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O CONTRATO, DE ENZO A VINCENZO

Rafael Vanzella

RESENHA
ROPPO, E NZO . I L CONTRATTO . B OLONHA : I L M ULINO ,
1977. T RADUO PORTUGUESA DE A NA C OIMBRA E M ANUEL
J ANURIO C OSTA G OMES . O CONTRATO . C OIMBRA :
A LMEDINA , 1988. C IT. O CONTRATO .
ROPPO, V INCENZO . I L CONTRATTO . I N : IUDICA, GIOVANNI ;
ZATTI, PAOLO . T RATATTO DI DIRITTO PRIVATO. M ILO :
G IUFFR , 2001. C IT. I L CONTRATTO .
ROPPO, V INCENZO . I L CONTRATTO DEL DUEMILA . T URIM :
G IAPPICHELLI , 2002. C IT. I L CONTRATTO DEL DUEMILA .

O que os reduz unidade? O fato de a respeito dos esquemas da tradio


que todos os trs contribuem, cada qual (da tradio mais longnqua, mas tambm
de um especfico ponto de vista, para daquela relativamente vizinha). Eis ento
traar o quadro dos fatores de crise da o ttulo: O contrato do sc. XXI
tradicional figura e disciplina do contrato [Il contratto del duemila, IX].
e (de modo todo embrionrio) as linhas
de um novo paradigma contratual, as quais No crepsculo dos anos 70 do sculo
emergem sobretudo da legislao setorial XX, Roppo firma-se como um autor fun-
dos anos 90 do sculo XX: aqueles dez damental (cf. Orlando Gomes. A funo
anos que subverteram o contrato e que do contrato. Novos temas de direito civil. Rio
nos consignam, nos albores do sc. XXI, de Janeiro: Forense, 1983. p. 101-109)
um instituto em larga medida remodelado para se compreender as transformaes
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do direito dos contratos. Este, segundo o de um direito dos contratos que persegue
prprio autor, consiste em um conjunto ( posto por um Estado que tem) objeti-
historicamente mutvel de regras e prin- vos (polticos) liberais para um direito
cpios, os quais exercem um duplo papel: dos contratos que persegue ( posto por
de um lado, conformam o contrato, fun- um Estado que tem) objetivos (polticos)
cionalizando-o s operaes econmicas sociais que constituam o cerne das preo-
efetivamente praticadas [O contrato, 9, cupaes do jovem Roppo: o Roppo da
11]; de outro lado, moldam essas mes- dcada de 70 do sculo XX, quando ento
mas operaes econmicas, submeten- se apresentava comunidade acadmico-
do-as a um certo arranjo e aos interesses jurdica como Enzo.
que, no mbito de tais operaes, busca- Passados mais de vinte anos e,
se tutelar e prosseguir. Chegava Roppo, neste intervalo, atento a outras tantas
assim, sua definio de contrato: , por mudanas dos objetivos polticos do
um lado, a formalizao jurdica da ope- Estado e, por conseqncia, do direito
rao econmica, a qual, se constitui seu dos contratos , Roppo, j no to
substrato imprescindvel, pode e deve ser jovem, desloca o centro de suas atenes
regulada pelo direito (dos contratos); para o que denomina novo paradigma
por outro, a construo da categoria contratual: por trs dele, a transfern-
cientfica idnea para tal fim, ou seja, o cia de funes do Estado para o merca-
conceito (jurdico) elaborado para dotar do [Il contratto del duemila, 5] e o corres-
a linguagem de um termo capaz de resu- pondente ordenamento jurdico cada
mir uma disciplina jurdica complexa [O vez mais informado pela lgica de priva-
contrato, 7, 11]. tizao e liberalizao [Il contrato del due-
Nesse emaranhado das noes de mila, 38]. O Roppo da dcada de 70 do
direito (positivo), economia e instituto sculo XX vai sendo, dessarte, superado
jurdico (contrato), no se poderia mani- pelo Roppo do sculo XXI, o que se
festar seno a demonstrao de que o deflagra alegoricamente pela mudana
direito (dos contratos) consiste menos em de seu prenome, ao menos no seio de
normas ditadas pela razo e mais na inter- suas obras, para Vincenzo. Com isso,
veno positiva e deliberada das foras seu livro Il contratto daqueles anos 70
polticas que exprimem o (os trs poderes substitudo por outro homnimo, mas
do) Estado, satisfazendo certos interesses muitssimo alterado tanto no plano de
e sacrificando outros que lhes sejam con- exposio e na extenso do texto quan-
flitantes [O contrato, 22]. Em poucas pala- to nos temas abordados. Feito tomo do
vras, o direito dos contratos produto de Trattato di diritto privato cuidado por G.
uma deciso poltica, a qual lhe imputa IudicaP. Zatti, o novo Il contratto
objetivos polticos; inevitavelmente, as acrescido pelo pequenssimo volume Il
mudanas daquela deciso determinam as contratto del duemila, publicado pouco
transformaes do direito dos contratos depois, cujos trs ensaios servem como
[O contrato, 23, 24]. , enfim, a passagem sua introduo. O que fica de Enzo a
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mesma preocupao com o substrato regras sobre a relao entre seus prota-
socioeconmico em relao s normas gonistas institucionais, quais sejam
jurdicas postas, seus mtuos influxos, o empresrios e consumidores. So exem-
mesmo modelo de compreenso do ins- plos as leis sobre cesso de crditos da
tituto jurdico contratual lastreado no empresa, contratos celebrados fora dos
devir histrico, com srias reservas estabelecimentos comerciais, contratos
linha da continuidade acrtica, to bancrios e de crdito ao consumo, con-
comum a alguns civilistas. Mas o enfo- trato de venda e compra de pacotes
que das transformaes dos objetivos tursticos, contratos de seguro de vida e
polticos do direito dos contratos deixa de danos, contratos relativos prestao
de ocupar o primeiro plano de sua an- de servios financeiros, contratos para
lise para ceder lugar ao estudo imediato venda de multipropriedade, contratos
de questes dogmticas advindas de um de subfornecimento, contratos a distn-
modo diferente de regulao jurdica, cia, entre outros [Il contratto del duemila,
que redefine o direito dos contratos e o 9-11]. Alm disso e por isso , os
prprio instituto contratual. Que esta modelos normativos, frutos do labor
regulao pressupe certos objetivos cientfico aliengena, passam a ser inter-
polticos, isso Roppo no descarta. A namente adotados de modo acelerado e
nfase agora se d, entretanto, nas con- violento, sem assimilao cultural, na
seqncias que o desarranjo do Estado- medida em que deixam de experimentar
nao provoca nas tcnicas contratuais o trabalho intelectual para serem impos-
tradicionais, tanto as forjadas no con- tos pela deciso poltica incorporada nas
texto do Estado liberal quanto no do diretivas [Il contratto del duemila, 12].
Estado social. Mas, na verdade, para tratar do
Bastaria lembrar, nesse sentido, da contrato do sculo XXI sob a efemri-
crescente influncia que as diretivas da de do desarranjo do Estado-nao,
Comunidade Europia exercem tanto Vincenzo vai muito alm. Traa, como
no ordenamento jurdico interno quanto de rigor e sem olvidar das novidades, a
na cultura jurdica italiana. Com efeito, relao entre contrato e fonte do direi-
ao passo em que as leis especiais dos to: se por um lado reforam-se, no in-
anos 70 e 80 do sculo XX material cio do sculo XXI, as evidncias emp-
emprico dos trabalhos de Enzo emba- ricas do contrato como norma jurdica
savam as reflexes sobre descodificao tendncia j apontada por Enzo nos
e microssistema, o ltimo decnio deste fenmenos da estandardizao e dos
sculo assiste a um salto de qualidade da contratos normativos [O contrato, 331-
legislao: as leis especiais de ltima 326] configurando, com ntidas dife-
gerao tm origem no ambiente renas para com a anterior, uma nova
supranacional e comunitrio e se refe- lex mercatoria [Il contratto del duemila, 6-
rem, outrossim, disciplina de determi- 7], por outro a sociedade e a economia
nados setores do mercado, predispondo globalizadas exigem um contrato cuja
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flexibilidade superponha-se aos valores caminhavam, pois, menos na linha de


de certeza e estabilidade [Il contratto del uma adaptao tica do que naquela da
duemila, 7]. Reaparece, revigorada pela necessidade de torn-lo mais funcional
anlise econmica do direito, a teoria s novas condies do capitalismo [O
da efficient breach: o contrato no mais contrato, 310-311]. Todavia o corolrio
constitui obrigao de adimplir, seno pacta sunt servanda no era relativizado,
um poder (formativo) de escolha entre seno reforado, porquanto revelava que
adimplir e no-adimplir/ressarcir; res- o respeito aos compromissos assumidos
peitar ou violar os deveres (relativos) seria pressuposto para que as operaes
contratuais torna-se indiferente do econmicas se desenvolvessem confor-
ponto de vista axiolgico, mas relevan- me uma lgica prpria, de modo a viabi-
te se se aprecia sua convenincia econ- lizar e no frustrar os clculos dos agen-
mica, pois neste caso privilegiada a tes econmicos [O contrato 24-25].
opo que garanta a melhor alocao de Para Vincenzo, porm, no precisa-
recursos [Il contratto del duemila, 7]. mente o fim, mas sim a relativizao do
Seria o fim do corolrio do direito pacta sunt servanda o cerne do novo
dos contratos pacta sunt servanda, em que paradigma contratual. Como Enzo,
o aspecto moral se sobressai? Enzo no tambm em tema de proteo do con-
chegou a enveredar sua anlise nessa tratante mais fraco, assume esta como
direo; deteve-se no significado ideol- um dado normativo imposto no
gico e nas alteraes dos temas da somente por questes de eqidade e jus-
liberdade de contratar, da igualdade tia, mas sobretudo pela tutela do pr-
jurdica dos contratantes, da autonomia prio funcionamento do mercado:
da vontade, da teoria da vontade. No empresrios eficientes devem prevalecer
deixou de afirmar, porm, que a desco- no pelo abuso de posio dominante, e
berta do sentido oculto em tais dogmas sim pelo melhoramento da qualidade e
do direito contratual liberal levava diminuio do preo dos produtos, pela
admisso de que o contrato (e os dog- inovao tecnolgica, pela reduo dos
mas do direito dos contratos) no passa- custos internos e pela racionalizao dos
va de mecanismo objetivamente essen- processos produtivos e distributivos [Il
cial ao funcionamento de todo o sistema contratto, 904]. Entretanto, a noo de
econmico [O contrato, 25]. A prpria proteo do contratante dbil, por ter
noo de autonomia privada, sucednea origem na fora expansiva do regime
noo de autonomia da vontade, j dos contratos do consumidor, implica
indicava que a supremacia da vontade um modelo ao qual um nmero cada vez
individual cedera lugar legitimao da maior de situaes fticas pode ser
liberdade econmica, da liberdade de reconduzido. Da proteo posio
prosseguir no lucro ou de atuar segundo (institucional) de consumidor passa-se
as convenincias de mercado. As trans- proteo posio (institucional) de
formaes no direito dos contratos contratante dbil, independentemente
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do papel que o agente econmico o clausulado contratual, o qual fixado


desempenha no mercado [Il contratto del unilateralmente pela outra parte contra-
duemila, 27, 52-53]. No mais a quali- tante [Il contratto del duemila, 56].
dade socioeconmica do contratante, Neste ponto se identifica o novo
mas sim a circunstncia concreta na qual Roppo. Enzo, conquanto conteste a fr-
ele se encontra que determina a incidn- mula do contrato ao status [O contrato,
cia de regras protetivas. No suporte fti- 26-27] inversa portanto quela de H.
co destas, no as qualidades subjetivas, S. Maine , no deixa de se referir s
no uma debilidade definida legalmente posies de superioridade ou inferiori-
ex ante, e sim a assimetria de poder contra- dade econmica e social das partes con-
tual. E esse modelo, que tem por base os tratantes [O contrato, 327], o que muito
poderes (formativos) de denncia da prximo da idia de classe e de status.
relao contratual pelo simples arrepen- Roppo no havia, ento, se livrado das
dimento e de decretao da nulidade do amarras de um modelo que considera as
contrato por requisitos de validade que caractersticas subjetivas dos contratan-
extrapolam o rol do direito comum, tes, tanto que privilegia um controle da
apresenta uma certa unidade das conse- liberdade contratual ex ante, por meio de
qncias de sua aplicao, qual seja o aes neutralizadoras do legislador [O
enfraquecimento do vnculo contratual contrato, 327-334].Vincenzo rompe com
e tambm do princpio da intangibilida- esse vacilo e, na verdade, reajusta a dog-
de do equilbrio contratual [Il contratto mtica do direito contratual frmula
del duemila, 27, 34]; vale dizer, do coro- de H. S. Maine, desprezando por com-
lrio pacta sunt servanda. pleto a idia de posio socioeconmica
O que isso significa exatamente? Em dos contratantes. O fundamental, no
primeiro lugar, que o regime dos contra- modelo de Vincenzo, a assimetria de
tos do consumidor derroga a disciplina poder contratual verificada em concre-
do direito comum dos contratos [Il con- to, aprecivel com maior ou menor dis-
tratto del duemila, 34]. Em segundo lugar, cricionariedade caso por caso pelo juiz
que esse regime apresentou, na prtica, [Il contratto del duemila, 44].
uma fora expansiva, a ponto de mesmo Uma ltima questo permaneceria,
os princpios Unidroit consagrarem a contudo, a tirar o sono dos leitores de
proteo do contratante dbil [Il contrat- Roppo. Como diz Vincenzo, a noo de
to del duemila, 55]. Em terceiro lugar vnculo contratual que, reitere-se, se
e aqui que se delineia o novo paradig- lastreia no corolrio pacta sunt servanda
ma contratual , a contemplao do cumpre uma funo que acaba por deter-
modelo de assimetria de poder contra- minar o carter institucional do contrato:
tual, caracterizado pela circunstncia de se o contrato no estabelecesse vnculo,
um dos contratantes estar em situao ningum poderia contar com a certeza e
de desequilbrio por no poder exercer a efetividade das prprias posies jurdi-
seu poder (formativo) de estabelecer cas subjetivas ativas contratuais, ligadas
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estabilidade dos efeitos contratuais, pois cada vez mais constantemente, a recu-
todos os contratantes estariam sujeitos perao da contratualidade: em diver-
ao arbtrio da contraparte [Il contratto, sos fenmenos assume o contrato a fun-
533]. Assim, a nada serviria o contrato. o de instrumento de mediao social,
Estar-se-ia, ento, com o enfraquecimen- retomando para sua lgica situaes que
to do pacta sunt servanda, diante do defini- nela ingressariam s de forma distorcida
tivo declnio da figura do contrato, idia se no fossem as modificaes do pr-
repelida por Enzo nos anos 70 do sculo prio direito dos contratos, e, outrossim,
XX [O contrato, 335-348]? conquistando espaos novos [O contrato,
No, certamente. s previses apo- 337]. Reaparece o problema da relao
calpticas, Roppo ambos alis objeta entre contrato e fonte do direito. E
sempre com tendncias outras do pr- quanto a isso chama a ateno Vincenzo
prio sistema, aparentemente contradit- para um fato que passa constantemente
rias, mas que, em verdade, acabam por despercebido no contexto da market
redefinir o contrato, de modo no a regulation, baseado nas autoridades
sucumbi-lo, e sim a revaloriz-lo. Em administrativas independentes: ditar
primeiro lugar, caberia afirmar que no normas para a regulao de um determi-
em todos os contratos que se apresen- nado setor do mercado implica no raro
ta assimetria de poder contratual. Em a edio de normas para regular e
segundo lugar, aponta Vincenzo que as assim tambm eleger como instrumento
prprias nulidades com que se sancio- mediador da regulao os prprios
nam contratos econmica ou normativa- contratos celebrados no mbito daquele
mente desequilibrados ou que, ainda, setor [Il contratto del duemila, 20; Il con-
violem deveres secundrios so, em sen- tratto, 903-904]. Leis e regulamentos
tido atcnico, relativas: tanto subjeti- cedem lugar, pois, ao contrato, at
vamente, pois s o contratante dbil mesmo no sentido de que, segundo
pode invoc-las, quanto objetivamente Enzo, so cada vez mais contratados: as
quando contamina somente uma parte aes legislativas e administrativas no
do contrato, apenas das clusulas nulas so mais do que formalizaes de acor-
que se decreta a invalidade, cabendo a dos ou entendimentos de partes pol-
suplementao ex lege da lacuna com ticas interessadas s quais subjazem
base em parmetros normativos pr- lobbys extremamente poderosos [O con-
contratante dbil [Il contratto del duemila, trato, 338]. Volta baila a tormentosa
32-33]. Ocorre, destarte, uma conten- relao entre poltica e direito dos con-
o das conseqncias da invalidade, em tratos, conquanto esse ponto j no seja
funo da preservao do vnculo con- to crucial a Vincenzo. Seria por que o
tratual. E, em terceiro e ltimo lugar, novo Roppo destaca com mais facilidade
conforme j no sculo passado sustentou o contrato dos domnios da poltica e da
Enzo quem no , absolutamente, des- economia, vendo agora com uma certa
prezado por Vincenzo , verifica-se, autonomia o direito dos contratos?
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Em ltima anlise, a leitura dos dois est sujeito a um princpio de relatividade


Roppo por meio de suas obras Il contrat- histrica: postular uma essncia do
to de Enzo, Il contratto e Il contratto del contrato (e encontr-la, em concreto,
duemila, ambas de Vincenzo, revela seu no exerccio incondicionadamente livre
assento comum: uma sofisticada dogm- da vontade individual e dos impulsos
tica do direito contratual feita compat- subjetivos das partes) significa destacar, de
vel com a compreenso do instituto modo arbitrrio, uma fase historicamente
mediante um mtodo interdisciplinar e condicionada e circunscrita da evoluo do
que privilegia o devir histrico. No instituto contratual (admitindo o que
sculo XXI, a advertncia de Enzo sobre duvidoso que tambm aquela fase tenha
este ponto se mantm inalterada e, mais correspondido perfeitamente pureza do
do que isso, e precisa ser refora- modelo). Mas isto ideologia: a verdade
da [O contrato, 347-348]: que no existe uma essncia histrica do
contrato; existe sim o contrato, na
Sabemos que qualquer instituto jurdico, variedade de suas formas histricas e das
longe de ser governado por leis absolutas, suas concretas transformaes.

Rafael Vanzella
P ESQUISADOR DA D IREITO GV
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