La Tentativa

1.- Concepto de iter criminis.

Sucesivos pasos o etapas a travs de las cuales el agente llega a la consumacin del delito, desde la
esfera puramente subjetiva hasta la total ejecucin de la accin descripta por la ley.

Las realizacin del delito se despliega en un proceso general que consta de etapas: ideada y decidida
su realizacin (etapa interna), el agente pone en obra la decisin (etapa externa), proveyndose en
primer lugar de los medios instrumentales o colocndose en la situacin que considere adecuada
para llevarla a cabo (actos preparatorios); comienza despus a ejecutar la obra delictiva (ejecucin),
hasta que llega a completar en su totalidad la accin descripta en el tipo, con todos sus efectos
(consumacin), y con ello puede lograr el objetivo que se haba propuesto al cometer el delito, que
se encuadra fuera de la accin tpica (agotamiento), acabando as el desarrollo procedimental de lo
delictivo, a todo lo cual se le ha dado el nombre de iter criminis (camino al delito).

a)- Fase interna: Ideacin, deliberacin, resolucin.

La fase interna est constituida por el proceso de ideacin, deliberacin y resolucin de realizar la
accin delictiva, que se produce en el psiquismo del agente. El delito permanece en la etapa interna
sin superarla cuando el autor de los pasos que no han trascendido de su propia esfera psquica.

El problema de la punibilidad de las ideas.

Ocurre que en oportunidades, el sujeto llega a comunicar sus ideas a terceros de modo determinado
o indeterminado. La consagracin del principio cogitationis poenan nemo patitur en el art. 18 C.N.,
prohibira tambin la punibilidad de las simples comunicaciones del pensamiento delictivo a
terceros , pese a que entonces la idea no ha quedado reducida a la esfera del agente. Se ponen
ejemplos de leyes penales (no sera el caso de Argentina) que llegan a punir ciertas formas de
resoluciones manifestadas, en cuanto delito de peligro (ej. publicitar la idea poltica de un sistema
de gobierno que implica el desconocimiento de nuestro rgimen republicano). Pero sin duda alguna,
lo que los principios del derecho penal rechazan, es la punicin de la expresin de las ideas,
mientras no penetren en el terreno de la instigacin de delitos previstos por las leyes (art. 209 C.P.)

Art. 209: El que pblicamente instigare a cometer un delito determinado contra una persona o
institucin, ser reprimido, por la sola instigacin, con prisin de dos a seis aos, segn la gravedad
del delito y las dems circunstancias establecidas en el artculo 41.

b)- Fase externa: actos preparatorios.

Comprende los actos preparatorios, los actos ejecutivos o tentativa, el delito consumado y el
delito agotado.

La etapa externa comienza por su preparacin. En ella el autor se procura los instrumentos con que
piensa llevar a cabo el delito o se coloca en situacin de perpetrarlo (ej. ubicndose en el lugar
donde va a pasar la vctima); es lo que se denomina actos preparatorios.

La doctrina procura una conceptualizacin ms estricta haciendo referencia a su equivocidad, no

seran en s mismos idneos para realizar el delito, no implican un inequvoco peligro inmediato
para el bien jurdico.
Punibilidad excepcional.

Los actos preparatorios, normalmente quedan al margen de la punibilidad. Sin embargo, muchas
veces el derecho considera que esos actos son tan peligrosos para el bien jurdico protegido, que
llega a punirlos taxativamente creando delitos autnomos con alguno de ellos. Es precisamente por
ese camino como las leyes penales forman la mayor parte de los delitos de peligro abstracto (ej.
tenencia de armas y explosivos, de instrumentos para falsificar).

2.- La tentativa o momento ejecutivo del delito.

La tentativa constituye la ejecucin de un delito que se detiene en un punto de su desarrollo antes

de alcanzar el grado de consumacin, es decir, antes de que se haya completado la accin como
tpica. Segn el art. 42 del C.P., es autor de tentativa el que con el fin de cometer un delito
determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.

Elementos: el comienzo de la ejecucin, las falta de consumacin y una particular exigencia de

presupuestos del juicio de reprochabilidad (culpabilidad).

a) Diferencia de los actos preparatorios con los de ejecucin.

Vimos precedentemente que uno de los requisitos exigidos para la tentativa es que la actividad del
autor se haya concretado en actos ejecutivos del delito, es decir, que no se trate de actos meramente
preparatorios.

No siempre la distincin es sencilla en la prctica; para los casos dudosos se han ensayado distintas
teoras en busca de un criterio universalmente vlido.

Carrara, bas la distincin en la intencin del sujeto y en la incidencia que el peligro de la tentativa
representa para los bienes jurdicos protegidos; en cuanto a la intencin del sujeto activo el criterio
distintivo reside en el carcter unvoco del acto ejecutivo frente al carcter equvoco del acto
preparatorio con relacin a la consumacin del delito; el acto que inequvocamente puede decirse
lanzado hacia el delito es acto ejecutivo, el que no, es acto preparatorio.

En cuanto al peligro corrido, Carrara establece la siguiente distincin: mientras los actos
consumativos recaen sobre el sujeto pasivo de la consumacin, los ejecutivos recaen sobre el sujeto
pasivo del atentado y los preparatorios no salen de la esfera del sujeto activo primario o secundario.

Teoras sobre la tentativa.

- Fundamentos de punicin de la tentativa: en la doctrina encontramos dos teoras:

Teora Objetiva: Segn sta, la tentativa se pune por el peligro que corre el bien jurdico. Es la tesis
tradicional que ha sido aceptada por nuestra doctrina.

Teora Subjetiva: Aunque reconociendo que la tentativa requiere una manifestacin objetiva, se la
pune porque el autor acta con dolo, es decir, expresa con ella su voluntad contraria al derecho.
Lgicamente el primer fundamento no permitira incluir en la tentativa la llamada tentativa inidnea
o delito imposible (en que el bien jurdico pudo no haber corrido peligro), y el segundo no dara
lugar a que se castigara la tentativa con menos intensidad que el delito consumado, porque el dolo
sera el mismo en uno y otro, debindose colocar en la punicin hasta las llamadas tentativas
irreales.
- Teoras que diferencian los actos ejecutivos de los preparatorios:

Tendencia objetiva: es la que hoy prima en la doctrina. Para ella los actos ejecutivos son aquellos
que implican el comienzo de la ejecucin tpica, es decir, la realizacin de una actividad que ya se
encuentra dentro de la descripcin del tipo penal, segn la expresin de su verbo principal.}

Tendencia subjetivo-objetiva: segn ella bastara que el autor realizase actos pertinentes a la
finalidad delictiva que lo gua, aunque no impliquen los mismos un comienzo de realizacin del
tipo; es decir, el concepto de actos ejecutivos se extiende, abarcando algunos que en la teora
anterior slo son preparatorios.

Delito tentado y delito frustrado. Diferencias.

Delito tentado: (tentativa inacabada) Se entiende por tal aquel en que el autor no ha completado
toda la actividad (o el curso de omisin) que de l requiere el proceso de consumacin, y que, por lo
tanto, permite que ste sea detenido voluntariamente por l. (ej. el autor que habindose propuesto
hurtar con escalamiento, y habiendo penetrado al lugar donde se encuentra la cosa, antes de tomarla
decide interrumpir su actividad).

Delito frustrado: (tentativa acabada) Se entiende aquel en el que el autor ha realizado toda actividad
que deba hacer o completado la omisin para que se produjese la consumacin pese a lo cual sta
no ocurre porque por circunstancias ajenas a la voluntad de aqul no se llega a producir el ataque al
bien jurdico que reconoce el tipo (aquel no llega a ser vulnerado o no se suscita el peligro
tpicamente requerido por ste. Es indudable que si el autor complet la conducta que el tipo
requiere en lo que compete a su actividad u omisin, ya no puede desistir.

Si bien nuestra ley no distingue ambas categoras, esa distincin puede tener importancia
particularmente en lo que se refiere a la eficacia del desistimiento en cuanto a la impunidad de la
tentativa.

Sobre si puede haber tentativa en los delitos de omisin, de mera actividad.

Delitos de omisin: se admite, y en ello no puede haber duda alguna, que los delitos impropios de
omisin son susceptibles de tentativa. La discusin se traba con referencia a los delitos propios de
omisin.

Dos tesis discuten preeminencia con respecto a la solucin:

- Para una la tentativa es imposible en los delitos de omisin pura, pues una vez fundamentada la
punibilidad de la omisin, el delito ya est consumado y antes de que fundamente esa punibilidad
no se puede pensar en actos ejecutivos de tales delitos.

- Para la otra, si bien el delito frustrado lo considera imposible en los delitos de omisin, estima
posible la tentativa inacabada de los mismos; se afirma que en estos delitos normalmente el autor
dispone de un cierto tiempo para emprender la accin impuesta. Si durante ese tiempo omite la
accin con el dolo de omisin permanente, hay una tentativa conceptualmente inacabada, si con
posterioridad, dentro del tiempo crtico, resuelve realizar la accin o se lo coacciona para ello.

Delitos de mera actividad: es evidente que quienes participan del criterio que distingue el acto
ejecutivo como un acto de penetracin en el tipo, es decir, como comienzo de realizacin de la
accin expresada en el verbo principal del tipo, no pueden admitir tentativa en los delitos de mera
actividad. Quienes por el contrario, extienden la tentativa a actos que aunque no penetre n en el tipo
estn guiados al delito por la clara finalidad del autor, sostienen que, como en el caso anterior, si la
estructura del delito de mera actividad permite distinguir varios actos de realizacin, los mismos
admitirn tentativa.

Idem de los delitos culposos y preterintencionales.

Delitos culposos: No podran admitir tentativa, ya que la misma requiere finalidad de cometer un
delito determinado y el delito culposo, para ser tal, requiere, precisamente la ausencia de esa
direccin final de la voluntad del autor. La tentativa, por tanto, aparecera como incongruente con la
naturaleza del delito culposo. Algunos autores, entre ellos Beling, consideraron posible la tentativa
en el caso en el que el delito culposo est constituido por el obrar del autor que, por error imputable,
cree actuar en una situacin de justificacin. En nuestro derecho, sin embargo, la posible tentativa
en esos casos quedara totalmente al margen de la punibilidad, ya que el autor no habra obrado para
cometer un delito determinado, sino para llevar a cabo un acto justificado.

Delitos preterintencionales: Es aquel cuyo resultado excede o es mayor al buscado por el agente.
Hay dolo y culpa en cuanto al fin propuesto por el autor, y culpa en lo que se hubiere excedido
dicho fin. En cuanto al resultado preterintencional solo puede atribuirse al autor a ttulo de culpa, y
sta no admite tentativa por la ausencia de finalidad delictiva en el autor.

Los delitos preterintencionales no admiten tentativa en nuestro derecho.

En principio en cuanto al resultado preterintencional slo se puede atribuir al autor a ttulo de

formulacin de los siguientes arts.

Art. 42: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad sufrir las penas determinadas en el art. 44.

Art. 44: La pena que correspondera al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuir de un
tercio de la mitad. Si la pena fuere de reclusin perpetua, la pena de tentativa ser reclusin de
quince aos. Si el delito fuese de prisin perpetua, la tentativa ser prisin de diez a quince aos. Si
el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o
eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelado por el delincuente.

Desistimiento voluntario del delito.

La ley declara la impunidad de la tentativa desistida:

Art. 43: El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiera voluntariamente del delito.
(Excusa absolutoria).

Concepto.

El desistimiento es el abandono voluntario, definitivo y oportuno del propsito de cometer el delito,

por parte del autor. El abandono es voluntario, cuando procede del mismo autor, sin depender de
circunstancias objetivas (ej. que se le rompa el instrumento con el cual trataba de cometer el delito),
o hasta subjetivas (ej. haber credo errneamente que con lo realizado haba alcanzado la
consumacin del delito), que entorpezcan el desarrollo de la ejecucin, ni le halla sido impuesta
explcita (al ser amenazado) o implcitamente (por el temor a ser descubierto al notar la presencia de
terceros).

Es definitivo cuando el autor ha decidido abandonar del todo la va delictiva elegida para lograr lo
que se propona y no simplemente reemplazarla por otra del mismo carcter, o aplazar la ejecucin
o suspenderla en espera de mejores circunstancias.

Es oportuno cuando el abandono de la ejecucin ha constituido en el caso concreto, el impedimento

de la consumacin.

Efectos.

El efecto de la excusa absolutoria es personal, el liberado de la pena es el autor de la tentativa, no la

tentativa. La impunidad se refiere a la tentativa del delito desistido, pero no a los delitos ya
consumados por el autor: si el autor ya ha lesionado a la vctima, desiste voluntariamente de darle
muerte, no est sujeto a pena por tentativa de homicidio, pero s por lesiones.

Penalidad de la tentativa del delito.

Es la establecida por el art. 44 C.P.

Art. 44: La pena que correspondera al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuir de un
tercio de la mitad. Si la pena fuere de reclusin perpetua, la pena de tentativa ser reclusin de
quince aos a veinte aos. Si el delito fuese de prisin perpetua, la tentativa ser prisin de diez a
quince aos. Si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al
mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelado por el delincuente.

Existe en orden a esta expresin tres apreciaciones interpretativas: segn una, la pena prevista para
el delito consumado se disminuye en un tercio del mximo y en la mitad del mnimo (Gonzlez
Roura). Para Soler la pena fijada por el juez para el delito, si se hubiese consumado, se disminuir
de un tercio a la mitad. Entre otros, Nuez, sostiene que la disminucin se tiene que hacer entre un
tercio del mnimo, y la mitad del mximo.

3.- El delito impunible. Concepto.

Existe cuando en consideracin a las circunstancias de hecho, el resultado ilcito no podr

producirse, era imposible en el caso concreto. Es aquel que reuniendo las cualidades de culpabilidad
y antijuridicidad no es posible de aplicar penas debido a condenas establecidas por el art. 34.

Esta imposibilidad puede darse en dos aspectos:

Deficiencia del actuar: impide la realizacin del resultado. Ej.: cuando se da azcar para envenenar.

Inadecuacin de la accin de tipo penal: cuando el actuar no corresponda plenamente a la forma en

que la ley est concebida. Ej.: en los caso en que la ley exige cierta cualidad personal del
delincuente, empleado, militar, etc.

Distintas posiciones sobre su punibilidad.

Doctrina subjetiva: sostenida por el Supremo Tribunal de Alemania. Fundamenta su punicin en la

voluntad del autor de realizar el delito que por causas ajenas no puede realizar.

Doctrina objetiva: es delito impunible tentativa emprendida con medios absolutamente inidneos
para realizar el delito. Luego no hay ningn bien jurdico que haya corrido peligro, de donde el
delito impunible, carente en absoluto de un elemento objetivo, no debe ser castigado. La tentativa se
pena por el peligro corrido por el bien.
Solucin del Cdigo.

Art. 44 (ver delitos preterintencionales).

Art. 44: La pena que correspondera al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuir de un
tercio de la mitad. Si la pena fuere de reclusin perpetua, la pena de tentativa ser reclusin de
quince aos. Si el delito fuese de prisin perpetua, la tentativa ser prisin de diez a quince aos. Si
el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o
eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelado por el delincuente.

Delito imposible y delito putativo.

Delito imposible: El art. 44 prrafo 4 C.P. dispone que: si el delito fuera imposible, la pena se
disminuir en la mitad, y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de
peligrosidad del autor. No nos da por lo tanto un concepto de delito imposible.

La doctrina nos proporciona un concepto amplio y otro restringido de delito imposible. El primero
se da en todos aquellos en que , por las circunstancias propias de la accin misma (ej. querer matar
con una sustancia inocua o con un arma descargada), ya por defecto del objeto sobre el cual recae
(ej. querer matar a quien ya est muerto). Segn el segundo, el delito imposible se circunscribe a los
casos de inidoneidad de la accin por su insuficiencia para producir el proceso causal que conduzca
al resultado, es decir aquellos que se resuelven con insuficiencia del medio.

El concepto amplio nos llevara a considerar muchos supuestos de falta de tipo como supuestos de
delito imposible, ya que en la falta de tipo, el impedimento no es materialmente causal ni proviene,
por tanto, de la inidoneidad de la accin en orden al resultado, sino del resultado de otras
caractersticas que son necesarias para la tipicidad, aunque no halla un entorpecimiento causal.

Son aquellas situaciones en que no existe la posibilidad de que se produzca la consumacin. Es

decir, mientras en la tentativa no existe la posibilidad de que el delito se consume, es decir, peligro
para el bien jurdico protegido, ese falta en el delito imposible.

Delito putativo: El convencimiento errneo de que una accin es adecuada al tipo y como tal se la
emprende-, cuando realmente no lo es, conduce al delito putativo, en el que la responsabilidad penal
queda excluida por defecto de la adecuacin tpica que abre la posibilidad de la pena; el error puede
recaer sobre cualquier aspecto objetivo incluido en el tipo, es decir sobre elementos de l de
carcter descriptivo (ej. creer que se desobedece a un funcionario pblico cuando el que ha
impartido la orden no lo es), o normativo (creer que se yace con una menor de quince aos, honesta
cuando en verdad se trata de una experimentada prostituta). El delito putativo surge, pues,
bsicamente del convencimiento del autor en la delictuosidad de su accin. Ese convencimiento es
errneo cuando la tipicidad falta totalmente por ausencia de norma legal (ej. quien cree que comete
delito en Argentina al mantener una relacin incestuosa), o falta por ausencia de alguno de los
elementos requeridos por el tipo incluido en el catlogo legal. Creus.

Es la intencin de realizar algo delictivo, a la que no corresponde un elemento externo delictivo.

Dentro de este tipo de delito quedaran comprendidos aquellos casos que excluamos del delito
imposible por cuanto la accin recae sobre un objeto no tpico o tpicamente idneo, aunque ya
hemos advertido que en una conceptuacin clsica el mismo queda comprendido en la calificacin
de delito imposible.

4.- Delito consumado y delito agotado. Concepto. Diferencias.

Delito consumado: El delito se consuma cuando: se han reunido todas las caractersticas de la
accin tpica (el hecho cumple todas las exigencias del respectivo tipo penal- Nuez), o cuando se
ha concretado en la realidad la finalidad tpica propuesta por el autor (obtencin del fin tpico
planeado, mediante los medios utilizados por el autor- Bacigalupo), o producido el resultado que el
tipo consigna como consecuencia de la conducta del autor.

Con la consumacin termina la ejecucin del delito como tal.

Se dice que el delito ha sido consumado cuando la accin realizada por el autor ha reunido todos los
caracteres, desde el punto de vista objetivo y subjetivo, exigidos por el tipo penal de que se trata.
Objetivamente el delito est consumado cuando el hecho se adecua sin defecto alguno a la
descripcin tpica; subjetivamente, cuando el autor lleva a cabo la lesin jurdica que resolvi
ejecutar.

Delito agotado: Se dice que el delito es agotado, cuando ms all de la consumacin, el autor logra
la ulterior finalidad que se propuso al cometer el delito. Ej.: el autor de hurto de un reloj que logra
venderlo para procurarse dinero).

El agotamiento del delito resulta de importancia dogmtica con referencia a dos cuestiones: en la
individualizacin de la pena el agotamiento del delito puede constituir una pauta til que sirva al
juez para proceder a aquella individualizacin; en las cuestiones concursales, ya que el agotamiento
del delito puede constituir o un nuevo delito que funcione en concurso real con aquel que agota, o
una actividad lcita, pero que queda consumida por el delito consumado.
Publicado por alumnos UG 136 UCASAL en 15:39