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ISBN 85-02-14790-4
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Bueno, Cassio
Scarpinella
A nova etapa da
reforma do Cdigo de
Processo
Civil, volume 1 :
comentrios
sistemticos Lei
n. 11.187, de 19-10-
2005, e 11.232, de
22-12-2005 /
Cassio Scarpinella
Bueno. 2. ed. rev.,
atual. e ampl.
- So Paulo : Saraiva,
2006.
06-4988 CDU-347.9 (81)
(094.4).001.73

1. Processo civil - Legislao - Brasil I. Ttulo

ndice para catlogo sistemtico:


1. Cdigo de Processo Civil : Brasil : Reforma
347.9 (81) (094.4).001.73

Data de fechamento da
edio: 20-7-2006
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Nenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida por qualquer


meio ou forma sem a prvia autorizao da Editora Saraiva.
A violao dos direitos autorais crime estabelecido na Lei n. 9.610/98
e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.
Com este trabalho quero homenagear o Instituto Brasileiro de
Direito Processual, instituio decisiva no aprimoramento do
direito processual civil brasileiro e na realizao concreta da to
necessria efetividade do processo.
Fao-o na pessoa de alguns de seus ilustres membros que sabem
conjugar exemplarmente o conhecimento cientfico e
acadmico com as necessidades prticas do dia-a-dia do foro e
que tm papel fundamental na Reforma do Cdigo de Processo
Civil: Ada Pellegrini Grinover, Athos Gusmo Carneiro, Carlos
Alberto Carmona, Petrnio Calmon Filho, Slvio de Figueiredo
Teixeira e Teresa Arruda Alvim Wambier.
SUMRIO

UMA INTRODUO
UMA NOTA PARA A 2 EDIO
Parte I - COMENTRIOS LEI N. 11.232, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2005

Captulo 1 SENTENA E SEUS EFEITOS

Comentrios ao art. 162, 1 (conceito de sentena)


1. Consideraes preambulares (ou entendendo a lgica da Lei n. 11.232/2005 e
do cumprimento de sentena em oposio ao processo de execuo)
2. O conceito legal de sentena: sentena definida pelo seu contedo
3. A sentena como ato que encerra a fase de conhecimento
4. Um problema perceptvel: o recurso cabvel das decises com contedo do art.
267 ou 269
5. Consideraes finais
Comentrios ao art. 267 (extino do processo sem resoluo de mrito)
6. A extino do processo sem resoluo de mrito
Comentrios ao art. 269 (hipteses de resoluo de mrito)
7. A resoluo de mrito e o prosseguimento do processo
Comentrios ao art. 463 (invariabilidade da sentena)
8. O significado tradicional do art. 463
9. O significado atual do art. 463
10. Em suma: as fases de conhecimento e execuo e o art. 463, caput
Comentrios aos arts. 466-A, 466-B e 466-C (sentena e declarao de vontade
no emitida)
11. A nova alocao dos arts. 639, 640 e 641 do CPC
12. Direito intertemporal

CAPTULO 2 LIQUIDAO DE SENTENA

1. Consideraes iniciais aos comentrios dos arts. 475-A a 475-H


Comentrios ao art. 475-A (fase de liquidao)
2. A finalidade da liquidao
3. Intimao e no mais citao do devedor para liquidao
4. Liquidao provisria
5. Vedao da sentena ilquida em procedimento sumrio
Comentrios ao art. 475-B (memria discriminada e atualizada do clculo)
6. As modificaes do art. 475-B
6.1 A remisso ao art. 475-J
6.2 A remisso ao art. 362
7. O art. 475-B e a execuo fundada em ttulo extrajudicial
8. O incio da execuo pelo devedor
Comentrios ao art. 475-C (liquidao por arbitramento)
9. A liquidao por arbitramento
Comentrios ao art. 475-D (procedimento da liquidao por arbitramento)
10. O procedimento da liquidao por arbitramento
Comentrios ao art. 475-E (liquidao por artigos)
11. A liquidao por artigos
Comentrios ao art. 475-F (procedimento da liquidao por artigos)
12. O procedimento da liquidao por artigos
Comentrios ao art. 475-G (imutabilidade da sentena liquidanda)
13. Limites da fase de liquidao
Comentrios ao art. 475-H (encerramento da fase de liquidao)
14. A deciso que encerra a fase de liquidao
14.1 Quando a hiptese for de clculos aritmticos
15. Aps o encerramento da liquidao
16. Direito intertemporal

CAPTULO 3 CUMPRIMENTO DA SENTENA

1. Consideraes iniciais aos comentrios dos arts. 475-I a 475-R


Comentrios ao art. 475-I (fase de cumprimento da sentena)
2. O contexto interpretativo do art. 475-I
3. Execuo definitiva e execuo provisria; liquidao definitiva e liquidao
provisria
Comentrios ao art. 475-J (prazo para pagamento voluntrio e incio da fase
executiva)
4. O prazo de 15 dias para pagamento
4.1 A incidncia da multa. Honorrios advocatcios e custas na etapa executiva
4.2 A fluncia do prazo de 15 dias
4.3 A multa de 10% sobre o valor da condenao
4.4 Aspectos prticos da multa
4.5 A iniciativa do devedor em promover o cumprimento de sentena
5. Penhora de bens
5.1 Especificamente a avaliao dos bens penhorados
5.2 A intimao da penhora
5.2.1 Dificuldades com a avaliao do bem penhorado
5.3 O prazo para a impugnao
5.4 Prescrio e o cumprimento da sentena
6. O arquivamento dos autos do processo
Comentrios ao art. 475-L (impugnao)
7. O art. 475-L em face do antigo art. 741
8. A realocao dos embargos execuo fundada em sentena. A natureza
jurdica da impugnao
8.1 As matrias veiculveis em sede de impugnao
8.2 Especificamente o 1 do art. 475-L (inexigibilidade do ttulo e decises do
STF)
8.3 Especificamente o excesso de execuo (art. 475-L, 2)
9. Excees e objees de pr-executividade
Comentrios ao art. 475-M (efeito suspensivo da impugnao)
10. O processamento da impugnao do executado
11. A impugnao no suspende os atos executivos
11.1 A possibilidade de concesso de efeito suspensivo
11.2 O prosseguimento da impugnao mesmo com efeito suspensivo
11.2.1 Cauo suficiente e idnea
12. A documentao em apartado da impugnao
12.1 As peas de instruo da impugnao
13. A resposta do exeqente impugnao
14. A deciso que julga a impugnao
15. A subsistncia das regras do art. 739, I a III, e 2 e 3
Comentrios ao art. 475-N (ttulos executivos judiciais)
16. O rol dos ttulos executivos judiciais
16.1 Sentena que reconhece a obrigao como ttulo executivo
16.2 Acordos extrajudiciais homologados judicialmente
16.3 Os demais ttulos executivos judiciais do art. 475-N
17. A necessidade de citao do devedor em alguns casos
Comentrios ao art. 475-O (execuo provisria)
18. A execuo provisria no art. 475-O
18.1 As alteraes trazidas pelo art. 475-O
19. A execuo provisria segue no que couber a disciplina da execuo
definitiva
20. A iniciativa do exeqente. A incidncia do art. 475-J na execuo provisria
20.1 A responsabilidade do exeqente provisrio
21. Cauo e execuo provisria
21.1 Especificamente a dispensa da cauo (art. 475-O, 2)
22. A carta de sentena
Comentrios ao art. 475-P (competncia)
23. A competncia para o cumprimento de sentena
23.1 Foros concorrentes para o cumprimento de sentena
Comentrios ao art. 475-Q (indenizao por ato ilcito)
24. O art. 475-Q confrontado com o antigo art. 602
24.1 A constituio de capital como garantia do cumprimento de sentena
condenatria por atos ilcitos
24.2 Formas de constituio do capital
24.3 A substituio da constituio de capital
24.4 A alterao da garantia prestada
24.5 O salrio mnimo como indexador do valor da prestao
24.6 A liberao das garantias
Comentrios ao art. 475-R (normas subsidirias)
25. A aplicao subsidiria do Livro II (processo de execuo) ao
cumprimento de sentena
26. Direito intertemporal
26.1 O incio dos atos executivos (cumprimento de sentena)
26.2 A impugnao do devedor
26.3 O novo ttulo judicial
26.4 Dispensa de cauo
26.5 Foros concorrentes para a execuo

CAPTULO 4 EMBARGOS EXECUO CONTRA A FAZENDA


PBLICA

Comentrios ao art. 741 (embargos da Fazenda Pblica)


1. O sentido do art. 741 depois da Lei n. 11.232/2005: a manuteno de um
processo de execuo contra a Fazenda Pblica
1.1 A utilizao das novas regras dos arts. 475-A a 475-R pela Fazenda Pblica
1.2 Os incisos I, V e VI do art. 741
1.3 O pargrafo nico do art. 741
2. Direito intertemporal

CAPTULO 5 AO MONITRIA

Comentrios ao art. 1.102-C (ao monitria)


1. A ao monitria no contexto da Lei n. 11.232/2005
2. Letras maisculas ou minsculas?
3. Direito intertemporal

Parte II - COMENTRIOS LEI N. 11.187, DE 19 DE OUTUBRO DE 2005

Captulo nico RECURSO DE AGRAVO

Comentrios ao art. 522 (cabimento do agravo)


1. Casos de cabimento de recurso de agravo retido e de instrumento
2. A regra a de que o agravo retido
3. Decises proferidas aps a sentena
4. Casos em que o recurso de agravo ser de instrumento
Comentrios ao art. 523 (agravo oral, imediato e sucinto)
5. Interposio oral e imediata do agravo retido
6. A revogao do 4 do art. 523
Comentrios ao art. 527 (procedimento do agravo de instrumento)
7. A converso do agravo de instrumento em agravo retido
7.1 Indeferimento de efeito suspensivo e converso do agravo em retido
8. A oitiva do agravado
9. A oitiva do Ministrio Pblico e o procedimento do agravo de instrumento
10. A irrecorribilidade da deciso do relator
10.1 A observncia da deciso do pargrafo nico do art. 527
10.2 Pedido de reconsiderao
10.3 Agravo interno
10.4 Agravo regimental
10.5 Mandado de segurana contra ato judicial
10.6 Recurso extraordinrio e/ou especial
10.7 Suspenso de segurana
10.8 Consideraes finais
11. Direito intertemporal

APNDICE

LEGISLAO

Cdigo de Processo Civil (parcial) com a insero das alteraes promovidas


pelas Leis n. 11.232/2005 e 11.187/2005

DOUTRINA

Cumprimento da sentena e processo de execuo: ensaio sobre o cumprimento


das sentenas condenatrias
1. Premissas
1.1 A dimenso constitucional do conceito de tutela jurisdicional
1.2 O que uma sentena condenatria?
1.3 O que um processo de execuo?
1.4 Correlao entre sentena condenatria e processo de execuo
1.5 Influncias do direito material no processo: espcies de obrigaes e de
execues
2. O atual estgio das execues das obrigaes de fazer, no fazer e de entrega
de coisa
2.1 Uma palavra adicional sobre a chamada tutela executiva e mandamental
3. Experincias com o cumprimento da sentena condenatria
3.1 Alimentos
3.2 Alienao fiduciria em garantia
3.3 Improbidade administrativa
3.4 Mandado de segurana
3.5 A efetivao da tutela antecipada (art. 273, 3)
4. (Re)Visitando o CPC
5. Para refletir a final

Bibliografia consultada
Uma Introduo

A proposta deste trabalho apresentar, da forma mais direta e didtica


possvel, uma leitura sistemtica da Lei n. 11.187, de 19 de outubro de 2005, e da
Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005, que alteraram, substancialmente, o
Cdigo de Processo Civil.
Por leitura sistemtica quero dizer que este trabalho volta-se a apresentar
solues para os problemas que, das novas leis, surgiro, deixando para um
segundo plano eventuais crticas que podem ser feitas queles diplomas
legislativos. E adianto: a apresentao das solues que aqui propugno partem,
todas elas, de um ponto de partida comum de reflexo, o modelo constitucional
do processo.
Isto, contudo, no transforma o presente trabalho em conformista. Minha
postura diante do direito processual civil est longe de ser conformista. O que
quero acentuar que, a exemplo do que tenho feito nas minhas iniciativas
anteriores, elejo conscientemente, como premissa maior de desenvolvimento de
meu raciocnio, o modelo constitucional do processo civil, oferecendo, deste
prisma de anlise, respostas s mais variadas dificuldades que consegui visualizar
na interpretao e na aplicao dos diversos dispositivos legais, modificados ou
acrescentados, do Cdigo de Processo Civil.
Este , portanto, um trabalho que quer ser o mais prtico possvel, que quer
ir direto ao assunto; um trabalho que quer apontar as dificuldades que
decorrero da interpretao e, sobretudo, da aplicao prtica das diversas e
profundas modificaes contidas nos dois diplomas legislativos que apontei e que
quer apresentar solues para estas dificuldades. Em outra sede, com mais
vagar, no descarto a necessidade de mais aprofundamento sobre determinadas
questes. Mas no escolhi este espao como o adequado. Por isto, optei pela
exposio dos comentrios de forma contnua e sem indicao direta das fontes
de pesquisa, todas documentadas na bibliografia que vem ao final.
Dessa forma, meu objetivo principal fornecer ao pblico leitor um
verdadeiro guia para leitura de um Cdigo que no mais, propriamente, Cdigo,
mas que nem por isto, s por isto, pode ter sua correta interpretao e aplicao
negada ou negligenciada. oferecer, digo de uma vez, uma proposta de leitura
unificada, coesa, sistemtica, do que novo, a partir de um ncleo duradouro de
normas jurdicas, o modelo constitucional do processo. Justamente porque o
que falta quilo que chamamos, pelo hbito, pelo costume, de Cdigo de
Processo Civil, unidade, coeso e sistematizao, este ponto de partida das
reflexes sobre o processo civil (os valores que a Constituio Federal quer que
sejam realizados pelo Estado-jurisdio em matria civil), , a esta altura, o
verdadeiro norte, o fio condutor, que tem como emprestar uma sensao
necessria de unidade aos trabalhos legislativos mais recentes, viabilizando sua
escorreita aplicao.
O processo civil, sabemos todos, tem de ser efetivo. E por efetividade
do processo vale destacar que ele deve ser entendido como meio de soluo de
controvrsias, mediante a atuao do Estado; ele tem de produzir resultados
prticos e no criar mais problemas e mais dificuldades, alm daqueles j
apresentados pelos interessados na soluo do litgio. a busca de solues que
moveu e que move a produo deste trabalho.
***
Este livro est dividido em duas partes e um Apndice.
A Parte I volta-se aos comentrios Lei n. 11.232/2005 e contm 5
captulos, cada qual voltado a um dos blocos relativos ao cumprimento da
sentena alterados por aquele diploma legislativo. A Parte II, composta por um
nico captulo, dedica-se aos comentrios Lei n. 11.187/2005 e s novidades
trazidas para o recurso de agravo.
Nelas, busquei analisar, um a um, os dispositivos do Cdigo de Processo
Civil alterados por aquelas Leis. Para facilitar a leitura e a compreenso do que
foi objeto de alguma modificao, vali-me de colunas indicando a norma atual
(tal qual alterada ou includa pela Lei n. 11.187/2005 ou pela Lei n. 11.232/2005)
e a norma anterior, que traz o texto legislativo anterior ao advento destes
diplomas, as indicaes de equivalncia que entendi necessrio destacar, ou a
indicao de que no h nenhuma correspondncia a ser feita.
Limitei-me, de outra parte, a escrever sobre o que novo. Assim, por
exemplo, no me volto a comentar especificamente os arts. 466-A, 466-B e 466-
C e alguns dos dispositivos voltados liquidao da sentena porque eles so
cpia de outros artigos do Cdigo de Processo Civil realocados, apenas
realocados, pela Lei n. 11.232/2005. Evidentemente, no que diz respeito aos
motivos e s conseqncias desta realocao, teo os comentrios e as
consideraes que me parecem inadiveis. Mas no trouxe tona, salvo algum
desdobramento especfico que derive desta nova posio no Cdigo de
Processo Civil, questes interpretativas que j decorriam antes da Lei n.
11.232/2005.
O Apndice, por fim, traz a transcrio parcial do Cdigo de Processo
Civil, com as inseres das alteraes motivadas pelas Leis n. 11.187/2005 e
11.232/2005 (a republicao ampliada, que determina o art. 7 da Lei n.
11.232/2005), e um texto doutrinrio meu, Ensaio sobre o cumprimento das
sentenas condenatrias, que traz muito dos subsdios tericos e doutrinrios que
me foram indispensveis para o desenvolvimento de toda a Parte I. Sua leitura
parece-me bastante proveitosa para que se entenda melhor os objetivos e as
tcnicas empregadas pela Lei n. 11.232/2005, bem como as novas regras
relativas ao cumprimento de sentena, cuja suma ocupa-me logo no incio do
Captulo 1, no item n. 1.
Tenho certeza de que este, a exemplo dos meus trabalhos anteriores, no
uma iniciativa fechada. Ele est momentaneamente terminado, verdade, no
sentido de que veio a pblico com o que pode ser chamado de comeo, meio e
fim. Sua perspectiva de total abertura, de total permeabilidade a crticas, a
sugestes e a desafios. E nada melhor do que a prtica do foro para impor estes e
formular aquelas. Para criar condies de prosseguir a marcha em busca de um
melhor processo e de uma melhor compreenso sobre este fenmeno estatal
voltado a resolver, com nimo de definitividade, os conflitos intersubjetivos civis.
Uma Nota para a 2 Edio

A 1 edio do presente trabalho, ao que tudo indica, teve tima acolhida do


pblico leitor. Sua primeira tiragem ficou nas prateleiras das livrarias pouco mais
de um ms; a segunda resistiu pouco mais de quatro meses.
Com a notcia de que a segunda tiragem havia-se esgotado, decidimos, a
Editora Saraiva e eu, que seria melhor, no lugar de uma terceira tiragem,
preparar uma nova edio, a segunda, que agora vem a pblico.
Nesta, como se espera de qualquer nova edio, tive oportunidade de
revisar todo o trabalho tal qual redigido originalmente, complementando-o e
atualizando-o sempre que necessrio. Levei em conta nesta tarefa a experincia
que tive o privilgio de acumular ao longo do 1 semestre de 2006 em dezenas de
oportunidades que tive, em todo o Brasil, para escutar e falar do tema aqui
versado para magistrados, membros do Ministrio Pblico, advogados pblicos e
privados e estudantes dos diversos nveis, da graduao ps-graduao em
sentido estrito. Tambm quis aproveitar, sem perder o formato que dei ao livro,
todos os trabalhos doutrinrios que, desde o advento das Leis ns. 11.187/2005 e
11.232/2005, foram produzidos. Vali-me dela, sempre atentando ao padro
didtico do trabalho, para aprofundar-me nos dilogos que caracterizaram
meu texto original, introduzindo, como no poderia deixar de ser, novas
problematizaes que, por qualquer razo, escaparam-me na produo da 1
edio.
Aproveitei a oportunidade da nova edio para acrescentar ao sumrio
pequena referncia ao assunto tratado pelos dispositivos legislativos comentados.
A iniciativa, que me escapou na 1 edio, visa a facilitar ao leitor encontrar,
desde logo, o assunto procurado sem precisar ler os tpicos de cada comentrio
ou, o que seria bem pior exigir, saber de cor com o que se ocupa cada um dos
diversos artigos do Cdigo de Processo Civil.
Esta 2 edio, a exemplo da anterior, fao questo de frisar, quer oferecer
um guia para aplicao prtica e diuturna das Leis n. 11.187/2005 e n.
11.232/2005. Espero que tenha oportunidade de suprir suas falhas numa prxima
edio. Aguardo que seus eventuais acertos recebam do pblico leitor a mesma
generosa acolhida da edio anterior.
Parte I - Comentrios Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005

Captulo 1
SENTENA E SEUS EFEITOS

Norma atual Norma anterior


Art. 162. (...) Art. 162. (...)
1 Sentena 1 Sentena
o ato do juiz o ato pelo
que implica qual o juiz pe
alguma das termo ao
situaes processo,
previstas nos decidindo ou
arts. 267 e 269 no o mrito
desta Lei. da causa.

1. Consideraes preambulares (ou entendendo a lgica da Lei n.


11.232/2005 e do cumprimento de sentena em oposio ao
processo de execuo)

Processo, para todos os fins, deve ser entendido como a forma


institucional de manifestao do Estado para atingimento de um determinado fim
(no contexto a que se refere o desenvolvimento deste trabalho, o de resolver
conflitos intersubjetivos) e, por isto, enquanto houver espao para atuao do
Estado neste sentido, processo h e deve haver.
O que fundamental ser destacado que a finalidade de o Estado-juiz
resolver conflitos intersubjetivos no se esgota necessariamente no reconhecer
que h uma obrigao ou, mais amplamente, um dever no cumprido. Muitas
vezes, h necessidade de que o mesmo Estado-juiz pratique outras tantas
atividades, pratique outros tantos atos para que aquele reconhecimento seja
transformado em realidade palpvel, seja, para empregar uma palavra que me
agrada bastante, concretizado.
Neste caso, a finalidade da atuao jurisdicional no se limita ao
reconhecimento de que houve leso ou ameaa a direito, isto , de que havia,
para ser resolvido, um conflito intersubjetivo. Um tal reconhecimento
insuficiente. A finalidade da atuao jurisdicional, partindo daquele
reconhecimento, o de criar condies concretas de satisfazer quem foi
lesionado ou ameaado por outrem. neste misto de finalidades que repousa um
conceito mais amplo e mais correto, mormente quando analisada a questo a
partir do modelo constitucional do processo da funo jurisdicional.
Historicamente e as razes disto ocuparam-me em texto doutrinrio
que, neste trabalho, est veiculado no Apndice , cada uma daquelas
atividades, cada um daqueles atos do Estado-juiz, foram tratadas de forma
estanque porque tendentes a perseguir finalidades distintas, embora
complementares. Reservou-se um processo, chamado de conhecimento,
para a compreenso de toda a atuao do Estado-juiz voltada ao reconhecimento
de ter havido, ou no, leso ou ameaa a direito. Reservou-se um outro
processo, chamado de execuo, para o estudo de toda a atuao do Estado-
juiz voltada concretizao, assim entendida a realizao prtica, do que foi
reconhecido.
Este binmio entre processo de conhecimento e processo de execuo
acompanhou toda a sistematizao do estudo do processo civil desde que ele
atingiu seu grau de cientificidade, no final do sculo XIX. E falando do nosso
processo civil mais recente, isto , do Cdigo de Processo Civil de 1973, ele
perceptvel na prpria diviso das matrias tratadas pela lei processual civil. H
toda uma parte do Cdigo de Processo Civil (todo um Livro, o Livro I)
voltado a regrar exclusivamente o processo de conhecimento, vale dizer: as
formas pelas quais o Estado-juiz reconhece leso ou ameaa a direito de algum
e o aperfeioamento deste reconhecimento no plano dos Tribunais (recursos e
aes de impugnao). H toda uma outra parte do Cdigo de Processo Civil
(todo um Livro, o Livro II) voltado a regrar exclusivamente o processo de
execuo, vale dizer: as formas pelas quais o Estado-juiz realiza praticamente,
realiza concretamente, aquele reconhecimento de direito. Enquanto, para o
processo de conhecimento, a palavra que melhor o designa reconhecimento,
para o processo de execuo, a palavra realizao. O binmio processo de
conhecimento e processo de execuo redutvel a reconhecimento (do
direito) e realizao (deste mesmo direito).
Vale destacar, mesmo que brevemente, que h uma terceira parte no
Cdigo de Processo Civil, um Livro III, que trata do processo cautelar. A
clssica crtica a este trinmio, absolutamente correta no contexto em que estou
tratando do tema, a de que, no processo cautelar, os atos e as atividades a
serem desenvolvidas pelo Estado-juiz se limitam ao binmio a que me referi
acima: o juiz reconhece direitos e os realiza. Nada mais do que isto. Mesmo a
vis o prospectiva que caracteriza, em geral, a atuao jurisdicional no que
usualmente designado por processo cautelar no afeta esta realidade, este
ngulo de anlise do tema. Imunizar ameaas a direito se faz tambm pelo
reconhecimento de que ela, ameaa, existe, e pela criao de condies
concretas para que ela no se transforme em leso. Neste sentido,
reconhecendo-se e realizando-se, isto , conhecendo-se e executando-se
tambm.
Na mesma linha da ressalva que ocupou o pargrafo anterior, o Livro IV
do Cdigo de Processo Civil e seus dois Ttulos to diversos (procedimentos
especiais de jurisdio contenciosa e procedimentos especiais de jurisdio
voluntria) tambm pode ser reduzido ao binmio reconhecimento (do
direito) e realizao (do direito) a que fiz referncia anteriormente. Maiores
consideraes sobre o tema so impertinentes para o desenvolvimento deste
trabalho.
O que releva para compreender adequadamente as transformaes
trazidas pela Lei n. 11.232/2005 ao Cdigo de Processo Civil assumir que pouco
importa qual o tipo de atividade, qual o tipo de ato que o Estado-juiz pratica; ele o
faz sempre mediante processo. O atuar do Estado sempre e por definio
processualizado. Enquanto o Estado-juiz precisar atuar, ele atuar
processualmente. desta forma, mediante processo, que o Estado atua. Sempre.
Aplicando estas consideraes para as novidades trazidas pela Lei n.
11.232/2005 e sem prejuzo do que escrevo no item n. 2 e seguintes, infra ,
verifica-se que a nova redao dada ao 1 do art. 162 quer significar que o
proferimento da sentena pode ensejar, no mximo, o encerramento de
determinadas atividades praticadas pelo juzo em primeiro grau de jurisdio.
Seja porque o juzo resolveu o conflito que lhe foi apresentado com a petio
inicial (julgando o mrito, portanto; sentena definitiva, como, em geral, a
doutrina designa a hiptese); seja porque no foi possvel resolv-lo por algum
defeito insanvel ou no sanado a tempo e modo oportunos no prprio processo,
inviabilizando, por isto mesmo, que o Estado-juiz atuasse devidamente. Neste
caso, de extino do processo sem julgamento de mrito, a doutrina, em geral,
refere-se a uma sentena terminativa.
O processo, em si mesmo considerado, no entanto, no se resolve, no
se encerra, no se extingue com o proferimento da sentena definitiva ou
terminativa. Em geral, h, ainda, atividades a serem desenvolvidas perante e pelo
Estado-juiz e enquanto houver espao para estas outras atividades, h espao
para se falar em processo. No s para a interposio e o julgamento dos
recursos, mas tambm e este o foco principal das radicais transformaes
empreendidas pela Lei n. 11.232/2005 para o desenvolvimento das atividades
voltadas satisfao daquele que o Estado-juiz reconhece como ameaado ou
lesionado em direito seu. No correto, por isto, entender que o processo
extinguiu-se, que ele acabou, que ele chegou ao seu fim s porque foi
proferida uma sentena.
Sempre pensei assim; agora fcil dizer, bem sei. Particularmente, no
me parece correta no obstante a letra da nossa lei processual, como os
nomes dos Livros do nosso Cdigo de Processo Civil bem evidenciam
distinguir processo de conhecimento, do processo de execuo e, mesmo, do
processo cautelar, Livros I, II e III, respectivamente, do Cdigo de Processo
Civil. O fato que esta construo doutrinria que at ontem poderia parecer
desconforme ao direito positivo vigente entre ns, hoje no mais. ela, esta
construo terica que, a meu ver, melhor descreve o fenmeno processo.
para designar a realidade sobre a qual escrevi at agora que a Lei n.
11.232/2005 alterou a redao do 1 do art. 162 e, conseqentemente, precisou
ajustar a dos arts. 267, caput, 269, caput, e 463, caput: tudo para deixar bem claro
que o processo no se esgota com o reconhecimento do direito na sentena
(sentena definitiva) ou com o reconhecimento de que no h como o Estado-juiz
manifestar-se sobre o direito na forma como foi provocado (sentena
terminativa). Processo h, ainda, na fase recursal, e h tambm naqueles casos
em que o reconhecimento do direito demandar a prtica de outros atos pelo
Estado-juiz, o desenvolvimento de outras atividades para a realizao concreta
daquilo que foi reconhecido.
Por tal razo fica to claro, nas entrelinhas da Lei n. 11.232/2005, o que nas
diversas modificaes empreendidas expressamente na redao de tantos
dispositivos do Cdigo de Processo Civil pode no ficar. O processo tem de ser
compreendido como o conjunto de atividades judiciais que vo desde o provocar
o Estado-juiz a reconhecer o direito at o realiz-lo. Processo a juno do
binmio reconhecimento (do direito) e realizao (do direito) a que fiz
referncia acima. O que se d ao longo do processo que o foco das atividades e
da atuao do Estado-juiz altera-se conforme as necessidades imediatas. O
Estado-juiz praticar uns tantos atos voltados precipuamente ao reconhecimento
do direito tal qual descrito pelas partes em suas manifestaes e praticar outros
tantos voltados precipuamente realizao concreta do que foi reconhecido. No
est errado, muito pelo contrrio, sustentar que cada uma destas atividades possa
ser compreendida como uma etapa, como uma fase do processo. Mas cada
uma destas etapas, cada uma destas fases so elementos, so partes que
compem o todo, que o processo. No so o processo. So parte dele.
Dito de forma direta: o processo a forma de atuao do Estado-juiz, a
forma pela qual o Estado exerce a chamada jurisdio. Ao longo do processo, o
Estado-juiz praticar uma srie de atos que podem ser classificados como atos de
reconhecimento do direito e de realizao do direito. Jurisdio, ao contrrio
do que a etimologia da palavra est a sugerir, no se resume a dizer (declarar ou
reconhecer) o direito. Jurisdio tambm realizar, cumprir, executar, satisfazer
o direito tal qual reconhecido lesionado ou ameaado.
H, ainda, espao para uma ltima reflexo importante, mesmo que
preambularmente. O que ocorre nos casos dos ttulos executivos extrajudiciais?
Note-se que o art. 585 do Cdigo de Processo Civil no foi alterado pela Lei n.
11.232/2005. Note-se, ainda, que o art. 475-R, inovao dela, manda aplicar
fase de realizao do direito ou, como quer a lei, fase de cumprimento da
sentena as normas que regem o processo de execuo de ttulo extrajudicial.
O que isto significa? O processo de execuo no havia sido extinto? No
sobre esta extino que tanto se falou no final de 2005 e no incio de 2006?
O processo de execuo, tal qual o Cdigo de Processo Civil de 1973
estabeleceu (com a rigidez das atividades jurisdicionais descritas separadamente
em seus Livros I e II, na forma como vim de escrever), foi extinto para os casos
de ttulos executivos judiciais, antigo rol que ocupava o art. 584, hoje revogado e,
doravante, disciplinado pelo art. 475-N. Nestes casos, o proferimento da sentena
deve ser entendido como o trmino de uma fase, de uma etapa do processo
que prossegue, seja para que se julguem recursos interpostos daquele ato
judicial, seja para a realizao concreta do que foi por ele reconhecido. Fase ou
etapa de reconhecimento do direito ou, para adotar a nomenclatura costumeira
entre ns, fase ou etapa de conhecimento pouco importa o nome quando
suficiente e adequadamente compreendida a realidade que est atrs dele , o
fato que o seu trmino no pode mais significar o trmino do processo, coisa
diversa. Haver necessidade de sua realizao concreta, haver necessidade de
desenvolvimento de atividades que ocuparo uma etapa complementar quela
que a pressupe e que pode ser chamada de fase ou etapa de realizao do
direito ou, pelas mesmas razes que destaquei, fase ou etapa de execuo.
Esta mesma dinmica, por uma fico legislativa ou, o que d na mesma,
por uma equiparao feita pelo legislador, deve ser observada tambm para
outros atos jurdicos que reconhecem direito e que no sejam sentenas civis,
assim entendidos os atos do Estado-juiz que reconhecem a leso ou a ameaa a
direito no-penal e no-trabalhista. O rol do atual art. 475-N, que faz as vezes do
revogado art. 584, e que lista os ttulos executivos judiciais traz outros atos que,
a par de reconhecerem o direito, tanto quanto a sentena civil, reclamam,
assim como ela, a prtica de atos de realizao deste mesmo direito. E tais atos
sero praticados perante o Estado-juiz dando-se incio a uma fase ou etapa de
realizao do direito, mesmo que para alguns deles (pargrafo nico do art. 475-
N; v. n. 17 do Captulo 3), haja necessidade de aquele que est, de acordo com o
ttulo, obrigado a realizar o direito ser citado, no meramente intimado, para o
incio desta fase ou etapa, isto , para que tenham incio os atos executivos.
Haver outros casos, no entanto, em que no h nenhuma fase ou etapa
anterior s atividades de realizao do direito. O reconhecimento do direito a ser
realizado prescinde de reconhecimento judicial. So os casos, para usar a
nomenclatura conhecida, dos ttulos executivos extrajudiciais, que nada mais so
que documentos aos quais o legislador reconhece a possibilidade de atestarem o
reconhecimento de direito independentemente de uma prvia interveno e
chancela do Estado-juiz.
Nestas situaes e o referencial legislativo bsico continua sendo o art.
585, em que o Estado-juiz no se manifestou anteriormente sobre a existncia
(reconhecimento) do direito tal qual estampado no ttulo (e esta, repito, a
presuno que caracteriza, como tal, um ttulo executivo extrajudicial) faz-se
necessrio, mesmo que s para a realizao do direito, que se forme
adequadamente um processo para que nele o Estado-juiz atue. Mesmo que a
qualidade da atividade jurisdicional a ser desempenhada neste processo seja
voltada precipuamente realizao do direito e no ao seu reconhecimento, isto
no afeta a substncia do ser processo. O ser processo, procurei acentuar
bem esta noo, relaciona-se com a atuao, qualquer atuao, do Estado-juiz, e
no com a prtica de uma ou outra atividade, de um ou de outro ato pelo Estado-
juiz. Assim, quer se trate de atos de reconhecimento do direito ou de realizao
do direito ou da prtica de ambos conjuntamente, sem soluo de continuidade,
enquanto o Estado-juiz precisar agir, ele o far mediante processo.
Para estes casos, ainda correto falar-se em processo de execuo. O
processo de execuo, tal o Cdigo de Processo Civil o conhece, mantm-se
para os ttulos executivos extrajudiciais. Ele foi substitudo, embora ainda seja
referencial subsidirio (art. 475-R), para os casos de ttulos executivos judiciais
cuja realizao concreta deve se dar, sem soluo de continuidade, como uma
mera etapa ou fase complementar da etapa ou fase voltado ao
reconhecimento do direito.
Feitas estas consideraes, resta uma ltima questo: teria a Lei n.
11.232/2005 recuperado a distino do Cdigo de Processo Civil de 1939 entre
aes executivas (arts. 298 a 301) e os processos de execuo voltados ao
cumprimento dos ttulos judiciais (arts. 882 a 1.030)? Minha resposta negativa.
Embora haja, com a nova lei, distino entre a forma de realizao do direito
reconhecido em um ttulo judicial (art. 475-N) e a forma de realizao do
direito constante de ttulo extrajudicial (art. 585), qualquer semelhana com o
sistema do Cdigo de 1939 no vai alm deste ponto. A sistemtica, a ordem dos
atos executivos, a sua lgica, a forma de participao do devedor para opor-se
execuo, tudo isto radicalmente diverso nos Cdigos de 1939 e 1973 e no foi
recuperado pela nova lei. No h, neste sentido, nenhum retrocesso; no h uma
volta ao modelo do legislador de 1939.
A crtica que, no particular, poderia ser dirigida Lei n. 11.232/2005 e
que est desenvolvida no artigo que escrevi anteriormente, veiculado no
Apndice deste trabalho reside em haver, ou no, disciplinas diversas para o
cumprimento de ttulos judiciais e extrajudiciais. A unificao do processo de
execuo pelo Cdigo de Processo Civil de 1973, que tanto despertou elogios da
nossa doutrina poca, mostrou-se, com o tempo, frustrante.
Tentando contornar tais dificuldades, a Lei n. 11.232/2005 trouxe regras
prprias e diferenciadas para o cumprimento dos ttulos judiciais, eliminando a
necessidade do ajuizamento de uma nova ao (a ao de execuo) e dando
margem ao nascimento de um novo processo (o processo de execuo), cujo
primeiro ato , por imposio do modelo constitucional do processo, a citao do
devedor (executado), para que se realizasse concretamente o direito reconhecido
existente no ttulo. Isto, contudo, no traz tona a sistemtica anterior ao Cdigo
de 1973, em que a execuo das sentenas no dispensava uma nova citao do
devedor para compor um novo processo (art. 918, caput, cuja redao quase
idntica do art. 652 do Cdigo atual).
O que acabou por prevalecer e que totalmente novo para o direito
processual civil brasileiro que a prtica dos atos voltados realizao
concreta do direito do autor, reconhecido formalmente como credor, ter incio
mesmo contra a vontade do ru, agora reconhecido formalmente como devedor,
caso ele no cumpra a sua obrigao, isto , no pague o que devido, no prazo
de 15 dias (art. 475-J, caput; v. n. 4 do Captulo 3). E para que o credor exera
esta pretenso, isto , para que estes atos de realizao concreta passem a ser
praticados, a lei no exige mais que o credor ajuze uma nova ao, dando azo a
um novo processo, a exigir uma nova citao do devedor. A lei, em absoluta
harmonia com o modelo constitucional do processo, exige, apenas e to-
somente, que se d cincia ao devedor, adotando-se a forma usual de qualquer
outra intimao ao longo do processo.
por isto que absolutamente correto entender esta alterao como se
dissesse, para todos os fins, que as chamadas fases do processo de
conhecimento a que, em geral, nossa doutrina faz referncia postulatria,
ordinatria, instrutria e decisria passassem, merc da Lei n. 11.232/2005, a
ser mais duas: de liquidao e de cumprimento da sentena (liquidatria e
executria, respectivamente, para manter a mesma toada das fases
tradicionais), que se realizaro continuamente, sem soluo de continuidade,
consoante suas necessidades concretas, evidentemente do incio ao fim no
mesmo processo, assim entendido, para recuperar o que escrevi anteriormente, o
meio pelo qual o Estado exerce as suas funes, inclusive a jurisdicional em
sentido amplo. Na hiptese de o devedor pretender voltar-se aos atos relativos ao
cumprimento de sentena (os atos desenvolvidos na fase executria), no h
mal nenhum em admitir outra fase ou etapa destinada precipuamente
impugnao, objeto de regulao nos arts. 475-L e 475-M. E se assim ou,
melhor, deve ser (por imposio do direito positivo), tomo a liberdade de
acrescentar, para frisar o que escrevi acima, j no se pode falar propriamente
em processo de conhecimento. Apenas em processo.
Nome que vem sendo empregado com freqncia para designar este
modelo processo sincrtico, no sentido de juno, de fuso, de reunio, em
um mesmo processo, de diversas atividades jurisdicionais que, tradicionalmente,
eram praticadas em separado, isto , cada qual em um processo diferente.
Correta a expresso, que deve ser devidamente entendida, divulgada e utilizada
entre os operadores do direito processual civil.
Mais do que nomes, contudo, fundamental entender a sistemtica por eles
descrita e, por isto, minha preocupao em abrir este trabalho com esta proposta
de contextualizao das modificaes trazidas pela Lei n. 11.232/2005.
A circunstncia de haver, em cada uma destas novas etapas ou fases
do processo refiro-me, portanto, liquidatria e executria , uma
nova e distinta ao em relao s anteriores, isto , que a fase liquidatria, assim
como a fase executria, justifica-se pelo exerccio do direito de ao
substancialmente diferente da anterior, destinado obteno de uma sentena
com o contedo do art. 269 ou, quando menos, contedo prximo aos incisos
daquele dispositivo, questo interessantssima, com a qual, porm, no me
ocupo nesta sede. Aqui, rente minha premissa inaugural, o que releva
destacar a compreenso de um processo uno, em que as diferentes finalidades da
prestao jurisdicional sejam tomadas sem soluo de continuidade em ateno
aos requerimentos formulados ao magistrado, quando estes requerimentos so
exigidos pela lei ou, at mesmo de ofcio, quando a lei no impe o nus de
qualquer provocao especfica por parte dos litigantes. Se isto, que subjaz a cada
uma dessas atuaes, , ou no, direito de ao questo cujo enfrentamento
extrapolaria, em muito, o objetivo deste meu trabalho.
Isto porque, ainda que se trate de direito de ao exercido no mesmo
processo, no haveria nada de novidade para o sistema processual civil brasileiro.
Muito antes das mais recentes leis de reforma e, em especial, destas editadas
desde o final de 2005, o processo civil brasileiro j admitia as mais variadas
situaes de cumulao de aes em um mesmo processo. Assim, por exemplo,
nos casos de litisconsrcio facultativo, de denunciao da lide, de oposio, de
reconveno e de ao declaratria incidental, para mencionar os casos que
ensejam menor ou nenhuma polmica. O que releva, caso se compreenda que
em cada uma destas novas fases ou etapas do processo (s processo, sem
adjetivaes) haja renovado exerccio de direito de ao (assim uma ao de
liquidao e uma ao de execuo), que suas respectivas condies
(legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurdica do pedido) se
faam presentes. Na exata medida em que o magistrado conseguir vislumbrar
sua presena, o que ter condies de fazer sem a necessidade da apresentao,
a cada nova fase ou etapa do processo, de uma renovada petio inicial
com todos os requisitos exigidos pelos arts. 275, 282 ou, at mesmo, pelos arts.
614 e 615, a questo tem pouca relevncia para os fins destes comentrios. At
porque a prtica de quaisquer atos processuais (com ou sem uma nova e
renovada ao a ele subjacente) exige condies e requisitos mnimos. Por tudo
isto, deixo o aprofundamento da questo para outra sede, sem prejuzo
evidentemente de, vez por outra, voltar a ela para demonstrar o acerto deste
destaque para o desenvolvimento deste trabalho.

2. O conceito legal de sentena: sentena definida pelo seu contedo

Existe, na doutrina, clebre discusso sobre o conceito de sentena, vale


dizer, o que deve e o que no deve ser entendido por sentena e qual o critrio
a ser empregado para fixar um tal conceito. Pela letra do art. 162, 1, na sua
redao original, o critrio empregado foi o da finalidade. Sentena o ato que
tem como finalidade encerrar o processo, pr termo ao processo, como se
l do dispositivo, tenha, ou no, decidido o mrito da causa.
J no de hoje que uma parcela da doutrina busca aprimorar o conceito
legal, afirmando que no se trata, propriamente, de encerrar o processo mas o
procedimento em primeiro grau de jurisdio, o que, particularmente, recebe
o meu apoio. O processo no acaba necessariamente com o proferimento da
sentena. Pode haver e, em geral, h a interposio de recurso ou de
recursos desta sentena, o que significar, em termos bem diretos, que o
processo prosseguir em segundo grau de jurisdio e assim sucessivamente,
na medida em que haja interposio de novos recursos das decises que, mesmo
aps a sentena, venham a ser proferidas.
Assim, para estes autores, melhor que o art. 162, 1, tivesse feito meno
a procedimento de primeiro grau de jurisdio, o que retrataria melhor a
funo exercida por aquela deciso do juiz, em contraposio s decises
interlocutrias, objeto de conceituao no art. 162, 2.
De outra parte, prestigiosa doutrina preferiu referir-se a sentena no
pela sua finalidade (na linha do que acabei de escrever, voltado para a letra do
art. 162, 1, antes do advento da Lei n. 11.232/2005) mas, bem diferentemente,
levando em conta o seu contedo. Da falar-se em sentena como o ato do juiz
que tem por contedo uma das vrias hipteses descritas nos arts. 267 e 269. Mais
importante que encerrar o processo (at porque a sentena no o encerra, e
quanto a isto parecem todos estar de acordo), caracterizar a sentena como o
ato do juiz que tem por contedo uma das situaes constantes daqueles dois
dispositivos legais.
Esta uma forma de interpretar a atual redao do art. 162, 1, dada pela
Lei n. 11.232/2005. como se dissesse que, para todos os fins, acabou por
prevalecer, na letra da lei, a orientao que levava em conta, para definir a
sentena, mais o seu contedo do que a sua finalidade. Este conceito passou a ser
lei.

3. A sentena como ato que encerra a fase de conhecimento

Acredito, no entanto, ser necessrio ir um pouco alm, embora reconhea


que o importante desta discusso sejam seus efeitos reflexos. Avano, por isto
mesmo, um pouco no que expus no n. 1, supra, levando em conta a minha
proposta de apresentar uma leitura e interpretao sistemticas as mais
completas possveis para as modificaes trazidas pela ltima etapa concluda da
reforma do Cdigo de Processo Civil, em especial, aquelas introduzidas pela Lei
n. 11.232/2005.
Na minha opinio, a modificao trazida para a redao dos arts. 162, 1,
267, caput, 269, caput, e 463, caput, justifica-se muito mais para deixar claro que
a sentena no encerra mesmo o processo e que, em funo das modificaes
que passaram a ocupar as diversas letrinhas do art. 475, o processo
jurisdicional deve ser pensado, interpretado e aplicado como uma coisa s, que
tem incio com a propositura da petio inicial (a inrcia do Estado-juiz, da
jurisdio, no sentido de ele dever ser provocado de alguma forma, mesmo
que com vcios, parece ser ainda bastante forte, no obstante os avanos da
doutrina processual) e que s tem trmino com a realizao concreta do que
tiver, perante o Estado-juiz, sido reconhecido como o direito. Seja o direito do
autor, porque vencedor na demanda e realiza concreta e materialmente a sua
pretenso (obtm do ru o pagamento da dvida no paga ou a entrega da
mercadoria paga mas no entregue, por exemplo); seja o direito do ru, porque
ele o vencedor na demanda (a ao julgada improcedente) e, por este fato, a
ele agregada a coisa julgada material, realiza-se tambm o seu direito.
Um exemplo ter condies de aclarar o que quero dizer: LRW ajuza
ao de cobrana em face de ET. Estabelecido o contraditrio, realizadas as
provas, a ao julgada procedente e o ru, ET, condenado a pagar ao autor,
LRW, a quantia de R$ 17.117,00, com juros e correo monetria desde o
desembolso, sem prejuzo das verbas de sucumbncia. Pergunta: o to-s
proferimento da sentena tem o condo de realizar o direito reconhecido de
LRW, o autor? A resposta uma s, fcil e imediata: no. O papel sentena,
por mais bem fundamentada que seja, no traz, ao autor, qualquer realizao
concreta do seu direito, embora reconhea-o existente e violado. No mximo,
pode-se pensar em uma satisfao moral, intelectual, pessoal porque ele, o autor,
venceu a demanda que props em face do ru mas, em termos de realizao
concreta, de satisfao material leia-se: o valor que deveria ter sido pago e
no foi ela, simplesmente, no existe. O proferimento da sentena, em casos
como estes, no satisfaz o autor, no realiza o seu direito, tal qual reconhecido na
sentena. Sabemos todos que uma tal realizao demanda a prtica de outras
atividades, de outros atos pelo Estado-juiz. Haver necessidade, para empregar a
nomenclatura usual, de executar esta sentena, em busca da realizao
concreta do direito do autor. clara, neste sentido, a diretriz constante do art. 646,
cuja lembrana parece-me bastante oportuna: A execuo por quantia certa
tem por objeto expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do
credor.
Com a reforma empreendida pela Lei n. 11.232/2005, os arts. 162, 1,
267, caput, 269, caput, e 463, caput, tiveram sua redao alterada para deixar
claro que o proferimento da sentena , to somente, a finalizao de uma
etapa, de uma fase do processo jurisdicional e que a sentena no
significa e no deve significar que o processo encerrou-se e, mais ainda,
que o juzo possa considerar que tenha prestado sua atividade jurisdicional como,
antes do novo diploma legal, lia-se no caput do art. 463. por isto, na forma
como busquei destacar de incio, que o objetivo subjacente da Lei n. 11.232/2005
bem mais amplo do que as modificaes por ela trazidas aos diversos
dispositivos do Cdigo de Processo Civil podero, por si s, evidenciar. O que se
pretendeu e, na minha opinio, foi suficientemente atingido foi eliminar a
(falsa) separao entre processo de conhecimento e processo de execuo,
optando a lei, em casos como o do exemplo, por entender as atividades
jurisdicionais voltadas ao reconhecimento do direito e as atividades jurisdicionais
voltadas realizao do direito como etapas do processo: uma precipuamente
destinada ao reconhecimento do direito; a outra, precipuamente voltada
realizao do direito.
Neste sentido, muitas das alteraes agora introduzidas no Cdigo de
Processo Civil, que podem parecer mais de forma do que de contedo, quase que
redacionais mesmo, parecem-me deixar claro que as atividades usualmente
chamadas de cognitivas, executivas e, mesmo, as cautelares, como
busco evidenciar nos comentrios ao art. 475-M (v. n. 11.1 do Captulo 3) nada
mais so que as diversas ferramentas que o Estado-juiz tem sua disposio para
satisfazer o jurisdicionado, para dar a ele aquilo que o direito material daria, no
fosse o inadimplemento da obrigao ou, como prefiro, com os olhos voltados
para o modelo constitucional do processo, no fosse a leso ou a ameaa a
direito devidamente reconhecido pelo Estado-juiz.
A novidade que se pe, de agora em diante no plano prtico, que esta
satisfao deve se dar sem soluo de continuidade, isto , uma vez provocado
o Estado-juiz pela petio inicial, o reconhecimento de que aquele que provocou
a jurisdio , mesmo, algum que foi lesado ou est sendo ameaado em direito
seu , to-s, uma das etapas que a jurisdio seguir para dar a ele exatamente
o que, na perspectiva do direito material, ele merece, realizando aquele seu
direito. Esta parece-me que deve ser a interpretao ou o rendimento a ser
dado nova redao do art. 162, 1.
4. Um problema perceptvel: o recurso cabvel das decises com
contedo do art. 267 ou 269

O acolhimento das orientaes que acabei de expor nos itens anteriores,


contudo, pode conduzir a um problema srio. Aqui, busco indic-lo e oferecer
uma soluo. E isto, fundamentalmente, para evidenciar que as concluses que
ocuparam o n. 3 devem ser preferidas s que foram objeto de exposio no n. 2.
No novidade para ningum que uma das mais profundas inovaes
trazidas pelo Cdigo de Processo Civil de 1973, quando comparado ao de 1939,
foi a relativa ao sistema recursal. No s no que diz respeito s espcies de
recurso cabveis mas, mais que isto, a indicao mais clara e precisa de que
recursos cabem de que decises. Fiis a esta proposta, sobrevivem no Cdigo de
Processo Civil, os arts. 513 e 522, caput, segundo os quais cabe apelao das
sentenas e cabe agravo (independentemente de sua modalidade ou de sua
forma) das decises interlocutrias.
Deste modo, de acordo com a proposta, ento inovadora, do Cdigo de
Processo Civil de 1973, o contedo da deciso era indiferente para o cabimento
do recurso. Bastava a identificao de se estar diante de uma ou de outra deciso.
A prtica demonstrou, no entanto, que nem sempre a distino imaginada
pelos idealizadores daquele Cdigo mostrava-se to clara. Surgiram situaes
e elas perduram at os dias de hoje em que difcil afirmar, com absoluta
segurana, estar-se diante de uma sentena ou de uma deciso interlocutria.
Qual a conseqncia prtica desta dificuldade? A dificuldade est em identificar
qual o recurso cabvel para aquela deciso.
Uma tal dificuldade acabou por despertar, em sede de doutrina e de
jurisprudncia, a necessidade da aplicao do chamado princpio da
fungibilidade recursal, que nada mais quer dizer, em sua formulao mais
correta mas, nem por isto, isenta de crticas, que, havendo dificuldade na
identificao da natureza jurdica de uma dada deciso ou na do recurso dela
cabvel, deve ser admitido, indistintamente, o recurso tal qual interposto.
estranha, ao presente trabalho, qualquer discusso relativa
compreenso do princpio da fungibilidade nos dias de hoje. O que importa
destacar, luz da nova redao dada ao 1 do art. 162, que a indistino l
criada dever causar grandes transtornos em um problema que, com maior ou
menor nmero de acerto, j havia se apaziguado no dia-a-dia forense.
Se certo que existe fundamental discusso doutrinria sobre a melhor
forma de discernir uma sentena de uma deciso interlocutria (afinal de contas,
o contedo de uma ou outra destas decises que as distingue umas das outras?
So as conseqncias do proferimento de uma ou outra deciso? o instante
procedimental em que elas so proferidas?), o fato que, quando a alterao da
definio do que e do que no sentena passa a ser lei, o sistema recursal que,
no particular, mantinha-se ntegro (embora, s vezes, com a necessria aplicao
do princpio da fungibilidade), cai por terra.
A constatao desta afirmao simples. Ningum poder duvidar de que
o juiz, ao sanear o processo, poder excluir litisconsortes que ele, juiz,
considere partes ilegtimas; que ele, juiz, poder deixar de receber uma
reconveno em procedimento sumrio por absoluta falta de necessidade no seu
ajuizamento (falta de interesse de agir) e assim por diante. Tais decises so
sentenas? Pela letra do novo 1 do art. 162 so e isto inegvel, porque o
contedo de cada uma daquelas decises est no art. 267. Elas, as sentenas,
implicam uma das situaes previstas no art. 267, para empregar a expresso
legal. Isto inegvel.
Mas se estas decises so sentenas nos termos do art. 162, 1, sua
impugnao deve se dar por intermdio de recurso de apelao (art. 513), o que
significar, porque no houve qualquer alterao no procedimento deste recurso,
que os autos do processo devero ser enviados ao Tribunal e que, mesmo que se
possa querer sustentar que no h efeito suspensivo neste recurso, as dificuldades
documentais da derivadas (afinal, os autos do processo vo ao Tribunal, merc
da interposio da apelao) sero visivelmente nocivas.
A este propsito, poder-se- ouvir uma voz que afirma que a deciso em
causa no sentena porque o procedimento em primeiro grau de jurisdio no
teve trmino e que, por isto mesmo, a deciso s pode ser interlocutria e, como
conseqncia nica, o recurso cabvel s pode ser o agravo. Ocorre que, mesmo
que se possa concordar com este entendimento que colocaria uma p de cal em
todas as dificuldades aventadas no pargrafo anterior, no isto que decorre da
alterao legislativa do 1 do art. 162. Muito pelo contrrio.
Se, como quer a lei nova, o contedo o fator distintivo de sentenas e
interlocutrias, precisamos abandonar o rigor dos arts. 513 e 522, caput, no que
diz respeito soluo da questo do recurso cabvel. E, para evitar os problemas
j aventados, o melhor entender que enquanto a etapa voltada precipuamente
ao reconhecimento do direito e que ocupa o procedimento que se desenvolve no
primeiro grau de jurisdio no se encerrar, no haver remessa dos autos para
a instncia superior. Que o recorrente, primeiro interessado em ver seu recurso
examinado de imediato quando dever observar as prescries da Lei n.
11.187/2005 (v. Parte II deste trabalho, em especial o n. 4) , documente o
contexto decisrio em apartado (em um instrumento) e leve-o a
conhecimento da instncia revisora.
No podemos, como reflexo de uma cabvel e pertinente discusso
doutrinria sobre o trmino ou no do processo com o proferimento de uma
sentena ou qual o melhor ou nico conceito para sentena, criar a
possibilidade de uma artimanha que tenha condies de paralisar por um bom
tempo o andamento do procedimento em primeiro grau de jurisdio.
Aqui, a exemplo de tantos outros lugares do Cdigo de Processo Civil,
enquanto a academia no profere, a uma s voz, a soluo do problema
(supondo, evidentemente, que isto seja, em alguma medida, possvel), o melhor
evitar que o processo torne-se um verdadeiro pntano que desnorteie aqueles que
precisam dele para resolver problemas de direito material e no para criar outros
tantos que, rigorosamente falando, sequer levam em conta dados do direito
material!
Uma crtica que poderia ser encaminhada ao que acabei de escrever
reside em acentuar que, pelas modificaes trazidas para o recurso de agravo
pela Lei n. 11.187/2005, a forma retida passou a ser a preferida pelo legislador (v.
comentrios ao art. 522, caput, na Parte II deste trabalho, em especial o n. 2) e,
com isto, as dificuldades que aventei acima cairiam por terra. A excluso do
litisconsorte seria contrastada por agravo retido e, por isto mesmo, no haveria
razo para a remessa imediata dos autos ao Tribunal, dada a regra do caput do
art. 523.
A crtica, a meu ver, infundada por duas razes. Primeiro, porque
mesmo com o texto da lei haver casos em que a forma por instrumento do
agravo ser necessria para viabilizar uma imediata reviso da interlocutria
proferida. Disto me ocupo, com mais vagar, nos comentrios ao art. 552, caput,
na Parte II deste trabalho, em especial os ns. 2 e 4. Segundo, porque entender
cabvel o agravo retido na hiptese que ventilei significa abandonar o conceito
legal de sentena (art. 162, 1) e a incidncia do art. 513, que prev, para o
caso, o cabimento do recurso de apelao. O problema principal a ser
enfrentado, portanto, no do cabimento de um ou outro recurso. Isto
conseqncia. O problema principal, a causa, saber, com exatido, a despeito
d o texto da lei, o que deve ser compreendido por sentena ou por deciso
interlocutria.

5. Consideraes finais

Adotando a orientao que desenvolvi no n. 3, ao se interpretar e aplicar o


art. 162, 1, deve-se ter em mente que o proferimento da sentena caracteriza-
se, a despeito da nova letra do dispositivo, como o ato que encerra uma fase do
procedimento em primeiro grau de jurisdio e que ter, necessariamente, um
dos contedos dos arts. 267, caput, e 269, caput. E, por isto, por colocar fim a uma
fase, a uma etapa, do procedimento em primeiro grau de jurisdio, que dela
caber o recurso de apelao, de acordo com o art. 513.
Caso contrrio, mesmo que a deciso assuma um dos contedos daqueles
dois dispositivos, os arts. 267 e 269, ela deve ser contrastada pelo recurso de
agravo (e o agravo dever ser de instrumento, conforme o caso, de acordo com
o caput do art. 522, na redao que lhe deu a Lei n. 11.187/2005) porque ela, a
deciso, no pe fim a nenhuma etapa do procedimento de primeiro grau de
jurisdio. Melhor que, a despeito da modificao do art. 162, 1, as decises
referidas a ttulo exemplificativo no nmero anterior sejam compreendidas
como interlocutrias e desafiadoras, por isto mesmo, do recurso de agravo (art.
522, caput).
De resto, para os menos crentes em propostas de interpretao sistemtica
da lei, como a que acabou de ofertar at o momento, basta verificar que o 2 do
art. 162 ainda se mantm plenamente em vigor. De acordo com sua redao,
Deciso interlocutria o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve
questo incidente. Assim, enquanto a deciso, independentemente de seu
contedo, no encerrar total e definitivamente a fase ou etapa de
conhecimento, ela s pode ser, luz daquele dispositivo, interlocutria. E, se
assim , o recurso dela cabvel o de agravo.
No obstante estas consideraes, importante destacar, porque o tema
tem tudo para render muitas dificuldades prticas no dia-a-dia forense (e muitas
e pertinentes discusses doutrinrias), que, mais do que nunca, o sistema recursal
precisar da incidncia generosa do princpio da fungibilidade recursal,
levando-se em conta o seu amplo desenvolvimento, em sede de doutrina e de
jurisprudncia, nestes mais de 30 anos de vigncia e vivncia do Cdigo de
Processo Civil.
Assim, guisa de concluso dos comentrios ao art. 162, 1, importante
no levar risca a letra do dispositivo, sob pena de ele extrapolar e muito a
funo que deve ser desempenhada pela sua nova redao. Esta funo aquela
sobre a qual me debrucei no n. 4, supra e que, por isto mesmo, no deve
interferir no sistema recursal tal qual traado, mesmo que sem a perfeio
idealizada, pelo Cdigo de Processo Civil de 1973. Para que este sistema
funcione, fundamental destacar a finalidade desempenhada pela deciso
judicial, suas conseqncias com a prtica de outros atos ou decises judiciais.
No, apenas, to somente e exclusivamente, o seu contedo, ao contrrio do que
poderia levar a crer uma interpretao isolada e assistemtica da nova redao
do art. 162, 1. Ademais, como no nmero seguinte busco destacar, a funo
processual de dar extino ao processo ainda , com todas as letras, lei vigente
nos casos do art. 267. Para o art. 269, como os comentrios respectivos daro
conta, o que deve ser entendido que o contedo l previsto pelo legislador leva,
necessariamente, extino de uma fase ou de uma etapa do processo (v. n.
7, infra). Neste sentido, a combinao das duas vertentes contedo da deciso e
funo da deciso ainda sobrevive para todos os fins, inclusive para, como
quero aqui enfatizar, os recursais.
Norma atual Norma anterior
Art. 267. Art. 267.
Extingue-se o Extingue-se o
processo, sem processo, sem
resoluo de julgamento do
mrito: mrito:

6. A extino do processo sem resoluo de mrito

A alterao do art. 267, caput, , claramente, redacional. Ela no interfere


em nada no dia-a-dia forense. As palavras julgamento e resoluo devem
ser entendidas, para todos os fins, como sinnimas. E se que j houve espao
para entender que deixar de julgar o mrito ou, principalmente, julg-lo
significava encerramento da prestao jurisdicional v. os comentrios ao art.
463 , no a alterao aqui realizada pela Lei n. 11.232/2005 que ter o
condo de alterar as coisas. Mas, bem diferentemente, a responsvel por isto,
pelo menos no plano infraconstitucional, a nova redao dos arts. 162, 1, e
463, caput; no a dos arts. 267, caput, ou 269, caput.
No obstante o que acabei de escrever, releva destacar que a atual redao
do art. 267, caput, preservou a expresso extingue-se o processo, enquanto, no
caput do art. 269, ela foi suprimida pela mesma Lei n. 11.232/2005.
A explicao para isto reside naquilo que me pareceu melhor ser exposto
no n. 1, supra, guisa de consideraes preambulares. Quando no h condies
de o Estado-juiz apreciar o mrito, digo-o de forma bem direta, de reconhecer
o direito aplicvel espcie (e, aqui, pouco importa qual das diversas hipteses
descritas no art. 267 inviabilizam um tal reconhecimento), a atividade
jurisdicional tende a se encerrar. Encerrar-se anormalmente, atipicamente de
maneira frustrante, quando analisada a questo do ponto de vista daquele que
provocou a atuao do Estado-juiz mas encerrar-se-. E por isto que
correto falar-se, nestes casos, de extino do processo. Se o prprio Estado-juiz
declara que no tem condies de atuar, no h, por definio, processo. Por
isto, coerentemente, o caso de sua extino, assim entendido o seu
encerramento, a sua finalizao, a desnecessidade de sua manuteno porque no
h condies para que o Estado-juiz pratique quaisquer atos voltados ao
reconhecimento judicial do direito do autor, tal qual descrito na sua petio
inicial.
Certo que seria prefervel que o legislador mais recente tivesse concebido
que esta extino do processo fica na dependncia da no-interposio de
recursos ou do julgamento de todos aqueles interpostos. que os recursos tm
como um de seus efeitos a manuteno do processo da litispendncia, como
se costuma dizer , mesmo nos casos em que o processo extingue-se sem
mrito, como se d nos casos do art. 267. O mesmo pode ser dito nos casos em
que h espao para perseguir eventuais verbas de sucumbncia. Como podem ter
incio, para este fim, os atos jurisdicionais que caracterizam, consoante o caso, a
fase ou etapa de liquidao, de cumprimento de sentena e de impugnao
ao cumprimento, no h como negar que processo ainda h, embora no
voltado ao reconhecimento judicial do direito do autor.
Talvez fosse melhor que o legislador, rente s consideraes que
desenvolvi no n. 1, supra, fizesse meno extino do procedimento em
primeiro grau de jurisdio, na suposio de que sempre pode haver recursos
da sentena quando proferida, e que a expresso extino do processo, no
sentido correto de que no h como o Estado-juiz atuar, fosse reservada, apenas,
aos casos em que no h mais recursos a serem interpostos ou julgados. Contudo,
com toda a sinceridade, no h razo para criticar a redao do caput do art. 267
que, no particular, apenas repete a frmula anterior, que no despertou e no tem
por que despertar nenhuma dificuldade, mesmo com o advento da Lei n.
11.232/2005.

Norma
Norma anterior
atual
Art. 269. Extingue-
Art. 269. se o processo com
Haver julgamento de
resoluo
de m r i t o : (redao
mrito: dada pela Lei n.
5.925/1973)

7. A resoluo de mrito e o prosseguimento do processo

O que me guiou nos comentrios ao art. 267, caput (n. 6), fica mais
evidente quando sua anlise leva em conta, repito o que escrevi l, a atual
redao do art. 269, caput, ambas objeto de alterao da Lei n. 11.232/2005.
Na redao que deu ao caput do art. 269, o legislador teve o cuidado de no
vincular o proferimento de uma sentena de mrito extino do processo no
sentido de que o proferimento da sentena, por si s, significaria que o Estado-
juiz cumpriu e acabou seu ofcio jurisdicional (v. os comentrios ao art. 463,
em especial o n. 9) e que a sentena, por si s, teria o condo de atribuir, ao
vencedor, aquilo que ele foi buscar perante o Estado-juiz.
Ao deixar de fazer meno a que a sentena definitiva extingue o
processo, como, at ento, fazia o caput do art. 269, o legislador quis deixar claro
que o reconhecimento do direito estampado naquele ato judicial no significa
necessariamente, em todo e em qualquer caso, a sua realizao concreta, a
satisfao daquele que precisou bater s portas do Estado-juiz para obter o que,
no plano do direito material, era-lhe devido, mas, apenas e to-somente, um
passo necessrio para o seu atingimento.
Justificam-se, no hesito em afirm-las, as alteraes dos arts. 267, caput,
e 269, caput, tendo em vista a proposta da Lei n. 11.232/2005 de abandonar os
processos de conhecimento e de execuo nos casos de ttulos judiciais (e,
em especial, das sentenas), passando a trat-los de forma una, como fases ou
etapas complementares entre si (uma de conhecimento; outra de execuo), que
se desenvolvem indistintamente em uma realidade mais ampla, que o processo,
modo de atuao do Estado-juiz. importante destacar, contudo, que as novas
redaes dadas queles dispositivos, consideradas em si mesmas, no tm o
condo de alterar a realidade das coisas. Elas s tm utilidade quando inseridas
no seu devido contexto de anlise, aquele que desenvolvi, com mais vagar, no n.
1, supra.
O mais seria suscitar controvrsias que no parecem de maior relevo sobre
a opo do legislador de utilizar a palavra resoluo como julgamento, ainda
que no haja como duvidar que resoluo palavra mais apropriada para
descrever todos os fenmenos descritos nos incisos do art. 269, que nem sempre
exigem do magistrado um julgamento no sentido prprio da palavra. Assim, por
exemplo, no caso de reconhecimento, pelo ru, da procedncia do pedido (inciso
II), quando as partes transigirem (inciso III) e quando o autor renunciar ao direito
sobre que se funda a ao (inciso V).
De qualquer sorte, o que importa saber, no obstante a palavra usada, que
a resoluo do mrito no significa, necessariamente, que o processo se
extinguiu. Por qu? Porque, a depender do direito tal qual reconhecido pelo
magistrado, far-se- necessrio praticar atos complementares visando sua
realizao concreta, o que ocupar as fases subseqentes daquele mesmo
processo: a liquidatria e a executria. Mesmo nos casos dos incisos
destacados.

Norma
Norma anterior
atual
Art. 463. Art. 463. Ao
Publicada publicar a sentena
a de mrito, o juiz
sentena, cumpre e acaba o
o juiz s ofcio jurisdicional,
poder s podendo alter-
alter-la: la:

8. O significado tradicional do art. 463


O art. 463 agasalha o princpio da invariabilidade da sentena pelo juiz
que a proferiu, para me valer aqui de expresso empregada por Amaral Santos,
que deve ser entendido como a vedao de o prolator da sentena modific-la
aps sua publicao.
A publicao da sentena, pela sua entrega em cartrio ou pela juntada aos
autos, essencial para que ela adquira existncia jurdica. No existem atos de
direito pblico, entre eles os atos jurisdicionais atos, em ltima anlise,
significativos do exerccio de uma das funes do Estado (a jurisdicional) que
no sejam pblicos (CF, art. 93, IX, e CPC, art. 155, 1 parte). Enquanto a
sentena no for publicada nos termos da lei processual civil, isto , tornada
pblica, sentena ela no e, rigorosamente, pode ser alterada ou modificada
pelo juiz. Desde que ela o seja, entretanto, vedado a seu prolator modific-la,
revog-la ou redecidir a causa. O dispositivo exige to-s a publicao da
sentena para os fins que regula. Indiferente, destarte, que as partes tenham sido
intimadas dela. A publicao da sentena na imprensa para fins de intimao das
partes (art. 236, caput c/c art. 242, caput) ato posterior sua publicao em
cartrio ou de seu proferimento e publicao na prpria audincia, nos termos
dos arts. 456 e 457. Tanto que nesse caso, proferida a sentena em audincia (e
a publicada), as partes dela sairo intimadas (art. 242, 1). publicao no
sentido de tornar pblica, perante todos, a sentena como ato estatal, que se
refere o art. 463. No intimao das partes para que dela tenham formalmente
cincia e, se for o caso, apresentem recursos.
Embora o caput do artigo faa referncia apenas a sentenas de mrito
(aquelas que tm como contedo alguma das hipteses do art. 269), predomina o
entendimento, em doutrina e em jurisprudncia, de que tambm as sentenas
meramente terminativas do art. 267, isto , de extino do processo sem
julgamento de mrito, do azo aplicao dessa regra jurdica. No h qualquer
dvida, outrossim, quanto aplicao do dispositivo no mbito dos Tribunais,
tendo como referncia seus acrdos.
O art. 463 no pode ser entendido mormente luz do princpio do acesso
ordem jurdica justa (CF, art. 5, XXXV), reflexo do modelo poltico do Estado
brasileiro, e no atual estgio da processualstica atual como sinnimo de
desligamento do julgador do feito aps o proferimento da sentena. A ratio do
dispositivo a de que o julgador no pode rejulgar a causa; que ele no pode
modificar o que j decidiu e que tornou pblico. O dispositivo no vai alm deste
ponto, no entanto. Aps o proferimento da sentena, o julgador ainda
desenvolver diversas atividades relevantes e essenciais, no podendo delas se
furtar, a qualquer pretexto. Muito menos em virtude da incidncia da regra em
comento.
Assim, mesmo aps publicada a sentena e justamente em virtude da
prtica deste ato o juzo que a proferiu que dever processar eventuais
recursos contra ela interpostos (art. 518) e, sempre que admissvel, ser ele o
juzo competente para o cumprimento provisrio do julgado, para empregar a
expresso dada, hiptese, pela Lei n. 11.232/2005 (arts. 475-O e 475-P).
Portanto, o art. 463 bice apenas para que as atividades relativas ao
reconhecimento do direito (fase ou etapa de conhecimento, fazendo aluso
expresso que mais usual) seja retomado ou reiniciado pelo juzo. A publicao
da sentena o marco final de seu desenvolvimento e de estabilizao do quanto
decidido at ento. No que diz respeito s atividades de recebimento e
processamento de recurso ou de realizao concreta do quanto reconhecido e
constante da sentena, no h como afastar a competncia do juzo prolator e a
necessidade de sua atuao neste sentido e para este fim. Pelo contrrio, elas so
pressupostas.

9. O significado atual do art. 463

Fora a alterao de estilo (publicada a sentena no lugar de ao publicar


a sentena, talvez para deixar claro que no o juiz que publica a sentena), o
que releva destacar a subtrao de texto no atual caput do art. 463. Pela
redao a ele dada pela Lei n. 11.232/2005, a sentena no pode mais ser
tomada, mesmo com os olhos voltados para a letra da lei, como sinnimo de
cumprimento, de encerramento do ofcio jurisdicional.
Com a atual redao, o texto passa a evidenciar o que parcela da doutrina,
com a ateno dirigida ao modelo constitucional do processo, e no ao texto da
lei, j afirmava: proferimento de sentena, mesmo daquelas de mrito, isto ,
que tenham como contedo uma das situaes constantes no art. 269, no
significa satisfao no sentido de que no se pode esperar mais nada a ser feito
pelo Estado-juiz. Pelo menos, no em todos os casos, de forma generalizada e
totalizante. lembrar do exemplo da ao de cobrana referida no n. 3, supra,
cuja sentena, por si s, no significar que o numerrio devido pelo ru passar
a integrar o patrimnio do autor, dizer, o simples proferimento da sentena no
tem o condo, por si s, de reparar a leso a direito sofrida pelo autor e que foi
declarada, isto , reconhecida na sentena (v. 475-N, I; n. 16.1 do Captulo 3).
A diretriz assumida pelo legislador na atual redao do art. 463, caput, a
de que o proferimento da sentena de mrito tem de ser entendida apenas como
o encerramento de uma fase ou de uma etapa do processo, pensando nele
como um todo que envolve no s a atividade eminentemente intelectual do juiz
(definio de quem tem e de quem no tem razo) mas, indo alm disto,
praticando atos materiais para satisfao daquele que tem razo. O processo,
como escrevi no n. 1, supra, envolve no s as atividades de reconhecimento do
direito mas tambm as atividades de realizao concreta deste mesmo direito.
Haver, no h como olvidar isto, determinadas situaes em que o
proferimento da sentena significar, por ela mesma, cumprimento do ofcio
jurisdicional, nada mais se podendo esperar do Estado-juiz ou, mais
corretamente, da atividade jurisdicional em sentido estrito e tpico. Assim, por
exemplo, uma sentena que julga procedente uma ao voltada para a
declarao de falsidade de um documento; ou que declara nula ou anula uma
clusula contratual sem que haja pedido de repetio; a que divorcia um casal; a
que renova um contrato de locao e assim por diante.
Em outras hipteses, a satisfao pode se dar independentemente do
proferimento de uma sentena. Basta, para confirmar o acerto desta afirmao,
constatar o que, por vezes, ocorre, quando autor e ru chegam a um acordo e o
apresentam para o juiz, que se limita a homolog-lo. Se, verdade, com o
proferimento da sentena de mrito, que o juiz, neste caso, cumpre e acaba o seu
ofcio jurisdicional, a satisfao das partes independe de qualquer atividade do
Estado-juiz, mas, bem diferentemente, do adimplemento das obrigaes
assumidas voluntariamente no prprio acordo.
Nenhuma destas situaes, contudo, tem o condo de abalar o que acabei
de escrever para o art. 463, caput. O dispositivo deve ser lido no sentido de que o
juiz pode e deve ser chamado a prestar atividade jurisdicional mesmo depois de
proferir uma sentena de mrito. O impeditivo da regra e isto j estava de
forma clara na redao anterior (v. n. 8, supra) diz respeito vedao de o
juiz, uma vez proferida a sentena, inovar no sentido de redecidir, a no ser que
reconhea erro material (hiptese do inciso I do mesmo art. 463), ou como
decorrncia necessria do acolhimento dos embargos declaratrios, isto ,
quando reconhecida obscuridade, contradio ou omisso, sua sanao no puder
conviver com o quanto decidido anteriormente (hiptese do inciso II do mesmo
art. 463).
De forma bem direta: o art. 463, caput, significa que o juzo prolator da
sentena de mrito no a altera a no ser para corrigir erro material ou em
funo do acolhimento de embargos de declarao. E esta restrio no guarda
nenhuma relao com a necessidade, em muitos casos, de que, perante o juiz e
no mesmo processo, tenha incio uma srie diversa de atividades jurisdicionais
voltadas precipuamente realizao concreta do direito que o juiz veio de
reconhecer.

10. Em suma: as fases de conhecimento e execuo e o art. 463, caput

O que me parece mais relevante para evidenciar como resultado da


alterao do caput do art. 463, tendo escrito o que acabei de escrever, que ele,
ao lado das novas redaes dadas ao 1 do art. 162, ao caput do art. 267 e ao
caput do art. 269, deve significar, para todos os fins, que o que todos ns
chamvamos, at o advento da Lei n. 11.232/2005, de processo de
conhecimento e processo de execuo, tendo a sentena o condo de
encerrar aquele provocar inicial do Estado-juiz para declarar o direito
aplicvel espcie, deve ser, doravante, compreendido como fase ou etapa de
conhecimento e de execuo.
o entendimento de que determinadas classes de sentena precisam,
necessariamente, da prtica de outras atividades pelo Estado-juiz (atividades
mais materiais que intelectuais) para a realizao concreta daquilo que nela
reconhecido como lesionado ou ameaado e que o proferimento ou a publicao
da sentena no tem, nestes casos, o condo de dar a cada um o que seu, da
perspectiva do direito material, que deve nortear a interpretao e aplicao do
art. 463, caput, e dos demais dispositivos que mencionei em sua nova redao.
Isto, contudo, no retira do art. 463, caput, o que sempre foi e continua a ser
o mais essencial: que o juzo prolator da sentena (independentemente de seu
contedo, isto , resolvendo, ou no, o mrito, adotando-se como referenciais
os arts. 267 e 269) no pode redecidir a causa fora das hipteses dos incisos I e II
do prprio art. 463 e da hiptese do pargrafo nico do art. 296.

Norma atual Norma anterior


Art. 466-A. Art. 641.
Condenado o Condenado o
devedor a devedor a
emitir emitir
declarao de declarao de
vontade, a vontade, a
sentena, uma sentena, uma
vez transitada vez transitada
em julgado, em julgado,
produzir produzir
todos os todos os
efeitos da efeitos da
declarao no declarao no
emitida. emitida.

Norma atual Norma anterior


Art. 466-B. Se Art. 639. Se
aquele que se aquele que se
comprometeu a comprometeu a
concluir um concluir um
contrato no contrato no
cumprir a cumprir a
obrigao, a obrigao, a
outra parte, outra parte,
sendo isso sendo isso
possvel e no possvel e no
excludo pelo excludo pelo
ttulo, poder ttulo, poder
obter uma obter uma
sentena que sentena que
produza o produza o
mesmo efeito mesmo efeito
do contrato a do contrato a
ser firmado. ser firmado.

Norma atual Norma anterior


Art. 466-C.
Tratando-se de Art. 640.
contrato que Tratando-se de
tenha por contrato, que
objeto a tenha por
transferncia objeto a
da transferncia
propriedade da propriedade
de coisa de coisa
determinada, determinada,
ou de outro ou de outro
direito, a ao direito, a ao
no ser no ser
acolhida se a acolhida se a
parte que a parte, que a
intentou no intentou, no
cumprir a sua cumprir a sua
prestao, nem prestao, nem
a oferecer, nos a oferecer, nos
casos e formas casos e formas
legais, salvo legais, salvo se
se ainda no ainda no
exigvel. exigvel.
11. A nova alocao dos arts. 639, 640 e 641 do CPC

De acordo com o art. 2 da Lei n. 11.232/2005, a Seo I do Captulo VIII


do Ttulo VIII do Livro I da Lei n. 5.969/1973, que ainda o que chamamos
Cdigo de Processo Civil, passa a vigorar com os trs novos dispositivos que,
rigorosamente falando, so os mesmos que j estavam, no prprio Cdigo,
ocupando os seus arts. 639, 640 e 641.
A Seo I referida rege os requisitos e os efeitos da sentena; o Captulo
VIII rege a sentena e a coisa julgada; o Ttulo VIII, o procedimento
ordinrio e o Livro I, o processo de conhecimento. No obstante a nova
localizao das regras dos arts. 639, 640 e 641 dentro do Cdigo de Processo
Civil, no h como recusar que os arts. 466-A, 466-B e 466-C sejam aplicveis a
quaisquer sentenas proferidas em processos que tenham tramitado de acordo
com as regras do procedimento sumrio ou, at mesmo, consoante o caso, sob as
regras de algum procedimento especial (codificado ou no, isto indiferente).
O que poderia parecer um mero detalhe, a meu ver, relevante para uma
viso mais clara do rendimento que deve ser reconhecido e emprestado s regras
colocadas nos arts. 466-A a 466-C. Tanto assim que o art. 7 da Lei n.
11.232/2005 determina a republicao de partes do Cdigo com as alteraes por
ela determinadas de forma a que elas sejam visualizadas por todos com mais
facilidade. Corrobora este entendimento a circunstncia de o art. 9 da Lei n.
11.232/2005 ter revogado expressamente os arts. 639, 640 e 641.
Assim, quando o Cdigo de Processo Civil disciplina a sentena, o que o faz
em seus arts. 458 a 463 e 466 (os arts. 464 e 465, que se ocupavam dos embargos
de declarao a ela oponveis, foram revogados pela Lei n. 8.950/1994, que
unificou a disciplina deste recurso nos arts. 535 a 538), a Lei n. 11.232/2005
pretendeu colocar, nesta mesma disciplina, aqueles casos em que a sentena, por
si s, tem o condo de substituir a declarao de vontade no exprimida pelo
obrigado no plano do direito material.
No que estas sentenas conduzam ao que o novo diploma legal veio para
chamar cumprimento da sentena pelo contrrio, a doutrina, em sua maior
parte, acentua serem as sentenas bastantes por si s para a realizao do direito
nelas reconhecido mas o objetivo da Lei n. 11.232/2005 o de colocar, lado a
lado, todos os efeitos da sentena. Mesmo nos casos em que ela, a sentena, no
necessite, propriamente, sequer de uma fase ou de uma etapa
complementar para que seu comando seja perceptvel fora do processo.
No foi diversa, de resto, a iniciativa que as Reformas anteriores do Cdigo
de Processo Civil, em especial as Leis ns. 8.952/1994 e 10.444/2002, adotaram
com a nova redao dada ao art. 461 e com a incluso do art. 461-A.
Se a nova alocao trazida pela Lei n. 11.232/2005 justifica-se para que o
Cdigo de Processo Civil mostre, de forma visvel, uma coerncia maior entre os
seus diversos dispositivos pelo menos uma aparncia de ordenao em seus
diversos dispositivos a alterao no traz nada de novo para as regras
processuais. Para todos os efeitos, como se algum pegasse as camisas brancas
que o advogado ou a advogada sempre ps em uma determinada prateleira do
armrio e visse, a partir de um determinado dia, que elas, aquelas suas mesmas
camisas to teis no dia-a-dia forense, passassem a estar alocadas em outra
prateleira. No h, nisto, nada que altere a qualidade ou a cor das camisas. Trata-
se, apenas e to somente, de um critrio de organizao.
Contudo, se a mudana para melhor ou para pior, h que se refletir mais
adequadamente. Isto porque no h nada no Livro II do Cdigo de Processo Civil,
que ainda se dedica a disciplinar o processo de execuo dos ttulos
extrajudiciais, que cuide do assunto do qual se ocupam, doravante, os arts. 466-
A, 466-B e 466-C. E se se tratar de um ttulo executivo extrajudicial que preveja
a transferncia de propriedade de bem mvel de algum?
No h como recusar, neste caso, a aplicao dos dispositivos assinalados,
no obstante a sua alocao na fase ou etapa de cumprimento (e no mais,
propriamente execuo) de sentena, mesmo que se trate de ttulo executivo
extrajudicial, o que exigiria, propriamente, um processo de execuo voltado
realizao concreta do direito reconhecido no ttulo. hiptese, penso, deve ser
aplicado o art. 598, que permite a interao, mais do que necessria, entre as
regras constantes do Livro I e do Livro II do Cdigo de Processo Civil, regra que,
agora, complementada pelo novo art. 475-R, que autoriza, de forma expressa, o
contrrio. Esta mesma soluo, penso, deve ser reservada tambm ao art. 475-Q,
como demonstro nos respectivos comentrios, em especial o n. 24 do Captulo 3.
De qualquer sorte, considerando o objetivo deste trabalho, reputo
desnecessrio ir alm nos comentrios a estes dispositivos. A bem da verdade,
eles no so novos; so, apenas, os bons e velhos arts. 639 e 641 em lugar
novo e expostos em ordem diversa, talvez mais clara, do geral para o
particular, o que, por si s, no tem o condo de ensejar outras dificuldades ou
dvidas que no aquelas que acabei de destacar sobre o que novo, o seu lugar,
dentro do Cdigo de Processo Civil. O que releva para sua compreenso,
destarte, o seu contexto, no o seu texto, idntico ao anterior. Por isto,
suficientes as consideraes que fiz at aqui.

12. Direito intertemporal

A Lei n. 11.232/2005, dispe o seu art. 8, entra em vigor seis meses aps a
data de sua publicao, o que se deu no Dirio Oficial da Unio do dia 23 de
dezembro de 2005. Observando-se o disposto no 3 do art. 132 do novo Cdigo
Civil, 6 meses contados daquela data 23 de junho de 2006. Como, de acordo
com o 1 do art. 8 da Lei Complementar n. 95/1998, acrescentado pela Lei
Complementar n. 107/2001, que dispe sobre a elaborao, a redao, a
alterao e a consolidao das leis nos termos do pargrafo nico do art. 59 da
Constituio Federal, A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que
estabeleam perodo de vacncia far-se- com a incluso da data da publicao
e do ltimo dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqente sua
consumao integral, a partir do dia 24 de junho de 2006, um sbado, o dia
subseqente ao dia 23 de junho, que a nova lei, com sua disciplina para o
cumprimento das sentenas e suas outras providncias, deve ser observada.
Evidentemente que, para fins forenses, o primeiro dia de aplicao prtica
da nova lei ser o dia 26 de junho, uma segunda-feira. Reformo, no particular, a
concluso a que havia chegado na 1 edio do livro, quando escrevi que o incio
da vigncia da Lei n. 11.232/2005 dar-se-ia no dia 23 de junho de 2006, com o
to-s transcurso dos 6 meses da publicao, nos termos de seu art. 8.
O tema relativo ao direito intertemporal processual extremamente difcil.
No s no que diz respeito fixao de suas premissas tericas mas tambm pelo
inafastvel casusmo que ele acaba gerando e impondo para exame. Ciente
destas dificuldades e mantendo-me rente s premissas que fundam este trabalho,
limito-me a indicar, ao lado das premissas tericas inafastveis para
compreenso do problema, algumas situaes que, a meu ver, podem vir a
ocorrer. Elas no so, contudo, exaustivas. E nem poderiam s-lo. A riqueza de
situaes ocorrentes no foro sempre maior do que a do laboratrio que busca
examin-lo. De qualquer modo, elas podero ser resolvidas com as luzes das
breves premissas tericas sobre as quais me volto.
Embora no haja nenhuma regra geral no Cdigo de Processo Civil sobre o
que pode, falta de um nome melhor, ser chamado de direito intertemporal
processual, no h maiores dvidas, em sede de doutrina, de que as novas leis
processuais incidem nos processos em curso a no ser que haja alguma lei em
sentido contrrio. No o que se d com a Lei n. 11.232/2005 e no , adianto o
que desenvolvo no n. 11 do Captulo nico da Parte II deste trabalho, o que se d
com a Lei n. 11.187/2005. Ambas, justamente porque nada dispem
diferentemente, incidem nos processos em curso. Esta mesma observao vale
tambm para as Leis ns. 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006, objeto de
anlise no volume 2 destes Comentrios.
A dificuldade da decorrente saber para reger que atos processuais
(assim entendidos os atos praticados pelos juzes, pelos serventurios, pelas partes
e pelos intervenientes a qualquer ttulo) a lei nova processual incide. Para tanto, a
doutrina desenvolveu a distino entre a incidncia imediata da nova lei e a
incidncia retroativa da nova lei. Esta, vedada at porque pensamento
contrrio incidiria em agresso ao art. 5, XXXVI, da Constituio Federal (sim,
h direitos adquiridos derivados do processo); aquela, a incidncia imediata da
nova lei, necessria. At porque as leis de processo so de ordem pblica, a
impor, por razes que vo alm do interesse das partes, esta sua aplicao
imediata. No diverso o que se d com a Lei n. 11.232/2005 e com a Lei n.
11.187/2005.
Para discernir a incidncia retroativa (vedada) da incidncia imediata
(permitida) da lei nova, a doutrina acabou chegando ao chamado princpio do
isolamento dos atos processuais, segundo o qual cada ato processual deve ser
regido pela lei vigente no instante em que o ato, em si mesmo considerado, pode
ser praticado.
H, contudo, uma dificuldade na aplicao deste princpio. que os atos do
processo no so isolados e independentes entre si. Pelo contrrio, eles so
concatenados, logicamente ligados e relacionados para a prtica de outros atos
deles dependentes. Tanto que a nulidade de um tem tudo, como regra, a afetar a
validade do outro praticado posteriormente e dele, por isto mesmo, dependente
com maior ou menor intensidade.
E ainda mais: os atos processuais so destinados, em ltima anlise,
prtica de um ato culminante a sentena, que reconhece o direito ou, embora
de maneira frustrante, que reconhece que no h condies mnimas para
exerccio da atividade processual e, tendo presente as novidades trazidas pela
Lei n. 11.232/2005, para a prtica de uma srie de atos voltados precipuamente
realizao concreta do direito tal qual reconhecido. Nestas condies, o
isolamento, puro e simples, dos atos processuais no das tarefas mais fceis de
serem realizadas.
Disto decorrem algumas concluses:
Primeira: todos os atos processuais praticados antes da entrada da nova lei
devem ser respeitados e seus efeitos no podem ser desfeitos.
Segunda: todos os atos processuais ainda no praticados sob a gide da lei
velha sero praticados com total observncia da lei nova. A exceo a isto fica
por conta de eventual disposio em sentido contrrio trazida pela lei nova,
inexistente na Lei n. 11.232/2005 e na Lei n. 11.187/2005.
Terceira: a entrada em vigor da lei nova, quando est em curso a prtica
de atos processuais, deve respeitar os efeitos j consumados, sendo sua aplicao
de rigor para disciplinar os novos efeitos que ainda se esperam. A lei nova, por
assim dizer, captura e passa a reger tudo aquilo que no contradiz, que no anula,
que no elimina a lgica, os efeitos e os prprios atos anteriores.
Estas so as premissas que, a cada Captulo, sero retomadas para
problematizar as questes de direito intertemporal, fornecendo propostas de
interpretao e aplicao das novas regras nos processos em curso.
Para c, todas as modificaes por ora analisadas neste Captulo so, como
busquei evidenciar nos comentrios a elas dedicados, mais conceituais que,
propriamente, prticas. Os arts. 466-A a 466-C, por sua vez, so cpia dos
antigos arts. 639 a 641, no desafiando, por isto mesmo, qualquer problema de
direito intertemporal. Assim, no vislumbro maiores problemas ou dificuldades
em questes que envolvam a aplicao dos novos dispositivos.
Mesmo o que escrevi, nos comentrios ao art. 162, 1, a respeito da
sistemtica recursal, no gera, propriamente, dificuldade de direito
intertemporal. O problema maior saber se o novo conceito de sentena, tal qual
dado pela nova redao daquele dispositivo, influenciar no cabimento do
recurso de apelao ou de agravo. A soluo que me parece a mais correta
aquela que apresentei nos respectivos comentrios quele dispositivo, em
especial o n. 4.
Captulo 2
LIQUIDAO DE SENTENA

1. Consideraes iniciais aos comentrios dos arts. 475-A a 475-H

De acordo com o art. 3 da Lei n. 11.232/2005, o Ttulo VIII (procedimento


ordinrio) do Livro I (processo de conhecimento) ganha um novo captulo
ocupado pelos arts. 475-A a 475-H que, de forma geral, nada mais do que o
transporte, para aquela parte do Cdigo, das regras que, antes daquele
diploma legal, constavam do Livro II (processo de execuo). Tanto assim que,
ao criar um novo Captulo (o IX, denominado de Da liquidao da sentena), o
art. 9 da Lei n. 11.232/2005 expressamente revogou os arts. 602 a 611, que so os
nicos dispositivos que ocupavam o Captulo VI do Ttulo I do Livro II do Cdigo
de Processo Civil e, para que no restasse qualquer dvida sobre seu intento,
revogou tambm e de forma expressa aquele Captulo. correta a
afirmao, interpretando o art. 9 da Lei n. 11.232/2005, destarte, que os antigos
dispositivos regentes da chamada Liquidao de sentena foram revogados
duas vezes com o advento da nova lei.
O que era liquidao de sentena, ocupando a parte do Cdigo de
Processo Civil destinada a regrar o processo de execuo, passou a ser mais
uma fase ou uma etapa do antes chamado processo de conhecimento e
que, merc das alteraes introduzidas nos arts. 162, 1, 267, caput, 269, caput,
e 463, caput, deve ser entendido como um todo. Permeando as atividades
jurisdicionais destinadas ao reconhecimento do direito e as atividades
jurisdicionais voltadas realizao concreta deste mesmo direito, os arts. 475-A a
475-H ocupam-se de disciplinar a atividade jurisdicional voltada quantificao
do direito, tal qual reconhecido na sentena (art. 475-A, caput).
Um exemplo pode esclarecer o quanto acabei de escrever. HVMS ajuza
ao reparatria em face de VMF alegando que o ru deveria ser condenado no
pagamento de indenizao derivada de erro mdico. A petio inicial no traz
valor certo para condenao, tendo em vista o disposto no art. 286, II, dizer, o
autor, HVMS, ainda no sabe em definitivo as conseqncias do ato que entende
ilcito. A sentena que julgar esta ao procedente poder limitar-se a
reconhecer que houve o erro mdico no sentido de que o profissional, VMF, no
atuou com a diligncia que sua profisso lhe impunha e que o valor relativo a este
erro mdico ser apurado assim que todas as conseqncias do ilcito sejam
passveis de constatao derradeira. O fato novo a ser provado, que nada mais
do que a quantificao das conseqncias do ato reconhecido como ilcito, ser
trazido a juzo e discutido pelas partes em amplo contraditrio e isto se dar em
fase de liquidao, que observar o que dispem os arts. 475-E e 475-F.
Mesmo quando este valor for encontrado e, por hiptese, mesmo que as
partes estejam de acordo com relao a ele isto , mesmo que elas no
recorram da deciso que o fixar (v. comentrios ao art. 475-H) , o autor, que
sofreu as conseqncias do erro mdico, no estar satisfeito, j que o processo,
salvo algum pagamento espontneo ou acordo entre as partes, precisar ingressar
em uma nova fase, em uma nova etapa do processo, que aquela voltada
para o cumprimento da sentena, que, a esta altura, est j liquidada.
Como se v tambm neste exemplo, o mero proferimento da sentena,
mesmo que condenatria, no , sempre, suficiente, por si s, para reparar
leso ocorrida no passado ou para evitar leses que venham a ocorrer no futuro e
que, hoje, so ameaas a direito. Tambm nestes casos, mister que seja
praticada pelo Estado-juiz uma srie de atos voltados quantificao e
realizao concreta do direito tal qual reconhecido. A prtica de todas estas
atividades ocupa, sem soluo de continuidade, um mesmo processo (v. n. 1 do
Captulo 1).
Tudo o que acabei de escrever no quer dizer, contudo, que um ttulo
executivo extrajudicial no possa ou no deva ser liquidado, observando-se as
regras que hoje esto nos arts. 475-A a 475-H. Merc do contido no art. 598, as
novas regras trazidas pela Lei n. 11.232/2005 para o Livro I do Cdigo de
Processo Civil passam a alimentar, subsidiariamente, aqueles casos de processo
de execuo puro (Livro II do Cdigo de Processo Civil), assim entendidos
aqueles casos em que, por alguma fico (ou presuno) legislativa, a
interveno cognitiva do juiz no necessria e indispensvel antes do incio da
prtica de atos materiais de realizao concreta do direito daquele que porta um
documento reconhecedor de leso ou ameaa a direito (ttulo executivo
extrajudicial).
O que importa dar destaque que haver casos em que a realizao
concreta do direito se seu reconhecimento se d em ttulo executivo judicial
ou extrajudicial irrelevante no particular pressupor sua quantificao. Esta
quantificao regulada, conforme o caso, pelas regras que, doravante, ocupam
os arts. 475-A a 475-H do Cdigo de Processo Civil.

Norma
Norma atual
anterior
Art. 475-A.
Quando a
sentena no
determinar o
valor devido,
procede-se sua
liquidao.
1 Do
requerimento de
liquidao de
sentena ser a Art. 603.
parte intimada, Procede-se
na pessoa de seu liquidao,
advogado. quando a
2 A sentena no
liquidao determinar o
poder ser valor ou no
requerida na individuar o
pendncia de objeto da
recurso, condenao.
processando-se Pargrafo
em autos nico. A
apartados, no citao do
juzo de origem, ru, na
cumprindo ao liquidao
liquidante por
instruir o pedido arbitramento
com cpias das e na
peas liquidao
processuais por artigos,
pertinentes. far-se- na
3 Nos pessoa de seu
processos sob advogado,
procedimento constitudo
comum sumrio, nos autos.
referidos no art. (Includo
275, inciso II, pela Lei n.
alneas d e e 8.898/1994)
desta Lei,
defesa a
sentena
ilquida,
cumprindo ao
juiz, se for o
caso, fixar de
plano, a seu
prudente
critrio, o valor
devido.

2. A finalidade da liquidao

A liquidao de sentena tem como finalidade a descoberta do valor da


condenao, a quantificao do valor da obrigao a ser adimplida pelo devedor,
tal qual reconhecida pela sentena.
O art. 475-A, caput, quando comparado com o revogado art. 603, caput,
apenas deixa mais clara esta noo que, de resto, j era suficientemente
compreendida em sede de doutrina.
A falta de meno individuao do objeto da condenao, que constava
do art. 603, caput, justifica-se depois das mais recentes alteraes trazidas ao
Cdigo de Processo Civil, em especial pela Lei n. 10.444/2002. Como, de acordo
com o art. 461-A, as obrigaes de entregar coisa independem, desde aquele
diploma legislativo, de um processo de execuo nos moldes dos arts. 621 a
631 para serem realizadas concretamente, nada mais consentneo, para dar um
ar de coerncia ao Cdigo de Processo Civil, que a regra mais recente ter
simplesmente eliminado a hiptese. que para estes casos a individuao da
obrigao , por definio, matria cognitiva que precede o proferimento da
sentena (ou da antecipao de seus efeitos), tornando incua posterior atividade
jurisdicional neste sentido. o que dispe, com clareza, o 1 do art. 461-A.
Mesmo nos casos em que a obrigao de entregar coisa venha
representada por ttulo executivo extrajudicial (art. 585, II), a concentrao da
obrigao, isto , a sua individuao, independe de atividade cognitiva do juzo,
tornando desnecessria, porque incua, uma fase ou etapa de liquidao. o que
decorre da interpretao do art. 629.
O que importa destacar, luz do quanto vim de escrever, que a
liquidao a que fazem meno, com a Lei n. 11.232/2005, os arts. 475-A a 475-
H, volta-se especificamente a descobrir o valor da obrigao cujo cumprimento
desafia, ainda, a prtica de atos jurisdicionais (a fase de cumprimento de
sentena ou, em se tratando de ttulos executivos extrajudiciais, o processo de
execuo). Bem coerente, neste sentido, aquele diploma legislativo que se
ocupa, fundamentalmente, do estabelecimento de novas regras para o
cumprimento do que a nossa prtica, o nosso costume e a prpria academia
sempre identificaram como sentena condenatria (v. n. 16.1 do Captulo 3, a
propsito da interpretao do art. 475-N, I).

3. Intimao e no mais citao do devedor para liquidao

O art. 603 recebeu, com a Lei n. 8.898/1994, um pargrafo nico, que,


inovando profundamente o que ocorria at ento, determinava ao promovente da
liquidao que citasse a parte contrria, nos casos em que a liquidao fosse por
arbitramento ou por artigos, na pessoa do advogado constitudo nos autos.
Como a grande finalidade daquele diploma legislativo foi extinguir a
chamada liquidao por clculo do contador, a citao da parte contrria, nos
casos em que o valor da obrigao dependesse de meros clculos aritmticos,
deixou de ser necessria. Tampouco, neste especfico caso, que a parte contrria
fosse intimada, mesmo que na pessoa de seu advogado, previamente
quantificao do valor da obrigao devida. Suficiente, para as regras ento
introduzidas, que aquele que promovesse a liquidao (o liquidante) instrusse a
petio inicial do processo de execuo com a memria de clculo (arts. 604,
caput, e 614, II; atual art. 475-B, caput, lido em conjunto com o art. 475-J, caput).
Qualquer defeito, vcio ou erro daquele clculo, esperava-se fosse apontado a
tempo e modo oportunos. Na normalidade dos casos, em sede de embargos
execuo (arts. 736 e 741, I). Excepcionalmente, uma tal argio poderia
assumir as vezes do que o dia-a-dia forense preferiu chamar de exceo de
pr-executividade, iniciativa que sempre teve a minha expressa adeso.
De qualquer sorte, a novidade estava em que, para os casos em que a
liquidao se limitava a indicar os clculos pelos quais se chegou a um
determinado valor, a citao da parte contrria passou a ser desnecessria,
fazendo-se suficiente a sua citao para o processo de execuo. A liquidao
por clculo foi, por assim dizer, absorvida pelos atos a serem praticados no limiar
do processo de execuo desde o advento da Lei n. 8.898/1994. J para os casos
de liquidao por arbitramento ou por artigos, no. Nestes casos, a despeito dos
poucos ajustes trazidos por aquele mesmo diploma legal, ainda era exigvel a
citao do devedor para a liquidao, com a novidade de ela poder ser realizada
na pessoa do advogado constitudo nos autos. Mas, pela letra de lei, de citao
e no de intimao tratava-se.
Com o 1 do art. 475-A, obra da Lei n. 11.232/2005, estas regras foram
alteradas substancialmente.
Isto porque a lei no exige mais a citao do devedor. Suficiente,
doravante, que o seu advogado seja intimado, observando-se, para esta intimao
o que dispem os arts. 234 a 242.
Assim, nos casos em que a liquidao destinar-se a provar fato novo
(liquidao por artigos) ou a fornecer elementos periciais para a quantificao
do dano (liquidao por arbitramento), faz-se suficiente que o advogado da
parte contrria seja intimado do incio destas atividades, despicienda a citao da
prpria parte (mesmo que na pessoa de seu advogado consoante exigia o
pargrafo nico do art. 603), que sofrer, consoante o caso, os atos relativos ao
cumprimento da sentena.
Com esta iniciativa, evidencia-se, uma vez mais nas entrelinhas da Lei n.
11.232/2005, o desejo do legislador mais recente de no permitir cortes ou
rupturas ou setorizaes ou solues de continuidade no processo. Ele,
processo, tem incio com o ajuizamento da demanda e destina-se, sem soluo
de continuidade, realizao concreta do direito daquele que tem razo. Passa-
se, por assim dizer, das atividades precipuamente voltadas ao reconhecimento
do direito s atividades voltadas quantificao deste mesmo direito (a
determinao de seu valor, a fase liquidatria) e, por fim, s atividades
voltadas realizao concreta deste mesmo direito (a fase executria,
propriamente dita), suficiente, nestas passagens como, de resto, ao longo de
todo o procedimento , que as partes, por intermdio de seus advogados, sejam
devidamente intimadas. O mesmo pode ser dito, quando for o caso, com relao
impugnao do devedor fase executria. Tambm neste caso, seu incio d-
se por mera intimao dos advogados constitudos, e no s partes pessoalmente
(v. n. 5.2 ao art. 475-J).
J no h espao, por isto mesmo, para que a nossa doutrina pesquise se a
liquidao de sentena independentemente da espcie de liquidao a ser
observada, se por arbitramento, por artigos ou, at mesmo, por clculo
seja um processo, um procedimento, um incidente ou algo similar. A
liquidao uma mera fase, uma mera etapa do processo, em que a
ateno do juiz e das partes volta-se fundamentalmente a encontrar, em amplo
contraditrio, o valor da obrigao por cumprir, viabilizando, com isto, seu
cumprimento (voluntrio ou forado, pouco importa). De resto, mesmo para
quem ainda entenda que h uma ao de liquidao assunto do qual no me
ocuparei nestes Comentrios (v. n. 1 do Captulo 1) , ela, ao, desenvolve-se
no mesmo processo, suficiente, por isto mesmo, luz do modelo constitucional,
que as sucessivas fases ou etapas processuais tenham incio com a intimao do
advogado constitudo.
toda evidncia, o advogado no precisar de novo instrumento de
mandato (procurao) para passar a receber as intimaes relativas fase de
liquidao doravante regulada pelos arts. 475-A a 475-H e, oportunamente, fase
de cumprimento de sentena, objeto de disciplina nos arts. 475-I a 475-R,
suficiente aquela anteriormente dada pelo seu constituinte para a fase de
conhecimento. A propsito, vale o destaque com os olhos voltados realidade do
nosso foro, mesmo antes da Lei n. 11.232/2005, os processos de liquidao e os
processos de execuo j no tinham incio com os rigores exigidos pela lei.
Assim, por exemplo, eles no tinham incio com a apresentao de uma petio
inicial apta nos termos dos arts. 282, 614 e 615, nem com a apresentao de uma
nova procurao pelo advogado com poderes especficos para atuar em cada um
daqueles novos processos (at porque os poderes para recebimento da citao
eram outorgados pela prpria lei). Com a nova sistemtica, ficam, em definitivo,
afastadas tais exigncias.
Oportuno destacar, sem prejuzo dos comentrios ao art. 475-B, que a
intimao do advogado da parte contrria s se faz necessria nos casos de
liquidao por artigos e por arbitramento. Nos casos em que a determinao do
valor da condenao depender apenas de clculo aritmtico, a memria de
clculo parte integrante da petio (um mero requerimento e no,
formalmente, uma petio inicial) com a qual o credor (exeqente) pleiteia ao
juzo o incio das atividades executivas propriamente ditas, isto , substitutivas da
vontade do devedor, considerando o transcurso in albis do prazo a que se refere o
caput do art. 475-J (v., em especial, o n. 8, infra, e os ns. 4.2 e 4.5 do Captulo 3).
4. Liquidao provisria

O 2 do art. 475-A traz interessante inovao, pouco clara antes da Lei n.


11.232/2005. O dispositivo est a autorizar e de forma expressa o que me
parece possvel e desejvel chamar liquidao provisria segundo o que se
l da prpria Exposio de Motivos do que hoje a Lei n. 11.232/2005 , para
fazer coro ao que sempre se chamou execuo provisria, no obstante as
crticas de nomenclatura que, pertinentemente, so dadas a este rtulo pela
cincia processual civil.
Por liquidao provisria, deve ser entendida a possibilidade de o
interessado dar incio fase de liquidao mesmo quando a sentena liquidanda
pender de julgamento de recurso dela interposto.
Assim, apenas para dar um exemplo, naqueles casos em que a apelao
no tem efeito suspensivo ou em que ele for retirado, merc da antecipao
da tutela na ou aps a sentena! lcito ao interessado (a nova lei o chama
liquidante) dar incio fase de liquidao, quando dever instruir seu pedido
com as cpias processuais pertinentes e apresent-lo ao juzo de origem que,
em se tratando de sentena condenatria (para empregar, aqui, a expresso
geralmente referida), ser o do art. 475-P, II, embora no me parea possvel
aplicar-se, neste instante da atividade jurisdicional, a salutar regra do pargrafo
nico daquele dispositivo (v. o n. 23.1 do Captulo 3).
Para requerer o incio da liquidao provisria, o interessado dever
apresentar ao juzo requerimento instrudo com as cpias processuais
pertinentes. Esta expresso deve ser entendida como tudo aquilo que relevante
para que a fase de liquidao tenha condies de ser desenvolvida com a
documentao suficiente do que necessrio para que haja um regular
contraditrio entre as partes e o juiz, isto , tudo aquilo que se discutiu na fase de
conhecimento (peties, provas e sentena) e que diz respeito pesquisa em
torno do valor da condenao dever ser apresentado neste pedido.
No me parece despropositado, muito pelo contrrio, que todos pensemos
neste requerimento como se ele fosse uma carta de sentena. S que uma
carta de sentena que antecede logicamente o incio do cumprimento do julgado,
e, portanto, para precisar melhor seu nome, proponho carta de liquidao.
Nestas condies, o referencial de peas dado pelo 3 do art. 475-O um norte
seguro (embora no necessariamente suficiente) a ser observado pelo
interessado. Justamente em funo da remisso que faz aquele dispositivo ao 1
do art. 544, no me parece despropositado entender que a autenticidade das
peas de formao deste instrumento (a carta de liquidao) depende to-s
de declarao neste sentido a ser feita pelo advogado.
No decorrer nenhum vcio ou nulidade processual na hiptese de faltar
alguma pea, mesmo que importante e indispensvel para a liquidao. Idem
para o caso de ela no estar autenticada. Basta ao interessado tirar uma cpia,
autenticando-a se for o caso, dos autos que esto na superior instncia e suprir,
com esta iniciativa, a falta anterior. A questo, aqui, de mera documentao de
atos processuais, pelo que no se pode imaginar qualquer defeito processual na
ausncia de alguma pea, mesmo que importante ou indispensvel para a
liquidao. A ausncia, repito, pode e deve ser suprida.
E se a espcie concreta no comportar a chamada execuo provisria?
Mesmo assim, ser possvel ao interessado promover a liquidao provisria?
perguntar de outra forma: naqueles casos em que o recurso de apelao tenha
sido recebido com efeito suspensivo e que, por qualquer razo, no se tenha
antecipado a tutela na ou aps a sentena, possvel promover a liquidao
provisria? E se o recurso, que havia sido recebido sem efeito suspensivo
(alguma das hipteses do art. 520 ou, ainda, em se tratando de recursos
extraordinrio ou especial), vier a receb-lo oportunamente pela aplicao do
contido no pargrafo nico do art. 558 ou, mais amplamente, do poder geral de
cautela (pargrafo nico do art. 800)? Em casos como estes, possvel cogitar da
incidncia do 2 do art. 475-A, admitindo-se a liquidao provisria?
Minha resposta a estas questes positiva. Creio que deve incidir, na
espcie, a diretriz que consta, expressamente, do art. 5, LXXVIII, da
Constituio Federal (a introduzido pela Emenda Constitucional n. 45/2004), no
sentido de que toda a atuao jurisdicional deve ser pensada e repensada com
vistas sua agilizao, racionalizao e economia de atos processuais.
O incio da liquidao provisria s pode trazer benefc ios para a atuao
jurisdicional (objetiva e institucionalmente considerada), ao mesmo tempo que
ela, em si mesma considerada, no tem o condo de trazer qualquer espcie de
prejuzo para a parte contrria. Por isto, penso que ela deve ser admitida, no
obstante o silncio da lei (que, de resto, no a veda), o que no significar,
evidentemente, que o interessado poder, uma vez quantificado o valor da
condenao, promover sua execuo ou, como a Lei n. 11.232/2005 prefere, o
cumprimento da sentena. Para tanto, necessrio remover a condio
suspensiva que deriva do efeito suspensivo, o que, no de hoje que sustento
isto, possvel pela antecipao da tutela, quando presentes concretamente os
pressupostos genricos do art. 273.
Deste modo, mesmo naqueles casos em que a apelao tiver sido recebida
com efeito suspensivo, e isto vale tambm para outros recursos que, desprovidos
de efeito suspensivo, venham a receb-lo oportunamente, parece possvel (e
desejvel) autorizar que o credor da obrigao (o vencedor) possa, desde logo,
liquid-la independentemente de poder, ou no, dar incio fase de
cumprimento de sentena. Quantificao do valor da obrigao e efeitos desta
condenao so coisas diversas.
At porque, como mencionei acima, a possibilidade da liquidao
provisria, em si mesma considerada, no tem o condo de trazer nenhuma
espcie de prejuzo para a parte contrria. Se, por qualquer motivo, for dado
provimento ao apelo por ela interposto, disto no decorrer qualquer prejuzo
para o ru e nem mesmo para o Estado-juiz. Os custos relativos liquidao
provisria devero ser suportados todos por quem a promove, o liquidante.
5. Vedao da sentena ilquida em procedimento sumrio

O 3 do art. 475-A, que no encontra paralelo no Cdigo de Processo Civil


at o advento da Lei n. 11.232/2005, veda o proferimento de sentena ilquida nas
aes que visem ao ressarcimento por danos causados em acidente de veculo
de via terrestre e cobrana de seguro, relativamente aos danos causados em
acidente de veculo (art. 275, II, d e e). Nestes casos, diz a lei, o juzo dever,
necessariamente, proferir sentena lquida, vedada sua liquidao a posteriori.
Entendo que a vedao de uma liquidao a posteriori diz respeito aos
casos de liquidao por artigos e por arbitramento (liquidaes propriamente
ditas, de acordo com a sistemtica inaugurada pela Lei n. 8.898/1994 e repetida,
no particular, pela Lei n. 11.232/2005) e tambm aos casos em que no h, desde
a lei de 1994, uma liquidao propriamente dita, quais sejam, as hipteses em
que o valor da condenao depender apenas da apresentao de clculos
aritmticos (art. 475-B)
Para atingir a sua finalidade clara de criar, nos casos que disciplina, uma
maior celeridade e racionalidade na prestao jurisdicional, a regra tem de
receber esta interpretao mais ampla. Independentemente da forma pela qual o
valor seria encontrado (meros clculos, prova de fatos novos ou arbitramento por
um perito judicial), est vedada a sentena ilquida nas aes a que fazem
meno as alneas d e e do inciso II do art. 275.
A regra deve, contudo, ser entendida no seu devido contexto. Ela no inibe
a necessidade da apresentao de eventuais clculos de atualizao monetria,
cmputo de juros e a somatria das despesas processuais e de honorrios de
advogado pelo vencedor. O que est proscrito, para os casos albergados pelo
dispositivo em exame, que o clculo do valor do principal seja deixado para
uma fase posterior do processo (a de liquidao). A sentena ter de condenar ao
pagamento de certa quantia de dinheiro e no a um valor a ser apurado a
posteriori mesmo que, oportunamente, faa-se necessrio atualizar
monetariamente e consolidar aquele quantum que, vale a nfase, certo e
atende, suficientemente, a nova regra.
Mais ainda: a nova diretriz da lei no deve ser entendida como se estivesse
autorizado, o magistrado, a julgar a ao procedente quando ele no v provado
nenhum dos danos retratados na petio inicial. O que lhe vedado, apenas e to-
somente, deixar para uma fase posterior (a fase de liquidao de sentena) a
apurao do quantum debeatur. A regra, destarte, no cria nenhuma espcie de
presuno de que h dano. No altera a necessidade de o magistrado, para julgar
procedente pedido de reparao de danos nos casos das alneas d e e do inciso II
do art. 275, mostrar-se absolutamente convencido de que houve danos em
acidente de veculos e que o ru responsvel por ele ou que o seguro respectivo
deve ser pago (o an debeatur). A pesquisa relativa existncia do dano e ao nexo
causal, deste modo, no sofreu nenhuma alterao. O que se alterou e esta
alterao passa-se, apenas, no plano do processo, no do direito material que
o juiz no pode mais deixar para um segundo momento (a liquidao) a
pesquisa relativa ao quantum.
Uma de duas: ou h elementos relativos quantificao do dano e o juiz se
vale deles para proferir a sentena lquida imposta pelo 3 do art. 475-A ou ele,
a seu prudente critrio, fixa algum valor. A terceira alternativa, qual seja, a de
que no h elementos relativos ao dano, sua existncia material, dever levar
improcedncia da ao. Justamente porque, nos casos descritos, se no h dano,
no h indenizao.
Assim, mesmo quando, por qualquer razo, o autor no tiver formulado
pedido certo, o juiz, nos casos indicados pelo novo dispositivo, no poder proferir
sentena ilquida. Aprimorou-se, para estes casos, a regra genrica que j
constava (e continua constando) do art. 459, pargrafo nico.
E o que vem a ser este prudente critrio de que o juiz poder lanar mo
para fins de fixao, desde logo, da indenizao?
Acredito que esta seja uma das mais tormentosas questes que desafiaro
o dia-a-dia forense. Mais ainda quando aquela expresso, em sede de doutrina e
de jurisprudncia, , em geral, no sem crticas evidentemente, associada idia
de discricionariedade. A grande dificuldade que o tema, enfrentado desta
perspectiva, acaba por revelar que a admitir-se que h, neste caso,
discricionariedade do juiz significa, coerentemente, reconhecer que o valor
por ele fixado em sua sentena no passvel de reexame em sede recursal.
como se dissesse, para todos os fins, que o juiz entende que o valor devido tanto
e ponto. No h espao para qualquer outra discusso porque a regra clara ao
dar ao juzo prolator da sentena e no ao juzo de reviso competncia
para fixao do valor.
O que me parece mais adequado, para evitar os problemas a que acabei de
fazer referncia, que, sempre e em qualquer caso, o autor formule como
lhe compete, em regra, alis (art. 286, caput) pedido certo no que diz respeito
sua pretenso indenizatria. Assim, ter pelo menos algum dado objetivo para
criticar eventual valor acolhido em seu pleito indenizatrio mas em valor aqum
do pedido na sentena.
E se, no obstante a nova regra, for proferida sentena ilquida? De que
vcio ela padece? O Tribunal poder fixar o valor em grau de apelao ou dever
se limitar a anul-la, determinando que outra seja proferida em seu lugar?
Acredito que no h vcio que invalide a sentena. Penso que, forte na idia
de prestao de uma jurisdio mais expedita, o prprio Tribunal possa, desde
logo, arbitrar o valor que lhe parecer mais consentneo com a situao,
aplicando-se, espcie, a mesma diretriz que consta do art. 515, 3, de resto,
afinadssimo com o art. 5, LXXVIII, da Constituio Federal. Mesmo para quem
reputar que a espcie de vcio, de nulidade da sentena, no h como recusar a
aplicao, espcie, da diretriz do novo 4 do art. 515, acrescentado pela
recente Lei n. 11.276/2006, dada a possibilidade de seu suprimento em grau
recursal, isto , a fixao pelo Tribunal, desde logo, do quantum indenizatrio:
Constatando a ocorrncia de nulidade sanvel, o tribunal poder determinar a
realizao ou renovao do ato processual, intimadas as partes; cumprida a
diligncia, sempre que possvel prosseguir o julgamento da apelao. Para este
dispositivo, v. as consideraes dos ns. 7 a 13 do Captulo 1 do volume 2 destes
Comentrios.
Evidentemente que, na exata medida em que o Tribunal, por qualquer
razo, no tenha condies para, desde logo, fixar o valor da indenizao, no
existe outra soluo que no a de determinar que o juzo de primeiro grau de
jurisdio arbitre-o. O que me parece mais adequado, de qualquer sorte, que o
Tribunal, desde logo, quantifique o valor mesmo nestes casos porque
justamente em tais situaes que a expresso prudente critrio prevista na lei
tem todo o espao que necessita para desempenhar adequadamente seu papel.
De resto, empregando, quando menos como referncia, o precitado 4 do art.
515, a prvia intimao das partes para que se manifestem acerca dos valores
que o Tribunal tende a fixar no caso concreto tem tudo para criar condies
timas de aplicao da regra, fixando o valor justo para cada caso concreto.
Tpico caso de aplicao escorreita do princpio do contraditrio em sede
recursal.

Norma atual Norma anterior


Art. 604. Quand
Art. 475-B. a determinao d
Quando a valor d
determinao do condenao
valor da depender apena
condenao de clcul
depender apenas aritmtico,
de clculo credor proceder
aritmtico, o sua execuo n
credor requerer o forma do art. 65
cumprimento da e seguinte
sentena, na forma instruindo
do art. 475-J desta pedido com
Lei, instruindo o memria
pedido com a discriminada
memria atualizada d
discriminada e clculo. (Reda
atualizada do dada pela Lei
clculo. 8.898/1994)
1 Quando a 1 Quando
elaborao da elaborao d
memria do memria d
clculo depender clculo depende
de dados de dado
existentes em existentes e
poder do devedor poder do devedo
ou de terceiro, o ou de terceiro,
juiz, a juiz,
requerimento do requerimento d
credor, poder credor, poder
requisit-los, requisit-los,
fixando prazo de fixando prazo d
at trinta dias para at 30 (trinta) dia
o cumprimento da para
diligncia. cumprimento d
2 Se os dados diligncia; se o
no forem, dados no forem
injustificadamente, injustificadament
apresentados pelo apresentados pel
devedor, reputar- devedor, reputa
se-o corretos os se-o corretos o
clculos clculos
apresentados pelo apresentados pel
credor, e, se no o credor e
forem pelo resistncia d
terceiro, terceiro ser
configurar-se- a considerada
situao prevista desobedincia.
no art. 362. (Includo pela L
n. 10.444/2002)
2 Poder o jui
antes d
3 Poder o juiz determinar
valer-se do citao, valer-s
contador do juzo, do contador d
quando a memria juzo quando
apresentada pelo memria
credor apresentada pel
aparentemente credor
exceder os limites aparentemente
da deciso exceder os limite
exeqenda e, da decis
ainda, nos casos exeqenda
de assistncia ainda, nos caso
judiciria. de assistnc
4 Se o credor judiciria. Se
no concordar credor n
com os clculos concordar co
feitos nos termos esse
do 3 deste demonstrativo,
artigo, far-se- a far-se-
execuo pelo execuo pel
valor valor
originariamente originariamente
pretendido, mas a pretendido, mas
penhora ter por penhora ter po
base o valor base o valo
encontrado pelo encontrado pel
contador. contador.
(Includo pela L
n. 10.444/2002)
6. As modificaes do art. 475-B

O art. 475-B e seus pargrafos repetem, com algumas modificaes, o


contido no art. 604 e seus dois pargrafos, revogados expressamente pelo art. 9
da Lei n. 11.232/2005. As regras contidas nos dois pargrafos do antigo art. 604
foram desdobradas, cada comando ganhando um espao prprio, um
pargrafo prprio nos quatro que se seguem ao novo art. 475-B.
Fiel s premissas que norteiam o desenvolvimento do trabalho, no analiso
as regras meramente repetidas, por no verificar na sua nova localizao no
Cdigo de Processo Civil nenhuma dificuldade de interpretao e aplicao.
No me furto, contudo, de fazer dois destaques na redao atual do
dispositivo que me parecem pertinentes.
O primeiro a remisso que o caput do art. 475-B faz ao art. 475-J e no
mais ao art. 652.
O segundo, que consta do 2 do dispositivo, a remisso expressa ao art.
362, enquanto o 2 do art. 604 referia-se hiptese l regrada como
desobedincia.
Exponho o alcance que estas duas alteraes parecem ter.

6.1 A remisso ao art. 475-J


Toda a Lei n. 11.232/2005 tem como finalidade primeira estabelecer novas
regras para o cumprimento da sentena condenatria, para empregar o nome
pelo qual ela , em geral, conhecida (v. n. 16.1 do Captulo 3), transportando-as,
todas, para o Livro I do Cdigo de Processo Civil. Por isto, em boa parte, a lei
limita-se a fazer novas remisses aos dispositivos do Cdigo de Processo Civil j
na sua nova alocao, inseridos no novo contexto que ela, Lei n. 11.232/2005,
quer estabelecer.
Nestas condies, a remisso que o art. 475-B faz ao art. 475-J, e que
substitui a remisso que o art. 604 fazia ao art. 652, deve ser entendida no sentido
de saber qual o primeiro ato a ser praticado na fase de cumprimento de sentena,
naqueles casos em que a quantificao do valor depender, apenas e to-somente,
de clculos aritmticos.
pergunta naqueles casos em que o valor da obrigao depender s da
realizao de meros clculos aritmticos que o credor pode muito bem fazer
sozinho, independentemente de qualquer auxlio tcnico (porque o caso, nesta
outra hiptese, seria de liquidao por arbitramento), o que ele faz?, a resposta
s pode ser: ele, credor, na hiptese de no-cumprimento voluntrio do devedor,
dar incio fase de cumprimento da sentena, instruindo seu requerimento
com a memria de clculo a que se refere o art. 475-B aplicvel, espcie,
em funo do que dispe o caput do art. 475-J, a regra do art. 614, II,
entendendo-se, evidentemente, a expresso dbito atualizado at a data da
propositura da ao l constante como at a data da apresentao do
requerimento de execuo , quando dever ser levada em conta a diretriz do
art. 475-J, isto , a multa de 10% sobre o valor total da condenao, objeto dos
clculos que se acabou de elaborar.
Clara, neste sentido, a prpria redao do caput do art. 475-J de que a
multa l cominada incidir tanto no caso de haver condenao do devedor ao
pagamento de quantia certa como no caso deste quantum estar j fixado em
liquidao. Pela lgica do que , propriamente, liquidao de sentena e do que
no v. ns. 1 e 2, supra , a hiptese do art. 475-B, caput, a primeira: j se
trata de ato propriamente executivo voltado realizao concreta da obrigao
inadimplida independentemente da vontade ou da colaborao do devedor.
Ademais, a parte final do caput do art. 475-J faz referncia necessidade da
apresentao da memria de clculo no caso de os atos executivos
propriamente ditos (isto : atos jurisdicionais substitutivos da vontade do devedor)
fazerem-se necessrios e no, como se poderia pensar, para que a obrigao
fosse finalmente adimplida pelo devedor no prazo de 15 dias.
Naqueles casos em que o devedor acabar cumprindo o julgado, no h
razo nenhuma para se cogitar de uma fase destinada ao cumprimento (forado)
da sentena e, por isto mesmo, no h espao para se questionar sobre a
incidncia do art. 475-J. Alis, o cumprimento da obrigao, mesmo que
posteriormente ao reconhecimento judicial do inadimplemento, parece ser o
norte fixado neste dispositivo de lei, como busquei evidenciar nos seus respectivos
comentrios (v., em especial, o n. 4.1 do Captulo 3). Justamente em funo desta
observao que me parece correto afirmar que, visando ao cumprimento do
julgado no prazo de 15 dias a que faz meno o caput do art. 475-J, dever o
devedor pagar o que devido, apresentando os clculos respectivos para
justificar a suficincia de seu ato, nica forma para incidir a multa cominada
naquele dispositivo que incidir, vale a nfase, mesmo que parcialmente, nos
termos do 4 do art. 475-J. Volto ao assunto no n. 8, infra, e no n. 4.3 do Captulo
3.

6.2 A remisso ao art. 362


A outra novidade trazida pelo art. 475-B, 2, diz respeito remisso ao art.
362 e no, simplesmente, como fazia o 2 do art. 604, qualificando a hiptese de
um terceiro negar-se a entregar dados e informaes que tem em seu poder e
que so necessrios para a elaborao dos clculos, de desobedincia.
Penso que a inovao salutar. Isto porque o art. 362, que disciplina o
incidente de exibio de documento ou coisa, tem a grande vantagem de criar
maior nmero de alternativas ao magistrado para a obteno dos elementos
necessrios elaborao dos clculos; assim, por exemplo, a expedio de
mandado de busca e apreenso, requisitando, se necessrio, fora policial, sem
prejuzo de sua responsabilizao por crime de desobedincia.
Todos sabemos que, muitas vezes, de todo insuficiente, para os resultados
desejados e esperados do processo, que uma das partes ou, como no caso, um
terceiro seja simplesmente sancionado, mesmo que criminalmente. Assim,
melhor que reputar o comportamento do terceiro, que se recusa a fornecer os
elementos indispensveis para a elaborao dos clculos aritmticos, como
desobedincia , independentemente de tal configurao, criar condies
concretas para que os elementos, mesmo sem a colaborao do terceiro e
mesmo contra a sua vontade, sejam alcanados pelo magistrado, nica situao
que render ensejo ao que mais interessa ao credor e ao prprio processo: que os
clculos sejam realizados e que o processo possa seguir sua fase de
cumprimento de sentena sem maiores percalos.
Da a incidncia do art. 362 na hiptese: Se o terceiro, sem justo motivo,
se recusar a efetuar a exibio, o juiz lhe ordenar que proceda ao respectivo
depsito em cartrio ou noutro lugar designado, no prazo de 5 (cinco) dias,
impondo ao requerente que o embolse das despesas que tiver; se o terceiro
descumprir a ordem, o juiz expedir mandado de apreenso, requisitando-se, se
necessrio, fora policial, tudo sem prejuzo da responsabilidade, por crime de
desobedincia.
Ao mesmo tempo que a apenao da regra anterior permanece ntegra (e
mais clara), criam-se condies concretas de obteno dos elementos
indispensveis para a elaborao dos clculos, mesmo sem a colaborao
daquele que os detm. Isto, evidentemente, sem prejuzo de outras sanes
incidirem sobre a hiptese; assim, por exemplo, a do art. 14, V, e respectivo
pargrafo nico.
7. O art. 475-B e a execuo fundada em ttulo extrajudicial

Uma questo que deve ser posta luz do art. 475-B, considerando,
sobretudo, a expressa revogao do art. 604 pelo art. 9 da Lei n. 11.232/2005, a
seguinte: e se o ttulo que fundamenta a execuo for um ttulo executivo
extrajudicial? Aplica-se a regra do art. 475-B? Qual o procedimento a ser seguido
pelo exeqente naqueles casos em que o valor da obrigao precisar ser
calculado na forma do dispositivo? As questes parecem-me ainda mais
pertinentes na exata medida em que o caput do art. 475-B faz expressa remisso
ao art. 475-J, que regula o requerimento a ser formulado pelo exeqente na
hiptese de o devedor no cumprir voluntariamente a obrigao contida no
ttulo executivo (v. n. 4.1 do Captulo 3).
A meu ver, a aplicao do art. 475-B e de seus pargrafos irrecusvel
mesmo nos casos em que a execuo se funde em ttulo extrajudicial,
observando-se, no mais, o procedimento que consta dos arts. 652 e seguintes do
Cdigo de Processo Civil, isto , o exeqente dever anexar sua petio inicial a
memria de clculo discriminada (art. 614, II) e promover a citao do
executado para o processo de execuo, quando ele ter o prazo de 24 horas para
pagar o que devido, sob pena de lhe serem penhorados bens suficientes para
cobrir o dbito acrescido das custas processuais e dos honorrios de advogado.
Quando aprovado Projeto de Lei n. 4.497/2004, da Cmara dos Deputados,
doravante PLC n. 51/2006, no Senado Federal, que altera substancialmente o
procedimento da execuo por quantia certa contra devedor solvente fundada em
ttulo extrajudicial, vrias regras sero alteradas. Por ora, de qualquer sorte, para
todos os efeitos, a regra do art. 475-B aplica-se subsidiariamente a todos os
processos de execuo (processos voltados ao cumprimento de ttulos executivos
extrajudiciais), forte no que dispe o art. 598.
Uma questo que deriva do que acabei de escrever a seguinte: j que a
aplicao do art. 475-B para os processos de execuo de ttulos extrajudiciais
irrecusvel, aplica-se nestes casos tambm o art. 475-J? Esta regra tambm pode
ser invocada merc do art. 598?
Minhas respostas so negativas. Recuso aplicao subsidiria ao art. 475-J
nos processos de execuo, regulados pelo Livro II do Cdigo de Processo Civil,
porque a sistemtica a ser observada nos casos de ttulo extrajudicial que
determine o pagamento de quantia certa , neste sentido, suficientemente
regulada pelos arts. 652 e seguintes do mesmo Cdigo, razo bastante para
afastar a incidncia da nova sistemtica do cumprimento de sentena.
A ordem judicial que est embutida no comando da sentena
condenatria e, de forma mais ampla, tendo o art. 475-N como referencial,
em todos os ttulos executivos judiciais de todo estranha aos ttulos executivos
extrajudiciais. Assim, no h espao para aplicar subsidiariamente aquela regra
(art. 598) quele outro processo.
Em processo de execuo fundado em ttulo executivo extrajudicial, a
nica forma de se imputar ao executado a multa a que se refere o art. 475-J se
dar, penso eu, naqueles casos em que houver necessidade de liquidao por
arbitramento (art. 475-C) ou por artigos (art. 475-E), dando-se expresso
utilizada por aquele dispositivo (j fixada em liquidao) interpretao ampla
no sentido de que, de uma forma ou de outra, o devedor, ciente formalmente da
vontade do credor em receber o que lhe devido (v. n. 4.2 do Captulo 3),
recusa-se, no obstante a quantificao da dvida, a cumpri-la voluntariamente,
isto , nos 15 dias que forem fixados para seu cumprimento a partir da
finalizao da fase de liquidao (art. 475-H).

8. O incio da execuo pelo devedor

O art. 9 da Lei n. 11.232/2005 revogou expressamente o art. 605, segundo


o qual: Para os fins do art. 570, poder o devedor proceder ao clculo na forma
do artigo anterior, depositando, de imediato, o valor apurado. Pargrafo nico.
Do mandado executivo constar, alm do clculo, a sentena. O mesmo
dispositivo tambm revogou expressamente o art. 570, que tinha a seguinte
redao: O devedor pode requerer ao juiz que mande citar o credor a receber
em juzo o que lhe cabe conforme o ttulo executivo judicial; neste caso, o
devedor assume, no processo, posio idntica do exeqente.
Nada h na Lei n. 11.232/2005, ao menos de forma expressa, que autorize
o devedor a promover a liquidao (art. 605) ou a dar incio fase de
cumprimento da sentena (art. 570). A questo que decorre desta lacuna
imediata: no obstante o silncio da lei, o devedor est autorizado a liquidar a
sentena? E a dar incio fase de cumprimento de sentena ou, mesmo,
execuo? Minhas respostas so, respectivamente, sim e no. Explico por qu.
Embora no haja regra expressa como a que havia no art. 605, nada h,
nos dispositivos criados e realocados pela Lei n. 11.232/2005, que impea que o
devedor d incio liquidao da sentena. Tal iniciativa, de resto, no me
parece violar a sistemtica introduzida por aquela lei para a liquidao de
sentena. Se o devedor querer fazer isto, questo diversa. Mas, em nome de
um sentimento altrusta de presteza no exerccio da tutela jurisdicional qui
at para demonstrar sua boa-f perante o juzo no h como impedir sua
iniciativa. Para os casos de liquidao por artigos ou por arbitramento que
so, propriamente, os dois nicos casos de liquidao de sentena , a
eventual iniciativa do devedor no desperta maiores indagaes; suficiente que
ele se manifeste formalmente em juzo sobre o interesse de dar incio atividade
liquidatria, requerendo a intimao da parte contrria para os fins dos arts. 475-
C a 475-F. Na hiptese de o valor da liquidao depender da elaborao de
clculos (art. 475-B), a questo ganha em importncia, como demonstro mais
adiante no texto.
Contudo, nego que o devedor d incio fase de cumprimento de sentena
ou, embora no seja o foco principal deste trabalho, ao processo de execuo,
tal qual disciplinado no Livro II do Cdigo de Processo Civil. Aqui, a ausncia de
uma norma como a do art. 570, ora revogada, faz diferena em funo das
diretrizes trazidas pela Lei n. 11.232/2005. Se o devedor quiser adimplir,
pagar, cumprir o que devido, que o faa. Mas no dar incio, com isto,
etapa procedimental regulada no art. 475-J, nem promover propriamente um
processo de execuo. Ele, apenas, caso opte em faz-lo perante o magistrado,
apresentar petio comunicando e comprovando que cumpriu o que deveria
cumprir. Se o fizer no prazo de 15 dias a que se refere o caput do art. 475-J,
ficar isento do pagamento da multa de 10% sobre o valor da condenao l
prevista. Isto, porm, no atividade executiva. cumprimento voluntrio da
obrigao mesmo quando ela j estiver reconhecida em sentena (inciso I do art.
475-N). importante ter bem clara esta distino: cumprimento de sentena
(a atividade executiva propriamente dita) idia antittica, antagnica, oposta,
contrria a cumprimento voluntrio (ou espontneo) da obrigao, mesmo
quando j reconhecida ou traduzida em ttulo executivo exigvel.
Nos casos em que o pagamento pressupe a quantificao do valor a ser
pago, no h como recusar, na esteira do que acabei de escrever, que o devedor
apresente os clculos na forma disciplinada pelo art. 475-B. Far isto at como
forma de demonstrar, justificar ou comprovar que o valor que entende devido ao
credor, mesmo que o depositando judicialmente, corresponde ao total da
condenao, nica forma, penso eu, de ele, devedor, isentar-se da incidncia da
multa do caput do art. 475-J, na medida em que o valor depositado encontre
concordncia do credor, at porque, convm destacar, a multa pode incidir
parcialmente na forma expressamente admitida pelo 4 daquele mesmo
dispositivo (v. n. 4.3 do Captulo 3). Volto ao assunto, para corroborar o
entendimento que acabei de expor, nos ns. 4.2 e 4.5 do Captulo 3.

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Art. 475-C. Art. 606. Far-
Far-se- a se- a
liquidao por liquidao por
arbitramento arbitramento
quando: quando:
I I
determinado determinado
pela sentena pela sentena
ou ou
convencionado convencionado
pelas partes; pelas partes;
II o exigir a II o exigir a
natureza do natureza do
objeto da objeto da
liquidao. liquidao.

9. A liquidao por arbitramento

O art. 475-C no desafia nenhum comentrio ou considerao nova, tendo


em conta que ele cpia do art. 606, expressamente revogado pelo art. 9 da Lei
n. 11.232/2005.
As dificuldades que podem decorrer de sua aplicao derivam do contexto
da reforma empreendida por este diploma legislativo e que, para evitar
desnecessria repetio de texto, forte no que enunciei de incio (v. n. 1 do
Captulo 1) esto desenvolvidas no n. 1, supra, quando me refiro, genericamente,
nova fase de liquidao de sentena, criada pelo art. 3 da Lei n. 11.232/2005.
O que me parece oportuno destacar que, levando em conta a atual
redao do art. 475-A quando comparada com a do art. 604 (v. n. 2, supra), se o
caso concreto exigir, por qualquer razo, para fins de cumprimento de sentena,
a individuao do objeto da condenao, o cabimento da liquidao por
arbitramento para esta finalidade no pode ser descartada. Quando menos que o
contraditrio que ela viabiliza seja utilizado para que a individuao d-se
adequadamente.

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Art. 475-D.
Requerida a Art. 607.
liquidao Requerida a
por liquidao por
arbitramento,
arbitramento, o
o juiz juiz nomear o
nomear o
perito e fixar o
perito e
prazo para a
fixar o
entrega do
prazo para a laudo.
entrega do
Pargrafo nico.
laudo. Apresentado o
Pargrafo laudo, sobre o
nico. qual podero as
Apresentado partes
o laudo, manifestar-se no
sobre o qual prazo de 10
podero as (dez) dias, o juiz
partes proferir a
manifestar-se sentena ou
no prazo de designar
dez dias, o audincia de
juiz proferir instruo e
deciso ou julgamento, se
designar, se necessrio.
necessrio,
audincia.
10. O procedimento da liquidao por arbitramento

O art. 475-D, rigorosamente, tambm no desafia nenhum comentrio ou


considerao nova, tendo em conta que ele quase que uma transcrio, com
alguma modificao redacional, do art. 607, expressamente revogado pelo art. 9
da Lei n. 11.232/2005.
As dificuldades que podem decorrer de sua aplicao derivam do contexto
da reforma empreendida por aquele diploma legislativo e que, para evitar
desnecessria repetio de texto, forte no que enunciei de incio (v. n. 1 do
Captulo 1), esto desenvolvidas no n. 1, supra, quando me refiro, genericamente,
nova fase de liquidao de sentena, criada pelo art. 3 da Lei n. 11.232/2005.
De qualquer sorte, para deixar bem claro o intento da Lei n. 11.232/2005
em acabar com a necessidade de um processo de execuo autnomo,
independente do processo de conhecimento para os ttulos executivos judiciais
(os ttulos doravante contidos no art. 475-N), vale o destaque de que o pargrafo
nico do dispositivo evita o emprego da palavra sentena, preferindo o uso,
correto do ponto de vista sistemtico, da palavra deciso, at mesmo em
funo do que dispe o art. 475-H, que veio para substituir o inciso III do art. 520,
revogado expressamente pelo art. 9 da Lei n. 11.232/2005, que impunha, para o
fim da liquidao, o proferimento de uma sentena. Esta deciso, em funo do
que dispem os novos dispositivos que integram o novel Captulo IX do Ttulo
VIII do Livro I do Cdigo de Processo Civil, s pode ser interlocutria.
Vale o destaque tambm que o novo dispositivo utiliza a palavra
audincia enquanto a regra anterior mencionava audincia de instruo e
julgamento, o que deve ser entendido mero apuro tcnico, sem qualquer
conotao relevante. Prefere-se, agora, o uso de audincia apenas para
designar a sesso pblica em que partes, seus advogados, terceiros (testemunhas
e peritos, por exemplo), dialogam com o juiz para formao de seu
convencimento a respeito de uma dada questo. Nada de substancial, no entanto.

Norma atual Norma anterior


Art. 475-E. Art. 608. Far-
Far-se- a se- a
liquidao por liquidao por
artigos, artigos,
quando, para quando, para
determinar o determinar o
valor da valor da
condenao, condenao,
houver houver
necessidade de necessidade de
alegar e provar alegar e provar
fato novo. fato novo.

11. A liquidao por artigos

Aqui valem as mesmas consideraes que lancei a propsito do art. 475-C.


O art. 475-E no desafia nenhum comentrio ou considerao nova, tendo
em conta que ele cpia do art. 608, expressamente revogado pelo art. 9 da Lei
n. 11.232/2005. As dificuldades que podem decorrer de sua aplicao derivam do
contexto da reforma empreendida por este diploma legislativo e que, para evitar
desnecessria repetio de texto, forte no que enunciei de incio (v. n. 1 do
Captulo 1) esto desenvolvidas no n. 1, supra, quando tratei da fase de
liquidao de sentena criada pelo art. 3 da Lei n. 11.232/2005.

Norma atual Norma anterior


Art. 475-F. Art. 609.
Na Observar-se-,
liquidao na liquidao
por artigos, por artigos, o
observar-se- procedimento
, no que comum regulado
couber, o no Livro I deste
procedimento Cdigo.
comum (art. (Redao dada
272). pela Lei n.
8.898/1994)
12. O procedimento da liquidao por artigos

No vejo nada de substancial no art. 475-F, que veio para substituir o art.
609, revogado expressamente pelo art. 9 da Lei n. 11.232/2005, que havia, este
sim, sofrido substancial (e correta) alterao pela Lei n. 8.898/1994, atendendo a
pertinentes reclamos da doutrina.
O fato que a fase de liquidao, quando se der por artigos, observar
o procedimento ordinrio ou o sumrio consoante o caso, assegurando-se, com
isto, o amplo contraditrio e a ampla defesa para ambas as partes que buscam a
identificao do fato novo, que justifica a ocorrncia desta fase logicamente
anterior quela destinada ao cumprimento da sentena ou, em se tratando de ttulo
executivo extrajudicial, de execuo, para ser fiel aos ditames da Lei n.
11.232/2005.
importante destacar que a circunstncia de a fase de liquidao por
artigos desenvolver-se de acordo com outras regras procedimentais rgidas (o
procedimento comum) no lhe empresta, por isto s, natureza de ao ou de
processo. No, pelo menos, partindo das premissas de que parto, de que
processo jurisdicional a forma institucionalizada pela qual o Estado-juiz exerce
jurisdio. Como o proferimento de sentena resolutria de mrito (para
empregar a interessante nomenclatura doravante dada pelo caput do art. 269
espcie) no extingue o processo porque ainda h atividade jurisdicional a ser
desempenhada pelo juiz , a especfica forma que estas atividades seguiro no
pode ser levada em considerao para ensejar propriamente a formao de um
novo processo, uma nova (e indita) provocao jurisdicional. Mais ainda, vale o
destaque, quando a fase de liquidao prescinde de citao para seu incio,
suficiente a mera intimao das partes nela envolvidas ( 1 do art. 475-A).
A supresso da expresso Livro I deste Cdigo no tem o condo de
alterar o que acabei de escrever porque procedimento comum de
conhecimento no processo civil brasileiro s so aqueles referidos pelo art. 272,
caput.

Norma atual Norma anterior


Art. 475-G. Art. 610.
defeso, na defeso, na
liquidao, liquidao,
discutir de discutir de
novo a lide ou novo a lide, ou
modificar a modificar a
sentena que a sentena, que a
julgou.
julgou.
13. Limites da fase de liquidao

Independentemente da natureza jurdica da liquidao se processo, se


ao, se lide, se procedimento, se incidente, ou, como prefere,
doravante, a Lei n. 11.232/2005, mera fase ou etapa , era e continua sendo
vedado ao juiz redecidir o que j foi decidido. Neste sentido, a regra que hoje
ocupa o art. 475-G repetio fiel do art. 610, que tambm foi expressamente
revogado pelo art. 9 da Lei n. 11.232/2005.
As dificuldades que podem decorrer de sua aplicao derivam do contexto
da reforma empreendida por este diploma legislativo e que, para evitar
desnecessria repetio de texto, forte no que enunciei de incio (v. n. 1 do
Captulo 1) esto desenvolvidas no n. 1, supra, quando me voltei fase de
liquidao de sentena criada pelo art. 3 da Lei n. 11.232/2005.
Vale o destaque, de qualquer sorte, de que a regra afina-se bem ao
comando do art. 463, caput princpio da invariabilidade da sentena pelo juiz
que a proferiu (v. comentrios respectivos, em especial o n. 8 do Captulo 1)
e que, mesmo que admitida a possibilidade de uma verdadeira liquidao
provisria do julgado (art. 475-A, 2), seu incio no pode, evidentemente, ter
o condo de autorizar o juzo da liquidao a fazer qualquer outra atividade que
no a de, simplesmente, encontrar o valor da obrigao, enquanto aguarda-se o
desfecho do segmento recursal. Ele no pode, a ttulo nenhum, rejulgar o que foi
decidido. Falece-lhe competncia para tanto, que, justamente em face da
existncia do recurso pendente de julgamento, est transferida (devolvida) ao
Tribunal ad quem.

Norma atual Norma anterior


Art. 520. A
apelao ser
recebida em seu
efeito devolutivo
e suspensivo.
Ser, no entanto,
recebida s no
Art. 475-H.
efeito devolutivo,
Da deciso
quando interposta
de
liquidao de sentena que:
(Redao dada
caber
agravo de pela Lei n.
5.925/1973)
instrumento.
(...)
III julgar a
liquidao de
sentena;
(Redao dada
pela Lei n.
5.925/1973)
14. A deciso que encerra a fase de liquidao

O art. 9 da Lei n. 11.232/2005 revoga expressamente o art. 520, III. Seu


intuito, no particular, de deixar bem claro que, no atual Cdigo de Processo
Civil, no h mais espao para que a chamada liquidao de sentena seja
entendida como processo autnomo ou, mesmo, como ao autnoma,
embora desenvolvida no mesmo processo , o que no guarda nenhuma relao
com ela, liquidao, processar-se, ou no, nos mesmos autos do que sempre se
chamou de processo de conhecimento ou processo de execuo. Ela deve
ser entendida, como j escrevi nos comentrios que abriram este captulo (n. 1,
supra), como mera fase ou mera etapa do processo jurisdicional, fase ou etapa
na qual a atividade jurisdicional volta-se precipuamente pesquisa em torno do
valor da obrigao cujo no-cumprimento foi reconhecido pelo ttulo executivo
(judicial ou extrajudicial, pouco importa).
Por isto que a deciso que julga a liquidao no pode ser mais chamada
ou entendida como sentena. Ela no desempenha mais funo de sentena e,
portanto, observando-se, ainda, o pouco que sobrou de sistema do Cdigo de
Processo Civil desde sua formulao em 1973, dela no caber apelao o
fato de esta apelao ter, ou no, efeito suspensivo no a caracteriza como tal
mais sim agravo de instrumento. E note-se: o agravo de instrumento, por
expressa dico legal, afastando-se, aqui, da diretriz mais genrica do art. 522,
caput, na redao que lhe deu a Lei n. 11.187/2005 (v. os comentrios
respectivos, em especial o de n. 4, no Captulo nico da Parte II deste trabalho).
Assim, a deciso a que se refere o art. 475-H s pode ser entendida como
interlocutria no porque o dispositivo prescreve que seu contraste se d por
intermdio de agravo de instrumento (esta uma conseqncia assumida pelo
legislador de que se est diante de uma interlocutria), mas bem diferentemente
porque sua funo processual de interlocutria. Ela d por encerrada uma mera
fase do processo, sendo insuficiente, para este fim, que seu contedo possa, de
alguma forma, ajustar-se aos incisos dos arts. 267 ou 269 do Cdigo de Processo
Civil. Alm do contedo, a interlocutria caracteriza-se pela funo
desempenhada, vlida, ainda, a diretriz do 2 do art. 162. A este respeito, v. o
que escrevi principalmente no n. 3 do Captulo 1.
No custava nada que o legislador tivesse se referido espcie como
deciso interlocutria. Mas no h como, luz do que acabei de escrever e
justamente em homenagem de uma leitura sistemtica do processo civil mesmo
no plano infraconstitucional , deixar de identificar a espcie como de deciso
interlocutria.

14.1 Quando a hiptese for de clculos aritmticos


Importante destacar que a deciso a que se refere o art. 475-H s diz
respeito, isto , s dever ser proferida naqueles casos em que uma fase de
liquidao propriamente dita justificar-se, dizer, naqueles casos em que a
quantificao da obrigao impuser a liquidao por arbitramento (art. 475-C) ou
por artigos (art. 475-E). Quando a hiptese for a do art. 475-B, isto , naqueles
casos em que a quantificao da obrigao depender unicamente de clculos
aritmticos, no h espao para o proferimento da deciso a que se refere este
dispositivo; no h um encerramento formal da fase de liquidao, que declare,
para todos os fins, o quantum da obrigao devida.
O que pode haver, nestes casos, que o juzo profira decises
interlocutrias, todas elas recorrveis (imediatamente, ou no, questo diversa,
consoante discuto nos comentrios Lei n. 11.187/2005, que ocupam a Parte II
deste volume 1), mas que no se confundem com aquela prevista no art. 475-H.
Ademais, pela lgica da fase de cumprimento de sentena criada pela Lei
n. 11.232/2005, o devedor questionar a exatido dos clculos apresentados pelo
credor em sua impugnao, o que far nos termos do art. 475-L, V, e 2. No
h, nestes casos, atividades propriamente liquidatrias antes do incio dos atos
propriamente executivos, prvias a ele, e, por isto, no h razo para o
proferimento de uma deciso como aquela referida pelo dispositivo em exame.

15. Aps o encerramento da liquidao

O art. 611 foi revogado pelo art. 9 da Lei n. 11.232/2005. O novo diploma
legislativo, ademais, no traz nenhum texto que corresponda ao revogado. A
redao do dispositivo era a seguinte: Julgada a liquidao, a parte promover a
execuo, citando pessoalmente o devedor.
Parece-me pertinente de destacar que a revogao do dispositivo, mesmo
que no tivesse sido expressa, teria sido tcita porque a sistemtica imposta pela
Lei n. 11.232/2005 colide, em tudo e com tudo, com a anterior. Claramente, a
liquidao no mais se trata de um processo incidental mas de mera fase ou
etapa do processo jurisdicional, considerado como um todo (v. n. 1 do Captulo 1)
sendo dispensada, por isto mesmo, uma nova citao do devedor (executado)
para o cumprimento do julgado.
Liquidada a sentena, passa-se fase seguinte, que se volta,
precipuamente, prtica de atos materiais de realizao concreta do direito tal
qual reconhecido no ttulo executivo. No h mais necessidade de citar o
devedor; contenta-se a lei, doravante, que ele seja intimado por seu advogado
(art. 475-J, 1) para o incio de mais uma fase ou etapa do processo, esta
voltada especificamente a transformar em realidade concreta o direito declarado
existente em prol do credor, isto , sua satisfao.
No h mais, contudo e esta a grande diretriz de inovao trazida pela
Lei n. 11.232/2005 , soluo de continuidade entre as atividades meramente
cognitivas (assim entendidas as atividades jurisdicionais voltadas ao
reconhecimento do direito), liquidatrias (assim entendidas as atividades
jurisdicionais voltadas ao descobrimento do valor da obrigao) e executrias
(assim entendidas as atividades jurisdicionais voltadas realizao concreta do
direito tal qual reconhecido).
O que se d, destarte, que, assim que o devedor for regularmente
intimado da deciso a que se refere o art. 475-H, ele ter o prazo de 15 dias para
cumprir o julgado (art. 475-J, caput). Se no o cumprir, ter incio a fase de
cumprimento da sentena, somando-se, ao total da condenao (leia-se: ao total
liquidado), os 10% referidos naquele dispositivo. O assunto, ao qual j me voltei
no n. 6.1, supra, desenvolvo-o melhor no n. 4.3 do Captulo 3.

16. Direito intertemporal

A grande maioria dos dispositivos relativos disciplina da liquidao de


sentena, que hoje compe o Captulo IX do Ttulo VIII do Livro I do Cdigo de
Processo Civil, no , propriamente, lei nova. O que novo para eles o atual
lugar que ocupam no Cdigo ou o aprimoramento de sua redao ou as
remisses legislativas por eles feitas, assunto ao qual me dedico ao longo dos
comentrios que ocupam este Captulo. No vejo, por isto mesmo, razo para
despertar dificuldades relativas sua incidncia ao longo do tempo.
Outras regras, no entanto, so novas e, como tais, rendem ensejo a
algumas dificuldades relativas sua aplicao imediata nos processos pendentes.
Aqui busco enfrentar as que me foram possveis vislumbrar, levando em conta as
premissas que desenvolvi, a respeito do tema, no n. 12 do Captulo 1.
A incidncia do 1 do art. 475-A dever respeitar as citaes j realizadas
ou que venham a ser realizadas mesmo aps o dia 24 de junho de 2006, quando a
Lei n. 11.232/2005 passa a viger, mas deve levar ao recolhimento dos mandados
de citao (ou editais de citao, se for o caso) ainda pendentes de cumprimento.
que, pela nova lei, faz-se suficiente a intimao do advogado, que dever ser
determinada em substituio da prtica anterior.
Tal como trazida pelo 2 do art. 475-A, pode a liquidao provisria ser
requerida pelo interessado com a vigncia da nova lei porque ela passa a ser um
direito novo para o liquidante, inexistindo direito adquirido para a parte
contrria de a liquidao no ter incio durante a pendncia do segmento
recursal. Pelo contrrio, tal possibilidade sempre me pareceu possvel e
conseqncia necessria do revogado inciso III do art. 520. De qualquer sorte,
com a incidncia da nova lei, dado aos interessados requerer o incio das
liquidaes provisrias independentemente da existncia de recursos pendentes
de julgamento e, repito o que escrevi no n. 4, supra, independentemente de estes
recursos terem sido recebidos ou serem processados com efeito suspensivo.
Basta, para tanto, serem formados os autos a que refere o 2 do art. 475-A, a
carta de liquidao, apresentando-os ao juzo de origem.
A vedao constante do 3 deve ser observada em todos aqueles casos de
proferimento de sentena em procedimento sumrio aps a entrada em vigor da
Lei n. 11.232/2005, isto , a partir do dia 24 de junho de 2006. O que interessa
para a incidncia imediata da lei que a sentena no tenha, ainda, sido
proferida, indiferente, para tanto, a realizao da audincia de instruo e
julgamento. A aplicao da nova regra, contudo, no deve levar os Tribunais, em
sede recursal, a aplic-la indistintamente, liquidando a sentena desde logo,
porque esta iniciativa inviabilizaria um amplo contraditrio e uma ampla defesa
relativa aos critrios empregados para a identificao deste valor. No mximo,
consoante cada caso concreto, o que se pode admitir que o Tribunal, ouvidas
previamente as partes, fixe o valor da indenizao, observando-se como
referncia o disposto nos 3 e 4 do art. 515.
Quanto regra do art. 475-G, que reserva o recurso de agravo de
instrumento para contrastar a deciso (interlocutria) que encerra a fase ou
etapa de liquidao, sua incidncia imediata significar que todas as decises
que venham a ser proferidas nas liquidaes pendentes de soluo no dia 24 de
junho de 2006 sero agravveis imediatamente, descabido o uso da apelao
para esta mesma finalidade.
A incidncia imediata da regra, contudo, no ter o condo de impedir o
julgamento das apelaes pendentes de anlise pelos Tribunais (mesmo que j
em sede de recursos especiais ou extraordinrios) porque, nestes casos, h direito
adquirido ao julgamento daquele recurso, tal qual interposto, sob a gide do agora
revogado inciso III do art. 520.
Captulo 3
CUMPRIMENTO DA SENTENA

1. Consideraes iniciais aos comentrios dos arts. 475-I a 475-R

A Lei n. 11.232/2005 introduziu um novo Captulo X no Ttulo VIII do Livro


I do Cdigo de Processo Civil voltado a disciplinar o cumprimento da sentena.
o que dispe o art. 4 da referida lei.
Embora haja muita realocao de regras que, at o advento daquela lei,
pertenciam ao Livro II do Cdigo de Processo Civil (assim, por exemplo, o que
diz respeito ao rol dos ttulos judiciais, competncia e execuo provisria),
importante destacar que h muita modificao substancial nos novos dispositivos
legais. No se trata, diferentemente do que se deu em larga escala para as
espcies de liquidao de sentena, de mero apuro de linguagem ou
recolocao, melhor at, no Cdigo de Processo Civil. Aqui, trata-se de radical
alterao que, segundo penso, vai muito alm do que perceptvel a olho nu,
mesmo com as remisses e realocaes determinadas pela prpria Lei n.
11.232/2005.
Outra considerao preambular parece-me importante. As regras do art.
475-I ao art. 475-R no dizem respeito, ao contrrio do que uma primeira leitura
(ou segundas ou terceiras leituras menos atentas) poderia evidenciar, ao
cumprimento da sentena no sentido de qualquer sentena. As regras a
introduzidas so bem mais restritas. Elas se voltam, basicamente, ao
cumprimento de uma especfica classe de sentena, aquela que determina o
pagamento em dinheiro. E isto, se no fica claro da leitura do art. 4 da Lei n.
11.232/2005 como um todo, fica evidente, a meu ver, pela leitura em especfico
do caput do art. 475-I.
Se se tratar de uma sentena que determine o cumprimento de uma
obrigao de fazer ou de no fazer, as regras relativas ao seu cumprimento no
ambiente judicirio so aquelas constantes do art. 461, regras introduzidas pela
Lei n. 8.952/1994 e aperfeioadas, mais recentemente, pela Lei n. 10.444/2002.
Se se tratar de sentena que determinar o cumprimento de uma obrigao de
entregar coisa diversa de dinheiro (mvel, imvel ou semovente; certa ou
incerta, pouco importa), sua forma de cumprimento dever observar o disposto
no art. 461-A, criao da Lei n. 10.444/2002. Os novos artigos do Cdigo de
Processo Civil, desta maneira, no se ocupam da forma de cumprimento de
qualquer sentena diferente daquela que determina o pagamento em dinheiro ou,
para empregar a expresso usada no inciso I do art. 475-N, que reconhea a
existncia de obrigao de pagar quantia.
A afirmao que acabei de fazer, contudo, no significa dizer que
nenhuma das novas regras no possa ser utilizada quando instado o devedor ao
cumprimento daquelas outras sentenas.
Assim, por exemplo, nos casos em que, pela impossibilidade da prestao
in natura (tutela especfica) ou, quando menos, do resultado prtico equivalente
ou ainda quando, por desejo do credor, a obrigao de fazer, no fazer e entrega
de coisa converter-se em perdas e danos (art. 461, 1). Neste caso, desde que o
devedor tenha cincia prvia (v. n. 4.2, infra) de que o credor passar a perseguir
o equivalente monetrio da obrigao reclamada na inicial, no vejo como
recusar, a partir da, a incidncia das regras contidas no art. 475-J. Justamente
porque a obrigao de fazer, no fazer ou de entregar coisa passou a ser, a partir
daquele instante, obrigao de pagar quantia. No mximo, antes de ser concedido
o prazo de 15 dias para pagamento nos termos do caput do art. 475-J, ter o
credor de liquidar a sentena (por arbitramento ou por artigos, a depender da
necessidade concreta), quando se aplicar a diretriz mais genrica do art. 475-A.
De outro lado, penso que, em homenagem ao princpio do contraditrio e
da ampla defesa, o disposto nos arts. 475-L e 475-M, que dizem respeito
impugnao do cumprimento da sentena, pode e deve ser utilizado tambm nos
casos dos arts. 461 e 461-A.
Por exemplo, se MLG insta MCC a cumprir uma sentena que determina a
entrega daquela cozinha especial para o dia das mes, a forma pela qual MCC, se
quiser, reagir ao cumprimento da sentena pode e deve ser a disciplinada nos
arts. 475-L e 475-M. Quer se trate de um cumprimento liminarmente
determinado (art. 461, 3) ou, a final, antes ou depois do trnsito em julgado.
A propsito desta minha ltima considerao, vale destacar, reputo-o
oportuno, que a nossa prtica judiciria, no ponto relativo ao cumprimento das
liminares em geral, parece desprezar, por completo, a necessria e inafastvel
incidncia do princpio do contraditrio. O correto, penso eu, que algum
instado ao cumprimento de uma deciso liminarmente proferida, assim
entendida a deciso proferida antes do estabelecimento do contraditrio, no
apresente, como a prtica nos mostra, agravo de instrumento desde logo, com
vistas suspenso dos efeitos da deciso. O correto apresentar, ao juzo prolator
da deciso, a impugnao cabvel, estabelecendo o contraditrio em primeiro
grau de jurisdio, forando o juiz a proferir uma nova deciso, agora em grau
de cognio mais aprofundado, da qual, conforme o caso, caber o agravo. Seja
pelo que se beneficiou liminarmente da deciso e que, agora, merc dos novos
elementos trazidos aos autos pela parte contrria por causa do contraditrio, viu-
se privado dela; seja pelo ru que, apesar dos seus esforos, no logrou
convencer o magistrado de que no assiste razo ao autor.
Creio, at em funo das alteraes trazidas pela Lei n. 11.187/2005 ao
recurso de agravo (v. comentrios respectivos, na Parte II deste trabalho, em
especial o n. 4), ser a melhor soluo a preconizada no pargrafo anterior. At
como modo de fortalecer o juzo de primeiro grau de jurisdio, que o que
tem, por definio, melhores condies de constatar o que, de fato, ocorreu com
quem e por qu, mais ainda quando a cognio jurisdicional est, ainda,
comeando a se formar.
Alinhavadas estas idias, cujo aprofundamento vai alm dos limites deste
trabalho, vale a pena ir direto ao que mais sensvel para a exposio: o
referencial dos arts. 475-L e 475-M deve ser observado no cumprimento de
sentenas, mesmo quando a determinao de seu cumprimento se d
liminarmente, isto , mesmo quando o reconhecimento do direito do autor
ainda dependa de um aprofundamento da cognio jurisdicional, a exigir o
oportuno estabelecimento do amplo contraditrio.

Norma atual Norma anterior


Caput sem
correspondncia
Art. 587. A
Art. 475-I. O execuo
cumprimento da definitiva,
sentena far-se- quando fundada
conforme os em sentena
arts. 461 e 461- transitada em
A desta Lei ou, julgado ou em
tratando-se de ttulo
obrigao por extrajudicial;
quantia certa, provisria,
por execuo, quando a
nos termos dos sentena for
demais artigos impugnada
deste Captulo. mediante
1 definitiva recurso,
a execuo da recebido s no
sentena efeito
transitada em devolutivo.
julgado e Art. 586. A
provisria execuo para
quando se tratar cobrana de
de sentena crdito fundar-
impugnada se- sempre em
mediante ttulo lquido,
recurso ao qual certo e exigvel.
no foi 1. Quando o
atribudo efeito ttulo executivo
suspensivo. for sentena, que
2 Quando na contenha
sentena houver condenao
uma parte genrica,
lquida e outra proceder-se-
ilquida, ao primeiro sua
credor lcito liquidao.
promover 2. Quando na
simultaneamente sentena h uma
a execuo parte lquida e
daquela e, em outra ilquida, ao
autos apartados, credor lcito
a liquidao promover
desta. simultaneamente
a execuo
daquela e a
liquidao desta.
2. O contexto interpretativo do art. 475-I

interessante destacar que o caput do art. 475-I, embora inserido no


contexto o qual procurei deixar claro no n. 1 do Captulo 1, emprega a palavra
execuo para descrever a atividade jurisdicional que, de acordo com uma
viso mais ampla da Lei n. 11.232/2005, quer passar a ser identificado como
cumprimento da sentena. Cumprimento da sentena este, alis, que d
nome ao novo Captulo X do Ttulo VIII do Livro I do Cdigo de Processo Civil.
Particularmente, no vejo mal nenhum nisto. Para todos os fins, a palavra
execuo e a expresso cumprimento da sentena podem e devem ser tidas
como sinnimas, pelo menos para evitar, a todo o custo, discusses que, embora
interessem e muito para a academia, no tm maior utilidade para o dia-a-
dia forense. disto, tomo a liberdade de ser enftico neste ponto, que precisamos
nos valer em busca de um processo mais efetivo. Um pouco de senso prtico no
faz mal a ningum. Assim, execuo e cumprimento devem ser entendidos
como sinnimos, e a maior prova disto o caput do art. 475-I. Ambas as palavras
esto a descrever o desencadeamento da atividade jurisdicional com vistas
satisfao do credor naqueles casos em que, a despeito do ttulo executivo
(judicial ou extrajudicial), o devedor no cumpre voluntariamente a obrigao
nele contida. Por isto, desde o n. 1 do Captulo 1, fiz meno expressa a que as
regras dos arts. 475-J a 475-R podem e devem ser usadas como integrantes de
uma fase ou etapa prpria e diferenciada do processo, a fase (ou etapa)
executria.
O que pode ser admitido por quem faa questo de distinguir os dois
designativos reservar o uso da expresso cumprimento de sentena ao
perodo de 15 dias a que se refere o caput do art. 475-J, no qual o devedor poder
voluntariamente, isto , porque quer, embora exortado jurisdicionalmente para
tanto, acatar a deciso jurisdicional. A palavra execuo, de seu turno,
descrever as atividades sub-rogatrias que podero ter incio, a requerimento do
credor, esgotado o referido prazo e observado no-acatamento, total ou parcial,
da condenao pelo devedor. A circunstncia de estas atividades executivas
(porque sub-rogatrias) no se desenvolverem em diferente processo, mas em
mera etapa ou fase sucessiva e complementar da atividade jurisdicional
desenvolvida at ento, no desautoriza esta distino, embora ela no esteja
clara no art. 475-I.
Dito isto en passant, o que importante de destacar para os comentrios
deste dispositivo que o art. 475-I, complementado, no particular, pelo art. 475-J,
descreve quais providncias (atividades) que aquele que ganhou a ao, isto ,
aquele que viu reconhecido, perante o Poder Judicirio, seu direito em face de
outrem, pode ou deve tomar para ver o seu direito realizado concretamente, vale
dizer, satisfeito.
A este propsito, vale destacar uma vez mais: a satisfao do direito
pressupe sua declarao ou reconhecimento, mesmo que no ambiente
judicirio. A recproca, contudo, no verdadeira. Mesmo que algum tenha,
em seu favor, um direito declarado ou reconhecido, isto, por si s, no
significa que ele estar realizado concretamente; que ele estar satisfeito.
Por isto, dando o necessrio destaque ao que novo nos arts. 475-I e 475-J,
fundamental a previso de providncias jurisdicionais que possam ser tomadas
com vistas realizao concreta do direito j reconhecido por um ttulo
executivo judicial (o rol que, doravante, consta do art. 475-N) quando este direito
envolva o pagamento em dinheiro de uma determinada soma (art. 475-I, caput).
Se a obrigao for diversa, isto , se o devedor tiver que fazer ou deixar de fazer
ou, ainda, entregar alguma coisa diversa de dinheiro para o credor, as
providncias a serem tomadas no so aquelas dos referidos dispositivos mas,
como a remisso feita pelo caput do art. 475-I deixa bem claro, as descritas e
expressamente permitidas pelos arts. 461 e 461-A. Estes dispositivos no so
objeto de preocupao minha neste trabalho.
Assim, as providncias que ocupam os arts. 475-I e 475-J dizem respeito
hiptese de algum ter de pagar alguma quantia de dinheiro para outrem, assim
reconhecido (declarado) por sentena, e no o fizer.

3. Execuo definitiva e execuo provisria; liquidao definitiva e


liquidao provisria

Vale o destaque de que o art. 586, 2, no foi expressamente revogado


pela Lei n. 11.232/2005 (art. 9), o que no significa dizer, pelo menos esta a
minha opinio, que ele no o foi tacitamente porque sua regra foi totalmente
absorvida pelo 2 do art. 475-I. No que diz respeito ao art. 587, a hiptese de
derrogao. Isto porque a primeira parte do dispositivo continua a dispor,
inclume, que a execuo de ttulo extrajudicial sempre definitiva. No mais, no
h como negar, no obstante o silncio do art. 9 da Lei n. 11.232/2005, a
absoro da regra pelo 1 do art. 475-I.
A subsistncia daquele comando no art. 587 e a realocao do restante no
1 do art. 475-I tendem a deixar ainda mais claro o que demorou bastante tempo
para ecoar na jurisprudncia, embora fosse questo bem resolvida em sede de
doutrina. Refiro-me ao entendimento, que sempre me pareceu correto, de um
ttulo executivo extrajudicial (e o referencial ainda o do art. 585, no alterado
pela Lei n. 11.232/2005) no comportar, por definio, execuo provisria,
mesmo quando a execuo embargada, o que ainda pode ser feito pelo
executado com base nos arts. 736 e seguintes, no modificados por aquela
mesma lei, e da sentena de rejeio dos embargos ser interposta apelao,
recebida sem efeito suspensivo, de acordo com a regra do art. 520, V, que
sobrevive, tambm inclume. Esta a diretriz da Smula 317, do Superior
Tribunal de Justia, que tem a seguinte redao: definitiva a execuo de
ttulo extrajudicial, ainda que pendente apelao contra sentena que julgue
improcedentes os embargos. No h, em razo do que acabei de escrever,
razo para duvidar da subsistncia da orientao contida neste enunciado.
Com relao liquidao de sentena, lcito entender possvel, tanto de
acordo com a regra anterior, tacitamente revogada (art. 586, 2), como pela
nova (art. 475-I, 2), que se promova, ao mesmo tempo, a execuo da
sentena, isto , que se tomem, perante o juzo competente, as providncias
necessrias para a realizao concreta (cumprimento) daquilo que foi
reconhecido jurisdicionalmente e que se liquide, isto , que se quantifique parte
do julgado. A regra fica ainda mais interessante e com probabilidade de
aplicao prtica ainda mais intensa quando lida em conjunto com a do art.
475-A, 2, que, como acentuei nos seus respectivos comentrios (v. n. 4 do
Captulo 2), inovou no sentido de admitir a liquidao provisria da sentena.
O novo 2 do art. 475-I, a este propsito, autoriza que a execuo
provisria do que j est liquidado ou que a dispensa (assim, por exemplo,
quando o valor da condenao depender, apenas, de clculos aritmticos) e a
liquidao do que precisa ser quantificado processem-se em autos apartados. A
preocupao da lei , claramente, a de documentao em separado daquelas
duas atividades jurisdicionais. Isto no significa que haja, neste caso, dois
processos correndo simultaneamente, como, antes da Lei n. 11.232/2005, havia
espao para se supor. Por isto mesmo, a falta de extrao de uma carta de
sentena e de uma carta de liquidao no tem o condo de gerar nenhum
vcio ou nulidade.

Norma atual Norma anterior


Art. 475-J.
Caso o
devedor,
condenado ao
pagamento de
quantia certa
ou j fixada
em
liquidao,
no o efetue
no prazo de
quinze dias, o
montante da
condenao
ser
acrescido de
multa no
percentual de
dez por cento
e, a
requerimento
do credor e
observado o
disposto no
art. 614,
inciso II,
desta Lei,
O artigo no tem
expedir-se- correspondncia.
mandado de
penhora e
avaliao.
1 Do auto
de penhora e
de avaliao
ser de
imediato
intimado o
executado, na
pessoa de seu
advogado
(arts. 236 e
237), ou, na
falta deste, o
seu
representante
legal, ou
pessoalmente,
por mandado
ou pelo
correio,
podendo
oferecer
impugnao,
querendo, no
prazo de
Norma
Norma atual
anterior
2 Caso o oficial de
justia no possa
proceder avaliao,
por depender de
conhecimentos
especializados, o juiz,
de imediato, nomear
avaliador, assinando-
lhe breve prazo para a
entrega do laudo.
3 O exeqente
poder, em seu
requerimento, indicar
desde logo os bens a
serem penhorados.
4 Efetuado o
pagamento parcial no
prazo previsto no
caput deste artigo, a
multa de dez por cento
incidir sobre o
restante.
5 No sendo
requerida a execuo
no prazo de seis meses,
o juiz mandar
arquivar os autos, sem
prejuzo de seu
desarquivamento a
pedido da parte.
4. O prazo de 15 dias para pagamento
O que bastante novo no caput do art. 475-J e que acaba influenciando na
interpretao de todas as regras constantes deste especfico dispositivo que
passa a ser regra expressa do Cdigo de Processo Civil que o devedor (aquele
que reconhec ido [declarado] como tal no ttulo executivo) tem de pagar a
quantia ao credor em 15 dias, prazo este que dever ser contado de acordo com o
que escrevo no n. 4.2, infra.
No me parece despropositado, muito pelo contrrio, que se entenda que
h uma ordem contida, embutida mesmo, no reconhecimento (declarao)
judicial de que algum deve alguma prestao a outrem. Seja um pagamento de
soma em dinheiro; seja um fazer ou um no fazer; seja para entregar algum
bem, isto pouco importa, mais do que hora que entendamos, todos, que o juiz
manda quando decide; no pede, nem faculta nada. A atividade jurisdicional,
substitutiva, por definio, da vontade das partes, (e assim deve ser entendida)
totalmente avessa ao entendimento de que o cumprir o que juzo determina um
ato de benevolncia do devedor. No e, particularmente, sempre me pareceu
que no poderia ser.
De qualquer sorte, mantendo-me fiel proposta inicial deste trabalho, o
que destaco, para todos os fins, que o devedor tem de pagar a quantia
identificada na sentena, assim que ela estiver liquidada e no contiver nenhuma
condio suspensiva, isto , assim que ela tiver aptido de produzir seus regulares
efeitos. De forma bem direta: desde que a sentena tenha transitado em julgado
ou desde que o credor requeira sua execuo provisria, o devedor tem de
pagar. E tem 15 dias para faz-lo, sob pena de terem incio as providncias
descritas nos pargrafos do art. 475-J, atividades executivas propriamente ditas
(v. n. 2, supra).
O que subjaz ao dispositivo que o devedor, ciente de que se no pagar o
valor da condenao nos 15 dias a que se refere a lei, ter de pag-lo acrescido
de 10%, a ttulo de multa. Este acrscimo monetrio no valor da dvida, aposta o
legislador, tem o condo de incentivar o devedor a pagar de uma vez, acatando a
determinao judicial. As alternativas que se pem em face do devedor, destarte,
so facilmente identificveis: paga o que devido em 15 dias ou pagar o que
devido com um acrscimo de 10% e, neste caso, independentemente de sua
vontade e/ou colaborao. O pagamento incompleto, isto , parcial, autoriza, nos
termos do 4 do art. 475-J, a incidncia da multa de 10% sobre o valor da
diferena. Para um bom devedor, a escolha da primeira alternativa evidente.
Para um mal devedor, s a aplicao da lei dir. Mister que, a este respeito,
vejamos, todos, o grau de aplicabilidade prtica da regra, vale dizer, a quantidade
de pagamentos voluntrios, isto , no prazo de 15 dias, dado pelo caput do art.
475-J, que sero efetuados aps a vigncia da Lei n. 11.232/2005.
Minha ltima observao ganha em pertinncia porque esta tcnica de
acatamento de determinaes judiciais j foi usada, com uma variante, pelo
legislador processual civil mais recente. Refiro-me chamada ao monitria,
em que, de acordo com o art. 1.102-C, 1, se o ru cumprir o mandado inicial
(pagando ou entregando o que devido), ele estar isento do pagamento das
custas processuais e dos honorrios de advogado.
A variante que mencionei diz respeito forma de convencer o ru a
acatar, desde logo, a determinao judicial. Prefiro, quela empregada pelo 1
do art. 1.102-C, a adotada pelo art. 475-J. Na minha opinio, para fins de
convencer o devedor de que o melhor que ele pode fazer cumprir o que ele tem
que cumprir apenando-o monetariamente, tornando sua dvida mais onerosa.
E no, como pareceu ao legislador de 1995, tornando a atividade jurisdicional at
ento prestada gratuita, assim como o trabalho do advogado. De qualquer
sorte, no h espao para questionar o acerto ou o desacerto da opo do
legislador mais recente. Porque no h qualquer razo sria para duvidar de sua
constitucionalidade, ela deve ser bem entendida e bem aplicada no dia-a-dia do
foro com vistas ao atingimento de uma das finalidades da atividade jurisdicional:
satisfazer aquele que foi declarado credor pelo prprio Poder Judicirio.

4.1 A incidncia da multa. Honorrios advocatcios e custas na etapa


executiva
Como ordem que , acabei de escrever neste sentido, o descumprimento
da determinao do juiz de que o devedor tem de pagar uma determinada soma
em dinheiro tem conseqncia expressa na lei. A segunda parte do caput do art.
475-J clara neste sentido: escoado o prazo de 15 dias sem pagamento do
devedor, o total da condenao ser acrescido de multa de 10% e tero incio,
desde que o credor assim requeira, as atividades jurisdicionais cuja finalidade
primeira ser retirar do patrimnio do devedor bens suficientes para a realizao
concreta do direito do credor, isto , para satisfaz-lo. a mesma diretriz do art.
646 que, no particular, vale para a etapa do cumprimento da sentena,
verdadeiro princpio que desta fase da atividade jurisdicional.
Na hiptese de a ordem ser atendida em parte, a incidncia da multa d-se
na parte no observada. a clara diretriz do 4 do art. 475-J: havendo
pagamento parcial, a multa incidir sobre o restante.
Questo que me parece das mais relevantes a de saber se, no caso de ser
necessria a prtica de atos executivos para o cumprimento da sentena na
forma como escrevi de incio, o advogado do credor, agora exeqente no sentido
processual tcnico da palavra (v. n. 2, supra), ter direito a honorrios, honorrios
estes que sero somados aos arbitrados anteriormente na condenao, que ,
justamente, o ttulo executivo judicial a exigir o seu cumprimento forado (inciso
I do art. 475-N). Considerando que j no h mais, pela sistemtica da Lei n.
11.232/2005, propriamente um processo de execuo, teria havido derrogao
do art. 20, 4, nestes casos? Ser que o caso de o juiz, quando o devedor no
cumprir voluntariamente o julgado, na forma do caput do art. 475-J, arbitrar
(novos) honorrios para remunerar o profissional pelas atividades destinadas ao
cumprimento (forado) da sentena que tm incio?
Minha resposta a estas questes no sentido de que so devidos honorrios
advocatcios para a fase ou etapa de execuo assim entendidas as
atividades executivas que tero incio, a pedido do exeqente, esgotado in albis o
prazo a que se refere o caput do art. 475-J , sem prejuzo de uma eventual (e
muito provvel) condenao anterior nesta verba como forma de remunerao
do advogado na fase ou etapa de conhecimento e, eventualmente e aqui a
discusso em sede de doutrina e jurisprudncia bastante mais intensa , na
fase ou etapa de liquidao, assim entendida a liquidao por arbitramento
ou por artigos. Esta diretriz, no que diz respeito ao cumprimento de sentena,
parece-me decorrer naturalmente da incidncia do prprio art. 20, 4, na
espcie, que, portanto, no foi derrogado. At porque este dispositivo no faz
meno a processo de execuo, a comportar interpretao mais ampla para
incidir toda a vez que se fizerem necessrias atividades executivas, sem
necessidade de qualquer alterao legislativa, mas, apenas e to-somente, de sua
compreenso no contexto mais recente do Cdigo de Processo Civil, no atual
sistema processual civil.
Desta forma, no cumprido o julgado tal qual constante da condenao
(o ttulo executivo judicial), o devedor, j executado, torna-se responsvel pelo
pagamento do total daquele valor acrescido da multa de 10%, esta calculada na
forma do n. 4.3, infra, e honorrios de advogado que sero devidos, sem prejuzo
de outros, j arbitrados pelo trabalho desempenhado pelo profissional na fase
ou etapa de conhecimento, pelas atividades que sero, a partir daquele
instante, necessrias ao cumprimento forado ou, simplesmente, execuo, do
julgado.
No vejo, pelo que acabei de escrever, como negar a subsistncia do
arbitramento bastante usual no incio do processo de execuo, agora fase
ou etapa executiva, dos honorrios de advogado na hiptese de no-
pagamento pelo devedor. O que releva destacar, apenas, que, com a Lei n.
11.232/2005, a incidncia da nova verba pressupe o esgotamento do prazo legal
para o cumprimento voluntrio da condenao. Sem que ele se escoe no h
necessidade de praticar quaisquer novos atos jurisdicionais atos executivos,
propriamente ditos , donde o descabimento daquela verba.
E se o executado pretender voltar-se prtica dos atos executivos na forma
como admite o art. 475-J, 1 (at para sustentar, por exemplo, que no cabem
honorrios de advogado na fase de execuo e que, portanto, est a sofrer uma
execuo excessiva), desta sua iniciativa cabero novos honorrios de advogado?
perguntar: a impugnao regida pelos arts. 475-L e 475-M enseja a
condenao do vencido no pagamento de honorrios de advogado? Minha
resposta a todas estas interrogaes positiva pelas mesmas razes que acabei de
expor. Defendo, tambm aqui, a interpretao ampla que, h pouco, emprestei
para o 4 do art. 20. Acrescento, em complemento, que, embora a
impugnao a que acabei de fazer referncia tenha vindo para abolir o
processo de embargos execuo, hoje subsistente, apenas, para as execues
fundadas em ttulo extrajudicial (v., em especial, o n. 7, infra), no h como
negar que o incidente que sua apresentao far surgir, justifica, por si s, a
aplicao do comando do art. 20, 1, entendendo-se, ao lado das despesas a
referidas, tambm os honorrios de advogado.
No era diverso o que boa parte da doutrina e da jurisprudncia j
pronunciava acerca dos incidentes ocorrentes no processo de execuo e que o
dia-a-dia do foro resolveu chamar excees ou objees de pr-
executividade.
Para encerrar este item, o enfrentamento de uma ltima ordem de
consideraes faz-se pertinente. H taxa judiciria para a fase ou etapa de
execuo? A sistemtica da Lei n. 11.232/2005 ter alterado a forma da
incidncia deste tributo no dia-a-dia do foro?
Embora o exame prvio de cada uma das leis estaduais de custas faa-se
necessrio para uma resposta conclusiva s interrogaes, naqueles casos em
que as taxas judicirias incidem pela prtica de atos voltados satisfao do
credor e no, propriamente, pela necessidade de um novo processo e do
ajuizamento de uma nova ao que, para os ttulos judiciais, j no existe
mais, no h qualquer alterao. Menos ainda, como no caso do Estado de So
Paulo, em que a taxao das atividades jurisdicionais executivas d-se quando
ocorrer a satisfao da execuo (art. 4, II, da Lei estadual n. 11.608, de 29-
12-2003), inclusive com o diferimento do pagamento para final das custas
devidas pelos embargos execuo (art. 5, IV, da mesma Lei estadual).
Para o mbito federal, a Lei n. 9.289, de 4 de julho de 1996,
suficientemente clara quando isenta os embargos execuo de qualquer taxa
(art. 7), quando prev o pagamento do total das custas na hiptese de
cumprimento voluntrio da sentena pelo devedor que no recorre da sentena
(art. 14, III) e ao regular, no inciso IV do mesmo dispositivo, que se o vencido,
embora no recorrendo da sentena, oferecer defesa sua execuo, ou
embaraar seu cumprimento, dever pagar a outra metade, no prazo marcado
pelo juiz, no excedente de trs dias, sob pena de no ter apreciada sua defesa ou
impugnao. Esta disciplina afeioa-se bastante bem sistemtica trazida pela
Lei n. 11.232/2005.

4.2 A fluncia do prazo de 15 dias


Embora a lei no seja clara, penso que o prazo de 15 dias para pagamento
voluntrio, isto , sem necessidade de ser iniciada qualquer providncia
jurisdicional substitutiva da vontade do devedor, tende a fluir desde o instante em
que a deciso jurisdicional a ser cumprida rena eficcia suficiente, mesmo
que de forma parcial (v., no particular, o art. 475-I, 2). Assim, para todos os
efeitos, desde que seja possvel promover, sempre me valendo das expresses
consagradas pelo uso, a execuo do julgado, este prazo de 15 dias tende a ter
fluncia. Inclusive quando a hiptese comportar execuo provisria.
Isto no significa dizer, todavia, que o prazo para cumprimento
voluntrio do julgado no dependa de cincia prvia e inequvoca do devedor
em cada caso concreto, vale dizer, que ele, o prazo para pagamento voluntrio,
correr desde que a sentena a ser cumprida rena suficientemente condio de
eficcia. que a fluncia de prazos no pode depender de dados subjetivos.
Parece-me, portanto, e afirmo isso com os olhos voltados para o dia-a-dia
forense, que este prazo correr do cumpra-se o v. acrdo, despacho bastante
usual que, em geral, proferido quando os autos do processo voltam ao juzo de
primeiro grau de jurisdio, vindos do Tribunal, findo o segmento recursal.
como se entendesse que, atrs daquele cumpra-se o v. acrdo ou
qualquer outro despacho similar que lhe faa as vezes, h uma verdadeira ordem
de cumprimento, quando menos que o cumpra-se o v. acrdo reconhece, para
todos os fins, a executividade nsita e plena do prprio v. acrdo a ser
cumprido, isto , a ser observado, a ser acatado. No h espao, por isto mesmo,
para que as partes se manifestem sobre o cumprimento do v. acrdo, como,
em geral, observa-se na prtica. Bem diferentemente, a idia que a Lei n.
11.232/2005, no sem atraso, quis deixar bem clara que o cumpra-se verbo
significativo de que algo deve ser observado, acatado, obedecido, enfim. O no
cumprir significar, isto est claro no prprio caput do art. 475-J, a incidncia da
multa de 10% sobre o valor da condenao. A deciso, tal qual proferida, j
rene, suficientemente, fora (independentemente do nome que se d a esta
fora ou a esta eficcia) para ser acatada e, por isto mesmo, cumprida
independentemente da prtica de qualquer outro ato, de qualquer outro
comportamento do juzo ou de qualquer uma das partes.
Assim, intimadas as partes, por intermdio de seus advogados
desnecessria a intimao pessoal do devedor quando houver, nos autos,
advogado representando-o , de que o venerando acrdo tem condies de
ser cumprido, est formalmente aberto o prazo de 15 dias para que o venerando
acrdo seja cumprido. Afinal, ele como, de resto, qualquer outra deciso
jurisdicional no ter sido proferido em vo ou pelo mero deleite de ter sido
proferido para ter valor em si mesmo considerado. A atividade jurisdicional
volta-se, quis acentuar isto desde o incio deste trabalho (v. n. 1 do Captulo 1),
no s ao reconhecimento do direito mas tambm sua realizao concreta. No
h necessidade de ser proferida uma nova deciso que, remontando ao acrdo,
declare que ele deveria ter sido cumprido e que, diante da inrcia do devedor,
incidir a multa do caput do art. 475-J. Por isto mesmo correto o entendimento
de que esta intimao, que, em ltima anlise, permite a fluncia do prazo de 15
dias para pagamento, providncia que o juiz tomar de ofcio, aplicvel,
espcie, a diretriz ampla do art. 262 do Cdigo de Processo Civil.
O mesmo raciocnio deve ser empregado para os casos em que no h
interposio de recurso de apelao da sentena que, nesta condio, transitar
em julgado em primeiro grau de jurisdio. Tendo o devedor cincia formal de
que a sentena, porque trnsita em julgado, rene condies suficientes para ser
executada (art. 475-I, 1, primeira parte), tem fluncia o prazo de que aqui me
ocupo. Se houver necessidade de ele ser intimado, sempre por intermdio do
advogado constitudo nos autos, para que, querendo, cumpra a sentena em 15
dias, no h como recusar a necessidade de tal intimao.
A crtica que se pode fazer a este entendimento e h vrias vozes que a
sustentam no sentido de que atrelar a fluncia do prazo de 15 dias ao
cumpra-se o v. acrdo ou a outra intimao qualquer, que exorte
expressamente o devedor ao pagamento (cumprimento) do quanto reconhecido
como devido na sentena, significaria apequenar a radical transformao que a
Lei n. 11.232/2005 trouxe para o modelo de cumprimento dos ttulos executivos
judiciais. Seria olvidar que a eficcia da deciso no reside no cumpra-se o v.
acrdo ou em ulterior intimao assemelhada para cumprimento, mas, bem
diferentemente, na prpria deciso que tem de ser cumprida.
A crtica absolutamente adequada e correta. Tanto que, desde a 1 edio
deste trabalho, levei-a expressamente em considerao para afast-la. O que me
parece necessrio destacar e neste sentido que meu pensamento se inclina
que embora no haja espao para duvidar que a eficcia da deciso a ser
cumprida no depende de qualquer outra deliberao judicial, uma intimao
nos moldes sobre a qual escrevi faz-se necessria, verdadeiramente imperiosa,
em nome do modelo constitucional do processo civil, para que o devedor tenha
cincia de que deve, ou no, fazer algo, in casu, cumprir o julgado, pagando o
valor da dvida. De resto, com os olhos voltados legislao infraconstitucional, o
caput do art. 240 do Cdigo claro o suficiente quando estatui: Salvo disposio
em contrrio, os prazos para as partes, para a Fazenda Pblica e para o Ministrio
Pblico contar-se-o da intimao. No h, no art. 475-J, qualquer regra em
sentido contrrio.
A prvia cincia justifica-se at como forma de viabilizar que, com os
autos chegados depois de findo o segmento recursal no juzo da execuo, credor
ou devedor tenham condies de realizar a contento os clculos de atualizao
dos valores devidos e, com isto, cumprir adequadamente a deciso.
De resto, no h bice para que, muito antes deste evento e levando em
conta o tempo que se faz necessrio para, diante da certificao do trnsito em
julgado em grau recursal, os autos serem devolvidos ao juzo da primeira
instncia , os advogados do credor e do devedor ou, at mesmo, que os
prprios, independentemente da atuao dos seus respectivos causdicos
conversem entre si com vistas ao cumprimento do julgado e ao estabelecimento
de outras condies de seu pagamento, por exemplo, o parcelamento da dvida, o
abatimento de seu valor para um perodo de tempo mais curto e assim por diante.
Prefiro que se aguarde um pouco mais de tempo para que se tenha
condies de formalizar e dar incio fase do cumprimento da sentena a
forar o devedor (mesmo que por intermdio de seu advogado, o que, para todos
os fins, rigorosamente idntico) a buscar cumprir o julgado to logo haja o
trnsito em julgado da deciso, por exemplo, perante um dos Tribunais
Superiores apenas para evitar que ele, o devedor, deixe de pagar o devido com o
acrscimo dos 10% a que se refere o dispositivo em foco. No que o devedor no
possa, desde logo, cumprir adequadamente o julgado, at porque ele tem
condies de acompanhar, at mesmo pela internet, em boa parte dos casos, o
que acontece durante o segmento recursal nos Tribunais. Mais ainda quando ele
quem deixar, se for o caso, de apresentar recurso, e, portanto, ele que saber,
antes mesmo do credor, que a deciso transitou em julgado. evidente, por
todas estas razes, que ele pode pagar desde logo. o que, alis, em ltima
anlise, espera-se que ele faa. A questo, contudo, parece-me que deve ser
entendida em um contexto mais amplo, em que os valores constitucionais do
processo civil devem, necessariamente, ser levados em conta para fornecer as
condies de uma interpretao tima da regra em discusso.
Por isto, forte na noo constitucional de que o cumprimento escorreito do
julgado pressupe adequada publicidade e condies materiais suficientes que
atestem haver uma deciso judicial eficaz, apta para ser cumprida (e que tais
condies limitem-se ao recebimento dos autos em que proferida a deciso
exeqenda ao primeiro grau de jurisdio, importa menos), que mantenho o
entendimento de que o prazo do art. 475-J depende de prvia cincia do devedor,
por intermdio de seu advogado, de que o julgado rene as condies suficientes
para cumprimento. E o cumpra-se o v. acrdo, para manter os olhos na vida
do foro, parece-me, ainda, ser um bom momento para tanto. No exclusivo e
no necessrio, evidentemente, mas oportuno para manter, para a fase de
cumprimento da sentena, as garantias exigidas pela Constituio Federal e que
devem afetar todo o ser do processo civil.
Se a nossa prtica substituir, atenta s modificaes do direito positivo, o
cumpra-se o v. acrdo por um o devedor dever pagar o valor total da
condenao em 15 dias sob pena de multa de 10%, tanto melhor. Mas, isto
ningum poder negar, o peso da tradio enorme na prtica do foro. O que
importa que ela, a tradio, os usos e costumes do dia-a-dia forense no inibam
aquilo que novo, radicalmente novo, no nego, no processo civil. Na medida
em que haja possibilidade de conciliar estas prticas, atentando-se ao modelo
constitucional do processo civil e s novidades infraconstitucionais, no h razo
para desconsiderar os usos ou no aproveit-los no seu devido (e novo) contexto.
Isto tambm compe a evoluo do direito.
A concluso, acredito, a mesma em se tratando de execuo provisria,
isto , naqueles casos em que, mesmo sem o trnsito em julgado, dado ao
credor promover a execuo do julgado (art. 475-I, 1, segunda parte). O que
pode diferir em casos como estes que, falta de um termo inequvoco de
efetividade do julgado o cumpra-se o v. acrdo ou, na segunda situao, o
cumpra-se a r. sentena, sobre o que acabei de escrever, ou qualquer outra
intimao que lhes faa as vezes , faa-se mister buscar outro elemento
objetivo para fixar o incio da fluncia do prazo de 15 dias para pagamento
voluntrio. Como a execuo provisria depende de provocao especfica do
credor na sua promoo ela corre por iniciativa, conta e responsabilidade
do credor, diz o inciso I do art. 475-O (v. n. 20, infra) , nada mais coerente do
que entender que a partir da cincia do devedor de que o credor pretende
execut-lo provisoriamente que ele tem 15 dias para adimplir.
No se trata, isto tem de ficar claro, de contar o prazo da formao da
carta de sentena, nos casos em que ela se fizer necessria, ou da mera
apresentao da carta de sentena perante o juzo competente para os atos
executivos. Trata-se do instante em que, requerida a execuo provisria, o
devedor tiver conhecimento inequvoco da vontade do credor. Assim, por
exemplo, no me parece errado entender que o magistrado, recebendo em mos
a carta de sentena, determine a intimao do devedor para pagamento sob pena
de incidncia da multa a que se refere o caput do art. 475-J do Cdigo de
Processo Civil. Aqui, tambm, a intimao se perfaz na pessoa do advogado
constitudo nos autos. A intimao pessoal s deve ser admitida se, por qualquer
razo, o devedor no tiver advogado que o represente nos autos.
O prazo de 15 dias, para ficar no que interessa para o presente item, deve
ser contado na forma do prprio Cdigo de Processo Civil, isto , observando-se o
que dispe o art. 184, caput: exclui-se o dia do incio e inclui-se o dia do
vencimento.
Penso que no 16 dia, que se seguir quela intimao, a incidncia da multa
irremedivel e independe de qualquer outra nova deciso jurisdicional ou,
mesmo, de qualquer manifestao do juzo ou das partes (credor ou devedor).
Ela, a multa, incide, por assim dizer, automaticamente, com o s passar in albis
do prazo dado pela lei.
Isto, contudo, no significa que as partes no possam fazer um acordo,
abatendo, por exemplo, a multa do valor da dvida, visando ao pagamento desta
ou tomar iniciativas semelhantes. O fato que me parece digno de destaque nesta
sede que, no 16 dia, a multa incidir sobre o valor da condenao (v.
comentrios seguintes) e ela devida e, mais do que isto, dever nortear as
atividades jurisdicionais de cumprimento da sentena (execuo) regradas pelos
1 a 5 do art. 475-J.
Mesmo quando o requerimento do credor formulado para os fins da
segunda parte do caput do art. 475-J no for apresentado no 16 dia ou, mesmo
que haja alguma demora na apresentao da memria de clculo exigida para
os fins do art. 614, II (v. a mesma segunda parte do caput do art. 475-J), a
incidncia da multa d-se inexoravelmente no 16 dia. a partir do vencimento
daquele prazo que a multa deve incidir. A multa incide pela inrcia do devedor
em cumprir, no sentido de acatar, respeitar, o que foi reconhecido na sentena.
Sua finalidade, analisada a questo deste prisma, a de exortar o devedor ao
cumprimento da obrigao, observncia da sentena ou, mais amplamente, do
ttulo executivo judicial independentemente da tomada de qualquer providncia
pelo credor. , neste sentido, claramente coercitiva.
Sobre o que escrevi no pargrafo anterior, tem cabimento uma dvida: nos
casos em que o quantum da condenao depender de elaborao de clculos (art.
475-B), os 15 dias para pagamento contam-se do cumpra-se o v. acrdo ou
outra cincia inequvoca da eficcia da deciso a ser cumprida, como acabei de
escrever, ou da apresentao destes clculos pelo prprio credor? Penso, na linha
do que j escrevi no n. 8 do Captulo 2, que a fluncia dos 15 dias no depende da
apresentao dos clculos. Nestes casos, as contas necessrias para a
quantificao do valor da condenao so passveis de realizao pelo prprio
devedor. Ele, querendo cumprir o julgado e, com isto, deixar de se sujeitar
multa do caput do art. 475-J , pode, tomando a iniciativa de elaborar os
clculos, pagar a quantia devida justificando o valor respectivo com a
apresentao de memria discriminada de clculos. Caso contrrio, deixando
passar in albis os 15 dias, sujeitar-se- aos atos executivos a serem requeridos
pelo credor, hiptese em que a incidncia da multa parece-me inarredvel.
Esta , com efeito, a interpretao que me parece mais correta e
consentnea com a finalidade da Lei n. 11.232/2005. o prprio caput do art.
475-J quem prev duas hipteses distintas para o cumprimento voluntrio da
obrigao, nicas formas de o devedor evitar o incio da prtica dos atos
executivos. Assim, seja porque o devedor foi condenado ao pagamento de
quantia certa ou porque ele foi condenado ao pagamento de quantia j fixada
em liquidao, ter de acatar o julgado. Ora, para a prpria sistemtica da Lei
n. 11.232/2005 que, no particular, no traz nada de novo se comparada anterior,
da Lei n. 8.898/1994 (v. n. 3 do Captulo 2), liquidao propriamente dita s
tem cabimento nas hipteses em que o valor da quantia a ser paga depender de
atividades cognitivas de arbitramento ou de alegao e comprovao de fato
novo (arts. 475-C e 475-E, respectivamente). Quando a quantificao depender
da elaborao de meros clculos aritmticos no h mais e isto desde 1994
propriamente uma liquidao. Por isto que nestes casos o prprio devedor,
independentemente do desenvolvimento de qualquer outra atividade perante o
juzo, tem de acatar a sua condenao. Mesmo que, repito, para frisar o que
escrevi, ele, o devedor, precise elaborar contas para identificar o quantum devido
e viabilizar o pagamento respectivo, justificando sua suficincia e integralidade.
Na exata medida em que o clculo apresentado pelo devedor esteja
correto e o pagamento, por isto mesmo, seja total, no h espao para a prtica
de quaisquer atos executivos. Caso contrrio, isto , quando o credor discordar
dos clculos apresentados pelo devedor e, por isto mesmo, na sua perspectiva, o
pagamento for parcial, tero incio atos de execuo (voltados ao cumprimento
forado da sentena) e, sobre a diferena, ao menos como regra, penso, incidir
a multa de 10% (art. 475-J, 4). A iniciativa do credor, neste caso, pela
sistemtica da Lei n. 11.232/2005, poder ser contrastada pelo devedor na
impugnao do art. 475-L, forte na hiptese do inciso V, observando-se a regra
do 2 daquele dispositivo.
Quero frisar um ponto. No me parece possvel dispensar do pagamento
da multa do caput do art. 475-J o devedor que, no prazo de 15 dias, deposita o
quantum devido para question-lo em juzo. No, pelo menos, pelo mero ato de
tomar a iniciativa da discusso, antecipando-se ao prazo legal para oferta de sua
impugnao (art. 475-J, 1). A dispensa da multa decorrer da concordncia do
credor com o valor depositado. Para todos os fins, embora a questo possa
demandar alguma atividade jurisdicional voltada pesquisa sobre a suficincia
do depsito, a hiptese deve ser tratada como cumprimento voluntrio da
condenao. Na medida em que se faa necessria a prtica de atos executivos
para perseguir qualquer diferena naquele numerrio, a multa incidir sobre a
diferena dos valores, levando-se em conta o disposto no 4 do art. 475-J.
Assim sendo, o que se espera do devedor na perspectiva do art. 475-J que
ele, no prazo de 15 dias, acate, respeite, observe, que ele, enfim, cumpra, o
julgado. Se ele no o acatar, no o respeitar, no observar, no o cumprir integral
e fielmente, sujeita-se aos atos executivos que, por definio, impem-se sobre a
sua vontade. Esta dicotomia entre cumprimento voluntrio da obrigao e
execuo propriamente dita, qual j me voltei no n. 8 do Captulo 2 e no n. 2,
supra, tem de ficar bem clara para o atingimento dos objetivos da lei.
Mas e se o 15 dia cair em dia em que no h expediente forense? Mesmo
assim, a multa ser devida se o devedor pagar o que devido no primeiro dia til,
observando-se a regra do art. 184, 1? Neste caso, penso que, como o prazo
processual, devem ser observadas as regras codificadas. Assim, o dia final para
pagamento fica, em funo daquele dispositivo de lei, prorrogado at o primeiro
dia forense til e a multa incidir no primeiro dia til seguinte, mesmo que ele
no corresponda ao 16 dia.
Outra situao que me afigura possvel de imaginar: se se passarem no 15
mas 30 dias sem que o devedor tome qualquer iniciativa com vistas ao
cumprimento da sentena, correto o entendimento de que o valor da multa
deve ser dobrado, isto , ela pode incidir em 20% sobre o valor da condenao?
A minha resposta negativa. A multa, de 10% sobre o valor da condenao,
incide uma vez s. Ela serve, em ltima anlise, como um atrativo para que o
devedor pague de uma vez, desde logo, o valor da condenao, sua natureza
predominante, repito-o, coercitiva e no sancionatria. Ele, devedor, sabe, de
antemo, que se no pagar o que devido e que acabou de ser reconhecido
jurisdicionalmente pagar 10% a mais. esta a finalidade da lei: incentivar o
pagamento do valor da condenao em, no mximo, quinze dias. No criar um
subterfgio para que o credor ganhe com a inrcia do devedor. Ademais, no
h como negar tratar-se, a multa do caput do art. 475-J, de medida executiva
tpica, razo pela qual no h espao na lei para que o magistrado altere seu
regime jurdico. No se aplicam, aqui, as diretrizes mais amplas e flexveis da
multa a que se referem os 4 a 6 do art. 461.
Na hiptese ventilada, o que ocorre que, a partir do 16 dia, observando-
se o que escrevi um pouco mais acima, o credor poder lanar mo das
atividades jurisdicionais de agresso ao patrimnio do devedor ( 1 a 3 do art.
475-J), quando o acrscimo de 10% sobre o valor da condenao dever ser
levado em conta (caput do art. 475-J).
Ainda h uma pergunta a ser feita: se o credor e o devedor, na fluncia do
prazo de 15 dias a que se refere o caput do art. 475-J, decidem, de comum
acordo, requerer a suspenso do processo para realizao de um acordo,
possvel sustentar que h suspenso tambm daquele prazo? A resposta parece-
me afirmativa. Finda a suspenso, o prazo para cumprimento voluntrio da
obrigao volta a fluir normalmente, no que lhe sobejar, no primeiro dia til que
se seguir. a diretriz que d espcie o disposto no art. 792, pargrafo nico.

4.3 A multa de 10% sobre o valor da condenao


De acordo com a primeira parte do caput do art. 475-J, a multa de 10%
incide sobre o montante da condenao.
Acredito que a melhor forma de interpretar o dispositivo at como
forma de criar condies o mais objetivas possvel para o cumprimento
voluntrio da obrigao, mesmo depois de jurisdicionalmente chancelada
entender como montante da condenao tudo aquilo que deve ser pago pelo
devedor, em funo do proferimento da sentena em seu desfavor (ou da
existncia de outro ttulo, observando-se o rol que, doravante, ocupa o art. 475-
N).
Por isto mesmo afasto que o dispositivo seja interpretado como se
montante da condenao fosse montante da obrigao inadimplida. Penso,
sinceramente, que esta interpretao deve ser afastada. que condenao
palavra tcnica, que tem sentido prprio em processuals, e que no
corresponde, no plano do processo, ao valor originrio da obrigao.
Exemplifico.
BSNM promove ao em face LJCC para pagamento de uma parcela
contratual. O valor da parcela no paga de R$ 25.000,00. A ao julgada
procedente para condenar LJCC no pagamento da verba contratual no paga (R$
25.000,00) acrescida de juros moratrios desde a citao (w) mais correo
monetria desde o vencimento (y ), mais honorrios de advogado de 10%
sobre o valor dado causa (x) e nas custas do processo (z). O valor da
condenao, destarte, no corresponde aos R$ 25.000,00 originais (valor da
obrigao) mas soma destes R$ 25.000,00 com as parcelas w, y , x e
z. sobre o total desta adio que incidir a multa de 10%. Ela, destarte, no
ser de R$ 2.500,00 (10% de 25.000), mas de 2.500 acrescido de 10% da soma
de w, y , x e de z ou acrescido de 10% de cada uma daquelas parcelas
individualmente calculadas e somadas, o que, para fins matemticos, no faz
diferena nenhuma.
Este clculo dever ser demonstrado ao juzo e elemento integrante do
pedido de tomada das providncias propriamente executivas de acordo com a
segunda parte do caput do art. 475-J, que faz expressa remisso ao inciso II do
art. 614, objeto dos comentrios que ocupam o nmero 4.2, supra. Eventual
fixao de novos honorrios de advogado, nos moldes como escrevi no n. 4.1,
supra, no afeta a concluso a que se chegou no pargrafo anterior, dizer,
nenhuma daquelas parcelas nem a multa de 10% compensvel com os novos
honorrios de advogado. Eles tm como finalidade a remunerao do
profissional da advocacia para nova fase de execuo e no podem interferir,
destarte, no que j devido pela deciso exeqenda e pela no-observncia, pelo
devedor, do prazo de 15 dias para seu pagamento voluntrio.
Para os fins do 4 do art. 475-J reputo importante destacar que considero,
em funo do que acabei de escrever, pagamento parcial o pagamento do total
da dvida (no meu exemplo, os R$ 25.000,00) sem levar em conta os juros, a
correo monetria, as custas processuais e os honorrios de advogado, sempre
observando-se a necessria atualizao monetria da moeda. Na medida em que
o valor do pagamento no atender fielmente ao retratado no ttulo executivo
(com os devidos acrscimos), a multa de 10% dever incidir sobre a diferena.
E se, no caso imaginado no pargrafo anterior, houver discordncia entre
os valores que o credor e o devedor reputam devidos? Neste caso, a nica
soluo que o juzo decida, observado o princpio do contraditrio, quem est e
quem no est com a razo, sendo certo que o devedor dever, neste caso,
declinar, desde logo, o valor que ele entende devido na forma como lhe impe o
2 do art. 475-L. Na medida em que o juzo decida em favor do credor, a multa
sobre a diferena ser cabvel e dever nortear, destarte, toda a atividade
executiva a ser desenvolvida a partir de ento. No me parece, pela dinmica da
Lei n. 11.232/2005, que esta discusso tenha de ser reservada para a impugnao
de que tratam os arts. 475-L e 475-M. Muito pelo contrrio, parece-me que ela
seja passvel de ser feita incidentalmente antes mesmo de o credor requerer o
incio das atividades executivas com vistas penhora e alienao do patrimnio
do devedor. A deciso do juiz que reputa suficiente ou insuficiente o valor
depositado pelo ru agravvel de instrumento. Da a razo de eu destacar, no n.
8 do Captulo 2 e no n. 4.2, supra, a viabilidade de o devedor apresentar os
clculos regulados pelo art. 475-B como forma de justificar a suficincia do
depsito que faz no prazo do caput do art. 475-J.
Se a condenao resumir-se s verbas de sucumbncia (despesas
processuais e honorrios de advogado), no vejo como recusar que a multa
incida apenas sobre estas verbas desde que esgotado, in albis, o prazo de 15 dias
para pagamento voluntrio do devedor. A hiptese, ao contrrio do que pode
parecer, tem tudo para ser bastante freqente no foro. Suficiente imaginar os
diversos casos em que a sentena de procedncia, proferida em favor do autor,
for de contedo predominantemente declaratrio ou constitutivo na sua
compreenso tradicional, isto , abstradas as consideraes que, sobre o assunto,
fao no n. 16.1, infra. O mesmo pode ser dito para os casos de improcedncia.
Nestes casos, vale repetir o que, a respeito, escrevi nos ns. 3 e 9 do Captulo 1,
supra: a sentena, por si s, basta para dar ao autor o bem da vida reclamado
perante o Estado-juiz. Neles, a nica atividade propriamente executiva a ser
reclamada do devedor diz respeito ao pagamento daquelas verbas. Da, penso eu,
a irrecusabilidade da incidncia da sistemtica dos arts. 475-J e seguintes, mesmo
que circunscrita ao perseguimento das verbas de sucumbncia. Mesmo que o
credor das verbas de sucumbncia seja a Fazenda Pblica, hiptese que
analiso com mais vagar no n. 1.1 do Captulo 4.

4.4 Aspectos prticos da multa


Algumas questes parecem bastante pertinentes de serem enfrentadas para
uma melhor compreenso do caput do art. 475-J. Se, verdade, elas no so
exaustivas e nem poderiam querer s-lo , so suficientemente
esclarecedoras da dinmica da multa a que se refere o dispositivo em anlise.
Quem o beneficirio da multa, isto , quem deve receb-la?
Na minha opinio, o beneficirio da multa o credor.
Quem responde pelo valor da multa, isto , quem o responsvel pelo seu
pagamento?
Quem deve pagar a multa o devedor, assim entendido aquele identificado
com esta qualidade no ttulo executivo. Na medida em que o ttulo executivo seja
transacionado entre outros sujeitos, o novo devedor ser o responsvel.
E se tratar de pessoa jurdica? a prpria pessoa jurdica quem paga a
multa ou a pessoa fsica que a representa?
Penso que o responsvel pelo pagamento da multa a que se refere a
segunda parte do caput do art. 475-J sempre o prprio devedor, assim
entendido, repito, aquele identificado como tal no ttulo executivo. Se se tratar de
pessoa jurdica, a pessoa jurdica quem responder pelo valor da multa. No as
pessoas fsicas por ela responsveis de acordo com a lei, seus estatutos ou
contrato social.
Mas, tendo em vista a ltima resposta, o que fazer na hiptese de se
justificar, durante a prtica dos atos executivos, a desconsiderao da
personalidade jurdica? Neste caso, pode-se cogitar da incidncia da multa de
10% em detrimento da pessoa fsica que passa a ser considerada devedora?
A situao, que tem tudo para ser das mais freqentes luz, at mesmo, do
art. 50 do novo Cdigo Civil, depende, para sua legitimidade, de deciso
especfica do juzo, apta a redirecionar a execuo para a pessoa fsica que,
por sua vez, salvo alguma situao de urgncia devidamente justificada no caso
concreto, pressupe exerccio do contraditrio. Dada a finalidade da Lei n.
11.232/2005, no me parece despropositado, admitindo-se a viabilidade deste
redirecionamento expresso, que nesta mesma deciso o juzo determine a
intimao da pessoa fsica para o pagamento no prazo de 15 dias sob pena de
incidncia da multa a que se refere o caput do art. 475-J. O que, a meu ver, deve
ser afastado o entendimento de que, com a to-s desconsiderao da
personalidade jurdica mais ainda quando ela no objeto de expressa e
prvia deciso motivada do magistrado , incida automaticamente a multa.
mister, na forma como escrevi no n. 4.2, supra, que o devedor tenha cincia
prvia de que tem 15 dias para efetuar o pagamento, e, na sua omisso, tero
incio os atos executivos, acrescentando-se ao total da condenao a multa de
10%.
E se tratar de pessoa jurdica de direito pblico? possvel o valor da multa
ser suportado pelo agente poltico ou pelo agente pblico responsvel pelo
pagamento?
As respostas, na minha opinio, so negativas. Quem responde pelo
pagamento da condenao, mesmo quando acrescida pela multa de que trata o
dispositivo em comento, o devedor; no caso da situao imaginada, a pessoa
jurdica de direito pblico, no os agentes ou servidores que representam as
pessoas jurdicas de direito pblico.
Mesmo que haja, na incidncia da multa a que diz respeito o caput do art.
475-J, um qu de coero psicolgica, do mesmo modo que se d com o art.
461, penso que as respostas que acabei de dar s questes hipotticas devem ser
mantidas. No me parece, pelo menos por ora, que se possa emprestar
situao aqui em comento a mesma diretriz que, para aquele dispositivo, para o
art. 461, parece-me inarredvel de se aplicar, admitindo-se a coao psicolgica
da pessoa fsica que, para todos os fins, age e decide pela pessoa jurdica.
No caso em comento, na medida em que haja necessidade de se tomar
providncias executivas ou mandamentais para o cumprimento da sentena
desviando do que prescrevem, para a hiptese, as novas letrinhas do art. 475
, at posso admitir que uma multa (e no a multa do caput do art. 475-J) venha
a incidir sobre a pessoa fsica que deveria agir, mas no agiu, em nome da
pessoa jurdica, o que se daria com fundamento no pargrafo nico do art. 14 ou,
at mesmo, no 5 do art. 461. No, contudo, na normalidade dos casos, em que
a lei exorta, apenas, e to-somente isto, que se cumpra a ordem embutida no
comando jurisdicional: pague determinada soma em dinheiro. A hiptese aqui
figurada exigir, em virtude de suas caractersticas concretas, uma sadia e
necessria mescla de atividades jurisdicionais tpicas (assim a multa do caput do
art. 475-J) e atpicas (assim outras multas ou medidas coercitivas ou, at mesmo,
sancionatrias pelo no-acatamento da determinao judicial). A demonstrao
do acerto do entendimento que abre este pargrafo vai muito alm dos limites
deste trabalho mas repousa, diretamente, em uma adequada compreenso do
modelo constitucional do processo.
Uma ltima questo faz-se importante antes de concluir este tpico. E na
hiptese de haver vrios devedores, como a multa de 10% deve ser computada?
No vejo, na hiptese aventada, nada de diferente. Em havendo vrios
devedores, a multa do caput do art. 475-J incidir uma vez s, isto , sobre o
total da condenao, pouco importando que haja mais de um devedor
responsvel pelo seu pagamento. Entendimento diverso, de que os 10%
incidiriam sobre o total para cada devedor considerado individualmente,
significaria locupletamento indevido para o credor. A coercitividade nsita na
multa (v. n. 4.2, supra) repousa na sua incidncia uma vez s no total da
condenao, embora justamente por esta sua natureza ela deva levar a que cada
um dos devedores se sinta compelido suficientemente para cumprir a deciso no
prazo de 15 dias. esta, pelo menos, a expectativa da lei. Na eventualidade de
apenas um dos co-devedores sofrer os atos executivos (porque sobre seu
patrimnio que recaiu a penhora) ou, ainda, quando as atividades executivas
praticadas em detrimento de mais de um devedor no forem igualitrias entre si
(bens penhorados que respondam por parcelas desproporcionais da dvida, por
exemplo), eventuais diferenas sero, oportunamente, acertadas entre os
prprios devedores. Elas no so oponveis ao credor, a no ser que o ttulo
executivo diga diferentemente, situao em que a multa incidir sobre cada
quota-parte individualmente, providncia que afasta, de qualquer sorte, o
locupletamento indevido do credor que vim de recusar.

4.5 A iniciativa do devedor em promover o cumprimento de sentena


Vale a pena retomar, mesmo que brevemente, ao que j me voltei no n. 8
do Captulo 2 e no n. 4.2, supra. Pode, ou no, o devedor tomar a iniciativa do
cumprimento de sentena de que se ocupa o art. 475-J?
Minha resposta, repito-a aqui, negativa. O devedor no pode,
diferentemente do que lhe permitia o sistema anterior ao advento da Lei n.
11.232/2005 (art. 570, revogado pelo art. 9 deste diploma legal) dar incio fase
ou etapa de execuo. O que ele, devedor, pode fazer, querendo, cumprir o
julgado, e, para tanto, recebe o incentivo da lei, de se isentar do pagamento da
multa do caput do art. 475-J, desde que atente ao estabelecido naquele dispositivo.
Mas isto no nem deve ser tido como execuo propriamente dita. Trata-se,
justamente, do comportamento oposto, de cumprimento voluntrio, de
observncia, de acatamento do que foi decidido soberanamente pelo Estado-juiz
(v. n. 2, supra).
Algum poder perguntar: no seria o caso de admitir que o devedor possa
nomear, desde logo, bens penhora? Esta sua atitude no significaria acelerao
nos atos executivos a serem praticados? Isto, se feito no prazo de 15 dias do caput
do art. 475-J, no deveria ser entendido como uma forma de isentar o devedor da
multa l cominada? Imagine, para ilustrar a hiptese, que o devedor deposite em
juzo, dentro daquele prazo, o numerrio perseguido pelo credor. No para fins
de pagamento (entrega do dinheiro) mas, diferentemente, para, garantido o juzo,
apresentar a impugnao a que se referem os arts. 475-L e 475-M (art. 475-J,
1).
Minhas respostas so todas negativas. Penso que este comportamento do
devedor no foi valorado pelo legislador e no deve ser aceito como forma de
iseno ou de dispensa da multa. Nem a lembrana do art. 620 cuja
incidncia ao longo da fase de cumprimento de sentena irrecusvel (mesmo
que no estivesse escrita na lei, porque, em ltima anlise, regra que reflete o
modelo constitucional do processo civil) socorre, na hiptese, o devedor. A
perspectiva da lei que o devedor tem de se submeter fora contida no ttulo
judicial, sua executividade intrnseca. Caso no pretenda submeter-se ao
ttulo tal qual formado, ficar sujeito aos atos de execuo forada, embora
possa, pela impugnao de que trata o art. 475-L, questionar a sua prtica, qui
suspendendo sua prtica. No h razo nenhuma para recusar que o devedor
pretenda agilizar a prtica destes atos, tomando, por exemplo, a iniciativa
destacada de oferecer bens penhora, inclusive depositando o valor que entende
devido (art. 655, I). Ele tem, no a nego, a faculdade de faz-lo (v. n. 5, infra).
Isto, contudo, no pagamento, no cumprimento da obrigao; ,
diferentemente, sujeio a atos sub-rogatrios de patrimnio e, portanto, no
deve levar subtrao da multa referida.
O entendimento desenvolvido no ltimo pargrafo, quero frisar este ponto
uma vez mais, no se abala mesmo quando o que se verificar no foro for a
hiptese de o devedor depositar, antes do escoamento do prazo de 15 dias, o valor
reclamado pelo exeqente para, seguro o juzo, impugnar o ttulo executivo (ou
os atos de cumprimento) nos termos do art. 475-L. Embora, neste caso, no se
possa falar de pagamento da dvida reclamada, o que levaria desnecessidade
da prtica de atos voltados ao cumprimento da sentena, a iniciativa do devedor
deve ser entendida, apenas, como a de algum que tem a faculdade de
impugnar, desde logo, os atos executivos que esto na iminncia de terem incio
contra ele. Caso sua impugnao seja rejeitada, ele fica sujeito ao pagamento da
multa de 10% de que trata o caput do art. 475-J. Caso contrrio, verificar-se-
em que medida sua impugnao foi acolhida. Na parte em que ela for rejeitada,
a multa incidir nos termos do 4 do art. 475-J. S assim, acredito, que a Lei n.
11.232/2005 ter condies de atingir o mximo de sua efetividade no plano
ftico e evitar que o devedor se valha da impugnao para fins protelatrios,
ainda que ela, isto certo, no tenha mais o condo, pela sua simples
apresentao, de suspender a prtica de quaisquer atos executivos (v. n. 11,
infra).
Assim, para sublinhar o que escrevi no n. 4.2, supra, mesmo nos casos em
que o devedor pagar parcialmente o valor da condenao, isto no deve ser
entendido como se ele, devedor, tivesse dado incio execuo na forma como o
Cdigo de Processo Civil, antes da Lei n. 11.232/2005, admitia em seu art. 570.
Caso haja discordncia do credor, ele, credor, poder requerer ao juzo o incio
dos atos executivos, quando dever ser levada em conta a incidncia da multa
mesmo que parcialmente, na forma do 4 do art. 475-J.

5. Penhora de bens

Outra novidade, e igualmente radical, da segunda parte do caput do art.


475-J que as atividades voltadas ao cumprimento da sentena independem de
uma nova citao do devedor. Dentro do esprito mais amplo da Lei n.
11.232/2005 (v. n. 1 do Captulo 1), no h mais citao do devedor para
pagamento ou para tomar qualquer providncia para o incio da execuo de
ttulo judicial (art. 475-N). Desde que no seja efetuado o pagamento da
condenao, a incidncia da multa de 10% automtica (v. n. 4.1, supra) e a
execuo propriamente dita inicia-se no mais com a citao do devedor para
pagar ou nomear bens penhora (art. 652) mas, bem diferentemente, com uma
petio do credor requerendo a penhora de bens suficientes do devedor e sua
pronta avaliao (art. 475-J, caput).
A circunstncia de a lei exigir que o credor requeira a execuo no
significa que com ela se inicia um novo processo. Tampouco, acredito, que,
por causa disto, haja uma nova e diversa ao (a ao de execuo). O
dispositivo legal deve ser entendido, apenas, como forma de acentuar que a
atuao oficiosa nos casos regidos pelo dispositivo em exame vedada e que, por
isto, depende da provocao do interessado. Tanto assim que, no requerido o
incio da prtica dos atos executivos propriamente ditos, os autos iro ao arquivo,
como determina o 5 do art. 475-J (v. n. 6, infra).
A soluo dada pela lei justifica-se, ademais, pelas consideraes que
escrevi no n. 1 do Captulo 1: o processo deve ser pensado como um s,
independentemente das espcies de atividade jurisdicional nele desenvolvidas.
Por isto, no h mais espao para uma nova citao, suficiente a intimao do
devedor sua cincia formal dos prximos atos processuais a serem
praticados, comeando pela penhora. O que pode parecer uma mera troca de
palavras encontra, mesmo no ambiente do dia-a-dia forense, ampla repercusso
e profunda alterao com a sistemtica anterior.
Importante para o sucesso destas inovaes que este requerimento do
credor seja devida e suficientemente instrudo (na medida do possvel,
evidentemente) com dados do patrimnio do devedor para que no se perca
tempo com a localizao de bens do devedor. esta a diretriz expressa do 3 do
art. 475-J.
No se trata de arresto de bens do devedor, figura diversa, prevista (e
mantida) no art. 653. O que a segunda parte do caput do art. 475-J impe que
sejam penhorados bens do devedor. So, para me valer das expresses
consagradas pelo uso e, por isto mesmo, bastante ilustrativas, atos de execuo;
atos de agresso do patrimnio do devedor e no, apenas, atos de garantia de
uma execuo futura.
E o que acontece se o credor no tiver conhecimento de bens penhorveis
do devedor? A questo pertinente porque, pelo menos por ora, ainda no
costume emprestar-se dinheiro e exigir, dentre outras garantias, uma declarao
de bens do devedor. No, evidentemente, fora das instituies financeiras e de
crdito em geral. E mesmo para elas, pode ocorrer que o bem declarado como
garantia pelo tomador do emprstimo (j executado na fase processual que me
ocupa aqui), no exista mais ou nunca existiu. O que faz o credor?
Penso que no h, ao contrrio do que poderia parecer de uma leitura do
caput e do 1 do art. 475-J, o dever de o credor requerer o incio da fase
executiva apontando, sempre e em qualquer caso, os bens sobre os quais recair
a penhora. Se ele tiver estes dados, tanto melhor, como acabei de escrever,
diretriz que, vale a pena repetir, agasalhada pelo prprio 3 do art. 475-J. Mas
no h dever neste sentido.
Caso o credor no declare os bens do devedor sobre os quais ele quer ver a
penhora recair porque no sabe que bens so estes ou porque os que ele
conhece no foram localizados, independentemente do motivo caber ao
oficial de justia penhorar o que encontrar (diretriz do art. 659, caput, aplicvel
espcie) ou, na ausncia de bens localizveis ou diante das situaes de
impenhorabilidade dos arts. 649 e 650, todas ainda vigorantes, s restar ao
credor encontrar de outra forma bens penhorveis do devedor. E a melhor
forma para tanto pelo envio de ofcios receita federal ou, at mesmo, pela
chamada penhora on line. Os temas, tanto polmicos como fascinantes, no
me ocuparo aqui. Suficientes, a seu propsito, as consideraes que sobre eles
fao no texto que integra o apndice deste volume, em especial nos ns. 4 e 5.
Mas e se no houver patrimnio? E se no houver nada para ser
penhorado? Neste caso, no h sobre o que realizarem-se as atividades
executivas. Vedada a execuo sobre a pessoa o que violaria o art. 1, III, da
Constituio Federal , a soluo esperar que algum pague a dvida pelo
devedor, que o sujeito ganhe na loteria ou que algum parente dele, muito rico,
morra e o deixe como herdeiro. Este, algum credor poder dizer, o preo da
civilizao!
A penhora, que ser efetivada levando em conta o disposto nos arts. 649,
650, 657, 659 a 663, deve ser documentada levando-se em considerao as
disposies dos arts. 664 e 665. A maior agilizao empreendida pela Lei n.
11.232/2005 na criao da fase ou etapa de cumprimento de sentena no
revogou, generalizadamente, as normas do Livro II sobre os diversos assuntos
regulados tambm pelos arts. 475-I e seguintes. Pelo contrrio, o art. 475-R
expresso quanto aplicao subsidiria daqueles dispositivos voltados,
precipuamente, ao processo de execuo de ttulo extrajudicial, como l se l (v.
comentrios quele dispositivo) tambm quela fase ou etapa do
processo jurisdicional.
Reputo oportuna uma derradeira observao. Pela incidncia da nova
regra trazida pelo caput do art. 475-J e pelos seus 1 e 3, parece-me
irrecusvel a concluso de, para os casos de cumprimento de sentena, isto , de
execuo de ttulos judic iais, j no subsistir a regra segundo a qual o executado
tem direito a oferecer, em primeiro lugar, bens penhora, o que decorre da
interpretao dos arts. 652, 655 a 659. Isto porque a nova disciplina trazida pela
Lei n. 11.232/2005 no deixa qualquer espao para aquele comportamento do
devedor. Na perspectiva da nova lei, o devedor paga em 15 dias, isto , cumpre o
que foi reconhecido no ttulo, ou incidir na multa de 10% sobre o valor total da
condenao, estando sujeito, neste caso, aos atos de execuo forada, que
comearo pela penhora de bens pelo oficial de justia, com ou sem a indicao
do credor que faculta o 3 do art. 475-J. Tudo em plena conformidade com o
caput do art. 475-J.
A concluso a que acabei de chegar no significa que o devedor no pode
indicar bens seus penhora, isto , que ele no tem a faculdade o que deriva
do princpio mais amplo, agasalhado no art. 620 de indicar bens penhora (v.
n. 4.5, supra). O que me parece correto concluir que ele, devedor, perdeu o
direito de impor ao credor sempre observada a gradao legal, evidentemente
a escolha do bem sobre o qual os atos executivos sero praticados. Este direito
lhe foi retirado pela Lei n. 11.232/2005 para os casos por ela disciplinados.
O devedor tem de suportar a penhora realizada, independentemente de
qualquer vontade sua, inclusive no que diz respeito ao bem especificamente
penhorado. Seu direito o de ver observados os ditames da lei, assim, por
exemplo, a ordem do art. 655 e as regras amplas dos arts. 649 e 650. A iniciativa
quanto indicao do bem a ser penhorado, no entanto, no parte mais dele,
devedor, mas do prprio juzo (por intermdio do oficial de justia) ou do credor.
Isto no quer significar, reputo necessrio deixar isto bem claro, minha recusa de
que, durante as diligncias voltadas realizao da penhora, o devedor indique
algum bem ao oficial de justia (ou ao prprio credor) que, concordando com a
indicao, formalizar o ato, avaliando o bem, quando devero ser observados os
comentrios que me ocupam no nmero seguinte. O que se passa com a nova lei
que o que era direito seu passou a ser mera faculdade, que s prevalecer na
medida em que haja expressa concordncia do credor e do juzo.

5.1 Especificamente a avaliao dos bens penhorados


Inovando bastante com relao s disposies do Livro II do Cdigo de
Processo Civil, o art. 475-J, e seus 1 e 2, estabelecem que cabe ao oficial de
justia a avaliao dos bens penhorados. como se a Lei n. 11.232/2005 tivesse
inserido mais um inciso no art. 143, deixando bem claro que, dentre as diversas
atribuies do oficial de justia contidas naquele dispositivo, a ele cabe tambm a
avaliao dos bens penhorados. Esta atribuio no de todo desconhecida do
processo civil, como d notcia segura o art. 13 da Lei n. 6.830/1980, que regula a
execuo fiscal.
Assim, de acordo com as novas disposies, o que se espera que o oficial
de justia tenha condies de avaliar o bem penhorado. Para tanto, poder se
valer dos meios que tem sua disposio, por exemplo, os classificados dos
jornais (ou, mais amplamente, os jornais de classificados) ou, na medida em que
a informatizao tenha chegado no foro em que se desenvolvem as atividades
executivas, a internet e seus sites (stios) de classificados e preos em geral. No
plano administrativo dos Tribunais, no h razo para descartar a necessidade de
promoo de cursos especficos sobre tcnicas de avaliao a serem
freqentados pelos oficiais de justia.
Parece-me fundamental para que a regra contida no 1 do art. 475-J
tenha o sucesso esperado que o credor, por intermdio de seu advogado, municie
o juzo e o oficial de justia dos elementos de avaliao que puder, ele prprio,
dispor. No vejo nada de errado, muito pelo contrrio, que o advogado do credor,
tendo cincia do bem ou dos bens penhorados do devedor peticione ao juzo
informando qual o valor de mercado daquele bem ou bens, documentando-os na
forma que sugeri no pargrafo anterior.
O fato que, na exata medida em que o oficial de justia no tenha
condies de levar a cabo uma tal avaliao, assim entendida tambm a hiptese
de a avaliao depender de conhecimentos especializados, o juzo nomear um
avaliador que, num breve espao de tempo (prazo), entregar sua avaliao
(laudo). o que determina o 2 do art. 475-J.
S o seguido dia-a-dia forense poder revelar o que breve prazo. O
norte genrico dos 5 dias do art. 185 no deve ser, contudo, descartado, ainda
mais nos primeiros tempos de aplicao da nova sistemtica do cumprimento de
sentena. Mas cada caso deve ser tratado como nico e, motivadamente, tanto da
parte do juzo como do avaliador, o prazo a ser fixado tem de ser suficiente para
que a avaliao possa ser realizada.
Haver contraditrio nesta avaliao, dizer, as partes (credor e devedor)
podero valer-se de assistentes tcnicos na forma do inciso I do 1 do art. 421?
No vejo, em nome do princpio do contraditrio, como recusar este direito s
partes. Competir ao juzo de cada caso concreto verificar a pertinncia desta
solicitao e sua necessidade. Se houver suspeita de que a indicao de assistente
tcnico uma manobra procrastinatria, a tentativa deve ser exemplarmente
punida, de forma motivada. E, evidentemente, pela desnecessidade da oitiva de
um assistente tcnico para a avaliao, sua nomeao deve ser indeferida,
desconsiderando-se qualquer manifestao sua.
A lei parece querer neste particular estou tratando do 2 do art. 475-J
imprimir certa celeridade na prtica dos atos processuais. Por isto que
escrevi, no pargrafo anterior, que a necessidade da nomeao de um avaliador
de confiana da parte deve ser examinada a cada caso. Nas hipteses mais
corriqueiras, o conhecimento mediano poder ser utilizado como padro de
eventuais crticas ou questionamentos endereados ao trabalho do avaliador.
Outra questo que me parece pertinente de aventar diz respeito
incidncia, na espcie, do disposto no art. 655, 1, V, acrescentado pela Lei n.
8.953/1994. O devedor poder, ele prprio, avaliar o bem penhorado? Deve ser
considerada sua estimativa de avaliao para que, a partir dela, tenham
prosseguimento as demais atividades jurisdicionais voltadas ao cumprimento da
sentena?
Minha resposta positiva. No vejo razo nenhuma para que eventual
iniciativa do devedor quanto avaliao dos bens penhorados seja descartada s
porque a Lei n. 11.232/2005 no reservou nenhum espao para ela. Creio que a
diretriz ampla do art. 620, verdadeiro princpio de toda e qualquer atividade
executiva (desenvolva-se ela em processo de execuo, ou no, isto pouco
importa), leva a este entendimento. O que pode haver, com a iniciativa do
devedor, que surja alguma discordncia entre o valor que ele entenda devido e
o que o oficial, que se sinta capacitado, encontre na sua prpria avaliao. Nestes
casos, o juzo decidir. Desde logo, pelos elementos disponveis, ouvido,
evidentemente, o credor, j que toda atividade executiva desenvolve-se em seu
benefcio imediato visando, com a expropriao de bens do devedor, a sua
satisfao (art. 646), ou mediante a designao de um avaliador, aplicando-se,
hiptese, a mesma diretriz do art. 475-J, 2.
Esta soluo, ademais, quando aceita a avaliao feita pelo prprio
devedor que, em ltima anlise, pode acabar por nortear a do oficial de
justia quando da realizao da penhora , est em consonncia com a maior
racionalizao e economicidade das atividades jurisdicionais, hoje expressa no
art. 5, LXXVIII, da Constituio Federal e atende plenamente as expectativas do
princpio da ampla defesa e do contraditrio.
Outra questo, no menos pertinente, pode ser posta para exame. Na
hiptese de a avaliao seja feita pelo oficial de justia, por avaliador
nomeado pelo juiz ou, at mesmo, quando aceito que a avaliao pode ser feita
pelo prprio executado revelar que o bem penhorado exorbita o valor da
execuo ou, inversamente, que seu valor insuficiente para cobrir a totalidade
do valor executado, aplica-se espcie o art. 685 para a reduo ou para a
ampliao da penhora, consoante o caso? A pergunta importante porque a
aplicao do art. 685, no seu contexto tradicional do processo de execuo
pressupe a oposio e rejeio dos embargos e a retomada dos atos executivos
voltados expropriao do bem penhorado. o que decorre da interpretao do
art. 680.
Como, no sistema da Lei n. 11.232/2005, a avaliao precede a
possibilidade de oferecimento da impugnao pelo devedor abstraindo a
ressalva que fiz acima , fica a dvida que acabei de ventilar. Eventual reforo
ou reduo de penhora d-se antes ou depois da impugnao?
Que o art. 685 tem aplicao hiptese, isto me parece irrecusvel em
funo da regra contida no art. 475-R. Que a preferncia das novidades trazidas
pela Lei n. 11.232/2005 seja no sentido de que a avaliao se d antes da
impugnao (art. 475-L, III) e que, mesmo com a apresentao desta, possam
prosseguir os atos executivos (art. 475-M, caput), concluso inarredvel. Mas a
soluo da questo, no entanto, parece-me que depender de cada caso concreto.
Se, por hiptese, o oficial de justia, ao avaliar os bens que penhora
verificar, desde logo, sua insuficincia, j penhorar tantos outros que encontre e
sejam suficientes para o pagamento total do credor. Neste caso, no h dvida,
que a aplicao do art. 685 d-se antes da impugnao, deixando para ela a
impugnao da avaliao e, conseqentemente, da penhora excessiva, hipteses
tratadas em conjunto pelo inciso III do art. 475-L.
No vejo como recusar, outrossim, que, sendo o caso de ser nomeado
avaliador, que a constatao da insuficincia ou do excesso dos bens penhorados
pelo resultado de seu trabalho j signifique a reduo ou o reforo da penhora
independentemente do oferecimento da impugnao. Com a adequao da
penhora (tendo como parmetro a avaliao do que foi penhorado) ao valor da
execuo, que se intimar o devedor para apresentar sua impugnao, dando-
se cumprimento maior racionalidade dos atos judiciais a que se refere o inciso
III do art. 475-L. Uma variante desta hiptese ocupa-me no nmero seguinte,
quando trato da intimao da penhora.
Por fim, no caso de se aceitar a avaliao feita pelo prprio devedor, os
eventuais ajustes com os bens penhorados luz de seu valor parece-me a
providncia mais simples porque, neste caso, h, por definio, consenso das
partes quanto ao valor daqueles bens. Se no houver, a avaliao pelo nomeado
do juzo faz-se imprescindvel, o que conduz situao examinada no pargrafo
anterior.

5.2 A intimao da penhora


Assim que o oficial de justia penhorar e avaliar bens do devedor
tantos bens quantos bastem para o pagamento (art. 659, caput), assim
entendido o valor total da condenao acrescido com os 10% do caput do art.
475-J o devedor dever ser intimado (e no citado). esta a diretriz expressa
do 1 do art. 475-J.
Rigorosamente, a regra desnecessria porque de todo ato praticado no
plano do processo as partes devem ter cincia, isto , ser intimadas. uma
exigncia do modelo constitucional do processo. De qualquer sorte, pertinente a
nfase da lei para deixar que a intimao irrecusvel. Com isto, vale o
destaque, no h espao para a mesma polmica que se pe com relao
fluncia do prazo de 15 dias para pagamento, objeto de regulao no caput do
art. 475-J (v. n. 4.2, supra).
O papel a ser desempenhado pelo dispositivo, contudo, no pra neste
ponto. A regra determina as formas pelas quais a intimao do devedor ser feita.
Pela letra do dispositivo, o devedor ser intimado (de imediato), na pessoa de seu
advogado, observando-se o disposto nos arts. 236 e 237, o que significa dizer que,
em regra, a intimao feita pela imprensa oficial e s excepcionalmente pelo
correio ou pessoalmente ao advogado.
Pelo que a prpria lei dispe, a intimao deve se dar na pessoa do
advogado. Abolida a necessidade uma nova citao para um novo processo
(o processo de execuo), no teria sentido nenhum para que se desse cincia
dos atos executivos, isto , dos atos praticados com vistas ao cumprimento da
sentena ao devedor pessoalmente. Esta alternativa prevista pela lei s na
hiptese l prevista, mais que justificvel: o devedor ter cincia pessoal
daqueles atos quando no houver advogado seu representando-o nos autos do
processo jurisdicional. E, mesmo nestes casos, importante notar, no se trata de
citao, porque no h mais, em se tratando de ttulos executivos judiciais, um
novo processo; apenas uma nova fase ou etapa do anterior, agora voltada
prtica de atos jurisdicionais tendentes realizao concreta do quanto
reconhecido no ttulo. Trata-se, em qualquer caso, de mera intimao.
Assim, nos casos em que no houver advogado, o devedor ser intimado
por seu representante legal (assim quando for pessoa jurdica ou se tratar de
um menor ou de um incapaz) ou pessoalmente nos demais casos (incluindo as
pessoas fsicas, com plena capacidade civil) por mandado, isto , por oficial de
justia, ou pelo correio.
No h, de acordo com a lei, preferncia pela intimao pelo oficial (por
mandado) ou pelo correio. A agilidade entre uma ou outra forma de intimao
que deve guiar a atividade jurisdicional. Haver comarcas ou sees judicirias
em que a intimao pelo correio mais rpida enquanto que em outras a
expedio do mandado o ser. O que importa que, realizada a intimao de
uma forma ou de outra, extreme de qualquer vcio, o devedor estar intimado da
penhora e da avaliao para todos os fins. Os atos jurisdicionais voltados
precipuamente realizao concreta do direito, tal qual reconhecida no ttulo
executivo, podem prosseguir validamente. Estas mesmas diretrizes, pelo que
escrevi no n. 4.2, supra, prevalecem para o incio da fluncia do prazo de 15 dias
para pagamento.
A necessidade da intimao em discusso neste nmero justifica-se pela
necessidade de se criar, para o devedor, oportunidade de ele exercer o
contraditrio, objeto dos comentrios aos arts. 475-L e 475-M.
Quando feita diretamente ao devedor, a intimao (assim entendida a
hiptese de ela no ser realizada, como preferencialmente deve ser, ao
advogado), observar o que dispe o art. 234, isto , evidenciar a razo da
intimao, o ato processual que ele, devedor, pode, querendo, praticar
(apresentar a impugnao a que se referem os arts. 475-L e 475-M) e, como j
tive ocasio de me manifestar em outro trabalho, a intimao deve indicar que a
presena do advogado indispensvel para a prtica do ato e onde se encontra
quem faa as vezes dos advogados para quem no tem condies de pagar por
um ou, menos do que isto, entender o que e para que serve um advogado.
A intimao da penhora na pessoa do advogado do devedor constitudo nos
autos, todavia, no deve significar que ele, advogado, torna-se depositrio do bem
penhorado. A intimao existe, apenas e to-somente, para agilizar os atos de
comunicao processual. O depositrio do bem penhorado, neste caso, o
prprio devedor, devendo ser aplicado, espcie, o disposto no 5 do art. 659.
No s pela analogia da hiptese ftica l descrita (a penhora de imveis quando
apresentada certido atualizada faz-se por termo nos autos constituindo o
devedor, por este ato, depositrio, sendo lcita a intimao do advogado) mas,
tambm, em funo da regra de remisso ampla do art. 475-R.

5.2.1 Dificuldades com a avaliao do bem penhorado


Uma dificuldade que decorre da redao dada ao 1 do art. 475-J, que
no objeto de regulao nos demais dispositivos alterados ou includos pela Lei
n. 11.232/2005, diz respeito queles casos em que o oficial de justia no tiver
condies de avaliar os bens penhorados desde logo, hiptese que, de resto,
admitida pelo 2 do dispositivo. Nestes casos, o devedor ser intimado de
imediato da penhora? Ou ele s ser intimado da penhora quando a avaliao j
tiver sido realizada, considerando, at mesmo, que o seu questionamento
matria reservada impugnao que ele poder ofertar (art. 475-L, III)?
Creio que, em nome de uma maior celeridade e racionalidade processual,
deve-se aguardar a realizao da avaliao para ento intimar o devedor na
forma estabelecida no 1 do art. 475-J. Entendimento diverso conspiraria, ao
meu ver, aos ditames do dispositivo destacado.
Isto porque o oferecimento da impugnao para questionar, na hiptese
ventilada, os atos executivos praticados at a penhora mas antes da avaliao
dos bens penhorados, no tem o condo e esta a regra do art. 475-M, caput
de suspender os atos executivos. Nestas condies, a avaliao, providncia
irrecusvel para a alienao em hasta pblica (art. 686, II), trar o grande
inconveniente de se criar um incidente novo a ser resolvido por uma outra
deciso a desafiar um outro recurso, tudo voltado exclusivamente avaliao.
Melhor, portanto, que a avaliao seja realizada previamente at para
que, com ela, faam-se os eventuais reforos ou redues de penhora na forma
como expus, com base no art. 685, no nmero anterior e, intimando as partes
de seu estabelecimento, possa o devedor, se quiser, oferecer a impugnao,
quando trar todas as questes que entender pertinentes para questionar a
correo dos atos praticados at ento. Uma irrecusvel intimao para que o
devedor acompanhe a avaliao em amplo contraditrio, neste caso, no
interferir no prazo para oferecimento da impugnao.
Para quem discordar do meu pensamento, a soluo simples: intima-se o
devedor da penhora e para que ele acompanhe, em amplo (e sempre
inafastvel) contraditrio a avaliao do bem. Neste caso, ele oferecer,
querendo, a impugnao, sem levar em conta a avaliao. Quando ela for
finalizada, havendo eventuais discordncias, caber, desta nova deciso, recurso
de agravo que ser, necessariamente, de instrumento, como, alis, qualquer
agravo em sede de cumprimento de sentena (v. o n. 4 do Captulo nico da
Parte II).

5.3 O prazo para a impugnao


De acordo com o 1 do art. 475-J, o prazo para o oferecimento da
impugnao, objeto dos comentrios aos arts. 475-L e 475-M, de 15 dias.
A fluncia do prazo dever observar a regra geral do Cdigo de Processo
Civil, excluindo-se o dia do incio e incluindo-se o dia do trmino (art. 184, caput).
Importante destacar que, naqueles casos em que a intimao se der na
pessoa do advogado, o prazo flui do dia seguinte de seu recebimento,
independentemente de qualquer outra formalidade. o advogado quem
precisar, nestes casos, buscar, com o seu constituinte (o executado), os
elementos hbeis para oferecer a impugnao e apresent-la 15 dias depois,
sempre observadas as regras pertinentes do Cdigo de Processo Civil. A
intimao est suficientemente feita na sua prpria pessoa.
Pode acontecer que o advogado do devedor renuncie ao mandato durante o
prazo para oferecimento da impugnao ou antes disto, quando os autos
retornaram ao primeiro grau de jurisdio para incio da fase de cumprimento
de sentena. At porque ele pretende cobrar novos honorrios de seu
constituinte, em funo das atividades que se seguiro sob o manto da fase de
cumprimento da sentena, e seu (ex-)cliente, tendo lido no jornal que o
processo de execuo acabou, no pretende remuner-lo condignamente.
Nestes casos, observar-se- o que dispe o prprio Cdigo de Processo Civil. Em
seu art. 45, na redao que lhe deu a Lei n. 8.952/1994, prev que o advogado
continua, no caso de renncia ao mandato, responsvel pelos atos do processo por
10 dias contados da intimao da renncia ao seu antigo constituinte, a qual
dever comprovar para o juzo, desde que necessrio para lhe evitar prejuzo.
Postas as coisas desta forma, muito provvel que o advogado que decida pela
renncia do mandato, tenha, ainda, de apresentar a impugnao, sob pena de ser
responsabilizado profissionalmente. A mesma diretriz dada pelo art. 5, 3, da
Lei n. 8.906/1994, o Estatuto da Advocacia.
Caso, contudo, haja tempo hbil para uma tal renncia (o advogado, por
exemplo, a apresenta ao juzo, antes do trmino dos 15 dias), ser mister
verificar se o devedor nomeou, ou no, um novo advogado. Em caso positivo, o
prazo flui normalmente; em caso negativo, aplica-se, espcie, o disposto no art.
265, I, e 2. Utilizao deste expediente para fins protelatrios deve ser
severamente repudiado e exemplarmente punido, o que pode ser dar com base
no art. 17, IV, V, ou VI, e, de forma mais especfica para a hiptese em
destaque, art. 600, II.
O contedo e a forma de apresentao e processamento da impugnao
so objeto de comentrios nos arts. 475-L e 475-M, infra (v. ns. 7 a 15).
Havendo vrios devedores, no vejo como recusar aplicao diretriz
segura na doutrina e na jurisprudncia de que os prazos para impugnao de
cada um dos devedores correm independentemente uns dos outros, afastando a
incidncia, na espcie, da regra contida no art. 241, III. Isto, friso este ponto,
mesmo que, luz da Lei n. 11.232/2005, a defesa dos executados no se faa
mais pela oposio de uma nova ao veiculada por intermdio de um novo
processo (os embargos execuo). A razo deste meu entendimento repousa,
fundamentalmente, na circunstncia de que a finalidade da fase de
cumprimento de sentena no o oferecimento de impugnaes do executado.
Isto um incidente a ser ofertado por tantos quantos sejam os devedores. A fase
de que estou a tratar volta-se satisfao do credor, o que pressupe a excusso
do bem ou dos bens penhorados. Por isto, na medida em que os executados
tenham cincia da penhora (e da avaliao), em nome de uma maior celeridade
e racionalidade processuais, devem voltar-se aos atos executivos, apresentando
suas impugnaes.

5.4 Prescrio e o cumprimento da sentena


Uma afirmao que lancei ao longo dos comentrios anteriores e que quis
destacar desde o n. 1 do Captulo 1 a de que uma das mais sensveis alteraes
promovidas pela Lei n. 11.232/2005 consiste em abolir a citao do devedor para
incio da execuo fundada em sentena, suficiente sua intimao que se dar
na pessoa do advogado constitudo nos autos , sobre a qual escrevi nos ns. 4.2 e
5.2, supra. Se assim, a nova sistemtica estaria trazendo alguma alterao na
contagem ou na fluncia dos prazos de prescrio?
A indagao bastante pertinente, mxime quando analisada com os olhos
voltados para o art. 202 do novo Cdigo Civil, Lei n. 10.406/2002. De acordo com
o inciso I do dispositivo, a prescrio, que somente pode ser interrompida uma
s vez, dar-se- com a citao vlida. Ora, para a fase ou etapa de
cumprimento de sentena, no h mais necessidade de citao, suficiente que o
devedor seja intimado para pagar o que deve e, se no pagar, da penhora e da
avaliao de seus bens. A prescrio, nestas condies, alcanar os processos
em curso que no sejam concludos nos prazos respectivos falta de uma nova
citao e sem a possibilidade de interromper a prescrio mais de uma vez?
Aplica-se, espcie a orientao da antiga Smula 150, do Supremo Tribunal
Federal, segundo a qual prescreve a execuo no mesmo prazo de prescrio
da ao? As questes ganham ainda mais em importncia prtica com a
promulgao da Lei n. 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, que alterou a redao
do 5 do art. 219 do Cdigo de Processo Civil, passando a autorizar que a
prescrio, independentemente do favorecido com ela, seja pronunciada de
ofcio pelo magistrado (v. ns. 8 e 9 do Captulo 3 do volume 2 destes
Comentrios).
Penso que a melhor interpretao da lei civil, que deve ser aplicada para o
sistema processual civil, mesmo com as mais recentes alteraes trazidas pela
Lei n. 11.232/2005, no sentido de que o prazo prescricional limita-se
provocao da jurisdio. Os prazos existem para que o Estado-juiz seja
devidamente provocado e possa, por isto mesmo, prestar a tutela jurisdicional a
compreendida a fase de conhecimento e a de execuo, na forma como
quis demonstrar no n. 1 do Captulo 1.
Indiferente, por isto mesmo, que no haja mais necessidade de citao
para um processo de execuo de sentena porque no esta segunda citao
que interromperia o prazo prescricional. Mas, bem diferentemente, a provocao
inicial do exerccio da tutela jurisdicional. A citao do ru para responder
petio inicial apresentada pelo autor basta, por si s, para interromper, mesmo
que uma vez, a prescrio. A prescrio, interrompida com aquela nica e
bastante citao, no pode voltar a fluir enquanto houver atividade jurisdicional a
ser praticada. a interpretao que decorre do pargrafo nico do art. 202 do
novo Cdigo Civil.
importante deixar claro o que acabei de escrever. Eventuais dificuldades
com o tema prescrio no decorrem da Lei n. 11.232/2005 mas, bem
diferentemente, da prpria sistemtica do novo Cdigo Civil. Mesmo que ainda
houvesse uma nova citao para o processo de execuo de ttulos judiciais,
nos termos do art. 652 do Cdigo de Processo Civil e mesmo para os casos em
que ela, pelas razes que exponho no n. 17, infra, ainda se justifica , o art. 202,
caput, do novo Cdigo Civil est a dizer e j h quatro anos que a
prescrio interrompe-se uma s vez. Assim, no seria uma segunda citao que
teria o condo de reavivar (ou interromper uma segunda vez) o prazo
prescricional que j teria curso desde a primeira citao para o processo de
conhecimento. Por esta razo que tambm reputo importante entender a regra
civil no sentido de que o prazo prescricional d-se para provocar o exerccio da
atividade jurisdicional como um todo. E no para que ela seja concluda no
sentido de dar ao credor, assim entendido aquele reconhecido como tal no ttulo
executivo, a satisfao de ver o seu direito, igualmente tal qual reconhecido no
ttulo, realizado concretamente.
Mesmo para aqueles que sustentam subsistir, sob a gide da Lei n.
11.232/2005, uma ao de liquidao e uma ao de execuo, em
contraposio a uma ao de conhecimento, ainda que todas elas, sem soluo
de continuidade, sejam exercitadas em um mesmo processo, o problema relativo
prescrio deve ser resolvido pela e a partir da lei civil. No a necessidade ou
a possibilidade do exerccio de um novo direito de ao diverso daquele j
exercitado regularmente que tem o condo de interromper o prazo
prescricional, mas, bem diferentemente, a citao. Como a citao no mais
exigida pela Lei n. 11.232/2005 para as eventualmente sucessivas aes
(justamente porque exercitadas em um mesmo processo), subsistem, inclumes,
as consideraes a que acabei de fazer referncia.
Neste sentido, muito mais por causa do art. 202, I, do novo Cdigo Civil do
que em funo de qualquer inovao na lei processual civil, no se pode cogitar,
para o cumprimento das sentenas, da incidncia da Smula 150 do Supremo
Tribunal Federal. No pelo menos no seu sentido tradicional.

6. O arquivamento dos autos do processo


De acordo com o 5 do art. 475-J, o credor ter seis meses para dar incio
fase de cumprimento da sentena.
Este prazo, a meu ver, deve ter incio a partir do primeiro dia til que se
seguir ao fim do prazo de 15 dias a que se refere o caput do art. 475-J, isto ,
desde que encerrado o prazo para cumprimento voluntrio da condenao
constante do ttulo executivo. O credor, findo aquele prazo, contado com a
observncia do que escrevi no n. 4.2, supra, ter seis meses para provocar a
jurisdio para incio das atividades de realizao concreta de que tratam os
pargrafos do art. 475-J.
Se, neste prazo, no tomar tal providncia, os autos do processo sero
enviados para o arquivo onde aguardaro ulterior provocao. clara, neste
sentido, a regra do 5 do art. 475-J.
Pelo que dispe o dispositivo, outrossim, no vejo como recusar que o
prprio devedor possa requerer o desarquivamento dos autos para pagamento,
total ou parcial, do valor da condenao, quando dever ser observado o disposto
no 4 do mesmo dispositivo de lei.
O processo, desta forma, no deve ser julgado extinto e deve aguardar
provocao no arquivo: a jurisdio ainda no foi prestada, na perspectiva sobre
a qual me voltei no n. 1 do Captulo 1. No se aplica, hiptese, o disposto no art.
267, II e III. No tem sentido, a bem da verdade, que se apliquem, situao
aqui descrita, as regras daqueles dispositivos porque, na hiptese, j h sentena.
A inrcia do credor se d com a busca de sua satisfao (da realizao
concreta do direito reconhecido no ttulo) e, por isto, no tem sentido falar-se,
nesta sede, de uma extino do processo sem julgamento de mrito. At
porque haver outros vrios fatores que podero levar dificuldade do credor
em promover os atos executivos, a mais comum e provvel delas, a no
localizao de bens pelo credor ou pelo oficial de justia ou, simplesmente, a sua
inexistncia.
O que me parece possvel e desejvel de ser trazido para o ambiente do
5 do art. 475-J do art. 267, II e III, o que consta de seu 1, isto , no bastar a
fluncia do prazo para o envio dos autos do processo para o arquivo. H
necessidade de uma manifestao formal da parte interessada (o credor) ou
ausncia de qualquer manifestao , mesmo que, para tanto, ela precise ser
provocada pelo juzo pela incidncia daquela regra.
No caso disciplinado pelo 5 do art. 475-J como fica a prescrio? Pode-
se falar, na hiptese regulada pelo dispositivo em comento, de prescrio
intercorrente?
Para quem a admite em qualquer caso, inclusive quando no h bens do
devedor sobre os quais os atos executivos podero ser praticados (o que, na
minha opinio, no justificaria a declarao da prescrio, diante do que reserva,
hiptese, o art. 791, III), no h como recusar sua incidncia na espcie desde
que os autos sejam enviados ao arquivo. Isto porque no caso diferentemente
do que acabei de expor no n. 5.4, supra deixa de haver espao momentneo
para a prtica de atos jurisdicionais. O envio dos autos ao arquivo significa, neste
sentido, inrcia. Esta interpretao pode encontrar fundamento no pargrafo
nico do art. 202 do novo Cdigo Civil.
Justamente por isto, dadas as conseqncias da fluncia do prazo
prescricional que no poder ser interrompido uma segunda vez (art. 202, I,
do novo Cdigo Civil) , releva em importncia que seja formalizado, da
maneira como escrevi acima, o arquivamento dos autos, ouvindo-se,
previamente, o credor, o maior interessado na prestao da atividade
jurisdicional voltado realizao concreta de direito seu. esta, de resto, a
diretriz das execues fiscais, cujo 4 do art. 40 da Lei n. 6.830/1980,
acrescentado pela Lei n. 11.051/2004, tem a seguinte redao: Se da deciso
que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois
de ouvida a Fazenda Pblica, poder, de ofcio, reconhecer a prescrio
intercorrente e decret-la de imediato. A lembrana deste dispositivo de lei faz-
se tanto mais pertinente quando se evoca a possibilidade, trazida pela Lei n.
11.280/2006, de toda a prescrio ser declarada de ofcio (v. o n. 8 do Captulo 3
do volume 2 destes Comentrios, quando me volto anlise do art. 219, 5).

Norma atual Norma anterior


Art. 475-L. A
impugnao
somente poder
versar sobre: Art. 741. Na
I falta ou execuo
nulidade da fundada em
citao, se o ttulo judicial,
processo correu os embargos s
revelia; podero versar
II sobre: (Redao
inexigibilidade dada pela Lei n.
do ttulo; 8.953/1994)
III penhora I falta ou
incorreta ou nulidade de
avaliao citao no
errnea; processo de
IV conhecimento,
ilegitimidade se a ao lhe
das partes; correu revelia;
V excesso de II
execuo; inexigibilidade
VI qualquer do ttulo;
causa III
ilegitimidade
impeditiva, das partes;
modificativa ou IV cumulao
extintiva da indevida de
obrigao, como execues;
pagamento, V excesso da
novao, execuo, ou
compensao, nulidade desta
transao ou at a penhora;
prescrio,
desde que
superveniente
sentena. VII
incompetncia
do juzo da
execuo, bem
1 Para efeito como suspeio
do disposto no ou impedimento
inciso II do do juiz.
caput deste Pargrafo nico.
artigo, Para efeito do
considera-se disposto no
tambm inciso II deste
inexigvel o artigo,
ttulo judicial considera-se
fundado em lei tambm
ou ato normativo inexigvel o
declarados ttulo judicial
inconstitucionais fundado em lei
pelo Supremo ou ato normativo
Tribunal declarados
Federal, ou inconstitucionais
fundado em pelo Supremo
aplicao ou Tribunal
interpretao da Federal ou em
lei ou ato aplicao ou
normativo tidas interpretao
pelo Supremo tidas por
Tribunal incompatveis
Federal como com a
incompatveis Constituio
com a Federal.
Constituio (Pargrafo
Federal. nico includo
2 Quando o pelo art. 10 da
executado alegar Medida
que o exeqente, Provisria n.
em excesso de 2.180-35, de 24-
execuo, 8-2001)
pleiteia quantia VI qualquer
superior causa
resultante da impeditiva,
sentena, modificativa ou
cumprir-lhe- extintiva da
declarar de obrigao, como
imediato o valor pagamento,
que entende novao,
correto, sob compensao
pena de rejeio com execuo
liminar dessa aparelhada,
impugnao. transao ou
prescrio,
desde que
supervenientes
sentena;
7. O art. 475-L em face do antigo art. 741

O art. 475-L corresponde, em largas linhas, ao que disciplinava o art. 741,


que, com algumas modificaes mais de forma que de contedo, determinadas
pelo art. 5 da mesma Lei n. 11.232/2005, volta-se, hoje, exclusivamente a
disciplinar os embargos execuo opostos pela Fazenda Pblica nas execues
promovidas em face dela. O exame do atual art. 741 objeto de comentrios
especficos (v. Captulo 4).
Comparando a redao do art. 475-L com a do art. 741, antes das
inovaes trazidas pela Lei n. 11.232/2005, no se verifica, contudo, identidade
absoluta entre os textos de um e de outro dispositivo. H algumas diferenas que,
embora no sejam profundas, merecem um exame mais detido. At como
forma de oferecer um panorama mais amplo e mais sistemtico das
modificaes empreendidas pela Lei n. 11.232/2005.

8. A realocao dos embargos execuo fundada em sentena. A


natureza jurdica da impugnao

A primeira observao que me parece oportuna de ser destacada diz


respeito ao fato de que, mantendo-se coerente com seus objetivos, a matria que
antes constava do art. 741 dos embargos execuo fundada em sentena
passa, agora, a ocupar espao mais coerente com as finalidades da lei
reformadora. Assim, ao mesmo tempo que o art. 475, a partir da letra I, volta-
se a disciplinar a forma de cumprimento de sentena, suas letras L e M
voltam-se, especificamente, a disciplinar a forma pela qual o devedor pode
questionar a correo dos atos executivos em seu sentido mais amplo. A funo
que, antes da Lei n. 11.232/2005, era desempenhada pelos embargos
execuo fundada em sentena , agora, desempenhada pela impugnao a que
se refere o art. 475-L.
esta, parece-me, a grande novidade visvel trazida, no particular, pela
Lei n. 11.232/2005, neste art. 475-L. A matria que pode ser veiculada na
impugnao (incisos I a VI do art. 475-L) no sofreu, como j escrevi de incio
(v. n. 7, supra), nenhuma alterao de substncia. O procedimento a ser
observado pela impugnao, objeto de regulao no art. 475-M, apresenta
sensveis transformaes, quando contrastado com os antigos embargos
execuo fundada em sentena, e a ele dedico comentrios especficos.
Outra observao, menos visvel, diz respeito natureza jurdica da
impugnao. Ter ela herdado dos embargos execuo fundada em
sentena o reconhecimento praticamente unnime de que se trata de ao? Ou,
diferentemente, ser que a autonomia procedimental que, isto inegvel,
conferiu-lhe a Lei n. 11.232/2005 ter tido o condo de modificar tambm sua
natureza jurdica? Ser, diante disto, a impugnao mera defesa do executado?
Ter o legislador da Reforma chegado to longe?
A resposta positiva s duas ltimas questes do pargrafo anterior agrada-
me bastante. De resto, ela mostra-se bastante afinada s consideraes que
lancei, ainda que brevemente, no Captulo 1, em especial nos ns. 1 e 5.
Acredito que a Lei n. 11.232/2005 deve ser lida e entendida tambm
naquilo que ela no diz, ao menos expressamente. Extrair do novel diploma
legislativo estas alteraes menos perceptveis tarefa da doutrina. A ampla e
substancial reforma procedimental por ela trazida ao direito processual civil
brasileiro e, repito, esta modificao evidente e no pode ser negada tem
tudo para ser analisada, ao menos pela doutrina nacional, como mais um marco
em direo reconstruo de uma srie de categorias processuais que
inegavelmente foram afetadas pelas leis mais recentes. Do mesmo modo que as
reformas de 1994 deram (e ainda do) espao a amplos e enriquecedores
debates sobre a natureza jurdica do provimento judicial expedido com base no
art. 461, para destacar uma das vrias polmicas trazidas com aquela etapa da
Reforma, no vejo como recusar que a incidentalizao da atividade
liquidatria, executria e da prpria impugnao do executado por etapas
e fases (v. o n. 1 do Captulo 1) fator bastante para convidar a todos a repensar a
sistematizao pretrita, aderente a um Cdigo de Processo Civil que, como tal,
j no existe, e verificar em que medida ela ainda sobrevive e responde
adequadamente a todos os novos problemas que a nova lei traz para o dia-a-dia
do foro.
Mas, o leitor poder perguntar, o que significa afirmar que a
impugnao do executado defesa e no mais ao? Qual a
importncia prtica de uma ou de outra resposta? A importncia desta distino
reside, dentre outras circunstncias, em que ao se admitir que a impugnao
defesa e no mais ao e, repito o que j escrevi no n. 1 do Captulo 1,
admitir mais de uma ao concomitantemente em um s processo a parte de
resoluo mais fcil de todas estas dificuldades , disto decorre a necessria
reconstruo de uma srie de outros institutos, a comear pelo que entendemos
por direito de ao, passando pelo que entendemos por processo, por
mrito, por tutela jurisdicional, chegando a questes eminentemente
prticas, como, por exemplo, o que fazer se o devedor deixar de impugnar em 15
dias? Ele pode valer-se de alguma ao autnoma ou, para fazer uso do nome
doutrinrio desta hiptese, heterotpica? Aplica-se, e em que medida,
impugnao o disposto nos arts. 319 e 474? Pode ele, executado, apresentar sua
impugnao fazendo uso de algumas das hipteses do art. 475-L e, a posteriori,
lanar mo de outras? Faz diferena que a matria por ele alegada seja de
ordem pblica ou no, como no caso do inciso VI do dispositivo? A deciso que
acolhe a impugnao, reconhecendo o pagamento da dvida, transita em
julgado? Ela impede a rediscusso da questo j decidida em outro processo?
Apresentar, com ares de definitividade, respostas a estas questes trair os
objetivos deste trabalho. Respond-las, no seu devido contexto, tarefa que deixo
para outra oportunidade.
Por ora, o que quero sublinhar que a escalada do uso das chamadas
excees ou objees de pr-executividade sempre desafiou o
enfrentamento de todas as interrogaes indicadas e de outras tantas. Se aquelas
medidas foram, de alguma forma, tomadas como excepcionais ao sistema
justamente porque a regra era o uso dos embargos execuo , a Lei n.
11.232/2005 e a sua proposta de transformar em mero incidente a resistncia
do executado, semelhana daquelas situaes, abre, vez por todas, a
necessidade da reconstruo dogmtica sobre a qual vim de escrever.
Reconstruo no mais do que a exceo, mas do que , por fora da evoluo
do direito positivo, a regra.

8.1 As matrias veiculveis em sede de impugnao


Sem prejuzo das consideraes que ocuparam os nmeros anteriores,
importante uma comparao, mesmo que breve, dos incisos do art. 475-L e do
art. 741 que, hoje, vale a pena frisar, s regula os embargos oponveis pela
Fazenda Pblica, executada que nos termos do art. 100 da Constituio Federal
e art. 730 do Cdigo de Processo Civil.
O inciso I (falta ou nulidade de citao quando o processo correu revelia)
busca apenas apurar a redao anterior. Propriamente, no era a ao que
corria revelia do ru mas o processo. para a regularidade do processo
que se exige, desde seu modelo constitucional, a citao do ru. No para a
regularidade da ao, cujas condies so diversas.
A nova redao evita, outrossim, o emprego da expresso processo de
conhecimento, conformando-se com a palavra processo. Coerente com seus
objetivos, a Lei n. 11.232/2005 quis deixar claro que no processo jurisdicional
h diversas etapas ou fases, a de conhecimento e a de execuo, para
ficarmos com as que nos interessam para este momento da exposio, na linha
do que j escrevi no n. 1 do Captulo 1.
O inciso II (inexigibilidade do ttulo) repetio da regra anterior, o que
dispensa quaisquer comentrios meus nesta sede. importante, de qualquer
sorte, atentar regra do 1 do art. 475-L, que incorpora com forma de lei a
regra do anterior pargrafo nico do art. 741, que ainda era fruto de redao
dada por uma das medidas provisrias-permanentes criadas pelo mais que
absurdo art. 2 da Emenda Constitucional n. 32/2001 e que, do ponto de vista
formal, no despertou maiores crticas da nossa doutrina. Para este dispositivo,
dediquei um item prprio, o n. 8.2, infra.
O inciso III (penhora ou avaliao incorreta) novidade se comparado
com o rol de matrias argveis com base no art. 741. Trata-se de regra
pertinente e necessria dentro das diversas modificaes empreendidas pela Lei
n. 11.232/2005. A uma, porque absorve uma das matrias argveis com base no
revogado art. 741, V (nulidade da execuo at a penhora) e, a duas, porque lista
os eventuais questionamentos relativos avaliao do bem penhorado como
matria tpica desta fase de impugnao.
Se a Lei n. 11.232/2005 teve, dentre outros objetivos, o de extinguir o
processo de execuo quando o ttulo executivo judicial, reservando-o
ainda que espera de profundas alteraes para os casos de execuo
fundada em ttulo executivo extrajudicial, nada mais coerente que tudo aquilo que
ocorreu para inaugurar a fase executiva seja questionado de uma vez s pelo
executado. Como, pelas regras atuais (art. 475-J, caput, e 1), a penhora e a
avaliao precedem a intimao do executado, a regularidade destes atos
processuais passvel de questionamento na primeira oportunidade que o
executado tem para falar nos autos, para usar, de emprstimo, a expresso
constante do art. 245.
Trata-se, no h como olvidar esta circunstncia, de uma forma de tornar
mais efetivas as atividades executivas porque se pretende, com a regra,
concentrar os atos processuais em uma s etapa impugnativa.
Naqueles casos, contudo, em que no for possvel a avaliao prvia do
bem, parece-me desejvel que a impugnao seja oferecida desde logo
(conquanto haja regular intimao para tanto, evidentemente), deixando-se
eventual questionamento da avaliao para um incidente parte (v. comentrios
n. 5.2, supra). De qualquer sorte, o que a lei pressupe, na normalidade dos casos,
at como forma de ir ao encontro de uma maior celeridade, otimizao e, por
isto mesmo, eficincia e racionalizao da atividade jurisdicional que todos os
atos executivos sejam questionados pelo executado de uma vez s. E o instante
procedimental adequado para tanto , justamente, o da impugnao regulada
pelos arts. 475-L e 475-M.
Por ser o inciso IV (ilegitimidade das partes) cpia do inciso III do art. 741,
dispenso-me, nesta sede, de qualquer novo comentrio.
O inciso V (excesso de execuo) corresponde ao inciso V do art. 741,
com a ressalva que destaquei acima, quando dos comentrios ao atual inciso III
do art. 475-L. O art. 743 oferece um rol de situaes que devem ser entendidas
como excesso de execuo. A regra tem plena incidncia na hiptese, em
funo do que dispe o art. 475-R.
Entendo pertinente destacar, no obstante a falta de qualquer novidade
no inciso V do art. 475-L, que nele que a impugnao do executado quanto
exatido dos clculos aritmticos elaborados pelo exeqente para os fins do art.
475-B encontra fundamento (v. n. 6 do Captulo 2). No mais, a regra no traz
qualquer inovao, pelo que me dispenso de tecer comentrios ao dispositivo. O
que novo com relao argio de ocorrncia do excesso de execuo, a
regra do 2 do art. 475-L, que mereceu minha ateno destacada no n. 8.3,
infra.
O inciso VI do art. 475-L o mesmo inciso VI do art. 741, com alguma
modificao de texto na qual no vejo nenhuma alterao substancial de monta.
A impugnao pode veicular qualquer causa impeditiva, modificativa ou
extintiva da obrigao desde que superveniente sentena. O que muda de um
texto legal para o outro a ausncia, no atual, da expresso com execuo
aparelhada, admitindo-se, destarte, que a alegao de compensao (causa
extintiva das obrigaes em geral) possa se verificar mesmo naqueles casos em
que no houver, promovida pelo mesmo executado em face do mesmo
exeqente, uma execuo ou, quando menos, em que o crdito a ser
compensado seja representado por documento com fora executiva. Ampliou-
se, pela letra da lei, a possibilidade de apresentao daquela exceo substancial.
O art. 741 trazia, ainda, um ltimo inciso, o de nmero VII, pelo qual os
embargos poderiam discutir a incompetncia do juzo da execuo, bem como
suspeio ou impedimento do juiz. A regra no foi repetida no rol de matrias
indicadas pelo art. 475-L. Tambm no faz meno a ela o art. 475-P que,
revogando o art. 575, passa a regular, com algumas modificaes, a
competncia para a fase do cumprimento de sentena (v. comentrios
respectivos, em especial o n. 23).
A dificuldade que resta para ser respondida, destarte, a de saber se
dado, em sede de impugnao ao cumprimento de sentena, ao executado argir
a incompetncia (relativa ou absoluta), a suspeio ou o impedimento do juzo.
Minha resposta positiva. Permanece hgida no sistema a regra do art. 742,
aplicvel espcie em funo da regra supletiva embutida no art. 475-R.
Mesmo que o art. 742 no faa meno incompetncia absoluta, no h
razo para afastar a possibilidade de sua argio em impugnao, primeiro
instante que o executado tem para manifestar-se na fase de cumprimento de
sentena supondo-se, evidentemente, que ele no pagou o que devia pagar no
prazo do caput do art. 475-J , sendo certo, todavia, que sua no argio neste
instante procedimental no ter o condo de convalidar o vcio processual em
funo da regra que, a meu ver, tem aplicao irrecusvel durante toda a
pendncia do processo, que a constante do art. 113, caput.
Assim, se a fase de execuo tem incio perante juzo que, por alguma
modificao normativa, no tem mais competncia para process-la (assim, por
exemplo, quando houver supresso de varas ou criao de novas com a
determinao do envio a elas dos processos anteriores), possvel ao executado
arg-la quando do oferecimento da impugnao. Caso no o faa, no entanto,
isto no bice para uma argio posterior, provocada, at mesmo de ofcio,
pelo juzo.
Com relao a uma possvel apresentao de exceo de incompetncia,
que pressupe, como cedio, casos de incompetncia relativa, no h como
perder de vista a novidade que, com a Lei n. 11.232/2005, passou a constar do
pargrafo nico do art. 475-P, sobre a concorrncia de foros para os atos
voltados ao cumprimento forado da sentena (v. n. 23.1, infra).

8.2 Especificamente o 1 do art. 475-L (inexigibilidade do ttulo e


decises do STF)
O art. 10 da Medida Provisria n. 2.180-35/2001 trouxe, dentre tantas
outras, uma profunda alterao para o Cdigo de Processo Civil, ao incluir um
pargrafo nico no art. 741. Sua redao, definida desde a Medida Provisria n.
1.984-20, de 28 de julho de 2000, at sua estabilizao em 24 de agosto de
2001, com a publicao da Medida Provisria destacada mas que j havia
sido introduzida desde maio de 2000, com a dcima-stima reedio daquela
Medida Provisria era a seguinte:
Pargrafo nico. Para efeito do disposto no inciso II deste artigo,
considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato
normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou
em aplicao ou interpretao tidas por incompatveis com a Constituio
Federal.

O dispositivo dos mais polmicos e tem ensejado profunda discusso em


sede de doutrina e jurisprudncia. Ele, em si mesmo considerado, no novidade
para o Cdigo de Processo Civil, o que, rente s preocupaes metodolgicas que
expus de incio, isenta-me de qualquer comentrio.
De qualquer sorte, no me parece transbordar daquela minha premissa,
destacar que a redao adotada pela Lei n. 11.232/2005 um pouco diferente
daquela que ocupava o pargrafo nico do art. 741 embora no veja na mais
recente modificao nada de substancial, apenas aperfeioamento redacional.
A atual redao repete que a inexigibilidade do ttulo executivo para os fins
do inciso II do art. 475-L decorre no s dos casos em que o ttulo fundar-se em
lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal
mas tambm quando o ttulo colidir com aplicao ou interpretao dada lei ou
a ato normativo pelo mesmo Tribunal.
Deste modo, a verso mais recente da regra, que prevalece sobre a
constante originariamente do pargrafo nico do art. 741, que tambm foi
alterada, digo desde logo, pela mesma Lei n. 11.232/2005 (v. o n. 1.2 do Captulo
4), apenas quer evidenciar que a hiptese de nulidade do ttulo relaciona-se tanto
a leis ou atos normativos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal
Federal em sede de aes diretas de inconstitucionalidade ou declaratrias de
constitucionalidade (Lei n. 9.868, de 10-11-1999, arts. 23 e 24) e em sede de
argio de descumprimento de preceito fundamental (Lei n. 9.882, de 3-12-
1999, art. 11). Mas tambm que o dispositivo incide quando a hiptese de
definio da aplicao ou de interpretao de ato normativo em conformidade
Constituio (Lei n. 9.868/99, art. 28, pargrafo nico, e Lei n. 9.882/99, art. 10,
caput).
Vale o destaque de que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil ajuizou ao direta de inconstitucionalidade contra a inovao do
pargrafo nico do art. 741 do Cdigo de Processo Civil (ADIn n. 2.418-3). Esta
ltima, distribuda ao Ministro Sy dney Sanches em 9 de maro de 2001 e
redistribuda ao Ministro Czar Peluso, em 26 de junho de 2003, ainda no
recebeu qualquer manifestao jurisdicional. Mesmo que, com a alterao
formal do texto do pargrafo nico do art. 741, a ADIn, rigorosamente, tenha
perdido seu objeto, a existncia desta ao evidencia o quo polmico o
dispositivo. At porque, segundo informaes constantes do site do Supremo
Tribunal Federal, a Procuradoria Geral da Repblica opinou pela procedncia da
ao na parte em que ela impugna o dispositivo aqui destacado. Mais
recentemente, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou
nova ao direta de inconstitucionalidade contra o dispositivo aqui em estudo na
sua forma atual, dada pela Lei n. 11.232/2005, impugnando tambm o pargrafo
nico do art. 741 na sua atual forma, reiterando o ataque anteriormente feito na
redao que lhe foi dada pela referida Medida Provisria n. 2.180-35/2001. A
ao tomou o n. 3.740 e foi distribuda por preveno ao Ministro Cezar Peluso. O
ncleo central da argumentao destas aes a violao, por ato
infraconstitucional, da coisa julgada, agasalhada como clusula ptrea no art. 5,
XXXVI, da Constituio Federal.
Deixadas essas questes de lado, que dizem respeito mais forma do
dispositivo, no h como estranhar seu contedo.
que, segundo a regra, que agora ocupa o 1 do art. 475-L, toda vez que
o ttulo executivo judicial estiver em desacordo com a jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal ele inexigvel. A regra no deixa claro em que
condies se deve dar essa manifestao daquele Tribunal: se em sede de
controle concentrado ou difuso e, mais, se em sede de controle difuso, faz-se
necessria ou no a manifestao do Congresso Nacional para os fins do art. 52,
X, da Constituio Federal. Contenta-se ele com o fato da discordncia quanto
exigibilidade do ttulo a ser veiculada pela impugnao ora regulada pelo art.
475-L.
Mas e aqui reside minha crtica ao dispositivo, tal qual a lancei em outro
trabalho meu, O Poder Pblico em juzo pode a declarao de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo ou uma aplicao ou interpretao
tidas por contrrias Constituio Federal tirar juridicidade (rectius,
exigibilidade) de ttulo executivo mesmo naqueles casos em que a sentena
condenatria que o formou ter transitado em julgado? A possibilidade de
retroatividade das decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em aes
diretas de inconstitucionalidade e em aes declaratrias de constitucionalidade
(Lei n. 9.868/99, art. 27) no agride a coisa julgada, protegida pelo inciso XXXVI
do art. 5 da Constituio Federal? Faz diferena, para fins de aplicao do
dispositivo, que o trnsito em julgado do ttulo executivo j se tenha dado h
mais de 2 anos?
Esta hiptese de inexigibilidade de ttulo, tal qual criada, ao menos
o que o texto da lei quer mais poderosa que qualquer ao rescisria jamais
concebida pelo direito nacional. Para ela, basta o reconhecimento de que o ttulo
executivo j no pode mais fundamentar uma execuo, porque seu substrato
jurdico foi declarado supervenientemente inconstitucional, em alguma medida,
pelo Supremo Tribunal Federal.
Certo que o fato de haver, poca em que proferida a deciso,
controvrsia sobre a constitucionalidade da lei que funda determinada ao no
bice para eventual ao rescisria. So tranqilas a doutrina e a jurisprudncia,
inclusive do Supremo Tribunal Federal, quanto inaplicabilidade, para a hiptese,
da Smula 343 daquela Corte.
No entanto, uma coisa admitir a rescisria para questionar a violao a
literal dispositivo de lei (rectius, da Constituio), nos termos do art. 485, V, do
Cdigo de Processo Civil, e sujeitar-se ao regime jurdico daquela ao. Outra,
bem diversa, admitir que a qualquer momento inclusive depois do transcurso
do prazo decadencial para ajuizamento da ao rescisria se possa declarar
que um ttulo executivo judicial j no vale, no obstante tenha transitado em
julgado, porque, imagino, passados doze anos, o Supremo Tribunal Federal
considerou inconstitucional a lei que fundamenta aquela sentena. Um fato
pretrito consolidado e estvel juridicamente no pode ser apagado para o futuro.
Muito menos quando todos os seus efeitos j tenham sido sentidos na ordem
prtica.
Formulo, ainda, uma questo que me parece pertinente para a
interpretao deste dispositivo: a matria a que ele se refere argvel somente
na impugnao a que se refere o art. 475-L, ou tambm por objeo de pr-
executividade, no prprio bojo do processo de execuo, independentemente de
prazo e garantia de juzo? Sua resposta exige a abertura de um novo item, j que
seu enfrentamento diz respeito tambm s demais matrias regidas pelo art. 475-
L. A ela me volto no n. 9, infra.

8.3 Especificamente o excesso de execuo (art. 475-L, 2)


A regra do 2 do art. 475-L nova. De acordo com ela, o executado s
pode alegar que h excesso de execuo quando indicar qual o valor que
entende correto. Para os fins do dispositivo, excesso de execuo deve ser
entendido como a hiptese de o credor pleitear quantia superior que deriva,
com os acrscimos devidos, do ttulo (art. 743, I).
Referida inovao coerente com os ideais da Lei n. 11.232/2005 e deve
ser prestigiada at como forma de aprimorar, sempre e sempre, o processo
como instrumento tico de resoluo de conflitos. Se AFC promove execuo em
face de RASQ pelo valor de R$ 12.725,00 e o executado entende que o valor
devido de R$ 11.748,00 importante que ele decline desde logo tal
circunstncia, fornecendo elementos concretos, provas, dados, que justifiquem o
seu argumento, o seu ponto de vista. Isto , tambm, criar condies para um
Judicirio mais efetivo, mais rpido, mais eficiente (CF, art. 5, LXXVIII) sem
necessidade de modificar nada na estrutura daquele rgo. Neste caso, s
depende dos usurios da estrutura judiciria.
Justamente porque constato que a diretriz do 2 do art. 475-L encontra
apoio no modelo constitucional do processo (o art. 5, LXXVIII, que, no me
canso de afirmar, constitucionalizou o princpio da economia processual),
descarto eventual questionamento sobre a constitucionalidade do dispositivo em
comento por ofensa ao princpio do contraditrio e da ampla defesa.
Contraditrio e ampla defesa no podem significar qualquer contraditrio e
qualquer defesa, qualquer resistncia, sem o mnimo de plausibilidade, de
seriedade ou de eticidade. O que a lei nova quer, no particular, estabelecer
diretrizes para uma escorreita realizao daqueles valores. De resto, os
princpios, mesmo quando colidentes entre si, precisam ser lidos coerentemente,
prevalecendo, conforme as necessidades e peculiaridades dos casos concretos,
uns sobre os outros. Aqui, parece-me que a balana pende mais para a
economia processual e para a otimizao da prestao jurisdicional.
De resto, sou daqueles que v na prpria clusula do acesso justia (art.
5, XXXV) a autorizao, dada pelo constituinte, para que o legislador crie
diferentes procedimentos, diferentes graus de cognio, diferentes formas
de impugnao, tudo como forma de racionalizar o acesso Justia. O que faz o
2 do art. 475-L no diverso, muito pelo contrrio.
Ademais, a regra encontra eco em outros dispositivos do Cdigo de
Processo Civil, assim, por exemplo, o art. 896, pargrafo nico, relativo ao
de consignao em pagamento, inovao trazida pela Lei n. 8.951/1994, bem
recebida pela doutrina de ento at os dias de hoje. De resto, ela pode ser lida
como uma forma de exigir do devedor a realizao do nus da prova de sua
alegao quanto ao excesso de execuo. Caso o devedor no prove a contento o
que afirma, sua impugnao ser, pelo menos neste particular, rejeitada.

9. Excees e objees de pr-executividade

Questo que me parece bastante oportuna de ser enfrentada nesta sede,


embora a ela no faa nenhuma referncia a Lei n. 11.232/2005 e suas
profundas modificaes, a relativa s chamadas excees ou objees de
pr-executividade. Elas sobrevivem s modificaes trazidas por aquele
diploma legislativo?
A minha resposta positiva. A bem da verdade, penso que a extino dos
embargos execuo fundados em sentena e a sua substituio pela
impugnao regulada pelo art. 475-L so um primeiro (e decisivo) passo para
regular, vez por todas, as chamadas excees ou objees de pr-executividade,
adotando-as como modelo de impugnao do devedor nas execues contra ele
promovidas.
Na exata medida em que a doutrina e a jurisprudncia esto absolutamente
convencidas da pertinncia e do cabimento daquelas medidas quando a matria
nela veiculada de ordem pblica, isto , passvel de apreciao judicial
mesmo sem provocao especfica do interessado, assim, por exemplo, nos
casos do art. 618, e, mesmo nos casos em que a matria no passvel de
apreciao oficiosa mas no dependente, para soluo, de dilao probatria,
assim, por exemplo, o pagamento, no vejo como recusar, mesmo sob a gide
das transformaes trazidas pela Lei n. 11.232/2005, a incidncia desta mesma
diretriz interpretativa. Tal realidade decorre do sistema processual civil como um
todo e no vejo em que medida o mais novo diploma legal a tenha alterado.
Embora, no h como negar isto, a impugnao de que tratam os arts. 475-L e
475-M tenha sido moldada, em grande parte, a partir daqueles incidentes.
Se verdade que a impugnao disciplinada pela Lei n. 11.232/2005 j no
traz o grande atrativo dos embargos execuo o efeito suspensivo do art.
739, 1 , no menos verdade que, pelo que consta dos arts. 475-J a 475-M,
sua apresentao pressupe, a exemplo dos embargos, duas outras condies:
que haja penhora sobre bem do devedor e que se observe o prazo de 15 dias
referido no 1 do art. 475-J.
Justamente porque a impugnao a despeito de no ter mais como
regra efeito suspensivo (art. 475-M, caput) pressupe o preenchimento
daquelas duas outras condies que a realidade forense tem espao suficiente
para emprestar s excees e/ou objees de pr-executividade ampla
aplicabilidade.
por isto que, com os olhos voltados para a doutrina que se formou sobre
aqueles incidentes, no posso descartar que, independentemente da penhora do
bem do executado (garantia do juzo), o devedor volte-se ao juzo questionando a
higidez e a correo dos atos executivos at ento, assim, por exemplo, os
clculos apresentados pelo exeqente por fora do caput do art. 475-J.
Sem dvida que, do ponto de vista da Lei n. 11.232/2005, no isto que se
deseja, no esta a normalidade dos atos processuais a serem praticados na
fase de cumprimento da sentena. Mas isto, por si s, no tem o condo de
evitar que se busque, legitimamente, outros meios de defesa que, por no
pressuporem uma prvia agresso patrimonial, mostram-se mais salutares para o
devedor.
Por isto e com os olhos voltados receptividade ampla que doutrina e
jurisprudncia mostraram para estes expedientes , no descarto a
possibilidade de seu emprego, no obstante as profundas modificaes trazidas
pela nova lei. At porque, vale frisar, se antes da Lei n. 11.232/2005, os embargos
tinham sempre efeito suspensivo (art. 739, 1) e, mesmo assim, o caminho das
excees ou objees de pr-executividade j era bastante freqentado, o que
dizer agora, diante da regra oposta que ocupa o caput do art. 475-M?

Norma
Norma atual
anterior
Art. 475-M. A
impugnao no
ter efeito
suspensivo,
podendo o juiz
atribuir-lhe tal
efeito desde que
relevantes seus
fundamentos e o
prosseguimento
da execuo seja
manifestamente
suscetvel de
causar ao
executado grave
dano de difcil ou
incerta reparao.
1 Ainda que
atribudo efeito
suspensivo
impugnao, Art. 739.
lcito ao (...)
exeqente
1 Os
requerer o
embargos
prosseguimento
sero
da execuo,
sempre
oferecendo e
recebidos
prestando cauo
com efeito
suficiente e
suspensivo.
idnea, arbitrada
(Includo
pelo juiz e
pela Lei n.
prestada nos
8.953/1994)
prprios autos.
2 Deferido
efeito suspensivo,
a impugnao
ser instruda e
decidida nos
prprios autos e,
caso contrrio,
em autos
apartados.
3 A deciso
que resolver a
impugnao
recorrvel
mediante agravo
de instrumento,
salvo quando
importar extino
da execuo, caso
em que caber
apelao.

10. O processamento da impugnao do executado

Para a execuo (cumprimento) de sentenas condenatrias, o devedor


(executado) no pode mais opor, mediante o ajuizamento de uma nova ao a
ser veiculada em um novo processo, os embargos do devedor (embargos
execuo fundada em sentena), objeto de disciplina nos arts. 736 a 743.
Buscando maior celeridade e racionalidade na atividade jurisdicional,
inclusive no que diz respeito ao exerccio do contraditrio pelo devedor, a Lei n.
11.232/2005 aboliu os embargos do devedor neste caso, optando, clara e
inequivocamente, no art. 475-M, a que o devedor se volte contra os atos
executivos sem necessidade de ajuizar uma nova ao mediante um novo
processo que teria tramitao paralela ao anterior processo de execuo.
Aqui no se trata, apenas e to-somente, de dizer que a impugnao
regulada pelo art. 475-M no ser, em todo e em qualquer caso, autuada em
apenso. Isto verdade e o 2 do dispositivo , a respeito, bastante claro, mas a
grande novidade no est neste aspecto marginal e de mera documentao dos
atos processuais. A alterao, como outras tantas trazidas pela Lei n. 11.232/2005,
muito mais profunda embora pudesse passar quase que despercebida.
Fato que esta discusso de que no existem mais embargos do devedor
para que ele questione a regularidade da fase de cumprimento da sentena
tem o condo de render inmeras e pertinentes pginas da nossa doutrina. No
este, contudo, no me canso de repetir, o meu objetivo neste trabalho.
O que importa destacar que o devedor j no se volta mais atividade
executiva nos casos de que trata o art. 475-N mediante um novo e diferente
processo, mediante uma nova e diferente ao. Doravante, no prazo de 15 dias
contados na forma como escrevi nos comentrios ao art. 475-J, 1 (v. n. 4.2,
supra) ele, devedor, voltar-se- atividade executiva mediante uma petio
dirigida ao prprio juzo da execuo e, mais que isto, endereada para os
mesmos autos em que se desenvolvem os atos voltados realizao concreta do
direito tal qual reconhecido no ttulo.
Repito o que acentuei de incio sem pretender, de qualquer sorte, trair as
premissas sobre as quais se funda o presente trabalho. Autuar em apenso a
impugnao um problema menor, verdadeiramente secundrio, voltado,
apenas, forma de documentao de atos processuais. A grande modificao
est em que o devedor questionar a correo da atividade executiva que est
sendo desenvolvida contra o seu patrimnio na mesma relao processual, isto ,
no mesmo processo, ora na fase de cumprimento de sentena, sem necessidade
de ajuizar outra ao, que, no particular, na forma disciplinada, at ento, pelo
Cdigo de Processo Civil, exigiria a formao de outro processo.
Tanto assim que, de acordo com o 2 do art. 475-M, haver casos em que
a impugnao ser documentada em apartado (autuada em apenso) sem que
isto, por si s, signifique dizer que l, naqueles autos (naquele volume que
documenta a prtica de determinados atos processuais), h uma outra ao ou
um outro processo. No h. H meros atos processuais documentados em
apartado, como se d, por exemplo, no instrumento do recurso de agravo, na
impugnao ao valor da causa, na exceo de incompetncia, na impugnao ao
pedido de assistncia, apenas para citar alguns exemplos bem caros realidade
forense.
De qualquer sorte, e tendo presentes as consideraes que indiquei no n. 1
do Captulo 1, no h como perder de vista que, mesmo aqueles que entenderem
que a impugnao regida pelos arts. 475-L e 475-M significa regular exerccio do
direito de ao (uma ao de impugnao), ela no demandar, assim como
os embargos execuo antes da Lei n. 11.232/2005 sempre demandaram, que
sua apresentao se d por um novo e diferenciado processo. A se entender que a
impugnao exerccio do direito de ao do devedor, ela ser veiculada no
mesmo processo em que se realizam as atividades executivas, o que, repito o que
escrevi naquela sede, no nenhuma novidade entre ns. No de hoje que o
nosso processo civil admite a cumulao de aes em um mesmo processo. De
resto, a aferio da presena das condies da ao desta impugnao,
assumindo-se que ela exista para fins de problematizao, no reclama a
apresentao de uma petio com os rigores do art. 282. Basta que o magistrado
verifique o interesse na impugnao, a legitimidade do impugnante e a
possibilidade jurdica do pedido, que o conduziro s matrias arroladas no art.
475-L.

11. A impugnao no suspende os atos executivos

O caput do art. 475-M claro quanto a no ter a impugnao do devedor


efeito suspensivo, isto , no ter sua apresentao (ou, mais propriamente, o seu
recebimento) o condo de suspender o andamento da fase de cumprimento da
sentena ou, de forma mais ampla, a prtica dos atos executivos tendentes
satisfao do credor (exeqente).
A anterior regra do 1 do art. 739, que emprestava ao recebimento de
quaisquer embargos, sempre e em qualquer caso, efeito suspensivo, isto , com o
recebimento dos embargos era determinada a suspenso da prtica de quaisquer
atos executivos (excetuados, apenas, aqueles que deveriam ser praticados sob
pena de grave dano, ex vi do art. 793), foi, destarte, revogada nos casos em que o
executado pretender questionar os atos voltados realizao concreta do quanto
reconhecido no ttulo judicial.
De forma bem direta: a impugnao de que trata o art. 475-L,
diferentemente dos embargos execuo fundada em ttulo extrajudicial, no
tem, em regra, efeito suspensivo. O recebimento da impugnao no tem, por si
s, o condo de suspender quaisquer atos executivos, haja, ou no, urgncia na
sua prtica imediata. No se aplica a ela a regra do art. 791, I, reservada, assim
como a dos 1 e 2 do art. 739, a disciplinar, apenas, os embargos opostos pelo
devedor contra execues fundadas em ttulo executivo extrajudicial.

11.1 A possibilidade de concesso de efeito suspensivo


O que se l no caput do art. 475-M a regra: a impugnao oferecida
pelo devedor e o seu recebimento no suspendem a prtica dos atos executivos.
possvel, contudo, que o juzo atribua efeito suspensivo impugnao, isto , que
determine a paralisao da prtica dos atos executivos quando o devedor
(executado) provar que sua impugnao apresenta fundamentos relevantes e que
o prosseguimento da execuo poder causar a ele, executado, grave dano de
difcil ou incerta reparao.
No obstante a redao empregada no dispositivo, o legislador est falando
do que, em geral, conhecemos, todos, por fumus boni iuris e periculum in mora.
Trata-se de mais um caso, dentre tantos outros espalhados pelo Cdigo de
Processo Civil, em que o exerccio do poder geral de cautela a que,
genericamente, faz referncia o art. 798, pode (e deve, diante dos seus
pressupostos autorizadores) ser exercitado mesmo fora de um processo
cautelar, que tomar um especfico procedimento cautelar, no qual deveria
haver uma ao cautelar.
A Lei n. 11.232/2005, do mesmo modo que passou a rejeitar uma
separao rgida entre processo de conhecimento e processo de execuo,
no se preocupou em exigir, do executado, que ele ajuizasse uma nova ao
com a necessidade da formao de um novo processo para a finalidade de
pedir ao juzo que determinasse a suspenso dos atos executivos quando ele,
executado, est na iminncia de vir a sofrer algum prejuzo na sua esfera de
direitos. Exercita-se o assim chamado poder geral de cautela dentro do
mesmo processo (porque processo uma coisa s, significativa de exerccio de
atividade da funo estatal em geral e, aqui, jurisdicional em especfico)
tomando-o no s como algo inerente prpria jurisdio mas exercitvel
incidentalmente sem necessidade de qualquer outra forma que no a provocao
da prpria prestao jurisdicional.
Deste modo, para que o executado evite eventuais ameaas ao direito o
qual reputa ser titular com a prtica dos atos executivos, lcito a ele, ao oferecer
a impugnao, requerer ao juzo que a impugnao seja recebida no efeito
suspensivo. Para tanto, dever descrever e demonstrar que esto presentes os
elementos autorizadores do caput do art. 475-M. Se o juzo entend-los presentes,
dever atribuir o efeito suspensivo; caso contrrio, dever neg-lo. No h uma
terceira alternativa.
Em um ou em outro sentido, da deciso cabe agravo de instrumento, dada a
patente ocorrncia de urgncia subjacente ao pronunciamento de reviso da
deciso, na forma como procuro deixar claro nos comentrios ao art. 522, na
redao que lhe deu a Lei n. 11.187/2005 (v. n. 4 do Captulo nico da Parte II
deste trabalho). Como a deciso envolver, necessariamente, a anlise da
ocorrncia ou da ausncia do periculum in mora a que faz referncia o caput do
art. 475-M, sua reviso deve se dar imediatamente. Por isto, o agravo dever ser
o de instrumento.
Uma questo que me parece pertinente ao quanto escrevi no pargrafo
anterior diz respeito necessidade de o juzo ouvir o exeqente antes da anlise
do pedido de recebimento da impugnao do executado com efeito suspensivo. A
minha resposta positiva. Trata-se de conseqncia inarredvel da incidncia do
princpio do contraditrio. O juzo dever, antes de decidir acerca do
recebimento da impugnao com ou sem efeito suspensivo, ouvir o
exeqente. Ouvido, decidir, seguindo-se a oportunidade de agravo de
instrumento da deciso. Na normalidade dos casos, como o pedido de efeito
suspensivo vir formulado com a apresentao da prpria impugnao, ser no
prazo para manifestao do exeqente que ele se voltar a questionar os
pressupostos autorizadores da lei. Consoante o grau de urgncia (periculum in
mora) alegado pelo executado no oferecimento de sua impugnao, no h como
negar ser legtimo ao magistrado conceder o efeito suspensivo pedido antes e
independentemente da oitiva do exeqente. Em casos em que o estabelecimento
do prvio contraditrio tem condies de colocar em risco a efetividade (utilidade
plena) da tutela jurisdicional a ser prestada (in casu, a reviso dos atos
executivos), nada h de errado, muito pelo contrrio, em postergar o
contraditrio. Esta soluo, construda diretamente do modelo constitucional do
processo civil, unanimemente aceita pela doutrina e pela jurisprudncia.
Outra questo, no menos importante, relaciona-se com a possibilidade de
o executado requerer efeito suspensivo sua impugnao depois de ela ter sido
recebida. Haveria alguma espcie de precluso na espcie? A minha resposta
negativa. No h como e por que entender que a previso do art. 475-M, caput,
signifique a existncia de algum prazo para que o executado requeira a suspenso
dos atos executivos.
No porque a nossa prtica dos embargos execuo sempre atrelou seu
recebimento paralisao da execuo (art. 739, 1), que esta mesma prtica
deve trazer algum referencial decisivo para as diversas indagaes trazidas pela
Lei n. 11.232/2005 no que ela, indiscutivelmente, afasta-se da sistemtica
anterior.
Para mim, o que importa para a formulao do pedido de suspenso da
execuo (leia-se: atribuio de efeito suspensivo impugnao do executado)
que ele, executado, descreva e demonstre, mesmo que posteriormente ao
recebimento de sua impugnao, a situao de dano, aliando a ela a descrio e
a demonstrao da relevncia de sua fundamentao. O juzo decidir sobre sua
concreta existncia depois de ouvir o exeqente. At porque pode ser que uma
situao de risco para o executado s surja com o desenvolvimento dos atos
executivos (designao de data para praceamento do bem penhorado, por
exemplo) e no, pura e simplesmente, com sua penhora e avaliao.
No descarto, at mesmo, que a relevncia da fundamentao
embasadora da impugnao possa ficar mais clara depois da resposta oferecida
pelo exeqente. Parece-me perfeitamente possvel aplicar-se, espcie, o
referencial dos arts. 273, II, e 6, com vistas atribuio do efeito suspensivo
desde que e diferentemente do que se d, de acordo com aqueles dispositivos,
para a antecipao da tutela o executado demonstre tambm a presena de
periculum in mora atual.
Atribuindo-se, posteriormente, efeito suspensivo impugnao na forma
como acabei de sustentar possvel o que, evidentemente, pressupe que ela
ainda no tenha sido decidida com nimo de definitividade os seus autos, que
se formaram em funo do disposto no art. 475-M, 2 (v. n. 12, infra), devem
ser apensados aos autos principais, o que somente significa que a
documentao de todos os atos praticados a partir daquele instante passar a se
dar, com exclusividade, nos autos do cumprimento da sentena.

11.2 O prosseguimento da impugnao mesmo com efeito suspensivo


A concluso a que cheguei no item anterior, quanto a ser regra a
necessidade de estabelecimento prvio de contraditrio para que o juzo decida a
respeito do pedido de atribuio de efeito suspensivo impugnao, parece-me
ainda mais correta quando analisada com os olhos voltados tambm para as
inovaes trazidas pela Lei n. 11.232/2005.
que o 1 do art. 475-M admite que, no obstante a concesso do efeito
suspensivo impugnao, a marcha dos atos executivos possa ser retomada pelo
exeqente desde que ele oferea e preste cauo suficiente e idnea, arbitrada
pelo juiz e prestada nos prprios autos.
Muito embora a letra do dispositivo possa querer significar coisa diversa,
parece-me que a melhor interpretao do dispositivo, levando-se em conta
como no poderia deixar de ser o modelo constitucional do processo, no
sentido de que a alternativa de o exeqente prestar cauo dos danos que, por
hiptese, podem vir a ser experimentados pelo executado deve influenciar o
proferimento da prpria deciso relativa atribuio, ou no, do efeito
suspensivo.
Assim, requerida a concesso do efeito suspensivo pelo executado, o
exeqente deve ser ouvido para se manifestar sobre o pedido. Poder ele limitar-
se a negar a ocorrncia do fundamento relevante em que se funda a impugnao
ou a ausncia de qualquer prejuzo, mesmo que de difcil reparao, em
detrimento do executado. Mas pode ir alm. Pode requerer ao juzo, na hiptese
de ele, magistrado, entender que h fumus boni iuris e periculum in mora para
usar, aqui, as expresses consagradas pelo uso, mas que significam o mesmo que
consta do caput do art. 475-M , que o prosseguimento dos atos executivos seja
autorizado em virtude do oferecimento de cauo suficiente e idnea. Para
mostrar a seriedade do requerimento que, da forma como escrevi, far as vezes
de um verdadeiro pedido eventual ou subsidirio, no me parece
despropositado, muito pelo contrrio, que o exeqente indique, desde logo, no que
consiste a cauo que pretende oferecer, justificando.
Esta proposta de acelerao e racionalizao dos atos processuais, tal qual
a apresento no pargrafo anterior, parece-me tanto mais pertinente pelo que
dispe a parte final do 1 do art. 475-M. No h mais necessidade de qualquer
formalizao em apartado para a prestao de cauo. No incide na espcie,
por expressa ressalva de lei, o contido nos arts. 826 a 838.
Mesmo que no haja necessidade de o exeqente ajuizar uma ao
cautelar de cauo observando-se o disposto nos arts. 826 a 838, isto no
significa dizer que, em funo deste novo pedido, em funo deste novo
elemento, at ento no constante dos autos, no deva o juzo ouvir o executado a
seu respeito e s ento, formalizado o contraditrio a seu respeito, decidir sobre a
atribuio do efeito suspensivo e, caso ele seja concedido, sobre o
prosseguimento da execuo com o recebimento da cauo oferecida pelo
exeqente.
Haver, certo, aqueles que discordaro do meu entendimento. Eles
sustentaro que, pela letra do 1 do art. 475-M, a atribuio do efeito suspensivo
a pedido do executado e a admisso do prosseguimento dos atos executivos pela
prestao de cauo pelo exeqente no devem ser tratadas conjuntamente.
Uma primeira atividade, logicamente anterior, atribuir efeito suspensivo
impugnao; outra, necessariamente posterior a esta, tir-lo por causa da
prestao da cauo suficiente e idnea a que faz meno o 1 do art. 475-M.
No tiro a razo dos que pensam desta forma. O que sublinho, apenas,
que, caso a atribuio do efeito suspensivo e sua retirada pela prestao de
cauo, sejam mesmo duas etapas distintas, embora sucessivas, evitando-se,
com isto, a otimizao dos atos processuais a que me referi acima, nem por isto o
estabelecimento do contraditrio com a parte contrria, em um e em outro caso,
inarredvel. Ouvir-se- o exeqente a respeito do pedido de recebimento da
impugnao com efeito suspensivo (ou sobre sua atribuio posterior) para s
ento decidi-lo em deciso sujeita a agravo de instrumento; ouvir-se- o
executado a respeito do pedido de prosseguimento da execuo (prestao de
cauo) para s ento decidir a seu respeito, em deciso que tambm desafia o
agravo de instrumento. E mais: o estabelecimento destes prvios (e inafastveis)
contraditrios no requer documentao apartada. Aquilo que, de acordo com
o sistema original do Cdigo de Processo Civil de 1973, reclamaria, muito
provavelmente, duas aes e dois processos cautelares, hoje, pelo que
disciplina a Lei n. 11.232/2005, no reclama. O caput e o 1 do art. 475-M so,
no particular, bastante claros. O prvio contraditrio, escrevi isto no n. 11.1,
supra, s poder ser dispensado nos casos em que a urgncia na atribuio do
efeito suspensivo tal qual afirmado e provado pelo executado puder
comprometer a utilidade do acolhimento de sua impugnao.
Por isto que no tenho dvidas em afirmar que os autos a que se refere
o 1 do art. 475-M so os autos em que os atos executivos esto sendo
praticados, os autos do processo que est na sua fase ou etapa de cumprimento
da sentena. At porque, pelo que dispe o 2 do mesmo dispositivo, quando
impugnao atribudo efeito suspensivo, seu processamento, at ulterior
deciso, d-se naqueles mesmos autos, os prprios autos do processo em que
se desenvolvem os atos destinados realizao concreta do direito reconhecido
no ttulo.
Da mesma forma, a exemplo do que sustentei no item anterior, no vejo
como negar ao exeqente que requeira a retirada do efeito suspensivo pela
prestao de cauo depois que a impugnao j tenha sido recebida com um tal
efeito porque surja um fato novo ou diverso que, naquele primeiro instante,
quando do oferecimento, pelo executado, da impugnao, no lhe ocorreu. Aqui
tambm no h espao, segundo penso, para que se entenda decorrer alguma
espcie de precluso que levasse em todo e em qualquer caso o exeqente a
formular o pedido a que se refere o 1 do art. 475-M imediatamente aps a
atribuio do efeito suspensivo. falta de prazo expresso na lei, o juiz deve
permitir que as vicissitudes do plano exterior ao processo justifiquem a prtica
dos seus atos e de suas decises.
Uma questo bem interessante a de saber se os casos de dispensa de
cauo referidos no inciso I do 2 do art. 475-O podem ser aproveitados aqui. A
resposta positiva agrada-me. Se quando o ttulo que fundamenta o cumprimento
da sentena ainda no definitivo, porque carecedor de ulterior reexame em
sede recursal, o exeqente pode atingir a satisfao de seu direito
independentemente da prestao de cauo, com maior dose de razo deve se
verificar naqueles casos em que o ttulo seja definitivo. Assim, quando, nos
casos de crdito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilcito, at o limite de
sessenta vezes o salrio mnimo, o exeqente demonstrar situao de
necessidade, o prosseguimento da execuo, com a subtrao (ou a no-
concesso) do efeito suspensivo impugnao, providncia que deve ser
levada em conta ao magistrado. Neste caso, contudo, a exemplo do que acentuei
precedentemente, mister que o magistrado verifique o grau de plausibilidade de
xito na impugnao do executado, para decidir sobre o prosseguimento, ou no,
da execuo. A hiptese do inciso II do 2 do art. 475-O no tem aplicao na
espcie porque caracterstica da execuo provisria, j que pressupe recurso
pendente de julgamento perante os Tribunais Superiores. Volto-me ao estudo
destes casos no n. 21.1, infra.
H uma derradeira questo, mas nem por isto menos importante, para
discusso com os olhos voltados para o 1 do art. 475-M. que o
prosseguimento da execuo nos casos em que o exeqente prestar cauo
suficiente e idnea pode levar ao entendimento de que, desde que o exeqente
preste cauo com aquelas caractersticas, a execuo poder prosseguir at
seus ulteriores atos. No entanto, a suspenso dos atos executivos no depende s
da ocorrncia de grave dano de difcil ou incerta reparao, mas tambm de
fundamentos relevantes, isto , de comprovao, mesmo que perfunctria, de
que h algum vcio na execuo ou, mais amplamente, nos atos executivos (art.
475-M, caput). Admitir o prosseguimento da execuo nestes casos s porque o
exeqente tem condies de prestar cauo suficiente e idnea prestigiar o
litigante que tem melhor situao econmica, deixando-se de atentar finalidade
primeira da atuao jurisdicional, que a de tutelar quem tem direito em
detrimento de quem no o tem. Assim, parece-me que, mesmo para os fins do
1 do art. 475-M, fundamental que o magistrado leve em conta, uma vez mais
se for o caso, a ocorrncia, ou no, de fundamento relevante em prol do
acolhimento da impugnao. Na medida em que ele o reconhea, no deve ser
admitido o prosseguimento da prtica dos atos executivos. Tambm por este
fundamento, parece-me inafastvel que o magistrado sempre decida aps o
estabelecimento do contraditrio, excetuando-se, por imposio do sistema,
somente aqueles casos em que a urgncia suplantar o tempo necessrio para
realiz-lo.

11.2.1 Cauo suficiente e idnea


Sem prejuzo das consideraes que esto desenvolvidas no nmero
anterior, a suficincia e a idoneidade da cauo a que se refere o 1 do art. 475-
M devem ser aferidas luz de cada caso concreto.
No que diz respeito sua quantidade, a cauo deve ser diretamente
proporcional ao valor do dano que o executado, em seu pedido de recebimento
da impugnao com efeito suspensivo, afirma estar na iminncia de sofrer. Em
geral, este dano deve corresponder ao valor da execuo (com a multa a que
se refere o art. 475-J, v. o n. 4.1, supra) a no ser que a impugnao seja parcial,
iniciativa absolutamente possvel mesmo diante do silncio da Lei n. 11.232/2005,
em funo do que dispe o art. 739, 2 (v. n. 15, infra), caso em que a cauo
observar o quantum questionado pelo executado.
Quanto qualidade da cauo, ela pode ser porque no h nada na lei
em sentido contrrio real ou fidejussria. O mais importante que o
executado tenha verdadeira oportunidade de se manifestar sobre o que
oferecido a ttulo de cauo e que o juzo repute-o suficiente para garantir os
danos que o executado afirma poder sofrer com o prosseguimento da prtica dos
atos executivos.
12. A documentao em apartado da impugnao

De acordo com o 2 do art. 475-M, a impugnao ser instruda e


decidida nos prprios autos se a ela for atribudo efeito suspensivo nos termos do
caput do dispositivo. Caso contrrio, isto , caso a impugnao no tenha o
condo de suspender a prtica de atos executivos, ela ser instruda e decidida
em autos apartados.
Isto, tive ocasio de frisar desde o incio dos comentrios ao art. 475-M,
no significa que a impugnao tem natureza jurdica de ao ou de
processo quando no suspender os atos executivos. Absolutamente no. O
objetivo da lei muito mais simples do que isto. Como j adiantei, a preocupao
da lei , apenas, com a documentao dos atos processuais a serem praticados a
ttulo de impugnao. Nada mais do que isto.
Desta forma, admitir que, atribudo o efeito suspensivo, a impugnao
prossiga nos mesmos autos significa, para todos os fins, que a atitude do
executado rende ensejo a mais uma fase ou etapa a ser vencida pelo processo
jurisdicional, que se iniciou, como um todo, com o ajuizamento da demanda (v.
n. 1 do Captulo 1). Esta fase ou etapa, a exemplo de todas as outras que lhe so
anteriores, volta-se precipuamente prtica de atos destinados ao atingimento de
uma finalidade. Aqui, impugnao, a finalidade verificar em que medida os
atos executivos e, at mesmo, o ttulo executivo que os fundamenta esto isentos
de qualquer irregularidade at aquele instante, dizer, em que medida podem, ou
no podem, ter prosseguimento os atos executivos. De resto, a autuao em
apartado da impugnao, nos casos em que a ela no for atribudo efeito
suspensivo, no a torna processo e no elimina o seu trao caracterstico luz
do sistema processual civil atual de mera fase ou etapa ao longo do
processo. A preocupao da lei, vale o destaque, to-s com a documentao
dos atos processuais na medida em que eles sejam praticados.

12.1 As peas de instruo da impugnao


A lei silente quanto s peas de instruo da impugnao naqueles casos
em que ela dever ser instruda para ser decidida em apartado, valendo-
me, aqui, das mesmas palavras empregadas pelo 2 do art. 475-M, isto ,
naqueles casos em que a ela no for atribudo o efeito suspensivo a que se refere
o caput do dispositivo.
A falta de previso legal, no entanto, no impede que possa ser visualizada
a necessidade de serem apresentadas as seguintes peas: a impugnao
oferecida pelo executado; a manifestao do exeqente a respeito do pedido de
efeito suspensivo (para quem, como eu, entende-a necessria); a deciso
respectiva; a manifestao do exeqente sobre a impugnao, caso ela j tenha
sido prestada (v. n. 13, infra), e os atos relativos fase de conhecimento e
fase de execuo que digam respeito ao que fundamenta a impugnao, a
includas, se for o caso, as relativas fase de liquidao. Por certo que as
procuraes dos advogados (com eventuais substabelecimentos), assim como os
contratos sociais ou estatutos em se tratando de pessoa jurdica e novos
documentos que embasem a impugnao, no podem ser olvidadas.
Pensar, assim, em uma carta de sentena s avessas, tomando-se de
emprstimo o que consta do 3 do art. 475-O, no me parece nem um pouco
despropositado. Se o 1 do art. 475-A refere-se, em ltima anlise, a uma
carta de liquidao (v. n. 4 do Captulo 2), aqui no despropositado falar, por
isto mesmo, em carta de impugnao.
De qualquer sorte, eventual m-formao dos autos da impugnao no
deve refletir qualquer vcio ou nulidade no processo, agora em fase de
cumprimento de sentena e de impugnao. A deficincia de peas para
formao dos autos da impugnao (a carta de impugnao) deve ser
sanada a qualquer instante procedimental, facultando-se vista de sua
apresentao parte contrria em homenagem ao contraditrio. No h, de
resto, por que no aplicar, espcie, a diretriz do 1 do art. 544, isto , a
autenticidade das peas que formam a carta de impugnao ser declarada
pelo prprio advogado que se responsabiliza pela sua formao. o que
expressamente consta do 3 do art. 475-O para a formao daquilo que sempre
foi chamado de carta de sentena (v. n. 22, infra).

13. A resposta do exeqente impugnao

Embora silente a Lei n. 11.232/2005, no desnecessrio tecer algum


breve comentrio sobre o procedimento da impugnao aps a superao da fase
de seu recebimento e atribuio, ou no, de efeito suspensivo.
Parece mantida em amplo vigor, inclusive para os casos em que os atos
executivos fundamentam-se em ttulos executivos judiciais (art. 475-N), a regra
do art. 740. No fosse porque isto imposio do princpio constitucional do
contraditrio, porque, no silncio da Lei n. 11.232/2005, prevalece a regra ampla
do art. 475-R.
Assim, o exeqente ter vista dos autos para opor-se impugnao, para
oferecer sua resposta, sua impugnao impugnao do executado,
fornecendo os argumentos e as provas que entender pertinentes para tanto. Para
quem, como eu, entende indispensvel que o exeqente se manifeste
previamente sobre eventual pedido de atribuio de efeito suspensivo feita com
fundamento no caput do art. 475-M, sua resposta dever levar em conta tambm
este pedido do executado, na forma como escrevi anteriormente, no n. 11.2. Nos
casos de urgncia, repito o que escrevi naquela sede, posterga-se o contraditrio
quanto atribuio do efeito suspensivo, suficiente sua realizao no instante
procedimental aqui examinado.
Se o juzo entender necessria realizao de alguma diligncia probatria,
assim como a realizao de uma audincia de instruo, determinar a sua
prtica ou realizao, rente ao disposto no art. 740. Caso contrrio, decidir a
impugnao de plano, observando o disposto no pargrafo nico do mesmo
dispositivo.
O que me parece relevante salientar a partir da concluso quanto
incidncia, na espcie, do art. 740, que o prazo de 10 dias l referido no deve
mais prevalecer. Diante do silncio, no particular, da Lei n. 11.232/2005 e no
obstante a regra de remisso expressa do art. 475-R, parece-me que, pela
incidncia do modelo constitucional do processo, este prazo dever ser,
doravante, de 15 dias, parelho, destarte, ao novo (e maior) prazo que o art. 475-J,
1, reservou para o executado oferecer a impugnao. Imposio do
contraditrio e da isonomia. Se isto significar algum atraso fase de
cumprimento de sentena, o exeqente tem todo o direito de se voltar
impugnao antes disto. Os 15 dias, como qualquer outro prazo processual, so o
limite temporal para a prtica do ato.

14. A deciso que julga a impugnao

O 3 do art. 475-M dispe sobre os recursos cabveis da deciso que


julgar a impugnao. Ser de agravo de instrumento a no ser que a impugnao
acarrete a extino da execuo, isto , do processo que est em sua derradeira
fase ou etapa, a de cumprimento de sentena, hiptese em que o recurso
cabvel ser o de apelao. Esta sentena, vale a pena o destaque, aquela
referida no art. 795, lendo-se o art. 794 sistematicamente, isto , levando-se em
conta tambm a hiptese admitida pelo dispositivo em comento, insuficientes as
listadas em seus trs incisos: o acolhimento total da impugnao apresentada pelo
executado. De resto, vale o destaque, mesmo antes da Lei n. 11.232/2005, o
acolhimento dos embargos execuo fundados em sentena tinha o condo de
levar extino da execuo, fazendo-se, j nestes casos, necessria uma leitura
mais ampla do art. 794.
Correto o critrio utilizado pelo legislador, o que s vem a corroborar as
impresses que lancei quando dos comentrios ao art. 162, 1, tambm objeto
de alteraes pela Lei n. 11.232/2005 (v., em especial, o n. 4 daqueles
comentrios, no Captulo 1). Sem dvida nenhuma que, mais do que o contedo
propriamente dito (e isoladamente considerado) a funo desempenhada pela
deciso jurisdicional que distingue, no obstante a nova letra daquele dispositivo,
umas das outras; aqui, a interlocutria de uma sentena e, conseqentemente, o
agravo (de instrumento) da apelao.
H, contudo, algumas questes a serem respondidas, que vo alm da letra
do dispositivo.
Qual o recurso cabvel se a impugnao for acolhida em parte?
O recurso de agravo de instrumento porque, tendo presente a parte
rejeitada, os atos executivos sero retomados (caso a impugnao tenha sido
recebida com efeito suspensivo) ou prosseguiro naquela mesma proporo no
caso contrrio. O fato que a extino parcial da execuo no d ensejo a
um recurso de apelao porque h atividades jurisdicionais a serem praticadas,
ainda, em primeiro grau de jurisdio. Se h, por isto mesmo, processo, a
pertinncia do cabimento da apelao deve ser sistematicamente afastada.
Quais os efeitos dos recursos cabveis com o julgamento da impugnao?
O recurso de agravo de instrumento, que tem cabimento nos casos de
rejeio da impugnao, no tem efeito suspensivo ex lege, apenas ope judicis.
Desde que o executado, agora agravante, demonstre a presena dos elementos
do caput do art. 558, o efeito suspensivo dever ser concedido. A conseqncia
disto que se suspender a prtica de quaisquer atos executivos. As dificuldades
da atribuio ou da rejeio de efeito suspensivo a agravo de instrumento
objeto de minhas reflexes por ocasio dos comentrios ao art. 522, caput, e ao
pargrafo nico do art. 527, na redao que lhes deu a Lei n. 11.187/2005, em
especial nos ns. 4, 10 e s. do Captulo nico da Parte II deste trabalho.
A apelao, que tem cabimento nos casos de acolhimento total da
impugnao, ser recebida com efeito suspensivo porque esta a regra geral
que, ainda hoje, vige no caput do art. 520. A regra do inciso V do dispositivo no
deve receber aplicao na hiptese porque ela, mesmo que aplicada
analogicamente, disciplina a situao oposta, de rejeio da impugnao
(embargos) do executado. ler o dispositivo: rejeitar liminarmente embargos
execuo ou julg-los improcedentes.
A conseqncia de entender que a apelao tem efeito suspensivo na
forma como escrevi acima assume, de qualquer sorte, uma notvel importncia
prtica. Se efeito suspensivo da apelao significa, por definio, impedir que os
efeitos da sentena sejam sentidos no plano externo ao processo, isto quer dizer
que, enquanto a apelao, recebida no efeito suspensivo, no for julgada, a
sentena no pode produzir efeitos jurdicos e, desta forma, a execuo poder
prosseguir.
O nico caso em que a aplicao deste entendimento tem o condo de
preservar a suspenso da execuo verifica-se quando havia sido atribudo efeito
suspensivo impugnao do executado. Nestes casos, como a sentena
ineficaz, por fora do efeito suspensivo da apelao a ser interposta pelo
exeqente, prevalece a anterior deciso de outorga do efeito suspensivo prpria
impugnao. Considerando que eventual contradio entre estas decises (a
inicial, que concede o efeito suspensivo impugnao, e a final que acolhe a
impugnao) d-se no plano da eficcia e no no plano da validade, no vejo,
nela, qualquer dificuldade de compreenso. Prevalece, neste caso, a deciso
anterior no porque ela no venha a ser substituda pela sentena, mas porque a
sentena ainda no tem aptido de produzir efeitos.
Para evitar eventuais situaes injustas que decorram da concluso que
expus nos pargrafos anteriores (rente lgica da lei, nada mais), mxime nos
casos em que a impugnao tramitou sem efeito suspensivo mas foi acolhida a
final, mister que o executado v ao Tribunal, valendo-se da regra de
competncia ampla do pargrafo nico do art. 800, e requeira a retirada do
efeito suspensivo da apelao do exeqente ou, dito de forma mais direta, que o
relator impea a continuidade dos atos executivos enquanto a apelao no
julgada. Para tanto, dever descrever e demonstrar a ocorrncia de fumus boni
iuris (probabilidade de rejeio do apelo do exeqente) e periculum in mora
(iminncia de dano que pode vir a sofrer pelo prosseguimento dos atos
executivos). Caso contrrio, prevalece a regra do efeito suspensivo que, por
definio, tem a conseqncia que acabei de destacar: de prosseguimento da
execuo naqueles casos em que impugnao no havia sido atribudo efeito
suspensivo nos moldes do caput do art. 475-M.
De qualquer sorte, no h como recusar que prevalea, no dia-a-dia do
foro, entendimento diverso, mais simples e mais prtico, de eliminar o efeito
suspensivo da apelao do exeqente nestes casos, admitindo-se, por isto mesmo,
alguma liberdade na aplicao do inciso V do art. 520, que, no de hoje que
sustento, comporta (e tem de comportar) interpretao no taxativa e no
restritiva. O resultado prtico deste entendimento afirmar que a sentena que
extingue a execuo produz efeitos de imediato e, por isto, em funo dela e de
seus efeitos imediatos, os atos executivos no podem prosseguir.

15. A subsistncia das regras do art. 739, I a III, e 2 e 3

Sobrevive, na sua integralidade, inclusive para os casos de impugnao de


sentenas condenatrias ou, mais amplamente, para os casos em que o
executado volta-se fase de cumprimento de ttulo executivo judicial, o disposto
nos incisos I a III do art. 739 e em seus 2 e 3. Isto por fora da regra do art.
475-R, segundo a qual tm aplicao subsidiria s regras relativas ao
cumprimento de sentena as normas regentes do processo de execuo de
ttulo extrajudicial. O raciocnio, no particular, no diverso ao que me levou, no
n. 13, supra, a sustentar a necessria incidncia, na espcie, do art. 740, com a
ressalva do prazo l destacada.
Assim, a impugnao ofertada pelo executado com fundamento nos arts.
475-L e 475-M deve ser rejeitada quando oferecida fora do prazo de 15 dias a
que se refere o 1 do art. 475-J (inciso I do art. 739); quando ela for alm dos
casos autorizados pelo art. 475-L ou quando ela esbarrar em um dos bices que
justificam a rejeio liminar de qualquer petio inicial apontados no art. 295
(incisos II e III do art. 739). Por identidade de motivos, tambm quando for o
caso de aplicao do novo art. 285-A, includo pela Lei n. 11.277/2006, ao qual
me volto no Captulo 2 do volume 2 destes Comentrios.
De outro lado, no h como recusar poder, a impugnao a que se refere o
art. 475-L, ser parcial, situao em que, independentemente de seu recebimento
com ou sem efeito suspensivo, os atos executivos relativos parte no
questionada seguiro normalmente (justamente porque no impugnadas).
Tambm no h como recusar o entendimento de que o recebimento com efeito
suspensivo da impugnao de um dos executados no suspender, por si s, a
prtica de atos executivos em relao aos demais. Apenas quando os
fundamentos da impugnao forem comuns a todos os executados.
correto concluir que, a despeito das inovaes trazidas pela Lei n.
11.232/2005, subsistem, inclumes, todas as regras do art. 739, exceo de seu
1, a nica a ser revogada porque substituda por outra, de contedo
rigorosamente oposto pelo art. 475-M. De resto, para os casos de ttulos
executivos extrajudiciais, o art. 739 continua a ter ampla aplicabilidade, inclusive
a regra contida em seu 1. Pelo menos, enquanto no forem aprovadas as novas
regras relativas ao Livro II do Cdigo de Processo Civil, fruto do Projeto de Lei
n. 4.497/2004, da Cmara dos Deputados, e agora em trmite no Senado Federal
sob o n. 51/2006.

Norma atual Norma anterior


Art. 475-N.
So ttulos
executivos
judiciais:
I a sentena Art. 584. So
proferida no ttulos
processo civil
executivos
que reconhea judiciais:
a existncia de I a sentena
obrigao de condenatria
fazer, no proferida no
fazer, entregar processo civil;
coisa ou pagar II a
quantia; sentena penal
II a condenatria
sentena penal transitada em
condenatria julgado;
transitada em III a
julgado; sentena
III a homologatria
sentena de conciliao
homologatria ou de
de conciliao transao,
ou de ainda que
transao, verse matria
ainda que no posta em
inclua matria juzo;
no posta em (Redao dada
juzo; pela Lei n.
IV a 10.358/2001)
sentena IV a
arbitral; sentena
V o acordo estrangeira,
extrajudicial, homologada
de qualquer pelo Supremo
natureza, Tribunal
homologado Federal;
judicialmente; V o formal
VI a e a certido de
sentena partilha;
estrangeira,
homologada
pelo Superior
Tribunal de
Justia;
VII o
formal e a
certido de
partilha,
VI a
exclusivamente
sentena
em relao ao
arbitral.
inventariante,
(Includo pela
aos herdeiros e
Lei n.
aos sucessores
10.358/2001)
a ttulo
singular ou Pargrafo
universal. nico. Os
ttulos a que se
Pargrafo
refere o n. V
nico. Nos deste artigo
casos dos tm fora
incisos II, IV e executiva
VI, o mandado exclusivamente
inicial (art. em relao ao
475-J) incluir inventariante,
a ordem de aos herdeiros e
citao do aos sucessores
devedor, no a ttulo
juzo cvel, universal ou
para singular.
liquidao ou
execuo,
conforme o
caso.
16. O rol dos ttulos executivos judiciais

O art. 475-N, includo pela Lei n. 11.232/2005, passou a tratar dos ttulos
executivos judiciais, substituindo a disciplina que ocupava o art. 584,
expressamente revogado pelo art. 9 da Lei n. 11.232/2005.
No obstante o peso que esta informao pode assumir, o certo que,
embora existam algumas modificaes de substncia no novo rol dos ttulos
executivos judiciais, e que sero objeto dos itens seguintes, o novo art. 475-N
desempenha o mesmo papel at ento ocupado pelo art. 584 e, no mesmo ideal
trazido pela Lei n. 11.232/2005, ele , mais que lei nova, realocao daquela
lista ao lado das demais regras relativas ao cumprimento da sentena, que
continua sendo, por excelncia, o ttulo executivo judicial. As duas excees a
esta afirmao merecem comentrios parte.

16.1 Sentena que reconhece a obrigao como ttulo executivo


Quando se constata que uma das principais (e visveis) modificaes
trazidas pela Lei n. 11.232/2005 ao rol dos ttulos executivos judiciais est na
sentena, a importncia do que acabei de escrever no item anterior fica ainda
mais evidente.
Antes do advento da lei e forte em razes histricas, cientficas e
tcnicas s a sentena condenatria proferida no processo civil era
reconhecida como ttulo executivo judicial (inciso I do art. 584). que s o quid
condenao autorizava a propositura de um outro processo, o processo de
execuo, voltado precipuamente prtica de atos materiais para a satisfao
do direito do exeqente, de atos de realizao concreta do direito constante da
sentena. Esta demonstrao ocupou-me no texto que, neste volume, vem como
apndice, em especial nos seus ns. 1.2 e 1.4.
No agora. A redao dada ao inciso I do art. 475-N o que s se deu,
vale a pena o destaque, no Senado Federal, porque no Projeto de Lei, aprovado
na Cmara dos Deputados, mantinha-se a redao do inciso I do art. 584
mais amplo. ttulo executivo judicial a sentena que reconhece a existncia de
obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa ou pagar quantia.
H, rigorosamente, diferena entre uma previso e outra? Ela , apenas,
redacional ou ela pode ser entendida como uma alterao substancial, como uma
alterao de contedo?
As minhas respostas so positivas. A diferena gritante quando
comparadas as redaes dos dois dispositivos, e ela no , ao contrrio do que
poderia parecer e, vou alm, ao contrrio do que se poderia querer apenas
redacional.
Ocorre que pensar no inciso I do art. 475-N como se ele pretendesse
revolucionar, de uma penada s, mais de uma centena de anos de estudos de
processo civil sobre o contedo e os efeitos caracterizadores de uma sentena
condenatria, apartando-a de outras sentenas, de seus contedos e de seus
efeitos, parece-me um despropsito sem tamanho. As conseqncias de assumir
este entendimento so desastrosas em todos os sentidos e tm o condo de
colocar em risco, na minha opinio, muitos dos avanos que seguramente a Lei
n. 11.232/2005 e sua correta interpretao e aplicao tratar.
Diante disto, assumo, para fins de exposio, que no pode ter sido esta a
inteno do Senado Federal, responsvel pela redao do dispositivo tal qual
tornado lei que, por isto mesmo, s pode ter querido pretender aprimorar a
redao, que havia sido aprovada anteriormente pela Cmara dos Deputados.
At porque a se entender que houve mesmo, no Senado Federal, uma
modificao substancial no sentido da regra a par de tal iniciativa conspirar
contra os ideais subjacentes Lei n. 11.232/2005, o que, no mximo poderia
receber o repdio da comunidade cientfica do processo , as conseqncias da
decorrentes so bem mais graves. que, assim entendido, o dispositivo tende a
cair em flagrante inconstitucionalidade porque ele foi enviado sano (e
efetivamente sancionado) sem o reenvio exigido pelo art. 65, pargrafo nico, da
Constituio Federal, Cmara dos Deputados.
No que o direito positivo no possa evoluir e, na sua evoluo, criar novas
realidades, assim um novo ttulo executivo ao lado daquele bem conhecido pela
tradio do processo civil. A crtica que fao quanto forma que esta
evoluo teria assumido, suficiente, para sua demonstrao, o destaque do
pargrafo anterior. Aqui, no plano do processo legislativo, diferentemente do que
se d no plano do processo civil, a forma relevantssima e no pode ser
desconsiderada mesmo que em nome de outros valores e ideais.
Por causa destas razes e, mais ainda, para evitar questes que dizem
respeito aos laboratrios do processo e que, embora sejam relevantes, tm muito
mais aptido de criar problemas do que resolv-los quando apresentados no foro
em estado bruto que me parece, antes de tudo, necessrio no ver na
redao do inciso I do art. 475-N nenhuma novidade substancial. como se se
tivesse alterado a redao do antigo inciso I do art. 584 para que no restasse
dvida nenhuma de que qualquer sentena proferida no processo civil que diga
respeito existncia de uma prestao a ser cumprida ttulo executivo judicial.
Pouco importa o contedo desta prestao (fazer, no fazer, entregar coisa ou
pagar quantia), o que releva que ela no foi adimplida a tempo e modo
oportunos de acordo com as regras de direito material e que por isto mesmo a
atuao do Estado-juiz para realiz-la concretamente e, se for o caso, contra a
vontade do devedor faz-se inevitvel.
O que releva verificar concreta e objetivamente o que se espera da
prpria obrigao inadimplida: precisa ser tomada alguma providncia para a
satisfao do direito do autor ou o proferimento da sentena por si s basta? Na
exata medida em que, pelo menos em tese, haja necessidade de serem tomadas
outras providncias que vo alm do proferimento da sentena, est-se a falar da
hiptese do inciso I do art. 475-N; caso contrrio, no. que em outras situaes,
o to s proferimento da sentena bastar para a satisfao do autor, despicienda
a fase ou a etapa de cumprimento de sentena. o que decorre, de uma forma
bem simples, do prprio caput do art. 475-I (v. comentrios respectivos, em
especial o n. 2).
Desta forma, o reconhecimento da existncia de obrigao, qualquer
seja o contedo da obrigao (fazer, no fazer, entregar coisa ou pagar quantia,
para valer-me, aqui, dos referenciais utilizados pelo legislador), significar que,
diante do no-cumprimento voluntrio da obrigao, devidamente declarada
(reconhecida) pela sentena, ter incio a prtica de atos executivos requeridos
pelo credor que tero como finalidade precpua realizar concretamente o direito
tal qual reconhecido na forma como, com mais vagar, busquei demonstrar no n.
1 do Captulo 1.
A forma pela qual a prtica destes atos executivos se realizar variar
consoante a espcie da obrigao.
Se se tratar de uma sentena que impe ao ru um fazer (realizar um
espetculo artstico, por exemplo), o referencial para a prtica dos atos
executivos ser o do art. 461. Idem para os casos de um no fazer, assim, por
exemplo, uma sentena que probe uma revista peridica de veicular
determinadas fotos ou reportagem das chamadas celebridades. Em geral, no
fossem por certas reportagens, certamente, nem se poderia falar emprestar a
tanta gente o designativo celebridade, mas esta uma questo cujo
aprofundamento estranho aos objetivos deste trabalho.
Caso a hiptese seja de uma sentena que reconhea o direito do
consumidor em receber os eletrodomsticos ou os mveis super-reforados que
adquiriu, maravilhado pelos comerciais de TV ou de rdio, que sempre vm em
um volume bem mais alto do que a programao normal suposio cuja
demonstrao tambm vai alm dos objetivos deste trabalho , o referencial
para o cumprimento da obrigao inadimplida ser o do art. 461-A, que ser lido
em conjunto, por expressa remisso de seu 3, com o art. 461 e com o art. 84
da Lei n. 8.078/1990, o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor.
Se, por fim, e esta a hiptese que mais me interessa porque a ela que a
Lei n. 11.232/2005 trouxe tantas novidades, a hiptese for de sentena que
reconhea a obrigao de MNRD pagar a RCLF a quantia de R$ 18.978,27
acrescida de juros e correo monetria, as regras que devero ser observadas
para seu cumprimento so as constantes do art. 475-J, observando-se, a partir da
rejeio da impugnao a que se refere o art. 475-L ou na hiptese de ela no
ser interposta, as regras pertinentes do Livro II do Cdigo de Processo Civil, por
fora do que dispe o art. 475-R, comeando-se pelo art. 686 e seguindo-se da
em diante at o pagamento do credor pelas formas admitidas pelos incisos I a
III do art. 708.
Desta forma, a sentena que reconhece a existncia de uma obrigao
deve ser entendida como a sentena que declara a existncia de uma obrigao
que no foi cumprida, como deveria, no plano do direito material e que, por isto
mesmo, impe seu cumprimento pela atividade jurisdicional, substitutiva da
vontade das partes. At porque, com os olhos bem voltados ao novo dispositivo
legal, no suficiente que a sentena reconhea a obrigao. mister que a
obrigao, tal qual reconhecida, seja de fazer, no fazer, entregar coisa ou
pagar quantia. A prpria lei, neste sentido, exige que a sentena faa expressa
referncia ao direito material controvertido, e, por isto, no vejo como recusar
que ela deva levar em considerao o inadimplemento da obrigao,
reconhecendo-o, para os fins de se transformar em ttulo executivo judicial. At
porque, se a sentena deixar de fazer qualquer aluso ao inadimplemento,
limitando-se a declarar a existncia ou a inexistncia da obrigao, tal qual posta
no plano do direito material, a hiptese equivale, integralmente, quela constante
do pargrafo nico do art. 4 do Cdigo de Processo Civil. Uma coisa, assim,
declarar a existncia da obrigao, mesmo quando j violado o direito. Outra,
bem diferente e disto que o inciso I do art. 475-N parece ocupar-se ,
reconhecer o prprio inadimplemento, reprovando-o. este diferencial, de
reprovao, que d sentena sua fora condenatria.
O caro leitor poderia pensar que uma frmula mais simples, que no
ocupasse um pargrafo to denso quanto o anterior, devesse ser empregada. E,
ao concordar com a observao, sou forado a dizer que a, justamente a, caro
leitor, que surge a grande dificuldade a que fiz referncia no incio deste item e
que busquei, nestas algumas linhas, contornar. que a frmula mais simples
para descrever o fenmeno a que acabei de referir sentena condenatria,
rigorosamente o que se lia no inciso I do art. 584, agora revogado, e que no se l
mais no inciso I do art. 475-N, que preferiu quela, outra frmula (sentena que
reconhea a existncia de obrigao), uma sentena de reconhecimento de um
direito violado, o que, em processuals, nada diz porque no h referncias, na
cincia do processo, a uma tal classe de sentenas.
Mesmo para quem, com ares de novidade, refere-se a uma classificao
quinria das sentenas, admitindo, ao lado das declaratrias, constitutivas e
condenatrias, as sentenas executivas lato sensu e as mandamentais, o
problema permanece na sua integralidade. que mesmo nesta proposta de
classificao dos efeitos das sentenas, no h uma sentena reconhecedora. A
classe mais prxima a ela seria a sentena declaratria, que se limita a
declarar (aqui entendido em portugus, como sinnimo de reconhecer) o
inadimplemento da obrigao. Mas como, todos sabemos porque aprendemos
assim, uma sentena declaratria no comporta execuo, porque seus efeitos
principais, por definio, correspondem tutela jurisdicional pretendida
independentemente da prtica de outros atos materiais de realizao concreta
daquele mesmo direito, voltamos, todos, ao ponto de partida. dizer: uma
legtima sentena declaratria, naquilo que ela o , no admite execuo porque
ela, pelo que , satisfaz o seu destinatrio suficientemente.
Em virtude de tudo isto, para ficarmos, todos, com o que mais relevante,
quero sustentar que a frmula redacional empregada no estiloso inciso I do art.
475-N deve ser entendida como representativo da boa e velha sentena
condenatria. E por sentena condenatria, devem ser entendidas as sentenas
que no sejam meramente declaratrias e as que no sejam as constitutivas.
Quaisquer outras, justamente porque reconhecem que a obrigao no foi
cumprida como deveria ter sido e que impe o seu cumprimento, a sentena a
que se refere o inciso I do art. 475-N.
Mesmo que as formas de cumprimento desta sentena tenham sido
alteradas e profundamente alteradas, no me parece desnecessrio sublinhar
vrias vezes ao longo do trabalho desde o advento da Lei n. 8.952/1994 (com o
art. 461 e as obrigaes de fazer e no fazer), passando pela Lei n. 10.444/2002
(com o art. 461-A para as obrigaes de entrega de coisa), chegando Lei n.
11.232/2005 (com as 19 letrinhas adicionadas ao art. 475 para as obrigaes de
pagamento de quantia), a sentena a que se refere o inciso I do art. 475-N a
mesma, embora, na sua verso mais recente, apresente-se sem seu nome e sem
sua roupa de sempre. Mesmo que a queiramos, por causa do texto da lei, cham-
la no mais de sentena condenatria mas de sentena reconhecedora, apenas
para ilustrar meu pensamento e distingui-la, com palavras que passam a ter
(porque no tinham antes) conotao prpria, tcnica, cientfica, das
declaratrias, a funo de impor o cumprimento compulsrio da obrigao
inadimplida pela prtica de atos jurisdicionais a mesma.
Assim, mesmo que, por causa das novas redaes dadas aos arts. 162, 1,
269, caput, e 463, caput, todas pela mesma Lei n. 11.232/2005, a funo desta
sentena no seja mais a de pr fim ao processo, a funo de impor o
cumprimento compulsrio da obrigao porque reconhece seu inadimplemento,
no plano do direito material, a mesma. disto que se ocupa o inciso I do art.
475-N; disto que se ocupa, de maneira ainda mais clara, o caput do art. 475-I.
Uma discusso mais ampla do assunto consta do trabalho que, neste, vem
como anexo, integrando a Parte III. Refiro-me ao meu Ensaio sobre o
cumprimento das sentenas condenatrias. A remisso sua leitura, para quem
pretender aprofundar-se no tema, deve-se para que eu me mantenha fiel s
premissas desta minha iniciativa mais recente, no cansando o caro leitor alm
do necessrio.

16.2 Acordos extrajudiciais homologados judicialmente


Alm do caso do inciso I do art. 475-N, a Lei n. 11.232/2005 inova
substancialmente apenas em um outro caso quando descreve os ttulos executivos
judiciais.
Refiro-me novidade trazida pelo inciso V do dispositivo, segundo o qual
ttulo executivo judicial o acordo extrajudicial, de qualquer natureza,
homologado judicialmente.
A origem do dispositivo reside no caput do art. 57 da Lei n. 9.099/1995
(Juizados Especiais Cveis) e, antes dele, no art. 55 da Lei n. 7.244/1984 (Juizados
de Pequenas Causas). Segundo aquele artigo, O acordo extrajudicial, de
qualquer natureza ou valor, poder ser homologado, no juzo competente,
independentemente de termo, valendo a sentena como ttulo executivo judicial.
Segundo informa a doutrina especializada, o dispositivo, embora bastante
elogiado, despertava alguma hesitao na sua aplicao mormente nos casos em
que o acordo extrajudicial envolvia matria estranha aos Juizados (art. 3, II, III e
IV, e 2, da Lei n. 9.099/1995), valores superiores aos suportados por aquele
sistema (art. 3, I, da Lei n. 9.099/1995) ou, at mesmo, pessoas que no podem
litigar perante os Juizados (art. 8 da Lei n. 9.099/1995). Em casos como tais,
quem teria competncia para a homologao do acordo: o juizado especial ou o
juzo comum? A regra deveria ser entendida, no obstante a sua topologia, como
uma regra no exclusiva do micro-sistema dos Juizados Especiais?
Com a inovao trazida pela Lei n. 11.232/2005, a resposta que me parece
a mais correta para estas duas questes a de que o Juizado Especial s tem
competncia para homologao dos acordos que observem rigorosamente
aqueles dispositivos legais. Os demais, por excluso, devero ser homologados
pelo juzo comum. Em um e em outro caso, de qualquer sorte, d-se ensejo
formao de ttulos judiciais, cuja execuo, caso necessria, observar as
regras pertinentes a um e a outro sistema, inclusive no que diz respeito fixao
de sua competncia.
Particularmente, entendo a equiparao constante do inciso V do art. 475-
N, perigosa, mais ainda quando a forma de o devedor defender-se dos atos
executivos , com o advento da Lei n. 11.232/2005, ainda mais estreita do que a
originariamente prevista pelo Cdigo de Processo Civil (arts. 475-L e 475-M).
Algum poder falar que se houve homologao judicial sempre haver,
pelo menos em tese, o caminho da ao anulatria do art. 486 com o que
concordo mas a problemtica desta ao que ela, por si s, no tem o
condo de suspender a prtica dos atos executivos, ao contrrio do que ainda
regra para os embargos opostos s execues fundadas em ttulos extrajudiciais
(art. 739, 1).
De qualquer sorte, a lei clara e tambm o sua equiparao. No h
como recusar, porque no vejo nela, muito pelo contrrio, nenhuma
inconstitucionalidade e o fato de, particularmente, discordar da equiparao
feita pelo legislador no a torna inconstitucional por ferir o princpio da
razoabilidade, como se tem mostrado bastante freqente sustentar para os mais
diversos dispositivos legais a aplicao dos dispositivos hoje constantes do art.
475 para o cumprimento deste acordo que, na origem, extrajudicial mas que,
para todos os fins, deve receber o tratamento de ttulo judicial justamente porque
homologado judicialmente.
Muito mais importante e relevante que minhas impresses pessoais sobre a
regra, fundamental interpret-la e aplic-la no contexto mais amplo das formas
alternativas de acesso justia e isto tambm integra o modelo constitucional
do processo, da a sua plena constitucionalidade , forte na necessidade de
autocomposio das partes. Neste sentido, na perspectiva de evitar litgios,
mesmo que, para isto, um acordo extrajudicial (transao) tenha que ser levado
ao Estado-juiz para ser homologado, no h razo para deixar de esperar por
uma mais ampla e sadia aplicao do dispositivo.
Uma questo que fica pendente de resposta saber que tipo de
procedimento (ou, para valer-me das expresses mais usuais para descrever a
mesma preocupao), que tipo de ao ou de processo deve ser usado para
levar ao Estado-juiz um acordo extrajudicial para que ele o homologue, dando a
ele fora de sentena nos termos do inciso V do art. 475-N. falta de regra
especfica, e dada, por definio, a ausncia de litgio entre as partes, parece-me
que a nica soluo a de reservar, espcie, o disposto nos arts. 1.103 a 1.111,
isto , as disposies gerais relativas aos procedimentos especiais de jurisdio
voluntria.
Ademais, a pr-existncia de um processo homologatrio inafastvel
porque sem ele no h atuao do Estado-juiz. Coerentemente com esta
suposio, o pargrafo nico do art. 475-N no prev, para a hiptese de no
cumprimento deste acordo, a necessidade de citao do devedor.
A concluso a que cheguei nos pargrafos anteriores parece-me mais
correta na medida em que o inciso III do art. 475-N manteve a previso,
tambm como ttulo judicial, da sentena homologatria de conciliao ou de
transao, ainda que inclua matria no posta em juzo. Nestes casos, havendo,
j, controvrsia levada ao Estado-juiz, eventual conciliao ocorrida entre as
partes mesmo que envolva outros aspectos no deduzidos em juzo ,
ocupar aquela previso, desde que homologada pelo juzo, e no a que
novidade, doravante prevista no inciso V. O acordo extrajudicial a previsto,
por isto mesmo, dispensa qualquer anterior iniciativa jurisdicional dos
interessados. Eles se apresentam perante o Estado-juiz para buscar a
homologao do acordo a que chegaram. S isto.

16.3 Os demais ttulos executivos judiciais do art. 475-N


As demais alteraes trazidas pelo art. 475-N no tm o condo de suscitar,
pelo menos esta a minha leitura momentnea do dispositivo, discusses maiores
para sua compreenso e alcance prtico, mesmo com a sua realocao no
Cdigo de Processo Civil. A ressalva fica por conta do pargrafo nico do
dispositivo, ao qual me volto em item apartado.
Passo em revista, um a um dos incisos que no foram objeto de reflexo
nos itens anteriores.
O inciso II (sentena penal condenatria transitada em julgado) repetio
pura e simples do inciso II do art. 584. Isto dispensa-me de quaisquer
comentrios nesta sede.
De sua parte, o inciso III (sentena homologatria de conciliao ou
transao, ainda que inclua matria no posta em juzo) repetio do inciso III
do art. 584 que, aps alguma hesitao refiro-me s sucessivas modificaes
da regra pelas Leis ns. 8.953/1994 e 9.307/1996 , voltou a admitir, de forma
expressa, que a sentena homologatria de conciliao e transao pudesse levar
em conta matria alm daquela deduzida em juzo. Correta a regra e pertinente a
sua repetio na redao mais recente, que lhe deu a Lei n. 10.358/2001,
porque ela vai ao encontro de uma das finalidades do processo civil atual:
pacificao com justia levando-se em conta outros meios de resoluo de
controvrsias. Mais pertinente ainda a regra em um Cdigo de Processo Civil
cujo art. 125, IV, includo pela Lei n. 8.952/1994, coloca como uma das
finalidades da atividade judicial a de buscar a conciliao das partes a qualquer
tempo.
O inciso IV (sentena arbitral) cpia do antigo inciso VI do art. 584. No
tenho comentrios para a regra. Por ora ao menos, confesso que no vejo
nenhuma dificuldade na sua aplicao e interpretao ao lado das demais regras
trazidas para o Cdigo de Processo Civil pela Lei n. 11.232/2005.
antiga regra do inciso IV do art. 584 corresponde o inciso VI (sentena
estrangeira homologada), com a adaptao que se fez necessria com o advento
da Emenda Constitucional n. 45/2004. Como , desde ento, o Superior Tribunal
de Justia quem passou a deter competncia para homologao das sentenas
estrangeiras (art. 105, I, i, da Constituio Federal), a Lei n. 11.232/2005 acabou
atualizando o texto do Cdigo de Processo Civil, luz das normas de
competncia redefinidas por aquela Emenda Constitucional. Correta a iniciativa
mas que no coloca nenhum problema novo no que trazido por aquele diploma
legislativo.
O inciso VII (formal e certido de partilha) repete o inciso V do art. 584,
fundindo aquela regra com a que constava, originariamente, do pargrafo nico
do mesmo dispositivo. Fora a reunio das regras, no entanto, no h nada de novo
no artigo, pelo que me dispenso de quaisquer comentrios a seu respeito. At por
no divisar, pelo menos at agora, nenhum problema quanto sua interpretao
e aplicao no contexto trazido para o Cdigo de Processo Civil pela Lei n.
11.232/2005.

17. A necessidade de citao do devedor em alguns casos

De acordo com o pargrafo nico do art. 475-N, que no encontra similar


no revogado art. 584, nos casos em que o ttulo for sentena penal condenatria
(inciso II), sentena arbitral (inciso IV) ou sentena estrangeira (inciso VI), o
mandado inicial a que faz meno o art. 475-J incluir a ordem de citao do
devedor, no juzo cvel, para liquidao ou execuo, conforme o caso.
A regra justifica-se e ela no conspira com os propsitos da Lei n.
11.232/2005 de abolir o processo de execuo e a conseqente e necessria
citao do ru para integr-lo no caso dos ttulos executivos judiciais. Pelo
contrrio.
que, nestas hipteses, diferentemente das demais que so reguladas pelo
mesmo art. 475-N, no h, ainda, perante o juzo cvel, processo que conte, j,
com a participao do ru. Assim, faz-se mister, por imposio do princpio
constitucional do contraditrio, que o ru seja previamente citado para, a partir
daquele instante, passar a fazer parte do processo (que se instaura perante a
jurisdio civil, vale o destaque), integrando-o para todos os fins. E por
processo deve ser entendido exatamente aquilo sobre o que escrevi no n. 1 do
Captulo 1. O Estado-juiz atuar mediante processo para a realizao concreta do
direito reconhecido nos ttulos apontados nos incisos II, IV e VI do art. 475-N. A
diferena est em que, nestes casos justamente em funo da equiparao
feita pelo legislador ao admitir tal ou qual ato como ttulo executivo judicial ,
desnecessrio o reconhecimento prvio deste direito. Ele est, para todos os
fins, inclusive para fins de execuo, j reconhecido.
A regra deixa claro tambm que o mandado inicial dever dizer qual a
finalidade da citao do ru. E tal finalidade, rente ao novo sistema trazido pela
Lei n. 11.232/2005, s pode ser para a liquidao (quantificao da obrigao, se
ela exigir arbitramento judicial ou prova de fato novo) ou, naqueles casos em que
a obrigao j seja lquida, para a execuo.
Deve ser entendida, para esta ltima finalidade, a hiptese de memria de
clculo, isto , toda a vez que o valor da liquidao depender, apenas e to-
somente, de operaes aritmticas, basta que se cite o devedor para a execuo
porque na impugnao que ele se manifestar sobre o acerto ou o desacerto
dos clculos (art. 475-L, V), j apresentados pelo autor no seu requerimento
inicial para a execuo (art. 475-J, caput).
Penso, por fora das novidades trazidas pela Lei n. 11.232/2005, que, uma
vez liquidado o valor do ttulo e passados os 15 dias referidos naquele dispositivo,
o no-pagamento voluntrio pelo devedor (j executado) deve levar incidncia
da multa referida naquele dispositivo legal, observando-se, a partir deste instante,
os atos executivos descritos naquele mesmo dispositivo e em seus pargrafos.

Norma atual Norma anterior


Art. 588. A
execuo
provisria da
sentena far-se-
Art. 475-O. A do mesmo modo
execuo que a definitiva,
provisria da observadas as
sentena far-se- seguintes
, no que couber, normas:
do mesmo modo (Redao dada
que a definitiva, pela Lei n.
observadas as 10.444/2002)
seguintes I corre por
normas:
conta e
I corre por responsabilidade
iniciativa, conta do exeqente,
e que se obriga, se
responsabilidade a sentena for
do exeqente, reformada, a
que se obriga, se reparar os
a sentena for prejuzos que o
reformada, a executado venha
reparar os danos a sofrer;
que o executado (Redao dada
haja sofrido; pela Lei n.
II fica sem 10.444/2002)
efeito, II o
sobrevindo levantamento de
acrdo que depsito em
modifique ou dinheiro, e a
anule a sentena prtica de atos
objeto da que importem
execuo, alienao de
restituindo-se as domnio ou dos
partes ao estado quais possa
anterior e resultar grave
liquidados dano ao
eventuais executado,
prejuzos nosdependem de
mesmos autos, cauo idnea,
por requerida e
arbitramento; prestada nos
prprios autos
da execuo;
(Redao dada
pela Lei n.
10.444/2002)
Norma atual Norma anterior
III o
levantamento
de depsito
em dinheiro e
a prtica de III fica sem
atos que efeito,
importem sobrevindo
alienao de acrdo que
propriedade modifique ou
ou dos quais anule a sentena
possa resultar objeto da
grave dano ao execuo,
executado restituindo-se
dependem de as partes ao
cauo estado anterior;
suficiente e (Redao dada
idnea, pela Lei n.
arbitrada de 10.444/2002)
plano pelo IV eventuais
juiz e prejuzos sero
prestada nos liquidados no
prprios mesmo
autos. processo.
1 No caso (Includo pela
do inciso II Lei n.
do deste 10.444/2002)
artigo, se a 1 No caso do
sentena inciso III, se a
provisria for sentena
modificada ou provisoriamente
anulada executada for
apenas em modificada ou
parte, anulada apenas
somente nesta em parte,
ficar sem somente nessa
efeito a parte ficar sem
execuo. efeito a
(sic) execuo.
2 A cauo (Includo pela
a que se Lei n.
refere o 10.444/2002)
inciso III do
caput deste
artigo poder
ser
dispensada:

Norma
Norma atual
anterior
I quando,
nos casos de
crdito de
natureza
alimentar ou
decorrente de
ato ilcito, at o 2 A cauo
limite de pode ser
sessenta vezes dispensada
o valor do nos casos de
salrio- crdito de
mnimo, o natureza
exeqente alimentar, at
demonstrar o limite de 60
situao de (sessenta)
necessidade; vezes o
II nos casos salrio
de execuo mnimo,
provisria em quando o
que penda exeqente se
agravo de encontrar em
instrumento estado de
junto ao necessidade.
Supremo (Includo pela
Tribunal Lei n.
Federal ou ao 10.444/2002)
Superior Art. 589. A
Tribunal de execuo
Justia (art. definitiva far-
544), salvo se- nos autos
quando da principais; a
dispensa possa execuo
manifestamente provisria,
resultar risco nos autos
de grave dano, suplementares,
de difcil ou onde os
incerta houver, ou por
reparao. carta de
3 Ao sentena,
requerer a extrada do
execuo processo pelo
provisria, o escrivo e
exeqente assinada pelo
instruir a juiz.
petio com Art. 590. So
cpias requisitos da
autenticadas carta de
das seguintes sentena:
peas do I autuao;
processo,
podendo o
advogado
valer-se do
disposto na
parte final do
art. 544, 1:

Norma
Norma atual
anterior
I sentena ou II petio
acrdo inicial e
exeqendo; procurao
II certido de das partes;
interposio do
III
recurso no
contestao;
dotado de efeito
IV
suspensivo;
sentena
III exeqenda;
procuraes
V
outorgadas pelas
despacho do
partes;
recebimento
IV deciso de do recurso.
habilitao, se
Pargrafo
for o caso;
nico. Se
V
houve
facultativamente, habilitao, a
outras peas carta conter
processuais que a sentena
o exeqente que a julgou.
considere
necessrias.
18. A execuo provisria no art. 475-O

O art. 475-O realocou o que o art. 588 reservava para regrar a chamada
execuo provisria, aproveitando as profundas modificaes incorporadas
quele dispositivo pela Lei n. 10.444/2002. Tal iniciativa se deveu tambm pelo
objetivo da Lei n. 11.232/2005 de colocar, lado a lado, todas as regras relativas ao
cumprimento da sentena. Como, pelo sistema do Cdigo de Processo Civil, a
chamada execuo provisria um fenmeno adstrito a sentenas os ttulos
executivos extrajudiciais no comportam, por definio, execuo provisria (v.
n. 3, supra) , a iniciativa justifica-se e d coeso a todas as demais alteraes
promovidas pela lei mais recente.
Diferentemente de outros dispositivos que foram meramente realocados ou
reescritos com alteraes mais redacionais do que substanciais, o art. 475-O traz
algumas novidades importantes quando comparado com o art. 588, que foi
expressamente revogado pelo art. 9 da Lei n. 11.232/2005. Tambm a matria
que era disciplinada pelos arts. 589 e 590, relativa formao da carta de
sentena, instrumento em que se documenta e processa a execuo provisria,
foi expressamente revogada pelo mesmo dispositivo legal, passando a ter
disciplina, com algumas inovaes interessantes, no 3 do art. 475-O.
Os itens seguintes voltam-se, especificamente, a comentar a renovada
disciplina da execuo provisria.

18.1 As alteraes trazidas pelo art. 475-O


As novidades trazidas pela Lei n. 11.232/2005 para a execuo provisria,
quando comparadas com as alteraes que j haviam sido incorporadas pela Lei
n. 10.444/2002, que deu nova redao ao art. 588, so as seguintes:
a) O caput do art. 475-O acrescenta a expresso no que couber, forma
pela qual se deve dar o cumprimento provisrio da sentena;
b) O inciso I acrescenta a palavra iniciativa para destacar que o
exeqente quem deve promover a execuo provisria;
c) O inciso II refere-se expressamente liquidao por arbitramento dos
danos experimentados pelo executado nos mesmos autos e no no mesmo
processo, inovando com relao ao antigo inciso IV do art. 588;
d) De acordo com o inciso III do art. 475-O, a cauo, que continua
devendo ser prestada nos mesmos casos exigidos pelo revogado inciso II do art.
588, alm de idnea, dever ser suficiente e ser arbitrada de plano pelo juiz
e prestada nos prprios autos. Substituiu-se, outrossim, a palavra domnio por
propriedade;
e) A dispensa da cauo, regra que agora ocupa o inciso I do 2 do art.
475-O, dar-se- em situao de necessidade, quando o crdito tiver natureza
alimentar ou for decorrente de ato ilcito, observando-se, ainda, o limite de 60
salrios mnimos;
f) O mesmo 2, inovando em relao ao revogado art. 588, traz outra
causa de dispensa de cauo quando tiver incio (ou prosseguimento) a execuo
provisria enquanto pender agravo de instrumento perante o Supremo Tribunal
Federal ou perante o Superior Tribunal de Justia (art. 544), excetuada
expressamente a hiptese de a execuo, neste ltimo estgio recursal, poder
resultar risco de grave dano, difcil ou incerta reparao ao executado;
g) As peas de formao da carta de sentena podero ser declaradas
autnticas pelo prprio advogado (art. 475-O, 3). O dispositivo tambm passa a
descrever quais so as peas de formao da carta de sentena.
Parece-me pertinente um exame mais detalhado de cada uma destas
alteraes.

19. A execuo provisria segue no que couber a disciplina da


execuo definitiva

No caput do art. 475-O acrescentou-se ao texto anterior, que j havia sido


modificado pela Lei n. 10.444/2002 a expresso no que couber, o que,
rigorosamente, no faz qualquer diferena. Isto porque esta abertura ou
flexibilidade do texto da lei uma decorrncia necessria da interpretao
constituc ional do processo. Toda e qualquer norma infraconstitucional tende a
ser flexibilizada aplicada no que couber quando confrontada com o
modelo constitucional do processo.
O que poderia dar ensejo a muito debate mas que, de minha parte, evito-o,
se perguntar porque o legislador da Lei n. 11.232/2005 dispe que a execuo
provisria dever seguir no que couber a execuo definitiva se, como
acentuei mais de uma vez ao longo deste trabalho, um dos grandes objetivos
daquele diploma legislativo foi o de apartar de forma clara e visvel a fase ou
etapa de cumprimento da sentena do processo de execuo. Este, o
processo de execuo voltado para a realizao concreta dos ttulos executivos
extrajudiciais; aquela, a fase ou etapa de cumprimento de sentena, voltada
para a realizao concreta dos ttulos judiciais, o que me interessa mais de perto
aqui, a sentena (art. 475-N, I).
Prefiro, a este respeito, entender que no h, na utilizao das expresses
execuo provisria e execuo definitiva, nada que no seja a fora do
hbito. So expresses que, no obstante recebam severas crticas da doutrina
sobre o seu acerto em descrever rigorosamente o fenmeno que atestam, so as
consagradas pela nossa lei e pela nossa cultura processual. At porque a prpria
Lei n. 11.232/2005, por vezes, refere-se a execuo como sinnimo de
cumprimento de sentena assim, por exemplo, e de forma incisiva no caput
do art. 475-I sem que isto possa assumir qualquer significado maior em
termos de bom funcionamento do processo civil considerado como um todo.
Assim, no obstante a utilizao da expresso execuo provisria, o
referencial a ser seguido para a concretizao de uma sentena que, embora
aguarde sua ulterior confirmao em sede de recurso, surte, j, seus regulares
efeitos e esta a noo bsica de uma execuo provisria , deve ser
aquele que consta das diversas letras do art. 475. E no o cite-se para
pagamento em 24 horas sob pena de penhora dos arts. 652 e seguintes. As
regras do processo de execuo sero aplicveis execuo provisria naquilo
que no conflitem com a nova disciplina do cumprimento de sentena trazida
pela Lei n. 11.232/2005. Neste sentido, o no que couber tem tudo para fazer as
vezes da remisso mais ampla que feita pelo art. 475-R e, na esteira do que
escrevi logo de incio (porque o mais importante a este respeito) para deixar
clara a necessria flexibilizao na interpretao e aplicao das regras que ele,
art. 475-O, traz para a execuo provisria. Caro leitor, no nos percamos com
os nomes!

20. A iniciativa do exeqente. A incidncia do art. 475-J na execuo


provisria

No me parece que uma outra alterao trazida pela Lei n. 11.232/2005,


quando comparada com as inovaes profundas que ao tema da execuo
provisria trouxe a Lei n. 10.444/2002, tenha o condo de infirmar o que acabei
de escrever no item anterior.
A incluso da palavra iniciativa no inciso I do art. 475-O a execuo
provisria corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqente..., que
no constava no inciso I do art. 588, na redao dada pela Lei n. 10.444/2002 (e
nem antes dela) , no me parece querer significar que, na execuo
provisria, no se poder aplicar a inovadora disciplina da Lei n. 11.232/2005
consubstanciada, em particular, no caput do art. 475-J, no sentido de que, instado
ao pagamento, o devedor ter o prazo de 15 dias contados na forma como
escrevi nos comentrios quele dispositivo (v. n. 4.2, supra) para pagar sob pena
de incidir na multa de 10% sobre o valor da condenao.
Tal como exigida pela lei, a iniciativa guarda perfeita sintonia com esta
disciplina. O que o legislador quer que o interessado em promover a execuo
provisria manifeste-se neste sentido perante o magistrado para que este possa
dar cincia de tal iniciativa ao devedor. Justamente porque no se pode recusar
ao devedor cincia de que o credor pretender executar, mesmo que
provisoriamente, que h espao de sobra para incidncia da multa referida
pelo art. 475-J. a partir desta cincia que o prazo dos 15 dias fluir.
Esta soluo parece-me tanto mais pertinente quando se l, no 3 do art.
475-O, que o dispositivo disciplina o requerimento da execuo provisria pelo
exeqente. A execuo provisria, assim, pressupe pedido do interessado. Mas
no um pedido isto que quero deixar bem claro de citao do devedor na
forma do art. 652. Mas pedido, bem diferentemente, de cumprimento da
sentena provisria, quando se observar o art. 475-J e as novidades trazidas nos
seus pargrafos. Caso o devedor no cumpra voluntariamente o julgado
mesmo que provisoriamente , incidir a multa de 10% sobre o valor da
condenao, reitero, e expedir-se-, tambm a requerimento do exeqente, o
mandado de penhora e de avaliao, observando-se, em seguida, o que dispem
os pargrafos do art. 475-J. este, o do cumprimento da sentena, o modelo a ser
observado tambm pela execuo provisria.
Da, repito, a necessidade de no nos perdermos com os nomes dados aos
institutos ou, como me parece mais correto referir na espcie, com os nomes
mantidos em homenagem tradio do nosso direito. Talvez fosse prefervel que
falssemos, doravante, em cumprimento provisrio de sentena, recusando o
nome execuo, para sermos fiis quilo que quer a prpria Lei n.
11.232/2005. Mas, com certeza, o emprego da expresso consagrada no tem o
condo de pr abaixo o que quis edificar aquela lei reformadora.
Vale o destaque de que o tema discutido neste nmero, quanto
aplicabilidade ou no da multa de 10% do caput do art. 475-J na execuo
provisria, tem sido objeto de interessantes e divergentes manifestaes na
doutrina. Por isto, entendo necessrio aprofundar-me um pouco mais no assunto.
Como as consideraes at aqui expostas tero deixado claro, meu
entendimento de que nada h na execuo provisria que afaste a incidncia
plena do modelo de cumprimento de sentena traado, pela Lei n. 11.232/2005, no
art. 475-J. Isto fundamentalmente porque, mesmo em se tratando de execuo
provisria, no h espao para duvidar da eficcia da deciso jurisdicional e da
necessidade de sua realizao prtica observar, mesmo que no que couber, as
diretrizes do modelo executivo dos demais ttulos executivos judiciais. Como a
execuo provisria tem incio e nem poderia ser diferente com a
manifestao do credor de empreend-la nos termos do art. 475-O, I a
execuo provisria corre por iniciativa do exeqente, l-se a , da cincia
do devedor deste requerimento, penso, que deve fluir o prazo de 15 dias para
pagamento voluntrio, vale dizer, para acatamento, cumprimento, mesmo que
provisrio do julgado.
importante destacar, at para, com as devidas vnias, afastar as crticas
que alguns autores j lanaram a este entendimento, que a circunstncia de a
execuo ser provisria no significa que ela no seja uma verdadeira
execuo no sentido mais tcnico da palavra (v. n. 2, supra). Est-se a falar,
mesmo nestes casos, da necessidade do exerccio de atividade jurisdicional
substitutiva da vontade do devedor para realizar concretamente o direito tal qual
reconhecido em prol do credor. No h, rigorosamente falando, nada de
provisrio em uma execuo como esta, ora regida pelo art. 475-O do Cdigo
de Processo Civil, mas bem diferentemente de uma execuo imediata ou
antecipada, que pode, at mesmo independentemente de cauo, ser plenamente
satisfatria para o credor. O que provisrio, na espcie, o ttulo que
fundamenta a execuo, sendo certo que o risco de ele vir a ser modificado ou
alterado, ainda que parcialmente com o desfecho do segmento recursal, foi
expressamente assumido pelo legislador. No h, portanto, e neste sentido, um
apequenamento da eficcia do ttulo executivo nos casos de execuo provisria
quando comparado com os ttulos j transitados em julgado.
Assim, a idia de facultatividade da execuo provisria no deve causar
qualquer estranheza quanto circunstncia de seu cumprimento observar o
modelo executivo do art. 475-J, inclusive no que diz respeito incidncia da
multa de 10% a que se refere o caput do dispositivo. At porque, vale a pena o
destaque, a execuo no provisria de pagamento de soma em dinheiro
tambm uma faculdade do credor, j que o caput do art. 475-J reclama,
nestes casos, que ela seja requerida ao juiz, vedada a atuao judicial de ofcio
para tanto.
E mesmo que a noo de facultatividade fosse marca exclusiva da
execuo provisria, a prvia cincia do devedor de que o credor pretende
obter o cumprimento do julgado independentemente do desfecho do segmento
recursal, e, com isto, dar-se incio fluncia do prazo de 15 dias para pagamento,
seria ainda mais justificvel para evitar qualquer surpresa para o devedor, o que
frustraria as garantias constitucionais do processo civil.
Tambm no vejo por que entender que o pagamento do que o credor
pretende na execuo provisria significaria, em ltima anlise, desistncia
tcita ou alguma forma de aquiescncia do devedor quanto ao julgado, o que
redundaria, em ltima anlise, na perda do objeto de seu recurso. Na mesma
linha de pensamento, no vejo por que identificar na hiptese de cumprimento
provisrio da sentena, que o comportamento que se aguarda do devedor para
os fins do art. 475-J, a ocorrncia de alguma espcie de precluso, a que melhor
descreveria a hiptese, a lgica, assim entendida a prtica de um ato
incompatvel com outro j praticado ou, quando menos, incompatvel com os
efeitos pendentes de um ato processual j praticado. que o devedor, uma vez
exortado ao pagamento da condenao, mesmo que provisoriamente (leia-se:
imediatamente), cumprir a sentena porque obrigado a tanto e no porque o
quer.
Nestas condies, o cumprimento do julgado no pode significar qualquer
mcula ao recurso interposto. Basta, para tanto, que se compreenda o ato
processual tal qual praticado no seu devido contexto e, com os olhos voltados
prtica do foro, no custa nada que o devedor, ao peticionar nos autos em que se
d a execuo provisria (e tambm naqueles em que se d o processamento do
recurso), ressalve expressamente seu desejo de v-lo julgado, no obstante o
cumprimento do julgado para evitar a incidncia da multa de 10%. Far isto, se
for o caso (e por concesso a um formalismo que, com sinceridade, parece-me
desnecessrio), em ateno ao que dispe o pargrafo nico do art. 503 do
Cdigo de Processo Civil.
O ato praticado pelo devedor, destarte, no pode ser compreendido
propriamente como pagamento, mas, bem diferentemente, como depsito do
valor devido, nico comportamento hbil para afastar a incidncia do caput do
art. 475-J. A este propsito, alis, vale o destaque de que, por se tratar de
execuo provisria, o levantamento do valor depositado depende, como regra,
o que deflui do inciso III e do 2 do art. 475-O do Cdigo de Processo Civil, de
cauo suficiente e idnea a ser prestada pelo exeqente. De resto, todos os
atos praticados pela execuo provisria podem ser contrastados pelo executado
mediante a impugnao de que tratam os arts. 475-L e 475-M ou, mais
amplamente, mediante a apresentao de agravos de instrumento das decises
interlocutrias proferidas ao longo de seu curso.
Outra crtica que foi dirigida a este entendimento foi a de que no teria
sentido exigir-se a multa de 10% porque na hiptese de ser provido o recurso ela
no teria qualquer sentido e teria de ser devolvida ao devedor injustamente
executado. A crtica procede, no a nego. Mas ela deve ser entendida tambm no
contexto da execuo provisria. O risco inerente a toda e qualquer execuo
provisria a includos os consectrios que, eventualmente, sejam
acrescentados ao valor principal, assim, para os fins presentes, a multa de 10%
do caput do art. 475-J j foi medido e levado em conta pelo legislador, que a
autoriza, e, com as mais recentes reformas do Cdigo de Processo Civil, vem
alargando sua admissibilidade, inclusive com o abrandamento da contracautela
(cauo) a ser oferecida pelo exeqente. Se acontecer ao ttulo que fundamenta
a execuo provisria ser reformado total ou completamente, o credor que a
promoveu objetivamente responsvel pelos danos causados ao ento devedor
(art. 475-O, I, II e 1; v. n. 20.1, infra). Inclusive, no que interessa, pela
devoluo dos 10% a mais que recebeu com os danos que eventualmente esta
cobrana a maior tenha tido aptido de causar.
No fossem as razes at aqui desenvolvidas, vale o destaque tambm de
que, a se entender que a execuo provisria tem incio sem o prazo de 15 dias
para pagamento, sob pena de incidncia da multa de 10% do art. 475-J, caput, o
primeiro ato a ser praticado nos casos em que a eficcia da sentena no est
condicionada ao julgamento do recurso dela interposto e isto vale tambm,
como regra, nos casos dos recursos especiais e extraordinrios, que no tm
efeito suspensivo ex vi dos arts. 497 e 542, 2, do Cdigo de Processo Civil
ser o de penhora e avaliao dos bens do devedor sem que ele tenha
previamente a este ato de constrio patrimonial oportunidade para se manifestar
sobre a execuo provisria ou, o que me parece mais importante de ser
destacado dentro do contexto que me parece o mais correto para se interpretar e
aplicar a Lei n. 11.232/2005, para cumprir, posto que provisoriamente, a
condenao que lhe foi imposta e que agora passa a lhe ser exigida.
Entre admitir que o devedor seja compelido a pagar por ato seu,
voluntrio, ainda que exortado jurisdicionalmente , e por isto que a
natureza da multa do art. 475-J tem que ser entendida como coercitiva (v. n. 4.2,
supra) , e ver, sem possibilidade de manifestao prvia, a constrio de seu
patrimnio, opto pela primeira alternativa. ela, pelas razes aqui desenvolvidas,
que realiza melhor o modelo constitucional do processo civil e que atende melhor
sistemtica do cumprimento de sentena trazido pela Lei n. 11.232/2005.
Pertinente frisar o que acabei de escrever: entender que a natureza da
multa prevista no caput do art. 475-J coercitiva significa dizer que sua
finalidade a de compelir o devedor a cumprir o julgado, atendendo ao que
determinado (ordenado) na deciso (ttulo executivo judicial), e no sancion-lo
ou puni-lo pelo no-cumprimento. Assim, porque na execuo provisria o que
buscado pelo credor o cumprimento do julgado, sobeja mais uma razo para a
incidncia da multa rente ao novo sistema do cumprimento de ttulos executivos
judiciais que reconheam obrigaes de pagar soma em dinheiro.
Contra este entendimento sempre haver a possibilidade de alegar, em
contraposio, que a tendncia do direito processual civil brasileiro de tornar
atpicos os meios executivos e que se poderia sustentar, quanto questo da no-
cincia prvia da constrio patrimonial do devedor, que o prazo de 15 dias do
caput do art. 475-J poderia ter fluncia sem que se cogitasse da multa, j que se
trata de execuo provisria.
A crtica pertinente mas ainda no me convenceu do desacerto da
concluso a que cheguei. A atipicidade dos meios executivos da qual sou
adepto confesso tem cabimento nos casos em que a lei no fez escolhas
expressas quanto aos mecanismos de efetivao das decises judiciais ou quando
as escolhas existentes mostrem-se claramente insuficientes porque desconformes
ao modelo constitucional do processo civil, mormente em seu baixo grau de
efetividade. Exemplo da primeira situao o 3 do art. 273 do Cdigo de
Processo Civil, a efetivao da tutela antecipada. Exemplo da segunda, no
quesito insuficincia do modelo executivo, a admisso de penhora direta
de faturamento de empresas ou a chamada penhora on line.
No caso em exame, no h esta lacuna da lei, vale dizer, o legislador fez
uma expressa opo quanto ao mecanismo executivo (pague o total da
condenao no prazo de 15 dias sob pena de acrscimo monetrio de 10%) e, na
medida em que esta opo se afina ao modelo constitucional do processo civil e
ao sistema processual civil e, com isto, afirmo que a opo se afina quele
modelo , no h por que recusar sua aplicao tal qual prevista na lei. E por
esta mesma razo que uma novidade trazida pela Lei n. 11.232/2005 ao caput do
art. 475-O, quando comparado com o caput do art. 588 que a execuo
provisria da sentena far-se-, no que couber, do mesmo modo que a
definitiva , no tem como autorizar a supresso da fase inaugural da fase ou
etapa de execuo (cumprimento de sentena), que o transcurso do prazo de 15
dias para que o devedor pague, que s pode transcorrer depois que ele, devedor,
tiver cincia inequvoca de que a deciso rene condies suficientes de eficcia.
este, portanto, o modelo executivo que deve ser observado tambm para
os casos da execuo provisria. At como forma, vale o destaque expresso,
rente realizao concreta do modelo constitucional do processo civil, de
incrementar o respeito e a observncia das decises proferidas pelos juzes de
primeiro grau de jurisdio (e para as decises proferidas no mbito dos
Tribunais de segundo grau de jurisdio quando sujeitas a reexame por recurso
despido de efeito suspensivo) sem prejuzo do segmento recursal. Alis, na
espcie, o comentrio tambm pertinente, se no houvesse preocupao com o
desfecho do segmento recursal, o caso no seria de execuo provisria mas de
execuo definitiva. Esta, ainda, a diretriz segura do direito positivo brasileiro,
como revela o art. 475-I, 1, na redao da Lei n. 11.232/2005, e os subsistentes
arts. 521 e 587, no revogados, expressa ou tacitamente, por aquele diploma
legislativo.
Insisto nesta ltima observao: ao emprestar para a execuo provisria o
mesmo modelo executivo das sentenas j transitadas em julgado, importante
ter conscincia de que disto decorre um fortalecimento necessrio do juzo de
primeiro grau de jurisdio, quando a hiptese for de apelao recebida sem
efeito suspensivo, e dos prprios Tribunais de segundo grau de jurisdio, quando
a hiptese for de tramitao dos recursos especial e extraordinrio. importante
que a fora executiva da sentena e dos acrdos, mesmo quando eles
dependam, ainda, de ulterior deliberao em sede recursal, seja reconhecida e
acatada pelo devedor, tal qual nela ou neles reconhecido (mesmo que, repito,
para enfatizar a idia, sujeito a uma derradeira confirmao), o que, procurei
demonstrar acima, tem tudo para conviver harmonicamente com a lgica do
desfecho recursal e da execuo que o nosso sistema admite neste meio tempo.
Pensamento diverso teria o condo de neutralizar ou, quando menos, reduzir o
espectro da eficcia das decises jurisdicionais inclusive quando comparada
com a eficcia reconhecida s decises proferidas com base em cognio mais
reduzida, ainda que em casos de urgncia , diretriz que vai de encontro s
conquistas mais recentes do direito brasileiro, no plano constitucional e no plano
infraconstitucional.
Comparando o inciso I do art. 475-O com o revogado inciso I do art. 588,
constato uma outra alterao, que me parece pertinente de ser destacada.
Substituiu-se o venha a sofrer pelo haja sofrido. A perspectiva da lei nova,
correta no particular, que a execuo provisria tenha causado algum dano ao
executado e que, por isto, o exeqente torna-se responsvel por ele. Como, de
qualquer sorte, pela disciplina revogada da Lei n. 10.444/2002 e pela disciplina da
Lei n. 11.232/2005, os eventuais danos sofridos pelo executado sero objeto de
liquidao, isto , de demonstrao em amplo contraditrio, a alterao no tem
relevncia maior. Indeniza-se por danos concretos, que efetivamente tenham
ocorrido no passado (em funo dos atos executivos). No por danos que ainda
no ocorreram ou que no tenham ocorrido concretamente.

20.1 A responsabilidade do exeqente provisrio


A execuo provisria corre por conta do exeqente que responder por
perdas e danos (inciso I do art. 475-O), na medida em que o ttulo executivo seja
modificado ou anulado (inciso II do art. 475-O) e na medida em que o for ( 1
do art. 475-O). Estas perdas e danos sero liquidados nos mesmos autos, por
arbitramento (inciso II do art. 475-O) e, consoante o caso, rendero ensejo
formao de incidentes processuais, todos eles passveis de reviso imediata por
agravo de instrumento (v. comentrios ao art. 522, caput, modificado pela Lei n.
11.187/2005, na Parte II deste trabalho, em especial o n. 4). A responsabilidade
daquele que promove a execuo provisria objetiva.
No h espao para duvidar de que uma tal responsabilidade afeta no s
os casos de reforma da sentena (como textualmente refere-se o inciso I do art.
475-O) mas tambm os casos de anulao da sentena. A Lei n. 10.444/2002 j
havia deixado de fazer meno expressa a esta hiptese o que no foi corrigido
pela Lei n. 11.232/2005, mas a conseqncia deriva da disciplina da execuo
provisria como um todo. Ela irrecusvel at mesmo em funo do que
dispem sobre modificao e anulao de sentena o inciso II e o 1 do
art. 475-O.
O inciso II do art. 475-O tratou de juntar, por assim dizer, e a exemplo de
outros dispositivos alterados pela Lei n. 11.232/2005, duas regras distintas num
mesmo dispositivo. A alterao, de qualquer sorte, meramente redacional,
nada havendo de novo na espcie. As antigas regras que ocupavam os incisos III
e IV do art. 588 esto, agora, postas no mesmo dispositivo legal. A regra
complementada pelo 1 do art. 475-O, segundo o qual a responsabilizao do
exeqente provisrio d-se na exata medida em que o ttulo seja modificado ou
reformado ao longo do segmento recursal. Repete, no particular, a regra que
constava do 1 do art. 588, com um aprimoramento redacional (subtrai-se a
repetio da palavra parte) e com um erro ou, mais propriamente, uma sobra
de digitao pela repetio do do e do deste. Quando menos, com a falta de
meno, entre o do e o deste, a caput. De qualquer sorte, no obstante o
texto truncado, a remisso feita pela lei clara, no havendo espao para
despertar qualquer dvida interpretativa.
Aproveitou-se a juno das regras tambm para substituir processo por
autos, o que est absolutamente correto, ainda mais pela proposta clara da Lei
n. 11.232/2005 de designar o processo como toda a atividade jurisdicional, com
distino, apenas, de suas fases ou etapas.
Tambm acrescentou-se o que j era amplamente aceito pela doutrina e
pela jurisprudncia. A liquidao dos danos sofridos pelo executado ou, pelo
menos, os danos que ele, executado, afirma ter sofrido, sero liquidados por
arbitramento.
Ao contrrio do que consta do texto da lei, no me parece, no entanto, que
a liquidao deva em qualquer caso, sempre e invariavelmente, ser realizada
por arbitramento. No vejo como recusar, dependendo do caso, que a
liquidao dos danos experimentados pelo executado provisoriamente seja feita
por artigos, hiptese em que ele, maior interessado na responsabilizao do
exeqente provisrio, dever justificar devida e suficientemente seu
requerimento. Basta imaginar a hiptese de que, para a comprovao do dano,
faz-se necessria a demonstrao de um fato novo por aquele que foi
provisoriamente executado o rompimento de um contrato ou o no
fechamento de algum outro negcio em funo da execuo provisria e no
a realizao de uma percia.
Desde que se assegure o amplo contraditrio das partes sobre os elementos
de prova relativas existncia e quantificao dos danos sejam eles
apurados por peritos ou por quaisquer outros meios de prova , no h como
recusar que a liquidao processe-se normalmente, mesmo que no por
arbitramento. Aqui tambm o texto da lei deve ceder espao ao modelo
constitucional do processo. O no que couber do caput do art. 475-O flexibiliza a
rigidez da regra, no obstante a novidade trazida pela Lei n.11.232/2005.

21. Cauo e execuo provisria

A execuo provisria pode ser entendida como a possibilidade de a


sentena ou o acrdo serem executados, isto , cumpridos, antes de seu trnsito
em julgado. Dito de outro modo: a execuo provisria a autorizao para que
uma deciso judicial surta efeitos concretos mesmo enquanto h recursos
pendentes de exame perante as instncias superiores.
Seguindo o exemplo de diversos outros institutos do Cdigo de Processo
Civil, a execuo provisria passou tambm por uma severa e radical alterao,
merc das diversas reformas que, desde o incio da dcada de 1990, tm sido
levadas a cabo. A Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002, dentre outras questes,
transformou por completo a disciplina da execuo provisria, tal qual o direito
brasileiro a conhecia tradicionalmente quando, ao dar nova redao ao inciso II
do art. 588, passou a admitir uma execuo provisria-completa embora,
como regra, dependente de cauo. Embora o ttulo que fundamentava a
execuo continuasse a ser provisrio, sua concretizao j no era mais
incompleta como, at ento, era da tradio do nosso direito.
Com efeito, na sua redao original, isto , na redao anterior Lei n.
10.444/2002, o art. 588 admitia, to-somente, a instrumentao da execuo
provisria, isto , a prtica de alguns atos executivos, mas no tolerava, como
regra, nenhum ato de levantamento de dinheiro, de alienao de domnio ou,
mais amplamente, de satisfao do exeqente.
Para usar a nomenclatura usualmente empregada pela doutrina, a
execuo provisria ficava restrita fase postulatria (petio inicial e formao
da relao processual) e ao incio da fase instrutria (penhora, avaliao do bem
e preparativos para a hasta pblica). Ela no alcanava a finalizao da fase
instrutria (hasteamento do bem) e a fase de pagamento ao credor ou entrega
do produto, a principal, que a de concreta satisfao do exeqente, que se
verifica com o levantamento do dinheiro, ou com a alienao do bem penhorado
e a entrega do seu valor respectivo ao exeqente ou, quando menos, com a sua
adjudicao. Da ser correto referir-se ao que acontecia antes da Lei n.
10.444/2002 como uma execuo-provisria-incompleta e, por isto mesmo, uma
execuo provisria absolutamente insatisfatria do ponto de vista do credor
(exeqente).
Na possibilidade de o exeqente satisfazer-se mesmo antes de concludo e
encerrado o segmento recursal, que reside a principal modificao do regime
da execuo provisria na atualidade. Esta alterao, radical, deu-se com a Lei
n. 10.444/2002 e foi mantida pela Lei n. 11.232/2005. o que est estampado,
com todas as letras, no inciso III do art. 475-O: o levantamento de depsito em
dinheiro e a prtica de atos que importem alienao de propriedade ou dos quais
possa resultar grave dano ao executado dependem de cauo suficiente e idnea,
arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos prprios autos.
Embora a mesma diretriz adotada pela Lei n. 10.444/2002 tenha sido
preservada pela lei mais recente, h algumas alteraes que merecem um
exame mais detido.
H, como em tantos outros momentos da Lei n. 11.232/2005, alteraes de
pouca ou nenhuma relevncia. Reputo que substituir domnio por
propriedade e acrescentar que a cauo, alm de idnea, deve ser suficiente,
no modificam nada. Apenas deixam mais claro o que o legislador j havia
pretendido dizer.
Outra alterao, no entanto, tem tudo para gerar alguma polmica maior e,
por isto, a ela me dedico com mais vagar, fiel proposta deste trabalho. Refiro-
me circunstncia de a cauo ser arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos
prprios autos. Na redao que, ao inciso II do art. 588, deu a Lei n.
10.444/2002, a cauo era requerida e prestada nos prprios autos da
execuo. Faz diferena falar-se em cauo arbitrada (sistema atual) ou em
cauo requerida (sistema anterior)?
A pergunta pertinente porque h, em sede de doutrina, acesa polmica
sobre a possibilidade de o magistrado, de ofcio, isto , sem pedido daquele que
sofre a execuo provisria (executado), exigir daquele que promove a
execuo provisria (exeqente) a prestao de cauo. Tive a oportunidade de
me manifestar sobre o tema anteriormente, quando sustentei que a cauo no
poderia ser determinada de ofcio pelo juzo.
Mesmo diante do texto mais recente da lei, no vejo razo para mudar de
opinio. Entendo que o arbitrada de plano no pode querer significar que tenha
havido, no particular, alterao na disciplina da execuo provisria como um
todo. At porque a natureza jurdica desta cauo e sempre foi de contra-
cautela no sentido de que ela pressupe a existncia de alguma ameaa ou dano
concreto a direito para ser exigida. Quem melhor que o prprio executado para
aferir sua necessidade?
At porque ultrapassado o entendimento, que poderia decorrer de uma
interpretao presa ao novo texto da lei, de que, para dar incio execuo
provisria, pudesse o juzo exigir, desde logo, a cauo.
Penso, desde a primeira vez que tive oportunidade de me dedicar ao tema,
que a exigncia da cauo deve se basear na necessidade de apresentao de
contra-cautela, isto , quando o executado estiver na iminncia de sofrer algum
dano ou, quando menos, ameaa a direito seu. No antes. Eis, aqui, a aplicao
de um princpio implcito da execuo provisria, bem identificado na
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, e pouco identificado e explorado
na nossa doutrina, o do risco processual. Sem risco processual (sem
iminncia de dano ou de ameaa a direito do executado) no h razo para exigir
cauo do exeqente.
Como a Lei n. 11.232/2005 nada traz de expresso sobre o assunto
mantendo, no particular, o silncio da Lei n. 10.444/2002 , importante,
mesmo para aqueles que entendam que a cauo possa ser exigida de ofcio pelo
magistrado, que tal exigncia d-se apenas e to somente quando for claramente
constatvel a ocorrncia de algum dano para o executado. No antes, porque
desnecessria. No depois, porque incua se tomada a destempo.
Assim, a cauo continua a depender de pedido expresso (e justificado) do
executado, que ser apreciado pelo magistrado, sempre ouvido, em homenagem
ao contraditrio, o exeqente, que aquele que promove a execuo provisria.
Nestas condies, qual a novidade trazida pela Lei n. 11.232/2005? Como
deve ser interpretada a expresso arbitrada de plano pelo juiz?
A novidade, adotando as premissas que acabei de estabelecer, nenhuma.
A expresso destacada no pargrafo anterior quer deixar mais claro o que a Lei
n. 10.444/2002 j havia esclarecido pondo uma p de cal em clebre
discusso da nossa doutrina que a desnecessidade de a cauo ser prestada
em ao e processo prprios, observando o que dispem, a este respeito, os
arts. 826 a 838. Bastava, acredito, dizer que cauo ser prestada nos prprios
autos em que se d o cumprimento da sentena, vale a pena completar, para
manter a fidelidade aos ideais da Lei n. 11.232/2005, justificando, por isto
mesmo, a no repetio de da execuo, que constava do inciso II do art. 588,
na redao que lhe deu a Lei n. 10.444/2002.
Parece-me relevante, ainda, uma ltima observao. O arbitrada de
plano pelo juiz no pode querer significar que o juiz possa exigir ou impor a
prestao da cauo sem ouvir previamente nenhuma das partes (de ofcio,
portanto) ou, mesmo quando requerida pelo executado, sem ouvir o exeqente.
Tal entendimento agride o princpio do contraditrio que somente pode ser
postergado, em casos de justificada (e demonstrada) urgncia (sobre este
especfico ponto, v. as consideraes que escrevi no n. 11.1, supra).

21.1 Especificamente a dispensa da cauo (art. 475-O, 2)


O 2 do art. 475-O, seguindo a diretriz aberta pela Lei n. 10.444/2002,
autoriza a dispensa da cauo. A hiptese do inciso I, embora prxima
disciplina ento dada ao 2 do art. 588, diferente, porque mais ampla que a
anterior. A hiptese do inciso II novidade trazida pela Lei n. 11.232/2005.
De acordo com a redao do 2 do art. 588, a dispensa de cauo poderia
se dar nos casos de crdito de natureza alimentar, at o limite de sessenta vezes
o salrio mnimo, quando o exeqente se encontrar em estado de necessidade.
Doravante, de acordo com o inciso I do 2 do art. 475-O, a cauo poder ser
dispensada quando, nos casos de crdito de natureza alimentar ou decorrente de
ato ilcito, at o limite de sessenta vezes o valor do salrio-mnimo, o exeqente
demonstrar situao de necessidade.
Perceptvel a diferena.
A regra atual mais ampla do que a anterior, embora no seja to aberta
quanto particularmente sempre me pareceu que ela devesse ser (mesmo antes
do advento da Lei n. 10.444/2002), por fora do modelo constitucional do
processo. Passo, contudo, fiel aos objetivos do trabalho, a examinar o novo texto.
A crtica vem ao final.
Dispensa-se a cauo a que se refere o inciso III do art. 475-O naqueles
casos de natureza alimentar ou naqueles casos de ato ilcito desde que, em um e
em outro, o exeqente demonstre situao de necessidade e o valor exeqendo
for de at 60 salrios mnimos. No h dvida, pela frmula redacional,
invertida, empregada pelo legislador, que as ressalvas (situao de necessidade
e limite de 60 salrios mnimos) aplicam-se indistintamente ao crdito de
natureza alimentar ou ao crdito decorrente de ato ilcito. No basta que se trate
de crdito de natureza alimentar e no basta que ele seja proveniente de ato
ilcito para que seja dispensada a cauo exigida, como regra, pelo inciso III do
art. 475-O. Mister tambm, para as duas hipteses, que o exeqente demonstre a
necessidade no recebimento do valor exeqendo e, mesmo assim, observando-se
o teto dos 60 salrios mnimos.
O que positivo no inciso I do 2 do art. 475-O que no h mais espao
para se questionar se um crdito de natureza alimentar proveniente no do
direito de famlia mas da prtica de um ato ilcito enseja a aplicao da regra.
Sempre defendi a interpretao ampliativa e alegra-me v-la vencedora na lei.
Assim, seja porque o crdito tem natureza alimentar decorrente do direito de
famlia, natureza alimentar decorrente de ato ilcito ou, mais amplamente,
natureza meramente indenizatria decorrente da prtica de quaisquer atos ilcitos,
vivel a dispensa da cauo, desde que presentes tambm as demais exigncias
do dispositivo em exame.
H, contudo, dois pontos negativos na regra, com o devido respeito a seus
idealizadores. E nisto ela apenas repete a frmula, que sempre me pareceu muito
restrita, da Lei n. 10.444/2002.
Aquele texto ainda deixa espao para dvidas bem fundadas e que tm
desafiado a nossa doutrina. Assim, para ficar com duas bem interessantes,
embora no oferea, aqui, minha resposta: possvel sempre dispensar a cauo
at o limite de 60 salrios mnimos? possvel exigir a cauo somente para o
que sobejar aquele valor?
Outro ponto que no me agrada no dispositivo em comento e que j no
me agradava na verso da Lei n. 10.444/2002, repito que os casos de
dispensa de cauo so muito restritos. Dada a inegvel cumulao das situaes
sobre a qual j me manifestei (embora tenha, neste ponto, havido melhora
sensvel com o destaque expresso dos atos ilcitos independentemente de sua
natureza alimentar), haver outros tantos casos em que a prestao da cauo
para a ultimao dos atos de execuo mesmo que provisria poderia ser
dispensada. A situao, sempre pensei assim, deveria ficar a cargo do juiz do
caso concreto, melhor capacitado a considerar os riscos envolvidos em prol e em
detrimento de cada uma das partes, ao mesmo tempo em que tem condies de
avaliar quem tem o melhor direito, isto , em que medida o ttulo que
fundamenta a execuo provisria ser, ou no, confirmado em sede recursal.
De qualquer sorte, reitero o que j tive oportunidade de escrever
anteriormente, no hesito em afirmar que a rigidez do dispositivo deve ceder
espao ao modelo constitucional do processo. Mesmo fora das situaes pr-
avaliadas pelo legislador, dado ao juiz deixar de exigir a cauo (dispens-la,
portanto), quando verificar que o exeqente tem, a um s tempo, mais
plausibilidade de direito que o executado e que ele, exeqente, tende a
experimentar um prejuzo maior que o do executado. O risco inerente a esta
deciso nsito ao sistema e fao questo de notar: quando se fala de execuo
provisria no contexto no qual estou me referindo, est a se falar de uma
sentena ou, at mesmo, de um acrdo proferido por um Tribunal que tem
condies de surtir seus efeitos executivos aps a realizao do devido processo
legal, do amplo contraditrio e da ampla defesa. Por que no reconhecer a eles
seu mximo de eficcia, ao encontro do princpio da efetividade da jurisdio?
Mesmo quem repudia a necessria e constante (repetitiva, dir algum)
interpretao constitucional do processo como se isto deformasse a lei
poder aderir ao entendimento que acabei de expor. Para alargar os casos de
dispensa de cauo em sede de execuo provisria, basta dar interpretao
generosa a ato ilcito, tal qual empregado pelo legislador mais recente.
Uma ltima considerao acerca da regra faz-se pertinente. O mesmo
inciso I do 2 do art. 475-O do CPC exige tambm que a dispensa de cauo
justifique-se por haver uma situao de necessidade. A expresso vem para
substituir a adotada anteriormente pela Lei n. 10.444/2002, estado de
necessidade. No vejo razo para trat-las diferentemente. Ambas so
formuladas por conceito vago que, por definio, pressupe concreo luz das
circunstncias de cada caso. Nestas condies, parece-me que um referencial
seguro para a inteleco de situao de necessidade entend-la como a
contraface dos atos dos quais possa resultar grave dano ao executado. Caber
ao juiz, de cada caso concreto, verificar qual o melhor direito e reconhecer
qual dos direitos, o do executado ou o do exeqente, deve ser satisfeito em
primeiro lugar, mesmo que em detrimento do outro, qual das situaes, isto ,
dos casos, deve ser atendida em primeiro plano. Se for o exeqente quem tiver
maior urgncia (maior necessidade) na satisfao de seu direito (reconhecido
em ttulo executivo), a cauo deve ser dispensada.
Tecidas estas consideraes, momento de destacar o inciso II do 2 do
art. 475-O, novidade da Lei n. 11.232/2005, quando comparada com a Lei n.
10.444/2002. Trata-se, a bem da verdade e bem na linha do que acabei de
escrever de uma situao em que a dispensa da cauo d-se, assim
reconhecida expressamente pelo legislador, em funo da altssima
plausibilidade de manuteno do ttulo que fundamenta a execuo provisria.
Nos casos em que houver pendente de apreciao, perante o Supremo Tribunal
Federal ou o Superior Tribunal de Justia, o agravo de instrumento a que se
refere o art. 544, isto , o agravo interposto para que se admita o processamento
de recurso extraordinrio ou recurso especial indeferido no rgo de interposio
(os chamados agravos de despachos denegatrios de recurso especial e
extraordinrio na prtica forense), a execuo provisria pode seguir sua
marcha sem a necessidade de cauo.
Pelo que se l do texto da lei, no se aplicam aqui as ressalvas do inciso I
do mesmo dispositivo. A dispensa da cauo d-se pela existncia do fato
objetivo consistente em haver, perante os Tribunais Superiores, os agravos de que
trata o art. 544. No h espao para se questionar sobre os valores envolvidos na
execuo (se inferiores ou superiores a 60 salrios mnimos) ou se h, ou no h,
situao de necessidade do exeqente. Tampouco a origem da condenao, se de
natureza alimentar ou se derivada de ato ilcito.
Dada a comprovao daquele fato objetivo, a cauo deve ser dispensada.
A lei, contudo e, a meu ver, corretamente , admite, de forma expressa, que
o juzo deixe de dispensar a cauo quando verificar que o executado pode
sofrer, pelos atos executivos, grave dano de difcil ou incerta reparao. Para me
valer de consagrada expresso no dia-a-dia forense, toda a vez que o magistrado
constatar haver periculum in mora inverso, em relao ao executado, ele
poder no dispensar a cauo, caso ela j tenha sido exigida, ou, caso ainda no
a tenha exigido, imp-la, tudo na forma como j escrevi no nmero anterior.
No vejo razo, mesmo neste caso, para autorizar a atuao oficiosa do
magistrado. A exigncia de cauo, mesmo aqui, depender de provocao do
executado, na forma que discuti no n. 21, supra.
A redao dada ao inciso II do 2 do art. 475-O tem um mrito extra. Ao
abrir expressamente a oportunidade de o magistrado deixar de dispensar a
cauo luz do risco processual concreto, d aplicabilidade correta aos
princpios que informam a execuo provisria, em estreita sintonia com o
modelo constitucional do processo. Que esta abertura comunique-se e generalize
a hiptese, contaminando a ainda rgida letra do inciso I, em nome dos valores
constitucionais do processo que, na nossa prtica, sempre parecem estar atrs
da lei e dela dependentes, quando o correto seria rigorosamente o oposto.

22. A carta de sentena

Por fim, o art. 475-O, em seu 3, traz a disciplina daquilo que a nossa
prtica habituou-se a chamar de carta de sentena e que, antes da Lei n.
11.232/2005, era objeto de regulao pelos arts. 589 e 590. Ambos os dispositivos,
reitero o que escrevi de incio, foram expressamente revogados pelo art. 9 deste
diploma legal.
O 3 do art. 475-O lista, nos seus incisos, quais so os documentos de
instruo do requerimento de execuo provisria que, como escrevi no n. 20
destes comentrios, dever ser apresentado, deixando claro que o prprio
advogado do exeqente pode declarar autnticas as peas da mesma forma que
o 1 do art. 544 permite que se faa para as peas de formao do agravo de
instrumento de despacho denegatrio de recurso especial e extraordinrio.
A este propsito, penso que basta que o advogado declare, na prpria
petio em que requer o incio da execuo provisria, que as peas so
autnticas, isto , consoante as originais, identificando-as. No que haja algum
vcio processual na iniciativa mas sempre me pareceu injustificvel que o nobre
advogado, no melhor estilo da nossa tradio burocrtica, perca seu tempo (ou,
em havendo, do seu estagirio) rubricando as cpias e declarando-as autnticas
uma a uma. Isto perda de tempo. Se houver alguma discordncia, que o
executado as aponte e, em havendo justamente porque as peas foram
declaradas autnticas pelo advogado sem necessidade de atest-las uma a uma
, que ele seja exemplarmente punido pelo Conselho de tica da OAB, sem
prejuzo das demais conseqncias penais e civis. Mas este abominvel ato de
m-f no pode ser presumido. Defendo, por isto mesmo, suficiente uma
declarao ampla da autenticidade das peas.
No que diz respeito s peas de formao da chamada carta de sentena
ou, como quer o novo dispositivo, requerimento de execuo provisria e o
emprego do nome carta da sentena parece-me til para ainda descrever os
autos em que ter processamento a execuo provisria, documentando-se o
requerimento a que faz meno a lei , vale a pena destacar que a falta de
alguma das peas exigidas no acarreta nenhuma nulidade. A falta pode e deve
ser suprida, assim que constatada porque estas peas nada mais so do que, em
sua grande maioria, repetio do que j consta, publicamente, dos autos do
processo que espera julgamento perante as instncias superiores.
Reputo oportuno tecer dois comentrios aos incisos deste 3.
O primeiro, para o inciso II. A lei exige que haja certido de interposio
do recurso no dotado de efeito suspensivo. A certido pode ser substituda pela
cpia (declarada autntica) do prprio recurso (devidamente protocolado,
evidentemente). Mas mais do que a certido ou a cpia do recurso,
fundamental, no obstante o silncio da lei, que se demonstre o recebimento do
recurso e que ele tenha sido recebido sem efeito suspensivo. Sim, porque se o
recurso no foi recebido, de execuo provisria no se trar; mas de execuo
definitiva em virtude do trnsito em julgado (art. 475-I, 1). Caso tenha havido
interposio de agravo de instrumento da deciso que no recebeu o recurso, tal
situao deve tambm ser demonstrada porque do seu desate que se definir
tratar-se de execuo provisria ou definitiva. E no basta que se demonstre que
o recurso tenha sido recebido. mister que seu recebimento no impea o incio
da produo dos efeitos da deciso recorrida, isto , que ele no tenha sido
recebido com efeito suspensivo. Sem isto, tambm no h como se falar em
execuo provisria (v. o mesmo art. 475-I, 1 e o n. 3, supra).
O segundo comentrio vai para o inciso V. Dentre outras peas que, a meu
ver, devem ser apresentadas para que se d incio execuo provisria esto
todos os documentos que merecero exame na liquidao que, porventura,
preceder os atos de execuo propriamente dita (art. 475-A). Do mesmo modo,
nos casos em que o valor depender, apenas e to-somente, de clculos
aritmticos, o memorial a que fazia referncia o art. 604, 2, dever ser
apresentado tambm (arts. 475-B, 475-J e 614, II). Sua no-apresentao, de
qualquer sorte, reitero o que acentuei de incio, no deve ser entendido como
defeito processual. O juzo dever abrir vista para a sua apresentao.

Norma
Norma atual anterior
Art. 475-P. O
cumprimento da
sentena efetuar-
se- perante: Art. 575. A
execuo,
I os tribunais,
nas causas de fundada em
sua competncia ttulo
originria; judicial,
processar-se-
II o juzo que
perante:
processou a
causa no I os
primeiro grau de tribunais
jurisdio; superiores,
nas causas de
III o juzo
sua
cvel
competncia
competente, originria;
quando se tratar II o juzo
de sentena que decidiu a
penal causa no
condenatria, de primeiro grau
sentena arbitral de
ou de sentena jurisdio;
estrangeira. III
Pargrafo nico. (Revogado
No caso do pela Lei n.
inciso II do 10.358/2001)
caput deste IV o juzo
artigo, o cvel
exeqente competente,
poder optar quando o
pelo juzo do ttulo
local onde se executivo for
encontram bens sentena
sujeitos penal
expropriao ou condenatria
pelo do atual ou sentena
domiclio do arbitral.
executado, casos (Redao
em que a dada pela
remessa dos Lei n.
autos do 10.358/2001)
processo ser
solicitada ao
juzo de origem.

23. A competncia para o cumprimento de sentena

O objetivo do art. 475-P o de disciplinar a competncia para o


cumprimento de sentena, fazendo as vezes do art. 575. Disto deveria decorrer
uma expressa revogao do dispositivo pela Lei n. 11.232/2005. No foi o que se
deu, como se v da leitura do art. 9 daquele diploma legal. De qualquer sorte,
no h como duvidar de que o art. 575 foi revogado tacitamente, uma vez que o
art. 475-P passou a tratar da mesma matria nele prevista. A competncia para
as execues fundadas em ttulo extrajudicial continua a ser regida pelo art. 576.
Sem alterao substancial, a redao dos trs incisos do dispositivo se deve
apenas para aperfeioar os textos anteriores. Assim, por exemplo, quando o
inciso I refere-se a tribunais de um modo geral e no somente aos Superiores; o
inciso II, que substitui o decidiu pelo processou, talvez porque a Lei n.
11.232/2005 tenha sido coerente com seu objetivo de deixar bem claro que
processo corresponde atividade jurisdicional como um todo,
independentemente dos tipos de atos nele praticados, e o inciso III que prev a
competncia do juzo cvel para os casos de execuo fundada em sentena
penal condenatria, sentena arbitral e sentena estrangeira, ttulos referidos nos
incisos II, IV e VI do art. 475-N, respectivamente.
No que diz respeito competncia para a execuo da sentena
estrangeira, desde que homologada pelo Superior Tribunal de Justia,
evidentemente, a lei incua. A competncia definida desde a Constituio
Federal (art. 109, X) e no o Cdigo de Processo Civil o lugar apropriado para a
criao de eventuais regras de competncia da justia federal. E, mesmo que
fosse, no o inciso III em destaque que a criou, limitando-se a repetir o que a
Constituio j dizia. No foi, contudo, nem a primeira e, com certeza, no ser a
ltima vez que isto ocorre em terras brasileiras. E, na maior parte das vezes,
acaba por prevalecer o texto da lei mesmo. Que bom que, no particular, as
regras so iguais em seu contedo.

23.1 Foros concorrentes para o cumprimento de sentena


O pargrafo nico do dispositivo inovador, generalizando e aperfeioando
de forma expressa, para o cumprimento da sentena, regra anterior similar
que dizia respeito, apenas e to-somente, aos casos de execuo fiscal, o art. 578,
pargrafo nico, que no foi revogado quando do advento da Lei n. 6.830/1980,
que rege aquela modalidade executiva, silente sobre este especfico assunto, no
obstante a diretriz de seu art. 5.
De acordo com o comando do pargrafo nico do art. 475-P, possvel ao
exeqente optar entre promover a execuo perante o juzo que processou a
ao em que proferida a sentena (ttulo executivo nos termos do inciso I do art.
475-N) que o que dispe, a exemplo do direito anterior, o inciso II do art.
475-P ou, eis as novidades, o juzo do local onde se encontram bens sujeitos
penhora (a lei fala em expropriao, finalidade ltima da penhora) ou, ainda, o
juzo do atual domiclio do executado. Rompeu-se, assim, com a tradio do
nosso direito de reconhecer ao juzo que proferiu a sentena exeqenda
competncia funcional para a prtica dos atos executivos ou, mais
tradicionalmente, para o processo de execuo.
Em todos os casos referidos pelo dispositivo, a remessa dos autos do
processo em que proferida a sentena exeqenda, dever ser requerida ao juzo
de origem, isto , ao juzo perante o qual processou-se a causa no primeiro
grau de jurisdio, valendo-me do texto do inciso II do dispositivo.
A regra, ao estabelecer a concorrncia eletiva de foros para o
cumprimento da sentena altamente salutar porque ela, autorizando que o
exeqente promova a execuo em foro diverso do de origem, tem condies de
coloc-lo mais perto do prprio executado ou, o que mais importante, dado o
princpio da realidade da execuo, de seu patrimnio. Com a remessa dos
autos para outro juzo, dispensa-se a necessidade de expedio das sempre
custosas e demoradas cartas precatrias (art. 658), providncia que j havia
sensibilizado anteriormente, ainda que em menor escala, o legislador da
Reforma, com a introduo do 5 ao art. 659 pela Lei n. 10.444/2002.
Parecem-me pertinentes de serem enfrentadas algumas questes a
propsito deste pargrafo nico.
A concorrncia de foros aplica-se tambm aos casos em que seja possvel
a liquidao provisria nos termos do art. 475-A, 2? Acredito que no, porque a
regra do pargrafo nico do art. 475-P relaciona-se com a necessidade da
prtica de atos propriamente executivos, o que afasta a atividade precipuamente
cognitiva caracterizadora da liquidao por arbitramento e por artigos. Finda a
liquidao, nos casos em que se puder cogitar de execuo provisria, a
aplicao da regra inafastvel. A aplicao da regra deve ficar reservada,
destarte, para o incio da fase ou etapa de cumprimento da sentena, realizada,
j, a liquidao naqueles casos em que ela se faz necessria.
Pode o juzo de origem recusar a remessa dos autos? Acredito que a
recusa s pode se justificar quando for impertinente ou infundado o requerimento
formulado pelo exeqente, isto , quando o pedido for rejeitado. Caso contrrio, o
juzo de origem deve determinar a remessa dos autos e o juzo de destino
deve receb-los, processando os atos executivos a partir daquele instante
porque a regra rompe com a tradio do nosso direito de emprestar ao juzo que
proferiu a sentena exeqenda competncia funcional e, por isto mesmo,
inaltervel por mera vontade das partes e do prprio juzo.
O executado pode voltar-se remessa dos autos? Pode, imaginemos, o
executado, ao impugnar o cumprimento da sentena, opor exceo de
incompetncia, o que far com base no art. 742 (v. n. 8.1, supra), alegando que o
foro da execuo outro e no aquele (v. n. 8.1, supra)? Penso que um tal
questionamento s tem sentido se no existir, no juzo em que tiveram incio os
atos executivos, os referenciais mencionados pelo pargrafo nico em comento,
dizer, caso no haja bens penhorveis naquela comarca (ou seo judiciria)
ou caso ela no seja domiclio do executado. A impugnao, a meu ver, no
deve ser aceita simplesmente porque o executado quem prefere sofrer os atos
de execuo em comarca ou seo judiciria diversa. Desde que presente um
dos elementos autorizadores da incidncia da norma, o executado deve se
sujeitar escolha do exeqente. este o significado de se criar, como a lei aqui,
inequivocamente criou, foros concorrentes. A regra quer favorecer quem
promove a execuo, o exeqente, e no quem a sofre, o executado.
A qual domiclio se refere a lei? Ao domiclio residencial ou ao
profissional, dada a distino que, a este respeito, faz o art. 72 do novo Cdigo
Civil? A leitura da regra civil d a entender que s se pode cogitar do domiclio
profissional (ou da pluralidade deles, consoante disciplina o pargrafo nico do
dispositivo) quanto s relaes concernentes profisso. Se assim , para os
fins da lei civil, no h razo para ser diverso no plano do processo civil. Assim, o
domiclio profissional s poder ser levado em conta para incidncia do
pargrafo nico do art. 475-P naqueles casos em que o ttulo executivo tenha tido
origem na atividade profissional do devedor. A no ser, evidentemente, que o
novo domiclio (residencial) do devedor passe a coincidir com o seu antigo
domiclio (profissional). Neste caso, contudo, o referencial para incidncia da
regra processual o domiclio residencial.
Uma outra indagao. possvel cogitar-se da aplicao do pargrafo
nico do art. 475-P quando frustrada a localizao de bens na comarca (ou seo
judiciria) em que teve incio a execuo? Penso que sim, no obstante a salutar
regra do art. 659, 5, que autoriza a realizao da penhora independentemente
de carta precatria quando o exeqente apresentar certido atualizada de imvel
ao juzo da execuo. Neste sentido, o envio dos autos ao juzo em que se
localizam os bens a serem penhorados dispensa a expedio de ulterior carta
precatria para avaliao e praceamento. O envio, todavia, depende de prvio
requerimento do exeqente. Ele no deve ser determinado de ofcio, justamente
em funo daquela outra regra e porque o inciso II do art. 475-P representa, na
normalidade dos casos, regra de competncia funcional, da qual no pode se
despir o juzo.
Nestas condies, o requerimento de envio dos autos para outro foro tem
lugar desde que tenha incio a fase de execuo propriamente dita (passados os
15 dias a que se refere o caput do art. 475-J v. n. 4.2, supra) e, mesmo, durante
a prtica de outros atos em busca da localizao de bens do executado ou dele
prprio. Os autos, a bem da verdade, tm tudo para assumir certo carter
itinerante, a exemplo do que o art. 204 reserva para as cartas precatrias, em
busca de uma melhor realizao do princpio da realidade da execuo, para
frisar o que escrevi de incio.
Uma questo que me parece bastante pertinente diz respeito fixao da
competncia para julgamento da impugnao a ser oposta pelo executado.
falta de regra diferente trazida pela Lei n. 11.232/2005, parece-me que deve
prevalecer, diante do que dispe o art. 475-R, o contido no art. 747, isto , a
impugnao ser oferecida em qualquer dos juzos, mas a competncia para
julgamento do juzo de origem (para empregar o referencial da prpria lei),
salvo se versar unicamente vcios ou defeitos da penhora, avaliao ou
alienao dos bens. A regra, aplicada subsidiariamente, afeioa-se bastante
bem nova sistemtica da Lei n. 11.232/2005, que tende a concentrar as
atividades de penhora e de avaliao (v. ns. 5 e 5.1, supra). Na hiptese de a
impugnao ir alm dos atos executivos j praticados no novo foro, isto , no
juzo de destino dos autos, devem os autos ser enviados em devoluo ao juzo
de origem, o prolator do ttulo executivo.
Por fim, tendo em conta a grandeza da regra que, de resto, afina-se
bastante bem a um dos princpios da atividade executiva (o da realidade) , no
vejo como recusar sua aplicao tambm aos processos de execuo (execuo
de ttulos extrajudiciais), o que se justifica at mesmo em funo da regra
genrica constante do art. 598, que no foi afetada pela que lhe oposta,
introduzida pela Lei n. 11.232/2005, e que passou a ocupar o art. 475-R (v.
comentrios respectivos, n. 25, infra). E para as execues fiscais? Para elas,
permanece inclume a regra do art. 578, pargrafo nico, especfica.

Norma
Norma atual
anterior
Art. 475-Q.
Quando a
indenizao por
ato ilcito
incluir Art. 602.
prestao de Toda vez que
alimentos, o a indenizao
juiz, quanto a por ato ilcito
esta parte, incluir
poder ordenar prestao de
alimentos, o
ao devedor juiz, quanto a
constituio de esta parte,
capital, cuja condenar o
renda assegure devedor a
o pagamento do constituir um
valor mensal da capital, cuja
penso. renda
1 Este assegure o seu
capital, cabal
representado cumprimento.
por imveis, 1 Este
ttulos da capital,
dvida pblica representado
ou aplicaes por imveis
financeiras em ou por ttulos
banco oficial, da dvida
ser inalienvel pblica, ser
e impenhorvel inalienvel e
enquanto durar impenhorvel:
a obrigao do I durante a
devedor. vida da
2 O juiz vtima;
poder II
substituir a falecendo a
constituio do vtima em
capital pela conseqncia
incluso do do ato ilcito,
beneficirio da enquanto
prestao em durar a
folha de obrigao do
pagamento de devedor.
entidade de 2 O juiz
direito pblico poder
ou de empresa substituir a
de direito constituio
privado de do capital por
notria cauo
capacidade fidejussria,
econmica, ou, que ser
a requerimento prestada na
do devedor, por forma dos
fiana bancria arts. 829 e
ou garantia real, seguintes.
em valor a ser
arbitrado de
imediato pelo
juiz.

Norma atual Norma anterior


3 Se
sobrevier
modificao 3 Se, fixada a
nas condies prestao de
econmicas, alimentos,
poder a parte sobrevier
requerer, modificao nas
conforme as condies
circunstncias, econmicas,
reduo ou poder a parte
aumento da pedir ao juiz,
prestao. conforme as
4 Os circunstncias,
alimentos reduo ou
podem ser aumento do
fixados encargo.
tomando por 4 Cessada a
base o obrigao de
salrio- prestar alimentos,
mnimo. o juiz mandar,
5 Cessada a conforme o caso,
obrigao de cancelar a
prestar clusula de
alimentos, o inalienabilidade e
juiz mandar impenhorabilidade
liberar o ou exonerar da
capital, cessar cauo o devedor.
o desconto em (Caput e com
folha ou redao dada
cancelar as pela Lei n.
garantias 5.925/1973)
prestadas.
24. O art. 475-Q confrontado com o antigo art. 602

O art. 475-Q corresponde, com algumas alteraes examinadas em cada


um dos itens destes comentrios, ao texto do art. 602, que foi expressamente
revogado pelo art. 9 da Lei n. 11.232/2005.
Aqui tambm, a exemplo de tantos outros dispositivos atingidos pela Lei n.
11.232/2005, o objetivo claro e inequvoco do legislador foi o de deixar o Livro II
do Cdigo de Processo Civil livre de qualquer dispositivo que pudesse, de uma
forma ou de outra, vincular as regras l contidas ao cumprimento da sentena.
Preferiu o legislador mais recente ser rigoroso, na medida do possvel, com sua
proposta de extremar o processo de execuo, que hoje se volta para os ttulos
executivos extrajudiciais, da fase ou etapa de cumprimento de sentena,
destinada realizao concreta dos ttulos arrolados nos incisos do art. 475-N, a
sentena ocupando o primeiro lugar no inciso I.
No obstante, no vejo como, nos casos de verdadeiro processo de
execuo, isto , voltados realizao concreta de ttulo executivo extrajudicial
(art. 585), recusar que o juzo possa tambm valer-se do disposto no art. 475-Q
para implementar melhor a sano contida no ttulo. Esta aplicao subsidiria do
dispositivo ao processo de execuo encontra fundamento mais que suficiente
no art. 598, no alterado pela Lei n. 11.232/2005. Aplica-se aqui a mesma diretriz
a que fiz referncia nos comentrios aos arts. 466-A a 466-C.

24.1 A constituio de capital como garantia do cumprimento de


sentena condenatria por atos ilcitos
Mesmo antes das modificaes trazidas pela Lei n. 11.232/2005, o objetivo
do dispositivo j era o de viabilizar o adimplemento da obrigao alimentcia
devida pela prtica de ato ilcito e assim reconhecida em sentena ou, como
aventei no final do item anterior, em ttulo executivo extrajudicial, ao longo do
tempo.
O norte da redao do art. 475-Q foi o de, rente realidade brasileira e
absorvendo, em grande escala, orientaes da doutrina e da jurisprudncia,
ampliar as possibilidades desta garantia com vistas a que a obrigao alimentar
seja cumprida durante todo o tempo de sua durao ( 1 do art. 475-Q).
No caput do dispositivo, diferentemente do que se lia no caput do art. 602,
dispe-se sobre a constituio de capital que assegure o valor mensal da
penso; antes referia-se a cabal cumprimento. A regra passou a prever a
possibilidade de o juiz poder ordenar, substituindo o condenar anterior.
Parece-me que as modificaes devem ser bem recebidas porque elas
flexibilizam, mormente pelo emprego do poder ordenar, a necessidade da
prestao de garantia do cumprimento do julgado e, mais do que isto embora
isto fique ainda mais claro nos pargrafos do dispositivo , a forma de sua
prestao. O verbo imperativo antes usado poderia dar a falsa impresso de que
no restaria outra alternativa ao juzo que no mandar o devedor constituir
capital, providncia que poderia ser substituda apenas nas hipteses do 2 do
antigo art. 602, bem mais restrito que o atual 2 do art. 475-Q.

24.2 Formas de constituio do capital


No 1, acrescenta-se a viabilidade, no prevista de forma expressa no 1
do art. 602, de a constituio de capital dar-se em aplicaes financeiras em
banco oficial. A inovao j era amplamente aceita em sede de doutrina e de
jurisprudncia e mais do que sensata luz da realidade econmica.
Este mesmo 1, de forma mais ampla, mas com igual sentido,
amalgamou, no mesmo dispositivo, as regras anteriormente constantes dos
incisos I e II do 1 do art. 602. A inalienabilidade e a impenhorabilidade da
garantia (independentemente da forma de sua prestao) duraro enquanto
existir a obrigao do devedor, esteja ela atrelada, ou no, vida da vtima. O
que importa a durao da obrigao objetivamente considerada e no a do
obrigado. Assim, possvel, consoante o caso, admitir-se que a obrigao de
prestar alimentos pelo ato ilcito passe para os herdeiros do devedor. Neste caso,
a inalienabilidade e a impenhorabilidade da garantia permanecem.

24.3 A substituio da constituio de capital


De acordo com o 2 do art. 475-Q, mais amplo que o 2 do art. 602, o
juiz poder substituir a constituio do capital (independentemente de sua forma)
pela incluso do beneficirio da prestao em folha de pagamento de entidade de
direito pblico ou de empresa de direito privado de notria capacidade
econmica, ou, a requerimento do devedor, por fiana bancria ou garantia real,
em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz. Antes, a substituio da
constituio de capital s era admitida pela prestao de cauo fidejussria, que
deveria se dar com observncia do procedimento estabelecido pelos arts. 826 a
838.
Estas outras formas de substituio das garantias pelo cumprimento da
obrigao de reparar o ato ilcito j eram, em alguma medida, admitidas pela
doutrina e pela jurisprudncia e, no particular, a Lei n. 11.232/2005 vem
incorpor-las expressamente no texto da lei. Elas so bastante realistas e
viabilizam, sem maior onerao do devedor (muito pelo contrrio), a mesma
garantia de cumprimento que o caput do dispositivo quer em favor do credor.
A substituio admitida pelo dispositivo no reclama, a meu ver, seu
processamento com observncia ao procedimento dos mencionados dispositivos
do Cdigo de Processo Civil, isto , como se a hiptese fosse de uma ao
cautelar de cauo. Diferentemente da lei anterior e fiel s suas finalidades, a
Lei n. 11.232/2005 quer evitar, iniciativa elogivel, que diferentes atividades
judiciais reclamem, necessariamente, diferentes processos ou diferentes
aes para serem exercidas. O processo, assim entendido a forma pela qual
o Estado-juiz presta jurisdio, presta-se para o desempenho das mais variadas
atividades judiciais. Assim, os atos caracterizadores, de uma perspectiva mais
tradicional, como sendo vinculados aos processos de conhecimento, de
execuo, e cautelar podem (e devem) ser exercitados juntos, sem
soluo de continuidade, observando-se, apenas, o que inafastvel de uma
perspectiva constitucional, o contraditrio.
Deste modo, desde que o credor ou o devedor requeiram a substituio das
garantias na forma como autoriza este 2, a parte contrria dever ser ouvida
no que diz respeito sua pertinncia e suficincia. Com ou sem concordncia, o
juzo decidir e, desta deciso, caber o recurso de agravo de instrumento. No
vejo como manter este agravo retido na forma do atual art. 522, caput, tambm
fruto da nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil (v. comentrios
quele dispositivo de lei, em especial o n. 4).
Assim, a expresso final do dispositivo em valor a ser arbitrado de
imediato pelo juiz no deve significar que o magistrado decidir ao arrepio
da oitiva das partes. Mas, bem diferentemente, que ele decidir nos mesmos
autos, sem soluo de continuidade, sem exigir do requerente que ele ajuze
uma nova ao mediante um novo processo para requerer o que ele pode
requerer de plano para o juiz, na mesma relao processual, que decidir,
friso, aps o estabelecimento do contraditrio. este o sentido que se deve dar
expresso na mesma linha interpretativa, portanto, do que me parece correto
para interpretar e aplicar o contido nos arts. 475-M, 1, e 475-O, III (v.
comentrios respectivos, em especial os ns. 11.1 e 21.1, respectivamente).

24.4 A alterao da garantia prestada


O 3 do art. 475-Q corresponde ao revogado 3 do art. 602, com
alteraes meramente redacionais. A regra clara quanto possibilidade de
alterao da prestao, para mais ou para menos na medida em que haja
alterao das condies econmicas daquele que a presta (o devedor) ou daquele
que a recebe (o credor). A alterao da necessidade no recebimento da
prestao de alimentos ou da possibilidade de pag-los, destarte, conduz ao seu
redimensionamento pelo juiz.
Trata-se de um caso em que a lei reconhece, de forma expressa, que os
efeitos das decises judiciais em geral e com aqueles estabelecidos no caput
do art. 475-Q no diverso variam consoante as necessidades de cada caso
concreto. Eles, os efeitos das decises judiciais, so, por definio, aderentes
realidade externa ao processo o processo que serve ao direito material e no
o contrrio e, por isto mesmo, devem-se modificar para melhor regul-las.
So, para empregar expresso latina consagrada pelo uso, rebus sic stantibus.
J que a alterao permitida pelo dispositivo depende de conhecimento da
alterao de fato, ela depende de provocao do credor ou do devedor conforme
o caso, que dever justific-la, comprovando os motivos de seu pedido. A parte
contrria dever ser ouvida e, aps o contraditrio, o juzo decidir. Aqui
tambm a deciso comporta o recurso de agravo de instrumento.

24.5 O salrio mnimo como indexador do valor da prestao


O 4 do art. 475-Q no encontra correspondente no revogado art. 602. De
acordo com a regra, os alimentos podem ser fixados tomando como base o
salrio mnimo. O que se pretende com isto manter, ao longo do tempo
(enquanto perdurar a obrigao, nos termos do 1 do art. 475-Q), o mesmo
padro monetrio da obrigao o que se justifica mesmo com ndices mais
baixos de inflao que os de uma dcada atrs.
Uma dvida que poderia ser levantada com relao ao dispositivo diz
respeito sua constitucionalidade. A regra agride o art. 7, IV, da Constituio
Federal, que veda o emprego do salrio mnimo para quaisquer fins de
indexao? A resposta que me parece a mais correta negativa. A vedao
constitucional diz com o usar o salrio mnimo como indexador econmico. No
o caso em exame. O que a lei pretende e, nisto, no esbarra em nenhuma
inconstitucionalidade, manter o padro remuneratrio da penso em igualdade
de condies com o do salrio mnimo. Se o salrio mnimo no Brasil , ou no,
aquele que deveria ser, se ele cumpre, adequadamente, o papel de dar uma vida
digna quele que o recebe o que imposto expressamente pelo mesmo
dispositivo constitucional , questo diversa.

24.6 A liberao das garantias


O 5 do art. 475-Q repete, com mudana de redao, a regra que
constava do 4 do art. 602. Finda a obrigao de prestar alimentos, as garantias
admitidas pelo caput do dispositivo para a sua prestao (para seu adimplemento
cabal ao longo do tempo) sero canceladas. O dispositivo leva em conta, neste
cancelamento, as novas hipteses de garantia constantes dos 1 e 2 do mesmo
art. 475-Q.

Norma atual Norma anterior


Art. 475-R.
Aplicam-se
subsidiariamente
ao cumprimento
da sentena, no
que couber, as Sem
normas que correspondncia
regem o
processo de
execuo de
ttulo
extrajudicial.

25. A aplicao subsidiria do Livro II (processo de execuo) ao


cumprimento de sentena

A Lei n. 11.232/2005 no completa no que diz respeito ao cumprimento


da sentena condenatria. No s porque ela no traz todas as regras
procedimentais suficientes para que o credor satisfaa integralmente seu crdito
na fase de cumprimento de sentena, isto , para que o direito reconhecido no
ttulo seja realizado concretamente, mas porque, desde seu nascedouro, ela foi
concebida ao lado do Projeto de Lei n. 4.497/2004, da Cmara dos Deputados,
que hoje tomou o n. 51/2006 no Senado Federal, que modifica substancialmente
as regras relativas ao processo de execuo, criando condies concretas de um
procedimento mais racionalizado e mais clere na atividade executiva e que so
bem diversas daquilo que ainda hoje ocupa o Livro II do nosso Cdigo de
Processo Civil.
O fato que, enquanto o Projeto de Lei n. 51/2006 do Senado Federal (n.
4.497/2004, da Cmara) no se transforma em lei e mesmo depois de ele vir a
ser lei , a aplicao subsidiria do Livro II (do processo de execuo) ao
Livro I (do processo de conhecimento), na forma como expressamente prev
o art. 475-R, essencial para que o Cdigo de Processo Civil possa ser adequada
e suficientemente interpretado e aplicado. A comunicao destes dois Livros
de forma mais clara: destes dois grandes blocos de regras constantes do
Cdigo de Processo Civil que querem ser compostos por normas que se afinam
mais a uma especfica atividade judicial irrecusvel, mesmo que no
houvesse, como h, e como o art. 475-R est a reafirmar que h, regras de
reenvio de um para o outro.
Rigorosamente, pois, poder-se-ia at mesmo falar em desnecessidade da
regra, sendo evidente a aplicao subsidiria de umas normas s outras. No
censuro a iniciativa da Lei n. 11.232/2005 e de seus idealizadores de deixarem
certas coisas mais claras. Pode at parecer desnecessrio, mas estes dispositivos
de lei, quando devidamente compreendidos, facilitam e muito o papel do
intrprete e do aplicador da lei. Mais ainda na prtica, quando, mesmo que se
quisesse, nem sempre h tanto tempo para reflexes mais agudas para saber qual
o dispositivo de lei que deve ser aplicado. Manifesto-me, por isto mesmo,
plenamente favorvel regra que aqui comento.
Demonstraes da ampla aplicao do art. 475-R para viabilizar melhor e
mais adequada interpretao e aplicao da Lei n. 11.232/2005 j rechearam os
comentrios aos diversos dispositivos por ela alterados, deste e dos demais
Captulos. Deixo de fazer, aqui, referncia quelas situaes para evitar
desnecessria repetio de texto.
Sem prejuzo desta ltima afirmao, reputo importante destacar que, no
obstante a posio ocupada, dentro do Cdigo de Processo Civil, pelo art. 475-R, a
aplicao subsidiria das regras do processo de execuo deve se verificar
para o cumprimento de qualquer sentena e no, apenas, para aquela que
condena ao pagamento de determinada quantia em dinheiro, interpretao que
poderia decorrer, equivocadamente, da leitura do caput do art. 475-I. Toda
atividade executiva, mesmo que se realize como mera fase ou etapa do processo
jurisdicional, considerado como um todo, deve ter como guia subsidirio, isto ,
deve ser complementada pelo que dispem as regras constantes do Livro II do
Cdigo de Processo Civil.
Neste sentido, prefervel que se tenha presente, para compreenso da
amplitude do art. 475-R, o inciso I do art. 475-N (v. comentrios respectivos, em
especial, o n. 16.1). At porque, mesmo nos casos em que se reconhece
judicialmente o inadimplemento de uma obrigao de fazer, no fazer ou de
entregar coisa, pode ser que ela acabe, por necessidade ou por vontade do
credor, sendo convertida em perdas e danos. Nestes casos, no h como recusar
a aplicao das mesmas regras relativas ao cumprimento de sentena
complementadas pelo disposto no Livro II do Cdigo de Processo Civil.
A concluso a que cheguei nos pargrafos anteriores justifica-se
indiferentemente nos casos em que se d a chamada execuo provisria ou a
chamada execuo definitiva.
Duas ltimas questes so pertinentes de serem formuladas a partir do
objeto destes comentrios. As novas regras relativas ao cumprimento dos ttulos
judiciais aplicam-se para as execues fundadas em ttulo extrajudicial? E para
os casos de execuo fiscal?
As respostas so negativas. Para estas execues, no obstante a aplicao
subsidiria do Cdigo de Processo Civil expressa, por exemplo, no art. 598 ,
prevalecem as regras especficas. No que o Livro II do Cdigo de Processo Civil
continua a reger e no que objeto de disciplina na Lei n. 6.830/1980, no h
como sustentar a aplicao subsidiria das novas regras da Lei n. 11.232/2005.
Assim, no vejo como sustentar que o no pagamento pelo devedor nas 24 horas
a que se refere o art. 652 ou nos 5 dias a que se refere o art. 8 da Lei n.
6.830/1980 renda ensejo incidncia da multa de 10% sobre o valor total da
condenao (do ttulo), nos termos do caput do art. 475-J. Nem que o devedor,
nestes casos, tenha perdido o direito de, antes do credor, nomear bens penhora,
desde que o faa levando em conta a gradao legal e assim por diante.
O que se aplica para as execues para ttulos extrajudiciais, a includa a
execuo fiscal, so as regras que ocupavam o Livro II do Cdigo de Processo
Civil e que agora, merc do advento da Lei n. 11.232/2005, passaram a ocupar o
Livro I. Assim, por exemplo, o que diz respeito liquidao de sentena. Estas
regras ainda so de aplicao subsidiria naquilo que forem necessrias para
implementao das execues dos ttulos extrajudiciais. Para elas aplica-se a
regra de reenvio do art. 598, na forma como busquei demonstrar ao longo deste
Captulo.

26. Direito intertemporal

A exemplo do que escrevi no n. 16 do Captulo 2 a propsito da liquidao


de sentena, muito do que a Lei n. 11.232/2005 trouxe para a fase ou etapa do
cumprimento da sentena no , propriamente, novo. Assim, nos casos em que,
na minha opinio, o novo texto limitou-se a aprimorar a redao anterior, em que
a regra nova pelo lugar que ocupa no Cdigo de Processo Civil e no pelo seu
contedo, ou, at mesmo, de consolidar alguma interpretao que, defendida
pela doutrina e pela jurisprudncia, passou a estar explicitada na lei, dispenso-me
de tecer quaisquer consideraes relativas ao direito intertemporal. No
vislumbro, para estes casos, nenhuma dificuldade que se apresentar quele que
atua no dia-a-dia do foro.
Outros dispositivos, contudo, representam radicais novidades para o nosso
direito processual civil e tm tudo para ensejar, por isto mesmo, as mais variadas
dificuldades. Com relao sua incidncia nos processos em curso no
diferente, como passo a demonstrar um a um.

26.1 O incio dos atos executivos (cumprimento de sentena)


O art. 475-J e sua nova disciplina para o incio da fase ou etapa de
cumprimento de sentena tm, isto eu demonstrei no n. 12 do Captulo 1,
incidncia imediata nos processos em curso. O que isto significa exatamente?
Significa que a forma de cumprimento de todas as sentenas que
reconheam o inadimplemento de obrigaes (inciso I do art. 475-N) ou, de
forma mais ampla, de todos os ttulos executivos judiciais (art. 475-N), mesmo
que proferidos antes da entrada em vigor da Lei n. 11.232/2005, ser regida pelo
que dispe o novo diploma legal. No h um direito adquirido do devedor de
ser executado de acordo com as regras anteriores, que deixaro, para os ttulos
judiciais, de existir no dia 24 de junho de 2006. A execuo (cumprimento de
sentena) far-se-, nestes casos, de acordo com as disposies do art. 475-J e
seguintes. O que importa para esta incidncia ampla da disciplina da Lei n.
11.232/2005 que o incio da fase de cumprimento de sentena d-se a partir do
incio de vigncia do novo diploma legislativo. Sobre este incio, envio o leitor ao
que escrevi no n. 4 dos comentrios ao art. 475-J.
E nos casos em que a execuo do ttulo judicial j se iniciou com a
citao do devedor para os fins do art. 652? Nesta hiptese, a melhor resposta
est na constatao do que ocorreu e do que no ocorreu no caso concreto.
Se o devedor pagou, a execuo tem tudo para chegar a seu trmino,
aplicando-se as regras usuais. At porque, quanto a elas, no h nenhuma
novidade na Lei n. 11.232/2005 digna de destaque.
Se o devedor foi citado regularmente mas no pagou e nomeou
tempestivamente bens penhora, h de se verificar se ele foi ou no intimado da
penhora e se o prazo para oferecimento de embargos est, ou no, escoado.
Se o prazo escoou-se com ou sem oposio dos embargos, no h nenhuma
dificuldade digna de destaque. Tudo seguir seu curso normal porque a Lei n.
11.232/2005, neste particular, nada trouxe de novo, exceo da observao que,
mais abaixo, fao com relao ao efeito suspensivo dos embargos, caso tenham
sido apresentados (v. n. 26.2). Se o devedor ainda no foi intimado da penhora,
aplica-se a regra nova. Ele ser intimado por intermdio de seu advogado para
oferecer impugnao no prazo de 15 dias, a no ser que no haja advogado que o
represente nos autos do processo. Aplica-se, na sua inteireza, o comando do 1
do art. 475-J.
Se ele j foi intimado da penhora (quando esta intimao, para ter
validade, ter de ter sido pessoal), importante distinguir duas hipteses. Se o prazo
de 10 dias (art. 738) j se houver encerrado no dia 24 de junho de 2006,
prorrogando-o at o dia 26 de junho, primeiro dia til que se segue quela data,
por fora do disposto no art. 184, 1, h decadncia do seu direito de opor
embargos execuo. Caso o prazo ainda no tenha escoado, deve-se computar
a ele os 5 dias a mais a que se refere o 1 do art. 475-J. que o prazo para
apresentao da impugnao aos atos executivos aplica-se aos processos em
curso, dilatando o que o tempo transcorrido antes do incio de vigncia da lei
nova. E a disciplina legal desta impugnao tambm. dizer: ela no ser, em
regra, recebida com efeito suspensivo (art. 475-M, caput). A circunstncia de a
intimao da penhora ter sido pessoal neste caso no deve levar nulidade do ato
porque a intimao pessoal do devedor , em qualquer caso, mais vantajosa para
ele, assim como a fluncia do prazo da decorrente, sempre mais generosa. No
reputo errado, no entanto, para que se verifique com maior rigor a aplicao
imediata da lei nova, que os mandados de intimao da penhora sejam todos
recolhidos e, assim que o sejam, certificando-se isto nos autos, as intimaes da
penhora sejam feitas nos termos do 1 do art. 475-J, aplicando-se, da em
diante, as disposies da nova lei.
Uma ltima situao a respeito da aplicao das novas regras do art. 475-J
parece-me possvel. E se o devedor ainda no foi citado para os fins do art. 652
quando entrar em vigor a Lei n. 11.232/2005? Neste caso, parece-me que a
melhor soluo a de recolhimento dos mandados de citao para que o devedor
seja exortado ao pagamento, sendo suficiente, para esta finalidade, que ele seja
intimado por intermdio de seu advogado para pagar sob pena de incidncia da
multa do caput do dispositivo. Caso no pague, a execuo deve ter incio com
observncia das novas regras: ao valor da condenao acresce-se a multa de
10%; deixa-se de facultar ao devedor que indique bens penhora; o oficial de
justia avaliar de plano os bens penhora e ser intimado o advogado do
devedor para oferecimento da impugnao, que no ter, como regra, o condo
de suspender os atos da execuo, tudo com as variantes que me ocuparam ao
longo deste Captulo.

26.2 A impugnao do devedor


O art. 475-M e a nova disciplina da impugnao a ser ofertada pelo
executado tambm devem gerar alguma inquietao ao operador do direito.
No se deve entender, diante da nova regra constante do caput daquele
dispositivo, que os embargos execuo deixam de ter automaticamente
efeito suspensivo. A regra anterior, do 1 do art. 739, continua a reger aqueles
embargos, quando j opostos e recebidos. Para estes casos, o que me parece
possvel (e desejvel) que ocorra a incidncia imediata da regra constante no
1 do art. 475-M, isto , caso o exeqente requeira e comprove estarem
presentes, no caso concreto, as circunstncias exigidas por aquele dispositivo
com as ressalvas e os considerandos que fao quele dispositivo no n. 11.1, supra
, os atos executivos podero ter prosseguimento a partir do instante em que o
exeqente preste a cauo l referida. Caso o exeqente no formule, ao juzo,
um tal requerimento, no entanto, prevalece inclume a regra anterior.
Para as novas impugnaes a serem apresentadas, mesmo que para
contrastar atos executivos anteriores vigncia da Lei n. 11.232/2005 e, mais
amplamente, ttulos judiciais formados anteriormente a ela, incide, na sua
inteireza, a disciplina dos arts. 475-L e 475-M. O recebimento da impugnao,
por si s, no acarreta a suspenso dos atos executivos.

26.3 O novo ttulo judicial


O inciso V do art. 457-N cria um novo ttulo judicial, o acordo
extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente (v. comentrios
respectivos, n. 16.2, supra).
lio tradicional da nossa doutrina a de que o reconhecimento pela lei
nova de executividade a um ato formado anter iormente a ela idneo para que o
ttulo embase execuo nos termos da lei nova. Assim, para todos os casos de
acordo extrajudicial mesmo que realizado anteriormente vigncia da Lei n.
11.232/2005, sua executividade nos termos das novas disposies trazidas por
aquele diploma legal irrecusvel, desde que ele, o acordo, venha a ser
homologado judicialmente.

26.4 Dispensa de cauo


Com relao execuo provisria, a nica dificuldade que consigo
vislumbrar no que diz respeito ao direito intertemporal diz respeito s novas
hipteses de dispensa de cauo (incisos I e II do 2 do art. 475-O). As demais
regras, consoante busquei destacar nos comentrios respectivos, so, muito mais,
aprimoramentos redacionais quando comparadas com o art. 588 na redao que
lhe havia dado a Lei n. 10.444/2002. E mesmo para a hiptese do inciso I,
parece-me que a melhor interpretao da regra anterior, acrescentada pela Lei
n. 10.444/2002, era no sentido de ampli-la, para admitir a dispensa de cauo
em quaisquer casos de necessidade do exeqente.
De qualquer sorte, para quem v novidade no que hoje est nos incisos I e
II do 2 do art. 475-O, sua incidncia imediata s execues provisrias em
curso irrecusvel. Em todos os casos em que o exeqente demonstrar a
ocorrncia daquelas situaes trate-se de execuo de verbas decorrentes de
atos ilcitos (observadas, para quem no as reputa inconstitucionais, as demais
restries do inciso I) ou em que h agravo de instrumento voltado a destrancar
recurso extraordinrio e/ou especial pendente de anlise no Supremo Tribunal
Federal ou no Superior Tribunal de Justia , a execuo provisria dever
seguir seu caminho para a satisfao do exeqente independentemente de
cauo.

26.5 Foros concorrentes para a execuo


Uma ltima e derradeira dificuldade que vislumbro relativamente
aplicao imediata da Lei n. 11.232/2005 diz respeito nova regra do pargrafo
nico do art. 475-P sobre os foros concorrentes para a execuo.
A incidncia imediata da regra significa a possibilidade de, a pedido do
exeqente, haver o deslocamento da competncia para a prtica dos atos
executivos em juzos diversos daquele que proferiu a sentena exeqenda. Basta
que se comprove, perante o juzo de origem, que se fazem presentes no caso
concreto as situaes descritas pelo legislador na nova regra.
Captulo 4
EMBARGOS EXECUO CONTRA A FAZENDA PBLICA

Norma atual Norma anterior


Art. 741. Na
execuo
fundada em
ttulo judicial,
Art. 741. Na os embargos s
execuo contra podero versar
a Fazenda sobre:
Pblica, os (Redao dada
embargos s pela Lei n.
podero versar 8.953/1994)
sobre: I falta ou
I falta ou nulidade de
nulidade da citao no
citao, se o processo de
processo correu conhecimento,
revelia; se a ao lhe
(...) correu revelia;
V excesso de (...)
execuo; V excesso da
VI qualquer execuo, ou
causa nulidade desta
impeditiva, at a penhora;
modificativa ou VI qualquer
extintiva da causa
obrigao, como impeditiva,
pagamento, modificativa ou
novao, extintiva da
compensao, obrigao, como
transao ou pagamento,
prescrio, novao,
desde que compensao
superveniente com execuo
sentena; aparelhada,
(...) transao ou
prescrio,
desde que
supervenientes
sentena;
Pargrafo nico. (...)
Para efeito do Pargrafo nico.
disposto no Para efeito do
inciso II do disposto no
caput deste inciso II deste
artigo, artigo,
considera-se considera-se
tambm tambm
inexigvel o inexigvel o
ttulo judicial ttulo judicial
fundado em lei fundado em lei
ou ato normativo ou ato normativo
declarados declarados
inconstitucionais inconstitucionais
pelo Supremo pelo Supremo
Tribunal Tribunal
Federal, ou Federal ou em
fundado em aplicao ou
aplicao ou interpretao
interpretao da tidas por
lei ou ato incompatveis
normativo tidas com a
pelo Supremo Constituio
Tribunal Federal.
Federal como (Includo pelo
incompatveis art. 10 da
com a Medida
Constituio Provisria n.
Federal. 2.180-35/2001
1. O sentido do art. 741 depois da Lei n. 11.232/2005: a manuteno de um
processo de execuo contra a Fazenda Pblica

difcil, numa primeira anlise, entender o porqu da manuteno do art.


741 para tratar, especificamente, da execuo ou, mais propriamente, dos
embargos oponveis execuo contra a Fazenda Pblica. Toda a matria nele
regulada, mesmo com as modificaes trazidas pela Lei n. 11.232/2005, consta
do que a mesma lei transportou, realocando, para o Livro I (relativo ao processo
de conhecimento) com o art. 475-L (v. comentrios respectivos) e, mesmo que
no houvesse uma Lei n. 11.232/2005, as mesmas regras j se encontravam do
prprio art. 741, na sua redao anterior.
Mesmo o pargrafo nico do art. 741, que, para os menos informados,
pode parecer novidade da Lei n. 11.232/2005, no o . Trata-se de dispositivo que
j havia sido incorporado quele artigo pela Medida Provisria n. 2.180-35/2001.
O que , no particular, novo, que aquela regra passou a ser lei em sentido
formal porque antes era uma medida provisria tornada permanente merc do
art. 2 da Emenda Constitucional n. 32/2001 , mas seu sentido no sofreu
nenhuma alterao, embora a redao a ela dada pela Lei n. 11.232/2005 seja
um pouco diversa da anterior.
Se o legislador quisesse mesmo criar de forma mais clara, no Cdigo de
Processo Civil, uma execuo e respectiva impugnao respeitante Fazenda
Pblica, exclusiva para ela, poderia t-lo feito, inserindo um art. 730-A ou um
art. 731-A e tantos outros como lhe parecesse melhor. Isto para que os atos a
serem tomados pelo credor da Fazenda e o comportamento defensivo da Fazenda
estivessem alocados lado a lado, de forma mais coesa. H, inclusive, propostas
de reforma legislativa para tanto que alteram a execuo contra a Fazenda
Pblica.
No entanto, o que se deu, em funo do art. 5 da Lei n. 11.232/2005, que
os embargos da execuo ajuizada contra a Fazenda Pblica, nos termos do art.
730, passaram a ser regidos, com exclusividade, pelo art. 741 com as pequenas
alteraes que, repito, so mais de redao do que de contedo, lanadas nos
seus incisos I, V e VI.
O que isto quer significar exatamente? Ser que a iniciativa do legislador
mais recente foi a de manter o art. 741 preferindo no revog-lo de vez?
Penso que no. Penso que a manuteno do art. 741 e sua insero no que
o art. 5 da Lei n. 11.232/2005 determinou passe a ser chamado de Embargos
execuo contra a Fazenda Pblica quer significar, embora de forma pouco
clara, que a execuo contra a fazenda pblica continua sendo execuo nos
moldes que tradicionalmente conhecemos. Indo direto ao ponto: as regras dos
arts. 475-J e seguintes no devem ser aplicadas s execues contra a Fazenda
Pblica, mantendo-se para ela, intactas, as regras do processo de execuo que,
no plano infraconstitucional, e tendo o Cdigo de Processo Civil como referncia,
tm disciplina nos seus arts. 730 e 731.
Complementando a forma de atuao do credor contra a Fazenda
constante daqueles dispositivos, vem o art. 741, com sua nova roupagem, tratar,
de forma exclusiva, da oposio da Fazenda s atividades executivas promovidas
pelo seu credor. Mantendo, para a espcie, a forma tradicional de defesa do
devedor, a Lei n. 11.232/2005, impe Fazenda a necessidade, quando
executada, de embargar a execuo, valendo-se do art. 741 como referncia das
matrias passveis de argio naquela sede.
Assim, no vejo como, mesmo aps o advento da Lei n. 11.232/2005,
entender que a condenao contra a Fazenda Pblica possa ser acrescida da
multa de 10% a que se refere o caput do art. 475-J e que ela no dispensada de
uma nova citao (que pessoal) para um novo processo (o de execuo) para
cumprir o julgado relativo ao pagamento por quantia. No nos casos regidos pelo
Cdigo de Processo Civil (arts. 730 e 731), mantendo-se inclume,
evidentemente, a sistemtica dos Juizados Especiais Federais, que tm regras
especficas para a espcie (v. art. 17 da Lei n. 10.259/2001).
Foi por isto, penso eu, que o art. 741 manteve-se no Cdigo de Processo
Civil com sua nova rubrica que revela a funo que dever desempenhar: reger
os embargos execuo promovida contra a Fazenda Pblica; execuo esta
ajuizada nos termos do art. 730, cujo ato inicial o de citao da fazenda para
embargar em 30 dias (quando observar as modificaes do art. 741) ou, no
embargando ou superados aqueles eventualmente opostos, ser requisitado o
pagamento, expedindo-se o respectivo precatrio por intermdio da presidncia
do Tribunal competente (art. 730, I) ou dispensando-o nos casos de pequeno
valor, nos termos do art. 100, 3, da Constituio Federal.
Algum poderia falar que, em funo da regra do art. 598 e pela regra de
comunicao do art. 475-R (v. comentrios respectivos, em especial o n. 25 do
Captulo 3), seria possvel dispensar uma nova citao da fazenda pblica para os
fins do art. 730, sendo suficiente a sua mera intimao, na pessoa de seus
procuradores, para que os embargos ora regidos pelo art. 741 fossem opostos.
Isto para prevalecer na espcie a nova diretriz do art. 475-J, 1.
Esta proposta parece-me sedutora. Mais ainda porque isto significaria uma
economia do tempo ocasionada pela dispensa de uma nova citao para um novo
processo contra a Fazenda. Os mesmos problemas apontados pelos idealizadores
da Lei n. 11.232/2005 e que levaram criao do artigo que acabei de
mencionar seriam combatidos nos casos em que a Fazenda Pblica a
executada.
Sou forado a rejeit-la, no entanto. A regra do art. 730, que exige a nova
citao, regra especfica que, diante da regra geral (doravante, o art. 475-J),
deve prevalecer. A nica forma de recusar sua aplicao seria entend-la
inconstitucional, o que, com muita sinceridade, no me parece ser o caso.
Rejeito mesmo e no me agrada faz-lo que se entenda que o art.
730, ao exigir a nova citao para o processo de execuo, ainda quando se trate
de ttulo judicial (tendo o inciso I do art. 475-N como referncia), viola o
princpio da isonomia. que h espao de sobra para dizer que h razes e mais
razes para um tratamento diferenciado para a execuo contra a Fazenda
Pblica inclusive do ponto de vista do oramento pblico , sendo imperiosa
a manuteno da dupla citao, abolida pela Lei n. 11.232/2005 para os demais
casos que, por definio, encontram na posio de devedor uma pessoa (fsica ou
jurdica) regida pelo direito privado e no pelo direito pblico e, neste sentido,
no qualificvel de fazenda pblica.
No me agrada, repito, a soluo que aqui propugno. Mas no vejo, sem
violar o sistema de direito processual civil, soluo diversa. No, ao menos, por
ora. O que acabou por fazer a Lei n. 11.232/2005 ao colocar o art. 741 para reger
exclusivamente os embargos execuo contra a Fazenda Pblica e o fez de
forma expressa, renomeando o Captulo II do Ttulo III do Livro II do Cdigo de
Processo Civil , foi criar mais uma regra do que, venho chamando no de
hoje, direito processual pblico. Mais uma regra que tipifica, porque o
caracteriza como tal, o estar do Estado no processo jurisdicional.
As eventuais crticas ao entendimento que aqui deixo externado de
reservar aos credores da Fazenda Pblica um sistema que a prpria Lei n.
11.232/2005 quis abolir porque reconhecidamente destinado ao fracasso
devem nos conduzir, a todos, a uma reflexo melhor sobre o, repito e enfatizo,
direito processual pblico e at que ponto que, luz dos princpios que regem a
atuao administrativa constantes do art. 37, caput, da Constituio Federal, neste
incio de Sculo XXI, ainda dado lei dar tratamento diferenciado e to
diferenciado ao Estado quando ele se v no banco dos rus. A distino,
contudo, de se tratarem, regras como tais, prerrogativas ou privilgios,
extrapolaria, em muito, os objetivos deste trabalho. Deixo seu exame, a ser
realizado da tica das inovaes trazidas pela Lei n. 11.232/2005, para outra
oportunidade.
Por ora, fico com o que mais relevante para uma primeira aproximao
do art. 741, de acordo com as alteraes a ele trazidas pela Lei n. 11.232/2005: a
execuo contra a Fazenda Pblica, seja de sentena que reconhea a
obrigao de pagar quantia, nos termos do inciso I do art. 475-N, seja um ttulo
executivo extrajudicial que cogite do pagamento de quantia certa para quem a
admite (a este respeito, sempre vale a lembrana da Smula 279 do Superior
Tribunal de Justia) , exige a citao, que dever ser pessoal, da Fazenda
Pblica para oposio de embargos no prazo de 30 dias, levando-se em conta o
art. 1-B da Lei n. 9.494/1997, a includo pela Medida Provisria n. 2.180-
35/2001, que triplicou o prazo referido originalmente no art. 730 do Cdigo de
Processo Civil. Rejeitados os embargos ou no opostos, o pagamento ser
requisitado pelo presidente do Tribunal competente, expedindo-se o respectivo
precatrio, ou dispensando-o nos casos de pequeno valor.
A Lei n. 11.232/2005 no estabeleceu, para a Fazenda Pblica, a dicotomia
entre cumprimento de sentena (art. 475-J) e processo de execuo que,
para as demais pessoas, no qualificveis de fazenda pblica, foi estabelecida.
Por estas mesmas razes que no vejo como a no ser que o caso
fosse de inconstitucionalidade, o que, repito, no me parece ser deixar de
sustentar que os embargos opostos pela Fazenda suspendem o processo de
execuo, nos termos do art. 739, 1. No se aplica ao caso a nova diretriz do
caput do art. 475-M, dada a especialidade da regra criada, no desnecessrio
repetir, pela mesma Lei n. 11.232/2005. O que se pode cogitar na espcie e isto
independe das novas prescries legislativas de verificar em que medida a
tutela executiva do credor da Fazenda merece ser antecipada, ocasio em que
o magistrado observar a incidncia do art. 273 no caso concreto. Se a hiptese
comportar a antecipao dos efeitos da tutela executiva, isto significar a
subtrao do efeito suspensivo concedido pelo to-s recebimento dos embargos
execuo e, conseqentemente, o incio das atividades executivas, quando
devero ser observadas, evidentemente, as prescries do 3 do art. 273 e sua
remisso ao antigo art. 588, hoje art. 475-O, todos do Cdigo de Processo Civil.
Se isto ou no possvel com relao Fazenda Pblica, porque a liberao de
verbas depende, mesmo quando o precatrio dispensado, de trnsito em julgado
da deciso (art. 100, 1 a 3, da Constituio Federal), questo que no
enfrento nesta sede.
De resto, pelos mesmos fundamentos, no vejo espao para o que escrevi
no n. 8 do Captulo 3. Os embargos do art. 741, bem entendidos os embargos
execuo contra a Fazenda Pblica, so e continuam a ser ao exercitada
por novo processo. Ao menos enquanto no h, para eles, reforma legislativa
semelhante operada no atual art. 475-L e sua transformao em mera
impugnao.

1.1 A utilizao das novas regras dos arts. 475-A a 475-R pela Fazenda
Pblica
As concluses a que acabei de chegar no nmero anterior, contudo, no
significam que execuo contra a Fazenda Pblica no se apliquem as novas
diretrizes relativas liquidao da sentena trazidas pela Lei n. 11.232/2005 aos
arts. 475-A a 475-H. Na medida em que prvia fixao do quantum debeatur
contra a Fazenda faa-se necessria, so aquelas regras que sero observadas e
que, no particular, no trazem nenhuma dificuldade interpretativa, mesmo
quando antecedentes s prescries dos arts. 730 e 731 do Cdigo de Processo
Civil e, superiormente, ao art. 100 da Constituio Federal.
Invertendo o foco da exposio, no vejo como negar Fazenda Pblica
valer-se das prescries dos arts. 475-J e seguintes naqueles casos em que ela for
credora de algum valor constante de ttulo judicial. Assim, apenas para figurar
um exemplo, quando ao ajuizada por particular for julgada improcedente e
houver condenao em favor da Fazenda no pagamento de honorrios de
advogado e de eventuais custas processuais. Em casos como estes, em que a
Fazenda assume a posio de credora (das verbas de sucumbncia, vale o
destaque), sua forma de cumprimento dever observar o que disciplinam aqueles
dispositivos legais, objeto de comentrios no Captulo 3 deste trabalho.

1.2 Os incisos I, V e VI do art. 741


Como escrevi no incio do n. 1, infra, a Lei n. 11.232/2005 trouxe, alm da
renomeao do Captulo II do Ttulo III do Livro II do Cdigo de Processo Civil,
que vim de analisar, trs alteraes nos incisos do art. 741 que, vale a pena frisar,
ocupa-se, doravante, a regrar, apenas e to-somente, os embargos execuo
contra a Fazenda Pblica. Estas alteraes, contudo, no trazem nada de
substancial se comparadas com a redao anterior do mesmo dispositivo.
O inciso I, na sua nova redao, tem o mesmo sentido do anterior, com
aprimoramento redacional. No se faz mais meno a processo de
conhecimento, s a processo , embora, pelas razes que expus no item
anterior, esta dicotomia parece-me ser vlida em se tratando de Fazenda Pblica
e retirou-se a meno a que a ao pudesse correr revelia de algum, o
que no e nunca foi possvel. o processo que, para sua formao
regular, exige a citao do ru; no a ao.
Agora, o inciso V refere-se exclusivamente a excesso de execuo,
assim entendidas as hipteses constantes do art. 743. Retirou-se a meno
anterior a nulidade desta at a penhora. Para a Fazenda Pblica, tendo o
Cdigo de Processo Civil como referncia da exposio, a alterao faz todo o
sentido uma vez que, pelo sistema constitucional dos precatrios e sem
problematizar, aqui, o tema, interessantssimo , a chamada execuo contra a
Fazenda Pblica no leva em considerao a apreenso do patrimnio da
Fazenda Pblica e sua utilizao para satisfao do credor (penhora). Mas, bem
diferentemente, a requisio do pagamento diretamente ao ente devedor por
intermdio do Presidente do Tribunal competente (art. 730, I).
Mas e se houver alguma nulidade que, por qualquer razo, tenha
ocorrido no processo de execuo mesmo sem que se leve em conta, o que
correto, a realizao da penhora? A soluo que qualquer nulidade, qualquer
vcio que tenha ocorrido at a citao da Fazenda no plano do processo de
execuo e o art. 618 uma referncia segura para verificar quais podem
ser estas nulidades , seja argida em sede dos embargos a serem opostos por
ela. Uma tal alegao tambm pode ser feita em sede do que a prtica vem
denominando de exceo ou objeo de pr-executividade.
O inciso VI do art. 741, a exemplo do que se deu, por fora da mesma Lei
n. 11.232/2005, com o inciso VI do art. 475-L, deixou de exigir, literalmente, que
a exceo de compensao se desse com execuo j aparelhada, isto , que
o crdito do devedor j fosse objeto de execuo proposta por ele em face do
exeqente ou, quando menos, que o crdito a ser compensado seja representado
por ttulo com fora executiva. A nova redao, neste sentido, amplia a
possibilidade daquela argio, bastando ao juzo que reconhea a existncia do
crdito compensvel para obstar a execuo pretendida de incio na sua
totalidade.

1.3 O pargrafo nico do art. 741


A Lei n. 11.232/2005 incorpora ao art. 741 o pargrafo nico que, ao
dispositivo, j havia sido acrescentado desde a Medida Provisria n. 1.997-37, de
11 de abril de 2000, que por sua vez havia sido tornada permanente pelo art. 2
da Emenda Constitucional n. 32/2001, na redao dada a ele pela Medida
Provisria n. 2.180-35, de 24 de agosto de 2001.
O dispositivo, na sua atual redao, difere um pouco do anterior, mas isto
no significa nenhuma alterao substancial. Para evitar desnecessria repetio
de texto, tomo a liberdade de enviar o leitor aos comentrios ao 1 do art. 475-
L, em que abordei o mesmo assunto. A circunstncia de o pargrafo nico do art.
741 estar inserido num contexto exclusivo de embargos contra a Fazenda
Pblica (v. n. 1, supra), no traz, especificamente, nada de diverso no exame da
regra, embora, certo, tenha tudo para ter ampla aplicabilidade naqueles casos
em que o direito do particular a ser exercido em face da Fazenda Pblica tiver
como fundamento lei supervenientemente declarada inconstitucional pelo
Supremo Tribunal Federal nas diversas e amplas formas referidas pelo
dispositivo.
No obstante a remisso que tomo a liberdade de fazer neste ltimo
pargrafo, vale a repetio, dada a grande polmica encerrada no dispositivo
aqui em exame, que h pendentes de exame no Supremo Tribunal Federal duas
aes diretas de inconstitucionalidade ajuizadas contra ele pelo Conselho Federal
da Ordem dos Advogados do Brasil. A primeira, que tramita sob o n. 2.418, volta-
se a questionar o pargrafo nico do art. 741 ainda na sua redao original, dada
pela Medida Provisria n. 2.180-35, de 24 de agosto de 2001. A segunda, dirigida
j contra a atual redao do dispositivo, dada pela Lei n. 11.232/2005, tomou o n.
3.740. Ambas foram distribudas ao Ministro Cezar Peluso.

2. Direito intertemporal

No vislumbro, para a atual redao e realocao do art. 741, nenhuma


dificuldade relativa ao direito intertemporal. No h, como busquei demonstrar
ao longo deste Captulo, nenhuma alterao substancial no dispositivo. Dispenso-
me, por isto mesmo, de tecer quaisquer comentrios a este respeito.
Captulo 5
AO MONITRIA

Norma atual Norma anterior


Art. 1.102-C.
Art. 1.102.c
No prazo
No prazo
previsto no
previsto no
art. 1.102-B,
artigo anterior,
poder o ru
poder o ru
oferecer
oferecer
embargos,
embargos, que
que
suspendero a
suspendero a
eficcia do
eficcia do
mandado
mandado
inicial. Se os
inicial. Se os
embargos no
embargos no
forem opostos,
forem
opostos, constituir-se-,
constituir-se- de pleno
, de pleno direito, o ttulo
direito, o executivo
ttulo judicial,
executivo convertendo-se
judicial, o mandado
convertendo- inicial em
se o mandado mandado
inicial em executivo e
mandado prosseguindo-se
executivo e na forma
prosseguindo- prevista no
se na forma Livro II, Ttulo
do Livro I, II, Captulos II e
Ttulo VIII, IV. ( Includo
Captulo X, pela Lei n.
desta Lei. 9.079/1995)
(...) (...)
3 3 Rejeitados
Rejeitados os os embargos,
embargos, constituir-se-,
constituir-se- de pleno
, de pleno direito, o ttulo
direito, o executivo
ttulo judicial,
executivo intimando-se o
judicial, devedor e
intimando-se prosseguindo-se
o devedor e na forma
prosseguindo- prevista no
se na forma Livro II, Ttulo
prevista no II, Captulos II e
Livro I, Ttulo IV. ( Includo
VIII, Captulo pela Lei n.
X, desta Lei. 9.079/1995)

1. A ao monitria no contexto da Lei n. 11.232/2005

A Lei n. 11.232/2005 quis extinguir a dicotomia tradicional entre ns entre


processo de conhecimento e processo de execuo. Para isto, j escrevi nos
comentrios 1 do Captulo 1, transportou para o Livro I do Cdigo de Processo
Civil todas as regras relativas ao que chamou de cumprimento da sentena
(antigo processo de execuo por ttulo judicial) e criou outras tantas para
aprimorar o sistema, visando maior efetividade da atividade jurisdicional.
anlise destas regras, que ocupam, hoje, os arts. 475-I a 475-R, voltei-me no
Captulo 3 deste trabalho.
O que o art. 6 da Lei n. 11.232/2005 fez, neste mesmo diapaso, foi
reajustar as remisses legislativas que o art. 1.102-C e seu respectivo 3, que
tratam da chamada ao monitria, s regras modificadas, deixando claro que
a converso do mandado inicial de citao cria um ttulo executivo judicial e, por
isto, as regras de realizao concreta dele devero observar o que doravante
consta dos arts. 475-J e seguintes. Pena que, ao faz-lo, no escreveu, com todas
as letras no tambm criado art. 475-N que este ttulo judicial e independe de
qualquer nova deciso judicial, pondo de lado questes que ainda sobrevivem,
bem acesas, em sede de doutrina.
Parece resultar da remisso tal qual feita que o ru da monitria, no
atendendo o mandado inicial, ter, da sua converso legal em mandado
executivo o que se d, vale enfatizar, de pleno direito, isto ,
independentemente de uma nova deciso judicial neste sentido , mais 15 dias
para pagamento voluntrio, quando dever levar em conta os honorrios de
advogado e as custas judiciais (art. 1.102-C, 1). Caso mantenha-se inerte, ao
valor devido (consideradas as custas e os honorrios advocatcios) dever ser
acrescentada a multa de 10% incidente sobre o valor total apontado na petio
inicial nos termos do caput do art. 475-J, observando-se o que, a este respeito,
escrevi nos comentrios quele dispositivo no Captulo 3 deste trabalho, em
especial o n. 4.3.
Um problema que decorre da remisso que o art. 1.102-C acabou por fazer
diz respeito aos casos em que a ao monitria no ajuizada para pagamento
de quantia em dinheiro. Nos termos do art. 1.102a, a ao monitria tambm
pode se voltar a entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel.
Nestas condies, paira a seguinte dvida: e se o ru no atender ao
mandado inicial que determina a entrega da coisa, seguir-se-o as regras dos
arts. 475-J e seguintes? A resposta tem que ser terminantemente negativa. A
remisso que seria a correta e que deve ser observada, no obstante o texto da
lei, ao art. 461-A (includo pela Lei n. 10.444/2002). Neste sentido, a verso
original do dispositivo, que faz remisso aos Captulos II e IV do Ttulo II do Livro
II, era mais adequada. Isto porque a execuo para entrega de coisa era
objeto do Captulo II enquanto o Captulo IV voltava-se a regrar a execuo por
quantia certa contra devedor solvente. Parece, em virtude do que acabei de
escrever, que o legislador mais recente acabou por esquecer que o procedimento
monitrio tambm pode voltar-se para entrega de coisa.
De qualquer sorte, e para que a ausncia de remisso adequada pela atual
redao do dispositivo no seja responsvel pela inaplicabilidade do dispositivo
sempre haver espao para algum sustentar que a recusa do ru em cumprir o
mandado inicial para entrega da coisa converter a obrigao em perdas e
danos, pelo que se devem seguir as regras do cumprimento de sentena que
condena ao pagamento de quantia , o caput do art. 1.102-C e seu 3 devem
ser lidos como se l estivesse escrito que o procedimento prosseguir na forma
do Livro I, Ttulo VIII, Captulos VIII e X, consoante se trate de entrega de coisa
ou pagamento de quantia, respectivamente.
Para aqueles que vem na remisso da lei, tal qual ela foi feita, suficincia
na meno ao Captulo X porque ele aberto pelo art. 475-I, que, por sua vez,
envia ao art. 461-A nos casos de obrigao de entrega, as consideraes que
ocuparam os pargrafos anteriores no tm maior pertinncia. Por um ou por
outro caminho, de qualquer sorte, o que vale acentuar que, nos casos em que a
monitria voltar-se entrega de coisa, a converso do mandado inicial no
conduzir a um processo de execuo para a entrega de coisa (arts. 621 a 628)
nem a um processo de execuo por quantia certa contra devedor solvente
(arts. 652 a 729) mas, bem diferentemente, fase de cumprimento de sentena
para entrega de coisa (art. 461-A) ou para pagamento de quantia (art. 475-J),
consoante o caso.
E, algum perguntar, qual o sentido prtico desta remisso? Ela quer
significar enfatizo o que, mais brevemente, escrevi acima que,
descumprido o mandado inicial, o magistrado dever abrir (formalmente,
segundo escrevi no n. 4.2 do Captulo 3) novo prazo de 15 dias para que o devedor
pague o valor reclamado pela ao monitria, agora sob pena de incidncia da
multa de 10% a que se refere o caput do art. 475-J. Se no houver cumprimento
voluntrio, inicia-se, propriamente, a fase executiva com a penhora dos bens
suficientes do devedor e sua avaliao. importante notar, destarte, que, no caso
de descumprimento do mandado monitrio inicial, o devedor no s ser
responsabilizado pelas custas processuais e pelos honorrios de advogado mas
tambm tender a responder pela multa de 10% sobre o total do valor reclamado
pelo autor (v. ns. 4.1 e 4.3 do Captulo 3) caso no cumpra a intimao para
pagamento em 15 dias. E mais: colocando uma p de cal em rica divergncia
doutrinria, como a remisso legislativa inequvoca ao modelo executivo das
sentenas (arts. 475-J e s.), no h mais espao para duvidar de que a forma de
impugnao do devedor s pode ser a do art. 475-L, pelo que as matrias por ele
argveis so somente aquelas l indicadas e no mais qualquer outra [matria]
que lhe seria lcito deduzir como defesa no processo de conhecimento, para
empregar, aqui, a frmula ampla do art. 745. E mais: sua impugnao no ter,
necessariamente, efeito suspensivo (art. 475-M, caput).
No caso de se tratar de ao monitria para entrega de coisa, o
descumprimento do mandado inicial significar que o devedor ter, concedido
pelo juiz, um prazo razovel para entrega da coisa. Se no entreg-la na forma
ajustada ou determinada, expedir-se- mandado de busca e apreenso da coisa
em favor do credor, autor da monitria, tudo em conformidade com o disposto
no art. 461-A. Em funo do que escrevi no n. 1 do Captulo 3, no vejo como
recusar que o devedor, neste caso, volte-se aos atos jurisdicionais praticados,
valendo-se da impugnao regida pelos arts. 475-L e 475-M, observando-se, a
este respeito, o que escrevi no pargrafo anterior e nos comentrios respectivos
queles dispositivos.

2. Letras maisculas ou minsculas?

Por fim, mas no menos importante. O leitor atento ter notado que,
doravante, merc da Lei n. 11.232/2005, a letra c que identifica o art. 1.102
maiscula, detalhe que no foi levado em conta pelo legislador de 1995, razo
pela qual hoje a ao monitria regida por dois dispositivos identificados com
letras minsculas (arts. 1.102a e 1.102b) e um com letra maiscula (art. 1.102-
C). Certo que a remisso feita pelo art. 1.102-C ao art. 1.102-B refere-se a ele
com o b maisculo mas, rigorosamente, no h um art. 1.102 com b
maisculo; apenas um art. 1.102 com b minsculo.
Que o problema existe, no h como negar. Temo, no entanto, que venha
alguma nova lei para arrum-lo. Uma tal lei poderia deixar de ajustar ao seu
texto a remisso que, agora, com a Lei n. 11.232/2005, fazem o art. 1.102-C e seu
respectivo 3, a exemplo do que, em passado prximo, verificamos, todos, com
a Lei n. 9.307/1996, que descuidou das inovaes que ao inciso III do art. 585
haviam sido incorporadas pela Lei n. 8.953/1994. Assim, melhor que
entendamos o uso indistinto de letras maisculas ou minsculas como algo
completamente indiferente e que no deve obstaculizar o que realmente
importante, a compreenso da regra no sistema processual civil. esta a soluo
adotada, para a hiptese, pelo art. 18 da Lei Complementar n. 95/1998, que
disciplina o processo legislativo e que, no particular, s tem a acrescentar em
termos de efetividade do processo, entendida a expresso em seu sentido mais
amplo: as formas, mesmo as menos felizes, as menos adequadas, as menos
tcnicas ou menos cientficas, para me valer, nestas duas ltimas, de expresses
mais pomposas, no podem alterar o contedo, no podem se sobrepor ao que
mais importante nas regras jurdicas, que a produo de seus efeitos.

3. Direito intertemporal

A remisso ao Captulo X do Ttulo VIII do Livro I do Cdigo de Processo


Civil, que passou a ser feita pelo art. 1.102-C e pelo seu 3, deve ser observada
de imediato, a partir da vigncia da Lei n. 11.232/2005, em 24 de junho de 2006.
Naqueles casos em que a monitria volta-se entrega de coisa, a remisso
ao art. 461-A, que me parece correta e inafastvel, no pressupe o esgotamento
da vacatio legis porque , malgrado o novo texto dado queles dispositivos,
imposio do sistema processual civil vigente desde a entrada em vigor da Lei n.
10.444/2002, que o introduziu no Cdigo de Processo Civil.
Parte II - Comentrios Lei n. 11.187, de 19 de outubro de 2005

Captulo nico
RECURSO DE AGRAVO

Norma
Norma atual
anterior
Art. 522. Das
decises
interlocutrias
caber agravo,
no prazo de 10
(dez) dias, na
forma retida,
Art. 522. Das
salvo quando se
decises
tratar de
interlocutrias
deciso
suscetvel de caber
causar parte agravo, no
leso grave e prazo de 10
de difcil (dez) dias,
reparao, bem retido nos
como nos casos autos ou por
de inadmisso instrumento.
da apelao e (Redao
nos relativos dada pela Lei
aos efeitos em n.
que a apelao 9.139/1995)
recebida,
quando ser
admitida a sua
interposio
por
instrumento.
1. Casos de cabimento de recurso de agravo retido e de instrumento

Quando a Lei n. 11.187/2005 foi publicada, muito se falou que ela teria
inovado a disciplina do recurso de agravo porque a nova redao dada ao caput
do art. 522 do Cdigo de Processo Civil passou a exigir, para o cabimento do
agravo na forma de instrumento, que a reviso da deciso exigisse urgncia,
alm dos casos em que interposto o recurso contra deciso de inadmisso da
apelao e o relativo aos efeitos de recebimento daquele mesmo recurso. Esta
sistemtica, contudo, no foi criada pela Lei n. 11.187/2005. Ela j havia sido
estabelecida anteriormente, pela Lei n. 10.352/2001. No h nisto, portanto,
nenhuma novidade para o direito processual civil brasileiro mais recente.
Com efeito. Desde a redao que a Lei n. 10.352/2001 deu ao art. 523, 4,
j no era mais correto associar o proferimento de qualquer deciso
interlocutria possibilidade de seu reexame por agravo de instrumento, assim
entendida a possibilidade de reexame imediato da deciso pelo Tribunal recursal
competente. J no era suficiente que se tratasse de interlocutria para o
cabimento daquele recurso naquela forma. Alm de se tratar de uma deciso
daquela espcie, levando-se em conta, portanto, a diretriz dada, a respeito, pelo
2 do art. 162, mister que a deciso estivesse encartada em uma das situaes
previstas expressamente pelo legislador.
Assim, a deciso interlocutria de no-recebimento de apelao, a deciso
interlocutria relativa aos efeitos com que a apelao havia sido recebida e
tambm quaisquer decises interlocutrias proferidas aps a sentena e e
neste ponto, a novidade que, para o direito processual civil brasileiro mais
recente, havia sido trazida nos demais casos em que a reviso da deciso
interlocutria reclamasse urgncia, admitir-se-ia o cabimento do agravo na
modalidade de instrumento. Nos demais casos, incluindo, expressamente, as
decises proferidas em audincia, o contraste da interlocutria deveria se dar
pela interposio de agravo na modalidade retida. Era este, na minha opinio, o
melhor sentido e o melhor alcance do 4 do art. 523, na redao que lhe foi
dada pela Lei n. 10.352/2001.
Mesmo para quem no quisesse sustentar uma tal amplitude do 4 do art.
523, que a vinculao da urgncia ao processamento do agravo na forma de
instrumento restringia-se, apenas, aos casos de interlocutrias proferidas aps a
sentena, no h como esquecer que a Lei n. 10.352/2001 tambm havia alterado
a regra do inciso II do art. 527, autorizando expressamente o relator do agravo de
instrumento a convert-lo em agravo retido em todos aqueles casos que no
entendesse como proviso jurisdicional de urgncia ou, ainda, quando no
houvesse perigo de leso grave e de difcil ou incerta reparao. Nesses casos,
o relator determinaria a remessa dos autos do agravo de instrumento para o juzo
de primeiro grau de jurisdio, retendo-o para posterior exame.
Assim, por obra de um ou de outro dispositivo legal esta discusso
indiferente aqui, porque nenhum dos dois sobreviveu Lei n. 11.187/2005 , a
regra de que todo agravo de instrumento exigia urgncia (periculum in mora,
para me valer da expresso consagrada pelo uso) no reexame da deciso
interlocutria j freqentava o nosso Cdigo de Processo Civil, e estou falando do
de 1973, desde a Lei n. 10.352/2001.
Portanto, no vejo razo para reconhecer Lei n. 11.187/2005 a iniciativa
desta novidade. No foi ela quem criou a diretriz de que, na normalidade dos
casos, as decises interlocutrias so agravveis na forma retida e, somente em
casos autorizados pela lei, dentre eles aqueles em que h periculum in mora, o
agravo ser interposto e ter o seu processamento admitido na forma de
instrumento, viabilizando, com isto, sua reviso de imediato pela instncia
superior.
De qualquer sorte, algumas consideraes sobre esta mesma diretriz que
vem repetida e deixada bem mais clara na nova redao do caput do art. 522,
dada pela Lei n. 11.187/2005, fazem-se pertinentes sem que tal iniciativa afaste-
se das premissas que fundam este trabalho, de me voltar, apenas, ao que
novo, trazido pelas Leis n. 11.187/2005 e 11.232/2005.

2. A regra a de que o agravo retido

Tecidos os comentrios que me ocuparam no item anterior, no h como


negar, com os olhos voltados para a atual redao do art. 522, caput como, de
resto, com os olhos voltados para o inciso II do art. 527 na redao que j lhe
havia dado a Lei n. 10.352/2001 , que, na normalidade dos casos (como
regra, portanto), as decises interlocutrias comportam reexame por agravo
na forma retida. Apenas excepcionalmente que o agravo pode ser interposto na
forma por instrumento, viabilizando, com isto, que a interlocutria recorrida
seja revista desde logo pela instncia superior.
O agravo retido deve ser interposto no prazo de 10 dias e, uma vez
interposto, dever a parte contrria ser ouvida sobre ele. O juiz, estabelecido o
contraditrio, poder redecidir (retratar-se, como se costuma dizer), o que far
com base no art. 523, 2, expresso neste sentido, hiptese na qual o agravado
poder interpor um novo agravo desta nova deciso que, nas situaes normais,
ser tambm retido. Caso no se verifique a retratao, o agravo permanecer
retido nos autos para que ele seja julgado por ocasio da apelao se o
interessado o reiterar nas razes ou nas contra-razes recursais pertinentes (art.
523, 1).
Vale destacar, antes de tecer os comentrios especficos forma de
interposio do agravo retido, objeto de alteraes pela Lei n. 11.187/2005 (v.
comentrios ao art. 523, 3, n. 5), que se a deciso interlocutria no for uma
daquelas previstas no caput do art. 522, a forma retida obrigatria para o
recorrente. Pelo menos assim que a lei quer. Saber se a lei pode, em qualquer
caso, assim determinar questo que examino com mais vagar nos comentrios
ao art. 527, em espec ial no n. 7.
E a lei define os casos de cabimento do agravo retido por excluso: ser
retido o agravo interposto de qualquer deciso interlocutria que no seja uma
das seguintes: inadmisso de apelao; relativa aos efeitos em que a apelao foi
recebida; casos de urgncia ou, como quer a lei, deciso suscetvel de causar
parte leso grave e de difcil reparao.
Desde a Lei n. 9.139/1995, que imps a forma retida para os agravos
interpostos das decises proferidas depois da sentena, salvo os casos relativos
inadmisso da apelao (redao do art. 523, 4, tal qual determinada por
aquela lei), sustentei que haveria necessidade de o intrprete da lei criar uma
abertura, uma certa flexibilidade, que afinasse o comando legal ao modelo
constitucional do processo. Pareceu-me, com efeito, necessrio entender que,
mesmo naqueles casos indicados pela lei, caso houvesse urgncia, o agravo
deveria assumir a forma de instrumento.
O haver ou no urgncia que deveria ser considerado parmetro de
utilizao de uma ou outra forma de interposio do recurso de agravo. Sim,
porque a interposio do agravo de instrumento viabiliza o reexame imediato
da deciso e, em virtude das modificaes incorporadas ao Cdigo de Processo
Civil pela prpria Lei n. 9.139/1995, a suspenso dos efeitos da deciso agravada
(e, at mesmo, sempre me pareceu assim, o proferimento da deciso no
proferida, antecipando-se a tutela recursal, o muito impropriamente chamado
efeito suspensivo ativo) em quaisquer casos que houvesse necessidade de se
salvaguardar leso ou ameaa iminente a direito do agravante, no, apenas, nos
taxativamente indicados pela lei, como se dava antes do advento daquele diploma
legislativo.
Nada contra a lei indicar que a forma retida ou de instrumento deveria ser
utilizada em alguns casos escolhidos pelo legislador. O que sempre me pareceu
necessrio, lendo, entendendo e aplicando o processo civil desde a Constituio
Federal, que, mesmo diante do silncio do legislador ou da sua escolha expressa
em sentido diverso, havendo urgncia, o agravo de instrumento deveria ser
admitido sob pena de violao do art. 5, XXXV, da Constituio Federal, toda a
vez que fosse necessrio evitar que afirmao de ocorrncia a ameaa a
direito ficasse carente de uma tutela (mesmo que recursal) eficaz o suficiente
para evitar sua consumao e sua transformao em leso. S com o contraste
imediato da deciso pelo agravo de instrumento, mxime com a possibilidade de
concesso de efeito suspensivo ou de antecipao dos efeitos da tutela recursal
pelo relator desde logo, que a ameaa ao direito afirmado pelo agravante tendia
a ser devidamente imunizada.
O critrio que acabou por prevalecer desde a Lei n. 10.352/2001, na
redao que aquela lei deu ao 4 do art. 523 e ao inciso II do art. 527 e que est
consolidado, sem dvida que com letras mais claras, no caput do art. 522 e no
mesmo inciso II do art. 527, ambos modificados pela Lei n. 11.187/2005, , por
isto, prefervel ao anterior. A lei, de forma expressa, passou a admitir, a par do
apontamento da forma de instrumento para as duas decises a que faz
referncia, que qualquer outra deciso seja contrastvel desde logo da, repito,
a adoo da forma de instrumento desde que ela, deciso, tenha o condo
de criar danos imediatos ao agravante.
Na minha opinio, o critrio empregado pela lei absolutamente correto,
porque afinadssimo com o modelo constitucional do processo e deve ser
largamente interpretado e aplicado para que o recurso de agravo (nas suas trs
formas de interposio: retida, por instrumento e interno, no mbito dos
Tribunais) ocupe o seu devido lugar no sistema processual civil, evitando-se, com
isto, a utilizao dos chamados sucedneos recursais, o mais conhecido deles, o
mandado de segurana contra ato judicial, que deve ser deixado para casos
absolutamente excepcionais em que a largueza de interpretao dos dispositivos
legais que propugno ao longo deste trabalho no tiver o condo de evitar a
ocorrncia de ameaa ou de leso imediata ao agravante. Sobre este especfico
assunto volto-me nos comentrios ao pargrafo nico do art. 527, n. 10.5.
Uma ltima questo: obrigatrio o uso do agravo de instrumento nos
casos indicados expressamente no caput do art. 522? Minha resposta positiva
nos casos de inadmisso da apelao e nos casos em que h urgncia, isto ,
necessidade de reviso imediata da interlocutria, sob pena de o agravante
experimentar dano grave e de difcil reparao. Ela negativa, contudo, nos
casos que disserem respeito aos efeitos do recebimento da apelao que, de uma
forma ou de outra, podem aguardar posterior reexame.
No obstante o texto da lei, que d ensejo ao entendimento de que o
agravante poderia escolher, nestes casos, entre a interposio do agravo de
instrumento e o retido (l-se que a interposio por instrumento ser
admitida), o fato que a necessidade e a utilidade do reexame imediato da
deciso, componentes do interesse recursal, afastam que haja, propriamente,
uma escolha a ser feita pelo agravante. Nos casos em que a deciso
reexaminada de uma vez ou tardio o seu reexame futuro e naqueles casos em
que se no se provocar o reexame imediato no haver condies de exerc-lo
posteriormente, o cabimento do agravo retido deve ser afastado, por faltar, ao
agravante, interesse recursal.
Estes elementos, que clamam pela necessidade de reexame imediato da
deciso interlocutria, no me parecem constantes ou necessrios em todos os
casos que disserem respeito aos efeitos em que a apelao recebida. Pode ser
que no haja necessidade de reexame imediato da interlocutria que recebeu o
apelo sem efeito suspensivo admitindo, por isto mesmo, o cumprimento
provisrio da sentena, nos termos do art. 475-O porque, ao ver daquele que
sofrer, desde logo, os atos de concretizao do comando da sentena, no
decorrem danos iminentes, levando em conta, at mesmo, a diretriz de que a
execuo provisria, posto ser completa, depende, como regra, de prestao de
cauo pelo exeqente (v. n. 21 do Captulo 3 da Parte I, a propsito do art. 475-
O, III). Caso se divisem tais danos ou, quando menos, sua ameaa, contudo, a
forma de interposio do agravo ser a por instrumento, clara, no particular, a
redao dada ao caput do art. 522.

3. Decises proferidas aps a sentena

No obstante as consideraes que me ocuparam no item anterior, no h


como omitir que a atual redao do art. 522, caput, no faz meno a qual forma
dever ser observada pelos agravos interpostos das decises (interlocutrias)
proferidas aps a sentena. No se repetiu, no dispositivo atual, a ressalva que a
Lei n. 10.352/2001 fazia no art. 523, 4, e que, antes dela, a Lei n. 9.139/1995 j
fazia no mesmo dispositivo. Faz-se pertinente, por isto mesmo, a questo: e se se
tratar de deciso interlocutria proferida aps a sentena? O agravo ser retido
ou de instrumento? Mais oportuna a questo quando se verifica que o art. 3 da
Lei n. 11.187/2005 revogou expressamente o art. 523, 4.
Minha resposta que dever ser observada a regra do art. 522, caput, isto
: caso haja urgncia na reviso da deciso, a hiptese de agravo de
instrumento; caso contrrio, o agravo dever ser retido. A este entendimento
devem ser aplicadas, pelas razes que me ocupam no n. 4 seguinte, as mesmas
ressalvas.
A grande crtica que se pode fazer minha concluso reside em que, aps
o proferimento da sentena, no h lgica em sustentar-se o cabimento do
agravo retido porque no haveria como reiterar sua interposio e requerer seu
julgamento em razes ou contra-razes de apelo (art. 523, 1).
Discordo dela, contudo.
A uma, porque proferimento de sentena no sinnimo de fluncia de
prazo para interposio de apelao. Pode ocorrer, portanto, que haja o
proferimento de alguma deciso quando j prolatada a sentena e, nem por isto,
tenham as partes sido intimadas da sentena para fins de fluncia de prazo
recursal.
A duas, porque mesmo nos casos em que apelao e contra-razes j
tenham sido apresentadas, no h porque negar possa o agravante, ao interpor o
recurso de agravo retido, requerer que seu julgamento se d por ocasio do da
apelao, o que no significar prejuzo nenhum para nenhuma das partes ou
eventuais interessados, nem para a prestao jurisdicional. Muito pelo contrrio.
Neste caso, no penso que o momento da interposio possa acarretar o no
cabimento do recurso, mesmo que ao arrepio da letra da lei. A lgica subjacente
interposio do agravo retido (os autos esto indo para o Tribunal para o
julgamento da apelao, que se julguem todos os recursos de uma vez s) faz-se
presente nestes casos mesmo quando j proferida a sentena e j interposta a
apelao ou apresentadas as contra-razes. Era este, alis, o norte que j
constava do hoje revogado art. 523, 4, com o aplauso da doutrina.
Idntica defesa merece a recproca da crtica. No porque os autos j
esto indo para o Tribunal que o agravo deve em todo e em qualquer caso ser
retido, o que se justificaria pelo silncio do caput do art. 522 no particular. que
haver casos em que o agravante pode se ver diante de uma situao que
reclame urgncia no reexame da deciso proferida em seu desfavor. Assim, por
exemplo, quando admitida a execuo provisria do julgado depois da
apresentao de contra-razes, o que sempre me pareceu possvel (e continua
parecendo), por fora do hoje 2 do art. 518 (de acordo com a Lei n.
11.276/2006, repetio do pargrafo nico do dispositivo, includo pela Lei n.
8.952/1994), e o agravante reputa o incio desta fase capaz de lhe causar danos
concretos. At porque, ao se aplicar fase de cumprimento provisrio da
sentena, a diretriz do art. 475-J, caput, o que me parece absolutamente correto
(v. n. 3 do Captulo 3), difcil, malgrado o que acentuei mais acima, no divisar,
em casos como este, uma ameaa concreta de dano a ser suportado pelo
agravante, nem sempre compensvel ou suficientemente tutelado pela
prestao de cauo a que se refere o art. 475-O, III. Ou mesmo, a posteriori, na
hiptese de aquele que sofreu a execuo provisria buscar, em juzo, a
responsabilizao daquele que a promoveu antes do trnsito em julgado.

4. Casos em que o recurso de agravo ser de instrumento

O caput do art. 522 dispe que ser admitida a interposio do agravo de


instrumento, isto , ser vivel ao recorrente buscar o reexame imediato da
deciso recorrida, inclusive com a possibilidade de suspenso de todos ou alguns
de seus efeitos ou, nos casos, em que o agravo impugna o no proferimento da
deciso, o seu proferimento imediato (antecipao dos efeitos da tutela recursal),
quando a interlocutria for suscetvel de causar parte leso grave e de difcil
reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos
efeitos em que a apelao recebida.
Embora as duas ltimas hipteses no comportem maiores indagaes,
pelo menos nesta sede, umas poucas palavras sobre elas no me parecem de
todo desnecessrias.
Uma apelao no recebida desafia o agravo de instrumento porque sua
interposio na forma retida seria de todo incua porque os autos no vo ser
enviados ao Tribunal, caindo por terra a lgica intrnseca forma retida de
interposio do agravo que consta do caput do art. 523. O agravo de instrumento,
em casos como este, tem como finalidade o de viabilizar o recebimento da
apelao e, desde que provido, ocasionar o envio dos autos respectivos para o
Tribunal. Como se costuma dizer na prtica forense, o agravo de instrumento,
nestes casos, visa ao destrancamento do recurso de apelao.
Ser tambm admitida a interposio do agravo na forma de instrumento
nos casos relativos aos efeitos em que a apelao for recebida. O que sempre me
pareceu mais importante de ser destacado para a correta interpretao do caput
do art. 522 (mesmo quando a regra no era to clara, e refiro-me, aqui, ao 4
do art. 523 tal qual includo pela Lei n. 9.139/95) que o agravo l previsto tem
em mira fundamentalmente o contraste do efeito suspensivo da apelao porque
sua atribuio, ou no, e a conseqente admisso da execuo provisria (ou,
como quer a Lei n. 11.232/2005, cumprimento provisrio) do julgado que traz,
pelo menos em tese, o risco de ameaa ou leso ao agravante. Da, para evitar
que se empreste executividade sentena antes de seu reexame pelo Tribunal
recursal, a necessidade do contraste imediato daquela deciso.
Para aqueles que, como eu, entendem absolutamente normal emprestar-se
executividade sentena mesmo alm dos casos em que a lei no retira
expressamente o efeito suspensivo da apelao (e, para dar um nome a este
fenmeno, referia-me, h quase uma dcada, antecipao dos efeitos da tutela
antecipada na sentena, retirada ope judicis do efeito suspensivo da apelao),
a hiptese ganha enormemente em aplicabilidade prtica. Retirado o efeito
suspensivo da apelao por ocasio da apresentao das contra-razes (art. 518,
2, na redao da Lei n. 11.276/2006), isto , admitida a execuo provisria do
julgado mesmo fora dos casos do art. 520 do Cdigo de Processo Civil, por
exemplo, a deciso que assim disponha agravvel de instrumento. Caso uma tal
admisso se d na prpria sentena, o recurso o de apelao (porque recorre-
se de uma sentena), sendo necessrio que a parte ajuze ao cautelar perante o
Tribunal ad quem para evitar, momentaneamente, isto , at o julgamento da
apelao, eventual situao de risco a direito seu.
O outro caso de agravo de instrumento representado pela clusula de
abertura, de flexibilidade, a que me referi no incio deste item. A interlocutria
poder ser contrastada de imediato toda a vez que ela for suscetvel de causar
parte leso grave e de difcil reparao.
Pela largueza da redao legal no me parece despropositado
identificar nela uma clusula geral que contm, na sua enunciao, conceitos
vagos e indeterminados , difcil generalizar os casos em que o agravo pode,
por aquele fundamento, ser interposto por instrumento. H condies, todavia,
de referir algumas hipteses em que, pela prpria lgica do sistema, o agravo s
poder ser de instrumento ainda que a situao no se amolde perfeitamente
previso legislativa.
Tendo presentes as inovaes trazidas pela Lei n. 11.232/2005, as decises
relativas fase de liquidao de sentena (art. 475-A a 475-H) so todas
contrastveis por agravo de instrumento. E no s a que determina o
encerramento daquela fase por expressa dico legal (art. 475-H) mas tambm
aquelas que lhe so anteriores e, por definio, preparatrias. Basta, para ilustrar
este entendimento, pensar que, em liquidao por arbitramento (art. 475-C) seja
nomeado como perito um profissional suspeito ou impedido (arts. 138, III, e 423).
A forma de se questionar uma tal nomeao, quando j resolvida em primeiro
grau de jurisdio, o agravo de instrumento.
Exceo a este entendimento e que decorre de texto expresso da Lei n.
11.187/2005 diz respeito s decises proferidas em audincia de instruo e
julgamento. Nestes casos, os agravos devero ser retidos, a no ser que haja,
excepcionalmente, urgncia no seu reexame (v. comentrios ao art. 523, 3, n.
5) e seu julgamento aguardar o desfecho da fase de liquidao quando devero
ser reiterados nas razes de agravo de instrumento a que se refere o art. 475-H ou
nas contra-razes a ele oferecidas, aplicando-se sistematicamente hiptese a
regra do 1 do art. 523.
Ainda, com os olhos voltados nova disciplina trazida pela Lei n.
11.232/2005 para o Cdigo de Processo Civil, no hesito em afirmar que o
contraste das decises proferidas ao longo da fase de cumprimento da sentena
e que so, por definio, interlocutrias (art. 162, 2) deve se dar de
imediato desafiando, destarte, a interposio do agravo de instrumento. Este
referencial, ainda que preso sistemtica que, no particular, foi abolida pelo
novo diploma legal, consta do art. 542, 3, novidade trazida pela Lei n.
9.756/1998, em que os recursos especiais e extraordinrios interpostos das
decises proferidas nos processos de execuo tm processamento imediato,
isto , no ficam sujeitos ao regime de reteno compulsria imposta por aquele
dispositivo.
No que ainda no haja uma sentena que declarar o cumprimento da
obrigao e que julgar extinto o processo, declarando encerrada a fase de
cumprimento da sentena ou, o que me parece mais correto depois da Lei n.
11.232/2005, declarando que todas as atividades jurisdicionais destinadas
satisfao do exeqente foram cumpridas com xito (art. 795, aplicvel ao caso
em funo do que dispe o art. 475-R), mas o reexame da deciso naquele
instante procedimental ser, com muita certeza, tardio. Basta imaginar, para
ilustrar a situao, a deciso que determina, como reforo, a penhora de um bem
que o executado afirma ser bem de famlia; na atualizao do valor da avaliao
para fins de praceamento do bem em que se alega a utilizao de indexador
monetrio em desarmonia com o da categoria do bem penhorado e assim por
diante.
Tenho cincia de que estas consideraes podem vir a ser criticadas
porque a Lei n. 11.232/2005, no inciso III do art. 475-L (v. n. 8.1 do Captulo 3),
quer que os questionamentos quanto penhora e quanto avaliao sejam objeto
da impugnao a que se refere aquele artigo, e que somente a deciso que
julgar esta impugnao, rejeitando-a ou, quando menos, no a acolhendo
integralmente, que desafia o agravo de instrumento (art. 475-M, 3).
Concordo com a observao. Ocorre que a realidade do foro mais rica
do que os textos da lei e na exata medida em que decises interlocutrias sejam
proferidas ao longo da fase de cumprimento de sentena, e que no possam ser
questionadas pela impugnao a que se refere aquele dispositivo de lei, o agravo
de instrumento dever ser admitido. Para ilustrar meu pensamento, basta supor
que, por qualquer razo, o executado opte, no obstante a disciplina trazida pela
Lei n. 11.232/2005 espcie, pela alegao de que houve pagamento ou de que
h algum defeito no ttulo ou, mesmo na penhora, valendo-se da chamada
exceo de pr-executividade (v. n. 9 do Captulo 3 da Parte I). A deciso,
mesmo que indeferitria da iniciativa, desafia o agravo de instrumento.
A mesma orientao, quanto ao cabimento do agravo de instrumento, deve
prevalecer nos casos de execuo provisria, assim entendido o cumprimento
provisrio de sentena, objeto de modificaes pela Lei n. 11.232/2005 (v.
comentrios ao art. 475-O, n. 18 a 22 do Captulo 3 da Parte I). Como se admitir,
neste caso, outra modalidade de recurso de agravo se a chamada execuo
provisria tem incio justamente quando a sentena j foi proferida e aguarda
reexame perante o Tribunal competente (art. 475-I, 1)? Mais ainda quando a
execuo provisria de acrdo sujeito a recurso extraordinrio e/ou especial
(arts. 497 e 542, 2)?

Norma atual Norma anterior


Art. 523. (...)
(...)
3 Das
decises
interlocutrias
proferidas em
audincia
admitir-se-
Art. 523 (...) interposio
(...) oral do agravo
3 Das retido, a
decises constar do
interlocutrias respectivo
proferidas na termo, expostas
audincia de sucintamente as
instruo e razes que
julgamento justifiquem o
caber agravo pedido de nova
na forma deciso.
retida, (Includo pela
devendo ser Lei n.
interposto oral 9.139/1995)
e 4 Ser
imediatamente, retido o agravo
bem como das decises
constar do proferidas na
respectivo audincia de
termo (art. instruo e
457), nele julgamento e
expostas das posteriores
sucintamente sentena,
as razes do salvo nos
agravante. casos de difcil
4 e de incerta
(Revogado) reparao, nos
de inadmisso
da apelao e
nos relativos
aos efeitos em
que a apelao
recebida.
(Redao dada
pela Lei n.
10.352/2001)

5. Interposio oral e imediata do agravo retido

De acordo com o 3 do art. 523, na redao que lhe deu a Lei n.


11.187/2005, as decises interlocutrias proferidas nas audincias de instruo e
julgamento sero agravveis na forma retida e sua interposio dever ser feita
oral e imediatamente na prpria audincia, constando do respectivo termo as
razes sucintas de sua reforma.
A regra inova substancialmente a que lhe era anterior, fruto da Lei n.
9.139/1995, que apenas permitia a interposio oral do agravo retido, mas no a
impunha. Doravante, como o texto do dispositivo mais recente deixa claro, a
forma oral dever ser utilizada.
Particularmente, agrada-me a novidade. Ela aplicao prtica do to
falado princpio da oralidade que, em termos de processo civil codificado,
bem pouco aproveitado. E mesmo quando o e no caso do art. 523, 3, isto
no exceo a palavra oral sempre reduzida a escrito, ditando-a (art. 457,
caput). E mais ainda: a interposio oral e imediata do agravo retido est em
perfeita harmonia com o princpio da economia processual, que veio de ser
constitucionalizado pela Emenda Constitucional n. 45/2004, que acrescentou, ao
art. 5 da Constituio Federal, um novo inciso LXXVIII. A economia, a
racionalidade, a concentrao dos atos processuais e a maior eficincia do
agravo retido imediato e oral so valores que fazem-se presentes no art. 523,
3. E, como bons princpios, eles devero guiar a interpretao e a aplicao da
regra de forma sempre rente s peculiaridades de cada caso concreto e, bem
assim, permevel incidncia de outros princpios constitucionais, por vezes
antagnicos, que se justifiquem justamente em face das vicissitudes de cada
situao concreta.
De qualquer sorte, quem pretender contrastar alguma deciso proferida
em sede de audincia de instruo e julgamento ter que adotar a forma retida
em seu agravo, dever interpor o agravo oralmente e faz-lo desde logo.
Importante notar que so trs as diretrizes do dispositivo em anlise: o
agravo ser retido; o agravo ser interposto oralmente; o agravo ser interposto
imediatamente. Pela juno destas trs regras, algumas questes parecem ser
pertinentes para uma melhor compreenso do dispositivo.
Agravveis oral e imediatamente so s as decises proferidas em
audincia de instruo e julgamento como quer o dispositivo? E as decises
proferidas em outras audincias, assim, por exemplo, as audincias de
justificao e as preliminares?
Parece-me que a diretriz adotada pelo legislador deve ser utilizada para as
interlocutrias proferidas nestas outras audincias tambm em nome dos valores
que quis destacar pouco mais acima, com os olhos voltados para o art. 5,
LXXVIII, da Constituio Federal. Valendo-me do critrio do art. 523, 3,
como referncia indicativa da forma de interposio do agravo (retido), no vejo,
nesta interpretao mais ampla da regra, nenhum inconveniente. A mesma ratio
de oralidade, concentrao de atos processuais, economicidade e racionalidade
que justifica o prevalecimento da palavra oral e no escrita na audincia de
instruo e julgamento est tambm presente em uma audincia de justificao
ou mesmo em uma audincia preliminar.
Digo referncia indicativa no sentido de que o agravo ser retido e oral e
imediato na normalidade dos casos. Sempre h espao para casos no previstos
em abstrato pelo legislador e que necessariamente precisaro ser acomodados no
sistema, mesmo que ao arrepio da letra da lei.
Basta imaginar a situao em que, em audincia preliminar, o processo
declarado saneado, rejeitando-se complexa preliminar argida em sede de
contestao. Admitindo-se, como admito, a incidncia normal do art. 523, 3,
na audincia preliminar, disto se segue que o agravo deve ser interposto oral e
imediatamente?
Penso que no. O caso, justamente porque excepcional, deve ser tratado
parte. o caso de o agravo, mesmo que na forma retida, ser interposto, por
escrito, no prazo de 10 dias, at como forma de viabilizar um melhor
contraditrio (que no deve ser entendido somente como direito de defesa)
apto a criar condies mais adequadas para o reexame da deciso. Seja pelo
juzo da causa (art. 523, 2), seja pela instncia superior (art. 523, caput).
Mesmo em uma audincia de instruo e julgamento pode ser proferida deciso
de maior complexidade a exigir que o agravo seja interposto posteriormente, em
nome do contraditrio (para o prprio agravante!). o caso de indeferimento de
um pedido de esclarecimento tcnico do perito ou o acolhimento, pelo juiz, de
um tal esclarecimento, por exemplo.
Da mesma forma, havendo necessidade de reexame imediato da deciso,
mesmo que proferida em audincia de instruo em julgamento, a letra do art.
523, 3, deve ceder espao interposio do agravo de instrumento que, em
nome do princpio consagrado no art. 5, XXXV, da Constituio Federal, deve
ser conhecido. Interpretao em sentido contrrio s faz crescer a necessidade
do uso de sucedneos recursais, em especial do mandado de segurana contra
ato judicial que, como j adiantei (n. 2), e como vou expor com mais vagar
(comentrios ao pargrafo nico do art. 527, n. 10.5), deve ser evitado.
Assim, toda a vez em que a deciso interlocutria, mesmo quando
proferida em audincia de instruo e julgamento, tiver o condo de causar
parte leso grave e de difcil reparao, o caso de agravo de instrumento.
como se a regra do art. 522, caput, prevalecesse sobre a do 3, do art. 523, o
que, repito, justifica-se luz do modelo constitucional de processo. esta a
conseqncia irrecusvel de se reconhecer, expressamente, a incidncia dos
princpios constitucionais do processo civil a moldar a soluo mais justa para
cada caso concreto.
Deriva destas uma outra indagao. Pode ser admitida a interposio de
agravo de instrumento de alguma deciso proferida em audincia?
Penso, frisando o que acabei de escrever e o que escrevi nos comentrios
ao art. 522 (v. n. 4, supra), que o critrio urgncia deve nortear, ao lado das
opes feitas expressamente pelo legislador, o cabimento do agravo na forma
retida ou por instrumento. Assim, por exemplo, se indeferida a oitiva de uma
testemunha enferma que a parte reputa indispensvel de ser ouvida, pode
mostrar-se de todo incua a interposio do agravo retido mesmo que oral e
imediatamente. Isto porque o reexame da deciso, por ocasio do julgamento
da apelao (art. 523, caput), pode mostrar-se tardio e, por isto mesmo,
totalmente incuo. Haver aqueles que, a respeito desta hiptese, diro que o
caso reclama o ajuizamento de uma ao cautelar de produo antecipada de
provas nos termos dos arts. 846 a 851. Prefiro sustentar o cabimento do agravo de
instrumento, no obstante a aparente rigidez da letra do art. 523, 3, no s
porque o meio mais rpido, econmico e eficiente do contraste da deciso mas
tambm porque, rigorosamente falando, no se est diante da necessidade de
uma produo antecipada de provas. O caso, bem diferentemente, de produo
imediata da prova porque o processo j est em plena fase instrutria. No caso,
para evitar qualquer discusso quanto precluso do direito de recorrer pela no-
apresentao, na audincia, de um agravo retido (interpretao presa letra do
art. 523, 3), no reputo desnecessrio que o advogado faa constar da ata da
audincia que recorrer da deciso, mas que se valer da forma de
instrumento, dada a urgncia na sua reviso pela instncia superior.
Feitas estas consideraes quanto interposio do agravo na forma retida
ou por instrumento, fazem-se pertinentes outras relativas interposio imediata
do agravo retido, na forma do art. 523, 3.
O que significa a interposio imediata do agravo retido? Significa que
haver precluso caso o interessado no demonstre, assim que proferida a
deciso, seu inconformismo?
Penso, a este respeito, que a interposio imediata do agravo retido no
deve significar que o inconformismo tenha de ser, sob pena de precluso,
demonstrado to logo proferida a deciso. Muito menos que este inconformismo
seja documentado no termo da audincia quando, para ser agravo (recurso),
dever ter razes, mesmo que sucintas. Creio que seja possvel e at mesmo
desejvel compreender o dispositivo no sentido de que a interposio imediata s
significa que a interposio deve se dar at o fim da audincia e no no prazo de
10 dias que referido no caput do art. 522. At como forma de evitar que toda a
audincia seja entrecortada por agravos e mais agravos, o que significaria,
certamente, um enorme desperdcio de tempo, atentando-se racionalidade dos
trabalhos que devem presidir qualquer atuao jurisdicional (art. 125, II, lido a
partir do art. 5, LXXVIII, da Constituio Federal). Basta, portanto, que, no final
da audincia, as partes requeiram que, do termo respectivo, conste o agravo ou
os agravos cabveis, dizer de forma bem direta: o agravo pode ser interposto
no final da audincia, e no no prazo de 10 dias.
Em virtude disto, na minha opinio, que o dispositivo faz expressa
remisso ao art. 457, caput, embora a determinao de que o agravo constasse
do termo da audincia seja obra da Lei n. 9.139/1995. De acordo com aquele
dispositivo, o termo conter o resumo do quanto ocorrido na audincia, bem
como, por extenso, os despachos, e aqui se deve ler decises proferidas pelo
juiz, porque de despacho de nenhuma espcie cabe recurso (v. art. 504, na
redao da Lei n. 11.276/2006, n. 1 do Captulo 1 do v. 2 destes Comentrios). Da
mesma forma, penso eu, no termo da audincia devem constar os
inconformismos a estes despachos, que so, na verdade, as decises proferidas
ao longo da audincia, vale dizer, os agravos respectivos.
Mas, neste caso, algum poder me questionar, e se o juiz, ouvindo as
razes do agravante, retratar-se da deciso? No seria melhor que o agravo
tivesse sido interposto anteriormente para evitar desperdcio de atividade judicial?
No seria o caso de interpor o agravo to logo tivesse sido proferida a deciso
pelo magistrado? E se a testemunha que, merc do acolhimento do agravo retido,
j tiver ido embora porque tinha um compromisso do outro lado da cidade e no
pde esperar o trmino da audincia?
As respostas s perguntas dependem da sensibilidade do advogado presente
na audincia. A circunstncia de eu sustentar que no h precluso caso no haja
interposio do agravo imediatamente aps o proferimento da deciso (o juiz
indefere a pergunta dirigida ao perito e a parte agrava; o juiz indefere a oitiva da
testemunha e a parte agrava; o juiz acolhe a contradita e a parte agrava e assim
por diante), no significa dizer que o advogado, confiante na sua experincia, no
seu conhecimento da causa, do prprio juiz, agrave desde logo, na forma como
escrevi entre os parnteses. Caso no o faa, poder faz-lo at o trmino dos
trabalhos da audincia, fazendo constar do termo respectivo, isto que sustento.
Mas e a testemunha? Vale a pena no dispens-la antes do trmino da audincia,
justamente para evitar o tal desperdcio da atividade jurisdicional. Todos ganham
com isto.
Mas e se, eis uma outra questo que pode ser formulada, o magistrado
proferir a sentena na audincia? De que vale a interposio do agravo retido? A
resposta direta: o agravo retido continua a valer como qualquer agravo retido:
para que o Tribunal dele conhea, preliminarmente, por ocasio do julgamento
da apelao (art. 523, caput). O mais, em caso de retratao, so os efeitos
rescindentes do julgamento de qualquer agravo (efeito expansivo objetivo
externo), o que no novidade para a nossa doutrina e jurisprudncia. Havendo
urgncia, por qualquer razo, no reexame desta deciso, a hiptese passa a ser
regulada pelo que expus mais acima: pela incidncia do princpio agasalhado no
inciso XXXV do art. 5 da Constituio Federal, a hiptese passa a comportar,
sistematicamente, o agravo de instrumento; feliz, no particular, a redao do
caput do art. 522 que aceita a incidncia automtica do princpio constitucional.
Uma outra questo que me parece pertinente luz do art. 523, 3: basta
que o agravante demonstre seu inconformismo com uma dada deciso? O que
deve ser entendido por exposio sucinta das razes do agravante?
pressuposto de admissibilidade de qualquer recurso, ensinam os nossos
melhores autores, sua regularidade formal, assim compreendida tambm a
existncia de razes, a exteriorizao de seu aspecto dialtico. No suficiente
que se afirme prejudicado com a deciso; mister que se diga por que a deciso
prejudica, por que ela precisa ser reformada, por que ela erra ao decidir como
decidiu. este o contedo das chamadas razes recursais. Esta mesma idia no
passa ao largo do agravo retido, mesmo que ele seja interposto oral e
imediatamente. O que a lei quer, em nome da maior celeridade, racionalidade e
economicidade, que as razes sejam sucintas, breves, curtas. Que o agravante
diga por que a deciso lhe causa prejuzo, por que ela deve ser reformada. No
se deve confundir razes de recurso com pginas e mais pginas escritas ou, j
que estou tratando de um recurso interposto oralmente, com um discurso. Muito
menos com a idia de que, para serem boas as razes recursais, faz-se mister
sempre e em qualquer caso citar doutrina e jurisprudncia. Em nome da
brevidade recursal, tudo isto deve ser deixado de lado. O que importa mesmo
dizer de forma clara e direta o motivo pelo qual a deciso deve ser reformada.
Uma derradeira questo a propsito do art. 523, 3, ocorre-me. H
possibilidade de contra-razes ao agravo retido interposto oralmente? Elas
devero ser tambm apresentadas oralmente? E imediatamente? E elas devero
ser sucintas?
Em nome do princpio do contraditrio, no h como recusar que o
agravado seja ouvido a propsito do agravo retido interposto, mesmo que oral e
imediatamente, nas audincias. Tambm em nome do princpio da isonomia, que
igualmente compe o modelo constitucional do processo, irrecusvel que as
contra-razes sejam apresentadas oral e imediatamente. E que elas tenham
que ser tambm, por identidade de motivos, sucintas. No h como sustentar,
sem agresso quele valor, que o agravado tenha confortveis 10 dias para
contra-razoar o recurso. At porque este entendimento estaria a conspirar contra
os ideais mais amplos de economia e racionalizao processuais e de otimizao
da atividade jurisdicional embutidos na regra em comento que, j destaquei,
afinam-se bastante bem ao art. 5, LXXVIII, da Constituio Federal.
6. A revogao do 4 do art. 523

O art. 3 da Lei n. 11.187/2005 revogou expressamente o 4 do art. 523 do


Cdigo de Processo Civil. E o fez, como a leitura do dispositivo tem o condo de
evidenciar, porque sua finalidade acabou sendo esvaziada pelas alteraes que o
mesmo diploma legislativo trouxe para o caput do art. 522, para o 3 do art. 523
e para o inciso II do art. 527.
So, doravante, estes os dispositivos que disciplinam os casos em que o
agravo dever ser retido ou de instrumento. Suficientes, por isto mesmo, os
respectivos comentrios a cada um deles.

Norma atual Norma anterior


Art. 527. (...)
(...)
II poder
Art. 527 (...) converter o
(...) agravo de
II instrumento em
converter o agravo retido,
agravo de salvo quando
instrumento em se tratar de
agravo retido, proviso
salvo quando jurisdicional
se tratar de de urgncia ou
deciso houver perigo
suscetvel de de leso grave
causar parte e de difcil ou
leso grave e incerta
de difcil reparao,
reparao, remetendo os
bem como nos respectivos
casos de autos ao juzo
inadmisso da da causa, onde
apelao e nos sero
relativos aos apensados aos
efeitos em que principais,
a apelao cabendo
recebida, agravo dessa
mandando deciso ao
remeter os rgo
autos ao juiz colegiado
da causa; competente;
(...) (Redao dada
pela Lei n.
10.352/2001)
(...)
V mandar V mandar
intimar o intimar o
agravado, na agravado, na
mesma mesma
oportunidade, oportunidade,
por ofcio por ofcio
dirigido ao seu dirigido ao seu
advogado, sob advogado, sob
registro e com
aviso de registro e com
recebimento, aviso de
para que recebimento,
responda no para que
prazo de 10 responda no
(dez) dias (art. prazo de 10
525, 2), (dez) dias,
facultando-lhe facultando-lhe
juntar a juntar cpias
documentao das peas que
que entender entender
conveniente, convenientes;
sendo que, nas nas comarcas
comarcas sede de
sede de tribunal e
tribunal e naquelas cujo
naquelas em expediente
que o forense for
expediente divulgado no
forense for dirio oficial,
divulgado no a intimao
dirio oficial, far-se-
a intimao mediante a
far-se- publicao no
mediante rgo oficial;
publicao no (Includo pela
rgo oficial; Lei n.
10.352/2001)

Norma atual Norma anterior


VI
ultimadas as
providncias
referidas nos VI
incisos III a V ultimadas as
do caput deste providncias
artigo, mandar referidas nos
ouvir o incisos I a V,
Ministrio mandar ouvir
Pblico, se for o Ministrio
o caso, para Pblico, se for
que se o caso, para
pronuncie no que se
prazo de 10 pronuncie no
(dez) dias. prazo de 10
Pargrafo (dez) dias.
nico. A (Includo pela
deciso Lei n.
liminar, 10.352/2001)
proferida nos Pargrafo
casos dos nico. Na sua
incisos II e III resposta, o
do caput deste agravado
artigo, somente observar o
passvel de disposto no
reforma no 2 do art. 525.
momento do (Redao
julgamento do dada pela Lei
agravo, salvo n. 9.139/1995)
se o prprio
relator a
reconsiderar.

7. A converso do agravo de instrumento em agravo retido

Coerentemente com o que est disposto no art. 522, caput, mas sem que
isto represente nenhuma novidade trazida pela Lei n. 11.187/2005, o inciso II do
art. 527 dispe ser atribuio do relator converter o agravo de instrumento em
retido nos casos em que a deciso agravada no tiver o condo de causar ao
agravante leso grave e de difcil reparao, naqueles casos em que o agravo for
interposto para impugnar o no recebimento da apelao e naqueles casos em
que a deciso disser respeito aos efeitos em que a apelao for recebida. O
dispositivo manda, determinada a converso, que os autos do instrumento sejam
enviados ao juzo de primeiro grau de jurisdio (juiz da causa).
A novidade trazida pela Lei n. 11.187/2005, pelo menos na expresso literal
do dispositivo, est na imposio da converso. Antes, havia espao para que se
sustentasse que o relator poderia no converter o agravo de instrumento em
retido mesmo diante de uma daquelas hipteses. Agora, pelo texto da lei, no h
mais espao para que se discuta haver, ou no, uma tal alternativa. A lei impe
ao relator que faa a converso quando se v diante de um daqueles casos que,
de resto, so os mesmos referidos pelo caput do art. 522.
Comenta-se, at mesmo, que a inovao da Lei n. 11.187/2005 deveu-se,
em larga escala porque, pela letra da previso anterior inovao, vale repetir,
trazida pela Lei n. 10.352/2001 , a expresso poder converter o agravo de
instrumento em agravo retido gerou sua quase nenhuma aplicabilidade prtica
porque, da converso, cabia um novo recurso, um agravo interno. E j que
havia previso de (mais) um recurso nos casos em que se decidia pelo no
cabimento do contraste imediato da deciso proferida na primeira instncia,
melhor que se julgasse, de uma vez, o agravo na sua forma de instrumento. Por
que julgar dois recursos no lugar de um? Uma coisa certa: pela letra do atual
inciso II do art. 527, a converso do agravo de instrumento em agravo retido
obrigatria nos casos l indicados.
De maneira coerente, a Lei n. 11.187/2005, ao dar a atual redao ao
inciso II do art. 527, suprimiu a parte final do dispositivo, na forma que lhe deu a
Lei n. 10.352/2001, que expressamente previa o cabimento de novo recurso de
agravo para contrastar a deciso monocrtica do relator. De acordo com as
modificaes introduzidas por este diploma legislativo, esta deciso passvel de
reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o prprio relator a
reconsiderar, como se l do pargrafo nico do art. 527 (v. n. 10, infra).
As consideraes que acabei de fazer a propsito da atual redao do
inciso II do art. 527 no podem e no devem ser entendidas, de qualquer sorte,
margem dos comentrios que escrevi a respeito do caput do art. 522. Sustentei l
e reitero aqui o meu entendimento de que, no obstante a largueza da expresso
utilizada pelo legislador mais recente para os casos em que o agravo pode
(melhor: deve) ser interposto na forma por instrumento, haver situaes que a
realidade do foro ter condies de demonstrar que em outros casos no
previstos pelo legislador (casuisticamente, ou no; expressamente, ou no) a
reviso imediata da interlocutria a nica forma de evitar atrito ao modelo
constitucional do processo.
Portanto, o dever de converter o agravo de instrumento em retido nos casos
apontados pelo inciso II do art. 527 comporta a mesma flexibilizao sobre a qual
escrevi nos comentrios ao art. 522, caput, em especial no n. 4, supra.
Sobre o destino dos autos do agravo de instrumento, de se destacar que
eles devem ficar apensados aos autos do processo que tem curso de primeiro
grau de jurisdio aguardando o momento oportuno para, de volta ao Tribunal,
viabilizarem o julgamento do recurso, por ocasio da apelao. Por se tratar de
agravo retido, mesmo que sua reteno verifique-se a posteriori, no h como
olvidar da necessria incidncia da regra do caput e do 1 do art. 523, isto , o
agravante ou o agravado ter de reiterar sua existncia e o pedido de julgamento
no prazo da apelao ou no prazo das contra-razes.

7.1 Indeferimento de efeito suspensivo e converso do agravo em retido


A propsito dos casos em que o agravo deve ser de instrumento, vedada,
pois, sua converso em agravo retido nos termos do art. 527, II, uma questo,
posta pela Lei n. 10.352/2001, sobrevive, a despeito das inovaes trazidas pela
Lei n. 11.187/2005.
Toda a vez que o relator indeferir o efeito suspensivo ou a chamada tutela
antecipada recursal (inciso III do art. 527) ele deve determinar a converso do
agravo de instrumento em retido (inciso II do art. 527)? Penso que no. Deve ser
evitada a sobreposio dos juzos decisrios do relator em um e em outro caso,
mesmo naqueles casos em que o fator urgncia mostrar-se presente e decisivo
para um e para outro. Explico-me.
No h vinculao necessria entre o processamento imediato do agravo
na forma de instrumento e a atribuio de efeito suspensivo ou a antecipao dos
efeitos da tutela recursal. So coisas diferentes, cada uma voltada realizao de
uma finalidade processual prpria. certo que a converso do agravo de
instrumento em retido justifica-se porque no h, no entendimento do relator,
necessidade de reexame imediato da interlocutria questionada, isto , ele, o
relator, no verifica nenhuma probabilidade de a deciso causar leso grave e de
difcil reparao ao agravante, no v, para empregar a expresso usual,
periculum in mora que justifique o seu reexame imediato. Tambm certo que a
no atribuio de efeito suspensivo ou o pedido de tutela antecipada recursal pode
justificar-se pela ausncia de uma situao periclitante.
Ocorre, entretanto, que h outras situaes, para uma e para outra hiptese,
que nada tm a ver com a existncia de urgncia. Assim, nos casos de
inadmisso da apelao, em que a imposio do agravo de instrumento (e no
retido) justifica-se por outras razes (v. n. 4, supra), e nos casos de antecipao
dos efeitos da tutela jurisdicional em que o pedido feito no com base no art.
273, I, mas com fundamento no inciso II ou do 6 do art. 273, todos do Cdigo
de Processo Civil. Tambm nestes casos, no se est tratando de urgncia
propriamente dita, no, pelo menos, em primeiro plano e de forma explcita.
Assim, o que se verifica que, a par de nem sempre as hipteses dos
incisos II e III do art. 527 reclamarem, para serem praticadas, o que o legislador
identificou como leso grave e de difcil reparao, mesmo nos casos em que
h este critrio, nem por isto a ausncia de periculum in mora para deixar de
atribuir efeito suspensivo ao recurso significar a converso do agravo de
instrumento em retido.
O que correto destacar que as situaes descritas no inciso III do art.
527 reclamam, nos casos de periculum in mora, o proferimento de uma deciso
ainda mais rpida e, por isto mesmo, mais rarefeita (menos completa, menos
acabada, menos profunda do ponto de vista da cognio) do relator. Trata-se de
uma urgncia, por assim dizer, que se sobrepe que exige o processamento
imediato do agravo, que vem antes dela. Uma urgncia-urgentssima, para
empregar expresso que conhecemos, todos, do nosso processo legislativo.
Assim, seja porque os juzos de cognio de cada uma das hipteses dos
incisos II e III do art. 527 so, por definio, diversos e porque nem sempre o
processamento do agravo de instrumento ou a antecipao dos efeitos da tutela
recursal repousa em uma situao que envolva urgncia (periculum in
mora), no vejo como vincular uma deciso outra: no porque se nega
efeito suspensivo ao recurso que, ipso facto, o processamento do agravo na sua
forma de instrumento dever ser recusado. Pode ser que no haja uma situao
de urgncia imediata a ser tutelada (efeito suspensivo), mas que reclame um
julgamento para breve (manuteno do agravo em sua forma de instrumento).
H dano a ser debelado mas no um dano imediato. Trata-se de um dano que no
se consumar no prazo em que o agravo, desde que processado na sua forma de
instrumento, ser julgado que, em termos ideais, dever ser em 30 dias contados
da intimao do agravado para oferecimento das contra-razes (art. 528). Em
casos como estes, correto o indeferimento do efeito suspensivo ou da
antecipao dos efeitos da tutela recursal (art. 527, III), falta de um muito
intenso periculum in mora (urgncia-urgentssima). No me parece, contudo, s
por isto, correta a converso do agravo de instrumento em retido, determinando-
se o envio dos autos respectivos para o juzo de primeiro grau de jurisdio.

8. A oitiva do agravado

De acordo com o inciso V do art. 527, na sua atual redao, o agravado


ser intimado para apresentar suas contra-razes no prazo de 10 dias por
intermdio de seu advogado. A intimao ser feita pela imprensa oficial nas
comarcas (e sees judicirias) que so sedes de Tribunal e naqueles casos em
que estes expedientes sejam regularmente feitos daquela forma. Caso contrrio,
dever o advogado ser intimado por ofcio registrado com aviso de recebimento.
O dispositivo vai alm.
Fazendo expressa remisso ao art. 525, 2, destaca que a resposta do
agravado pode ser apresentada pelo correio, desde que postada no prazo de 10
dias, apresentada diretamente ao Tribunal ou, ainda, desde que haja lei local
neste sentido, de outra forma. Assim, no caso da justia do Estado de So Paulo,
por exemplo, vivel que as contra-razes de agravo sejam apresentadas pelo
protocolo centralizado (integrado) regulamentado pela Lei estadual n. 11.336, de
26 de fevereiro de 2003. Um advogado da comarca de So Sebastio, litoral
norte do Estado de So Paulo, ilustro a hiptese, no precisa subir a serra para
protocolar a sua resposta. Caso no a queira enviar pelo correio, poder dirigir-se
ao frum daquela comarca e protocolar a petio l mesmo. Desde que o faa
no prazo, ainda que a pea demore mais alguns dias para chegar ao Tribunal de
Justia na capital, a apresentao da resposta tempestiva.
H mais no art. 527, V. O dispositivo deixa claro que o agravado pode
juntar, em suas contra-razes, a documentao que entender conveniente. A
redao difere da anterior, alterada pela Lei n. 10.352/2001, que fazia meno a
cpias das peas que entender convenientes. H diferena entre as regras?
Minha resposta positiva. Parece-me que a regra atual mais ampla do
que a anterior, pelo menos no seu sentido literal. que o texto anterior dava azo
ao entendimento de que por cpias s podiam ser entendidas as peas
formadoras dos prprios autos em que a deciso agravada tivesse sido proferida.
Agora, fazendo-se meno a documentao, d-se espao, mesmo que
limitada a anlise letra do dispositivo, a que qualquer documento, mesmo que
no constante dos autos em que proferida a deciso recorrida, possa integrar os
autos do agravo de instrumento.
Admitindo-se a correo deste entendimento, com o qual concordo
expressamente, mister que o agravante tenha vista dos autos do agravo de
instrumento para que ele se manifeste sobre o novo documento apresentado pelo
agravado em suas contra-razes? A isto impem o princpio do contraditrio e, no
plano infraconstitucional, a regra genrica do art. 398 do Cdigo de Processo
Civil. Mesmo que o art. 527, que se ocupa de traar o procedimento do agravo de
instrumento perante o relator e o Tribunal, no preveja a hiptese, esta nova
oitiva do agravante , pelas razes que acabei de expor, irrecusvel. Ademais,
por ocasio do pedido de informaes a que se refere o inciso IV do art. 527, a
oitiva do agravante sobre os novos documentos carreados aos autos do
instrumento pelo agravado no ter o condo de criar maiores delongas no
procedimento do recurso e seu ulterior julgamento.

9. A oitiva do Ministrio Pblico e o procedimento do agravo de


instrumento

As modificaes do inciso VI justificam-se apenas para que as remisses


feitas pelo dispositivo na redao que lhe deu a Lei 10.352/2001 passem a atender
s alteraes promovidas pela Lei n. 11.187/2005. O dispositivo ocupa-se,
fundamentalmente, de estabelecer, na linha dos incisos que a ele so anteriores, o
procedimento que o agravo de instrumento ter no mbito dos Tribunais.
Deste modo, subtraindo-se a remisso aos incisos I e II do art. 527, o
legislador mais recente ocupou-se em prever a oitiva do Ministrio Pblico (que
atuar no feito, se for o caso, para os fins do art. 82 do Cdigo de Processo Civil)
somente naqueles casos em que o agravo, interposto na forma de instrumento,
tenha o seu processamento aceito nesta forma.
Nos casos de rejeio liminar (inciso I do art. 527) e de converso do
agravo de instrumento em retido (inciso II do art. 527), dado que o agravo de
instrumento no ser julgado de imediato, no h razo para ouvir, desde logo, o
Ministrio Pblico. Ele, quando for o caso, j ser ouvido por ocasio da
apelao se no for ele o apelante, mesmo que na qualidade de custos legis
, oportunidade na qual se manifestar sobre o agravo retido, analisando, dentre
outras circunstncias, se o caso de conhecimento do recurso diante da regra do
caput do art. 523 ou de julg-lo prejudicado.
Contrariamente, desde que o agravo prossiga, perante o Tribunal, na forma
de instrumento, o Ministrio Pblico quando presente alguma das situaes
que a lei exige sua participao (da a meno que fiz, amplamente, ao art. 82)
intervir aps as contra-razes do agravado e, se for o caso, j com as
informaes devidamente prestadas pelo juzo de primeiro grau de jurisdio.
Aplica-se espcie, destarte, a regra mais genrica do art. 83, I.
Mesmo nos casos em que o relator negar a atribuio de efeito suspensivo
ou negar a antecipao dos efeitos da tutela recursal, situaes que, analisei no n.
7.1, supra, no impem e no significam necessariamente a converso do agravo
para a sua forma retida, o Ministrio Pblico ter vista dos autos nas mesmas
condies desde que seja o caso.

10. A irrecorribilidade da deciso do relator

De acordo com o pargrafo nico do art. 527 e aqui estamos diante de


uma radical novidade trazida pela Lei n. 11.187/2005 , a deciso do relator que
determinar a converso do agravo interposto na forma por instrumento em
agravo retido e a deciso que atribuir ou negar efeito suspensivo ou, ainda,
deferir ou indeferir a antecipao dos efeitos da tutela recursal s podem ser
reformadas no julgamento do agravo, salvo se o relator a reconsiderar. A lei no
quis dizer de forma expressa, mas est dito de forma suficientemente clara:
aquelas decises monocrticas so irrecorrveis de imediato. Tanto assim que a
parte final do inciso II do art. 527, na redao que lhe deu a Lei n. 10.325/2001,
que previa expressamente a possibilidade de interposio de recurso da deciso
monocrtica do relator (agravo interno) que convertia o agravo de instrumento
em retido no foi repetida na atual redao dada quele dispositivo (v. n. 7,
supra).
Diversos os questionamentos e as dvidas a que a atual redao do
dispositivo rende ensejo. A primeira, verdadeiramente prejudicial s demais, a
seguinte: constitucional uma regra como a que ocupa hoje o pargrafo nico do
art. 527? dado lei dizer que no cabe o que passou a ser chamado de agravo
interno em determinados casos?
A resposta adequada a esta pergunta depende da soluo de uma outra: h
um princpio do duplo grau de jurisdio garantido na Constituio? E se sim,
no que ele consiste?
Minha resposta que, sim, existe um princpio do duplo grau de jurisdio
na Constituio Federal e ele significa, no que interessa para os presentes
comentrios, a possibilidade de os Tribunais reexaminarem as decises
proferidas pelos juzos inferiores. No caso de decises interlocutrias, a aplicao
deste princpio significa que elas so recorrveis para reexame perante os
Tribunais. E, no mbito dos Tribunais, sua incidncia s pode significar a
possibilidade de contraste das decises tomadas isoladamente pelos seus
membros perante o rgo colegiado respectivo. Alguns autores vm chamando
isto de princpio da colegialidade das decises no mbito dos Tribunais. Bem
entendidas as coisas descritas pelos mais diversos nomes, no h por que tirar-
lhes a razo. O que importa, de qualquer sorte, a idia de que as decises
monocrticas proferidas no mbito dos Tribunais so recorrveis, sempre
recorrveis, para o rgo colegiado competente. neste ltimo enfoque que o
princpio do duplo grau de jurisdio, ainda que com as vestes de um princpio
da colegialidade, interessa para o desenvolvimento destes comentrios.
Compartilho do entendimento que acabou por prevalecer na doutrina e na
jurisprudncia de que no agride nenhum princpio constitucional do processo a
circunstncia de a lei, rente concretizao de outros valores constitucionais do
processo celeridade e racionalidade nos julgamentos, por exemplo , dispor
que, no mbito dos Tribunais, decida-se de forma isolada (monocraticamente),
desde que a lei preveja uma forma suficiente de contraste desta deciso perante
o rgo colegiado. O chamado agravo interno veio para desempenhar esta
funo desde a primeira vez que a nossa lei ocupou-se dele, fazendo, aqui,
referncia ao art. 39 da Lei n. 8.038/1990. Nestas condies, a deciso
monocrtica do relator deveria ser entendida mais como uma tcnica de
antecipao do julgamento colegiado por um de seus membros do que uma
deciso singular e incontrastvel. Antecipa-se, em determinadas circunstncias,
aquilo que o colegiado entende firme e uniforme, facultando-se, de qualquer
sorte, que aquele mesmo rgo verifique a correo da deciso isolada.
O problema trazido pela Lei n. 11.187/2005 que ela vedou expressamente
o cabimento do agravo interno, deixando margem s questes que abriram
espao para estas reflexes.
Quando destaco que, na minha opinio, o princpio do duplo grau de
jurisdio sim um princpio constitucional do processo, dizer, parte
integrante do modelo constitucional do processo, quero dizer que ele um
valor arraigado na cultura daquele que milita no foro diuturnamente. Faz parte
daquele que est no dia-a-dia forense a utilizao de agravos para contrastar as
mais diversas decises interlocutrias, inclusive aquelas proferidas no mbito dos
Tribunais. Contrastam-se decises interlocutrias no plano vertical (do primeiro
para o segundo grau de jurisdio, este o papel do agravo de instrumento) e
contrastam-se decises interlocutrias no plano horizontal (no prprio segundo
grau de jurisdio, este o papel que vem sendo desempenhado pelo chamado
agravo interno). este o valor, pelo menos por ora, prevalecente.
Porque os princpios constitucionais devem ser entendidos como valores
e como todos os valores, mutveis ao longo do tempo , que no aceito como
crtica ao que escrevi at agora lembrar que o sistema recursal das
interlocutrias no mbito do processo do trabalho ou no mbito processual penal
diverso e que ningum o critica, pelo contrrio, so, cada um a seu modo, motivo
de aplausos. Estou tratando de processo civil. dos valores e da cultura
predominantes no processo civil brasileiro que estou a tratar e no daqueles
outros sistemas processuais civis, que, embora extraiam, da mesma Constituio
Federal, o seu modelo constitucional do processo, fazem-no levando em conta
seus prprios valores e sua prpria cultura; seus prprios usos e costumes.
Assim, enquanto for preponderante o entendimento e, friso, estou
tratando do processo civil de que toda interlocutria recorrvel e que, no
mbito dos Tribunais, toda interlocutria proferida monocraticamente
contrastvel pelo colegiado, a vedao imposta pelo pargrafo nico do art. 527
inconstitucional. Ela agride o que em geral chamado de duplo grau de
jurisdio ou, segundo alguns, de princpio da colegialidade, e, por isto, no
pode prevalecer. como se a vedao do pargrafo nico do art. 527 no
existisse. O agravante que se v prejudicado com a deciso do relator proferida
nos moldes dos incisos II ou III do art. 527 pode, no prazo de 5 dias, apresentar o
recurso de agravo interno ao rgo colegiado competente.
De toda a sorte, seria bastante frustrante tecer apenas estes comentrios ao
dispositivo em sua atual redao. Seria, para dizer o mnimo, ir de encontro
minha prpria proposta de trabalho de problematizar, na medida em que o
consigo, as situaes de interpretao e aplicao das regras modificadas pela
Lei n. 11.232/2005 e, no que interessa mais de perto aqui, pela Lei n. 11.187/2005.
Assim, rente minha proposta inicial, assumindo a constitucionalidade do
dispositivo, fica aberta a questo sobre o que o agravante pode fazer diante do
proferimento de uma deciso que lhe seja negativa na forma dos incisos II ou III
do art. 527: o agravante interps agravo de instrumento e o relator determinou
sua converso em agravo retido ou, o que d no mesmo para fins de exposio,
requereu efeito suspensivo na tramitao de seu agravo (ou requereu, diante da
negativa de um pedido, que se desse provimento antecipadamente ao agravo) e o
relator indeferiu seu pleito. O que o agravante pode fazer?
As alternativas possveis so, a meu ver: (1) no h o que fazer e, por isto, o
agravante no faz nada; (2) o agravante apresenta um pedido de
reconsiderao; (3) o agravante interpe agravo interno; (4) o agravante
interpe agravo regimental; (5) o agravante impetra mandado de segurana
contra o ato do relator; (6) o agravante interpe recurso especial e/ou
extraordinrio. Para as situaes em que alguma pessoa estatal estiver envolvida
nos casos de direito processual pblico, portanto h uma stima
alternativa, qual seja, (7) a apresentao, perante a Presidncia do Supremo
Tribunal Federal e/ou do Superior Tribunal de Justia, de pedido de suspenso de
segurana. Apresento-a no n. 10.7, infra, penitenciando-me de no t-la
enxergado desde a 1 edio do trabalho.
Antes de analisar cada uma destas sete alternativas, cabe fazer uma
ressalva. A irrecorribilidade de que trata o pargrafo nico do art. 527 deve ser
entendida, no que diz respeito aos casos do inciso III do caput deste artigo,
indistintamente quer se trate de atribuio ou de negao do efeito suspensivo ou
da tutela antecipada recursal. Todas as alternativas examinadas daqui em diante,
tm pertinncia para os casos em que o agravante requer a atribuio de efeito
suspensivo a seu agravo ou a antecipao da tutela recursal e v seu pedido
negado (e este o padro assumido na exposio dos nmeros seguintes) ou para
a hiptese inversa: o efeito suspensivo (ou a antecipao da pretenso recursal)
concedido em ateno ao pedido do agravante. O pargrafo nico do art. 527
est a vedar a apresentao de recurso pelo agravado tambm neste caso.
dizer de forma bem direta: a deciso proferida pelo relator ao receber o
recurso de agravo de instrumento para atribuir ou negar efeito suspensivo sua
tramitao (inciso III do art. 527) ou, ainda, para deferir ou indeferir, em
antecipao de tutela, total ou parcialmente, a pretenso recursal (ainda o inciso
III do art. 527) irrecorrvel pelo agravante e pelo agravado.
E fao, aqui, um adendo ressalva: no que diz respeito hiptese do inciso
II do art. 527, converso do agravo de instrumento em retido, no h sequer
como vislumbrar interesse jurdico para o agravado apresentar qualquer recurso.
Basta, neste sentido, entender a hiptese como de irrecorribilidade para o
agravante.
Feita a ressalva, feito o respectivo adendo, passo anlise de cada uma das
alternativas j enumeradas acima.

10.1 A observncia da deciso do pargrafo nico do art. 527


A nica alternativa que merece aprovao, sem maiores consideraes,
assumindo-se a constitucionalidade do dispositivo, a primeira. No h nada para
ser feito. No, pelo menos, de imediato, to logo o agravante seja intimado da
deciso que determinou a converso do agravo de instrumento em retido ou que
negar efeito suspensivo ou a antecipao da tutela recursal. A deciso
monocrtica, em qualquer um destes casos, deve ser observada, acatada e
respeitada. Se constitucional dizer que, no mbito dos Tribunais, decide-se
sozinho, no h o que fazer a no ser observar, acatando e respeitando, o que foi
decidido.
Mas e se a deciso for errada, for abusiva, for daquelas teratolgicas?
No caberia, mesmo nestes casos, algum recurso? A resposta, assumida a
constitucionalidade do pargrafo nico do art. 527, uma s e negativa. Se
cabe ao relator, sozinho, decidir e ele decidiu, no h por que pretender
reexaminar a deciso. No h direito subjetivo pblico para tanto. tudo passvel
de ser resumido em uma questo de competncia: a quem compete decidir? Ao
relator e a mais ningum. Logo, o que o relator decidiu, est decidido. Se bem ou
mal, certo ou errado, com ou sem teratologia, so apreciaes subjetivas que no
devem abalar o sistema recursal.
E o mandado de segurana contra ato judicial? No cabe mandado de
segurana contra ato judicial toda a vez que no cabe recurso nenhum? Minha
resposta: no. Mandado de segurana contra ato judicial no serve para burlar o
sistema recursal. Ele serve para ampliar eventuais estreitezas ou armadilhas do
sistema recursal esta a doutrina do mandado de segurana contra ato
judicial que deve ser aceita e observada e o caso no de estreiteza ou de
estrangulamento do sistema recursal; o caso , coerentemente com a premissa
da exposio deste nmero, de no-cabimento do recurso nas hipteses
apontadas no pargrafo nico do art. 527, coisa bem diferente, entendida a
irrecor ribilidade contida no dispositivo na forma ampla que acabei de ressalvar.

10.2 Pedido de reconsiderao


A segunda alternativa, a do pedido de reconsiderao, no me parece
despropositada, muito pelo contrrio. Ela se justifica, at mesmo, pela redao
do pargrafo nico do art. 527, quando nele se l que a deciso monocrtica do
relator s passvel de reforma no momento do julgamento, salvo se o prprio
relator a reconsiderar. O texto em itlico est a evidenciar que a prpria lei
assumiu o cabimento do chamado pedido de reconsiderao. Ou, quando
menos, a lei admitiu a possibilidade de o relator reconsiderar a deciso que
proferiu mesmo sem o tal pedido de reconsiderao.
O problema com esta alternativa que pedido de reconsiderao no
recurso e dizer que ele no recurso significa dizer que no h regime jurdico
para disciplinar a sua prtica. como se dissesse que o pedido de
reconsiderao por no ser recurso no viabiliza, para aquele que o apresenta,
direito subjetivo quanto sua apreciao. Se, apresentado, ele for levado em
conta, determinando, at mesmo, a reconsiderao da deciso, excelente para o
interessado. Caso contrrio, no h nada para fazer, a no ser esperar o
julgamento do agravo que, na perspectiva daquele que busca a reviso das
decises proferidas com fundamento nos incisos II e III do art. 527 ser, por
definio, tardio.
Por esta razo, mesmo que se possa enxergar no pargrafo nico do art.
527 a pertinncia de se apresentar, ao relator, um pedido de reconsiderao,
ainda que com uma pertinente apologia ao juzo de retratao inerente ao
julgamento do recurso de agravo (com o que concordo), o problema que disto
no decorre nenhuma segurana, para aquele que o apresentou, de que seu
pedido ser apreciado e mesmo que sim, que o seja tempestivamente.
Esta tempestividade do reexame convida a uma breve reflexo. Vale o
destaque, a este respeito, que a previso do pargrafo nico do art. 527, de que a
deciso monocrtica passvel de reforma no momento do julgamento do
agravo, claramente incua tanto nos casos do inciso II como nos do inciso III
do art. 527.
Se se determinar a converso do agravo de instrumento em retido, o
julgamento do agravo ter que aguardar o da apelao (art. 523, caput). Se se
indeferir a atribuio de efeito suspensivo ou a antecipao da tutela que se
pretende obter com a interposio do agravo de instrumento, sua atribuio a
final, quando do julgamento do recurso, tambm incua porque, neste caso, a
deciso a ser proferida pelo rgo julgador substituir (art. 512) a deciso
interlocutria agravada, sendo desnecessrio falar-se, neste instante
procedimental, em exerccio da tutela de urgncia. A concluso a mesma nos
casos de atribuio do efeito suspensivo ou de antecipao dos efeitos da tutela
recursal, aplicando, aqui, a ressalva que lancei no n. 10, supra. Postergar o
exame destas decises para depois , por definio, situao que tem tudo para
criar, ao agravante (ou ao agravado), situao de leso ou de ameaa a direito
seu. negar tutela jurisdicional oportuna e efetiva porque intempestiva.
correto dizer que a previso do pargrafo nico do art. 527 representa o
que em alguns Tribunais vinha sendo praticado. Era (e, com a nova lei, h espao
de sobra para continuar a ser) bastante comum que o relator recebesse o pedido
de reconsiderao to logo proferisse a deciso negativa e que s o apreciasse
quando do julgamento do agravo. A prtica, pelas mesmas razes que vim de
expor, no resiste sua anlise do ponto de vista de uma tutela jurisdicional
eficaz. Por isto mesmo que no me parece esta segunda alternativa digna de
destaque e de uso seguro no dia-a-dia do foro.

10.3 Agravo interno


A terceira alternativa que ventilei acima o chamado agravo interno,
assim entendido o agravo interponvel das decises monocrticas proferidas no
mbito dos Tribunais visando ao seu reexame pelo rgo colegiado competente.
difcil sustentar que cabe o agravo interno quando a Lei n. 11.187/2005 veio
para dizer, no pargrafo nico do art. 527, justamente o contrrio. E evito, a
propsito, a tentao de defender que, no caso do inciso III do dispositivo, a
irrecorribilidade deve ser entendida restritivamente, isto , somente nos casos
em que for atribudo efeito suspensivo ou for deferida a antecipao da tutela
recursal, acolhendo o pedido do agravante. Embora a letra do pargrafo nico
possa conduzir a uma tal interpretao afinal de contas, o inciso III fala em
atribuir e deferir e no em no-atribuir e indeferir , descarto-a pelas
razes que escrevi na ressalva que fecha o n. 10, supra.
Por todas estas razes que, em nome do que acentuei desde o incio dos
comentrios ao art. 522, caput (v. n. 1 dos comentrios quele dispositivo),
parece-me no s vivel sustentar o contrrio do que a lei diz ou pode pretender
querer dizer mas, mais do que isto, necessrio. Por mais absurda que parea uma
tal iniciativa. E mesmo assumindo a constitucionalidade do dispositivo como fiz
de incio, para que o exame da problematizao de sua aplicao prtica seja o
mais completo, no vejo como fugir, neste nmero, do exame das conseqncias
de sua desarmonia com o modelo constitucional do processo.
Em nome do princpio do duplo grau de jurisdio, assim entendido o que,
sobre ele, escrevi acima que entendia, forte no chamado princpio da
colegialidade, nada mais coerente que recusar aplicao vedao da lei. No
deve causar espanto a ningum esta soluo. S estou recusando a aplicao de
uma lei porque a reputo inconstitucional. Isto palmar em direito mesmo quando
no se tem conscincia de que s se pode pensar direito (qualquer direito, no s
o processual civil) desde a Constituio Federal, levando-se em conta seu
modelo constitucional.
Assim, em sentido radicalmente oposto ao que sustentei anteriormente,
recuso a constitucionalidade do pargrafo nico do art. 527, na redao que lhe
deu a Lei n. 11.187/2005, nos casos em que houver urgncia, isto , necessidade
de reexame imediato da deciso proferida pelo relator nas hipteses dos incisos
II e III do caput daquele dispositivo, sempre com a ressalva que fecha o n. 10,
supra. Assim entendido, o caso , a despeito da vedao legal, de agravo interno.
O cabimento do agravo, repito e enfatizo este entendimento, deriva do sistema
processual civil: de toda interlocutria cabe agravo; no mbito dos Tribunais, no
diverso. A nica diferena que se verifica a do regime jurdico deste agravo,
mas ele continua sendo o recurso que viabiliza o contraste de uma deciso
interlocutria. Aqui, o reexame colegiado da deciso singular proferida no
mbito dos tribunais.
E para evitar que o texto do pargrafo nico do art. 527 seja de todo intil,
h o que aproveitar nele. Quando ele acentua que a deciso do relator, nas
hipteses que estou tratando, s passvel de reforma no momento do
julgamento do agravo, salvo se o prprio relator a reconsiderar, possvel e,
creio, at mesmo desejvel, sustentar que este indicativo da lei quer significar
que a interposio do agravo interno viabilizar, em juzo de retratao inerente a
qualquer agravo (retido, de instrumento ou interno), que o relator
reconsidere a deciso que acabou de proferir. Caso no a reconsidere, que d
andamento ao agravo interno para que o rgo colegiado respectivo julgue-o to
logo a parte contrria seja ouvida sobre o recurso.
Mas isto no significa dizer que a hiptese acaba sendo contrastada pela
apresentao de um pedido de reconsiderao? A soluo aqui ventilada no
contradiz o descarte da segunda alternativa, qual me voltei anteriormente
no n. 10.2?
Penso que no. Pedidos de reconsiderao e agravos internos no so
a mesma coisa. Este recurso, derivado do sistema do Cdigo de Processo Civil;
aquele no, mero sucedneo recursal que no tem nenhuma disciplina
especfica na nossa lei processual civil. O que h de comum nestas duas
iniciativas que, no mbito do agravo interno, dado a quem proferiu a deciso
a possibilidade de retratar-se dela. Mas uma tal retratao deriva da interposio
do prprio agravo (de qualquer agravo, alis) e seu no atendimento gera, ao
agravante, o (direito ao) julgamento colegiado do seu inconformismo, coisa que
no se d para o chamado pedido de reconsiderao.

10.4 Agravo regimental


Uma variante para o que acabei de escrever faz as vezes da quarta
alternativa, qual seja, o cabimento do que usualmente chamado de agravo
regimental para contrastar o ato monocrtico do relator que nega seguimento ao
agravo na forma de instrumento ou que nega a ele efeito suspensivo ou a
antecipao dos efeitos da tutela recursal nele pretendido ou, ainda, que o
concede.
Em minha opinio, a alternativa deve ser descartada enfaticamente. No
obstante ser bastante comum a previso dos chamados agravos regimentais
nos regimentos internos de diversos Tribunais, ela violenta escancaradamente a
Constituio Federal. S lei e lei federal pode criar regras de processo (art.
22, I, da Constituio Federal). E mesmo que se quisesse supor que regras
recursais pudessem ser encartadas no conceito de regras procedimentais
discusso interessantssima e pertinente para o desenvolvimento de um estudo
verdadeiramente constitucional do processo, mas que transborda e muito dos
limites do presente trabalho , a regulamentao da hiptese reclamaria lei
estadual (art. 24, XI, da Constituio Federal), o que no se confunde com
regimentos internos dos Tribunais, normas infralegais.
Ademais, a prtica deve ser descartada porque ela pressuporia a previso
de uma tal modalidade de agravo em cada um dos Regimentos Internos de todos
os Tribunais de Justia e Regionais Federais do Brasil, em nome do princpio da
isonomia, o que no condiz com a realidade. E, para voltar ao que escrevi no
pargrafo anterior, caso condissesse, as previses seriam inconstitucionais. A
soluo agride, destarte, o modelo constitucional do processo e, por isto, deve ser
afastada.
O que me parece positivo de ser destacado no que pode ser identificado
como uma inegvel prtica de agravos regimentais reside no que escrevi
com mais vagar no n. 10, supra. A tolerncia generalizada com a previso e, em
boa parte dos casos, com a utilizao efetiva e concreta destes agravos
representativa do que escrevi naquele espao. Culturalmente, quem milita no
foro civil habituou-se com a recorribilidade plena das interlocutrias inclusive no
mbito dos Tribunais. Enquanto for este o valor predominante e, para frisar o
que quero dizer, basta analisar uns bons pares de Regimentos Internos dos nossos
Tribunais estaduais, federais e superiores, para verificar que eles continuam a
prever agravos regimentais para as mais diversas decises monocrticas , a lei
no pode impor, pura e simplesmente, uma soluo diversa.
Vale, a propsito, destacar tambm aqui o que escrevi no final do n. 10.2.
O pargrafo nico do art. 527, fiel prtica generalizada dos agravos
regimentais, prev que, quando do julgamento (final) do agravo, sejam
apreciados eventuais pedidos de reconsiderao. Como muitas vezes estes
pedidos assumem as vestes dos agravos regimentais porque so previstos nos
Regimentos de certos Tribunais , bastante comum que o relator receba o
agravo regimental declarando que se pronunciar sobre ele a final. Pelas
mesmas razes que tambm escrevi no mesmo n. 10.2, o exame do
inconformismo, nestas condies, ser tardio e, no fossem todos os bices
levantados at aqui, ele seria bastante para rejeitar a adoo desta alternativa.

10.5 Mandado de segurana contra ato judicial


A quinta alternativa traz a plo o tema do mandado de segurana contra ato
judicial.
No nego e nem poderia faz-lo o que mais de um autor chamou de
doutrina do mandado de segurana contra ato judicial. A pertinncia do tema
irrecusvel e o passado do nosso processo civil atesta sua existncia e uso
diuturno, de forma bastante intensa, vale frisar, em tempos idos no h muito, h
pouco mais de 10 anos dos dias presentes.
Sem querer, nesta sede, desenvolver qualquer nova teoria quanto ao
mandado de segurana contra ato judicial, o que releva para o debate da questo
destacada constatar que o cabimento do mandado de segurana contra ato
judicial pressupe o estrangulamento do sistema recursal a ponto de deixar um
direito carente de tutela efetiva, assim entendida aquela que tempestiva o
suficiente para evitar a consumao de leses ou ameaas a direito daquele que
pede ao Estado a prestao da tutela jurisdicional. E, assim mesmo, haver
aqueles que entendem que no basta a inoperatividade do sistema recursal. O
cabimento do writ contra ato judicial pressupe tambm a prtica de atos
judiciais teratolgicos que, nesta condio, tenham o condo de violar direitos
lquidos e certos dos jurisdicionados.
Assumindo, como assumo, uma postura mais liberal, mais flexvel,
menos presa letra da lei, porque concebida diretamente do modelo
constitucional do processo, da interpretao do sistema processual civil relativo
ao recurso de agravo, dando, conseqentemente, a interpretao que emprestei
acima para o cabimento do agravo em suas diversas modalidades (retido, por
instrumento e, o que interessa mais de perto para o pargrafo nico do art. 527,
interno), no sobra espao para o uso do mandado de segurana contra ato
judicial.
No h, partindo de onde parto, lacuna ou, quando menos, ineficcia do
sistema recursal criada pelo pargrafo nico do art. 527 a ser preenchida pelo
uso do mandado de segurana contra ato judicial. Ao sustentar, como sustento,
que o no-cabimento do agravo interno l imposto pela lei inconstitucional e
que, a despeito da vedao legal, o agravo interno deve ser interposto para o
contraste colegiado do ato monocrtico proferido com fundamento nos incisos II
e III do art. 527, no h razo para o cabimento do mandado de segurana contra
ato judicial.
A interpretao mais generosa que proponho para o aproveitamento do
sistema recursal afasta, por si s, a necessidade do emprego do mandado de
segurana contra ato judicial, forte no que, na minha opinio, bastante bem
resolvido pelo art. 5, II, da Lei n. 1.533/1951, que rege o mandado de segurana,
quando lido, como no poderia deixar de ser, no seu contexto adequado. Para
todos os fins, como se no houvesse a vedao da lei, que no pode prevalecer,
convm frisar, sobre o modelo constitucional do processo.
De resto, o critrio da teratologia do ato judicial a ensejar o cabimento
do mandado de segurana contra ato judicial tem o condo, j acentuei isto
acima, de criar um subjetivismo absolutamente indesejvel sobre qual rgo
jurisdicional tem competncia para decidir qual caso e por quais motivos.
A questo, a meu ver, de a lei admitir, ou no, a recorribilidade do ato e,
um pouco mais do que isto, sobre se a lei pode admitir, no plano dos Tribunais,
atos monocrticos incontrastveis pelo rgo colegiado competente. Na exata
medida em que se assuma que a lei pode disciplinar que o relator quem decide
e que desta sua deciso no h controle (no h recurso), a lei assumiu o risco de
que o relator possa vir a proferir uma deciso que, no exame de um outro (ou de
qualquer um), seja teratolgica, verdadeiramente absurda. Mas, friso a idia,
foi a lei quem assumiu este risco e, entendendo tal assuno conforme
Constituio Federal, no vejo como possa sobrar algum espao para o mandado
de segurana contra ato judicial.
Tambm por este fundamento, portanto, s me resta descartar a
pertinncia do uso do mandado de segurana contra ato judicial, mantendo-me
fiel premissa que parece-me mais correta e afinada ao modelo constitucional
do processo.
Partindo, portanto, das premissas de exposio das quais parto no tenho
como admitir o emprego do mandado de segurana contra ato judicial, no
tenho, friso a idia, como admitir a necessidade do mandado de segurana contra
ato judicial porque a sua funo pode (e deve) ser suficientemente
desempenhada pelo agravo interno, no obstante a vedao do pargrafo nico
do art. 527 (v. n. 10.3). Enfatizo: o contraste colegiado do ato monocrtico a que
se referem os incisos II e III do art. 527 deve se dar por agravo interno, devendo
ser recusada aplicao vedao do pargrafo nico do mesmo dispositivo
porque inconstitucional (v. n. 10.3, supra). Para mim, a interpretao correta a
ser dada hiptese a que d preferncia a um maior rendimento do sistema
recursal codificado (mesmo com tantas e to freqentes alteraes), afinando-o
s diretrizes constitucionais, recusando, destarte, qualquer pecha de inoperncia
ou carncia de tutela naquele sistema o que, repito, por si s, afasta a necessidade
e a pertinncia do uso do mandado de segurana contra ato judicial.

10.6 Recurso extraordinrio e/ou especial


A sexta alternativa a interposio de recurso especial e/ou extraordinrio
contra o ato do relator a que se refere o pargrafo nico do art. 527. Esta
alternativa, que pode parecer razoavelmente esdrxula aps um primeiro exame
da matria, parece-me bastante pertinente e, a meu ver, relaciona-se bastante
bem quilo que o pargrafo nico do art 527, na redao que lhe deu a Lei n.
11.187/2005, efetivamente quer. Explico-me.
Admitindo, para fins de exposio, que no h qualquer pecha de
inconstitucionalidade no pargrafo nico do art. 527, uma coisa deve ficar muito
clara, qual seja, a de que o ato do relator do agravo de instrumento que
determinar sua converso em retido ou que negar o efeito suspensivo ou a
antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional requerido pelo agravante (ou
atribu-los) incontrastvel no mbito dos Tribunais. o que se l do dispositivo,
interpretando-o de forma direta: no cabe agravo interno do ato do relator nos
casos dos incisos II e III do caput do art. 527.
Se no cabe nenhum recurso perante os Tribunais e descartando o
cabimento do mandado de segurana contra ato judicial para fins de exposio,
destacando, para tanto, a conformidade da regra legal com o modelo
constitucional do processo em toda sua plenitude, a nica soluo a que se pode
chegar, coerentemente, para aqueles que, embora reconheam a correo da
regra, no se conformam com a falta de previso de alguma forma de contraste
da deciso do relator nos casos apontados, admitir o recurso extraordinrio ou o
recurso especial para aquela finalidade.
Sim, porque, de acordo com os arts. 102, III, e 105, III, ambos da
Constituio Federal, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia
tm competncia para julgar, em sede de recurso extraordinrio e especial,
respectivamente, as causas decididas em nica ou ltima instncia que incidam
nas hipteses descritas nas alneas de cada um daqueles dispositivos
constitucionais. Assim, desde que a deciso monocrtica do relator possa ser
encartada em um daqueles permissivos, o cabimento do recurso extraordinrio e
do recurso especial irrecusvel.
Um bice que poderia ser levantado especificamente quanto ao cabimento
do recurso especial diz respeito previso do inciso III do art. 105, da
Constituio Federal. O dispositivo, diferentemente, no particular, do que, para o
Supremo Tribunal Federal, reserva o art. 102, III, da Constituio, exige que o
cabimento do especial pressuponha causas decididas, em nica ou ltima
instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do
Distrito Federal e Territrios (a redao a que lhe deu a Emenda
Constitucional n. 45/2004). Lendo o dispositivo, algum poder destacar que a
deciso monocrtica do relator no pode ser entendida como deciso do Tribunal
e, por isto, o especial no tem cabimento, mesmo que se pudesse imaginar, na
deciso, alguma forma de violao lei federal.
Com o devido respeito, o bice aparente e deve ser descartado. que,
assumindo a constitucionalidade do pargrafo nico do art. 527, no h como
deixar de reconhecer, na mesma medida, que a deciso monocrtica do relator
faz as vezes da deciso do Tribunal; que ela, deciso singular, equivale, para
todos os fins, deciso dos Tribunais tal qual referida no inciso III do art. 105 da
Constituio Federal.
Desta forma, o reconhecimento quanto constitucionalidade do pargrafo
nico do art. 527, no sentido de que correta a opo legislativa de deixar sem
contraste, perante o rgo colegiado local, o ato monocrtico do relator proferido
para os fins dos incisos II ou III do art. 527, viabiliza o contraste direto daquele
ato perante o Supremo Tribunal e perante o Superior Tribunal de Justia porque
a lei quem, assumindo sempre a sua constitucionalidade, que trata a deciso
singular do relator como deciso que vale pelo Tribunal todo. O relator, para
todos os fins, representa o Tribunal. Fixada esta premissa (e a partir dela que se
desenvolve o presente nmero), a deciso do relator s pode equivaler para todos
os fins a uma deciso do Tribunal. Inclusive para fins de admissibilidade do
recurso especial.
O que interessa para que as vias do recurso extraordinrio e do recurso
especial estejam abertas isto que deve ser destacado, pondo as coisas na
ordem que as pus para fins de exposio que no caibam mais recursos
perante o prprio Tribunal, que no caibam mais recursos ordinrios (para me
valer de expresso bastante consagrada na nossa melhor doutrina sobre aqueles
recursos excepcionais), que no caibam mais recursos no plano horizontal,
perante o prprio Tribunal.
esta, a meu ver, a melhor interpretao que deve ser dada ao inciso III
do art. 102 e, a despeito da redao diferente no particular, tambm para o inciso
III do art. 105, ambos da Constituio Federal.
Tal alternativa, mesmo que aceita, pelas razes que acabei de expor, traz
consigo, entretanto, uma grande dificuldade. Refiro-me circunstncia de os
recursos extraordinrios e recursos especiais tirados de decises interlocutrias
em geral ficarem retidos nos autos e somente serem processados se o recorrente
os reiterar no prazo para a interposio do recurso contra a deciso final ou para
as contra-razes. o que dispe o art. 542, 3, do Cdigo de Processo Civil,
acrescentado pela Lei n. 9.756/1998.
Embora a incidncia da regra contida no art. 542, 3, do Cdigo de
Processo Civil, seja irrecusvel espcie (porque, em ltima anlise, a hiptese
de recurso especial ou extraordinrio interposto de uma deciso que,
sistematicamente falando, interlocutria e, mais do que isto, uma deciso
tomada no recurso interposto de interlocutria proferida no primeiro grau de
jurisdio), sempre me pareceu que a rigidez de seu enunciado deve ceder
espao para o processamento imediato dos recursos especiais e extraordinrios
quando a hiptese for de urgncia ou, quando menos e de forma mais ampla,
reclamar, ainda que por outro motivo, reexame imediato pelos Tribunais
Superiores. o que vem ocorrendo com bastante freqncia perante o Superior
Tribunal de Justia e com bem menos freqncia perante o Supremo Tribunal
Federal, at mesmo em funo das Smulas 634 e 635, com as aes
cautelares e requerimentos diversos ajuizados perante aquelas Cortes para
pleitear o destrancamento (o processamento imediato) daqueles recursos
retidos.
O que releva para destacar nesta sede que as dificuldades para o
processamento imediato dos recursos extraordinrios e especiais no significam
o seu no cabimento. Por isto, mesmo nos casos em que a aplicao da regra do
art. 542, 3, for irrecusvel e incua qualquer tentativa de flexibiliz-la, isto no
quer dizer que o que desenvolvi como sexta alternativa deva ser afastado. Os
recursos tero cabimento; s no viabilizaro o contraste imediato da deciso do
relator, embora, repito, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, muito
mais do que a do Supremo Tribunal Federal, esteja repleta de situaes em que a
flexibilizao daquela regra, que veda o acesso imediato quela Corte,
verdadeiramente impositiva.
De resto, em termos de jurisprudncia restritiva quanto ao cabimento do
que sustento, nesta sede, no h como deixar de lado a Smula 735 do Supremo
Tribunal Federal, segundo a qual no cabe recurso extraordinrio contra
acrdo que defere medida liminar. Pelas razes que desenvolvi neste nmero
no posso emprestar concordncia quele enunciado. Ele esbarra no comando
amplo do inciso III do art. 102 da Constituio Federal, que sempre foi
interpretado sem quaisquer ressalvas ao entendimento de que causas decididas
tambm podem ser entendidas como decises interlocutrias. De qualquer sorte,
no h por que duvidar de sua amplssima aplicao, mesmo pelo Superior
Tribunal de Justia, em direta proporo ao crescimento das variadas tentativas
de contrastar a deciso monocrtica proferida com fundamento nos incisos II e
III do art. 527 perante aqueles Tribunais Superiores. esperar para ver. O que
no vale a pena esperar, acredito eu, descartar o emprego da smula pela
interpretao literal de seu enunciado, prtica to comum quanto equivocada, j
que a deciso da qual aqui me ocupo monocrtica e, por isto, no reclama
manifestao colegiada, nica hbil para ser veiculada em acrdo (art. 163 do
CPC).

10.7 Suspenso de segurana


Uma outra alternativa que me parece digna de destaque, ainda que, pelas
razes que exponho, para descart-la, diz respeito suspenso de segurana.
Este instrumento, que sempre foi expressamente previsto entre ns como fator de
imunizao da eficcia das decises liminares ou finais proferidas contra o Poder
Pblico, tem cabimento toda vez que deciso jurisdicional tiver aptido para criar
grave leso ordem, sade, segurana e economia pblica, e visa
precipuamente, como o seu nome est a indicar, a mera suspenso dos efeitos
daquela deciso e no, propriamente, a sua reforma ou cassao.
Para facilitar a exposio, vale destacar a seguinte hiptese de anlise: a
particular, MAD, ajuiza ao em face do Estado de JRM. Pede a concesso de
tutela antecipada, forte na presena dos pressupostos autorizadores do art. 273, e
o magistrado indefere o pedido. A particular, MAD, interpe agravo de
instrumento e, com base no art. 527, III, requer a concesso de tutela antecipada
recursal (efeito suspensivo ativo) para que o relator defira a medida negada
em primeiro grau de jurisdio. Seu pedido acolhido. A deciso, disto que me
ocupo mais intensamente desde o n. 10, irrecorrvel (pargrafo nico do art.
527). O que faz o Estado de JRM?
O cabimento da chamada suspenso de segurana ou, mais
precisamente, a segunda suspenso, ou a suspenso da suspenso ou o novo
pedido de suspenso, ou, ainda so s nomes diversos para descrever o
mesmo fenmeno , a suspenso per saltum de que aqui me ocupo,
pressupe, embora o tema seja controvertido em sede de doutrina e de
jurisprudncia, exaurimento de instncia. Mas, e aqui todas as consideraes
que apresentei no n. 10.6, supra, e pelos mesmos fundamentos, tm pleno
cabimento, o exaurimento de instncia neste caso est na prpria e singular
manifestao do relator. Ele, como no exemplo figurado, concedeu a
antecipao da tutela recursal. Seu ato irrecorrvel (leitura constitucional do
pargrafo nico do art. 527) e, por isso mesmo, no h mais o que ser feito no
plano do Tribunal respectivo.
O que se pe de novo para estes casos que, diferentemente do cabimento
dos recursos extraordinrio e especial, bastante estreito em todos os sentidos (os
recursos so de fundamentao vinculada), o pedido de suspenso de segurana
baseia-se em uma das expresses mais fluidas, vagas e indeterminadas de que a
experincia jurdica tem conhecimento: ofensa ordem pblica. No difcil
perceber, deste prisma de anlise, que o pedido de suspenso de segurana,
nestes casos, vem a ser um excelente atalho para as pessoas de direito pblico
chegarem, de vez, presidncia dos Tribunais Superiores, assim entendidos o
Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia, com vistas a obter,
em termos prticos, o que no conseguiram (ou que no puderem obter) perante
os Tribunais de segundo grau de jurisdio: a imunizao dos efeitos da deciso
concedida em favor do particular. Se, verdade, a perspectiva da Lei n.
11.187/2005 a de reduzir o nmero de agravos em segundo grau, o uso da
suspenso de segurana no contexto a que aqui fao referncia tem tudo para
limitar aquela finalidade aos litigantes particulares. A suspenso de segurana,
afinal de contas, tpica regra de direito processual pblico, nome que sempre
me pareceu o mais correto para descrever esta realidade normativa.
Que, em regra, o cabimento do pedido de suspenso perante a presidncia
do Supremo Tribunal Federal e/ou do Superior Tribunal de Justia pressupe a
interposio do agravo interno a que faz referncia o art. 4, 3, da Lei n.
8.437/1992, no h por que duvidar, embora o Supremo Tribunal Federal tenha,
pelo menos, dois precedentes em sentido contrrio (Pet. 2.455/PA e SS
2.491/PE). Que vivel pleitear a suspenso da segurana a partir do
julgamento de agravo de instrumento tambm questo bem resolvida pelo 5
do art. 4 da mesma Lei n. 8.437/1992. A questo ganha interesse, contudo, diante
da nova regra constante do pargrafo nico do art. 527 do Cdigo de Processo
Civil: a deciso que atribuir efeito suspensivo ao agravo (ou, como no exemplo,
antecipar a tutela recursal) ou, ainda, a que determinar a converso do agravo de
instrumento em retido, , doravante, irrecorrvel. Se assim , e, com esta
afirmao, retomo a discusso que expus um pouco mais acima, pode-se mesmo
entender que aquela irrecorribilidade pode significar exaurimento de instncia
para fins da apresentao do pedido de suspenso perante o Supremo Tribunal
Federal e/ou Superior Tribunal de Justia? Ser que, falta de outra soluo para
contraste imediato daquela deciso monocrtica do relator, e, conseguintemente,
falta de outra forma (comum, ordinria) de evitar eventual leso ordem
pblica causada pela deciso monocrtica do relator (referencial do caput do
art. 4 da Lei n. 8.437/1992), est mesmo aberta aquela via excepcional? Ser,
em suma, que as instncias locais apresentam-se esgotadas, exauridas,
justamente por causa da irrecorribilidade do ato do relator decorrente do
dispositivo em destaque?
A minha resposta a todas estas questes negativa.
A uma, porque cria odioso privilgio processual para a Fazenda Pblica,
injustificvel na espcie. A razo de ser da vedao do agravo do pargrafo
nico do art. 527, analisada a questo da perspectiva do legislador, tem de valer
para ambos os litigantes, independentemente de se tratar de pessoa de direito
privado ou de direito pblico. A duas, porque nada h nos dispositivos
mencionados que autorize o entendimento de que a irrecorribilidade de uma
deciso monocrtica levaria, de vez, s portas das presidncias do Supremo
Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia pelo atalho da suspenso de
segurana. Isto no decorre daquelas regras, muito pelo contrrio. A trs, porque
quem quiser ver uma tal possibilidade no 1 do art. 4 da Lei n. 4.348/1964, vale
lembrar que, mais recentemente, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal reviu
seu entendimento sumulado de que era dispensado, antes da apresentao do
novo pedido de suspenso (pelo menos em sede de mandado de segurana), o
esgotamento das vias ordinrias com a dispensa da apresentao de agravo da
deciso do Presidente do Tribunal local que negava o pedido de suspenso
formulado contra a deciso do primeiro grau de jurisdio. Foi por isto, forte no
princpio da colegialidade das decises no mbito dos Tribunais (v. n. 10,
supra), que aquele Tribunal cancelou a Smula 506 e, por identidade de motivos,
que o Superior Tribunal de Justia cancelou a sua Smula 217, que nada fazia que
no repetir o que a Smula 506 enunciava. A quatro, mesmo para quem no
acatar o cancelamento das referidas Smulas e, particularmente, acho-o, com
as vnias de estilo, bastante equivocado fundamental lembrar (e por isso
que o acho bastante equivocado) que eventuais distines no tratamento dado
matria pela Lei n. 4.348/1964 s se justificariam por tratar do processamento de
uma ao que, no ordenamento jurdico brasileiro, ocupa espao
privilegiadssimo e singular, o mandado de segurana.
No h, portanto, como entender que da irrecorribilidade decorrente do
pargrafo nico do art. 527 do Cdigo de Processo Civil decorra a possibilidade
de as pessoas de direito pblico pretenderem contrastar a deciso monocrtica
proferida pelo relator do agravo de instrumento perante o Presidente dos
Tribunais Superiores. Para elas, quando menos luz do princpio constitucional da
isonomia, s se podem verificar as mesmas alternativas expostas nos nmeros
anteriores. Para elas, tambm deve haver e subsistir, no obstante a nova regra
legal, o princpio do duplo grau de jurisdio ou o que o mesmo no contexto
em que estou a tratar da matria, da colegialidade das decises proferidas no
mbito dos Tribunais.

10.8 Consideraes finais


Antes do fecho destes comentrios, h, ainda, tempo para quatro breves
observaes, que podem fazer as vezes de consideraes finais. Por isto a
expresso ter constado do ttulo respectivo.
A primeira: as sete alternativas sobre as quais escrevi no so as nicas
possveis; so as que consegui prever, o que bem diferente. Amanh, a riqueza
do nosso foro mostrar outros caminhos a serem seguidos e sobre estes
caminhos, sobre estas outras alternativas, espero ter oportunidade de voltar a
minha ateno, para aprender sempre um pouco mais. Foi o que se deu, j
confessei, com relao ao pedido de segurana, que, a partir desta 2 edio,
passou a ocupar o n. 10.7, supra.
A segunda: se o prezado leitor me perguntar qual, das sete, a minha
alternativa preferida ou, de forma mais direta, o que eu faria na prtica, a
resposta aquela que as concluses expostas aos poucos no desenvolvimento
deste item j tero tido condies de evidenciar. Opto pela alternativa que
ocupou o n. 10.3, supra. Malgrado a vedao legal, as decises monocrticas que
tenham como contedo as situaes dos incisos II e III do art. 527, sempre com a
ressalva que lancei no n. 10, supra, devem ser contrastadas pelo agravo interno,
interponvel no prazo de 5 dias, ocasio em que o agravante, em sua nova
investida judicial, ter que demonstrar o erro cometido pelo relator ao converter
o agravo de instrumento em retido ou no indeferimento do efeito suspensivo ou
da antecipao dos efeitos da tutela recursal. Idem para o agravado nos casos de
atribuio do efeito suspensivo ou do deferimento da tutela antecipada recursal.
A interposio do agravo interno, ademais, viabiliza que o relator retrate-se da
deciso que proferiu, caso se convena de seu desacerto, hiptese que
expressamente reconhecida pelo prprio pargrafo nico do art. 527. Caso a
deciso singular seja mantida, o rgo colegiado competente julgar o recurso,
ouvindo sempre e previamente a parte contrria, em nome do contraditrio e da
ampla defesa.
Para que no pairem dvidas sobre a pertinncia do agravo interno, reputo
fundamental que o agravante tea consideraes, mesmo que bastante breves,
sobre a inconstitucionalidade da lei que veda o contraste imediato da deciso (o
pargrafo nico do art. 527 na redao que lhe deu a Lei n. 11.187/2005) o que
acabar levando a discusso do caso para o Plenrio ou para a Corte Especial do
Tribunal merc da incidncia da regra do art. 97 da Constituio Federal, quando
devero ser observadas as regras dos arts. 480 a 482 do Cdigo de Processo Civil.
Uma vez decidida a inconstitucionalidade da regra, os demais casos no
reclamaro a abertura do incidente disciplinado pelos mencionados dispositivos
de lei, por fora do que dispe o pargrafo nico do art. 481, acrescentado pela
Lei n. 9.756/1998.
Eventuais dificuldades que esta alternativa ter o condo de revelar,
principalmente com a possibilidade de ocorrer algum dano irreparvel ou,
quando menos, de difcil reparao, durante a tramitao do agravo interno,
devem ser debeladas pelo uso de aes cautelares pelo agravante. Estas aes,
acredito eu, devem ser ajuizadas no prprio Tribunal perante o qual pendem de
exame os agravos internos e no perante os Tribunais Superiores. No me parece
ser aplicvel, aqui, a diretriz do pargrafo nico do art. 800 do Cdigo de
Processo Civil de que competente para apreciao cautelar seria o Tribunal ad
quem porque, pela natureza do prprio recurso em exame, no houve, ainda,
transferncia (devoluo) da matria para o Supremo Tribunal Federal ou para o
Superior Tribunal de Justia. Aqui sim diferentemente do que se d com a
interposio dos recursos extraordinrio e especial , parece-me correta a
aplicao dos enunciados constantes das Smulas 634 e 635 do STF. Neste
sentido, as aes cautelares assumem, nesta hiptese, as suas vestes
tradicionais de asseguramento de um resultado til ao recurso (o agravo
interno), razo bastante para afastar o seu uso como mecanismos de contraste
direto da deciso monocrtica do relator, ao lado das sete alternativas que
examinei anteriormente.
A terceira: se o prezado leitor me perguntar qual das alternativas que
ventilei acima acabar, na minha opinio, prevalecendo na prtica, respondo a
ele que dever ser a relativa ao mandado de segurana contra ato judicial (n.
10.5). E a utilizao do writ neste caso, como forma de flexibilizar a vedao
contida no pargrafo nico do art. 527, , para mim, a maior prova de que o
chamado princpio do duplo grau de jurisdio, da recorribilidade das
interlocutrias no mbito dos Tribunais ou, o que d no mesmo, da
colegialidade, , ainda, um valor forte, verdadeiramente predominante, entre
aqueles que militam no foro civil. Ainda no hora de cort-lo, pura e
simplesmente, como fez a Lei n. 11.187/2005. Por isto, vale enfatizar a
inconstitucionalidade a que me referi anteriormente.
Um lembrete a propsito desta observao: o mandado de segurana de
que se pode cogitar para contrastar o ato do relator que determina a converso do
agravo de instrumento em retido ou que indefere o pedido de efeito suspensivo ou
de antecipao dos efeitos da tutela recursal ou que os defere deve ser impetrado
no prprio Tribunal perante o qual o agravo foi interposto. So os prprios
Tribunais que tm competncia para julgar, em mandado de segurana, os seus
membros e no o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justia.
Clara, neste sentido, a jurisprudncia daquelas Cortes, absolutamente corretas
luz das regras de competncia estabelecidas pela Constituio Federal (Smulas
330 e, mais recentemente, 624, ambas do Supremo Tribunal Federal, e 41 do
Superior Tribunal de Justia). Quem, dentro do Tribunal, detm competncia
para apreciar eventual pedido de liminar requerido no mandado de segurana e
quem tem competncia para julgar a ao questo resolvida pelos Regimentos
Internos de cada um. Assim, para quem quiser fazer uso do writ neste contexto,
precisar verificar, a cada caso, perante qual rgo do Tribunal deve se dar a
impetrao. O que certo que a impetrao no deve ser dirigida aos Tribunais
Superiores, porque a eles falece competncia para julgar mandados de
segurana contra ato judicial que no os dirigidos contra os seus prprios
membros.
A quarta e breve observao para fechar os comentrios deste item. Na
exata medida em que aqueles que atuam no foro civil acostumem-me a no
recorrer das decises monocrticas proferidas no mbito dos Tribunais, quando
se passar a achar isto normal, possvel e desejvel de ser feito, o pargrafo nico
do art. 527 no despertar tantos questionamentos, tantas dvidas e tantas
suspeitas de inconstitucionalidade (v. n. 10.1, supra). Isto, contudo, pressupe uma
alterao mais ampla de cultura, de comportamento, em que a lei, sozinha, no
bastante. E nisto no vai nenhuma crtica ou apreciao negativa desta cultura ou
deste comportamento da qual tambm fao parte. O meu comentrio d-se
exclusivamente no plano da constatao de quem est inserido no contexto da
prtica forense civil. Nada mais do que isto.
Para comprovar o acerto desta minha ltima assertiva basta lembrar a
criao dos recursos especiais e extraordinrios retidos que a Lei n. 9.758/1998
pretendeu, e o resultado da necessria flexibilizao daquela regra, mormente na
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, em nome de um adequado acesso
justia, a qual fiz referncia acima. A questo, destarte, no somente legal,
passvel de mudanas aleatrias e a qualquer tempo por parte do legislador. Ela
constitucional; ela cultural; ela se baseia em uma prtica cuja alterao no
pode ser conseguida da noite para o dia com a simples criao (ou imposio) de
um comando legislativo, de um novo e radicalmente distinto regime jurdico.
No, pelo menos, em um pas que, como consta, as liberdades, todas elas, so e
esto amplamente asseguradas.

11. Direito intertemporal

O art. 2 da Lei n. 11.187/2005 disciplina que sua entrada em vigor se dar


aps decorridos 90 dias da sua publicao, o que se deu no Dirio Oficial da
Unio de 20 de outubro de 2005. 90 dias depois daquela data 17 de janeiro de
2006. Em 18 de janeiro de 2006, uma quarta-feira, o primeiro dia que se seguiu
ao fim dos 90 dias de vacatio legis, entrou em vigor a nova disciplina do recurso
de agravo, a quarta alterao em pouco mais de 10 anos, no me parece nem
um pouco despropositado ou vazio de significado o destaque. Esta diretriz, que j
sustentava desde a 1 edio do trabalho, afina-se ao disposto no 1 do art. 8 da
Lei Complementar n. 95/1998, acrescentado pela Lei Complementar n. 107/2001,
que dispe sobre a elaborao, a redao, a alterao e a consolidao das leis,
nos termos do pargrafo nico do art. 59 da Constituio Federal.
Como j acentuei anteriormente, a chave de ouro do direito intertemporal
em processo civil aplicar corretamente o chamado princpio do isolamento
dos atos processuais, isto , cada ato processual regido pela lei vigente no
momento em que se criou a oportunidade para ele ser praticado. A dificuldade
da aplicao do princpio reside, contudo, na percepo de que o processo no ,
por definio, mera juno de atos isolados mas, bem diferentemente, uma
juno de atos coordenados entre si para a prtica de outros culminantes, a
sentena, e, com a Lei n. 11.232/2005, os atos de cumprimento desta mesma
sentena.
O que bastante claro que todas as decises interlocutrias proferidas
antes da entrada em vigor da Lei n. 11.187/2005 esto fora de seu alcance.
Inversamente, todas as decises proferidas a partir do dia 18 de janeiro de 2006,
so por ela alcanadas. As decises proferidas antes do incio de vigncia da Lei
nova, mas ainda pendentes de publicao no dia 18 de janeiro de 2006, no so
por ela alcanadas, isto , para todos os fins, prevalece a regra antiga, que rege o
regime recursal respectivo.
Uma audincia que se realize aps o dia 18 de janeiro de 2006 dever
observar, no que diz respeito ao sistema recursal, as modificaes trazidas por
aquele diploma legislativo para o art. 523, 3, mesmo que o processo tenha tido
incio (bem) antes de sua entrada em vigor. O que releva que a nova lei incide
nos processos em curso, apanhando todos os atos que sejam praticados ou
possam ser praticados a partir do instante em que ela tem vigncia, ressalvados
os direitos processuais adquiridos.
Outra questo pertinente diz respeito aos casos em que os agravos esto
pendentes de julgamento.
equivocado o entendimento de que possa haver alguma retroao
nestes casos, dizer, por exemplo, o agravo retido interposto de acordo com as
regras vigentes antes da Lei n. 11.187/2005 no pode deixar de ser conhecido por
causa de seu advento. A mesma soluo deve ser reservada para os agravos de
instrumento. Eles no podem deixar de ser processados por aquela forma de
interposio em funo da disciplina trazida pelo novo diploma legal. At porque,
rigorosamente, os casos em que o agravo ser retido e no de instrumento, no
foi objeto de alterao por este diploma legislativo. No deve prevalecer o
entendimento, que vingou em boa parte na jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal e do Superior Tribunal de Justia, quando do advento do 3 do art. 542,
introduzido pela Lei n. 9.756/1998, de que os recursos extraordinrios e especiais
interpostos antes da vigncia daquele diploma legislativo passaram a ficar, com
ela, automaticamente retidos. equivocado, com o devido acatamento,
sustentar que, com a Lei n. 11.187/2005, eventuais agravos de instrumento devam
ser compulsoriamente retidos porque, antes de seu advento (ou, mais
corretamente, antes da Lei n. 10.352/2001), alterou-se a hiptese de cabimento
de um e de outro modo de interposio daquela espcie recursal.
O que efetivamente novo na Lei n. 11.187/2005 e aqui talvez resida o
seu maior problema relativo ao direito intertemporal a irrecorribilidade da
deciso do relator que determina a converso do agravo de instrumento em
retido e, de forma expressa, aquela relativa ao efeito suspensivo ou antecipao
da tutela recursal (pargrafo nico do art. 527).
Nestes casos, deve prevalecer a mesma diretriz que destaquei de incio.
Assim, caso a converso do agravo de instrumento em retido se der quando a Lei
n. 11.187/2005 j tiver vigncia, a deciso , pelo pargrafo nico do art. 527,
irrecorrvel, observando-se o que, a este respeito, escrevi nos comentrios
respectivos (v., em especial, o n. 10). Para os casos em que a intimao da
deciso deu-se antes do incio de vigncia daquele diploma legal, prevalece o
sistema anterior, expresso quanto ao cabimento do agravo interno.
Contrariamente ao que sustentei na 1 edio deste trabalho, o
entendimento correto o de que nos casos em que a intimao da deciso que
determina a converso der-se a partir do dia 18 de janeiro de 2006, no se aplica
a regra nova, o pargrafo nico do art. 527. Deve prevalecer, nestes casos, a
regra vigente ao tempo em que proferida a deciso porque neste instante que
surge o direito do prejudicado de recorrer. Aplicando este entendimento
hiptese ventilada, a concluso a que cheguei, quanto a este particular, na 1
edio do trabalho, deve ser modificada, isto : se a deciso de converso do
agravo de instrumento em retido foi proferida antes da entrada em vigor da Lei
n. 11.187/2005, o que basta para que ela seja recorrvel, como dispunha a
antiga redao do inciso II do art. 527, sendo indiferente que a intimao
respectiva tenha se dado j sob a gide da lei nova. Entendimento contrrio seria
admitir retroao ilegtima da lei, ferindo direito adquirido processual do
prejudicado com a deciso, o que no pode ser admitido a qualquer ttulo.
A mesma diretriz, com a ressalva que acabei de lanar no pargrafo
anterior, vale para os casos relativos atuao do relator para os fins do art. 527,
III, negando atribuio de efeito suspensivo ao agravo ou negando provimento
antecipado ao recurso. A dificuldade reside em se reconhecer, antes da Lei n.
11.187/2005, direito ao agravante de apresentar o agravo interno. Naqueles casos
em que, no obstante a ausncia de previso expressa no Cdigo de Processo
Civil, o recurso vinha sendo admitido (o que sempre me pareceu absolutamente
correto, como busquei demonstrar no n. 10.3, supra), deve se atentar a que a
regra de proibio (expressa) do agravo interno naqueles casos s virou lei no dia
18 de janeiro de 2006. Com o advento da nova sistemtica, uma de duas: no se
recorre mais ou se d, ao pargrafo nico do art. 527, a interpretao que
apresento no n. 10.3, supra, recusando sua aplicao diante de sua
inconstitucionalidade.
Apndice

Legislao

Tenho plena conscincia, a propsito do objetivo deste trabalho, que no


suficiente longe disto, alis a publicao do Cdigo de Processo Civil tal
qual determinada pelo art. 7 da Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005, com
as modificaes por ela criadas, como se isto bastasse para que todos os
aplicadores do Direito estudantes ou profissionais, isto faz pouca diferena
tivessem, pelo mero fato da publicao de uma lei consolidada, idia de quo
radicais e complexas so as reformas que, no final de 2005, foram incorporadas
ao Cdigo. At porque, por mais paradoxal que possa parecer, uma tal
publicao, mesmo que feita risca para cumprir o que determina a lei, no
levaria em considerao pelo menos no isto que decorre da leitura do
dispositivo legal destacado uma srie de outras alteraes promovidas pela
prpria Lei n. 11.232/2005 e as trazidas pela Lei n. 11.187, de 19 de outubro de
2005. E, a esta altura, um Cdigo de Processo Civil que no observe todas
aquelas alteraes um Cdigo desatualizado, inservvel.
De acordo com o dispositivo, O Poder Executivo far publicar no Dirio
Oficial da Unio, no prazo de 30 (trinta) dias, a ntegra da Seo III do Captulo I
do Ttulo V; do Captulo III do Ttulo VI e dos Captulos VIII, IX e X, todos do
Livro I do Cdigo de Processo Civil, com as alteraes resultantes desta Lei.
Estas partes so as seguintes:
Dos atos do juiz (arts. 162 a 165), que corresponde ntegra da Seo III
do Captulo I do Ttulo V do Livro I do Cdigo de Processo Civil.
Da extino do processo (arts. 267 a 269), que corresponde ntegra do
Captulo III do Ttulo VI do Livro I do Cdigo de Processo Civil.
Os Captulos VIII, IX e X, todos do Livro I do Cdigo de Processo Civil,
a que faz referncia o dispositivo legal em destaque s podem ser, pelo contedo
das alteraes promovidas pela Lei n. 11.232/2005, os Captulos VIII (este j
existente, com duas sees), IX e X (estes, novidades trazidas por aquele diploma
legal) do Ttulo VIII do Livro I do Cdigo de Processo Civil. Faltou, com efeito, a
remisso ao Ttulo VIII mas facilmente suprimvel. Esclarecido isto, a
publicao determinada pelo art. 7 em destaque deve albergar o seguinte: Dos
requisitos e dos efeitos da sentena (arts. 458 a 466-C), que compem a Seo I
do Captulo VIII do Ttulo VIII do Livro I do CPC); Da coisa julgada (arts. 467
a 475), que compe a Seo II do Captulo VIII do Ttulo VIII do Livro I do CPC;
Da liquidao de sentena (arts. 475-A a 475-H), que compe o novo Captulo
IX do Ttulo VIII do Livro I do CPC (v. art. 3 da Lei n. 11.232/2005) e Do
cumprimento da sentena (arts. 475-I a 475-R), que compe o tambm novo
Captulo X do Ttulo VIII do Livro I do CPC (v. art. 4 da Lei n. 11.232/2005).
O art. 7 da Lei n. 11.232/2005 no determina a republicao do Captulo II
do Ttulo III do Livro II do Cdigo de Processo Civil, cujo nome foi alterado por
seu art. 5 (passando a ser Dos embargos execuo contra a fazenda
pblica). Provavelmente por achar, neste caso, que a nova sistemtica
decorreria mais clara da prpria lei. No o que me parece (v. comentrios
respectivos, n. 1 do Captulo 4, da Parte I). Tambm dispensa de publicao o
Captulo XV do Ttulo I do Livro VI (ocupado pela ao monitria). Neste
caso, muito provavelmente, por entender que as remisses legislativas feitas no
art. 1.102-C e no seu 3 seriam suficientemente claras. No o so, como
busquei demonstrar nos comentrios respectivos (v. n. 1 do Captulo 5 da Parte I).
De qualquer sorte, com a republicao tal qual determinada, ser mais
facilmente perceptvel que, depois da Lei n. 11.232/2005, o que chamvamos at
ento de processo de conhecimento no se encerra com o proferimento da
sentena (art. 162, 1) e com o esgotamento das vias recursais. Doravante, pela
prpria localizao e disposio das regras no Cdigo de Processo Civil, tudo
aquilo que poder ser utilizado para fins de tornar concreta a sentena
(independentemente de seu contedo) est colocado lado a lado. Reconhecimento
do direito por uma sentena e sua realizao concreta so atividades judiciais
reguladas lado a lado.
Embora o prprio art. 7 seja incompleto para capturar toda a profundidade
das reformas trazidas ao Cdigo de Processo Civil pela Lei n. 11.232/2005 e
tambm pela Lei n. 11.187/2005 , no vejo razo nenhuma para censurar a
iniciativa do legislador. Muito pelo contrrio, aprovo-a. que esta visualizao
do Cdigo de Processo Civil ps-Lei n. 11.232/2005, mesmo que com os olhos
voltados apenas para o seu Livro I (que ainda se chama Do processo de
conhecimento) j ter o condo de chamar a suficiente ateno de todos os
usurios do Cdigo para a necessidade de se alterar radicalmente os plos
estanques a que usualmente nos habituamos na anlise da matria. Pertinente a
lembrana, aqui, da dicotomia processo de conhecimento/processo de
execuo, a que me referi no n. 1 do Captulo 1 da Parte I.
Mais do que nunca e precisamos de lei para chegar, vez por todas, a esta
concluso , dizer o direito no mais suficiente. mister, a par de diz-lo,
realiz-lo, concretiz-lo. isto, em ltima anlise, o que mais quer a Lei n.
11.232/2005 e sua nova alocao das regras de cumprimento de sentena,
criando, nas suas entrelinhas, uma mera fase de cumprimento de sentena para
substituir o processo de execuo, este reservado, apenas e to somente, para
os ttulos executivos extrajudiciais (art. 585).
Justamente para atingir o objetivo do legislador de visualizar mais
claramente as alteraes promovidas por aqueles diplomas legais, que, como
apndice a este trabalho, vm transcritas as parcelas do Cdigo de Processo Civil
que foram alteradas pela Lei n. 11.187/2005 e pela Lei n. 11.232/2005.
O que novo, tal qual determinado pela Lei n. 11.187/2005 e 11.232/2005,
est escrito em negrito. E para facilitar ainda mais a leitura do todo alterado,
subtra as costumeiras indicaes de qual lei alterou qual dispositivo. Com esta
iniciativa espero tornar, para o leitor, mais fcil a visualizao do todo tal qual
modificado por aqueles dois diplomas legais.

CDIGO DE PROCESSO CIVIL

LIVRO I
DO PROCESSO DE CONHECIMENTO
(...)
TTULO V
DOS ATOS PROCESSUAIS
CAPTULO I
DA FORMA DOS ATOS PROCESSUAIS
(...)
Seo III
Dos Atos do Juiz

Art. 162. Os atos do juiz consistiro em sentenas, decises interlocutrias


e despachos.
1 Sentena o ato do juiz que implica alguma das situaes previstas
nos arts. 267 e 269 desta Lei.
2 Deciso interlocutria o ato pelo qual o juiz, no curso do processo,
resolve questo incidente.
3 So despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de
ofcio ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei no estabelece outra
forma.
4 Os atos meramente ordinatrios, como a juntada e a vista obrigatria,
independem de despacho, devendo ser praticados de ofcio pelo servidor e
revistos pelo juiz quando necessrios.
Art. 163. Recebe a denominao de acrdo o julgamento proferido pelos
tribunais.
Art. 164. Os despachos, decises, sentenas e acrdos sero redigidos,
datados e assinados pelos juzes. Quando forem proferidos, verbalmente, o
taqugrafo ou o datilgrafo os registrar, submetendo-os aos juzes para reviso e
assinatura.
Art. 165. As sentenas e acrdos sero proferidos com observncia do
disposto no art. 458; as demais decises sero fundamentadas, ainda que de modo
conciso.

(...)
TTULO VI
DA FORMAO, DA SUSPENSO E DA EXTINO DO PROCESSO
(...)
CAPTULO III
DA EXTINO DO PROCESSO

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito:


I quando o juiz indeferir a petio inicial;
II quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligncia das
partes;
III quando, por no promover os atos e diligncias que lhe competir, o
autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
IV quando se verificar a ausncia de pressupostos de constituio e de
desenvolvimento vlido e regular do processo;
V quando o juiz acolher a alegao de perempo, litispendncia ou de
coisa julgada;
VI quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a
possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual;
VII pela conveno de arbitragem;
VIII quando o autor desistir da ao;
IX quando a ao for considerada intransmissvel por disposio legal;
X quando ocorrer confuso entre autor e ru;
XI nos demais casos prescritos neste Cdigo.
1 O juiz ordenar, nos casos dos ns. II e III, o arquivamento dos autos,
declarando a extino do processo, se a parte, intimada pessoalmente, no suprir
a falta em 48 (quarenta e oito) horas.
2 No caso do pargrafo anterior, quanto ao n. II, as partes pagaro
proporcionalmente as custas e, quanto ao n. III, o autor ser condenado ao
pagamento das despesas e honorrios de advogado (art. 28).
3 O juiz conhecer de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio,
enquanto no proferida a sentena de mrito, da matria constante dos ns. IV, V
e VI; todavia, o ru que a no alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba
falar nos autos, responder pelas custas de retardamento.
4 Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor no poder, sem
o consentimento do ru, desistir da ao.
Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extino do processo no obsta
a que o autor intente de novo a ao. A petio inicial, todavia, no ser
despachada sem a prova do pagamento ou do depsito das custas e dos
honorrios de advogado.
Pargrafo nico. Se o autor der causa, por trs vezes, extino do
processo pelo fundamento previsto no n. III do artigo anterior, no poder
intentar nova ao contra o ru com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada,
entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.
Art. 269. Haver resoluo de mrito:
I quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;
II quando o ru reconhecer a procedncia do pedido;
III quando as partes transigirem;
IV quando o juiz pronunciar a decadncia ou a prescrio;
V quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ao.

(...)
TTULO VIII
DO PROCEDIMENTO ORDINRIO
(...)
CAPTULO VIII
DA SENTENA E DA COISA JULGADA
Seo I
Dos Requisitos e dos Efeitos da Sentena

Art. 458. So requisitos essenciais da sentena:


I o relatrio, que conter os nomes das partes, a suma do pedido e da
resposta do ru, bem como o registro das principais ocorrncias havidas no
andamento do processo;
II os fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de
direito;
III o dispositivo, em que o juiz resolver as questes, que as partes lhe
submeterem.
Art. 459. O juiz proferir a sentena, acolhendo ou rejeitando, no todo ou
em parte, o pedido formulado pelo autor. Nos casos de extino do processo sem
julgamento do mrito, o juiz decidir em forma concisa.
Pargrafo nico. Quando o autor tiver formulado pedido certo, vedado
ao juiz proferir sentena ilquida.
Art. 460. defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza
diversa da pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em
objeto diverso do que lhe foi demandado.
Pargrafo nico. A sentena deve ser certa, ainda quando decida relao
jurdica condicional.
Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de
fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se
procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado
prtico equivalente ao do adimplemento.
1 A obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o
requerer ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico
correspondente.
2 A indenizao por perdas e danos dar-se- sem prejuzo da multa (art.
287).
3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado
receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela
liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar
poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso
fundamentada.
4 O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena,
impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for
suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o
cumprimento do preceito.
5 Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado
prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as
medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca
e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento
de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial.
6 O juiz poder, de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade da
multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
Art. 461-A. Na ao que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao
conceder a tutela especfica, fixar o prazo para o cumprimento da obrigao.
1 Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gnero e
quantidade, o credor a individualizar na petio inicial, se lhe couber a escolha;
cabendo ao devedor escolher, este a entregar individualizada, no prazo fixado
pelo juiz.
2 No cumprida a obrigao no prazo estabelecido, expedir-se- em
favor do credor mandado de busca e apreenso ou de imisso na posse,
conforme se tratar de coisa mvel ou imvel.
3 Aplica-se ao prevista neste artigo o disposto nos 1 a 6 do art.
461.
Art. 462. Se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo,
modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caber ao juiz
tom-lo em considerao, de ofcio ou a requerimento da parte, no momento de
proferir a sentena.
Art. 463. Publicada a sentena, o juiz s poder alter-la:
I para lhe corrigir, de ofcio ou a requerimento da parte, inexatides
materiais, ou lhe retificar erros de clculo;
II por meio de embargos de declarao.
Art. 464. (Revogado)
Art. 465. (Revogado)
Art. 466. A sentena que condenar o ru no pagamento de uma prestao,
consistente em dinheiro ou em coisa, valer como ttulo constitutivo de hipoteca
judiciria, cuja inscrio ser ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de
Registros Pblicos.
Pargrafo nico. A sentena condenatria produz a hipoteca judiciria:
I embora a condenao seja genrica;
II pendente arresto de bens do devedor;
III ainda quando o credor possa promover a execuo provisria da
sentena.
Art. 466-A. Condenado o devedor a emitir declarao de vontade, a
sentena, uma vez transitada em julgado, produzir todos os efeitos da
declarao no emitida.
Art. 466-B. Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato no
cumprir a obrigao, a outra parte, sendo isso possvel e no excludo pelo
ttulo, poder obter uma sentena que produza o mesmo efeito do contrato a
ser firmado.
Art. 466-C. Tratando-se de contrato que tenha por objeto a
transferncia da propriedade de coisa determinada, ou de outro direito, a ao
no ser acolhida se a parte que a intentou no cumprir a sua prestao, nem a
oferecer, nos casos e formas legais, salvo se ainda no exigvel.
Seo II
Da Coisa Julgada

Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficcia, que torna


imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou
extraordinrio.
Art. 468. A sentena, que julgar total ou parcialmente a lide, tem fora de
lei nos limites da lide e das questes decididas.
Art. 469. No fazem coisa julgada:
I os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte
dispositiva da sentena;
II a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena;
III a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente no
processo.
Art. 470. Faz, todavia, coisa julgada a resoluo da questo prejudicial, se
a parte o requerer (arts. 5 e 325), o juiz for competente em razo da matria e
constituir pressuposto necessrio para o julgamento da lide.
Art. 471. Nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas,
relativas mesma lide, salvo:
I se, tratando-se de relao jurdica continuativa, sobreveio
modificao no estado de fato ou de direito; caso em que poder a parte pedir a
reviso do que foi estatudo na sentena;
II nos demais casos prescritos em lei.
Art. 472. A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no
beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de
pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsrcio necessrio, todos
os interessados, a sentena produz coisa julgada em relao a terceiros.
Art. 473. defeso parte discutir, no curso do processo, as questes j
decididas, a cujo respeito se operou a precluso.
Art. 474. Passada em julgado a sentena de mrito, reputar-se-o
deduzidas e repelidas todas as alegaes e defesas, que a parte poderia opor
assim ao acolhimento como rejeio do pedido.
Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito
seno depois de confirmada pelo tribunal, a sentena:
I proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e
as respectivas autarquias e fundaes de direito pblico;
II que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos
execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 585, VI).
1 Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenar a remessa dos autos
ao tribunal, haja ou no apelao; no o fazendo, dever o presidente do tribunal
avoc-los.
2 No se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenao, ou o
direito controvertido, for de valor certo no excedente a 60 (sessenta) salrios
mnimos, bem como no caso de procedncia dos embargos do devedor na
execuo de dvida ativa do mesmo valor.
3 Tambm no se aplica o disposto neste artigo quando a sentena
estiver fundada em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou
em smula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.

CAPTULO IX
DA LIQ UIDAO DE SENTENA

Art. 475-A. Q uando a sentena no determinar o valor devido,


procede-se sua liquidao.
1 Do requerimento de liquidao de sentena ser a parte intimada,
na pessoa de seu advogado.
2 A liquidao poder ser requerida na pendncia de recurso,
processando-se em autos apartados, no juzo de origem, cumprindo ao
liquidante instruir o pedido com cpias das peas processuais pertinentes.
3 Nos processos sob procedimento comum sumrio, referidos no art.
275, inciso II, alneas d e e desta Lei, defesa a sentena ilquida, cumprindo ao
juiz, se for o caso, fixar de plano, a seu prudente critrio, o valor devido.
Art. 475-B. Q uando a determinao do valor da condenao depender
apenas de clculo aritmtico, o credor requerer o cumprimento da sentena,
na forma do art. 475-J desta Lei, instruindo o pedido com a memria
discriminada e atualizada do clculo.
1 Q uando a elaborao da memria do clculo depender de dados
existentes em poder do devedor ou de terceiro, o juiz, a requerimento do
credor, poder requisit-los, fixando prazo de at trinta dias para o
cumprimento da diligncia.
2 Se os dados no forem, injustificadamente, apresentados pelo
devedor, reputar-se-o corretos os clculos apresentados pelo credor, e, se
no o forem pelo terceiro, configurar-se- a situao prevista no art. 362.
3 Poder o juiz valer-se do contador do juzo, quando a memria
apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da deciso
exeqenda e, ainda, nos casos de assistncia judiciria.
4 Se o credor no concordar com os clculos feitos nos termos do 3
deste artigo, far-se- a execuo pelo valor originariamente pretendido, mas a
penhora ter por base o valor encontrado pelo contador.
Art. 475-C. Far-se- a liquidao por arbitramento quando:
I determinado pela sentena ou convencionado pelas partes;
II o exigir a natureza do objeto da liquidao.
Art. 475-D. Requerida a liquidao por arbitramento, o juiz nomear o
perito e fixar o prazo para a entrega do laudo.
Pargrafo nico. Apresentado o laudo, sobre o qual podero as partes
manifestar-se no prazo de dez dias, o juiz proferir deciso ou designar, se
necessrio, audincia.
Art. 475-E. Far-se- a liquidao por artigos, quando, para determinar
o valor da condenao, houver necessidade de alegar e provar fato novo.
Art. 475-F. Na liquidao por artigos, observar-se-, no que couber, o
procedimento comum (art. 272).
Art. 475-G. defeso, na liquidao, discutir de novo a lide ou modificar
a sentena que a julgou.
Art. 475-H. Da deciso de liquidao caber agravo de instrumento.

CAPTULO X
DO CUMPRIMENTO DA SENTENA

Art. 475-I. O cumprimento da sentena far-se- conforme os arts. 461 e


461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigao por quantia certa, por execuo,
nos termos dos demais artigos deste Captulo.
1 definitiva a execuo da sentena transitada em julgado e
provisria quando se tratar de sentena impugnada mediante recurso ao qual
no foi atribudo efeito suspensivo.
2 Q uando na sentena houver uma parte lquida e outra ilquida, ao
credor lcito promover simultaneamente a execuo daquela e, em autos
apartados, a liquidao desta.
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa
ou j fixada em liquidao, no o efetue no prazo de quinze dias, o montante da
condenao ser acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a
requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei,
expedir-se- mandado de penhora e avaliao.
1 Do auto de penhora e de avaliao ser de imediato intimado o
executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu
representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo
oferecer impugnao, querendo, no prazo de quinze dias.
2 Caso o oficial de justia no possa proceder avaliao, por
depender de conhecimentos especializados, o juiz, de imediato, nomear
avaliador, assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo.
3 O exeqente poder, em seu requerimento, indicar desde logo os
bens a serem penhorados.
4 Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput deste
artigo, a multa de dez por cento incidir sobre o restante.
5 No sendo requerida a execuo no prazo de seis meses, o juiz
mandar arquivar os autos, sem prejuzo de seu desarquivamento a pedido da
parte.
Art. 475-L. A impugnao somente poder versar sobre:
I falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia;
II inexigibilidade do ttulo;
III penhora incorreta ou avaliao errnea;
IV ilegitimidade das partes;
V excesso de execuo;
VI qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao,
como pagamento, novao, compensao, transao ou prescrio, desde que
superveniente sentena.
1 Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-
se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo
declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em
aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal
Federal como incompatveis com a Constituio Federal.
2 Q uando o executado alegar que o exeqente, em excesso de
execuo, pleiteia quantia superior resultante da sentena, cumprir-lhe-
declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeio liminar
dessa impugnao.
Art. 475-M. A impugnao no ter efeito suspensivo, podendo o juiz
atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o
prosseguimento da execuo seja manifestamente suscetvel de causar ao
executado grave dano de difcil ou incerta reparao.
1 Ainda que atribudo efeito suspensivo impugnao, lcito ao
exeqente requerer o prosseguimento da execuo, oferecendo e prestando
cauo suficiente e idnea, arbitrada pelo juiz e prestada nos prprios autos.
2 Deferido efeito suspensivo, a impugnao ser instruda e decidida
nos prprios autos e, caso contrrio, em autos apartados.
3 A deciso que resolver a impugnao recorrvel mediante agravo
de instrumento, salvo quando importar extino da execuo, caso em que
caber apelao.
Art. 475-N. So ttulos executivos judiciais:
I a sentena proferida no processo civil que reconhea a existncia
de obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa ou pagar quantia;
II a sentena penal condenatria transitada em julgado;
III a sentena homologatria de conciliao ou de transao, ainda
que inclua matria no posta em juzo;
IV a sentena arbitral;
V o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado
judicialmente;
VI a sentena estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de
Justia;
VII o formal e a certido de partilha, exclusivamente em relao ao
inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a ttulo singular ou universal.
Pargrafo nico. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial
(art. 475-J) incluir a ordem de citao do devedor, no juzo cvel, para
liquidao ou execuo, conforme o caso.
Art. 475-O. A execuo provisria da sentena far-se-, no que couber,
do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:
I corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqente, que se
obriga, se a sentena for reformada, a reparar os danos que o executado haja
sofrido;
II fica sem efeito, sobrevindo acrdo que modifique ou anule a
sentena objeto da execuo, restituindo-se as partes ao estado anterior e
liquidados eventuais prejuzos nos mesmos autos, por arbitramento;
III o levantamento de depsito em dinheiro e a prtica de atos que
importem alienao de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao
executado dependem de cauo suficiente e idnea, arbitrada de plano pelo juiz
e prestada nos prprios autos.
1 No caso do inciso II deste artigo, se a sentena provisria for
modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficar sem efeito a
execuo. (sic)
2 A cauo a que se refere o inciso III do caput deste artigo poder
ser dispensada:
I quando, nos casos de crdito de natureza alimentar ou decorrente
de ato ilcito, at o limite de sessenta vezes o valor do salrio-mnimo, o
exeqente demonstrar situao de necessidade;
II nos casos de execuo provisria em que penda agravo de
instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de
Justia (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar
risco de grave dano, de difcil ou incerta reparao.
3 Ao requerer a execuo provisria, o exeqente instruir a petio
com cpias autenticadas das seguintes peas do processo, podendo o advogado
valer-se do disposto na parte final do art. 544, 1:
I sentena ou acrdo exeqendo;
II certido de interposio do recurso no dotado de efeito
suspensivo;
III procuraes outorgadas pelas partes;
IV deciso de habilitao, se for o caso;
V facultativamente, outras peas processuais que o exeqente
considere necessrias.
Art. 475-P. O cumprimento da sentena efetuar-se- perante:
I os tribunais, nas causas de sua competncia originria;
II o juzo que processou a causa no primeiro grau de jurisdio;
III o juzo cvel competente, quando se tratar de sentena penal
condenatria, de sentena arbitral ou de sentena estrangeira.
Pargrafo nico. No caso do inciso II do caput deste artigo, o exeqente
poder optar pelo juzo do local onde se encontram bens sujeitos
expropriao ou pelo do atual domiclio do executado, casos em que a remessa
dos autos do processo ser solicitada ao juzo de origem.
Art. 475-Q . Q uando a indenizao por ato ilcito incluir prestao de
alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poder ordenar ao devedor constituio
de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da penso.
1 Este capital, representado por imveis, ttulos da dvida pblica ou
aplicaes financeiras em banco oficial, ser inalienvel e impenhorvel
enquanto durar a obrigao do devedor.
2 O juiz poder substituir a constituio do capital pela incluso do
beneficirio da prestao em folha de pagamento de entidade de direito pblico
ou de empresa de direito privado de notria capacidade econmica, ou, a
requerimento do devedor, por fiana bancria ou garantia real, em valor a ser
arbitrado de imediato pelo juiz.
3 Se sobrevier modificao nas condies econmicas, poder a parte
requerer, conforme as circunstncias, reduo ou aumento da prestao.
4 Os alimentos podem ser fixados tomando por base o salrio-mnimo.
5 Cessada a obrigao de prestar alimentos, o juiz mandar liberar o
capital, cessar o desconto em folha ou cancelar as garantias prestadas.
Art. 475-R. Aplicam-se subsidiariamente ao cumprimento da sentena,
no que couber, as normas que regem o processo de execuo de ttulo
extrajudicial.

(...)
TTULO X
DOS RECURSOS
(...)
CAPTULO III
DO AGRAVO

Art. 522. Das decises interlocutrias caber agravo, no prazo de 10


(dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de
causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de
inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao
recebida, quando ser admitida a sua interposio por instrumento.
Pargrafo nico. O agravo retido independe de preparo.
Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requerer que o
tribunal dele conhea, preliminarmente, por ocasio do julgamento da apelao.
1 No se conhecer do agravo se a parte no requerer expressamente,
nas razes ou na resposta da apelao, sua apreciao pelo Tribunal.
2 Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o
juiz poder reformar sua deciso.
3 Das decises interlocutrias proferidas na audincia de instruo e
julgamento caber agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e
imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele
expostas sucintamente as razes do agravante.
4 (Revogado)
Art. 524. O agravo de instrumento ser dirigido diretamente ao tribunal
competente, atravs de petio com os seguintes requisitos:
I a exposio do fato e do direito;
II as razes do pedido de reforma da deciso;
III o nome e o endereo completo dos advogados, constantes do
processo.
Art. 525. A petio de agravo de instrumento ser instruda:
I obrigatoriamente, com cpias da deciso agravada, da certido da
respectiva intimao e das procuraes outorgadas aos advogados do agravante e
do agravado;
II facultativamente, com outras peas que o agravante entender teis.
1 Acompanhar a petio o comprovante do pagamento das respectivas
custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela que ser publicada
pelos tribunais.
2 No prazo do recurso, a petio ser protocolada no tribunal, ou
postada no correio sob registro com aviso de recebimento, ou, ainda, interposta
por outra forma prevista na lei local.
Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (trs) dias, requerer juntada, aos
autos do processo de cpia da petio do agravo de instrumento e do
comprovante de sua interposio, assim como a relao dos documentos que
instruram o recurso.
Pargrafo nico. O no cumprimento do disposto neste artigo, desde que
argido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo.
Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribudo
incontinenti, o relator:
I negar-lhe- seguimento, liminarmente, nos casos do art. 557;
II converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo
quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil
reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos
efeitos em que a apelao recebida, mandando remeter os autos ao juiz da
causa;
III poder atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir,
em antecipao de tutela, total ou parcialmente, a pretenso recursal,
comunicando ao juiz sua deciso;
IV poder requisitar informaes ao juiz da causa, que as prestar no
prazo de 10 (dez) dias;
V mandar intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofcio
dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que
responda no prazo de 10 (dez) dias (art. 525, 2), facultando-lhe juntar a
documentao que entender conveniente, sendo que, nas comarcas sede de
tribunal e naquelas em que o expediente forense for divulgado no dirio oficial,
a intimao far-se- mediante publicao no rgo oficial;
VI ultimadas as providncias referidas nos incisos III a V do caput
deste artigo, mandar ouvir o Ministrio Pblico, se for o caso, para que se
pronuncie no prazo de 10 (dez) dias.
Pargrafo nico. A deciso liminar, proferida nos casos dos incisos II e
III do caput deste artigo, somente passvel de reforma no momento do
julgamento do agravo, salvo se o prprio relator a reconsiderar.
Art. 528. Em prazo no superior a 30 (trinta) dias da intimao do
agravado, o relator pedir dia para julgamento.
Art. 529. Se o juiz comunicar que reformou inteiramente a deciso, o
relator considerar prejudicado o agravo.

(...)
LIVRO II
DO PROCESSO DE EXECUO
(...)
TTULO III
DOS EMBARGOS DO DEVEDOR
(...)
CAPTULO II
DOS EMBARGOS EXECUO CONTRA A FAZENDA PBLICA

Art. 741. Na execuo contra a Fazenda Pblica, os embargos s


podero versar sobre:
I falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia;
II inexigibilidade do ttulo;
III ilegitimidade das partes;
IV cumulao indevida de execues;
V excesso de execuo;
VI qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao,
como pagamento, novao, compensao, transao ou prescrio, desde que
superveniente sentena;
VII incompetncia do juzo da execuo, bem como suspeio ou
impedimento do juiz.
Pargrafo nico. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste
artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato
normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou
fundado em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo
Supremo Tribunal Federal como incompatveis com a Constituio Federal.
Art. 742. Ser oferecida, juntamente com os embargos, a exceo de
incompetncia do juzo, bem como a de suspeio ou de impedimento do juiz.
Art. 743. H excesso de execuo:
I quando o credor pleiteia quantia superior do ttulo;
II quando recai sobre coisa diversa daquela declarada no ttulo;
III quando se processa de modo diferente do que foi determinado na
sentena;
IV quando o credor, sem cumprir a prestao que lhe corresponde,
exige o adimplemento da do devedor (art. 582);
V se o credor no provar que a condio se realizou.

(...)
LIVRO IV
DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
TTULO I
DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIO CONTENCIOSA
(...)
CAPTULO XV
DA AO MONITRIA

Art. 1.102a. A ao monitria compete a quem pretender, com base em


prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, pagamento de soma em dinheiro,
entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel.
Art. 1.102b. Estando a petio inicial devidamente instruda, o Juiz deferir
de plano a expedio do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo
de quinze dias.
Art. 1.102-C. No prazo previsto no art. 1.102-B, poder o ru oferecer
embargos, que suspendero a eficcia do mandado inicial. Se os embargos no
forem opostos, constituir-se-, de pleno direito, o ttulo executivo judicial,
convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se na
forma do Livro I, Ttulo VIII, Captulo X, desta Lei.
1 Cumprindo o ru o mandado, ficar isento de custas e honorrios
advocatcios.
2 Os embargos independem de prvia segurana do juzo e sero
processados nos prprios autos, pelo procedimento ordinrio.
3 Rejeitados os embargos, constituir-se-, de pleno direito, o ttulo
executivo judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se na forma prevista
no Livro I, Ttulo VIII, Captulo X, desta Lei.
(...)
Doutrina

CUMPRIMENTO DA SENTENA E PROCESSO DE EXECUO:


ENSAIO SOBRE O CUMPRIMENTO DAS SENTENAS
CONDENATRIAS1

Cassio Scarpinella Bueno

Certos autores, qui por adquirida convico ou


compleio espiritual naturalmente pouco afeioada a
indagaes pacientes, aborrecem a evidncia de no ser
sempre linear e explcita a relao entre o que chamamos
causa e o que, por vir depois, chamamos efeito. Alegam
esses, e no h que negar-lhes razo, que desde que o
mundo mundo, posto ignoremos quando ele comeou, nunca
se viu um efeito que no tivesse sua causa e que toda a
causa, seja por predestinao ou simples aco mecnica,
ocasionou e ocasionar efeitos, os quais, ponto importante,
se produzem instantaneamente, ainda que o trnsito da causa
ao efeito tenha escapado percepo do observador ou s
muito tempo depois venha a ser aproximadamente
reconstitudo.
Jos Saramago, Histria do Cerco de Lisboa

SUMRIO: 1. Premissas; 1.1 A dimenso constitucional do


conceito de tutela jurisdicional; 1.2 O que uma sentena
condenatria?; 1.3 O que um processo de execuo?; 1.4 Correlao
entre sentena condenatria e processo de execuo; 1.5 Influncias do
direito material no processo: espcies de obrigaes e de execues; 2.
O atual estgio das execues das obrigaes de fazer, no fazer e de
entrega de coisa; 2.1 Uma palavra adicional sobre a chamada tutela
executiva e mandamental; 3. Experincias com o cumprimento da sentena
condenatria; 3.1 Alimentos; 3.2 Alienao fiduciria em garantia; 3.3
Improbidade administrativa; 3.4 Mandado de segurana; 3.5 A efetivao
da tutela antecipada (art. 273, 3); 4. (Re)Visitando o CPC; 5. Para
refletir a final; Bibliografia consultada.

1. Premissas

Todo trabalho que quer ser cientfico, mesmo os mais breves, deve traar
algumas premissas que o nortearo ao longo do seu desenvolvimento.
As premissas que reputo minimamente essenciais para este ensaio so as
seguintes: a primeira, que chamarei de genrica, destacar a importncia de
qualquer reflexo sobre processo partir, sempre e em qualquer caso, de seu
modelo constitucional, o modelo constitucional do processo, extraindo o que
essencial para se pensar processo civil da Constituio; outras cinco premissas,
mais especficas, em funo do tema que me coube neste mdulo, buscam
definir o que sentena condenatria e como se d seu cumprimento em um
ambiente de processo de execuo e se existe, e em que medida, uma
correlao entre ambas as idias.
Fixadas as premissas, sigo caminho para chegar ao destino. O meu
destino, aqui, verificar a possibilidade de se ampliar os mtodos de
cumprimento das sentenas condenatrias, propondo uma necessria releitura
dos meios executivos que o Cdigo de Processo Civil (CPC) reconhece, hoje, em
seu Livro II, dedicado exclusivamente ao processo de execuo, entendido
este, bom salientar desde logo, como uma realidade totalmente distinta do
processo de conhecimento e tambm do processo cautelar. Cumprimento
de sentena condenatria expresso que deve ser entendida da forma mais
ampla possvel para que o bem da vida que justifica o ingresso no Judicirio seja
outorgado a seu verdadeiro titular eficazmente.
Como todo bom destino h diversos caminhos, atalhos e armadilhas para
alcan-lo. Tambm h vrias distraes. Viajemos de nibus, de carro, de
avio, ou, mais raramente, de trem, sempre h algo, l fora, seja dia ou seja
noite, que nos chama a ateno. Nada tem a ver com o nosso destino mas tem
tudo a ver com o nosso caminho. Aqui no ser diferente.

1.1 A dimenso constitucional do conceito de tutela jurisdicional


Pensar o processo civil a partir da Constituio Federal uma necessidade
e quero dizer desde logo e no me canso disto , no se trata de uma
particularidade ou de uma extravagncia do processo civil. Todo o direito s pode
(e, em verdade, s deve) ser pensado, repensado, estudado e analisado a partir da
Constituio Federal. Nada no direito pode querer estar em dissonncia com a
Constituio Federal. Ela o diapaso pelo qual todas as outras normas jurdicas
princpios ou regras devem ser afinadas, medidas e ouvidas, dizer:
tornadas fenmeno a ser sentido por e para seus destinatrios.
A percepo de uma estrutura mnima de um modelo constitucional do
processo civil deve passar, necessariamente, por alguns dispositivos fundamentais
da Constituio de 1988, os incisos XXXV, LIV, e LV, todos do art. 5 . O
princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional ou da efetividade da
jurisdio deve ser lido, interpretado e aplicado em consonncia com o princpio
do devido processo legal e com uma de suas principais caractersticas, o
contraditrio, assim entendido, basicamente, a necessidade de os destinatrios da
tutela jurisdicional serem ouvidos e terem condies de participar prvia, ativa e
decisivamente dos atos processuais e das decises jurisdicionais.
Sem desconhecer que os princpios jurdicos, normas jurdicas diferentes
das regras, no so mais ou menos fortes do que outros, importante enfatizar a
importncia a preponderncia do princpio da efetividade da jurisdio
para o tema de nossas reflexes. por ele que se deve repensar o processo civil
todo de uma perspectiva que, se no nova, carente de uma maior reflexo.
Para ir direto ao ponto saliente deste princpio, o processo civil deve gerar
resultados prticos e concretos para aqueles que procuram o Estado-juiz para
resoluo de seus conflitos de interesses. Quem convence o Estado-juiz de que
tem razo dele levar as conseqncias prticas e reais desta sua razo, deste seu
convencimento para casa e ir em paz, feliz, satisfeito e o mais rpido possvel.
Observar, adequadamente, o contraditrio e o devido processo legal no
gerar ineficcia dos direitos reconhecidos pela lei e pelo juiz; seguir um trmite
em que ambos os interessados (credor e devedor) possam ser ouvidos na medida
de seus direitos.
comum a associao entre o princpio da efetividade da jurisdio ou da
inafastabilidade da jurisdio estou me referindo a eles aqui como sinnimos
ao que se tem chamado de tutela de urgncia, a entendidas as cautelares, as
tutelas antecipadas e assim por diante. Isto est absolutamente certo mas o
princpio no esgota, com estes institutos, o seu conceito e a sua funo. Tambm
quando se fala na boa e velha sentena condenatria, quando se fala no bom e
velho processo de execuo, tambm necessrio que eles sejam examinados
luz do princpio da efetividade da jurisdio. Fao notar que isto no doutrina,
pura e simplesmente; no uma corrente filosfica que prope ler, entender e
aplicar o processo civil constitucionalmente; no teoria, desavisada de sua
contra-face, a prtica. Trata-se, muito diferentemente, de uma necessidade do
prprio direito positivo; das opes polticas, sociais e culturais que acabaram
sendo impostas pelo constituinte de 1988. Ao intrprete e ao aplicador do direito
cabe extrair, das opes constitucionais, o que deve ser o modelo do processo
civil.2
Uma radical conseqncia prtica desta diretriz constitucional do processo
civil entender revogada ou, quando menos, no recepcionada pela Ordem de
1988, a primeira parte do art. 463 do CPC, segundo a qual Ao publicar a
sentena de mrito, o juiz cumpre e acaba o ofcio jurisdicional. 3
Tanto assim que o chamado Anteprojeto para cumprimento de
sentenas preparado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual e que acabou
por se converter substancialmente na Lei n. 11.232/2005 modificou aquele
dispositivo para dele retirar a expresso relativa ao cumprimento (ou
encerramento), pelo juiz, do cumprimento de seu ofcio jurisdicional.4 Proferir
sentena de mrito uma sentena que condena algum a pagar uma
determinada soma em dinheiro, por exemplo no pode ser entendida como o
trmino do ofcio jurisdicional. Jurisdio no , s, declarar ou reconhecer
direitos, torn-los concretos. Tutela jurisdicional dar, a quem tem razo, o
bem da vida que motiva seu ingresso no Judicirio.
tempo de sumular esta primeira premissa genrica: O processo civil
deve ser lido e relido luz da Constituio Federal. H uma correlao
necessria entre ambos e uma inegvel dependncia daquele nesta. Tutela
jurisdicional no s dizer o direito; tambm realiz-lo. Ao lado de uma
jurisdio tem que haver uma juris-satisfao.5

1.2 O que uma sentena condenatria?


Quando iniciamos os nossos estudos de processo aprendemos desde logo
que h vrios tipos de processo. No s a diviso entre um processo civil, penal
ou trabalhista o que, diga-se, sequer gera consonncia entre os adeptos de uma
necessria teoria geral do processo mas e isto que me interessa aqui
de processos chamados de conhecimento, de execuo e de cautelar. Em
geral tambm se aprende que dentro de um processo de conhecimento h trs
tipos de aes: as declaratrias, as constitutivas e as condenatrias. Aquelas, que
visam, apenas e to somente, declarao, certificao da certeza de um
direito ou a autenticidade ou falsidade de um documento; as constitutivas que
criam, extinguem ou modificam situaes jurdicas pr-existentes e, as que nos
interessam mais de perto aqui, as condenatrias que, alm de estabelecer a
certeza quanto a um direito (mais tecnicamente, quanto a uma especial leso a
direito), criam as condies necessrias para que haja a reparao daquele
direito ou, para me valer de lio tradicional e bem aceita sobretudo pelos
idealizadores originais do nosso CPC , que determina a aplicao da sano
correspondente leso no plano material, a sano que decorre do
reconhecimento da responsabilidade existente no plano do direito material.
O desenvolvimento desta noo de uma sentena condenatria leva-nos
a um entendimento assaz difundido na doutrina e jurisprudncia brasileiras e que
lei entre ns. A sentena condenatria tem como misso encerrar o processo
de conhecimento e dar incio a um novo processo, o de execuo em que se
realizaro atividades prticas e concretas de efetivao da sano anteriormente
e meramente reconhecida. A dicotomia processo de conhecimento e
processo de execuo, diz esta doutrina, necessria e, para ns, ela um
dado, vale a pena frisar, de direito positivo. No por outra razo que o nosso
CPC dedica todo um Livro prprio (o Livro II) ao processo de execuo que,
estrategicamente, segue o Livro I todo ele dedicado e exclusivamente ao
processo de conhecimento. No por outra razo que, ainda hoje, o art. 463 do
CPC diz o que acabei de dizer que ele diz.6
Digo isto para chegar ao que mais interessa para a fixao desta segunda
premissa: tradicionalmente, a sentena condenatria tida como causa do
processo de execuo e, a depender do objeto da condenao, de um processo
de execuo por quantia certa, execuo de obrigao de fazer ou execuo de
obrigao de no fazer. Sem a execuo, a sentena condenatria no teria
eficcia. Seria como o sino sem o badalo ou o trovo sem a chuva sententia
sine executione veluti campana sine pistillo aut tonitrus sine pluvia como
diziam os praxistas. A execuo, portanto, a fase lgica e complementar da
ao.7
A partir de uma viso ainda mais tradicional e mais restritiva a palavrinha
condenao deve ser entendida apenas como aquela que enseja uma especial
modalidade de execuo, a execuo por quantia certa (pagar dinheiro) porque,
j se defendeu bastante esta idia, o implemento de um fazer, de um no fazer
ou de uma entrega de coisa no se d por execuo mas por outros mecanismos
no mximo chamados de execuo indireta que dependem, muito mais da
boa vontade do obrigado do que, propriamente, do juiz ou do aparato jurisdicional
por ele representado. Se estas atividades no so obtenveis por mecanismos de
sub-rogao, vale dizer, que sejam aptas a substituir a vontade (ou a m-vontade)
do devedor pela satisfao do credor, ento de execuo no se trata. Tanto
assim que alguns autores clebres recusaram, por largo espao de tempo, a
identificao da jurisdio com qualquer outra atividade judiciria que no
aquela desenvolvida e praticada exclusivamente no mbito do chamado processo
de conhecimento.8
Sem querer polemizar sobre estas idias, para no nos desviarmos da rota
em direo ao nosso destino, destaco que o que me interessa, para o
desenvolvimento do ensaio, um particular tipo ou modalidade de sentena
condenatria: a que condena no pagamento de dinheiro. A razo a que vim de
expor: h autores que negam e sempre negaram que uma sentena que
mande algum fazer ou no fazer ou entregar alguma coisa seja, propriamente,
condenatria. Em tempos mais recentes, h aqueles que tambm negam ser esta
a sua natureza, rotulando-a de executiva ou mandamental.9Mais: para alguns,
como decorrncia desta ltima afirmao, existe acesa polmica na doutrina
quanto a uma sentena que estabelece um fare, non fare ou um dare poder
cumprir-se por processo de execuo.10 De resto, interessa-me mais de perto
aquela que, em geral, reconhecemos como a clssica e tradicional sentena
condenatria a que condena em pagamento de dinheiro porque no seu
modelo executivo que se encontram os mais interessantes problemas no que diz
respeito sua efetividade. Sobretudo no direito brasileiro atual e na ascenso das
chamadas executividade e mandamentalidade (v. item 2, infra).
Hora de sumular a segunda premissa: sentena condenatria aquela que
prepara um processo de execuo porque ela limita-se a declarar a existncia de
uma violao a alguma obrigao ou dever jurdicos e a necessidade de se
aplicar a sano da decorrente. Um especial tipo de sentena condenatria a
que condena no pagamento de quantia de dinheiro. sobre ela que vou me voltar
mais detidamente neste ensaio.

1.3 O que um processo de execuo?


No h como negar que a smula que acabei de enunciar bastante
frustrante. Ela, vou ser honesto, no leva a lugar nenhum e ainda pode ser
acusada de ser tautolgica porque, em ltima anlise, ela diz que sentena
condenatria aquela que condena. Para contornar estas crticas pertinentes
, no h como no reconhecer que, realmente, falta, ao conceito de sentena
condenatria um complemento. Sentena condenatria reclama, por definio, o
processo de execuo, porque sua estrutura, em si mesma considerada, no
diferente de nenhuma outra classe de sentena, as declaratrias ou constitutivas.
O que a diferencia e sobre isto no h divergncias maiores em doutrina
das demais sentenas justamente seu reconhecimento de que ela, sentena
condenatria, muito mais ato preparatrio do que qualquer outra coisa. A
sentena condenatria no se basta. Ela precisa de algo mais e este algo mais o
processo de execuo.11 Ela s causa; no o efeito. Vamos a ele.
Mantendo, ainda, uma forma mais tradicional de exposio, o chamado
processo de execuo, que se contrape ao processo de conhecimento e ao
processo cautelar, aquele voltado realizao concreta de uma sentena
condenatria.12 Interessante frisar e refrisar este ponto: se a sentena no for
condenatria, no h processo de execuo. Uma sentena declaratria ou uma
sentena constitutiva no reclama um processo de execuo, ela no se executa
(o termo tcnico); realizando-se ou tornando-se realidade, sem necessidade de
um outro processo para sua implementao concreta. No mximo, tolera-se uma
execuo imprpria que, como o prprio nome diz, nada tem de execuo
mas de meros atos materiais de documentao do quanto decidido pelo juiz,
dando-lhe publicidade.13 O que interessa nos casos de sentena declaratria e
constitutiva que a sentena basta por si s.14
Assim, a doutrina reconhece, com tranqilidade, que o processo de
execuo efeito necessrio da sentena condenatria, sua causa. Causa e efeito;
sentena condenatria e processo de execuo.
neste contexto que deve ser entendida observao pertinente e comum
da doutrina de que a sentena condenatria a mais ineficiente de todas as
formas de tutela jurisdicional. Se o grau de eficcia da tutela jurisdicional mede-
se pelos efeitos concretos que a sentena tende a produzir, definitivamente no h
como discordar desta observao: a sentena condenatria produz pouqussimos
efeitos para fora do processo, limitando-se a produzir seus efeitos principais
dentro e para o prprio processo, o principal deles acarretar sua extino
(sempre o art. 463 do CPC). A sua implementao prtica, a sua realizao, a
sua concretizao, a sua efetivao, todavia, exige outro processo, justamente o
processo de execuo.
Entretanto, por amor ao rigor cientfico, no h como negar alguma
eficcia a uma sentena condenatria. Um deles, interessantssimo e quase
deixado de lado na prtica judiciria, a criao da hipoteca judiciria a que se
refere expressamente o art. 466 do CPC.15
No entanto, j que o objetivo de um processo de conhecimento nem
sempre , por mais paradoxal que possa parecer, apenas conhecer para isto
h uma espcie prpria de processos de conhecimento, que a doutrina chama de
aes declaratrias , toda a vez que o processo de conhecimento quer ver
algum condenado em algo (fazer, no fazer, entregar, e, o que me interesse
mais de perto aqui, pagar soma em dinheiro) ele reclama a necessria
colaborao de um outro processo, o processo de execuo. Assim, a sentena
condenatria torna concreto aquilo que ela tem de mais importante a
condenao fora do processo de conhecimento. Seus efeitos principais
irradiam-se em outro processo. O efeito principal de uma sentena
condenatria, a aplicao da sano que reconhece cabvel e incidente na
espcie, reclama processo ulterior, o processo de execuo.16
Uma ltima observao a este respeito: estes efeitos que se irradiam da
sentena condenatria para produzir seus efeitos no processo de execuo
so, tradicionalmente, aqueles queridos pelo prprio sistema jurdico e
devidamente inscritos como tais nas leis. So, por assim dizer, tpicos e taxativos,
isto , a execuo d-se da forma pr-concebida e pr-valorada pelo legislador;
no pelo juiz.
Terceira smula: processo de execuo o local apropriado em que os
efeitos de uma sentena condenatria seja qual for sua modalidade (entregar,
fazer, no fazer ou pagar) realizam-se. Isto um dado de direito positivo
brasileiro.

1.4 Correlao entre sentena condenatria e processo de execuo


Oportuno, por ora, enaltecer esta dependncia, pelo menos do ponto de
vista funcional e teleolgico, entre as sentenas condenatrias e os processos de
execuo, sempre tendo como pano de fundo, por ora certo, o sistema
tradicional do CPC.
importante destacar que o direito positivo brasileiro sempre lidou
bastante bem com o conceito de sentena condenatria e processo de execuo,
relacionando-os. Sobretudo antes das mais recentes reformas do CPC.
A estrutura original do CPC de 1973 bastante clara quanto a levar
qualquer sentena condenatria a um processo de execuo, variando os meios
executivos nele desenvolvidos de acordo com a modalidade especfica da
obrigao, com os olhos voltados ao direito material (v. n 1.5): uma condenao
em entrega de coisa gera uma execuo para entrega de coisa (arts. 621 a 631);
uma condenao em fazer, gera uma execuo de fazer (arts. 632 a 641); uma
condenao em no-fazer, gera uma execuo de no-fazer (arts. 642 e 643);
uma condenao em pagar dinheiro gerar uma execuo por quantia certa
contra devedor solvente, que aceita algumas pouco variantes ou espcies:
execuo contra a Fazenda Pblica (arts. 730 e 731); execuo de prestao
alimentcia (arts. 732 a 735) e execuo contra devedor insolvente (arts. 748 a
786-A).
Assim, para o sistema original do CPC, o cumprimento de uma sentena
condenatria sempre se d por intermdio de um processo de execuo que
apresenta variantes em consonncia com a especfica modalidade de obrigao
nela contida.17 tambm neste sentido, de uma necessria correlao entre
condenao e execuo, que pode ser entendida a clssica lio de Liebman
sobre existir, entre os processos de conhecimento e de execuo, uma
conexo sucessiva.18As atividades cognitivas e executivas sempre tiveram,
entre ns, seus locais apropriados para serem desempenhadas pelo juiz.
O que interessante de destacar que, desde a Lei n 8.952/94 e o
estabelecimento, de lege lata, de uma modalidade de ao ou sentena
(rectius, tutela jurisdicional) mandamental ou executiva no art. 461, a doutrina
no demorou para sustentar a ruptura do modelo tradicional do CPC. Isto porque
a execuo da tutela mandamental e executiva no se d, por definio, em
processo de execuo; no, pelo menos, em processo de execuo nos moldes
dos arts. 632 a 645 para as obrigaes de fazer e no fazer e, desde a Lei n
10.444/02 e a introduo do art. 461-A, do CPC, dos arts. 621 a 631 para as
obrigaes de entrega de coisa. Embora a doutrina e a jurisprudncia divirjam
sobre diversos aspectos destas modalidades de tutela jurisdicional, ningum mais
pe em dvida esta ruptura, esta execuo parelha, concomitante, ao
conhecimento.
Justamente em funo das Leis n. 8.952/94 e 10.444/02 que o sistema de
correlao entre uma sentena condenatria e seu cumprimento por processo
de execuo entrou em colapso. Colapso no sentido de perder sua identidade
tradicional. Executar-se fora de um processo de execuo era impensvel
quando o CPC foi concebido e virou lei. Tivesse sido ele elaborado por Pontes de
Miranda e, talvez, as coisas fossem diferentes; mas Buzaid, fiel ao pensamento de
Liebman, adotou, com todas as letras, uma necessria correlao entre sentena
condenatria e processo de execuo, distinguindo, com nitidez absoluta, o
reconhecimento da existncia de um direito, mesmo que para impor uma sano
pelo descumprimento da ordem jurdica ou a iminncia de sua ruptura (processo
de conhecimento) da transformao concreta deste comando jurisdicional
(processo de execuo).
Esta quebra de correlao necessria entre a sentena condenatria e
seu modelo tradicional de cumprimento, de realizao prtica, de
concretizao (o processo de execuo), que, a meu ver, abre novos
horizontes para o tema de que me ocupo, sobretudo quando analisada a questo
desde a Constituio Federal, forte no princpio da inafastabilidade da jurisdio
(art. 5, XXXV).19 Mais ainda quando o tema envolve a condenao em
pagamento de dinheiro.
Esta realidade identificada por muitos, que a elogiam, pelo nome de
sincretismo porque se quer evidenciar, aqui, esta juno, esta mescla entre
atividades jurisdicionais que, por razes histricas e, nunca demais repetir,
acolhidas pelo direito positivo brasileiro , sempre tenderam a aparecer
separadas, desde seu nascedouro. O que ocorre nestas aes do art. 461 e, mais
recentemente, do art. 461-A , nada mais e nada menos, do que autorizar o juiz,
em um mesmo processo, sem soluo de continuidade, a declarar a existncia de
direitos o grau de certeza desta declarao outro problema, indiferente para
o desenvolvimento deste ensaio e realizar concretamente esta declarao
desde pronto, independentemente de como esta realizao concreta vai se dar.
Friso desde logo: no h nada de extraordinrio para o direito brasileiro em
relao isto: nas cautelares isto sempre ocorreu, idem nos despejos, nas
possessrias, nos mandados de segurana e, a bem da verdade, em boa parte dos
denominados procedimentos especiais.
Smula de pensamento: sentenas condenatrias podem viver e, de resto,
j vivem entre ns, sem processo de execuo. O art. 461 e o art. 461-A so as
mais recentes provas desta afirmao. O sincretismo da atividade jurisdicional
(cognio e execuo em um mesmo processo) tem sido bastante bem recebido
pela doutrina mais recente do processo civil. Os dois dispositivos, de resto,
outorgam ao juiz aplaudidos deveres-poderes para bem atingir a tutela
especfica ou o resultado prtico equivalente, entendidas estas expresses
como a mxima coincidncia possvel entre o cumprimento jurisdicional e o pr-
jurisdicional da obrigao, isto , caso no fosse necessrio o ingresso no
Judicirio, dado o cumprimento espontneo do vnculo obrigacional.

1.5 Influncias do direito material no processo: espcies de obrigaes e


de execues
Uma derradeira premissa absolutamente fundamental para se falar bem
de processo observar as vicissitudes do direito material e as condies em que
ele influencia, conscientemente ou no, o direito processual.
Para o que interessa ao presente ensaio, importante destacar que o Novo
Cdigo Civil, a exemplo do que j dispunha sobre o tema, o de 1916, disciplina
trs modalidades de obrigao: a de dar (arts. 233 a 246), a de fazer (arts. 247 a
249) e a de no fazer (arts. 250 a 251). No h, no sistema de direito material,
uma obrigao de pagar quantia certa ou quantia incerta porque, so os
civilistas que dizem, o pagar dinheiro nada mais do que um comportamento
humano subsumvel ao conceito de dar ou entregar coisa.20
O processualista, de sua parte, criou um processo de execuo prprio
para as obrigaes de fazer (arts. 632 a 641); um prprio para as obrigaes de
no fazer (arts. 642/643); um outro para as obrigaes para a entrega de coisa
(arts. 621 a 631),21 deixando bem claras as distines e as regras
especificamente destinadas entrega de coisa certa (arts. 621 a 628) e entrega
de coisa incerta (arts. 629 a 631) e um outro sistema para os pagamentos de
dinheiro. O Cdigo de Processo Civil no se vale da expresso obrigao de
pagar dinheiro mas possui um vastssimo captulo, com mais de 150 artigos
(mais de 10% do Cdigo, portanto) destinado, apenas e exclusivamente, a cuidar
do inadimplemento de um contedo especfico de uma especfica obrigao de
dar, o pagamento em dinheiro ou, na linguagem do prprio CPC, de quantia
certa.22
Certo que quando este no pagamento devido a um estado de insolvncia
h, dentre estes dispositivos, outros tantos regendo a execuo por quantia certa
contra devedor insolvente, quando o no-pagamento de uma especfica
obrigao, a alimentcia, h tambm um processo de execuo diferenciado, a
execuo de prestao alimentcia que, consoante a melhor doutrina tem de
ser interpretado e aplicado em conjunto com a Lei n 5.478/68, que regula a ao
de alimentos, e que quando este devedor a Fazenda h regras prprias tambm,
o que , contudo, relevante para o caminho que quero seguir neste ensaio o
reconhecimento de que quando o especfico dar um pagar, o CPC, a ele se
refere diferentemente, traz, com efeitos, regras prprias e diferenciadas de
qualquer outro dar. Regras, bom frisar o que assinalei no item 1.3, supra,
tpicas, um modelo executivo fechado e rgido que tem que ser obedecido por
todo o credor que v o seu direito de receber, a qualquer ttulo, alguma soma em
dinheiro, frustrado. Um modelo executivo que foi posto pelo legislador e que no
admite, sequer tolera, qualquer modificao ou interferncia do magistrado.
Esta distino de tratamento, pelas normas processuais, de uma especfica
situao de direito material (quando o objeto do dar dinheiro) justificada
pelos processualistas em funo do prprio objeto da prestao: quando algum
que deveria pagar dinheiro no o paga, a forma de cumprimento forado da
obrigao (e esta , em ltima anlise, a idia que est por trs do processo de
execuo) substituindo a exata proporo do patrimnio do obrigado que baste
para satisfao do credor por dinheiro.23 A atividade jurisdicional, nestes casos,
, ntida e claramente, sub-rogatria ou substitutiva: troca-se o inadimplemento
pelo equivalente monetrio extrado da transferncia forada de bens do devedor
suficientes para pagamento da dvida. Nada mais do que isto. Como o dar
dinheiro obrigao absolutamente fungvel o que interessa o valor
correspondente da obrigao , vai-se, de pronto, ao que realmente interessa ao
credor: o patrimnio do devedor e da potencialidade de ele resultar dinheiro. A
vontade e a pessoa do devedor, perceba-se, so indiferentes para a consecuo
deste desiderato. O que interessa a substituio de seu patrimnio pelo valor
equivalente ao direito do credor.
Da a doutrina em peso referir-se a este modelo da execuo por quantia
certa como mecanismo claramente sub-rogatrio e a que um dos princpios que
rege a execuo o da realidade (patrimonialidade), dizer, a execuo deve
recair sobre o patrimnio do obrigado, sobre coisas (res) e no sobre o prprio
obrigado, sobre a sua vontade e discernimento e, mais do que isto, sobre as suas
opes de cumprir ou no cumprir uma dada obrigao.24
importante frisar uma idia: autores atribuem ao que se chama tutela
executiva um qu de sub-rogao tambm; sub-rogao no sentido de ser
despicienda, para satisfao do direito do credor, qualquer ato do prprio
devedor. A sub-rogao da tutela condenatria para pagamento de quantia, no
entanto, mais intensa. Se, certo, ela se realiza independentemente da pessoa
do devedor, ela atinge os prprios atos executivos porque pressupe no modelo
associado condenao em dinheiro a substituio do patrimnio do devedor
pelo seu equivalente monetrio porque este equivalente e no o patrimnio
em si mesmo considerado que satisfar o direito do credor. Trata-se, por
assim dizer, de uma sub-rogao (ou substituio) ao quadrado. Substitui-se a
vontade do devedor pelos atos executivos, que agem, exclusivamente, sobre seu
patrimnio, e substitui-se seu patrimnio, assim apreendido ou destacado, pelo
seu equivalente monetrio.
O que importa agora, todavia, que esta distino de tratamento entre
uma modalidade de obrigao (obrigao de dar) que, do ponto de vista do
direito material, una e regula um mesmo comportamento humano, embora
justificvel cultural, histrica, social e, para a satisfao dos processualistas,
tecnicamente, tem trazido problemas especificamente para o cumprimento das
sentenas condenatrias de pagar (dar) dinheiro. Graves problemas, alis.
Existe, no a nego, uma sensao coletiva difusa dir algum de que
as sentenas e as decises jurisdicionais no so, em geral, o exemplo de
respeito, acatamento e cumprimento que se poderia esperar, sobretudo por
emanarem de um dos poderes constitudos do Estado brasileiro. Tambm as
sentenas declaratrias, constitutivas, e, seja l o nome que lhes seja dado, as que
tm contedo de obrigao de fazer e no fazer e de entrega de coisa tm seus
dias de total inaptido de produzir seus efeitos concretos e desejados pelo sistema.
Mas o problema , de qualquer sorte, mais sensvel quando de pagamento de
dinheiro se trata. E a razo muito simples: para elas o princpio da realidade da
execuo ou, de forma clara e menos enigmtica, a necessidade da identificao
de patrimnio disponvel que possa ser penhorado, avaliado e alienado
(substitudo) para que, do seu equivalente monetrio, satisfaa-se o credor, a
nica via admitida pelo sistema, a via tpica, tal qual posta na lei processual
civil.25
O modelo pague sob pena de penhora sub-rogatrio ao quadrado,
clssico, tradicional e lei entre ns , cujo regime especfico ocupa quase que
uma centena de artigos do CPC, corresponde ao modelo de execuo destas
modalidades de obrigao. Modelo, quero acentuar desde logo, tpico de
execuo. a lei quem diz, com os mximos detalhes possveis como que o
credor, por intermdio do Estado-juiz, retira parcela do patrimnio do devedor
para sua prpria satisfao.
Sumulo as idias desta premissa final: h um descompasso entre as
modalidades de obrigao no plano material e no plano processual. O processo
de execuo por quantia certa contra devedor solvente tem como objeto
mediato a realizao de uma obrigao que, rigorosamente falando, no a
identifica o direito material. Quando o dar dinheiro, o sistema processual
reserva, para sua consecuo, um sistema prprio em que o dinheiro ser
substitudo pelo patrimnio suficiente do obrigado para satisfao do credor (arts.
591, 646 e 659 do CPC), diferenciando-se da execuo de uma obrigao de
dar que, no plano material, envolve o dar dinheiro tambm.

2. O atual estgio das execues das obrigaes de fazer, no fazer e de


entrega de coisa

Da observao que encerra o item anterior decorre uma constatao. O


legislador brasileiro buscou, nas mais recentes reformas do CPC, obviar
embaraos para o cumprimento de decises que condenem a um fazer, um no
fazer ou uma entrega de coisa. Chegou at a nominar estas condenaes de
provimentos mandamentais e o fez dando nova e radicalmente diversa
redao a determinados dispositivos do CPC, dentre eles, vale destacar o art. 14,
V, e respectivo pargrafo nico, o art. 461 e o art. 461-A.26
Tanto assim que toda a doutrina que se manifestou sobre a Lei n
10.444/02 no hesitou em reconhecer que o processo de execuo para as
obrigaes de fazer, no fazer ou dar est extinto quando a condenao imposta
pelo mais comum dos ttulos judiciais, qual seja, a sentena condenatria (CPC,
art. 584, I).27
Fundamental notar, a propsito, que, assim como a sentena que condena
em um fazer ou em um no fazer dispensa o modelo executivo
originariamente regulado pelos arts. 632 a 643 do CPC, claro nisto o art. 644, e
assim como a sentena que determina a entrega de coisa dispensa o processo de
execuo, tambm as decises que antecipam estes efeitos so executveis
dizer: transformadas em algo concreto e palpvel independentemente dele.
ler o que dizem os 4 a 6 do art. 461, para a tutela das obrigaes de fazer e
no fazer, e a remisso que a eles faz o 3 do art. 461-A, para a tutela das
obrigaes de entrega de coisa, ambos do CPC.
O que fundamental extrair da afirmao do pargrafo precedente que
a prpria lei processual civil rompeu com a tradio, passando a admitir que
determinadas sentenas condenatrias passassem a ser implementadas (feitas
realidade concreta) por outros mecanismos que no o tradicional modelo do
processo de execuo. Se isto tutela mandamental ou executiva o que menos
importa. O que vale mesmo a identificao desta ruptura entre a condenao
e a execuo, entre uma suposta causa e um suposto efeito, que seria,
segundo a tradio, necessrio e impositivo em todo e qualquer caso. E o que
ainda mais interessante: a forma pela qual, todos que se manifestaram sobre o
tema aplaudiram a iniciativa.28
Mas no se trata, apenas, de uma extino dos processos de execuo
destas modalidades de obrigao. A reforma do CPC foi intencionalmente bem
mais longe. O que amplamente aplaudido na doutrina que os 4 e 5 do art.
461 principalmente (aplicveis s obrigaes de entrega de coisa, merc do 3
do art. 461-A) estabeleceram mecanismos atpicos de execuo dos comandos
jurisdicionais, dizer: no existe um prvio procedimento, uma prvia definio
de quais atos e quais fatos devero ser praticados pelo juiz para compelir o fazer,
o no fazer ou o entregar. O que caracteriza este novo modelo executivo , pois,
sua atipicidade, assim entendida a possibilidade de o magistrado ser criativo o
suficiente para criar modelos executivos que mais se mostrem idneos para dar
ao credor a satisfao que o inadimplemento do devedor lhe vedou. este o
contexto no qual deve ser analisado, interpretado e entendido o art. 461, 5, do
CPC.
Smula: O modelo de implementao concreta de um fazer, no fazer ou
entregar coisa no direito positivo brasileiro passou, com as Leis n. 8.952/94 e
10.444/02, a dispensar um processo de execuo. O que releva que o juiz que
impe um fazer, um no fazer ou uma entrega de coisa, reconhece que estes
deveres devem ser atendidos e, independentemente, de qualquer outro processo
ou provocao, implementa o que decidiu. E mais, seno principalmente, o faz
independentemente de um roteiro, de um procedimento fechado de um
modelo pr-concebido quanto execuo. O juiz que implementa o fazer, o
no fazer e a entrega pode criar mecanismos executivos em prol da escorreita
obteno do fazer, do no fazer e do entregar, consoante as necessidades que
verifica em cada caso concreto.

2.1 Uma palavra adicional sobre a chamada tutela executiva e


mandamental
Uma forma de enfrentar a realidade normativa de cuja demonstrao se
ocupou o item precedente nominar os modelos de implementao prtica das
obrigaes de fazer e no fazer e de entrega de coisa diferentemente, pondo de
lado a expresso processo de execuo. Sim, porque no h como negar que
compelir algum a fazer ou no fazer alguma coisa ou a entregar alguma coisa
sob pena de algo ou sob pena de se fazer, no se fazer ou de buscar ou apreender
o bem coisa bem diferente de se esperar que algum faa, no faa, desfaa
ou entregue, voluntariamente, o bem, sem necessidade da interveno
jurisdicional.
este um dos contextos em que se pode distinguir a clssica tutela
condenatria de uma tutela executiva e de uma tutela mandamental.
Embora a doutrina reconhea que todas elas servem para que, pelo processo,
realizem-se determinados comportamentos que, no plano do direito material, no
se realizaram, h profunda divergncia entre os autores quanto a saber se a
condenao, a executividade e a mandamentalidade so espcies de um
mesmo gnero ou se a executividade e a mandamentalidade so sub-
espcies de uma espcie mais ampla, a condenao ou, ainda, se aquelas duas
so meras espcies da condenao, verdadeiro gnero de tutela jurisdicional.
Um ponto de consonncia na doutrina acerca destas tutelas executiva e
mandamental bem relevante para o tema que ambas, diferentemente, da
condenao no se realizam concretamente em processo de execuo. Elas,
as tutelas mandamental e executiva, realizam-se sem intervalo, diretamente,
no prprio processo de conhecimento. No reclamam uma nova citao a
instaurao de uma nova relao processual e, por isto mesmo, no admitem
qualquer comportamento daquele que sofre sua eficcia com o condo de
suspender o curso de sua efetivao.
Tudo pode parecer um jogo de palavras, mas fundamental notar a
distino entre os modelos de implementao concreta destas tutelas,
distinguindo-os do da tutela condenatria. A condenao exige, um novo
processo o processo de execuo que ter incio com a citao do devedor
para que ele faa, no faa, entregue ou pague. Poder, com ou sem garantia do
juzo, a depender da modalidade de execuo, embargar a execuo (mesmo
quando fundada em ttulo executivo judicial, vale dizer, sentena condenatria), o
que suspender, ope legis, o processamento da execuo, vale dizer, efetivao.
Nas tutelas executivas e mandamentais, o que ocorre bem diferente.
Expede-se mandado ou ofcio no para se dar cincia de um novo processo e
oportunidade para se opor efetivao da medida mas que se faa, no se faa
ou entregue desde logo. Se nada acontecer, longe de se tolerar defesas ou contra-
ataques ao mandado ou ao ofcio, o juiz criar condies concretas de
efetivao da sua determinao. Coagindo o obrigado a um dado
comportamento, sob pena de multa ou de priso civil em alguns casos, por
exemplo, ou, em outros, criando condies para que o fazer, o no fazer ou a
entrega se d independentemente da boa vontade do obrigado, desprezando a sua
m-vontade, que se sujeita, apenas e to somente, ao exerccio da jurisdio.
Assim, por exemplo, quando o juiz manda demolir o muro que no deveria ter
sido construdo e que o devedor, inerte, no demoliu; assim quando o juiz busca e
apreende um bem que o devedor deveria ter entregue ao credor mas no o fez.
Veja-se, pois, que o que aproxima as tutelas mandamental e executiva em
contraposio tutela condenatria esta circunstncia de, sem soluo de
intervalo, sem necessidade de uma nova citao (com todos os problemas e
demoras da decorrentes), estabelecer-se, desde logo, condies objetivas de
realizao concreta do direito j reconhecido e, mais do que isto, a circunstncia
de o juiz no estar vinculado, aprioristicamente, a um determinado modelo de
execuo. Ele pode adotar as medidas que, concretamente, lhe paream as
melhores para que, em cada caso concreto, implemente-se o que decidiu.
H profunda divergncia entre os autores quanto precisa delimitao ou,
o que parece ser mais correto, sobre o mbito de incidncia concreta de cada
uma destas tutelas. a velha questo que, muitas vezes, aparece resumida em
se saber se a ao de mandado de segurana mandamental; se a ao de
reintegrao de posse executiva e se a ao de cobrana condenatria.
Sem deixar de levar em conta que toda classificao precisa ser coerente
com os critrios empregados para sua prpria realizao a classificao nada
mais do que uma forma de aproximao, estudo e sistematizao de um objeto
, no h como deixar de observar, a partir do prprio direito positivo brasileiro,
que a questo est, para ns resolvida, de lege lata.29 O art. 461, 4 a 6,
prova clara de que a combinao concreta das eficcias majoritariamente
reconhecidas como executiva e mandamental de rigor em busca do
resultado mais eficaz, o mais coincidente possvel com a expectativa que o credor
tem no plano do direito material. Por esta combinao, mister que se entenda a
ausncia de um e s um modelo executivo pr-concebido pelo legislador para
realizao concreta do direito do credor. O juiz, muito diferentemente, pode criar
o modelo que lhe parece o melhor para a soluo de cada caso concreto,
atendendo, assim, ao princpio da efetividade da jurisdio. Da a doutrina falar,
a respeito, em atipicidade dos meios executrios quando se refere ao precitado
dispositivo de lei.30
Smula: O sincretismo entre as atividades de cognio e execuo
realidade entre ns; a atipicidade dos meios executivos nas chamadas
obrigaes de fazer, no fazer e entregar coisa realidade entre ns. ler os
art. 461 e 461-A do CPC.

3. Experincias com o cumprimento da sentena condenatria

Dito tudo isto, ajustemos as coordenadas para o nosso destino. Aponto-o


em forma de perguntas: o modelo que as novas reformas do CPC adotaram para
a execuo das obrigaes de fazer, no fazer e entregar coisa pode ser usado
tambm para as obrigaes de pagar dinheiro? Ser que possvel reconhecer s
obrigaes de dar dinheiro um modelo executivo que elimina o clssico
binmio cognio/execuo e que permite a adoo, pelo magistrado, de atos
no exaustiva e previamente previstos na lei para aplicao da sano? A
norma de encerramento contida, especificamente no art. 461, 5, do CPC, e
descendente em primeiro grau do art. 5, XXXV, da CF, pode ser entendida
como um princpio segundo o qual dado ao juiz, tambm nas obrigaes de
pagar dinheiro, valer-se de outros mecanismos, outros mtodos, outras idias
sempre respeitando, evidentemente o direito ao contraditrio, feita lei no art. 620
do CPC para que o direito do credor, devidamente reconhecido como
existente pela ordem jurdica, possa se realizar concretamente com o menor
esforo e a menor dificuldade possvel? Formulada uma s pergunta para
avanar em definitivo e sem perda de mais tempo: Os princpios do sincretismo
entre cognio e execuo e da atipicidade executiva 31 aplicam-se tambm
aos casos em que h condenao em pagar dinheiro?
Reputo importante demonstrar a aplicabilidade prtica e a importncia do
contedo do ltimo item. A depender do tipo de tutela desenvolvida, mesmo que
este desenvolvimento pressuponha a formulao de um escorreito pedido do
interessado o que questo diversa da que estou tratando aqui ,32 o
condenar pode ser cumulado ao executivar ou ao mandar. Ainda: o que
seria, talvez, mais um caso de condenar pode assumir foros de executivar ou
de mandar ou vice-versa. H casos tambm em que o mandar assume foros
inequvocos de condenar ou de cobrar e reciprocamente. Esta, a meu ver, uma
das aplicabilidades mais claras de um dos pontos altos da teoria de Pontes de
Miranda sobre as aes. Para ele, toda sentena um conjunto de eficcias no
exclusivas mas combinadas e correlacionadas necessariamente entre si que,
apenas e to somente, preponderam umas sobre as outras. A fora preponderante
de uma sentena que lhe empresta o nome. Uma sentena ser condenatria,
para Pontes, porque ela preponderantemente condenatria. Apenas isto. Ela
tambm e concomitantemente , declaratria, constitutiva, executiva e
mandamental.33
Aqui tambm no se trata de um mero jogo de palavras; jogo de palavras
haveria se a teoria no pudesse ter alguma valia prtica. insuficiente, de outra
parte, demonstrar a minha adeso expressa ao entendimento de que o conceito
de execuo deve compreender, indistintamente, qualquer atividade
jurisdicional que pretenda realizar, in concreto, o adimplemento da obrigao
descumprida no plano do direito material, vale dizer, o conceito de execuo
deve ser entendido de forma ampla o suficiente para nele compreender tanto o
que tradicionalmente se denomina de execuo direta ou como de indireta,34 e
que a doutrina brasileira mais recente vem, cada vez mais, querendo chamar de
tutela executiva e tutela mandamental.
O que me parece ser possvel e necessrio de fazer verificar, com os
olhos voltados para o princpio da efetividade da jurisdio, em que medida, o
bom e velho modelo de realizao concreta das obrigaes de pagar dinheiro
(em processuals: execuo por quantia certa contra devedor solvente fundada
em sentena condenatria) aceita variantes e em que medida estas variantes
tendem a alcanar o desiderato constitucional do processo: a efetividade da
jurisdio, a compreendida no s a tempestividade da declarao de direitos
mas tambm se no principalmente a tempestividade de sua realizao
concreta no plano material: efeitos extraprocessuais os mais coincidentes
possveis com a situao de direito material imediatamente anterior
necessidade de ingresso no Judicirio pelo lesado ou ameaado. Digo de forma
mais clara: quais as condies segundo as quais as novidades do art. 461 e do art.
461-A podem ser aplicadas para as obrigaes de pagar dinheiro, transformando
para elas o clssico modelo de cumprimento de sentenas condenatrias ainda
constante do CPC.
Para enfrentar estes pontos, colho do direito positivo brasileiro algumas
situaes em que, tradicionalmente, h alguma variante neste modelo
tradicional de execuo, qui casos em que as diferentes eficcias de
cada uma das sentenas mesclam-se entre si, na melhor forma que Pontiana.

3.1 Alimentos
Adiantei no item 1.5, supra, que a obrigao de pagar alimentos recebe,
do processo civil, ateno especial. Trata-se, com efeito, de um processo de
execuo por quantia certa contra devedor solvente que aceita variantes.
Concebe-se a frmula tradicional do pague sob pena de penhora mas admite
tambm duas outras formas bem distintas de implementao da deciso que
condena o pagamento da prestao alimentcia: o desconto em folha (CPC, art.
734), a sub-rogao creditcia direta (Lei n 5.474/68, art. 17) e a priso cvel
(CPC, art. 733, 1 c/c Lei n 5.474/68, art. 19).
A doutrina no pe em dvida que estas variantes justificam-se pelo
prprio objeto da prestao, os alimentos, e o critrio de necessria subsistncia e
necessidade que o conceito encerra. Em processuals: a necessidade periclitante
que est atrs da idia da prestao alimentcia justificou e justifica o tratamento
diferenciado do instituto, criando, para estas espcies de execuo por quantia
certa contra devedor solvente, formas diferenciadas de concretizao, deixando
para um segundo plano ou, quando menos, para os atrasados, o modelo
tradicional do pague sob pena de penhora.35 - 36
Questo bastante interessante verificar que parcela da doutrina recusa o
nome execuo ao modelo de implementao concreta dos alimentos que no
seja o pague sob pena de penhora. Fala-se em executividade e em
mandamentalidade para descrever o fenmeno do desconto em folhas ou
pagamento direto de aluguel ou rendas ou na priso do devedor, respectivamente.
No brigarei por nomes ou conceitos. Quero destacar, no entanto, que,
seja o nome a batizar um e outro destes fenmenos a realidade uma s: a forma
da prestao jurisdicional, posto que diferenciada se comparada com o modelo
do pague sob pena de penhora (sub-rogao real por expropriao), idntica
em objetivo: pagamento forado de uma obrigao inadimplida. Seja pelo
modelo de sub-rogao por apropriao, em que a satisfao mais imediata
porque a tutela jurisdicional recai sobre o prprio dinheiro, sem necessidade de
transformar o bem penhorado em dinheiro (no se trata, pois, de sub-rogao ao
quadrado) ou na coero pessoal, tpica da priso do devedor, o fato que, em
ambos os casos, o credor dos alimentos recebe-os de forma mais gil e expedita
do que se a hiptese fosse de penhora de bens. No por outra razo que Pontes
de Miranda escreveu que No direito brasileiro, transformaram-se as aes de
condenao, em matria de alimentos, em aes mandamentais
particularidade tcnica que revela a capacidade de inveno dos juristas
brasileiros.37
A ao de alimentos, tpico caso em que algum tem que pagar a outro
uma soma em dinheiro assume foros, em sua execuo, vale dizer, em sua
efetivao prtica, de executividade e mandamentalidade, fugindo do
tradicional modelo de cumprimento de sentena condenatria.

3.2 Alienao fiduciria em garantia


A alienao fiduciria em garantia um outro exemplo de uma pronta
eficcia diante do inadimplemento.
De acordo com o art. 3 do Decreto-lei n 911/69 dado ao credor do bem
alienado em garantia, persegu-lo em juzo por intermdio de uma ao de busca
e apreenso, que expressamente declarada como processo autnomo e
independente de qualquer procedimento posterior (art. 3, 6). Mais: o
Supremo Tribunal Federal reconheceu ter sido recepcionada, pela Constituio
Federal e subsistir adeso brasileira ao Pacto de San Jos da Costa Rica, a
priso do devedor em caso de no entrega do bem ou de sua no localizao,
tpico caso de depositrio infiel, consoante a converso expressamente prevista
pelo art. 4 do referido Decreto-lei.38
No me cabe, aqui e agora, de discutir o acerto ou o desacerto da deciso
do Supremo Tribunal Federal. O que chama a ateno para este instrumento de
recuperao de crdito que, atravs dele, o valor do emprstimo sub-roga-se
na prpria coisa alienada da o perseguimento do bem , sem prejuzo de,
insuficiente o produto de sua alienao para satisfao do credor, promover ele,
pelo saldo devedor remanescente, uma clssica e tradicional execuo por
quantia certa contra devedor solvente.
Sem dvida que h direito real na espcie 39 e, como todo bom direito
real direito subjetivo do credor perseguir a coisa.40 O que importa destacar,
contudo, que a hiptese de no utilizao das tcnicas sub-rogatrias da
execuo por quantia certa contra devedor solvente (o tradicional: pague sob
pena de penhora) e sua substituio pelo j que no pagou, te tomo o bem e
para que no haja hesitao de qualquer espcie, vai-te preso caso no
entregue. Tanto assim que o art. 5 do precitado Decreto-lei reconhece que pode
preferir, o credor, valer-se de ao executiva, penhorando, a seu critrio,
bens do devedor quantos bastem para assegurar a execuo.
A tcnica condenatria de efetivao da tutela jurisdicional cedeu espao,
nitidamente, a outras tcnicas. Que sejam chamadas executivas e/ou
mandamentais j que a priso cvel, antes de tudo, coercitiva mas estas
tcnicas servem para chegar a um lugar s; sempre o mesmo, como no poderia
deixar de ser: a satisfao do credor da obrigao que, sentena nenhuma e ttulo
executivo extrajudicial nenhum, garante por si s.

3.3 Improbidade administrativa


A Lei n 8.429/92, conhecida como lei de improbidade administrativa,
prev, dentre as severas conseqncias aos atos que define como de improbidade
administrativa, expostos, exemplificativamente, em seus arts. 9, 10 e 11, a perda
dos valores ou bens acrescidos ilicitamente ao patrimnio (arts. 6 e 12).
O art. 7 do mesmo diploma legal prev a indisponibilidade de bens,
quando o ato de improbidade administrativa causar leso ao errio ou ensejar
enriquecimento ilcito, dispondo, especificamente seu pargrafo nico, que esta
indisponibilidade pode recair sobre o acrscimo patrimonial resultante do
enriquecimento ilcito. O art. 16 da Lei incisivo quanto possibilidade de,
havendo indcios de responsabilidade, se d o seqestro dos bens do agente ou
terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio
pblico.
Uma das principais indagaes que a doutrina que se manifestou sobre o
tema levantou saber se o seqestro a que se refere o art. 16 seqestro
mesmo ou se no teria sido melhor o legislador ter se valido do instituto do
arresto. Isto por uma razo simples: arresto , claramente, medida
acautelatria de execuo futura; tem-se receio que o devedor dilapidar seu
patrimnio, frustrando, por completo, o sucesso de uma oportuna execuo por
quantia certa contra devedor solvente que depende da expropriao de bens
(CPC, art. 591). O seqestro, de seu turno, volta-se ao perseguimento de um
especfico bem (CPC, art. 822).41
Sem pretender entrar no mago da questo, o que pertinente, para o
desenvolvimento deste ensaio, acentuar que h parcela da doutrina que defende
arduamente tratar-se mesmo de seqestro, no sentido tcnico, a figura do art. 16
da Lei n 8.429/92. Seqestro justamente porque o que a lei de improbidade
administrativa quer evitar que haja enriquecimento ilcito, leso ao errio, ou
violao a princpio da administrao pblica pela incorporao ilcita de bem no
patrimnio do sujeito ativo do ato da improbidade administrativa. Assim, na exata
medida em que um especfico bem pode ser identificado como causador do ato
de improbidade administrativa, deve ele, enquanto tal, ser perseguido pelo juiz.
Da o acerto do instituto a ser aplicado consoante o precitado art. 16.
Arresto s se conceber quando no houver um especfico e dado bem,
fruto da improbidade administrativa. como se dissesse: quando a hiptese for
de assegurar uma execuo futura pela suficincia do patrimnio do devedor
(pagamento da multa ou das sanes pecunirias que o art. 12 da Lei n 8.429/92
reserva para a hiptese) nada h de errado em o autor da ao valer-se tambm
do arresto, quando, sem preciso de remisso expressa, valer-se-,
subsidiariamente do CPC.
O que releva destacar, para a hiptese em estudo, verificar que,
entender o seqestro do art. 16 em sentido tcnico tem a vantagem de
apropriao direta do bem que, injusta e ilicitamente ingressou no patrimnio do
acusado pela prtica do ato de improbidade, obviando-se, com isto, qualquer
outra dificuldade relativa converso deste bem em dinheiro e satisfao do
credor com este equivalente monetrio.
Certo que esta caracterstica de qualquer seqestro, tal como
reconhecido pelo direito brasileiro. O que chama a ateno para a hiptese, no
entanto, que, no caso do art. 16 da Lei n 8.429/92, a minoria da doutrina e da
jurisprudncia que quer ver, no instituto referido pelo legislador, um seqestro
em sentido tcnico, olvidando-se que o arresto dos arts. 813 a 821 do CPC no
trar, em si mesmo, qualquer satisfao para o credor. Apenas, acautelar,
assegurar uma execuo futura que, de vantagem, s tem uma: os bens sobre os
quais ela recair j esto identificados e separados no patrimnio do devedor.
Dito de forma bem direta: o seqestro do art. 16 da Lei n 8.429/92 no
tem contedo de direito real. Dvida alguma existe e esta , a meu ver, a
grande novidade do instituto de que o perseguimento dos bens incorporados
indevidamente ao patrimnio daquele que pratica o ato de improbidade
administrativo no tem qualquer contedo real que justificasse, por si s, o
perseguimento, em juzo, de um bem determinado e especfico. A interpretao
escorreita deste art. 16 que guarda relaes histricas com as leis que o
antecederam (Leis n 3.164/57 e n 3.502/58) a mesma que reconhece, nele,
a possibilidade de apreenso especfica do bem sem prejuzo de, para
complemento de eventuais indenizaes, de se valer do arresto para
asseguramento de uma execuo futura. Isto para proteo e satisfao dos
prprios bens jurdicos assegurados na lei.

3.4 Mandado de segurana


Uma outra hiptese, assaz polmica, do que chamo de experincias
com o cumprimento da sentena condenatria o mandado de segurana. Isto
porque h duas Smulas do Supremo Tribunal Federal que repudiam a idia de o
mandado de segurana conviver com o pagamento em dinheiro.
O mandado de segurana no substitutivo de ao de cobrana e
Concesso de mandado de segurana no produz efeitos patrimoniais em
relao a perodo pretrito, os quais devem ser reclamados administrativamente
ou pela via judicial prpria, so estes os enunciados, respectivamente, das
Smulas 269 e 271 daquela Corte.
No cabe a mim, aqui, defender ou no estas Smulas. Limito-me,
apenas, a chamar a ateno ao fato de que a Lei n 5.021/66 posterior a elas e
diz, no obstante decises e mais decises do STF em sentido contrrio,
rigorosamente o oposto.42
O que de ser destacado para o tema que, no obstante as Smulas e
no obstante leis que a vedam expressamente algo costumeiro no foro a
concesso de liminar ou de sentena em mandado de segurana mandando que
se pague e sentenas que confirmam estas liminares mandando que se pague
mesmo. E, por incrvel que parea, a Administrao paga, acatando a ordem,
implementando concretamente um benefcio, uma vantagem ao servidor pblico,
sem observncia do modelo executivo prprio da Fazenda, que o precatrio
(art. 100 da Constituio Federal), dispensvel em casos outros que no o
mandado de segurana.43 Aqui, j tive ocasio de escrever, faz-se presente o
milagre da mandamentalidade quinta potncia.44 Porque de mandamento se
trata e no de condenao mesmo que preponderantemente , no h porque
a implementao concreta, ftica e fenomnica da deciso jurisdicional dar-se
pelas longas vias da execuo contra a Fazenda Pblica que, bom frisar, nada
mais do que um modelo de execuo por quantia certa.45
Mesmo para quem no queira aceitar que o que ocorre nestes casos de
mandado de segurana seja uma condenao travestida de mandamento, a
substituio da frmula condene por implemente o pagamento ou apostile
o ttulo (obrigao de fazer) ou impea o desconto em folha (obrigao de no
fazer), no h como negar a realidade. Todo advogado pblico ou privado, todo
juiz e todo promotor de justia j oficiou ou j viu um caso destes.46
O mandado de segurana exemplo claro e inequvoco de que as
eficcias condenatrias, mandamentais e executivas podem ser combinadas com
um resultado bem delineado na prtica forense cotidiana. Justamente porque no
se tolera que o mandado de segurana tenha efeitos patrimoniais ou faa as vezes
de uma ao de cobrana, vale dizer, assuma foros de tutela condenatria,
admite-se que nele sejam expedidas ordens de pagamento que so acatadas
independentemente das vias executivas tradicionais (precatrio), com inegveis
vantagens prticas para o credor.

3.5 A efetivao da tutela antecipada (art. 273, 3)


H uma derradeira situao que quero enfrentar, em que esta
combinao de eficcias em prol de um resultado mais rpido, clere e
indolor quer se fazer presente. O que no significa que possamos, todos, imaginar
outras tantas hipteses que no me ocorreram.
Este ltimo exemplo representa, a bem da verdade, o paradigma que tem
recebido mais ateno na atualidade embora em contexto diverso ,
justificando, por isto mesmo, t-lo reservado para o final. o que diz respeito ao
cumprimento e realizao concreta das decises antecipatrias da tutela.
A doutrina no duvida que uma tutela antecipada que determine um
fazer, um no-fazer ou uma entrega de coisa deve se realizar concretamente do
mesmo modo que a sentena a ser proferida oportunamente, depois de realizado
o necessrio, embora postergvel contraditrio. Claro neste sentido o art. 461,
3, para as obrigaes de fazer e no fazer, de aplicao para as tutelas
antecipadas de entrega de coisa ex vi do art. 461-A, 3. Nestes casos o
sincretismo da tutela jurisdicional, aquela mescla de conhecimento e
execuo/efetivao reconhecida e comemorada a uma s voz pela doutrina
do processo civil.
A dificuldade surge nos casos da efetivao da tutela antecipada que diga
respeito ao pagamento de uma soma em dinheiro. Como que ela se cumpre?
Mandando pagar sob pena de penhora? Mandando pagar sob pena de multa?
Mandando pagar sob pena de priso? Sub-rogando-se em crditos do devedor?
Ou ser que se trata de um caso em que ter incio no mais do que uma boa e
velha execuo provisria (porque fundada em ttulo provisrio) e, como de
pagamento em dinheiro se trata, o que ocorrer a citao do devedor para
pagamento em 24 horas, sob pena de penhora e, desde que penhorados tantos
bens quantos suficientes para a execuo, ao devedor cabe o direito de se opor
execuo embargando-a o que acarretar, por fora da lei, sua suspenso na
exata medida da impugnao?
Todas estas interrogaes so recorrentes na doutrina e na jurisprudncia.
Teori Albino Zavascki, hoje Ministro do Superior Tribunal de Justia, tem
interessante posicionamento sobre o tema, quando salienta que, em todos os casos
em que houver urgncia subjacente concesso da tutela antecipada, dizer,
sempre que a tutela jurisdicional for antecipada com esteio no art. 273, I, do
CPC, o modelo de execuo por quantia certa contra devedor solvente no se
ajusta para a hiptese e deve ser descartado. Embora no o diga expressamente,
seu pensamento toma como premissa o entendimento, rente ao mvel do instituto
da antecipao da tutela calcado em especfico e concreto periculum in mora,
que, aguardar-se a execuo de uma tutela antecipada, tratando a deciso
jurisdicional como se de eficcia condenatria ela fosse feita, seria negar o que o
instituto tem de mais relevante e inovador: a eficcia da tutela jurisdicional. Da
propugnar, por exemplo, pela no suspensividade de eventuais embargos opostos
pelo devedor.47 Seria, digo eu, como aplicar, hiptese, o velho ditado: d-se
com uma mo e tira-se com a outra.48 Do que adianta conceder-se a tutela
(declarando a existncia de um dano e da necessidade de proteo imediata)
sem que esta concesso seja acompanhada de mecanismos eficazes para sua
implementao concreta, de sua transformao em realidade?
A questo ganhou foros novos de discusso com a nova redao que, ao
3 do art. 273, deu a Lei n 10.444/02. L-se do dispositivo, hoje, que A
efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua
natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4 e 5, e 461-A. compar-
lo com o texto original, da Lei n 8.952/94, para verificar as alteraes efetuadas:
substituio da palavra execuo por efetivao, remisso mais ampla aos
arts. 588 (sem qualquer ressalva de incisos), 461 e 461-A e o acrscimo da
expresso conforme sua natureza.
A novidade foi justificada pela exposio de motivos que acompanhou o
ento Anteprojeto de lei n 13: quanto ao 3, a proposta compatibiliza a
efetivao (no se cuida de execuo, no sentido processual) da tutela
antecipada com as alteraes sugeridas para o art. 588, relativo execuo
provisria da sentena, e com as tcnicas de efetivao de tutela especfica
previstas no art. 461, 4 e 5 e 461-A.
No obstante todas estas preocupaes e, repito, a correo da aguda
observao de Zavascki, ser que a troca do substantivo execuo por
efetivao tem mesmo o condo que se quer dar hiptese? Ser mesmo que
executar sempre e em qualquer caso seguir-se um modelo de realizao de
tutela jurisdicional que d pouco ou muito lentamente quele que tem razo? Ser
mesmo que todo o problema da ineficcia do sistema atrelado ao processo de
execuo repousa no seu qualificativo execuo? Cham-lo processo de
efetivao resolver os problemas de maior eficcia da prestao jurisdicional?
As interrogaes so pertinentes. Mormente quando a prpria lei
reformadora que quer deixar bem claro que a efetivao da tutela antecipada
observar, conforme sua natureza, o disposto nos arts. 588, 461, 4 e 5, e 461-
A. O trecho em itlico nega a prpria lei que assim trata a hiptese que
efetivao seja mecanismo de realizao concreta da jurisdio arredio ao
modelo tradicional, tpico, de execuo. Se a lei impe que cada deciso que
antecipa a tutela seja cumprida conforme sua natureza, isto quer dizer que uma
condenao em pagamento de soma de dinheiro s pode ser efetivada por
processo de execuo e, justamente porque o ttulo ainda provisrio, de
execuo provisria se trata, razo pela qual a lei remete, expressamente, ao art.
588. O no que couber no guarda qualquer relao com isto mas com questes
diversas, por exemplo, da dispensa de cauo que, ainda hoje, obrigatria.49
De fato, no h como, luz de toda a tradio do direito brasileiro, dizer
que a natureza de uma deciso (interlocutria ou no, isto o menor dos
problemas na minha opinio) que condene algum em pagar no seja
condenatria e que, justamente, por isto, sua realizao concreta deve se dar,
necessariamente, por processo de execuo. No que a lei no possa alterar esta
natureza; o que quero evidenciar que, por mais avano que as mais recentes
reformas do CPC tenham trazido, esta natureza no foi alterada. Por ora, esta a
sua natureza, que tem cunho legal. Entender o verbo efetivao como
sinnimo de executividade lato sensu dizer nada a no ser que
desnecessrio, de acordo com a doutrina que vem se formando, o ajuizamento
de uma nova ao, valendo-se de um novo processo (o processo de execuo)
para perseguir o valor reconhecido, posto que em cognio sumria, para o
autor. O conforme a sua natureza e a remisso ao art. 588 do CPC, mesmo que
sua aplicabilidade se d no que couber no afasta, por si s, o modelo executivo
de uma condenao em quantia, dizer, no afasta o pague sob pena de
penhora. No, quero deixar claro, com os olhos voltados para o dispositivo legal,
mesmo depois das mais recentes reformas. A sua natureza corresponde ao
modelo tpico de execuo de uma sentena (ou deciso interlocutria, isto
pouco importa aqui) condenatria.
Os avanos que ao art. 588 trouxe a Lei n 10.444/02 que, para falar o
essencial, passou a admitir uma execuo provisria completa, de sua parte, no
transfiguraram a natureza daquele modo de execuo. L, o pague sob pena de
penhora o penhorar, avaliar e alienar publicamente para satisfao via sub-
rogao ainda o modelo de execuo. esta a sua tipicidade.
No pretendo, de qualquer sorte, discutir o impacto que a Lei n 10.444/02
trar ao tema nesta sede, at porque, no obstante caudalosa doutrina que sobre
ele j se manifestou,50 no h, ainda, o necessrio filtro da jurisprudncia. O que
pretendo evidenciar que no h como negar que, mesmo que no se aceite ser
a efetivao da tutela antecipada de pagamento de dinheiro uma verdadeira e
clssica execuo, mesmo diante do texto atual do art. 273, 3, do CPC, o fato
que a doutrina quer ver nesta modalidade de provimento jurisdicional algo
diferente da execuo clssica, algo que no se limite (e se frustre) no modelo do
pague sob pena de penhora.
Uma passagem da obra de Jos Roberto dos Santos Bedaque bastante
esclarecedora a este respeito. Para o renomado processualista da Universidade
de So Paulo, a tutela antecipada pode se cumprir pela sub-rogao creditcia
imediata, porque a penhora de bens, sua avaliao e oportuna alienao em
hastas pblicas pode resultar na demora que a tutela antecipada veio a obviar.
Defende, at mesmo, que haja uma verdadeira discricionariedade judicial
quanto aos meios executivos. So palavras suas: ... mesmo tratando-se de tutela
condenatria, no se pode admitir que a atuao da tutela antecipada seja
efetivada nos moldes do processo de execuo, sob pena de retirar-lhe
completamente a utilidade prtica. (...) Tambm no direito brasileiro, em que
pese a omisso, o processo de execuo deve consistir o parmetro para a
efetivao da tutela antecipatria versando pagamento de importncia. Nada
obsta, todavia, adoo de outras tcnicas, principalmente se verificada a
insuficincia da execuo por expropriao. A fixao de multa pecuniria pelo
descumprimento do provimento antecipatrio constitui providncia possvel,
adequada e til para conferir maior efetividade antecipao.51
O que se v disto, destarte, confirma aquilo que venho de expor:
dependendo das necessidades concretas a tutela jurisdicional pode se transformar,
seja qual for o nome que a isto se d, para realizar sua misso constitucional:
realizar, pronta e eficazmente, direitos; transformar em realidade os comandos
jurisdicionais.
Sumulo, de uma s vez, todos estes paradigmas para poder, finalmente,
chegar ao destino anunciado: a efetivao da tutela antecipada para me valer
dos termos que o novel 3 do art. 273 emprega d-se, de acordo com
respeitvel doutrina, de resto majoritria, como se mandamental ou executiva se
tratasse esta espcie de tutela ou, quando menos, seus efeitos antecipveis,
deixando de lado o tradicional, histrico e usual binmio condenao/execuo.
Este abandono do tradicional binmio tambm encontra eco em outras situaes,
os alimentos, o mandado de segurana, no seqestro de bens ilicitamente
incorporados por agentes acusados de improbidade administrativa e na alienao
fiduciria.
Em todos estes casos, talvez por uma combinao das diferentes eficcias
que compem cada uma das decises jurisdicionais l proferidas, realiza-se,
concretamente, o direito do autor sem necessidade de se valer do tradicional,
tpico, processo de execuo.

4. (Re)Visitando o CPC

O que pretendo extrair dos exemplos ou situaes paradigmticas que


ocuparam os itens anteriores que toda a vez que se puder imaginar o pagar
como um especfico comportamento humano dando-se destaque mais ao
dar do que ao pagar, para usar o referencial de direito material , possvel
desviar do tenebroso, longnquo e bastante ineficaz modelo do pague sob pena
de penhora ou, no bom processuals, da tutela condenatria seguida do
processo de execuo por quantia certa. Vale dizer: utilizar os meios de
efetivao da chamada tutela especfica para cobrir (tutelar) tambm estas
outras situaes.
No caso da efetivao da antecipao da tutela (item 3.5) e dos alimentos
(item 3.1), por exemplo, o mvel deste abandono a urgncia inerente aos dois
institutos. Este desvio pode receber um nome mais bonito, um caso
atipicidade na implementao concreta de um reconhecimento de direito, para
alguns; , para outros, caso em que se d predominncia ou se antecipa
somente os efeitos executivos e mandamentais das decises jurisdicionais,
adotando como premissa necessria, o reconhecimento do pout-pourri de efeitos
de toda e qualquer deciso jurisdicional no melhor estilo de Pontes de Miranda. O
certo que estes mecanismos de efetivao das decises jurisdicionais fogem,
independentemente da natureza jurdica que se possa reconhecer, ao padro
tpico do processo de execuo de uma sentena condenatria.
Evidentemente que esta atipicidade do modelo do processo de
execuo por quantia certa contra devedor solvente no significa, pura e
simplesmente, o abandono de todas as conquistas, cientficas, culturais, sociais e
polticas que o processo adquiriu durante os pouco mais de 150 anos de sua
evoluo e estruturao como disciplina jurdica autntica e autnoma.52 Muito
menos at porque o modelo constitucional do processo o impediria o
abandono do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal executivo,
em detrimento do devedor ou do executado.
Pelo contrrio, mesmo que colocada como premissa primeira e
fundamental a necessidade de se ler, reler, interpretar, sistematizar e aplicar o
direito processual desde a Constituio Federal (item 1, supra), isto no significa
mais do que, analisando-se o direito positivo brasileiro, aproveitar o que passvel
de aproveitamento e rejeitar o que no . ler o material que j existe, as
tcnicas j concebidas e previstas na lei com os olhos realmente voltados para o
que mais interessa do processo: seu resultado final externo a ele
observando-se, evidentemente, as garantias impostas pela Constituio, a ambas
as partes.
Justamente em funo desta ltima observao e tendo em conta que,
entre ns, sempre h os mais cpticos, vale a pena dar uma ltima parada antes
do destino final. Proponho que examinemos alguns pontos do modelo
tradicional do processo de execuo por quantia certa contra devedor solvente,
revisitando-o, para verificar a possibilidade de extrair dele um resultado que se
afine mais ao que a Constituio reserva para o processo.
Esta ltima parada, ademais, oportuna porque o prprio modelo
tradicional do processo de execuo tem algumas pequenas variantes, mesmo
para os casos em que h o pague sob pena de penhora. Mesmo quando a
penhora de rigor sempre o princpio da realidade da execuo , no
dado esquecer que o prprio CPC admite outras formas de penhora que no
aquelas que recaiam em bens que tm que ser avaliados e alienados em hastas
pblicas. Assim, por exemplo, nos casos de penhora de crditos ou outros direitos
patrimoniais, de que tratam os arts. 671 a 676.
De outro lado, nem sempre as longnquas e muito provavelmente
infrutferas hastas pblicas, so a nica forma de alienao do bem penhorado.
Nada impede que o prprio credor requeira, por exemplo, a aplicao do art.
700, que expressamente admite a alienao de imvel penhorado por
intermediao de corretor. Isto timo, embora muito pouco utilizado na prtica.
Qual a vantagem do corretor? Uma s: realmente encontrar algum que se
interesse pela aquisio do bem penhorado porque no h qualquer sentido em se
realizar uma praa sem que haja, de antemo se pode saber isto com alguma
freqncia, qualquer interessado e por uma razo simples: os editais de praa e
sua afixao no local de costume (art. 687) so formalismo estril. No se est
mais em Roma, quando se podia avistar a hasta distncia. Ningum vai
comprar imvel no Frum! Tanto assim que a Lei n 8.953/94 buscou dar uma
maior publicidade a estes editais, exigindo, por exemplo, que sejam eles
publicados no caderno de imveis dos jornais de grande circulao. pouco,
entretanto, porque se trata, no h como negar, de publicidade ficta.
A venda extrajudicial mediante propostas particulares passou a ser regra
no processo civil portugus. Como d notcia, Leonardo Greco, O Direito
Portugus, na recente reforma de 1995/96, extinguiu a arrematao em hasta
pblica, substituindo-a pela venda mediante propostas em cartas fechadas,
ampliando as hipteses de venda extrajudicial, determinada discricionariamente
pelo juiz, das quais merecem meno a venda em bolsas de capitais ou de
mercadorias, a venda por negociao particular e a venda de mveis em
estabelecimentos de leiles (art. 886).53
Um outro caso bastante interessante para ser pensado e repensado o da
adjudicao, expressamente admitida pelo art. 714 do CPC. A adjudicao o
instituto pelo qual dado ao credor-exeqente conservar, para si, o bem
penhorado como forma de pagamento. H acesa polmica na doutrina quanto a
diversas questes sobre a adjudicao. No meu objetivo enfrent-las aqui.54
O que releva destacar que a adjudicao, aperfeioada, pode fazer as vezes de
uma, chamemos, tutela executiva, j que, por ela, o credor pode pagar-se
com os bens do devedor independentemente de maiores formalismos. Basta
pensar em admitir a adjudicao logo quando finda a primeira praa. Em termos
de tempo, no h como negar o quanto isto representa para o credor. Agresso
aos direitos do executado? Veja-se que, do ponto de vista processual no
diverso o que se d nos casos de alienao fiduciria em garantia. A apreenso
e a fruio imediata do bem o pagamento, mesmo que parcial, da dvida.
Existe, no h como olvidar, clssica polmica na doutrina quanto a ter
aplicao a tal da tutela executiva somente nos casos de aes reais, assim
entendidas aquelas em que a pretenso do autor recai sobre um especfico bem
(direito real) e no sobre uma relao obrigacional.55 Isto no significa dizer, no
entanto, que o direito positivo brasileiro j no admita e no de hoje esta
tutela executiva para casos em que, claramente, nada h de direito real, a maior
prova a ao de despejo (Lei n 8.245/91, art. 5, caput) e, para mencionar um
dos casos que quis analisar como paradigma o seqestro regido pela Lei de
Improbidade Administrativa (item 3.3, supra), sem prejuzo, evidentemente, dos
efeitos derivados da tutela especfica do art. 461-A, que se volta s obrigaes de
entrega de coisa.56 Na justia do trabalho, vale o exemplo, alguns Tribunais
aderiram a Convnio firmado entre o Tribunal Superior do Trabalho e o Banco
Central do Brasil para, via internet, ter acessos a informaes de contas correntes
e depsitos em nome dos devedores, torn-los indisponveis e entregar
numerrios para os credores das obrigaes trabalhistas.57
O fato que, mesmo que, l no comecinho dos tempos, quando o processo
sequer era discernvel do prprio direito material, a tal da tutela executiva se
limitasse queles casos, no h bice para que, hoje, possa se dispor
diferentemente; no h qualquer mal em se alargar o conceito daquilo que se
convencionou chamar tutela executiva um especfico mtodo de apreenso
e fruio direta do bem ou patrimnio do devedor, sem sua colaborao para
cobrir novas necessidades, situaes que, hoje, por qualquer motivo, carecem de
uma tutela jurisdicional efetiva.
So verdadeiras a observao e a tendncia.
O Anteprojeto que reforma, substancialmente, o modelo do processo de
execuo por quantia certa fundada em ttulo extrajudicial, cuja preparao
ficou a cargo do Instituto Brasileiro de Direito Processual, na conduo segura do
Ministro Athos Gusmo Carneiro e que hoje tramita na Cmara dos
Deputados com o n. 4.497/2004 , adota a adjudicao como primeira forma de
pagamento ao credor, partindo do pressuposto de que, nestas condies, a
execuo tende a ser mais eficaz. Sabe-se, de antemo, que a penhora poder
significar, desde logo, apreenso fsica do bem penhorado pelo credor e, nestas
condies satisfao.58 Sem dvida que passar a ser a adjudicao o modelo
preferencial do processo de execuo por quantia certa no torna o que
condenatrio em executivo no sentido tcnico das palavras. Mas e isto
que impe destacar por ora esta apreenso imediata do bem pelo credor
aproxima-se muito mais das caractersticas usualmente rotuladas, entre ns, de
executiva do que da sub-rogao que caracteriza a condenao, empregado o
termo em sentido tcnico, que impe, a todo custo, a substituio do bem pelo seu
equivalente monetrio. Digo at: a sub-rogao usualmente relacionada tutela
condenatria sub-rogao mesmo porque o patrimnio do devedor no fica,
como regra, com o credor; o que fica o seu equivalente monetrio, obtido pela
arrematao, forma primeira de pagamento ao credor, na letra dos arts. 647,
I, e 708, I, do CPC. , como quis acentuar no item 1.5, supra, uma sub-rogao
ao quadrado.59
Um outro caso que se assemelha a tcnicas executivas, o usufruto de
imvel e de empresa, objeto dos arts. 716 a 729 do CPC. No que estes casos no
exijam prvia penhora do bem do qual se pretende usufruir. Pelo contrrio, a
penhora anterior condio para, oportunamente, requerer o credor o usufruto
(art. 677). O que digno de destaque para o presente estudo que a instituio
judicial deste verdadeiro usufruto (usufruto mesmo, direito real, consoante
dispem os arts. 718 e 722, 3, do CPC e o art. 167, I, n 7, da Lei de Registros
Pblicos) forma de o credor pagar-se diretamente pelo bem penhorado,
usufruindo-o, independentemente de sua alienao judicial que, como j
assinalei, tem sempre tudo para ser ineficaz.
Um caso especfico de usufruto de imvel previsto pelo prprio CPC.
Quando o bem imvel penhorado for de menor, sua alienao em segunda praa
deve respeitar o lano mnimo de 80% da avaliao, consoante exige o art. 701,
caput. Sem que eventuais propostas alcancem aquele valor, sua alienao fica
sustada por, no mximo, um ano, confiando a sua guarda e administrao a
depositrio idneo. O 3 do art. 701 admite que, neste intervalo de tempo, o bem
pode ser alugado, convertendo, para o exeqente, os aluguis. Quero, com isto,
demonstrar que a prpria lei quem prev, diante de uma praa pblica
frustrada, o usufruto de imvel como alternativa eficaz de, na medida do possvel,
satisfazer o direito do credor.
Embora estas sejam solues ou alternativas que o prprio sistema do
CPC oferece para o exeqente em meio ao clssico e bom processo de
execuo de uma sentena condenatria de pagamento de dinheiro, isto , em
meio ao cumprimento de uma clssica sentena condenatria, no h como
olvidar que elas exigem tempo e que tempo, em processuals, inimigo mortal
da efetividade jurisdicional, inerente ao modelo constitucional do processo.
Assim, a intermediao do corretor a que se refere o art. 700 pressupe
que tudo esteja em plena ordem para a realizao da praa pblica. Mais: pela
letra da lei, a hiptese s tem aplicao quando se tratar de bens imveis.60 O
pedido de adjudicao pelo credor, de sua parte, pressupe esta a voz
predominante em doutrina a realizao da segunda praa sem pretendentes,
de praa negativa, como se costuma dizer.61 O usufruto de imvel ou de
empresa tambm pressupe sua penhora e a realizao de um plano de
administrao que busque determinar em que medida o usufruto do bem ter
aptido para satisfazer o exeqente e em que tempo. De resto, a exemplo dos
demais institutos, tambm se volta, pelo menos na letra da lei, a bens imveis,
nada havendo de expresso quanto ao usufruto de bens mveis ou semoventes,
embora o valor econmico de um aluguel de carro, de telefone ou de um boi
reprodutor sejam indesmentveis.62
Justamente como decorrncia deste dilema tempo e efetividade,
que se pe o dever de revisitar estes institutos.
O exemplo mais claro que verifico desta revisitao, independentemente
da modificao das leis existentes, a caudalosa jurisprudncia do STJ, que fixou
parmetros para a penhora do faturamento da empresa, figura que
definitivamente no prevista no CPC. Certo que ela tem alguma coisa de
usufruto de empresa mas com ela no se confunde por uma razo simples: a
inobservncia do iter procedimental exigido pelos arts. 716 a 719.63
Particularmente, do ponto de vista da lei processual hoje vigente, no adiro
ao entendimento do STJ, posto que largamente predominante. Do ponto de vista
da necessidade de uma tutela jurisdicional eficaz, no entanto, partindo-se de um
modelo constitucional do processo, no h como no reconhecer legtimo o
entendimento daquela Corte que, em ltima anlise, acabou por criar um meio
executivo mais eficaz do que aquele codificado, embora atpico. E justamente
por esta sua atipicidade que o STJ tanto invoca nos julgados sobre o caso o
princpio do art. 620 do CPC, segundo o qual a execuo deve ser sempre
realizada da maneira menos gravosa para o executado. Compatibiliza-se, assim,
os princpios da efetividade da jurisdio com o do contraditrio ou do devido
processo legal.
Evidentemente que existem outros diversos embaraos clssicos no
modelo atual do cumprimento de sentenas condenatrias aos quais no me
referi aqui. O maior deles, para boa parte da doutrina, o direito que o executado
tem de opor-se execuo, uma vez segura pela penhora de seus bens e
independentemente de prvia garantia de juzo quando a execuo de fazer ou
no fazer (art. 737, do CPC) , via embargos, que tm efeito suspensivo (art.
739, 1, do CPC). Tanto assim que, largamente, a maior parte da doutrina que
se pronunciou sobre a execuo (ou efetivao) da tutela antecipada,
descartou o cabimento dos embargos como mecanismo de resistir pretenso
executiva.64 No h, contudo, tempo para analis-los todos.
O que releva destacar para ir ao final, que, se o conceito de tutela
jurisdicional est sempre em conflito com o fator tempo, no h como recusar
razo necessidade de revisitao dos institutos tradicionalmente acolhidos pelo
direito brasileiro para que eles, realmente, possam cumprir o seu papel em
direo a uma tutela jurisdicional efetiva.65 E no outro o intuito do
mencionado Anteprojeto, conduzido pelo Instituto Brasileiro de Direito
Processual, que prope radicais modificaes no modelo do processo de
execuo dos ttulos extrajudiciais, bem como da atual Lei n. 11.232/2005, que
alterou substancialmente a forma de cumprimento das sentenas condenatrias.

5. Para refletir a final

As reformas do CPC realizadas at aqui so um grande avano para uma


maior efetividade da jurisdio mas no so a soluo de todos os problemas
da inefetividade jurisdicional. Por qu? Porque as reformas sobretudo as que
ocorreram entre 1994 e 2001 atuaram muito mais no chamado processo de
conhecimento, aprimorando-o, certo, mas deixando para um segundo
momento o processo de execuo. Com as reformas j realizadas e com as
que j esto desenhadas cabe sempre com os olhos voltados ao modelo
constitucional do processo extrair o mximo da ruptura, que parece
irreversvel, da radical assumida pelo direito brasileiro entre conhecer e
executar. E note-se: no se trata de mera distino doutrinria ou cientfica; ela
faz parte do direito positivo brasileiro e reflete, em ltima anlise, a cultura
processual que temos, que nos formou e que vemos, dia aps dia, no cotidiano
forense. De resto, a manuteno, na lei, desta dicotomia, mesmo aps as
Reformas at aqui realizadas, absolutamente verdadeira quando o processo de
conhecimento envolve uma condenao em dinheiro que, agora, como a 30 anos
atrs, continua a exigir um processo de execuo para se tornar realidade; um
processo cujos mnimos detalhes so impostos e descritos na lei.
Somente com a Lei n 10.444/02 que a verdadeira efetividade
jurisdicional foi claramente colocada no sistema porque nesta lei e no antes
que se revolucionou, em definitivo, o sistema, amalgamando, vez por todas, o
conhecer e o executar de determinadas situaes conflituosas de direito
material, assim as obrigaes de fazer, no fazer e de entrega de coisa. No h
exagero nenhum em afirmar o que escrevi no item 1.4, supra: o processo de
execuo regulado pelos arts. 632 a 643 para estas modalidades de obrigao
est extinto para as sentenas, vale dizer, para os ttulos executivos judiciais. O
que a doutrina e a jurisprudncia precisam aprimorar, ainda, o grau que esta
revoluo afeta ou afetar este modelo de processo de execuo para os ttulos
extrajudiciais,66 qui, dando-se ampla interpretao ao art. 644.
E tanto no h exagero, que toda a doutrina que se manifestou sobre a
nova redao que a mesma Lei n 10.444/02 deu ao art. 287 do CPC (que,
rigorosamente, nunca passou de um dispositivo residual da ao cominatria do
CPC/39), comemorou a eliminao da palavra condenao que o dispositivo,
originalmente, trazia, deixando clara sua correlao com os arts. 461 e 461-A.67
De outra parte, nenhuma das leis da reforma quis amalgamar estas duas
realidades de diferentes atividades jurisdicionais, de conhecimento e de
execuo quando o conflito de direito material envolve um no pagamento de
dinheiro. Para estas situaes, o binmio condenao/execuo ainda
prevaleceu como caracterstica do processo civil brasileiro; ainda o modelo tpico
da execuo por quantia certa o nico mecanismo para tornar concreta a
sentena condenatria e, tambm, os ttulos executivos extrajudiciais que digam
respeito a um pagar soma de dinheiro. O que h, no mximo, so as variaes
para os alimentos e para a Fazenda Pblica cujas razes de ser repousam muito
mais no direito material do que no plano do processo.
No se trata, apenas, de juntar processos, o de conhecimento e o de
execuo, derrubando as suas fronteiras clssicas, certo. Alm disso, mister o
estabelecimento de um novo modelo em que, dispensadas maiores formalidades,
prazos e, pois, delongas, possa o credor satisfazer-se de forma mais rpida,
clere, gil e eficaz. Eliminar a dualidade de processos (sempre o binmio
condenao/execuo) resolver pequena parcela do problema. No se trata,
apenas, de acelerar ou cortar o procedimento para que o credor veja declarado o
direito. O mximo desta acelerao j foi obtido pela antecipao da tutela (Lei
n 8.952/94) e pelo procedimento monitrio (Lei n 9.079/95); no se trata,
apenas, de cortar o procedimento de conhecimento: as execues fundadas em
ttulo extrajudicial e o rol deles, no direito brasileiro, imenso, no particular
esto a para demonstrar o contrrio. O problema, pois, no s o de conhecer o
direito, saber quem tem razo e quem no a tem e com que grau de certeza. O
problema tambm saber o que fazer para aquele que tem razo e quer se
satisfazer sem ficar sujeito ao tempo inerente atividade jurisdicional, dizer:
cabe avaliar e aprimorar, adequadamente, os mecanismos executivos para
tornar o dever-ser em ser; o direito, assim reconhecido judicialmente ou
estampado no ttulo executivo, em fato.68 E, assim como na definio do
direito, o tempo tambm inimigo da realizao concreta desta transformao,
desta efetividade.69
Se, mesmo para as obrigaes de fazer, no fazer, e entrega de coisa h
tantas dvidas a esclarecer, quando a situao de obrigao de pagar, o
modelo est todo por (re)construir ou, quando menos, para ser revisto, atualizado,
aprimorado. Acredito que as situaes narradas ao longo do item 3 so
interessantes para demonstrar que o direito, respeitado sempre o modelo
constitucional do processo, pode claramente criar novos modelos de efetivao
da efetivao, pois que de efetivao do conhecimento, o CPC no precisa
mais nada ou, quando menos, de pequenos retoques para alcanar a perfeio. O
Anteprojeto que prope radicais modificaes no processo de execuo por
ttulos extrajudiciais e a Lei n. 11.232/2005, que j modificou, entre ns, o
cumprimento da sentena condenatria, representam, de outra parte, um
enorme avano em prol da efetividade da jurisdio. Eles tm o mrito,
ademais, de tornar realidade o sentimento natural de que h espao para a
revisitao dos tradicionais institutos do processo de execuo, na forma como
procurei abordar, exemplificativamente, no item 4.
necessrio, pois, ir nesta direo, sob pena de nada adiantar as
declaraes de direito tpicas dos processos de conhecimento; sob pena de ser
incuo a lei conferir a este ou quele um documento que denomina de ttulo
executivo.70
hora de destacar que as causas e os efeitos no plano do direito so
obras da vontade legislativa.71 So, por assim dizer, fruto de uma ao
mecnica, no so predestinados a serem, imutavelmente, o que j foram e o
que so; a produzirem sempre e sempre os mesmos efeitos diante de uma
mesma causa. No h mal algum em alargar institutos antigos, criar novos,
aperfeioar; distinguir causas de efeitos, e j que estes efeitos no so
necessrios, porque no so naturais ou predestinados, aprimor-los, porque se
quer assim, porque se quer diferentemente.
Se o condenar em sentido restrito quer significar, apenas e to somente,
a conduo a um necessrio outro processo, ele prprio repleto de meandros e
desafios, devidamente tipificados e exigidos indistintamente s vicissitudes de
cada caso concreto pela lei processual, e, como todo bom processo, de mais
tempo para seu encerramento e s a a satisfao do exeqente, que mal h em
alargar seus horizontes e dizer que condenar significa reconhecer leso ou
iminncia de leso a direito e determinar desde logo que se repare esta leso ou,
o que sempre melhor e mais efetivo, evitar que a leso se consuma desde logo?
72 Todos os paradigmas sobre os quais me ocupei no item 3 acima so casos em
que, de uma forma ou de outra, isto se d. Muito das propostas de releitura do
item 4 tambm o so.
Repito o que j acentuei precedentemente: no basta um pensar
sincrtico, uma derrubada derradeira na cerca que separa o processo de
conhecimento do processo de execuo, admitir-se, enfim, atividades executivas
(jurisatisfativas) em processo de conhecimento (atividade jurisdicional no sentido
clssico), mesmo que nos casos de pagamento de dinheiro. O que importante
a necessidade de se imaginar e de se aprimorar os meios executivos ou, mais
amplamente, de efetivao concreta dos direitos pelo Poder Judicirio ,
realizem-se eles dentro ou fora do processo de conhecimento. Em suma: alargar-
se os horizontes do cumprimento das sentenas condenatrias, alargando-se a
idia de cumprimento (meios executivos) e tambm de sentenas condenatrias
(qualquer determinao judicial que reconhea que algum tem direito, com
maior ou menor grau de probabilidade em face de outrem).
dizer da forma que, a mim, parece-me a mais direta e clara possvel:
no obstante as razes histricas e ponderveis pelas quais o nosso CPC, ainda
hoje, correlaciona condenao a execuo (item 1.4, supra), nada impede
absolutamente nada que os limites de uma tradicional condenao e de
uma tradicional execuo sejam rompidos para que passem a ser admissveis
novas formas de implementao concreta de comandos jurisdicionais, que
mesclem ou valham-se de exemplos ou paradigmas as conhecidas e, de
uma forma ou de outra, aceitas e difundidas pela doutrina atual, eficcias das
decises jurisdicionais ou, quando menos, formas de diferentes efeitos das
decises jurisdicionais manifestarem-se externamente ao processo.73
Nada h de errado, neste pensar, em se combinar a eficcia chamada
condenatria a uma chamada executiva e a uma chamada mandamental se o
propsito desta combinao , em ltima anlise, dar-se plena aplicabilidade ao
princpio da efetividade da jurisdio, observando-se e realizando-se, assim, o
modelo constitucional do processo. Nada h de errado em se antecipar o
momento da adjudicao e se flexibilizar a alienao judicial de bens se o
propsito desta inverso de fases a realizao concreta do princpio da
efetividade da jurisdio. Nada h de errado em se impedir que aquele que sofre
a execuo possa paralisar aprioristicamente os efeitos daquilo que a lei
reconhece como direito existente em nome do contraditrio ou da ampla defesa.
Contraditrio e ampla defesa no so embarao efetivao das decises
jurisdicionais.
Quando parcela da doutrina brasileira passa a chamar a ateno, por
exemplo, viabilidade de que a determinao de que o executado, em execuo
por quantia certa contra devedor solvente, pague em 24 horas sob pena penhora,
deve ser entendido como ordem e que nada impede que se comine ao seu
descumprimento o pagamento de uma multa, est a dizer, em ltima anlise, que,
mesmo em um processo de execuo, pode manifestar-se tambm uma eficcia
mandamental. Quando menos para que o executado, sob pena de multa, realize
determinados atos instrumentais no processo de execuo, como, v.g., a
indicao dos bens passveis de penhora (CPC, art. 652) e a atribuio escorreita
de seu valor para agilizao do procedimento (CPC, art. 655, 1, V c/c 684, I).
Afinal, qual o real significado dos atos definidos como atentatrios dignidade
da justia no art. 600, II a IV, do CPC? E, mais do que significado, qual a
incidncia prtica e real efetividade das penas de multa cominadas no art.
601?74
Quando algum afirma que hora de se criminalizar o descumprimento
de ordens ou determinao judiciais afastando, assim, a limitao da priso civil
constitucionalmente imposta, est-se, de igual sorte, a se mandamentalizar ou,
quando menos, a se colocar em evidncia a preponderncia mandamental de
determinados comandos jurisdicionais.75
Quando se prega a necessidade de uma apreenso e fruio mais rpida
do patrimnio ou de direitos do devedor, est-se, em ltima anlise, a se sustentar
uma executivao (traduzo este neologismo do processuals: efetivao da
tutela executiva) mais generalizada de uns tantos comandos jurisdicionais,
deixando de lado a eficcia condenatria como a mais saliente ou, qui, a nica
concebvel.76
No se trata, destarte, de uma revoluo que rompa com o passado. O que
se pretende constatar os limites e as insuficinc ias do que se passou at aqui
para ir alm, objetivando dar vida Constituio brasileira, realizando e
concretizando o conceito de tutela jurisdicional.77 evoluo. como se
quisesse, com mais argumentos de direito material do que de direito processual,
emprestar s obrigaes de pagar (que so, repito, mais categoria processual
do que material) a mesma disciplina de cumprimento forado que a lei j
autoriza e todos aplaudem para as obrigaes de fazer, no fazer e entrega
de coisa, vale a pena repetir, que , tambm, no mundo civil, uma obrigao de
pagar dinheiro a algum. pretender substituir um modelo condenao-
execuo, sinnimo de ineficincia e frustrao por um modelo que, h espao
para acreditar, mais eficiente e mais afinado s premissas constitucionais do
processo, um modelo condenao-executivao ou condenao-
mandamentalizao. Quando menos verificar em que medida possvel esta
substituio.
Vala a pena repisar: a final, o que acontece nos alimentos e em mandado
de segurana em que o pagamento se d por formas to diversas que a penhora
ou o precatrio?
A maior prova de que sempre houve razes histricas para discernir,
processualmente, as situaes (pagar e dar) o sistema do nosso Cdigo de
Processo Civil. O que quero pr para reflexo se estas mesmas razes, ainda
hoje, persistem nas mesmas condies em que outrora; se no hora para tentar
outros modelos executivos em nome da efetividade da jurisdio.
No se trata, outrossim, de pregar um abandono cincia processual e a
seus institutos lenta e cuidadosamente cunhados pelos processualistas ao longo dos
sculos, e, de forma progressivamente mais intensa, nos ltimos 100 anos. que
as classes e as classificaes da cincia no so, em si mesmas, uma verdade;
muito menos so imutveis. Elas devem descrever os objetos postos pelo direito
positivo e no ser um fim em si mesmas consideradas.78 Nada h de errado em
se identificar novos institutos ou institutos que, outrora, no eram
majoritariamente aceitos, se o direito positivo mudou e, de uma forma ou de
outra, passou a reconhec-los, expressamente.
certo, a este respeito, que insuficiente propugnar-se que o direito
positivo brasileiro passou a adotar uma tutela mandamental ou uma tutela
executiva sem que a sistematizao destes conceitos seja acompanhada de
uma concepo realmente finalstica e concreta em busca dos resultados que
estas tcnicas so capazes de produzir no mundo concreto. No basta difundir as
tais tcnicas executivas e mandamentais, classificando-as e reclassificando-
as em si e por si mesmas. mister responder seguinte indagao: quais os
mecanismos realmente efetivos que se pode dispor para o cumprimento de uma
deciso jurisdicional, independentemente de ela impor uma sano ou no: os
meios que esto expressamente reservados pelo legislador (meios executivos
tpicos) ou outros que o juiz, possa, consoante cada caso concreto, criar, extrair
do sistema, desde que respeite alguns limites, como, para dizer o principal, o
contraditrio (meios executivos atpicos)?79
Penso ser necessria uma derradeira observao. Mesmo que se revisite,
aprimore-se, atualize-se e reinvente-se os diversos mecanismos executivos, por
mais amplamente que se entenda o conceito de execuo, levando-se s
ltimas conseqncias a idia de efetividade e a expresso cumprimento da
sentena condenatria (executivando-a e mandamentalizando-a), no h
como deixar de levar em conta um fato.80 A execuo por mais amplo que
possa ser seu campo de abrangncia, repito no pode se dirigir contra a pessoa
do devedor. No mximo e este o papel desempenhado pela execuo
indireta ou, como preferem alguns, pela tutela mandamental , a atividade
jurisdicional executiva pode pretender compelir melhor que se dissesse,
estimular o executado (o obrigado, o devedor) a um determinado
comportamento (fazer, no fazer, entregar, pagar ou, na pior das hipteses,
praticar os mnimos atos indispensveis ao que realmente pretende o credor, os
atos instrumentais ou atos-meio). Se, mesmo compelido ou devidamente
estimulado, o devedor recusar-se ao cumprimento voluntrio, cessa a coero
psicolgica e a coero fsica tem que recair exclusivamente no seu patrimnio.
A exceo constitucional e est por conta de seu art. 5, LXVII, que admite a
priso civil por dvida. Se h crime na espcie, isto questo diversa que
pressupe, em todo e em qualquer caso, para este ensaio, entender-se como
ordem o cite-se para pagamento em 24 horas sob pena de penhora... e uma
extrema boa vontade na leitura do tipo criado pelo Cdigo Penal.81 E mesmo que
haja crime e por mais que se preze a necessria interdisciplinariedade do direito,
a questo foge s raias do processo civil, transferindo o problema para outro
campo do direito, como se ele prprio no tivesse seus problemas e suas
dificuldades com a sua efetivao, a sempre to criticada execuo penal.82
O princpio da realidade da execuo uma conquista cultural, social,
poltica e econmica.83 parte integrante do rol dos direitos fundamentais e
processo efetivo tem que ser entendido, no h razo para me cansar de
repetir, desde o modelo que a Constituio traou para ele. A prpria idia de
processo, que se atrela intimamente a de Estado de Direito, cobe abusos
daquele que tem dever de atingir uma finalidade pblica e, por isto, tem correlato
poder. Ela, por si s, afasta qualquer outra soluo ao problema.84
No errado dizer, pois, que, se infrutferas todas as tentativas, de lege
lata e de lege ferenda, quanto a um processo realmente efetivo, vale dizer, dos
meios executivos tpicos e atpicos, no h como no cair, uma vez mais, na vala
comum, da necessidade da sub-rogao patrimonial. E como todo bom modelo
desta execuo seu sucesso, em ltima anlise, pressupe patrimnio
disponvel (penhorvel) do devedor, sempre o processo voltado e dependente de
uma situao que a ele externa. Sem patrimnio no h o que fazer.85-86
H soluo para este impasse? H. O que fundamental, mas no
matria imediata de processo civil, o respeito, institucional, pelo Poder
Judicirio, e por todos aqueles que nele atuam, juzes, promotores, advogados,
serventurios da justia dos mais variados nveis e funes. este respeito, em
ltima anlise, que representa a espada de Thmis. E o receio da lmina desta
espada que, talvez, seja a melhor forma de execuo.87
Esta causa e este efeito superam, em muito os limites deste ensaio mas
sua pesquisa e seu estudo so, j, providncias inadiveis; so, na verdade, a
premissa de qualquer discurso jurdico que quer ser efetivo, que quer ser
realidade. Enfim, viver no apenas difcil, quase impossvel, mormente
naqueles casos em que, no estando a causa vista, nos esteja interpelando o
efeito, se ainda esse nome lhe basta, reclamando que o expliquemos em seus
fundamentos e origens, e tambm como causa que por sua vez j comeou a ser,
porquanto, como ningum ignora, em toda esta contradana, a ns que
compete encontrar sentidos e definies, quando o que nos apeteceria seria
fechar sossegadamente os olhos e deixar correr um mundo que muito mais nos
vem governando do que se deixa ele, governar....88
1 Escrevi este ensaio especialmente para as V Jornadas Brasileiras de Direito
Processual Civil, que foram realizadas em Foz do Iguau, PR, entre os
dias 4 e 8 de agosto de 2003. Na sua forma original, o trabalho foi
publicado no vol. 113 da Revista de Processo, janeiro/fevereiro de 2004,
publicao da Editora Revista dos Tribunais, de So Paulo, s pp. 22/76.
Acrescentei, posteriormente, algumas novas citaes doutrinrias para
que o artigo integrasse obra coletiva em homenagem ao Prof. Paulo
Furtado intitulado Execuo civil, que tem previso de publicao pela
Editora Lumen Juris, do Rio de Janeiro, em 2006. A verso aqui veiculada,
revisada, atualiza as remisses feitas originalmente ao ento Projeto de
Lei n. 3.253/2004, da Cmara dos Deputados, que foi, com algumas
modificaes, convertido na Lei n. 11.232/2005. As remisses ao Projeto de
lei n. 4.497/2004, ento em trmite perante a Cmara dos Deputados e
agora em trmite no Senado Federal sob o n. 51/2006, foram integralmente
mantidas espera de sua aprovao derradeira.
2 Vale a pena ler as consideraes de Luigi Paolo Comoglio, Principi
costituzionale e processo di esecuzione, esp. pp. 450/455. Para o
processualista italiano, insuficiente que o sistema preveja tcnicas
completas de atuao de direitos em abstrato. mister, para se atender a
clusula da efetividade da jurisdio, expressa no art. 24, da Constituio
italiana, que se verifique, in concreto, a qualidade dos resultados destas
tcnicas; a forma em que a jurisdio pode ser prestada no pode se
sobrepor ao contedo de sua realizao concreta. Na doutrina brasileira,
destaco o trabalho de Marcelo Lima Guerra, Direitos fundamentais e a
proteo do credor na execuo civil, como um todo, em que ele elege,
definitivamente, como premissa de seu pensamento o direito ao que chama
direito fundamental tutela executiva.
3 Comentando as inovaes que a Lei n 10.444/02 consolidou no art. 461 do
CPC, Cndido Rangel Dinamarco (A reforma da reforma, p. 227) escreve
que Os objetivos da nova tcnica legitimam contudo a exceo assim
aberta regra do exaurimento da competncia, porque se trata de
possibilitar e agilizar o cumprimento da promessa constitucional de
oferecer tutela jurisdicional plena a quem tiver direito a ela (Const., art. 5,
inc. XXXV), sem as delongas do processo executivo e as notrias
possibilidades, que o sistema tradicional oferece, para as chicanas do
devedor. O art. 461 ocupa o mesmo nvel hierrquico que tambm o art.
463 ocupa entre as fontes formais do direito, com a conseqncia de que,
sendo posterior a este, derroga-o em relao aos casos que disciplina: a
lei especial derroga a geral nos limites das hipteses excepcionais que
regula.
4 A atual redao do art. 463, dada pela Lei n. 11.232/2005, a seguinte: Art.
463. Publicada a sentena, o juiz s poder alter-la: (.). A exposio de
motivos do Anteprojeto justifica a iniciativa dizendo que a modificao
impe-se ... uma vez que a sentena no mais pe fim ao processo. V.,
a este respeito, o que escrevi nos ns. 8 a 10 do Captulo 1 da Parte I deste
trabalho.
5 A idia no nova. Celso Neves, festejado professor da Universidade de So
Paulo, j se referia a ela, embora partindo de premissas outras, em seus
Comentrios ao cdigo de processo civil, vol. VII, pp. XIX e 10/12. Flvio
Yarshell, em monografia sobre o tema, destaca que o conceito de tutela
jurisdicional deve ser entendido no s como resultado mas tambm como
meios, o que absolutamente pertinente para quem adota, como fao aqui,
uma premissa constitucional do processo (Tutela jurisdicional , esp. pp.
27/37 e 188/189).
6 Na exposio de motivos do CPC/73, Buzaid menciona a opo expressa pela
unificao dos processos de execuo por quantia certa, que, no CPC/39,
eram distinguidos consoante tivessem fundamento em ttulo executivo
judicial (ao executria) ou extrajudicial (aes executivas)
correspondentes, na histria do direito luso-brasileiro, o prprio Buzaid
quem o diz, respectivamente, parata executio e ao executiva em
sentido estrito. A tradio do binmio cognio/execuo to forte que
Jos da Silva Pacheco (Evoluo do processo civil brasileiro, p. 269),
analisando a proposta de unificao dos processos de execuo no
Anteprojeto Buzaid revela fato que causa estranheza. Para ele, o
projetado art. 691 (atual art. 644), que estabelecia a cominao de multa
para as obrigaes de fazer e no fazer deveria estar no Livro I, atinente ao
processo de conhecimento; nunca no Livro II, que se ocupa da execuo.
7 Gabriel de Rezende Filho, Direito processual civil, 3, p. 169. Citando
Liebman, embora para discordar, no particular, o antigo mestre das
Arcadas enfatiza: Para a execuo mister se faz a propositura de nova
demanda, a qual tem a sua origem na sentena de condenao e o seu
efeito caracterstico (op. cit., p. 169). V., tambm, as consideraes de
Paulo Furtado, Execuo, pp. 4/5.
8 V., a respeito, a lio de Carnelutti ( Direito e processo, esp. pp.319/320),
expondo as razes pelas quais alterou seu posicionamento, no particular,
desde seu Sistema di diritto processuale civile.
9 Esta a doutrina de Pontes de Miranda, Tratado das aes , I, esp. pp.
117/122 e 161/167, seguida por boa parte dos autores atuais de processo,
que a recuperou e a sistematizou, sobretudo aps o advento do art. 212,
2, do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90), do art. 84 do
Cdigo do Consumidor (Lei n 8.078/90), e, decisivamente, aps o art. 461
do CPC, na redao que lhe deu a Lei n 8.952/94, com a consolidao do
termo, dentro do CPC, com o inciso V que ao art. 14 trouxe a Lei n
10.358/01.
10 V., a respeito, Marcelo Lima Guerra, Execuo indireta, pp. 30/34.
11 Piero Calamandrei chega a sugerir, em trabalho em que aborda a natureza
jurdica da sentena condenatria, que ela uma idia transitiva, pois
reclama, sempre e em qualquer caso, um complemento; sempre se
condena a alguma coisa e no sic et simpliciter. (La condena, p. 551).
12 Questo interessante, mas que transborda dos limites deste ensaio, saber
se h realmente diferena entre os processos de conhecimento, de
execuo ou cautelar ou se as diferenas que todos reconhecemos
existentes esto na ao que naqueles processos veiculada e tambm
na manifestao especfica da atuao jurisdicional em cada caso, para
realizar cada tipo de pretenso, isto , no procedimento. Sempre vale a
pena destacar, a propsito, que a competncia para legislar sobre
procedimento em matria processual concorrente da Unio Federal e
dos Estados-membros, nos termos do art. 24, XI, da Constituio Federal.
13 Liebman (Processo de execuo, pp. 20/21) expresso sobre o tema.
14 Expressa neste sentido a lio de Jos Carlos Barbosa Moreira,
Sentena executiva?, p. 153.
15 A respeito, v. Pontes de Miranda, Tratado das aes , 4, p. 337, falando em
efeito anexo, e Proto Pisani, Appunti sulla tutela di condanna, p. 1728,
tratando-a como misura coercitiva. Para o direito brasileiro atual, v. meu
Execuo provisria e antecipao da tutela, pp. 156/157.
16 Nas aes de condenao, a sentena tem como efeito normal pois que
no houve adiantamento de execuo ou de mandamento o efeito
executivo, pela formao do ttulo executivo; mas a sentena no
executiva, menos ainda a ao. Uma coisa ser executiva, ter fora
executiva; outra, ter simples efeito. (...) A sentena de condenao no
executa permite a execuo; tampouco, manda que se cumpra a
prestao abre portas a que se pea a execuo e o juiz executor
execute... (Pontes de Miranda, Tratado das aes , 5, pp. 26/27). Tambm
no tomo I, p. 283.
17 A lio de Liebman (Manual de direito processual civil, I, pp. 183/184)
transparente quanto a esta necessria correlao, aplicvel ao direito
brasileiro do CPC/73 em sua forma original. Diz ele: Em matria civil, a
condenao traduz-se na sujeio do devedor s medidas executivas
previstas pela lei para a obrigao que ele no cumpriu. Isso quer dizer
que a condenao d nova vida a uma nova situao jurdica (instrumental),
consistente no poder que tem o rgo judicirio de proceder execuo
forada, no direito do credor promov-la (ao executiva) e na sujeio do
devedor sua realizao e aos seus efeitos (responsabilidade executiva).
Dinamarco, em nota traduo do Manual de Liebman (p. 205, nota 103)
chega a reconhecer ser o CPC brasileiro bastante liebmaniano no que
diz respeito execuo pois que expressamente acolhe a lio do mestre
ao exigir, alm do ttulo executivo, o inadimplemento como requisito
necessrio para realizao de qualquer execuo (arts. 580 e 583). De se
notar que este inadimplemento, para Liebman, no s pressuposto
ftico da execuo forada mas tambm pressuposto lgico necessrio
da condenao (v. op. cit., pp. 205/206 e 184, respectivamente). Em seu
Processo de execuo, pp. 91/96, Liebman tambm trata do assunto,
fazendo meno a sentena condenatria como pressuposto especfico
da execuo. Carnelutti (Direito e processo, pp. 336 e 340) tem
aproximao semelhante do problema. Tratando especificamente do direito
brasileiro, no mesmo sentido, v. Jos Frederico Marques, Instituies de
direito processual civil, IV, pp. 324/325, e V, p. 90; Moacyr Amaral Santos,
Primeiras linhas de direito processual civil, 3, p. 208; Cndido Rangel
Dinamarco, Execuo civil, pp. 103 e 504, nota 95; Pontes de Miranda,
Tratado das aes , I, pp. 121/122 e 283 e, no tomo 5, pp. 26/27; Ovdio
Baptista da Silva, Curso de processo civil, esp. pp. 19, 84 e 131; Paulo
Furtado, Execuo, pp. 26/28 e Jos Miguel Garcia Medina, Execuo
civil, pp. 189 e ss, para citar alguns apenas.
18 Processo de execuo, p. 74. Na doutrina brasileira manifestaram adeso
expressa ao entendimento, dentre tantos outros, Jos Frederico Marques,
Instituies de direito processual civil, III, pp. 4/5; Moacyr Amaral Santos,
Primeiras linhas de direito processual civil, 3, pp. 218/220; Jos da Silva
Pacheco, Tratado das execues , 1, esp. pp. 174/177; Srgio Shimura,
Ttulo executivo, pp. 11/15; Araken de Assis, Manual do processo de
execuo, pp. 105/106; Marcelo Lima Guerra, Execuo forada, pp. 17/24
e Jos Miguel Garcia Medina, Execuo civil, pp. 201/208, com profunda
pesquisa sobre o tema para evidenciar que o direito positivo brasileiro
definitivamente encampou esta autonomia.
19 No h como deixar de identificar, com Calamandrei (Introduo ao estudo
sistemtico dos procedimentos cautelares, pp. 16/32 e Instituies de
direito processual civil, I, pp. 136/137), que a identificao de um
processo cautelar j representa, na classificao tradicional e tripartite
dos processos (conhecimento, execuo e cautelar), uma ruptura pois que,
no processo cautelar, o magistrado conhece e executa indistintamente,
na mesma relao jurdica processual, sem qualquer soluo de intervalo.
De qualquer sorte, o amlgama dos processos de conhecimento e de
execuo sincretismo, como aventou Cndido Dinamarco em seu
Execuo civil, p. 133, seguido, por tantos outros nos moldes referidos
no texto deve-se, para o direito brasileiro, em definitivo, estrutura que a
Lei n 8.952/94 deu ao art. 461.
20 Assim, por exemplo, a lio de Clvis Bevilqua, Direito das Obrigaes, p.
60; Guido Alpa, Enciclopedia del diritto, pp. 891/892; Orlando Gomes,
Obrigaes, p. 46; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito
Civil, II, pp. 38/39; Silvio Rodrigues, Direito Civil, 2, p. 19; Slvio de Salvo
Venosa, Direito civil, II, p. 80; Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona
Filho, Novo curso de direito civil, II, p.42 e lvaro Villaa de Azevedo,
Curso de direito civil, p. 55.
21 Assimilando a entrega de coisa s obrigaes de dar, v. Clvis Bevilqua,
Direito das Obrigaes, p. 105; Orlando Gomes, Obrigaes, p.54; Caio
Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, II, p. 92, este
identificando a dificuldade de classificao das prestaes pecunirias
dentro das modalidades genricas das obrigaes. Para a traduo
processual de cada modalidade de obrigao em um modelo de execuo,
v. Liebman, Processo de execuo, p. 47.
22 A doutrina de processo, em geral, reconhece que os diferentes tipos de
processos (ou seriam procedimentos?) de execuo prendem-se aos
diferentes tipos de situaes de direito material. V., a respeito, Giuseppe
Chiovenda, Instituies de direito processual civil, I, pp. 192 e 287/291;
Andrea Proto Pisani, Appunti sulla tutela di condanna, esp. pp. 1670/1675;
Cndido Dinamarco, Execuo civil, pp. 315/316; Marcelo Lima Guerra,
Execuo forada, pp. 44/47 e Araken de Assis, Manual do processo de
execuo, pp. 115/119.
23 V., a respeito, as consideraes de Luis Guilherme Aidar Bondioli, Tutela
especfica: inovaes legislativas e questes polmicas, pp. 181/182.
24 Interessante questo, mas que tambm desborda dos limites do ensaio,
entender em que medida o processo pode impor-se ou sobrepor-se
opo de cumprir ou descumprir um contrato. Casos haver para o
obrigado que o descumprimento, o inadimplemento, opo mais
vantajosa, sem que isto cause qualquer prejuzo maior para o outro
contratante acima das expectativas inicialmente travadas entre as partes.
Sobre o tema, v. Richard Posner, Economic analysis of law, esp. 21.4, pp.
605/607, onde trata, especificamente, do que chamamos, genericamente,
tutela de urgncia, e a interessante abordagem de Fabio Ulhoa Coelho,
A anlise econmica do direito, esp. pp. 166/167, em que aborda a
temtica da execuo especfica.
25 Sobre o princpio da realidade da execuo e sua identificao com o modelo
tradicional de execuo por sub-rogao, v. Eduardo Talamini, Tutela
relativa aos deveres de fazer e de no fazer, p. 193. V., tambm, Araken de
Assis, Manual do processo de execuo, pp. 107 (quando trata do
princpio da patrimonialidade) e 124.
26 H, na doutrina, interessantssima discusso sobre se as determinaes
jurisdicionais do art. 461 so, mesmo, uma forma de ao, sentena ou
tutela mandamental ou executiva ou se so como a doutrina tradicional
e o prprio CPC sempre reconheceram casos, posto distintos, de
condenao; de execuo indireta. Para o desenvolvimento deste ensaio a
questo menos interessante, dadas as premissas que elegi para seu
desenvolvimento. De qualquer sorte, vale a pena t-la presente na doutrina
nacional mais recente em Eduardo Talamini, Tutela relativa aos devedores
de fazer e de no fazer, esp. pp. 191/197 e 202/217, com especial destaque
nota de rodap 59, e em Marcelo Lima Guerra, Direitos fundamentais e a
proteo do credor na execuo civil, esp. pp. 44/60.
27 Assim, por exemplo, os ensinamentos de Cndido Rangel Dinamarco, A
reforma da reforma, pp. 267/268; Jos Rogrio Cruz e Tucci, Lineamentos
da nova reforma do CPC, p. 157; Luiz Rodrigues Wambier e Teresa
Arruda Alvim Wambier, Breves comentrios 2 fase do cdigo de
processo civil, pp. 239/240; Marcelo Abelha Rodrigues, Elementos de
direito processual civil, 2, pp. 241/243; Joel Dias Figueira Jr., Comentrios
novssima reforma do CPC, p. 228 e William Santos Ferreira, Aspectos
polmicos e prticos da nova reforma processual civil, pp. 281/282.
28 Aqui valem as remisses feitas na nota anterior, sem prejuzo das
consideraes que fao no texto a que se refere a nota 66.
29 Oportunas as consideraes que, a propsito do tema, faz Jos Carlos
Barbosa Moreira, A sentena mandamental Da Alemanha ao Brasil,
esp. pp. 63 e 69, desenvolvidas, com o brilho de sempre, na Palestra que
proferiu nas V Jornadas Brasileiras de Direito Processual Civil, no dia 4
de agosto de 2003.
30 Sobre o assunto, v., amplamente, Marcelo Lima Guerra, Execuo indireta,
pp. 57/69 e, mais recentemente, Direitos fundamentais e a proteo do
credor na execuo civil, esp. pp. 66/70 e 80/81. Tambm Jos Miguel
Garcia Medina, Execuo civil, p. 287 e ss., tratando da dicotomia
princpio da tipicidade e da atipicidade das medidas executivas.
31 Estes nomes so os propostos por Jos Miguel Garcia Medina, em seu
Execuo civil, esp. pp. 216/221 e pp. 295/304.
32 O princpio da inrcia da jurisdio, segundo o qual, o juiz s pode dar
aquilo e rigorosamente aquilo que a parte requereu, previsto
expressamente nos arts. 2, 128, 460, caput, do CPC est, dizem alguns,
em decadncia ou, quando menos, em vias de ser repensado e
dimensionado luz das mais recentes reformas na lei processual, em
especfico quando o art. 461, 5, do CPC, passa a autorizar, claramente,
a atuao oficiosa do juiz em prol do que o dispositivo chama de tutela
especfica ou resultado prtico equivalente. Sobre o assunto, v. Cndido
Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, pp. 226/229, e meus comentrios
ao art. 461 no Cdigo de processo civil interpretado.
33 So vrios os momentos da obra de Pontes de Miranda em que esta sua
doutrina exposta. O ponto alto de sua exposio o Tratado das aes ,
cada tomo dedicado a uma eficcia preponderante ou, como ele prprio
escreve, fora de sentena (Tratado das aes, I, p. 118).
34 Uma exposio cuidadosa do assunto feita por Marcelo Lima Guerra em
seu Execuo indireta, pp. 30/34 e por Jos Miguel Garcia Medina,
Execuo civil, pp. 50/51, especialmente textos referentes s notas 7 e 8.
35 H interessante discusso em sede de doutrina e jurisprudncia sobre a
possibilidade do emprego da priso (processualmente, execuo indireta
ou eficcia mandamental) mesmo que ainda possveis outros meios
executivos ou com relao a prestaes alimentcias pretritas. Admitindo-
a, amplamente, v. Yussef Said Cahali, Dos Alimentos, pp. 1016/1017 e os
seguintes julgados: Habeas corpus. Execuo de alimentos. Priso civil.
Art. 733 do Cdigo de Processo Civil. Precedentes da Corte. 1. O habeas
corpus, nos termos da jurisprudncia da Corte, no via adequada para o
exame aprofundado de provas e a verificao das justificativas, fticas,
apresentadas em relao inadimplncia do devedor dos alimentos, da
situao financeira da genitora dos menores e da necessidade destes. 2. A
propositura de ao revisional no obsta a execuo de alimentos com
base no art. 733 do Cdigo de Processo Civil, admitindo-se a priso civil
do devedor. 3. Optando os credores dos alimentos pelo rito do art. 733 do
Cdigo de Processo Civil, ao invs do previsto no art. 732 do mesmo
diploma processual, a eventual indicao de bens pelo devedor no obsta a
priso civil. 4. No h impedimento legal para que seja decretada mais de
uma priso civil contra o mesmo devedor de alimentos, relativas a perodos
diversos. Inteligncia do art. 733, 2, do Cdigo de Processo Civil. 5.
Habeas corpus indeferido. (STJ, HC 24.296/SP, 3 Turma, rel. Min.
Carlos Alberto Menezes Direito, j. 15.05.03, DJ 23.06.03, p. 350) e
Processo civil. Execuo de alimentos. Priso. Cobrana de alimentos
definitivos. Possibilidade. Modalidade de execuo. Opo do credor.
Dvida alimentar. Verbas pretritas. Conceito. Doutrina. Precedentes.
Recurso provido parcialmente. I A norma contida no art. 733 do Cdigo
de Processo Civil se aplica tanto aos alimentos definitivos como aos
provisionais. II Cabe ao credor a opo pela via executiva da cobrana
de alimentos. Assim, pode optar pela cobrana com penhora de bens ou
ajuizar desde logo a execuo pelo procedimento previsto no art. 733,
CPC, desde que se trate de dvida atual. III A jurisprudncia desta Corte
est consolidada no sentido de que o paciente, para livrar-se da priso
civil, est obrigado a pagar as trs p. 212); Processual civil. Agravo
regimental. Execuo de alimentos. Priso. Circunstncias fticas. Provas.
Exame aprofundado. Descabimento. Atualidade da dvida. Pagamento
parcial. Cabimento da constrio. Concesso parcial da ordem de habeas
corpus. I. (...) II. Considera-se atual a dvida resultante do inadimplemento
parcial das trs ltimas prestaes vencidas antes do ajuizamento da ao
de execuo, bem como as vincendas, de modo a ensejar a priso civil do
devedor pela totalidade do dbito vencido. III. Concesso parcial da ordem
mantida. Agravo regimental improvido (STJ, AGRHC n 27.215/MG, 4
Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Ordem de habeas corpus concedida
para afastar a ameaa de priso que paira sobre o paciente pelo no
pagamento do dbito anterior s trs ltimas prestaes vencidas antes do
ajuizamento da execuo (STJ, RHC 12.521/SP, 4 Turma, rel. Min.
Cesar Asfor Rocha, j. 16.04.02, DJ 19.08.02, p. 165). Sobre o assunto, v.,
ainda, a Smula 309, do Superior Tribunal de Justia, verbis: O dbito
alimentar que autoriza a priso civil do alimentante o que compreende as
trs prestaes anteriores ao ajuizamento da execuo e as que se
vencerem no curso do processo. Vale notar que este enunciado veio para
substituir o originrio, que fazia meno a prestaes vencidas anteriores
citao.
36 Outra questo quanto ao cabimento e os limites temporais da priso civil
s prestaes vencidas em alimentos. A respeito, v. Pablo Stolze Gagliano
e Rodolfo Pamplona Filho (Novo curso de direito civil, p. 333), que
defendem a ampliao do emprego deste mtodo coercitivo, sem restries
de cunho temporal e Marcelo Lima Guerra (Direitos fundamentais e a
proteo do credor na execuo civil, pp. 173/175) que entende que a
limitao que prevalece na doutrina e na jurisprudncia bem compatibiliza
princpios conflituosos entre si, o da efetividade e da dignidade da pessoa
humana.
37 Tratado das aes, I, p. 210.
38 Assim, por exemplo, os seguintes julgados: Alienao fiduciria em
garantia. Priso civil. Esta Corte, por seu Plenrio (HC 72.131), firmou
o entendimento de que, em face da Carta Magna de 1988, persiste a
constitucionalidade da priso civil do depositrio infiel em se tratando de
alienao fiduciria em garantia, bem como de que o Pacto de So Jos da
Costa Rica, alm de no poder contrapor-se permisso do artigo 5,
LXVII, da mesma Constituio, no derrogou, por ser norma
infraconstitucional geral, as normas infraconstitucionais especiais sobre
priso civil do depositrio infiel. Esse entendimento voltou a ser
reafirmado, tambm por deciso do Plenrio, quando do julgamento do RE
206.482. Dessa orientao divergiu o acrdo recorrido. Recurso
extraordinrio conhecido e provido (STF, RE 344.585/RS, 1 Turma, rel.
Min. Moreira Alves, j. 25.06.02, DJ 13.09.02, p. 85) e Priso civil de
depositrio infiel (CF, art. 5, LXVII): validade da que atinge devedor
fiduciante, vencido em ao de depsito, que no entregou o bem objeto de
alienao fiduciria em garantia: jurisprudncia reafirmada pelo Plenrio
do STF mesmo na vigncia do Pacto de So Jos da Costa Rica (HC
72.131, 22.11.95, e RE 206.482, 27.5.98) qual se rende, com ressalva,
o relator, convicto da sua inconformidade com a Constituio (STF, RE
331.159/MG, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 12.03.02, DJ 12.03.02, p. 67).
39 Nesse sentido, v. Jos Carlos Moreira Alves ( Da alienao fiduciria em
garantia, p. 39): A alienao fiduciria em garantia, ao contrrio do que
sucede com os contratos de penhor, anticrese e hipoteca, no visa
constituio de direitos reais limitados, mas transferncia do direito de
propriedade limitado pelo escopo da garantia. Apesar disso, apresenta-se
ela, em nosso sistema jurdico, tambm como contrato de direito das
coisas. Cumpre destacar que o Novo Cdigo Civil regulamenta a
propriedade fiduciria no ttulo concernente propriedade, constante,
hoje, dos arts. 1361 e ss. do Novo Cdigo Civil, Lei n 10.406/02, tornando
indubitvel, para o nosso direito positivado, a natureza real do instituto.
40 A existncia de direito real definitivamente no decisiva para o modelo de
apreenso do bem. Tanto assim que a jurisprudncia predominante do STF
admite aplicao venda extrajudicial de que tratam os arts. 31 a 38 do
Decreto-lei n 70/66, disciplinando, o art. 2 da Lei n 5.741/71, a chamada
execuo hipotecria ou execuo especial que, no fundo, uma
execuo por quantia certa contra devedor solvente com algumas
modificaes em que a penhora recai sobre o imvel hipotecado. Neste
sentido, os seguintes julgados: Execuo extrajudicial. Recepo, pela
Constituio de 1988, do Decreto-Lei n. 70/66. Esta Corte, em vrios
precedentes (assim, a ttulo exemplificativo, nos RREE 148.872, 223.075 e
240.361), se tem orientado no sentido de que o Decreto-Lei n. 70/66
compatvel com a atual Constituio, no se chocando, inclusive, com o
disposto nos incisos XXXV, LIV e LV do artigo 5 desta, razo por que foi
por ela recebido. Dessa orientao no divergiu o acrdo recorrido.
Por outro lado, a questo referente ao artigo 5, XXII, da Carta Magna no
foi prequestionada (Smulas 282 e 356). Recurso extraordinrio no
conhecido (STF, RE 287.453/RS, 1 Turma, rel. Min. Moreira Alves, j.
18.09.01, DJ 26.10.01, p. 63) e Execuo extrajudicial. Decreto-lei n
70/66. Constitucionalidade. Compatibilidade do aludido diploma legal com
a Carta da Repblica, posto que, alm de prever uma fase de controle
judicial, conquanto a posteriori, da venda do imvel objeto da garantia pelo
agente fiducirio, no impede que eventual ilegalidade perpetrada no curso
do procedimento seja reprimida, de logo, pelos meios processuais
adequados. Recurso conhecido e provido (STF, RE 223.075/DF, 1
Turma, rel. Min. Ilmar Galvo, j. 23.06.98, DJ 06.11.98, p. 22). De outro
lado, ningum poria em dvida que a execuo da obrigao de entrega
de coisa, hoje regulada pelo art. 461-A, tem tudo para levar o credor a
haver um bem que comprou mas no lhe foi entregue, mingua de
tradio, vale dizer, de direito real.
41 V., a respeito, as consideraes de Wallace Paiva Martins Junior, Probidade
Administrativa, pp. 332/333; Carlos Mrio Velloso Filho, A
indisponibilidade de bens na Lei n 8.429, de 1992, p. 125; Marcelo
Figueiredo, Probidade administrativa, p. 175; Rogrio Pacheco Alves,
Improbidade administrativa, p. 644; Francisco Octavio de Almeida Prado,
Improbidade administrativa, p. 201; Edmir Netto de Arajo, O ilcito
administrativo e seu processo, pp. 231/232; Fernando Rodrigues Martins,
Controle do patrimnio pblico, p. 148 e George Sarmento, Improbidade
administrativa, p. 166.
42 V. meu Mandado de segurana, pp. 216/217.
43 Refiro-me, aqui, ao 3 do art. 100 da CF, que dispensa o precatrio para
pagamento de dvidas de pequeno valor, assim entendidas, na ausncia de
legislao prpria, aquelas definidas no art. 87 do ADCT. Sobre o
assunto, v. meus comentrios ao art. 730 do CPC em Cdigo de processo
civil interpretado.
44 Ocupei-me do assunto no meu Mandado de segurana, pp. 216/224 e, no
contexto mais amplo da execuo contra a Fazenda Pblica, em Execuo
por quantia certa contra a Fazenda Pblica: uma proposta atual de
sistematizao, esp. pp. 144/151.
45 categrica, a respeito, a lio de Ovdio Baptista da Silva (Curso de
processo civil, 2, p. 91): Ningum, em s conscincia, poderia negar que
a sentena de procedncia na ao de mandado de segurana impe ao
demandado o cumprimento de um dever legal, consistente num fazer ou
no fazer. Ao mesmo tempo, no entanto, ningum que conhea os
rudimentos tericos da ao de mandado de segurana, ou tenha alguma
experincia no foro brasileiro, cometeria o equvoco de pretender executar
a sentena de procedncia proferida em mandado de segurana como se
executam as sentenas que condenem ao cumprimento de uma obrigao
de fazer ou de no fazer. Eduardo Talamini ( Tutela relativa aos deveres
de fazer e de no fazer, pp. 164/167) faz, tambm, interessantes
observaes sobre o tema tomando como paradigma o art. 461 do CPC.
46 Forte na Lei n 5.021/66, alis, que Buzaid emprestava ao mandado de
segurana a possibilidade de ser uma ao condenatria. V. seu Do
mandado de segurana, pp. 75/76 e 202.
47 V., amplamente, em Antecipao da tutela, pp. 92/96 e, mais recentemente,
em Ttulo executivo e liquidao, pp. 48/51. Esta orientao defendida por
outros autores, cujas lies so de serem destacadas: Luiz Fux, Tutela de
segurana e tutela de evidncia (fundamentos da tutela antecipada), pp.
357/360; Luiz Guilherme Marinoni, A antecipao da tutela, esp. pp.
178/181; Humberto Theodoro Jr., Tutela jurisdicional de urgncia, pp.
19/20; Paulo Henrique dos Santos Lucon, Eficcia das decises e
execuo provisria, pp. 273/282; Sergio Sahione Fadel, Antecipao da
tutela no processo civil, pp. 67/72; Victor Marins, Antecipao da tutela e
tutela cautelar, pp. 558/561 e Carlos Augusto de Assis, A antecipao da
tutela ( luz da garantia constitucional do devido processo legal, pp.
148/150.
48 No por razo diversa, alis, que boa parte da doutrina, ao se referir aos
efeitos antecipveis ex art. 273, refere-se, apenas e to somente, aos
mandamentais ou, quando muito, aos executivos, descartando os
declaratrios, constitutivos e os que interessam mais de perto para a
exposio os condenatrios. Assim, por exemplo, Marcelo Abelha
Rodrigues, Elementos de direito processual civil, 2, pp. 197/206; Carlos
Alberto Alvaro de Oliveira, Alcance e natureza da tutela antecipatria, pp.
12, 14 e 16 e Joo Batista Lopes, Tutela antecipada, pp. 98/103.
49 Estudei profundamente a hiptese e outras que lhe so derivadas em meu
Execuo provisria e antecipao da tutela, pp. 172/187 e pp. 385/390,
ainda antes das mais recentes alteraes experimentadas pelo CPC mas
j analisando o Anteprojeto que veio a se converter na Lei n 10.444/02.
50 Sobre o tema, negando que a execuo da tutela antecipada seja
execuo em sentido tcnico, que tudo se passa muito mais com os
efeitos executivos lato sensu e/ou mandamentais e da melhor falar-se
em efetivao da tutela antecipada, como prevaleceu no 3 do art. 273
v., sem prejuzo dos autores citados nas notas 46 e 47, os seguintes: Athos
Gusmo Carneiro, Da antecipao de tutela, pp. 65/68; Jos Rogrio Cruz
e Tucci, Lineamentos da nova reforma do CPC, pp. 40/41; Cndido Rangel
Dinamarco, A reforma da reforma, pp. 103/104; Luiz Rodrigues Wambier e
Teresa Arruda Alvim Wambier, Breves comentrios 2 fase da reforma do
cdigo de processo civil, pp. 52/56, nota 3, fortes, no particular, na lio de
Zavascki; Jos Eduardo Carreira Alvim, Tutela antecipada, pp. 111/124;
Joel Dias Figueira Jr., Comentrios novssima reforma do CPC, esp. pp.
58/61; Fredie Didier Jr., A nova reforma processual, pp. 62/67, afastando, a
priori, o cabimento de multa para pagamento de quantia; William Santos
Ferreira, Aspectos polmicos e prticos da nova reforma processual civil,
pp. 197/198; Jos Miguel Garcia Medina, Execuo civil, pp. 86/87; Daniel
Amorim Assumpo Neves, Nova reforma processual civil comentada, p.
95; Paulo Afonso Brum Vaz, Manual da tutela antecipada, p. 76 e pp.
234/237 e Jos Horcio Halfeld Rezende Ribeiro, O aprimoramento da
antecipao de tutela, pp. 101/102, defendendo a imposio de multa para
o pagamento de soma em dinheiro.
51 Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia (tentativa
de sistematizao), pp. 392/394. s pp. 343/344, nota 188, Bedaque
transcreve deciso que proferiu na qualidade de magistrado em que
determina que a execuo de uma deciso antecipatria da tutela d-se
fora do padro expropriatrio (sub-rogatrio ao quadrado), tpico do
pague sob pena de penhora, determinando a incluso de paciente na
folha de pagamento de empresa de plano de sade para receber,
mensalmente, penso que arbitrou.
52 150 anos tomando como marco da fase cientfica do processo civil, a obra de
Oskar Von Blow, Teoria das excees e dos pressupostos processuais ,
que vem de receber verso brasileira, vertida para o portugus pela
Editora LZN de Campinas.
53 Leonardo Greco, O processo de execuo, 2, pp. 363/364.
54 Para elas, remeto o leitor interessado aos comentrios aos arts. 714 e 715
no Cdigo de processo civil interpretado.
55 A respeito, v. Francesco Carnelutti, Instituies do processo civil, I, pp.
127/129 e Ovdio Baptista da Silva, Curso de processo civil, II, esp. pp.
129/156. O cerne deste entendimento reside em que a chamada tutela
executiva admitiria uma apreenso direta do bem porque, do ponto de vista
do direito material, sua posse pelo ru ilegtima, o que no se d nos
casos de tutela condenatria em que, no obstante devedor, o ru
(executado) detm legitimamente seu patrimnio, a reclamar, assim, uma
especial forma de desapropriao e sua substituio pelo equivalente
monetrio para pagamento ao dinheiro.
56 As razes pelas quais isto se d, bem como em alguns casos da ao de
depsito exaustivamente abordada por Ovdio Baptista da Silva em seu
Curso de processo civil, 2, pp. 184/194 e na coletnea Sentena e coisa
julgada, esp. pp. 175/198. Vale, a propsito, a advertncia de Araken de
Assis (Manual do processo de execuo, pp. 88/89), que evita relacionar a
eficcia executiva com o direito real.
57 Refiro-me ao Convnio BACEN/TST 2002, denominado Sistema BACEN
JUD. Sobre o assunto, valem as consideraes de Marcelo Lima Guerra,
Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil, pp.
159/160. No Projeto de lei de alteraes do processo de execuo de
ttulos extrajudiciais, prope-se um novo art. 655-A que autoriza a penhora
em dinheiro depositado em conta-corrente ou de aplicao financeira.
58 Da a redao que se prope ao art. 647, I: A expropriao consiste: I na
adjudicao em favor do exeqente ou das pessoas indicadas no art. 685-
A, 2, deixando a alienao de bens do executado e o usufruto de mvel,
imvel ou empresa para segundo e terceiro planos, respectivamente.
59 Em muitas das lies do Prof. Donaldo Armelin est uma que distingue o
bem-meio e o bem-fim. A apreenso do bem em uma execuo para
entrega de coisa satisfaz, por si s, o credor da obrigao (e, at para
discernir tcnicas jurisdicionais, d-se a isto um nome prprio, tutela
executiva). No modelo clssico da condenao/execuo por quantia
certa, a apreenso do patrimnio , apenas, o incio de toda uma srie de
atos executivos que sero praticados at a sua converso no dinheiro que
pagar o credor. No de se estranhar, portanto, que o art. 708, I, do CPC
fale em entrega do dinheiro como forma de pagamento ao credor.
60 O Projeto de lei que modifica o processo de execuo por ttulo extrajudicial
prope a revogao do art. 700 ao mesmo tempo em que cria uma nova
modalidade de alienao do bem penhorado independentemente de sua
natureza, a alienao por iniciativa particular (art. 685-C), que ter lugar
quando no requerida a adjudicao pelo credor, mtodo expropriatrio
preferido pelo novo sistema (v. nota 57).
61 No Projeto de lei que altera o processo de execuo por ttulo extrajudicial, a
adjudicao (art. 685-A) passa a ser o meio executivo preferencial (v. nota
57).
62 No Projeto de lei referido, a novidade proposta para este modelo executivo
a necessidade de nomeao de administrador na hiptese de a penhora
recair sobre percentual do faturamento de empresa, mantendo-se
inclumes, no mais, as regras atuais (art. 655-A, 2).
63 V., sobre o assunto meus comentrios aos dispositivos mencionados no texto
em Cdigo de processo civil interpretado.
64 Pronunciei-me sobre o assunto em meu Execuo provisria e antecipao
da tutela, p. 350.
65 Veja-se, a respeito, as argutas observaes de Humberto Theodoro Jr., A
execuo de sentena e a garantia do devido processo legal, esp. pp.
73/76.
66 V. Marcelo Abelha Rodrigues, Elementos de direito processual civil, 2, pp.
243/244 e meus comentrios ao art. 461 do CPC em Cdigo de processo
civil interpretado, esp. n 2. William Santos Ferreira (Aspectos polmicos e
prticos da nova reforma processual civil, pp. 281/282) manifestou-se em
sentido diverso, forte na natureza jurdica do ttulo executivo extrajudicial,
plus e no minus.
67 V., a ttulo ilustrativo, as consideraes de Marcelo Abelha Rodrigues,
Elementos de direito processual civil, 2, p. 238. Cndido Dinamarco (A
reforma da reforma, pp. 232 e 244) reputa errada a excluso do termo
condenar porque toda sentena mandamental , antes, condenatria. V.,
tambm, meus comentrios ao art. 287 no Cdigo de processo civil
interpretado, esp. n 2.
68 Estas expresses as colhi em Carnelutti, Direito e processo, p. 336, entre
outras menes, e as li tambm em Pontes de Miranda, Tratado das aes,
I, pp. 121/122, quando se refere, especificamente, s aes de
condenao. Utiliza-as tambm, a partir de Carnelutti, Jos Carlos
Barbosa Moreira, Sentena executiva?, p. 153.
69 O tempo inimigo do processo figura amplamente empregada pela doutrina
de processo. V., a propsito, Jos Rogrio Cruz e Tucci, Tempo e
processo, passim, e a p. 128 quando, com base em Proto Pisani e com os
olhos voltados ao art. 461, 3 e 4, escreve: Desnecessrio frisar que a
previso de medidas coercitivas pelo apontado dispositivo legal de suma
relevncia para que o processo civil em geral e a tutela condenatria
especfica em particular possam realizar a funo institucional que lhes
toca, qual seja, como j ressaltado, a de assegurar ao titular do direito
praticamente tudo aquilo e exatamente aquilo que porventura tenha de
receber.... V., tambm, as consideraes de Marcelo Lima Guerra,
Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil, esp. pp.
105/110.
70 Sbia a observao de Carnelutti (Direito e processo, pp. 84/85) a respeito
do processo de execuo e de suas relaes com o processo de
conhecimento: A primeira observao que h de se fazer a respeito, que
a atuao das sanes uma coisa menos simples do que parece; aqui
surge a razo da palavra processo, que expressa, como sabemos, a idia
de um desenvolvimento gradual no tempo. (...) ... ainda mais complexo o
problema quando, ao invs da sano penal, depois do processo de
cognio, tem que se pr em prtica a sano restitutria (...) ... quando,
pelo contrrio, [o devedor] no quer pagar, o processo deve prosseguir
seu caminho ainda mais acidentado e est mais semeado de juzos que o
da execuo penal entre outras coisas porque raramente se encontra em
seu poder o dinheiro para entregar ao credor, necessrio fazer dinheiro
liquidando algum outro bem; mas ser realmente uma coisa sua, ou
pertencer a um terceiro? Eis aqui uma das muitas questes que, para pr
em prtica a restituio, devem-se resolver e exigem, naturalmente, o
trabalho do juiz.
71 O direito, no cabe a mim a demonstrao, no cincia natural; social.
No se governa pelo princpio da causalidade mas da imputao.
Pertinente, por isto mesmo, a colao dos ensinamentos de Jos Carlos
Barbosa Moreira: natural que se estabelea relao ntima entre o
contedo e os efeitos de um dado jurdico. O ordenamento atribui a cada
ato jurdico, em princpio, efeitos correspondentes ao respectivo contedo,
sem embargo da possibilidade de que, eventualmente, se atribuam efeitos
iguais a atos de diferentes contedos, ou vice-versa. Para admitir a
correspondncia no preciso ver entre o ato jurdico e os efeitos que ele
produz, ou pode produzir, nexo de causalidade semelhante ao que existe
entre um fato natural e suas conseqncias. Substitua-se o conceito de
causalidade, neste mbito, pelo de imputao, e continuar verdadeiro o
princpio de que depende do contedo do ato o serem tais ou quais os
efeitos deste (Contedo e efeitos da sentena: variaes sobre o tema,
pp. 7/8). Em trabalho, anterior (Reflexes crticas sobre uma teoria da
condenao civil, esp. pp. 13 e 16), Barbosa Moreira, analisando a
concepo Liebmaniana da sentena condenatria, j se perguntava se
esta classe de sentenas causa do processo de execuo, seu efeito,
contrapondo esta relao ao que no ocorre nas sentenas meramente
declaratrias e constitutivas.
72 Por esta razo que tem tido notvel desenvolvimento tambm entre ns o
estudo do que se tem chamado de tutela inibitria, que se contrape
tutela reparatria. Sobre o assunto, v. Luiz Guilherme Marinoni, Tutela
inibitria, parte 1, pp. 29/306, e Tutela especfica, esp. captulo 2; Joaquim
Spadoni, Ao inibitria, pp. 33/64 e Eduardo Talamini, Tutela relativa aos
deveres de fazer e de no fazer, pp. 236/238. Na parte 2 de seu Tutela
inibitria, pp. 309/480, Marinoni volta-se, especificamente, crtica do
modelo tradicional de sentena condenatria, propondo, em seu lugar,
que as tutelas executivas, mandamentais e, de forma mais ampla,
inibitrias possam melhor desempenhar o papel derivado das
necessidades sociais e do prprio direito material: a preveno do ilcito.
Mais recentemente, o prestigiado professor paranaense desenvolveu
longamente o tema em seu Tcnica processual e tutela dos direitos, desta
feita na Parte I do trabalho.
73 Jos Carlos Barbosa Moreira (Contedo e efeitos da sentena: variaes
sobre o tema, p. 11) prope que seja realizado um estudo que distinga,
com exatido, o contedo das sentenas de seus efeitos e, bem assim, que
se precise qual efeito que cada contedo tem aptido de fazer produzir e,
em que medida, so, estes efeitos, tpicos de um dado contedo e quais
outros efeitos que se pode esperar de cada contedo.
74 Sobre o assunto, v. Donaldo Armelin, O processo de execuo e a reforma
do Cdigo de Processo Civil, esp. pp. 700/702 e 724/725, em que, ao
analisar a Lei n 8.953/94, destacou a timidez do legislador no que se
refere ao processo de execuo e, em especfico, na categorizao dos
atos atentatrios dignidade da justia. Para o jurista da PUC/SP,
insuficiente definir como atentatria a omisso do devedor de indicar o
local onde se encontram os bens sujeitos execuo. Melhor, como se l
no direito alemo, que fosse repudiada, tambm, a omisso de indicar os
especficos bens sobre os quais a penhora ser realizada, sob pena de se
frustrar, ab initio, o processo de execuo por quantia certa. A partir
destas reflexes, no parece despropositado que se d uma carga de
executividade nos arts. 652, 655 e 659 do CPC, deixando mais claro que
se trata de dever e no mero nus algum falar em mera faculdade
do devedor (executado). Um interessante contraponto a esta idia feito
por Eduardo Talamini, Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer ,
pp. 462/467.
75 a lio de Arruda Alvim (Notas sobre a disciplina da antecipao da tutela
na Lei 10.444, de 7 de maio de 2002, pp. 105/106): Marca-se, mais
nitidamente, em nosso direito, a presena do carter mandamental que
acompanha tais decises, carter esse consistente em atrelar-se ou
somar-se ao(s) efeito(s) da deciso, ordem categrica para que o
destinatrio dessa a cumpra. Deve-se tambm acentuar que o princpio da
efetividade tal como tem sido concretizado em nosso sistema, atravs de
diferentes normas depende, fundamentalmente, da mandamentalidade e
da coero que quela serve. Se o juiz determina, e, se a sua
determinao deve ser cumprida pelo prprio ru, que ilicitamente resiste
ordem judicial, com a multa proporcionado a quebrar esta resistncia,
encontra-se o caminho mais rpido para essa finalidade. Pode-se,
portanto, estabelecer uma correlao entre a eficincia do princpio da
efetividade, mandamentalidade e multa. Tanto assim que ele propugna
aplicar-se tambm tradicional tutela condenatria o disposto no art. 14, V,
do CPC, e respectivo pargrafo nico. Para o jurista da PUC/SP, embora
no haja como entender eficcia mandamental em sede da clssica
execuo, no h como olvidar que o texto legal dispe, expressamente,
que as sanes do pargrafo nico tm cabimento em qualquer caso de
embarao a efetivao de provimentos judiciais de natureza final ou
antecipatria (op. cit., p. 106, nota 1). V., ainda, Ovdio Baptista da Silva,
Curso de processo civil, 2, pp. 252/253 e 256; Jos Miguel Garcia Medina,
Execuo civil, esp. pp. 316/354 e Fbio Cardoso Machado, Jurisdio,
condenao e tutela jurisdicional, esp. Parte Segunda, pp. 109 e ss.
76 Assim, por exemplo, as consideraes de Cndido Rangel Dinamarco,
Execuo civil, pp. 133/134, com rica relao entre a convenincia da
ampliao dos casos em que a execuo se faz como mera fase do
processo e os escopos da tutela jurisdicional, mormente o poltico e o
social; Humberto Theodoro Jr. A execuo de sentena e a garantia do
devido processo legal, esp. pp. 74/75, 216/217, 233/239 e 254/256 e Jos
Miguel Garcia Medina, Execuo civil, esp. pp. 216/250.
77 Correta a observao de Zavascki para quem Tutela jurisdicional que se
limitasse cognio, sem as medidas complementares necessrias para
ajustar os fatos ao direito declarado na sentena, seria tutela incompleta
(Sentenas declaratrias, sentenas condenatrias e eficcia executiva
dos julgados, p. 52).
78 Sobre o tema v. Jos Carlos Barbosa Moreira, Sentena executiva?, pp.
158/159.
79 Aqui vale a pena destacar, para reflexes em outra sede, o pragmatismo da
doutrina americana, que se preocupa em saber como se executa um
julgamento (que se d, de qualquer sorte, fora do que chamamos de
processo de conhecimento, sem procurar classificaes ou doutrinas
para isto, que tem reflexos inegveis no Projeto de um Cdigo de
Processo Civil Transnacional, os Principles e as Rules of transnational
civil procedure, que foram apresentadas, pela primeira vez no Brasil, em
evento que se realizou em Foz do Iguau ao final das V Jornadas de
Direito Processual Civil, em 9 de agosto de 2003. Na doutrina v., a ttulo
exemplificativo, Jack Friedenthal, Mary Kay Kane e Arthur Miller, Civil
procedure, pp. 708/715; Mary Kay Kane, Civil procedure, pp. 207/208;
Geoffrey Hazard Jr. e Michele Taruffo, American civil procedure, pp.
194/204 e John Oakley e Rex Perschbacher, Civil procedure, pp. 11-3/11-7,
em que distinguem os directly coercive judgments (mandatory
judgments), executveis pelos procedimentos do civil contempt dos non
directly coercive judgments (judgments for money damages) que so
enforced by the process of execution. No Projeto do Transnational civil
procedure code, v. o Princpio 29, forte na necessidade de a execuo
dar-se de forma prompt, speedy and effective com expressa referncia
ao pagamento em dinheiro e a Regra 35, forte em tcnicas, que, entre
ns seriam chamadas de executivas e mandamentais.
80 Ainda aqui, devem ser lidas (e relidas) as lies de Jos Carlos Barbosa
Moreira, Sentena executiva?, esp. pp. 152/157.
81 Sequer h consenso na doutrina quanto a este pronunciamento jurisdicional
ser deciso e no mero despacho ordinatrio para fins de recorribilidade
(v., a respeito, Rita Gianesini, Da recorribilidade do cite-se, pp. 936/943
e Rodrigo da Cunha Lima Freira, agravvel o ato de ordenar a citao
na execuo, pp. 646/664). Para um panorama da priso diante do
descumprimento de ordem judicial das tutelas mandamentais, v. Eduardo
Talamini, Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer, pp. 301/326 e
Marcelo Lima Guerra, Execuo indireta, pp. 242/246 e Direitos
fundamentais e a proteo do credor na execuo civil, pp. 134/137.
82 Barbosa Moreira, em texto de leitura obrigatria (Processo civil e processo
penal: mo e contramo?), aborda diversas tendncias do processo civil
que, historicamente, aparecem em caminho radicalmente diverso do que
ocorre e ocorreu no processo penal. Lendo e refletindo sobre o
pensamento deste notvel jurista, no me deixo de perguntar se a tal
priso decorrente do no acatamento de uma ordem judicial est,
tambm, na contra-mo do direito penal.
83 Nos primrdios do direito romano, a execuo recaa sobre a pessoa do
executado. Somente no final do Imprio que a execuo passou a recair
sobre seu patrimnio. A respeito, v., amplamente, Enrico Tullio Liebman,
Embargos do executado, pp. 15/122; Gabriel de Rezende Filho, 3, pp.
170/172; Cndido Rangel Dinamarco, Execuo civil, p. 31 e ss.;
Humberto Theodoro Jr., A execuo de sentena e a garantia do devido
processo legal, pp. 81/150 e Paulo Furtado, Execuo, pp. 8/13.
84 Tive oportunidade de me deter na demonstrao da correlao entre
deveres-poderes dos agentes pblicos, processo e Estado de Direito em
outros trabalhos, para os quais envio o leitor interessado: Liminar em
mandado de segurana: um tema com variaes, pp. 63/75 e Os recursos
nas leis de processo administrativo federal e paulista: uma primeira
aproximao, pp. 187/193; neste com os olhos voltados mais ao direito
material; naquele, ao direito processual.
85 Da a necessidade da lembrana da lio de Jos Carlos Barbosa Moreira,
para quem, invivel o que vem sendo chamado de tutela especfica, cabe
a compensao pelos prejuzos, expediente que, bem se compreende,
com alguma freqncia se revelar melancolicamente insatisfatrio
(Aspectos da execuo em matria de obrigao de emitir declarao de
vontade, pp. 225/226).
86 Decorre do quanto escrevi no texto e na ltima nota o entendimento de que a
penhorabilidade de determinados bens assunto que deve ser repensado
criticamente. fato, a respeito, ser a Lei n 8.009/90 embora tenha, no
h como negar, razes polticas e sociais para tanto protetora do
devedor e sua interpretao, pelo STJ, bastante benemrita para os
devedores. A respeito do assunto, v. os seguintes julgados, a ttulo
ilustrativo: Processual civil. Lei 8.009/90. Bem de famlia. Imvel
residencial. Desmembramento. Circunstncias de cada caso. Doutrina.
Recurso pro-vido. I Como residncia do casal, para fins de incidncia
da Lei n. 8.009/90, no se deve levar em conta somente o espao fsico
ocupado pelo prdio ou casa, mas tambm suas adjacncias, como jardim,
horta, pomar, instalaes acessrias etc., dado que a lei, em sua finalidade
social, procura preservar o imvel residencial como um todo. II Admite-
se a penhora de parte do bem de famlia quando possvel o seu
desmembramento sem descaracterizar o imvel, levando em considerao,
com razoabilidade, as circunstncias e peculiaridades de cada caso
(STJ, REsp 188.706/MG, 4 Turma, rel. Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira, j. 05.08.99, DJ 13.09.99, p. 70) e Processual civil. Execuo
fiscal. Bem de famlia (televisor e mquina de lavar roupa).
Impenhorabilidade. Lei 8.009/90. Ao interpretar a Lei 8.009, de 1.990, no
que concerne impenhorabilidade do bem de famlia, este Tribunal, tendo
em vista o objetivo maior, qual seja o de proteger bens patrimoniais
familiares essenciais habitabilidade condigna, ampliou o alcance dos
objetos excludos da penhora, incluindo a geladeira, a televiso e outros
aparelhos. Na mesma linha de compreenso, evidentemente, no haveria
de se excluir a mquina de lavar roupa, bem indispensvel, hodiernamente,
ao guarnecimento da casa, no devendo escapar da proteo de
impenhorabilidade, tomada esta no verdadeiro sentido social pretendido
pelo legislador. Recurso desprovido, sem discrepncia (STJ, REsp
141.160/SP, 1 Turma, rel. Min. Demcrito Reinaldo, j. 18.09.97, DJ
20.10.97, p. 53006). Igncio Poveda Velasco (A execuo do devedor no
direito intermdio, passim) dedica-se pesquisa do beneficium
competentiae cujas razes histricas guardam profunda relao com as
parcelas impenhorveis do patrimnio do devedor, dentre elas a ocupada
pelo bem de famlia.
87 Quem contempla o smbolo da justia, composto pela balana e pela
espada, est tentando interpret-lo no sentido de que os dois smbolos
representem, respectivamente, a convico e a execuo... (Francesco
Carnelutti, Direito e processo, p. 321). O pragmatismo americano menos
potico mas no menos preocupado com o que chamamos de efetividade.
Para aquele sistema, The process of coercive enforcement of a judgment
ought sensibly to be so expensive and unpleasant to the defendant that a
rational defendant will find voluntary compliance to be the wisest course. It
usually is much more expensive for a defendant to remain passive than to
satisfy a judgment and get on with life (John Oakley e Rex Perschbacher,
Civil procedure, pp. 11-5).
88 Jos Saramago, Histria do cerco de Lisboa, p. 108.
Bibliografia Consultada1

ABELHA RODRIGUES, Marcelo. Elementos de direito processual civil. 2. ed.


So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. v. 2.
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