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ASPECTOS DO CRIME CONTINUADO *

ALCIDESMUNHOZ NETTO
(Docente livre e Professor Adjunto de Direito Penal.)

Sumrio: Os problemas da continuao criminosa; 2. O


tradicional fundamento do crime continuado; 3. Crtica
s teorias da unidade; 4. A culpabilidade na continuao
criminosa; 5. A continuao como forma de concurso ma.
terial; 6. Os reflexos desta concepo; 7. Concluso.

1. No sem razo que se considera o crime continuado um


dos mais rduos temas penais. O seu conceito, como as~inala aEx-
posio de Motivos do Cdigo Penal do Brasil, "constitui-se em verda-
deira crux para os criminalistas" C> sendo conhecidas as disputas dou-
trinrias acrca de sua natureza jurdica, estrutura e conseqncias.
No terreno da aplicao da lei, os critrios para o reconhecimento da
continuidade criminosa no se tm revelado satisfatrios: aos objeti-
vistas, basta, via de regra, que os delitos sejam da mesma espcie .::
temporalmente conexos, para que se admita a homogeneidade de exe-
cuo e a existncia do crime continuado; para os subjetivistas, a difi-
culdade de pesquisa da unidade de resoluo ou de desgnio leva,
comumente, a que tal fator psquico seja deduzido da simples afir-
mao do autor, de que teria praticado os vrios crimes, segundo um
prvio programa ou plano, ou sob o domnio de uma vontade nica
para a satisfao de um intersse desde o incio visado. Esta facili-
dade de reconhecimento do componente subjetivo da continuao cri-
minosa tem sido, alis, objeto de vrias crticas. H queixas na Itlia
quanto desenvoitura atribuda peios juzes unidade de desgnio,
que o Cdigo ROCCO incorporou estrutura do crime continuado (2)
e, na Alemanha, a unidade subjetiva, requerida pelos tribunais na
continuao criminosa, apontada como conceito jurdico sem con-
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(*) Tese oficial aprovada pelo 111 Congresso Nacional de Direito Penal, realizado em So
Paulo, de 24 a 30 de novembro de 1908.
(1) FRANCISCO CAMPOS, Exposio de Motivos do C6digo Penal do Brasil, n.o 27.
(2) MASSIMO PUNZO, Reato Continuato, pg. 135.
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tedo e verdadeira letra morta, despida de qualquer realidade pr-


tica. e)
No h como negar que tal tendncia de, em concreto, presumir-
-se a continuidade entre delitos da mesma espcie, ante uma relativa
homogeneidade executiva ou em face de meros indcios de unidade
de dolo, vem comprometendo a realizao da justia e a eficincia da
defesa social. O ideal de proporcionar a pena culpabilidade do
autor, ou seja ao grau de censurabilidade que sbre le recai, no
satisfatoriamente atendido e o, instituto aproveita, com freqncia,
aos que reiteram o crime por pura inclinao para o delito, ou em
condies, que, longe de diminuirem, agravam o juzo de reprovabi-
lidade pessoql. Com isso a figura do crime continuado chega s vzes
a atuar como estmulo delinqncia, pois, ciente de que, aps a
prtica da segunda das infraes da mesma espcie, mnima ser a
agravao da pena pelos delitos subseqentes, o criminoso encontra
incentivo para prosseguir em suas atividades ilcitas.
Parece, portanto, que necessrio e til rever a disciplina da
continuao criminosa, com a procura de uma frmula que, alm de
diminuir os problemas jurdicos relcionados ao tema, apresente uma
flexibilidade capaz de permitir: a adequao da pena culpa do agen-
te e melhor atender aos fins preventivos do Direito Penal.
2. Talvez a maior parte das atuais dificuldades quanto con-
tinuao delituosa decorra do artificialismo' desta construo jurdica.
A doutrina tradicional parte da 'idia bsica de que as vrias infra-
es que a integram, em verdade, constituem partes de um crime
nico, seja esta unidade natural, jurdica ou ficta. Tal unidade que
justificaria a no a'plicao das normas do concurso material ao crime
continuado.

ste pensamento remonta aos, prticos italianos, os quais, em


vista da precariedade dos recursos tericos de que dispunha o Di-
reito Penal rios sculos XV e XVI, viram-se obrigados a considerar
uma piuralidade de crimes da mesma espcie como um delito nico,
para mitigar b rigor da acumufao das penas, sobretudo quanto ao
crime de furto, punido com a' m<;>rteem sua terceira prtica. (4)
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(3) EDMUNDO MEZGER, Tratado de DerechoPenal, vol. 11, pg. 357, DILLER, GRAF ZU
DOHNA e MAX ERNEST MAYER, citados por PEDRO ERNESTO CORREA, EI Delito
Continuado, pg. 154.
(4) A propsito' da norma que punia com a morte o autor no terceiro furto, observava
FARINACCIO: lIeandem regulam pro tribus furtis fur sospendi possit non procedere,
quando plures res eodem tempore quis furatur, quia tunc unicum reputatur furtum, el
propterea fur non potest poenamortis puniri... ut furta non dicantur plura, sed
unicul11~ quando quis ex uno loco tempore famen diverso, sed continuato et sucessivo,
unam' rem, s'ive' plures furatur:' Continutio enim temporis unitatem important" (Apud
LUIGI PILLlTU, 11 Reato Continuato, pg. 23). .
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Muito embora, com o evoluir dos tempos, hajam desaparecido,


em grande parte, os motivos em que se inspirava o sentimento de
humanidade dos prticos e apesar de a cincia penal vir fornecendo
solues mais lgicas e cientficas para o tratamento do denominado
crime continuado, a idia da unidade prepondera, quase que pacIfi-
camente, at nossos dias, dividindo-se os autores entre a teoria da
unidade real, da fico e da unidade jurdica.
Para os adeptos da teoria da unidade real, (5) o crime contI-
nuado seria "uma confederao de delitos", unidos pela identidade
de resoluo ou de desgnio criminoso. Por se subordinarem a um
dolo unitrio, a um mesmo elemento subjetivo, os vrios crimes pra-
ticados em continuao seriam manifestaes parciais de uma mesma
e real unidade psicolgica, no resultante da lei, mas por ela apenas
reconhecida. Corolrio lgico desta posio, a de que o crime con-
tinuado teria caractersticas prprias, possuindo ao, evento, mo-
mento consumativo e elemento psquico diversos dos delitos que o
compem. Ademais, para todos os efeitos penais e processuais, no
se consideraria, conforme a doutrina dominante na Alemanha, a au-
tonomia dos crimes integrantes. A prescrio, por exemplo, sbre ter
o seu trmo inicial situado na data em que cessou a continuao, seria
calculada, aps a sentena, pela pena concretizada, sem se desprezar
o acrscimo decorrente da continuidade.

Segundo a teoria da fico, (6) a unidade do crime continuado


resulta de "um compromisso entre a coerncia lgica e a eqidade",
constituindo-se numa exceo jurdica s normas sbre o concurso
real de crimes. Unifica-se, legislativamente, uma pluralidade de deli-
tos numa entidade fictcia, que no existiria sem a vontade do legis-
------------
(5) Entre outros, filiam-se teoria da unidade real: AlIMENA, Dei Concorso di Reati e di
Pene, n.O 13, pg. 403, PESSINA, Elementi di Diritto Penale, vol. I, pg. 306, FLORIAN,
Diritto Penale, vol. I, 614, pg. 745, IMPAllOMENI, Istituzioni di Diritto Penale, vol. I,
pg. 276. DE MARSICO, Diritto Penale, pg. 393, PISAPPIA, Reato Continuato, pg. 193,
MASSIMO PUNZO, Reato Continuato, pg. 146, PEDRO ERNESTO CORREA, EI Delito
Continuado, pg. 154, BRUSA, Saggio di una Dottrina Generale dei Reato, pg. 250,
ROBERTO LYRA, Comentrios ao Cdigo Penal, vol. 11, pg. 380, BASILEU GARCIA,
Instituies de Direito Penal, vol. I, tomo 11, pg. 513, ANIBAL BRUNO, Direito Penal,
tomo 11, pg. 678..
(6) Como adeptos da teoria da fico podem ser mencionados: CARRARA, Programa de
Derecho Criminal, 519. V. MANZINI, Tratatto di Diritto Penale, vol. 11, pg. 545,
GIOVANNI LEONE, Dei Reato Abituale, Continuato e Permanente, pg. 320, BETTIOL,
Diritto Penale, pg. 412, PILlITU, ob. cit., pg. 41, CUELLO CALON, Derecho Penal,
pg. 576, JUAN DEL ROSAL, Sobre el Delito Continuado, inEstudios Penales, pg. 175,
PEDRO VERGARA, Das Penas Principais e sua Aplicao, pg. 467, NELSON HUNGRIA,
Crime Continuado, in Novas Questes Jurdico-Penais, pg. 99, MAGALHES NORONHA,
Direito Penal, pg. 342, vol. I, LYDIO M. BANDEIRA DE MELLO, Da Capitulaso dos
<::rimes e da Fixao das Penas, JOSFREDERICO MARQUES, Curso de Direito Penal,
vol. 11, pg. 354, e MANOEL PEDRO PIMENTEL, Do Crime ContinuaGlo, pg. 90.
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lador. Com cada infrao realiza-se integralmente um tipo, com tdas


as conseqncias penais que a lei lhe associa, mas a conduta con-
siderada como parte de um crime nico, juntamente com outros an-
logos.
Desta concepo compartilham os seguidores da unidade jur-
dica, (7) a qual admite ser o crime continuado uma realidade criada
pelo Direito, no coincidente com a realidade natural. Como no
cabvel negar carter fictcio a uma unidade resultante, exclusiva-
mente, da lei, possvel identificar esta posio com a anterior. (8)
Sendo o crime continuado mera criao legal, no so abso-
lutos, perante as duas ltimas teorias, os efeitos da unificao. Ao
talante do legislador e, s vzes, do prprio intrprete, fica circuns-
crever as conseqncias da unidade to somente a determinao da
quantidade da pena, (9) ou estend-Ias a outros efeitos penais ou
processuais, como o reconhecimento da habitualidade, da profissio-
nalidade e da precluso da res iudicata. A unidade ficta, porm, no
subsistiria em matria de prescrio e indulgentia principis, persis-
tindo ento a autonomia dos crimes integrantes. C)
3. Nenhuma destas justificaes parece inteiramente satisfa-
tria, nem se apresentam isentas de crticas as tentativas de reduzir
unidade uma pluralidade de infraes, cada uma das quais reu-
nindo em si mesma as caractersticas do crime. O notvel esfro
que se dispendeu neste mister no chegou ainda a lograr inteiro
xito.

Como unidade natural no se nos afigura vivel considerar o


crime continuado. As diversas aes a que corresponde cada um dos
crimes concorrentes, no perdem as suas caractersticas de .condutas
autnomamente punveis, de sorte a se transformarem em meros
atos de uma figura mais ampla, como ocorre nos crimes complexos.
Tanto isto certo, que, se aps a prtica do primeiro crime da srie
que o agente pretendia executar, fr le obstado de dar incio ao
segundo, no existir tentativa de crime continuado, mas consuma-
o de um nico delito. Constando de uma pluralidade de violaes
norma jurdica e de uma pluralidade de eventos, o crime continuado
no redutvel a uma conduta nica, mesmo porque a unidade de re-
------------
(7) A teoria da unidade jurdica sustentada por F. VON lISZT, Tratado de Derecho Penal,
vol. 111, pg. 150, MASSARI, DottrinaGenerale Dei Diritto Penale, pg. 222, ANTOLlSEI,
Manual de Derecho Penal, pg. 325, parecendo ser tambm a posio de EDUARDO
HENRIQUE DA SILVA CORREIA, A Teoria do Concurso em Direito Criminal. pg. 279.
(8) G. LEONE, ob. cito pg. 323, e M. P. PIMENTEL,ob. cito pg. 81.
(9) o critrio de MANZINI, ob. cito li, pg. 546.
(10) G. L!;ON!;, ob. ;it. :32a, L. PILLITU,ob. ;it. pg. 45, J. F. MARQUES, ob. dt. li, pg. 354.
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soluo criminosa, apontada como o fator unificante, no se equipara


ao dolo, elemento psicolgico essencial maioria dos crimes, por-
quanto o dolo de natureza volitiva e a resoluo meramente in-
telectiva. Sem contar com uma modalidade de ao especfica, nem
possuir uma forma de culpabilidade prpria, o crime continuado no
oferece, assim, os requisitos necessrios a ser considerado uma uni-
dade real, ao menos no sentido de crime nico. Quanto aos efeitos,
a concepo em anlise revela-se igualmente insatisfatria, sobre-
tudo no terreno prescricional. que, aps a condenao, ca!culado
o lapso de tempo necessrio extino da punibilidade segundo a
pena do crime continuado, e no conforme a sano de cada um dos
crimes singulares, o autor da continuao criminosa ficar em pior
situao do que o condenado por vrios crimes em concurso material,
soluo incompatvel com a prpria razo de eqidade de que derivou
o instituto.
Embora menos vulnervel, a teoria da fico tambm no con-
segue convencer seja o crime continuado um delito nico. Desde
que, segundo ela, a unidade s prepondera para alguns efeitos, a
existncia de um crime nico torna-se duvidosa, apresentando-se,
em ltima anlise, um autntico concurso real de crimes, para o qual
o legislador estabeleceu uma disciplina penal menos severa. 1) Alm e
disso, de todos os ramos do ordenamento jurdico, o Direito Penal
o que mais deve estar em contacto com a realidade e, portanto, o
menos compatvel com as fices. Estas s devem ser mantidas por
imperativo de justia e enquanto no fr possvel substitu-Ias por
construes lgicas, cientficas e reais.
4. No atual estdio do Direito Penal, pensamos que para
fundamentar o tratamento mais benvolo da continuao criminosa,
em cotejo com o que se dispensa ao concurso real de crimes, no
mais necessrio insistir em considerar uma pluralidade de infraes
reiteradas como uma unidade real, nem lanar mo da fico jurdica
do crime nico, to imprecisa quanto aos limites em que a fico
se deve conter.e to comprometedora sob o aspecto cientfico.
Ainda que se encare a continuao delituosa em sua verdadeira
estrutura, isto , como uma. forma de concurso material de crimes,
subordinada existncia de dois ou mais delitos e no apenas a
e
uma sucesso de atos de uma s ao criminosa, 2) os efeitos de mi-
tigao da pena podem ser obtidos sem muitos dos inconvenientes
que decorrem do sistema atual e sem comprometimento da retribui-
o justa.
------------
(11) AlDO MORO, Unit e Pluralit di Reati, pg. 224.
(12) J. F. MARQUES,ob. cito 11,pg. 354, M. P. PIMENTEl,ob. cito pg. 5.
142 ASPECTOS DO CRIME CONTINUADO

No Direito Penal da culpa, a medida da pena est em funo do


grau da culpabilidade do autor. Desde que se admite que a culpa
possui um contedo normativo e que no se esgota nO nexo psico-
lgico entre o autor e o seu ato, mas reside no juzo de censurabi-
lidade pessoal sbre quem praticou a violao penal de que se po-
deria abster, a culpabilidade, alm de indeclinvel pressuposto do
pena, constitui-se em fator preponderante de sua mensurao. A
pena, da, justifica-se como retribuio, de acrdo com o grau de
culpabilidade do autor. C3)
Realmente, introduzida no conceito de culpa a censurabilidade
pessoal, que admite uma graduao infinitamente maior que a da
intensidade do dolo ou da gravidade da neglignci.a, a pena pode ser
perfeitamente adequada culpabilidade. Nesse ajustamento, alm da
endgena resistncia do autor s solicitaes criminosas, deduzida
de sua imputabilidade, tero de ser considerados os fatres exgenos,
idneos a influir no livre jgo dos motivos e contra-motivos da for-
mao da vontade ilcita. Tanto mais censurvel ser o sujeito, quanto
melhores forem suas condies pessoais de reprimir o impulso deli-
tuoso e quanto menores as fras externas que o conduziram ao crime.
A censurabilidade pessoal acentua-se na medida em que mais exi-
gvel fsse uma conduta diversa.
Com base nestes princpios, no difcil concluir que o ver-
dadeiro fundamento do favor penal deferido continuao criminosa
reside, precisamente, na diminuio da culpabilidade de seu autor. C4)
Aps a prtica do primeiro crime, amortecem-se e relaxam-se as ini-
bidoras reaes morais e jurdicas, superam-se o mdo da descoberta
do delito e o receio da pena, surgindo no autor a conscincia de
poder vencer os obstculos objetivos ao delituosa, alm de tor-
narem-se mais intensas as solicitaes para a reiterao, sobretudo
quando as condies exteriores forem propcias. Em conseqncia
desta maior facilidade para a repetio do dei ito praticado e do
embotamento da sensibilidade do criminoso com a correlata difi-
culdade em reagir s circunstncias e ocasies favorveis reiterao,
diminui-se a sua liberdade de decidir, fator que, em princpio, in-
tervm para atenuar o juzo de censura e, portanto, para reduzir a
culpabilidade.
No se pode, efetivamente, deixar de reconhecer, que h certas
circunstncias e situaes exteriores que quase arrastam o delinqen-
te repetio da conduta criminosa. Nos crimes bilaterais de encontro,
------------
(13) HANS WELZEL, Derecho Penal, Parte General, pg. 234.
(14) o pensamento de KRAUSHAAR, M.ITTERMAYER e DILLER, citados por EDUARDO SILVA
CORREIA, ob. cit., pgs. 205, 209 e 272.
AlCIDES MUNHOZ NETTO .143

f3 inicp31atividade criminosa geralmente faz nascer uma relao


entre os co-rus, que facilita a repetio do delito. Assim, depois da
primeira relao adulterina, estabelece-se entre os co-adlteros uma
disposio para novos convnios amorosos, a par de uma facilidade
antes inexistente. Outras vzes, a renovao do crime decorre de
haver-se repetido a mesma oportunidade anteriormente aproveitada,
como no episdio clssico do caixeiro, que se vale das distraes do
patro para subtrair pequenas somas da caixa registradora. A per-
manncia em poder do agente dos meios utilizados na primeira
conduta delituosa tambm pode propiciar a fcil reiterao do crime,
a exemplo do que sucederia com o falsrio de moedas, que con-
tinuasse a fabric-Ias, por prosseguir na posse dos petrechos a isto
destinados. e5)

Em situaes como estas, que no podem ser previstas casulsti-


camente pelo legislador, mas que so passveis de investigao ju-
dicial, manifesta a reduo da culpabilidade, pela menor censura
de que o agente se faz objeto, em cotejo com o que comete delitos
diversos em concurso material, sem que a prtica dos primeiros e a
repetio de ocasies favorveis, possam ser invocadas em seu be-
nefcio.

certo que haver casos em que a reiterao, mais do que de


estmulos externos, decorrer primordialmente da tendncia para o
crime, por caractersticas da prpria personalidade. No transcurso de
sua existncia, desprezou o agente os imperativos da ordem jurdica,
habituando-se a desobedec-I os, sem corrigir as suas tendncias. de
manter-se fora do cminho do Direito. Esta culpabilidade pelo modo
de vida, embora insuficiente para os efeitos da imputao quando
no acompanhada da culpabilidade referida no ato isolado, C6) deve
influir na medida da pena, desde que se possa censurar no agente
a formao de uma personalidade hostil s normas de convivncia
social e propensa delinqncia. Mas s quando tal inclinao efe-
tivamente exista que desaparecer a atenuao da culpa. Nas
demais hipteses, a diminuio da censurabilidade pessoal reves-
tir-se:. de uma evidncia indissimulvel.
Esta realidade psicolgica foi, entre ns, focalizada por PEDRa
VERGARA, que justificava a menor gravidade penal da continuao
em ser lia vontade do imputado menos intensa e grave que no con-
curso real, dada a facilidade que vai encontrando nos atos sucessivos".
"O que se considera, dizia o autor, o menor grau de culpa lato
------------
(15) Estas sitUaesso expostas e analitadas por E. SILVA CORREIA,ob. cito pg. 246.
(16) AlCIDES MUNHOZ NETTO,~rro de Fato e ~rro de Direito, no Anteprojeto do Cdigo
Penal, in Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, vol. IV, pg. 75. .
144 ASPECTOS DO CRIME CONTINUADO

sensull. C7) Por igual assinalou NELSON HUNGRIA que, "o xito ou
a impunidade da primeira ao e a persistncia da ocasio propcia
exercem uma poderosa influncia psicolgica, no sentido de que-
brantar ainda mais a resistncia tentao. logo a repetio do mau
passo, em tais condies, menos censurvel do que a que resulta
de um propsito firmado de antemo". C8) Estas idias foram, alis,
reproduzidas em escrito recente, em que o eminente autor do Ante-
projeto do Cdigo Penal observa haver "uma razo de ordem psico-
lgica que faz considerar o crime continuado como um min,us em
relao ao concurso. .. Deve-se ter em considerao que o xito ou
impunidade do primeiro crime e a persistncia ou repetio da
ocasio propcia exercem, inegvelmente, uma forte influncia psico-
lgica, no sentido de quebrantar, de afrouxar o poder de inibio
do agente ou sua resistncia tentao. Ali reside, como justamente
acentua NINO lEVI, a mais eficaz justificao da menor represso
ao crime continuado". (9) A MANOEl PEDRa PIMENTELtambm
parece que "o crime continuado apresenta a particularidade, no con-
fronto com o concurso real de crimes, de encontrar-se o agente em
meio a um processo de reduo dos freios inibitrios, j porque deu
o primeiro e bem sucedido passo criminoso, j porque perduravam
as mesmas razes que o levaram a delinqir pela primeira vez". (2)
5. Ora, se a continuao criminosa tratada mais suavemente
que o concurso material, pela diminuio da culpa e no pela
pretensa unidade dos crimes sucessivamente praticados, por que
no considerar, realisticamente, o crime continuado como uma
forma atenuada de concurso real? E, sob outro aspecto, se certo
que esta menor culpabilidade nem sempre resulta da repetio homo-
gnea de crimes, mxime quando a reiterao decorre de uma acen-
tuada inclinao do agente para o delito, por que no emprestar
um carter facultativo a tal atenuao penal, dentro de limites sufi-
cientemente amplos, para que o juiz possa atender, em cada caso,
o grau de censurabilidade pessoal e, portanto, a culpabilidade do
autor?

Soluo semelhante j era preconizada por DlllER, para quem


o crime continuado, de lege ferendia, deveria ser apenado na rbita
do concurso material, deixando-se ao juiz uma larga margem na
aplicao da pena, de modo a poder adequ-Ia queles casos em
------------
(17) PEDROVERGARA,ob. cito pg. 472.
(18) NELSON HUNGRIA, ob. cito pg. 95,
(19) N. HUNGRIA, Em trno do Anteprojeto de Cdigo Penal, 111, in Rev. Bras. Dir. Penal e
Crim., vol. 5, pg. 10.
(20) M. P. PIMENTEl,ob. cito 117.
AlCIDES MUNHOZ NETTO 145

que a reiterao de violaes executivas revela-se mais grave. (21)


Tambm SILVA CORREIAa ela faz referncia, salientando que num
sistema em que a punio do concurso seja de tal forma elstica,
que oscile entre a moldura penal da unidade e a possibilidade de
uma larga agravao desta, como se prev no relatrio da comisso
para reforma do Direito Penal Alemo, mal se compreende a cons-
truo do crime continuado como uma unidade, j que a especial
diminuio de culpa na continuao criminosa pode ser tomada na
devida conta, no quadro da moldura penal elstica que assim se
estabelece para o concurso. (22)

Apontam-se, todavia, como obstculo adoo desta frmula


motivos de natureza prtica. A concepo do crime continuado como
unidade consultaria ao princpio de economia processual, pois, como
muitas vzes difcil determinar quantas foram as infraes cometi-
das em continuidade, uma s acusao e uma s sentena bastariam
para todos, no sendo necessrio descrever cada uma pormenoriza-
da mente, o que imporia aos tribunais um trabalho rduo e intil.
Ademais, sempre que, aps a sentena condenatria, fsse descoberto
um nvo crime compreendido na continuao, haveria a vantagem de
evitar-se nvo processo, o qual esbarraria no obstculo da coisa jul-
gada. (23)

bem de ver, contudo, que o simples receio de exigir dos tri-


bunais um trabalho mais rduo, jamais legitimaria o instituto, pois,
nunca "por uma simples razo de comodidade processual se poderia
aceitar o sacrifcio da retribuio justa e de punio adequada do
agente". !: o que reconhece SILVA CORREIA, apesar de entender ser
a unidade da continuao delituosa decorrncia da necessidade de
economia processual. (24) E realmente o que, em verdade, importa
destacar os efeitos atenuantes da culpa diminuda na reiterao
de infraes, sendo, para ste efeito, prefervel o sistema que melhor
possibilite a adequao da pena ao grau de censurabilidade do
agente.
6. Considerada a continuao criminosa como causa de fa-
cultativa diminuio das penas do concurso material, encontrariam
melhor soluo alguns dos problemas que, na matria, proliferam.
a) No mais haveria razo para a disputa entre os que incluem
no crime continuado uma unidade de resoluo, de desgnio ou de
------------
(21) DlllER, apud N. HUNGRIA, ob. cito pg. 98;
(22) E. SilVA CORREIA, ob. cito pg. 272.
(23) C~SAR CAMARGO HERNNDEZ,EI Delito Continuado, pg. 40.
(24) E. SilVA CORREIA, ob. cito 272.
146 ASPECTOS. DO CRIME CONTINUADO

dolo eS) e os que se contentam com a homogeneidade objetiva dos


delitos concorrentes, deduzida de uma certa conexo local, temporal
e executiva dos crimes da mesma espcie. (26) Na verdade, se o que
importa investigar a menor censurabilidade do autor, nem sempre
ser exigvel a presena de um dolo complexivo, pois, se ste
capaz de atestar a existncia de uma poderosa presso externa, deter-
minante do planejamento e reiterao dos crimes, para a satisfao
de um determinado intersse, igualmente idneo, em outras hip-
teses, a comprovar a firmeza e intensidade da vontade delituosa,
reveladoras de uma maior culpabilidade. Tudo depende, em ltima
anlise, das circunstncias determinantes da formao do dolo unit-
rio, ou, do desgnio nico, sobretudo das relacionadas intensidade
das presses exteriores sofridas pelo agente. Quanto mais poderosas
forem estas, menor ser a reprovao incidentesbre o autor dos su-
cessivos atos delituosos. Suponha-se, v. g., que um bancrio a fim
de custear o tratamento de um filho, s possvel no exterior, por
mdico altamente especializado, planeje e execute vrias apropria,
es indbitas, com as quais pretende obter a quantia suficiente ao
custeio da viagem e despesas. Imagine-se, agora, o exemplo de um
outro empregado, que, por mera cobia, houvesse, idealizado e come-
tido as apropriaes indbitas necessrias para alcanar a soma pre-
viamente visada. Parece evidente, que s na primeira hiptese, a
unidade de desgnio deve ser considerada a favor do agente, psto
que, no segundo caso, cabe o raciocnio de que mais censurvel o
delinqente que, com obstinao, resolve praticar vrios crimes e os
executa com vontade inquebrantvel, no experimentando, no curso
de suas aes sucessivas, qualquer remorso, do que o criminoso que,
aps a prtica, em momento de tentao, do primeiro delito, no
pretende, arrepen dido, renovar a conduta
. . ilcita , mas a ela se v
arrastado por nova oportunidade, altamente favorvel. e7)

De outra parte, dispensando-se da estrutura da continuao cri-


minosa a unidade de desgnio ou de dolo, fica solucionada a difi-
culdade com que os subjetivistas se debatem em relao aos crimes
culposos. Em geral, os adeptos desta corrente no admitem a con-
tinuao em matria de culpa, pois, enquanto o desgnio criminoso
------------
(25) o crit6rio subjetivo-objetivo o prevalente na Itlia e na Alemanha e entre ns. conta
com a adeso de ROBERTO LYRA, ob. cito pg. 377, SALGADO MARTINS, Sistema de
Direito Penal Brasileiro, pg. 252, MAGALHES NORONHA, ob. cito pg. 341, ANIBAL
BRUNO, ob. cito pg. 678, BASILEU GARCIA, ob. cito pg. 518, PAULO JOS DA COSTA
JUNIOR, O Concurso de Crimes no Anteprojeto, in Rev. Bras. Crim. e Direito Penal,
voi. 111,pg. 27.
(26) O critrio objetivo, de FEUERBACH,WORINGER, HIPPEL e FRANK seguido por
COSTA E SILVA, Cdigo Penal, I, pg. 305, NElSON HUNGRIA, ob. cito pg. 97, e
JOS FREDERICOMARQUES, ob. cito 11, pg. 358.
(27) N. HUNGRIA, ob. cito pg. 95, e E. SilVA CORREIA, ob. cito pg. 205.
ALCIDES MUNHOZ NETTO 147

pressupe que o resultado seja previsto, e, sucessivamente querido,


na culpa o resultado no sequer previsto, e, se previsto, no
querido. Para evitar a iniqidade de se negar o benefcio precisa-
mente aos delinqentes culposos, que a le tm mais direito, argu-
menta-se que, no desgnio criminoso, h previso apenas da conduta
que o agente pretende desenvolver para alcanar determinado bem,
no entrando em conta os resultados possveis no curso da ativi-
dade. e) Observe-se, entretanto, que, mesmo assim, no fcil em
matria de delinqncia culposa, pensar-se em continuao criminosa,
porque a ocorrncia do primeiro resultado no querido faz despertar
a ateno do autor. e9) Na conhecida hiptese do motociclista que,
com o propsito de bater um record de velocidade, causa sucessivos
atropelamentos, eO) sempre possvel pensar-se que, aps o pri-
meiro evento, tenha le aquiescido em ocasionar os demais, que lhe
seriam atribuveis a ttulo de dolo eventual, desaparecendo pois, a
figura do crime continuado culposo. A pacfica admissibilidade de
uma continuao culposa, perante a teoria subjetiva, s possvel
quando se decomponha o conceito de crime continuado, a exemplo
do que faz BASILEUGARClA, incluindo a unidade de desgnio nos
crimes dolosos e dispensando-a nos culposos. 1) e
Ao contrrio, em face da orientao que preconizamos no existe
qualquer bice continuao criminosa em matria de culpa stricto
sensu, deduzida da repetio das circunstncias e das oportunidades
que contribuiram para a primeira conduta negligente. Sem que o
agente perceba, renova-se o mesmo estado de coisas que cercou o
delito anterior e le levado nova infrao culposa, como sucederia
com o mdico que prescreve ao mesmo doente, por vrias vzes, a
mesma receita errada e nociva, ou com a cozinheira, que, sem se
dar conta, provoca sucessivos envenenamentos, por utilizar-se, em
ocasies diversas, da mesma vasilha com azebre. (2)

b) A presena da culpabilidade diminuda, como condio do


rratamento atenuado da continuao criminosa, implica tambm em
exigir-se a identidade dos tipos fundamentais violados e a homo-
geneidade de sua execuo.
Com efeito, desde que os tipos delituosos tm a lastre-Ios bens
ou intersses jurdicos que, valorizados pelo legislador, so penal-
mente tutelados, e sendo certo que a conduta criminosa sempre in-
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(28) M. PUNZO, ob. cito pg. 117, e BETTIOL,ob. cito pg. 416.
(29) V. MANZINI, ob. cito vol. 11, pg. 662.
(30) M. PUNZO,ob. cito pg. 117. .

(31) B. GARCIA, ob. cito pg. 516.


(32) E. SILVA CORREIA, ob. cito pg. 275~
148 ASPECTOS DO CRIME CONTINUADO

veste contra o preceito que impe sejam os bens ou intersses res-


peitados, segue-se que a facilidade em renovar a ao delituosa -
fator que fundamenta a menor censurabilidade - s existe quando o
delinqente se decide a desobedecer de nvo o comando ou proibi-
,o que j desrespeitou e a ofender outra vez o mesmo valor jurdico.
A atuao contra uma regra preceptiva e contra um valor jurdico
diversos apresenta-se sempre mais difcil ao sujeito, que precisar
trilhar novos caminhos e . urdir novos planos, fatres que ho de
exercer um largo poder inibitrio na formao de sua vontade e
excluir aquela permanncia de motivos e solicitaes exteriores, de
que deriva a menor culpabilidade.
Anloga a situao quando, embora dirigindo a sua atividade
contra a mesma regra preceptiva e contra o mesmo bem jurdico
antes desrespeitados, o agente, no em detalhes, mas substancial-
mente, diversifica a sua maneira de agir. A simples escolha de um
nvo modo de proceder j ndice de uma capacidade criminosa
talvez incompatvel com a diminuio da culpa. (33)

c) Desde que o fundamento da atenuao desloca-se para a


maior facilidade com que o autor foi impelido reiterao do crime,
soluciona-se com maior lgica o tormentoso problema da continuao
quanto aos delitos que violam bens ou intersses eminentemente
pessoais, havendo pluralidade de sujeitos passivos. Obviamente no
subsistir a diminuio da culpabilidade, quando no houver entre
os crimes sucessivos, qualquer relao de que se possa inferir sen-
svel afrouxamento dos freios inibitrios decorrente de presses ex-
teriores renovao da conduta delituosa, como no caso de homic-
dios praticados em ocasies e por motivos dspares. Mas se, ao
inverso, o xito do primeiro delito e a repetio de anlogas condi-
es favorveis, determinarem o ressurgimento do mesmo impulso
e a reiterao da mesma conduta delituosa, parece que no se dever
deixar de conceder a reduo da pena, ainda que violados valres
personalssimos. Seria, v. g., inquo, negar a diminuio da culpabi-
lidade, para quem, aps cometer, com sucesso, um delito de posse
sexual mediante fraude, viesse a reiterar a infrao, com o emprgo
do mesmo meio iludente e com mulheres de equivalentes condies
psquicas e culturais. Embora ofendendo bens jurdicos inerentes
personalidade, como a liberdade sexual, os diversos delitos oferece-
riam margem para um atenuado juzo de censurabilidade pessoal.
d) Perde, tambm, muito de seu relvo a conexo temporal
e local, via de regra exigidas como caracterstica da continuao.
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(33) E. SILVA CORREIA, ob. cito pg. 264, eM. P. PIMENTEL,ob. cito pg. 118.
ALCIDES MUNHOZ NETTO 149

Somente quando um grande intervalo de tempo ou espao exclua a


possibilidade de uma reduo da culpa, tornando impossvel pen-
sar-se na facilidade de reiterao, decorrente da mesma situao ex-
terior e da repetio da mesma oportunidade, que a idia de
continuao desaparecer.
e) Quanto prescrio, uma vez que o crime continuado deixe
de ser uma unidade, reduzindo-se a uma atenuada forma de con-
curso real, nunca ser cabvel calcul-Ia segundo a pena total, fixada
pela sentena, j que os autnomos prazos prescricionais necessria-
mente decorrero da pena de cada um dos crimes praticados. Alm
disso, o trmo inicial de sua contagem no se situar na data em que
cessou a continuao, como atualmente ocorre, mas na data da con-
sumao ou da tentativa de cada crime concorrente. Com isso corri-
ge-se a iniqidade de ser mais fcil a prescrio para quem cometa
sucessivamente vrios crimes diversos, cujos prazos prescricionais
autnomos so contados da data de cada um dos delitos, do que
para o autor de repetidas infraes da mesma espcie, a primeira
das quais com incio no prazo da prescrio subordinado cessao
da ltima atividade delituosa.

7. Em vista do que foi exposto, parece possvel concluir que,


em matria de continuao criminosa, til uma reviso de conceitos,
para, de lege ferenda, consider-Ia como simples forma atenuada do
concurso real de crimes, outorgando-se ao juiz, em amplos limites, a
faculdade de reduzir as penas cumulativamente aplicadas, segundo
a culpabilidade do autor.
Esta soluo, sbre ser a que melhor se harmoniza com as
atuais concepes da culpa lato sensu e de sua preponderante in-
fluncia na medida da pena, corresponde tendncia universal
de aumentar os podres discricionrios do juiz, tornando inclusive
facultativa a atribuio de efeitos s agravantes e s atenuantes,
conforme decidiu o IX Congresso Internacional de Direito Penal, reu-
nido em Haia, no ano de 1954. (34)

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(34) Rev. Bras. de Dir. Penal e Criminologia, vol. 111,pg. 124.