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TEMA CENTRAL

MINISTRIO PBLICO E DEMOCRACIA

Fortaleza, 26 '29de .in~lio de ~998

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PROMOO E REALIZAO:
CONFEDERAO NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO - CONAMP
ASSOCIAO CEARENSE DO MINISTRIO PBLICO - ACMP
12 0 CONGRESSO NACIONAL
DO MINIsTRIO PBLICO

Presidente de Honra Tasso Ribeiro J ereissati


Governador do Estado do Cear

COMISSO O R GANIZADORA NACIONAL

Presidente-Geral Achiles de Jesus Siquara Filho


Presidente da CONAMP

Presidente-Executi vo Edilson Santana Gonalves


Presidente da ACMP ~ I)
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Secretrio -Geral Cludio Barros Silva
Assessor da CONAMP C
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COMISSO EXECUTIVA LOCAL

Coordenadoria Executiva: Joseana Frana Pinto Mota

Coordenadoria Social: Isabel Maria Salustiano Arruda Prto

Coordenadoria Cientfica: Maria do Socorro Pereira da Costa

Coordenadoria de Recepo: Rosemary de Almeida Brasileiro

Coordenadoria Financeira: Sofia Farias Lima de Melo


Apresentao

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Nicforo Fernandes de Oliveira Edilson Santana Gonalves


Procurador-Geral de Justia Presidente - executivo do XII
Congresso Nacional do
Ministrio Pblico
EDITADO E IMPRESSO
NO PARQUE GRFICO DO TRIBUNAL DE JUSTIA
DO ESTADO DO CEAR
CENTRO ADMINISTRATIVO GOV . VIRGLIO TVORA
AV. MINISTRO JOS AMRICO , S/N
CAMBEBA - MESSEJANA
FORTALEZA - CEAR
60839 - 900

NOTA :
ESTE LIVRO DE TESES , EDITADO EM 4 (QUATRO) VOLUMES ,
FOI IMPRESSO DIRETAMENTE DOS ORIGINAIS EM DISQUETE
DAS TESES ENVIADAS. ASSIM , OS ERROS DE DATILOGRAFIA
E FORMA DE APRESENTAO DOS MESMOS, SO DE INTEIRA
RESPONSABILIDADE DOS AUTORES.

Congresso Nac i onal do Ministrio Pblico,


(12: Fortaleza : 1998)
Livro de tes e s. Fortaleza : Associao do
Ministrio Pblico do Estado do Cear/ ACMP. 1998.
4v.

1. Minist r io Pblico - Congressos.


TESES DO XII CONGRESSO NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO

COMIsso TEMTICA I - ATUAO DO MINISTRIO


PBLICO NA REA CRIMINAL, DIANTE DAS
MODIFICAES DO DIREITO PENAL
E PROCESSUAL PENAL

TESES: PAG.
01 - Controle externo da atividade policial: Do discurso prtica 16
- Autor: Manuel Pinheiro Freitas (C E)
02 - Ministrio Pblico e Segurana Pblica - Uma proposta 44
prtica para o controle externo da atividade policial - Autor:
Anco Mrcio Valle (RJ)
03 - Os rgos de Segurana Pblica e o papel controlador do 52
Ministrio Pblico - Autores: Luiz Renato Azevedo da
Silveira e outros (ES)
04 - O controle externo da polcia - Autor: Guilherme Costa 60
Cmara (PB)
05 - A efetivao do controle externo da polcia: propostas de 73
execuo de medidas - Autora: Anamaria Campos Trres
(PE)
06 - A efetividade do controle externo da atividade policial - 79
Autores: Jos Rodrigues Pinheiro e outros (ES)
07 - O controle da atividade policial na produo da prova de 104
escuta telefnica (lei 9296 / 96), excepcionada pela
Constituio Federal - Autor: Ludgero Francisco Sabella
(SP)
08 - Meios alternativos de soluo de litgios: a transao penal 112
- Autor: Luiz Roberto SalIes Souza (SP)
09 - Lei 9.099/ 95: Alternativa punio - Autores: Edison Miguel 129
da Silva Jnior e outro (GO)
10 - O descumprimento da transao penal - Autor: Eduardo 147
M. Cavalcanti (RN)
11 - O descumprimento da transao penal e o oferecimento 163
de denncia - Autora: Maria Ftima Vaquero Ramalho
Leyser (SP)
12 - Inexigibilidade da formao do corpo de delito para a 170
transao e a instaurao do processo no Juizado Especial
Criminal - Autor: Miguel Batista de Siqueira Filho (TO)
13 - Juizado Especial Criminal como instncia apuradora do 188
delito de leso corporal - Autor: Francisco Raulino Neto
(PI)
14 - Inconstitucionalidade parcial do artigo 87 da Lei W 9.099/ 195
95 - Autores: Marcelo Andr de Azevedo e outro - (GO)
15 - A necessidade de intimao da vtima virtual para 200
comparecimento au dincia preliminar nos casos de
aberratio ictus com unidade de resultado - Autor: Francisco
de Assis Santos Lauzid (PA)
16 - O direito de representao e o procedimento criminal da 206
Lei 9.099/ 95 - Autor: Joo Batista Machado Barbosa (RN)
17 - A representao nos cri mes de leses corporais leves e 221
culposas, e a posio do Ministrio Pblico diante da
hiptese de decadnci a desse direito - Autora: Elaine
Castelo Branco Souza (PA)
18 - Possibilidade de retratao da representao, aps o 231
oferecimento de denncia - Autor: Anastcio Nbrega
Tahim Jnior (RN)
19 - Competncia nas hipteses de concurso de crimes - Autor: 237
Anastcio Nbrega Tahim Jnior (RN)
20 - Aditamento da dennci a com alterao da capitulao, em 240
qualquer fase processual, para permitir a aplicao das
medidas despenalizadoras previstas na Lei 9.099/ 95 -
Autora: Hortnsia Gomes Pinho (BA)
21 - Incluso dentre as condies obrigatrias do SURSIS 247
processual, previsto na Lei 9.099/ 95, da prestao de
servio comunidade e excluso da proibio de freqentar
determinados lugares, tornando-a facultativa - Autora:
Hortnsia Gomes Pinho (BA)
22 - Poltica criminal brasileira e alternativas pena privativa 252
de liberdade - Autor: Paulo Roberto Dantas de Souza Leo
(RN)
23 - O devido processo legal consensual e a execuo das 260
penas restritivas de direitos - Autor: David Medina da Silva
(RS)
24 - Execuo penal e penas alternativas - Autora: Elza Roxana 274
lvares Saldanha (PE)
25 - A execuo penal e a in conversibilidade da pena de multa 280
- Autor: Francisco Raulino Neto (PI)
26 - Justia rpida e eficiente: uma realidade - Autores: Rogrio 291
Schietti M. Cruz e outros (DF)
27 - A plena democracia na prtica dos julgamentos pelo 301
Tribunal do Jri - A necessidade de reformas - Autor:
MarcelIus U giette (PE)
28 - A necessidade de reforma do Jri Popular como forma de 307
compatibilizao e aprimoramento de seu mecanismo ao
Estado Democrtico de Direito - Autora: Ana Cludia de
Morais (CE)
29 - A ignorncia por imposio legal ou democracia pfia na 314
morada das liberdades - Autores: Wandlson Lopes de Lima
e outro (PB)
30 - O crime organizado e propostas para atuao do Ministrio 321
Pblico - Autor: Mrio Antnio Conceio (MG)
31 - O artigo 594, do Cdigo de Processo Penal e a impunidade 347
- Autores: Antnio Marco Polo Cavalcanti Dias e outro (PB)
32 - O Ministrio Pblico e a manipulao ideolgica da violncia 352
oficial - Autora: Mrcia Aguiar Arend (SC)
33 - Anlise crtica das penas dos crimes de responsabi lidade 373
- Autores: ngela Teresa Gondim Carneiro e outro (C E)
34 - Crimes contra o meio ambiente: uma viso geral - Autor: 389
Antnio Herman V. Benjamin (SP)
35 - A questo ambiental e os delitos lesa-humanidade - Autor: 404
Cludio Barros Silva (RS)
36 - A tutela penal do meio ambiente - Autor: Jos Carlos Meloni 420
Scoli (SP)
37 - Responsabilidade penal da pessoa jurdica - Autor: 428
Fernando A. N. Galvo da Rocha (MG)
38 - As pessoas jurdicas como sujeito ativo de crime - Na Lei 444
9.605/ 98 - Autor: Edward Ferreira Filho (SP)
39 - Responsabilidade penal da pessoa jurdica e sua justificativa 454
social - Autor: Jos Carlos Rodrigues de Souza (SP)
40 - Mais um enfoque sobre a responsabilidade penal da pessoa 469
jurdica - Autor: Jos Ramn Simons Ta vare s de
Albuquerque (PE)
41 - A responsabilidade criminal da pessoa jurdica na nova lei 477
de infraes ambientais - Autor: Walter Claudius
Rot henburg (SP)
42 - A extenso dos termos ato administrativo e deciso judicial 492
nos artigos 62 e 63 da Lei Federal N 9.605, de 12 de
fevereiro de 1998 - Autores: Fernando Reverendo Vidal
Akaoui e outros (SP)
43 - A Persecuo Penal: Atribuio do Promotor de Defesa do 502
Meio Ambiente e do Promotor de Defesa do Consumidor-
Autores: Alayde Teixeira Corra e outro (PA)
44 - A violncia oficial e as Justias Militares - Autor: Gilberto 509
Valete Martins (PA)
45 - Condenao de policiais militares-praas - Perda do cargo 517
pblico - Efeito penal especfico - Declarao -
Competncia do Juzo de 1" instncia - Independente de
procedimento administrativo-punitivo - Autor: Mauro
Viveiros (MT)
46 - A Lei n 9099/ 95 e a Ju stia Militar - Autor: Jos Eduardo 529
do Nascimento (GO)
47 - Ministrio Pblico, opinio delicti. Lei 9299/ 96, art. 2, 2 541
- Autores: Geraldo Batista de Siqueira e outros (GO)
48 - Crimes de trnsito - Lei n 9.503/ 97 - Disposies Gerais: 546
U ma interpretao pos svel nos paradigmas do Direito
Penal Democrtico - Autores: Edison Miguel da Silva e
outro (GO)
49 - Cdigo de Trnsito - Da Inaplicabilidade da multa 556
reparatria - Necessidade de aperfeioar e estender a
aplicao do instituto - Autor: Gilson Sidney Amancio de
Souza (SP)
50 - O CTB e o Homicdio Culposo de Trnsito - Duas penas e 566
duas medidas - Autor: Joo Jos Leal (SC)
51 - Homicdios de trnsito. Capitulao na forma dolosa 578
eventual - Autor: Eugnio Paes Amorim (RS)
52 - Medidas administrativas de trnsito - Manifestao do 581
poder de polcia - Autora: Sheila Cavalcante Pitombeira
(CE)
53 - Da priso temporria - Autor: Joo Alberto Ramos (DF) 590
54 - Os crimes hediondos (e assemelhados) e a possibilidade 608
de progresso de regimes em face da Lei 9.455/ 97 -
Autora: Elaine Cardoso de Matos Novais (RN)
55 - Denncia no homi cdio qualificado ou simples: 624
conseqncias processuais decorrentes da Lei 8930/94 -
Autores: Geraldo Batista de Siqueira e outros (GO)
56 - A competncia ratione personae nas infraes eleitorais 636
- Autor: Miguel Batista de Siqueira Filho (TO)
57 - Descriminalizao da corrupo passiva eleitoral (art. 299 663
do CE) - Autora: Denise Vinci Tulio (PR)
58 - Inconstitucionalidade e outras ilegalidades no processo 667
penal - Autores: Demostenes Xavier Lzaro Torres e outros
(GO)
59 - Consubstancia-se em prova urgente, passvel de produo 675
antecipada, na forma prevista no art. 366 do CPp, com a
redao dada pela Lei 9271/96, a prova testemunhal nas
aes penais em que h concurso de pessoas, com ru
(s) revel (is) e presente (s) - Autora: Hortnsia Gomes Pinho
(BA)
60 - Da possibilidade de acesso dos agentes do Ministrio 683
Pblico a todos os dados constantes das entrevistas
eleitorais, inclusive o nome dos entrevistados, nos
procedimentos destinados a apurar os delitos previstos nos
art. 33, & 4 e 34, & 3 da lei eleitoral (lei na 9.504/97) -
Autora: Denise Vinci Thlio (PR)
61 - Porte ilegal de arma e tipicidade: ausncia de tipicidade na 691
conduta de quem, autorizado ao porte de arma de fogo,
porta arma no registrada - Autores: Haroldo Caetano da
Silva e outro (GO)
62 - Arma de brinquedo: Fico ou realidade - Autoras: Maria 697
Bernadete Gonalves Arago e outra (PE)
63 - Algumas expresses discriminatrias ou preconceituosas 700
dirigidas a uma determinada pessoa - Incidncia do art.
20, " caput" , da Lei n 7.716/ 89 - Ao Penal Pblica
Incondicionada - Autor: Lidivaldo Raimundo Britto (BA)
64 - Possibilidade de denunciao caluniosa contra agente que 704
d causa instaurao de inqurito policial contra emitente
de cheque sem fundos - Autora: Elza Roxana lvares
Saldanha (PE)
65 - Destinao judicial da coisa alheia e o devido processo 709
legal - Autor: Epaminondas da Costa (MG)
66 - Medidas de segurana e teoria finalista da ao - Autor: 716
Cndido Furtado Maia Neto (PR)
67 - A necessidade do contractitrio no Inqurito Policial como 730
afirmao democrtica do direito de defesa - Autora: Ann
Celly de Arajo Sampaio (CE)
COMISSO TEMTICA 11 - ATUAO DO MINISTRIO
PBLICO NAS REAS CVEL E ESPECIALIZADAS - A
EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
DO CIDADO

TESES: PAG.

01 - Conceito de ao coletiva - Autor: Mrcio Flvio Mafra 736


Leal (DF)
02 - O amplo conceito da ao civil pblica - Autor: Carlos 747
Frederico Brito dos Santos (BA)
03 - Direitos e interesses individuais homogneos: A "origem 753
comum" e a complexidade da causa de pedir. Implicaes
na legitimidade ad cau sam ativa e no interesse de agir do
Ministrio Pblico - Autora: Consuelo Yatsuda Moromizato
Yoshida (SP)
04 - Legitimidade do Min istrio Pblico para defesa dos 783
interesses individu a is homogneos em matria
previdenciria e tributria - Autoras: Ana Lcia Amaral e
outra (SP)
05 - Sobre a argio de inconstitucionalidade em sede de ao 790
civil pblica: Desdobramento de uma polmica - Autora:
Maria Betnia Silva (PE)
06 - Proposta de revogao da lei n 9494/97, que tenta limitar 806
a tutela dos interesses supra individuais - Autor: Ricardo
Albuquerque da Silva (PA)
07 - A abrangncia nacio nal de deciso judicial em aes 812
coletivas: o caso da lei 9494/ 97 - Autor: Andr de Carvalho
Ramos (SP)
08 - Racionalizao da interveno do Promotor de Justia, 827
como fiscal da lei, no processo civil - Autores: Jorge
Augusto Morais da Silva e outros (SP)
09 - Ministrio Pblico - custos legis ou legitimado ativo? - 832
Autor: Odil Jos Cota (SC)
10 - Aes contra a Fazenda Pblica - causas de pequeno valor 839
- dispensa de recurs o de ofcio - no cabimento de
embargos execuo por quantia certa - Autor: Mauro
Viveiros (MT)
11 - Legitimao dos Promotores de Justia para ajuizamento 844
de ao civil pblica contra chefe de poder estadual -
Inconstitucionalidade do inciso VIII do art. 29 da Lei 8.625/
93 - Autor: Jos Galvani Alberton (SC)
12 - Do pedido de informaes sigilosas - Autor: Epaminondas 864
da Costa (MG)
13 - A indenizao dos danos morais por ferimento ao princpio 882
constitucional da moralidade administrati va - Autor: Valter
Foleto Santin (SP)
14 - A discricionariedade administrativ a e a omisso do 902
administrador diante dos interesses sociais - Autora: Ins
Virgnia Prado Soares (SP)
15 - Do exerccio das atribuies constitucionais do Ministrio 908
Pblico, e de sua atuao junto aos Tribunai s de Contas -
Autor: Mrcio Etienne Arreguy (MG)
16 - Audincia Pblica na efetividade dos direitos fundamentais 915
do cidado - Autor: Paulo Antonio Locatelli (SC)
17 - Ministrio Pblico - Atuao extrajudicial - Envolvimento 938
comunitrio e defesa social - Autor: Cezar Augusto dos
Santos Motta (PA)
18 - Atuao extrajudicial: Envolvimento comunitrio e defesa 944
social - Autor: Marco Antonio Lopes de Almeida (MG)
19 - As rdios comunitrias e a atuao do Ministrio Pblico - 951
Autora: Rosemary Souto Maior de Almeida (PE)
20 - A presena social do Promotor de Justia na concretizao 964
da fiscalizao das entidades de interesse social pelo
Ministrio Pblico - Autor: Jos Eduardo Sabo Paes (DF)
21 - Atuao do Ministrio Pblico na implantao de polticas 976
pblicas estabelecidas na Constituio Federal - Autora:
Luiza Cristina Fonseca Frischeisen (SP)
22 - O Ministrio Pblico e a fiscalizao do sistema nico de 983
sade - Autores: Libanio Alves Rodrigues e outra - (DF)
23 - A tutela dos direitos das minorias - o Ministrio Pblico e a 989
incluso da pessoa portadora de deficincia no mbito
escolar - Autora: Iadya Gama Maio (RN)
24 - A tutela dos direitos das minorias: defe sa das populaes 1000
indgenas - Autoras: Ana Lcia Amaral e outra (SP)
25 - O Ministrio Pblico e o direito social renda mnima - 1006
Autor: Duciran Van Marsen Farena (SP)
26 - A responsabilidade civil em acidentes do trabalho - Teoria 1024
do risco - Seguro do INSS - Autores: Vilanir de Alencar
Camapum Jnior e outra (GO)
27 - Aperfeioamento do Projeto do Cdigo Civil visando a 1040
manuteno das atuais competncias dos Ministrios
Pblicos Estaduais e do Ministrio Pblico do Distrito
Federal e Territrios no velamento das Fundaes - Autor:
Jos Eduardo Sabo Pae s (DF)
28 - Ausncia de normas que definam o local de registro das 1048
Associaes e Fundaes. Prejuzo para os eventuais
beneficirios. Entrave para atuao do Ministrio Pblico
e outros rgos fiscalizadores - Autora: Liliane da Fonseca
Lima Rocha (PE)
29 - A Poltica Nacional das relaes de consumo e a economia 1057
brasileira - Autor: Ciro Expedito Scheraiber (PR)
30 - Da aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor aos 1073
estabelecimentos de crdito - Autor: Leonir Batisti (PR)
31 - Os limites da coisa julgada nas aes coletivas no Cdigo 1089
de Defesa do Consumi dor - Autor: Paulo Valrio Dal Pai
Moraes (RS)
32 - Proteo do consumidor diante do decreto -lei W 911/ 69 - 1103
Autor: Epaminondas da Costa (MG)
33 - Titularidade do direito ao Meio Ambiente - Autor: Mrcio 1108
Flvio Mafra Leal (DF)
34 - Da esttica urbana e do direito paisagem - Autor: Antonio 1114
Carlos Brasil Pinto (SC)
35 - Licenciamento ambiental como processo administrativo: A 1133
participao do poder pblico, da coletividade e do
Ministrio Pblico na defesa do meio ambiente - Autor:
Raimundo de Jesus Coelho de Moraes (PA)
36 - O princpio da subsidiariedade como mecanismo de 1154
resoluo dos conflitos administrativos oriundos da
competncia comum ambiental - Autor: Paulo Jos Leite
Farias (DF)
37 - Atuao do Ministrio Pblico em face as queimadas - 1169
Autor: Juliano de Barros Arajo (GO)
38 - Trata-se de averbao da reserva florestal legal , por ocasio 1175
da aquisio da propriedade atravs do usucapio - Autor:
Saint-Clair Honorato Santos (PR)
39 - O Ministrio Pblico e o direito convivncia familiar - 1180
Autor: Munir Cury (SP)
40 - Monitoramento da garantia da absoluta prioridade - Autor: 1194
Valrio Bronzeado (PB )
41 - Ministrio Pblico: Atuao prioritria na defesa da criana 1208
e do adolescente - Autor: Cristiano Chaves de Farias (BA)
42 - Da necessidade de efetiva apurao, comprovao e 1225
punio do abuso e da explorao sexual infanto-juvenil-
Autora: Leane Barros Fiuza de Mello Chermont (PA)
43 - Ministrio Pblico da infncia e da juventude - Das diversas 1239
procuraturas - Autor: Jos de Farias Tavares (PB)
44 - Venda de bens de" menores". Necessidade premente por 1260
motivo de sade. Depoimento dos" menores" - Autor:
Solon Ivo da Silva Filho (PE)
45 - Legitimidade do Ministrio Pblico na ao de investigao 1268
de paternidade, efetivao de direito e interesse social -
Autora: Galatia Fridlund Sotto Maior (PR)
46 - Manifestao do Ministrio Pblico nas possessrias por 1278
conflitos sociais - Autor: Darcy Paulillo dos Passos (SP)
47 - O pagamento indevido dos j uros compensatrios nas 1303
desapropriaes por interesse social para fins de reforma
agrria - Autora: Zlia Luiza Pierdon (SP)
48 - Parcelamento de solo rural com finalidades urbanas 1306
(impossibilidade) - Autor: Ciro Expedito Scheraiber (PR)
49 - A atuao do Ministrio Pblico diante do servio notarial e 1317
de registro - Autor: Mrio Antnio Conceio (MG)
50 - Pagamento aos herdeiros de pequenos valores - Autor: 1340
Epaminondas da Costa (MG)
51 - O Ministrio Pblico e a defesa do regime democrtico - 1349
Autor: Pedro Srgio Steil (SC)
52 - Um novo mode lo para o Ministrio Pblico na proteo do 1368
meio ambiente - Autor: Antnio Herman V. Benjamin (SP)
53 - O Ministrio Pblico e a erradicao do trabalho infantil - 1384
Autor: Olympio de S Sotto Maior Neto (PR)
COMISSO TEMTICA m - ATUAO DO MINISTRIO
PBLICO NA DEFESA DA NORMA CONSTITUCIONAL E DAS
LEIS - DEZ ANOS DA CONSTRUO POLTICO-JURDICA DO
ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

TESES: PAG.

01 - Da atuao do Ministrio Pblico na luta pelo cumprimento 1412


dos deveres do Estado como forma de defesa dos
interesses sociais frente discricionariedade administrativa
- Autor: Roberto Livianu (SP)
02 - Da atuao do Ministrio Pblico na defesa do regime 1433
democrtico - Autor: Mrcio Etienne Arreguy (MG)
03 - O Es tado Democrtico de Direito e a reforma da seguridade 1441
social- Autor: Vicente Elisio de Oliveira Neto (RN)
04 - A privatizao das rodovias federais - Autor: Hlvio 1477
Simes Vidal (MG)
05 - A poltica nacional de direitos humanos e o papel do 1489
Ministrio Pblico no combate discriminao racial -
Autor: Nadir de Campos Jnior (SP)
06 - Limites jurdicos e ticos experimentao gentica em 1509
seres humanos: a impossibilidade da clonagem humana
no ordenamento jurdico brasileiro - Autor: Paulo Jos Leite
Farias (DF)
07 - Direitos fundamentais da pessoa humana - Possibilidade 1528
de reconhecimento judicial
via injuno ex oficio - Princpio da inafastabilidade
constitucional da jurisdio - Autor: Mauro Viveiros (MT)
08 - Ao de impugnao de mandato eletivo - Ao autnoma 1537
- Desvinculada de qualquer procedimento administrativo
- Autor: Mauro Viveiros (MT)
09 - Ao de impugnao de mandato eletivo - Indisponibilidade 1542
- Autores: Fausto Campos Faquineli e outro (GO)
10 - Proposta de Emenda ao art. 94 da Constituio Federal 1553
quanto disciplina do quinto constitucional: lista trplice para
o Presidente da Repblica - Autor: Mrcio Flvio Mafra
Leal (DF)
11 - O efetivo exerccio das funes de Promotor de Justia na 1555
mesma entrncia, em outra unidade da Federao, para
fins de contagem de antigidade - Autora: Elaine Castelo
Branco Souza (PA)
COMISSO TEMTICA IV - A POLTICA INSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVA DO MINISTRIO PBLICO - A LUTA PELA
CONSOLIDAO DE UMA INSTITUIO AUTNOMA,
INDEPENDENTE E DEMOCR TICA

TESES: PAG.

01 - O Ministrio Pblico brasileiro: um novo ator poltico - Autor: 1563


Ronaldo Porto Macedo Jnior (SP)
02 - O Ministrio Pblico como agente poltico da soberania do 1584
Estado democrtico e como poder informal da sociedade
civil - Autor: Oscar d' Alva e Souza Filho (CE)
03 - O posicionamento tico das Procuradorias de Justia como 1597
postura exemplar da atuao dos membros do "Parquet".
O papel subsidirio das associaes estaduais e da
CONAMP - Autor: Oscar d' Alva e Souza Filho (CE)
04 - Por uma nova forma de investidura do Procurador-Geral de 1610
Justia - Autores: Antonio Augusto Mello de Camargo
Ferraz e outro (SP)
05 - A escolha do Vice-Procurador-Geral de Justia, ou adjunto 1628
ou substituto, por eleio, em candidatura vinculada com o
Procurador-Geral de Justia - Autora: Maria Magnlia
Barbosa da Silva (CE)
06 - Necessidade de fundamentao nas promoes e 1632
remoes pelo critrio de merecimento - Autor: Cludio
Barros Silva (RS)
07 - A relevncia do voto do Presidente dos rgos 1635
Colegiados - Autora: Maria Magnlia Barbosa da Silva
(CE)
08 - Poltica de uniformizao de manifestaes ministeriais - 1639
Autores: Luciana Medeiros Costa e outros (DF)
09 - A impossibilidade de nomeao de promotor "ad hoc" - 1649
Autora: Selma Magda Pereira Barbosa (PE)
10 - A importncia das escolas superiores do Ministrio 1665
Pblico como fator de estmulo e de aperfeioamento
funcional dos seus membros - Autor: Anco Mrcio Valle
(RJ)
11 - A importncia das escolas superiores para o 1672
aperfeioamento funcional - A escola superior como
espao plural - Autora: Joiese Filomena Teoto Buffulin
SaBes (SP)
12 - Educao distncia: uma alternativa para os centros de 1689
aperfeioamento funcional do Ministrio Pblico - Autor:
Roberto Benjamin (PE)
CONTROLE EXTERNO
DA ATIVIDADE POLICIAL:
DO DISCURSO PRATICA.

Manuel Pinheiro Freitas

Sumrio: Justificativa. As conseqncias da adoo do sistema


acusatrio na estrutura da persecuo criminal. Conceito ,
finalidade e forma do controle externo da atividade policial.
Disciplina normativa do controle externo da atividade policial.
Funes institucionai s correlatas ao controle externo da
atividade policial: a) fi scalizao, sob o aspecto da legalidade,
dos procedimentos da polcia administrativa; b) promoo das
investigaes autnomas das infraes penais . As Promotorias
de Investigao Criminal e as "Centrais de Inqurito". Breves
consideraes sobre as relaes do Ministrio Pblico com a
polcia judiciria no Direito Comparado. Concluses.

Justificativa

Desde qu ando a imprensa notIcIOU o chamado


"Caso Frana ", a soc iedade cearense vem exigindo uma
atuao mais firme e constante do Ministrio Pblico estadual,
em relao ao controle externo da atividade policial.
A interfe rncia decisiva na apurao dos
mencionados fatos angariou ainda mais credibilidade para a
instituio ministerial, ao passo que alertou para a necessidade
de que a relevante funo, prevista no art. 129 , VII da Carta
Poltica, tambm seja desempenhada por todos os rgos de
execuo , espalhados pelas comarcas do interior do Estado.
Por uma feliz coincidncia, temos a honra de
sediar o 120. Congresso Nacional do Ministrio Pblico, no
momento em que a nossa Assemblia Legislativa discute a

}20 CONCl2lI&BO NAaONIU D O fflNlcBTt m o P /JUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


regulamentao da matria no mbito estadual.
Mesmo contando com o apoio popular, o referido
projeto de lei vem encontrando enorme resistncia por parte
de alguns setores da polcia judiciria, alimentada pelo
corporativismo e pela falta de conhecimento a respeito do
controle externo, de seus reais objetivos e da forma como
ser exercido.
Modestamente, o presente trabalho pretende
contribuir para esclarecer algumas dessas questes e tratar
dos primeiros passos da nossa experincia de controle externo
da atividade policial. Como sugere o tema, aproximar a prtica
do discurso.

As conseqncias da adoo do sistema acusatrio na


estrutura da persecuo criminal.

A Constituio Federal de 1988, mais


precisamente no inc. I do art. 129, consagra o sistema
acusatrio, ao indicar como uma das funes institucionais
do Ministrio Pblico a promoo, privativa, da ao penal
pblica. Como todos sabemos, a principal caracterstica do
sistema acusatrio a clara separao, entre distintos rgos
estatais, das funes de acusar e de julgar. 1
Entre as muitas decorrncias dessa escolha do
constituinte federal, interessam ao presente trabalho aquelas
que, de alguma forma, estejam relacionadas ao controle externo
da atividade policial pelo Ministrio Pblico .
Cumpre observar, primeiramente, que a adoo
do sistema acusatrio na Lex Major representou uma
redefinio dos papis da polcia judiciria, do Ministrio Pblico
e do Poder Judicirio na persecuo criminal. Nesse tocante,
as conseqncias mais importantes da vigncia da Magna Carta
foram a abolio da chamada ao penal ex officio (e, para
muitos, tambm do recurso de ofci02 ) e o afastamento do

12 CONCJJC&BO NAaONiU DO /iflN!&rlmO P!JUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


magistrado da atividade persecutria anterior ao oferecimento
da denncia ou da queixa.
Com o objetivo de preservar a neutralidade e a
imparcialidade nas decises, veda-se que o rgo incumbido
de julgar possa tambm deduzir a acusao, bem como
participar dos atos investigatrios que geralmente a respaldam.
Desde o incio da persecuo criminal (inqurito), deve o
magistrado manter-se em posio de eqidistncia em relao
s partes, sob pena de que seja maculada a sobredita
finalidade.
A opo do legislador constituinte pela pureza do
sistema acusatrio implicou na revogao de vrios dispositivos
do Cdigo de Proce sso Penal, que previam o controle
jurisdicional dos atos do inqurito policial.
Alis, o Projeto de Lei 31195, de autoria do
Senador Pedro Simon, propondo alteraes no inc. 11 do art. 5
; no par. 1 do art. 10; no inc. 11 do art. 13; no art. 16 e no art. 23
da Lei Processual Penal, que a doutrina e a jurisprudncia, em
vista da flagrante incompatibilidade com art. 129, inc. I da Carta
Republicana, j consideravam revogados, est em fase de
discusso no Congres so Nacional. 3
Entre outras mudanas de relevo do citado Projeto
de Lei n. 31195 4 , des tacaramos as seguintes: a supresso
dos poderes da autoridade judiciria para requisitar a
instaurao de inqurito policiaP e para requisitar diligncias
investigatrias; o envio dos autos do inqurito diretamente ao
Ministrio P~blico; a determinao direta do rgo ministerial
de que o inqurito retorne autoridade policial ( inclusive com
a fixao do prazo para a realizao das diligncias ), sem a
necessidade de requerimento ao magistrado; e a obrigao
da autoridade policial de comunicar a ocorrncia da priso em
flagrante tambm ao rgo do Ministrio Pblico.
Em sntese, com relao ao objeto do presente
trabalho, interessa saber que o controle jurisdicional sobre os
atos do inqurito policial, antigo resqucio do sistema inquisitivo,

12 CONGJM&:BO NAOONAl DO flUNMrt QfO P/JUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


foi substitudo pelo controle externo exercido pelo Ministrio
Pblico.

Conceito, finalidade e forma do controle externo da


atividade policial.

o controle externo da atividade policial pelo


Ministrio Pblico compe osistema de freios e contrapesos
que tpico de qualquer Estado Democrtico de Direito.
Em nossa ordem jurdica, como na de todos os
povos ditos civilizados, no existe poder sem controle. Mesmo
independentes uns dos outros, at os Poderes da Repblica
esto sujeitos aos mecanismos de controle recproco. No
haveria razo para que um rgo do Poder Executivo, como a
polcia judiciria, excepcionasse perigosamente a regra. 6
A funo institucional prevista no art. 129, VII da
Lei Maior consiste em um controle sobre a coleta de
informaes pela polcia judiciria( tanto sob o aspecto
extrnseco da legalidade, como no plano substancial da eficcia
e da objetividade ), com base nas quais o Ministrio Pblico
provocar a atuao da jurisdio penal.
De fato, no poderia deixar de interessar ao
Ministrio Pblico o controle dos atos de investigao realizados
pela polcia judiciria. com base nas informaes contidas
no inqurito policial, via de regra, que o rgo acusador oficial
deduz em juzo a pretenso punitiva do Estado. Como bem
adverte Waldo Fazzio Jnior, "o exerccio material pleno da
legitimao ativa na ao penal pblica reclama o controle da
investigao como antecedente lgico e necessrio para
viabilizar a deduo da pretenso punitiva. "7
Quando h deficincia no procedimento
investigatrio, ela acaba repercutindo negativamente no
desempenho da funo institucional de promover a ao penal
pblica. Um inqurito policial de m qualidade no fornece ao
Ministrio Pblico os subsdios necessrios para que convena

1'20 CONGQCr!3&O NACIONM DO />UNIr5rtQfO PlJUCO I LNRO DE TESES - TOMO 1


o Poder Judicirio da viabilidade do jus puniendi estatal.
Para garantir que as investigaes sejam eficazes
e pautadas na legalidade - um anseio que no apenas da
instituio ministerial, mas de toda a sociedade - que existe
o controle externo da atividade policial. Resta evidente que a
finalidade precpua do controle externo garantir a licitude e a
eficincia da investigao criminal.
Controle, segundo o magistrio de Hely Lopes
Meirelles, em tema de administrao pblica, a faculdade de
vigilncia, orientao e correo que um Poder, rgo ou
autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro. 8
Na lio de Hugo Nigro Mazzili, o controle externo
da atividade policial um sistema de vigilncia e verificao
administrativa, teleologicamente dirigido melhor coleta de
elementos de convico que se destinam a formar a opinio
delictis do Promotor de Justia,fim ltimo do prprio inqurito
policial. 9
Os estudiosos do assunto desde muito sustentam
que o controle deve ser exercido sobre a atividade-fim da
polcia judiciria, q ue a investigao da autoria, da
materialidade e das circunstncias dos ilcitos penais. Ao
contrrio do que se veicula indevidamente na imprensa, pelos
interessados em alimentar a discrdia, o Ministrio Pblico no
pretende, e nem est autorizado, a controlar aatividade-meio,
relacionada ao funcion amento interno dos organismos policiais.
oportuno esclarecer, outrossim, que o controle
externo previsto no inc. VII do art. 129 da Constituio Federal
no tem contedo de ascendncia hierrquica ou
disciplinar dos membros do Parquet sobre as autoridades
policiais e seus agentes. Trata-se apenas de acompanhamento
e orientao dos atos dos inquritos policiais por aqueles que
so os seus destinatrios naturais.
Conveniente ressaltar ainda que o rgo do
Ministrio Pblico, no exerccio do controle externo, no poder
interferir nas decises afetas discricionariedade da

}20 CONCQf&gO NACIONAl, DO !1fNl&Tffl2l0 PlJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


autoridade policial. Presidindo a investigao, a autoridade
policial tem ampla liberdade na forma de conduzi-la, desde
que no atente, por ao ou omisso, contra a legalidade dos
procedimentos. Corrobora referido entendimento a lio de J.F.
Marreiros Sarabando: "no se cogitar de ingerncia do
Promotor Pblico sobre os assuntos de economia interna das
Polcias, assim como sobre o estilo prprio de cada autoridade
policial dirigir as investigaes e formalizar os elementos
colhidos". J o

Disciplina normativa do controle externo da atividade


policial.

Tal como ensina Hugo Nigro Mazzili, a norma


constitucional que trata do controle externo da atividade policial
(art. 129, VII) poderia ser classificada como de eficcia limitada
ou reduzida. No estando tal dispositivo apto a produzir os seus
efeitos essenciais, com a simples vigncia da Constituio, era
necessrio regulamentar a matria, sob a forma de lei
complementar (referida no art. 128).11
A Lei Complementar 75/93 ( Lei Orgnica do
Ministrio Pblico da Unio) disciplinou o exerccio do controle
externo da ati vidade policial pelo Parquet Federal, na forma de
seus artigos 9 e 1 C1':
Art. 9. O Ministrio Pblico da Unio
exercer o controle externo da
atividade policial por meio de medidas
judiciais e extrajudiciais. podendo:
I ter livre ingresso em
estabelecimentos policiais ou
p ris io nais ;

O controle externo da atividade policial estaria


frustrado se no fosse permitido ao agente do Ministrio Pblico
ingressar livremente nos estabelecimentos policiais e prisionais.

12 CONCQf<fMO NACION;U DO PDN/~lt1210 PIJUCO I LNRO DE TESES - TOMO 1


Nos primeiros, o acesso no se restringe s
delegacias, devendo estender-se a todos os lugares onde
estejam acontecendo os atos de investigao. Em relao aos
ltimos, deve o fiscal da lei sempre atentar para a ocorrncia
de abusos ou ilegalidades, tais como as prises ditas
correcionais e as prises para averiguao, abolidas
definitivamente do ordenamento jurdico nacional, quando o
inc. LXI do art. 5 da Carta Poltica proclamou que ningum
ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciria competente, salvo nos
casos de transgresso militar ou crime propriamente militar,
definido em Lei.
II - ter acesso a quaisquer documentos
relativos atividade-fim policial;

III representar autoridade


-
competente pela adoo de
p rovidncias para sanar a omisso
indevida, ou para prevenir ou corrigir
ilegalidade ou abuso de poder;

Como o controle externo no implica em


subordinao hierrquica e disciplinar das autoridades policiais
e seus agentes aos membros do Ministrio Pblico , verificando
a ocorrncia de faltas disciplinares, o Promotor de Justia deve
dirigir-se ao superior hierrquico do funcionrio pblico faltoso,
apontando as irregu l aridades, bem como as providncias
necessrias para que sejam sanadasP
IV - requisitar autoridade competente
a instaurao de inqurito policial
sobre a omisso oufato ilcito ocorrido
n o exerccio da atividade policial;

o
descumprimento da requisio ministerial
enseja que a autoridade policial seja responsabilizada pelo

12 CONCJ2C&50 NACIONAL DO !1JNlr!3Ttmo PlJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


crime de prevaricao (art. 319 do CP - desde que presente o
elemento subjetivo do tipo: para satisfao de interesse ou
sentimento pessoal ), sem prejuzo das sanes
administrati vas. 13
v - promover a ao penal por abuso
de poder.

Instrumento hbil para controlar o abuso de


autoridade, em especial no uso do poder de polcia, encontra-
se na Lei 4898/65.
Art. 10. A priso de qualquer pessoa,
por parte de autoridade federal ou do
Distrito Federal e Territrios, dever
ser comunicada imediatamente ao
Ministrio Pblico competente, com
indicao do lugar onde se encontra o
preso e cpia dos documentos
comprobatrios da legalidade da
priso,14

Ressalta Pedro Roberto Decomain que a medida


permite ao agente do Ministrio Pblico, tomando desde logo
conhecimento de todas as prises realizadas, interferir em
benefcio da liberdade do preso, inclusive perante a autoridade
judiciria, com impetrao de habeas corpus, se necessrio e
cabvel, quando entenda ilegal a priso. 15
Outra finalidade da comunicao das prises ao
Ministrio Pblico, em especial das prises em flagrante,
possibilitar um controle a posteriori da instaurao ou no do
respecti vo inqurito policial.
Para evitar as constantes reclamaes sobre a
desdia da autoridade policial diante da apurao de fatos
delituosos levados ao seu conhecimento, seria conveniente o
fornecimento de prova da lavratura da ocorrncia tambm
vtima, ao seu representante legal ou ao autor danotitia criminis.

)20 CONGJ2tMO NAClON;U DO /WNI~Ti'QIO PlJUCO / LIVRO DE TESES TOMO 1


de modo a possibilitar que o interessado dirija-se ao Ministrio
Pblico, caso as providncias investigatrias no sejam
adotadas no tempo e na forma da lei.
Ainda nos incisos VIII e IX do art. 41 da Lei
Complementar 75/93 so atribudas prerrogativas aos membros
do Ministrio Pblico da Unio intimamente relacionadas com
o desempenho do controle externo da atividade policial. So
elas:
VIII - examinar, em qualquer repartio
policial, autos de flagrante ou
inqurito, findos ou em andamento,
ainda que conclusos autoridade,
podendo copiar peas e tomar
apontamentos;
IX - ter acesso ao indiciado preso, a
qualquer momento, mesmo quando
decretada a sua incomunicabilidade;

Por sua vez, a Lei Orgnica Nacional do


Ministrio Pblico dos Estados ( Lei 8.625/93 ) no dedicou
um captulo especfico ao controle externo da atividade policial,
apenas abordado indiretamente nos artigos 10, inc. IX; 26, inc.
IV e 41, inc. IX. Porm, em seu art. 80, consta a seguinte
disposio:
"Aplicam-se aos Ministrios Pblicos
dos Estados, subsidiariamente, as
normas da Lei Orgnica do Ministrio
Pblico da Unio."

Assim, face aplicao subsidiria dos


dispositivos da Lei Complementar 75/93, relativos ao controle
externo da atividade policial, aos ministrios pblicos estaduais,
os rgos de execuo do Parquet cearense podem, desde
logo, desempenhar a mencionada funo institucional,
independentemente da falta da Lei Orgnica Estadual do

1'20 CONGQff&BO NACIONAL DO />fINM7'mo PVUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


Ministrio Pblico.
A Constituio do Estado do Cear de 1989 ( em
seu art. 130, inc. VI) e at mesmo o Cdigo do Ministrio Pblico
do Estado do Cear (Lei 10.675, de 8 de julho de 1982,
promulgada antes da vigncia da atual Constituio da
Repblica) tambm fazem referncias ao controle externo da
ati vidade policial.

Funes institucionais correlatas ao controle externo da


atividade policial:

Alm do controle externo sobre a atividade policial


judiciria ( art. 129, inc. VII da CF/88 ), podemos apontar como
funes institucionais correlatas: a fiscalizao, sob o aspecto
da legalidade, dos procedimentos da polcia administrativa (
com fundamento no art. 129, inc . II da CF/88 ) e a realizao
de investigaes autnomas das infraes penais, sempre que
o interesse social exigir ( com supedneo no art. 129, incs. I,
VI, VIII e IX da CF/88 ).
Nunca demais repetir que o inc. VII do art. 129
da Lei Fundamental diz respeito apenas ao controle externo
sobre a atividade -fim da polcia judiciria, que, no mbito
estadual, como se sabe, compete Polcia Civil.
Segundo Walter Paulo Sabella seria um erro
supor que o controle a ser desempenhado pelo Ministrio
Pblico devesse alcanar toda e qualquer atividade da polcia
repressiva ou preventiva16 Em verdade, o controle externo que
o Ministrio Pblico deve exercer sobre a atividade policial
destina-se s reas em que ela est relacionada diretamente
com a funo ministerial de promover a ao penal pblica.
Estando o controle externo teleologicamente
ligado funo institucional de promover a ao penal pblica,
evidentemente que o dispositivo constitucional em aluso no
se refere atividade policial administrativa, da responsabilidade
das polcias militares e dos corpos de bombeiros militares.

}20 CONGQl&BO NAClONAt DO NfNfrBrtmo PlJ/,ICO I LNRO DE TESES - TOMO 1


A polcia administrativa no apura as infraes
penais, antes visa prevenir que elas aconteam. No participa,
como a polcia judiciria, da persecuo criminal, colaborando
com o rgo acusador e o rgo jurisdicional. Nem por isso, o
Ministrio Pblico pode deixar de acompanhar a sua atividade,
por fora da misso que lhe foi expressamente confiada no
art. 129, inc. II da Constituio Federal, in verbis:
"Art. 129. So funes institucionais do
Ministrio Pblico:
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes
Pblicos e dos servios de relevncia
pblica aos direitos assegurados nesta
Constituio, promovendo as medidas
necessrias a sua garantia;".

Inegvel que a atividade policial administrativa,


que tem como finalidade a preservao da ordem pblica e da
incolumidade das pessoas e do patrimnio, um servio da
mais alta relevncia pblica. Assim sendo, incumbe ao Parquet
zelar para que os procedimentos policiais preventivos atendam
aos ditames da legalidade e respeitem os direitos fundamentais
consagrados na Lei Maior.
Apesar de no participarem da investigao da
autoria,. da materialidade e das circunstncias das infraes
penais; as polcias militares realizam prises, busca pessoais
e domiciliares, entre outros procedimentos, nos quais so
comuns as queixas de violaes dos direitos civis.
Esse "controle", se assim podemos cham-lo, tem
outro fundamento ( art. 129, II da CF/88 ), mas no menos
importante que o controle externo da atividade policial ( art.
129, VII da CF/88 ). No existisse o inciso 11 no art. 129, haveria
fundamento para exerc-lo em face das incumbncias
ministeriais referidas no art. 127 da Magna Carta (defesa da
ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais
e individuais indisponveis).

~! 26"~, 12 CONGJ2C&BO NAClONtU DO NlNlrBTtfmo PIJUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


Outra funo que o Ministrio Pblico deve
desempenhar, que tem estreita relao com o controle externo
da atividade policial, a de investigar diretamente as infraes
penais. Conforme pretendemos demonstrar, os rgos de
execuo do Parquet esto autorizados pela Constituio a
apurar crimes e/ou contravenes, sempre que necessrio.
A regra que a apurao dos crimes e das
contravenes seja feita pela polcia judiciria. Entretanto, casos
excepcionais podem exigir que os membros do Ministrio
Pblico, amparados por prerrogativas e garanti~s inerentes
qualidade de agentes polticos do Estado, promovam
investigaes autnomas, para a salvaguarda do interesse
social.
Em determinadas circunstncias, como na
apurao de infraes penais cometidas por autoridades, por
pessoas influentes ou por integrantes das foras policiais;
convm que o rgo incumbido das investigaes goze de
maiores garantias e de iseno de nimo, para colocar-se a
salvo das presses polticas e do sentimento corporativo.
Entre os dispositivos constitucionais que conferem
ao Ministrio Pblico o poder de investigar moto-prprio os
ilcitos penais, esto os incs. I, VI, VIII e IX do Art. 129 da CF/
88.
Primeiramente, merece destaque o inc. IX do art.
129:
"Art. 129. So funes institucionais do
Ministrio Pblico:
IX - exercer outras funes que lhe
forem conferidas, desde que
compatveis com sua finalidade,
sendo -lhe vedada a representao
judicial e a consultoria jurdica de
entidades pblicas. "

De acordo com a boa tcnica legislativa, no seria

]20 CONGI2t&50 NACIONAl DO flUNfr5TffQ/O PIJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


recomendvel (ou, porque no dizer, no seria possvel) elencar
exaustivamente todas as funes institucionais do Ministrio
Pblico num nico artigo da Carta Magna. A soluo encontrada
foi a redao aberta do supracitado inciso, limitando a atribuio
de funes ao Parquet, apenas pela excluso das atividades
incompatveis com a sua finalidade.
Encontram abrigo no mencionado dispositivo
constitucional os defensores da Teoria dos Poderes Implcitos.
Consoante os ensinamentos da melhor doutrina publicista,
pode-se afirmar que o poder autnomo de investigar um dos
poderes implcitos do Ministrio Pblico.
Sobre a matria, socorre-nos o mestre Miguel
Reale: (ta hermenutica constitucional, especialmente no que
tange ao problema das competncias, alm de considerar os
poderes explcitos conferidos a um rgo, leva em conta os
poderes implcitos, sem os quais ficaria ele impedido de
exercer suas atribuies de maneira autnoma. " 17
Dvida no resta de que o poder de investigar
absolutamente compatvel com a finalidade do Ministrio
Pblico de defender a ordem jurdica, contra a qual atenta o
ilcito penal. Estamos diante, portanto, de um poder/dever
implcito, que inerente condio de titular da pretenso
punitiva do Estado.
Alis, Ren Ariel Dotti destaca que, em um dos
Projetos de Cdigo de Processo Penal (nmero original, 1.655,
de 1983 ), aumentava- se consideravelmente as atribuies do
Ministrio Pblico, quanto realizao de investigao por
conta prpria, permitindo-lhe , inclusive, assumir a direo dos
trabalhos mediante a vocatria e a colheita direta de prova
com a audio do indiciado, do ofendido e das testemunhas (
arts. 79, par. nico ao 81); dotando, inclusive, a Instituio de
um corpo prprio de funcionrios para auxiliar nas diligncias.
(Art. 81 e pargrafos )18 .
,Em segundo lugar, os agentes ministeriais podem
usar dos poderes de expedir notificaes e requisitar

Il&~8 ~~ 12 CONGl2ff&BO NAGONIU DO flUNlrBrtmo PfJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


informaes e documentos, previstos no art. 129, inc. VI da
Lei Suprema, para instruir os procedimentos administrativos
de investigao. Complementado o arcabouo instrumental
necessrio para conduzir a apurao direta dos ilcitos penais,
o inc. VIII do art. 129 confere ao Ministrio Pblico poderes
para requisitar diligncias investigatrias.
J. F. Marreiros Sarabando adverte para duas
situaes em que a cooperao da polcia judiciria deve ser
necessariamente requisitada pelo Ministrio Pblico durante
as investigaes autnomas: 1) "emergindo dos autos sob a
Presidncia do Ministrio Pblico da Comarca indcios robustos
da autoria e provas da materialidade de uma infrao penal,
correto o encaminhamento de cpias ao delegado de Polcia
da localidade, com requisio de indiciamento do suspeito, o
que serfeito em autos de Ip, para osfins do art. 809 do Cdigo
de Processo Penal (elaborao do Boletim de Identificao
Criminal, para remessa posterior ao setor de estatstica da
Secretaria de Segurana Pblica)"; 2) "diante dafalta do poder
de polcia, no pode o membro do "Parquet" realizar
apreenses, tampouco interdies de locais ou
estabelecimentos, podendo, entretanto, requisitar tais
providncias da autoridade policial, ou mesmo requerer a
cabve l medida judicial caute lar". J 9
Destituda de fundamento a objeo levantada
por alguns setores da polcia judiciria coleta direta de
elementos de convico pelo Ministrio Pblico, argumentando
que a investigao dos ilcitos penais, no mbito estadual,
da competncia exclusiva da Polcia Civil. Conforme Walter
Paulo Sabella,A Polcia Federalfoi contemplada com o carter
de exclusividade no exerccio das funes de polcia judiciria
da Unio, o mesmo no tendo acontecido com as corporaes
estaduais. 20
O monoplio da investigao criminal jamais foi
reservado Polcia Ci vil. Mesmo na redao do pargrafo nico
do art. 4 do Cdigo de Processo Penal, que vigora h mais de

}20 CONCQtcfJ&O NAClONiU DO flDNl&7'J2JO PIJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


50 anos, no havia espao para dvida: a competncia da
polcia judiciria para a apurao das infraes penais, no
excluiria a de autoridades administrativas, a quem por lei fosse
cometida a mesma funo.
O Ministrio Pblico no pretende assumir a
presidncia do inqurito, em substituio polcia judiciria. O
que tem feito investigar, paralela e independentemente, a
autoria, a materialidade e as circunstncias das infraes
penais, muitas vezes de maneira simultnea ao procedimento
inquisitorial realizado pela polcia.
Ademais, vale ressaltar que o inqurito policial
no passa de mera pea informativa, dispensvel para o
oferecimento da denncia, caso o Promotor de Justia disponha
de outros elementos de convico. A prescindibilidade do
inqurito policial para o oferecimento da ao penal pblica
abordada pelo festejado Hugo Nigro Mazzilli : "J o inqurito
policial apenas uma pea administrativa e preparatria,
destinada to somente a fornecer elementos ao titular da
pretenso punitiva estatal para o ajuizamento ou no da ao
penal pblica, para a qual o nico legitimado. "21

As Promotorias de Investigao Penal e as Centrais de


Inqurito:

O exerccio do controle externo reclama algumas


alteraes na rotina de trabalho dos rgo de execuo do
Ministrio Pblico, com atribuies relativas matria penal;
bem como adaptao dos procedimentos nos rgos da
Segurana Pblica e do Poder Judicirio nova sistemtica
de tramitao do inqurito policial.
Interess antes lies podem ser tiradas pelo
Parquet alencarino das experincias de controle externo da
atividade policial em outras unidades da Federao.
No Estado do Rio de Janeiro, atravs da
Resoluo 447 / 91 (que substituiu a de n. 438 / 91) da

}20 CONCmJ&BO NACIONAl DO flUNk5Ttmo PBLICO / UVRO DE TESES - TOMO 1


Procuradoria Geral de Justia e do Provimento 255/91 da
Corregedoria-Geral da Justia, o Ministrio Pblico e o Poder
Judicirio, em perfeita harmonia, adaptaram o funcionamento
de seus respectivos rgos aos dispositivos constitucionais,
que, em nome da pureza do sistema acusatrio, determinaram
a substituio do controle jurisdicional sobre os atos do inqurito
policial, pelo controle externo exercido pelo Ministrio Pblico.
Com a criao das Promotorias de Investigao
Penal e das Centrais de Inqurito em 1991, o Ministrio Pblico
fluminense foi um dos primeiros do Pas a estruturar-se para
bem desempenhar a relevante funo institucional prevista no
Art. 129, VII da Constituio Federal.
As Promotorias de Investigao Penal passaram
a assumir todas as funes ministeriais relacionadas com o
inqurito policial, incluindo at a propositura da ao penal
pblica. A diviso das atribuies, entre os diversos rgos de
execuo do Ministrio Pblico, aconteceu com base na rea
de circunscrio das delegacias de polcia que cada Promotoria
de Investigao Penal deveria controlar, e em razo da matria.
Como exemplo, a 1a Promotoria de Investigao
Penal deveria atuar nos inquritos realizados pelas 1a, 2a , 3a e
4 a delegacias de polcia da Capital. A 2a Promotoria de
Investigao Penal, por sua vez, nos inquritos da 5a, 6a, 7a e
9 a delegacias de polcia, e assim por diante, para que cada
uma das 40 delegacias existentes na cidade do Rio de Janeiro
fosse acompanhada por uma Promotoria de Investigao Penal.
Alm das Promotorias de Investigao
mencionadas no pargrafo antecedente, foram criadas outras
com especializao em certos tipos de ilcitos penais. Assim,
os inquritos que apuram os crimes dolosos contra a vida,
realizados em qualquer das delegacias de polcia, so
acompanhados por uma das Promotorias de Investigao Penal
especializadas ( 13 a , 14", 15 a e 16 a ). Existem ainda as
Promotorias de Investigao Penal que atuam junto s
delegacias de polcia especializadas ( a 17a junto Delegacia

}20 CONCQf&gO NACIONAl, DO fONf<Brtmo PlJ/,lCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


de Defraudaes; a 18 a junto s delegacias de roubos e furtos,
roubos e furtos de veculos e roubos e furtos de cargas, etc. ).
Para fins de organizao e apoio administrativo,
as Promotorias de Investigao Penal foram agrupadas em
Centrais de Inquritos. Amparando o trabalho dos referidos
rgos de execuo, as Centrais de Inquritos receberam, entre
outras, as seguintes incumbncias: a) receber os autos
encaminhados pelas delegacias de polcia, bem como outras
peas de informao que lhes fossem remetidas, a) tombar os
feitos e confeccionar as fichas de controle e andamento; c)
encaminhar os feitos Promotoria de Investigao Penal com
atribuio para neles funcionar; d) elaborar mapas de
distribuio dos feitos, para fins informativos e estatsticos; e)
devolver os autos Delegacia de origem, quando houver
determinao de ba i xa, f) remeter os feitos ao Juzo
competente, quando houver sido oferecida denncia, pedido
de arquivamento ou qualquer outra medida que deva ser
conhecida e apreciada pelo Poder Judicirio, g) manter o
controle completo do andamento dos inquritos e processos,
em especial quanto observncia dos prazos legais; e h)
fornecer respaldo administrativo necessrio realizao de
diligncias complementares a inquritos policiais e peas
informativas pelas Promotorias de Investigao Penal.
Guardadas as devidas propores, as
Promotorias de Justia comuns, em especial as das Comarcas
do interior, exercem as tarefas correlatas s Centrais de
Inquritos.
Certo que os inquritos policiais devem tramitar
diretamente entre as autoridades policiais e os agentes do
Ministrio Pblico, sem a necessidade da intermediao dos
magistrados. Porm, em certos casos os autos devem ser
remetidos diretamente ao Poder Judicirio, a saber: l)oferecida
a denncia ou o pedido fundamentado de arquivamento;
2)Inqurito instaurado a requerimento da parte para instruir ao
penal de iniciativa privada e que deva aguardar em Juzo a

12 CONCI2C&50 NACIONAl, DO NINJcBTffmO PlJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


sua InICIativa; 3) pedidos de pris o preventiva, busca e
apreenso, priso temporria e outras medidas cautelares; 4)
comunicao de priso em flagrante ou de qualquer outra forma
de constrangimento aos direitos fundamentais previstos na
Constituio Federal.
Infelizmente, depois de quase dez anos de
vigncia da Constituio Federal, a experincia do Ministrio
Pblico do Cear, em relao ao controle externo da atividade
policial, es t apenas comeando. Apesar da insipincia no
desempenho da to relevante funo institucional, esperamos
que o Parquet cearense possa contribuir inclusive para o
aperfeioamento das experincias de controle externo em
andamento.
Um dos pontos que, em nossa modesta opinio,
merece reparo na experincia fluminense a atribuio
conferida s Promotorias de Investigao Penal de propor a
ao penal pblica. Respeitando os entendimentos em
contrrio, fundados na unidade institucional do Ministrio
Pblico, no nos parece correto que um Promotor oferea a
denncia e outro assuma, da em diante, a ao penal em
ofensa ao Princpio do Promotor Natural

Breves consideraes sobre as relaes do Ministrio


Pblico com a polcia judiciria no Direito Comparado.

Interessante paralelo pode ser traado a respeito


das relaes entre o Ministrio Pblico e a polcia judiciria no
Brasil e em vrios pases da Amrica Latina, da Europa e, em
especial, nos Estados Unidos da Amrica do Norte.
Na maioria dos pases europeus e latino-
americanos a polcia judiciria subordinada ao Ministrio
Pblico e este atrelado ao Poder Judicirio. importante
registrar que nas referidas ordens jurdicas aliengenas vigora
o sistema de unidade de instruo, abandonado na estrutura
processual penal brasileira, desde o final do sculo passado.

)20 CONCQC&gO NAGONAJ, DO HlNr,grmo PlJUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


Desde ento, o sistema ptrio o daduplicidade
de instruo, onde a persecuo penal desenvolvida em
duas fases: uma fase inquisitorial administrativa (inqurito
policial), antecedendo outra fase contraditria judicial (ao
penal). Ao contrrio do que acontece no sistema nacional,
naqueles pases o contraditrio observado desde o incio
das investigaes, exercendo o Ministrio Pblico funes de
uma magistratura especial, que comanda a atividade da
polcia judiciria.
No Mxico, a polcia judiciria foi colocada sob a
autoridade e o comando imediato do Ministrio Pblico,
conforme o art. 21 da Constituio daquele Pas. O mesmo
acontece na Frana, na Itlia, na Espanha e em Portugal.
O Ministrio Pblico paraguaio, apesar das
declaraes formais de independncia, ainda est muito ligado
ao Poder Executivo, posto que uma de suas principais funes
a de representar y sostener los derechos deI Estado en todos
los juicios en que fuera p arte, de acuerdo com las instrucciones
dei Poder Ejecutivo. 22
Para os integrantes do Ministrio Pblico
argentino, uma gran de conquista foi o deslocamento da
instituio da esfera de influncia do Poder Executivo para a
do Poder Judicirio. Como informa Ricardo Gustavo Recondo,
el Ministerio Pblico h sido organizado como una magistratura
particular que integra el Poder Judicial. 23
O Ministrio Pblico nos Estados Unidos da
Amrica do Norte ( tanto o Federal, quanto o Estadual, o do
Condado e o do Municpio) em pouco ou quase nada faz
lembrar o brasileiro, a comear pela forma de investidura dos
seus dirigentes superiores: so eleitos, mediante voto direto e
facultativo, para um mandato de quatro anos, exceto ci The
United States Attorney General ( figura correspondente ao
nosso Procurador-Geral da Repblica ), que indicado pelo
Presidente da Repblic a ao Senado e demissvel ad nutum.
No Parq uet norte-americano, no existe um

It'~td 12 CONCIJtcfJ&O NACIONAl DO ffINl<BTt mo PlJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


quadro de carreira; Cada Procurador-Geral que eleito tem
poder para demitir promotores contratados nas gestes
anteriores e contratar novos auxiliares, dentre profissionais da
rea jurdica que sejam de sua maior confiana.
Bem destaca John Anthony Simon que,
diversamente do que acontece no Brasil, os promotores
criminais americanos no so custos legis, pois mantm franca
posio de adversidade ao ru?4 Vigora, outrossim, o princpio
da ampla disponibilidade da ao penal pelo Ministrio Pblico.
Na persecuo penal brasileira, persiste, com
algumas moderaes nos ltimos tempos, a obrigatoriedade/
indisponibilidade da ao penal pelo rgo Acusador Oficial.
J quanto ao relacionamento entre a polcia e o
Ministrio Pblico - o que mais interessa ao presente.trabalho
- convm ressaltar que, sem embargo da forte influncia que
recebe sobre sua atuao, a polcia norte -americana
juridicamente independente do Ministrio Pblico.
O que determina, no plano ftico, a ingerncia do
Ministrio Pblico nas investigaes, a circunstncia de que
a polcia estadunidense no possui formao em Direito: no
existe a figura do Delegado de Polcia e nem se trabalha sob a
forma de inquritos policiais.
Observando as caractersticas da instituio
ministerial nos diversos pases que tivemos a oportunidade de
estudar, entre todos, o Ministrio Pblico peruano o que mais
se assemelha ao brasileiro, sobretudo quanto s funes que
desempenha e quanto independncia dos poderes Executivo
e Judicirio.2 5
No que diz respeito relao entre o Ministrio
Pblico e a polcia judiciria, cumpre assinalar o que dispe o
Art. 250 da Constituio Poltica do Peru: "EI Ministerio Pblico
es autnomo y jerrquicamente organizado. Le corresponde:
(. .. ) 5- Vigilar e intervenir en la investigacin deI delito desde la
etapa policial, y promover la accin penal de oficio o a peticin
de parte. "26

11 CONCm:&!JO NACIONM DO />/IN/eSTimo PIJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


Outras semelhanas entre as instituies
ministeriais no Brasil e no Peru, relacionadas com o controle
externo da atividade policial, podem ser destacadas: o
Ministrio Pblico peruano, tal como o nosso, est autorizado
a realizar investigaes autnomas e deve ser imediatamente
comunicado de qualquer priso efetuada pela autoridade
policial.

Concluses

1) Encontram-se revo g ados os dispositivos do Cdigo de


Processo Penal incompatveis com o sistema acusatrio
consagrado no art. 129, I da Constituio Federal.

2) O controle externo deve ser exercido sobre a atividade-fim


da polcia judiciria ( investigao da autoria, da materialidade
e das circunstncias dos ilcitos penais ), e no sobre a
atividade-meio, relacionada ao funcionamento interno dos
organismos policiais.

3) O controle externo no implica em ascendncia hierrquica


ou disciplinar dos membros do Ministrio Pblico sobre as
autoridades policiais e seus agentes.

4) No exerccio do controle, o rgo ministerial no deve


interferir no mrito das decises de natureza administrativa
afetos discricionariedade da autoridade policial. O Promotor
de Justia pode at req uisitar o que deve ser feito, mas jamais
dizer como dever ser feito .

5) O controle externo da atividade policial previsto no art. 129,


VI da Carta Republicana diz respeito apenas atuao da
polcia judiciria.

6) Os agentes do Ministrio Pblico devem fiscalizar, sob o

}20 CONCI2E&lJO NACIONAL DO HINM nJ2fO PIJUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


aspecto da legalidade, os procedimentos da polcia
administrativa, de responsabilidade das polcias militares e dos
corpos de bombeiros militares, com fundamento no inc. II do
Art. 129 da CF/88, j que a atividade policial
preventiva(preservao da ordem pblica e da incolumidade
das pessoas e do patrimnio) um servio de relevncia
pblica.

7) Como decorrncia dos poderes implcitos decorrentes da


titularidade exclusiva da ao penal pblica, o Ministrio Pblico
pode e deve promoverinvestigaes autnomas, simultneas
ao inqurito policial, sempre que o interesse social exigir.
Fundamento nos incs. I, VI, VIII e IX do Art. 129 da CF/88.

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I A esse respeito, oportuna a lio de Tupinamb Pinto de Azevedo: "a Constituio

Federal, ao assegurar a titularidade exclusiva do Ministrio Pblico, quanto


ao penal pblica, consagrou em sua plenitude, o sistema acusatrio. Em essncia,
trata-se de assegurar a imparcialidade do rgo julgador, separando as atividades
de acusao, defesa e deciso." op. cit., p. l.
2 Sobre o assunto, Tupinamb Pinto de Azevedo, os. cit., p. l.

30 Projeto de Lei 31/95, de autoria do Senador Pedro Sirnon, que tramita no


Congresso Nacional, propondo alteraes em dispositivos do Cdigo de Processo
Penal referentes ao inqurito policial, traz as seguintes inovaes:
O Art. 1 determina as seguintes alteraes:
Art. 5. Nos crimes de ao pblica o inqurito policial ser iniciado: (redao
atual) II - mediante requisio da autoridade judiciria ou do Ministrio Pblico,
ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-
lo.(alterao proposta)1I - mediante requisio do Ministrio Pblico, ou a
requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo.
Art. 10.(redao atual) 1. A autoridade far minucioso relatrio do que tiver sido
apurado e enviar os autos ao juiz competente.(alterao proposta) 1. A autoridade
policial, aps concludo o inqurito policial, far minucioso relatrio do que tiver
sido apurado sobre a materialidade e a autoria do delito, bem como sobre a existncia
de atenuantes, agravantes ou excludentes da ilicitude, e enviar os autos ao Ministrio
Pblico, notificando deste ato o ofendido ou seus representantes.
Art. 13lncumbir ainda autoridade policial: (redao atual)II - realizar as diligncias
requisitadas pelo juiz ou pelo Ministrio Pblico.(alterao proposta).1I - realizar as
diligncias requisitadas pelo Ministrio Pblico, aps concludo e relatado o inqurito
policial.
Art. 16.(redao atual) O Ministrio Pblico no poder requerer a devoluo do
inqurito autoridade policial, seno para novas diligncias, imprescindveis ao
oferecimento da denncia. (alterao proposta).O rgo do Ministrio Pblico poder
determinar a devoluo do inqurito autoridade policial, para novas diligncias,

}20 CONCQff&BO NAC/ONIU DO N/Nl&'f'lmo P/JUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


imprescindveis ao oferecimento da denncia e por ele expressamente discriminadas.
Art. 23. (redao atual) Ao fazer a remessa dos autos do inqurito aojuiz competente,
a autoridade policial oficiar ao Instituto de Identificao e Estatstica, ou repartio
congnere, mencionando o juzo a que tiverem sido distribudos, e os dados relativos
infrao penal e pessoa do indiciado.(alterao proposta).Ao fazer a remessa
dos autos do inqurito ao Ministrio Pblico, a autoridade policial oficiar ao Instituto
de Identificao, ou repartio congnere, mencionando os dados relativos infrao
penal e pessoa do indiciado.
O Art. 2 do Projeto de Lei 31/95 assevera:"A autoridade policial dever remeter,
em 24 ( vinte e quatro) horas, cpia do auto de priso em flagrante ao juiz competente
e ao rgo do Ministrio Pblico".
4 Ponderou o eminente Senador Espiridio Amin, ao relatar o Projeto de Lei n. 31/

95, de autoria do Senador Pedro Simon, que prope a alterao de dispositivos do


Cdigo de Processo Penal: "Ao longo do deste sculo, o Direito Processual ptrio
vem aos poucos abandonando a prtica anterior, eminentemente inquisitorial, e
cada vez mais atribuindo aos juizes um papel estritamente jurisdicional, mais
condizente com a garantia do devido processo legal". Em seguida, profere seu
voto, nos seguintes termos: "O Ministrio pblico de qualquer maneira o
destinatrio final do inqurito policial, que apenas transita pelas mos do juiz;
assim, o projeto elimina este procedimento intermedirio, contribuindo para a to
necessria celeridade dos processos judiciais. "
5 A ilegitimidade da requisio de inqurito policial por parte do Poder Judicirio

foi reconhecida pela 1a Cmara do Tribunal de Alada Criminal do Estado do Rio


de Janeiro e pelo Tribunal Regional Federal da 2a Regio. A requisio de Inqurito
Policial, nos termos da atual Carta Magna, ato privativo do Ministrio Pblico (
Art. 129, VIII ), de forma que os dispositivos processuais penais, que conferem ao
Poder Judicirio esta possibilidade, encontram-se revogados por colidirem
frontalmente com os preceitos constitucionais que legitimam somente ao Parquet
requisitar a instaurao de Inqurito Policial. Cludio Soares Lopes e Antnio
Carlos Silva Biscaia, op. cit. p. 199. Tambm no citado Parecer, cita-se o
entendimento de Nagib Slaibi Filho, Juiz de Direito no Estado do Rio de Janeiro, a
respeito do assunto: "Tambm norma de eficcia plena e imediata o disposto no
Inc. VIII, pois cabe ao Ministrio Pblico requisitar diligncias investigat6rias, o
que revoga o disposto na lei processual penal que defere ao Juiz o mesmo poder (
art. 13, lI), e revogando a expresso requerer do Art. 16, pois no se pode requerer
a si mesmo. Da mesma forma, somente o Ministrio Pblico poder requisitar
inqurito policial, pois tal funo institucional pr6pria".
6 Sobre a necessidade da existncia do controle, leciona Walter Paulo Sabella: "A
polcia hoje um dos organismos mais poderosos da Administrao Pblica, um
organismo hipertrofiado, cuja absoluta independncia na apurao dos crimes
eqivale negao do princpio segundo o qual o Ministrio Pblico o dono
da ao penal". Op. cit. p. 10.

ii';;'~ ,M} 12 CONCJ2ffcfJ&O NACJONtU DO I'UNlcIJTtmo PlJUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


7 Op. cit., p. lOI.
8 Op. cit., p. 574.
9 Op. cit., Regime Jurdico ... , pp. 232 a 233.
10 Op. cit., p. 59.

11 Op. cit., p. 2I.

12 Nesse sentido. Hugo Nigro Mazzili, Regime Jurdico ... , p. 235 .


13 Nesse sentido, relatrio do Eminente Cid Flaquer Scartezzini, Ministro do
Superior Tribunal de Justia, no julgamento do recurso em habeas corpus n.
3.457-2/SP, 5a Turma, j. 18.04.1994.
14Como bem lembra Pedro Roberto Decomain, uma das regras da Lei Orgnica do
Ministrio Pblico da Unio que pode ento ser perfeitamente aplicada pelos
Ministrios Pblicos dos Estados esta, que impe deva a autoridade policial
comunicar imediatamente no s ao Poder Judicirio, mas ao prprio Ministrio
Pblico, todas as prises que efetuar, encaminhando-lhe cpia dos documentos
que comprovem a legalidade da priso.
15 Op. cit., p. 186.
16 Op. cit., p. 14.
17 Op. cit., pp. 352 a 354.
18 Op. cit., pp. 133 e 134.
19 Op. cit., pp. 62 e 63.
200p. cit., p. 13. Sobre o mesmo assunto, Hugo Nigro Mazzili.
21 Op. cit.,
22 A nota sobre a funo ministerial de defender os interesses da Admistrao

Pblica paraguaia de Rafael A Cabrera Riquelme. op. cit., p. 102.


23 Op. cit., p. 142.
24 Op. cit., p. 146.
25 Miguel Cavero Egsquiza fala doParquetperuano: "su autonomia es la base de
su independencia de otros rganos y Poderes dei Estado. El Ministerio Pblico no
es Poder dei Estado. No representa el inters dei Estado (.. .). El Ministerio Pblico
en el Per representa y defiende el inters de la sociedad. Su organizacin es paralela
y hermanada com el Poder Judicial, pera absolutamente independiente de ste."
op. cit., p. 134.
26 Comentando o referido dispositivo, esclarece Miguel C. Egsquiza: "El Ministerio
Pblico es ahora titular de l accin penal e responsable de la carga de la prueba,
lo que constituye una radical transformacin dei proceso penal peruano que aspira
a pasar dei sistema inquisitivo, ya superado, ai sistema acusatrio." . op. cit., p .
138.

12 CONGJ2E&50 NACIONAl DO f>fJM&7'tmo P/JUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


MINISTRIO PBLICO E SEGURANA PBLICA
Uma Proposta Prtica para o Controle
Externo da Atividade Policial

Segurana Nacional , Segurana Pblica e Polcia

Durante as dcadas em que vigorou o regime


militar, a segurana pblica era encarada pelo Estado de uma
maneira bastante am pla. Tomava o nome de Segurana
Nacional, envolvia altas esferas do Poder (como Presidente,
Vice-Presidente da Repblica e Ministros de Estado), e abrangia
todos os campos de in teresse do pas e da ao humana.
Assim, a poltica de Segurana Nacional atuava
desde o estabelecimento de espaos territoriais estratgicos,
nacionalizao ou predominncia de capitais em reas de
importncia tecnolgi c a; at a regulamentao da prpria
cultura social, condicionando as formas de organizao e do
pensamento dos membros da comunidade.
O fim do regime autoritrio e a volta da democracia
determinaram o abandono daquela antiga Doutrina de proteo
da nao, e a Segurana Pblica passou a ser vista como um
assunto de polcia. A Constituio de 88, em seu artigo 144,
deixa bem evidenciado esse ponto de vista, ao incumbir
exclusivamente s diversas instituies e corporaes policiais
a atribuio para o desempenho do ser vio de segurana
pblica.
Portanto , Segurana Pblica, hoje, deve ser
encarada basicamen te como uma "questo de polcia".
Eventuais menes em di scursos e matrias jornalsticas de
que sade, emprego, redistribuio de renda e etc., tambm
fazem parte da poltica de Segurana Pblica, devem ser
recebidas com rese r vas , pois tais necessidades sociais
relacionam-se com o item Segurana apenas indiretamente,
j que, conforme assentamos , o legislador constituinte conectou

ilf4i}1 12 CONCQC,fJ&O NACIONAl, DO NINMTt mo JJrJ/JUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


a Segurana Pblica stricto sensu com a atividade policial.

Polcia, Concentrao de Poderes e


(Des)Confiana da Populao

A Assemblia Nacional Constituinte, interpretando


o sentimento geral de desconfiana da populao em relao
ao aparelho policial, e temerosa das conseqncias futuras
que a concentrao de poderes nas mos da polcia poderia
vir a trazer, encarregou o Ministrio Pblico de exercer o controle
externo da atividade policial.
O objetivo principal, com a criao desse controle
da polcia, era garantir a prestao do servio de segurana,
preservando a observncia dos direitos fundamentais
insculpidos na Constituio.
Sabendo que grande parte do aparelho policial
fora desvirtuado durante a poca da ditadura, e consciente de
que no se muda toda uma estrutura em curto espao de tempo,
o legislador constituinte vislumbrou a readequao da polcia
e o retorno das suas atividades aos mtodos convencionais
de investigao e represso, a partir da vigilncia assdua do
Ministrio Pblico.
A opo do constituinte guardava coerncia com
o Texto Constitucional como um todo, uma vez que ao Ministrio
Pblico fora conferida a misso de atuar na defesa do
ordenamento jurdico e dos direitos sociais e individuais
indis pon veis.

o
Controle do Ministrio Pblico j na
Preparao da Poltica de Segurana Pblica
Proteo de um Interesse Difuso

Se basicamente atravs da atividade policial que


atualmente a Segurana Pblica se expressa, a primeira
exigncia a de que haja um plano de ao da polcia,

12 CONCJ2C&BO NAClONM DO flflNNJJ'1210 P/JUCO I LNRO DE TESES - TOMO 1


especialmente dos rgos encarregados do policiamento
ostensivo.
A ao da polcia no pode ser uma leviandade,
nem pode ser exercida apenas dentro de padres rotineiros
como os fixados para uma repartio pblica qualquer. So
tambm ineficazes as investidas setoriais de alguns batalhes
de polcia militar em certas regies das cidades, executadas
de maneira ocasional.
O servio de segurana deve encerrar sempre um
processo, que se inicia com a discusso e a preparao de
uma verdadeira Poltic a de Segurana Pblica, at a sua
implementao no dia dia da vida da populao .
A Polti c a de Segurana Pblica deve ser
documentada em um plano de atuao da polcia. Tal
planejamento regulamentar de maneira meticulosa cada
diligncia policial, contendo a correspondente justificativa.
Assim, proceder-se -, primeiramente, ao mapeamento da
cidade, indicando-se os pontos de maiores e de menores
ndices de criminalidade, e as espcies de infraes comumente
ocorridas em cada regio (roubos, furtos de automveis , trfico
ou uso de entorpecentes, etc.).
O mapeamento ser minucioso, apontando no
somente bairros, mas ruas , quarteires , bares ou outros
estabelecimentos abertos ao pblico onde sejam notrias as
ocorrncias.
Para ess e mapeamento , alm das informaes
prestadas pelos rgos policiais, dever ser solicitado o auxlio
da comunidade local, atravs de ampla campanha de apelo
populao, aos empresrios e associaes civis para que
voltem a acreditar no servio de segurana pblica, e registrem
os crimes dos quais foram vtimas ou de que tm conhecimento,
pois o Estado estar se preparando para tomar providncias.
De posse dos dados , e feita uma radiografia dos
focos de conflito da cidade, o prximo passo ser definir a
estratgia e o esquema de policiamento, tambm de forma

}20 CONCJ2C&BO NACIONAl; DO NlNJ&ri mo P/JUCO I UVRO DE TESES TOMO 1


detalhada, fixando o programa de patrulhamento ostensivo, o
nmero de viaturas e de agentes, e os seus respectivos
horrios, em cada regio da cidade. Devero ser mencionados,
ainda, as operaes planejadas para pocas especiais, tais
como vero, feriados, natal, ano novo, carnaval e etc.
O controle externo da atividade policial, que na
verdade pode ser entendido como o controle da prpria
Segurana Pblica, impe ao Ministrio Pblico a participao
na formulao da Poltica de Segurana Pblica, juntamente
com os rgos estatais com atribuio especfica para o tema,
at porque Segurana Pblica constitui sem dvida um dos
interesses difusos de maior relevncia.
Consequentemente, se no houver um verdadeiro
planejamento da ao policial, nos moldes de uma' poltica
prpria para o setor, feitas com base em estudos e programa
de ao detalhados, o Parquet, por intermdio do Procurador-
Geral de Justia, dever provocar extrajudicialmente a Chefia
do Executivo, convidando-a a dar incio ao processo de
preparao da poltica de segurana.
Ante eventual inrcia do Chefe do Poder
Executivo, apresenta-se a via judicial como a ltima opo,
atravs do ajuizamento de ao civil pblica visando compelir
aquele agente poltico a deflagrar o processo de preparao
da poltica de segurana.
Como o controle do Ministrio Pblico sobre a
Segurana Pblica externo, sua participao nesse momento
ser apenas vigiar o processo de preparao da Poltica de
Segurana Pblica, velando para que o mesmo seja iniciado e
chegue a bom termo. Sempre que solicitado, oParquet poder
tambm oferecer propostas de solues aos problemas.

o Contedo da Poltica de Segurana Pblica

Partindo do pressuposto de que a atividade policial


no pode ser exercida nem de forma improvisada e nem dentro

)20 CONGJ2C&BO NACIONAl DO H/NI&rmo PIJUCO I LNRO DE TESES - TOMO 1


da rotina das demais reparties do Estado, necessitando
desenvolver-se segundo contornos bem definidos em uma
Poltica de Segurana Pblica, preciso deixar bem ressaltado
o que ficou escrito no tpico anterior: a Poltica de Segurana
Pblica, documentada em relatrio bem detalhado, no deve
ser mais um plano de metas ou uma carta de intenes da
Administrao; no pode ser arranjado em termos genricos,
de maneira a impedir que os rgos de segurana sejam
cobrados em suas omisses ou quando venha a se distanciar
daquilo que ficou estabelecido.
A Poltic a de Segurana Pblica tem que ser
direta, sem rodeios, fi xando a ao de todo o efetivo policial:
quantos policiais e delegados (e em que horrios) em cada
delegacia especfica da cidade; quantos patrulhamentos,
quantos agentes, locais, horrios e tipos de viaturas, nas vias
e logradouros pblicos, referentes a regio de cada batalho
de polcia ostensiva.
Por ser extremamente determinativa, a Poltica de
Segurana Pblica deve possuir vigncia de 1 (hum) ano,
necessitando ser anualmente preparada , at porque dispor
sobre fatores permanentemente em mutao.

o Ministrio Pblico na Vigilncia da Atuao Policial


no controle dirio da execuo do programa
organizado na Poltica de Segurana Pblica anual, que o papel
do Parquet ganha maior relevo, frente ao desarranjo e completa
ausncia da polcia ostensiva nas ruas e locais pblicos das
cidades, e ao abandono das delegacias policiais, entregues
freqentemente responsabilidade de detetives-inspetores,
carcereiros, ou outros funcionrios absolutamente
despreparados at me smo para o desempenho das funes
administrativas mais singelas, como a confeco de um boletim
de ocorrncia.
A propo sta de atuao prtica no controle externo

1' $.11 12 CONCm&BO NACIONAl, DO flfINI&rtl2l0 PIJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


da atividade policial contida nesta tese, supera a fiscalizao
que j vem sendo exercida sobre os registros de ocorrncia
nas delegacias, na instaurao de VPI's e outros procedimentos
investigatrios fora da autuao do inqurito e o acautelamento
clandestino dessas investigae s, sem a participao do
Ministrio Pblico e do Poder Judicirio.
A vigilncia dos membros do Parquet sobre a
polcia deve ser minuciosa, tal qual o documento de Poltica
de Segurana Pblica. Da a necessidade de rigoroso
detalhamento na poltica de segurana: para que se possa
cobrar responsabilidades, fechando-se definitivamente as
portas das eternas escusas. O que estiver consignado no
documento de Poltica de Segurana Pblica tem que acontecer
na prtica. Se em determinado dia e horrio, uma delegacia
de polcia deve contar com 3 delegados (um titular, um substituto
e um adjunto), as 3 autoridades tero de ali estar; se est
prevista a presena de 10 viaturas da polcia militar, com 3 ou
4 homens cada uma, nas ruas X, Y ou Z, no poder haver
discrepncia entre o que consta do papel e a realidade .
A ao do Ministrio Pblico nesse tipo de
vigilncia tem que ser bem coordenada internamente e junto
Secretaria de Segurana Pblica. O primeiro passo a
considerao de que a fiscalizao da implementao da
poltica de segurana um planto institucional, portanto
precisa ser exercida por todos os membros do Ministrio Pblico
independentemente da lotao de cada Promotor ou
Procurador de Justia, se em rgos de execuo de natureza
penal ou extrapenal.
Ainda na concepo de que essa fiscalizao
um planto institucional, deve ela ocorrer 2 vezes por semana,
em dias incertos, definidos sigilosamente pela cpula do
Parquet, apenas no dia anterior ao da diligncia de fiscalizao.
As designaes dos Promotores e Procuradores sero feitas
pelo Procurador-Geral de Justia e comunicadas pessoalmente
(por intermdio de um funcionrio ou por telefone), publicando-
se o ato na Imprensa Oficial somente no dia seguinte ao da

}20 CONCQlJ'&fJO NACIONAl DO /lUNlcBrtmo P/3UCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


realizao da diligncia. Dela participaro 3 Promotores de
Justia que percorrero as delegacias de polcia civil e os
batalhes de polcia militar selecionados tambm pela Chefia
do Parquet, em segredo.
Enquanto o grupo de Promotores de Justia sai a
campo, um Procurador de Justia ficar na sede da
Procuradoria-Geral. Ao grupo de Promotores de Justia ser
fornecida uma viatura da Instituio devidamente caracterizada,
e um aparelho de telefone celular. Nas ocasies em que for
verificado a ausncia da autoridade policial nas delegacias, ou
qualquer anomalia no desempenho do servio policial, e que
deva ser sanado em carter de urgncia, o grupo de Promotores
de Justia contactar de imediato o Procurador de Justia, a
quem, por sua vez, caber comunicar-se na mesma hora com
o Secretrio de Segurana Pblica para a tomada de
providncias, localizando o delegado faltoso ou corrigindo o
problema detectado.
Evidentemente, isto demandar um ajuste entre
a Secretaria de Segurana Pblica e o Ministrio Pblico, a
fim de que no haja crise entre as duas Instituies, e entre o
Parquet e o. Poder Executivo.
O grupo de Promotores de Justia ser
coordenado por um dos seus componentes, que ficar
encarregado de orientar todo o desenrolar da diligncia, e
elaborar um relatrio ao final, a ser encaminhado ao Procurador
de Justia de planto, o qual far chegar s mos do
Procurador-Geral, c om as observaes que entender
con venientes.

Concluses

Considerando o acima exposto, conclui-se que:


De acordo com o Texto Constitucional,
Segurana Pblica exclusivamente um assunto de polcia;
.A ao da polcia no pode ser exercida de forma
improvisada e nem dentro de padres rotineiros, como as

1'2 CONGJ2l&BO NAaONAh DO flfJNl~rtJ210 PIJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


demais reparties pblicas em geral, porm deve ser
precedida da elaborao de uma Poltica Anual de Segurana
Pblica;
A Poltica Anual de Segurana Pblica deve ser
preparada por rgos do Poder Executivo e, em caso de
omisso, o Parquet provocar extrajudicialmente a autoridade
competente, movendo ao civil pblica caso perdure a
omisso, dado o carter difuso do direito Segurana Pblica;
A Poltica de Segurana Pblica, organizada
vista de um estudo detalhado sobre as regies de conflito da
cidade, ser documentada em um programa minucioso das
atividades dirias da polcia, contendo todas as informaes,
tais como nmero de viaturas e de agentes nas ruas ou nas
delegacias, locais de patrulhamento, respectivos horrios, etc.,
a fim de que as Corporaes e Instituies policiais possam
ser rigorosamente vigiadas;
Como ao Ministrio Pblico cabe o controle
externo da atividade policial, seu papel, durante a preparao
da Poltica de Segurana Pblica, ser o de observador, velando
para que o processo de elaborao do planejamento da
segurana tenha incio e chegue a bom termo;
O controle na execuo prtica do programa
contido na Poltica de Segurana Pblica, sem dvida o mais
relevante para o Parquet, dever ser realizado em regime de
planto, ao menos 2 vezes por semana;
O planto envolver todos os membros da
Instituio, independentemente dos rgos de execuo onde
estejam lotados.
O planto ser efetuado por um grupo de 3
Promotores e 1 Procurador de Justia, conforme proposto no
item V da presente tese.

Tesista: ANCa MRCIO VALLE, Promotor de Justia de 1 a


Categoria do Estado do Rio de Janeiro, Professor de Direito
Comercial da FEMPERJ - Fundao Escola do Ministrio
Pblico do Estado do Rio de Janeiro.

}20 CONGQt'rMO NACIONAl, DO ftUNl~TtQJO PlJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


os RGOS DE SEGURANA PBLICA E O PAPEL
CONTROLADOR DO MINISTRIO PBLICO.

AUTORES: Luiz Renato Azevedo da Silveira


Promotor de Justia do Estado do Esprito Santo
Jos Paulo Calmon Nogueira da Gama
Procurador de Justia do Estado do Esprito Santo
Saint' Clair Luiz Nascimento Jnior
Promotor de Justia do Estado do Esprito Santo

O Ministrio Pblico instituio permanente,


essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a
defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis.
Dentre os interesses sociais e individuais
indisponveis emerge indelevelmente a Segurana Pblica
como fator preponderante e que vem causando apreenso
sociedade, em razo dos altos ndices de violncia reinante
em nossas cidades.
Nesse contexto, foroso registrar o
recrudescimento da violncia urbana e o crescente ndice de
criminalidade, da a razo de se enfrentar o problema visando
o seu equacionamento ou quando pouco minor-lo, trazendo,
para tanto, na medida do possvel, solues factveis.
Nessa linha de raciocnio, incumbe ao "Parquet"
intervir no problema para, em comunho com os demais rgos
responsveis e, principalmente, a sociedade e seus segmentos
organizados, dar sua parcela de colaborao soluo do
impasse.
Os fatores ou causas da violncia e os altos
ndices de criminalidade so vrios, e j do conhecimento geral.
Tm sido objeto de debates, mas at agora poucas foram as
solues encontradas , ou colocadas em evidncia a fim de
minorar as causas e efeitos.

12 CONCJ2ff&!JO NACIONAl, DO "UNlrBrtmo PlJUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


Os multifatores so dentre outros: a situao
econmico-social das populaes de baixa renda, a ausncia
de polticas estatais de amparo, proteo, assistncia aos
menores desassistidos, a falncia do modelo de segurana
pblica dos Estados e o caos do sistema penitencirio em todo
o pas.
O modelo de segurana pblica hoje existente, j
demonstrou que est ultrapassado e requer soluo urgente.
O momento em que deveria ter sido atacado no o foi, e era
exatamente, por ocasio da elaborao da ,nova Carta.
Infelizmente tal no aconteceu e o modelo ultrapassado e
ineficaz passou ao largo dos constituintes, aos quais devemos
debitar o pecado. E agora sentimos todos os reflexos daquela
omisso inaceitvel.
Em igual linha de gravidade e colaborando
decisivamente para exacerbao do quadro hoje existente,
encontra-se o sistema penitencirio da nao .
No sei se podemos defini-lo como catico ou
falido, talvez ambos os termos sejam adequados para situar
o problema.
As constantes rebelies, fugas e as delegacias
abarrotadas de presos so realidades insofismveis e que
servem para demonstrar a situao de caos, no tendo as
autoridades responsveis conseguido resolver ou reverter tal
estado.
A nosso sentir as solues passam, em primeiro
lugar, pela alterao do atual modelo de segurana pblica,
este de alada constitucional.
A unificao das foras policiais estaduais
questo premente e que j no pode mais esperar providncias.
Os estudos, na verdade, j demonstraram que os
Estados no tm condies de manter uma s fora policial de
maneira adequada, com os recursos e meios necessrios ao
exerccio das atribuies de uma efetiva fora pblica em nvel
das unidades federativas.

12 CONCJ2CrMO NACfONAb DO JlfINM7'tJ2fO P/JUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


Se se reconhece a total impossibilidade de se
manter uma, como persistir com duas. Resultado: no se atende
bem nenhuma delas. Conseqncia: atuao aqum da
esperada, revertendo em facilidade para as aes dos
delinqentes.
Assim, h necessidade de unificar as foras em
um s comando. A for a, preferencialmente civil, com setores
uniformizados e outro s descaracterizados, com disciplina e
hierarquia como fundamento principal de formao dessa fora
unificada.
Vemos, tambm, como chegado o momento de
que se permita os municpios, as metrpoles e as cidades em
geral possam constituir as foras policiais metropolitanas,
municipais.
chegado o momento de os municpios, os
maiores prejudicados com o aumento da violncia e da
criminalidade, possam participar do processo e eles prprios,
com a assistncia dos Estados-membros, passarem a ter o
papel de definir as suas polticas prprias de segurana.
Obviamente s os municpios em condies de
organizar e manter as suas foras pblicas poderiam utilizar
dessa faculdade, os menores ou os que no desejassem
manteriam com o quadro atual.
No h cabimento se constatar que cidades como
So Paulo, Rio de Janeiro e Belo Horizonte, entre outras , no
possuam suas prpri as policias metropolitanas, e venham
ajudar os respectivos Estados no combate criminalidade.
Alm da melhor preparao dos recursos
humanos, com a implantao da doutrina de segurana pblica,
com destaque para o reconhecimento integral da cidadania e
dos direitos humanos , sem os quais no h falar em fora
policial democrtica; h de ser, igualmente, solucionado de
forma incontinente o problema da superlotao de presos em
delegacias.
No podemos vir aqui falar em segurana pblica,

}20 CONCl2Cc!i&O NAGONAl DO NlNfrBrtQlO P/JUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


buscar solues, talvez a soluo mgica, e permitir que as
nossas delegacias continuem sendo repositrios de presos.
O quadro atual em nosso Estado, por exemplo, e
de sem dvida maior parte de contigente policial civil est hoje
empregada na guarda e manuteno dos presos em
delegacias.
Vir aqui hoje falar em solues para o impasse,
todos ns muito bem vestidos, arrumados e acomodados, e
deixar, permitir que hoje, agora, nesse momento, delegados
de polcias, investigadores e escri ves, entre outras categorias
de policiais , estejam guardando presos, deixando de cumprir
seu mister de investigar, presidir inquritos com o fim de
combater a violncia e a criminalidade, na verdade balela,
que pouco ou talvez nada poder resultar de proveitoso,
enquanto que o status quo vai permanecer inalterado.
No h falar em segurana pblica, em cobrar
das autoridades policiais melhor desempenho, sem que se
resolva este problema, que na verdade se constitui no maior
problema de segurana pblica nes te pas.
De igual modo, emerge o caos no sistema
penitencirio como outro fator que prepondera para a
exacerbao da criminalidade.
A questo penitenciria grave e precisa ser
resolvida. De to grave a problemtica que a CNBB lanou no
ano passado como tema da Campanha da Fraternidade, "a
situao dos encarcerados no Brasil".
Todavia, no tocante ao assunto, pensamos que j
h unanimidade nacional, e conjugao de esforos dos setores
envolvidos, poder central e Estados, servir para a resoluo
do "affair" penitencirio.
Sobre a atuao da Justia, temos que pode ser
considerada boa relativamente ao processo ora em debate.
Se no se pode apontar como tima a atuao da Justia,
tambm, no se permite aferir a sua conduta abaixo do nvel
bom de atuao.

}20 CONCIJC&BO NACIONAl; DO />nNl~rtmo PI3UCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


As sentenas condenatrias esto a para atestar
que a Justia est sendo realizada. H vrios mandados de
priso a serem cumpridos.
Salvo raras excees, a Justia, aps anlise
acurada das circunstncias, tem respondido positivamente s
representaes e solicitaes das autoridades policiais e do
Ministrio Pblico, quanto s questes que lhe so
apresentadas.
Os estatutos penais atinentes matria,
outrossim, pensamos vm atendendo as expectativas,
cumprindo o seu papel. Se podem ser aperfeioadas e
modernizadas, sim, porm, no h atribuir a eles a situao
que se nos ora apresenta.
Relativamente s penas e seus regimes de
cumprimento, devemos enfatizar que somos contra a pena
capital e a priso perptua. Posicionando-nos a favor das penas
mais severas para os crimes de maior poder ofensivo
sociedade e entre os que defendem a manuteno da lei de
crimes hediondos, sem alteraes.
Com referncia ao regime de progresses,
pensamos que possa ser revisto com referncia ao percentual
de cumprimento inicial para a progresso de regime, porm,
aps acurada anlise dos casos de per si.
Por fim, destacamos que o Ministrio Pblico
ator no processo sobre o qual est se debatendo, no mero
coadjuvante.
Nessa esteira, h ser revelado que foi a Carta
Magna que 'deferiu ao rgo Ministerial atribuies nesse
campo, quando no seu art. 129, incisos VII e VIII, determinou
que so funes institucionais do Ministrio Pblico:

VIl- exercer o controle externo da atividade


policial;
VIll- requisitar diligncias investigatrias e a
instaurao de inqurito policial, indicando os fundamentos

12 CONCm:&BO NAOONAJ, DO NTNJ&TlmO P/JUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


jurdicos de suas manifestaes.

Por sua vez, a Lei Orgnica Nacional do Ministrio


Pblico, lei n. 8.625/95, disciplinou a matria em nvel nacional
e a Lei Complementar Estadual n. 95/97, ratificou os textos
Constitucionais e da Lei Federal sobre a matria, deferindo
competncia aos Promotores de Justia para:

Art. 35

II - acompanhar atos investigatrios junto a


organismos policiais civis e militares ou administrativos,
quando assim considerarem necessrio ou conveniente ao
exerccio de suas demais funes, ou quando para tanto
designados pelo Procurador- Geral de Justia;

Inciso IV

3 - A aplicao de penas principais e acessrias


e das medidas de segurana requisitando diretamente s
autoridades competentes diligncias e documentos necessrios
represso dos delitos e captura de acusados e condenados.

Inciso V

v - inspecionar unidades policiais civis e militares


e demais dependncias de Polcia Judiciria, requerendo ao
Juiz o que for pertinente ao interesse processual penal e
preservao dos direitos e garantias individuais, bem como
representando ao Procurador-Geral de Justia quanto s
irregularidades administrativas encontradas.
VI inspecionar permanentemente
estabelecimentos prisionais, seja qual for a sua vinculao
administrativa, promovendo, junto ao juzo, as medidas
necessrias preservao dos direitos e garantias individuais,

12 CONCl2e&50 NAGONAt DO /oUNM'ftJ2/0 PIJUCO I LNRO DE TESES - TOMO 1


do regime e da decn cia no tratamento dos presos, com o
rigoroso cumprimento das leis e das sentenas.

Entre outras atribuies de igual relevo.


Nesse campo de atividade vem o M inistrio
Pblico cumprindo o seu papel dentro das possibilidades que
as condies lhe impem, fazendo o que pode para fazer valer
a lei muitas vezes com esforos pessoais, e de profundo
desprendimento, procurando atender a sociedade da melhor
forma possvel. Sempre em consonncia com a comunidade e
a disposio dela para atender as solicitaes que lhe forem
encaminhadas.
Sobre a atuao da Instituio Ministerial a
avaliao no nossa, mas de toda sociedade, a quem
compete faz-lo.

CONCLUSES:

1. Constitui interesse pblico imanente Instituio Ministerial


a SEGURANA PBLICA, como decorrncia lgica da
informao principiolgica de mandamento constitucional
e derivada da legislao infraconstitucional.
2 . O efetivo controle da atividade policial pelo Ministrio
Pblico requer constante aperfeioamento do aparelho de
segurana, repontando a unificao das polcias como fator
indutor de segurana e paz sociais.
3. A municipalizao da Segurana Pblica, igualmente,
constitui elemento de consolidao e aprimoramento do
modelo existente, na medida em que se operar intenso
intercmbio entre a comunidade e os rgos de segurana,
conferindo agora tratamento localizado e efetivo aos
destinatrios (muncipes) dessa nova poltica pblica.
4. A profissionalizao do Sistema Penitencirio representa o
afastamento do ap arelho policial da guarda e tratamento
do infrator, sub s titudo agora por equipe prpria,

}20 CONCQffr!J&O NACIONAl D O NlNl~TtQ[O P lJUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


interdisciplinar, visando sua ressocializao, adotando-se
de maneira mais abrangente a prtica de alguns estados-
membros que hoje a implementam.
5. Ao Ministrio Pblico compete contribuir e, at mesmo, influir
nas questes de Segurana Pblica, dando assim cabal
cumprimento ao poder-dever que lhe foi deferido pelo
legislador.

Luiz Renato Azevedo da Silveira


Promotor de Justia do Estado do Esprito Santo
Jos Paulo Calmon Nogueira da Gama
Procurador de Justia do Estado do Esprito Santo
Saint' Clair Luiz Nascimento Jnior
Promotor de Justia do Estado do Esprito Santo

12 CONCI2l&BO NACIONAL DO />uNI&Timo PlJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


"O CONTROLE EXTERNO DA POLCIA"

GUlLHERME CMARA
PROMOTOR DE JUSTIAIPB

I - INTRODUO (exposio)
a) A Constituio;
b) As Leis;
II - DO DISCURSO (doutrina);
III - DA PRTICA(jurisprudncia);
IV -CONCLUSO.

I -INTRODUO

Na pres e nte exposio, analisaremos os


dispositivos constitucionais e legais que disciplinam a matria
em destaque, bem como, os aspectos doutrinrios (do discurso)
; relataremos hipteses de aplicao do princpio do Controle
Externo da Atividade Policial e traremos colao recente
repertrio jurisprudencial.

I-a) A Constituio

O controle externo funo institucional cometida


ao Ministrio Pblico via preceito de extrao constitucional,
cuja localizao topog rfica se encontra nas balizas do inciso
VII, do art. 129, da Carta da Repblica, "in litteris":

"So funes institucionais do Ministrio Pblico:

I ' usque' VI - "omissis" ;


VII - exercer o controle externo da atividade
policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo

12 CONCl2C&50 NAC/ONIU DO /oflNMTWO p rJIJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


anterior' "
Claro est que esse dispositivo no auto -
aplicvel, tendo seu comando adquirido fora plena mediante
o ingresso no Direito Positivo das Leis Complementares infra.
Ressaltamos, tambm, que se trata de norma
constitucional indita, vez que nenhuma das Cartas
antecedentes estipulava regra semelhante, podendo -se mesmo
afirmar que a adoo do controle externo se insere no projeto
constitucional de ampliao dos poderes do Ministrio Pblico,
e, vale sublinhar, encontra-se vinculado qualidade mpar da
Instituio de titular exclusiva da ao penal pblica (art. 129,
I, da CF).
De observar-se, ainda, que a funo elencada
no inciso VI ("expedir notificaes nos procedimentos
administrativos de sua competncia, requisitando informaes
e doc umentos para instru-los, na forma da lei complementar
respectiva") da Constituio Federal serve, circunstancialmente,
como importante ferramenta ao exerccio do controle em
digresso, sem a qual este ver - se-ia, inexoravelmente,
manietado.

I-b) As Leis.

Estatui o versculo 3, da L.c. n 75, de 20 de


maio de 1993, "verbis":
"O Ministrio Pblico da Unio exercer o controle
externo da atividade policial tendo em vista:

a) o respeito aos fundamentos do Estado Democrtico de


Direito, aos objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil, aos princpios informadores das
relaes internacionais, bem como aos direitos
assegurados na Constituio Federal e na lei;
b) a preservao da ordem pblica, da incolumidade das

1'20 CONG!2C&BO NACIONAl, DO /oUM<BTtmo PlJUCO I LNRO DE TESES - TOMO 1


pessoas e do patrimnio pblico;
c) a preveno e a correo de ilegalidade ou de abuso de
poder;
d) a indisponibilidade da persecuo penal;
e) a competncia dos rgos incumbidos da segurana
pblica."

Dimana do art. 9, do mesmo diploma legal, "in


litteris":

"O Ministrio Pblico da Unio exercer o controle


externo da atividade policial por meio de medidas judiciais e
extrajudiciais, podendo:

I - ter livre ingresso em estabelecimentos policiais ou


prisionais;
H - ter acesso a quaisquer documentos relativos atividade-
fIm policial;
IH -representar autoridade competente pela adoo de
providncias para sanar a omisso indevida, ou para
prevenir ou corrigir ilegalidade ou abuso de poder;
IV -requisitar autoridade competente a instaurao de
inqurito policial sobre a omisso ou fato ilcito ocorrido
nb exerccio da atividade policial;
V - promover a ao penal por abuso de poder".

De seu t urno, a Lei Orgnica Nacional do


Ministrio Pblico - Lei Federal n. 8.625/93 - que dispe sobre
normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico dos
Estados no previu, de forma expressa, o controle epigrafado.
Todavia , mediante o disposto em seu art. 80,
extendeu aos Ministrios Pblicos estaduais todas as normas
elencadas na Lei Orgnica do M.P.U., os dispositivos
supradestacados, inclusive. conferir este importantssimo
enunciado legal:

)20 CONGJ2t&BO NACIONtU DO I1JNTr5rtmo PlJJ,JCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


"Aplicam-se aos Ministrios Pblicos dos Estados
, subsidiariamente, as normas da Lei Orgnica do Ministrio
Pblico da Unio."
De conseguinte, deve-se concluir 'que o citado
art. 80 da Lei 8.625/93, funciona como perfeito elo de ligao
entre a Lei Complementar Federal 75/93 e todas as Leis
Complementares dos entes federativos, conformado coeso
sistema legal hbil a instrumentalizar a atuao funcional dos
rgos de execuo na esfera do controle externo, dentre
outras atribuies.
Mais. Deflui do comando legal em estudo(art. 80),
a desnecessidade das precitadas Leis Complementares
deixarem manifestamente consignado em seu leito normativo,
regra alusiva ao controle externo da atividade policial.
Sem embargo, questo relevante repousa na
viabilidade dessas Leis Orgnicas - uma vez dispondo
expressamente sobre o controle externo - promoverem, com
base na norma de encerramento elencada na primeira parte
do inciso IX, do art. 129, da Lei Suprema2 , uma ampliao
dos comandos versados nos arts. 3 e 9, da L.C. 75/93,
dispondo sobre a criao de Corregedorias Especiais, inclusive.

11 - Do Discurso

Dentre os doutrinadores que mais se detiveram


no estudo dessa importante funo ministerial , merece
destaque o mestre Hugo Nigro Mazzili, que, com a clareza que
lhe peculiar, ensina-nos:
"( ... ) que embora no o diga
expressamente a Constituio, o contole externo
que o Ministrio Pblico deve exercer sobre a
polcia destina-se especialmente quelas reas
em que a atividade policial se relaciona com as
funes institucionais do Ministrio Pblico, como
por excelncia, a polcia judiciria e a apurao

12 CONCQff&BO NACIONAt DO I'UNUJrl2IO PlJUCO I LNRO DE TESES - TOMO 1


de infraes penais pela autoridade policiaP ( ... )
intentou o constituinte de 1988 criar um sistema
precpuo de fiscalizao, um sistema de vigilncia
e verificao administrativa, teleolo gicamente
dirigido melhor coleta dos elementos de
convico que se destinam a formar a opinio
delictis do promotor de justia, fim ltimo do
inqurito policial."4 Grifo meu.

Conclui o mesmo autor:

"Por certo no intuito do legislador criar


verdadeira hierarquia ou disciplina administrativa,
subordinando a autoridade policial aos agentes
do Minis trio Pblico, entretanto, no se pode
afastar em tese a convenincia de estabelecer
uma forma de corregedoria do Ministrio Pblico
em rela.o polcia, nos moldes que a exercia o
Poder Judicirio, antes da Constituio de 1988.
Com efeito, entre as formas de corregedoria que
a nova Constituio atribuiu ao Poder Judicirio,
no est aquela sobre a atividade policial (cf. arts.
96, I, b e 236, P.1)". Grifei.

Primeiramente, apesar do correto destaque


conferido pelo ilustre doutrinador ao controle sobre a Polcia
Judiciria (civil e federal), impende frisar que no h fundamento
constitucional para imunizar as Polcias Militares do raio de
fiscalizao externa conferido ao "Parquet", mormente quando
estas atuam investigando crimes (cf. C.P.M.), isto , quando
funcionam como polcia repressiva.
Deveras , a atividade em destaque volve-se
primordialmente Polcia Judiciria; todavia, a realidade
cambiante e multifria no permite afastarmos, "tout court", a
possibilidade do eventual exerccio do controle externo sobre

}20 CONCQt&BO NACIONAl, DO !1INlcIJ7'i:mo PIJUCO I LNRO DE TESES - TOMO 1


a Polcia Militar.
Por outro giro, entendemos como absolutamente
factvel e salutar a criao de Corregedorias com o objetivo de
implementar a funo prevista no art. 129, VII, da Constituio
da Repblica.
A atividade correicional empreendida por um
rgo especfico do Ministrio Pblico (Corregedoria)
propiciaria , sem dvida, maior organicidade e controle,
permitindo que a instituio passasse a laborar de forma
sistemtica na fiscalizao da atividade policial" atuando no
s repressivamente mas, sobretudo, de forma a prevenir toda
sorte de irregularidades, mediante permanente vigilncia e
verificao administrativa.
Impende frisar que a criao de um rgo
estruturado - tecnologicamente adaptado - volvido ao controle
externo da atividade policial, implicaria, virtualmente, numa
efetiva materializao deste controle, retirando-o do discurso,
projetando-o na realidade, conferindo-lhe densidade e
conseqncia.
Efetivamente, no pode o Promotor de Justia
como rgo de execuo se furtar a cumprir a tarefa
constitucional em destaque.
Todavia, parece-nos evidente que ao revs de
termos uma ao espordica e tpica lograria o Ministrio
Pblico muito mais xito nesse mister complexo e repleto de
dificuldades, se as sugeridas Corregedorias fossem criadas
tanto para apontar falhas administrativas, como para instaurar
procedimentos investigativos - no exercendo controle
hierrquico, por exercer um controle muito mais amplo: controle
finalstico.
A par disso, irrefutvel que um Gabinete
especializado na perene fiscalizao da atividade policial
imporia (efeito psicolgico) aos agentes policiais um grau mais
elevado de responsabilidade e de respeito lei .

]20 CONGJ2ff&BO NACIONAl, DO flOMc5Tt12l0 P13t/CO I LNRO DE TESES - TOMO 1


In - Da Prtica

Diuturnamente, v-se o Promotor de Justia


instado a manejar os instrumentos constitucionais e legais que
lhe foram outorgados , colimando implementar o controle
externo.
De outro lado, so notrias as dificuldades da
Polcia Judiciria, oscilando desde a falta de material de
expediente e de equipamentos adequados ao combate s
mltiplas formas de condutas delituosas, at proverbial
carncia de recursos humanos.
Deficincias essas cujas razes estruturais
refogem ao objeto do presente ensaio (por envolverem
aspectos histrico-culturais) , mas que podem ser sintetizadas
em uma surrada frase ou clich: "Falta de vontade poltica dos
governantes" .
Cabe, portanto , ao Ministrio Pblico fazer com
que a Polcia Judiciria exera sua funo primordial, qual seja,
investigar crimes - sem cometer crimes.
Para tanto, necessrio se faz que os rgos do
"Parquet" funcionem como verdadeiros curadores do Inqurito
Policial intervindo s empre e quando os interesses da
persecuo criminal demandarem um procedimento invasivo.
Por "procedimento invasivo" tenho toda a atuao
ministerial voltada escorreita apurao de delitos cometidos
por pessoas envolvidas com a atividade policial.
Sem que se utilize o mtodo invasivo, no h
controle externo possvel.
Tal atividade envolve e exige a visita a Cadeias
Pblicas, Presdios, Delegacias de Polcia - onde deve ser
minuciosamente observado o Livro de Registro de I.Pol. (Livro
do Tombo) ; demanda, outrossim, a observncia das requisies
ministeriais (requisio de diligncias e/ou abertura de
Inquritos), a fiscalizao do cumprimento da Lei (arts.6, 10, 17
e 169, dentre outros , do c.p.P.) e da Constituio Federal

12 CONCQC&fJO NACIONiU D O NlNJ&Ti mo PlJUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


(pargrafo 4 do art. 144, CF, por exemplo)5; e, "last but not
least", excepcionalmente, a instaurao e presidncia de
investigaes (o titular da ao penal pode e deve, quando
necesrio, presidir investigaes).
Evidente, como pontuamos acima, que uma
Corregedoria Especializada (dotada de estrutura tcnico-
operacional) estaria muito mais capacitada para a execuo
dessas tarefas.
Referentemente competncia do Ministrio
Pblico para instaurar procedimentos investigativos que
possam redundar em denncias contra membros da polcia,
parece-nos que o texto constitucional no deixa qualquer
margem de dvida a esse respeito - do contrrio o controle
externo seria um mero adorno, uma pea decorativa sem
qualquer valor prtico ...
Contudo, apesar da clareza meridiana da
Constituio e dos textos legais que regem a matria, de forma
minoritria, despontam duas insuladas decises da lavra do
Tribunal Regional Federal da 2a. Regio (HC. N. 96.02.35446-
1, 2a T., ReI. Silvrio Cabral, 11.12.96, e, HC n 97.02.09315-5
- la T. ReI. Nei Fonseca, 06/08/97) acolhendo o entendimento
de que ao Ministrio Pblico no permitido proceder
investigaes de natureza criminal, sob o equivocado
fundamento de que se trata de atribuio imanente aos poderes
conferidos com exclusividade Polcia Judiciria.
Tais julgados, lamentavelmente, "venia
concessa", negam vigncia ao disposto no art. 129, VI, da Lei
das Leis e , implicitamente, afrontam o controle externo da
atividade policial, que se constitui, a nosso juzo, em verdadeira
funo-princpio. Dizemos "princpio" porque a funo em
destaque, merc de Lei Complementar, guardi do respeito
aos fundamentos do Estado de Direito emblemados no portal
da Carta Suprema (a soberania; a cidadania; a dignidade da
pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa; o pluralismo poltico); aos objetivos fundamentais

12 CONCQJ;&50 NACIONAl DO I'UNfrBTiQJO PlJUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


da Repblica Federativa do Brasil; aos princpios informadores
das relaes internacionais; bem como, aos direitos
assegurados na Constituio do Brasil(cf. o art. 3, alnea "a"
da Lei Complementar 75/93). Princpio, portanto, na acepo
de "mandamento nuclear de um sistema"6
Ressalte-se que toda e qualquer ameaa ou leso
(proveniente de rgos das Polcias Judicirias e Militar) aos
Princpios Fundamentais do Estado Democrtico de Direito;
aos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil;
aos princpios informadores das relaes internacionais; bem
como, aos direitos assegurados na C.F. e na Lei, demandam
pronta atuao do Ministrio Pblico - fora do controle externo
de sede altiplana.
Assim, pretender que a Polcia detenha o
monoplio da atividade investigativa deixar ao seu talante a
apurao de ilcitos, como o abuso de poder ou mesmo tortura
(art. 1, I, a, da Lei 9.455/97), eventualmente praticados por
seus membros, relegando ao oblvio o disposto em o art. 3,
alnea "c", parte final, da LC n075/93, fazendo rosto
Constituio Federal. E, ao demais, no se pode condescender
com o crime.
De feito, no se compadece com o vigente
Estado Democrtico de Direito conferir a importante tarefa
de investigar delitos a uma nica instituio.
No permite o sistema de freios e contrapesos
(cheks and balances) que o Poder Executivo (que detm o
efetivo controle hierrquico sobre a Polcia) seja senhor absoluto
da relevante atribuio em descortino.
Tal atividade e deve ser compartilhada. Tanto o
Ministrio Pblico como o Legislativo (art. 58, Pargrafo 3, da
C.F.) funcionam, excepcionalmente, como destacados atores
do mister investigativo. Talqualmente o Judicirio? . Ao primeiro,
porm, no s est franqueada a investigao inquisitiva, como
se encontra mandamentalmente obrigado a exercer ininterrupta
vigilncia sobre as atividades da Polcia.

12 CONGl2C&fJO NAc rONA1 DO />/INf&rtmo prJIJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


Logo, a nosso pensar e sentir, no sero
julgados isolados e dissonantes do trinado do Pretrio Excelso
que iro coartar funo institucional de sede constitucional e
de importncia mxima sedimentao da democracia e
realizao do "welfare state".
Decidiu o colendo S.T.F.:
"No h dvida de que a lei em tela (Lei 9.034/
95) subtraiu da Polcia a iniciativa desse procedimento
investigatrio especial, em face de sua prpria natureza,
cometendo-o diretamente ao Juiz, pelo fato peculiar de destinar-
se o expediente ao acesso a dados, documentos e informaes
protegidas pelo sigilo constitucional ( ... )Ainda quanto
concesso de poderes investigatrios, a prpria Constituio
Federal, no pargrafo 3 do art. 58, conferiu-os s Comisses
Parlamentares de Inqurito, determinando que as suas
concluses sero encaminhadas diretamente ao Ministrio
Pblico para a promoo da responsabilidade civil ou criminal
de infratores ( ... )Diga-se o mesmo com relao Lei de
Falncias que pelos seus artigos 103 e seguintes trata do
inqurito judicial ( ... )
"Assim sendo tenho que a expresso 'com
exclusividade' inserida na regra contida no inciso IV do
pargrafo 1 do art. 144 da CF, deve ser interpretada no sentido
de excluir das demais polcias elencadas nos incisos II a V do
referido artigo, inclusive as de mbito federal (rodoviria e
ferroviria) a destinao de exercer as funes de Polcia
Judiciria da Unio .
"Ao cuidar das funes de polcia judiciria e
investigaes criminais atribudas s Polcias Civis, o texto
constitucional do pargrafo 4 do art. 144 no utiliza o termo
'exclusividade'" (In, ADIN-1517-UF- Relator, Ministro Maurcio
Corra - STF - Informativo 71 ).Grifei.
J o EgrgioTribunal Regional Federal da 4 a
Regio proferiu a seguinte ementa:
"Habeas Corpus. Denncia oferecida com base

12 CONGIJCclJeBO NACIONJU DO flUNf&rtmo PJJJ,JCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


em investigao procedida pelo Ministrio Pblico. Liberao
irregular de mercadorias descaminhadas. 1. O Inqurito Policial
, em regra, atribuio da autoridade policial. 2. O "Parquet"
pode investigar fatos. poder que se inclui no mais amplo
de fiscalizar a correta execuo da lei.( ... )4. Tal poder do
rgo ministerial mais avulta, quando os envolvidos na
infrao penal so autoridades policiais submetidas ao
controle externo do Ministrio Pblico." (HC nr. 97.04.26750-
9-PR (ReI. Juiz Fbio Bittencourt da Rosa - 26/06/97).Grifo
meu.

IV - CONCLUSO

Em apertada sntese:

1) A funo do controle externo da atividade policial


autorizativa da realizao de investigaes criminais pelo
Ministrio Pblico;

2) A investigao criminal no monoplio da Polcia Judiciria;

3) A criao de Corregedorias Especializadas no controle


externo viabilizaria uma sistematizao do citado controle...
passando-se do discurso prtica;

4) O Controle Externo verdadeira funo-princpio (ou guardi


de princpios), pois, visa resguardar preceitos fundamentais
elencados na Carta Magna;

5) Ao Ministrio Pblico foram conferidos tanto o Inqurito Civil


como o Inqurito Criminal- como instrumentos de sua atuao
de rgo essencial defesa da ordem jurdica e do regime
democrtico (art. 127, "caput", CP);

6) A plena implementao do controle externo repercutir

IIt,7o'l 12 CONCQff&50 NAaONA1 DO HINMTmo PIJUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


positivamente na atividade da Polcia Judiciria, vez que
obrigar o executivo a alocar maiores recursos para que haja,
ao menos ,uma adequao tecnolgica realidade
crimingena, qualificando melhor seus agentes (poltica de
recursos humanos), para assim prestar efetiva Segurana
Pblica (art.144, "caput", CF).

7) Se o "Parquet' detm o controle externo sobre a polcia


(finalstico) e pode investigar crimes praticados por
policiais ou "extranei", nada impede - desde que haja
previso nas respectivas Leis Orgnicas - que as
Corregedorias de Polcia do Ministrio Pblico tenham em
seus quadros pessoal especializado (peritos, detetives
etc.), objetivando desempenhar escorreitamente essa
funo.

Bibliografia:

1- A Constituio na Viso dos Tribunais - Interpretao e


Julgados artigo por artigo - Tribunal Regional Federal da 1a
Regio - Gabinete da Revista - 1997 - Volume 2 - Pg. 932;
2- O Ministrio Pblico na Constituio de 1988 - Hugo Nigro
Mazzilli - Ed. Saraiva - 1989 - Pg. 117;
3- Regime Jurdico do Ministrio Pblico - Ed. Saraiva - 1993
- Pg.172/173;
4- Celso Antnio Bandeira de Mello, in Curso de Direito
Administrativo, pp. 450/451;
5- Informativo STF, m. 71.

Endereo Eletrnico: Guilh@Cgnet.com.br

ILei Complementar 75/93 (Estatuto do Ministrio Pblico da Unio) ; e, respectivas


leis complementares dos entes federativos.
2 "exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua

finalidade( ... )"

12 CONGl2lrfJ&O NACIONM DO I'flNMnmO /J/WCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


3 In, O Ministrio Pblico na Constituio de 1988 - Pg. 117;
4 In, Regime Jurdico do Ministrio Pblico - Pg. 172/173.
5 "s 'polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira ...
6 Celso Antnio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, pp. 450 e
451
7 art. 3, da Lei n 9 .034, de 03 de maio de 1995 .

12 CONCQl&sO NACIONiU DO "[lNl~Ttmo P /3UCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


A EFETIVAO DO CONTROLE EXTERNO DA POLCIA:
PROPOSTAS DE EXECUO DE MEDIDAS

Anamaria Campos Trres*

Justificativa

Indiscutvel a necessidade de efetivarem-se as


normas que estabelecem o controle externo da polcia judiciria
pelo Ministrio Pblico. A Constituio e toda a legislao infra-
constitucional, desde as leis orgnicas que ordenam a atividade
do M.P. s normas processuais, enfim toda a legislao j
oferece suporte para uma eficiente atuao minis~erial no
controle da atividade policial no que tange a sua funo
precpua, qual seja a elaborao da investigao criminal.
Em que pese atitude temerosa de alguns, no h
negar ser este o controle externo da polcia pelo Ministrio
Pblico, caminho imprescindvel para que de fato seja o
Ministrio Pblico o titular da ao penal e ao mesmo tempo
assegurador das garantias individuais indisponveis.
Acreditando que funo basilar do Ministrio
Pblico a ao penal com respeito aos direitos do cidado,
parece nos impossvel alcanar este difcil equilbrio se j vier
contaminado por um inqurito cheio de vcios, e sobretudo, se
estiver este mesmo inqurito, subordinado a um primeiro
momento de absoluto controle da polcia, em que ela
efetivamente exerce uma triagem. Triagem que se observa,
quer quanto a que tipos. penais devem ser objeto de
investigao e, mais ainda, sobre quais interessam a polcia
para que esforos sejam empreendidos no sentido de elucid-
los, e at quais os que sero realizados para fins estatsticos
ou promocionais. Em suma, assistimos impassveis a
deturpao da funo primordial da polcia judiciria, na sua
maior parte vinculada a grupos de poder e a eles se

12 CONCQt;&50 NACIONIU DO flUNM7'QlO PrJ/JUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


submetendo, sacrificando a prpria funo do estado
democrtico de direito, de promover a justia penal, garantindo
ao cidado no s a segurana do conviver pacfico, mais ainda,
permitindo a atuao do prprio direito, que no se restringir
a um amontoado de normas em que as ordens contidas no
passem de letra morta.

Problema

A impunidade, que se verifica no mbito


penal, no ser solucionada apenas com normas que ora
agilizam o processo, ora o suspendem, em ambos os casos
sem que se tenha efeti vado a ao do Estado no respeitante
garantia dos cidados de uma vida tranquila e segura, pois
mesmo nos primeiros casos nenhum acompanhamento
posterior trouxe a segurana de que as condutas passaram a
ser orientadas pelas leis, nem tampouco a paz se estabeleceu
em virtude de prestaes antecipadas, impedindo
condenaes, porm sem a segurana do dever estabelecido
nos acordos haver sido cumprido. Ao se suspender o processo,
por exemplo, pelo no comparecimento do citado para a ao
penal, conforme previsto no Cdigo de Processo Penal se
reconhece a fragilidade do Estado quanto a encontrar caminhos
para a localizao de pessoas neste pas. Embora vivamos a
poca da Internet e pe ssoas naveguem dia e noite pelas ondas
do "cyberespao", mai s que em outro pas do mundo, nenhum
significado social m aior tem este servio, pois os rgos
encarregados da defesa social como um todo, no dispem
deles para encontrar caminhos que os levem at os que
realizaram a lei penal e necessitam do processo com garantias
legais, para definio de culpa e pena.
Em todo s os casos assistimos a inrcia do Estado
confessada na suspenso do processo, por no existirem
formas de comunicao que permitam ao Estado localizar
nomes, endereos mesmo quando o procurado se encontra

12 CONCl2C&50 NACIONiU DO /'flNlrBTmo P/JUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


nos seus quadros de funcionrios. H uma indiferena ao
proceder, e hoje isto resulta na suspenso da ao penal e
consequentemente novas formas de impunidade se
apresentam, apesar de referir a lei ao absurdo de que tambm
se suspende a prescrio.

Objetivos

Por assim pensar, entendendo que no sero


legislaes que asseguraro ao cidado o direito ao devido
processo penal, ao penal pblica, o direito a apurao e
punio dos crimes, o direito a garantia de sua dignidade como
homem, passarei neste trabalho a propor atitudes, j previstas
em lei, que as tornaro efetivas.
Sabemos que o Ministrio Pblico pode atuar sem
a investigao criminal, no o fazendo por absoluta carncia
material, da porque propomos:
1. Criar uma estrutura voltada para atender a
investigao, ao menos complementarmente, parece nos
necessria. Todos ns fazemos isto um pouco nas comarcas
do interior e j nos mobilizamos para estas atuaes na capital.
Alguns Centros de Apoio exercitam de uma certa forma este
controle, no efetivando de forma mais profundo, sobretudo
por carncia de pessoal.
2. Dotar de um mnimo de informaes, por
exemplo interligao entre as Comarcas, entre estas e os
Estados limtrofes e centro de imigrao, para termos
conhecimento dos denunciados em outros Estados da
federao, cruzamento de informaes, formando nosso
prprio controle dos que so habituados ao crime, mesmo no
reincidentes no sentido da lei, de grupos ou quadrilhas atuantes
em fronteiras.
3. Atender aos reclamos dos peritos que pleiteiam
trabalhar vinculados ao Ministrio Pblico, permitindo-se com
isto percias mais rpidas e voltadas para uma efetiva prova

12 CONCQffrMO NACIONIU DO "UN/~rtmo P/JUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


real, na busca da verdade material que orienta o julgamento
no processo criminal, e no apenas mero preenchimento de
formulrio.
4. Permitir o acesso aos endereos eleitorais,
assegurando outras opes de domiclio.
5.Treinar pessoas que possam efetivar uma
intimao, com transporte e conhecimento geogrfico da
cidade.

Resultado

Todas estas so propostas de


complementaridade. Ao lado das mesmas seriam necessrias
algumas outras atuaes atuaes com relao a prpria polcia
e a garantia dos direitos do cidado:
1. Assegurar o mnimo de propaganda da atuao
policial, pois via de regra, ao divulgar suas aes no visam o
reconhecimento do trabalho apenas, mas sobretudo esta
publicidade se d por motivao poltica, visando um interesse
do momento governamental ou da prpria instituio e no,
como devido, as reais necessidades de segurana pblica e
da represso ao crime.
2. Impedir a divulgao da imagem do indiciado,
mesmo com o seu consentimento, pois muitos buscam a
propaganda para o reconhecimento do seu atuar criminoso
como se fosse atuar de um heri, defensor de comunidades
esquecidas pelo estado, criando a falsa iluso de que atua
criminosamente em prol de muitos, contrrio apenas a um
sistema desumano e injusto.
3. Comunicaes de flagrantes ao Ministrio
Pblico, que sejam seguidas de atitudes eficazes em defesa
da liberdade ilegalmente retirada.
4. Criao nos Centros de Apoio s Promotorias
Criminais e da C i dadania, de um grupo especial de
acompanhamento de inquritos , evitando-se as designaes

]20 CONCQff&BO NACIONAl DO flUNfrBrtmo P/JUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


espordicas e que lembram valorao especial de casos,
quando todos so igualmente responsveis pela quebra do
equilbrio do sistema com a prtica criminosa, e imperiosa a
busca das autorias para o julgamento justo.
5. Atuao conjunta de Promotores nas Varas
Criminais, permitindo acompanhar um feito do incio ao fim.
Estas propostas resumem-se em efetivar o
M.Pblico uma atuao complementar a efetuada pela polcia,
quer quanto a prpria investigao criminal, quer quanto ao
eficaz cumprimento das normas quanto aos direito,s individuais.
Visa sobretudo permitindo que o respeito as pessoas no torne
o crime espetculo de programa barato de televiso, em que
se veicula a falsa imagem de aceitao do desrespeito a normas
que coibem a atuao criminosa, tanto quanto a normas que
coibem condenao sumria, sem julgamento em
conformidade com as leis, e respeitando os direitos de cada
um, mesmo daquele que pelo sua agiu em desacordo com o
equilbrio social.

Concluses

Com lastro nas observaes esposadas neste


trabalho, conclui-se haver necessidade de :
a. maior preparo do Ministrio Pblico na
aquisio da prova, no se limitando ao que lhe envia a polcia,
mas complementando-a e concluindo com mais exatido;
b. maior unidade de atuao no prprio estado e
em estados vizinhos ou ligados, permitindo uma viso de
conjunto da ao criminosa e possibilitando desbaratamento
de quadrilhas, ou apenas por um freio em condutas constantes
ligadas ao crime, que deixam de ser punidas, pela absoluta
fragilidade de informaes;
c. a prova estaria prxima daquele que a valora
no primeiro e mais significativo momento, que o Ministrio
Pblico, quando empreende um juzo de valor para propor ou

}20 CONCI2ff&BO NACiONAl; DO flUN/&rtmo PIJUCO I LNRO DE TESES - TOMO 1


no a ao, evitando-se denncias esvaziadas e processos
fadados ao insucesso por absoluta impossibilidade de produzir
a prova pela qual se protestou na inicial.
A efetivao das medidas propostas tornaro a
Polcia de fato um rgo comprometido com o desvendamento
do crime e determinao das autorias, visando ao processo
lcito e legal, que poder concluir por condenao ou absolvio,
mas ser efetivada a prestao jurisdicional.

Bibliografia:

BENTIVOGLIO, Carlos Eduardo Athayde Buono & TOMS,


Antonio. A reforma processual penal italiana - reflexos
no Brasil
CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de.O
processo penal em face da Constituio de 1988.
GRINOVER, Ada Pallegrini. Novas tendncias do processo
penal.
TUCCI, Rogrio Lauria. Constituio de 1988 e processo .

Procuradora de Justia em matria criminal, do Ministrio Pblico do Estado de


Pernambuco.

I i!I;; I 12 CONCIJff&50 NACIONJU DO fUNlcBTmo PflJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


A EFETIVIDADE DO CONTROLE EXTERNO DA
ATIVIDADE POLICIAL

AUTORES:

JOS RODRIGUES PINHEIRO


Promotor de Justia Aposentado do Estado do Rio de Janeiro
e Juiz de Direito

JOS PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA


Procurador de Justia do Estado do Esprito Santo

SAINT'CLAIR LUIS NASCIMENTO JNIOR


Promotor de Justia do Estado do Esprito Santo

1- INTRODUO

II- CONTROLE EM ADMINISTRAO

- Conceituao

III - CONTROLE - INSTITUIO DE DIREITO PBLICO

IV - ATIVIDADE POLICIAL

v - SISTEMAS DE CIONTROLIf
VI-CONCLUSES

VII - REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS


INTRODUO

12 CONCIJl&BO NACIONAl, DO /lUNM7tJ2fO PIJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


Com o indisfarvel desejo de sepultar
definitivamente uma fase obscura da vida poltica nacional, na
qual os direitos e garantias fundamentais dos cidados eram
constantemente ignorados e desrespeitados pelas autoridades
pblicas em geral, os constituintes de 1988 preocuparam-se
com a adoo de instrumentos jurdicos que viabilizassem o
efetivo acatamento aos dispositivos constitucionais destinados
aos cidados. Nessa trilha, que foi criado o Mandado de
Injuno e o Habeas Data e ampliadas as possibilidades de
utilizao de outros institutos garantidores, como o Mandado
de Segurana e a Ao Direta de Inconstitucionalidade, dentre
outros. Os governos ditatoriais, at ento, concentraram as
foras do Estado, principalmente, no policiamento ideolgico,
no entreguismo e na permissividade deletria aos obedientes
e colaboradores. Cientes da triste realidade do que restou em
termos de segurana pblica, e cnscios de suas
responsabilidades perante a opinio pblica que o momento
histrico exigia, os constituintes deram uma melhor organizao
aos sistemas de controle da administrao pblica, para que
nenhum de seus rgo s ficasse a salvo das responsabilidades
decorrentes dos abusos, desvios e ilegalidades cometidos.
Surge, com efeito, o Controle Externo da Atividade
Policial a cargo do Ministrio Pblico, como uma de suas
funes institucionais , com expressa meno de exclusividade
e indelegabilidade. Cabe-nos, portanto, a tarefa de definir o
que venha a ser controle externo da Atividade Policial e de
quais instn~mentos dispomos e daqueles que necessitamos
para esse efetivo exerccio , a fim de darmos a mais plena
resposta s expectativas dos destinatrios da norma: os
cidados brasileiros. E sse o objetivo desse estudo.
O tema , praticamente indito, existindo ,
apenas, poucas publi caes sobre o mesmo, por exemplo
passagem magistral na obra de Hugo Nigro Mazilli, "O
Ministrio Pblico na Constituio de 1988", e uma ou outra
pgina a mais neste ou naquele trabalho vindo luz.

12 CONCQtrMO NACI ONAL DO mM&Tt mo P IJUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


o
Controle Externo da Atividade Policial, objeto
da nossa tese, um instrumento muito mais abrangente do
que o simples acionamento judicial dos integrantes das
corporaes policiais quando praticarem infraes penais pois,
se fosse resumir-se a isso, o inciso VII do artigo 129 da CF
seria uma prolixidade o que, na verdade, no ocorre.
Tal funo, como veremos no decorrer deste
trabalho, jamais constituiu escopo do Ministrio Pblico.
Visando dominar completamente o sentido
jurdico do vocbulo controle, imprescindvel partirmos da
conceituao existente na cincia da Administrao de
Empresas, transportando-a para Administrao Pblica, com
o devido cuidado nesse traslado, em razo de suas
caractersticas essenciais, diferentes dos negcios particulares.
A partir dessa conceituao, ingrressaremos no estudo dos
diversos sistemas de controles existentes na Administrao
Pblica e seu complexo instrumental, para torn-lo eficaz; o
que nos possibilitar definir os mecanismos de que devemos
dispor, alm dos j existentes, para cumprir o mandamento
constitucional na sua plenitude.

CONTROLE EM ADMINISTRAO

Conceituao

Sendo uma das funes da Administrao,


CONTROLE, para Raymond O. Loen (1) a "medida do
progresso com relao a objetivos, avaliando o que precisa
ser feito e ento tomarmos a medida corretiva correta para
realizar ou superar objetivos". No Glossrio de Termos
Tcnicos(2), Luiz Mendes Antas assina o vocbulo afirmando
que Controle "o ato ou efeito de acompanhar a execuo de
qualquer empreendimento de forma a no permitir que ele se
desvie do propsito preestabelecido".

12 CONGl2t&BO NACIONAl DO !1lNMTtmo PlJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


o controle no se limita medida do
desempenho, ao levantamento de erros e preparao de
relatrios. precisou ma ao administrativa que corrija
tambm os enganos ou os pontos fracos existentes, segundo
Longenecker, para quem, " controlar quer dizer regular a
organizao para que esta atinja os objetivos e os planos
organizacionais. Equivale, em certo sentido, ao volante e ao
freio de um automvel. O desempenho da organizao deve
ser examinado e checado, para que ela no saia do caminho
certo" (3)
N a Teoria Geral da Administrao, de Gonalo
Pereira de Faria (4) , encontramos o seguinte: "a funo de
controle, que encerra os seguintes elementos bsicos:
a) Observao dos padres estabelecidos pelo
planejamento e organizao;
b) comparao dos padres com a ao ou com
o produto conseguido;
c) correo dos desvios que porventura fossem
identificados atravs da comparao efetuada".
Conforme se percebe, os estudiosos da Cincia
da Administrao no divergem com relao conceituao
de controle, como por exemplo, a que nos traz Michael James
Jucius (5), que assevera: " Controle a funo administrativa
de regular e restringir atividades. Definido de maneira simples,
controle a funo administrativa de restringir e regular vrios
fatores, de modo que as obras e projetos sejam completados
pela maneira por que foram planejados, organizados e
dirigidos. Isto equivale a verificar que cada pessoa faz a coisa
certa, no tempo certo , e com recursos certos."
As duas etapas bsicas do controle, para Willian
H. Newman (6) - o estabelecimento de padres de controle
estratgico e o seu confronto com o desempenho efetivo - so,
na realidade, preliminares. Embora sejam executadas com
perfeio, o controle s ser obtido na medida em que essa

~1i 12 CONGJ.2CrfJ&O NAOONAt DO IifINl&rtmo P/JUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


fiscalizao influir sobre o comportamento do pessoal de
execuo. Em outras palavras, para que o controle seja eficaz,
necessria a terceira etapa: a ao corretiva. Parece-nos
que Willian H. Newman distingue com perfeio controle de
fiscalizao, sendo esta uma etapa anterior daquele. Do
exposto, controle, para a Cincia da Administrao, uma
funo administrativa que se exerce atravs da fiscalizao,
para verificar se os padres estabelecidos esto sendo
cumpridos. Fundamentalmente, para Willian H. Newman, a
aplicao de medidas ou aes corretivas, representa a terceira
e necessria etapa, a fim de que o controle se torne eficaz.

CONTROLE - INSTITUTO DE DIREITO PBLICO

A constituio Federal estabelece um sistema de


freios e contrapesos objetivando manter a harmonia e
independncia dos Poderes dentro das funes que lhe foram
partilhadas, sendo que o mais notvel o controle financeiro,
contbil e oramentrio exercido pelo Poder Legislativo sobre
ao atos do Executivo, como melhor veremos mais adiante.
Segundo Antnio Carlos de Arajo Cintra (7), a
palavra controle de origem francesa, tendo recebido influncia
do ingls e, citando Fbio Konder Comparato, para quem, a
evoluo semntica do vocbulo em questo "foi influenciada
tanto pelo frans, quanto pelo ingls, de tal arte, que a palavra
controle passou a significar correntemente, no s a vigilncia,
verificao, fiscalizao, como ato ou poder de dominar, regular,
guiar ou restringir. "
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, trazendo
colao Rafael Bielsa e Francisco S Filho, denomina de
interferncias essas interaes estabelecidas entre os Poderes
para garantir-lhes a independncia e harmonia. Conceitua o
administrativista, interferncias, como sendo interaes
recprocas, estabelecidas pelas Constituies, seja no

]20 CONCl2ff&50 NACIONAl DO flDNl&rtmo PlJUCO I LNRO DE TESES - TOMO 1


desempenho de funes que j foram partilhadas, seja no
desempenho de novas funes criadas especificamente para
efeito de controle(8).
O prefalado autor, ainda cuidando da matria,
conceitua controle:
" Por controle, em Direito Pblico, entende-se
tanto o exerccio como o resultado de fun es especificas que
se destinam a realizar a conteno do poder do Estado, seja
qual for a sua manifestao, dentro do quadro constitucional
que lhe for adscrito. " (9)
Prossegue elaborando uma classificao para os
tipos de controle quanto a sua finalidade , como sendo:
a) controle de legitimidade (poltico)
b) controle de legalidade Uurdico)
c) controle misto ( juspoltico)
E, de acordo com o critrio objetivo:
a) contro le de cooperao;
b) controle de consentimento;
c) controle de fiscalizao;
d) controle de correo.
Controle de cooperao, no dizer do autor, o
que se perfaz pela co-participao obrigatria de um poder no
exerccio da funo de outro. Como exemplos, cita o controle
de cooperao do Ex ecutivo sobre o Legislativo nas funes
presidenciais de sano e de veto de projetos de lei; na
nomeao de um tero do s membros do Tribunal de Contas
da Unio, etc.
J o controle de fiscalizao " o que se exerce
p elo desempenho de f unes de vigilncia, exame e sindicncia
de atos de um Poder p or outro", como ocorre na fiscalizao
financeira, contb i l e oramentria estabelecida na
Constituio.(IO)

}20 CONCJ2ff&BO NACIONAl, DO flUNfrfJrtm o PlJUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


Em casos em que um Poder necessita de
autorizao do outro, ou tenha que receber deste, aprovao
para os seus atos, o administrativista denomina-os de
consentim ento, para quem" o que se realiza pelo
desempenho de funes atributivas de eficcia ou de
exeqibilidade, a atos de outro Poder" (11).
Finalmente, define o controle de correo como
o que se exerce pelo desempenho de funes atribudas a um
Poder de sustar ou desfazer atos praticados por um outro. (12)
No concordamos que o chamado controle de cooperao,
seja verdadeiramente um tipo controle, em vista da
conceituao que j demos ao vocbulo em linhas anteriores.
O controle externo da atividade policial deve dar-
se nos nveis dos controles denominados por Diogo de
Figueiredo, de fiscalizao, consentimento e de correo, como
melhor evidenciaremos adiante.
Jess Torres Pereira Jnior (13), menciona os
seguintes aspectos, ocorrentes em qualquer sistema de
controle, quais sejam: imprescindibilidade, metodologia
uniforme, dualidade de objetivos, tcnicas assemelhadas e
ambigidades permanentes de controle. A imprescindibilidade,
conforme diz, corolrio da ao administrativa do Estado ,
uma vez que do seu bom funcionamento dependem as
condies de vida individual e a prosperidade coletiva; e , por
fim, porque controlar o uso dos poderes conferidos
Administrao corresponde a proteger os cidados contra a
arbitrariedade, zelando pela justi a e coerncia das aes
empreendidas pela autoridade 'Sobre a metodologia uniforme,
diz o ilustre magistrado que h urna metodologia idntica em
todos os sistemas de controle, vislumbrando -se as seguintes
funes bs icas:
" a) corretiva, destinada a investigar, emendar se
for o caso, punir os erros e omisses;
b) preventiva, para dissuadir e evitar erros e

1'20 CONCm:&BO NACIONIU DO f'UNIcBTtJ210 PlJUCO I LNRO DE TESES - TOMO 1


omisses;
c) construtiva, por meio da qual ao determinar as
causas dos erros e omisses, os rgos competentes devem
providenciar novos instrumentos e disposies para erradic-
los. O controle, do ponto de vista do seu mtodo de atuao,
sempre um contraste entre duas situaes: a desejada ou
desejvel, com a real. Em conseqncia, desenvolve -se em
trs fases: a de avaliao dos resultados obtidos; a de exame
das relaes de causalidade (um mau resultado ter decorrido
de faltas intencionais de agentes da Administrao ou dos
efeitos de um texto normativo); a de redefinio de regramento
administrativo que disciplina as aes futuras.(I4)
A dualidade de objetivos verificada pela
ocorrncia de duas categorias de finalidades: a de eficcia e a
da regularidade. Ainda seguindo os ensinamentos do articulista,
" o termo eficcia engloba todos os atributos da ao
administrativa ideal: consecuo completa dos objetivos
demandados, no tempo oportuno, pelo menor custo". Conclui,
ensinando que as mltiplas modalidades de controle existentes
empregam, na sua efetivao, tcnicas assemelhadas e que
as ambigidades permanentes do lugar necessidade de
constante ajustamento dos meios inerentes a qualquer sistema,
vez que preciso compatibilizar a celeridade requerida da ao
administrativa com a morosidade que resulta dos mecanismos
e processos de controleY5)
Cumpre acentuar que o vocbulo Controle, j
mereceu definio legal, como se percebe no Regulamento
aprovado pelo Decreto n 88 .7 77, de 30 de setembro de 1983
(R-200), estabelecendo princpios e normas para a aplicao
do Decreto-Lei n 667, de 02 de julho de 1969, com as
modificaes posteriores, concernentes s Polcias Militares
do Brasil, prescrevendo:
Controle - Ato ou efeito de acompanhar a
execuo das atividades das Polcias Militares, de forma a no

12 CONCQC&EO NACIONAL DO !1IM&rmo /JlJUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


permitir desvios dos propsitos que lhe forem estabelecidos
pela Unio, na legislao pertinente. "
H no mesmo regulamento, definio legal de
Controle Operacional, que o "grau de autoridade atribudo
chefia do rgo responsvel pela segurana pblica, para
acompanhar a execuo das aes de manuteno da ordem
pblica pelas polcias militares, por forma a no permitir desvios
do planejamento e da orientao preestabelecidos,
possibilitando o mximo de integrao dos servios policiais
das Unidades Federativas.",
Erigido a princpio fundamental das atividades da
Administrao Federal, emerge do art. 13 do Decreto-Lei na
200, de 25 de fevereiro de 1967, a noo de controle, "verbis":
" O controle das atividades da Administrao
Federal dever exercer-se em todos os nveis e em todos os
rgos, compreendendo, particularmente:
a) O controle, pela chefia competente, da
execuo dos programas e da observncia das normas que
governam a atividade especfica do rgo controlado;
b) b) o controle, pelos rgos prprios de
cada sistema, da observncia das normas gerais que regulam
o exerccio das atividades auxiliares;
c) o controle da aplicao dos dinheiros
pblicos e da guarda dos bens da Unio pelos rgos prprios
do sistema de contabilidade e auditoria."
Objetivando uma melhor idia com relao
disciplina legal do controle, buscamos tambm o conceito
trazido pela lei na 6.404, de 15/12/76, que dispe sobre as
sociedades por aes, quando institui a figura do controlador.
(Art. 116) Alm dessas definies, a Constituio Federal
estabelece o Controle Parlamentar dos atos do Executivo em
matria financeira, contbil e oramentria, que exercida
atravs do Tribunal de Contas da Unio, observando os
aspectos de legalidade. legitimidade, economicidade, aplicao

}20 CONCQC&sO NACIONAl; DO /1/NlcBTtmo PIJ/;/CO / LNRO DE TESES - TOMO 1


das subvenes e renncia de receitas . Convm enumerar os
instrumentos principais postos disposio desse controle
externo, elencados no Art. 71 da CF:
a) Apreciao, para fins de registro, da legalidade
dos atos de admisso de pessoal, a qualquer ttulo, na
Administrao Direta e Indireta ... (Inc. III)
b) Reali zar inspees e auditorias de natureza
contbil, financeir a , oramentria, operacional e
patrimoniaL.(Inc. IV)
c) Aplicar aos responsveis, em caso de
ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanes
previstas em lei ... (Inc. VIII).
d) Assinar prazo para que o rgo ou entidade
adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da
lei, se verificada ilegalidade. (Inc. IX)
e) Sustar, se no atendido, a execuo do ato
impugnado, comunicando a deciso .. :(Inc. X)
f) Repr e sentar ao Poder competente sobre
irregularidades ou abusos apurados. (Inc. XI)
Note-se que o estabelecido no inciso XI do art.
71, refere-se a outros feitos para os quais o Tribunal de Contas
no tenha compet n cia para a aplicao das sanes
correspondentes, ou para casos onde ainda residualmente
haja a possibilidade de aplicao de outro tipo de sano.
Os sistemas de controle externo devem atuar
integrados com os de controle interno, devendo estes prestar
todo o auxlio necessrio ao desempenho das funes daquele,
assim como responsabilizar - se pela comunicao das
irregularidades a ilegalidades de que tomarem conhecimento,
nos termos do 1, do art. 74, da CF.
Relativamente ao Ministrio Pblico, como rgo
controlador da ativid ade policial, a Constituio Federal (inc.
VII, do art. 129), foi por demais lacnica, bem como a Lei

}20 CONGJ2.t&.BO NAGONAt DO flflMrBrtmo P/JUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, que remeteu para as
leis estaduais a disciplina da matria. Nesse sentido que a
Lei Complementar Estadual do Esprito Santo, n 95, de 28 de
janeiro de 1997 , traz mecanismos efetivos 'de controle,
seguindo orientao constante na tese: O Controle Externo da
Atividade Policial, apresentada por Jos Rodrigues Pinheiro e
Jos Paulo Calmon Nogueira da Gama, na ocasio do
Congresso Nacional do Ministrio Pblico, realizado em Natal,
no ano de 1990, que sobre eles, os mecanismos, falaremos
no final deste trabalho.
Concluindo, controle uma funo administrativa
que vai muito alm de uma simples fiscalizao. Esta se perfaz
com inspees, vistorias, exame das situaes fticas e seu
confronto com os padres legais estabelecidos, dando lugar,
quando muito, expedio de notificao, comunicao ou
qualquer outra forma de acionamento de outro rgo, poder
ou instncia administrativa, para as providncias cabveis e
aplicao das medidas corretivas. O rgo fiscalizador no
aplica essas medidas, que so de exclusiva competncia dos
rgos controladores, pois representam instrumentos do
controle, que s inteligvel quando presentes esses
instrumentos corretivos. Controle, portanto, no uma
fiscalizao, tal qual a exercida historicamente pelo Ministrio
Pblico, que sempre necessitava remeter ao Judicirio o relato
da falta cometida, requerendo as medidas aplicveis e sanes
estabelecidas. Este tipo de atuao, a fiscalizao das leis,
ainda existe; entretanto, agora, existe o Controle Ministerial
dos atos de polcia em geral, cujos meios corretivos sero
propostos administrativamente pelo prprio rgo controlador,
de forma vinculada: o Ministrio Pblico. Para exemplificar ainda
mais, no consideramos controle mera fiscalizao, tal qual a
exercida pelos juzes criminais referentemente ao princpio da
obrigatoriedade da ao penal pblica, que, exercendo-a,
apenas remete ao Procurador Geral de Justia para que decida
sobre o arquivamento ou no do Inqurito Policial. Este sim, o

12 CONCQt&BO NACIONAl DO HINTcBnmo PlJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


Procurador-Geral, nesse caso, o rgo controlador.

ATIVIDADE POLICIAL

Decorrncia lgica do poder de polcia, traduzido


na faculdade de que dispe a Administrao Pblica para
condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e
direitos individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio
Estado (16), a polcia pode ser definida como a atividade concreta
exercida pelo Estado para assegurar a ordem pblica atravs
de limitaes legais impostas liberdade coletiva e individual.(I7)
Ressaltam, portanto, dessa conceituao, trs
elementos essenciais:
a) a presena do Estado desenvolvendo atividade
b) a finalidade de ordem pblica;
c) o conj unto de limitaes liberdade humana.
Avulta de importncia, no estudo em apreo, o
elemento de natureza teleolgica, importando dizer, em sua
ausncia, da conseqente inexistncia da prpria atividade
policial.
Com efeito, no se pode conceber tenha outro
fim a polcia que no o de garantir a paz, a tranqilidade, a boa
ordem para cada um e para todos integrantes da coletividade.
De outro lado, e considerando-se o momento da
interferncia, divide-se classicamente a polcia em
administrativa e judiciria. Esta atuando repressivamente, " a
posteriori", em virtude da efetiva violao da segurana, do
cometimento do delito e da perturbao da boa ordem, e aquela
preventivamente, "a priori", antes da ocorrncia do dano.
A essa classificao acresce a que se denominou
de polcia mista, que acumula ou exerce, sucessiva ou
simultaneamente, funes preventiva e repressiva. o caso
da polcia brasileira.

]20 CONCQIf&SO NACIONAl DO f[fNTcBrtmo P[J[,[CO I UVRO DE TESES - TOMO 1


No obstante, h autores que dividem a polcia
em duas classes: polcia de segurana e polcia administrativa,
entendendo-se pela primeira a que tem por objetivo imediato a
defesa dos direitos dos indivduos e do Estado, sendo
administrativa a polcia que tutela a boa ordem da coisa
administrativa.
Comentando o art. 4 0 do Cdigo de Processo
Penal, Rui Cirne Lima (18), acentua que "entre a atividade da
polcia judiciria e a atividade administrativa equipolente da
polcia de segurana h unicamente diversidade de ordenao:
ali a ordenao de natureza processual; aqui de natureza
administrati va"
Nesse sentido, sem embargo das mltiplas
classificaes, verifica-se que a atividade policial, seja ela
administrativa, judiciria ou de segurana, fundamentalmente
a mesma, embora diversamente ordenada, segundo propsitos
diversos.
A propsito, o art. 144 da CF, ao cuidar da
Segurana Pblica, elenca os rgos destinados a
"preservao da ordem pblica, a incolumidade das pessoas
e do patrimnio", a saber: polcia federal, polcia rodoviria
federal, polcia ferroviria federal, polcias civis, polcias militares
e corpos de bombeiros militares, alm de facultar aos
Municpios a formao das guardas municipais.
V-se claramente que tais rgos, a teor do
preceito constitucional, ora detm a incumbncia de polcia
judiciria ora de polcia administrativa, medida em que se
lhes confere alternada, cumulativa ou simultaneamente, as
tarefas preventivas e repressivas, consagrando-se, pois, o
modelo misto a informar a atividade policial ptria.
Finalizando, o Ministrio Pblico, enfeixando a
atribuio consistente no controle externo da atividade policial,
dever, ento, exerc-la no mbito das polcias j mencionadas,
pouco importando tenham o carter preventivo ou repressivo,

12 CONCQt&BO NACIONJU DO />ONMTQJO PIJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


porquanto estas funes, iniludivelmente, relacionem-se aos
misteres institucionais do "parquet". E no e nem pode ser
outra a inteligncia do inc. VII do art. 129 da CF, ao enunciar,
sem qualquer distino ou impreciso lgico-formal, atividade
policial, como a que deve ser objeto do controle ministerial.

SISTEMAS DE CONTROLE

Os Poderes da Repblica para se garantirem


independentes e harmnicos, devem ser exercidos por pessoas
conscientizadas dos rgidos limites de repartio das
atribuies. Se a um cabe administrar, posto que no possa
faz-lo contrrio lei, tem o direito-dever, porm, de julgar e
decidir determinados as pectos administrativos que escapam a
qualquer tipo de controle e fiscalizao, seno dos prprios
outorgantes diretos do poder: os cidados. Assim, no de
insurgir, como procedeu Raulino Jac Bruning (19), ao fato de
caber ao Executivo julgar questes de mrito administrativo,
tais como, a oportunidade e necessidade da construo de
uma ponte ao invs de um hospital; a oportunidade e
necessidade de se demitirem ou admitirem funcionrios
pblicos, entre outros exemplos.
Ao Poder Legislativo cabe a elaborao das leis
e ao Judicirio exercer o controle de sua aplicao aos casos
concretos. No possvel admitir-se que um Poder seja
exercido ao arrepio desses limites, sob pena de por-se em
perigo a harmonia e a independncia que lhes so essenciais.
Inadmissvel, por com seguinte, que um juiz impea a realizao
de sesses de uma Cmara Municipal, ou abertura e trmite
de procedimentos administrativos disciplinares ou preparatrios
da ao penal, bem como que rgos de outro Poder exeram
suas funes exclusivas e legalmente previstas. No seria, pois,
o exerccio legtimo do Controle Externo pelo Judicirio, mas
apenas uma arbitrria ingerncia, a merecer o mais veemente
repdio, com a conseqente desobedincia por parte dos

12 CONCQCcB&O NACIONAL DO H1NlriJ7tJ2IO PBUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


responsveis pela Administrao , po r serem tais ordens
manifestamente ilegais.
Os Poderes mantm a harmonia e independncia,
ainda que se tenha um sistema de freios e contrapesos a
disciplin-los evitando a hipertrofia, abuso ou desvio de
qualquer um deles . So os sistemas de fiscalizao e controle
confiados, ora a rgos do prprio Poder, ora a rgos de outro,
os quais visam o acompanhamento constante da execuo
dos servio s pblicos, avaliando o que precisa ser feito e
decidindo quais as medidas corretivas a serem adotadas e
aplicando-as para garantir a continuidade dos servios e a
consecuo dos objetivos maiores da Administrao.
Uma grande diviso de pronto se verifica nos
sistemas de controle, conforme integre ou no, o rgo
controlador, ao prprio Poder do qual faz parte o rgo
controlado, a saber : controle externo e controle interno.
externo o controle quando se efetiva por rgo
que no faz parte do mesmo Poder a que pertena o rgo
controlado. Numa classificao orgnica, teremos: Controle
Parlamentar dos Atos Administrativos; Controle Jurisdicional
dos Atos Legislativos; Controle Jurisdicional dos Atos
Administrati vos; Controle Ministerial das Polcias Militares;
Controle Ministerial da Atividade Policial.
O Poder Legislativo, como j vimos, exerce o
controle dos atos administrativos dos demais Poderes,
consoante art. 70 e seguintes da CF. Atravs da apreciao da
constitucionalidade das leis, o Poder Judicirio exerce o controle
dos atos legislativos, exercendo, tambm o controle jurisdicional
dos atos administrativos de todos os Poderes, inclusive dos
seus prprios.
As polcias militares so controladas pelo
Ministrio do Exrcito, no que diz respeito instruo, efetivos,
organizao e armamento (Decreto-Lei nO 667/69), utilizando-
se dos seguintes instrumentos:

]20 CONGf2ff&BO NACIONiU DO HlNIc5Timo iJIJUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


a)Limitao do armamento e munio, quanto
quantidade, tipo e especificaes, havendo necessidade de
autorizao para a sua aquisio;
b) exigncia de regulamento disciplinar
semelhante ao do Exrcito Brasileiro;
c) inspees, visando ao fiel cumprimento
das prescries legais;
d) expedio de normas e diretrizes;
e) convocao, com nomeao do
Comandante Geral pelo Governo Federal, a fim de assegurar
Corporao o nvel necessrio de adestramento e disciplina,
ou ainda para garantir o cumprimento das disposies legais e
regulamentares (Decreto-Lei n 667/69 com as alteraes
introduzidas pelo Decreto-Lei n 2.010 de 1(/01183).

Concluindo os sistemas de controle externo, como


vimos, dispem de meios de efetiva interferncia nos atos do
rgo controlado, Ainda que no possa e no deva tentar
substiturem-se aos sistemas de controles internos, praticam
determinados atos legalmente previstos, ao seu exclusivo
critrio, visando correo dos desvios e ao saneamento de
irregularidades e ilegalidades diversas.
As medidas mais notveis utilizadas pelos rgos
de controle externo so:
a) Inspees, auditorias, sanes diversas e
inclusive multa e sustao da execuo dos atos, impostos
pelos Tribunais de Contas;
b) a decretao de nulidade de atos
administrativos pelo Judicirio;
c) a declarao de inconstitucionalidade de
leis e atos normativos , pelo Judicirio;
d) a convocao da Polcia Militar, pelo
Ministrio do Exrcito, substituindo o seu Comando Geral;

12 CONGJ2lr!X!JO NAOONiU DO MiM&TQJO PlJUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


e) a necessidade de autorizao do Ministrio
do Exrcito para a compra de armamento e munio, e qualquer
alterao nos efetivos das Polcias Militares;
f) a expedio de normas e orientao que
vinculam as Polcias Militares, no que diz respeito aos assuntos
sobre os quais se exerce o controle, pelo Ministrio do Exrcito.
Os rgos da Administrao Pblica, em geral,
dispem de sistemas de controle da atuao do seu pessoal,
sem os quais estaria dificultado ou impossibilitado o exerccio
do poder hierrquico dos ocupantes dos cargos de chefia .
Os membros do Poder Judicirio tm o Conselho
de Magistratura, os do Ministrio Pblico, o Conselho Superior,
que exercem a verificao e o acompanhamento das duas
categorias, mas com caractersticas muito especiais, por
inexistirem chefes funcionais, mas apenas, administrativos.
Os Conselhos "interna corporis", as Comisses
de Inqurito Administrativo, as Apuraes Sumrias dos fatos,
as sindicncias compem os sistemas de controle interno dos
rgos da Administrao Pblica, que so todos de carter
disciplinar.
Visando melhor eficcia dos sistemas de
controle, os internos devem auxiliar e apoiar os externos,
inclusive comunicando as irregularidades e ilegalidades de que
tomarem conhecimento, conforme previsto na Constituio
Federal, relativamente ao Controle Parlamentar dos atos
administrativos respeitantes s matrias contbil, financeira e
oramentria.
Dois sistemas de controles internos interessam
preferencialmente ao Ministrio Pblico: os da Polcias Civil e
Militar. Esses sistemas requererem acompanhamento mais
estreito do rgo ministerial encarregado do exerccio do
controle. Em todos eles vemos situaes de grande interesse,
seno vejamos: a omisso na apurao de responsabilidades
por faltas administrativas e apurao de fato delituoso atravs

12 CONCQff&gO NACJONiU DO flflNJ&'ftmo PBliCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


de simples sindicncia ou outro procedimento interno,
aplicando-se, quando muito, a sano disciplinar, olvidando-
se, em conseqncia, as providncias relativas
responsabilidade penal.
As Corporaes Policiais Militares que so
controladas externamente pelo Ministrio do Exrcito, no que
diz respeito instruo, efetivos, organizao e armamento,
apenas dispem de instrumentos de controle interno baseados
nos Regulamentos Disciplinares, que so basicamente: a
apurao sumria, as sindicncias, os Conselhos de Disciplina
para praas e os Conselhos de Justificao para Oficiais, alm
dos Inquritos Policiais Militares. Todos tm a finalidade de
manter o pessoal direcionado execuo dos planos da
Administrao Pblica, coibindo o desvio de condutas, a
desdia, etc.
A apurao sumria feita, via de regra, pelo
oficial sob o comando direto de quem o infrator exerce suas
funes. Ao receber a comunicao da transgresso da
disciplina policial-militar, o oficial concede audincia quele para
que se defenda, vindo, a seguir, a deciso punindo ou
solicitando a punio ou, ento, arquivando ou solicitando
arquivamento ao oficial superior.
H desvio de finalidade quando a sindicncia, no
mbito das corporaes policiais, aberta para a apurao de
fato notoriamente delituoso, como no raro acontece. A
organizao policial militar, nesse caso, dever dar incio ao
inqurito policial militar, donde, solucionando o comando, pela
transgresso da disciplina policial-militar, a punio dever ser
aplicada, seguindo, ento o inqurito ao Ministrio Pblico. No
caso da organizao policial civil deve ser idntica a situao,
ou, dar-se incio aos dois procedimentos paralelamente, cada
qual com a sua finalidade.
As autoridades responsveis pelas solues das
sindicncias nas corporaes policiais decidem se houve crime

1'20 CONGl2t&BO NACIONAL DO liflNlrBrtQJO PJJLlCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


ou a penas transgresso da disciplina , ou nenhum dos casos,
mandando arquivar os autos. , obviamente, uma sonegao
ao Ministrio Pblico da apreciao e formao da "opinio
delicti" dos fatos praticados por policiais, o que requer meios
corretivos adequados.
No fogem regra os Conselhos de Polcia, que
julgam fatos praticados por policiais civis, que muitas vezes
no se encontram noticiados em inquritos policiais, e de cujas
concluses o rgo Ministerial no toma conhecimento.
Curiosas so as disposies relativas aos
Conselhos de Disciplina das Polcias Militares, contidas no
Decreto n07.500 de 05/12/72.
O decreto em questo, concede au~oridade
policial militar a jurisdio penal relativamente s
Contra venes Penais e retira do Ministrio Pblico a
titularidade da ao penal, pois impossibilita a um de seus
rgos examinar os autos para a formao da "opinio delicti".
Urge, portanto, dotarmos o Ministrio Pblico dos
Estados, a exemplo do que ocorre no nosso Parquet, que
dispe do ferramental necessrio, para o efetivo exerccio do
controle externo da atividade policial, como lhe assegurou a
Lei Complementar Estadual nO 95/97 (20), da qual podemos
extrair o seguinte:
Art. 27. IX - exercer o controle externo da atividade
policial;
XI - comparecer s reunies de conselhos
estaduais e municipais, quando necessrio;
XVIII - O membro do Ministrio Pblico indicado
para os fins previstos na alnea "h" do inciso XIV do art. 10
desta Lei Complementar, antes de iniciada a operao da fora
policial para os fins previstos, ou logo aps o seu incio, dever
comunicar autoridade judicial ou administrativa competente
sobre qualquer:

]20 CONCQf<MO NACIONAt DO NIN/&Tmo P/JUCO I LNRO DE TESES - TOMO 1


a) irregularidade no mandado de desocupao
ou em qualquer outra pea instrumental ou documental que o
componha; .
b) falta de requisito legal medida possessria
de efeito coletivo;
c) falta de condies operacionais ao policial
militar, pondo em risco os direitos constitucionais das panes
envolvidas.
2 No exerccio de suas Funes, cabe ao
Ministrio Pblico:
a) expedir notificaes para colher depoimentos
ou esclarecimentos e , em casos do no comparecimento
injustificado, requisitar, sem prejuzo do processo por crime de
desobedincia, condu o coercitiva, inclusive pela Polcia Civil
ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei;
b) requi sitar informaes, exames, percias e
documentos de autoridades e outros rgos municipais,
estaduais e federa i s, bem assim das entidades da
administrao direta, indireta e Fundacional, de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios;
c) promover inspees e diligncias
investigatrias junto s autoridades, rgos e entidades a que
se refere a alnea anterior.
III - requisitar autoridade competente a
instaurao de sindic ncia ou procedimento administrativo
cabvel, acompanh-los e produzir provas;
IV - req uisitar diligncias investigatrias e a
instaurao de inqurito policial e de inqurito policial militar,
observado o disposto no artigo 129, VIII;
V - sugerir ao Poder competente a edio de
normas, a alterao da legislao em vigor e a adoo de
medidas destinadas preveno e combate criminalidade;

}20 CONCQC&sO NACIONAL DO flDNI& nmO PlJUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


VII - praticar atos administrativos executrios, de
carter preparatrio;
X - fazer uso da Carta Precatria Administrativa
para obter informaes complementares;
Art. 28. O Ministrio Pblico exercer o controle
da atividade policial por meio de medidas administrativas e
judiciais, visando assegurar a indisponibilidade da persecuo
penal e a preveno ou correo de ilegalidades ou do abuso
de poder, as segurando -se-Ihe, especialmente, alm de outras
medidas e iniciativas decorrentes dos demais dispositivos desta
Lei:
I - ter livre acesso e realizar inspees em
estabelecimentos e unidades policiais ou prisionais;
II - ter acesso a quaisquer documentos relativos
atividade policial;
III - requisitar providncias para sanar a omisso
indevida ou para prevenir ou corrigir ilegalidade ou abuso de
poder;
IV - requisitar autoridade competente a
instaurao de inqurito policial, sindicncia ou processo
administrativo disciplinar sobre omisso ou fato ilcito ocorrido
no exerccio da atividade policial.
10 obrigatria a remessa ao Ministrio Pblico:
I - no prazo de 24 horas , de cpia de qualquer
auto de priso em flagrante;
II - no prazo de dez dias, de cpia dos registros
criminais de ocorrncia ou equivalentes, efetuados pelas
Polcias Civil e Militar.
2 0 A remessa a que se refere o pargrafo
anterior ser feita Promotoria de Justia Criminal na Comarca,
ou ao rgo do Ministrio Pblico de planto.
Art. 29 - Cabe ao Ministrio Pblico exercer a
defesa dos direitos assegurados nas Constituies Federal e

12 CONCQff&gO NACIONAl; DO IifINf6TiQfO P/JUCO / LIVRO DE TESES TOMO 1


Estadual, sempre que se cuidar de garantir-lhes o respeito: ...
Pargrafo nico. No exerccio das atribuies a
que se refere este artigo , incumbe ao Ministrio Pblico, alm
das providncias qu e lhe caibam por fora das demais
disposies desta ou de outra lei federal ou estadual:
I - receber notcias de irregularidades, peties
ou reclamaes escritas de qualquer natureza, dar-lhes
andamento no prazo de at quinze dias, promovendo as
apuraes cabveis;
In - recomendar correes e outras medidas;
IV - zelar pela celeridade e racionalizao dos
procedimentos admini strativos.

CONCLUSES

a) Controle, para a cincia da Administrao,


uma funo admini s trativa destinada verificao do
cumprimento dos padres estabelecidos, para cuja efetividade
imprescindvel a aplicao de medidas corretivas pelo rgo
controlador.
b) A funo administrativa de Controle, como
instituto, de Direito Pblico, constitui-se no ato de fiscalizao
e acompanhamento de atividades administrativas, de forma a
no permitir irregularidades, ilegalidades e desvios de
propsitos, efetivando-se com a adoo de medidas corretivas,
quando necessrias, pelo prprio rgo controlador.
c) A atividade policial a que se refere o inciso VII
do art. 129 da Constituio Federal toda atividade de Polcia
Administrativa, Ostensiva e de Polcia Judiciria, exercidas
pelas Polcias Civil, Militar, Federal, Rodoviria Federal,
Ferroviria Federal , e Guardas Municipais e rgos da
administrao pblica investidos do poder de polcia
administrativa e disciplinar.

}20 CONGJ2C&gO NACIONAl, DO MlNl~rtmo PlJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


d) Os sistemas de Controle Interno da
Administrao Pblica tem atuao disciplinar e, portanto,
reagente, (psfactum), tendo o legislador constituinte investido
o Ministrio Pblico das atribuies de Controle Externo da
Ati vidade Policial, que se d em tempo real e no apenas quanto
aos aspectos formais, mas tambm e sobretudo, quanto aos
aspectos materiais e de mrito da atividade policial, visando
ao seu eficaz exerccio .
e) Os sistemas de Controle Externo dispem de
instrumentos para o seu exerccio, que so, na verdade,
situaes de interferncias nas atividades dos rgos
controlados.
Assim sendo, no obstante a Lei Capixaba ter
avanado no sentido de dotar o Ministrio Pblico de efetividade
em sede de controle da atividade policial, impe-se, ainda, no
somente a sua implementao, como tambm o seu
aperfeioamento. Torna - se necessano, pois, que se
estabeleam nas demais Leis Estaduais, dispositivos e
mecanismos que:
I - Determinem a todas as autoridades civis e
militares, que encaminhem ao Ministrio Pblico, cpias de
todos os atos administrativo -disciplinares, bem como de todas
os documentos relativos ao exerccio da funo policial;
11 - vinculem as chefias e comandos de todos os
organismos policiais, civis ou militares, s requisies de
abertura de inqurito administrativo ou sindicncia objetivando
a apurao de faltas administrativas.
IH - Criminalizem o descumprimento das
determinaes legais a respeito do Controle Externo da
Atividade Policial, bem como s requisies de qualquer rgo
do Ministrio Pblico, no exerccio desse mister.

]20 CONGQC&50 NACIONIU DO flUNMrl2lo P/JUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


REFERNCIAS BmLIOGRFICAS

(1 ) RAYMOND o. LOEN - "Administrao Eficaz" - 6 ed . Rio de Janeiro.


Zahar
Editores, 1983. p. 28.
(2) LUIZ MENDES ANTAS - "Glossrio de Termos Tcnicos". So Paulo .

Trao Editora,
1979. p. 222.
(3)JUSTIN G. LONGENECKER - "Introduo Administrao" . So Paulo.
Editora
Atlas, 1981. p. 249.
(4) GONALO PEREIRA DE FARIA - "Teoria Geral da Administrao" .

So Paulo .
Editora Atlas, 1978. p. 74.
(5) MICHAEL JAMES JUCIUS e WILLIAN E. SCHLENDER, "Introduo

Administrao" -
3 ed. So Paulo. Editora Atlas, 1974.p.65 .
(6) WILLIAN li. NEWMAN - "As Tcnicas de Organizao c Gerncia. Ao

Administrativa" - 4 ed. So Paulo. Editora Atlas, 1981.p. 387.


(7) ANTNIO CARLOS DE ARAJO CINTRA. "Motivo e Motivao dos Atos

Administrativos". So Paulo. Revista dos Tribunais-1979 .p, 155.


(8) mOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO - "Interferncias entre Poderes

do Estado" , in Revista de Informao Legis lativa. Ano 26 - NQ 103 - Jul


a Set 1989. Senado Federal. p. 9.
(9) mOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO - op . e loco cits.

( 10) mOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO - op. cit., p.10.

( 11 ) mOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO - op. cit. , p. 11.

fI2) mOGO DE FIGEIREDO MOREIRA NETO - op. e loco cits.

(13) JESSE TORRES PEREIRA JNIOR - "O Controle da Adiministrao

Pblica na
Nova Constituio Brasileira". in Revista de Informao Legislativa.
Ano 26 - N 103 . Senado Federal. p.28.
( 14) JESSE TORRES PEREIRA JNIOR - op. cit., p. 29.

( 15 ) JESSE TORRES PEI?EIRA JNIOR - op. cit.. p. 30.

( 16) HELY LOPES MEIRELLES - "Direito Administrativo Brasileiro". 13 ed.

atualizada.
So Paulo. Revi sta dos Tribunais, 1987.p. 93 .
(1 7) JOS CRETELLA JNIOR - "Curso de Direito Administrativo" lO" ed. -

Rio de
Janeiro . Forense , 1989 . p. 532.
( 18) Apud JOS CRETELLA JNIOR - op. cit. 536.

( 19) RAULINO JAC BRUNING - "O Controle dos Atos Administrativos

12 CONCI2CrfJ&O NAClONtU DO !>UNkBnQJO P/JUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


pelo Ministrio
Pblico". Porto Alegre. Srgio Antnio Fabris Editor, 1989.
(20) LEI ORGNICA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO ESPRITO

SANTO

JOS RODRIGUES PINHEIRO


JOS PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
SAINT'CLAIR LUIS NASCIMENTO JUNIOR

12 CONCJ2t&BO NACIONiU DO I'UN/,BTtmo PIJUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


TESE A SER APRESENTADA NO 12 CONGRESSO
NACIONAL DO MINIsTRIO PBLICO - FORTALEZA-
CEAR-26 A 29 DE MAIO/98

*AUTOR: LUDGERO FRANCISCO SABELLA, PROMOTOR


DE JUSTIA DA COMARCA DE BRAGANA PAULISTA
ESTADO DE SO PAULO

ATUAO DO MINISTRIO PBLICO NA REA


CRIMINAL, DIANTE DA MODIFICAES DO DIREITO
PENAL E PROCESSUAL PENAL

SUB- TEMA : CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE


POLICIAL: DO DISCURSO PRTICA

I. TTULo

* O CONTROLE DA ATIVIDADE POLICIAL


NA PRODUO DA PROVA DE ESCUTA
TELEFNICA (lei 9296/96), EXCEPCIONADA
PELA CONSTITmO FEDERAL

11. EXPOSIO

A ressalva constitucional ao princpio da garantia


individual do sigilo das comunicaes telefnicas (in fine do
inc. XII do art. 5, da CF/88) foi finalmente regularizada atravs
da Lei 9296/96.
Sua fin alidade foi a de estabelecer regra
especfica ao procedimento deste instrumento probatrio, quer
na fase de investigao criminal quer na fase do processo penal.
Como anotou a Exposio de Motivos sobre a
referida Lei mensagem n. 1.273/94 - da lavra o ento Ministro
.J

de Estado Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica,

]20 CONGJ2f&&O NAOONM DO !1JNlrSrtmo PIJUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


Doutor Henrique Eduardo Ferreira Hargreves, "o legislador
constituinte admitiu a quebra do sigilo das comunicaes no
caso que mencionou, mas exigiu que tal procedimento,
excepcional, no se fizesse de maneira indiscriminada, e sim
por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei
estabelecer" ( o grifo nosso).
Pois bem. Ao disciplinar o procedimento legal da
interceptao telefnica, previu-se sua possibilidade em certos
crimes, tanto para a investigao criminal quanto para a
instruo do processo penal.
Naquela, por solicitao da autoridade policial.
E, em ambas as hipteses, por solicitao do Ministrio Pblico.
Verifica-se a ateno do legislador quando a
diligncia for pedida e realizada pela autoridade policial. Com
efeito, determinou a participao do Ministrio Pblico no
sentido de : (a) ser cientificado da diligncia, podendo
acompanhar a sua realizao (art. 6 "caput"); (b) receber o
resultado assim que o auto circunstanciado sobre ele for
encaminhado ao Juiz (art.6, parg . 3).
Alm disto e da possibilidade de o Ministrio
Pblico conduzir a diligncia em procedimento instaurado
dentro das suas atribuies (art. 26 da Lei 8625/93), novamente
destacou a participao ministerial dando-lhe a possibilidade -
e s a ele - de, no sendo importante esta prova, solicitar sua
inutilizao (art. 9).
Destarte, a participao do Ministrio Pblico, ao
menos com a cincia da diligncia probatria, "conditio sine
qua non" para a validade e eficcia da mesma, como mais
adiante se demonstrar.
E a par destas consideraes quanto a to
importante modo de obteno de prova criminal, necessrio
ainda ressaltar-se a posio do Ministrio Pblico no quadro
jurdico nacional.

12 CONGlJC&BO NACIONAl; DO fDNkBmmo PJ3UCO I LNRO DE TESES - TOMO 1


Nesse contexto, a Constituio Federal realizou
importantes modificaes, que, nada obstante o razovel tempo
decorrido, sequer foram compreendidas por muitos. Ou por
puro capricho ou mesmo por ignorncia.
Da configurao do Poder Judicirio como vital
harmonizao dos Poderes, da Advocacia como essencial
administrao da Justia, do amparo policial para a represso
criminal, outorgou -se ao Ministrio Pblico o relevante papel
de defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis.
Atribuiu-lhe privativamente a ao penal pblica
e o dotou de necessrios poderes para sua misso,
notadamente a de controlar a atividade policial e participar dos
elementos de convico necessrios ao aparelhamento devido
de sua atividade legal.
Assim, como bem destacou o eminente
Procurador de Justia, Doutor Jaques de Camargo Penteado,
no parecer da Apelao Criminal n. 219.887-3 /0-TJ, estas
inovaes "visam a consecuo de um estado jurdico que
permita o desenvolvi mento de cada um segundo as suas
potencialidades" .
Logo, v-se que no foi toa a indicao do
Ministrio Pblico no que se refere produo da prova atravs
da escuta telefnica. Para a validade desse ato jurdico, sua
forma prescrita rigorosamente na Lei 9296 /96. A no
observao acarreta indiscutivelmente a nulidade, nos moldes
dos arts. 82 e'145, 111 do Cdigo Civil, arts. 564, 111, "d", e IV, do
Cdigo de Processo Penal e art. 246 do Cdigo de Processo
Civil.
Enfim, a necessidade de se obedecer
rigorosamente ao aspecto formal da lei, que levou o C.
Supremo Tribunal Federal, a decidir reiteradamente que no
bastava a ordem judicial para a interceptao de comunicao
telefnica, mas, impreterivelmente, a lei regulamentadora (HC

'~I )20 CONCIJ.C&50 NAClONJU DO flDNlr!J7tmo PlJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


69912-0-RS-DJU de 26.11.93, p. 25532/25533).
Assim, a omisso do Ministrio Pblico na
produo desta prova, seja ao menos pelo seu cincia, fulmina
o procedimento, tornando-o nulo e ineficaz, conforme bem
anotou os autores LUIZ FLVIO GOMES e RAL CERVINI,
"in" Interceptao Telefnica, editora Revista dos Tribunais, nas
pgs., 221/222.
E desta maneira pode-se veredar para ilegalidade
ou ilicitude da referida prova.Fala-se, na doutrina, de "prova
ilcita", "prova ilegitimamente admitida", "prova ilegtima", "prova
obtida ilegalmente" etc. Como ensina JULIO FABBRINI
MIRABETE, lembrando a obra 'Liberdades pblicas e processo
penal' de Ada Pellegrini Grinover :
"Em resumo, a prova proibida toda vez que
caracterizar violao de normas legais ou de princpios do
ordenamento de natureza processual ou material. Com
fundamento nessa conceituao, dividem os autores as provas
em - ilcitas, as que contrariam as normas de Direito Material,
quer quanto ao meio ou quanto ao modo de obteno; e
ilegtimas, as que afrontam normas de Direito Processual, tanto
na produo quando na introduo da prova no processo (RT
631/275). necessrio observar, porm, com faz Ada Pellegrini
Grinover, que determinadas provas, ilcitas porque constitudas
mediante a violao de normas materiais ou de princpios gerais
do direito, podem ao mesmo tempo ser ilegtimas, se a lei
processual tambm impede sua produo em juzo" (Processo
Penal, ed.Atlas, p. 259).
Deve-se anotar como fulcro da questo, que a
Magna Carta afirma que so totalmente inadmissveis no
processo penal ou civil tanto as provas ilegtimas, proibidas
pelas normas de direito processual, quanto as ilcitas, obtidas
com violao das normas de direito material (art. 5, LVI, da CF/
88).
Portanto, quanto produo de uma prova

}20 CONGQt&SO NACIONM DO /'IJNIr5TtJ2JO PIJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


admitida em Direito, e a interceptao telefnica uma delas,
tem-se que verificar, para sua validade e aceitao, a forma
prescrita ou no defesa em lei. Em outras palavras,
imprescindvel seguir determinada forma na prtica do ato para
que regularmente produza efeitos jurdicos. A preterio da
solenidade acarreta a nulidade do ato.
E a nulidade ou invalidao ocorre por ausncia
de formalidade essencial que a norma impe, qual seja, a
cientificao do rgo ministerial. Sua participao salutar na
diligncia algo que fica a seu critrio. O que a lei exige sua
cientificao, no s como
"dominus litis"como tambm agindo como "custos
legis" .
O agente ministerial, ao contrrio do pensamento
de muitos, no mero espectador da produo de provas e
muito menos impulsionado a agir por aquilo que primeira
vista dito como verdade formal numa pea informati va. Assim
que "diante dos elementos apresentados pelo inqurito policial
ou pelas peas de informao que recebeu, o rgo do
Ministrio Pblico, verificando da existncia de fato que
caracteriza
crime em tese e indcios da autoria, forma a opinio
delicti . Formada sua convico promove a ao penal pblica
com o oferecimento da denncia " (JULIO FABBRINI
MIRABETE, obra cit., p. 127).
H patente invalidao na produo da prova pelo
meio da intercepta o telefnica, sem a participao do
Ministrio Pblico.
Ao tratar das nulidades, o ilustre EDUARDO
ESPNOLA FILHO, em sua obra "Cdigo de Processo Penal
Brasileiro Anotado", ed. histrica, Rio, 1976, vol. IV, p. 486,
anota que : "assenta-se a nulidade (falta de interveno do
Ministrio Pblico - obs. minha) atendendo ao interesse da
Justia Pblica, em ter o seu representante funcionando,

1'20 CONGl2ff&&O NACIONAh DO fflNMnmo P !JUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


efetivamente e constantemente, numa ao, na qual o poder
pblico deve promover a responsabilidade do infrator penal, e
dada a possibilidade de dano ou prejuzo, resultante da falta
dessa interveno" .
No outro o entendimento de TOURINHO
FILHO, "in" Processo Penal" e JOS FREDERICO MARQUES
na sua exemplar obra "Elementos ... ".
No diferente, pacificamente a jurisprudncia.
Como exemplificao :
"Exsurgindo evidente o interesse pblico na
soluo da demanda, necessria a interveno do Mp, em
todas as fases da demanda, sob pena de nulidade" ( STJ -
Resp 12.240-0-SP, ReI. Min. DEMCRITO REINAL~O).
Consequentemente, a eventual priso do agente
e a prtica de outros atos, tudo oriundo da interceptao da
conversa telefnica cujo procedimento invlido por falta de
participao ministerial, contamina as demais provas
decorrentes e no podem ser igualmente aceitas pela aplicao
da doutrina norte-americana dos frutos da rvore venenosa -
"fruits of the poisonous tree", aplicada pelo C. Supremo Tribunal
Federal (HC n. 74116, em 5.11.96, ReI. Min. NERI DA
SILVEIRA), exatamente porque alcanada ilicitamente ou
ilegitimamente. Tudo quanto derivou da interceptao viciada
tampouco possui valor, anota os escritores LUIZ FLVIO
GOMES e RAL CERVINI na obra j citada, pg. 217.
Outrossim, alm de que a cincia ao Ministrio
assenta -se no fato dele ser o destinatrio precpuo das
informaes carreadas no inqurito policial, tem como
justificao a melhoria e retido na coleta da prova para o bom
desempenho das suas funes. Mais do que isto, essa
cientificao anotada na referida lei de maneira congente e
impostergvel, uma das maneiras de assegurar a concreo
da norma inserida no art. 129, VII, da CF/88, que atribuiu ao
Ministrio Pblico o controle externo da atividade policial,

12 0
CONCI2ff&SO NAC/ONIU DO flUNMril210 P/JUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1
conforme pronunciamento do Excelentssimo Procurador-Geral
de Justia do Estado de So Paulo, nos autos da PGJ n. 15 .591/
98, provocado em sede do art. 28 do CPP ( autos de inqurito
policial da comarca de Bragana Paulista, cuja promoo de
arquivamento partiu deste Promotor).
Mas no s.
A produ o de aludida pro va excepcionada na
Constituio Federal, diante das garantias individuais do sigilo
das comunicaes telef nicas. Assim, extrai-se a interpretao
que o "grampo"telefnico no pode ter outra finalidade seno
a produo daquela prova especfica que o caso exige. O perigo
de revelaes de conversas ntimas , alheias aos fatos
investigados, acarreta indiscutivelmente uma das principais
ofensas ao
consagr a do direito da cid a dania e das
inviolabilidades asseguradas aos cidados contra at mesmo
a ingerncia do Estado. Aqui, por bvio a necessidade da
cincia do Ministrio Pblico, Instituio cuja misso dentre
outras a de defender as garantias constitucionais e a correta
aplicao da lei, mais uma vez controlando a atividade policial
neste
sentido.

m. CONCLUSO
Diante do exposto:
a) na p r oduo da prova de interceptao
telefnica, o rgo do Ministrio Pblico deve ter cincia como
preceitua a Lei 9296/96, e acompanh-la ;
b) a cincia e acompanhamento visa a melhoria
e retido na produo desta prova, o controle da atividade
policial investigatria e garantir a utilizao da escuta somente
para a finalidade original, posto que a conversa telefnica alheia
ao fato investigado permanece sigilosa;

12 CONGQff&50 NACIONAl; DO "UN/&Ttmo IJlJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


c) a no cincia para participao do Ministrio
Pblico acarreta ilicitude ou invalidade desta prova,
contaminando as demais provas dela derivadas, no servindo
como elementos de convico para oferecimento da denncia.

*Ludgero Francisco Sabella-l o Promotor de Justia de


Bragana
Paulista-SP

]20 CONClJtcfJcBO NAGONAJ, DO flfINfcBTtQfO PlJUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


Juizados Especiais Criminais
Meios alternativos de soluo
de litgios: a transao penal

Luiz Roberto Salles Souza l

I. Introduo.

Preocupao constante dos operadores do


direito, especialmente o estudioso do direito processual penal,
o aperfeioamento do vetusto sistema existente desde a
dcada de 40.
Segundo a orientao tradicional, a ao penal
de iniciativa pblica seria indisponvel, ou seja, o titular da ao
no teria qualquer discricionariedade para deixar de prop-la
quando houvesse jus ta causa .
Tal orien tao dificultava um processo mais
efetivo e de melhor qualidade.
O prprio Ministrio Pblico , seguindo esta
tradicional orientao , no propiciava qualquer discusso
interna no sentido de mitigar a obrigatoriedade da ao penal.
Durante' dcadas, a maior preocupao da instituio, dentro
do processo penal, foi a consolidao da titularidade exclusiva
da ao penal de iniciativa pblica, que acabou acolhida pelo
legislador constituinte de 1988.
O avano da idia de participao popular na
administrao da justia, a busca de solues conciliatrias, a
preocupao com o descrdito da justia pblica criminal
(genericamente trat ada), a necessidade de repensar-se a
funo do juiz, do rgo do Ministrio Pblico e da defesa e a
preocupao com o papel da vtima no processo criminal ,
acabaram por incrementar a tendncia rumo " deformalizao

}20 CONGl2C&SO NACIONAL DO flUNliBnJ2JO P!JUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


do processo - tornando-o mais simples, mais rpido, mais
eficiente, mais democrtico, mais prximo da sociedade - e
deformalizao das controvrsias, tratando-as, sempre que
possvel, pelos meios alternativos que permitam evitar ou
encurtar o processo, como a conciliao,,2 .

11. Antecedentes legislativos e o direito comparado.

No desenvolvimento legislativo de busca de um


"processo de resultados"3 , ou seja, aquele que dispusesse de
instrumentos adequados e eficazes tutela dos direitos, vrias
alternativas surgiram, no s no direito interno, como no
aliengena, culminando com a introduo da transao penal
no sistema brasileiro com o advento da Lei Federal 9.099/95.
O Anteprojeto Jos Frederico Marques previa a
possibilidade ao Ministrio Pblico de apresentar proposta de
pagamento de multa e, em caso de aceitao pelo acusado,
tinha por conseqncia a perempo.
No substitutivo ao Projeto de Cdigo de Processo
Penal, o acusado primrio poderia concordar com o pagamento
de uma multa e o processo seria extinto sem julgamento do
mrito.
A Lei 7.244/ 84 instituiu a sistemtica das
peq uenas ca usas cveis, mos trando as vantagens da
conciliao.
Na legislao estrangeira podemos mencionar a
Lei italiana n 689, de 24 de novembro de 1981, na qual o
acusado, com a concordncia do Ministrio Pblico, poderia
postular a aplicao de sano substitutiva "della detenzione";
tal pedido implicava na extino da punibilidade e tinha por
efeito apenas a vedao de segundo benefcio.
O novo Cdigo de Processo Penal italiano,

}20 CONGJ2fftMO NACIONAl DO flUNf&Ttmo PIJ/,TCO I LNRO DE TESES - TOMO 1


aprovado pelo decreto presidencial (DPR) n 447. de 22 de
setembro de 1988, que entrou em vigor em 24 de outubro de
1989, representou um "salto di qualit" na evoluo do
"patteggiamento" introduzido pela Lei 689/81, uma vez que
"questo pua avere per oggetto non solo le ' sanzioni sostitutive',
ma anche le vere e proprie pene, ivi comprese quelle detentive,
quando si possa in concreto applicarle in misura non superiore
a due anni (e siano, quindi , suscettibili di sospensione
condizionale ai sensi dell'artic:;olo 163 Codice penale)"4 .
O instituto italiano no um benefcio deferido
ao acusado, mas sim um procedimento especial ligado a um
acordo entre acusado e Ministrio Pblico sobre a aplicao
da pena que, portanto , resguarda o mrito e se reflete sobre o
rito procedimental; ao contrrio do anterior acordo do juzo
abreviado que resguardava apenas o rito, extinguindo o crime.
A sistemtica vigente estabelece que realizado
o "patteggiamento", ou seja, aplicao da pena mediante pedido
das partes (acusado e Ministrio Pblico), o acusado renuncia
faculdade de con t estar a acusao, no nega a sua
responsabilidade e exonera a acusao do nus da prova; a
sentena que acolhe o pedido contm, portanto, uma apurao
e uma afirmao implcitas da responsabilidade do acusad0 5 .
Como j salientado, o novo instituto italiano
perdeu completamente o carter de benefcio ao acusado para
transformar-se num verdadeiro e prprio rito alternativo e
verdadeira forma alternativa de a0 6 .
Pelo Cdigo de Processo Penal portugus,
aprovado pelo Decreto-lei n 78, de 17 de fevereiro de 1987, o
Ministrio Pblico pode requerer ao Tribunal a aplicao de
pena de multa ou pe na alternativa, a aceitao da proposta
pelo acusado equivale condenao (art. 396, n 4). Por outro
lado, o Ministrio Pblico representa a vtima e postula a
indenizao civil (art. 394, n 2).

12 CONCJ2C&50 NACIONiU DO HlNklJTt l2!O /JIJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


IH. A Constituio brasileira

o constituinte de 1988 introduziu na organizao


do Poder Judicirio a figura dos Juizados Especiais com
competncia para a conciliao, o julgamento e a execuo
de causas cveis de menor complexidade e infraes penais
de pequeno potencial ofensivo.
O "caput" do art. 98 da Constituio Federal
autorizou a criao dos Juizados Especiais: "A Unio, no Distrito
Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: .
I - juizados especiais, providos por juzes togados,
ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o
julgamento e a execuo de causas cveis de menor
complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo,
mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos,
nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de
recursos por turmas de juzes de primeiro grau".
Por outro lado, a Unio manteve o monoplio
legislativo das normas processuais (art. 22, I, CF), exceto
quelas referentes ao procedimento? que concorrente com
os Estados e o Distrito Federal (art. 24, XI, CF), especialmente
dos Juizados Especiais (art. 24, X, CF).
Assim, para a efetiva implantao dos Juizados
Especiais Criminais seria necessria lei federal, uma vez que
o Supremo Tribunal Federal entendeu que seria inconstitucional
a lei estadual que outorgasse competncia penal a Juizados
Especiais 8 .
Tal interpretao da Suprema Corte decorre da
competncia privativa da Unio para legislar em matria penal
e processual (art. 22, I, CF), sendo "induvidosamente de
natureza material a norma que permitiria a transao e regularia
seus efeitos penais,,9. Da mesma forma, somente com a
promulgao da lei federal que os Estados estariam
autorizados a criar os Juizados Especiais, dentro do

12 CONGJ2ffeBeBO NACIONAl; DO NlNMTlQJO PlJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


ordenamento de organizao judiciria, e fixar normas
especficas de procedimento.

IV. A Lei Federal dos Juizados Especiais

A Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, o


resultado da aprovao dos projetos de lei de autoria dos
Deputados Michel Temer Quizado criminal) e Nelson Jobim
Quizado civil).
Referida lei retrata mais uma fase da incluso,
no sistema processual brasileiro, das tendncias da
participao popular na administrao da justia, da busca de
solues conciliatrias, da preocupao com o descrdito da
justia criminal, da necessidade de repensar-se as funes
dos operadores jurdicos.
Anteriormente, a Lei 8.069, de 13 de julho de
1990, denominada de Estatuto da Criana e do Adolescente,
j havia introduzido a figura da remisso como forma de
excluso, suspenso ou extino do processo (art. 126 e 188,
ECA). Tal instituto j propiciava que o adolescente, em conflito
com a lei penal, pudesse se compor com o rgo do Ministrio
Pblico demonstrando que as circunstncia do fato delituoso,
o contexto social, sua personalidade e grau de participao no
ilcito penal justificariam a excluso do processo para imposio
de medida scio-educativa 10.
A remisso concedida pelo rgo do Ministrio
Pblico uma verdadeira modalidade de transao com
amplitude ainda maior do que aquela prevista na Lei 9.099/95
aos penalmente imputveis.
Embora no seja objeto do presente trabalho,
quer nos parecer que o legislador do Estatuto da Criana e do
Adolescente foi mais ousado no sentido de que no determinou
limites objeti,vos rgidos concesso da remisso pelo Ministrio
Pblico. Nem mesmo a audincia de oitiva informal (art. 179,

12 CONGlJCcfJr50 NACIONAl; DO I'UNlrIJ7'tmo PlJUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


ECA) realiza-se perante o Juiz da Infncia e da Juventude;
toda a fase preliminar ocorre somente perante o Promotor de
Justiall .
o prprio papel da vtima no processo penal
passou a merecer ateno do legislador quando prioriza a
reparao do dano 12 , especialmente, como condio da
suspenso condicional do processo e no momento inicial da
audincia preliminar.
A aplicao imediata de pena no privativa de
liberdade, instituda sob a forma de transao penal, rompe o
sistema tradicional do nulla poena sine judicio e possibilita a
aplicao de reprimenda sem que seja discutida a culpabilidade
N os chamados delitos de pequeno potencial
ofensivo, a ao penal passou a ser orientada pelo princpio
da discricionariedade regrada, onde o titular da ao penal
pblica, em face de expressa previso legal, poder deixar de
promov-la, mesmo havendo justa causa, transacionando com
o autor dos fatos.
Outras importantes alteraes foram introduzidas
pela Lei 9.099/95 na legislao processual penal. A
competncia para o julgamento das infraes de pequeno
potencial ofensivo passou a ser determinada pelo lugar em
que for praticado o ilcito (art. 63), ao contrrio, o Cdigo de
Processo Penal (art. 70) fixava a competncia pelo lugar onde
se produziu o resultado. Tal alterao segue a moderna
orientao da doutrina no sentido de que a produo de provas
mais facilmente obtida no local em que fora praticado o delito.
No que tange citao, a mesma deve operar-
se na prpria audincia preliminar (art. 78) aps o oferecimento
da denncia ou queixa oral ou por mandado, no caso de
ausncia do acusado. No possvel a citao editalcia.
Instaurado o procedimento sumarssimo, a
denncia ou queixa ofertada somente ser recebida aps a
manifestao da defesa do acusado. O interrogatrio somente

1:)0 CONCJJe&!30 NACIONAl DO NIM&J'tmo PIJtICO I LNRO DE TESES - TOMO 1


ocorrer aps a dilao probatria.
Apesar de no haver, no Estado de So Paulo,
lei criando os Juizado s Especiais, providncias de natureza
administrativa vm sendo tomadas para a aplicao dos
dispositivos da lei federal no cotidiano do Poder Judicirio e da
Polcia Judiciria.
A Presidncia do Tribunal de Justia de So
Paulo baixou comunicado informando que "as Varas de Fruns,
Foros Regionais ou Distritais, da Capital e do Interior do Estado,
com competncia criminal, recepcionaro, durante o
expediente, mediante critrio de distribuio, para processo e
julgamento as causas que envolvam infraes penais de menor
potencial ofensivo, at que sejam instalados os Juizados
Especiais Criminais. Os recursos sero encaminhados ao
Tribunal competente" . A Corregedoria Geral da Justia
procedeu s adaptaes no sistema de distribuio no Foro
Central e Regionais da Capital e nas demais Comarcas do
Estado 13 .
Da mesma forma, a Secretaria de Estado dos
Negcios da Segurana Pblica do Estado de So Paulo
instituiu, atravs da Portaria n 14 da Delegacia Geral de Polcia,
modelo de Termo Circunstanciado de Ocorrncia Policial e
Termo de Comparecimento 14 e pela Portaria n 28 instituiu o
modelo de requisio e laudo de exame de corpo de delito
adequando os servios policiais aos dispositivos da Lei dos
Juizados Especiais 1s .

v. A transao penal
A transao penal introduzida pela Lei 9.099/95
somente possvel, como regra geral, nas contravenes
penais e nos crimes cuja pena mxima, em abstrato, no
exceda a um ano . Todavia, outros delitos de pequeno potencial
ofensivo podero ser criados pelo legislador visando viabilizar

12 CONGIJlrfJ&O NACIONAl DO flUNfrIJrtmo PlJUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


a transao penal 16 .
na audincia preliminar o momento
procedimental adequado para que a proposta seja feita pelo
Ministrio Pblico. A aceitao da proposta antecipada de pena
pelo autor dos fatos e seu defensor no significa
reconhecimento da culpabilidade penal ou responsabilidade
civil.
A designao de audincia preliminar ato de
ofcio do Juzo, no necessitando de requerimento ou qualquer
provocao, devendo ser designada to logo recebido o termo
circunstanciado da autoridade policial (art. 70).
Com base nos princpios norteadores dos
Juizados Especiais Criminais (art. 62), quando as informaes
constantes do termo circunstanciado forem insuficientes,
desconexas e confusas, o Ministrio Pblico vem se
manifestando previamente, principalmente para evitar-se a
designao de audincia preliminar para aqueles casos onde
no h justa causa para eventual transao ou ao penal,
promovendo o arquivamento quando assim entender cabvel.
A transao favorece a conciliao e no a
barganha penal.
Difere-se da guilty plea e do plea bargaining do
sistema norte-americano, pois o primeiro pressupe o
reconhecimento da culpabilidade por parte do acusado e no
segundo permite-se amplo acordo entre o acusador e o
acusado sobre os fatos, a imputao e a pena. Na verdade, "a
figura que mais se aproxima do instituto ptrio o do nolo
contendere (no quero litigar), pelo qual o interessado
simplesmente prefere a via do consenso do conflito,,17 .
A proposta de transao penal no alternativa
ao pedido de arquivamento, pois, em caso de no aceitao
da mesma, dever o rgo do Ministrio Pblico oferecer, desde
logo, a denncia oral, quando iniciar-se- o procedimento
sumarssimo 18 .
1'20 CONCIJff&50 NACIONAl DO i'DNIc5'fimo PIJUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1
Cabe ao Estado, como titular do direito de punir,
a proposta antecipada de pena. Assim, o titular da ao penal
de iniciativa pblica o nico com atribuio legal para
apresentar a proposta de transao penal. Ao rgo do Poder
Judicirio no autorizado tal proposta, pois lhe cabe a
fiscalizao, controle e homologao da conciliao havida
entre o autor dos fatos e o Ministrio Pblico. Ao se admitir
que o Juiz transacione a pena antecipada com o criminoso, o
equilbrio e controle do sistema estaro quebrados, bem como
estaria descaracterizado o carter consensual da proposta.
Da mesma forma, nos delitos de ao penal de
iniciativa privada, o ofendido, como substituto processual, no
est autorizado a tran sacionar a pena com o autor, pois a lei
federal no estabeleceu tal possibilidade. Todavia, no tendo
havido composio civil entre o querelante e o querelado, nada
impede que, em sendo preenchidos os requisitos legais, possa
o Ministrio Pblico oferecer proposta de pena.
Com relao s penas, somente vedada a
transao penal com aquelas privativas de liberdade (art. 5,
XLVI, "a", CF e art. 33 , CP).
As demais modalidades de pena previstas na
Constituio Federal ou na legislao penal so passveis de
serem transacionadas. Assim, possvel que o Ministrio
Pblico e o autor dos fatos, assistido por defensor, componham-
se com relao perda de bens, pena pecuniria, prestao
social alternativa e restrio de direitos .
Vrios outros temas relacionados com a
transao penal tm sido exaustivamente tratados pela
doutrina, tais como, a inconstitucionalidade da medida, a
reduo da pena de multa pela autoridade judiciria, as
vedaes e a inadequ ao da proposta, as condies pessoais
do autor dos fato s , a natureza jurdica da deciso
homologatria, o no cumprimento da transao etc. 19 .
Todavia, algumas questes polmicas ainda no

)20 CONCJ2ff&BO NAClONAt DO flDNIcBTmo Pl/J/,lCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


foram detidamente estudadas merecendo algumas
observaes no presente arrazoado.

VI. Questes controvertidas.

No tendo a pretenso de solucionar pontos


polmicos da aplicao da Lei 9.099/95, optamos por provocar
o debate em relao a algumas situaes nebulosas da
transao penal.
Sem fixar uma ordem de prioridade, passaremos
colocao de algumas preocupaes atuais.
A primeira refere -se indicao do fato tpico
praticado para justificar a designao da audincia preliminar.
Como j salientado, a designao da audincia
preliminar ato de ofcio do Juzo Especial, no necessitando
de qualquer pronunciamento prvio . Todavia, ainda quando a
descrio dos fatos clara no termo circunstanciado, alguns
rgos jurisdicionais tm exigido a indicao do fato tpico por
parte do Ministrio Pblico.
A Procuradoria Geral de Justia do Estado de
So Paulo, em dezenas de casos encaminhados a apreciao
daquele rgo da Administrao Superior do Ministrio Pblico,
nos termos do art. 28 do Cdigo de Processo Penal, firmou o
seguinte entendimento sumular:

"Juizado Especial Criminal. Audincia Preliminar. Magistrado


que se recusa a designar audincia preliminar, determinando
que o Promotor de Justia descreva sucintamente o fato em
tese tpico.
Quando as informaes constantes do termo circunstanciado
forem insuficientes, desconexas e confusas de bom alvitre
que esta falha seja suprida pelo dominus litis" (Protocolados
56 .879/96,56.880/96,56.882/96,57.207/96, 57 .290/96, 57.291/

12 CONCl2l&BO NACIONJU DO ftUNMTtmo Pf/JUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


96, 57.297/96, etc.).

eviden t que nesta fase do procedimento


(designao de audincia preliminar) a legisl ao processual
penal no exige a indicao do fato tpico.
A exigncia, alm de ilegal, tumultua o correto
rito estabelecido pela hodierna legisl ao. evidente que
quando do oferecimento da denncia oral, e somente naquele
momento, a regra do art. 41 do Cdigo de Processo Penal
dever ser observada pelo Ministrio Pblico.
A indicao antecipada do fato tpico acaba por
prejudicar a fase da tran sao penal porque poder induzir ao
equivocado entendimento de que os termos da acusao j
teriam ficado delimitados2o .
Situao di stinta aquel a on de, apesar de
designada a audincia preliminar, no possvel o
arquivamento ou oferecimento de proposta de pena por faltar
elementos de convencimento.
O Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, no
julgamento do Habea s Corpus n 288.586/4 determinou ao
Juzo indicado como coator que deveria abster-se de exigir da
autoridade policial a oitiva dos envolvidos, juntada de
documentos ou outras diligncias assemelhadas, salvo para
corrigir ou esclarecer o termo circunstanciado.
Parece- nos evidente que o rgo julgador de
Segundo Grau no inviabilizou a complementao do termo
circunstanciado permitindo a sua devoluo autoridade
policial para correo ou esclarecimento. evidente que se o
fato for demasiadamente confuso e incerto a providncia ser
a instaurao de inqurito policial.
Ademais, j clssica a orientao do Tribunal
de Alada Criminal de So Paulo no sentido de no poder o
juiz indeferir requerimento do Ministrio Pblico no sentido da

12 CONCJ2ff&BO NAaON!U DO f/INlcBTt mo P/JUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


volta do inqurito polcia, cabendo da deciso correio parcial
(RT 455/402).
Vicente Greco Filho ensina que "examinado pelo
Ministrio Pblico, o inqurito policial pode seguir vrias
alternativas, adiante enumeradas e comentadas: O Ministrio
Pblico pode entender que o inqurito no esclareceu
suficientemente os fatos e, portanto, pode entender necessria
a volta polcia para a sua complementao. Neste caso,
indicar as diligncias necessrias e o juiz remeter os autos
em devoluo autoridade policial. O juiz no tem, nesse
momento, poder de apreciao da pertinncia das diligncias
requisitadas e no tem outra alternativa seno mandar remeter
os autos. Alis o despacho do juiz, a, seria dispensvel. Se o
juiz apreciar a proposio do Ministrio Pblico indeferindo
diligncias, a deciso passvel de correio parcial" 21 . A
mesma orientao fornecida por Tourinho Filh022 .
Apesar do termo circunstanciado no ser inqurito
policial, dele apenas se diferencia no que tange oralidade,
informalidade, economia e celeridade, pois, o objetivo primeiro
de ambos fornecer elementos para que o titular da ao penal
pblica possa formar a sua convico e propor a transao ou
ao penal.
Como a Lei 9.099/95 no estabeleceu forma ao
termo circunstanciado, a Administrao Superior da Polcia
Civil, atravs de ato administrativo, disciplinou os requisitos
mnimos que devero, obrigatoriamente, ser observados pela
autoridade policial que tomar conhecimento da prtica de delito
de pequeno potencial ofensivo.
A finalidade do inqurito policial a apurao da
existncia da infrao penal e a respectiva autoria, a fim de
que o titular da ao disponha de elementos que o autorizem a
promov-Ia 23 . O mesmo pode-se dizer do termo
circunstanciado com relao aos delitos de pequeno potencial
ofensivo.

12 CONGJ2ffrMO NACIONAl DO !iflNf&1'J210 P/JUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


Exigir-se do Ministrio Pblico que proponha a
transao penal, sem que esteja convencido do delito e sua
respectiva autoria, pretenso que contraria todo o
ordenamento jurdico.
Finalmente, parece-nos relevante que o Ministrio
Pblico fique vinculado a critrios objetivos para a transao
penal.
o
legislador fixou condies objetivas para a
negativa de oferta de pena (art. 76, 2), todavia, no fixou
qualquer critrio relacionado quantidade da pena objeto da
transao penal.
A grande maioria dos autores tem lecionado que,
no caso da proposta de pena de multa, o critrio seria aquele
previsto no Cdigo Penal, ou seja, a quantidade de dias-multa
seria fixada com base nas condies judiciais e dentro dos
limites legais; j o valor do dia-multa, seria fixado com base na
capacidade econmica do autor dos fatos.
Semelhante seria o critrio das demais penas no
pecunirias.
Ocorre que tais critrios no parecem suficientes,
especialmente pelo fato de que a proposta no deve ter como
parmetro, necessariamente, a pena mnima prevista em lei
(como tradicionalmente fixada pelo Poder Judicirio), como
tambm no pode ser de tal forma elevada a ponto de
inviabilizar a aceitao, ainda que com a possibilidade de sua
reduo em metade (art. 76, 1).
A falta de tais critrios orientadores possibilita que
algumas propostas sejam efetivamente condizentes com o
delito praticado e suas conseqncias, todavia, de outro lado,
possibilita absoluta discricionariedade ao Ministrio Pblico
quando da oferta d e pena antecipada. No havendo
mecanismos eficazes de controle dessa discricionariedade a
transao penal pode ficar maculada por abusos, excessos ou
ineficcia.

}20 CONCl2CJXgO NACIONAt DO flUNlcBTJ2l0 P/JUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


VII. Concluses

1) foroso concluir que o institut~ da transao


penal significou um avano legislativo dentro do ordenamento
ptrio, todavia - apesar de ser um mecanismo conciliatrio
menos abrangente do que a remisso prevista no Estatuto da
Criana e do Adolescente - apresenta diversas deficincias
que necessitam de reflexo, aprimoramento e alterao
legislati va.
2) A transao penal deve ser encarada como
parte de um procedimento alternativo e no como um benefcio
ao acusado.
3) O momento procedimental adequado para a
oferta de pena antecipada a audincia preliminar, devendo o
magistrado design-la independentemente de qua l quer
provocao.
4) A proposta de transao no alternativa
promoo de arquivamento, pois, em caso de recusa, a
denncia oral dever ser ofertada na prpria audincia
preliminar.
5) O oferecimento de proposta antecipada de
pena pelos rgos do Poder Judicirio quebra o equilbrio, o
controle do sistema e a natureza conciliatria da transao
penal.
6) Todas as modalidades de penas previstas na
Constituio Federal, no privativas de liberdade, so passveis
de transao penal.
7) A indicao antecipada do tipo penal acaba
por prejudicar a fase da transao penal, porque poder induzir
ao entendimento de que os termos da acusao j teriam ficado
delimi tados .
8) Quando o termo circunstanciado ou as peas
de informaes forem insuficientes, desconexas e confusas
dever o Ministrio Pblico providenciar a sua complementao

1'20 CONCQf&50 NACIONM DO flffNksTtmo PIJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


antes da audincia preliminar.
9) O termo circunstanciado difere-se do inqurito
policial apenas no qu e tange oralidade , informalidade ,
economia e celeridad e, uma vez que ambos visam dar
elementos para que o Ministrio Pblico proponha a transao
ou a ao penal.
10) necessrio que o Ministrio Pblico fixe
critrios objetivos para a proposta antecipada de pena, visando
garantir o ressarcimento dos danos sofridos pela vtima do
criminoso e a eficcia da proposta.

I Promotor de Justia em So Paulo , Professor Universitrio e Mestrando

em Direito Processual pela Universidade de So Paulo (USP) ..


2 GRINOVER, Ada Pellegrini, GOMES FILHO, Antonio Magalhes,

SCARANCE FERNANDES, Antonio e GOMES , Luiz Flvio, Juizados


Especiais Criminais, So Paulo , 1997 , 2" edio, editora Revista dos
Tribunais, p. 24.
3 GRINOVER e outros, obra citada, p. 23 .
4 FRIGO, Giuseppe, Il nuovo Codice di Procedura Penale - La legge delega,

I decreti legislativi, la relacione deI ministro Vas salli , em Supplemento aI


numero odiemo de II sole-24 ore, p. 151.
5 SIRACUSANO, D., GALATI, A., TRANCHINA, G., ZAPPAL, E. Diritto
Processuali Penale, Milano, 1995, v. 2, Giuffre editore, pp . 235/257.
6 CONSO, Giovanni e GREVI, Vittorio. Profili deI Nuovo Codice di Procedura
Penale, Padova, 1996,4" edizione, CEDAM, p. 510.
7 Para TOURINHO FILHO (Processo Penal, So Paulo, 1997, ed. Saraiva,

18' edio, p. 12), processo um a sucesso de atos pelos quais a


jurisdio cumpre o seu mi ster, sendo o procedimento "a sua exteriorizao,
ou como j se disse, o meio extrnseco pelo qual se instaura, se desen volve
e termina o processo". procedimento, como srie de atos pela qual se
exterioriza o processo, " o meio pelo qual a lei estampa os atos e frmulas
da ordem legal do proce sso " (ARAUJO CINTRA, Antonio Carlos,
GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral
do Processo, So Paulo, 1987, ed. Revista dos Tribunais, 6" edio, p. 247).
Sob o prisma do direito instrumental, segundo o princpio da ordem
consecutiva legal "o procedimento est estruturado como uma sucesso
lgica e ordenada de atos tpicos, ordem essa que deve ser obedecida porque
est instituda para a garantia do s demais princpios" (GRECO FILHO,
Vicente. Manual de Processo Penal, So Paulo, 1993, ed. Saraiva, 2' edio,
p. 348) .
8 HC 71713-PB e 72.582- 1-PB.

L~2q~ )20 CONGQC&gO NACIONAl DO flUNlrBnmO PiJUCO I LNRO DE TESES - TOMO 1


9 GRINOVER e outros, obra citada, p. 25.
10 Com relao medida scio-educativa de liberdade assistida
apresentamos no 11 Congresso do Ministrio Pblico de So Paulo, realizado
no perodo de 28 a 31/5/97, o trabalho intitulado: "Meios alternativos de
cooperao comunitria na defesa eficaz da cidadania dos adolescentes
submetidos liberdade assistida", que teve suas concluses aprovadas por
votao unnime.
11 SALLES SOUZA, Luiz Roberto. O Ministrio Pblico na fase pr-

processual. Projeto de Pesquisa apresentado ao Prof. Dr. ANTONIO


SCARANCE FERNANDES quando do concurso para obteno de vaga no
mestrado do curso de ps-graduao da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, 1996.
12 No sistema anterior, que ainda vigora nos casos onde a ~ei 9.099/95 no

aplicada, o Cdigo de Processo Penal estabelece tmida possibilidade de


obter-se a reparao do dano pela vtima. Quer pela execuo da sentena
penal condenatria, quer pela ao de conhecimento "ex-delicto", a reparao
do dano, quando obtida, demasiadamente serdia. Na hiptese do
processo de execuo, a vtima deve aguardar o trnsito em julgado da
sentena condenatria para obter-se o ttulo executivo. Vrias so as
desvantagens do sistema; como exemplos poderamos mencionar a
impossibilidade de executar-se o responsvel civil, a necessidade de liquidar-
se o ttulo e a ocorrncia de absolvio. Da mesma forma, a ao de
conhecimento, pela sua amplitude de discusso, demasiadamente morosa,
dispendiosa e sua execuo somente ocorrer aps vrios anos da prtica
delitiva. No sistema tradicional vigente, a vtima pobre fica ainda mais
prejudicada uma vez que, via de regra, a Defensoria Pblica ou o servio de
Assistncia Judiciria no dispe de meios materiais e de pessoal para o
atendimento dos casos. No Estado de So Paulo somente o Ministrio
Pblico dispe de um servio especfico de atendimento vtima pobre.
Ocorre que a propositura da ao civil "ex-delicto" pelo Promotor de Justia
tem gerado polmica no que tange legitimidade ativa, fato que cria
insegurana nas vtimas e desmoraliza o objetivo primeiro que a
recomposio dos danos causados pelo criminoso.
13 Dirio Oficial do Estado, Poder Judicirio, caderno 1, parte 1,27/11/95.
14 Aviso 250/96-PGJ, Dirio Oficial do Estado, Poder Executivo, seo 1,

08/6/96.
15 Dirio Oficial do Estado, Poder Executi vo, seo 1, 10/9/96, p. 3.
16 A Lei 9.503/97, Cdigo de Trnsito Brasileiro, previu a possibilidade de
transao penal para os delitos descritos nos arts. 303, 306 e 308, apesar
da pena mxima ser superior quela prevista na Lei 9.099/95.
17 GRINOVER e outros, obra citada, p. 33.
18 O art. 77 , da Lei 9.099/95 estabeleceu que o procedimento sumarssimo
ter incio na prpria audincia preliminar quando restar frustrada a
composio civil e a transao penal. Na lio de Ada Grinover, Magalhes,
Scarance Fernandes e Gomes (Juizados Especiais Criminais, So Paulo,
1997, 2' edio, editora Revista dos Tribunais) "verificada a impossibilidade

}20 CONGQC&!JO NACIONM DO JlUNMTfmo PJJ/,/CO / LNRO DE TESES - TOMO 1


de transao, a lei clara ao determinar que, tratando-se de ao pblica,
a denncia ser apresentada de imediato pelo membro do MP. A nica
exceo vem prevista pelo 2 do di spositivo comentado e diz respeito aos
casos cuja complexidade ou circunstncia no permitam o ajuizamento
imediato da acusao, hiptese em que as peas sero encaminhadas ao
juzo comum, aplicando-se o procedimento previsto no CPP". O procedimento
sumarssimo da Lei 9.099/95 aquele estabelecido na lei federal, no sendo
possvel aos operadores do direito alter-lo. No se trata de formalismo
cego e inconseqente, mas sim , de respeito ao rito procedimental
estabelecido claramente na lei como garantia dos demais princpios
norteadores dos Juizados Especiais Criminais. Por opo poltica do
legislador, a denncia, no procedimento sumarssimo da Lei 9.099/95, deve
ser oral e apresentada na audincia preliminar.
19 Alm dos doutrinadores j referidos : PAZZALINIFILHO, Marino, MORAES,
Alexandre, POGGIO SMANIO, Gianpaolo e VAGGIONE, Luiz Fernando,
Juizado Especial Criminal, So Paulo, 1996, ed. Atlas . e JESUS, Damsio
Evangelista. Lei dos Juizados Especiais Criminais anotada, So Paulo, 1995,
ed. Saraiva.
20 Diversas Promotorias de Justia Criminal, especialmente na Comarca
de So Paulo, em razo da div iso prvia do servio, apresentam a
peculiaridade de que o rgo do Ministrio Pblico que se manifesta nos
autos no o mesmo que ir atuar na audincia. Dessa forma, a indicao
antecipada do fato tpico poder ferir o convencimento daquele que participar
da audincia preliminar colocando-o em situao at mesmo de
constrangimento em face da sua conscincia e convico jurdicas
2 1 Manual de Processo Penal, So Paulo, Editora Saraiva, 2" edio, 1993,

pp. 87 e 88.
22 Obra citada, v.1, p. 349.

23 TOURINHO FILHO, obra citada, v. 1, p.171.

" }20 CONCJJC&!JO NACIONAl, DO M/NMrtmo P rJ/JUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


LEI 9.099/95: ALTERNA1WA PUNIO

Edison Miguel da Silva Jr Procurador


de Justia em Gois e Coordenador do
Centro de Apoio s Promotorias Criminais.
Mozart Brum Silva Promotor de Justia e
Presidente da Associao Goiana do
Ministrio Pblico.

INTRODUO:

A Lei 9 .099/95 estabeleceu um novo paradigma


para soluo do conflito penal como alternativa vetusta
aplicao de pena/ castigo. Baseada no consenso entre as
partes, implicou em profunda modificao no direito penal
brasileiro, sendo necessria uma viso crtica, mesmo que
panormica, do sistema penal baseado no castigo (terror) para
compreenso dessa inovao.
O modelo clssico (punitivo) tem por justificativa
a teoria da coao psicolgica, bem como a do tratamento
ressocializador. Pela primeira, o medo da pena (castigo) inibe
a opo pela conduta criminosa, ao passo que a segunda,
entende que a pena tem por objetivo propiciar condies para
a harmnica integrao social do condenado (Lei 7.210/ 84-
art.1).
Buscando conciliar as duas teorias (ser
possvel ?), generalizou-se na doutrina brasileira a idia da
preveno geral e especial da pena. Ensina DAMSIO E . DE
JESUS, no seu conhecido manual (1995/457), que a pena
uma sano aflitiva (castigo), cujo fim evitar novos delitos.
Como preveno geral, o fim intimidatrio da pena dirige-se a
todos, visando impedir que os membros da sociedade
pratiquem crimes . Como preveno especial, a pena visa o
condenado, retirando-o do meio social, impedindo-o de delinqir
e procurando corrigi-lo.

12 CONCQff&!JO NACIONA!, DO fUNl<f3Tmo PJJUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


LEGISLAO PENAL:
Expansionista, simblica e autoritria.

Por sua vez, nesses tempos de democracia (por


ironia do destino), o Estado promove uma verdadeira epidemia
legislativa. A cada dia so elaboradas leis inditas que criam
novos tipos penais, aumentando penas, suprimindo ou
mitigando direitos e garantias fundamentais dos cidados. Tudo
para vencer, segundo o modelo punitivo, a "guerra santa" contra
o crime pela intimidao, pelo castigo exemplar.
Assim, quanto mais crimes , maior a necessidade de leis
severas, de penas cada vez mais desumanas para intimidar
os maus cidados, em um ciclo vicioso no qual , no raro, o
sistema penal no opera de forma preventiva, mas de forma
condicionante de carrei ras criminosas .
N a verdade, porm, cria-se um direito penal simblico que no
objetiva proteger eficazmente o bem jurdico, mas que visa
produzir, conforme al erta ALBERTO SILVA FRANCO, um
impacto tranqilizador sobre o cidado e sobre a opinio
pblica, acalmando os sentimentos, individual ou coletivo, de
insegurana. Passando a impresso de que o Estado est
atento ao problema da criminalidade convencional, atuando
com presteza atravs de meios penais cada vez mais radicais
(Zaffaroni e Pierangeli, 1997/1 0-1).
Pura propaganda enganosa! Com propriedade,
ensina FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO (1991/5) que "o crime
um fenrrieno social complexo que no se deixa vencer
totalmente por armas exclusivamente jurdico-penais. Em grave
equvoco incorrem, freqentemente, a opinio pblica, os
responsveis pela Administrao e o prprio legislador, quando
supem que, com a edio de novas leis penais, mais
abrangentes ou mais severas, ser possvel resolver-se o
problema da criminalidade crescente. Essa concepo do
direito penal falsa porque o toma como uma espcie de
panacia que logo se revela intil diante do incremento
1:2 CONCJ2f&BO NAc rONtU DO mNlcIJrt J2fO /JfJ[,[CO I UVRO DE TESES - TOMO 1
desconcertan te das cifras da estats tic a criminal, apesar do
delrio legiferante de nossos dias."

MEIOS DE COMUNICAO SOCIAL:


Utilizao da criminalidade.

Essa tendncia expansionista e autoritria


encontra eco nos meios de comunicao social que,
geralmente, se utilizam da criminalidade convencional na busca
de audincia. Atravs de uma abordagem sensacionalista, a
mdia reduz a violncia aos tipos penais. Descaracterizando
como tal a fome, o desemprego, a desigualdade social, o apelo
exagerado ao consumo, o analfabetismo, a alienao cultural...
enfim, a criminalidade no convencional. Fomentando um clima
de pnico e alarme social, alimentado a cada dia pelo relato
dramtico de um hediondo crime acontecido em algum ponto
desse Brasil-continente.
ALBERTO SILVA FRANCO (1991/29), quando da
promulgao da hedionda Lei 8.072/90, advertia que" ... os
meios de comunicao de massa comearam a atuar, movidos
por interesses polticos subalternos, de forma a exagerar a
situao real, formando a idia de que seria mister, para
remov-la, uma luta sem quartel contra determinadas formas
de ciminalidade ou determinados tipos de delinqentes, mesmo
que tal luta viesse a significar a perda de tradicionais garantias
do prprio Direito Penal ou do Direito Processual Penal.
Surgiram, ento, por influxo da mdia manipulada politicamente,
manifestaes em favor da law and order."
Assim, propaga-se um clima de "guerra" que o Estado combate
com uma nica arma: a lei penal cada vez mais ameaadora.
Aumentando, com isso, a interveno estatal na vida do cidado
decente ou no, atravs da expanso do sistema penal (do
terror). Caminhando-se, portanto, para uma sociedade na qual,
em nome do combate ao crime, suprime -se ou limita-se
conquistas democrticas relacionadas liberdade. E como
}20 CONGQl&50 NAGONJU DO N/N/,grtmo PlJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1
sabido, cada vez que abrimos mo de um princpio democrtico,
avana o autoritarismo.

CRISE NO SISTEMA PENAL: Caro, ineficaz e injusto.

Paradoxalmente, o controle social baseado na


priso/castigo est em crise. No pelo aumento da
criminalidade convencional (real ou ilusrio), pois isso alimenta
esse modelo. Ao contrrio, est em crise porque caro, ineficaz
e injusto.
N a superfcie da crise, na sua parte mais visvel,
est a superlotao e precariedade dos estabelecimentos
penais; as constantes rebelies e o alto custo social e financeiro
da priso. Alm da elevada taxa de reincidncia que comprova
a falncia da priso como instrumento ressocializador, sendo
uma maneira muito cara de tornar as pesso as piores.
Noticiando a tragdia de CARANDIRU, no qual a
Polcia Militar, em meia hora, matou 111 presos na Casa de
Deteno de So Paulo , a revista "Veja" de 14110/92, informa
que" ... falta tudo nas cadeias brasileiras, a comear por vagas.
As delegacias de polcia e as 210 prises do pas tm
capacidade para abrigar 51.000 presos , mas nelas amontoam-
se 124.000, num exce sso de 73.000 pessoas. Quase metade
da massa carcerria 59.000 detentos, est alojada nos
xadrezes dos distritos policiais, que foram feitos para receb-
los por pouco tempo, enquanto aguardam transferncia para
um presdio. A situao pior ainda para os 65.000 detentos
que cumprem pena nas prises. Ali, eles convivem com
quadrilhas, com o trfico e o consumo de drogas e com a
corrupo de agentes penitencirios. "
Prossegue a reportagem, " ... em Belo Horizonte ,
300 presos dividiam onze celas nas quais s havia espao
para quarenta e resolveram o problema com um ritual de

12 CONGI2f&EO NA00NiU DO MlM~TtQJO PlJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


eliminao. Com um sorteio, escolhiam um companheiro para
morrer. De um saco plstico, retirava-se o nome da vtima.
noite, quando o escolhido estivesse dormindo, um colega
saltava de um pequeno muro prximo ao banheiro da cela sobre
seu estmago. Depois, enforcavam-no com uma camisa cheia
de ns - a fatal teresa, segundo a gria das penitencirias.
Dias depois, morria outro e mais outro. Assim, quinze presos
foram assassinados na loteria macabra."
E ainda, " ... cada penitenciria construda no
Brasil, para 500 presos, custa em mdia 15 milhes de dlares.
Como existem 124.000 presos, e 175.000 mandados de priso
para serem cumpridos, o pas precisaria de 500 novos presdios
para abrigar todo mundo. Pelas contas do Conselho de Poltica
Criminal e Penitenciria, do Ministrio da Justia, essa
empreitada custaria aos cofres pblicos a soma astronmica
de 7 ,5 bilhes de dlares . Para completar, o Errio gastaria
600 milhes de dlares por ano para manter as prises
funcionando, ao custo de trs a quatro salrios mnimos
mensais por preso. uma fortuna exageradamente alta para
o Errio, e muito fcil imaginar que jamais ser aplicada no
sistema carcerrio, enquanto 32 milhes de crianas e
adolescentes vi verem em condies de misria."
Em 1995, segundo o Censo Penitencirio
Brasileiro / Ministrio da Justia, a situao era a mesma ou
mais grave ainda:
Presos ...... .... .. ............. ..................... 144
484
Vagas ... .. .... ....... ..... .... ... ................... 68
597
Deficit ...... ................... .. ................... 75
887
Custo mensal por preso (mdia nacional) R$415,69

Aprofundando a anlise da crise do sistema penal,


percebe - se que o comportamento criminoso no

}20 CONCJlff&50 NACIONAl, DO flUN/cB'ltQfO PlJUCO I LNRO DE TESES - TOMO 1


exclusivamente uma opo do sujeito, mas um fenmeno social
de causas variadas que a ameaa do castigo pouco inibe.
O Cdigo Penal, por exemplo, desde a dcada
de quarenta, probe o homicdio, ameaando com pena/castigo
o transgressor. No entanto, at a pouco tempo o marido trado
era culturalmente induzido a "lavar" sua honra com sangue.
Predominava a tese da legtima defesa da honra. Com o avano
dos direitos das mulheres, com a mudana dos costumes, esse
tipo de crime diminuiu. E o Cdigo Penal continua o mesmo,
ou seja, a ameaa da pena no era eficaz ou pelo menos no
era satisfatoriamente eficaz.
Outro exemplo, nos Estados Unidos a populao
carcerria atinge a astronmica marca de 1,5 milho de
pessoas a um custo anual de 21 bilhes de dlares. So 600
para cada 100.000 habitantes, contra 88 para os mesmo
100 .000 no Brasil. No entanto, tais nmeros no indicam
sucesso no combate criminalidade convencional. Conforme
RICHARD A. POSNER (1997/488), o pas que atualmente
apresenta os mais altos ndices de criminalidade do mundo
desenvolvido.
Mais uma vez preciosa a lio de FRANCISCO
DE ASSIS TOLEDO (1991 / 5): "No percebem os que
pretendem combater o crime com a s edio de leis que
desconsideram o fenmeno criminal como efeito de muitas
causas e penetram em um crculo vicioso invencvel, no qual a
prpria lei penal passa, freqentemente, a operar ou como
importante fator crimingeno, ou como intolervel meio de
opresso."
A partir da populao carcerria verifica-se, ainda,
que o sistema atinge preferencialmente cidados do segmento
social mais pobre, principalmente aqueles que tm "cara de
bandido", estigmati z ando-os como eternos criminosos.
Reproduzindo e apro fundando, assim, as desigualdades
SOCIaIS.

}20 CONGJJt&50 NACIONJU DO JoflNUJTmo P/JUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


Essa seleo de in di vduos que so passveis de
ingresso no sistema penal j ocorre desde o processo legislativo
que tipifica condutas que podem ocorrer mais em um
seguimento social do que em outro. Por exemplo, o tipo do
artigo 155 do Cdigo Penal crime para todos os cidados
(igualdade formal), mas dificilmente um rico ir furtivamente
subtrair a carteira de algum. Contudo, o atraso no pagamento
do salrio para aumentar a margem de lucro no crime.
Tambm no existe crime algum quando o trabalhador
obrigado, aps longa espera, a amontoar - se nos nibus
urbanos.
Alis, ANATOLE FRANCE, no passado, afirmava
com ironia que a lei penal, em sua majestosa igualdade, proibia
por igual ao rico, como o pobre, furtar po para alimentar-se,
pedir esmola para comer ou dormir sob a ponte (Apud Alberto
Silva Franco, 1991/48).
E mesmo se cometida alguma infrao penal,
ainda assim, para determinados seguimentos sociais, existem
alguns "filtros" que evitam ou dificultam o ingresso no sistema
penal. Exemplo flagrante no momento atual, em decorrncia
do "caso SRGIO NAYA", so as imunidades processuais dos
parlamentares. Ou, no passado recente, os escndalos de
corrupo que levaram ao impeachment de FERNANDO
COLLOR DE MELO. Ou ainda, quando os tetracampees
voltaram com a taa para o Brasil, por que o Secretrio da
Receita Federal insistia em verificar a bagagem, estragando a
festa "brasileira"?
Ademais, as condutas que mais gravemente
ameaam a paz social so praticadas atravs de entes
coletivos, como por exemplo a fabricao de bombas capazes
de destruir toda a vida no planeta ou estratgias empresariais
de multinacionais que do dia-para-noite desempregam milhes
de trabalhadores, pais de famlias que dependem do salrio
para o seu sustento e dos seus filhos.

}20 CONGQfcIMO NACIONM DO fluNMrtmo PIJUCO I LNRO DE TESES - TOMO 1


LEI 9.099/95: Alternativa aos malefcios do sistema penal.

Nessa crise, como alternativa aos malefcios do


sistema penal, surge a Lei 9.099/95. Logo, ela no pode ser
corretamente compreendida pela ideologia do direito penal
baseado no terror, pois uma alternativa a esse modelo.
Outro o seu paradigma.
Realmente, sua inspirao est em um direito
penal democrtico que caracteriza-se pela mnima interveno
penal (subsidiariedade e fragmentariedade), com a mxima
garantia dos direitos fundamentais do cidado (garantismo),
tendo por misso defender os direitos humanos, positivados
na Constituio Federal e Direito Internacional (Declarao
Universal dos Direitos Humanos, Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos, Pacto Internacional de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais, Conveno Americana sobre
os Direitos Humanos - Pacto de San Jose da Costa Rica).
Ao contrrio da tendncia expansionista, na
perspectiva de um direito penal efetivo, postula que a priso
deve ser limitada s situaes de reconhecida necessidade
para se evitar mal maior e no panacia para todos os conflitos
sociais, uma vez que a experincia mostra que no raro no
lugar da funo preventiva, acaba condicionando carreiras
criminosas.
Assim, no tendo por pressuposto ideolgico a
necessidade de aplicao de castigo (teoria da coao
psicolgica), o novo modelo criou um espao de consenso no
sistema penal brasileiro. E esse espao de consenso tem por
finalidade exatamen te evitar a pena de priso/castigo,
substituindo-a por uma medida til tanto para a sociedade,
como para as pessoas envolvidas. O artigo 62 da lei em estudo
taxativo: " ... objetivando, sempre que possvel, a reparao
dos danos sofridos pela vtima e a aplicao de pena no
privativa de liberdade".
Nessa compreenso, a composio civil extintiva

}20 CONCJ2C&BO NACIONAt DO fUNMTt QJO PlJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


da punibilidade, a aplicao imediata de pena, a exigncia de
representao nas leses corporais leves /culposas e a
suspenso condicional do processo so medidas
despenalizadoras. Institutos que dificultam ou impedem a
aplicao de uma punio, ou seja, o ingresso do cidado no
sistema penal. Importando, conseqentemente, em expressiva
transformao do panorama penal vigente no Brasil (STF,
Pleno, reI. Min . Celso de Mello, Inq. l055/AM, j. 24/04/96, DJU
24/05/96 - Internet).

APLICAO IMEDIATA DE PENA: Alternativa ao


processo penal como soluo do conflito penal.

Pela primeira vez na histria penal brasileira


possvel transacionar a persecuo penal. Antes de iniciada a
ao penal, antes mesmo de qualquer investigao prvia, o
susposto "autor" do suposto "fato" e o Ministrio Pblico podem
evitar o processo penal, mediante acordo em audincia pblica
presidida por juiz de direito (art.76).
Com efeito, nesse novo modelo, o objetivo no
a efetivao do "castigo" para dar credibilidade coao
psicolgica da pena cominada, mas a reparao dos danos
sofridos pela vtima e a aplicao de pena no privativa de
liberdade (art.62).
Assim, a transao penal no atende doutrina
da coao psicolgica, seu fundamento no est na teoria
segundo a qual a severidade da pena cominada (e sua
aplicao) forma eficaz de combate criminalidade pela
intimidao da coletividade.
Ao contrrio, inspira-se na concepo de que o
comportamento criminoso no exclusivamente uma opo
do sujeito, mas um fenmeno de causas variadas que a ameaa
do castigo pouco inibe. Fundamenta-se, tambm, na verificao
de que o sistema penal seletivo e estigmatizante,
reprod uzindo e aprofundando as desigualdades sociais.
]20 CONCI2Cr!'xBO NACIONiU DO JlflNlr!JTtmo PlJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1
Ampara-se, ainda, na constatao do carter crimingeno da
priso, na sua ineficcia como instrumento ressocializador, alm
do seu alto custo social e financeiro.
Enfim, a transao penal ancora-se na idia de
que o DIREITO PENAL/PRISO somente deve ser aplicado
s situaes de reconhecida necessidade de segregao do
indivduo, para se evitar um mal maior sociedade.
Nessa concepo, na aplicao imediata de pena
inexiste acusao e, conseqentemente, no h processo
penal. A denncia somente ser oferecida se no ocorrer o
acordo penal (art.77) . Ademais, nem a opinio delicti foi
completamente formada. O termo circunstanciado enviado
ao Juizado sem qualquer investigao prvia (art.69) e a
eventual necessidade de diligncias imprescindveis somente
ocorre na fase da de nncia (art. 77). A possibilidade de
arquivamento, como requisito negativo (art.76) para a proposta
de acordo penal, refere-se hiptese de evidente ocorrncia e
no ao prvio convencimento ministerial da necessidade de
instaurao do proces so penal.
Portanto , se no existe acusao ou processo
penal, o autuado no reconhece sua culpa (sentido amplo)
quando aceita a propos ta de aplicao imediata de pena. Sem
admitir culpa ou proclamar inocncia, conforma-se com uma
sano penal no privativa de liberdade (mais uma misso
social, do que castigo) para no ser acusado e processado
criminalmente.
Nesse sentido, esclarece ROGRIO SCHIETTI:
"Intui-se, portanto, que ambos os protagonistas dessa transao
penal buscam, com o acerto de vontades, evitar o processo. O
Ministrio Pblico abdica da persecuo penal, obviando a
formulao de denn cia e toda a atividade processual que
decorreria do exerccio do ius acusationis; o Autuado tambm
evita o processo ... prefe rindo sujeitar-se a uma pena que, em
sendo cumprida, permitir a extino da punibilidade" (Revista

12 CONGI2e&BO NACIONAt DO flDNlcl3 rt mo PIJ/,lCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


do TRF - la Regio, voI. 8, n 2, p.30 - sem grifo).
Em resumo, a transao penal uma alternativa
ao processo penal e seus efeitos (inclusive a punio/castigo).
Solucionando a controvrsia penal consensualmente, sem o
ingresso dos envolvidos no sistema penal intimidatrio,
necessariamente conflitivo.

INEXEQIBILIDADE DA PENA IMEDIATA:


Ausncia de previso legal.

Sem o devido processo legal, a sentena que


aplica pena restritiva de direitos ou multa, com base no art.76,
no tem carter nem condenatrio nem absolutrio, mas
simplesmente homologatrio da transao penal. Declarando
uma situao jurdica de conformidade penal bilateral. No
gerando reincidncia, registro criminal ou responsabilidade civil
(art.76- 4 e 6).
Logo, no sendo sentena condenatria,
inaplicvel a execuo penal prevista para aquela. Vale dizer,
a sentena homologatria de transao penal no pode ser
executada na forma dos arts.84 -86 da Lei 9.099/95 ou do
Cdigo Penal ou da Lei de Execuo Penal porque no h
identificao das situaes, sequer similitude entre elas.
Conforme o modelo garantis ta, no Estado
Democrtico Brasileiro no possvel uma sentena penal
condenatria sem o devido processo legal (IGUALDADE DAS
PARTES, CONTRADITRIO, AMPLA DEFESA ... ), tornando
certa a autoria e a materialidade do fato imputado . J a sentena
penal homologatria fruto de consenso, de acordo entre
Ministrio Pblico e autuado, antes da propositura da ao
penal, sem julgamento do fato que originou o termo
circunstanciado.
Nem mesmo por analogia possvel a execuo
de pena aplicada mediante acordo com fulcro naqueles

}20 CONGJ2trMO NACIONAl DO flflNMnl2fO PIJUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


dispositivos legais. Alm da ausncia de semelhana, esse
mtodo proibido "in malan parte", no Direito Penal. Carlos
Maximiliano adverte: " ... em se tratando de dispositivos que
limitam a liberdade, ou restringem quaisquer outros direitos,
no se admite o uso da analogia ... "(Hermenutica e Aplicao
do Direito, Forense, 16 a ed., p.213).
Por outro lado, mesmo que o legislador tivesse
regulamentado expressamente a hiptese, no poderia faz-
lo nos moldes da execuo penal. O que legitima na ordem
democrtica brasileira a aplicao imediata de pena, ou melhor,
aplicao imediata de uma misso social a consensualidade
da medida e a impossibilidade de aplicao de pena privativa
de liberdade. Evitando-se, assim, o ingresso do autuado no
sistema penal intimidatrio e suas deletrias conseqncias.
Sujeitar, portanto, o suposto "autor" do suposto
'Jato" a um castigo, convertendo a pena imediata descumprida
em priso, ofende ao postulado da "mnima interveno,
mxima garantia", caracterizador do Direito Penal Mnimo
(DIREITO PENAL DEMOCRTICO) que inspirou a Lei 9.099/
95. Restaurando iniqidade combatida desde o sculo XVIII,
ou seja, a presuno do crime punida como o prprio crime.

DESCUMPRIMENTO DA TRANSAO PENAL:


Incio da persecuo penal.

Assim, se o suspeito descumpre


injustificadamente a pena imediata (no efetiva a misso social
acordada) no pode de imediato ser preso, pela converso da
pena acordada em privativa de liberdade. A condenao, ou o
reconhecimento de culpa (lato senso), no foi objeto do acordo.
Sendo que a Lei 9.099/95, regulamentando o art.98-I1CF, ao
autorizar a soluo consensuada expressamente excluiu a
possibilidad~ de priso (arts.62 e 76).

Ademai s , como a pena imediata no est

r iJo 1i }20 CONCQl&BO NACIONAl, DO !ifJNI&Ttmo P/JUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


. "ih:::; ;.;
vinculada pena cominada em abstrato possvel aplicao,
por exemplo, de restritiva de direitos quando o tipo comine
somente multa. E, pela converso, o suspeito sofre pena mais
grave daquele que, no tendo direito transao, foi condenado
atravs do devido processo legal. O que resulta em inominada
iniqidade.
Por fim, considerando que a extino da
punibilidade somente ocorre com o cumprimento da pena
acordada, o seu descumprimento injustificado implica em
resciso do acordo penal.
S restando ao Ministrio Pblico iniciar a
persecuo penal, na forma do art. 77: oferecer denncia ou
requisitar diligncias indispensveis. Promovendo o devido
processo legal, em homenagem aos direitos fundamentais do
cidado no Estado Democrtico de Direito Brasileiro.

INTERPRETAO GRAMATICAL:
Nem sempre revela o contedo da norma.

Literalmente, na suspenso condicional do


processo no existe espao para consenso entre as partes.
Ao oferecer denncia, o Ministrio Pblico poder (e no
dever, mesmo atendidos os requisitos legais) propor
suspenso condicional do processo por dois a quatro anos e
est encerrada a sua promoo em relao ao mencionado
instituto.
Posteriormente, antes mesmo do recebimento
da denncia, continuando com o mtodo literal, o acusado e
seu defensor, na presena do Juiz (desnecessria a interveno
ministerial) aceita ou no a suspenso pelo tempo indicado na
denncia (que no pode ser modificado). Se no aceitar o
perodo proposto (desconhece as condies), est encerrada
a possibilidade de suspenso do processo. Se aceitar, o Juiz,
recebendo a denncia, poder (e no dever) suspender o

}20 CONGJ2C&BO NACIONAl DO NlNJ<5TJ2JO P/JUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


processo, impondo ao acusado as condies obrigatrias e,
ainda, outras condies adequadas ao fato e situao do
acusado, independentemente da participao ou consenso do
Ministrio Pblico ou do acusado.
Trata-se, portanto, da clssica suspenso
condicional da pena prevista nos artigos 77 e seguintes do
Cdigo Penal, ou seja, medida penal de natureza restritiva de
liberdade (forma de execuo de sentena condenatria) com
uma novidade: pode ser aplicada antes da condenao, mas
no perde o seu carter sancionatrio.

No a melhor interpretao do artigo 89 e


pargrafos da Lei 9.099/95, pois no revela o seu
contedo inovador: o consenso como soluo do
conflito penal.

A mencionada Lei transformou expressivamente


o panorama penal brasileiro criando um novo modelo de Justia
Criminal caracterizado pelo consenso entre as partes como
alternativa Justia Criminal conflitiva que a interpretao
puramente literal no revela.
De fato, a interpretao literal nem sempre
suficiente para revelar o sentido, a vontade da lei, existindo
na doutrina e na jurisprudncia vrias concluses em descordo
com a impresso resultante do mtodo puramente gramatical.
N a verdade" a interpretao das normas jurdicas, inclusive
daquelas que parecem claras, requer com freqncia outros
elementos que no a primitiva exegese verbal. Hoje, dificilmente
se sustenta tese ju r dica to-somente com trechos de
gramticas e dicionrios. Estuda-se, todavia, o Direito, de
preferncia, nos livros de Direito. A interpretao da lei uma
s, mas concretizada atravs de diversos elementos
(gramatical, lgico, histrico, sistemtico, teleolgico ... ), sem
supremacia a priori de qualquer um.

r1 !~ 1 12 CONCJJE&50 NACIONAt DO NIN!&rtJ2JO PIJUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


No caso em anlise, artigo 89 e pargrafos
da Lei 9.099/95, pelos demais elementos, sobretudo o
sistemtico, conclui-se por outro contedo do dispositivo e no
o inicialmente apresentado de duvidosa constitucionalidade.

SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO:


Acordo entre as partes.

Na perspectiva apresentada, o referido


artigo 89 faz parte do novo modelo consensual de Justia
Criminal. Logo, quando a interpretao literal suprime o espao
de consenso, de acordo entre as partes, contraria o todo, no
revelando o verdadeiro contedo da norma.
Assim, considerando que a suspenso
condicional do processo faz parte do todo (uma alternativa
Justia Criminal conflitiva e no uma antecipao ao seu
ingresso, ou seja, uma antecipao execuo da condenao)
possvel compreender o contedo do dispositivo como um
revolucionrio instituto de transao processual entre as partes
com a finalidade de reparar os danos sofridos pela vtima e
evitar a aplicao de pena privativa de liberdade.
Assim, a proposta de suspenso
condicional do processo deve ser oferecida oralmente ao ru
pelo Ministrio Pblico, na presena do Juiz de Direito, em
audincia pblica, contendo, alm do perodo de prova, a
especificao das condies. Admitindo-se contraproposta do
acusado e sugestes do Juiz, com o devido resguardo da
imparcialidade, em busca do consenso, nos limites legais. Ao
final da negociao, celebrada a transao entre as partes,
oralmente, postularo ao Juiz a suspenso do processo com a
conseqente aplicao das condies acordadas e
individualizadas para o caso concreto.
Nessa compreenso, a suspenso
condicional do processo profundamente inovadora e

12 CONCQt:&&O NACrONA/, DO flDNrrBrtmo JJfjUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


promissora. Trata-se de instituto despenalizador indireto
essencialmente consensual. Tanto o Ministrio Pblico como
o acusado cedem. O primeiro dispe do prosseguimento da
persecuo penal; o segundo sobre parcela dos seus direitos
e garantias. Solucionando, dessa maneira, o conflito penal
consensualmente, sem imposio de pena ou castigo.

SUGESTO DE ORDEM PRTICA:


Proposta oral de suspenso.

Em termos prticos, ao oferecer a


denncia por infrao penal com pena mnima no superior a
um ano, na quota introdutria, o Ministrio Pblico dever
fundamentar de fato e de direito a possibilidade ou no da
suspenso condicional do processo, no se podendo confundir
requisitos com condies da suspenso. Sendo o caso, na
mesma quota, dever requerer a designao de audincia de
conciliao para oferecimento da proposta, que poder ser na
mesma data designada para o interrogatrio.
N a referida audincia, oralmente, o
Ministrio Pblico propor ao ru, devidamente assistido por
advogado, a suspenso do processo por um perodo de prova
(dois a quatro anos), conforme a natureza e gravidade da
imputao e situao do acusado (princpio da adequao ou
proporcionalidade). Especificando tambm as condies que
tambm devem ser individualizadas para o caso concreto, sob
pena de flagrante injustia. Logo, as condies estabelecidas
no pargrafo lOdo artigo 89 da Lei 9.099/95 so parmetros
para a proporcionalidade e no condies rgidas de aplicao
automtica, sem nenhum espao de consenso entre as partes.
Portanto, o Ministrio Pblico ao apresentar
proposta de suspenso no poder simplesmente "ler" o
referido pargrafo 10. Ao contrrio, dever individualizar as
condies previstas no dispositivo e, ainda, propor outras

12 CONCJ2l&BO NACIONAL DO !1!NlrI37'QlO /JIJUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


adequadas ao fato e situao pessoal do acusado, com base
legal no pargrafo 2 do mesmo artigo.
Nessa individualizao das condies, destaca-
se a possibilidade de prestao de servios comunidade (no
como pena) pela sua utilidade pessoal e social. Podendo
consistir na clssica doao de fora de trabalho ou na entrega
ao Estado ou instituio privada de solidariedade social de
certa quantia em dinheiro, alimentos, remdios etc.
Dessa maneira, apresentada a proposta de
suspenso, o acusado (sempre assistido por advogado) poder
oferecer contraproposta, estabelecendo a negociao, tudo de
modo oral e o mais informal possvel, na presena do Juiz de
Direito, em audincia pblica. Diminuindo-se, portanto, a
possibilidade do instituto da suspenso condicional do processo
transformar-se em atividade intil pela aplicao estril e
automtica de condies distanciadas da realidade do caso
concreto.
Finalmente, efetivada a transao processual,
com a fixao do perodo de prova e demais condies, as
partes requerero oralmente ao Juiz a suspenso condicional
do processo na forma transacionada, pois somente este poder
suspender o processo e submeter o acusado ao perodo de
prova sob as condies acordadas.

CONCLUSO: Sntese dogmtica.

01) - O sistema penal est em crise. caro,


ineficaz e injusto. Como alternativa, a Lei 9.099/95 procura
resolver o conflito penal atravs do consenso, evitando aplicar
pena/ castigo.
02) - A sentena que aplica pena imediata (Lei
9 .099 /95,art.76 - 4) no pode ser executada por falta de
previso legal. Seu descumprimento acarreta as providncias
do art. 77 da referida lei, ou seja, oferecimento de denncia ou
requisio de diligncias imprescindveis, em respeito ao Estado

]20 CONGJ2ffrIMO NACIONAl, DO NINI&rt'QIO PIJUCO I LNRO DE TESES - TOMO 1


Democrtico de Direito Brasileiro.
03) - A proposta de suspenso condicional do
processo deve ser oferecida oralmente ao ru pelo Ministrio
Pblico, na presena do Juiz de Direito, em audincia pblica,
contendo, alm do perodo de prova, a especificao das
condies. Admitindo -se contraproposta do acusado e
sugestes do Juiz , com o devido resguardo da imparcialidade,
em busca do consen so, nos limites legais. Ao final da
negociao, celebrada a transao entre as partes, oralmente,
postularo ao Juiz a suspenso do processo com a
conseqente aplicao das condies acordadas e
individualizadas para o caso concreto.

PESQUISA BffiLIOGRFICA

-Alberto Silva Franco. Crimes Hediondos, RT, 1991.


-Ada Pellegrini Grinover e outros. Juizados Especiais Criminais,
RT, 1995.
-Carlos Maximiliado. Hermenutica e Aplicao do Direito,
Freitas Bastos, 1965.
-Cezar Roberto Bitencourt. Juizados Especiais Criminais,
Livraria do Advogado , 1996.
-Eugenio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli. Manual
de Direito Penal Brasileiro - Parte Geral, RT, 1997.
-Evandro Lins e Silva. preciso parar de prender - Veja, 22/
05 /91.
-Francisco de Assis Toledo. Princpios Bsicos de Direito Penal,
Saraiva, 1991.
-Luiz Flvio Gomes. Suspenso Condicional do Processo, RT,
1995.
Sobre a Natureza Jurdica da Proposta do Ministrio Pblico,
RT 724/476.
-Ral Cervini. Os Processos de Descriminalizao, RT, 1995.
-Richard A. Posner. EUA : A nao que mais pune, RT 746/
488.

12 CONCJ2t:&f30 NACIONAL DO !if!N!r5TlQJO PlJUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
(O descumprimento da transao penal)

Eduardo M. Cavalcanti
Promotor de Justia no RN e Professor do Centro de
Estudos e Aperfeioamento F uncional do Ministrio Pblico
do Estado do Rio Grande do Norte.

1 - Introduo

Imbudo no esprito reformador que de h muito


j tinha convecido, mais particularmente, as comunidades
poltica e jurdica ptrias da necessidade de mudana da
legislao penal e processual penal brasileiras, precipuamente
para adaptar-se tendncia mundial, pelo menos dos sistemas
jurdicos ocidentais, de despenalizao e descarcerizao, o
legislador brasileiro promulgou a Lei Federal n 9.099, de 26
de setembro de 1995, visando a regulamentar a determinao
constitucional estatuda no artigo 98, inciso 1.
Esta tendncia poltico-criminal, que abrange os
chamados crimes de bagatela, aqueles de pequena e mdia
criminalidade, haviam impulsionados vrios pases dos
continentes europeu e americano a criarem mecanismos para
tornar realidade a idia atual de que o "( ... ) encarceramento, a
no ser para os denominados presos residuais, uma injustia
flagrante ( ... )"1.
Assim, como sada, propugnaram os principais
idealizadores deste novo pensamento por medidas que
pudessem alcanar o objetivo ressocializador transformado em
utopia diante da estigmatizao que sofre o deliqente com a
pena privativa de liberdade. Dentre as vrias sugestes,
algumas chegaram harmonia quase que plena entre os
defensores de cada doutrina2 , como, por exemplo, a aplicao
de substitutivos penais e a mitigao ou at mesmo a extino

1'20 CONCI2C&SO NACIONAl DO NINl&Ttmo P/JUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


do princpio da indisponibilidade da ao penal, que assevera
a perseguio pelo Estado de toda e qualquer infrao penaJ.3
Citamos, a ttulo de exemplo, o guilty plea
(declarar-se culpado) e o probation sistem, em que a instruo
realizada, h declarao de culpabilidade, suspendendo
apenas a prolao da sentena condenatria e impondo ao
acusado condies, ambos do sistema anglo-saxo. Ainda no
continente europeu, temos o procedimento especial da "ordem
penal, do direito alemo , e o procedimento por "Decreto", do
direito italiano. No sistema jurdico norte-americano, temos o
plea bargaining (permite amplo acordo entre acusador e
acusado sobre os fatos , a qualificao jurdica e conseqncias
penais).
Com a implantao dos Juizados Especiais
Criminais , dois institutos foram criados justamente para efetivar
este novo pensamento , quais sejam: a transao penal e a
suspenso condicional do processo.
O presente trabalho restringe-se a analisar o
descumprimento do acordo realizado na audincia preliminar,
ou seja, da transao penal. Parto, em um primeiro instante,
da sano penal, no sentido de vislumbrar a natureza da sano
aplicada ao acusado no questionado acordo. De conseguinte,
analiso aspectos form ais, comparativos e prticos decorrentes
da prpria transao penal e da suspenso condicional do
processo, visando justamente a concluir qual a correta soluo
do descumprimento daquele instituto penal.

- Justificativa

Entre os autores ptrios, nota-se que inexiste


divergncia quanto a admitir que a transao penal longe est
do instituto norte-americanoplea bargaining, que permite amplo
acordo entre acusador e acusado sobre os fatos, a qualificao
jurdica e as conseqncias penais, posto que a atividade

1'20 CONCm&BO NAClONJU DO JffNfrI3rtmo PfJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


ministerial esbarra em limites impostos pelo prprio diploma
legal em comento (artigo 76) . A isto denomina-se
discricionariedade regrada ou regulada. 4
Diferentemente, porm, quando o assunto trata-se
da natureza da sano imposta ao acusado. Duas so as teses
que erigem profundas celeumas, a saber: tem ou no natureza
penal a referida sano? E ainda mais: sendo negativa a
resposta, qual, ento, a sua natureza? Entre os doutos, chega-
se concluso que prevalece ainda a posio majoritria, sendo
a minoritria defendida por aqueles que posicionam-se pela
natureza no penal da obrigao acordada.
Classificando-os, sustentam a tese da natureza
penal, entre outros, Ada Pelegrini Grinover (Ada Pelegrini
Grinover, et ali. Juizados Especiais Criminais. 1 ed. So Paulo:
RT, 1995, p. 14), Jlio Fabrinni Mirabete(in Juizados Especiais
Criminais, So Paulo: ATLAS, 1997, p. 90), Luiz Flvio Gomes
(in Suspenso Condicional do Processo Penal. 2 ed. So Paulo:
RT, 1997, p. 199) e Csar Roberto Bitencourt (in Juizados
Especiais Criminais e Alternativas Pena de Priso. 3 a ed.
Porto Alegre: LIVRARIA DO ADVOGADO, 1997, p. 116).
Grandes nomes deveras. No entanto, de outro lado, de
fundamentos no menos razoveis, citamos, tambm entre
outros, Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly (in
Teoria e Prtica dos Juizados Especiais Criminais. Rio de
Janeiro: AIDE, 1997, pp. 74/75 ) e Lus Paulo Sirvinskas (in
Conseqncias do descumprimento da transao penal -
soluo jurdica ou prtica? - Revista APMP. Ano I, n 09, agosto
de 1997, pp. 25/27).
Outro ponto delicado na doutrina envolve questo
pertinente culpabilidade, vale dizer, com a transao penal
considera-se culpado aquele que foi apontado no termo como
autor do fato?
Aqui outra divergncia entre os doutos. Alis, a
instituiao dos Juizados Especiais Criminais, sem sombra de
dvidas, motivou a doutrina brasileira a estabelecer diversas
}20 CONCQff&gO NACIONAl DO NINlcBTtWO PIJUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1
teorias em torno dos institutos criados (transao penal e
suspenso condicional do processo), menos pela satisfao
pessoal das discusses acadmicas, muitas vezes at estril,
do que pela vagueza dos termos legais do diploma em comento.
Frise-se, por oportuno, que o descobrimento destas lacunas
deve -se exatamente pela grande utilizao dos referidos
institutos na prtica forense.
A posio paradoxal de Ada Pelegrini Grinover (Ada
Pelegrini Grinover, et all. Ob. cit.) e de Jlio Fabrinni Mirabeti
(Ob. cit.) encontra-se sustentada em alicerces que fundam a
natureza penal da sano transacionada e, neste ponto apenas
Mirabete5 , o efeito condenatrio da homologao do acordo,
mas defendem que em sede de transao penal no se discute
a culpabilidade. Concordo, neste prtico, com Ricardo Wagner
de Souza Alcntara6 , para o qual "( ... ) esta opo nos parece
inconcilivel com os princpios constitucionais relativos
aplicao da pena. Ou se nega o carter de pena (circunscrita
aos estreitos limites do direito penal) e, portanto, no se fala
em culpabilidade; ou se reconhece o carter penal das
imposies e aceita-se a admisso da culpa".
Portanto, para aqueles que sustentam que a sano
aplicada no consenso preliminar possui carter penal, insistem
na afifl~.ao de que o autor do fato, no momento em que
avena com o Ministrio Pblico a aplicao de sano
alternativa (note que no menciono sano penal), est
assumindo a culpa. Assim entendem justamente para roborar
o caratr penal da sano acordada.
Acompanham este pensamento, entre outros, Csar
Roberto Bitencourt (ob. cit.) e Luiz Flvio Gomes (ob. cit.). E,
por conseguinte, entre os que defendem posio contrria,
esto Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly (ob.
cit.) e Lus Paulo Sirvinskas (ob. cit.).
Porm, devemos olhar sob outro ngulo esta
sano. Primeiro frise-se, para respondermos suposto
argumento contrrio tese ora defendida, que mesmo
]20 CONCQff&O NACIONAl, DO JUNJ&rtwo JJI3UCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1
discordando da natureza penal, isto no signfica que tenhamos
que negar transao o nsito carter penal, tendo exatamente
em vista a desistncia da ao criminal pelo Ministrio Pblico
com o cumprimento dos termos do acordo pelo 'acusado.
Quando falamos em pena criminal, uma palavra
precedente surge obrigatoriamente como condio para a sua
aplicabilidade: crime. Pois bem, independetemente da teoria
adotada para explicar o conceito de delito (enxugadas aqui na
teoria clssica, neoclssica, finalista e analtica), observa-se
que, seja qual for a tese adotada para defini -lo, no se pode
prescindir dos elementos tipicidade e antijuridicidade,
precipuamente a partir da criao do Estado Moderno e, de
conseqncia, da obrigatoriedade da tipificao legal de
condutas repelidas pelas vias do direito penal.
certo que cada uma das citadas teorias desvenda,
na opinio de seus idealizadores, a verdadeira noo de
tipicidade e antijuridicidade. Mas, mesmo fazendo uma escala
de incio e fim, partindo da escola clssica analtica, na qual
percebe-se a evoluo da anlise puramente formal do delito
para o estudo dos elementos subjetivos e normativos do crime,
tudo visando ao fim que o agente pretendeu com a empresa
criminosa, o aspecto objetivo do crime deve ser decerto
vislumbrado, haja vista que "A fragmentariedade do Direito
Penal tem como conseqncia uma construo tipolgica
individualizadora de condutas que considera gravemente lesiva
de determinados bens jurdicos que devem ser tutelados"7 .
Alis, a valorizao do tipo legal conquista da sociedade,
garantia assegurada constitucionalmente (artigo 5, inciso
XXXIX, CF/88), imortalizada no eptome nullum crimen nula
poena signe praevia lege.
E esta estreita caracterstica do direito penal emerge
justamente da notabilidade dos bens jurdicos escolhidos pela
sociedade. Assim, outra razo no poderia ser seno
imprescindir de especfico procedimento que, alm de
oportunizar a descoberta de uma verdade considerada
}20 CONCJJ.t&BO NACIONAt DO fUNI<Brtmo PDUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1
juridicamente como "real", rege-se pelos seguintes princpios
constitucionalmente assegurados: ningum ser privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art.
5, inc. LIV); aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes (art. 5, inc. LV) e ningum sera considerado culpado
at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria (art.
5, inc. LVII).
Chegamos em uma das pedras de toque da
transao penal, ou seja, reconhecer a sano consensuada
como penal e a sentena como condenatria estaria ou no
violando o princpio do devido processo legal? Posies levadas
a efeito pelo fato da transao penal estar expressamente
garantida pela Constituio Federal de 1988, (art. 98,1)
asseveram que, por i sso, esto asseguradas as garantias
fundamentais no momento do referido acordo. De outro lado,
afirmam que, na hiptese de converso em pena privativa de
liberdade ou ttulo da dvida ativa em razo do descumprimento,
respectivamente, da sano restritiva de direitos ou multa
transacionada, este expediente apenas ocorrer se forem
observadas todas as garantias do devido processo legal no
incidente executri0 8
No se pode deveras olvidar que o principal efeito
ao se reconhecer a sano consensuada como penal e a
sentena como condenatria a converso da sano
descumprida em pena privativa de liberdade ou em ttulo da
dvida ativa. Entrementes, tambm deve-se notar que este
entendimento esbarra justamente na principal finalidade dos
Juizados Especiais Criminais, expressa na seguinte frase:
'Tudo nos procedimentos do Juizado deve conduzir soluo
no impositora de pena privativa de liberdade"9 . Ademais, este
posicionamento avalizado por todos os doutrinrios ptrios,
posto que a criao deste Juizado Especial alberga a aplicao
de substitutivos penais e a mitigao do princpio da

11,6~lJ 1'20 CONGQl&BO NAOONM DO IifJNl&Timo PIJUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


indisponibilidade da ao penal. Desta forma, estaramos
decerto defendendo posio contrria ao prprio esprito da
Lei n 9.099/95.
Noutro prtico, observando do ponto de vista
pragmtico, reputa-se como principal vantagem da referida lei
a possibilidade do indicado "livrar-se do processo". Mesmo com
alguma posico contrria a este entendimento, posto no
admitir que "algum, convencido da sua inocncia, aceite, sem
processo, contraditrio, ampla defesa e prova, a aplicao
imediata de pena no privativa de liberdade ou multa, to-
somente para 'livrar-se do processo', pagando pelo que no
cometeu ou participou"lo, jamais podemos olvidar do reflexo
de determinado instituto jurdico quando de sua aplicao para
solucionar os conflitos sociais, pois a partir da que traaremos
a soluo jurdica mais consentnea com a realidade do
mencionado instituto.
E os operadores que lidam freqentemente com a
Lei n 9.099/95, sabem que a maioria dos enfrentam pela
primeira vez uma audincia judicial preferem resolver logo o
"problema" .
Aqui cabe paralelo com a imagem descrita por
Francesco Carnelutti sobre a crnica judicial e a literatura
policial. Lembra o inexcedvel autor italiano que "cada delito
desencandeia uma onde de procura, de conjunturas, de
informaes, de indiscries"" . E exatamente por causa deste
tormento que os envolvidos procuram o mais rpido possvel
"se ver longe".
E o receio de enfrentar este processo -crime,
degenerado em suas finalidade primordiais, serve como meio
para encontrar a efetividade da transao penal, no
necessitando, como querem alguns doutrinadores, encontr-
la na converso em pena privativa de liberdade ou ttulo da
dvida ativa no caso de descumprimento, violando, assim, a
garantia do devido processo legal.

1'20 CONCQC&BO NAC/ONJU DO foUN/&TQ/O P/JUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


De outro lado, antes do advento do diploma legal
em comento, a maioria das infraes de menor potencial
ofensivo sequer chegava a ser apurada pela autoridade policial,
mais pela falta de interesse da prpria vtima do que pela falta
de estrutura policial que viabilizasse o procedimento
investigatrio.
Este fato foi um dos motivos que influenciou os
idealizadores do projeto de lei do qual resultou a 9.099/95.
Nunca se tinha vista no sistema jurdico penal brasileiro a
preocupao que tev e o referido diploma com a vtima.
Determina-se a composio civil no incio da audincia
preliminar, bem como prescreve a necessidade de
representao nos casos de leso corporal leve e culposa.
No existe quem tenha atuado nos Juizados
Especiais Criminais e no tenha ouvido o indiciado reclamar
que "nunca na minha vida, Doutor, eu tive problema com a
Justia". As partes, sim porque esta frase no formulada
apenas pelo suposto autor do fato, mas tambm pela vtima
que comparece, tentam solucionar, da forma mais rpida
possvel, o que elas acham de "problema".
Sabe-se que predomina contra a verso da vtima a
prpria verso do indiciado. Da mesma forma que a vtima
afirma existir testemunhas para confirmar os fatos descritos
no termo circunstanciado, tambm o indiciado alega existirem
testemunhas em sua defesa. Como no so devidamente
investigados estes fatos, como tambm inexiste qualquer
dilao probatria neste momento, justamente devido
principiologia que alicera os Juizados Especiais Criminais, no
se pode defender que na transao penal a proposta aceita
pelo acusado assegura as garantias fundamentais prescritas
nos incisos LIV, LV e LVII, artigo 5, da Lex Mater de 1988.
Questes como a autoria do delito e excludentes
de ilicitude no chegam nem ao juzo de probabilidade. Assim,
volto a repetir, no se observa o devido processo legal

12 CONCl2ff&SO NAClONJU DO HlNlrBrtmo PfJllCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


necessano para a aplicao de sano penal no consendo
preliminar dos Juizados Especiais Criminais.
Poder-se-ia fundamentar, em defesa da tese da
sano penal, que a prpria Magna Carta de 1988, em seu
artigo 98, I, mitigou o princpio da indisponibilidade, bem como
reformulou toda a base principiolgica do processo penal
referente s infraes de menor potencial ofensivo. Concordo
neste ponto. Porm, esta modificao, estampada no artigo
62 da Lei n 9.099/95, refere-se ao procedimento sumarssimo
instaurado pelos Juizados Especiais Criminais . Considerar
respeitado o devido processo legal, com suas regras
necessrias para a prolao de sentena penal condenatria
e, por ser bvio, para a aplicao de sano penal, em fase
preliminar que nem sequer existe processo, no mnimo
posio estranha.
Argumentar, ainda, no sentido de frisar a obedincia
ao devido processo legal, que s haver converso em pena
privativa de liberdade ou em ttulo da dvida ativa com o
descumprimento da sano penal se respeitada a ampla defesa
no processo de execuo, esquecer que a garantia do devido
processo legal incide tambm no processo de conhecimento,
ou seja, at a sentena penal condenatria.
Noutro prtico, no se pode afirmar que com a
transao penal o suposto autor da infrao concorda tambm
com a reprovabilidade social de sua conduta, ou seja, concorda
com a decretao de sua culpabilidade. Aqui, do mesmo modo,
independentemente da teoria escolhida, ou considerando a
culpabilidade como elemento do crime ou como pressuposto
da pena, a conduta do indiciado deve ser analisada para se
encontrar primeiramente a tipicidade e a antijuridicidade e, de
conseqncia, o prprio crime, dentro, claro, dos limites do
devido processo legal. Destarte, inexistindo esta garantia para
se aplicar a sano penal na oportunidade do consenso
preliminar, no podemos falar tambem em culpabilidade.

]20 CONGl2t&SO NACIONAt DO flONlrErmo PIJUCO / LIVRO DE TESES TOMO 1


Assim, emerge o questionamento: qual, ento, a
natureza da sano aplicada? Cabe -nos lembrar, com esta
indagao, que, com a necessidade mais crescente de
encontrar novo tratamento para a criminalidade de bagatela,
sugerem alguns autores a transformao de algumas infraes
de natureza penal para o mbito de outros ramos do direito.
Neste diapaso, buscamos achegas na lio do ilustre
Magistrado Luiz Flvio Gomes l2 , nestes termos: "( ... )convm
destacar (ainda no que se refere ao tratamento da criminalidade
de bagatela) as de Direito Administrativo (descriminalizao
em sentido estrito, que traslada uma infrao de natureza penal
de pouca gravidade para o mbito do Direito Administrativo,
aplicando as sanes tpicas deste ordenamento), assim como
as de Direito Civil (pode-se falar aqui em civilizao do Direito
Penal, fundada basicamente na reparao civil, fruto de uma
conciliao, sem a participao do juiz criminal; para esta via
encaminham-se, por exemplo, algumas iniciativas legislativas
alems, especialmente as que cuidam de 'furtos em
supermercados' e da chamada 'justia de empresa"'.
Aliado ao lano de profunda inteligncia acima
transcrito com os fundamentos expendidos no presente
trabalho, utilizamos a mesma nomenclatura adotada por Pedro
Henrique Demercian e Jorge Assaf Maulyl3, qual seja:
''sanes especiais".
Mas, ainda, prepondera a vagueza. E, ento, qual a
natureza destas sanes especiais? Observa-se, agora, que,
como ocorre na susp enso condicional do processo, estas
sanes especiais so , na realidade, condies, as quais
descumpridas cabe ao Ministrio Pblico oferecer denncia. A
afirmao poder lev ar alguns ao espanto, e, talvez com o
raciocnio repentino, proclamar que o artigo 89 da Lei n 9.099/
95 fala em condies e o artigo 76 deste diploma legal, que
trata da transao, menciona pena.
Neste ponto, volto a concordar com aqueles que

}20 CONGl2C&BO NAClONAJ, DO f'UNlrBrtmo Pl/JUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


defendem teses contrrias a adotada no presente trabalho,
mas apenas em seu aspecto literal, posto que as prprias
condies estabelecidas no SURS IS, artigo 77 do Cdigo
Penal, instituto que inspirou o criador da suspenso condicional
do processo, o ilustre Weber Martins Batista l4 , so tambm
consideradas como sanes penais, de natureza restritiva de
direito, entendimento este roborado aps a reforma penal de
1984 15 .
Assim, fixar o posicionamento de que as condies
da suspenso condicional do processo no possui natureza
de sano penal, pois, precipuamente, no se analisa existncia
de crime e de culpabilidade, haja vista no serem produzidas
provas para tanto, torna-se estranho admitir carter penal
sano consensuada em audincia preliminar e tambm a culpa
do indiciado, quando na transao penal sequer foi instaurado
processo, como tambm no foi suscitada qualquer dialtica
probatria . Ademais, frise-se que ambos os processos so
idnticos quanto aos princpios que os abalizam e
formalizao, pois regem-se pela mitigao do princpio da
indisponibilidade da ao penal e pela aplicao de penas
substitutivas, bem como caracterizam-se pelo consenso (a
conciliao ).
Admitir que na transao preliminar aplica-se sano
penal e considera-se culpado o citado autor do delito, negando
estas caractersticas para a suspenso condicional do
processo, contraria qualquer raciocnio lgico. Assim, o mesmo
critrio adotado para este instituto "( ... ) deve ser adotado em
relao transao penal, pois no parece razovel que o
legislador tenha pretendido impor, justamente s infraes de
menor potencial ofensivo, tratamento mais rigoroso ."16
Com certeza, chegaremos concluso de que, ao
aplicar sano penal e considerar culpado o citado autor do
fato na transao, negando -as na suspeno condicional do
processo, sem sombras de dvida este instituto mais benfico.
No interessa ao indiciado realizar a transao, acordada com
12 CONCQl'cfXEO NAClONiU DO flUNMTtl2l0 P/JUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1
o fim de livrar-se do processo, haja vista que, em caso de
descumprimento, poder-lhe- ser aplicada pena privativa de
liberdade.
Por isso, a concluso de Luiz Flvio Gomes l7 to
sugestiva para a doutrina ptria, in verbis: " ( .. .) mesmo no
juizado, o autor do fato pode "optar" pela suspenso, em lugar
da aplicao imediata de pena alternativa. Basta recusar esta
ltima e ento haver denncia (art. 77). Formulada a denncia
abre -se a possibilidade de suspenso. Joo Jos Leal, emrito
professor catarinense, sustenta que a suspenso melhor que
a transao ( em Gazeta do Povo, Curitiba, de 06.12.95, p. 6) .
Est cada vez mais forte, no entanto, o entendimento de que a
transao penal no significa 'condenao penal' (v.
entendimento predominante em Ada P. Grinover et alU, 1995,
p. 134). Sendo assim, a transao no seria pior que a
suspenso, porque nesta o acusado deve sujeitar-se a um
perodo de prova de no mnimo dois anos ." (grifos
acrescidos) .
Por derradeiro, no consideramos, por ser lgico,que
a deciso que homologa a transao penal seja condenatria
ou absolutria, mas simplesmente homologa o acordo firmado
entre o Ministrio Pblico e o indiciado. O pronunciamento
judicial, certo, no restringe-se apenas em mero ato
homologatrio, pois poder o Juiz indeferir o acordo caso
vislumbre alguma ilegalidade. Como afirmado anteriormente,
a atividade ministerial possui limites na transao penal,
impostos pela prpria Lei n 9.099/95 (artigo 76). E justamente
sobre estes limites que a pronunciamento judicial subsume-
se, e no sobre a linha de disponibilidade do Ministrio Pblico.
Devemos acrescentar, ainda, dando guarida tese
aqui defendida, que a imposio da sano de que trata o
4, artigo 76, no constar de certido de antecedentes
criminais e no ter efeitos civis, cabendo aos interessados
propor ao cabvel no juzo cvel. (artigo 76, 6).

1'20 CONCQt&BO NAC/ONtU DO flDNlcBTtQJO P/JUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


3 - Concluses.

Diante dos motivos acima expendidos, propugnamos


pelas seguintes concluses:
1 - diante do posicionamento que surgiu sobre a
necessidade de tratamento diferenciado para a criminalidade
de bagatela, do qual nasceu os Juizados Especiais Criminais,
tendo como conseqncia a aplicao de sanes substitutivas
e a mitigao do princpio da indisponibilidade da ao penal,
qualquer questionamento que envolva a transao penal deve
ser solucionada com a no imposio de pena privativa de
liberdade;
2 - a converso em pena privativa de liberdade ou
ttulo da dvida ativa, respectivamente, em razo do
descumprimento da sano restritiva de direitos ou de multa,
fere a garantia do devido processo legal, estatudo nos incisos
llV, LV e LVII, artigo 5, da Constituio Federal de 1988, pois
na transao penal, alm de no estar formalizado qualquer
processo, inexiste qualquer tipo de valorao probatria
suficiente para ensanchar a condenao do suposto autor do
fato;
3 - sem perder o nsito carter penal, tendo em vista
a desistncia da ao criminal pelo Ministrio Pblico com o
cumprimento dos termos do consenso preliminar, a sano
acordada no possui natureza penal, e sim devem ser
consideradas com sanes especiais, igualando -as s
condies da suspenso condicional do processo;
4 - como os dois institutos so idnticos quanto aos
princpios que os abalizam e formalizao, pois regem-se
pela mitigao do princpio da indisponibilidade da ao penal
e pela aplicao de penas substitutivas, bem como
caracterizam-se pelo consenso (a conciliao), fixar o
posicionamento de que as condies da suspenso condicional
do processo no possuem natureza de sano penal, pOIS,

1'20 CONCQEcfMO NACIONAl DO flflNMTtmo PlJJ,JCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


precipuamente, no se analisa existncia de crime e de
culpabilidade, haja vista no serem produzidas provas para
tanto, no se pode tambm admitir carter penal sano
consensuada em audincia preliminar, pois na transao penal
sequer foi instaurado processo, muito menos foi apresentada
qualquer prova;
5 - para a t ransao penal deve ser adotado o
mesmo critrio da suspenso condicional do processo, ou seja,
com o descumprimento da sano acordada cabe ao Promotor
de Justia oferecer denncia;
6 - de conseqncia, a deciso que homologa a
transao penal seja condenatria ou absolutria, mas
simplesmente homologa o acordo firmado entre o Ministrio
Pblico e o indiciado. O pronunciamento judicial, certo, no
restringe-se apenas em mero ato homologatrio, pois poder
o Juiz indeferir o acordo caso vislumbre alguma ilegalidade.
Como afirmado anteriormente, a atividade ministerial possui
limites na transao penal, impostos pela prpria Lei n 9.099/
95 (artigo 76). E justamente sobre estes limites que a
pronunciamento judicial subsume-se, e no sobre a linha de
disponibilidade do Ministrio Pblico.

Bibliografia.

ALCNTARA, Ricardo Wagner de Souza. RCD - Revista do


Curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande
do Norte. EDUFRN, v. 01, n 01, janeiro/junho, 1996.
BATISTA, Weber Martins e FUX, Luiz. Juizados Especiais
Cveis e Criminais e Suspenso Condicional do Processo
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BITENCOURT, Csar Roberto. Juizados Especiais Criminais
e Alternativas Pena de Priso. 3 a ed. Porto Alegre:
LIVRARIA DO ADVOGADO, 1997.
BITENCOURT, Csar Roberto. Teoria Geral do Delito. So

}20 CONGJ.2C&!JO NACfONAJ, DO fUNfrBTimo PBlICO / UVRO DE TESES - TOMO 1


Paulo: RT, 1997.
CARNELUTTI, Francesco. As Misrias do Processo Penal.
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1995.
DEMERCIAN, Pedro Henrique e MALULY, Jorge Assaf. Teoria
e Prtica dos Juizados Especiais Criminais. Rio de Janeiro:
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DUARTE, Maurcio Alves. A execuo das penas restritivas de
direitos descumpridas no regime da Lei n 9.099/95 e outras
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FILGUEIRA JNIOR, Joel Dias e LOPES, Maurcio Antnio
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FRANCO, Alberto Silva,etall. Cdigo Penal e sua Interpretao
Jurisprudencial. 6 ed, v. 01, Tomo L So Paulo: RT, 1997.
GOMES, Luiz Flvio. Da transao penal e da suspenso
condicional do processo (defesa de um modelo de
procedimento abreviado ou sumarssimo). RT 692/385.
GOMES, Luiz Flvio. Suspenso Condicional do Processo
Penal. 2 ed. So Paulo: RT, 1997.
GRINOVER, Ada Pelegrini, et all. Juizados Especiais Criminais.
1 ed. So Paulo: RT, 1995.
MIRABETE, Jlio Fabrinni. Juizados Especiais Criminais, So
Paulo: ATLAS, 1997
SIRVINKAS, Lus Paulo. Conseqncias do descumprimento
da transao penal - soluo jurdica ou prtica? - Revista
APMP. Ano I, n 09, agosto de 1997.

1 Csar Roberto Bitencourt. Juizados Especiais Criminai s e Alternativas Pena


de Priso. 3" ed. Porto Alegre: LIVRARIA DO ADVOGADO, 1997, p. 22.
2 Entre os discordantes, podemos citar a Criminologia Crtica, a qual defende,
segundo Alessandro Baratta, que "uma poltica criminal no pode ser uma poltica
de substitutivos penais que se circunscreva a uma perspectiva vagamente reformista
e humanitria. As circunstncias atuais requerem uma poltica de grande reformas
sociais que propiciem a igualdade social, a democracia, a reformas da vida
comunitria e civil, oferecendo mais alternativas e que sejam mais humanas." Apud.
Csar Roberto Bitencourt. Ob. cit., p. 28. Esta teoria, alfim, proclama a

12 CONGJ2ff<MO NAC10NAt DO HlNlrBrtQJO P/JUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


impossibilidade de conseguir a ressocializao do deliqente numa sociedade
capitalista.
3 Neste sentido, ver: Ada Pelegrini Grinover, et all. Juizados Especiais Criminais. 1
ed . So Paulo : RT, 1995; Jlio Fabrinni Mirabete. Juizados Especiais Criminais,
So Paulo : ATLAS, 1997; Luiz Flvio Gomes . Suspenso Condicional do Processo
Penal. 2 ed. So Paulo : RT, 1997; Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly,
Teoria e Prtica dos Juizados Especiais Criminais. Rio de Janeiro: AIDE, 1997.
4 Denominao utilizada por Ada Pelegrini Grinover, em Novas tendncias do Direito
Processual. Rio de Janeiro: FORENSE UNIVERSITRIA, 1990, p. 403.
5 Apenas Mirabete, pois Ada Pelegrini afirma que a sentena no condenatria
nem absolutria, mas somente homologatria da transao penal.
6 A transao penal e os prin cpios constitucionais relativos aplicao das penas.
RCD - Revista do Curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do
Norte. EDUFRN, v. 01, n 01, janeiro/junho, 1996, p. 169.
7 Csar Roberto Bitencourt. Teoria Geral do Delito. So Paulo: RT, 1997 , p. 82.

8 Ada Pelegrini Grinover et all, p. 173.

9 Joel Dias Figueira Jnior e Maurcio Antnio Ribeiro Lopes. Comentrios Lei
dos Juizados Especiais Cveis e Criminais. 2 ed. So Paulo : RT, 1997, p. 504.
10 Maurcio Alves Duarte. A execuo das penas restritivas de direitos descumpridas
no regime da Lei nO 9.099/95 e outras questes controvertidas. RT 744/454.
1I As Misrias do Processo Penal. 1faduo de Jos Antnio Cardinalli. Campinas:
CONAN, 1995, p. 45.
12 Da transao penal e da suspenso condicional do processo (defesa de um
modelo de procedimento abreviado ou sumarssimo). RT 692/385.
13 Ob. cit., p. 75.

14 Weber Martins Batista e Luiz Fux . Juizados Especiais Cveis e Criminais e


Suspenso Condicional do Processo Penal. Rio de Janeiro: FORENSE, 1997, pp.
353/356 . .
15 Neste sentido, ver: Alberto Silva Franco et all. Cdigo Penal e sua Interpretao
Jurisprudencial. 6 ed, v. 01, Tomo I. So Paulo: RT, 1997 , pp . 1227/1230.
16 Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly. Ob. cit, p. 79.

17 Suspenso Condicional do Processo ... , p. 203.

}20 CONCm:&BO NACIONAt DO flfINfrlJTmO PIJUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


o DESCUMPRIMENTO DA TRANSAO PENAL E O
OFERECIMENTO DE DENUNCIA

Maria Ftima Vaquero Ramalho Leyser


Promotora de Justia em So Paulo

Uma questo polmica e que merece reflexo


aquela referente ao no cumprimento da proposta de transao
efetuada pelo Ministrio Pblico e aceita pelo autor do fato
consistente no pagamento de multa.
Pergunta-se: admite-se a converso da pena
pecuniria em pena restritiva de direitos ou em priso?
Alguns doutrinadores vem sustentando a posio
de que admissvel, em virtude do descumprimento da
transao penal, o oferecimento de denncia.
Entretanto, no concordamos com essa posio.
Em se tratando de delito de menor potencial
ofensivo, o descumprimento da transao no tem o condo
de retornar via normal da ao penal.
Cumpre registrar que o fato do autor do fato no
ter efetuado o pagamento da pena pecuniria, objeto de
transao penal, em audincia preliminar, no autoriza o
oferecimento de denncia.
O novo instituto da transao penal encontra-se
disciplinado no artigo 76 da Lei na 9.099/95 1 Em um primeiro
momento, por usar a lei o termo pena, conclui-se pela natureza
condenatria da sentena que a aplique. Contudo, esse
argumento no impressiona. Na verdade, trata-se de uma
sano a ser aplicada aps concordncia do agente, ou seja,
uma "sano consentida", no podendo ser analisada sob a
luz do princpio da indisponibilidade da ao penal, mas, sim,
da discricionariedade regulada e da oportunidade regrada2
A Lei dos Juizados Especiais Criminais inseriu,

12 CONCm:r!J&O NAaONJU DO HINlrBT12l0 PIJUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


em nosso ordenamento jurdico-penal, o sistema consensual
de soluo de litgios criminais. No dizer de DAMSIO
EVANGELISTA DE JESUS3, "o autor da infrao renuncia a
certas garantias constitucionais em prol de satisfazer outros
interesses pessoais, como, v.g., o de no sofrer
constrangimento de um processo penal em virtude da prtica
de uma infrao penal de pouca monta". Em outras palavras,
havendo representao por parte da vtima e no sendo caso
de arquivamento, o Ministrio Pblico, o autor e seu defensor
ajustam, de comum acordo, uma medida adequada para o
caso sub judice sem adentrar no mrito da questo. Pode ser
uma pena restritiva de direitos ou multa, no se podendo falar
em aplicao de pena

"Art. 76 da Lei n 9.099/95: havendo representao ou tratando-se de


I

crime de ao penal pblica incondicionada, no sendo caso de


arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de
pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta"
2 Vide a respeito: Damsio Evangelista de JESUS, Lei dos juizados especiais

criminais anotada, So Paulo, Editora Saraiva, 1995, pp. 62/3.


3 Confira artigo in IBCCrim 45/02, agosto/96.

privativa de liberdade (artigo 72 da Lei n 9.099/95). A pena


restritiva de direitos desdobra-se em: a) prestao de servios
comunidade; b) interdio temporria de direitos e c) limitao
de fim de semana.
O legislador utilizou-se da palavra "pena", em
alguns dispositivos, dando a entender tratar-se de uma sano
de natureza penal, advindo conseqncias prprias de uma
sentena condenatria. Entretanto, isso no ocorre. Ao
contrrio, e expressamente o pargrafo 4 do artigo 76 afirma
que a sentena que tenha aplicado a multa ou a sano
restritiva de direitos "no importar em reincidncia" e "no
ter efeitos civis, cabendo aos interessados propor a ao
cabvel no juzo cvel" ( 6).

1!11liPil
~:~ '-:;::;::
)20 CONGQff<fJ&O NAOONAt DO fUNTcB'fmo PIJUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1
No h, portanto, seja absolvio, seja
condenao , pelo simples fato de no ter havido qualquer
anlise do mrito da causa e, ainda, pelo fato de no ter havido
ao penal instaurada, j que no houve sequer denncia, o
que concluso natural do artigo 77 da Lei n 9.099/95, o qual
estabelece que a denncia s ser oferecida "pela no
ocorrncia da hiptese prevista no artigo 76 desta Lei", ou seja,
nos casos em que o agente no preencha os requisitos para
obteno do benefcio da proposta ministerial de "pena
consentida", ou quando ausente o autor do fato.
Se houver aceitao da proposta, o acordo ser
submetido homologao pelo Juiz.
Discute-se: qual a natureza jurdica da deciso
homologatria da transao penal?
A sentena homologatria da transao "no se
trata de deciso condenatria, nem tampouco absolutria, mas
simplesmente uma sentena homologatria de transao 1 ,
figura que no estranha ao nosso direito (art. 584, IH, CPC).
E, uma vez preclusas as vias de impugnao, far coisa julgada
material, impedindo que se volte a discutir o caso, ainda na
hiptese de no cumprimento da sano resultante do
consenso entre as partes"2.
Nesse passo, a sentena homologatria de
transao penal faz coisa julgada material, sendo certo que
uma vez descumprido o compromisso pelo autor do fato, a
soluo legal a execuo da multa, que com a Lei n 9.268/
96 passou a ser considerada dvida de valor, aplicando-se-Ihe
as normas da dvida ativa da Fazenda Pblica3
Frise-se que, com a entrada em vigor da Lei n
9.298/96, suprimiu-se qualquer possibilidade de converso da
pena de multa em pena privativa de liberdade, revogando -se
expressamente os pargrafos 1 e 2 do artigo 51 do Cdigo
Penal, e o artigo 182 da LEC, ficando tambm destitudo de
qualquer eficcia o teor do art. 85 da Lei 9099/95 4 .

12 CONCQff&BO NACIONAl DO ffINl&7'l2JO PIJUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


o recebimento da denncia fere, entre outros, a
coisa julgada e o princpio da legalidade estrita.
Outrossim, a exclusividade da ao penal pblica
pelo Ministrio Pblico encontra seus limites na lei, cumprindo
ressaltar, por exemplo, que o Cdigo Penal prev duas espcies
de ao pblica, isto , a incondicionada e a condicionada.
A Lei n 9.099/95 trouxe importantes inovaes
a respeito da promoo da ao penal pblica, no que se refere
s infraes penais de menor potencial ofensivo.
Ressalte- se que o princpio da obrigatoriedade
da ao penal no foi afastado pela Lei n 9.099/95. Ao receber
o termo circunstanciado da autoridade policial, o representante
do Ministrio Pblico, obrigatoriamente, dever adotar uma das
seguintes medidas: a) verificar o cabimento de proposta de
aplicao imediata de pena no privativa de liberdade (art. 76,
caput); b) oferecer denncia oral (art. 77, caput); c) oferecer
denncia por escrito (art. 77, 2); d) requerer o arquivamento;
e) requerer dilignci a imprescindvel ao oferecimento de
denncia ou f) propor a suspenso do processo (art. 89).
Desse modo, emerge do sistema atual da Lei dos
Juizados Especiais Criminais, o princpio da discricionariedade
regrada ou controlada.
Ainda, no se h falar em inconstitucionalidade
da possibilidade de aplicao imediata de pena no privativa
de liberdade, na denominada transao (artigo 76 da Lei n
9.099/95), "porque a prpria Carta Magna admite a 'transao'
nos 'procedimentos oral e sumarssimo' dos juizados especiais
(art. 98, I). H, na audincia preliminar, um procedimento penal
que, sendo obedecido , constitui o 'devido processo legal'
exigido pela Cons tituio. Cabe, alis, ao agente, a
possibilidade de recu sar a proposta de transao, optando, se
julgar mais vantajoso, pelo exerccio da plena defesa no
processo s~marssimo a ser instaurado. A aceitao da
proposta de aplicao de pena no privativa de liberdade ,

}20 CONC!Jff&BO NACIONtU DO JIflNlr5Ttmo PlJlfCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


alis, uma tcnica de defesa"5 .
Assim, pode-se asseverar que, descumprida a
obrigao decorrente de transao penal por parte do autor do
fato, no h como ressurgir o princpio da obrigatoriedade da
propositura da ao penal pelo Ministrio Pblico: a soluo
legal indicada a execuo da pena de multa, atualmente,
considerada dvida de valor.

CONCLUSES:

01 . A sentena homologatria da transao no


se trata de deciso condenatria, nem tampouco absolutria,
mas simplesmente uma sentena homologatria de transao,
figura que no estranha ao nosso direito (art. 584, lU, CPC),
a qual faz coisa julgada material.
02. O fato do autor do fato no ter efetuado o
pagamento da pena pecuniria, objeto de transao penal, em
audincia preliminar, no autoriza o oferecimento de denncia.
03 . Uma vez no efetuado o pagamento da multa
pelo autor do fato, a soluo legal a sua execuo, que com
a Lei n 9.268/96 passou a ser considerada dvida de valor,
aplicando-se-Ihe as normas da dvida ativa da Fazenda Pblica.
04. Com a entrada em vigor da Lei n 9.298/96,
suprimiu -se qualquer possibilidade de converso da pena de
multa em pena privativa de liberdade, revogando-se
expressamente os pargrafos 1 e 2 do artigo 51 do Cdigo
Penal, e o artigo 182 da LEC, ficando tambm destitudo de
qualquer eficcia o teor do art. 85 da Lei 9099/95.

BmLIOGRAFIA

GOMES FILHO, ANTNIO MAGALHES - "Juizados especiais


criminais" in Revista do Advogado, So Paulo, AASp, 1997.

12 CONGJ2C&50 NACIONAt DO fUNIc5rtmo PlJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


GRINOVER, ADA PELLEGRINI, ANTNIO MAGALHES
GOMES FILHO, ANTNIO SCARANCE FERNANDES e LUIZ
FLVIO GOMES - Juizados especiais criminais - Comentrios
Lei n 9.099/95, 2a edio, So Paulo, Editora Revista dos
Tribunais, 1997.

JESUS, DAMSIO EVANGELISTA DE - Lei dos Juizados


especiais criminais anotada, So Paulo , Editora Saraiva, 1995.
- IBCCrim n 45, agosto/96

MIRABETE, JULIO FABBRINI - Juizados especiais criminais,


2a ediop, So Paulo, Editora Atlas, 1997.

P AZZAGLINI FILHO, MARINO, ALEXANDRE DE MORAES,


GIANPAOLO POGGIO SMANIO e LUIZ FERNANDO
VAGGIONE - Juizado especial criminal, 2a edio, So Paulo,
Editora Atlas, 1997.

I "A classificao da sentena como homologatria da transao no significa

- como pareceu a alguns - que o juiz, para proferi-la assuma atitude


meramente passiva, ou que no se exija de sua parte, a aferio da existncia
dos requisitos de admissibilidade da proposta e da vontade livre e consciente
do autuado. Na homologao da vontade das partes, o magistrado juiz da
legalidade (e nisso consiste a discricionariedade regulada), mas no da
oportunidade ...A concluso s pode ser esta: a sentena que aplica a pena,
em face do consenso dos interessados, no absolutria nem condenatria.
Trata-se simplesmente de sentena homologatria de transao, que no
indica acolhimynto nem desacolhimento do pedido do autor (que sequer foi
formulado), mas que compe a controvrsia de acordo com a vontade dos
partcipes, constituindo ttulo executivo judicial" (Ada Pellegrini
GRINOVER, Antnio Magalhes GOMES FILHO, Antnio Scarance
FERNANDES e Luiz Flvio GOMES , Juizados especiais criminais,
Comentrios Lei n 9.099/95, 2a edio, So Paulo, Editora Revista dos
Tribunais, 1997, p. 144-5).
2 "Justamente por no se tratar de sentena de condenao, at porque no

sistema brasileiro no se exige do agente o reconhecimento da culpa para a

t" 1ssl ]20 CONC1Jl&BO NACIONAJ; DO flflNTcB'ft mo P/JUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1
transao, tal deciso no gera reincidncia, apenas impedindo nova
transao no prazo de cinco anos (art. 76, 4); tambm no constar dos
registros criminais (art. 76, 6) nem ter efeitos civis (art. 76, 6)" (Antnio
Magalhes GOMES FILHO, "Juizados especiais criminais" in Revista do
Advogado, So Paulo, AASP, 1997, p. 51).
3 " por isso que parece equivocada a posio do Chefe do Ministrio Pblico

de So Paulo (Prot. 67.131/96), publicada no DO de 10.1.97, no sentido de


determinar o oferecimento de denncia nas hipteses de a pena de multa
no ter sido cumprida. A homologao da transao, correspondendo a
sentena de mrito transitada em julgado, criou ttulo executivo a ser
executado consoante as disposies do art. 84 da lei (com as alteraes da
Lei 9.268, de 19.4.1996 .. ). O legislador no previu, em momento algum,
que o descumprimento da pena aplicada consensualmente possa levar
instaurao do processo. Se a denncia for oferecida nessas condies, o
juiz dever rejeit-la (Ada Pellegrini GRINOVER e outros, op. cit., p. 146).
4"A Lei n 9.268/96 alterou, unicamente, o procedimento a ser adotado para
a execuo da pena de multa. Portanto, permanece competente a Vara de
Execues da comarca. Da mesma forma, continua o Ministrio Pblico
legitimado a requerer, nos termos do artigo 164 da Lei de Execues Penais,
a certido da sentena condenatria com trnsito em julgado para promover
a cobrana judicial da multa. O legislador, ao inserir a expresso dvida de
valor no art. 51 do Cdigo Penal, no pretendeu alterar a natureza jurdica
da multa, espcie de sano de carter penal. Na verdade, adotou expresso
utilizada nos Tribunais, indicativa da possibilidade de incidncia da correo
monetria sobre a multa, a fim de restaurar-lhe o valor. Refora-se a concluso
de que o legislador no pretendeu alterar a natureza jurdica da multa ao se
constatar que a Lei n 9.268/96 no modificou o art. 32 do Cdigo Penal,
notadamente seu inciso III, que aponta a multa como espcie de pena"
(Marino PAZZAGLINI FILHO, Alexandre de MORAES, Gianpaolo Poggio
SMANIO e Luiz Fernando VAGGIONE, Juizado especial criminal, 2a
edio, So Paulo, Editora Atlas, 1997, pp. 90-91).
5Julio Fabbrini MIRABETE, Juizados especiais criminais, 2a edio, So
Paulo, Editora Atlas, 1997, p. 90.

}20 CONGJlff&BO NAGONAt DO flflNMTtmo PfJJ,JCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


INEXIGmILIDADE DA FORMAO DO CORPO DE
DELITO PARA A TRANSAO E A INSTAURAO DO
PROCESSO NO JUIZADO ESPECIAL CRIM]NAL

MIGUEL BATISTA DE SIQUEIRA FILHO


Promotor de Justia - To

EXPOSIO:

a) Imputao, fato delituoso de autoriaincerta e notitia


criminis.

A notcia da ocorrncia de um delito, por si, no


autoriza a instalao de um processo criminal. Se assim fosse,
teria o Estado a permisso de impor a qualquer Cidado o
constrangimento de se ver acusado por mera suspeita ou
informao imatura. O que transformaria o dever de prestar
segurana do Estado, em direito de arbtrio e de impor vexame,
bem prprio dos Estados autoritrios, onde, em regra, a
Cidadania uma quimera.
Em um Estado Democrtico de Direito, que tem
o processo acusatrio como nica forma legtima de compor
litgios l , nem mesmo a instaurao deste - o processo -
permitida sem que seja articulada uma imputao substancial.
A no titia criminis, em regra, j contm uma
imputao incipiente - a atribuio de uma infrao penal a
algum -, que acaba por delimitar o objeto da persecuo
criminis, como nos elucida Frederico Marques 2 Porm, tal
imputao incipiente precisa tornar-se substancial, para que,
na ao penal, articulada em uma denncia ou queixa, d causa
ao processo criminal.
Portanto, enquanto a imputao incipiente
determina, em regra, o objeto da investigao criminal, o objeto
da acusao e, conseqentemente, do julgamento tem como
g&1 12 CONCJ2f&!JO NACIONAl, DO /tffNMTmo PIJUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1
!W
pressuposto a substancialidade da imputao e como limite a
sua articulao, na denncia ou queixa, de forma a permitir,
sob pena de inpcia da pea exordial acusatria, o sagrado
direito de defesa em toda sua amplitude3 .
Mas h notcia de infrao desprovida de uma
imputao, que suscita uma investigao contra incertos, como
nos orienta o mestre portugus Joo Castro e Sousa4 Porm,
existindo ou no uma imputao incipiente na notcia crimes,
fundamental se faz que esta paire sobre um fato suspeito
subsumvel a um tipo penal. Assim, a tipicidade do fato
historiado a primeira e principal condio de existncia da
notcia crime. No h notitia criminis sem tipicidade hipottica.
H, entretanto, no titia criminis que se apoia em
uma imputao substancial, desprezando q ualq uer
investigao ou averiguao. Em regra, esta espcie vem
instruda com um conjunto de documentos, testemunhos,
percia etc., denominados de peas de informao. Tais peas
de informao, para que autorizem a proposio imediata da
ao penal, tm que reconstituir - por meio de exames periciais,
testemunhos, documentos, etc. - os elementos substanciais
constitutivos e acessrios do delito historiado, de forma a fazer
crer em sua existncia. Deve, tambm, conter um substrato
indicirio que autorize imputar a algum tal delito. A este se
d o nome de indiciamento, quele, de formao do corpo de
delito.

b) Da formao do corpo de delito:

A expresso corpo de delito tem sido confundida,


muitas vezes, com um de seus meios de formao, o exame
de corpo de delito. Este, que outrora foi "o exame inspecionaI
do fato" e hoje resume-se percia tcnica, "um dos meios
de formar-se o corpo de delito" - transcrevendo os ensinamentos
de Duarte de Azevedo, citado por Frederico Marques 6 Aquele
"o registro sobre a existncia do crime, com todas as suas
)20 CONGI2.C&SO NACIONAl, DO NINl&TtQfO PlJ/,lCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1
circunstncias, tornando-se, por essa forma, a base para o
procedimento penal", como nos revela De Plcido e Silva7 .
Corpo de delito, portanto, " o conjunto de
vestgios materiais deixados pelo crime", como nos elucida Hlio
Tornaghi 8 , e que jamais pode ser suprido pela confisso do
indiciado (art. 158 do CPP).
A formao do corpo de delito, a apreenso e
registro dos vestgios deixados pelo crime, pode se dar de
forma direta ou indireta. O corpo de delito direto o composto
por exame pericial (art. 158 do CPP). O corpo de delito indireto
o formado pela autoridade policial por meio de provas
testemunhais (art. 167 do CPP) ou documentais.
Assim, n.o lcito confundir, como muitas vezes
ocorre na doutrina, o exame direto e indireto de corpo de delito
com o corpo de delito direto e indireto. Aqueles dois so os
meios pelos quais se forma o corpo de delito direto.
Quando o exame de corpo de delito recai sobre
vestgios materiais deixados de imediato pelo delito, como a
autpsia, o exame externo no caso de morte violenta, laudo
pericial sobre a natureza da droga, etc., denomina-se exame
de corpo delito de direto.
Pode ocorrer, entretanto, que, em conjunto com
o exame de corpo de delito direto ou, na impossibilidade de
faz -lo, de forma isolada, os peritos utilizem depoimentos,
filmes, fotografias, obj etos encontrados etc., como base de sua
percia. Estamos diante de um exame de corpo de delito
indireto. Exemplos deste tipo de exame so os realizados com
base na reconstituio fundada em depoimento de
testemunhas, como ocorre, geralmente, nos casos de acidente
automobilstico.
O exame de corpo de delito indireto, assim, no
se confunde com o corpo de delito indireto. Enquanto no exame
de corpo de delito indireto as colheitas de informaes orais e
outras so feitas por peritos (polcia tcnica) para

12 CONCQE&BO NACrONAh DO PUNlrB'fmo PlJUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


complementar, fundar ou apoiar o laudo pericial; no corpo de
delito indireto, tais informaes orais e outras so colhidas
durante o procedimento policial rotineiro pela polcia emprica.
H, portanto, o corpo de delito direto, formado por meio do
exame do corpo delito direto e indireto, que se constitui sempre
em ato de polcia tcnica e o corpo delito indireto formado por
meio de depoimentos, indcios, etc. colhidos pela prpria
autoridade policial.
Assim, enquanto o corpo de delito direto (exame
de corpo de delito direto ou indireto) formado, em regra, por
dois peritos oficiais ou, na falta destes, por duas pessoas
idneas, portadoras de diploma de curso superior, escolhidas,
de preferncia, entre as que ti verem habilitao tcnica
relacionada natureza do exame9 , as quais devem prestar
compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo' o;
o corpo de delito indireto ser constitudo pela prpria
autoridade policial.
Hoje, a atuao da polcia emprica na formao do corpo de
delito possui funo quase que totalmente subsidiria a da
formao direta do corpo de delito.
Alis, a legislao atual busca imprimir um rigor
tcnico-cientfico formao do corpo de delito. No se utiliza
mais a velha inspeo ocular exigida pela legislao do imprio
ou em certos pases onde vigorou o instituto do Juiz Instrutor,
como na Espanha ll .
Tal diligncia foi substituda pelo exame de corpo
de delito feito por peritos tcnicos. Assim, o Art. 6, inc. I, CPP,
determina que a autoridade policial, ao tomar conhecimento
da infrao, dirigir-se- ao local do delito e proceder o seu
isolamento at a chegada dos peritos. Estes, sim, que devero
fazer a inspeo, levantando todos os dados e elementos que
comprove a materialidade - formao do corpo de delito - e
leve a individualizao da autoria, descrevendo ou registrando-
os por meio de desenhos ou fotografias, com o fim de realizar

}20 CONCQffJJ&O NAcrONiU DO flf/Nf&Ttmo PIJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


o exame do local do crime que, em nosso direito, substitui a
velha inspeo ocular.
Alis, a redao originria do Art. 6 0 , inc. I, CPP,
dava a este ato da autoridade policial uma natureza
discricionria. Esta diligncia perdeu, contudo, seu carter de
convenincia, tornando-se um dever da autoridade policial com
a nova redao dada pela Lei na 8.862/94 12 , reforando a
necessidade de uma formao direta do corpo de delito.
Inclusive, dando maior relevo formao direta do corpo de
delito, a nova redao do inciso 11, do art. 6 do CPP, conferida
0

pela Lei na 8862/94 , prev a prudente instruo que a


autoridade policial somente poder apreender os objetos que
tiverem relao com o fato, quando liberados pelos peritos
cnmmaIs.
Portanto, notria a importncia que o Direito
Processual moderno deposita na formao direta do corpo de
delito. Alis, nos crimes que deixam vestgios (fato permanente),
em regra, sob pena de nulidade (art. 564, 111, letra "b", CPP),
necessrio o exame de corpo de delito direto ou indireto (art.
158 de CPP), s se admitindo o corpo de delito indireto se
houverem desaparecido os vestgios ou por se tratar de fato
transeunte.

c) O equvoco da concepo que no reconhece a formao


do corpo de delito como pressuposto de instalao e
desenvolvimento vlido do processo penal:

Autores do quilate de Frederico Marques e Feu


Rosa, entorpecidos pelos ensinamentos de Carnelutti, negam
a existncia da formao do corpo de delito como pressuposto
de uma imputao que autorize a proposio da ao penal.
O mestre Frederico Marques descreve uma
graduao de juzo: a investigao criminal inicia-se com a
notitia delictia, a den ncia com a simples suspeita de crime -

4' 12 CONGJ2C&50 NACIONAL DO flUNI&7'mo PlJUCO / LIVRO DE TESES - TOMO I


opinio delicti - e a coao judicial cau telar e a pronncia exigem
"a prova do fato punvel ou o corpus delicti 13 Para Feu Rosa,
os indcios exigidos para que se forme a denn<?ia ou queixa
devem ser de grau inferior aos da priso cautelar. Esta funda-
se em um juzo de probabilidade, enquanto para aquelas basta
um juzo de possibilidade1 4
O equvoco de tal concluso fruto da fuso de
dois fatores: a) a insero de doutrina aliengena, construda
sobre direito, morfologicamente, distinto do nosso; b) a
reproduo, quase inconsciente, de uma leitura da legislao
processual do Imprio (Lei de 3 de Dezembro de 1841 e a
alterao do Decreto 4824 de 22 de Novembro de 1871), que
encontrava amparo no instituto do processo do sumrio ou
formao de culpa.
Para dirimirmos tal equvoco, fundamental
compreendermos, eU! primeiro lugar, a doutrina de Carnelutti
luz da legislao italiana da poca e sua contradio com as
nossas formas de processo em vigor. Em segundo, as
legislaes do Imprio e o processo sumrio (formao de
culpa), bem como o sentido de sua superao pelo direito
hodierno.
As lies de Carnelutti foram erigidas sobre os
institutos do Cdigo de Rocco, onde vigorava, em sua plenitude,
o sistema misto lS , com a presena do juzo de instruo, em
sua forma original. Assim, as lies do Mestre Italiano - de que
antes de castigar um homem necessrio conden-lo; porm,
antes de conden-lo, preciso saber se o mesmo pode ser
submetido a debate; entretanto, antes de submete-lo ao juzo
acerca da possibilidade de ser a ele imposta a fase dos debates,
fundamental que haja umjuzo anterior, que o da imputao,
ou seja, o da proposio da ao penaP6 - pressupem uma
fase intermediria, inexistente em nossa morfologia processual,
entre o juzo da imputao, que autoriza a proposio da ao
penal, e o processo acusatrio, propriamente dito: a fase de
instruo onde se forma o corpo de delito.
]20 CONCQt&BO NACIONAt DO !>ffNI&7'mo PIJ/,ICO I LNRO DE TESES - TOMO 1
Neste sistema, inegvel o fato de que para a
ao penal basta a mera suspeita do delito. Uma imputao
substancial, fundada em um corpus delicti formado,
pressuposto no da ao penal, mas do juzo que permite
submeter o imputado a fase dos debates. Por conseguinte,
dentro das formas de processo previstas no Cdigo de Rocco,
razo assistia a Carnelutti, pois trs so os juzos inerentes
escala de pacincia que o processo penaP 7: o de simples
suspeita de delito, para a ao penal Uuzo de possibilidade);
o de uma imputao substancial, fundada em corpo de delito
formado, para a admisso da fase dos debates (juzo de
probabilidade); por fim, uma sentena condenatria Uuzo de
certeza)18.
Porm, o transporte de tal trilogia, para a doutrina
ptria, esbarra-se no direito processual brasileiro, que no optou
pelo instituto da Instruo Judicial. Em nossas formas de
processo, em regra, s h duas espcies de juzos: um que d
base ao penal e ao seu recebimento e outro, de natureza
definitiva, contido na sentena condenatria.
Mas para que possamos vislumbrar a real
natureza do juzo, que autoriza a ao penal em direito ptrio,
e dissolvermos, de ve z, o aludido equvoco doutrinrio,
necessria uma abordagem histrica que nos leve ao Imprio.
No Cdigo de Processo do Imprio, de ndole
liberal, a formao do corpo de delito se dava, em regra, pela
forma direta, ou, na. falta desta, pela indireta 19 ; na fase
preliminar, antes do sumrio ou formao da culpa 20 ,
funcionando como base da imputao que dava origem quele
(ao sumrio da culpa) , vigorando o princpio: actio non datur
nisi constet de corpore delicti - a ao penal no pode ser
proposta sem o corpo de delito 21 .
A Lei de 3 de Dezembro de 1841, entre as
reformas de natureza conservadoras e centralizadoras, aboliu
a necessidade da formao do corpo de delito para a

l~~!d }20 CONCQlrB&O NACIONAl DO flflNlc5Timo PlJUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


proposio da ao penal, ao determinar que o corpo de delito
indireto fosse formado na fase do sumrio ou formao da
culpa22
o Decreto n 4824, de 22 de Novembro de 1971,
que traou ntida distino entre funes judicirias e de polcia
judiciria, permitiu que o corpo de delito indireto fosse realizado
no inqurito policial, porm manteve sua prescindibilidade para
proposio da ao penal, facultando a sua efetivao na fase
do sumrio ou formao da culpa23 .
O Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outbro de 1941,
com exceo do procedimento do Jri , no manteve a fase de
sumrio da culpa. Assim, se na morfologia da legislao do
fim do Imprio se podia distinguir trs JUzos - um que autorizava
a ao penal, bastando a mera suspeita de existncia do delito
Uuzo de possibilidade); outro na fase de pronncia, no fim do
sumrio da culpa, que exigia imputao substancial Uuzo de
probabilidade); e por fim, o constante na sentena final,
correspondente ao trmino da fase de instruo e julgamento
Uuzo de certeza) -, hoje s temos de fato dois momentos
passveis de juzo: o da ao penal, que d incio ao processo
acusatrio propriamente dito, e o da sentena final.
Cabe-nos uma questo: suprimida a fase do
sumrio da culpa, onde se formava o corpo de delito, seria
possvel uma exegese que, ao invs de restaurar o postulado
do actio non datur nisi constet de corpore delicti, permitisse a
instalao, direta , da instruo e julgamento sem formao de
corpo delito? Creio que a resposta s pode ser negativa, sob
pena de optarmos por um sistema de restrio das garantias
individuais do Cidado de maior severidade que o prprio
sistema misto, onde exige-se, para que se possa instalar a
instncia acusatria, a formao do corpo de delito na fase do
Juzo de Instruo.
Ademais, a mera suspeita como base para a ao
penal e a formao do corpo de delito como pressuposto da

12 CONGl2t&&O NAGONM DO flUNl,grtmo PlJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


priso preventiva tm como razes mais um equvoco.
O sumrio da culpa - como denominou o Decreto
n 4824, de 22 de Novembro de 1871 - no era exigido no
processo de todas as infraes. Nos crimes de polcia, nas
contravenes e nas chamadas infraes de postura das
Cmaras Municipais, a ao penal corria sem culpa formada.
A exigncia de formao de corpo de delito, como
pressuposto da instruo e julgamento, tinha sua razo de ser
no no fato de estar o ru preso, mas na gravidade da infrao,
que provocava conseqncias processuais - o crime era
inafianvel ou afian vel - e penais - punio com pena
privativa de liberdade - de maior gravidade ao acusado.
Portanto, s no se exigia a formao de culpa apenas nos
delitos de pequena monta, onde as penas eram, em geral,
pecunirias, ou, quando privativas de liberdade, o ru delas se
livrava solt0 24
Assim, o que impunha a formao de um corpo
de delito no era a priso preventiva, mas o fato de estar
respondendo o acusado por um delito que poderia autoriz-la.
Portanto, o corpo de delito no era considerado pressuposto
da priso preventiva em si, mas de todo o processo que, em
tese, pudesse ensej-la.
Alis, a ausncia de exigncia da formao do
corpo delito, em crimes de pequeno monta, uma praxe que
perdura at nossos dias. Os Arts. 26 e 531 do CPP dispunham
que o processo das contravenes em geral, de natureza
sumria, que eram aplicados, por fora do Art. 1 da Lei 4.611/
65, tambm s formas culposas dos crimes de homicdio e
leso corporal, teria incio com o auto de priso em flagrante
ou por meio de portaria expedida pela autoridade judicial ou
policial. Em todos es tes casos, quando iniciados por portaria,
havia uma inexigibilidade tcita de formao de corpo de delito
para a instaurao do processo penal. Tais dispositivos, porm,
no foram recepcionados pela Ordem Constitucional de 1988,

}20 CONCJ2C&BO NAGONAt DO flDNJ~TtI2JO PIJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


que em seu art. 129, inc. I, ao tornar privativa do Ministrio
Pblico a ao penal, consagrou, em sua pureza democrtica,
o princpio ne procedat judex ex officio.
De outro lado, Frederico Marques25 parece ter
alicerado sua convico de que s h exigncia de formao
de corpo de delito nos casos em que o Cdigo de Processo
Penal utiliza expresses como: "houver prova de existncia de
crime" (Art. 312, inc. 11, do CPP) ou "se o juiz se convencer da
existncia do crime"(Art. 408 do CPP), correspondendo, a
primeira, decretao da preventiva e, a segunda, pronncia.
Ora, o que significa a dio contida no art. 648, inc. I, do CPP
- "quando no houver justa causa"-, que autoriza o trancamento
da ao penal por meio de habeas corpus, seno a
imprescindibilidade de corpo de delito formado para a instalao
do processo penal? O que representam as lies do professor
Tourinho Filh026 no sentido da necessidade de "elementos mais
ou menos sensatos", de "um mnimo de prova mais ou menos
sria" que respalde o oferecimento da denncia ou queixa, sob
pena de no recebimento, seno a fragilidade de ao penal
carente de corpo de delito formado e de indcios suficientes de
autoria?
De mais a mais, se a formao do corpo de delito
no fosse indispensvel ao oferecimento da denncia ou
queixa, como harmonizar tal convico com os arts. 158, 167
e 564, inc. 111, letra "b", do CPP?
N a hora de prolatar a sentena, constatando o
Juiz a ausncia de exame de corpo de delito, direto ou indireto,
ou de prova testemunhal que possa substitu-lo , deve este
absolver o ru por no haver prova da materialidade do fato
(Art. 386 do CPP), ao invs de decretar a nulidade do processo.
Da mesma forma, em grau de recurso, a sentena que haja
condenado o acusado sem a existncia de corpo de delito
formado, no enseja uma deciso que anule o processo, mas
sua reforma, com conseqente absolvio do apelante27 Se
assim, quando se considerar nulo o processo por ausncia
}20 CONCJ2CdJ&O NACIONtU DO NINl&Ttmo PrJ/JUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1
da formao do corpo de delito direto ou indireto? Quando o
inqurito ou pea de informao, que instrua a denncia ou
queixa recebida, for desprovido de corpo de delito direto - o
exame, direto ou indireto, de corpo de delito (Art. 158 do CPP)
-, nas infraes que deixam vestgio, ou, na impossibilidade
deste, de corpo de delito indireto - prova testemunhal que possa
suprir-lhe a falta (Art. 167 do CPP) . Portanto, a formao do
corpo de delito u m pressuposto de instaurao e
desenvolvimento vlido do processo penal, causando-lhe, a
carncia deste, a sua nulidade.

d) Das excees:

Como vimos, a legislao do imprio previa a


prescindibilidade da formao do corpo de delito nos crimes
de pequena monta, onde, em regra, o ru se livrava solto e a
pena no produzia graves restries liberdade individual. E,
que tal prtica legislativa perpetuou-se no tempo, sendo um
de seus exemplos a natureza sumria do processo das
contravenes em geral, que no foi recepcionado pela atual
Constituio, que cons agrou, em sua plenitude, o princpio n e
procedat judex ex officio. Mas esta no era a nica exceo
exigncia da formao do corpo de delito direto em nosso
direito, na vigncia da Ordem Constitucional anterior.
A Lei 4.898 /65, em seus artigos 13 e 14, j
permitia e continua autorizando que a denncia seja oferecida,
no prazo de quarenta e oito horas, com fulcro na mera
representao da vtima. Bem como, caso o crime de abuso
de autoridade tenha deixado vestgios, que o ofendido
demonstre tais vestgios por meio de duas testemunhas
qualificadas (corpo de delito indireto) ou que os peritos
apresentem o relatrio e prestem depoimentos verbais ou por
escrito na audincia de instruo e julgamento, permitindo que
a formao do corpo de delito ocorra na fase de instruo
processual, aps o oferecimento da denncia.

1'20 CONCIJCeBrBO NAClONtU DO !1INlcBTtmo PlJUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


A razo deste tratamento se d: a) por ser, como
ocorria no imprio, tal infrao de pequena monta, onde em
regra o ru se livra solto; b) por questo de poltica criminal,
face ao alarmante grau de impunidade que a exigncia da
formao do corpo de delito poderia produzir, em razo do
sentimento de corporao ou do prprio poder que goza a
autoridade que agiu de forma abusiva ou, ainda, pelo temor e
presso que esta poderia infligir no esprito da vtima, criando
obstculos ao bom desenvolvimento do processo.
Recentemente a Lei 9.099/95, ao instituir a
autuao sumria na forma do termo circunstanciado, passa a
prescindir da formao do corpo de delito nos casos relativos
s infraes de pequeno potencial ofensiv028 Primeiro, pela
prpria natureza sumria da investigao policial e pelo limitado
campo probatrio contido no termo circunstanciado. Segundo,
porque para a audincia preliminar e, consequentemente, para
a transao, basta a requisio do exame pericial (Art. 69 da
Lei 9099/95) nas infraes que deixam vestgios. E, terceiro,
porquanto para a proposio da ao penal no necessrio
o exame de corpo de delito, como previsto no Art. 158 c/c o
Art. 564, inc. lI, letra "b" do CPp, sendo suficiente o boletim
mdico ou prova equivalente (Art. 77 da Lei 9.099/95) .
As razes deste fenmeno nos parece ser,
mesmo que latentes na inconscincia do Corpo Legislativo por
fora da tradio, as mesmas da legislao do Imprio. Nas
infraes de pequeno potencial ofensivo, no s a pena de
pequena monta, como, em regra, os autuados ou acusados se
livram soltos. Tais infraes so de natureza contravencional
ou formada de delitos punidos com penas mnimas, que de
fato so apenadas geralmente com deteno, no sendo
suscetveis de priso preventiva, ressalvando os casos previstos
nos ines . II e IlI, Art. 313, do CPP. Ademais, nem mesmo ser
lavrado o auto de priso em flagrante nas infraes de pequeno
potencial ofensivo, livrando-se solto o autuado
independentemente de fiana, bastando seu assentimento no

12 CONCQl'&fjO NAC10NAl DO I'UN1&TtJ210 P/JUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


sentido de comparecer na audincia preliminar (Art. 69,
pargrafo nico, Lei 9099/95).
N estas duas excees no se exige, para que
esteja autorizada a a o penal, um juzo de probabilidade ,
bastando um juzo de possibilidade, juzo este que no se
confunde com o mero atendimento dos requisitos do artigo 41
do CPP, exigindo-se um mnimo de base indiciria: a) a
representao do ofendido, no crime de abuso de autoridade;
b) o boletim mdico ou prova equivalente, por exemplo, nas
infraes de pequeno potencial ofensivo.

e) Indiciamento:

A notcia crime , como vimos, em regra j traz em


si uma imputao incipiente ou, s vezes, assenta -se na
narrao de um fato delituoso de autoria incerta. No primeiro
caso, temos um suspeito a quem imputar, de forma frgil, a
infrao penal. No segundo, torna-se necessrio individualizar
a autoria.
Mas uma imputao, para que autorize a ao
penal, tem que se pautar em circunstncias colhidas e provadas
que mantenham uma conexo entre o fato historiado e o autor
a quem se imputa. Bem como, que tal imputao, a ser feita a
determinado indivduo, seja provida de maior fundamento do
que a de outro que com ela concorra, como nos elucida
Mittermaier29 Assim, necessrio que haja fumus boni juris,
indcios satisfatrios de autoria.
Portanto , o indiciamento a formao do corpo
indicirio que susten ta a indicao de autoria contida em uma
imputao. Um indivduo transmuda da condio de mero
suspeito para indiciado no momento em que , pelo menos, sobre
ele se deposita um conjunto de provas de carter lgic0 30 , um
raciocnio indicativo que "deduz o conhecido do desconhecido
partindo do princpio de causalidade" , como nos elucida

}20 CONCJlC&BO NAClONAt DO H/NlcfjTmo PlJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


Malatesta 3 1 Ou seja, que concluso de sua provvel
participao no delito surja de silogismos que, partindo da
veracidade de fatos ou circunstncias ligadas ao crime
(premissas menores), tm como premissas maiores 32 regras
obtidas na experincia e na observao cotidiana, como, por
exemplo: a) quem encontrado no lugar do crime, portando a
arma usada no delito, provavelmente o autor do disparo; b)
quem e nc ontrado na posse do objeto subtrado,
provavelmente o autor do furto; c) quem encontrado na
posse de objetos usados no delito, provavelmente dele
participou; etc. Assim, indiciar mostrar o autor de uma infrao
por meio de indcios, como nos elucida Plcido e Silva33
Assim, notria a distino entre indiciado e
suspeito. Este recebe uma imputao desprovida de maiores
indagaes probatrias, como nos esclarece Estulano Garcia34 ,
enquanto aquele figura em uma imputao sob bases
indicirias. Esta distino fundamental em termos
pragmticos .
Em primeiro lugar, a exegese do inc. V, art. 6, do CP, nos faz
concluir que s o indiciado deve ser interrogado, com a
observncia, no que for aplicvel, do disposto no Captulo III
do Ttulo VII, do Livro I, do Cdigo Penal. O suspeito deve
depor como qualquer testemunha, o que no impede que seja,
aps o indiciamento, interrogado. Pois, dar ao suspeito
tratamento de indiciado no s ofende sua Cidadania, como
transforma este em paciente, possibilitando impetrao de
habeas corpus e o conseqente tran camento do inqurito
policiaps.
Por conseguinte, somente quando h elementos
robustos que apontem no sentido de ser algum autor da
infrao, este ser ouvido na condio de indiciado, ou seja,
de algum contra quem pesa uma imputao substancial.
Em segundo, a identificao criminal das pessoas envolvidas
com a ao praticada por organizaes criminais,

JZ O CONCQl&gO NACIONAl DO ftfINlrBrmo P!JUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


independentemente da identificao civil (art. 5 Lei n 9.034/
95)3637, e do no civilmente identificado s poder recair sobre
a pessoa do indiciado, jamais sobre a de um mero suspeito,
conforme interpretao literal do art. 6, inc. VIII, CPP. O que
demostra, por sua v ez, a imprescindibilidade desta
dessemelhana conceitual entre indiciado e suspeito.
Enfim, a ntida distino entre suspeitos e indiciados
fundamental para a proposio da ao penal. Contra o mero
suspeito h falta de justa causa para o oferecimento da
denncia ou queixa.
Assim, no lcito impor a um mero suspeito o constrangimento
de se ver interrogado ou identificado criminalmente, por no
ser compatvel com um Estado Democrtico o reconhecimento
tcito ou mesmo a mera omisso voluntria sobre uma certa
condio de discricionaridade de fato da polcia 38, que permite
a esta a ao de prender ou admoestar 39 os Cidados como
se fosse anjo justiceiro, margem do legal. Da mesma forma,
ao exercer sua funo de deduzir a acusao, o rgo do
Ministrio Pblico jamais pode sujeitar um Cidado a um
processo criminal quando no houver, no mnimo, satisfatrios
indcios de autoria, sob pena de ofensa ao princpio da
dignidade da pessoa humana.

CONCLUSO:

Sem uma imputao substancial, articulada na


denncia ou queixa de forma a permitir o amplo direito de
defesa, no se pode instaurar o processo penal por falta
de justa causa. Ressalvando-se, alm dos crime de abuso
de autoridade, os crimes de pequeno potencial ofensivo,
sujeitos a autuao sumria (Lei 9.099/95), onde no se
exige a formao do corpo de delito, bastando a mera
suspeita (juzo de possibilidade) para que se possa
transacional ou prop or a competente ao penal.

12 CONGI2E&gO NACIONAl, DO flONlcSrQIO P/JUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


Primeiro, pela prpria natureza sumria da
investigao policial e pelo limitado campo probatrio
contido no termo circunstanciado. Segundo, porque para
a audincia preliminar e, consequentemente, para a
transao, basta a requisio do exame pericial (Art. 69 da
Lei 9099/95) nas infraes que deixam vestgios. E, terceiro,
porquanto para a proposio da ao penal no
necessrio o exame de corpo de delito, como previsto no
Art. 158 c/c o Art. 564, inc. 11, letra Ub" do CPp, sendo
suficiente o boletim mdico ou prova equivalente (Art. 77
da Lei 9.099/95).

I SIQUEIRA FILHO, Miguel Batista de. Teoria geral das normas processuais

e o mb ito de admissibilidade da suspenso condicional do processo :


Ensaios j urdicos, vol 3 - Coordenao de Ricardo Bustamante e Paulo
Csar Sodr, 1a ed ., Rio de Janeiro : Instituto Brasileiro de Atualizao
Jurdica, 1997. Pg. 174.
2MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal- volume
11. Campinas: Bookseller, 1997, pg . 223.
3SIQUEIRA, Geraldo Batista de. A imputao na perspectiva do tipo penal:
Ensaios j urdico, vol 3 - Coordenao de Ricardo Bustamante e Paulo Csar
Sodr. la ed., Rio de Janeiro: Instituto Brasileiro de Atualizao Jurdica,
1997 . Pg. 213 e seguintes.
4S0USA, Joo Castro e. A tramitao do processo penal. 2 a tiragem,
Coimbra: Coimbra Editora Ltda., 1985, pg. 137.
5A notitia criminis provida de uma imputao constituda de elementos
objetivo (materialidade) e subjetivo (autoria) integrantes da imputao, como
nos elucida Clari Olmedo (EI proceso penal. 2a ed., Buenos Aires: Depalma,
1994, pg. 08). Enquanto a no titia criminis que suscita uma investigao contra
incertos s possui o elemento objetivo.
6MARQUES, Jos Frederico . Op. cit., nota, pg. 334.
7SILVA, De Plcido e Silva. Vocabulrio Jurdico - volume I. Rio de Janeiro
: Forense, 1989, pg. 568.
8TORNAGHI, Hlio. Curso de processo penal: volume I. So Paulo: Saraiva,
1987, pg. 316.
9 Antes da redao dada ao art. 159 do CPp, havia divergncia quanto

necessidade de dois peritos oficiais. O STF editou a Smula 361 : "no


processo penal, nulo o exame realizado por um s perito, considerando-
se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligencia de

}20 CONClJt'rIJ&O NACIONAl, DO HlNMrtQJO PlJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


apreenso". A redao dada ao aludido artigo pela Lei na 8.862/94, deixa
expressa a exigncia dos dois peritos oficiais. Porm, a nulidade relativa,
devendo ser argida no momento oportuno, demonstrando -se o prejuzo
(RT 535/290).
lOTaI compromisso constitui mera irregularidade (RT 475/298) .
II A inspeo ocular visava a descrio de tudo aquilo que poderia ter relao
com a existncia e a natureza do crime, pela prpria autoridade policial,
com nos ensina Lorca Navarrete (NAVARRETE, Antonio Maria Lorca.
Derecho procesal penal. 2" ed., Madrid: Tecnos, 1988, pg . 250).
12 Redao anterior do inc. I do art. 6 do CCP: "I - se possvel e conveniente,
0

dirigir-se ao local, providenciando para que se no alterem o estado e


conservao das coisas, enquanto necessrio". Atual redao dada pela
Lei 8.862/94: "I - dirigir-se ao local, providenciando para que no se alterem
o estado e conservao das coisas, at a chegada dos peritos criminais".
13MARQUES, Jos Frederico.Op. cit., Voume I, pgs. 159-165.
14FEU ROSA, Antnio Jos Miguel. Processo penal - volume 2. Rio de
Janeiro: EDC, 1993, nota da pg. 476 .
ISLEONE, Giovanni. Manuale di diritto processuale penale. 13" Edio, Napoli
: Jovene Editore, 1988, pg. 11.
16CARNELUTTI, Francesco. Cuestines sobre el proceso penal. Traduo
para o espanhol de Santiago Sents Melendo . Buenos Aires: E.J.E.A., 1961,
pg.139 .
17Idem, Ibidem. pg. 139.
18Idem. pgs. 138/139.
190 Aviso na 221, de 9 de Abril de 1836, declarou no ser essencial, para a
interposio da queixa ou denncia, o exame de corpo delito, o qual poderia
ser suprido pelo corpo de delito indireto, realizado na fase preliminar.
2ALMEIDA JNIOR, Joo Mendes. Op cit. pg. 17.
2lIdem, Ibidem. pg. 14.
22Idem. pg.16.
23Idem.
24Idem. pg . 249.
2sMARQUES, Jos Frederico.Op. cit., volume I, pgs. 159/165.
26TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de processo penal
comentado - volume I. So Paulo: Saraiva, 1996, pg. 43.
27RT 580/316; 556/348; 637/267; 553/339; 548/339; 534/416.
28 So infraes de pequeno potencial ofensivo as contravenes em geral
e os crimes com pena mxima igualou inferior a um ano, que no possuem
procedimento prprio
29 MITTERMAIER, C. J. A. Tratado da prova em matria criminal. Traduo
de C. A. Alexandre para o francs e de Herbert Wntzel Heinrich para o
portugus. 3' ed., So Paulo: Bookseller, 1996, pg. 330.

61:. }20 CONGJ2l&BO NAOONA.L DO flflNleSTJHO PIJUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


30Ver: MARQUES, Jos Frederico Op. cit., Volume II, pg. 344.
31 MALATESTA , Nicola Framarino Dei. A lgica das provas em matria
criminal: volume I. Traduo de Alexandre Augusto Correia, So Paulo:
Saraiva, 1960, pg. 206.
32 Ver: TORNAGHI, Hlio. Op. cit., pgs . 452/454.
33 SILVA, De Plcido e Silva. Vocabulrio Jurdico - volume I. Rio de Janeiro
: Forense, 1989, pg. 455.
34 GARCIA, Ismar Estulano. Inqurito - procedimento policial. Goinia: A.B.,
1991, pg.12. .
35Cabe o trancamento do inqurito policial quando a atipicidade do fato for
clamorosa ou h evidncia da impossibilidade de ser o indiciado o autor do
fato (RT 649/267); na falta de representao na ao pblica condicionada
ou do requerimento na ao privada (RT 577/385); quando o inqurito foi
instaurado mediante requisio de Promotor de Justia, nos casos de
atribuio privativas do Procurador-Geral de Justia (RJTJESP 137/525).
36 O art. 6, inc. VIII, CPp, ordena a identificao do indiciado pelo processo
datiloscpio, se possvel. TIll dispositivo de lei no foi recepcionado, em
toda a sua amplitude, pela nova Ordem Constitucional. Com a Constituio
de 1988 o indiciado, civilmente identificado, no ser submetido a
identificao criminal, salvo nos casos previstos em lei (art. 5, LVIII, CPP).
At o presente momento, s a Lei n 9.034/95 regulamentou a identificao
criminal da pessoa civilmente identificada (art. 5). Nos demais casos, por
ausncia de disposio de lei que regulamente tal dispositivo constitucional,
em nenhuma hiptese mais possvel a identificao criminal do civilmente
identificado . Assim, no subsiste a Smula 568 do STF. Nesse sentido: STJ
- "o art. 5, LVIII, probe a identificao criminal do civilmente identificado,
ressalvados os casos previstos em lei. Diante deste preceito, inexistindo
previso legal para a hiptese em exame, no h como se entender legtimo
tal procedimento, que, caso executado, sem dvida, caracterizaria
constrangimento ilegal" (RT 685/381).
37 Com j decidiu a 5" Thrma do Superior Tribunal de Justia (DJU 8.6.92),
tendo como relator Min. Flquer Scartezzini, como identificao criminal
deve ser compreendida, no s a datiloscpica, mas "tambm, a fotogrfica"
(RT 685/381).
38DIAS, Jorge de Figueiredo. Criminologia: Jorge de Figueiredo Dias/Manuel
da Costa Andrade. Coimbra: Coimbra Editora Limitada, 1992, pg. 443.
39 Ver: TURK, A. Criminatity and legal order. Chicago: NcNally, 1969, pg.
65.

}20 CONCJM&&O NACIONAl DO JlUN/rBl'mO PlJUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL COMO INSTNCIA
APURADORA DO DELITO DE LESO CORPORAL

Francisco Raulino Neto l

o delito de leso corporal processado mediante


ao penal pblica. Vale dizer, a ao penal inicia-se com o
recebimento da denncia proposta pelo representante do
Ministrio Pblico.
O Estado tem sido o detentor do direito de punir,
do "jus puniendi", uma vez que o Direito Penal pblico e
ao particular vedado o direito de aplicar a sano penal.
, portanto , o Estado-Administrao, atravs do
Ministrio Pblico, quem comunica ao Estado-Juiz a prtica
de um fato com caractersticas de crime, requerendo, via de
conseqncia, a punio do respectivo autor, atravs da
aplicao da lei vigente.
Ora, se o Direito Penal pblico e somente ao
Estado compete legislar sobre matria repressiva, conclui -
se que o "jus persequendi", em princpio, tambm pertence
ao Estado.
Sendo a ao penal, em tese, privativa do Estado,
deve prevalecer a regra consoante a qual no silncio da lei
a ao penal ser pblica.
Se examinarmos o art. 129, do Cdigo Penal, em
seu Caput, pargrafos e incisos, inferiremos que o legislador
ptrio silenciou no que tange ao penal. Este silncio
pode ser traduzido na seguinte assertiva: a ao penal, em
qualquer modalidade de leso corporal prevista em nosso
Cdigo, ser sempre pblica incondicionada. Noutras
palavras. Ser promovida atravs de denncia do Ministrio
Pblico, independente da interferncia de um terceiro

)20 CONGl2Cr!J&O NACIONAl; DO flflNMTmo PlJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


interessado.
O art. 100, do Cdigo Penal, assim se manifesta
sobre a ao penal:
"A ao penal pblica, salvo quando a lei
expressamente a declarar privativa do ofendido.
1. A ao pblica promovida pelo
Ministrio Pblico, dependendo, quando a lei o
e x ige, de representao do ofendido ou de
requisio do Ministro da Justia.
2. A ao de iniciativa privada' promovida
mediante queixa do ofendido ou de quem tenha
qualidade para represent-lo.
3. A ao de iniciativa privada pode
intentar-se nos crimes de ao pblica, se o
Ministrio Pblico no oferecer denncia no prazo
legal.
4. No caso de morte do ofendido ou de
ter sido declarado ausente por deciso judicial, o
direito de oferecer queixa ou de prosseguir na
ao passa ao cnjuge, ascendente ou irmo" 2.

Houve, em verdade, vrios estudos, para a


elaborao de um novo Cdigo Penal, propondo a mudana
dessa regra geral.
O art. 88, da Lei n 9.099/95, concretizou a
modificao do que existia, at ento, sobre a ao penal
nos cnmes de leses corporais leves e culposas, seno,
vejamos:

"Alm das hipteses do Cdigo Penal e da


legislao especial, depender de representao
a ao penal relativa aos crimes de leses
corporais leves e culposas".

12 CONCI2tJJ&O NACIONM DO />fINMTtmo PIJUCO I LNRO DE TESES - TOMO 1


Atravs desse dispositivo os delitos nele
especificados, que antes eram de ao penal pblica
incondicionada, pas s am a ser de ao penal pblica
condicionada.

DAMSIO DE JESUS assim se manifestou sobre


o assunto:

"O art. 88 incide sobre as formas simples,


privilegiada e agravada de leso corporal dolosa
leve (CP, art. 129, caput e 4, 5 e r), com
excluso das figuras qualificadas (leses corporais
graves e sentido amplo, 1 e 2; e leso corporal
seguida de morte, 3). ( ... ) No art. 88, entretanto,
o legislador fala em leso corporal leve, excluindo
apenas a grave, gravssima e seguida de morte,
pelo que subsiste as agravadas por causas de
aumento de pena ( 6).
A disposio abrange a leso corporal
culposa simples e agravada (CP, art. 129, 6 e
7). " (Lei dos Juizados Especiais Criminais
Anotada, Saraiva, So Paulo, 1995, p. 86).

Na mesma trilha, segue JULIO FABBRINI


MIRABETE:

"Os crimes de leses corporais leves e leses


corporais c ulposas abrangidos pelo dispositivo
previsto nos arts. 129, capute 4, 5, 6 e 7,
do Cdigo Penal, passaram a ser objeto de ao
penal pblica condicionada, ainda que sejam
apurados em processo comum por fora de
conexo ou outra causa". (Juizados Especiais
Cr;iminais: comentrios, jurisprudncia, legislao,
Atlas, So Paulo, 1996, p. 138).

Iwtli!2,~1 12 CONGI2C&gO NACIONAJ, DO fflNlrBrtmo prJlJ/,/CO I UVRO DE TESES - TOMO 1


Essa espcie de ao vai atingir no s os feitos
que tramitam no Juizado, como tambm aqueles da
competncia da Justia Militar, como mostra a emenda,
abaixo:

"Recurso de HABEAS CORPUS - crime de


leso corporal culposa praticado por soldado da
Aeronutica: necessidade de representao do
ofendido". (Revista dos Juizados Especiais, 4/447)

A Lei dos Juizados Especiais, em seu art. 91,


estabelece que:

"Nos casos em que esta Lei passa a eXIgIr


representao para a propositura da ao penal
pblica, o ofendido ou seu representante legal
ser intimado para oferec-la no prazo de trinta
dias, sob pena de decadncia".

E videntemente o dispositivo refere -se aos delitos


de leso corporal, simples, leve e culposa, cometidos antes
de 26 de novembro de 1995. Para os demais crimes, com
possibilidade de julgamento pelo Juizado Especial, o prazo
decadencial continua sendo de seis meses.
O art. 88 exige uma representao, que o art.
91, ambos da Lei n 9.099/95, esclarece ser do ofendido
ou de seu representante legal. Se, todavia, for o ofendido
uma criana e o seu representante legal (pai, padrasto, tutor
ou curador) o ofensor, quem deve apresentar a
representao? Ainda assim, deve a ao ser pblica
condicionada?
O Cdigo de Processo Penal, em seu art. 33,
aponta como soluo, para a ao penal privada, a
nomeao de curador especial, tratando-se de ofendido
menor de 18 anos, mentalmente enfermo ou dbil mental

]20 CONCQffrfJ&O NAClONAh DO /lDNfc5Ttmo PIJUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


sem representante legal ou com os interesses do ofendido
e de quem o representa conflitantes entre si.

Para o de s linde das questes apontadas,


propomos trs solues prticas, que sempre estaro
voltadas para a ao penal pblica incondicionada:
A primeira delas a aplicao da interpretao
analgica como maneira de eficiente subsuno do fato
norma juridico-penal.
Embora o Direito Penal no admita o uso da
analogia (salvo nos casos de aplicao analgica in bonam
partem), esta no deve ser confundida com a interpretao
analgica, que a busca da vontade da norma atravs da
semelhana com frmulas usadas pelo legislador.

o art. 92, da Lei dos Juizados Especiais, diz:

"Aplicam-se subsidiariamente as disposies


dos Cdigos Penal e de Processo Penal, no que
no forem incompatveis com esta Lei".

Da, concebermos a possibilidade de ao penal


pblica incondicionada, por interpretao analgica do
princpio estabelecido no inc. 11, do 10, do art. 225, do
Cdigo Penal:

10. Procede-se, entretanto, mediante ao


pblica:
11 - se o crime cometido com abuso do
ptrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor
ou curador" .

A segunda hiptese encontra respaldo no art. 227,


do Estatuto da Criana e do Adolescente, que categrico

1'20 CONcmt&BO NAClONM DO flflN/&rt mo PJ3UCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


ao afirmar que os crimes praticados contra a criana (e o
adolescente) so de ao pblica inc ondicionada.
Havendo leses corporais na criana, praticada
pelos pais, ocorre -nos, imediatamente, que obrigao de
cada um deles oferecer representao contra o outro, o que
sem dvida levaria ao conflito entre os cnjuges, acarretando
retrocesso na tutela especial prevista pelo Estado para a
cnana.
Alm disso, poderamos ter ainda casos em que
o pai-ofensor fosse vivo, fosse o nico parente do ofendido
ou contasse com a omisso da me, por medo ou covardia.
Entendemos, como terceira hiptese,
entendemos que o Ministrio Pblico deve denunciar, porque
seria de total ineficincia a intimao da parte ofendida em
casos de vtima agredida pelos pais, sob pena de se incorrer
em dois grandes equvocos: por primeiro, a intimao da
criana (que no poderia pleitear em seu nome ou nomear
procurador para faz -lo), ou, de modo secundrio, a
intimao do representante legal (que seria o prprio
agressor), sob pena de decadncia, o que em ltima anlise,
ensejaria na impunidade e, conseqentemente, num
aumento da criminalidade.
Saliente-se, por oportuno, que nesta ltima
hiptese a vtima no pode (por si ou por seu representante
legal) oferecer representao, muito diferente do fato da
vtima (ou de seu representante legal) no querer oferecer
representao. Este ltimo caso, sim, geraria a decretao
da extino da punibilidade, por desinteresse em exercer o
poder formal exigido em lei.
Diante do exposto, infere-se que, sendo a vtima
criana e o ofensor seu representante legal, devem os crimes
de leses corporais, processados nos Juizados Especiais,
iniciarem sempre atravs do recebimento da denncia
formulada pelo representante do Ministrio Pblico.

)20 CONCJ2ff&BO NACIONAl DO JIflNlrBrQJo PIJ/,/CO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


CONCLUSO

oDireito brasileiro, tradicionalmente, vinha


apurando os crimes de leses corporais atravs de ao
penal pblica incondicionada.
Com o advento da Lei n 9.099/95, os crimes de
leses corporais dolosa leve e leses corporais culposas
passaram a ser pro c essados atravs de ao pblica
condicionada, vale dizer, exigem agora representao da
parte ofendida ou de seu representante legal.
Ocorre que o representante legal pode vir a ser o
prprio agressor. Neste caso, apontamos a ao penal
pblica incondicionada para a apurao dos fatos, com esteio
em trs pilares bsicos: (a) aplicao, por interpretao
analgica, do princpio estabelecido pelo inc. lI, do 1, do
art. 225, do Cdigo Penal; (b) o Estatuto da Criana e do
Adolescente, em seu art. 227, considera a ao pblica
incondicionada a mais adequada para processar os crimes
praticados contra a criana (e o adolescente) e (c) a
intimao da vtima-criana agredida por seu representante
legal restaria ineficaz e geraria a impunidade, caso a ao
penal fosse pblica condicionada a representao.

1 O autor Promotor de Justia no Estado do Piau e Professor


universitrio com Mestrado na PUC/SP.
2 O Cdigo de Processo Penal, em seus arts. 24 a 39, refere-se

ao penal.

1'20 CONCJ2l&BO NACIONAJ, DO I'flNlcBrt12l0 PlJUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO
ARTIGO 87 DA LEI N 9.099/95

AUTORES

MARCELO ANDR DE AZEVEDO -


PROMOTOR DE JUSTIA
ROBERTSON ALVES DE MESQIDTA -
PROMOTOR DE JUSTIA

1. Introduo

A Constituio Federal de 1988, em seu inciso I do


artigo 98, alterou significativamente a legislao penal ptria
com a criao do instituto despenalizador da transao penal,
consistente em concesses mtuas entre o Ministrio Pblico
e o autor do fato, a fim de se ter a aplicao imediata de pena
restritiva de direitos ou multa.
Com isso, o Poder Poltico procurou a
desburocratizao da Justia Criminal, a imediata reparao
dos danos vtima, a no-reincidncia do autor do fato, e,
sobretudo, uma pronta resposta estatal ao delito, despertando
na sociedade a credibilidade da justia.

2. No reconhecimento de culpabilidade
na transao penal.

Na melhor esteira de entendimento doutrinrio,


a aceitao da sano penal pelo autor do fato no momento
da transao penal no significa em aceitao de culpa.
Na verdade tem-se um exerccio do direito de
defesa, sendo que o autor do fato prefere submeter-se a uma
pena no privativa de liberdade do que sofrer a estigmatizao
do processo, e, qui, uma futura condenao.
12 CONGl2trMO NACIONAl; DO flUNlrBTQJO PIJUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1
Como bem ressalta Ada Pellegrini Grinover, o
legislador brasileiro no fez depender a transao penal do
prvio reconhecimento da culpabilidade: o acordo sobre a
aplicao imediata da pena anterior acusao e na tcnica
da Lei n. 9.099/95 no h discusso nem reconhecimento de
culpa.
Com efeito, o autor do fato ao aceitar a proposta
oferecida pelo Ministrio Pblico, no est reconhecendo a
culpa, que por sua vez, no chega a ferir o princpio da
presuno da inocncia, inscrito no inciso LVII do art. 5, da
Constituio Federal.
Assim, em hiptese alguma poderamos falar em
reconhecimento da culpabilidade, tanto que a aplicao da
sano penal nos termos do artigo 76, da Lei n 9.099/95, no
constar de certido de antecedentes criminais, bem como no
ir gerar efeitos civis.

3. A autocomposio como meio


alternativo de pacificao social.

Ao exercer a jurisdio, a vontade do Estado


predomina sobre as partes, havendo a substitutividade, pois
h soluo do conflito de interesses. Entretanto, a pacificao
social pode ser alcanada atravs de meios alternativos, dentre
os quais, ressaltamos o da autocomposio.
Com efeito, a transao uma das formas de
autocomposio a que a conciliao pode conduzir. Assim, a
transao penal uma forma das partes realizarem concesses
bilaterais, mtuas e recprocas, fazendo com que cada uma
desista de parte de suas pretenses.
Por sua vez, existem outras duas formas, quais
sejam, a renncia e a submisso. Na renncia, uma das partes
cede sua pretenso, desistindo da tutela de seus interesses
supostamente lesados . Na submisso, o sujeito passivo no

1']0 CONGI2l&!JO NACIONAt DO I'ffM&nmo PlJJ,lCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


oferece resistncia a pretenso, mas sim reconhece-a.
Contudo, cumpre salientar que na transao penal,
o Ministrio Pblico no pode renunciar sua pretenso punitiva,
uma vez que os princpios da obrigatoriedade e da
indisponibilidade no foram abolidos, mas sim mitigados, bem
como o Estado no deixou de tutelar o direito de liberdade do
indigitado autor do fato Uus libertatis), no podendo este desistir
deste direito por inteiro.
Assim, fica claro que se o autor do fato reconhecesse
a culpa no se falaria em transao, mas sim em submisso
penal. Todavia, esta no foi a vontade do Poder Constituinte
Originrio ao dispor sobre o artigo 98, inciso I, da Constituio
Federal, onde se refere a transao, e no a renncia ou
submisso.

4. Natureza jurdica da sentena


homologatria da transao penal

Ainda no se alcanou, por parte da doutrina e


jurisprudncia, um entendimento unssono em relao a
natureza jurdica da sentena da transao penal, sendo que
parte da doutrina acredita tratar-se de sentena condenatria,
com a consequente aceitao de culpa por parte do autor do
fato, necessrio para a aplicao da sano penal, e parte
entende se tratar de sentena declaratria, tendo em vista que
no h admisso de culpa e tampouco aplicao de sano
de carter penal, mas sim uma aplicao de uma medida
substitutiva.
Certo que, a sentena no condenatria, e, como
bem nos esclarece Ada Pellegrini Grinover, a sentena que
homologa a transao penal no poder ser condenatria, uma
vez que no houve sequer acusao.
Trata-se de sentena nem condenatria nem
absolutria, mas simplesmente de sentena homologatria de
transao penal.

]20 CONGJ2t&SO NACIONAJ, DO f'fINIlBrmo PIJUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


5. Reflexes sobre a cobrana de
custas na transao penal.

Dispe o artigo 87 da Lei n 9.099/95 que as


despesas processuais sero reduzidas, conforme dispuser lei
estadual, nos casos de aplicao de pena restritiva de direitos
ou multa (transao penal).
Em que pese a inteno do legislador almejar reduzir
os encargos ao autor do fato, no foi a melhor soluo
estabelecer o pagame nto de despesas processuais no caso
da transao penal, haj a visto que nesta, o autor do fato no
reconhece a culpabilidade, pois nem ao menos foi condenado
por uma sentena. O que fez foi simplesmente aceitar a
aplicao imediata de uma sano penal, atravs de uma das
formas de autocompo sio, qual seja, a transao. O Estado
sequer exerceu sua atividade jurisdicional, sendo que as partes
solucionaram o conflito de interesses por vontade prpria,
dispensando a substitu tividade da jurisdio.
A ttulo de exemplo, o Cdigo de Processo Penal
em seu artigo 804 , pre screve que a sentena ou acrdo, que
julgar a ao, qualquer incidente ou recurso, condenar nas
custas o vencido. Des te dispositivo podemos inferir que para
ser condenado em custas, o juiz dever julgar, o que no
acontece na transa o penal por haver uma forma de
autocomposio, e a parte dever ser vencida, o que tambm
no ocorre, pois o autor do fato no reconhece a culpabilidade.
Destarte, na transao penal no se pode cobrar
despesas processuais do autor do fato, tendo em vista que
no houve condena o nem aceitao de culpa, sob pena de
arranhar o princpio da presuno da inocncia.

6. Concluso.

Dessa forma, entendendo que o autor do fato no

1~111~Jl 12 CONCm &50 NACIONAl, DO l UNlrfJTm o P /JUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


reconhece a culpa, no h que se falar em custas, tornando-
se inconstitucional o artigo 87 da Lei 9.099/95 no que tange a
transao penal, por ferir o princpio da presuno da inocncia
insculpido no artigo 5, inciso LVII, da Constituio Federal, eis
que o Estado no pode cobrar de quem no foi sucumbido.

Marcelo Andr de Azevedo


Promotor de Justia

Robertson Alves De Mesquita


Promotor De Justia

Bibliografia

GRINOVER, Ada Pellegrini, et aI. Juizados Especiais


Criminais. So Paulo, Ed. RT, 1996.
JESUS, Damsio E. de. Lei dos Juizados Especiais
Criminais Anotada. So Paulo, Saraiva, 1997.
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So Paulo, Atlas, 1997.
TUCCI, Rogrio Lauria, et aI. Juizados Especiais Criminais
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BITENCOURT, Cezar Roberto. Juizados Especiais Criminais
e Alternativas Pena de Priso. Porto Alegre, Livraria do
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SMANIO, Gianpaolo Poggio. Criminologia e Juizado
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ABREU, Pedro Manoel, et aI. Juizados Especiais Cveis e
Criminais. Florianpolis, Obra Jurdica, 1996.

1'2 CONCI2ff<fJ&O NAClONM DO flflM&Ttmo PlJUCO I LNRO DE TESES - TOMO 1


xn CONGRESSO NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO
1. TTULO

A necessidade de intimao da vtima virtual para


comparecimento audincia preliminar nos casos de
aberratio ictus com unidade de resultado.

Francisco de Assis Santos Lauzid l

2. EXPOSIO

Em ateno aos princpios de interveno mnima


(ultima ratio) e de humanizao do Direito Penal, o legislador
ordinrio instituiu, atravs da Lei 9.099/95, modernizando o
Direito Penal ptrio, o j cedio Juizado Especial Criminal,
competindo-lhe a conciliao, julgamento e execuo das
causas decorrentes de infraes penais de menor potencial
ofensivo.
Dentre seus princpios norteadores, expressos
(oralidade, informalidade, economia processual e celeridade)
e implcitos (ultima ratio e humanizao do Direito Penal), o
Diploma suso apresenta (art. 62), em observncia s diretrizes
do Direito Penal moderno, seu desiderato, entre outros, de se
conquistar, a reparao dos danos sofridos pela vtima como
forma de se extinguir a punibilidade nos casos de ao penal
pblica condicionada representao (art.74, pargrafo nico)
ou propiciando, atrav s da referida reparao, a aplicao de
pena alternativa antecipada, por meio de transao penal nos
casos de aes pen ais pblicas incondicionadas, por se
apresentar a pena no privativa de liberdade suficiente e
consentnea diante da composio civil, claro que conciliada
s demais circunstnc ias listadas em Lei (art. 76, 2.).

12 CONGJ2l8&O NACIONAL DO NINlrBTtmo P/JUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


Ainda em obedincia interv eno mnima e
subsidiria, seguindo esclio de penalistas modernos, que
pregam, como frmula para a consecuo dos princpios
implcitos nupercitados, a convolao de aes penais pblicas
incondicionadas, concernentes s infraes de menor
gravidade, em condicionadas ou privadas, o legislador ordinrio
condicionou representao do ofendido, as aes pertinentes
aos Crimes de Leso Corporal Leve e Leso Corporal Culposa
(art. 88).
1. O autor Promotor de Justia de Muan, Ilha do Maraj-Pa

Interessa-nos, aqui, o Crime de Leso Corporal Leve


praticado atravs deaberratio ictus com unidade de resultado,
ou seja, quando o agente, denominado pela Lei retrocitada de
autor do fato, escopando lesionar algum (vtima virtual), por
erro na execuo ou desvio do golpe, no consegue atingi -la,
vindo ofender, sem desgnio direito ou indireto, a incolumidade
fsica de pessoa diversa (vtima efetiva).
Tecnicamente e em tese, o agente (autor do fato)
teria praticado dois crimes: Tentativa de Crime de Leso
Corporal Leve contra a vtima virtual e Leso Corporal Culposa
contra a vtima efetiva.
Entrementes, por questo de poltica criminal, nosso
Cdigo Penal, segundo lastro em seu art. 73, achou por bem,
como medida menos gravosa ao infrator, puni-lo como se
tivesse praticado apenas um crime, conciliando as qualidades
da vtima virtual com o resultado alando na vtima efetiva,
relegando as qualificaes pessoais desta ltima, para definir
um terceiro crime, em substituio aos dois primeiros j tratados
no pargrafo anterior, responsabilizando, assim, o infrator por
um s Crime de Leso Corporal Leve consumada como se
ti vesse sido praticada contra a vtima virtual.
Ocorre que, comumente, no caso em testilha, figura
como vtima, tanto em termos circunstanciados como em

12 CONGQC&gO NACTONiU DO JlflNIr:5mmO P!JUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


inquritos policiais, apenas a vtima efetiva, i.e., aquela que de
fato foi lesionada em sua incolumidade fsica, possivelmente,
pela unidade de resultado (material), punida, de igual forma
pelo Cdigo Penal, como se apenas um crime houvesse sido
praticado (ficticiamente contra a vtima virtual, imputando-se-
lhe o resultado consumado na vtima efetiva), quando, no
mundo real e concreto , tecnicamente h dois crimes e duas
vtimas .
Conforme j pisado, como de praxe, nos inquritos
e termos circunstanciados figuram, respectivamente, como
indiciado ou autor do fato, apenas a vtima efetiva e assim,
errnea e injustamente, apenas esta intimada para
comparecer audincia preliminar, colimando a composio
dos danos sofridos ou o oferecimento de representao,
relegando-se ao oblvio o mesmo direito vtima virtual, que
consoante a prpria designao j a explicita, tambm vtima.
O art. 69 da Lei 9.099/95 impe autoridade policial
que encaminhe, imediatamente, os autos do termo
circunstanciado com o autor do fato e a vtima ao Juizado, o
art. 70 orienta que se no for possvel a realizao imediata de
audincia preliminar, o que de praxe no ocorre em virtude do
assoberbamento da pauta do judicirio, seja designada outra
data para o mesmo fim, ficando ciente da mesma, autor do
fato e a vtima, sendo que na falta de comparecimento de
quaisquer dos envolvidos, o art. 71 reza que sero
providenciadas suas intimaes.
Vemos que o legislador ordinrio usa apenas a
palavra vtima, sem especific-la ou adjetiv-la como virtual ou
efetiva.
princpio hermenutico no poder, o intrprete da
norma, fazer distino onde o legislador entendeu por bem
no distinguir. Ao se mencionar a necessidade da presena da
vtima e de sua intimao para audincia preliminar, sem lindes
discriminatrias, entende-se como necessria a presena e

]20 CONGJ2l&BO NAClONtU DO HINIcfJTtmo PlJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


intimao de todas as vtimas , no importando suas
adjetivaes, fato que vem corroborado pelo art. 71 do mesmo
Diploma, quando impe que a Secretaria dever, em caso de
ausncia, intimar todos os envolvidos, expresso que comporta
maior abrangncia de significados e alcana, pondo cobro a
qualquer dvida, conotao ampla de vtima , seja esta qual
for.
No sendo assim, corremos o risc o de promovermos
a injustia de se permitir que a vtima efetiva renuncie ao direito
de representao ou aceite proposta de transao penal que
acabar por extinguir a punibilidade de igual forma, arquivando-
se, por conseguinte, o termo circunstanciado, prejudicando a
vtima virtual com idnticos direitos representao ou
reparao de dano em audincia preliminar e na esfera criminal,
in casu, composio apenas de danos morais, uma vez que
no lesionada sua integridade fsica.
Destarte, as vtimas virtual e efetiva devero ser
encaminhadas ou intimadas para comparecer audincia
preliminar para exercer, pessoalmente, seus direitos, querendo,
de transao civil, ou oferecimento de representao.
Exsurge da, contudo , outro problema. Qual o crime
a se imputar ao autor do fato se apenas uma das vtimas
representar?
Imaginemos se houver composio dos danos
apenas com a vtima virtual, no sendo aceita esta pela vtima
efetiva ou vice-versa, promovendo uma delas, a representao.
A composio dos danos equivale renncia ao direito de
representao (art. 74, pargrafo nico), contudo a outra vtima
da mesma conduta infracional, resolve representar.
Nesses casos, propomos que se olvide a orientao
do art. 73 do C.P.B. quanto aberratio ictus, imputando-se ao
autor do fato, se evidentemente for caso de denncia,
ultrapassada a fase de transao penal, o crime realmente

12 CONGJ2l&gO NAC/ONAt DO NlNlrBTtQlO PIJUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


praticado contra a vtima que exercer seu direito
representao, i.e., se for exercido pela vtima virtual, ao autor
do fato ser imputada prtica de Tentativa de Crime de Leso
Corporal, se for exercido pela vtima efetiva, imputar-se-, ao
autor do fato, a prtica de Crime de Leso Corporal Culposa.
Adotamos o entendimento retro, como medida mais
justa e menos gravosa ao autor do fato, haja vista, ter o mesmo
efetivado a reparao do dano em relao a uma das vtimas,
pois do contrrio, mesmo reparando os danos sofridos por
apenas uma das vtimas, de nada se beneficiaria, caso fosse
responsabilizado na trilha do art. 73 do Cdex Penal, i.e., por
Crime de Leso Corporal Leve consumada.
Seria iniquidade nenhum refrigrio ser deferido ao
autor do fato, diante de seu arrependimento e esprito
conciliador e, mesmo, dos princpios informadores da prpria
Lei 9.099/95, mormente o da humanizao do Direito Penal,
que pugna pela reparao do dano e arrefecimento das
conseqncias penai s quele que procura minimizar o
sofrimento e prejuzos de suas vtimas, ao menos de uma delas.

3. CONCLUSO

Sobranceiros Congressistas, o Juizado Especial


Criminal, primando, mxime, pela reparao dos danos sofridos
pela vtima e aplicao de pena no privativa de liberdade, deve
favorecer a conciliao civil, sem prejudicar direitos, tanto do autor
do fato, quanto da vtima ou, em havendo mais de uma, das
vtimas, mesmo nos casos em que ocorrer aberratio ictus com
unidade de resultado; deve, ainda, primar pela obrigatoriedade
da intimao de todas as vtimas para a audincia preliminar, sendo
despiciendo, para esse fim, adjetivaes quanto a sua qualificao
de virtual ou efetiva, promovendo, com a reparao civil, ainda
que apenas em relao a uma das vtimas, soluo menos gravosa
ao autor do fato .

1'20 CONCJ2t&BO NAClONiU DO NJM~ TtJ2[O PlJLlCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


BffiLIOGRAFIA

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. So


Paulo: Saraiva, 11. ed. vo1.1, 1989.
JESUS, Damsio de. Lei dos Juizados Especiais Criminais
Anotada. So Paulo: Saraiva, 3.ed. 1996.
JESUS, Damsio de. Direito Penal. So Paulo: Saraiva, ll.ed.,
vol. 1, 1986.
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito Processual
Penal. So Paulo: Bookseller, vo1.1, 1997.

12 CONCm:&50 NACIONAl DO flUNu3Ttmo PlJ/,lCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


o direito de representao e o procedimento
criminal da Lei 9.099/95

Joo Batista Machado Barbosa


Promotor de Justia e Professor de Direito Penal do CEAF/RN

Sumrio
1. Introduo 2. O direito de representao nas aes penais pblicas
condicionadas 3. A Lei dos Juizados Especiais e os crimes de ao
penal pblica condicionada 4. Haveria sido modificado o termo inicial
do prazo decadencial nos delitos processados segundo a Lei dos
Juizados Especiais? 5. Concluso

l.Introduo

A partir da data da vigncia da Lei 9.099/95, uma


verdadeira revoluo se operou no sistema processual civil e
penal brasileiro.
O conceito de justia, muito observado apenas pelo
lado da seriedade e correo de seus julgados, precisou ajustar-
se crescente demanda social para que a mesma fosse
realmente efetivada. Em funo da celeridade, simplicidade e
oralidade dos procedimentos criados pela Lei dos Juizados
Especiais, como pas sou a ser conhecida, determinadas
relaes jurdicas privadas de pequeno vulto e infraes penais
de menor potencial ofensivo saram das ruas para o processo,
resgatando parte da credibilidade e da confiana no sistema
judicirio brasileiro.
A adaptao a esse novo sistema processual, no
entanto, no tem sido simples e clere, justamente a me n s
legis da norma especial em estudo. Isto porque, em nome

}20 CONC/JC&BO NACIONIU DO I'uNJ&1'mo PTlJUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


desses e de outros princlplOs, corporificados pela Lei dos
Juizados Especiais, h um verdadeiro mpeto em modificar
alguns conceitos jurdicos bsicos que no podem ser atingidos
pela lei especial.
A proposta deste trabalho, no embalo destas
colocaes, relembrar e discutir o conceito de representao
e seu prazo decadencial, previsto na Lei Processual Penal
Brasileira para as aes penais pblicas condicionadas, e sua
aplicao no procedimento estabelecido na Lei dos Juizados
Especiais.
A importncia deste estudo toma vulto a partir do
momento em que comeam a surgir discusses a respeito do
prazo decadencial para exercer o direito de representao, nas
aes penais pblicas condicionadas submetidas ao
procedimento disposto na Lei dos Juizados Especiais.
Defendem alguns autores que o mesmo comea a fluir na data
em que, frustrada a conciliao, imediatamente concedido o
direito ao ofendido de oferecer a representao (art. 74 da Lei
9.099/95). Por isso, em algumas Comarcas, os Juzes tm
determinado o sobrestamento dos autos, aguardando que a
vtima exera o seu direito de representao, caso a mesma
no comparea audincia preliminar.
Ser que a Lei dos Juizados Especiais, em nome
do princpio da especialidade, tem amplitude e abrangncia
para modificar o termo a quo da representao nas aes
penais pblicas condicionadas?

2.0 direito de representao nas aes


penais pblicas condicionadas

2.1Primeiras consideraes

No mundo contemporneo, o monoplio do jus


puniendipertence ao Estado, sepultando-se de vez os vetustos

12 CONCJJl&BO NAGONIU DO />UNf&Tmo pl!Juco / LIVRO DE TESES - TOMO 1


sistemas da vingana privada e da vingana estatal. Para a
recomposio da ordem social violada pelo infrator penal, o
Parquet exerce o seu ministrio, efetivando a persecutio
criminis, atravs do processo e da ao penal.
A regra assim estabelecida, no entanto, comporta
algumas excees.
Em alguns casos, poderia ser mais danoso para a
vtima a publicidade dos fatos contra ela praticados do que a
prpria punio para o criminoso (ao penal privada), em
outros, malgrado a relevncia do interesse pblico atingido, o
legislador condicionou a ao penal iniciativa do ofendido ou
requisio do Ministro da Justia (ao penal pblica
condicionada), e, por ltimo, em caso de o rgo acusador
no oferecer a denncia no prazo legal, a vtima, ou algum
que a represente, pode tomar a iniciativa e instaurar a ao
penal (ao penal privada subsidiria da pblica).
De todo modo, entretanto, o direito de punir do
Estado limitado pela lei e pelo tempo. Pela lei, quando
estabelece regras fixas e predeterminadas para definir quais
atos violam os interesses que o Estado tutela (norma penal) e
quais os instrumentos adequados para processar e punir os
infratores (norma processual penal). Pelo tempo, quando
define o perodo em que o interesse em punir conflita com
outro interesse do Estado: a paz social e a segurana das
relaes jurdicas.
Destarte, na autorizada lio de CAIO MRIO DA
SILVA VELOSO, emprestada do direito privado, a repercusso
do tempo nas relaes jurdicas, regulada pelos institutos da
prescrio e decadncia, tem como verdadeiro fundamento o
interesse na paz social e na tranqilidade da ordem jurdica.
Com efeito, se uma situao contrria a seu direito pudesse
ser permanentemente revivida, seria perpetuar a incerteza da
vida social! .
Se para as relaes jurdicas privadas, onde

}20 CONCl2l&50 NACIONAl DO I'DNlcBrtmo PlJUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


normalmente apenas exigido um sacrifcio patrimonial, o
tempo to influente, seu impacto ainda mais vigoroso na
seara penal, onde h possibilidade de se ter sacrificada tambm
a liberdade e at mesmo a vida (art. 5, XLVII, a, CF 88).
Para isso, o legislador penal estabeleceu, como
condies extintivas da punibilidade, a decadncia e a
prescrio. Aquela para os prazos de interposio de queixa e
representao, nos crimes de ao privada e pblica
condicionada, respectivamente; essa para os demais
circunstncias no direito penal.

2.2 A representao como notitia criminis


postulatria e suas principais caractersticas

Voltando agora para o objeto deste trabalho, aps


relembrar alguns importantes conceitos de direito penal, temos
por inconteste a influncia do tempo no direito de
representao, que pode ser definido como a "manifestao
da vontade do ofendido ou de seu representante legal no
sentido de autorizar o Ministrio Pblico a desencandear a
persecuo penaf 12 , nas aes pblicas condicionadas.
Sobre esse direito o legislador penal instituiu um
prazo decadencial de 6 (seis) meses que peremptrio, ou
seja, no est sujeito suspenso ou interrupo,
contrariamente ao que ocorre com a prescrio . Percebe-se a
natureza peremptria do prazo decadencial at mesmo nos
casos de retratao da vtima (art. 102 do CP), quando, antes
do oferecimento da denncia, ela pode se arrepender e retirar
a representao formulada, e novamente apresent -la, caso
lhe interesse faz-lo, dentro do referido prazo, ocasio em que
ocorre a retratao da retratao (RT 371/136).
Em outro prisma, podemos destacar que o
supracitado prazo decadencial, exceto para os menores de 18
anos (smula 594 do STF) e nas aes penais privadas

12 CONCQlrMO NACIONAl DO flflN1&Tmo PIJUCO I LNRO DE TESES - TOMO 1


subsidirias, inicia-se da data do conhecimento da autoria do
fato criminoso, segundo o que dispe o art. 38 do CPP, litteris:

"art. 38 - Salvo disposio em contrrio, o ofendido,


ou seu representante legal, decair do direito de queixa
ou de representao, se no o exercer dentro do prazo
de seis me ses, contado do dia em que vier a saber
que o aut or do crime, ou no caso do art. 29 do dia
em que se esgotar o prazo para o oferecimento da
denncia. "
(grifos)

Do mesmo dispositivo legal, podemos inferir


tambm que tanto o ofendido quanto o seu representante legal
podem exercer o direito de representao, entendendo a
jurisprudncia que esse direito mais de carter material do
que formal, permitindo, portanto, a iniciativa da me, dos avs,
dos tios, dos pais de criao, dos irmos, entre outros
parentes. 3
Alm de expressamente permitir a postulao da
no titia criminispor outra pessoa, diferente da vtima, o legislador
processual penal tambm no exigiu rigorismo na forma e no
contedo da representao, que pode ser feita perante o Juiz,
o Promotor de Justia e a autoridade policial, segundo o que
dispe o art. 39 do CPP, in verbis:

"Art. 39. O direito de representao poder ser


exercido, pessoalmente ou por procurador com
poderes especiais, mediante declarao, escrita ou
oral, feita ao juiz, ao rgo do Ministrio Pblico ou
autoridade policial.
1 ...
2 A representao conter todas as informaes
que possam servir apurao do fato e da autoria."

Portanto, podemos concluir que o importante na

12 CONCJ2ff&50 NACIONAt DO flUNfrIJrtmo PlJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


representao o de que a vtima demonstre cabalmente a
vontade de processar o autor do crime, movimentando o
jus persequendi in juditio, no lhe sendo exigido nenhuma
frmula sacramental para a sua postulao, diferentemente
da queixa (art. 41 do CPP).
Sobre esse aspecto, pacfica a jurisprudncia,
inclusive do Pretrio Excelso, que a vontade da vtima, para
que seja considerada a representao, pode ser aceita em face
do prprio Boletim de Ocorrncia (RT 454/360), do simples
comparecimento Polcia pedindo a punio do autor da ao
( RT 595/348) ou das prprias declaraes da vtima na
delegacia (RT 436/348), dispensando, portanto, a existncia
de termo expresso (STF, RT 576/461)4.
Feitas essas consideraes , podemos indagar:
quais foram as modificaes impostas pela Lei dos Juizados
Especiais no instituto da representao acima estudado?

3. A Lei dos Juizados Especiais e os crimes


de ao penal pblica condicionada

Conforme resumido acima, a Lei dos Juizados


Especiais trouxe uma enorme gama de modificaes no
processo penal brasileiro. A informalidade e a oralidade de seus
procedimentos, aliados ao esprito da economia processual e
da celeridade, permitiram que as infraes de pequeno vulto
fossem efetivamente processadas e julgadas.
Alm desse aspecto conceitual, o referido diploma
legal estabeleceu, expressamente, a necessidade de ser
realizada uma audincia preliminar, antes da denncia, para
que as partes possam tentar uma conciliao em relao aos
danos civis, eventualmente experimentados pela vtima.
Para as infraes de menor potencial ofensivo
processadas segundo o rito da lei especial, havendo conciliao
nessa audincia preliminar, com a composio dos danos civis,

12 CONCQff&50 NACIONAl DO /if1H/&Tt1210 P/JUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


ocorrer a renncia ao direito de representao ( nico, art.
74 da Lei 9 .099/95).
Ocorre, nesses casos, uma renncia tcita ao direito
de representao, acrescentando-se mais uma nova hiptese
no rol do art. 107 do CP, pois se a "vtima se comps com o
autor do fato em relao reparao aos danos civis, dele
obtendo a desejada satisfao, no mais se justifica o
ajuizamento da ao penal nas infraes de menor potencial
ofensivo"5.
Entretanto , no havendo sucesso na referida
conciliao, ser dada imediatamente a palavra ao ofendido
para exercer o direito de representao verbal, que ser
reduzido a termo (art. 75).
Pode ocorrer ainda, que o ofendido no queira
exercer seu direito potestativo na audincia preliminar referida
acima . Em todo o caso, porm, o perodo decadencial no
interrompido, podendo a vtima exerc-lo dentro do prazo legal.
Havendo, porm, o ofendido ratificado o desejo em
ver processado o autor do fato, o Ministrio Pblico, no sendo
caso de arquivamento, poder propor a imediata aplicao da
pena de multa ou a prestao de servios comunidade (art.
76).
No sendo tambm aceita a proposta oferecida pelo
Parquet, este dever oferecer a denncia oral contra o autor
do fato, quando ento o processo seguir, em seus ulteriores
termos, at a sentena final (art. 77).
Alm dessas particularidades, aplicveis s aes
penais pblicas condicionadas na Lei dos Juizados Especiais,
resumidamente a conciliao e a transao penal,
importante tambm destacar que o referido diploma legal
estabeleceu que a ao penal, prevista nos crimes de leso
corporal leve e culposa, dependem de representao (art. 88).
Com abrigo nas revolucionrias mudanas
promovidas pela Lei dos Juizados Especiais, alguns autores,

12 CONG12t&50 NAcrONAl DO />f[N!c5'fmo PlJUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


entretanto, vm sustentando que o prazo decadencial, nos
crimes de ao penal pblica condicionada, inicia-se na data
da audincia preliminar, quando dada a palavra ao ofendido
para oferecer a representao verbal. '
Seria isso possvel?
Quais so as repercusses que essa proposta de
mudana podero acarretar no direito de representao do
ofendido?

4. Haveria sido modificado o termo inicial do


prazo decadencial nos delitos processa dos
segundo a Lei dos Juizados Especiais?

Aps uma breve sinopse dos procedimentos


estabelecidos pela novel legislao especial, especificamente
enfocada nas aes penais pblicas condicionadas, resta-nos
partir agora diretamente para o cerne da polmica que nos
motivou a realizar este estudo.
Alguns estudiosos no assunto vm defendendo a
tese de que o prazo decadencial para o exerccio do direito de
representao inicia-se da data da audincia preliminar e no
da data em que a vtima tomou conhecimento da autoria do
fato (art. 38 do CPP).
Em defesa desta tese, expe a eminente Promotora
do Estado de Pernambuco, a Dra. SELMA MAGDA PEREIRA
BARBOSA, com a colaborao da Dra. ngela Simes de
Parias, Coordenadora do CAOP da Cidadania/PE , in verbis:

"Assim, a Lei 9.099/95 criou um novo momento para


o incio do prazo decadencial do direito de
representao do ofendido, pois determina
expressamente o seu exerccio na audincia
preliminar, aps a tentativa de conciliao, no
sendo possvel a aplicao do prazo do artigo 38 do

1'20 CONCQffeMO NACIONAl DO foflNl&TtI2JO PlJUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


CPP nestes casos, uma vez que, ao revs do que
ocorre nos Juizados Especiais Criminais, no Juzo
Comum (regulado pelo CPP) a fase processual
somente se inicia aps o oferecimento da denncia
decididamente consubstanciada na representao do
ofendido, representao essa que no exige
formalidades, devendo-se interpretar qualquer
manifestao como desejo de representao para
legitimar o Ministrio Pblico a iniciar a persecutio
criminis,f>
(grifos)

Em seu bem fundamentado artigo, a eminente


colega pernambucana justifica a sua interpretao para a
mudana na contagem do prazo decadencial, destacando o
princpio da especialidade, segundo o qual o dispositivo da
Lei dos Juizados Especiais determina que, no obtida a
conciliao, oferecida imediatamente ao ofendido a
oportunidade de exercer o direito de representao (art. 75 da
Lei 9.099/95), que deveria prevalecer sobre a lei comum (data
do conhecimento da autoria - art. 38 - CPP).
Argumenta a autora tambm que o Ministrio
Pblico, para dar incio apersecutio criminis, no se pode utilizar
de "qualquer manifestao do ofendido, mas da representao
oferecida na audincia preliminar ou em momento posterior a
esse, dentro do prazo de seis meses".
Por fim, arremata sua tese lembrando que a data
de incio da contagem do prazo decadencial nos Juizados
Especiais um dos pontos mais controversos da Lei dos
Juizados Especiais, pois, apesar de o legislador ter tido a
inteno de tornar a Ju stia Penal mais instantnea e, portanto,
mais prxima de sua efetividade como justia, nas hipteses
de infrao de menor potencial ofensivo, casos h em que no
se consegue agilizar os procedimentos nos Juizados Especiais
Criminais, esgotando-se o prazo de seis meses sem a

}20 CONCIU&50 NACIONAl, DO HJNl~Ttmo PIJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


realizao de audincia conciliatria7
Com a devida vnia, no podemos concordar com
os que defendem essa tese.
Malgrado o carter especial da Lei 9.099/95, no
cremos que o referido diploma legal teve a inteno de modificar
a data de incio da contagem do prazo decadencial do direito
de representao.
Em primeiro plano, cremos que se a Lei dos
Juizados Especiais tivesse essa inteno teria e~pressamente
fixado um dispositivo nesse sentido - o que no ocorreu. Ao
revs, a lei especial reservou a aplicao subsidiria do Cdigo
de Processo Penal no que fosse com ela compatvel (art. 92).
Entendemos, portanto, que o incio do prazo decadencial
continua sendo o do art. 38 do CPp, j que a nova lei foi omissa
nesse sentido.
Por outro lado, sobre o argumento de que, por ser
uma lei especial, esta haveria derrogado tacitamente o art. 38
do CPP, j que instituiu um momento prprio para que o
ofendido exera seu direito de representao (art. 75), tambm
no podemos concordar.
Dissentimos dos que defendem essa tese
igualmente nesse aspecto porque se um dos princpios bsicos
da lei especial a informalidade, por que ela criaria um
momento solene para isso? Por definio legal, para a
representao no se exige formalismo algum, aceitando-se,
inclusive, at o prprio Boletim de Ocorrncia policial, com a
inequvoca manifestao da vtima em dar incio a persecutio
criminis, conforme sedimentada construo pretoriana (ver item
2.2 retro) . Deste modo, com o comparecimento da vtima
perante a autoridade policial, dando-lhe cincia do fato e de
seu desejo em processar o autor do mesmo, no teria aquela
exercido o seu direito potestativo?
bom lembrar igualmente que a autoridade policial,

12 CONCQt&BO NACIONAl, DO />fJNMTimo PIJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


nos crimes de ao pblica condicionada, no est
autorizada a preencher o termo circunstanciado ex officio, mas
somente a requerimento da vtima ou de seu representante
legal, que exerce, n este momento, o seu direito de
representao, concluso deduzida do disposto no 4 0 do art.
50 do Estatuto Processual Penal.
Portanto, entendemos que o prazo decadencial da
representao, nas infraes de menor potencial ofensivo,
processadas segundo o rito da Lei dos Juizados Especiais,
obstado com o preenc himento do termo circunstanciado
perante a autoridade policial. Com base nesta data e na data
do conhecimento da autoria do fato que o rgo Ministerial
deve analisar se ocorreu ou no a extino da punibilidade
pela decadncia.
Por todos esses motivos, cumpre -nos dissentir dos
que defendem a tese acima mencionada no ponto em que
pugnada a mudana na data de incio do prazo decadencial
para a data da audincia preliminar (art. 75 da Lei 9.099/95)
pelo fato de que, muitas vezes, poderia ocorrer a fluncia do
referido prazo antes da realizao deste ato.
Conforme asseveramos acima, o prazo decadencial
foi obstado com a postulao da notitia criminis perante a
autoridade competente. Assim, no h que se preocupar com
a data em que for realizada a audincia preliminar, pois esta
no mais influenciar na contagem do prazo decadencial.
Alm disso, gostaramos de lembrar que transportar
o incio da contagem do prazo decadencial para a data da
audincia preliminar perpetuar a insegurana social, em
prejuzo do autor da infrao, j que a vtima, mesmo
conhecendo a autoria do fato, poderia postergar, a seu prprio
talante, a data em que iria comparecer perante a autoridade
policial para exercer o seu direito de representao . Estaria,
portanto, sendo admitida uma hiptese, para os crimes de
menor potencial ofensivo, de indefinida limitao temporal,

12 CONGl2t&BO NACfONtU DO HJNfcSrtmo P/JUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


contrastando com o procedimento adotado nos crimes mais
graves, por exemplo o homicdio, que tem um prazo
prescricional de 20 (vinte) anos.
Como vimos acima, no este o esprito da lei.
Por mais especial que seja a sua natureza, a lei
nova no pode contrariar as bases em que esto
fundamentados o nosso direito, pois acima dos interesses das
partes est o interesse de toda a coletividade.
Resta-nos, portanto, responder a seguinte
indagao: por que ento o legislador instituiu um momento
especfico para o ofendido oferecer oralmente a representao,
logo aps ter sido frustrada a tentativa de conciliao dos danos
civis (audincia preliminar - art. 75 da Lei 9.099/95)?
De acordo com o que apontamos acima, nos delitos
processados segundo o rito da lei especial e que necessitam
de representao da vtima, esta exercida no momento em
que a mesma se dirige autoridade competente e comunica o
fato criminoso, manifestando o seu desejo em processar o autor
do fato. Com o preenchimento do termo circunstanciado e com
a assinatura da vtima, o prazo decadencial obstado, no
sendo necessria a existncia de nenhuma outra frmula
sacramental.
Havendo exercido o direito de representao no
prazo decadencial, a oportunidade referida no art. 75 da Lei
dos Juizados Especiais tem apenas natureza jurdica de
declarao do ofendido, onde o mesmo poder, ou no, se
retratar. Esta ocasio, fase imediatamente anterior a da
transao penal e a da denncia, a ltima oportunidade que
a vtima ter para se retratar, pois, a partir dessa fase, a
representao ser irretratvel (art. 102 do CP e 25 do CPP).
Por todos esses motivos, no consideramos correta
a determinao de que os autos fiquem sobrestados em
cartrio, aguardando o pronunciamento da vtima, caso ela no

]20 CONGQCrfJ&O NAClONM DO HrNl&TQ/o PlJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


comparea audincia preliminar no Juizado Especial.
Entendemos que o direito postulatrio foi exercido pelo ofendido
no momento em que o mesmo se dirigiu autoridade
competente e forneceu os dados para o preenchimento do
termo circunstanciado, manifestando a sua vontade em
processar o autor do fato, legitimando assim a proposta de
transao penal por parte do Parquet. Para a compreenso
deste ponto de vista, importante tambm no olvidarmos de
que a ao penal pblica, e que o Ministrio Pblico no
precisa ficar aguardando os ltimos dias do prazo decadencial
para saber se a vtima vai ou no se retratar.
Feita esta resumida anlise sobre o exerccio do
direito de representao e aLei dos Juizados Especiais, resta-
nos concluir este estudo, sumariando os tpicos acima vistos.

5. Concluso

Para dar incio a esta discusso a respeito do direito


de representao e a data de incio do prazo decadencial
correspondente, segundo a tica dos Juizados Especiais
Criminais, sentimos a necessidade de rever alguns importantes
conceitos de direito penal.
Nesta ocasio, vimos que a representao no
demanda uma frmula sacramental para a sua interposio,
pois at mesmo o boletim de ocorrncia, preenchido perante a
autoridade policial, pode ter o condo de demonstrar o interesse
e a iniciativa da vtima.
Apontamos ainda a influncia do tempo nas relaes
jurdicas como importante fator de pacificao social.
Dando seqncia ao tema, anotamos outrossim as
principais alteraes advindas com a vigncia da Lei dos
Juizados Especiais, particularmente no que dizem respeito aos
crimes de ao penal pblica condicionada representao.

1'20 CONCJ2l&BO NACIONAt DO fUNJ&Tmo PlJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


Por ltimo, divergindo de abalizadas opmlOes em
contrrio, registramos que a melhor interpretao para o
dispositivo legal em estudo, ou seja, o art. 75 da Lei 9.099/95,
que a data de incio da contagem do prazo decadencial dos
crimes de ao penal pblica condicionada continua a ser a do
art. 38 do CPP.
Entendemos que o princpio da especialidade no
pode ser aplicado ao caso em estudo, posto que o esprito da
lei nova no foi o de criar um momento solene para o exerccio
do direito de representao, j que isso no existia antes dela.
Da mesma forma, entendemos que o prazo
decadencial se esgota com a inequvoca vontade da vtima
em ver processado o autor do fato criminoso, quando do
preenchimento do termo circunstanciado perante a autoridade
policial. Por isso, o referido prazo decadencial no pode ter
incio na data da audincia preliminar, aps a frustrada tentativa
de conciliao. Caso isso ocorresse, estaramos permitindo a
perpetuao da insegurana social, condicionando apurao
do fato ao inteiro dispor da vtima, ou seja, s quando a mesma
resolvesse ir Polcia e comunicar a ocorrncia de um crime,
com o conseqente aprazamento e realizao da audincia
preliminar, que iria ter incio o prazo decadencial referido. Tal
procedimento, especificamente adotado para os crimes de
menor potencial ofensivo, contrastaria com o adotado para os
crimes mais graves, como o homicdio, que prev um prazo
prescricional de 20 (vinte) anos.
Por tudo isso, cremos que a oportunidade dada
vtima, expressa no art. 75 da Lei dos Juizados Especiais, tem
natureza jurdica de declarao do ofendido, na qual a mesma
poder ratificar os termos da representao j formulada ou
se retratar. Seguindo -se, na primeira hiptese, a fase de
transao penal e a da denncia, a partir do qual a
representao ser irretratvel.
A importncia dessas colocaes, conforme dito

1'20 CONCI2ffr!J&O NACIONAl, DO JlDNMTtJ210 PlJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


acima, est ligada diretamente ao exerccio de nosso ministrio.
As infraes penais de pequeno potencial ofensivo
sujeitas representao, como as leses corporais leves e
culposas , bem como a ameaa, so as que mais tm sido
processadas nos Juizados Especiais Criminais, com tendncia
a se expandir ainda mais com o novo Cdigo Penal, em fase
de discusso no Congresso Nacional.
Portanto, consideramos que a soluo definitiva para
esta controvrsia s pode surgir de um amplo debate, no qual
a multiplicidade de vozes se fundir numa s proposta, de modo
a orientar nosso trabalho e ajudar-nos a construir a unidade
que tanto almejamos.

Natal, 1 0 de maro de 1998

Joo B atista Machado Barbosa


Promotor de Justi a

lVELLOSO, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. vol. I. 2 a ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1991.
p.475.
2FRANCO, Alberto Silva; BETANHO, Luiz Carlos; FELTRIN, Sebastio Oscar.
Cdigo penal e sua interpretao
jurisprudencial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1979. v.1 , t.2, p.48.
3MIRABETTI, Jlio Fabrini. Manual de direito penal. vol. 1. 11 a ed. So
Paulo: Atlas, 1996. p.369.
4JESUS, Damsio E. de. Cdigo de processo penal anotado. 8" ed. So Paulo:
Saraiva, 1990. p. 34.
5GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. Juizados especiais criminais -
comentrios lei 9.099 de 26.9.95
P ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. p.119.
6J3ARBOSA, Selma Magda Pereira. A prescrio na Lei 9.099/95 art. pub. na
revista da Associao Paulista do
Ministrio Pblico. ano 11. n 13. ed. dezembro de 1997. p.6
7BARBOSA, Selma Magda Pereira, op. cit. p.6

}'20 CONCJ2l&BO NACIONAl DO JoUNlcBrt QlO P/JUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


1- TTULO: A REPRESENTAO NOS CRIMES DE
LESES CORPORAIS LEVES E CULPOSAS, E A
POSIO DO MINISTRIO PBLICO DIANTE DA
HIPTESE DE DECADNCIA DESSE DIREITO.

Elaine Castelo Branco Souza


Promotora de Justia em Santo Antnio do Tau -PA

2 - JUSTIFICATIVA

Sabe-se que a atuao do Ministrio Pblico na


esfera criminal foi profundamente alterada, ante a lei 9.099/
95, que dispe sobre os juizados especiais Cveis e Criminais
e que este deve atuar agora no apenas como uma mero
acusador em busca de uma condenao, mas tambm como
um rgo interessado na soluo consensuada do conflito
humano.
Esta revoluo jurdica ocorrida, implica em uma
verdadeira revoluo de mentalidade. No adequado face
ao esprito da nova lei se fazer sempre uma interpretao
clssica.
Agapito Machado no Bol.lnf. Criminal, Belm, v.2
n.6 (1997, p.15) aduz que "A lei 9.099, de 26.09.1995, que
dispe sobre os Juizados Especiais Civis e Criminais deve ser
interpretada com desprezo pelo sistema tradicional, sob pena
de no se entend-la".
Pretende-se com este tema, que ousamos
apresentar para apreciao , focalizar dois aspectos
importantes para o contexto processual e penal em vigor:
A hiptese de decadncia ao direito de
representao nos crimes de leses corporais leves e culposas;
A resoluo dessas questes pelo Ministrio Pblico.

12 CONGl2t&50 NACIONAl DO flUNl~TtQjO PIJUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


Buscar-se - sobretudo alertar aos Membros de
nossa Instituio, a quanto de sua atuao na esfera criminal
, sobretudo aqueles que oficiam perante os Juizados Especiais
em Capitais, com seus Juizes quase sempre assoberbados
de servio, cumulando com outras varas, onde no raro se
observa audincias Preliminares designadas para at seis
meses aps o fato.
A atuao do Membro do Ministrio Pblico, como
defensor da sociedade e dos direitos sociais e individuais
indisponveis deve ser a de extrema cautela, sobretudo no
cuidado de se ver resguardado os menores direitos do cidado.
Bastos, (1989, p.339) apud Cretella Jnior (1993,
p.3297), elucida que o "O Ministrio Pblico tem a sua razo
de ser na necessidade de ativar o Poder Judicirio, em pontos
em que este remanesceria inerte, porque o interesse agredido
no diz respeito a pessoas determinadas, mas a toda a
coletividade" .
E acentua: "Trata-se, portanto de instituio voltada
ao patrocnio desinteressado de interesses pblicos, assim
como de privados, quando merecerem um especial tratamento
do ordenamento jurdico".
Ante a viso desse novo sistema, o Cdigo de
Processo Penal ser invocado apenas subsidiariamente e
somente quando as normas que no forem incompatveis com
a nova lei.

2.1 AO PENAL PBLICA CONDICIONADA


_REPRESENTAO.

A Lei 9.099/95 trouxe como inovao legislativa a


alterao do regime de ao penal pblica, cuidando-se de
leses corporais leves e leses culposas.( Brasil, 1995),
exigindo-se a representao para a propositura da ao penal.

12 CONGJ2ffrMO NAC/ONiU DO NlNJcBTtmo P{/JUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


Os crimes de leses ' corporais culposas e leses
leves, abrangidos pelos dispositivos previstos nos artigos 129,
"caput" e pargrafos quarto, quinto e sexto do Cdigo Penal,
de ao penal pblica condicionada, ainda que sejam apurados
em processo comum por fora de conexo ou outra causa.
O artigo 61 da supra citada lei assinala, que
consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo,
para os efeitos da lei, as contravenes penais e os crimes a
que a lei comine pena mxima no superior a um ano,
excetuados os casos em que a lei preveja procedimento
especial.
E o artigo 88, dispe que alm das hipteses do
Cdigo penal e da legislao especial, depender de
representao a ao penal relativa aos crimes de leses
corporais leves e leses culposas.
Tm-se da que o Ministrio Pblico deve contar com
a necessria representao da vtima ou de seu representante
legal para que a pretenso punitiva estatal, vencida a fase
preliminar dos arts. 74 e 76, possa ser deduzida.
A Representao pois a manifestao da vtima
ou de seu representante legal no sentido de autorizar o
Ministrio Pblico a oferecer a Denncia. Como ensina Mirabete
(1997), a representao constitui-se em condio suspensiva
de procedibilidade.
O que se procura resguardar, entretanto so as
hipteses em que no realizada a audincia em data prxima
, mas sim depois de um elstico prazo temporal, que quase
sempre ultrapassa o prazo previsto no Cdigo de processo
penal para oferecimento da representao, a vtima cair
prejudicada.
O Ministrio Pblico uma instituio cuja funo
essencial administrao da Justia e est definida no artigo
127 da Constituio federal como "instituio permanente,
essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo -lhe a

}20 CONGl2CrfJ&O NACIONJU DO NIN!cBTtJ2fO PlJUCO I LNRO DE TESES - TOMO 1


defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis. " ( Brasil, 1988)
Mirabete ( 1997, p.136) afirma que "A representao
no exige frmula sacramental, bastando que se apure pela
iniciativa da vtima ou de seu representante legal que se
desejam providncias policiais ou judiciais para a persecuo
penal.

2.2 DA FASE PRELIMINAR

Pela nova sistemtica, a autoridade policial que


tomar conhecimento da ocorrncia lavrar termo
circunstanciado e o encaminhar imediatamente ao Juizado,
com o autor do fato e a vtima, providenciado-se as requisies
dos exames periciais necessrios.
Entretanto, pelo dispositivo previsto no artigo 70, que
prev que comparecendo o autor do fato e a vtima e no sendo
possvel a realizao imediata da audincia preliminar, ser
designada data prxima para a sua realizao, o que se observa
que na prtica grande parte das audincias no so realizadas
e nem tampouco saem as partes cientificadas da previso de
tal ato processual.
Sendo assim, qual o momento do oferecimento da
representao? Na audincia preliminar? E se a audincia
for designada para mais de seis meses depois?
N a audincia preliminar onde devero estar
presentes obrigatoriamente o Representante do Ministrio
Pblico, o autor do fa to e a vtima, e se possvel o responsvel
civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecer
sobre a possibilidade da composio dos danos e da aceitao
da proposta de aplicao imediata de pena privativa de
liberdade. ( art.72)
Tratando-se de ao penal de iniciativa privada ou

l\2
w;:::
12 CONGl2ffrMO NACIONAt DO I'DNfrBrtmo JJlJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1
de ao penal pblica condicionada representao, o acordo
homologado acarreta renncia ao direito de queixa ou
representao.
O artigo 75 da Lei 9.09/95 prescreve o momento
para o oferecimento da Representao oral.
Assim est ele disposto:
Art.75. No obtida a composio dos danos
civis, ser dada imediatamente ao ofendido a
oportunidade de exercer o direito de
representao verbal, que ser reduzida a
termo. (grifo nosso).
O artigo 75 estabelece que, na audincia preliminar,
logo aps a constatao de que no foi possvel a composio
dos danos civis, o Juiz dar ao ofendido a oportunidade de
exercer o direito de representao verbal, que ser reduzido a
termo.
Ora, da conclui-se que a representao, dado os
princpio peculiares inerentes aos juizados especiais, ser
verbal e na prpria audincia, no se aplicando, portanto, os
rigorismos tcnicos, em decorr6encia at mesmo do princpio
da informalidade reinante nos juizados.

2.3 PRINCPIOS PROCESUAIS DOS JUIZADOS.


Diz o artigo 20. :
"O processo orientar-se- pelos critrios da
oralidade, simplicidade, informalidade,
economia processual e celeridade, buscando
sempre que possvel, a conciliao ou a
transao.
Neste sentido o grande mestre Mirabete, (1997), nos
ensina que deve-se combater o excessivo formalismo em que
prevalece a prtica de atos solenes estreis e sem sentido

1'2 CONCI2ff&!JO NACIONAL DO fDN/rBTtmo PBlICO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


sobre o objetivo maior da realizao da justia.

2.3.1- A Represe n tao nos juizados Especiais

Como pacfico na jurisprudncia, a representao


no exige frmulas especiais , bastando vtima manifestar a
vontade de ver ser processado o autor do fato criminoso.
Nesse sentido decises jurisprudnciais:
"NO E X IGE A LEI, PARA QUE TENHA
VALIDADE, RIGORIS-MOS FORMALSTICOS,
BASTANDO PARA QUE SURTA EFEITO, A
INEQUVOCA MANIFESTAO DA VONTADE
DE QU E SEJA O AUTOR DO CRIME
SUBMETIDO A PROCESSO" (RTJ 57/391)
" A REPRESENTAO, COMO CONDIO DE
PROCEDIBILIDADE DA AO PENAL ,
PRESCINDE DE FRMULA RGIDA, SENDO
SUFICIENTE A MANIFESTAO INEQUVOCA
DA VTIMA OU DE QUEM TENHA QUALIDADE
PARA REPRESENT-LA, NO SENTIDO DE QUE
O REP R ESENTADO SEJA PROCESADO
COMO AUTOR DO CRIME. PRECENDENTES
DO STJ" (RSTJ 73/101-2)

2.3.2 Prazo para a representao

O prazo para o oferecimento da representao


contra o autor dos ilcitos de menor potencial ofensivo o
previsto nos artigos 105 do Cdigo Penal e 38 do Cdigo de
Processo Penal, de seis meses a contar da data em que a
vtima ou seu representante legal veio a saber quem foi o autor
do crime

12 CONGf2l&l30 NACIONiU DO flfJN1r5Tm o Pf/JUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


Entretanto, MIRABETE ( 1997, P.138) afirma que:
" Deve-se ter em vista, porm, que como pacfico
na jurisprudncia dos Tribunais superiores, a
representao no exige formalidades, devendo
ser tida como preenchida a condio de
procedibilidade quando o ofendido, por sua
iniciativa ou declaraes, demonstrou ter
desejado a instaurao da ao penal ( nos autos
de inqurito ou da ao penal) .
Aufere-se desta forma, que o simples fato da vtima
dirigir-se autoridade policial, j constitui em tese uma
manifestao inequvoca de ver o autor do fato processado
como autor do crime, seno vejamos entendimentos
j urisprudnciais:
" O boletim de ocorrncia, lavrado pelo
delegado de polcia retrata o comparecimento
do genitor Delegacia, pedindo providncias
policiais em relao ao ofensor. Logo
documento hbil e vale como representao,
pois nele temos consubstanciada a vontade
do titular da representao quanto
instaurao de providncia em relao ao fato
e seu autor"( TJSP- RT 454/360) .
A manifestao vlida inclusive na presena do
Promotor de Justia:
" As declaraes prestadas voluntariamente
pela vtima perante o rgo Ministerial de
primeiro grau, noticiando a ocorrncia de
fatos, revelam, por si s a inteno de
representar criminalmente contra aquele que
teria praticado os ilcitos penal. Basta, para
que se supra a eXlgencia legal, a
demonstrao de vontade, no sentido de ver

}20 CONCJ2C&BO NACIONAl DO H1NIrBTtmo PIJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


iniciada a persecuo penal, no se exigindo
um rigoroso formalismo". (TACRSP/ RT 732/
643)
Em audincia Preliminar, dar-se-, apenas uma nova
oportunidade da vtima vir a desistir desse direito, preferindo a
composio dos danos civis.

3. CONCLUSO

- Deve o Membro do Ministrio Pblico, zelar para


que os mnimos direitos do cidado no sejam prejudicados
pelo acmulo processual das varas a qual atuem.
- Zelar para que seja assegurado que o simples
depoimento na fase policial j seja considerado a manifestao
inequvoca de vontade em ver o autor do fato processado pelo
crime a que deu causa, salvo demonstrao em contrrio na
audincia preliminar.
- O Promo tor de Justia deve zelar para que na
audincia Preliminar sejam assegurados todos os direitos da
vtima, inclusive nos casos em que esta se realiza aps mais
de seis meses da data do fato, a fim de que no se alegue
decadncia do direito de representao; como j exposto, deve
ser considerado o seu depoimento na fase policial.

REFERNCIAS BffiLIOGRFICAS

l-BASTOS, Celso Ribeiro- Curso de Direito Constitucional, So


Paulo, lIa. ed., So Paulo, Saraiva, 1989.
2-BRASIL. Constituio (1988). Constituio [da] Repblica
Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal. 1988

1!2~!;i~ 12 CONGJJC&50 NAOONIU DO fluNlrSrtmo P/JUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


3-BRASIL. Lei 9.099/95, de 26 de Setembro de 1995, Dispe
sobre os Juizados especiais Cveis e Criminais .
4-CRETELLA JNIOR, Jos, 1920- Comentrios Constituio
brasileira de 1988- Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1993.
6- MACHADO, Agapito,/ artigo publicado no boletim Informativo
Criminal n. 6 v.2- elaborado pelo Centro de Apoio Operacional
Criminal do Ministrio Pblico do Estado do Par. Belm, 1997.
7-MELO, Jos Maria dei PARENTE, Mrio. Lei dos Juizados
especiais: comentada- la. ed., 2a. tir./ Curitiba: Juru,
1997.
8-MIRABETE, Jlio Fabbrini- Juizados Especiais Criminais:
Comentrios, Jurisprudncia, legislao- 2. ED. - So Paulo:
ATLAS, 1997.
8-PAZZAGLINI FILHO, Marino ... [et aI]., "Juizado especial
criminal: aspectos prticos da lei n.9.099/95- So Paulo: Atlas
1996

BffiLIOGRAFIA CONSULTADA.

1- ARAJO, Adilson de. Da ao Penal Pblica Condicionada


nos processos em curso luz da lei 9.099/95, Ministrio
Pblico Paulista.
2- ARAJO , Carla Rodrigues de. Juizados Especiais Criminais.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996.
3- BATTAGLINI, Giulio. Direito Penal, Saraiva
4- BRASIL- Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial I
Alberto Silva Franco ... [ et al.]. 4. ed. rev. e ampl. - So Paulo:
Revista dos Tribunais.
5 - CUNHA, J.S Fagundes. Questes Controvertidas nos
juizados especiais. Curitiba: Juru, 1997 .

}20 CONGI2ff&50 NAGONJU DO ftflNlcBrtmo PlJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


6- CRETELLA JNIOR, Jos- Curso de direito administrativo.
11. ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Forense
7- FIGUEIRA JNIOR , Joel Dias, LOPES , Maurcio Antnio
Ribeiro. Comentrios lei dos juizados especiais Cveis e
Criminais.
8-GRINOVER, Ada Pelegrinil GOMES FILHO, Antnio
Magalhes/ FERNANDES, Antnio Scarance/ GOMES, Luiz
Flvio, "Juizados Especiais Criminais- Comentrios Lei 9.099/
95"- So Paulo, 1996
9-JESUS, Damsio E. de- Cdigo de processo penal anotado/
8. ed., atual. e aum.- So Paulo: Saraiva, 1989.
lO -JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS- Editor Arnaldo
Oliveira: Coordenao editorial Alexandre Cardoso. 1995-
AMMP
11- MARQUES, Jos Frederico- Curso de direito penal, So
Paulo, Saraiva, 1956, vol.III
12- PAR. Ministrio Pblico - Centro de Apoio Operacional
Criminal, Boletim informativo Criminal n. 6 v.2 .. Belm. 1997
13 - PONTES DE MIRANDA- Comentrios Constituio, 3a.
ed., Rio de Janeiro, Forense, 1987, vol.III, p. 406.

~~~il,j 12 CONCQff&sO NACIONAl DO flffNT&7'mo PJJUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS.
Possibilidade de retratao da representao,
aps o oferecimento de denncia.

Anastcio Nbrega Tahim Jnior


Promotor de Justia/RN
Professor do CEAF/MPRN
Professor da Escola da Magistratura/RN

INTRITO

01. Atualmente, nos crimes de menor potencial ofensivo para


os quais a lei exige representao % no obtida a composio
civil dos danos nem proposta a transao penal %, depois de
oferecida a denncia pelo Ministrio Pblico no possvel
vtima retratar-se da representao inicialmente ofertada.
02. Isto porque % mngua de disposio legal expressa %,
prevendo o artigo 92, da Lei n 9.099/95, que "Aplicam-se
subsidiariamente as disposies do Cdigo Penal e de
Processo Penal, no que no forem incompatveis com esta
Lei", tem-se entendido que depois de oferecida a denncia,
irretratvel a representao do ofendido, no mbito do Juizado
Especial Criminal, nos termos do artigo 25 1 , do Estatuto
Processual Penal, aplicado supletivamente.
03. Entretanto, essa aplicao subsidiria recomendada pela
Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais (artigo 92) diz
respeito (to somente) s normas que, com a Lei n 9.099/95,
no forem incompatveis, como se pode observar da simples
leitura da norma.
04. Dessa forma, tem o presente ensaio o objetivo de
demonstrar a inaplicabilidade do artigo 25, do Cdigo de
Processo Penal, aos Juizados Especiais Criminais, face a
incompatibilidade existente entre aquele preceito e a Lei n

}20 CONCQffr!J&O NACIONAt DO ;.nN/~Tmo PIJUCO I LNRO DE TESES - TOMO 1


9.099/95 para, com isso, admitir a possibilidade de retratar-se
a vtima, mesmo aps o oferecimento da denncia.

JUSTIFICA1lVA

05. Tenha-se presente que a simples ausncia de disposio


legal expressa no suficiente a autorizar a aplicao
subsidiria, de uma maneira geral. Nos casos de silncio da
lei (como o da hiptese em comento), devem ser buscadas
solues que atendam aos critrios informativos e s finalidades
principais daquela2
06. Noutras palavras, para que o CPP possa ser aplicado
subsidiariamente na Lei n 9.099/95 necessrio: a - no
possuir a Lei n 9.099/95 dispositivo expresso a respeito; e b -
no ser a norma do CPP incompatvel com os critrios e
objetivos que informam aquela.
07. Neste lano, diz-se inaplicvel, aos Juizados Especiais
Criminais, o artigo 25 , do Cdigo de Processo Penal, porque
incompatvel com os objetivos e critrios informativos da
Lei n 9.099/95. Ao contrrio, a aceitao da retratabilidade da
representao do ofendido, mesmo aps o oferecimento de
denncia, soluo que guarda estreita harmonia com aqueles .
Seno vejamos ...
08. O Cdigo de Processo Penal exigiu a representao do
ofendido como condio de procedibilidade da ao penal para
determinados crimes, sensvel ao fato de que, por vezes, o
processo pode mostrar-se mais malfico vtima do que a
prpria infrao. A despeito dessa sensibilidade, consignou %
no artigo 25 % que a mesma representao ser irretratvel,
depois de oferecida a denncia. E o fez porque inspirado por
um modelo processual penal inaugurado aos 03 de outubro
de 1941.
09. Vale dizer quando unicamente admissvel era a idia de

}20 CONGQff&BO NACIONAL DO /1/NfcBrWO PrlJUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


que o Estado podia e devia perseguir penalmente toda e
qualquer infrao, sem admitir-se, em hiptese alguma, certa
dose de no obrigatoriedade ou disponibilidade da ao penal.
10. Diametralmente diverso foi o pano de fundo da Lei n
9 .099, de 26 de setembro de 1995. Editada para inaugurar um
modelo consensual de Justia criminal, significou uma
verdadeira revoluo no sistema processual penal brasileiro.
11 . Rompendo corajosamente com esquemas clssicos do
direito criminal e do processo penal, a Lei dos Juizados
Especiais Criminais criou os institutos da transao penal e da
suspenso condicional do processo, os quais representam %
seno o fim % indiscutvel mitigao dos princpios da
obrigatoriedade e indisponibilidade da ao penal, at ento
absolutos e indeclinveis.
12. Inspirada por uma tendncia mundial, a Lei n 9.099/95
dispensa especial preocupao para com a vtima % antes
pouco valorizada, seno esquecida. A ponto de, para utilizar
de uma expresso do Professor Mirabete3 , a reparao dos
danos causados ao ofendido possuir, no mbito dos Juizados
Especiais Criminais, mais relevncia do que a prpria
persecuo contra o autor do ilcito, numa demonstrao
segura de que constitui uma Justia institucionalizada,
prioritariamente, em prol dos interesses da vtima.
13. Tanto verdade que, nas infraes de menor potencial
ofensivo de iniciativa privada ou pblica condicionada, a
composio civil dos danos, homologada por sentena,
extingue a punibilidade, verdadeira exceo separao entre
as esferas civil e penal.
14. Essa circunstncia tambm observada por Cezar Roberto
Bitencourt, para quem "Finalmente, a Lei 9.099/95 d uma
importncia extraordinria para a reparao do dano e x
delicto, tornando-a prioritria em relao composio penal.
( ... ) Essa preocupao com as pretenses reparatrias da
vtima constitui princpio orientador de toda a estrutura do

}20 CONGQCr!J&O NAGONJU DO I'flM,grtmo {JIJUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


Juizado Especial, ( ... )"4.
15. Doutro lado, no se pode deixar de registrar o carter
despenalizador da Lei n 9.099/95. Satisfazendo o anseio de ,
com celeridade e um mnimo de formalidades, buscar a soluo
dos conflitos % sobretudo consensualmente %, foram institudas
quatro medidas des p enalizadoras: 1a - a extino da
punibilidade pela composio civil, nas infraes de menor
potencial ofensivo de iniciativa privada ou pblica condicionada;
2 a - a transao penal; 3 a - a exigncia de representao da
vtima para os casos de leses corporais leves ou culposas ; e
4 a - a suspenso condicional do processo para os crimes cuja
pena mnima no exceda a um ano.
16. Isso como reflex o % tambm na esteira da moderna
criminologia mundia l % de uma mentalidade que v o
encarceramento como medida recomendvel, apenas, para os
chamados presos re siduais.
17. Como se v, de difcil aceitao a coexistncia entre a
impossibilidade de retratao da representao (mesmo) aps
o oferecimento de denncia (artigo 25-CPP) e um diploma legal
(L 9.099/95) que, emprestando temperos de relatividade
indisponibilidade da a o penal, prima pela pacificao do meio
social consensualme nte e prioriza a reparao dos danos
suportados pela vtima, com muito mais razo nas infraes
de menor potencial ofensivo de iniciativa pblica condicionada.

CONCLUSES

18. Expendidas estas consideraes, pode-se concluir:


I - a aplicao subsidiria recomendada pela Lei dos Juizados
Especiais Cveis e Criminais, em seu artigo 92, diz respeito
(to somente) s normas que , com a Lei n 9.099/95,no forem
incompatveis;
I - a simples ausncia de disposio legal expressa no

12" CONCJ2t&BO NACIONtU DO flUNl&rt mo P/JUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


suficiente a autorizar a aplicao subsidiria, de uma maneira
geral. Nos casos de silncio da lei , devem ser buscadas
solues que atendam aos critrios informativos e s finalidades
principais daquela. Dessa forma, para que o CPP possa ser
aplicado subsidiariamente na Lei n 9.099/95 necessrio no
possuir a Lei n 9.099/95 dispositivo expresso a respeito, bem
como no ser a norma do CPP incompatvel com os critrios e
objetivos que informam aquela;
m - o artigo 25 -CPP incompatvel com os objetivos e os
critrios que informam a Lei n 9.099/95, pelo que sua aplicao
no se afigura recomendvel. A impossibilidade de retratao
da representao, depois de oferecida a denncia, no mbito
dos Juizados Especiais Criminais, revela-se injustificvel
porquanto neles no vigem mais os princpios da
indisponibilidade e da obrigatoriedade da ao penal (ao menos
com o carter absoluto que tinham em 1941, quando editado o
Cdigo de Processo Penal). Mas sim, a prevalncia das
pretenses reparatrias da vtima em detrimento da prpria
persecuo criminal do autor do fato; e
N - admitir-se a possibilidade do ofendido retratar -se da
representao, mesmo aps o oferecimento da denncia, %
ao contrrio % homenagear o modelo consensual de Justia
criminal to perseguido pela Lei n 9.099/95. Consiste, ainda,
em prestigiar o ofendido com os contornos da vitimologia
idealizada pelos Juizados Especiais Criminais, alm de mostrar-
se bem mais consentneo com seu esprito despenalizador.

Em Natal, Rio Grande do Norte, 28 de maro de 1998.

Anastcio Nbrega Tahim Jnior

12 CONGl2l&50 NACIONAl, DO HINlcBTtQJO P/jUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


I Segundo o qual "A representao ser irretratvel, depois de oferecida a
denncia."
2 Consultar, a respeito, ADA PELEGRINI GRINOVER, ANTONIO
MAGALHES GOMES FILHO, ANTONIO SCARANCE FERNANDES e LUIZ
FLVIO GOMES, in JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS, Comentrios
Lei n 9.099/95, de 26.09.1 995, 2" ed., So Paulo:RT, 1997, p. 62
3 In JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS, Comentrios - Jurisprudncia -
Legislao. So Paulo: Atlas, 1996
4 JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS e ALTERNATIVAS PENA DE

PRISO, 3" ed., Porto Alegre: Livraria DO ADVOGADO, 1997, p. 78. Os


grifos foram acrescidos.

]20 CONCQff&50 NACIONAl; DO NlNkBTtmo PIJUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS. Competncia nas
hipteses de concurso de crimes.

Anastcio Nbrega Tahim Jnior


Promotor de Justia/RN
Professor do CEAF/MPRN
Professor da Escola da Magistratura/RN

INTRITO

01. A Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, previu que ao


Juizado Especial Criminal competir a conciliao, o julgamento
e a execuo das infraes penais de menor potencial ofensivo,
considerando tais as que a lei comine pena mxima no
supenor a um ano.
02. Entretanto, silenciou aquele diploma normativo quanto s
regras para determinao de competncia nas hiptese de
concurso de crimes, seja formal ou material. Vale dizer, deixou
a cargo do intrprete a definio sobre se o aumento resultante
do cmulo deve ser considerado nas penas in abstrato de cada
delito, para fins de determinao de competncia.
03. Dessa forma, tem o presente ensaio o objetivo de
apresentar soluo para a questo, limitando-se s hipteses
de concurso (formal ou material) entre duas ou mais infraes
cuja pena mxima no exceda a um ano.

EXPOSIO

04. Considere-se, por exemplo, a prtica, contra determinada


vtima, do delito de leso corporal leve e o de ameaa, em
concurso material. Vale dizer, crimes % leso leve e ameaa %

12" CONCQffrfJ&O NAOONiU DO I'DNlrBTtmo PlJl!CO I LNRO DE TESES - TOMO 1


a que a lei comina pena mxima no superior a um ano.
05. Todavia, em que pe se autorizadas vozes em contrrio, no
sentido de que merece a hiptese conhecimento pelo juzo
comum, j que somadas as penas mximas in abstrato % em
razo do cmulo material % ultrapassa o limite de um ano,
assim no entendemos ...
06. Dispondo a Lei na 9.099/95 que ao Juizado competir a
conciliao, o julgamento e a execuo das infraes penais
de menor potencial ofensivo, considerando tais as que a
lei comine pena mxima no superior a um ano, teve ela
sob mira as infraes de menor gravidade, enquanto crime
individualmente considerado, funcionando a quantidade da
sano abstratamente cominada, um critrio revelador dessa
gravidade.
07. O cmulo material (ou o aumento previsto para o cmulo
formal) no pode subsidiar o clculo doquantumda reprimenda
in abstrato para fins de determinao de competncia do
Juizado Especial Criminal, exatamente porque ele no torna
os delitos sob concurso mais graves, no tipifica em si uma
conduta penalmente imputvel, tampouco importa em
complexidade do feito. Serve, apenas, de majorante quando
da fixao da sano, como sistema de aplicao de pena
que , para utilizar de uma expresso do Professor Mirabete.
08. Tanto verdade que, em sede de extino da punibilidade
em face da verificao da prescrio % em qualquer de suas
modalidades %, porque prescreve o crime individualmente
considerado, segundo a pena a ele cominada, o Cdigo Penal,
em seu artigo 119, dispe: " No caso de concurso de crimes, a
extino da punibilidade incidir sobre a pena de cada um,
isoladamente."
09. Doutro lado, se, de acordo com Lei 9099/95, compete ao
Juizado Especial Criminal, conhecer dos crimes a que no seja
cominada pena mxima no superior a um ano, a ele devem

1 2~~1 12 CONGJJt&BO NACIONAl, DO flUNlcBTtmo PIJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


estar afetos esses crimes, excetuado s os casos para os quais
seja previsto procedimento especial, porquanto no cabe ao
intrprete excepcionar onde no o fez o legislador, consoante
consagrada mxima exegtica.
10. Mutatis mutandis, embora que por outras razes, tambm
comunga da mesma opinio a Professora Ada Pellegrini
Grinover, segundo a qual "No tocante aos crimes continuados
e hiptese de concurso formal, no se deve considerar o
acrscimo, mas somente o tempo de pena previsto para cada
infrao penal isoladamente, aplicando-se por analogia, na falta
de disposio expressa, o art. 119 do Cdigo Penal."!

CONCLUSO

11. Expendidas estas consideraes, pode-se concluir que nas


hipteses de concurso de crimes, onde se envolvam infraes
afetas ao Juizado Especial Criminal, a soma ou o aumento da
reprimenda abstratamente cominada, em razo do cmulo, no
deve ser considerado para fins determinao de competncia.

Em Natal, Rio Grande do Norte, 28 de maro de 1998.

Anastcio Nbrega Tahim Jnior

In JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS, Comentrios Lei 9.099, de


I

26.09.95, RT, 1997, p.60

12 CONCm:&BO NACIONAL DO "nNl~TtQlO PJJUCO I LNRO DE TESES - TOMO 1


AUTORA: HORTNSIA GOMES PINHO
Promotora de Justia
Simes Filho-Ba.

EMENTA: Aditamento da denncia com


alterao da capitulao, em qualquer fase
processual, para permitir a aplicao das
medidas despenalizadoras previstas na Lei
9.099/95

JNTRODUO

A imputao precisa do fato delituoso tem ntima


ligao com o principio constitucional da ampla defesa. O rgo
acusatrio, transmutado na figura do Promotor de Justia, no
age por impulso de car ter pessoal, organismo estatal que
detm a titularidade da pretenso punitiva. Est entretanto,
sujeito as falibilidade s do ser humano, a descoberta de fato
novo e a melhor avaliao da ocorrncia factual, sendo
conveniente e as vezes imperioso o aditamento da exordial
acusatria.
A atividade corretiva salutar, a possibilidade de
acrescentar, completar, incorporar, clarear, suprir ou explicitar
a denncia, repercu t e em suas conseqncias, ilumina
globalmente a reao necessria e alcana seus reflexos
ltimos, para permitir uma deciso com apego a verdade real
e plena na fundame ntao, advindo dai a segurana da
sociedade.
IB~21 }20 CONCmcfi&O NAClONAt DO NINlrBTtlJIO PlJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1
FUNDAMENTAO

No ordenamento processual penal brasileiro


encontramos dentre outros, previso de aditamento da exordial
acusatria no art. 384, pargrafo nico (mutatio-libelo) e no
art. 569, que possibilita a retificaes e supresses de omisso.
O nosso estudo se prende possibilidade de aditamento da
inicial, afora estas duas hipteses expressamentes previstas.
A interpretao formal e literal dos dispositivos
citados leva a concluso, sustentadaem muitos julgados dos
nossos tribunais de que ao Promotor cabe o exame preliminar
das peas de informao e uma vez oferecida a denncia, no
pode alterar os elementos de convico ali contidos. Porquanto,
dico do art. 569 apenas permitido alterar a inicial para
suprir simplesmente falhas ou omisses, como a correo de
nomes, local, data, etc .
De outro modo, o Cdigo de Ritos Processuais
Penais Ptrio somente prev mais uma possibilidade de
aditamento da denncia, desta vez para permitir a modificao
da definio jurdica ou classificao do fato delituoso, quando,
no art. 384 (mutatio libelli), prev a hiptese de verificar o juiz
da causa que a prova colhida convence da existncia de
circunstncia elementar do crime, no contida naquela pea
inicial, de forma expressa ou tcita, a qual, levando a diversa
definio jurdica da espcie de fato, importe na possibilidade
de agravar a situao do ru. Surge ento o aditamento
provocado (pargrafo nico).

A jurisprudncia ptria j decidiu:

Aditamento logo aps o interrogatrio para


reformulao da capitulao inicial
Inadimissibilidade (RT; 546; 325).
Nulidade - Alterao da definio jurdica do fato

12 CONGl2t&SO NACIONAl DO I'UNMnmO P/JUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


mediante aditamento da denncia - Iniciativa do
rgo do Ministrio Pblico - Inadimissibilidade -
Aplicao dos arts. 383 e 384 do CPP.
Inadmissvel, na fase do art. 499 do CPp, iniciativa
do rgo do Ministrio Pblico, aditando denncia
para dar ao fato definio jurdica diversa da
constante de pea vestibular. Compete com
exclusividade ao Juiz da causa a aplicao dos arts.
383 e 384 da Lei Processual Penal (TACrimSP -
Julgados, 21 :209).

Data venia, discordamos de tal entendimento, ao


nosso sentir pode e deve o Promotor de Justia para o livre
exerccio de suas funes institucionais, aditar denncia em
qualquer fase do processo, mesmo que seja para dar nova
definio jurdica ao fato, desde que garantida ampla defesa e
o contraditrio, quando necessrio, com nova citao e
reproduo de provas, pois desta forma no se violar o
princpio da congruncia entre a acusao e a defesa.
O Ministrio Pblico dominus fites, a ele cabe
sopesar os elementos de convico no apenas para oferecer
a denncia mas no decorrer de todo processo. O parquet, no
pode ficar preso, tolhido a opinio crimines manifestada na
denncia como camisa de fora pois ele no dizer do professor
Jos Frederico Marques "que encarna no processo o interesse
puniti vo do ~stado".
O Promotor o agente da Ao Penal, inicialmente
a ele dirigido o informatio delicti, ele que promove a pea
inicial e acompanha o processo em todas as suas fases e atos,
fiscalizando, zelando e velando da primeira a ltima instncia.
Assim, uma incongruncia querer restringir a atuao
ministerial em matria de Ao Penal, mesmo porque no h
na legislao processual vedao expressa ao aditamento da
inicial em qualquer fase do processo.

12
$ih
12 CONCJ21&BO NACIONAl, DO flffNl&nmO P/JUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1
Leciona Eduardo Espinola Filho, o maior
processualista penal ptrio, referindo-se ao aditamento
provocado previsto no pargrafo nico do art. 384 do CPP:
"No quer isso dizer seja a nica situao, em
que possvel proceder-se ao aditamento da
denncia, em tal sentido.
De feito, se permitido faz-lo, quando a ao
chegou a tal ponto que, para solucion-la, s falta a
sentena definitiva, nada impede, evidentemente,
se efetive o aditamento, em poca anterior, quando
vai a causa em curso de discusso e prova, eis fique
evidenciada a existncia da circusntncia elementar,
no contemplada na denncia, e da qual resulta,
com a nova classificao, a exasperao da pena.
No s no h obstculo algum, em preceito
expresso, ou decorrente de qualquer regra de direito
objetivo, como, ao contrrio, de considerar que o
art. 569 faculta, declaradamente, seja, a todo tempo,
antes da sentena final, supridas as omisses da
denncia, ou queixa". (Cdigo de Processo Penal
Brasileiro Anotado, VoI. IV, Fls. 117, 6 a Edio,
Editora Borsoi)

o professor Jlio Fabbrini Mirabete refora:


Reconhe-se pacificamente ao Ministrio Pblico
o direito no s de corrigir as falhas e omisses da
denncia, de acordo com o artigo 569 (nesse caso
pode se tratar de mera retificao de dados
circunstanciais, de data, lugar etc.), como de
promover seu aditamento, a qualquer tempo,
durante a instruo. Pode faz-lo para incluir novos
ilcitos penais ao imputado ou para ampliar a
acusao a novos acusados pela prtica de infrao
objeto da denncia, em decorrncia dos elementos

1'20 CONGJ2l&50 NACIONtU DO JlUNJrrtJ210 PlJUCO I LNRO DE TESES - TOMO 1


probatrios colhidos durante a instruo. Tal direito
induvidoso no s em decorrncia do artigo 569,
como das regras de competncia por conexo ou
continncia dos artigos 76 e 77, que obrigam como
norma geral a unidade de processo e julgamento,
salvo, quando , instauradas aes penais diversas ,
estiver uma delas com sentena definitiva (art. 823
in fine) . Alm disso , se ao Ministrio Pblico cabe
aditar a queixa (art. 45), com maior razo poder
quando se tratar de denncia. (Processo Penal,
Fls.128, 2a Edio, Editora Atlas).

o entendime nto esposado neste estudo mais


amplo que o defendido pelos jurisconsultos citados, ao nosso
sentir, o Promotor de Ju stia pode aditar a denncia no apenas
para incluir novos crimes e/ou novos acusados, como tambm
para alterar definio jurdica dada ao fato, ante a avaliao
parcial da prova. Assim aps o interrogatrio, ou a ouvida da
vtima ou depoimento de uma testemunha, ou percia; o rgo
acusatrio firmando convico da necessidade de alterar a
exordial, pode faz -lo de pronto, da mesma forma, se perceber
que existiu uma avaliao jurdica equivocada do colega que o
antecedeu no processo.
A Instituio do Ministrio Pblico una, portanto
a opinio criminis manifestada pelo Promotor da denncia,
pode ser modificada atravs de aditamento quando o prprio
rgo verifique que errou ou ante avaliao parcial da prova,
ainda que no configure necessariamentefato novo, mas que
tenha sido suficiente para firmar a convico jurdica do
dominus lites.
vero, que no momento das Alegaes Finais pode
o Promotor postular a desclassificao, alterao do tipo penal
e at absorvio; que com o fim da instruo o Promotor tem
uma valorao globalizada da prova. No havendo

12 CONCJ2ff&&O NACIONAt DO fUNr,sTtmo PIJUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


cerceamento de acusao, porquanto oportunizado momento
para manifestar-se, por isso a questo ora debatida diluia-se
no bojo do procedimento penal, no havendo prejuzo
irremedi vel.
O tema entretanto exsurge de importncia com
advento da Lei 9.099/95, uma corajosa inovao que
representa a maior revoluo no sistema processual penal
brasileiro dos ltimos 50 anos. Os operadores do direito tem
que ingressar no esprito da desburocratizao da justia
criminal, pois esta a poderosa tendncia processual penal
da atualidade.
A classificao dada pelo Ministrio Pblico por
ocasio da denncia estabelece os parmetros para aplicao
das medidas despenalizadoras contidas no novo diploma legal.
a capitulao da infrao que delineia a competncia dos
juizados especiais criminais e possibilita o oferecimento da
proposta de suspenso condicional do processo e ainda
delimita a necessidade de representao nos crimes de leso
corporal.
No pesa questionamento sobre o fato de trata-se
a Lei 9.099/95, de novatio legis favorvel, imperando o
princpio clssico "favor rei". A Lei benfica ao ru deve ser
aplicada de imediato e retro age para alcanar os fatos ocorridos
antes da vigncia da mesma. Para a efetiva retroatividade da
Lei Penal benfica ora em anlise, mister, que o Promotor de
Justia no se acanhe, no se intimide em aditar a inicial
quando entender possvel, em qualquer fase do processo, ante
seus elementos de convico, a recapitulao do tipo penal
elencado na denncia para outro que esteja sobre a gide do
novo diploma legal. Caso o rgo acusatrio haja de outra forma
a retroatividade garantida constitucionalmente (art. 5, XL) ter
efeito meramente proclamatrio.
Ora, se no curso do processo o Promotor de Justia
que detm por determinao constitucional a titularidade da

]20 CONCQfrMO NACIONM DO flDNTrSrmo PIJ/,/CO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


Ao Penal,. firma convico que a definio jurdica dada na
denncia pelo prprio rgo ministerial est equivocada, no
est obrigado a esperar para exarar tal manifestao . O rgo
Ministerial no despojase de sua apreciao crtica do mrito
da acusao a partir da Denncia para s retoma-la nas
Alegaes Finais.
Ademais, no se justifica o constrangimento a vtima
e das testemunhas com constantes idas e vindas ao frum ,
procrastinar-se o feito , tomar o tempo precioso dos Promotores,
Juizes e serventurios, para concluir uma instruo criminal,
se ao final ser hipte se de aplicao da Lei 9.099/95, onde
no discute culpabilidade, ocasionando simplesmente a
estigmatizao do autor do fato derivado do prprio processo,
com elevado preo .

CONCLUSO

facultado ao Promotor de Justia no livre


exerccio de suas funes institucionais aditar a
denncia, em qualquer fase do processo, para dar-
lhe nova defi nio jurdica ante a avaliao parcial
da prova ou melhor avaliao factual e/ou jurdica,
especialmente quando verificar a possibilidade de
aplicao da Lei 9.099/95.

O aditam ento imediato d a denncia com a


desclassificao do tipo penal, que torna o casos u b
judice sobre o manto da Lei 9.099/95 medida
inafastvel que se impe por questo de economia
processual , celeridade da justia, para evitar
gastos e perdas de tempo e ainda por questo
de convenincia, pracidade e poltica criminal.

12 CONcmcfXSO NACIONAL DO !1JNIeBTmo PlJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


AUTORA: HORTNSIA GOMES PINHO
Promotora de Justia
Simes Filho -Ba.

EMENTA: Incluso dentre as condies


obrigatria do SURSIS processual, previsto na
Lei 9.099/95, da prestao de servio a
comunidade e excluso da proibio de
freqentar determinados lugares, tornando-a
facultativa.

INTRODUO

A Lei 9.099/95 inovou profundamente o nosso


ordenamento jurdico penal, configurando-se na maior
revoluo legislativa penal dos ltimos 50 (cinqenta) anos.
A corajosa inovao embasa-se no princpio da
simplicidade, informalidade, economia processual, celeridade
e oralidade, buscando a desburocratizao e simplificao da
justia, revitalizando as vias conciliativas, buscando alcanar
um "processo de resultado".
A hodierna legislao veio atender a um reclame
generalizado dos operadores do direito, que se viam
assoberbados de processos, a grande maioria de delitos de
pequeno potencial ofensivo, que furtavam o tempo de cuidar-
se prioritariamente da criminalidade mais grave, ocasionando
a morosidade da justia e seu descredito ante as prescries
e impunidade exacerbada
Com dois anos e trs meses da existncia do
multicitado diploma legal, j vislumbramos resultados. A
sociedade a princpio desconfiada das medidas

12 CONCJ2ff&50 NACIONM DO flllNkBrtQJO PIJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


despenalizadora e descarcerizadoras institudas, passou a
sentir os reflexos positivos de uma justia mais clere, de pronta
prestao jurisdicional, preocupada com a "lide social' e mais
prxima de alcanar a p acificao social.

FUNDAMENTAO

A Lei 9.09 9/95 institui 04 (quatro) medidas


despenalizadora:
1 - A extino da punibilidade em razo da
composio civil , nas aes penais privadas e na
ao penal pblica condicionada - art. 74, 1;
2 - Necess idade de representao nas leses
corporais culposas ou leves - art. 88;
3 - Transao Penal - art. 76;
4 - Suspenso condicional do processo - art. 89.

Os 02 (doi s) institutos mais festejados so a


Transao Penal e o SURSIS processual, o primeiro que
contempla a possibilidade de aplicao imediata de pena
restritiva de direito ou multa nos crimes em que a pena mxima
prevista em abstrato no ultrapassar 01 (um) ano e o segundo
a sustao do processo por um perodo de prova de 02 (dois)
a 04 (quatro) anos, mediante o cumprimento de 04 (quatro)
condies obrigatrias e de outras facultativas que podero
ser fixadas pelo jui z atendo a critrio de avaliao de
necessidade. Desnecessrio se torna conceituao mais
extensa pois os institutos mencionados j so por demais
conhecidos, tendo-nos permitido a aluso conceitual por
ordenamento da expo sio.
O enfretamento do presente estudo visa excluir do
SURSIS Processual a proibio de freqentar determinados
lugares, como condi o obrigatria e incluso dentre estas da
prestao de servio a comunidade. A motivao da proposta

}20 CONGI2ff&!JO NAG ONAt DO flffN/<BTt mo PIJUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


garantir a efetividade prtica aos arts. 76 e 89 da Lei 9.099/
95, evitando que o primeiro torne-se letra morta e o segundo
seja desfigurado no objetivo conferido-lhe pelo legislador.
Os aplicadores do direito que atuam nos juizados
especiais criminais e no juzo comum criminal, j perceberam
que os autores do fato aos quais estaria sendo imputado a
prtica de delito com pena mxima no excedente a 01 (um)
ano, se mostram reticentes e recusam sistematicamente a
proposta da Transao Penal, demonstrando preferncia
expressa pelo SURSIS Processual, que seria hiptese
consagrada para crimes de maior gravidade.
A postura dos autores do fato e dos advogados,
se justifica porque a Transao Penal tornou -se na prtica uma
"sano"mais onerosa, mais pesada, uma vez que estabelece
sempre a pena restritiva de direito, na maioria das vezes
traduzida em prestao de servio a comunidade e o
descumprimento ocasiona automaticamente a converso em
pena privativa de liberdade, o que inclusive objeto de
polmica. Ao revs do SURSIS que estabelece algumas
condies de fcil cumprimento, cuja no observncia ocasiona
simplesmente a retomada do processo. Ora, nesses termos
natural que os autores do fato faam opo pelo SURSIS
Processual.
Analisando com realismo as condies obrigatrias
impostas pelo art. 89, impe-se a concluso que na prtica
so de nenhuma repercusso e de mitigado carter punitivo.
A primeira delas, a reparao dos danos, na maioria
das vezes se torna impossvel ante a condio econmica do
acusado, ou ante a dificuldade de aquilatar os valores, que
ficam para serem discutidos no juzo cvel; o comparecimento
mensal ao frum para informar e justificar suas atividades,
transmulta-se em verdadeiro nus incuo, pois raros os juizes
que tem oportunidade de conversar, interagir e orientar o autor
do fato, transformando -se em mera formalidade cartorria;

i'2" CONGJ2ffUO NACiONAt DO flUNlrBTI2!O PIJUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


obrigao de no se ausentar da comarca onde reside, sem
autorizao do juiz de fcil cumprimento, restringindo -se em
mera comunicao ao juiz da ausncia ou mudana de
endereo.
Por fim, a proibio de freqentar determinados
lugares de dificlima fiscalizao e ousamos dizer torna-se
as vezes ridcula, como por exemplo em crime de furto simples,
cujo o autor abstmio e origina proibio de freqentar bares
e congneres. Tal condio h de ser facultativa e ficar a critrio
do juiz, para quando o caso concreto exigir ou tornar
conveniente que o autor do fato evite freqentar determinado
local, possua estreita relao com a causa e/ou conseqncias
do crime ou condies pessoais do autor do fato.
Afora as condies legais o Legislador teve a
sensibilidade de permitir no novel instituto que o juiz
determinasse outras condies, facultativas, que devem
guardar proporo com o fato praticado pelo agente e suas
condies pessoais . Tal faculdade salvou o instituto do SURSIS
Processual de transforma-se em fonte de impunidade, algo
intil e impediu que a Transao Penal casse em desuso
Felizmente muitos juizes desconfiados da
preferncia sistemtica pelo SURSIS em detrimento da
Transao Penal, preocupados com a deformao do esprito
da Lei 9 .099 / 95 e conscienciosos do risco da mesma
desfigurar-se de marco de modernidade da Justia Penal para
mais uma decepo do povo brasileiro, passaram a estabelecer
habitualmente dentre as condies facultativas a prestao de
servio a comunidade, tornando o SURSIS mais gravoso e
menos interessante, agindo assim, ao nosso sentir, de forma
acertada, porquanto tal medida despenalizadora destinada
a criminalidade mais grave.
A condio de prestao de servio a comunidade
estabelecida usualmente dentre as condies facultativas, foi
erigida, na prtica, condio mais relevante e de resultado

}20 CONGJJt&50 NACIONAl, DO NlNlrETtfJllO PIJUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


efetivo, inclusive a nvel de satisfao da sociedade, bem como
de resguardar da credibilidade da justia. Dada essa
importncia deve a prestao de servio a comunidade sair
da esfera de condio facultativa, fixada ante a avaliao
subjetiva do juzo, para figurar dentre as condies legais .

CONCLUSO

Em sntese, a aplicao prtica da Lei 9 .099/95,


demonstrou ser necessria as alteraes legislativas a seguir
explicitadas:

a) excluso do rol das condies legais do art. 89


da Lei 9.099/95 do dispositivo "I", concernente
proibio do autor do fato freqentar determinados
lugares, pois a mesma s tem razo de ser quando
as circunstncias do crime e/ou condies pessoais
do agente recomendarem;
b) incluso dentre as condies obrigatrias
previstas expressamente no art. 89 da Lei 9.099/95
da condio de prestao de servio a comunidade,
para que o instituto tenha efetividade prtica e no
se torne medida despenalizadora mas benigna que
a Transao Penal, porquanto destinada a autores
de mais graves atentados aos valores sociais
vigentes

12 CONGI2t&SO NACIONiU DO flfJN!c5Ttmo PJJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


POLTICA CRIMINAL BRASILEIRA
E ALTERNATIVAS PENA
PRIVATIVA DE LffiERDADE

PAULO ROBERTO DANTAS DE SOUZA LEO


Promotor de Justia. Mestre em Direito. Professor
dos cursos de Direito da Universidade Federal do
Rio Grande do Norte, da Universidade Potiguar, do
Centro de E studos e Aperfeioamento Funcional do
Ministrio Pblico do RN e da Escola Superior da
Magistratura do RN.

I - EXPOSIO

o
Brasil tem enfrentado grandes dificuldades com
seu problema penitencirio, ensejando uma reflexo mais
profunda sobre uma filosofia tanto na aplicao da pena como
na execuo desta.
sabido, em nosso ordenamento jurdico penal, que,
primafacie, pena a imposio da perda ou diminuio de
um bem jurdico, prevista em lei e aplicada pelo rgo
Judicirio, a quem praticou ilcito penal.
A pena tem finalidade retributiva e preventiva.
Retributiva porqu i mpe um mal, uma diminuio ou
suspenso de um bem juridicamente tutelado. preventiva
porque visa a evitar a prtica de crimes, a todos em geral ou
ao autor do delito em espcie, intimidando-o quanto prtica
de novas infraes p enais .
comezinh o , tambm, que a pena rege -se por trs
princpios b~sicos: a) legalidade (Art. 5, XXXIX, CF), ou seja,
deve ser prevista por lei vigente data do fato; b)

~, 26~1 12 CONGI2ff&BO NACIONAL DO fiflNlrBnQfO PlJUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


individualizao (Art. 5, XLV, XLVI, XLVIII, CF), ou seja, a
pena deve ser individualizada em cada caso e no pode passar
da pessoa do condenado; c) aplicao pelo judicirio, aps
regular contraditrio, assegurada ampla defesa (Art. 5,
XXXVII, LI!, LIV e LV, CF).
Assim, as penas em nosso pas so: privativas de
liberdade, restritivas de direitos e multa.
As penas privativas de liberdade dividem -se em
recluso e deteno. H poucas diferenas entre as penas de
recluso e deteno que podemos citar: quanto ao regime de
cumprimento delas (Art. 33, CP) em que a de recluso pode
ser cumprida em regime fechado, semi-aberto e aberto e a de
deteno em regime semi-aberto e aberto, salvo a necessidade
de transferncia para o regime fechado (o condenado a uma
pena superior a 08 anos dever cumpr-la, inicialmente, em
regime fechado e entre 04 e 08 anos em regime semi -aberto,
desde que no seja reincidente e igualou inferior a quatro anos
poder cumprir em regime aberto); na ordem de execuo,
quando aplicadas cumuladamente em concurso material (Art.
69, CP); na incapacidade do exerccio do ptrio poder (Art.
92, lI, CP); na limitao ou no para a fiana (CPP, Art. 323,
I); nos pressupostos para a priso preventiva (Art. 313, I e
lI, CPP).
Pois bem, o nosso ordenamento jurdico permite a
aplicao de sano que no a privao da liberdade . A essa
possibilidade alguns chamam, a meu ver equivocadamente,
de penas alternativas.
Esse equvoco assenta-se no erro de chamar de
altenativo o que principal. O Cdigo Penal no seu art. 32 j
prev, em elenco clausus, as penas restritivas de direitos e a
pena de multa, alm das privativas de liberdade. Pode -se,
porm, chamar de alternativas Privao da liberdade.
Nesse passo, tem o juiz a possibilidade de, em caso

12 CONGI2CcB&O NACIONAl DO folfNMTmo PlJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


de condenao, e considerando desde culpabilidade, aos
antecedentes, conduta social, personalidade do agente,
aos motivos e circunstncias do crime, alm dos requisitos
objetivos, de ser prevista pena privativa de liberdade inferior a
um ano ou culposo o crime, aplic-las.
V-se, assim, que aos crimes de pequeno potencial
ofensivo, cuja pena no excede hum ano, o juiz tem a
possibilidade de condenar o agente prestao de servios
comunidade, a interdio temporria de direitos e limitao do
fim de semana .
Por hora, a nossa lei penal no admite que alguns
crimes ditos de intermedirio potencial ofensivo sej am
apenados dessa maneira, coexistindo, entretanto, a privao
da liberdade e a multa.
Em nosso entender, maxima venia, a privao da
liberdade s deveria ser aplicada em delitos de grande
potencial ofensivo, como o homicdio doloso, o estupro, o
atentado violento ao pudor, o latrocnio, a extorso mediante
sequestro, as leses graves, o roubo, enfim, queles delitos
de grande alcance danoso e que revele a periculosidade do
agente, ou seja, uma pessoa que no possa de fato conviver
em sociedade .
Os chamados crimes "brancos" e os tidos como
"brandos", de pequeno ou mdio potencial ofensivo, ou seja,
queles cuja privao da liberdade hoje no excedem 06 anos
deveriam ser apenados com restries de direitos de um modo
geral ou com aplicao de multas razoveis.
Nesse sentido, h de se perguntar: qual o retorno
social ao se apenar com privao da liberdade empresrio
poluidor ou lesivo ao consumidor ou banqueiro que atente
contra o sistema financeiro? Ao nosso ver, uma multa bem
razovel, que v fundo em seu patrimnio, deixando -o, porm,
com condies de sobrevivncia e proibio de exercer quela

it~ 12 CONCJ2C&BO NAOONtU DO flUN/&rtmo PBUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


atividade por algum tempo tem um retorno muito mais
proveitoso.
Por essa tica, apresentamos algumas sugestes,
considerando o momento que oportuno em virtude da
modificao em curso da parte especial do Cdigo Penal:
privao da liberdade somente para delitos tidos como
hediondos ou de grande dano vida ou pessoa ou ao
patrimnio, ou que revele o carter periculoso do agente. Para
os delitos de pequeno ou mdio potencial ofensivo, ou mesmo
quelas infraes que no aflorem a periculosidade do autor,
como crimes contra o consumidor ou relaes de consumo,
crimes contra o meio ambiente, contra a ordem tributria, contra
a probidade administrativa ou contra a administrao pblica
ou da justia, poder-se-ia, in casu, aplicar multa razovel e/ou
restringir direitos civis.
Vale informar que h estudo no sentido de ampliar
para sete - hoje so quatro - as penas alternativas privativa
de liberdade, aumentando ainda o limite temporal do sursis de
at dois anos para at quatro anos de pena, desde que seja o
agente primrio e de bons antecedentes.
A nosso sentir, essa pretenso legal no ter o
impacto desejado por ser ainda de curto alcance.
Quase que diariamente vemos a imprensa noticiar
a falta de vagas nos presdios e o estado precrio dos
estabelecimentos j existentes, fatos que deterioram as
expectativas de recuperao dos presos; e tambm sabido
que o alto custo para a criao e a manuteno dos
estabelecimentos carcerrios determina um terrvel desgaste
da responsabilidade do Governo pela questo. Porm, as
solues possveis so diversas, todavia o que mais falta
vontade poltica para determinar o fim do problema. O Brasil
tem ao todo 511 Estabelecimentos de Confinamento, somando
aproximadamente 60 mil vagas para presos. Todavia, esto
presos nestes estabelecimentos 130 mil presos, representando

12 CONCJJl'&!JO NACIONAl DO NINk5Ttmo PIJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


um dficit de 70 mil leitos. E ainda existem 275 mil mandados
de priso expedidos e no cumpridos. Cada preso custa por
ms para os cofres da nao o total de 4,5 salrios mnimos,
sendo que o gasto geral dos Governos Federal e Estaduais
de 60 milhes num s ms (Dados obtidos na Teleconferncia
do Ministrio da Justia, Sistema Penitencirio - Penas
Alternativas, em 30.04.96). A situao dos presos
desanimadora em decorrncia da superlotao dos
estabelecimentos de crcere e a escassez de recursos
financeiros para construo e manuteno dos presdios.
Deste modo, o problema muito grave e vem se
agravando dia a dia. O que fazer? qual a soluo satisfatria e
imediata? Uma das solues pode ser facilmente encontrada
na legislao criminal ptria. A outra, na modificao da norma
penal. Para a primeira, buscando no atual Cdigo Penal a
adoo possivel de Penas Alternativas s Penas Privativas de
Liberdade. Todavia, bom que se esclarea que isto no
significa deixar sem punio os criminosos, mas sim aplicar-
lhes penas condizentes com a gravidade de seus crimes.
Tambm, no se pretende deixar os criminosos fora das prises
pelo simples fato de no existirem dependncias nos presdios.
O que se quer, na realidade, que sejam aplicadas as
determinaes legais j existentes na legislao e que,
modificadas, tenham alcance maior. Dentre as penas
alternativas pode-se citar as Restritivas de Direitos, previstas
nos arts. 32, 43 a 48 do Cdigo Penal. Para a segunda,
modificando -se a legislao penal, podem ser adotadas outras
formas de sano, como as penas intimidatrias e patrimoniais,
como: admoestao, multas razoveis, proibio de freqentar
determinados lugares, tarefas pblicas, dentre outros. Quando
um juiz aplica a um condenado uma pena alternativa a pri vao
da liberdade, ele no s est depositando confiana na
recuperao do mesmo, como est colaborando para que ele
no freqente um ambiente no correspondente ao tipo de

1'20 CONCQf&iJO NACIONAL DO flUNIcBTmo PBLICO I UVRO DE TESES - TOMO 1


crime que ele cometeu, alm de aplicar uma pena condizente
com o delito cometido. No se pode confundir um homicida
com um "ladro de galinhas", com um sonegador de impostos
ou um funcionrio que comete peculato. Os crimes so bem
diferentes, os primeiros implicam numa ao violenta,
direcionada contra a pessoa humana em relao sua vida e
sua integridade fsica. J os outros, incidem no patrimnio e
resultam de uma ao de astcia e esperteza. A aplicao de
penas alternativas a privao da liberdade uma das solues
para o sistema penitencirio, porm, carece de meios de
fiscalizao capazes, mas que certamente custariam muito
menos para o Estado do que investir em casas de recluso
para todos os criminosos e todos os tipos de delitos. Sendo
que o retorno social e educacional seria muito mais proveitoso
para a comunidade
Por outro lado, para os crimes violentos, cremos que
aumentando o nmero de presdios e dando -lhes estrutura
adequada de funcionamento para abrigar os efetivos autores
de delitos hediondos e os de graves danos pessoa e ao
patrimnio; modificando a legislao penal para alcanar os
delitos de mdio potencial ofensivo com sanes alternativas
a privao da liberdade, estruturando-se o Poder Executivo, o
Poder Judicirio e o Ministero Pblico para fiel execuo
dessas restries de direitos e cobrana das multas, que por
ter natureza de ttulo executivo deve ser cobrada pela
Procuradoria da Fazenda Pblica pertinente.
Somente a ttulo de ilustrao, catalogamos algumas
penas alternativas pri vati va de liberdade cominadas nas
legislaes penais estrangeiras: prestao de servio
comunidade, limitao de fim de semana, interdies
temporrias de direitos, multa, multa indenizatria vtima,
reparao do dano, tratamento de choque (probation - penas
de curta durao como 20 dias de priso), tarefas pblicas
(hospitais, escolas, museus, casas de caridade) proibio de
frequentar certos lugares, exlio local (confinamento em

12 CONGI2t&50 NACIONAt DO fffNI,grmo PlJUCO I LNRO DE TESES - TOMO 1


residncia), frequncia a cursos escolares e profissionalizantes,
repreenso pblica, retratao com pedido de desculpas
vtima, pagamento de cestas bsicas instituies de caridade,
suspenso de direitos polticos, perda do cargo ou funo ou
mandato eletivo, incapacidade para o exerccio do ptrio poder,
tutela ou curatela, inabilitao para dirigir veculos, proibio
de uso de cheque bancrio ou carto de crdito, manter
distncia da vtima, su spenso da autorizao do uso de arma
de fogo, devoluo do objeto subtrado, mudana de residncia
ou de bairro, proibio de transitar em determinados lugares,
trabalho obrigatrio, recolhimento noturno priso com trabalho
durante o dia.

m -CONCLUSO
Portanto, a aplicao das penas alternativas
privao da liberdade, em um alcance maior, pode caracterizar
um grande avano da legislao pena brasileira, visto que a
priso no demonstrou ser capaz para o controle da
criminalidade, devendo ser aplicada, pois, quando estritamente
necessria, impondo-se, desta forma, alternativas ao crcere.
Finalmente, de se concluir, assim, que a soluo
passa, e obrigatoriamente:

a) pela construo de novos presdios, objetivando desafogar


a lotao excede nte e cumprimento efetivo dos novos
mandados de priso, podendo essas ser aplicadas a delitos
tambm de mdio potencial ofensivo;
c) no aumento das espcies de penas alternativas privao
da liberdade, sugerindo, alm das j previstas no Cdigo
Penal, a adoo de algumas j existentes em outros
ordenamentos, como por exemplo: prestao de servio
comunidade, limi t ao de fim de semana, interdies
temporrias de direitos , multa, multa indenizatria vtima,
reparao do dano, tratamento de choque (probation -

(~!I;~r 12 CONGI2ff&BO NAClONIU DO "fINJ&Tmo PIJllCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


penas de curta durao como 20 dias de priso), tarefas
pblicas (hospitais, escolas, museus, casas de caridade)
proibio de frequentar certos lugares, exlio local
(confinamento em residncia), frequncia a cursos escolares
e profissionalizantes, repreenso pblica, retratao com
pedido de desculpas vtima, pagamento de cestas bsicas
instituies de caridade, suspenso de direitos polticos,
perda do cargo ou funo ou mandato eletivo, incapacidade
para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela, inabilitao
para dirigir veculos, proibio de uso de cheque bancrio
ou carto de crdito, manter distncia da vtima, suspenso
da autorizao do uso de arma de fogo, devoluo do objeto
subtrado, mudana de residncia ou de bairro, proibio de
transitar em determinados lugares, trabalho obrigatrio,
recolhimento noturno priso com trabalho durante o dia.
d) pelo estabelecimento, ainda, de condies ao incremento
do labor prisional extra e intra muros, com incentivo especial
formao de mo de obra especializada, atravs de cursos
profissionalizantes, em parceria com escolas tcnicas
pblicas e privadas.

Deste modo, iniludivelmente, teremos: privao da


liberdade pela recluso ou deteno somente para os crimes
mais graves e agentes perigosos, porm com um programa de
ressocializao e sanes alternativas priso, como a
aplicao de multas razoveis e restries de direitos civis ou
interdies termporrias de direitos, num alcance mais elstico,
atingindo tambm os delitos de mdio potencial ofensivo dentro
de critrios de justia e bom senso.

Natal, maro de 1998

]20 CONGQftMO NAGONA/, DO ffJNl<5Ttmo PlJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


o DEVIDO PROCESSO LEGAL CONSENSUAL E A
EXECUO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO S

1. INTRODUO E COLOCAO DO PROBLEMA

luz do critrio cronolgico, certo dizer que a Lei


n. o 9.099/95 perdeu, passados mais de dois anos de sua
publicao, o estatuto do inusitado. Mas o critrio cientfico
que indica a atualidade desse diploma normativo, na medida
em que persistem as inquietaes originais, sobretudo no que
concerne transao penal. Deveras, atual a lei porque atual
a dificuldade encontrada no estabelecimento preciso de suas
repercusses jurdicas .
O problema ora recolhido de especial significncia.
Dado que s o ttulo judicial revestido dos requisitos de validade
apto a ensejar a satisfao objetiva do direito nele inserto,
propomo-nos a investigar a consonncia das penas aplicadas
em decorrncia de transao penal com a garantia do devido
processo legal, extraindo, da, as conseqncias afetas
executoriedade da pena restritiva de direitos aplicada no mbito
do juizado especial criminal, por fora de acordo entre o autor
do fato e o Ministrio Pblico.
Noutros termos, importa saber se a pena decorrente
de transao criminal insere-se com plena validade no mundo
do Direito, logrando equiparao com a sano decorrente de
sentena condenatria e subordinando-se, com efeito, s
mesmas condies de executoriedade desta, de molde a
comportar a converso.
A exigidade de indicaes doutrinrias no presente
estudo prende-se prpria inquietao cientfica sobre o tema
versado, o que justifica a sua problematizao e sua
apresentao como tese.

12 CONCJ2C&50 NAC/ONAt DO HlNl&TtQJO P/JUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


o
interesse na abordagem cientfica presta-se a
suprir lacuna nesse sentido, uma v ez que a insegurana
concernente forma de execuo das penas oriundas de
transao criminal, afora as inconvenincias acadmicas da
impreciso terica, tem legitimado formas alternativas de
execuo, no autorizadas em lei (como a doao de cestas
bsicas, por exemplo), num ato de perplexidade de promotores
e juzes diante da expectativa de impunidade gerada pela pena
no executvel.
Releva, pois, buscar na ordem jurdica a
racionalizao do problema e os fundamentos dogmticos
autorizadores da converso da pena restritiva de direitos,
aplicada por fora de transao penal, em pena privativa de
liberdade, estabelecendo padres seguros de interpretao e
aplicao do direito.

2. PREMISSAS CONSTITUCIONAIS

sem maior aviso que se busca identificar o devido


processo legal com o sistema de direito positivo destinado ao
regramento da persecutio criminis. O devido processo legal
garantia constitucional. Como tal, seu contedo antes
principiolgico do que normativo, no se podendo
homogeneizar, seno com indiferena cientfica, o princpio com
a sua instrumentalizao. Bem por isso, o due process no
constitui o processo conforme lei, mas, antes, o processo
conforme Constituio, porque ela, a Constituio, o
instrumento jurdico-positivo cristalizador dos princpios.
Da porque, num primeiro momento, afigura-se
injurdica qualquer concluso que identifica o devido processo
legal, modo puro e simples, com a observncia de formas
procedimentais legalmente estabelecidas. Estas nenhum valor
tero sem o suporte constitucional que lhes dita o contedo e
lhes outorga validade no plano da hierarquia. Como concluso

}20 CONGJU&&O NACIONAl, D O HINI~Tmo PlJUCO I LNRO DE TESES - TOMO 1


necessria, a se extrair j neste passo, tem-se que denncia,
citao, interrogatrio, atos de instruo, sentena, enfim, no
caracterizam o devido processo legal, mas constituem, to-s,
uma forma de manifestao deste, sem foros de exclusividade,
como se ver adiante.
Importa, ento, buscar, na Carta de Princpios, e no
na ordem subconstitucional, os postulados que fundamentam,
guisa de premissas, a tese ora apanhada.
Estabelece a Carta Magna: "Ningum ser privado
da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal"
(art. 5 0, inciso LIV).
O sentido do "devido processo legal", de outra parte,
vem tonalizado, em seus matizes subjacentes, no prprio texto
constitucional: "aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral so assegurados
o contraditrio e a ampla defesa" (art. 5, inciso LV, grifamos)

A primeira concluso lgica a se extrair do texto


que s aos acusados o contraditrio assegurado. Mister
ressaltar, todavia, que em sede de transao criminal no h
acusao formalizada, de onde ressai que no h acusado,
no h contraditrio, no h ampla defesa. O que h, isto sim,
consenso.
Consenso expressamente admitido pela Constituio
Federal, no artigo 98, inciso I, ao dispor que a Unio, no Distrito
Federal e nos Territrios, e os Estados criaro "juizados
especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos,
competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo
de causas cveis de menor complexidade ~ infraes penais
de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral
e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a
transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes
de primeiro grau".

~i'2.'1 }20 CONCm&fJO NACIONAl, DO mNIrBTtmo P/JUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


Veja-se, por primeiro, que a conjuno aditiva "e",
no dispositivo transcrito, estende a conciliao aos juizados
especiais criminais. A palavra "transao", inserida, ainda,
no inciso I do artigo 98 da Carta Magna, refora o amparo
constitucional para a validade do consenso no mbito da justia
penal.

2. DEVIDO PROCESSO LEGAL CONSENSUAL:


O DUE PROCESS DOS NO ACUSADOS

Constata-se, portanto, que o Constituinte de 1988


assegurou o contraditrio para todos os acusados (art. 5, inciso
LV), mas, ao mesmo tempo, constitucionalizou um sistema de
justia que, em admitindo transao, pressupe renncia ao
processo e, inexoravelmente, renncia ao contraditrio e
renncia ampla defesa, esta concebida como resistncia
formal a uma pretenso deduzida judicialmente (art. 98, inciso
I) . Ento, o processo, que era, por tradio brasileira,
indisponvel, quer para o Ministrio Pblico, quer para o autor
do ilcito penal, transmudou -se em algo a ser visto sob a tica
da disponibilidade, da transao, da renncia.
Ora, como cedio, a melhor de qualquer
interpretao, relativa ao confronto entre normas, a que
procura sistematiz-las, aproveitando-lhes o contedo
(interpretao sistmica). E como, ainda, seria teratolgico falar
em inconstitucionalidade de norma constitucional, em especial
da norma prevista no art. 98, I, em face do art. 5, LV, s uma
concluso vivel: o Constituinte de 1988 autorizou a criao
do que, alegoricamente, e sem qualquer pretenso de criar
doutrina, poderia ser chamado "devido processo legal
consensual", destinado aos no acusados, pois aos acusados
o contraditrio impositivo, inadmitindo-se transao.
Do contrrio, no seria concebvel assegurar
contraditrio e ampla defesa e, ao mesmo tempo, admitir a

12 CONGJ2lrMO NACIONiU DO flDNI&Tmo IJIJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


sua renncia, pela transao.
Concluindo: no mbito constitucional, o devido
processo legal para todos (CF, art. 5, LIV); o devido processo
contraditrio para os acusados (CF, art. 5 LV); o devido
processo consensual para os no acusados, quando assim
for possvel, luz da lei (CF, art. 98, I). esta a nica conjugao
sistematicamente possvel dos dispositivos constitucionais em
lume e cuja validade ressumbra inapelvel no plano lgico-
jurdico.
Da porque a pena restritiva aplicada por fora de
transao criminal, entendemos, no arranha, em nada, a
garantia do devido processo legal insculpida no art. 5, LIV, da
Constituio Federal.
O que ocorre que algum, no acusado, e para
no vir a s-lo, renuncia, como lhe dado fazer, ao contraditrio
e ampla defesa, os q uais, frise-se, nem por isso deixam de
ser assegurados. Afinal, em nenhum momento se subtrai do
autor do fato tpico o direito de defesa; apenas lhe facultado
o no exerccio de tal direito, com assistncia do seu advogado
e mediante a fiscalizao do seu juiz natural.
Mas, assim como ao acusado permitido renunciar
ao direito de recorrer de uma sentena condenatria, o que
implica renunciar recurso inerente ampla defesa, ao no-
acusado a lei outorga mais: outorga o poder de renunciar ao
contraditrio, concedendo-lhe, ainda, vantagem expressiva,
qual seja, a ausncia de registro de antecedente judicial.
to verdade que a pena aplicada por fora de
transao criminal pena resultante do devido processo legal,
que da deciso que a aplica cabe apelao (Lei n.O 9.099/
95, art. 76, par. 5) . Ou se pode conceber apelao sem
processo? E, repita-se, se h processo previsto em lei, com
arrimo na Constituio, cuida-se de processo legal... "devido
processo legal". Ademais, no se descuida de guardar, na

}Z0 CONGJ2f&fJO NAGONAJ, DO flUNI<BTmo P/JUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


esfera dos juizados especIaIs crImmais, o prinCIpIO do juiz
natural, o que se erige em outro indicativo da presena viva do
devido processo legal.
Vale lembrar que, no arremate da exposio de
motivos da Lei n. o 9.099/95, consta expressamente:
So estes, em apertada sntese, os aspectos
principais do Projeto, cuja filosofia se insere no filo que
busca dar efetividade norma penal, ao mesmo tempo em
que privilegia os interesses da vtima, sem descurar jamais
das garantias do devido processo legal (grifo .no original).

3. EXECUO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS


NO MBITO DA JUSTIA CONSENSUAL

Com infundada resistncia, judiciosas posies tm


recusado transao criminal os atributos do devido processo
legal. Forte nisso, ainda, denegam a possibilidade da converso
das penas restritivas de direitos, impostas na transao, em
pena privativa de liberdade.
Cuidam-se de posiciona-mentos presos a atavismos
jurdicos, com alta dose de preconceito quanto ao novel instituto,
cuja validade encontra supedneo constitucional que lhe
garante legitimidade plena.
Com efeito, impe-se solver o impasse imposto na
doutrina e na jurisprudncia. Impe-se compreender a natureza
constitucional do instituto e assegurar-lhe o devido lugar no
ordenamento jurdico. fora reconhecer que a pena derivada
da transao penal corresponde definio constitucional do
devido processo legal moderno.
No mbito da justia consensual, h, por assim
dizer, um negcio jurdico-penal em que um autor, em tese, de
fato tpico, assume, solenemente, uma obrigao de "dar" (no
caso de pena pecuniria) ou de "fazer" (no caso de pena
restritiva de direito). Tal compromisso, como qualquer outro,

JZO CONGJ2C&!JO NACIONM DO NlNlcBrtmo PIJUCO I LNRO DE TESES - TOMO 1


no infenso execuo, e nisso no destoa de qualquer ato
jurdico de natureza negociaI.
O que distingue, todavia, a execuo do ajuste
formulado entre Ministrio Pblico e autor do fato tpico, afora
o carter pblico que o informa, , em tese, a forma de coero
com que o Direito impe ao inadimplente o cumprimento da
obrigao assumida. A executoriedade, neste caso, sujeita-se
aos caracteres prprios da rea criminal, que tem, por tradio,
o instituto da privao da liberdade.
E a Lei n.o 9.099/95 no afasta, em absoluto, a
converso como forma de execuo. A mens legis est
expressa, prescindindo, por isso, de maior esforo
hermenutico, conforme ressai dos artigos 85 e 86 da Lei n.
9.099/95, cujo contedo s foi parcialmente revogado. De fato,
a Lei n.o 9.268, de 01-04-1996, s alcanou, com vigor
revogatrio, as penas pecunirias.
Alis, s o preconceito, aliado ao apego aos velhos
institutos, justifica a crena na inconstitucionalidade da
converso da pena restritiva de direitos consentida em pena
carcerria. Ora, se o enfoque constitucional, como h de
vingar tal entendimento no confronto com a norma
constitucional que admite priso civil por dvida? Como pode
causar estranheza a priso penal por obrigao (de prestar
servios), se constitucionalmente vlida a priso civil por
obrigao (de prestar alimentos ou do depositrio infiel)?
Como pode a priso no crime - sede tradicional da
privao de liberdade, e nica sede verdadeiramente legtima,
luz da evoluo dogmtica - afrontar a constituio, se a
priso no cvel no o faz?
Como dito alhures, no h razo para subordinar o
devido processo legal aos atos processuais concernentes
ao, defesa e deciso de mrito.
,Suponhamos o seguinte. Algum preso em
flagrante e obtm liberdade provisria, mediante o

}20 CONCJJlcfJ&O NACIONAl; DO flUNlcBrtmo P/JUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


compromisso de comparecimento aos atos do processo.
Quando este algum descumpre ocompromisso preso. Sem
sentena, sem contraditrio, mas nem por isso se diz que o
devido processo legal foi inobservado. Caso semelhante o
da priso preventiva decretada antes da citao, em que,
igualmente, algum privado de sua liberdade sem
contraditrio e sem condenao.
Ora, no ato da concesso da liberdade provisria,
para um acusado, a lei o obriga a aceitar a condio de
comparecer aos atos do processo? No. Ento, se qualquer
acusado pode, em tese, aceitar, legitimamente, a priso
provisria, por que se diz que um no-acusado no pode
aceitar, legitimamente, uma restrio de direitos?
Por outra tica: se um acusado pode ser preso por
descumprir o compromisso de comparecer aos atos do
processo, por que se diz que o no-acusado no pode ser
preso porque descumpriu a restrio de direitoconsentida?
Se, em ambos os casos, no h sentena
condenatria, a priso tem um s fundamento: a lei.
Mas, veja -se, apenas no segundo caso (da
converso) a restrio do status libertatis verdadeiramente
legtima e inquestionvel luz do devido processo legal. que,
no caso de transao criminal, o devido processo legal
comporta a renncia ao processo e condenao, o que no
ocorre com a priso preventiva do acusado, porque, fora da
Lei n. o 9.099/95, o processo contraditrio irrenuncivel e a
sentena condenatria, portanto, indispensvel.
Registre-se: a Constituio Federal, ao mesmo
tempo em que inadmite restrio patrimonial sem processo
(art. 50 LIV), admite pena pecuniria - verdadeira restrio
patrimonial - sem contraditrio, ampla defesa ou sentena
condenatria (i.e., com transao, art. 98,1), de onde resulta
que no a sentena, nem o contraditrio, nem a ampla
defesa que caracterizam o devido processo legal, luz da

1'20 CONCJJt&BO NACIONAl, DO NINlcBTmo PJjUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


Carta Republicana. Portanto, temos o due processconsensual
e o due process contraditrio. Um to constitucional quanto o
outro; um para os no-acusados, em infraes de menor
potencial ofensivo; outro para os acusados, seja ou no de
baixa lesividade a infrao cometida.
Da porque afirmamos, como de incio, ser infundado
entender que a pena aplicada por ocasio da transao penal
no resulta do devido processo legal.
Nesse sentido:
Dvida poderia surgir quanto possibilidade de
a pena restritiva resultante de transao na fase preliminar
poder ser convertida em pena privativa, em virtude de o
art. 5, L/V, da Constituio Federal, afirmar "ningum ser
privado da liberdade sem o devido processo legal".
Mas essa converso admissvel porque foi a
prpria Constituio Federal que, no art. 98, /, em norma
especial e por isso preponderante sobre a de carter geral,
admitiu expressamente a transao. (ADA PELLEGRINI
GRINOVER, ANTONIO MAGALHES GOMES FILHO,
ANTONIO SCARANCEFERNANDES e LillZ FLVIO GOMES
in Juizados Especiais Criminais, RT, 1996, p. 173).
o que tambm sustenta JOS ANTONIO
PAGANELLA BOSCHI, Juiz do Tribunal de Alada do Rio
Grande do Sul:
Se na ao pblica, contudo, o juiz pode impor
ao autor do fato infracional pena de multa ou restritiva de
direitos - em face de transao celebrada entre este e o
Promotor de Justia - nos termos do artigo 76 da Lei n.
9.099/95, imperioso reconhecermos que, nesse momento,
embora no haja ainda denncia, j existe relao jurdica
vinculando os sujeitos do processo (acusador, juiz e autor
do fato), e, conseqentemente, a deciso que vier a ser
proferida, longe de ter contedo administrativo, ser
manifestao de efetivo exerccio da jurisdio.

~ 2 ]20 CONCQt&!30 NACIONAl DO flUNl&rtIJIO JJIJ/,lCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


1
Ditas sanes (a multa ou a restritiva de direitos),
evidncia, tm natureza penal, sendo passveis de
imposio no contexto do devido processo legal inerente
aos Juizados Especiais Criminais, tanto assim que a
prpria Lei n.O 9.099/95 admite recurso de apelao da
deciso que homologar a transao ... (in AO PENAL,
Aide Editora, 1997, p. 27).
De efeito. A converso da pena restritiva de direitos
em pena privativa de liberdade nunca fugiu sistemtica da
Lei n.O 9.099/95. O artigo 85 previa a converso da multa em
pena carcerria . Sem embargo da revogao desse dispositivo,
em nada foi afetada a possibilidade de converso das penas
restritivas de direitos em privativa de liberdade.
Portanto, no se diga que a Lei dos Juizados
Criminais no comporta a converso pleiteada . Sempre
comportou, inclusive para as penas pecunirias, o que ainda
vale para as restritivas de direito.
Basta, pois, recorrer ao comando do art. 86 e
executar a pena restritiva "perante o rgo competente, nos
termos da lei". Entenda-se, por "rgo competente", o juzo
com competncia execucional; a expresso "nos temos da lei"
refere-se inequi vocamente a Cdigo Penal e Lei de Execuo
Penal.
Absolutamente possvel, dessarte, converter a pena
restritiva de direitos em privativa de liberdade. O que no se
pode transformar o Juizado Especial Criminal na "justia do
golpe", que o que ocorre quando o "golpista" escapa do
processo, no cumpre o aju ste e consuma o "estelionato
processual", obtendo uma "impunidade ilcita", em prejuzo "da
sociedade", mediante o meio fraudulento de aceitar uma pena
que no ser executada .
Ora, quando a transao criminal se implementa e
adentra com plena validade no mundo jurdico, merc da
observncia do que, alegoricamente, permitimo-nos chamar

1'20 CONCJ21&BO NACIONAt DO />DN/cBrtmo PlJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


"devido processo legal consensual", nada h que obste a
transao penal de produzir efeitos, ato jurdico que .
E o efeito, justamente, a executoriedade da
transao, porque o Direito opera sua coercibilidade e
compele o faltoso ao cumprimento, se no da pena avenada,
da pena convertida, porque a pena consentida, em sendo
decorrente do devido processo legal, pena aplicada e eficaz,
gozando de estatuto idntico ao da pena oriunda da
condenao.
Ento, impositivo expungir do Direito os
preconceitos. Esse valioso instrumento, a Lei n. o 9.099/95, em
que pesem suas imperfeies, uma das solues mais
legtimas para a to vilipendiada "morosidade da justia", muito
ao revs de outras solues simplistas, como as que, sobre
serem polmicas, centralizam poder e aniquilam conscincias
as mais brilhantes. Deixemos de lado o apego pelos velhos
institutos, porque o Direito Novo nos apresenta as armas e
nos convida luta, enquanto a sociedade espera. Cumpre-
nos apreender o manejo e aprimorar o que temos de inusitado.
Precisamos conhecer o due process do sculo XX,
que ganhou em agilidade, sem perder legitimidade. Os velhos
conceitos capitularam, porque a modernidade, finalmente, nos
deu o ar da graa. hora de contemplar a evoluo e
acompanhar o movimento, pois, desde Herclito ( 545-485
a.C.), a humanidade bem sabe: "Tudo flui, nada persiste,
nem permanece o mesmo. O ser no mais que o vir-a-
ser."

3. CONCLUSO

Do quanto foi exposto, cumpre alinhar, guisa de


concluso, os fundamentos que autorizam a converso da pena
restritiva de direitos em privativa de liberdade:
10 - O devido processo legal deve ser entendido

)20 CONCQff&!JO NACIONAl DO HINlrBrlmO P/JUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


segundo diretrizes constitucionais, porque se cuida de princpio,
tendo sua tonalizao normativa insculpida na Carta Poltica,
de modo que a denncia (ou a queixa), a defesa, os atos
instrutrios e decisrios no caracterizam o devido processo
legal, mas so simples manifestao deste, sem foros de
exclusividade.
2 - A Constituio Federal garante a todos o devido
processo legal como pressuposto da privao da liberdade ou
dos bens. Mas, ao mesmo tempo que impe a todos o devido
processo legal, admite transao criminal, na forma da lei,
conduzindo concluso de que est constitucionalmente
prevista a renncia de garantias processuais, sem o que no
haveria falar em transao em seu sentido jurdico.
3 - Como o devido processo legal garantia de
todos, lcito dizer que a Carta Poltica estabeleceu duas
manifestaes do devido processo legal: o devido processo
legal contraditrio e o devido processo legal consensual. Do
contrrio, no seria concebvel assegurar contraditrio e ampla
defesa e, ao mesmo tempo, admitir a sua renncia, pela
transao.
4 - Por expressa disposio constitucional, todos
os acusados esto sujeitos a processo contraditrio. Com efeito,
a transao s dada aos no acusados. Ora, no sendo
concebvel ingerncia pblica no status libertatis (penas
restritivas de direitos) ou no direito de propriedade (penas
pecunirias) sem o devido processo legal, unicamente sob a
gide deste que se pode conceber a transao criminal. E no
sendo concebvel acusao sem contraditrio e ampla defesa,
s aos no acusados dado renunciar tais garantias e, ainda
assim, manter-se ao abrigo do devido processo legal que
permita ao Estado interferir no status libertatis ou no direito de
propriedade . Em suma: no mbito constitucional, o devido
processo legal para todos (CF, art. 5, LIV); o devido processo
contraditrio para os acusados (CF, art. 5 LV); o devido

}20 CONCm:&BO NACIONAl, DO ftUN/rBTIf12/o PIJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


processo consensual para os no acusados, quando assim
for possvel, luz da lei (CF, art. 98, I). esta a nica conjugao
sistematicamente possvel dos dispositivos constitucionais em
lume e cuja validade ressumbra irretorquvel no plano lgico-
jurdico.
50 - Tanto veraz tal concluso, que mesmo a
transao Criminal resta fulminada, no plano da existncia
jurdica, se no for ela formulada perante juiz natural, o que
indica a presena real da garantia do devido processo legal no
procedimento consensual. Mais: to verdade que a pena
aplicada por fora de transao criminal pena resultante do
devido processo legal, que da deciso que a aplica cabe
apelao (Lei n. o 9.099/95, art. 76, par. 50). Ora, a prpria
possibilidade legal de recurso indica a manifestao da
existncia de relao jurdico-processual, culminada por
prestao jurisdicional, a atestar a existncia de processo,
inobstante o rito consensual.
6 0 - Em se ndo, a pena aplicada em sede de
transao crimininal, decorrncia da observncia do devido
processo legal, no h como negar-lhe equiparao com a pena
aplicada em sede de condenao. Cuida-se de pena com plena
validade jurdica, consubstanciada em ttulo executivo,
subordinado, portanto, s regras especficas de execuo
criminal, bastando recorrer ao comando do art. 86 da Lei n. o
9.099/95, e executar a pena restritiva "perante o rgo
competente, nos termos da lei". Entenda -se, por rgo
competente, o juzo com competncia execucional; nos termos
da lei, entenda-se Cdigo Penal e Lei de Execuo Penal.
7 0 - Com efeito, absolutamente possvel converter,
em pena carcerria, a pena restritiva de direitos aplicada em
transao criminal, porque sempre foi essa a inteno do
legislador, conforme se depreende dos artigos 85 e 86 da Lei
n. o 9.099/95, cujo contedo s foi parcialmente revogado, pois
a Lei n. o 9.268/96 s alcanou, com vigor revogatrio, as pena s

)20 CONC1Jl&50 NACIONJU DO flUNlcBrtQlO PlJUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


pecunirias.
8 - No caso da aludida converso, a priso exsurge
como conseqncia do descumprimento do negcio jurdico-
penal, pois o autor do fato submete-se, pela transao, a uma
obrigao espontaneamente assumida. Mas nem por isso deve,
a priso por dvida penal, causar estranheza, sob o enfoque
constitucional. Ora, se a Constituio Federal admite priso
civil por dvida, ainda que excepcionalmente, no pode a ordem
jurdica restar melindrada pela priso penal por dvida, porque
na rea criminal, justamente, que a priso logra legitimidade
social e justifica sua necessidade histrica.
9 - A converso, em pena privativa de liberdade,
das penas restritivas de direitos aplicadas em transao
criminal, medida to juridicamente vlida, quanto salutar ao
interesse social, devendo ser sistematicamente requerida, em
sede de execuo penal, com o manejo do recurso de agravo,
nos casos de indeferimento.

David Medina da Silva,


Promotor de Justia em Frederico Westphalen, RS.

12 CONGJ21M30 NACIONAt DO flUNIrBTtmo PIJUCO I LNRO DE TESES - TOMO 1


TTULO: EXECUO PENAL E PENAS ALTERNA1lVAS

AUTOR: ELZA ROXANA LVARES SALDANHA,


PROMOTORA DE JUSTIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO

JUSTIFICA'IlVA

Hoje o nmero de detentos brasileiros alcana o


nmero de 150.000, sendo que as vagas existentes atingem
apenas a metade des te total, enquanto que o nmero de
mandados de priso no cumpridos passa dos 300.000. Como
consequncia de uma poltica criminal mal direcionada,
ec10dem rebelies de encarcerados em todo pas.( S 42
presidos de So Paulo abrigam 36.000 detentos.) certo que
a superlotao est bem acima dos limites suportaveis. Via de
regra, em um cubculo de 20 metros quadrados, amontoam-se
ate 30 ou 40 pessoas, obrigando a um desumano revezamento
de espao para o descanso dirio.
Coloca-se , ainda o problema crucial da infeco
pelo HIV dentro dos estabelecimentos prisionais. As referncias
ao nmero de portadores do vrus varia entre 22.000 a 30.000
detentos, aliadas falta de assistncia em sade adequada e
facilidade de contgio seja por meio do compartilhamento
de seringas e agulhas contaminadas durante o uso de drogas,
sej a pela prtica sexual desprovida de preservativos ,
resultando em um quadro aflitivo da intimidade dos crceres
brasileiros (in Mrio Scheffer, "Coquetel de HIV", revista
CAROS AMIGOS, maro de 1998, p. 40,SP e revista TEJE
PRESO, janeiro de 1997,PE )
diante desta realidade que se coloca o problema
da EXECUO PENAL E DAS PENAS ALTERNA'IlVAS
como uma das maneiras possveis de se modificar esse
panorama dantesco.

12741 1'2 CONCmrMO NAGONIU DO flUMr5nmO PBUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


Antes, porm, cumpre analisar o que se tem feito a
ttulo de controle da criminalidade, pois embora se saiba que
as penas cruis operam justamente a anttese da intimidao,
a legislao criminal brasileira colocando-se 'a servio de
correntes de equivocada poltica criminal, como a do
"Movimento da Lei e da Ordem", adotou medidas repressivas
de extrema severidade as quais longe de trazer algum benefcio,
so responsveis pela perda da finalidade precpua do Direito
Penal e pela atuao disforme do Direito Processual Penal.
Em poucas palavras, a punio se converte em arma do terror,
que petrifica os homens e perptua o gozo e os beneficos do
poder, no dizer de Emlio Mira y Lpez (in FUNCIN Y
APLICACACIN DE LA PENA, Manuel de Rivacoba y
Rivacoba, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 35). Ainda
seguindo as lies do mestre Bettiol, "la prevencin general,
desprovista de todo ligamen con la idea de una justa retribucin,
lleva directamente aI terrorismo penal". ( inManuel de Rivacoba
y Rivacoba, op. Cito , p. 41).
A noo, ultrapassada de que o delto seria um
comportamento anormal do homem, e por isso deveria ser
combatido com princpios rigdos da lei e da ordem no encontra
fundamento nas modernas teorias penais. Considera-se o crime
uma atitude. O delto sempre existiu e sempre existir. Atinge
todas as camadas sociais, sendo praticado por homens "bons
" e "maus". Sendo impossvel extingu-Io, pode-se, entretanto,
reduz-Io a ndices tolerveis.
Ensina Enrico Pessina, para quem o delto a
negao do Direito e ainda a ao da liberdade humana que
infringe o Direito:
"La violacin o negacin deI Derecho exige la
reafirmacin deI mismo, lo cual significa que la fuerza deI
Derecho debe vencer a la actividad individual, sujetndola,
subordinndola a s misma. Es preciso, por tanto, que cierto
sufrimiento represente la retorsin de la fuerza deI Derecho

}20 CONGJ2CciJ&O NACIONAl DO NINI&rtQlO PIJUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


contra la actividad rebelde. AI delito, pues, debe suceder una
restriccin de los der echos ...
Elfin de la pena es anular el delito." ( inManuel
000

de Rivacoba y Rivacob a, op. Cito , p. 24).


V rios estudiosos no assunto tm insistido no fato
de que inexistem dados cientificamente comprovados ou
concretamente verificados e que permitem se pretender a
elaborao de programa destinado a transformar o criminoso
em no-criminoso. fato tambm corrente no campo da
poltica criminal, que a pena de priso ( pena privativa de
liberdade) , via de regra , incapaz de exercer o papel de agente
ressocializador.
partir desta realidade universalizou-se a tendncia
de penas alternativas, principalmente aps o XII Congresso
de Direito Penal, e Penitencirio em Haia, em 1950. Podemos
citar o caso do leste europeu , onde vrios pases adotaram a
pena de trabalho corr ecional, sendo que a Polnia, de forma
mais evoluida instituiu, alm deste, a obrigao de prestar
servio de fins sociais gratuitamente. Os regimes de
semideteno; semiliberdade; a priso aberta; albergue e
similares, encontraram acolhida em vrias legislaes (entre
elas , a da Alemanha e da Itlia). H porm grandes
incovenientes, destac ando -se a dificuldade de harmonizar as
populaes carcerrias , permanente e flutuante e sobretudo a
falta de instalaes prisionais adequadas. Portugal e Espanha
tambm adotaram tal prtica. Contudo foi na Inglaterra onde
as penas alternativas obtiveram grande xito, principalmente
aquela denominada COMMUNITYSERVICEORDER (ou seja
pena de prestao de servio comunidade) implantada pelo
Criminal Justice Act de 1972, seo 15. experincia ingls a
consistente na "obrigao de durante os perodos de descanso,
dedicar algumas horas a um trabalho no remunerado em favor
de uma causa de interesse comum" , provou ser um dos meios
adequados para reduzir eficazmente a populao carcerria,

}20 CONGJ2ffJJ&O NAC/ONIU DO ftuNlrBTi m o PBllCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


um dos grandes problemas do nos so tempo e, no momento,
do nosso pas.
No Brasil, a "Moo de Goinia" (1973) ja
recomendava como inprescindvel, a substituio das penas
privativas de liberdade de pouca durao, por normas de
conduta a serem fixadas segundo as circunstncias de cada
caso, de modo a se adaptarem aos valores sociais,
possibilitando ao condenado participar ativamente do processo
de sua recuperao. A essas normas se passou a denominar
'penas alternativas".
A "Carta de Joinville" (1993),rejeitando a
privatizao dos presdios, exigia imediata reforma e ampliao
dos estabelecimentos prisionais, como soluo ao problema
que se agravava, e seguindo uma poltica criminal voltada para
e recuperao psicossocial e reeducao profissional do
sentenciado,propunha a descentralizao da execuo das
varas de execuo penais.
As chamadas penas alternativas foram includas
no nosso sistema legal, quando da reforma da parte geral de
Cdigo Penal, ocorrida em 1984, com a expressa inteno de
funcionarem como substitutivos penais para as penas privativas
de liberdade. Assim, no art. 43, o Cdigo Penal dispe:

I - prestao de servios comunidade:


11 - interdio temporria de direitos:
IH - limitao de fim de semana

Dentre estas, as que consideramos de maior interesse


a prestao de servios comunidade. Entendemos esta
medida permite que o condenado se conscientize dos problemas
sociais e tem maior valor coercitivo. socialmente mais til que a
curta deteno, segundo a maioria da doutrina a respeito. No
nosso Cdigo Penal, a pena de prestao de servio
comunidade esta prevista no art. 46:

}20 CONGJJCcfJ&O NAaONM DO I> DN/&rtmo PlJ/JCO I LNRO DE TESES - TOMO 1


"A prestao de servio comunidade consiste na
atribuio ao condenado de tarefas gratuitas junto a entidades
assistencias, hospit ais, escolas, orfanatos e outros
estabelecimentos congneres , em programas comunitrios ou
estatais.
Pargrafo nico: As tarefas se r o atribudas
conforme as aptides do condenado , devendo ser cumpridas,
durante oito horas semanais , aos sbados , domingos e feriados
ou em dias teis , de modo a no prejudicar a jornada normal
de trabalho."
Tal modalidade substituiva da pena de priso, porm,
d-se apenas quando o fato processual rene as condies
previstas no art. 44 do CP, ou seja, quando a pena privativa de
liberdade aplicada ao caso for inferior a um ano; o ru no for
reincidente e a culpabilidade, os antecendentes, a conduta
social e a personalidade do condenado, bem como os motivos
e as circunstncias indicarem que esta subtistuio seja
suficiente .

CONCLUSO

o Direito Penal, como se sabe , visa a defesa da


sociedade e a recuperao do delinquente, de modo que a
pena, sob qualquer de seus aspectos, deve contribuir para o
bem estar social e para a adequao do delinquente aos
padres superiores da civilizao moderna, prevenindo-se a
criminalidade.
A legislao penal sempre expresso de uma
determinada organizao poltica. As limitaes ou a falta de
limitao da funo penal, a orientao do Direito punitivo e da
finalidade da pena esto subordinadas, ultima ratio, uma
questo de poltica criminal.
Em que pe se a falncia da pena de priso e do
catico sistema penitencirio brasileiro, confuso e casusta, no
dizer do grande penalista, o Professor Damsio de Jesus (O

I 278 12 CONCI2E&BO NACIONAl DO I'UN/&r t mo PlJUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


Direito Penal e o Processo Penal no Prximo Milnio in
Est. de Direito Proc. Trab. Civil e Penal, ed. Consulex, 1996,
p. 287 e ss.) , como a pena privativa de liberdade ainda , e
deve continuar sendo, utilizada para punir os delitos execrveis
e os criminosos contumazes e de alta periculosidade. Contudo,
h que ser repensado o sistema repressor e refeita luz dos
Direitos Humanos a nova poltica criminal a ser implantada,
pois o que tem chamado at este momento de poltica criminal,
aumentou a criminalidade em propores jamais vistas e a
situao concreta das populaes carcerrias conduziu a
sucessivas rebelies e outras gravssimas consequncias.
Considerando , finalmente que , atualmente a
criminalidade vem aumentando de forma alarmante, em face de
fatores socio-econmicos, consubstanciado, sobretudo, no alto
ndice de desemprego ,entendemos que a adoo das chamadas
penas alternativas em larga escala, aumentando-se, inclusive a
possibilidade de aplicao das mesmas com a consequente
alterao do art. 44 do Cp, e ampliando os critrios subjetivos
passveis de serem utilizados tanto no momento da cominao
da pena , quando na anlise que possibilita a progresso de
regime, ou substutuio do mesmo no mbito da Execuo penal,
desafogaria o sistema prisional e permitiria uma abertura na forma
de ressocializao, e, por que no dizer, do carter retributivo da
pena.

]20 CONGQf&BO NAGONJU DO fON/& Ttmo PIJUCO I LNRO DE TESES - TOMO 1


A EXECUO PENAL E A INCONVERSffiILIDADE DA
PENA DE MULTA

Francisco Rulino Neto!

o vocbulo multa tem origem na palavra latina


mulctra (produzir, multiplicar) - devido, provavelmente, ao fato
de que antigamente sua quantia era fixada multiplicando o dano
produzido pelo delito (Apud. Luiz Regis Prado. Multa penal, p.
17).
A multa penal, no Direito brasileiro, pode ser
encontrada: (a) no Projeto Clemente Pereira (apresentado em
16 de maio de 1827), onde j continha referncias pena de
multa, sendo esta considerada em graus; (b) no Cdigo Criminal
do Imprio - 1830 (art. 55); (c) no Cdigo Penal dos Estados
Unidos do Brasil- 1890 (art. 58); (d) no Projeto Galdino Siqueira
- 1913 - a multa foi eliminada do elenco de penas; (e) no
Projeto S Pereira - 1916 - como pena principal (art. 42) e
acessria (art. 56); (f) no Projeto Alcntara Machado - 1938 -
fixada em quantias mnima e mxima (art. 40 e seguintes); (g)
na verso original do Cdigo Penal de 1940, como a ltima
das penas principais (art. 28, IH); (h) nas Reformas Penais de
1977 e 1984, principalmente na ltima, a multa foi atualizada,
sofrendo considerveis modificaes com o Cdigo Penal de
1969. '
A multa pode apresentar-se como sano principal,
quando cominada abstratamente enquanto sano especfica
de um preceito penal, alternativa ou cumulativa com a pena
privativa de liberdade.
Podemos encontrar - na doutrina, na jurisprudncia
ou na legislao - quatro sistemas distintos de pena de multa:
(1) o sistema temporal, onde a multa consiste no pagamento,

12 CONCQl&50 NACIONAL DO /IffM<5Ttmo PflJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


pelo condenado, por dia, semana ou ms, de certa importncia
em dinheiro, permanecendo to-somente com o necessrio
sua sobrevivncia; (2) o sistema tradicional apresenta a multa
correspondendo a uma quantia fixa em dinheiro, conforme a
gravidade d infrao penal e situao econmica do ru; (3) o
sistema igualitrio traz uma pena correspondente ao efetivo
dano causado vtima, ou ao benefcio angariado pelo acusado;
(4) o sistema escandinavo ou dos dias-multa, adotado inclusive
no Brasil, a multa fixada em dias-multa, conforme a gravidade
do delito, e o valor de cada dia-multa leva em conta a situao
econmica do ru.
J se disps que a multa seria convertida em
deteno quando o condenado solvente deixa de pag-la ou
frustra a sua execuo (art. 51, do CP, e art. 182, da LEP)2.
A Lei n 9.099/95, em seu art. 85, tambm tratou
do assunto:
"No efetuado o pagamento de multa,
ser feita a converso em pena privativa de
liberdade, ou restritiva de direitos, nos termos
previstos em lei".
A questo consiste em saber se a alterao operada
na legislao ptria - com o advento da Lei n 9.268, de 1 de
abril de 1996, modificando a redao do Caput e revogando o
1 e 2 do art. 51 do Cdigo Penal e o art. 182 da Lei 7.210,
de 11 de julho de 1984 (LEP) - alcana o art. 85, da Lei n
9.099, de 26 de setembro de 1995?
A matria tem dividido doutrinadores ilustres.
ADA PELLEGRINI GRINOVER, juntamente com
outros professores, comentando a Lei dos Juizados Especiais,
assim se expressa:
"A lei admitiu a converso da pena de
multa em pena privativa de liberdade, ou
restritiva de direitos, nos termos da lei, sem,
contudo, especificar em que hiptese dever

}20 CONGQC&50 NACIONIU DO />DNMTmo PIJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


ser feita a converso em uma ou outra.
Tanto o Cdigo Penal como a Lei de
Execuo Penal prevem a converso da pena
de multa em pena de deteno (art. 51 e
pargrafos do CP e art. 182 da LEP), mas no
tratam da converso em pena restritiva.
Assim, a Lei 9.099 acabou trazendo
interessante inovao, permitindo tambm a
converso da multa em pena restritiva. Mas,
como no fixou os critrios para a converso
em pena privativa ou em pena restritiva, deixou
ao intrprete o trabalho de, no conjunto de suas
normas, extrair a real inteno do legislador".

Mais adiante, corno forma conc1usi va de seu


raciocnio, ensina:

"Portanto, em sntese, decorrem da lei as


seguintes linhas interpretativas a respeito da
converso da pena de multa:
a) em regra deve-se evitar a converso
em pena privativa, dando-se
preferncia pena restritiva;
b) a converso em pena privativa s
pode ocorrer sobre pena imposta em
sentena condenatria;
c) a converso em pena restritiva a
nica possvel na hiptese de multa
aplicada emface de transao na fase
preliminar;
d) a converso em pena restritiva
vivel tambm em sentena
condenatria." (Juizados especiais

12 CONCJ2l&BO NAOONIU DO flDNlcBTtQlO PIJUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


criminais: comentrios lei 9.099, de
26 de setembro de 1995, Revista dos
Tribunais, So Paulo, 1996, pgs.
171-172).

,JOEL FIGUEIRA JNIOR e MAURCIO LOPES


tratam como saudvel novidade da Lei 9.099 a converso da
pena de multa em pena restritiva de direitos, acrescentando:

"Urge, pois, estabelecer os critrios


judiciais para se operar tal converso. Entendo
ser possvel oper-la aps anlise das
condies genricas previstas no ar.t. 59 do
Cdigo Penal e 76, /lI desta Lei, conquanto
no se esteja a examinar a aplicao da pena,
mas a converso da pena aplicada em outra
modalidade, portanto, reaplicaro da pena,
atendendo-se, ademais, ao escopo
fundamental da Lei 9.099, esculpido na ltima
parte do art. 62; o processo perante o Juizado
Especial objetivar, sempre que possvel, a
aplicao da pena no privativa de liberdade.
Da a possibilidade de converso da multa em
restrio de dire itos ordinariamente,
reservando-se a converso mais drstica para
as situaes limites de reprovabilidade (. .. )"
[Comentrios lei dos juizados especiais cveis
e criminais. Revista dos Tribunais, So Paulo,
1995, pgs. 375-376J.

A converso da pena de multa em pena detentiva,


para ELZA TEIXEIRA e MRCIA SANTOS, depende
constantemente de um pressuposto que deve sempre resultar
comprovado - a solvncia do condenado - e ocorre em duas

12 CONCJ2C&&O NACIONAl DO flDNlc51'mo prJfjUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


hipteses: a) quando o condenado deixar de pagar a multa e
b) quando frustrar a sua execuo. J no h mais cogitar,
portanto, de converso no caso de condenado insolvente,
absoluta ou relativamente. Vale acentuar, contudo, que, 'para
que se possa converter a pena de multa em priso, ser
necessria primeiramente notificar o condenado para que
pague em 10 (dez) dias (art. 163 da LEP) .' [Comentrios e
prtica forense dos Juizados especiais cveis e criminais, LED,
So Paulo, 1996, pg. 116]

JOS MARIA DE MELO e MRIO TEFILO NETO


advertindo que a converso mencionada no art. 85 da Lei 9.099/
95 no ocorre automaticamente apontam para uma soluo:

"Dessaforma, uma vez no paga a multa,


deve-se proceder ao devido processo de
execuo nos moldes do art. 164 e ss. da Lei
7.210/84 (Lei de Execuo Penal). Se,
porve n tura, mesmo com o processo de
execuo persistir ainda a inadimplncia, a
sim, se proceder converso da sano de
multa em pena restritiva de direito ou privativa
de liberdade. Sobredita converso ser
efetuada com fulcro no art. 51 do CP e art. 182
da Lei de Execuo Penal" (Lei dos juizados
especia is: comentada, furu, Curitiba, 1996)."

DAMSIO DE JESUS trata da converso da pena


de multa em privativa de liberdade, quando diz:

"Est sendo abandonada pela maioria


das legislaes (p. ex.: Canad). Aplicada
multa, no justo que o no-pagamento

}20 CONCm:&BO NACIONAt DO I'DNlr!JTtJ2l0 PIJUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


permita a converso em pena privativa de
liberdade ou restritiva de direitos. Caso
contrrio, a inadimplncia seria mais grave do
que a infrao penal cometida, em
conseqncia da qual foi imposta a pena
pecuniria. No efetuado o pagamento,
convm que sejam aplicados os arts. 164 e s.
da LEP (execuo da quantia da multa)". (Lei
dos Juizados Especiais Anotada, Saraiva, So
Paulo, pg. 85).

FRANCISCO FERNANDES DE ARAJO, depois de


fazer meno ao art. 51, do Cdigo Penal, tece algumas
considerae s:

"Considerando que se aplica


subsidiariamente o Cdigo Penal (art. 92), e a
lei aqui comentada tambm alude aos "termos
previstos em lei", deve ser levado em conta se
o ru relativa ou absolutamente solvente e,
no primeiro caso, antes da converso,
possibilitar que o Ministrio Pblico promova
a execuo da multa na forma dos artigos 164
e seguintes da Lei de Execuo Penal.
Para que a converso possa ser feita
para pena restritiva de direitos, preciso que
o ru no se enquadre nos trs incisos do 2
do artigo 76, aplicando-se subsidiariamente o
artigo 44 e incisos do Cp, no que couber".
(Juizados Especiais Criminais - Comentrios
Lei Federal n 9.099/95, Copola Livros,
Campinas-SP, 1995, pgs. 95-96)

LUCAS PIMENTEL DE OLIVEIRA tambm emite

}20 CONCQC&50 NACIONAt DO 11/NfcBTtl2fO PlJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


opinio sobre o assunto:

"Sem diferenciar o ru solvente do


insolvente, dispe a lei que o no pagamento
da multa importar na sua "converso em
privativa de liberdade, ou restritiva de direitos,
nos termos previstos em lei" (art. 85), vale
dizer, segundo disposto no art. 51 do Cdigo
Penal, providncia que s pode ser adotada
em regular processo de execuo, regulado
nos arts. 164 a 170 da Lei de Execues
Penais.
No competir ao Juizado Criminal,
contudo, a "execuo das penas privativas de
liberdade e restritivas de direitos, ou de multa
cumulada com estas", hiptese em que tocar
ao Juzo das Execues tal mister (art. 86),
lembrando que a competncia deste firmada
pela Lei n 7.210/84 (art. 65) e pelas normas
de Organizao Judiciria." (Juizados
Especiais Criminais: Lei n 9.099, de 26 de
setembro de 1995, EDIPRO, Bauru-Sp, 1995,
pg. 66)

o
simples no pagamento da multa, na opinio de
CEZAR BITENCOURT, no acarreta a sua converso imediata
em pena privativa de liberdade. Alis, o art. 688, I, do CPP, j
consagrava regra semelhante a essa da Lei de Execuo Penal.
A jurisprudncia e a doutrina, continua o citado autor,
que era pacfica no ordenamento anterior mostra-se presente
no novo regime, exigindo a cobrana judicial antes da
converso. (Juizados Especiais Criminais e Alternativas pena
de priso, 2 ed. ,Livraria do Advogado, Porto Alegre-RS, 1996,

]20 CONCJ2l&50 NACIONAl; DO NINl&Ttmo P/JUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


pg. 189)
NEREU GIACOMOLLI s admite a converso da
pena pecuniria em pena restriti va de direitos, c~mo expe no
seu resumido texto :

"Cingindo-se a transao criminal


medida pecuniria, no inadimplemento, o
magistrado poder convert -la em medida
restritiva de direitos, na forma do artigo 85 da
Lei n 9.099/95; Jamais em privao da
liberdade, mormente com o advento da Lei
9.268/96.
Negando-se o autor do fato ao
cumprimento da medida restritiva direitos, no
poder haver converso desta em privao de
liberdade, na forma do artigo 45 do Cdigo
Penal, pois a restritiva de direitos, nos moldes
do Cdigo Penal, substitui uma pena privativa
de liberdade, pelo mesmo tempo desta (art.
55 do CP); no inadimplemento, h parmetro
de retorno de primitiva. Porm, a medida
restritiva de direitos imposta no mbito da Lei
n 9.099/95 autnoma, no podendo haver
interpretao in malam parte.
O Ministrio Pblico no poder
denunciar, pois houve transao homologada,
impeditiva de qualquer ao criminal".
(Juizados Especiais Criminais: Lei n. 9.099/95,
Livraria do Advogado, Porto Alegre -RS, 1997,
pgs. 109-110)

Em nosso entendimento, a pena de multa, na Lei


dos Juizados Especiais Cveis e Criminais, no pode mais ser

1'20 CONGJ2ff&BO NACIONAl DO HlNlcBTff12l0 PDUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


convertida em privativa de liberdade ou restritiva de direitos,
pelos motivos que pas saremos a explanar.
Com o advento da Lei n 9.268, de 1 de abril de
1996, foi alterado o art . 51 do CP que previa a converso da
multa em pena de deteno, ou seja, a nova lei deu um fim
converso e passou a considerar a multa como dvida de valor,
que deve obedecer s normas da legislao relativa dvida
ativa da Fazenda Pblica, at mesmo no tocante s causas
interruptivas e suspensivas da prescrio.
Dessa form a, o art. 85 da Lei n 9.099/95, que
tambm prev a converso da multa em pena privativa de
liberdade, "nos termos previsto em lei", foi revogado tacitamente
pelo art. 1 da Lei n 9.268/96.
Apesar do que dispe o art. 85 acima mencionado,
tambm no se pode mais converter a pena de multa em
restritiva de direitos, pois aquele artigo s admite a converso
"nos termos previstos em lei" e no existindo qualquer lei
tratando do assunto torna-se impossvel a converso, sob pena
de desobedincia ao art. 5, inc. XXXIX, da Constituio Federal
e ao art. 1 do Cdigo Penal.
Uma outra questo, menos complexa, diz respeito
ao procedimento para a execuo da pena de multa.
MARINO PAZZAGLINI FILHO, juntamente com
outros co-autores de um mesmo livro, esposa a idia segundo
a qual a Lei n 9.268/96 alm de alterar o art. 51 do Cdigo
Penal modificou o art. 164 da Lei de Execuo Penal (Lei
n07.210/84), exclusivamente no tocante ao procedimento para
a execuo da pena de multa, uma vez que adotou o regime
estabelecido na Lei das Execues Fiscais (Lei n 6.830/80) .
A alterao teria objetivado melhor atuao estatal no efetivo
cumprimento da pena, utilizando um procedimento mais rpido
e eficiente, alm de prestigiar a sano pecuniria como
alternativa eficaz no tratamento das infraes de pequeno
potencial ofensivo.

~. 2 12 CONGI2ff&!JO NACiONAL DO NlNl&TQJO p /Juco / LIVRO DE TESES - TOMO 1


Apesar de tudo isso, os referidos autores acham
que a Vara de Execues da comarca permanece competente
para a execuo da pena de multa, continuando o Ministrio
Pblico legitimado a requerer, nos termos do artigo 164 da LEP,
a certido da sentena condenatria com trnsito em julgado
para promover a cobrana judicial da multa. (Juizado Especial
Criminal: aspectos prticos da Lei n 9.099/95, Atlas, So Paulo,
1997 , pgs. 90-91) .
Sendo a pena de multa a nica aplicada, quer por
transao ou por deciso judicial condenatria" logo que a
sentena transitar em julgado deve ela ser paga na Secretaria
do Juizado Especial. Sendo ela aplicada cumulativamente com
outra pena, a sua execuo dever ser feita diante do rgo
competente para executar as demais sanes, como
estabelece o art. 86, da Lei n 9.099/95.
No efetuando o devedor da multa o seu pagamento
no prazo estabelecido por lei, o termo a que chegamos faz -
nos crer na impossibilidade de execuo desta pena perante o
juiz criminal, por intermdio do Ministrio Pblico, todavia diante
do juiz cvel competente para apreciar as aes executivas da
Fazenda Pblica, promovida por procurador competente.

CONCLUSO

o Art. 51 do Cdigo Penal previa a converso da


pena de multa em pena privativa de liberdade.
Posteriormente, com o advento da Lei n 9.099, de 26
de novembro de 1995 (art. 85), passou-se a admitir a converso
da pena de multa no s em privativa de liberdade como tambm
em restritiva de direitos, "nos termos previstos em lei".
A Lei n 9.268, de 1 de abril de 1996, em seu art. 1,
revogou o art. 51 do Cdigo Penal e o art. 182 da Lei n 7.210/84,
onde se tratava da converso da pena de multa em pena privativa

)20 CONCl2ffrfXBO NACIONAl, DO fofIM&Tll2IO PlJUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


de liberdade. Conseqentemente, foi vedada a possibilidade de
converso nos moldes estipulados pelo art. 85 da Lei dos Juizados
Especiais.
A converso da multa em restritiva de direitos tambm
passou a no mais ser operada, pela inexistncia de termo legal
prevendo tal hiptese.
O representante do Ministrio Pblico, que antes podia
promover a cobrana judicial da multa, perante o Juiz da vara de
Execuo Penal, j no pode faz-lo, uma vez que esta cobrana
passou a ser realizada junto vara responsvel pelas aes
executivas da Fazenda Pblica e o Estado tem no seu Quadro
de Pessoal procuradores competentes para tais providncias.
I O autor Promotor de Ju stia no Estado do Piau e Professor
universitrio com Mestrado na PUC/SP.
2 "Art. 51. A multa converte-se em pena de deteno, quando o
condenado solvente deixar de pag-la ou frustra a sua execuo.
1. Na converso, a cada dia-multa corresponder um dia de deteno,
no podendo esta ser superior a um ano.
2. A converso fica sem efeito se, a qualquer tempo, paga a multa" .

"Art. 182. A pena de multa ser convertida em deteno, na forma


prevista pelo art. 51 do Cdigo Penal.
1. Na converso, a cada dia-multa corresponder um dia de deteno,
cujo tempo de durao no poder ser superior a um ano.
2. A converso tornar-se- sem efeito se, a qualquer tempo, for paga a
multa".

}20 CONGJ2ffrfJ&O NACIONAt DO flDNJ&rtJ2JO PlJUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


Justia Rpida e Eficiente: uma realidade

Com o propsito de dividir nossa experincia com


os colegas do Ministrio Pblico, particularmente com os que
se angustiam diante de processos morosos, infindveis e de
resultados incuos, tornamos pblico o modo como temos
administrado a 13 a e a 14 a Promotorias de Justia Criminal de
Braslia.
Tal angstia muitos a sentem. a aflio de ver
anos e anos de investigaes policiais jogados lama e de
instrues criminais tornadas imprestveis. o
constrangimento de mostrar ao pblico as deficincias da
Justia (aqui entendida como englobando todos os rgos
incumbidos de sua Administrao), impotente diante de
dificuldades criadas ora pela burocracia, ora pela falta de boa-
vontade dos operadores jurdicos, ora pela insensibilidade dos
legisladores ou pelo fetichismo legalista dos acomodados.
Em resposta a esse sentimento, temos, por meio
de um esforo conjunto com a Magistratura, obtido resultados
satisfatrios e gratificantes. O principal deles, o julgamento de
acusados soltos no prazo de 30 dias. Quanto aos acusados
que se encontram presos, aquele prazo geralmente no excede
15 dias.
Para tanto, temos feito uso da conjugao de
esforos criativos e racionais na utilizao dos instrumentos
legais e funcionais postos nossa disposio, buscando
concretizar as seguintes idias e procedimentos:
1. O exame, o diagnstico e a soluo de uma
patologia social que se definiu como violadora de um tipo penal
passa, necessariamente, pela adoo de critrios de
razoabilidade e de bom senso no uso das alternativas possveis
diante do ordenamento jurdico. Para tanto, no enfrentamento
dos permanentes problemas que se pem nos casos confiados

1'20 CONGQt:&BO NACIONAl DO flUNlcBrmo PJJhlCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


ao nosso exame, priorizamos a interpretao sistemtica e
teleolgica da lei, atentos s peculiaridades do caso concreto,
por entendermos que lex non est textus, sed contextus. A
tcnica do Direito tem a sua importncia como mecanismo de
desenvolvimento cie n tfico, na busca de meios para a
otimizao da prestao jurisdicional. O processo h de ser
entendido, pois, como um simples veculo que conduz o
profissional do Direito ao seu objetivo, que a soluo justa
do litgio. A atuao funcional, assim, no pode jamais perder
de vista que o processo no se justifica por si mesmo, sendo
apenas um instrumento de atendimento ao consumidor do
Direito.
Essa concepo se aplica nas duas fases da
persecuo penal. No inqurito policial, o Promotor de Justia
limita-se a buscar a materialidade do crime e os indcios de
que o indiciado ou suspeito foi o seu autor, sem a preocupao
de esclarecer todos os detalhes da dinmica do evento
criminoso, sob pena de transformar o procedimento
investigatrio em verdadeiro processo. J na persecuo in
iudicio, a atividade probatria deve limitar-se ao estritamente
necessrio para a obteno do resultado justo, seja a
condenao, seja a absolvio do acusado.
2. Visto o processo como instrumento para a
obteno de um provimento justo e eficaz, no se justifica a
instaurao de aes penais cujos resultados, certamente,
sero incuos. Como exemplos, podemos mencionar os casos
em que a pena a ser eventualmente imposta em sentena
condenatria no ultrapassaria determinado quantitativo,
suficiente para gerar a prescrio retroativa da pretenso
punitiva (deixando claro que tal avaliao h de ser responsvel,
sob pena de incorrer-se em mero exerccio de futurologia), ou,
ainda, nas hipteses em que, existindo somente a prova
testemunhal do fato - muitas vezes limitada palavra isolada
da vtima, desacomp anhada de qualquer outro indcio -
dificilmente ela se repetir em juzo com a necessria

,eal:i%1 }20 CONGJ2CJJ&O NACIONAl, DO I1INl8Ttmo PIJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


idoneidade para respaldar um decreto condenatrio. Nessas
situaes, para preservar o sistema de aes inteis, que
apenas ocupariam, desnecessariamente, o precioso tempo das
partes, do juiz e dos protagonistas do crime, com efeitos
nefastos credibilidade e eficincia da Justia, prefervel
arquivar o inqurito policial, aduzindo faltar justa causa (falta
de lastro probatrio mnimo de autoria e materialidade delitiva)
ou interesse processual (entendido sob a tica do binmio
necessidade-utilidade do futuro provimento jurisdicional),
mediante a devida fundamentao.
Ainda no terreno da instrumentalidade do
processo, buscamos alcanar o discernimento, qualidade que
nos auxilia a distinguir, de um lado, quando devemos ser breves,
e, doutra parte, quando devemos esmiuar jurisprudncia e
doutrina, aprofundar argumentos e expor todo o nosso saber
jurdico para convencer o Magistrado a respeito de nossa
posio. Deveras, a sobrecarga de trabalho de todos os
protagonistas da Justia exige objetividade e, sempre que
possvel, simplicidade e brevidade nas manifestaes
processuais. Peas enxutas o que se almeja, evitando -se
rodeios inteis, clichs batidos, reprodues e citaes
inseridas com o nico propsito de avolumar a pea. Exemplo
dessa anomalia constatarmos, ainda, alegaes finais com
relatrio excessivamente minucioso, muitas vezes mais extenso
que o prprio relatrio da sentena, este sim, garantia do
jurisdicionado.
3. Tambm sob a influncia da razoabilidade e do
bom senso, procuramos ter presente que o Direito Penal h
de ser entendido como ultima ratio para a soluo dos litgios
humanos. Adotando-se como praxe a idia da interveno
mnima do Direito Penal, relega -se para outros ramos da
cincia jurdica a medicao para a cura do conflito humano
que inicialmente se sups pertencente ao Direito Penal.
4. Devemos, outrossim, estar conscientes de que

}20 CONCf2f:&HO NACIONJU DO NINI&J'ffmo P!JIJCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


somos um seleto grupo de servidores que dispensaram anos
de estudos para vencer um rigoroso concurso de provas e
ttulos, o que nos credencia, em tese, como agentes polticos
capazes e inteligentes, dotados de prerrogativas e poderes sem
par em outros pases. Porm, no a mera aprovao em
concurso pblico que nos legitima perante a sociedade, mas a
procura do valor "justia" em todas as nossas intervenes,
orais e escritas. Justia nem sempre encontrvel na letra fria
da lei, mas sim nos princpios que subjazem a todo sistema
jurdico baseado na dignidade da pessoa humana. Acreditamos
que o uso dos instrumentos que o Direito (e no apenas a lei,
parte do todo) nos oferece, e com o auxlio dos vrios mtodos
de interpretao da norma jurdica, bem assim com uma viso
tico-instrumentral do processo e multidisciplinar do fenmeno
criminoso, -nos possvel realizar a nobre funo de promover
a verdadeira Justia.
5. No exame minucioso que deve ser feito de todo
inqurito policial que nos distribudo, no podemos,
comodamente, esperar para exercer nosso mister apenas a
partir do momento em que o procedimento concludo. Quem
deve dizer se o inqurito policial est pronto ou no para a
formao da opinio delicti (positiva ou negativa) o Ministrio
Pblico. Temos arquivado inmeros inquritos que, a despeito
de buscarem a apurao de condutas penalmente atpicas ou
j prescritas, tramitavam h meses ou mesmo h anos, com
baixas sucessivas, certamente justificadas pelo volume de feitos
para exame. Por sua vez, vrias denncias temos oferecido
inobstante pedidos de baixa, desnecessrios ante a suficincia
de dados para iniciar a ao penal. Em verdade, se nos
conscientizarmos de que o tempo gasto hoje ser
recompensado amanh, vale a pena folhearmos todos os
inquritos com pedido de baixa, indicando diligncias a serem
cumpridas, ou mesmo, se for o caso, j oferecendo denncia
ou pedido de arquivamento.
6. Quanto aos processos, procuramos inici-los com

12 CONGJ2C&!JO NACIONAl, DO flfINlr!JnQfO JJ[JUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


denncias concisas, inclusive no que respeita ao rol de
testemunhas, o qual deve ter sua abrangncia limitada s
pessoas cujos depoimentos sejam efetivamente relevantes . Por
que arrolarmos todas as pessoas ouvidas no inqurito policial
se apenas uma parte delas tem algo de til a dizer em juzo?
Ainda no terreno da prova testemunhal, insistncias em ouvir
determinada testemunha que no compareceu audincia
somente se justifica pela absoluta imprescindibilidade de seu
depoimento. No tocante aos prazos processuais, como j
salientado linhas atrs, procuramos no esgot-los e at
mesmo elimin-los eventualmente. J por ocasio das
alegaes finais, a postulao h de ser responsvel e bem
avaliada, porquanto de nada adianta requerer condenao se
o conj unto probatrio totalmente inidneo para tanto. Por
fim, a interposio de recursos se justifica quando se est
convicto do desacerto da deciso judicial, e da possibilidade
de que o provimento da impugnao traga alguma alterao
relevante na situao das partes. Se recorremos por vaidade,
disputa acadmica de posio doutrinria, ou para postular
resultado que, na prtica, ser incuo, com certeza nos caber
uma parcela de culpa no estrangulamento do sistema.
7 . A concentrao dos atos processuais -
subprincpio da oralidade chiovendiana - h de ser buscada
ainda quando a lei no o determina. Para tanto, basta a
anuncia das partes e a certeza de que nenhum prejuzo advir
da eliminao de um prazo estabelecido em garantia do
acusado . Ad exemplum, nada impede que, sob a concordncia
do acusado e de seu defensor, se realize uma nica audincia
para a oitiva das testemunhas de acusao e de defesa. Ainda
com o consenso das partes, por que no se produzirem,
oralmente, as alegaes finais, ao encerramento da audincia
de instruo, naquelas situaes em que os fatos restaram
induvidosamente demonstrados, de tal modo a ensejar a
brevidade nas derradeiras alegaes?
8. Os prazos postos disposio dos sujeitos

12 CONGJ2'&50 NACIONM DO NlNl~TtQJO prJJjUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


processuais so limites para a prtica dos atos do processo,
cumprindo-nos envidar todos os esforos para no utiliz-los
inteiramente. Assim, o inqurito policial de indiciado preso em
flagrante no necessita de 10 (dez) dias para ser remetido
Justia (melhor seria diretamente ao Ministrio Pblico, aps
inicial distribuio aleatria no Judicirio, como j ocorre no
mbito federal, no Distrito Federal e em alguns Estados-
membros), pois, na maior parte das vezes, lavrado o auto de
priso em flagrante, praticamente nada mais se faz, na esfera
policial, a ttulo de investigao. De igual modo, uma denncia
relati va a indiciado preso, inobstante o prazo legal de 5 (cinco)
dias, deve ser oferecida no primeiro dia em que o Parquet tem
vista dos autos. At a eliminao de prazos se justifica
eventualmente, como, e.g., por ocasio do prazo inscrito no
art. 499 do Cdigo de Processo Penal, que na maior parte das
vezes pode ser dispen sado pelas partes to logo encerrada a
audincia de instru o , momento em que j se sabe,
normalmente, quais diligncias devem ser requeridas,
principalmente se j o foram com a apresentao da acusao.
9. Mais recentemente passamos a deflagrar a ao
penal tendo por lastro to somente o auto de priso em flagrante
quando fornecida a indispensvel justa causa, constatando que
as aes penais assim instauradas poderiam ter o seu desfecho
encurtado em cerca de dez dias, tempo previsto no Cdigo de
Processo Penal para a concluso de inqurito policial na
hiptese de indiciado preso (art. 10).
Deveras, recebemos o inqurito policial de indiciado
preso por fora de priso em flagrante mais de dez dias aps o
cometimento do crime, j que raras vezes a autoridade policial
remete a pea informativa-constritiva antes de vencido o prazo
que a lei lhe disponibiliza.
Doutra parte, verificamos que, na grande maioria
dos casos, nenhum ato substancial foi praticado aps a
lavratura do auto de priso em flagrante, sendo quase

12 CONCI2Cr!J&O NACIONAl DO ~nMrBTtQJO PlJUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


corriqueiro encontrarmos, em seguida a esta pea, to somente
cpias de ofcios (aos IML, IC, lI, ao Ministrio Pblico e ao
Juiz de Direito etc.), cpia da nota de culpa, carimbos, certides

Fcil constatar, portanto, que entre a data da priso


em flagrante do autor do fato e o recebimento do inqurito
policial decorreram vrios dias sem que se praticasse qualquer
ato de contedo relevante.
Ainda nessa linha de observaes, lembramos que,
to logo se efetue a priso em flagrante de algum, recebemos
da Polcia Civil a respectiva comunicao (art. 10 da LC 75/
93), acompanhada de cpia do respectivo auto, momento em
que, pela leitura do documento, temos no apenas a
possibilidade de examinar a legalidade da custdia cautelar,
como tambm a possibilidade de formar nossa opinio delicti,
oferecendo, no prazo legal, a denncia ou, se for o caso, o
pedido de arquivamento.
Qual seriam as vantagens da adoo desse
procedimen to?
Em primeiro lugar, economizaramos alguns dias
no cmputo geral dos prazos de concluso da instruo
criminal, diminuindo a possibilidade de eventual
constrangimento ilegal pela demora na prtica dos atos
probatrios, e a conseqente soltura do acusado . Com efeito,
os dias economizados no incio da atividade persecutria estatal
podero ser utilizados no momento em que se necessita de
maior prazo para a prtica de atos processuais, quais sejam,
os de natureza instrutria.
Em segundo lugar, daramos parcial cumprimento
norma inserida no art. 7, item 5, da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica), vigente
no Brasil por fora do Decreto n 678, de 9/11/92, que reza:

"Art. 7. Direito liberdade pessoal.

1'2 CONCJ2C&gO NACiONIU DO foUN/rBrQJo PIJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


... omissis ...

5. 1ada pessoa detida ou retida deve ser


conduzida, sem demora, presena de
um juiz ou outra autoridade autorizada
pela Lei a exercer funes judiciais e tem
direito a ser julgada dentro de um prazo
razovel ou a ser posta em liberdade, sem
prejuzo de que prossiga o processo. Sua
liberdade pode ser condicionada a
garantias que assegurem o seu
comparecimento em juzo"(grifo nosso).
Ora, ao acelerarmos o incio da ao penal, antecipa-
se em vrios dias a oportunidade que a lei confere ao preso de
ser conduzido presena do juiz natural da causa, ou seja, no
seu interrogatrio judicial. A rigor, para que a norma em comento
fosse integralmente respeitada, deveramos pugnar para que,
antes mesmo do incio da ao penal, i.e., ainda na fase
inquisitorial da persecuo penal, fosse o preso apresentado
pessoalmente autoridade judiciria, ensejando um maior
controle sobre a legalidade e a necessidade da priso cautelar,
bem assim a verificao das condies em que se encontra o
preso.
Porm, uma vez que tal providncia no depende
apenas do Ministrio Pblico, sendo de esperar-se resistncias
na maioria dos juizes em adotar essa iniciativa, podemos, ao
menos, contribuir na reduo do praza para que se formule a
imputao, oportunizando o incio do contraditrio e a
judicializao da persecuo penal.
Para finalizar esta argumentao, salientamos ainda
dois outros efeitos benficos que a acelerao do incio da
ao penal acarretar :
a)Reduo da populao
c arcerria nas Delegacias de Polcia,

}20 CONCQC&BO NAcrONiU DO ftffNf&Tt WO PIJUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


porquanto em muitos casos o acusado,
ainda que venha a ser condenado,
alcanar a liberdade (seja por
substituio da pena p'rivativa de
liberdade, seja pela concesso de sursis,
seja pela fixao de regime aberto de
cumprimento da reprimenda);
b)Diminuio do nmero de
pedidos de liberdade provlsoria
formulados pela defesa, na medida em
que, sendo o autuado denunciado dois ou
trs dias aps a sua priso em flagrante,
eventual avaliao mais aprofundada
quanto manuteno ou no da custdia
processual poder ser efetuada no
momento do interrogatrio, o qual se
realizar, certamente, antes que tenha
sido remetido ao Ministrio Pblico o
inqurito policial.
Acrescentamos, ainda, no que pertine legalidade
da postura adotada, que a legislao processual penal agasalha
a propositura da ao nos moldes propostos, ao deixar claro
que o inqurito policial pea dispensvel ao oferecimento da
denncia (Cdigo de Processo Penal, art. 46, 1), nada
impedindo o oferecimento de denncia instruda to somente
pelo Auto de Priso em Flagrante, desde que este fornea os
elementos atinentes ao ''fumus boni iuris", vale dizer, a
indispensvel justa causa.
10. Postura outra que, conquanto no interferindo
diretamente na celeridade da Justia, acreditamos deva nortear
nossa atuao, diz respeito ao tratamento dispensado aos
sujeitos processuais. Juiz, advogado, acusado, vtima e
testemunhas devem merecer no somente a nossa cordialidade
- compatvel com a firmeza de propsito, e que no se confunde

12 CONCm:r!J&O NACIONAt DO !ofINI&Tl12l0 PlJUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


com a desenfreada paixo - mas a transparncia de nosso
trabalho. Notadame n te no que interessa vtima, s
testemunhas e ao acusado, personagens estranhos ao meio
jurdico, convm fornecer, sempre que possvel, as informaes
que lhes permitam entender o funcionamento do aparato judicial
e ter conhecimento de seus deveres e direitos diante da Justia.
Com essa idia em mente, elaboramos folheto que entregue,
na medida do possvel, aos citados partcipes do cenrio
processual, contribuindo para otimizar-lhes a cidadania, outra
das misses constitucionais do Ministrio Pblico. Estas
informaes so fornecidas em audincia ou encaminhadas
por correspondncia com aviso de recebimento . Para tanto,
desenvolvemos um sistema informatizado que nos permite,
inclusive, manter atualizado nosso cadastro de informaes
quanto ao paradeiro de testemunhas, vtimas e acusados,
sistema este denominado SISCO - Sistema de Comunicao.

CONCLUSO:

A busca de procedimentos para uma melhor e mais


rpida Justia encontra amparo no prprio ordenamento jurdico
vigente. No h porque, pois, aguardar uma to prometida
quanto enganosa refo rma processual para que o Ministrio
Pblico possa contr ibuir para uma pronta prestao
jurisdicional. A mudana da mentalidade dos operadores
jurdicos passo fundamental para demonstrarmos que
ferramentas como as que vimos utilizando so aptas a cumprir
o objetivo ora proposto .
Rogrio Schietti M. Cruz
Promotor de Justia - 13 a PJCrim
Andr Vincius E. S. de Almeida
Promotor de Justia - 14 a PJCrim
Cludia Valria Queiroz
Promotora de Justia Adjunta - 14 a pJCrim

12 CONGJJC&SO NACIONAl; DO flUNI<Brtmo PIJUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


A PLENA DEMOCRACIA NA PRTICA DOS
JULGAMENTOS PELO TRffiUNAL DO JRI - A
NECESSIDADE DE REFORMAS.

Marcellus U giette 1

Introduo

Em inmeros estudos acerca do Tribunal do Jri,


efetivamente aps quase 12 anos de atuao na Promotoria
de Justia, me permiti uma viso crtica da instituio,
remontando pensamentos e impresses j admitidas nos idos
de 197 8 quando ento estudante de direito da UNICAP,
reforados pelas primeiras ilaes simuladas em dezembro/
1988, por ocasio do 10 Encontro de Promotores de Justia e
Juizes de Direito do Serto de Pernambuco, na cidade de Serra
Talhada/PE.
A preocupao visada academicamente em 197 8,
10 anos depois era ditada pela prtica do dia a dia nas comarcas
da regio do Paje Pernambucano, naquele instante vendo o
processo do jri como bifsico, porm com atos processuais
por vezes repetidos em trs momentos distintos - inqurito,
instruo, j ulgamento pelo jri -, e mesmo assim sem a eficcia
necessria, seja em casos de absolvio , seja nos casos de
condenao do ru .
No fim dos anos 80, via que o Tribunal do Jri era
sublime e no raras vezes festivo, e que anunciava a
comunidade a existncia do Promotor de Justia, o rgo
acusador. Era como se a populao definisse o nvel de
capacidade do representante do parquet, pela sua atuao na
tribuna do jri, olvidando-se das inmeras atribuies sociais
que nos havia concedido a carta maior de 1988.

n CONCQff&fiO NAClONIU DO NINlcBTtmo PlJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


Com efeito, tal constatao era mnima se a tribuna
me mostrava a triste realidade de que , em alguns municpios,
mas inteligente seria matar que lesionar. Ora, o raciocnio era
simples a qualquer mortal; praticando uma leso corporal, fosse
ela a natureza que tivesse, os tcnicos se encarregariam do
julgamento, enquanto que na hiptese mais grave, os
chamados juizes de fato-leigos, eram ento exortados a julgar.
Nesse aspecto , tem o Ministrio Pblico, mesmo na
condio de instituio nefita e que busca sua afirmao
administrativa e funcional , papel preponderante , uma vez que
junto a sociedade e com o dom e oportunidade da palavra,
pode mostrar em palestras, conferncias, e na prpria tribuna
do jri, a real importncia, o exerccio democrtico do
julgamento pelo jri, e a relevncia de uma deciso justa, seja
absolutria, seja ela condenatria.

Exposio!Justificativa

Nesse sentido, passei a me debruar sobre a


instituio do jri e, sem nenhuma originalidade, conclui que o
assunto clama por um amplo debate, uma ampla discurso.
No h como se debater to apaixonante tema, sem
vislumbrar-se a verso poltica do Estado, que surgiu da
necessidade de se organizar a sociedade, ou de que ele se
faa representar. Nesse diapaso recebeu o Estado a outorga
da sociedade para aplicar-lhe o direito e a norma jurdica como
fator indispensvel ao equilbrio social e, no que diz respeito
ao jri, devolveu generosamente tal mandato a comunidade,
oportunizando-Ihe participar e receber o encargo de julgar o
comportamento de um semelhante.
O Estado, na verdade um depsito de outorga
dessa mesma comunidade, porm num rasgo de rara
humildade resolveu por devolver-lhe o mandato .
Essencialmente, o Tribunal do Jri uma das poucas
manifestaes de democracia - o povo assiste ao julgamento

12 CONCm&BO NACTONAt DO fUNMTt mo P!JUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


do povo, com a relevncia de que este mesmo povo se reveste
do poder de decidir.
Um dos temas deste Congresso Nacional alude
sobre o jri como instrumento de democracia plena, e nesse
mister que resolvi por comentar.
No de novo original, que um pecado capital dos
julgamentos pelo Tribunal do Jri, seja a influncia externa -
extra autos -, aquela ditada pelo coronelismo, pelas questes
psicolgicas, sentimentais, pelo receio, e hoje tambm pelo
controle remoto da mdia que modifica e distorce valores e
conceitos sociais.
O Promotor de Justia do municpio de Alm
Paraba/MG, Dr. Nelson Hungria2 , ento com pouco mais de
19 anos, por duas decises ocorridas em julgamentos da corte
popular daquela comarca, escreveu as mais duras e radicais
crticas a instituio, principalmente quando tratou dos
julgamentos dos crimes passionais, e para se fazer entender
usou expresses como "contrabandistas do dio",
"estelionatrios do amor", e culpou o Tribunal do Jri pela
absolvio dos sicrios passionais.
claro que foi e uma viso pessoal do nosso
mestre penalista, alguns diriam at radical, todavia nos remete
a uma reflexo de que no h como se debater o jri sem uma
estudo e uma anlise sociolgica da questo.
A falta de iseno em inmeros julgamentos pelo
Tribunal do Jri, se assim posso afirmar, de certo modo nodua
o conceito de que a instituio revela-se como instrumento de
democracia plena.
O prprio silncio funeral imposto ao jurado, que
via de regra exortado, chamado, ameaado, sugestionado e
seduzido pelas fora externas e estranhas aos autos, algumas
silentes porm bem latentes e presentes, tambm aponta um
outro defeito formal da instituio, e abusa o preceito de plena
democracia, mesmo por inibir por cansativas horas, a liberdade

12 CONCI2t:&50 NACIONM DO !1INl&TlmO PlJUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


de expresso .
Privar as partes de questionarem o ru e as
testemunhas, muito embora alguns juizes permitam a direta
inquirio s testemunhas, tambm no representa uma boa
prtica e reclama uma outra postura da legislao adjetiva
penal.
No chegaria ao cmulo de afirmar que a condio
dos jurados leigos, possa tambm ser tido como pecado da
instituio, j que a devoluo da outorga pelo estado, se
destina a comunidade e no (obrigatoriamente) aos tcnicos
do direito e, se assim fosse, no havia necessidade do tribunal
popular, o juzo singular seria suficiente para julgar os casos
hoje levados a jri.
A prpria quesitao da tese de legtima defesa, na
minha tica enfadonha e desnecessria, afronta a essncia
democrtica emprestada ao jri, eis que quando um jurado
leigo responde sim a terceira questo, regra geral o faz com a
certeza de ter o ru agido sob o manto da excludente de
ilicitude prevista no art. 23, inciso 11, e definida no art. 25 do
cdigo penal. No raras vezes fui interpelado sobre a razo
das demais questes complementares que peculiarizam a tese.
E como se o presidente do Tribunal do Jri, levado
pela imposio leg al, duvidasse do entendimento, do
discernimento e da inteno do voto expressado pelo jurado.
Indaga-se: democrtica tal prtica, ou j se detona um vcio
tambm passivo de reforma?
De todas essas ilaes meramente pessoais,
algumas resultado de leituras a respeito do tema, outras fruto
de dilogos com o fe stejado jurista pernambucano Gilberto
Marques, me sobra a evidncia de que o jri instrumento de
democracia plena, ou pelo menos foi assim pensado e
idealizado, no entanto os inmeros vcios ou imperfeies
facilmente visualizados na prtica dos julgamentos da espcie,
enfaticamente aquele s extra autos, aqueles informais, sem

12 CONCQf&BO NAGONAt DO ftUNJr5Timo PIJUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


desprezo daqueles vcios formais, mancham com tintas fortes
o pretendido exerccio da plena democracia, tornando o sublime
ato processual numa festa s vezes, e no raras vezes, com
final destoante e dissonante.
A questo passa pela reforma do Cdigo de
Processo Penal, mas tambm motivo para acurado estudo
sociolgico.
Por fim, vejo que a medida em que historicamente
os vcios e defeitos emergem, ofuscando a essncia
democrtica da instituio do jri, de todo modo ocorre uma
relevante evidncia: como se a sociedade denunciasse a
situao, como se pedisse socorro, reformas na legislao,
posies sociais do estado mais definidas, e um grito importante
e que no pode ser desprezado, pois que nesse ensejo uma
expresso de plena democracia.
No h dvidas ento, de que existe a necessidade
de urgentes reformas estruturais na instituio do Tribunal do
Jri, jamais castrando sua essncia democrtica virtualmente
atropelada pelas imperfeies apontadas, porm adequando
a prtica a realidade, e enfim descortinando a hipocrisia de
que tudo anda bem, oportunizando equvocos de ordem prtica,
social e processual, e erros que levam a comunidade a
desacreditar na eficcia da lei, e no trabalho da justia,
mormente em tal importante frum onde se discute a vida e a
liberdade.

Concluso

Sem a pretenso de inovar, mesmo porque o


assunto de domnio pblico, entendo, a exemplo do que j
entendia nos idos de 1978 e 1988, que a reforma estrutural no
Tribunal do Jri no pode mais ser adiada, e que a
regionalizao uma soluo a ser buscada para minimizar
as influncias externas, sem embargo de profundas

12 CONCIM&BO NlfOONlfl DO HINfrlJ'fmo PBliCO I LNRO DE TESES - TOMO 1


modificaes de ordem tcnico-legal, como a necessidade de
conceder aos membros do corpo de sentena a oportunidade
de discutirem e debaterem sobre o processo apresentado, a
faculdade para as partes inquirirem diretamente ru e
testemunhas, entre tantas outras que so do conhecimento
daqueles que laboram na esfera do direito.

Marcellus de A. Ugiette
Promotor de Justia

I Promotor de Justia da Comarca de EscadaJPE e Professor de Processo Penal


da Academia de Polcia Civil/PE
2 Discurso proferido pelo Dr. Cid Flaquer Escrtezzini, Ministro do STJ, na posse

da Academia Paulista de Direito. Setl74

12 CONCQff&50 NACIONAt DO flUNIr5Tmo P/JUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


Tese apresentada ao 12 Congresso
Nacional do Ministrio Pblico, realizado em Fortaleza (CE)
de 26 a 29 de maio de 1998.

Temrio I - A Atuao do Ministrio


Pblico na rea criminal, diante das
modificaes do Direito Penal e Processual Penal.

Ttulo da Tese: "A necessidade da reforma do Jri


Popular como forma de compatibilizao e
aprimoramento de seu mecanismo ao Estado
Democrtico de Direito" .

Autora: Dra. Ana Cludia de Morais (Promotora da Comarca


de Independncia, CE, de 2a. Entrncia)

Sumrio: Importncia especial do Jri Popular nas Sociedades


Democrticas.
A descaracterizao do julgamento popular como
espetculo caricato
e burlesco e sua manipulao pelos donos do pode
local. Pela reestru-
turao do Julgamento do Tribunal do Jri. Concluses.

Justificao: (Exposio).

Em nossas manifestaes como Promotora de


Justia perante o Tribunal Popular do Jri das diversas
Comarcas onde temos atuado, (J ati, Porteiras, Quiterianpolis
e Independncia), invariavelmente, antes de proceder a
acusao formal objeto de nosso munus funcional, temos
procedido uma exortao ao corpo de jurados, procurando

}20 CONCJ2l:&50 NACIONAt DO flfINIc5J'ffmO orJIJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


conscientizar cada membro da responsabilidade especialssima
que o Legislador Constitucional lhes atribuiu como julgadores
da sociedade.
Lembro-lhes de que em razo do homicdio ser em
tese, o crime de maior relevncia e que causa maior abalo na
estrutura da vida comunitria e familiar, o Legislador, poupou o
julgador monocrtico dessa grande responsabilidade e resolveu
entregar prpria sociedade a tarfefa de aprovar ou reprovar
a conduta ilcita que o rgo de acusao penal, apresenta-
lhes para exame e deliberao.
Ainda como recurso retrico, tenho argumentado
com os diversos jurados com os quais trabalhei, que em geral
tendncia do cidado comum criticar com mordacidade s
autoridades pblicas, cobrando-lhes correo e honestidade.
Indago: "quem nunca criticou o Prefeito do Municpio, o
Vereador, o Deputado, O Promotor de Justia, o Juiz de Direito
e at mesmo o Presidente da Repblica?" . E conclusivamente
lhes digo: Pois bem, chegou a hora dos senhores agirem como
autoridades, como juzes, como representantes da sociedade,
e nos darem um exemplo de como proceder corretamente.
Feita tal exortao sobre o papel do Juri, e o aspecto
democrtico do jugalmento, depois que inicio a acusao
formal, se for o caso, a partir do libelo acusatrio;
De modo geral, embora faamos um trabalho srio
e equilibrado, nos deparamos com uma srie infindvel de
dificuldades inibidoras do projeto punitivo. De um lado a
fragilidade dos Inquritos Policiais (geralmente elaborados
por Delegados militares e no por Delegados de Carreira.)
Some-se a isso a ausncia em quase todas as comarcas
interioranas de mdicos legistas capacitados para proceder a
descrio criteriosa e tcnica do corpo do delito, de
cientificamente elaborar o laudo necroscpico. E muitas vezes
o nico mdico da cidade Vereador ou Prefeito, e vive em
campanha poltica todo o ano, de modo que no tem interesse

}20 CONGl2tcfJ&O NACIONAl, DO !1JNI&Tl2IO JJIJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


em "incriminar" ningum, fazendo pois laudos frgeis e
incapazes de embasar uma acusao cientfica.
Alm desses aspectos constitutivos da realidade
da vida do Promotor de Jri, h um outro, de ordem sociolgica
e que reflete a misria e a dependenncia dos cidados das
comunidades interionas do Nordeste, e cremos, de todo o
Brasil, como demonstrou-se com o exemplo do Jri da cidade
de Pedro Canrio. Refiro-me influncia do Poder local na
determinao do resultado dos julgamentos. Como se sabe a
escolha e sorteio dos jurados uma prtica deformadora da
finalidade do Jri. Geralmente os Escrives do Jri selecionam
"as pessoas de confiana" que integraro por sorteio o Jri
Popular. Em determinados casos, independentemente da
gravidade do crime ou da prova dos autos, o resultado do
julgamento previamente conhecido.
Todas essas distores so justificadas em nome
da chamada "soberania do juri popular" , como se houvesse
soberania para alguma pessoa ou instituio praticar
ilegalidades e injustias.

A descaracterizao do julgamento popular como


espetculo caricato e burlesco e sua manipulao pelos
donos do poder local.

As distores acima alinhadas descaracterizarm o


Tribunal Popular do Jri como um instrumento real da atividade
democrtica dos cidados. O Jri na maioria das vezes
apresentado como um espetculo entre o bem e o mal. E o
mal, por incrvel que parea o personificado pelo Promotor
de Justia, visto simplesmente como um acusador
intransigente, como aquele que quer prender o ru, tir-lo do
convvio da famlia e transfer-lo para o Presdio . De outro lado
estaria o advogado de defesa, caricaturado como a figura do
bem e do perdo, sempre pugnando pela liberdade de todos
os acusados. "Quem nunca cometeu um delito, quem nunca

12 CONCm:&BO NAC!ONAt DO flflNfrBrQ/O PIJUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


pecou? Atire a primeira pedra" ...
Outra infelicitante deformao do Jri Popular diz respeito
ao baixo nvel de compreenso dos Jurados e dos debates
jurdicos que al se desenvolvem, ao ponto de serem
substitudos por espe tculos circenses e novelescos, com
gritos, choros e simulao de desmaios. E no meio do besteirol,
muitas vezes se instala o desrespeito tico-profissional entre
os debatedores, com xingamentos , piadas e outras ridicularias ,
embora com as repetidas expresses" vossa excelncia", para
simular seriedade dos atos al exercitados.
Ns que trabalhamos no Jri, com seriedade, sentimos o
conjunto dessas limitaes como causas inibidoras de sua
funo de socializao e democratizao da Justia . Do que
jeito em que est, o Tribunal do Jri instrumento de desgaste
da figura da Representantao do Ministrio Pblico e de
descrdito social na Ju stia.
Nas Capitais, a si tuao no muito diferente. A escolha
de funcionrios pblicos para integrarem a relao de cada
temporada de jri, passa por critrios do poder pessoal do Juiz
e das Secretarias. Ora so escolhidos servidores dos Correios,
do Banco do Brasil, da CEF e de outros rgos, mas nunca
esses funcionrios so submetidos a um curso prvio de
formao para-jurdica, que poderia ser ministrado pela OAB
em conjunto com as Escolas Superiores da Magistratura e do
Ministrio Pblico.
Os casos de influncia espria , de corrupao para
interferir nos resultados dos Jris so registrados aos montes.
Um mesmo crime, nas mesmas circunstncias, dependendo
de quem o pratica ser probre ou rico, tem os veredictos mais
contraditrios possveis .
O destino das pessoas passa por um critrio meramente
quantitativo, onde se te jurados, comumente sem nenhuma
qualificao jurdica e sem ter participado de qualquer curso
sobre o papel do tribu nal do jri, decidem por " sete a zero" ,

1'20 CONCl2ff&BO NACIONAl DO flffNJ&Tm o P lJU CO / UVRO DE TESES - TOMO 1


"seis a um" , "cinco a dois" ou "quatro a tres" se o acusado
inocente ou culpado. s vezes a coisa vira jogo de azar. Sem
nenhuma substncia lgica ou jurdica.
O sistema de funcionamento do Tribunal do Jri Popular
no Brasil, hoje viciado, anacrnico e historicamente superado.
Quase sempre se converte numa palhaada, pois cada vez
mais exige menos conhecimento, menos critrios cientficos e
doutrinrios dos debatedores, e menor compreenso do corpo
de jurados .
Quando atingimos o limiar do ano 2.000 no podemos
deixar de pensar na urgncia, na necessidade inadivel de
mudarmos o mecanismo e o sistema do Tribunal do Jri, hoje
to caricato, to burlesco e sem credibilidade.
Urge que nesse Congresso Nacional do MP deliberemos
sobre tais mudanas. Em outros pases, como nos Estados
Unidos, por exemplo, o veredicto do jri tem que ser unnime
e fundamentado. Os membros do jri so submetidos a uma
orientao prvia, de modo que o resultado do julgamento
espelhe ou retrate com maior fidelidade a verdade perseguida
no processo.
O 12 CONGRESSO NACIONAL DO MP preocupado
com o aprimoramento do Estado Democrtico de Direito deve
pugnar j unto a CONAMP , ao Procurador Geral da Repblica
no sentido de iniciativas parlamentares junto ao Legislativo
Federal visando as modificaes que nossa realidade estar a
exigir, tais como exigir um grau mnimo de escolaridade para
ser membro do Juri Popular ( no mnimo a concluso do 2
Grau); escolher preferencialmente quem tiver nvel superior de
escolaridade, e nesses casos dar prevalncia a quem
apresentar formao em Direito.
Discutir sobre as divergncias possveis em um veredicto
e sobre a fundamentao dos julgamentos populares . Deliberar
no sentido do Juiz Presidente do Tribunal do Jri no permitir
agresses e xingamentos e outras "baixarias" como

]20 CONGQC&O NACIONAL DO I'UNfriJTtWO PIJUCO I LNRO DE TESES - TOMO 1


substituio ao debate jurdico fecundo e sereno, que deveria
predominar nos julgamentos populares.

CONCLUSES:

Os membros inscritos na relao de jurados


I)-
devem ser submetidos , em cada Comarca ou em Comarcas
escolhidas por regio, a um Curso de Preparao ao Tribunal
do Jri, promovido pelas autoridades judicirias da Comarca,
com a participao de um Representante da OAB, um
Representante do MP ( que pode ser o prprio Promotor de
Justia da Comarca) e do Juiz da Vara do Jri. Esse curso
dever ser aberto aos advogados que atuam na Comarca, e
conforme as condies, e deliberao das autoridades
promotoras do curso, podero participar como ouvintes pessoas
da comunidade civil;
m Enquanto no so editadas novas leis
regulamentadoras do f uncionamento do Tribunal do Jri, o
Promotor de Justia de cada comarca deve ministrar aulas e
palestras sobre a rele vncia democrtica do Julgamento
Popular do Jri de modo a que a Sociedade Civil identifique
nesse instrumento uma forma de fazer a Justia Social e
reprimir. a criminalidade; Tal trabalho poder ser feito com ajuda
dos Clubes de Servios, Associaes Comunitrias e Igrejas,
e em conjunto com os Advogados e o Juiz da Comarca;
DI) O Promotor de Justia deve liderar aes no
sentido de melhorar a qualidade dos Inquritos Policiais,
pugnando sempre junto PGJ e s Secretarias de Segurana
Pblica Estaduais pela presena obrigatria de Delegados de
Polcia Civil, de carreira, ao invs de Delegados militares, sem
nenhuma formao jurdica;
IV) - Iguais providncias devem ser assumidas pelo
R. do MP no sentido de fazer juntar aos autos Laudos
Necroscpicos ou de Leses Corporais ( exames de corpo de

}20 CONGQJJ&50 NAC10 NAt DO />UNlcBTmo PrlJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


delito) , requisitando, quando necessrio ajuda dos Institutos
de Polcia Tcnica e Institutos Mdico Legais, de modo a que
seu procedimento jurdico seja assentado em prova cientfica
irrefutvel; ,
V) - Pugnar junto a CONAMP por providncias
urgentes visando a elaborao e iniciativa de processo
legislati vo no sentido das mudanas acima indicadas , na
estrutura e mecanismo do Tribunal do Jri Popular, tais como
a adoo de um sistema misto, onde os jurados sejam
escolhidos tendo por maioria pessoas de formao universitria,
preferencialmente com graduao em Direito; No permitir
funcionar como membro do Juri pessoa que no tenha
concludo o curso secundrio;
A adoo das providncias acima sugeridas como
concluso dessa Tese, com certeza implicar em mudanas
restabelecedoras do conceito do Jri Popular ( hoje
francamente desacreditado) e do carater democrtico do
Julgamento da Sociedade.

}20 CONCI2EcfJ&O NACIONM DO /lfINIcBTtmo PlJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


TEMA CENTRAL:
MINISTRIO PLBICO E DEMOCRACIA.

Para Assentamento no Temrio:

I -Atuao do Ministrio Pblico na rea criminal, diante das


modificaes do Direito Penal e Processual Penal

Submisso ao sub-tema:

Jri como instrumento de democracia plena.

Titulo da Tese:

A ignorncia por imposio legal ou


Democracia pfia na morada das liberdades.

Autores: Wandlson Lopes de Lima


e
Otoni Lima de Oliveira*

''Livre, sentiras a necessidade do trabalho


honesto e apreciars os nobres sentimentos que
hoje no compreendes".
( Jos de Alencar, In: O Demnio Familiar)

A democracia, em ngulos primorosos do seu


iderio, possui ndole assemelhada ao estado de felicidade,
qual seja, s valorizada quando no se tem e reconhecida
quando se perde.
mpar na sua grandeza, por ser filha da liberdade, a
democracia no admite ser composta de retalhos nem
vivenciada em cubos. Embalada no bero dos sacrifcios, geme

12 CONCmI&BO NACIONAl, DO lifINl&Tmo PlJUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


sob os estalidos do aoite e conspira silente na inteligncia do
esprito madrigal. No vrtice de suas labaredas, indiferente
voragem do tempo, incendeia os brases que lhe encarcera e
escancara sorrisos que enfeitiam a histria.
Dir-se-a que a democracia mais exigente que a
liberdade. , que, enquanto aquela resulta de sentimento
cvico no perneio das disciplinas, esta se afirma no desate da
rebeldia, na incondicionalidade das vagas, no arremate dos
ventos.
Para ser plena, isto , uma democracia sem
cognomes e sem quartis, h que ser calcada na fluidez
solidria e no respeito mtuo; o primeiro, formador da paz; o
segundo, construtor da justia. Sob pena de ser brado sem
eco e nadejar nos mares da utopia, a democracia, apesar de
sua transcendentalidade conceitual, h que concretizar-se no
perfil das instituies a regar as veias do organismo social nas
individualidades de suas representaes. Para administrar a
latitude imensurvel dos seus recursos so postos s mos
dos seus beneficirios mecanismos instruentes que conduzem
aos seus ideais.
O direito, aqui considerado de forma panormica e
na sua interdisciplinaridade uma das peas desse engenho
formidvel: dele que promana a regra, perante ele que se
esgrimam os interesses, atravs dele que o homem proclama
a sua prpria contradio .
O Tribunal do Jri, por popular na sua essncia,
edifica obra de trplice figurao: enunciado da liberdade,
instncia democrtica e termmetro das vontades manifestas,
frente a casos concretos e segundo a quadra histrica de cada
poca. Sobrevivente a regimes de governos estranhos aos
princpios, tem vencido etapas longas e tortuosas, superando
pesadas e at autorizadas crticas. Servilizado por "resultados
de encomendas", ressumbram ndoas que, no raro, enfeiam
a sua face e interpem obstculos sua caminhada rumo

}20 CONGQJf&gO NAGONAt DO foUNfrlJ7'tfQfO PlJUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


liberdade do pensamento.
O Tribunal do Jri o mais perseguido, o mais
invejado, o mais aviltado dos institutos do Direito. Todavia,
por ser palco onde se discute o bem maior que o prprio Direito
tutela, que a liberdade como razo maior da vida, o Jri
Popular mais respeitado, o mais venerado e o mais cristalino
cursor da majestade da Justia. O reqestamento das foras
vivas da sociedade organizada, bem verdade que ainda de
forma tmida, mas, em via de modernizao, aponta para o
propsito participativo e indiscriminado de categorias sociais
varejadas sem reserv a de raa, religio, sexo ou cores
ideolgicas, consentindo uni verso sem fronteiras na sua
composio delegada. por isto que o Conselho de Sentena
tem, cada vez mais , a "cara do povo " em demanda
democracia plena.
Entretanto , no s os percalos de uma civilizao
em formao, condi o inegvel da civilizao brasileira,
obstacularizam o preito plenitude democrtica, mas, sim, o
arcabouo de leis derrotadas pelas vicissitudes e necessidades
dinmicas que, atad a s ao tempo de suas concepes, se
tornaram imprest ve is, causando desservio ao trato
contemporneo, agre dindo e contaminando a sensibilidade
inquiridora dos dias de hoje, dos homens e mulheres do agora.
O Plenri o do Jri, diga- s e com o melhor
aproveitamento da retrica, a "morada das liberdades". Ali o
homem abstrado de sua solido de valores e compelido a
habitar no seio dos sentimentos coletivos. A verdade que lhes
chega aos ouvidos no fascnio dos debates tem a policromia
do arco-ris, por isto a avaliao difcil e o sufrgio duvidoso.
O acusado , pea convergente de todas as atenes
momentneas, convidado a explicar o gesto que praticou e o
faz respondendo as indagaes exclusivas do presidente da
sesso, sendo vetado a quem formula a acusao, a quem
est encarregado da sua defesa e a quem deva proferir voto

}20 CONGJ2Cr!3&O NAC/ONM DO I'f IN1r5nmO P!JUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


de julgamento, qualquer interferncia. A isto chamamos de "
democracia pfia, mascarada, na " morada das liberdades".
"A ignorncia" das parte s interessadas, porque
"donas" do debate e, mais ainda, daqueles que devam formar
juzo valorativo, os "senhores jurados", "uma imposio legal"
consignada no art.465, do Cdigo de Processo Penal, cujo teor
recomenda a forma de interrogatrio estabelecida no livro I,
Ttulo VII, Capitulo 111, qual seja, e mais precisamente, a forma
do art. 187, dem c.P.P.,: "o defensor do acusado no poder
intervir ou influenciar, de qualquer modo, nas perguntas e nas
respostas" .
Consabidamente, inobstante a redao do artigo
supramencionado, cuja recomendao apenas a "no
interferncia do defensor", de h muito tem se decidido que tal
proibio estendida acusao e, no plenrio do jri, aos
jurados.
bem verdade que a disposio do artigo 187, sobre
o qual recai este enfoque, permite interpretao que leva ao
entendimento de que "no pode haver interferncia" nas
perguntas do juiz e "nas respostas do acusado" (sic), no
deixando claro se o defensor do acusado poderia ou no
formular perguntas; para a hiptese, leia-se tambm a
acusao.
Todavia, assim se tem concelebrado: as partes so
proibidas de indagar ao acusado sobre a imputao que lhe
atribuda, pondo em grande estranheza os que convivem com
esta anomalia legalmente imposta num atentado afrontoso a
liberdade democrtica no feito processual penal.
No plenrio do jri esta "proibio legal" assume vulto
de difcil resposta ao "tribunal leigo" ( mas, inteligente),
provocando embarao aos que militam no cotidiano da
instituio.
As manifestaes sobre o assunto, para corrigir essa
inexplicvel centralizao nas mos do presidente do feito, tm

]20 CONCQl&gO NACIONAL DO fl[I NliBT12l0 PlJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


migrado da opinio de abalizados processualistas e estudiosos ,
a exemplo de Tefilo Siqueira Filho, Lencio de Salignac e
Souza, Artur Pagliusi Gonzaga, Jorge Luiz de Almeida, Jos
Antonio de Andrade Ges, Edson Marques, Jorge Alberto
Romeiro, Adauto Alonso S. Suannes, Alberto Zacharias Toron,
sem perdermos de vista, entre outros estudos importantes, o
excelente trabalho da Promotora da Justia Militar da Unio,
Dr. 3 Selma Pereira de Santana, apresentado no 11 o Congresso
Nacional do Ministrio Pblico, sob o ttulo "Interveno das
partes no interrogatrio", cujo flego tcnico e riqueza de
contedo, emprestou laboriosa contribuio discusso que,
pelo morejamento e relutantes efeitos dessa excrescncia de
ordem legal, d cabimento a permanncia desse reclamo.
Se o interrogatrio o meio de prova, como tem se
admitido, maior ainda o valor da interveno das partes,
sobremaneira para a aferio confrontativa entre a verso que
o acusado traga aos autos e o acervo informativo da denncia
ou advinente da quei xa. Ademais e neste aspecto que ora
aventamos, o Cdigo de Processo Penal revela-se um
documento de rotunda e inexplicvel contradio ao consentir
que a Defesa do acusado, o Ministrio Pblico e, caso do Jri
Popular, os jurados, formulem perguntas s testemunhas,
vetando o que se refere ao acusado.

Diz o processualista Walter. P. Acosta, na sua obra


"O Processo Penal" que" O interrogatrio termo
essencial, cuja supresso injustificada acarreta a
nulidade do processo (art. 564, IH, e, C.P. P.).
mais do qu e prova da defesa ou da acusao, um
esclarecimento a bem da verdade, contendo
preciosos elementos para a fixao da pena. " No
mesmo te x to ensina Espnola Filho: "que o
interrogatrio tem a trplice finalidade de permitir ao
juiz o conhecimento da personalidade do indiciado,
transmitirlhe a verso que este, sincera ou

}20 CONCJ21&!JO NAcrONtU DO NlNfrBrtQfO P/JUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


tendenciosamente, d do fato e verificar suas
reaes diante da minuciosa notcia que se lhe d
sobre a acusao".
Mas adiante informa o processualista: " O
interrogatrio ato absolutamente pessoal, em que
no podem intervir de qualquer forma o advogado
ou o promotor, embora possam presenciar, eis que
se trata de ato pblico".

Assim, o renomado professor retromencionado,


encerra, na sua festejada obra, as referncias matria.
O que nos desanima a simples meno de que o
advogado e o promotor "possam presenciar" o
interrogatrio, eis que se trata de " ato pblico", o que cabe a
leitura :" como qualquer do povo, sem representao, sem
munus, indiferentes para o ato".
A verdade real, persecuo natural do processo,
fica ancorada no formalismo e refm dos isolacionismo do juiz
no seu "convencimento ntimo", restando s partes, conforme
o dispositivo legal em questo, a funo de meros espectadores
do interrogatrio.

Concluso

Urge, sobremaneira na presente hora de reformas


dos Cdigos Penal e Processual Penal, a arguio no sentido
de dar nova redao ao art. 187, do Cdigo de Processo
Penal, retirando de vez esse bice que vem garroteando o
exerccio democrtico no ato interrogativo de quem se atribui
culpa, estabelecendo claramente que facultado s partes
tributrias na formao do juzo as suas intervenes por
perguntas. Advertidos que modificado o art. 187, do C. P. P.,
no haver necessidade de nova redao ao art. 465, dem
C. P. P..

}20 CONGQt&50 NACIONAL DO NINI<5rlJ2IO PIJUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


Proposta

Dar nova redao ao artigo premencionado, 187


(C. P. P), dessa forma:

Art. 187 - Aps as perguntas ao acusado, o juiz


dar a palavra ao promotor, ao defensor e aos
jurados , no caso do plenrio do jri,
respectivamente, para a formulao de suas
indagaes.

Fortaleza, CE, 26/29 de maio de 1998.

Wandilson Lopes de Lima

Otoni Lima de Oliveira

*Promotores do Jri das Comarcas da capital (Joo


Pessoa), e Mamanguape, respectivamente, Estado da Paraba.

12 CONGJ2ff&!JO NACIONAL DO NlNlrBTmo PlJUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


Crime organizado, quebra do sigilo
e a inadequao legislativa.

Ttulo: O crime organizado e propostas para


atuao do Ministrio Pblico .

Sumrio:

I - Crime Organizado. 1. Conceito. 2. O parquet e a atividade


investigatria. II - A quebra do sigilo constitucional. 1.
Introduo. 2. O direito positivo e a quebra do sigilo. 2.1. A Lei
n 9.034/95.2.1.1. A experincia italiana. 2.1.2. O procedimento.
a) Introduo. b) As formalidades e os seus conflitos. 2.2. A
Lei n 9.296/96. 2.2.1. Introduo. 2.2.2. A abrangncia da lei.
a) Os Pressupostos. b) O Procedimento. III - Propostas de
atuao ministerial. IV - Concluso. V - Bibliografia.

I - Crime organizado.

a) Conceito:

O legislador no definiu o significado da expresso


deixando esta tarefa aos juristas e a jurisprudncia. A
complexidade do assunto talvez tenha levado o legislador a
agIr aSSIm.
O artigo 1 da Lei n 9.034/95 leva a crer que o
conceito de crime organizado estaria relacionado com crime
de quadrilha ou bando. O enunciado da lei, no o definiu, fez
referncia to somente as aes praticadas por organizaes
criminosas.
Alguns doutrinadores afirmam que as expresses!
so sinnimas, outros dizem que no. Os que entendem que
os conceitos so diferentes sustentam que, em razo disso, a

}20 CONGJ:2ff&BO NAaONM DO />UNIcBrI210 PBliCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


lei teria aplicao limitada ao combate da criminalidade
sofisticada, a transnacional 2 e no a criminalidade massificada
( crime de quadrilha ou bando) . 3
A discusso estril, pois a "criminalidade
organizada no apenas uma organizao bem feita, no
somente uma organizao internacional, mas , em ltima
anlise, a corrupo da legislatura, da Magistratura, do
Ministrio Pblico, da polcia, ou seja, a paralisao estatal no
combate criminalidade ... uma criminalidade difusa que se
caracteriza pela ausncia de vtimas individuais" 4.
O aumento de crimes de roubo e furto de veculos
nos ltimos trs anos5 e de cargas aliada a constatao de
que os automveis so trocados por drogas mostra que a
prtica de tais crimes fazem parte de um esquema organizado
de aes criminosas. Os meios tradicionais de investigao e
represso esto se mostrando insuficientes. O roubo carga
atingiu ndices alarmantes em determinadas regies 6 devendo,
atribuir -se tais aes s organizaes criminosas locais.
Entendemos que a restrio imposta pela doutrina ao conceito
de crime organizado, em nada contribui para a prevenir e
combater as aes de organizaes criminosas. Pelo contrrio,
o conceito de crime organizado deve ser o mais abrangente
possvel, para que, a legislao existente, sobretudo a que
disciplina os meios de obteno de prova e procedimentos
investigatrios (Lei n 9.034/95) possa ser aplicada tambm
no combate a pequenas quadrilhas ou bandos que tendem,
naturalmente, a crescerem e evolurem na prtica de crimes
mais complexos.

b) O parquet e a atividade investigatria.

O parquet o titular exclusivo da ao penal pblica,


art. 129 da CF/88, no entanto, para o exerccio de suas funes,
necessita de suporte probatrio mnimo para o ajuizamento da

12 CONCQC&BO NAClONAh DO !1lN!&Two PlJUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


ao penal ou algumas vezes para a obteno de providncias
cautelares ( ex. priso preventiva, priso temporria,
interceptao de comunicaes telefnicas etc).
O Poder Judicirio manifestava-se rigoroso na
preservao dos direitos constitucionais, antes mesmo da
entrada em vigor da Lei n 9.296/96, que regulamentou a
interceptao telefnica. No bastava a existncia de ordem
judicial para que a diligncia fosse levada a efeito, o STF exigia
que lei estabelecesse quais crimes poderiam ser objeto
(hipteses) de interceptao, o que levou o legislador, a reservar
a aplicabilidade da lei a crimes de maior gravidade e ainda
previu a maneira (forma) como ela dever ser feita e os seus
requisitos. 7.
O modelo brasileiro adota o inqurito policial como
instrumento destinado a obter elementos probatrios do fato e
da autoria atravs de um rgo chamado polcia judiciria 8. O
profes sor Tourinho ensina que uma vez realizada a
investigao, pela polcia judiciria, as informaes que a
compem so levadas (nem sempre) ao Ministrio Pblico, a
fim de que este, se for o caso, promova a competente ao
penal.
Nota-se que o sistema ptrio atribuiu a investigao
preliminar do crime 9, primeira fase da persecutio criminis,
polcia judiciria. A segunda fase atribui-se ao parquet que
pode tambm realizar investigao existindo ou no inqurito
policial, pois o Promotor de Justia ao presidir uma investigao
no est usurpando as funes de Delegado de Polcia, pelo
contrrio ele est exercendo plenamente suas prerrogativas.
O Ministrio Pblico no produz inqurito policial, mas sim
peas de informao de carter administrativo que podero
servir de base para o incio da ao penal 10
Na realidade o que se observa que o atual sistema
esta falido. A polcia judiciria por uma srie de razes, no
consegue apurar infraes ou mesmo s apura aquilo que lhe

}20 CONCJ!Cr!3&O NACIONAt DO HINk5Ttmo PIJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


interessa, havendo assim srios prejuzos para a persecutio
criminis.
o
Ministrio Pblico, neste contexto, acaba por
funcionar como um mero receptculo de inqurito, um
destinatrio passivo e acomodado por fora do costume e da
ferrugem de uma legislao arcaica que ainda invocada por
muitos para impedir o exerccio pelo parquet de uma de suas
prerrogativas mais tpicas: a prerrogativa de realizar
investigaes prprias. raciocnio lgico e mediano de que
quem pode o mais ( ajuizar ao penal) pode o menos ( colher
provas). A atividade investigatria decorre, portanto do natural
exerccio da ao penal , princpio constitucional.
O direito francs dispe no art. 14, aI. 1 CPP, que a
polciajudiciaria 11 encarregada de apurar infraes lei penal,
de obter provas e de identificar os autores. Sua misso consiste
ainda de esclarecer o Ministrio Pblico acerca dos fatos,
lembrando que o exerccio de suas atribuies exercida sob
direo do Procurador da Repblica ou, ainda de ofcio durante
o inqurito preliminar (art. 75 CPP) 12.
O Cdigo de Processo penal italiano dispe que o
L' enqute prliminaire est conduite par le ministere public
(art.327 CPP). Vemos que o inqurito preliminar conduzido
pelo Ministrio Pblico, demostrando-se assim, que no direito
comparado, plenamente possvel e aceitvel o exerccio da
atividade investigatria com as outras atribuies do parquet.
O sistema italiano reflete ainda, uma forma de
controle externo da atividade policial, pois determina o CPP
italiano que a polcia judiciria dever sinalizar, sem demora e
por escrito, ao Ministrio Pblico a ocorrncia de infrao que
ela tenha tido conhecimento indicando as fontes de prova e as
diligncias j adotadas 13 ( " A cet effet, obligation est faite
la police judiciaire de signaler sans dlai et par crit au ministere
public l' existence de I ' infraction dont elle a eu connaissance,
en indiquant les sources de preuve et les activits dj
accomplies." ).

}20 CONGl2t&BO NAGONiU DO flDN/rBrlmO P/JUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


Observa-se que uma das atribuies do Ministrio
Pblico alemo de " ... dirige I' enqute de police, ordonne
dans l'urgence certaines mesures coercitives ... ". Verifica-se que
o parquet alemo, exerce atividade investigatria preliminar
visando identicar o acusado na fase de investigao preliminar
e obter os elementos necessrios propositura da ao ("
Ainsi le principale mission est de rechecher, au cours de la
phase prparatoire, les lements de preuve charge et
decharge contre l'accus - 160, lI, StPO).
A Constituio federa1'4 atribui ao Ministrio Pblico
poderes investigatrios ao assegurar no art. 129, e incisos VI
e VIII, a prerrogativa de utilizar requisio ministerial para
obteno de documentos e realizao de diligncias,
depreendendo-se que se o parquet pode o mais, vale dizer,
requisitar que outros realizem diligncias, consideradas
necessrias para o esclarecimentos de fatos, ele pode com
muito mais razo fazer o menos, ou seja, realizar e conduzir
suas prprias investigaes.
A Lei orgnica nacional do Ministrio Pblico - Lei
n. 8.625/93 - regulamentou o disposto na CF/88 e assegurou
definitivamente a figura da requisio ministerial, que j existia
no sistema anterior, mas sem a fora e referncia de um texto
constitucional.
A lei que trata sobre o crime organizado, dispe que
em qualquer fase de persecuo criminal, poder-se- fazer uso
dos meios operacionais previstos na inovadora lei ( art. 2,
caput, Lei n 9.034/95). Portanto, o parquet pode utilizar-se
dos procedimentos especiais da lei para obteno de provas,
quando da realizao de investigao prpria.

11 - A quebra do sigilo constitucional.

a) Introduo.

O tema tratado a partir do art. 5, inciso X, da

12 CONCQE&BO NAClONM DO flUNI&Tmo PlJUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


Constituio Federal que dispe: so inviolveis a intimidade,
a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado
o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente
de sua violao;
Celso Bastos ensina que intimidade" consiste na
faculdade que tem cada indivduo de obstar a intromisso de
estranhos na sua vida privada e familiar, assim como de
impedir-lhes o acesso a informaes sobre a privacidade de
cada um, e tambm impedir que sejam divulgadas informaes
sobre esta rea da manifestao existencial do ser humano"! 5
A doutrina francesa apresenta definio semelhante
ao afirmar que Le domaine de la vie prive correspond la
sphere secrete O I 'individu aura le droit d' tre laiss tranquille/ 6
O domiclio e o sigilo da correspondncia esto tambm ao
abrigo de intruses no consentidas.
Em suma, intimidade abrange, em sentido restrito,
a inviolabilidade do domiclio, o sigilo da correspondncia, e o
segredo profissional 17.
Aparentemente, tem-se a impresso de que o direito
a intimidade um direito absoluto 18 e em razo disso impedido
estaria o Estado de quebrar o sigilo do indivduo.
Os direitos fundamentais gozam de certa relatividade
face a necessidade de proteger-se outros direitos fundamentais
conforme relata o acordo baixo :
PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS -
QUEBRA DE SIGILOS BANCRIO, FISCAL E DE
COMUNICAES TELEFNICAS (ART. 5, X E XII, DA CF)-
I. Os direitos e garantias fundamentais do indivduo no so
absolutos, cedendo face a determinadas circunstncias, como,
na espcie, em que h fortes indcios de crime em tese, bem
como de sua autoria. lI. Existncia de interesse pblico e de
justa causa, a lhe dar suficiente sustentculo. IlI. Observncia
do devido processo legal, havendo inqurito policial
regularmente instaurado, interveno do rgo do parquet

)Z0 CONCJM&BO NACJONM DO flUN!rYJTJ2JO PlJUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


federal e prevlO controle judicial, atravs da apreciao e
deferimento da medida. (TRF 2a R - HC 95.02 .22528-7 - RJ-
3 a T. - ReI. Des. Fed. Valmir Peanha - DJU 13.02.96).
A relatividade dos direitos fundamentais passa ser
possvel com a aplicao do princpio da proporcionalidade,
maneira de corrigir-se o alcance de certos direitos
fundamentais, cujo exerccio pode conduzir efeitos inaceitveis
e perniciosos para o Estado Democrtico de Direito. Um
exemplo da aplicao do princpio da proporcionalidade a
admissibilidade e utilizao de prova ilcita, na. hiptese, da
mesma ter sido obtida para o resguardo de outro bem protegido
pela Constituio, de maior valor do que aquele a ser
resguardado 19.
Por fim a quebra do sigilo exige prvia autorizao
judicial, porque atinge direito fundamental da pessoa
necessitando portanto da proteo do juiz e tambm previso
legislativa 20 .

b) O direito positivo e a quebra do Sigilo.

1) A lei n 9.034/95.

1.1. A experincia italiana.

o
combate ao crime organizado demanda
especificidade de atuao e instrumentos alternativos de
investigao a fim de que numa primeira fase, ocorra a coleta
de informaes (dados) , em seguida, a anlise dos mesmos,
a obteno de provas e s ento providncias judiciais
repressivas, materializada, pela instaurao de processo
criminal.
A experincia italiana mostrou que a realizao de
investigaes patrimoniais sobre pessoas que haviam cometido
algum ato de corrupo foram muito importantes para a

}20 CONCQt&gO NACIONAl, DO /1JNlrBTmo PIJUCO I LNRO DE TESES - TOMO 1


identificao de rastros de operaes criminosas.
As aberturas de contas, a escuta telefnica, a anlise
de contas telefnicas, a movimentao bancria dos
investigados, mostraram-se eficazes para o sucesso da
"Operao Mos Limpas" 21, pois serviram de rastros para os
investigadores.
A Itlia utilizou a delao premiada, escutas
telefnicas, a penalizao dos caixas-dois, punio corrupo,
dentre outros instrumentos, para combater o crime organizado,
mas nada se comparou com a manifestao popular exigindo
um basta a corrupo atravs do apoio as atividades
investigatrias realizadas pelo parquet mediante envio de
telegramas e cartas aos parlamentares.
A lei brasileira surge como forma de dotar os rgos
encarregados da persecuo criminal de meios operacionais
e jurdicos para atuarem no combate ao crime organizado. O
legislador, no af de mostrar a opinio pblica sua indignao
com o avano da criminalidade, elaborou uma lei permeada
de defeitos tcnicos, razo pela qual a doutrina e jurisprudncia
comeam a apontar inconstitucionalidades e restries ao
alcance da mesma.
Veremos, em seguida, o procedimento estatudo
pela lei para a quebra do sigilo do investigado.

1.2. Procedimento

a) Introduo.

O direito a intimidade, a imagem, as comunicaes


telefnicas, enfim a vida privada podem ser assegurados por
previso constitucional ou lei. Alm da garantia material,
assegura-se o sigilo do indivduo atravs da existncia de
procedimen,to legal, norteador da violao do direito a
intimidade e suas diversas formas, o qual como dissemos a

12 CONCQff8&O NAClONAt DO foUNl<!3Ttmo PIJl;JCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


pouco, um direito relativo.
A exigncia de prvio procedimento legal e sua
observncia so manifestaes do princpio do devido processo
legal. com este que evita-se a arbitrariedade ou abuso ou a
ilegalidade da medida excepcional.

b) As formalidades e os seus conflitos.

o art. 3, caput da Lei n 9.034/95, dispe que:

Nas hipteses do inciso /lI do art. 2 desta Lei,


ocorrendo possibilidade de violao de sigilo preservado pela
Constituio ou por lei, a diligncia ser realizada pessoalmente
pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justia.
Observa-se que o legislador atribuiu ao juiz a
conduo do procedimento de violao do sigilo individual, na
hiptese de acesso a dados, documentos e informaes fiscais,
bancrias, financeiras e eleitorais.
N a verdade, a legislao atribui ao juiz a funo de
investigador, de inquisidor. A soluo encontrada tem sua
origem na era do Imprio Romano e seu auge na Idade Mdia,
durante a Santa Inquisio.
No sistema constitucional anterior era admitido que
o magistrado praticasse atos tpicos da parte tendo em vista
previso legal e a inexistncia de regra constitucional sobre o
tema 22.
A nova ordem constitucional atribuiu a exclusividade
da ao penal pblica ao Ministrio Pblico ( art. 129 da CF/
88), vedando-se, assim a pratica de atos tpicos de parte pela
autoridade judicial 23. O art. 26 do CPP, em razo disso,
encontra - se revogado conforme entendimento da
jurisprudncia.
A inovao legislativa fere o princpio done procedat
iudex ex officio , pois atenta contra o devido processo legal,

12 CONCJJt&BO NACIONAl DO }[JNIcBTlQIO PIJUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


que em ltima anlise assegura a imparcialidade do julgador.
A atribuio conferida ao juiz compromete o psquico do
magistrado, pois aquele atuar no processo como investigador
e julgador. A ocorrncia de impedimento ( art. 252, II CPP) se
manifesta, gerando nulidade processual 24.
A lei introduziu a funo de juiz inquisidor em um
sistema acusatrio 25. No me parece absurdo atribuir-se ao
magistrado funes investigatrias, desde que o sistema
processual admita a inovao.
Existe no direito francs a figura do juiz de instruo,
o qual no se assemelha figura criada pelo legislador ptrio,
pois no adotamos o sistema acusatrio formal 26 que prev
trs etapas: a) investigao preliminar; b) a instruo judiciria
(instruction preparatoire); c) a fase de julgamento.
Neste sistema, a fase de instruction prparatoire 27
conduzida pelo juiz de instruo ( Le juge d'instruction ) , o
qual tem a funo de procurar provas verificando se existem
indcios suficientes contra uma pessoa para esta seja julgada.
Importante acrescentar que no sistema francs, existe a
possibilidade da realizao de instruo judicial por rgo de
2 grau, atravs da Chambre d'accusation 28 (art.191 230
CPP, francs).
Em suma, por essas razes, entendemos que a
inovao foi infeliz em virtude da incompatibilidade existente
entre o cdigo de processo penal e a lei e secundariamente
com a Constituio, pois se o sistema adotado fosse o francs,
os questionamentos constitucionais no existiriam 29. Ti vesse
o legislador fortalecido o verdadeiro destinatrio de qualquer
investigao criminal (O Ministrio Pblico), ns teramos
iniciado definitivamente o combate criminalidade organizada,
seja de massa ou no com o auxlio e colaborao da Polcia.
O artigo 3 exige que a diligncia seja conduzida,
pessoalmente pelo magistrado, mas no exige que ele a faa
com suas prprias mos, pois o 1 prev que o magistrado

12 CONCl2l&50 NAOONiU DO MlNlrSTi:mo PIJUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


poder requisitar auxlio de pessoas que tenham ou possam
facilitar o acesso aos objetos de sigilo .
A materializao do procedimento de quebra de
sigilo dever ser documentado, por ordem do prprio juiz,
descrevendo-se os detalhes de relevncia para a investigao.
Interpretar-se literalmente a legislao exigir que
o magistrado faa trabalho braal de investigao. O legislador
quis assegurar, ao mximo, que a violao da intimidade dos
investigados ocorresse de forma menos traumtica possvel.
Portanto, entendo que o artigo 3 e pargrafos traduzem a idia
de superviso das diligncias visando a quebra do sigilo
constitucional.
O pargrafo 2, prev 30 que sero anexadas cpias
autnticas dos documentos de relevncia probatria aos autos
de diligncia. Indaga-se de imediato : Como o magistrado
saber se o documento relevante ou no, se no ele quem
conduz as investigaes?
A reflexo acima demonstra a inadequao do
procedimento escolhido pelo legislador, pois ao mesmo
que a Lei impe ao magistrado a conduo pessoal da
diligncias de quebra do sigilo individual, a Constituio alm
de impedir que o magistrado aja de ofcio, atribui a outros
rgos, Polcia e Ministrio Pblico a prerrogativa de realizarem
investigaes.

2. A lei 9.296/96.

2.1. Introduo.

A Constituio federal de 1988, foi a primeira a


prever o sigilo das comunicaes telefnicas 3 1 . O texto
remeteu a legislao a previso das hipteses e forma da
quebra do sigilo ( art. 5, XII) o que provocou acirrada discusso
acerca da aplicabilidade da norma constitucional 32.

}20 CONCJ2e&50 NACIONAl DO fflM<fJ'l'lm O PllJuco I LNRO DE TESES - TOMO 1


No sistema constitucional anterior o tema s foi
objeto de manisfetao pelo Supremo Tribunal Federal, em
1977 33.
A lei no s ratificou o princpio da intangibilidade
do direito a intimidade , como regra constitucional, como
estabeleceu de forma clara os estreitos limites da interceptao
das comunicaes telefnicas 34. O legislador criou a referida
lei com o propsito de dotar o ordenamento jurdico de meios
eficazes e adequados no combate ao crime organizado 35.
No direito comparado observa-se que pases como
a Inglaterra 36, Alemanha 37 e recentemente a Frana 38 foram
condenados pela Cour europenne des droits de I' homme por
violarem o art. 8 da Conveno dos Droits de I 'homme, em
razo , da inexistncia de lei especfica sobre escuta telefnica,
providncia exigvel em uma sociedade democrtica 39.
A interceptao telefnica meio de apreenso
imprpria de prova, uma vez que configura operao tcnica
atravs da qual se permite a apreenso, no de um documento,
mas sim dos elementos fonticos que constituem a conversa
telefnica40

2.2. A abrangncia da lei.

Pode ser utilizada em investigao criminal 4 1 e em


instruo processual penal (art. 10), podendo ser empregada
em qualquer espcie de comunicao telefnica 42, incluindo-
se a aquelas em sistema de informtica e telemtica 4 3 (
nico, art. 10 ).

a) Os pressupostos.

A medida poder ser determinada de ofcio pelo juiz


ou a pedido da Polcia ou do Ministrio Pblico 44.
O pedido dever descrever com clareza a descrio

1'20 CONCl2t&:BO NACIONAl, DO ftUNMrtmo PIJUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


do objeto da investigao, o qual dever ser crime punido com
pena de recluso; os indcios de autoria ou participao na
infrao penal, inclusive com qualificao dos investigados,
se conhecida, e por fim a demonstrao da impossibilidade
ou a dificuldade de obteno de provas por outros meios.

b) O procedimento.

A lei permite, excepcionalmente, que o pedido seja


deduzido oralmente, devendo -se, no entanto, ser reduzido a
termo, junto com a deciso, que dever ser fundamentada .
A execuo da medida ficar a cargo da autoridade
policial 45 ( art. 6 ), devendo a autoridade policial dar cincia
ao parquet do incio da medida, a fim de que o mesmo
acompanhe a sua realizao, se quiser.
Existindo possibilidade de gravao da comunicao
interceptada, esta ser transcrita e ao fim da diligncia, ser
encaminhada ao juiz que uma vez recebida as transcries
determinar o apensamento da prova obtida em autos
apartados (art. 8) dando-se cincia ao Ministrio Pblico.
A gravao que no interessar investigao ou ao
processo ser destruda por deciso judicial na presena do
parquet ( art. 9 ) instaurando-se, procedimento incidental aos
autos principais.
Por fim, vale notar, que o sucesso da medida
pressupe que o investigado no tenha prvia cincia, da
diligncia deferida, o que no fere o princpio do contraditrio,
pois o investigado ou ru, ter cincia do inteiro teor das
gravaes ou transcries obtidas, oportunamente,
instaurando -se, ento, o chamado contraditrio diferido que
assegurar o direito do ru de impugnar a prova obtida 46.

]20 CONGJ2C&EO NACIONAl DO NINI<5Ttmo PfJJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


IH - Propostas de atuao ministerial.

o Ministrio
Pblico precisa de uma nova doutrina
de atuao na rea criminal. Atualmente, o parquet esta
distanciado da realidade criminal, concentrando todo o seu
esforo, na tentativa de obter a condenao de rus
formalmente denunciados 47 ou ainda atuando na rea civil
como parecerista 48.
Dados, mostram que o Ministrio Pblico tem sua
atuao limitada a grande parte, do trabalho da polcia judiciria
( leia-se Polcia Civil) , o qual deficiente, traduzindo-se na
apurao de apenas 10% a 20% das ocorrncias criminais 49.
Observa-se que raro encontrar inquritos que tenham por
objeto a apurao de crimes que levam a profissionalizao
do delinqente e formao de quadrilhas (trfico de drogas,
receptao, crimes do colarinho branco, corrupo ou
prevaricao, jogo do bicho, roubo organizado de carros e de
carga 50, seqestro, etc.
O Ministrio Pblico no pode ficar a margem disso,
apesar de no dispor, ao contrrio de seus colegas franceses,
italianos e alemes, de meios para interferir na produo
provas. Na verdade o parquet funciona como um reprodutor
daquilo que foi apurado no inqurito policial como j dissemos
neste trabalho.
A atual realidade comea a ser mudada. So
exemplos: a iniciativa do parquet paulista em criar o Grupo de
Centro de Anlise e Integrao no combate ao Crime
Organizado 5 1 ou ainda, o bem sucedido exemplo do Ministrio
Pblico fluminense 52 que criou uma Central de Inquritos, a
qual, possui uma estrutura prpria de policiais e funcionrios
encarregados em dar suporte s investigaes mais complexas
e sensveis; a reformulao da estrutura da segurana pblica
realizada no estado do Cear extinguindo-se as corregedorias
das policias 53 substituindo-as por um nico rgo de controle,

}20 CONCQC&BO NACIONAl, DO fUNT&nmO PflJuco / UVRO DE TESES - TOMO 1


o qual, ser autnomo e supervisionado diretamente pelo
Ministrio Pblic0 54 , por fim, o exemplo mineiro, que prope a
criao de uma promotoria de justia de combate ao crime
organizado e que ainda se encontra em fase de discusso
legislativa55
O legislador federal tambm tem contribuindo
atravs de iniciativas com a do Projeto de Lei do Senado n
031/95, cujo o autor o Senador Pedro Simon, que prope
diversas alteraes no cpp 56 apresentando forte justificativa
57

Os exemplos mostram a veracidade da assertiva


de que os promotores e procuradores devem sair detrs das
pilhas de processo e partirem para campo, no se contentando
em receberem aquilo que lhes encaminhado 58. No direito
estrangeiro temos diversos exemplos como dissemos alhures
59, de que a polcia judiciria subordinada ao Ministrio Pblico

ou ainda que comum policiais serem cedidos pela Polcia


para trabalharem junto aos promotores, apesar das instituies
serem independentes 60. O Ministrio Pblico do novo milnio
deve assumir um novo papel diante do aumento da
criminalidade e da complexidade das aes criminosas 61.
Visando colaborar com a elaborao e
aperfeioamento de doutrina institucional proponho as
seguintes propostas operacionais e institucionais de atuao
ministerial face aos crimes de praticados por organizaes
criminosas ou no:
O parquet deve participar e acompanhar, segundo
o seu juzo, a apurao de infraes penais que representem
maior ameaa ao meio social, ao lado da autoridade policial,
sugerindo medidas, orientando-a e colaborando com a
investigao;
O Ministrio Pblico tem legitimidade para conduzir
e realizar investigaes prprias, mediante procedimento
investigatrio, podendo e devendo para tanto, requisitar dos

12 CONCJ2ff&fJO NACIONAt DO /lUMr5Tmo PlJUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


rgos pblicos os meios e servios necessrios, bem como
assessoramento tcnico das entidades de estudo e pesquisa;
O Ministrio Pblico pode utilizar-se dos meios legais
existentes, durante su as investigaes, visando obter peas
de informao, podendo buscar, quando necessrio, apoio
operacional junto aos comandos das polcias local e
Procuradoria Geral de Justia.
A investigao ministerial pressupe a existncia de
policiais, exclusivamente voltados para o trabalho de
investigao, o que demanda a criao de uma seo de
investigao minist e rial , responsvel pela apurao e
represso, criminalidade organizada (entendendo-se crimes
de corrupo, roubo de cargas, e etc), razo pela qual,
indispensvel a cria o de um servio de inteligncia
subordinado hierarquicamente e administrativamente, ao
Ministrio Pblico nos moldes do modelo italiano e francs, o
qual no impede a investigao e represso pela via tradicional.
O Ministrio Pblico no pode ficar a merc dos
trabalhos da polcia judiciria ou militar, transformado -se em
um mero receptculo das investigaes, ou ainda como um
mero parecerista inerte e esttico, encarregado em dar
continuidade apersecutio criminis, contente e acomodado com
atual estrutura. Deve buscar, ao contrrio, diretamente, in loco,
as provas necessrias para a realizao de seu mister,
utilizando -se de uma estrutura administrativa mnima que seja.
A Administrao Superior do Ministrio Pblico deve
traar poltica de aproximao com os comandos das Polcias
e Superintendncia das Receitas Federal e Estadual,
observando-se as seguintes sugestes : a) estreitar laos
funcionais, atravs da realizao de operaes de investigao
e represso ao crime ; b) realizar convnios de cesso de
viaturas e policiais para realizao de investigaes sensveis
62 a cargo do parquet, objetivando suprir os rgos ministeriais
dos meios materiais; c) criar banco de dados relacionados com

120 CONCI2C&!30 NAClONtU DO ff1NfrBTt mo JJJ3UCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


crimes de repercusso e realizar troca de informaes com
outras centrais de inteligncia e rgos fiscais; d) realizar
convnios nacionais e internacionais de cooperao tcnica
com academias de polcia, buscando ensinar' tcnicas de
investigao aos membros do parquet; e) realizar estudos e
experincias sobre o tema "O parquet e a investigao"
propondo-se mdio prazo, a mudana na estrutura
investigatria, sugerindo-se a subordinao e controle da polcia
judiciria pelo titular da ao penal, nos moldes de diversos
pases europeus.

IV - Concluso.

1. O conceito de crime organizado deve ser entendido em


sentido amplo, proporcionando, assim a aplicao da lei n
9.034/95 na represso crimes como por exemplo roubo
carga, trfico de drogas interno, furto de veculos organizado,
receptao organizada, corrupo etc;
2. O parquet pode instaurar e realizar investigaes mediante
procedimento administrativo com o objetivo de formar e obter
peas de informao, o qual decorre do natural exerccio da
ao penal;
3. O direito a intimidade no um direito absoluto, razo pela
qual admiti-se sua restrio. Os direitos fundamentais
possuem certa relatividade, o que se justifica pela
necessidade de proteger-se outros direitos fundamentais
4. O princpio da proporcionalidade deve ser utilizado como
forma de atenuar a rigidez dos direitos fundamentais para
impedir que a criminalidade encontre refugio na prpria lei
ofendendo assim o Estado Democrtico;
5. A experincia italiana mostra que o apoio popular ao
Ministrio Pblico foi crucial para o sucesso da operao
"mos limpas", razo pela qual necessrio se faz uma
campanha nacional de debate sobre o tema buscando assim
apoio popular;

}20 CONCQff&fJO NACIONAl DO /tUNMrimo PlJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


6. A colheita de provas realizada pelo juiz ( art. 3 da lei 9.034/
95) inovao infeliz do legislador, pois a lei introduziu a
funo de juiz inquisidor em um sistema acusatrio que
pressupe atribuio a pessoas distintas para o exerccio
das funes de acusar, defender e julgar, violando-se
portanto, o princpio ne procedat iudex ex officio,
representado pelo devido processo legal.
7. O procedimento ( art. 3 , 2 da lei 9.034/95) mostra-se
inadequado ao dispor que o magistrado conduzir
pessoalmente dili g ncias de quebra de sigilo, pois a
Constituio ao mesmo tempo que impede que o juiz aja de
ofcio, atribui Polcia e ao Ministrio Pblico a prerrogativa
de realizar investigaes.
8. A previso legal de que o magistrado anexar aos autos da
diligncia de quebra de sigilo documentos de relevncia
probatria, mostra-se tambm inadequada pois "como o juiz
saber se o documento relevante ou no, se no ele
quem conduz as investigaes? "
9. possvel a int e rceptao e apreenso de dados
transmitidos via telefone, incluindo-se internet, telex etc.
10. O Ministrio Pblico no pode ficar a merc dos trabalhos
da polcia judiciria ou militar, transformado-se em um mero
receptculo das investigaes, ou ainda como um mero
parecerista inerte e esttico, encarregado em dar
continuidade a persecutio criminis, contente e acomodado
com atual estrutura. Deve buscar, ao contrrio, diretamente,
in loco, as provas necessrias para a consecuo de seu
mister, utilizando-se de uma estrutura administrativa mnima.

v - Bibliografia.
Livros:
Afonso da Silva, Jos. In Curso de Direito Constitucional, p. 203, 13 a ed, Ed.
Malheiros.
De Farias, Edilson Pereira; Coliso de Direitos - A Honra, A Intimidade, A
Vida Privada e A Imagem versus A Liberdade de Expresso e Informao;

}20 CONCQCrf3&O NACIONAl DO /'UMcBTmo PIJUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


Porto Alegre; Ed. Fabris;; 1996.
Alberto Silva Franco, Boletim IBCCrim, n. 21, Extra, p. 5, citado por Luiz
Flvio, p. 75, Crime Organizado, RT.
Avolio, Luiz Torquato, in Provas Ilcita~ RT; p. 155 e 156, citado por Fbio
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Dovat, Eduardo F. Fernndez ( membro do Ministrio Pblico argentino). In
La Investigatin preliminar a cargo dei Ministerio Pblico. p. 231, Revista
Jus nO 12.
Ferraz, Antnio Augusto Mello de Camargo e Guimares Jnior, Joo Lopes.
In A necessria elaborao de uma nova doutrina de Ministrio Pblico,
compatvel com seu atual perfil constitucional, p. 190, Revistq Jus, publicao
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Ferraz, Antnio Augusto Mello de Camargo e outros; Ministrio Pblico -
Instituio e Processo; Ed. Atlas; So Paulo; 1997.
Freyesleben, Mrcio Lus Chila. O Ministrio Pblico e a Polcia Judiciria.
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Gomes, Luiz Flvio; Crime Organizado; ed. RT; 2a ed; 1997, So Paulo.
Grinover, Ada Pellegrini. Liberdades Pblicas, p. 201-5, citada por Ribeiro,
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Laure-Rassat; Michele; Procdure pnale; Ed. PUF, Paris, 1990.
Laure-Rassat; Michele; Le Ministere Public - Entre SON PASS ET SON
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Mireille Delmas - Marty. Procdures pnales d'Europe, Thmis, PUF, 1995, p.
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Moraes, Alexandre de; Direito Constitucional; Ed. Atlas, So Paulo; 1997.
Morange, Jean. Droits de I'homme et liberts publiques.3ed, PUF, 1982.
Mossim, Herclito A , Sigilo Bancrio e Interceptao telefnica; In Revista
Jurdica nO 221, pg. 56, CD ROOM Sntese, Doutrina.
Nardini, Maurcio Jos. O Promotor de Justia e a presidncia da
investigao criminal. In
Ribeiro, Flvio Tavares. Escutas telefnicas por determinao judicial. Estudo
sobre legalidade. Tese aprovada no 111 Congresso Estadual em Minas Gerais,
Revista Jus 20/55, publicao da Associao Mineira do Ministrio Pblico.
Sara bando, Jos Fernando Marreiros; Controle Externo da Atividade Policial
pelo Ministrio Pblico; Revista Jurdica, Centro de Estudos e
Aperfeioamento, Belo Horizonte, 1997.
Simon, John Anthony. InO Ministrio Pblico nos Estados Unidos da Amrica.
P. 153. Revista Jus nO 10, AMMP.
Soeyer, Jean-Claude. Manuel Droit Pnal et Procdure Pnale, pag.9, 2a

12 CONGJ2ff&BO NACIONAl DO flUNlcBTt12l0 PJJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


parte, ano 1993. 10 Ed. LGDJ.
Tourinho Filho, Fernando da Costa. Processo Penal. VaI. 1. pg. 85, 12 a ed.
Ed. Saraiva.
V. Luciana F. L. Pinto e Tatiana BICUDO, in Boletim IBCCrim, n. 12, p.1
citado por Luiz Flvio Gomes, p. 75.

Artigos e estatsticas criminais:


Estado de So Paulo, Cidades, caderno "Cidades" , p. C 8, abril de 1997.
Palestra proferida pelo Sr. Procurador Geral italiano Paulo leio, na Comisso
de Constituio e Justia, presidida pelo Sr, Deputado Bernado Cabral, em
setembro de 1997, sobre a experincia italiana no combate ao crime
organizado.
Resoluo do Colgio de Procuradores de Justia de So Paulo pelo Ato ( I
) nO 76/95-PGJ de 21-12-95, alterado pelo Ato(N) nO 163/96-PGJ de 29-10-
96.
Vital de Castro, Geraldine Pinto. Prova Ilcita e a proporcionalidade, in Revista
Literria de Direito- Setembro/Outubro de 1997.
Secretaria de Segurana Pblica de So Paulo; Coordenadoria
de Anlise e Planejamento.

Mrio Antnio Conceio (Promotor de Justia da Comarca de


Eli Mendes - MG)

1 Crime organizado ou organizao criminosa e crime de quadrilha ou bando.


Gomes, Luiz Flvio. Crime Organizado, p. 89-102, RT, So Paulo, 2a ed.
2 Alberto Silva Franco, Boletim IBCCrim, n. 21, Extra, p. 5, citado por Luiz

Flvio, p. 75, Crime Organizado, RT.


3 V. Luciana F. L. Pinto e Tatiana BICUDO, in Boletim IBCCrim, n. 12, p.1

citado por Luiz Flvio Gomes, p. 75.


4 Hassemer, Trs temas d Direito Penal, cit, p.85, citado por citado por Luiz

Flvio Gomes, p. 75.

5 Dados da Coordenadoria e Planejamento da SSP/SP. Furtos e roubos de

veculos registrados na grande So Paulo. Perodo-1995 : 7.517,9; 96:


9.220,5; 97: 8.843,3; lan. 98: 9.268).
6 Por exemplo, no sul do estado de Minas Gerais, j foram roubados e ou

furtadas aproximadamente 200.000 sacas de caf, em menos de seis meses,


o que levou o Conselho de Segurana do Sudeste a propor a criao de
delegacia especializada sediada na cidade de Varginha-MG.

1'20 CONCm:&BO NAGONAt DO ftflNlrIJrtmo PIJUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


7 Mossim[ Herclito A [ Sigilo Bancrio e Interceptao telefnica; In Revista
Jurdica nO 221[ pg. 56[ CD ROOM Sntese[ Doutrina.
8 Tourinho Filho[ Fernando Costa. Processo penal[ vol. 1; p. 69; Ed. Saraiva;

12 a ed.
9 Nardini[ Maurcio Jos. O Promotor de Justia e a presidncia da investigao
criminal. In Revista Jus 20/275[ publicao da AMMP. "A Constituio Federal
no confere exclusividade Polcia Civil na apurao de ilcitos penais". Nesse
mesmo sentido Lazzarini e Chila.
10 Ibidem[ p. 276.

11 La police judiciaire est place sous la direction du procureur de la

Rpublique ( art.12 CPP)[ sous la surveillance du procureur gnral dans le


ressort de chaque cour d'appel et sous le contrle de la chambre d'accusation
( art. 13 et 224 CPP). Em resumo[ a policia judiciria dirigida pelo promotor
de justia sob superviso do procurador geral e tambm sob o controle da
Chambre d'accusation (vide nota nO 20). Mireille Delmas - Marty. Procdures
pnales d'Europe, Thmis, PUF, 1995, p. 229.
12 OP. Cit.[ p. 229.

13 OP. Cit., p. 303.

14 A Constituio italiana prev no art. 109 que o Ministrio Pblico dispe

diretamente da polcia judiciria[ dispositivo regulamentado pelo art. 58 e


327 CPP.
15 Comentrios Constituio do Brasil, Ed.Saraiva, v.2, 1989, p.63.

16 Morange, Jean. Droits de I'homme et liberts publiques.3ed, PUF, 1982.

17 Afonso da Silva, Jos. In Curso de Direito Constitucional, p. 203, 13 a ed[

Ed. Malheiros.
18 De Farias, Edilson Pereira; Coliso de Direitos; p. 74-78; Ed. Fabris, 1996;

Porto Alegre. O autor faz profundo estudo sobre normas restritivas de direito
fundamental citando doutrina estrangeira e julgados de tribunais
constitucionais.
19 Antnio Scarance Fernandes, Constituio da Repblica, p.72, citado por

Luiz Flvio Gomes[ in Crime Organizado, p. 121, 2a Ed[ RT. uma tentativa
de atenuar-se a Teoria dos frutos da rvore envenenada ( fruits of poisons
tree ), com origem na Suprema Corte dos EUA.
20 De Farias, Edilson Pereira. Op. Cit, p. 76. "Comumente faz-se referncia

s seguintes restries: a) as estabelecidas diretamente pela constituio;


b) as estabelecidas por lei autorizada pela constituio ( reserva de lei) e c)
as estabelecidas indiretamente pela constituio ( implcitas).

)20 CONCJ2t&50 NACIONAl, DO NlNMJTtJ2[O PrJ/JUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


21 Palestra proferida Sr. Procurador Geral italiano Paulo leio, na Comisso

de Constituio e Justia, presidida pelo Sr, Deputado Bernado Cabral, em


setembro de 1997, sobre a experincia italiana no combate ao crime
organizado.
22 Art. 26. A ao penal, nas contravenes, ser iniciada com o auto de

priso em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade


judiciria ou policial(gn).
23 Impossibilidade de iniciar processo contravencional conhecido como

judicialiforme mediante portaria.


24 TARS. "Auto de priso em flagrante e atos de investigao presididos por

Juiz, em razo de greve dos Delegados de Polcia. Impedimento para exercer


a jurisdio no porcesso. Nulidade absoluta ".STF:RTJ 47-543.TJSP RT 550-
303. JTACRESP 46-225.
25 aquele que assegura todas as garantias do devido processo legal como

por exemplo o princpio da igualdade, do contraditrio. Pressupe ainda a


existncia de outras garantias ( publicidade, atribuies a pessoas distintas
para o exerccio das funes de acusar, defender e julgar ).
26 O Brasil adota o sistema acusatrio, pois no temos a figura do juiz

instrutor. Tourinho Filho, Fernando da Costa. Processo Penal. Vol. 1. pg.


85, 12a ed. Ed. Saraiva.
27 Chamada tambm de l'information judiciaire ou l'information. Soeyer,

Jean-Claude. Manuel Droit Pnal et Procdure Pnale, pag.9, 2a parte, ano


1993. 10 Ed. LGDJ.
28 La Chambre d'aa:usation est unejuridiction d'instruction du second degr.

Elle est compose de trois membres, un prsident et deux conseillers et est


une section de la Cour d'appel. Idem, pg.288.
29 Sustentam alguns que o caput do art. 3 afronta o princpio do ne procedat

iudexexofficio, comprometendo, em razo disso, o psquico do magistrado,


a sua imparcial,idade, requisito indispensvel para qualquer julgamento.
30 O juiz, pessoalmente, far lavrar auto circunstanciado da diligncia,

relatando as informaes colhidas oralmente e anexando cpias autnticas


dos documentos que tiverem relevncia probatria, podendo, para esse
efeito, designar uma das pessoas referidas no pargrafo anterior como
escrivo ad hoc ( gn ).
31 Ribeiro, Flvio Tavares. Escutas telefnicas por determinao judicial.
Estudo sobre legalidade. Tese aprovada no 111 Congresso Estadual em Minas
Gerais, Revista Jus 20/55, publicao da Associao Mineira do Ministrio
Pblico.

12 CONCJ2f&SO NACIONAl, DO I'UNIrBTm o P/JUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


32Avo li o, Luiz Torquato, in Provas flcitas/ R7; p. 155 e 15fi citado por Fbio
7vares Ribeiro/ entende pela inaplicabilidade da norma face ausncia
poca de lei especfica. Ribeiro, Fbio Tavares; op. Cit., p. 57, apoiado em
doutrina, entende pela possibilidade, face a recepo da Lei nO 4.117/62 (
Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes ), pela nova ordem constitucional.
33 A prova gravada de uma ligao telefnica era colocada como ponto

principal da discusso. O STF inquinou de ilegal e imoral a prova obtida de


que se utilizou o cnjuge, em ao de divrcio, cassando a deciso do TJRJ.
Ibidem, p. 56. A questo comea a ser revista por alguns tribunais, p.ex,
Ementa: Processo Civil. Prova. Gravao de conversa telefnica feita
pela autora da ao de investigao de paternidade com testemunha do
processo. Admissibilidade. RE n.9.012/RJ-Registro 91045039.
RDR(rev.renovar) nO 8/Maio/Agos. 1997.
34 Comentrios a lei nO 9296/96. Professor Alexandre de Moraes, realizados

durante as aulas proferidas no curso Prof. Damsio de Jesus.


35 A lei nO 9.034 de 3.5.95 dispe sobre a utilizao de meios operacionais

para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes


criminosas.
36 Condenada em 1984; in Morange/ Jean; Droits de 1170mme et liberts

publiques. p. 179, 3 a ed PUF.


37 Condenada em 1978. Ibidem, p. 179.

38 Condenada em 1990. Ibidem, p. 179.

39 A Cour europenne utilizou os seguintes argumentos" en resumfi le

droit franai~ crit et non ecrit n7ndique pas avec assez de c/art letendue
et les modalits d'exercice du pouvoir d'apreciation des autorits dans le
domaine consider. fI en allait encore davantage aussi lepoque des faits
de la cause/ de sorte que M. Kruslin n'a pas joui du dgre minimal de
protection voulu para la preminence du droit dans une societ
democrtique'; fbidem/ p. 179/ CEDH 24 abril 1990, Affaire Kruslin cf France
40 Grinover, Ada Pellegrini. Liberdades Pblicas, p. 201-5, citada por Ribeiro,

Fbio Taveres, op. Cit., p. 59.


41 Nelson Nery Jnior admite prova emprestada ( Princpios do Processo
Civil na CF/88, RT, 96, P 159-160), da ao penal para processo civil, desde
que as partes sejam as mesmas. FUsicionam contra Antonio Scarance( Justia
Penal-Crticas e Sugestes, RT, 97, p. 54) e Vicente Grecco ( Interceptao
Telefnica, 1996, So Paulo, Saraiva, p. 24).
42 Luiz Flvio Gomes na la edio do livro Crime Organizado entendia pela

invunerabilidade total do dados no instante da sua "comunicao,

12 CONGJ2ff&50 NACIONAl DO /'ffNf'l'mo P/JUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


transmisso" , mas na 2a edio, p. 124, item 3.9 e 3.10, evolui em seu
entendimento acenando pela possibilidade de interceptao de dados,
quando essa comunicao feita via telefnica. A transmisso de dados,
via telefone, no deixa de ser uma comunicao telefnica, pouco importando
o contedo da comunicao telefnica ( conversa, som, imagens, smbolos
etc), podendo, assim receber o mesmo tratamento do art. 10 da lei.
43 Vale exemplificar Internet, telex, etc.

44 Art. 30 A interceptao das comunicaes telefnicas poder ser

determinada pelo juiz, de ofcio ou a requerimento:


I - da autoridade policial, na investigao criminal;
II - do representante do Ministrio Pblico, na investigao criminal e na
instruo processual penal.
45 No mais a Companhia Telefnica a responsvel em conduzir a diligncia.

a autoridade policial, civil ou militar, quem realiza a diligncia, podendo


para tanto, requisitar servios tcnicos especializados s concessionrias de
servio pblico (art. 7).
46 Entendemos que a prova obtida poder ser usada contra terceiros ou

para demonstrao de outros fatos criminosos diferentes daquele que


justificou a medida, desde que haja um nexo com o objeto da investigao.
Portanto, o conhecimento fortuito de outro crime, durante a interceptao
telefnica, impede a utilizao da prova, mas no afasta a efetivao de
priso em flagrante.
47 Ferraz, Antnio Augusto Mello de Camargo e Guimares Jnior, Joo

Lopes. In A necessria elaborao de uma nova doutrina de Ministrio Pblic~


compatvel com seu atualperfil constituciona~ p. 190, Revista Jus, publicao
daAMMP.
48 Freyesleben, Mrcio Lus Chila. In O Ministrio Pblico e a Polcia Judiciria.

Ed. Del Rey. O autor critica a estrutura do parquet pois atribui aos
procuradores e promotores de justia a funo quase que exclusiva de
pareceristas. Assim, a instituio inclina-se a uma postura de inrcia em
relao aos acontecimentos sobretudo na rea criminal.
49 Ibidem, p. 190-191. Os autores dizem ainda "as restantes no so

investigadas , sem que haja o menor controle quanto as razes. bem


verdade que existem algumas medidas visando impedir tal prtica. A CE/
MG dispe no art. 125, lI, letra "f" que o parquetreceber cpia de ocorrncia
lavrada pela polcia Civil ou pela Polcia militar. H notcias de que em So
Paulo, existe um controle interno das ocorrncias registradas e os flagrantes
lavrados.
50 Ibidem, p. 191.

J'J0 CONGJ2E&!JO NACIONAl; DO MINl~rtJ210 PlJUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


51 Proposta aprovada pelo rgo especial do Colgio de Procuradores de
Justia, por unanimidade, regulamentada pelo Ato (I) nO 76j95-PGJ de 21-
12-95, alterado pelo Ato(N) nO 163j96-PGJ de 29-10-96. O grupo destina-se
a realizar diligncia ou pesquisa destinada obteno de elementos de
prova relacionados ao crime organizado e tambm crimes que se tornem
conhecidos durante as investigaes ( art. 2, 1 e art.3,2).
52 Deve-se lembrar que o parquetcarioca iniciou ofensiva contra o "jogo do
bicho" finalizando com o desmantelamento e priso de toda a cpula de
bicheiros e para tanto valeu-se da estrutura do Servio de Inteligncia da
Polcia Militar ( P2) e de policiais dessa unidade cedidos e subordinados
diretamente ao Ministrio Pblico. Vale citar, tambm que o ento Procurador
Geral do Rio de Janeiro Dr. Biscay, tentou ( por duas vezes) investigar e
prender os "bicheiros': pela via tradicional de investigao, no obtendo
qualquer xito face ao regular vazamento de informaes.
53 Proposta semelhante esta sendo estudada no estado de Minas Gerais
dentre outras.
54 O Estado de So Paulo, Cidades, caderno "Cidades", p. C 8, abril de 1997.
55 A Procuradoria Geral de Justia mineira optou em criar uma promotoria
de justia, ou seja um cargo, e no um grupo ou seo, razo pela qual,
demandou-se envio de projeto de lei ao Poder Legislativo.
56Dentre todas as inovaes cito a remessa do Inqurito Policial pela
autoridade policial, diretamente, ao Ministrio Pblico ( alterando o art. 10,
1) e o acrscimo do pargrafo lOna artigo 257 que dispe: No
desempenho de suas atribuies de promover a execuo da lei
penal, o Ministrio Pblico, a seu juzo exclusivo, e quando o
interesse social o exigir, conduzir, por si s, o trabalho
investigatrio, devendo as entidades de estudo e pesquisa
universitrias, seu prprio corpo de assessoramento tcnico-
cientfico e demais entidades e servios da administrao pblica
prestar-lhe pronto atendimento nas diligncias que requisitar, sob
pena de responsabilidade criminal (gn).
57 por clara coerncia, se titular exclusivo da ao penal pblica, bvio que
a lei processual h de ensejar ao Ministrio Pblico a atribuio de, quando
situaes de relevo surgirem, chamar a si a conduo, tambm exclusiva,
do trabalho investigatrio, com o concurso de entidades qualificadas;
especficos servios pblicos, e a criao de quadro prprio de pessoal
habilitado aos diversos nveis em que hoje opera a criminalidade sofisticada,
para melhor combat-Ia .
58 Gomes, Luiz Flvio, op. Cit, p. 158, citando Ministrio Pblico paulista, jul-

12 CONCQl<MO NACIONAl, DO ftUNM7tQJO PBUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


agoj95, p.18-20.
59 O parquet e a atividade investigatria ( item 8 deste trabalho).
60 Simon, John Anthony. In O Ministrio Pblico nos Estados Unidos da
Amrica. P. 153. Revista Jus nO 10, AMMP.
61 Dovat, Eduardo F. Fernndez ( membro do Ministrio Pblico argentino).
In La Investigatin preliminar a cargo dei Ministerio Pblico. p. 231, Revista
Jus nO 12." Las nuevas at ribuiciones dei Ministerio Pblico exigen la
reestructuracin dei mismo y la incorporacin a l com facultades de
investigacin autnomas de funciones investigativas, especialmente
pertenecientes a la Policia Administrativa, sometidos a la estrutura de aquel
y a su disciplina jerquica.
62So aquelas que dizem respeito a corrupo no meio policial, ao abuso de
autoridade praticado por altas autoridades locais, crimes do "colarinho
branco'~ crimes que indicam envolvimento de polticos. Crimes dessa natureza
tendem a no serem apurados face a estrutura investigatria estar vinculada
ao Poder Executivo, a qual facilita presses sobre a apurao,
compromentendo-se com isso a persecutio criminis.

12 CONCJ2ff&BO NACIONAl, DO f[lNlcBTtmo PlJUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


TEMA- 01 - ATUAO DO MINISTRIO PBLICO NA
REA CRIMINAL DIANTE DAS MODIFICAES DO
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.

SUB-TEMA: - A IMPUNIDADE COMO FATOR DE AUMENTO


DA CRIMINALIDADE.

TTULO DA TESE: O ART. 594, DO CDIGO


DE PROCESSO PENAL E A IMPUNIDADE.

AUTORES: Antnio Marco Polo Cavalcanti Dias


Newton Carneiro Vilhena

A sociedade brasileira, por todos os seus


segmentos, tem manifestado sua preocupao com a
impunidade. Assiste-se a verdadeiro clamor pblico nas praas
e nas portas dos Tribunais. O clima de insegurana e
descrdito na justia. A imprensa faz amargas crticas ao poder
judicirio e j se cogita a criao de um rgo controlador das
suas atividades. Censura-se a morosidade processual e a
ineficincia das decises judiciais.
Os legisladores brasileiros perdem-se num
emaranhado de leis, propostas e aprovadas sem qualquer rigor
tcnico -cientfico, quase sempre para atender situaes e
interesses particulares, quando deveriam visar as
generalidades das aspiraes da sociedade. Observe-se, v.
g., a Lei 8.072/90, que considerou alguns tipos penais como
crimes hediondos, e, como tais dispensando -lhes um
tratamento mais rigoroso, ao restringir os benefcios da
liberdade provisria e da progresso de regime na execuo
da pena. Logo depois, veio a Lei n 8.930/94 para modificar o
art. 1 da Lei 8.072/90, ampliando o rol dos crimes hediondos,
incluindo entre estes o homicdio qualificado ( art.121, 2,

)20 CONGQE&!30 NACIONAl; DO NlNkfJTtmo PIJJ;/CO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


Inc. I, lI, m, IV e V, do Cdigo Penal). Agora, j tramita no
Congresso Nacional um projeto de lei concedendo todos os
benefcios previstos para os crimes comuns aos crimes
hediondos e, inclusive, o abrandamento de sua apenao. Esse
vai-e -vem legislativo situa maio Congresso Nacional no
conceito da sociedade, como instituio voltada para o
fisiologismo dos eventuais detentores do poder poltico, o que
profundamente lamentvel.

JUSTIFICATIVA:

o Art. 594 do Cdigo de Processo Penal, com a


redao que o modificou, atravs daLei nO 5.941- LEI FLEURY,
dispe: "O ru no poder apelar sem recolher-se a priso,
ou prestar fiana, s alvo se for primrio e de bons
antecedentes, assim reconhecido na sentena
condenatria, ou condenado por crime de que se livre
solto". Contudo, de se considerar que a prestao
jurisdicional movimenta uma mquina bastante onerosa, paga
pelo contribuinte, acionada por Juizes , Promotores de Justia,
Escrives, Escreventes , Oficiais de Justia, alm das despesas
com o material de expediente. Os processos se estendem por
meses e anos em inmeros atos de intimaes, audincias,
percias 'e diligncias. Nos Tribunais do Jri ainda se mobilizam
os Jurados, que deixam os seus interesses particulares para
prestar um servio de cidadania. Consideramos que nos crimes
de competncia do Tr ibunal do Jri, o ru que preencha os
requisitos de primaried ade e bons antecedentes, e no havendo
razo de comprometimento da ordem pblica, deve responder
o processo em liberdade, mas, uma vez condenado pelo Jri,
uma deciso da sociedade, representada pelo Conselho de
Sentena, ficaria em priso especial, separado dos
definitivamente apenados , esperando o trnsito em julgado
da deciso, em primeira ou superior instncia, para assegurar
a aplicao da Lei Penal. Justifica-se a medida porque em razo

]20 CONGl2C&BO NAaONAt DO flUNlc Bnm O PlJUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


do Art. 594, do Cdigo de Processo Penal, o ru primrio e de
bons antecedentes, ou que responda o processo em liberdade,
mesmo condenado no jri, deixa o Tribunal, acintosamente
como se nada tivesse acontecido, no mesmo instante em que
tambm esto saindo o Juiz, o Promotor de Justia, e os jurados
que o condenaram. Esse procedimento tem provocado a
descrena na eficcia das decises dos Tribunais do Jri e
representa uma temeridade para a integridade fsica dos
jurados, sobretudo nas decises unnimes. Acrescente -se que
quando a deciso condenatria confirmada, com o trnsito
em julgado, o ru invariavelmente, jamais se apresenta para a
execuo da sentena e cumprimento da pena imposta.
Tempo e dinheiro pblico desperdiados.
Poder-se-ia argumentar que a priso cautelar do ru
condenado, enquanto tiver sua disposio qualquer recurso,
estaria contrariando o preceito constitucional insculpido no Art.
5, LVII, da Constituio Federal, que consagrou a presuno
de inocncia, declarando: "ningum ser considerado
culpado at trnsito em julgado de sentena penal
condenatria". Entretanto o STJ tem firmado posicionamento,
verberado em vrios acrdos, "que o preceito desenhado
no art. 594, do Cdigo de Processo Penal, trata de priso
cautelar com o fim de assegurar o prprio resultado do
processo, com o cumprimento da pena, evitando que o
condenado venha a evadir-se" ( Recurso no
Processo Penal, pg .137, Editora Revista dos Tribunais), ou
seja, estaria presente um dos pressupostos da priso preventiva
( art.312 do Cdigo de Processo Penal), qual seja, "para
assegurar a aplicao da Lei Penal".
No mesmo sentir, JULIO FABBRINI MIRABETE, in
Processo Penal, 2 a edio, pg.623, leciona:

"Entretanto, a ordem de recolher- se

}20 CONGQJf&O NACIONtU DO fflNl<5Ttmo PIJ/,lCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


priso para o processamento do recurso
no significa consider-lo culpado
antes do trnsito em julgado da sentena
condenatria. As regras constitucionais
cit adas apenas impedem que seu nome
seja inscrito no rol dos culpados, que se
inicie a execuo da pena ou que se
produza outros efeitos da condenao.
A Constituio no probe qualquer
priso provisria ou cautelar, desde
que decretada por rgo jurisdicional,
nem demarca rigidamente o conceito de
liberdade provisria, preferindo delegar
ao legislador ordinrio a previso de seus
pressupostos. na Lei Processual que
se verifica quais as hipteses em que a
liberdade provisria pode ser admitida,
nada impedindo que se obrigue o
condenado, na ausncia dos
requisitos legais, a ser recolhido
priso para aguardar o julgamento do
apelo, como uma das hipteses da
priso provisria, semelhante priso
em flagrante, priso temporria e a
priso preventiva".

Ainda, a smula n 09, do Superior Tribunal de


Justia, dispe:

"A exigncia de priso provisria, para


apelar, no ofende, a garantia
Constitucional da presuno da
inocncia" .

12 CONGI2C&BO NACIONAl; DO flUNMTmo P/JUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


CONCLUSO:

Consabidamente, a impunidade, a ineficincia das


decises judiciais condenatrias, sem dvida, estimula a
criminalidade. A sociedade cobra a pronta aplicao da Lei
Penal aqueles que insistem em agredir, em ferir, em matar. O
legislador brasileiro deve atentar para o clamor da sociedade,
que sente-se desprotegida e ver crescer assustadoramente os
ndices de criminalidade.
A priso cautelar do ru condenado, para aguardar
o trnsito em julgado da sentena, alm de assegurar a
aplicao da lei penal, vai evitar a utilizao abusiva de
recursos, que se sabe incabveis, apenas para protelar a
execuo da sentena e o cumprimento da pena.
Com estas consideraes, estamos propondo uma
nova redao para o art.594 do Cdigo de Processo Penal,
que passaria a ser a seguinte:
Artigo 594 - O Ru CONDENADO AGUARDAR
EM CUSTDIA CAUTELAR ESPECIAL O TRNSITO EM
JULGADO DA DECISO PARA ASSEGURAR O
RESULTADO DO PROCESSO E A APLICAO DA LEI
PENAL.

Fortaleza, Ce., 26/29 de maio de 1998

Antnio MARCO POLO Cavalcanti Dias


NEWTON Carneiro VILHENA

12 CONCJ21&50 NACIONM DO NINMTtJ210 PJJUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


o MINIsTRIO PBLICO E A MANIPULAO
IDEOLGICA DA VIOLNCIA OFICIAL

Mrcia Aguiar Arend


Promotora de Justia/ SC

Sumrio: 1. Introduo; 2. A ideologia e suas


significaes; 3. A ideologia e o Sistema Penal; 4. A ocultao da
violncia estrutural pelo Sistema Penal; 5.Concluses; 6.Bibliografia.

1. INTRODUO

Qualquer definio que se pretenda em relao ao


Ministrio Pblico acaba condicionada aos dizeres presentes
no texto constitucional, os quais mesclam as suas atribuies
como forma de tornar clara a prpria definio. Assim, se
depreende do artigo 127 da Constituio Federal que "o
Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem
jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e
indi viduais indisponvei s" .
Esta definio constitucional, por si s, j demonstra
a ligao da instituio com o poder e a existncia lgica de
uma relao ideolgica entre ambos, no apenas decorrente
da sua essencialidade funcional no loeus jurisdicional, mas
pelas atribuies de defesa da ordem jurdica e do regime
democrtico, alm da defesa dos interesses indisponveis da
gente brasileira.
Abstraindo toda a historiografia da simbiose
ideolgica eQtre o poder e o Ministrio Pblico, o que por certo
daria azo a um trabalho colateral comprometedor da

2'
<~~
12 CONCQlr!J&O NACIONAl, DO />nN/&rtmo P/JUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1
objetividade do presente estudo, entendemos necessano
verificar a extenso das interferncias ideolgicas sobre o agir
do Ministrio Pblico, resultantes da ideologia dominante no
saber penal, que por configurar o Direito Penal, acaba moldando
toda a atuao penal da instituio, fazendo-a submissa a essa
mesma ideologia, comprometendo, por isso mesmo, a
realizao do mister constitucional que lhe est determinado,
e contribuindo para mitificar a extenso e a natureza da
violncia.
o desprezo doutrinrio sobre as influncias da
ideologia na tcnica jurdica penal do Ministrio Pblico serve
para ocultar, no apenas da sociedade, mas dos prprios
membros da instituio, o seu papel de reprodutor da ideologia
dominante, subtraindo a sua capacidade de ver o que deve
ser tido como violento e subsumvel ao Direito Penal.
H uma falsa conscincia enevoando o agir do titular
da ao penal que lhe imanta uma falsa certeza de defensor
da sociedade pelo simples fato de denunciar e de submeter os
infratores da lei penal ao processo penal.
O Ministrio Pblico tambm trilha os caminhos da
manipulao da realidade, porque a sua relao com o poder
o submete, no s ao prprio poder, como ideologia que o
envolve e o dinamiza em todos os espaos do viver coletivo.

2. A IDEOLOGIA E SUAS SIGNIFICAES

A etimologia da palavra ideologia remonta juno


lingstica da raz grega eidos (idia) com logos (estudo,
conhecimento). Modernamente a expresso foi cunhada
durante a Revoluo Francesa, pelo filsofo francs Antoine
Destutt de Tracy(l754-1826), em Elments d'idologie, tendo
por significao "Cincia das Idias", e por objeto o estudo das
origens, da evoluo e da natureza das idias . J nesta poca
a Cincia das Idias era tida como o verdadeiro fundamento

}20 CONGQC&gO NACiONAl, DO NlNJc5Ttmo PlJlICO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


para todas as demais Cincias, "devendo investigar e descrever
a forma pela qual nossos pensamentos se constituem"l
As ideologias, enquanto crenas e vises de mundo,
esto impregnadas em todas as estruturas animadas pela ao
humana. Mas a pala vra tem uma variadssima gama de
significados, sendo por vezes utilizada de forma negativa e
outras vezes de forma positiva.
Numa per spectiva positiva, a ideologia
compreendida como um sistema de atitudes integradas de um
grupo social que comunga idias e crenas suficientes para
ordenar aes e comportamentos, os quais conferem
idoneidade para justificar o exerccio do poder, explicar e julgar
os acontecimentos histricos, explicar as conexes entre
atividades polticas e outras formas de atividade 2
Em sua perspectiva negativa, a ideologia entendida
como a falsa conscincia das relaes de domnio entre as
classes, assumindo uma conotao de iluso, mistificao ou
distoro, podendo ser compreendida como oposio ao
verdadeiro conhecimento dos fatos. Em seu significado
negativo, ideologia assume o sinnimo de conjunto de idias
erradas, incompletas ou distorcidas sobre fatos ou sobre a
realidade socia!.3
Marilena Chau elucida e conceitua ideologia como

"conjunto lgico,
. sistemtico, e coerente de representaes( idias
e valores) e de normas ou regras (de conduta)
que indicam e prescrevem aos membros da
sociedade o que devem pensar, e como devem
pensar, o que devem valorizar, o que devem
sentir, o que devem fazer e como devem fazer.
Ela , portanto , um corpo
explicativo(representaes) e prtico(normas,
regras e preceitos) de carter prescritivo,

12 CONGI2t&50 NACI ONAl, DO flUMcBnQJO PIJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


normativo, regulador, cuja funo dar aos
membros de uma sociedade dividida em classes
uma explicao racional para as diferenas
sociais, polticas e culturais, sem jamais atribuir
tais diferenas diviso da sociedade em
classes, a partir das divises na esfera da
produo. Pelo contrrio, a funo da ideologia
a de apagar as diferenas como de classes e
de fornecer aos membros da sociedade o
sentimento de identidade social, encontrando
certos referenciais identificadores de todos,
como, por exemplo, a Humanidade, a Liberdade,
a Igualdade, a Nao, ou o Estado" 4

Marilena ainda arremata, dizendo que idelogo ser


aquele agente "que inverte as relaes entre as idias e o real.
A ideologia, que inicialmente designava uma cincia natural
da aquisio, pelo homem, das idias calcadas sobre o prprio
real, passa a designar, da por diante, um sistema de idias
condenadas a desconhecer sua relao real com o real" .5
Norberto Bobbio adjetiva de significado fraco o
conceito positivo de ideologia que tem predominado na cincia
e na sociologia poltica liberal burguesa, vinculada matriz
weberiana, que entendia o fenmeno ideolgico como
resultante de um processo racionalizador, que pode no s
deformar a realidade, como pode tambm, tornar slida,
verdadeira e cientfica as idias sobre esta mesma realidade.
O posicionamento de Max Weber oposto ao de
Marx e a ideologia marxista, a qual entende a produo
ideolgica (superestrutura intelectual) subordinada
subestrutura material. Weber admite possvel a ecloso de um
conhecimento cientfico crtico, divorciado e independente do
processo ideologizante universal, desprezando os efeitos
ideolgicos resultantes das relaes econmicas de produo .
Ele pontua :

12 CONGJJe&IJONIfCIONAt DO flllNMTtmo PIJ.llCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


(. .. ) todas as dimenses da
existncia humana movem-se entre elementos
de um irracionalismo carismtico de um lado, e
aqueles de um racionalismo tcnico, de outro. O
conhecimento cientfico permite ao homem
dominar toda as coisas pela previso, num
processo de desencantamento do mundo ".6

Da mesma forma Talcott Parsons, expoente da teoria


da ao social, que tentando superar a ideologia marxista,
porque a entendia destituda de base conceitual cientfica,
tambm v significado positivo para ideologia, pois a entende
como:

"sistemas de crenas (belief-


systems) coletivamente compartilhados e
orientados para a ' integrao avaliativa' da
coletividade a que se aplicam, na medida em que
desempenham papel importante na ' legitimao
cognitiva de padres de orientao valorativa',
ao racionalizarem as selees valorativas
feitas '',7

Dentro dessa tica,

"a ideologia seria destituda


de qualquer coeficiente crtico, assumindo as
feies instrumentais de manuteno ,
aglutinao e legitimao de determinada ordem
social, "constituindo um sistema de idias que
orientado para a interpretao da natureza
emprica da coletividade e da situao em que
est colocada , dos processos pelos quais
desenvolvem at seu estado determinado, dos
objetivo s para os quais seus membros esto

12 CONCJ2C&BO NACi ONAl DO flUNltBTt l2l0 OlJUCO / UVRO DE TESES - TOMO 1


coletivamente assentados e de sua relao com
o futuro curso de acontecimentos. Para que haja
ideologia, deve existir sempre 'um certo nvel de
comprometimento avaliativo com a crena,
enquanto um aspecto da participao como
membro da coletividade". 8

o
mesmo Bobbio adjetiva de forte o significado
negati vo de ideologia, hoje predominante sobretudo na
sociologia crtica matizada pela perspectiva marxista.
Antonio Severino esclarece que para Marx, ideologia :

" a forma de representao,


no plano da conscincia, que serve para mascarar
a realidade fundamental, que de natureza
econmica. A classe social dominante oculta seus
verdadeiros propsitos, servindo -se para isto da
ideologia. (. .. ) A ideologia nada mais do que o
uso da atividade pensante como recurso de
domnio. (Deste modo) ... a ideologia todaforma
de pensamento terico, cujo contedo se constitui
de representaes ilusrias do real objetivo,
apresentados como correspondendo aos
interesses universais, mas correspondendo de
fato aos interesses particulares das classes
sociais e elaboradas com afinalidade de justificar
o exerccio do poder poltico sobre as outras
classes ou grupos em decorrncia do exerccio
do poder econmico fundado no domnio da
propriedade privada". 9

Na esteira doutrinria de Karl Marx, Kal Mannheim,


ligado Sociologia do Conhecimento, assento u a diferena
entre Ideologia e Utopia, identificando esta ltima como a forma
de pensamento correspondente aos oprimidos e excludos,

12 CONCI2C&gO NACIONAl DO l1lNlc5rtmo JJlJUCO , . LIVRO DE TESES - TOMO 1


ainda capazes de promoverem a transformao.Ideologia
corresponderia ao conjunto dos interesses dos detentores de
poder que almejam e propagam a manuteno e conservao
da (des )ordem social.
Georg Lukcs, vinculado ao pensamento hegeliano,
trata ideologia como sendo "uma falsa conscincia" porque
incapaz de compreender o significado total da sociedade e da
sua prpria histria. Para ele a ideologia da classe dominante
no s domina como permeia todo o locus social, havendo
uma transmisso espontnea e natural. Desta forma, haveria
duas espcies de conscincia, ou duas espcies de ideologia,
a da classe burguesa e a da classe proletria.
Essa concepo sobre ideologia como falsa
conscincia teve largo espao temporal de sobrevivncia at
sofrer provocaes pelos que a compreendiam dentro de uma
concepo de articulao, manipulao e replicncia de
prticas inconscientes, prprias de instituies como a Escola,
Famlia, Igreja, Partidos, Mdia etc.
Para Antonio Gramsci citado pelo Professor
Wolkmer,

"a ideologia constitui-se na


concepo do mundo de uma classe
hegemnica, que se manifesta no plano da
superestrutura que, agindo sobre a esfera
estrutural , permitir a interligao orgnica no
seio do bloco histrico. Gramsci distingue
ideologias historicamente orgnicas de ideologias
arbitrrias ou racionalistas. As primeiras so
essenciais a uma determinada estrutura, "so
historicamente necessrias, (... ) tm validade
"psicolgica', pois 'organizam' as massas
humanas, formam o terreno sobre o qual os
homens se movimentam, adquirem conscincia
de sua posio, lutam etc. ", enquanto as

12 CONCJ2f&BO NACiONAL DO NINfrBrimo P/JUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


ideologias arbitrrias no criam seno
movimentos individuais e polmicos ".10

Gramsci entendia a ideologia como um cimento


social da estrutura social, porque o contedo das idias e
valores tem a capacidade de assegurar a regularidade e a
estabilidade das relaes sociais, culminando com a
legitimao do poder poltico e sua organizao. Para ele a
funo ideolgica tem carter positivo que suplanta o seu
carter ilusrio, mas deve ser combatida enquanto instrumento
de dominao. Cada formao social encontra na ideologia /
concepo de mundo, o lastro de sua unidade. O bloco social
tem sua unidade conservada pela ideologia que atua como
cimento de sua unidade e coeso. A dominao e a
subordinao ideolgicas no podem ser compreendidas de
forma isolada uma da outra, porque ambas integram as
relaes de classe e suas fraes em todos os nveis, do poltico
ao econmico, como o ideolgico-cultural.
Nicos Poulantzas ao tratar da relao entre o poder
poltico e as classes sociais, em obra assim tambm nominada,
observa que a ideologia est relacionada ao mundo no qual
vivem os homens, onde ocorrem suas relaes com a natureza,
entre ele e a sociedade e com a sua prpria atividade
econmica e poltica. E esclarece:

'lls ideologias fixam em um


universo relativamente coerente, no
simplesmente uma relao real, mas tambm
uma relao imaginria, uma relao real dos
homens com as suas condies de existncia
investida em uma relao imaginria. O que quer
dizer que as ideologias se reportam, (. .. ) ao vivido
humano, sem se encontrarem, por isso, reduzidas
a uma problemtica do sujeito conscincia. Este
imaginrio social, com funo prtico-social real,

1'2 CONGI2l&50 NACfONM DO flUNfrB7'1fQ/O prJ[jUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


no de modo algum, redutvel problemtica
da alienao, da falsa conscincia"Y

Poulantzas rejeita as concepes historicistas,


baseadas no pensamento de Marx enquanto jovem, as quais
tinham por susbtrato a alienao decorrente da ao da classe
dominante sobre a dominada. Poulantzas abandona a ligao
da ideologia dominante com uma classe- sujeito e conclui que
a ideologia reflete, antes de tudo, a relao poltica concreta
entre as classes dominantes e as classes dominadas numa
formao social.
Louis Althu sser, que inicialmente considerava a
ideologia como idia, situando-a no nvel do imaginrio, ao
procurar dar bases cientficas ao marxismo, passou a considerar
a ideologia como essencial ao funcionamento das sociedades,
porque constitui uma representao do mundo que guia os
homens . Por isso Althusser instaura a noo dos aparelhos
ideolgicos de Estado, onde a ideologia o fundamento da
dominao.
Dessa breve digresso sobre o pensamento mais
expressivo dos autore s que se ocuparam da ideologia como
objeto de estudo, vemos que aqueles que a conceituam como
contingente das relaes de dominao, so os que a
entendem essencialmente forte e submetida ao poder,
sugestionando vises de mundo comprometidas com o poder
ou com o que por ele tido como necessrio, til, ou
conveniente.
Por isso os autores de formao marxista vinculam
a ideologia ao poder, desvinculando-a da cincia, enquanto os
no marxistas partilham do significado fraco, situando o seu
campo de predomnio na cincia e na sociologia, desprezando
a sua importncia na poltica e no poder.
Jrgen Habermas faz a conciliao entre as
categorias weberianas e as categorias marxistas e analisando

}20 CONGJ2l&BO NAG ONAh DO MINl&Tl mO PBLICO I LNRO DE TESES - TOMO 1


as sociedades capitalistas, industrialmente avanadas, verifica
que o modo de dominao tende a perder aquele contedo
opressor e explorador dos dominadores sobre os dominados,
para privilegiar a racionalidade e a tcnica como instrumentos
de manipulao para a dominao.
O expoente terico atual da Escola de Frankfurt
orienta no sentido de que imprpria a interpretao marxista
das sociedades capitalitas, porque a poltica est submetida
tecnologia, hoje a principal fora produtiva, economicamente
falando, que aliada cincia, funda saberes assecuratrios e
funcionais do prprio sistema.
O Direito, como saber cientfico que se apresenta,
est submetido ideologia e serve ao sistema pelas vias que
ele, o sistema, permite.

3. A IDEOLOGIA E O SISTEMA PENAL

O Direito como cincia no neutro e, portanto, no


est livre das influncias ideolgicas, podendo-se dizer que
toda a atividade jurdica uma prtica ideolgica. 12
A ideologizao do Direito completa e
denunciadora explcita da ausncia de sua neutralidade. A
Cincia do Direito no consegue superar sua prpria
contradio, pois enquanto 'Cincia' dogmtica torna-se
ideologia da ocultao. Por essa razo, as ideologias jurdicas
reproduzem, em cada poca e em cada lugar, fragmentos
parcelados, montagens e representaes mticas que revelam
a retrica normativa e o senso comum legislativo de um modo
de produo dominante. 13
O Direito Penal no foge ao domnio ideolgico.
Maurcio Antonio Ribeiro Lopes com exatido, consigna:

"(. .. ) quanto aos sentidos


negativo e positivo, preocupam -nos as

12 CONCJM&50 NACIONAl DO I'fINl&TtQfO PIJUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


interferncias da ideologia na formulao do
Direito Penal. As tcnicas de valorizao defalsos
conceitos e aspiraes incutidas no meio social
pelas expresses mais variadas e pelas formas
mais diversas, alm dos mecanismos de
formatao da opinio pblica, tudo isso, enfim,
concorre para a elaborao de leis penais
marcadamente protetoras de valores ou bens que
no so necessariamente representativos de uma
aspirao social majoritria certo que serve
ainda para a fixao de sanes inadequadas
ao crime desde que o meio de represso seja
aceito por essa parcela dominante como mais til
aos fins. Alis, a prpria definio da finalidade
da pena( preveno, represso, reeducao, et.)
expresso do domnio ideolgico.
Enfim, tudo em Direito
Penal, da eleio do bem a ser tutelado reduo
dada ao tipo legal que o faz, do balizamento
abstrato aos mecanismos de execuo da pena,
da prpria escolha da sano atuao do poder
Judicir io, das garantias conferidas pela
Constituio s normas processuais, tudo isso
encontra, no uma resposta, mas uma orientao
no sistema da ideologia dominante".14

o processo de eleio dos bens jurdicos tutelados


pelo Direito Penal evidencia a estreitssima relao entre o
poder poltico e o Direito Penal, porque o Direito Penal no
est imune aos fatos e aos valores consagrados pela
sociedade. Do reino das valoraes sociais positivadas na
norma deriva a fora obrigatria dos Direitos e tambm do
Direito Penal.
Remanesce dessa trplice relao fato-valorao-
norma positiva, a ideologizao do Direito Penal e de todo o

}20 CONCIJt&50 NACIONAl, DO ftflNl8Ttmo PrllJUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


Sistema Penal, pois a ideolog i a como expresso do
comportamento avaliativo que o homem assume face a uma
realidade, consiste num conjunto de j uzos de valores relativos
a tal realidade, juzos estes fundamentados no sistema de
valores acolhido por todas as agncias do Sistema Penal que
o formula, e que tem a funo de influir sobre a realidade.
O Sistema Penal ostenta e persegue uma ideologia
legitimadora (liberal e da defesa social) que o mantm firme e
que consubstancia, conforme Baratta( 1978, p. 9- 10) o "mito
do Direito Penal igualitrio" com duas proposies
fundamentais: a) o Direito Penal protege igualmente a todos
os cidados das ofensas aos bens jurdicos essenciais de igual
interesse de todos os cidados; b) a lei penal igual para todos
porque os violadores da lei penal, autores de comportamentos
antisociais, sero sujeitos de processo de criminalizao,
submetendo-se s mesmas conseqncias. Mitificao que
conta com o ingresso decisivo e atuante do Ministrio Pblico.
Por isto mesmo, no se pode reduzir o Sistema
Penal apenas ao complexo de leis penais. O Sistema Penal
deve ser visto como um processo articulado e dinmico de
criminalizao ao qual concorrem todas as agncias do controle
social formal, desde o legislador (criminalizao primria),
passando pela Polcia e a Justia, a incluindo-se o Ministrio
Pblico (criminalizao secundria), at o sistema penitencirio
e os mecanismos do controle social informal.
Tem, portanto, o Sistema Penal, uma estrutura com
duas dimenses, bem descritas por Vera Regina Pereira
Andrade:

a) "uma dimenso
deficional ou programadora, que define o objeto
do controle, isto , a conduta delitiva, as regras
do jogo para as suas aes e decises e os

12 CONCl2ff&BO NACIONAl DO />UNlrBrl2l0 P/JUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


prprios fins perseguidos: que define, portanto, o
seu horizonte de projeo; b) uma dimenso
operacional que deve realizar o controle do delito
com base naquela programao.

o
sistema , pois, um
conceito bidimensional que inclui normas e
saberes, (enquanto programas de ao ou
decisrios), por um lado, e aes e decises,
em princpio programadas e racionalizadas, por
outro.

o
Direito Penal entendido
como legislao integra a dimenso
programadora do sistema. Tem, neste sentido, um
carter "programtico ", j que a normatividade
penal no realiza, por si s, o programa:
simplesmente o enuncia, naforma de um "dever-
ser". E embora no a esgote (porque
acompanhado de normas constitucionais,
processuais, penais, penitencirias etc ... ) a ele
sem dvida foi atribudo um lugar central no
sistema".

Assim,

"O Sistema Penal (como


todo sistema) existe como a articulao funcional
de vrios elementos sincronizados: a lei penal
(criminalizao e ritualizao), a justia criminal
(aplicao penal), a polcia e a priso (represso
penal) e rgos acessrios. Assim
respectivamente: a) a definio legal de crimes e
penas e dos rituais de aplicao (Poder

I 364JI ]20 CONCl2C&!30 NACIONAl; DO HINlcBTtmo PlJUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


Legislativo); b) a verificao de fatos concretos
adequados s matrizes legais de crimes, com a
metodologia conhecida como teoria do crime,
conforme rituais judiciais, com a aplicao (. .. ) de
penas, no processo oficial de criminalizao
(Poder Judicirio); c) a priso dos autores de
crimes (anterior ou posterior criminalizao
oficial), a realizao de investigaes e de exames
preliminares informativos da criminalizao oficial
(. .. ) e a execuo penal, como retribuio
equivalente do crime (Poder Executivo)"J5

o
Sistema Penal, portanto, corporificado pelo
conj unto das agncias responsveis pela criao, aplicao e
execuo das normas penais e todos os funcionrios e agentes
que integram todos esses setores.
Mas o Sistema Penal, exatamente por abarcar as
agncias responsveis pela criao das normas penais,
congrega, por conseqncia, o pblico que interage no s
como receptor da normatividade, mas, enquanto opinio
pblica, age e reage na periferia de todos os sistemas, com
suas nsias e mitos.
Enfim, no se pode excluir do Sistema Penal o
pblico, que, na condio de denunciante, tem o poder de
operacionalizar o prprio sistema e, na condio de opinio
pblica e "senso comum" interage ativamente com ele . A
opinio pblica figura na periferia do sistema.
essa opinio pblica que se agita com as cifras
da violncia e inconscientemente toldada pela ideologia penal
dominante, a ideologia da Defesa Social, segue clamando
mais normatividade e mais represso, ainda confiante nas
promessas do Direito Penal, sem sequer compreender as
mltiplas espcies de violncia a que est sujeita e submetida.

}20 CONCl2CrMO NACIONtU DO foflNfcBTtmo PlJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


4. A OCULTAO DA VIOLNCIA
ESTRUTURAL PELO SISTEMA PENAL

Desta forma, a sociedade tem o Sistema Penal como


capaz de exercitar, racionalmente, a programao do poder
punitivo, pois o Sistema promete exercer, dentro da legalidade,
a incluindo todos os princpios do Estado de Direito, do Direito
Penal e Processual Penal , a garantia da justia aos acusados.
De outra parte , decl ara- se protetor dos bens jurdicos
constantes da programao normativa e, por essa via, realiza
o combate criminalidade de duas formas: pelo caminho da
preveno geral (intimidao pela possibilidade de aplicao
das penas abstratamen te previstas na lei) e pela preveno
especial ( atravs da execuo das penas) corrige e recupera
os infratores.
Resulta desse processo circular que a criminalizao
secundria incorpo r a-se ao contnuo processo da
criminalizao primria, cuja gnese instalada na opinio
pblica, molda o padro penal de uma sociedade.
Com efeito, os meios de comunicao contribuem,
de forma destacada, no processo de conduo do legislador
para a avaliao do merecimento da tutela penal sobre os bens
jurdicos, assim como para a avaliao sobre o merecimento
de pena sobre as condutas que devem ser erigidas categoria
de crimes.
Toldada, muitas vezes, pela emocionalidade dos
fatos, e submetida ao di scurso corrente da eficcia do sistema
punitivo como capaz de estancar a violncia e fazer renascer
a segurana prometida pelas agncias do Sistema Penal, a
opinio pblica segue, debilmente, sem reflexo, solicitando a
ampliao dos espao s da lei penal, com a exponenciao
das penas, firme no primado da segurana jurdica prometida.
Os poltico s, por sua vez, ocupam os vcuos de
esperana social preenchendo-os com mais leis para o controle

1'20 CONCJ2t&BO NACI ONAL DO /lf1Nl& rtI2l0 PlJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1
penal da violncia, mas a violncia estrutural resultante do
aviltamento dos direitos mais elementares da vida humana,
passa ao largo das preocupaes da maioria dos legisladores.
Desta forma, para aqueles cujas mentes so
incapazes de compreender a interao dos mltiplos fatores
que concorrem para o crime e tampouco lcidas para perceber
os dfices do prprio Sistema Penal em converter o ambiente
social em espao de paz e segurana, apenas a lei penal
preenche o desespero da desordem social.
H muito de desesperado no Sistema Penal, assim
como na atuao da maioria dos agentes do Sistema.
Por isto a crescente prioridade assumida pela
questo criminal nas agendas poltico-eleitorais dos pases,
impulsionando reformas voltadas ampliao do arsenal de
tipos e agudizao de penas, resultando muitas vezes em
eroso das estruturas fundamentais do Estado de Direito,
fazendo a coliso entre leis especiais e a matriz constitucional
penal e processual.
No h sequer a preocupao de se esclarecer o
que deve ser entendido por violncia, havendo uma tendncia
em adotar o significado de perturbao fsica ou patrimonial,
apenas, como se as formas de violncia resultantes da
supresso das condies elementares da vida para a maior
parte dos indivduos, ou as omisses do Estado na prestao
de servios essenciais populao, no pudesse ser entendida
como expresses de violncia .
A violncia que o Sistema Penal diz ser necessrio
enfrentar a violncia que o Sistema seleciona. Por isso a
definio corrente de violncia criminal abarca apenas uma
pequena parcela da violncia estrutural.

"Tal processo
seletivo deixa fora da ateno da opinio
pblica, a maior parte da violncia

)20 CONCJ2C&BO NAC/ONJU DO I'UNMTtmo PlJUCO / LNRO DE TESES - TOMO 1


exercida pelo sistema social sobre os
indivduos, assim como a guerra entre
Estados, na explorao colonialista de
'estados perifricos' por prte de 'estados
centrais', na destruio da riqueza e de
re c ursos ligada funcionalmente ao
sis tema de produo da sociedade
industrial avanada, nas relaes de
injustia, de opresso na maior parte dos
Es tados , na supresso de anos de
existncia mdia da vida, no preo pago
a um tipo de produo que subordina as
n e cessidades do indivduo e da
comunidade lgica do capital e no
imenso custo em termos de sade fsica
e p squica dos trabalhadores. Deixafora
tambm as condies de subalimentao
a que est constrangida uma grande
parte da populao mundial, como deixa
d e analisar a lgica distorcida da
economia planetria.
Se pensarmos em
tudo isto, nos daremos conta de que a
violncia criminal no mais do que uma
parte microscpica deste universo de
violncia em que vivem os homens. E no
somente hoje". 16

5. CONCLUSES

1. A capacidade transgressora do Ministrio Pblico


ideologia penal dominante, a sensibilidade e eficincia para
tornar concreta a defe sa da Constituio e das instituies
democrticas e a democracia - que por capilaridade deve fluir
para todas as dimense s do direito - poder tornar a instituio

[!6!lf ]20 CONCQC&50 NACIONAJ, DO fUNlr 5nmO PIJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1
agente contribuinte da radiografia dos equvocos que ainda
vitimam a compreenso do que seja, efetivamente violncia,
porque sensvel para realizar o diagnstico, poder contribuir
para a transformao da realidade.
2. A acomodao e a submisso tradio
cartesiana, que estabelece o imprio da relao causa-soluo,
permeia a instituio moldando formas de agir e reagir dita
violncia oficial, sem questionamentos de fundo, e sem reflexo
sobre os modelos de interveno que realiza e, sequer, sobre
a adequao do modelo realidade social e proposta
fundamental do verdadeiro Estado de Direito.
3. A instituio segue todo o discurso do modelo
clssico de interveno e tambm caudatria dos reclamos
comuns do Sistema Penal. Clama pela ampliao do aparato
penal, mostra sociedade o resultado da sua atuao, no
para demonstrar as doenas sociais do paciente sociedade,
mas para continuar ministrando ao paciente os mesmos ritos
e remdios que no lhe curam a molstia, nem a dor.
4. A instituio contribui para a construo do perfil
do que deve ser considerado violncia, mas ela prpria
despreza as mltiplas formas de violncia a que esto
submetidas as multides de excludos pelas polticas oficiais
de excluso que seguem incrementando as distncias sociais .
5. Os representantes do Ministrio Pblico no se
entregam saudvel introspeco visando verificar qual modelo
perseguem. Agem reflexamente, seguindo os princpios de
obrigatoriedade da ao penal pblica, firmes na tipicidade
penal, sem a preocupao com a dimenso do resultado, dos
efeitos sobre o acusado, sua existncia e sua vida perante
seus pares.
6. A repetio dos sintomas das doenas sociais
exteriorizados nas cifras da criminalidade oficial tem servido,
apenas, para reprise dos discursos arcaicos que sempre
moldaram a atuao de cada Promotor de Justia. As palavras

12 CONCQfcfJ&O NACIONAl DO !if[NlrBrtmo PlJUCO / LIVRO DE TESES - TOMO 1


de ordem "defensor da sociedade contra o crime" e
"responsvel pela aplicao da lei penal" estruturam a realidade
do agir profissional, pois como adverte C.O. Jung:

"Facilmente nos deixamos


cegar po r palavras; a realidade toda ns
substitumos por palavras". J 7

7. Substituindo o compromisso com a efetiva luta


pela construo do Estado de Direito pelas palavras " fiel
aplicador da lei penal", o Ministrio Pblico contribui para a
manuteno das falsas esperanas que o Direito Penal continua
instalando no self coletivo. Desta forma, no trabalha para a
redefinio do lugar do Direito Penal como resposta aos
problemas sociais, segue o vcio dos tempos em que apenas
aplicar a lei penal tornava-o titular de prestgio e
indispensabilidade na vida das gentes.
8. Afeioado perspectiva garantidora do Direito
Penal, apoia-se o Minis trio Pblico no princpio da legalidade
penal e se apresenta soldado vigilante do Estado de Direito
porque acusa e processa os criminosos. Como se isso
bastasse.
9. Dentro do exerccio exclusivo da legalidade penal
e atuando como acus ador daqueles que praticam condutas
tpicas, descritas pelo Direito Penal, o Ministrio Pblico no
se v como agente da seletividade do que crime e da prpria
dimenso da criminalidade.
10. Assim, a instituio contribui para a formao
da imagem da criminalidade e da violncia tidas por oficiais e
que so compreendidas como as que se sujeitam tipicidade
penal. Enquanto que a violncia estrutural da sociedade
continua fora da age nda das preocupaes institucionais,
embora seja a respo n svel pelas violaes dos direitos
indisponveis do cidado brasileiro.

}20 CONCm&BO NACIONtU DO flUNM'ftmo PIJUCO I LIVRO DE TESES - TOMO 1


11. A violncia estrutural concebida e imposta contra
as camadas sociais mais dbeis, sob o ponto de vista da
cidadania, vitima expressivamente aqueles que sero agentes
da seleo criminal que, antes de criminosos, foram privados
da fruio dos direitos fundamentais de sade, escolaridade,
habitao, alimentao e segurana.
12. A instituio precisa saber tambm enfrentar a
violncia estrutural e no apenas aderir aos clamores da
violncia oficial que o Sistema Penal reclama, sob pena de
no corresponder, sequer, ao contedo deficional constante
da Carta ConstitucionaL

6.BmLIOGRAFIA

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Paulo., RT, 1989.

lApud Wolkmer, Antonio Carlos, Ideologia, Estado e Direito, So Paulo.,


RT, 1989, p. 92.
2 Ob . Cito p. 93.
3 Idem,. p. 95 .
4 Marilena Chau. O que ideologia. So Paulo, Brasiliense, 1981, pp .
113-114 .
5 Idem, p. 25.
6Antonio Carlos Wolkmer, ob. cit.p . 94
7Idem, p. 94.
8 Antonio Joaquim Severino , Educao, ideologia e contra-ideologia, So
Paulo, EPU, 1986, pp. 15-1 6.
9 Idem, pp. 8-10.

10 Antonio Carlos Wolkmer, ob. cit., pp. 98-99.


11 Nicos Poulantzas. Poder poltico e classes sociais, So Paulo, Martins
Fontes, 1977 ,pp. 200-201.
12 Nilo Bairros de Brum. Requisitos retricos da sentena penal, So
Paulo, RT, 1980, p. 11.
13 Antonio Carlos Wolkmer, ob. cit., p. 146.
14 Maurcio Antonio Ribeiro Lopes, Direito Penal, Estado e Constituio,
So Paulo, IBCCrim, 1997, pp. 135-136.
15 Vera Regina Pereira de Andrade, Dogmtica e sistema penal: em
busca da segurana jurdica prometida. Florianpolis , 1994. Te s e
(Doutorado em Direito)- Curso de Ps Graduao/ UFSC.p.
16 Alessandro Baratta,Problemas Sociais e Percepo da Criminalidade,
Revista Del Colgio de Abogados Penalistas dell Valle, Cali, n. 9, pp. 17-
32.
17 C.G. Jung, Civilizao em Transio, Vozes, Petrpolis, 1993, p. 182.

12 CONCJJE&50 NACIONiU DO NINlr51'Q/O PlJUCO I UVRO DE TESES - TOMO 1


Associao Cearense do Ministrio Pblico
Biblioteca
Livro de teses: Ministrio Pblico e democracia

347.73; C7591 ; 1998 - CGD.: 000002


000001 1.1 eX.1 Cal.
---,.-"

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