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CURSO DE ESPECIALIZAO EM

Direito Tributrio

Mdulo II - Incidncia e Crdito Tributrio

Seminrio VII
ICMS MERCADORIAS

Aluno: Stephan Reitz


Data da entrega: 04/11/16

Questes

1. Construir a(s) regra(s)-matriz(es) do ICMS Mercadorias e do ICMS Importao.


ICMS - Mercadorias
Material: Realizar operaes relativas circulao de mercadorias, com
alterao da titularidade do bem, no se configurando meramente por circulao
corprea.
Espacial: Territrio Estadual da operao previstos nas alneas do art. 11 da
Lei Complementar n. 87, como o estabelecimento onde se encontre o bem no
momento da ocorrncia do fato gerador.
Temporal: No momento em que ocorrer uma das hipteses previstas nos
incisos do art. 12 da Lei Complementar n. 87, como o momento da sada da
mercadoria do estabelecimento do contribuinte.
Pessoal: Contribuinte (sujeito passivo) qualquer pessoa, fsica ou jurdica,
que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial,
operaes de circulao de mercadoria. E o sujeito ativo o Estado do domicilio ou
estabelecimento do destinatrio de mercadoria.
Quantitativo: Valor da operao da circulao da mercadoria, com alquota
varivel conforme cada Estado.

ICMS - Importao
Material: Importar mercadoria do exterior.
Espacial: Territrio nacional.
Temporal: O momento em que se verifica a concretizao da operao de
importao, ou seja, no instante da entrada no pas de mercadoria adquirida fora do
territrio nacional, com nimo de permanncia.
Pessoal: O Sujeito Ativo o Estado ou DF onde estiver situado o domiclio do
ou estabelecimento do destinatrio da mercadoria. O Sujeito Passivo o importador
que pratica tal operao (Sujeito Passivo).
Quantitativo: Valor da operao da circulao da importao, com alquota
varivel conforme cada Estado.

2. O valor dos descontos incondicionais e das bonificaes integra a base de clculo


do ICMS? E o acrscimo correspondente ao financiamento realizado pelo prprio
alienante nas vendas a prazo? (Vide anexo I).

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Como j decidido pelo STJ no REsp em estudo, parte-se do pressuposto que a
base de clculo do ICMS deve envolver apenas o valor atinente operao mercantil,
portanto, os descontos incondicionais e as bonificaes no devem integrar a base de
clculo.
Quanto ao acrscimo correspondente ao financiamento realizado pelo prprio
alienante nas vendas a prazo, firmou-se o entendimento do STF no sentido de ser
constitucional tal incluso, uma vez que a venda a presa uma modalidade de
negocio jurdico em que o vendedor oferece ao comprador o pagamento parcelado do
produto, com um acrscimo ao preo final, o qual se incorpora ao preo da
mercadoria.

3. O Estado de Tocantins, sem amparo em convnio do CONFAZ concede regime


especial (mediante lei) a determinadas empresas, outorgando crditos de 2% toda vez
que houver operaes interestaduais relativas circulao de determinadas espcies
de mercadorias. O destaque na nota fiscal correspondente remessa de mercadoria
de Tocantins para So Paulo de 12%, no entanto, o Estado de So Paulo aceita
somente 10% (12% 2%) e lavra auto de infrao sobre os 2%. Pergunta-se: Pode o
Estado de So Paulo vedar aos contribuintes, destinatrios de mercadorias
provenientes de Tocantins, o aproveitamento integral do ICMS destacado na nota
fiscal por ser o remetente beneficirio de incentivo fiscal sem amparo em convnio do
CONFAZ, mesmo sem a respectiva declarao de inconstitucionalidade do benefcio?
(Vide anexos II a IV).

Sustenta-se que o no cabe ao Estado de So Paulo vedar aos contribuintes,


pois no possui competncia para declarar ilegalidade de ato preferido por outro
Estado, uma vez que estaria invadindo a competncia que reservada ao poder
judicirio, alm de agredir o princpio da autonomia dos entes federados. permitido
ao Estado de So Paulo apenas contestar a constitucionalidade, por intermdio dos
meios jurdicos pertinentes, dos benefcios fiscais concedidos sem previso em
convnio interestadual.

5. Em que consiste a no-cumulatividade do ICMS? Pode a legislao


infraconstitucional estabelecer critrios no previstos na Constituio Federal para o
aproveitamento de crditos? O contribuinte A adquire insumos da empresa B e se
credita do imposto incidente na operao para futura compensao com seus dbitos

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de ICMS. Anos depois, a empresa B considerada inidnea pelo fisco estadual,
resultando na edio de um ato declaratrio de inidoneidade com efeitos ex tunc.
Consequentemente, o Estado notifica o contribuinte A para estornar todos os
crditos aproveitados na operao. Esse procedimento do Fisco encontra amparo na
Constituio Federal? (Vide anexos V, VI e VII).

Por no-cumulativo deve se entender o tributo que permite o creditamento do


valor pago em razo do imposto em operao anterior para compensao com dbito
futuro do mesmo, eis que, o ICMS tributo cujo nus indireto, logo, arcado pelo
consumidor final. A no-cumulatividade oriunda do art. 155, 2, I, da Carta Magna, o
qual restou reproduzido e pormenorizado no art. 19 da Lei Complementar n 87/96.
Segundo o artigo em comento, o imposto no-cumulativo, compensando-se o que
for devido em cada operao relativa circulao de mercadorias ou prestao de
servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao com o
montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.
Conforme elucida Paulo de Barros Carvalho, consoante o disposto no art. 155,
2, I, da Carta Magna, deve atender ao princpio da no-cumulatividade e, para tornar
efetivo esse princpio, conduzindo a tributao aos valores que pretende realizar,
exige-se, em cada elo da cadeia de produo ou circulao, a compensao entre a
relao do direito ao crdito (nascida com a entrada jurdica do bem) e a relao
jurdica tributria (que nasce com a sada da mercadoria) .
Em nosso entendimento, no h como a legislao infraconstitucional limitar os
crditos. que, fosse a inteno do contribuinte, o qual dispunha de poder ilimitado
para estabelecer quaisquer limitaes que quisesse, preferiu deixar consignada
apenas uma, quais sejam, os casos de iseno e no incidncia! Ora, desde logo se
percebe que tais so as nicas possibilidades de limitao ao creditamento. Frisa-se
que, qualquer outra limitao realizada pelos Estados com suposto supedneo no
poder concorrente para legislar sobre direito tributrio, ser inconstitucional.
Entendemos que o procedimento do Fisco no encontra guarida na
Constituio. Ao contrrio, a viola ferindo-a mortalmente!
No raro vislumbra-se na prtica tentativas do fisco de desconstituir relaes
jurdicas efetivamente ocorridas em razo da suposta inidoneidade do fornecedor. Em
tais casos, o que comumente ocorre que a declarao de inidoneidade leva como
pressuposto a data em que a empresa que gerou o crdito deixou de cumprir com
suas obrigaes principais ou acessrias, ou mesmo, alterou sua sede comercial sem

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comunicar tal fato ao setor de cadastro da repartio, fato que, motiva a publicao de
expediente com data retroativa reconhecendo a inidoneidade da empresa que gerou o
crdito tomado pelo contribuinte em operao posterior.
Ocorre que, ao assim se fazer, se permite a retroao de determinado ato, em
detrimento do ato jurdico perfeito, o qual como se sabe, no pode ser prejudicado!
Tanto assim que, o Colendo STJ editou a Smula 509 (Anexo IV), a qual regula que,
lcito ao comerciante de boa-f aproveitar os crditos de ICMS decorrentes de nota
fiscal posteriormente declara inidnea, quando demonstrada a veracidade da compra
e venda.
E verifica-se ainda pelo Anexo V, justamente para preservar o ato jurdico
perfeito, pois, como no poderia deixar de ser, o ato no pode retroagir no tempo para
causar prejuzo terceiros, caso seja possvel comprovar a efetiva ocorrncia da
operao. Afinal de constas, ao passo que a boa-f presumida, a m-f deve ser
comprovada pelo Fisco.
Vale dizer que, no caso de o documento fiscal fornecido adequar-se ao formato
previsto em Lei, inclusive com o destaque do valor do tributo constante do mesmo,
bem como ser possvel confirmar a realizao da operao nele descrita, o crdito
tomado ter plena validade.
Por fim, o caso do Anexo VI demonstra que, caso no seja possvel demonstrar
a efetiva realizao da operao mercantil por meio dos competentes assentos ficais,
poder prevalecer eventual necessidade de estorno do crdito, com o consequente
pagamento do tributo eventualmente gerado em funo do mesmo, sob pena de
autuao, o que em nosso particular entendimento enseja distino de critrio e
coerncia, mormente haja vista que como dito alhures, a forma correta de lidar com tal
fato no a limitao do crdito, tampouco a glosa de crdito tomado pelo
contribuinte, mas sim, o ataque constitucionalidade da Lei de outro ente poltico..

6. A importao de equipamento por meio de negcio jurdico denominado leasing por


si s, consubstancia hiptese de incidncia de ICMS? E a importao de um avio
feita por pessoa fsica por meio de um leasing internacional passvel de incidncia
de ICMS? As concluses se alteram caso o leasing seja operacional ou financeiro?
(Vide anexos VIII e XI).

Entendemos que no na forma do que exporemos a seguir.


Primeiramente devemos trabalhar com a definio do conceito de arrendamento

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mercantil, o qual introduzido ao ordenamento jurdico brasileiro pelo art. 1, pargrafo
nico da Lei n 6.099/74, o qual dispe que o arrendamento mercantil deve ser
entendido como o negcio jurdico realizado entre pessoa jurdica, na qualidade de
arrendadora, e pessoa fsica ou jurdica, na qualidade de arrendatria, e que tenha por
objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificaes da
arrendatria e para uso prprio desta.
Passemos ento, para a anlise do vocbulo arrendamento, cuja
definio segundo o dicionrio Aurlio : 1. Ato ou efeito de arrendar. 2. Aluguel,
contrato pelo qual algum cede a outrem, por certo tempo e preo, o uso e gozo de coisa
no fungvel (geralmente imveis). 3. Instrumento desse contrato. 4. Preo estipulado
para preo da coisa arrendada1.
Porm, necessrio aprofundar a questo, ento, vejamos a
CRFB, cujo art. 155, 2, IX, a2, com a redao que lhe foi trazida por meio da
Emenda Constitucional n 33/01 parece confirmar que h a possibilidade da incidncia
do ICMS sobre o arrendamento mercantil oriundo de importao de mercadoria
arrendada.
Logo, confrontando a definio do vocbulo com o texto
constitucional, verificamos que apesar dos esforos do legislador, que editou Emenda
Constitucional para ratificar a possibilidade de cobrana do tributo sobre o instituto
jurdico at aqui debatido, no ocorre venda, tampouco circulao de mercadoria, qui
troca de titularidade, fatos que impedem a ocorrncia do critrio material do tributo,
motivo pelo qual, respeitados eventuais entendimentos em sentido contrrio,
entendemos que no ocorre hiptese de incidncia do tributo ICMS na espcie.
Para corroborar a concluso em questo, trazemos colao o
entendimento de Roque Antnio Carrazza, segundo o qual no arrendamento mercantil
inexiste venda de mercadoria, mas, apenas um contrato, pelo qual uma parte (empresa

1 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. NOVO DICIONRIO DA LNGUA


PORTUGUESA. Editora Nova Fronteira: 1 Edio. 1975. Pg. 139.

2 Art. 155. (...) 2 (...) IX- incidir tambm: a)sobre a entrada de bem ou
mercadoria importados do exterior por pessoa fsica ou jurdica, ainda que no seja
contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como
sobre o servio prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver
situado o domiclio ou o estabelecimento do destinatrio da mercadoria, bem ou
servio.

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de leasing, financiadora ou arrendadora) dispe-se a adquirir de terceiro, a pedido de
outra parte (empresa financiada ou arrendatria), bens para serem por esta ltima
utilizados, por prazo determinado. Em tal contrato, a arrendatria assume o
compromisso de, mediante certa remunerao, utilizar o bem, tendo o direito de, a final
(isto , esgotado o prazo pactuado), devolv-lo, adquirir-lhe a propriedade (por um
preo residual, de antemo fixado) ou renovar a avena, por remunerao menor3.
Ressalta-se que, em nosso entendimento parece ocorrer
contrassenso do prprio legislador ao passo que o prprio art. 3, VIII 4, da Lei
Complementar 87/96 regulamenta que, apenas no caso de alienao do bem arrendado
que incide o tributo. bom que se diga que, o arrendamento mercantil consta da lista
de servios anexa Lei Complementar n 116/03, de forma que, sobre o mesmo em tese
incidiria o ISSQN, posio com a qual Roque Antnio Carrazza tambm no concorda.
Segundo o doutrinador em questo, para poder tributar o arrendamento, seria necessrio
a Unio Federal utilizar sua competncia impositiva residual, forte no art. 154, I 5, da
Carta Magna e instituir tributo sobre o mesmo.
Alis, o entendimento representado pelo anexo VII demonstra
que o entendimento do Colendo STJ era exatamente este. Vale dizer, quando no h
transferncia de titularidade do bem, oriundo ou no do exterior, no incide o tributo.
Tanto que, naquela ocasio deu-se provimento medida cautelar para atribuir efeito
suspensivo recurso especial para determinar ao Tribunal a quo o imediato
processamento do recurso especial cujo escopo era exatamente explorar a tese aqui
apresentada.
Por oportuno, veja-se o seguinte julgado que colacionamos a
seguir, com o entendimento do Egrgio STF sobre o tema, in verbis:
TRIBUTRIO. EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ENTRADA DE
MERCADORIA IMPORTADA. ARRENDAMENTO MERCANTIL.
ICMS. NO INCIDNCIA. MATRIA DECIDIDA PELO PLENRIO

3 CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. Ed. Malheiros. 17 Ed: 2015. Pg. 181.

4 Art. 3 O imposto no incide sobre: (...) VIII- operaes de arrendamento mercantil, no


compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatrio.

5 Art. 154. A Unio poder instituir: I- mediante lei complementar, impostos no


previstos no artigo anterior, desde que sejam no-cumulativos e no tenham fato
gerador ou base de clculo prprios dos discriminados nesta Constituio

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DESTA CORTE NO RE 540.829 (REL. P/ ACRDO MIN. LUIZ FUX,
TEMA 297), SUBMETIDO SISTEMTICA DA REPERCUSSO
GERAL. 1. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
RE 540.829 (Rel. p/ acrdo Min. LUIZ FUX, DJe de 18/11/2014, Tema
297), submetido sistemtica da repercusso geral, assentou o
entendimento de que no incide o ICMS na operao de arrendamento
mercantil internacional, salvo na hiptese de antecipao da opo de
compra, quando configurada a transferncia da titularidade do bem. 2.
Embargos de declarao acolhidos, com efeitos infringentes6.

De outro turno, o anexo VIII parece demonstrar entendimento


supostamente consolidado no Egrgio STF, segundo o qual nas operaes de bem por
operao de arrendamento mercantil com importao do mesmo para figurar como ativo
fixo do arrendatrio, incide o tributo, porm, no caso especfico de aeronaves,
equipamentos e peas adquiridos por empresas de transporte areo, no incidiria o
tributo. Para verificar de onde surgiu tal questo, buscamos o precedente mencionado no
REsp no STF e como resultado verificamos que a Ministra Ellen Gracie, ento relatora
do RE n 206.069 entendeu que indiferente o fato de se tratar de operao de leasing
internacional, bastando para a ocorrncia do fato gerador do tributo ICMS, a
importao. Porm, pedimos redobradas vnias para continuar entendendo que, no
incide o tributo em nenhuma das modalidades de arrendamento, exceto, no caso de
venda do bem arrendado.
A partir de tal paradigma, no verificamos nenhum bice
cobrana de tributo em face de pessoa fsica que importasse avio. que, o art. 1,
pargrafo nico da Lei n 6.099/74 no faz nenhuma distino quanto ao arrendatrio,
sendo certo que o mesmo vlido para pessoas fsicas e jurdicas. Porm,
independentemente de quem fosse o arrendatrio, vale dizer, pessoa fsica e/ou jurdica,
no nosso humilde entendimento, no incidiria o tributo, salvo se, houvesse opo do
arrendatrio pela aquisio do bem arrendado.
Como arremate, como dito alhures, entendemos que, a nica
forma em que h como justificar a incidncia do ICMS quando ocorre a transmisso
caracterizada atravs da alienao do bem at ento arrendado ao arrendatrio,
independentemente da nomenclatura atribuda s demais formas de arrendamento.

7. Empresa A vende para a empresa B lote de computadores. A mercadoria

6 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AI 418155 AgR-ED/SP. Rel. Min. Teori Zavascki.


Julgado em 08/03/2016.

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adquirida por B sai regularmente da empresa A, mediante transporte efetuado pela
empresa C, contratada diretamente pela empresa B. Ocorre que, no curso dessa
operao de transporte, a mercadoria roubada. A argumenta que, como no houve
a tradio da mercadoria para B, no se operou a efetiva circulao jurdica da
mercadoria. Pergunta-se: devida essa cobrana de ICMS em relao empresa
A? E se o ICMS foi pago antecipadamente, cabe restituio? Em caso positivo,
para quem?

Entendemos que no pode haver tributao. Segurana dever do Estado.


Se a mercadoria foi furtada, presume-se a desnecessidade de quitao de quaisquer
tributos por quem quer que seja, pois, a responsabilidade pelo fornecimento de
condies de segurana para exerccio de atividade comercial do Estado.
Portanto, a cobrana de ICMS em face de A em que pese ser a princpio
procedente, mormente em razo de o momento do nascimento da obrigao tributria
ser o da sada do estabelecimento do comerciante, no incidiria o tributo no caso
previsto nesta questo, pois, no pode o contribuinte arcar com o nus gerado pela
incompetncia do Estado de fornecer segurana aos seus cidados.
Inclusive, h Estados que, preveem expressamente a dispensa da incidncia
do tributo no caso de furto, roubo ou extravio, desde que, no tenha sido tomado
crdito, e/ou, que caso assim tenha ocorrido, que ocorra o estorno.
bom que se diga que, para Roque Antnio Carrazza, a sada da
mercadoria do estabelecimento comercial, industrial ou produtor no a hiptese de
incidncia do ICMS, como pretendem alguns, mas, apenas, sei aspecto temporal.
apenas o timo em que a lei considera ocorrida a hiptese de incidncia do ICMS.

8. Empresa sediada no Esprito Santo importa mercadorias atravs de Foz do Iguau.


Estas mercadorias so destinadas direta e fisicamente a estabelecimento paulista.
Considerando o disposto no art. 155, 2, IX, a, da Constituio Federal e no art. 11,
d, da Lei Complementar 87/96, responda (vide anexo IX):
a) Para definio dos sujeitos ativo e passivo do ICMS incidentes nas operaes de
importao, o que se deve entender por destinatrio fsico e destinatrio jurdico na
acepo utilizada pelo STF?

Por destinatrio fsico deve ser entendido aquele ao qual a mercadoria


importada ser remetida.

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Isso porque, o Egrgio STF tem entendimento consolidado no sentido de que o
ICMS devido ao Estado no qual est localizado o destinatrio jurdico da mercadoria,
no ao do destinatrio fsico, que, no caso de importao intermediada, via de regra
por uma trading company, o estabelecimento no qual se deu a entrada da
mercadoria. Alis, por oportuno, do voto proferido pelo Ministro Carlos Britto, colhe-se
quando a operao se inicia no exterior, o ICMS devido ao Estado em que est
localizado o destinatrio jurdico do bem, isto , o importador .
Sobre o tema em voga, Roque Antnio Carrazza explica que o destinatrio
jurdico ser sempre aquele no qual as mercadorias ingressam fisicamente. Tal
destinatrio s pode ser o jurdico, ou seja, aquele que promove a importao,
adquirindo, destarte, a titularidade (jurdica) da mercadoria. , pois, o importador,
mesmo que o real adquirente seja outro.

b) Na sua opinio, quem deve ser considerado os sujeitos ativo e passivo?


Fundamente.

nossa crena que, sujeito ativo e passivo sero Estado e contribuinte no qual
se localiza o estabelecimento do importador da mercadoria, na medida em que
irrelevante, para fins de incidncia de ICMS, que as importaes sejam feitas por
conta e ordem ou por encomenda de terceiro. Sempre a incidncia dar-se- na
Unidade Federada onde se d a entrada fsica da mercadoria no estabelecimento do
importador.
Logo, nos parece que no caso do exerccio em questo o tributo seria devido
no local do estabelecimento do importador onde se deu a entrada da mercadoria, que,
cremos que seja o Esprito Santo (afinal, nada impede que a empresa possua filial em
Foz do Iguau, caso em que, o tributo seria devido ao Estado do PR). J o sujeito
passivo ser o importador, contribuinte capixaba.

c) Se a importao tivesse sido efetuada na modalidade de importao por conta e


ordem de terceiro ou por encomenda (importador capixaba e adquirente paulista)?

O entendimento de Roque Antnio Carrazza, com o qual concordamos, no h


nenhum sentido em se fazer distino entre as modalidades de importao por conta e
ordem e encomenda. Em ambos os casos, o imposto ser devido no local do
estabelecimento do importador, local no qual se entende que, ocorre a entrada fsica

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das mercadorias.

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