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RENAN LOTUFO GIOVANNI ETTORE NANNI (OORDENADORES TEORIA GERAL bos CONTRATOS IDP © 2011 by bao As S.A os. Capa: Leonardo Hermano i 4 mp iba. CComposigdo: Entexco~ Diagramagio de Textos aD Dados Internacionais de Catalogagio na Publicagio (CIP) (Camara Brasileira do Livro, SP, Brasil) “Teoria geral dos contatos 7 Renan Lowa alas, 2011, bliograis, ISBN 978.-85-224.6519-4 1. Contrates 2. Contratos ~ Brasil 1. Lotufo, Renan. 1. Nanni, Giovanni Ettore. 11-07824 .cbu-347.44(81) Indice para eatalogo sistematico: 1. Brasil: Contratos : Diteto civil 347-44(81) ‘TODOS 0S DIREITOS RESERVADOS ~ fproibida a reprodugo total o parcial de qualquer forma ou por qualquer meio. A violagio dos direitos de autor (Le n 9610/98) éerime cestabelecido pelo artigo 184 do Cédigo Peal Depésito legal na Biblioteca Nacional conforme Decreton* 1.825, de 20 de dezembro de 1907. Impresso no Brasil Printed in Brasil is Editora Alla S.A, Rua Conselheiro Nébias, 1384 (Campos Bisios) (01203-904 Sto Paulo (SP) Tel: (O11) 3357-9144 \worwcEditoraAtas.com br 14 Cessao de posigao contratual Luis Renato Ferreira da Silva Mestre em Direito (UFRGS). Doutor em Diteito (USP). Professor de Direito Givil na FMB Sécio de TozziniFreire Advogados. ‘Sumario: 1. Conceito e teorias explicativas da cessio; 2. Figuras afins: cessio de créditos; 3. Figuras afins: assuncao de dividas; 4. Figuras afins: contrato com pessoa a declarar; 5. Figuras afins: subcontrato; 6. Requisitos genéricos de validade da cessao; 7. Requisito especitico do consentimento; 8. Requisito especifico do objeto; 9. Requisito espe- cffico da forma; 10. Forma da cessao e relagio entre as partes; 11 Cessdo imprépria. 1 Conceito e teorias explicativas da cessio ‘Uma coneeituagiio do contrato que leve em conta sua estrutura juridica resulta na afirmagio de que todo contrato é um negécio juridico bilateral patrimonial Isto porque todo contrato enquadra-se como um ato juridico em sentido amplo no ual incumbe as partes abandonarem uma posicdo passiva em relacio aos efeitos jlurfdicos de seus atos e partirem para uma estruturagao do contetido destes atos. Por isso todo contrato é um ato de autonomia privada que 0 Cédigo Civil aceitou como fundador da ideia de liberdade contratual insculpida no seu art. 421. Cero de poicoconatual 395, ‘Ao exercerem a liberdade contratual, os contratantes abandonam o écio jurt- ico (nec otium)! e constroem as regras juridicas que iro vineulé-os no ambito das suas relagées. Dita construgdo ¢ fruto da participacao volitiva dos dois polos envolvidos, o que justifia a qualidade de bilateral. ‘Tendo como objeto um contetido patrimonial, destinando-se a assegurar a circulagio das riquezas patrimoniais, o contrato ganha a tltima qualificacao, tendo como nota particular a finalidade de circulacao de patriméni Esta tltima nota quslificativa (o cardter patrimonial) permite que se acompa- inhem os autores que buscam a finalidade do contrato e o conceituam, nao mais do ponto de vista estrutural, mas teleol6gico, como a veste juridica da circulacsio de riquezas patrimonias. Na precisa ligdo de ENZO ROPPO, “[...] pode dizer-se que existe operagdo econémica ~ e portanto possivel matéria de contrato ~ onde existe circulagdo da riqueza, atual ou potencial transferéncia de riqueza de um sujeto para outro (naturalmente, faiando de ‘riquesa’ nao nos referimos s6 ao dinheiro e aos outros bens materiais, mas consideramos todas as ‘utilidades’ suscerives de avalia- a0 econdmica, ainda que néo sejam ‘coisas’ em sentido préprio: nestes termos, até a promessa de fazer ou de ro fazer qualquer coisa em beneficio de alguém, representa aru o promissdrio, um riqueza verdadeira € propria (2-1)? © contrato serve, desde este ponto de vista, para viabilizar a circulagio de iquezas, provocando 0 deslocamento patrimonial. Percebe-se que o coatrato em si mesmo é uma riqueza que integra um patri- ‘ménio e que, portanto, pode ser, ele préprio, objeto de circulagao. Ou seja, um contrato pode ser objeto de outro. O tema do presente capitulo ~cessaio de posicaio contratual ~ enquadra-se nesta ideia Muitos ordenamentos juridicos preveem esta circulagao de forma expressa em Adispositivos codificados, como, por exemplo, 0 Cédigo Civil italiano (arts. 1.406 a 1,410) € 0 Cédigo Civil portugués (arts. 424 a 427). 0 Cédigo Civil brasileiro nao seguiu a mesma linha, Expressamente s6 se cencontram reguladas as figuras da cessio de crédito e da assungao de divida. Isto rio tem, entretanto, impeclido que doutrina e jurisprudéncia acolham a cessio de posigdo contratual, fundamentando a sua possibilidade no principio da liberdade contratual.? Este principio, além de debutar os dispositivos do Cédigo sobre os Conforme PONTES DE MIRANDA, FC. Tratado de Direito Privado. 3. ed. So Paulo: Revista dos ‘Tibunais, 1984, t. XXXL, p45, 2 0 Gontrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 13, Neste sentido, veja-se julgado do STS: “Cesso de contrato de arrendamento mercantl Direitos « obrigagées que the so anteriores. Cessionario que pliteia a revisio do contrao. Abrangénca das prestagdes anteriores adimpldas pelo cedente. Legtimidade do cessonirio reconhecida. Recurso provido. A celebragio entre as partes de cessao de posigdo contratual, que englobou crédito e {ébitos, com paricipagio de arrendadora, da anterior arrendatériae de sua sucessora no con 396 Teoria Geral dos Comets + Lao e Nani contratos, como acima jé referido, ainda é complementado pelo disposto no art 425 do mesmo diploma, que reconhece a validade de outros contratos que nao os tipicamente estatuidos, dando azo & inumerdvel variedade de contratos atipicos ‘ou inominados.* Adotando-se essas premissas, tem-se que o ordenamento jurfdico brasileiro contempla a viabilidade de uma cessdo de posi¢do contratual (instituto diverso das parcelares figuras da cessio de crédito e da assuncio de divida). A cessdo é tum fendmeno de circulagao das riquezas pelos valores que os contratos, por si proprios, representam. Se a finalidade contratual é circular riquezas, a cessao do contrato traduz uma circulagao ao quadrado. Circula-se a riqueza pela cessaio do instrumento que circula a mesma.* Efetivamente, a distingdo entre a cessdo da posigdo contratual e os elementos parcelares que a compdem, débito e crédito, poderia ensejar uma ideia de que nada ‘mais se trata do quea soma dos dois institutos. Ainda mais que estes encontram-se positivados no Cédigo Civil. 1, 6 lca, pois 0 ordenamento jurdico no cofbe a cessio de contrato que pode englobar ou ‘io todos os direitos eabrigacdespretérios, presente ou fuuros,inelusive eventual saldo credor remanescente da totalicade de operagdes entre as partes envoluias, A cesio de direitos e ob: {g2¢0es oriundos de contato, bem como os referenes a fundo de regate de valor residual, e seus Fespecives aditamentos, implica a transferéncia de um complexo de direitos, de deveres, debtor € credits, motivo pelo qual se conferelegiumidade ao cessonario de contrato (ee5540 de posi@ao ontratual) para discuira validade de clustlas contatuais com reflex, inclusive, em prestagbes pretrias ji extinas.Aextingo do dever de pagamento da prestago mensal nao se confunde com a possiilidade de revisio das eliusulas contratuais, pois esta decorre do dreito de acesso ao Poder “Iudikrioe habit a parte interessada a requerero pagamento de diferencas pecuniarasincuidas indevidamente nas presagies anteriores i cessio contratual, pois foram cedidos nios6 os débitos pendentes como todos es créditos que viessem a ser apurados posteriormente”(REsp 356383 SP 3! “Turma, Min. Nancy Andiigh,julgado em 5.22002). Igualmente, o posiionamento da dotrina vai neste sentido, Por todos, Hamid Chara dine Kini. sso da Posiio Contctul. Sto Paulo: Saraiva, 2007, p.38: “Em geral, os autores encontram fun dlamento para admiiracesio de contratos na auitonomia da vontade, que correspond co poder de tispor lremente sobre sa eferajurdica de intereees, ou na autonomia privada.” Igual posicionamenn adoca @ doutrina argentina, que nlo possu, tal qual odireito brasileiro, regras codificadas sobre o assunto. Conforme relata Jorge MussetIturaspe: “En el Il Encuentro de ‘Abogados Ciilistas, eletrado en Santa Fe, en 1988, la Comisién N® 3 eats el tema Laces dl con ‘rato, legando a las ‘Yecomendaciones' siguientes: 1. La csi del contato consist en latransmisin de la poscéin contractua' del cedente a un tercer, quien entra en su lugar y pasa @ ocupar a stwacin jridiea de aquél. 2. La cesin del contra es admisble como fgura contractual en nuestro ordenamiento Ppastive, aun en ausenciade una expresaregulacin, con ajust, entre oto, al principio de a autonomia feta voluntad del articuo 1197 del Codigo Civil, al hecho de la existenta de contratosinnominados (art. 1143) y ata ttitud concepual acerca de lo que puede ser objeto de a cesn de derechos (ars. 1144, s, Géd. Ci.) (.. Contratas. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 1998, p. 359. OPPO, Vincenzo. La cesione del contrato ¢un contrato su un altro contratto, un contratto di secondo grado. il Conrcto, Mlto: Dot. A. Giuff® Editore, 2001, p. 592, esd de posite contatal 397 Se assim se compreendesse estar-se-ia optando pela doutrina atomistica, que cinde a transferéncia do contrato como sendo um efeito indireto da cessao de cré- dito e da assungdo de dividas. Como bem explicita CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO, as teorias tidas por atomisticas “tém em comum o serem resultantes de um ponto de vista ou de decomposicao da figura em estudo (e do seu objeto), vendo nela ‘uma mera coligagao ou combinagdo de uma cessdo de todos os créditos emergentes, do negécio cedido e de uma transmissao geral de todas as dividas’ Ja. teorias opostas, as abrigadas sobre aidefa de unidade da figura —teorias unitrias -, na definigdo co mesmo autor “configuram o fenémeno como transmissco dos vincules criados por um contrato, encarados unitariamente, e constituindo uma unidade dogmédtica auténoma, nao equipardvel a wma simples soma ou a um mero conglomerado de créditos e débitos”.” Considero que, efetivamente, trata-se de uma situagao diversa da que esté referida pelas teorias atomisticas, até porque, dentro de uma visio da obrigacao (no caso, a resultante de um contrato) como um todo € como um processo, im- porta que se reconheca, na prépria relacao obrigacional, que “o vinculo passa a ter 0 sentido préprio, diverso do que assumiria se se tratasse de pura soma das partes, de um compésito de direitos, deveres e pretensées, obrigasoes, agdes e excesbes. Se 0 conjunto néo fosse algo de ‘orgdnico’, diverso dos elementos ou das partes que 0 {formam, 0 desaparecimento de um desses direitos ou deveres, embora pudesse nao rmodificar o sentido do vinculo, de algum modo alteraria a sua estrutura. Importa, no entanto, contrastar que, mesmo adimplido o dever principal, ainda assim pode a relugdo juridica perdurur como fundamen da aguisigdo (dever de garantia), ou em razéo de outro dever secundério independente”.* Esta visio da obrigacio como totalidade e como processo justifica que se com- preenda o contrato da mesma forma e que se possa ver que uma eventual cessao de créditos ou uma assuncao de dividas nao significa, por ser transferéncia de parte do contrato, a alteragao da posicao contratual que o individu titula. Justamente para demonstrar a diversidade de situagies & que se faz mister diferenciar a cessdo de posi¢do contratual com algumas figura afins 2 Figuras afins: cessio de créditos 0s diversos conceitos que possam tentar defini a cessdo de posicao contratual coincidem com o fato de que hé, por meio de um outro contrato (distinto do que se cede), a roca de um dos contratantes originais por outra pessoa, inicialmente © cessdo de Contato. 0p. it, p. 166. © COUTO E SILVA, Clévis V do. A obrigagdo como proceso. Editora FY, p. 20. Paulo: Saraiva, 1985, p. 165. ‘308 Teoria Geral ds Contos + Lato ¢ Neon estranha ao contrato e que passard a titular todos os direitos e deveres daquele que se retira, continuando a relago contratual primitiva com a parte que remanesce no contrato. Ao que se retira chama-se cedente; ao que ingressa, cessionsrio; a0 que permanece, cedido, ‘Também as trés figuras aparecem na cessio de crédito, o que importa comecar por ela a distingao entre os institutos. Pode-se ver que, do conjunto de direitos, deveres, agBes, pretensdes ¢ excegies contidas em uma relacao obrigacional de origem contratual, a cessao de créditos limita-se a transferir os eréditos (seja na sua totalidade, seja parcialmente) com (8 acessérios ¢ garantias que se Ihe prendem.? Entretanto, o cedente permanece vinculado ao contrato. Imagine-se, por exemplo, um contrato de compra e venda de imével que seja pago em parcelas representadas por notas promiss6rias. Nadia impede que 0 vendedor ceda os créditos pelo transpasse das notas promissérias para terceios, com isto antecipando seus recebimentos. Como sé estariam sendo transferidos os créditos,a relacdo contratual de compra e venda se mantém. Assim, se eventualmente houver algum vicio redibitério ou algum evento que resulte na eviegdio do imével, o comprador teré pretensao e aga contra o cedente do crédito, visto que ele ainda € parte do contrato. Caso tivesse havido a cessao da posigao contratual, com o vendedor cedendo contrato, as mesmas demandas seriam dirigidas ao cessionério, pois este ingressou na posigao do anterior. Inegavel a similitude em algumas posig6es, mas outras tantas so absoluta- mente diversas. Basta que se pense no art. 288 do Cédigo Civil, que trata da comu- nicagio ao cedido como um fator de eficacia perante ele da cessao de créd ‘enquanto, na cessio de posigio contratual, como se verd adiante, a participacao do cedido ¢ requisito de validade, Bem resumindo a diferenca, esclarecem EVERALDO AUGUSTO CAMBLER, ‘CARLOS ROBERTO GONGALVES e MAIRAN MAIA: “A cessdo do direito de crédito 1ndo se confunde com a cessio contratual ou cessdo de posigao contratual. No primeiro caso, consttui objeto da cessao tao somente o direito de crédito originado da obriga- so pactuada [...]. No segundo caso, por cessdo contratual deve-se entender a cessao da titularidade do contrato, na sua normal bipolaridade, englobando-se 0 conjunto de direitos e obrigacoes neste estipulados, ou seja, previstos na relagio contratual.”!° Na cessio de crédito, "hi a aquisigdo drivada pelo cessionro do ero original do cedenc portanto,é crédito transmitido, com 0 que o acompanam seus aessrio, como suas garantias, & ‘menos que, expressament,sfagarestrigdo a urs ou a utras”, LOTUFO, Renan, Cig Chil Comen ‘ado. Sao Paulo: Saraiva, 2003, v2, p. 141, gif "© Comentarios ao Cig Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. Il 9. 206-207. ceo de pongo conta! 399 3 Figuras afins: assuncao de dividas A mesma situagio se vislumbra em caso de assuncao de divida, Também aqui a marca é a unilateralidade e a parcialidade da transmisso. Novamente é o ensi- namento de RENAN LOTUFO que define a figura: “[o] terceiro ingressa no polo passivo da obrigasdo, que originalmente tinha outro figurante como devedor isolado, como novo devedor, ou como co-devedor, mantendo-se a prestagio devida”.”* ‘Também aqui hd a cessio apenas das obrigagSes e seus acessérios, manten: do-se, em tudo 0 mais, 0 contrato entre as partes primitivas. LUIZ ROLDAO DE FREITAS GOMES afirma que mesmo que se adotasse a teoria atomistica, ainda seria factivel a diferenciagdo, pois “na cessio de contrato, a assungio de divida sé entra como pega da operacdo maior ¢ mais complexa, cujo fim tiltimo é a transfe- réncia d outra parte do conjunto dos direitos e obrigacdes que se enfeixam em dada osigao contratual”." 4. Figuras afins: contrato com pessoa a declarar Figura recentemerte tratada no Novo Cédigo Civil e que poderia também se aproximar da cessio d= posigdo contratual é 0 contrato com pessoa a declarar. Dita figura destina-se a substituigao de uma das partes originalmente contra- tante que nomeia um terceiro para assumir seu lugat. A rigor, ocorre, ao menos formalmente, uma cesséo, pois aquele que figura na forma do contrato cede seu lugar para outro. Entretanto, diversamente da cessao de posigao contratual, 0 contrato com pessoa ¢ declarar é destinado, ab initio, a vincular-se a um novo contratante. Quando ocorre a substituicao, 0 ingresso do nomeado dé-se de forma retrospectiva, adentrando no contrato como se nele estivesse desde o inicio, Em sua, na cessao o ingresso do cessionario opera a titularidade dos direitos © obrigagdes (rectius, da posigdo contratwal) ex nunc. Jé no contrato com pessoa a declarar,o ingresso opera efeitos ex tunc. O jé citado LUIZ ROLDAO DE FREITAS GOMES, em pioneira obra monogrética no direito brasileiro sobre 0 contrato com pessoa a declarar,afirma “ro se poder vislumbrar, no contrato para pessoa a rnomear, um fendmeno de sucesso, fnsito, todavia, & cessdo do conirato. Para que rele pudesse ocorrer,fa-se-ia mister derivasse 0 electus seus diretto e obrigacdes do estipulante, ndo do promitente”.!? Assim, tem-se que a cessio de posicio contratual é instituto com contornos préprios, estribado na liberdade contratual e vocacionado ao fim de circulacao de Op. ets p. 166. ® Contra Rio de Janeto: Renovar, 1999, p. 140. °Ganerato com pesioa a delarar. Rio de Janeiro: Renovar, 1994, p. 200, 400 Tora Geral dos Contatos » Lao eKapn riquezas, que no se confunde quer com a cessio de créditos, quer com a assungio de dividas, quer, ainda, com o contrato com pessoa a declarar, posto que guardem ‘entre si algumas semelhancas. 5. Figuras afins: subcontrato Figura que também deve ser examinada por alguma afeicdo com o tema é a figura do subcontrato: “Também denominado contrato derivado, é celebrado & sombra de outro, principal, que o precede. Assim a sublocagéo, a subempreitada, 0 substabelecimento, as subconcessdes.”!* © que se tem no caso concreto é a figura de um contrato que toma por base outro jé existente, guardando com ele uma relagéo de dependéncia, visto que se submete ao destino do contrato principal. Hi verdadeira relagio de acessoriedade. Os designios de validade e invalidade do contrato principal, bem como os rumos de execuco e de continuidade do con- trato, acabam por condicionar os do subcontrato. Via de regra, tais subcontratagbes surgem como necessidade de um dos contra- tantes de alocar servigos alheios para o bom desempenho da sua prestacio, o que faz. com que parte da obrigacio que lhe é cometida sejatransposta para um terceit. O contratante do pacto primitivo nao mantém relaco com 0 subcontratado, via de regra, sendo comum que tais pactos nao sejam permitidos sem a sua expressa autorizago, sempre que haja uma especialidade buscada no contratante original ‘ou, ento, em funcio dos riscos que podem acarretar para a contratacio base. A diferenca para com a cessao de posigio contratual € nitida na medida em {que aqui surge um novo contrato, mantido entre uma das partes do contrato base. Este se mantém, coordena a relagio e nao gera para o contratante que nao sub- contrata relagGes de vinculo ou de obrigagées perante o subcontratado. (0 ordenamento nao estabelece regras genéricas, mas regula algumas figuras especificas de subcontratacao em casos de contratos titpicos, como no mandato (ao tratar do substabelecimento) ou na locagao (ao tratar da sublocacao). Outros subcontratos que possam surgir encontram seu fundamento de licitude no exercicio da liberdade contratual, provavelmente o tinico ponto no qual hé pontos de contato com a figura da cessio. GOMES, Luiz Rolo de F tas, Contato... Op. it, p75. code de posisacatatal 401 6 Requisitos genéricos de validade da cessaio A cessio de posigio contratual formaliza-se em um contrato firmado entre 0 cedente ¢ 0 cessionério, a0 qual anui o cedido. Tratando-se, portanto, de um negé- cio juridico, sujeita-se como os demais, aos elementos e requisitos que permitam a sua existéncia e a sua validade. ara o preenchimento dos elementos néo se vislumbra nenhuma especialidade «em relagio aos demais contratos. Quero dizer que também aqui pressupSc-se que haja consentimento das partes, um objeto comum sobre o qual as partes concor- dam e uma formalizagao dos seus termos. As especificidades residem no plano da validade. Os requisitos de validade podem ser genéricos, porque comuns a virios tipos contratuais, e especificos, porque proprios de um tipo negocial. Entre os genéricos esto a capacidade das partes que consentem, bem como a emanacio livre deste consentimento. Relem brando que todo requisito é um item de validade que qualifica, adjetiva um deter- minado elemento, 0 consentimento (elemento) deve ser higido ¢ livre (ou seja, emanado por sujeito capaz ou devidamente representado/assistido e sem defeitos que possam conduzir 4 nulidade ou & anvlagio). O objeto, ainda genericamente, deve ser licito, possivel Guridica e faticamente) e determinado ou determinével Ja forma deve ser a determinada por lei, ou a que nao seja defesa legalmente Enquanto atender a estes requisitos genéricos, a cessio ni estar preenchendo requisites distintos de qualquer outro contrato. As especificidades que a qualifi- ‘cam como uma cessio residem em outros trés requisitos que nao necessariamente estardo presentes em outros contratos. 7 Requisito especifico do consentimento Nesta linha, no que tange ao consentimento, hi a necessidade de que, além do miituo acordo entre o cedente e o cessionario, haja o consentimento do cedido. A intervengao do cedido no caso nao é mera manifestagio de ciéncia, mas se traduz em verdadeira concordancia na medida em que ele passaré a entreter uma rela: io contratual com o cessionario, desligando-se daquele a quem elegera, anterior ‘mente, como co-contratante. Essa a ligdio categérica de PONTES DE MIRANDA: “Transferéncia da posigao subjetiva no negécio juridico exige que consinta o figurante permanecente, que € tio interessado no status quo quanto o figurante sainte.""* 15 Trtado de Direto Privado. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tibunais, 1984, t. XXII, p. 408. 402 Teoria Gera dor Conentos * Lou € Nami HAMID CHARAF BDINE JUNIOR acompanha o posicionamento, invocando, por analogia, a regra do art. 299 do Cédigo Civil, que impde a concordancia expressa no caso de assungao de dividas.?® A rigor, ndo hé uma necessidade de concordancia expressa na justa medida ae 0 préprio pardgrafo tinico do citado art. 299 permite que osiléncio seja inter- Pretado como concordancia. Em realidade, pode-se cogitar de consentimento anterior a cess, concomi- tente a cessdo ou, mesmo, posterior a ela, sendo que nesta modalidade é vidvel hip6tese de consentimento técito 0 consentimento anterior ocorrerd quando, por ocasio da assinatura do con- trato que vier a ser cedido, jé houver uma prévia autorizago para o transpasse do contrato, desde que observadas algumas exigéncias postas no préprio contrato a ser cedido. Serve de exemplo 0 caso dos contratos de preliminares de compra e venda em que é muito comum cléusula determinando que o contrato definitive venha a ser firmado com o promitente comprador ou quem este indicar, caso em que hé ‘um consentimento anterior do vendedor em cumprir sua obrigacao de outorga da cescritura definitiva para um terceiro, que passa a ser 0 comprador efetivo. Igualmente, e este é 0 modo mais corriqueiro, que o consentimento seja simu tiineo a cessio, Neste caso surge a figura do chamado interveniente-anuente, que intervém no contrato de cessao para anuiir com a mesma e aceitar a substituicio do cedente pelo cessionario, Por fim, pode ocorrer que o consentimento do cedido dé-se posteriormente a cessiio. Neste caso, ndo é incomum que ele se dé de forma técita. Imagine-se 0 contrato de locagio em que o locatério retira-se do imével e cede para um terceiro a continuidade da locagdo. Tomando ciéncia do fato, o locador: (i) pode recusar a cessiio e denunciar 0 contrato por conta da sua violacao; (ii) pode aceitar expres- samente 0 contrato ¢ dar continuidade com 0 novo locatario; ou, (tii) tomando ciéncia da substituigdo, da continuidade a relaglo, aceitando os locatives. Esta terceira hipétese configura uma aceitagao por comportamento concludente. Nem se imagina que, em homenagem ao principio da boa-fé, mais especificamente com ‘a vedagio ao venire contra factum proprium, haja a invalidade da cessao. Nao ¢ diferente a ligdo de ORLANDO GOMES: “Para se realizar 0 negécio de cessdo, é indispensdvel o consentimento do contratante cedido. Ndo basta 0 acordo entre o cedente e cessiondrio, Necessdrio que as trés figuras obrigatérias declarem a vontade de efetud-la. Mas essa manifestacao de vonéade ndo precisa ser simultdnea. © consentimento do contratante cedido pode ser dado previamente, ou posterior- mente. A adesdo prévia & hoje admitida, apesar da oposicao de parte da doutrina ‘Nenhuma razdo decisiva obsta a que se estipule no contrato que um dos contratantes pede traspassé-lo a quem quer que venha a indicar. Esse consentimento por antecipa- Op. cit, p. 117. cestode porigocomttaal 403, $0 faclita 0 uso de certos negécios juridicos. Uma ves dado & parte que quer ceder ‘ocontrato, ndo precisa obter novamente o consentimento do outro contratante, bas- tando dar-the ciéncia da cessdo. Nesse caso, processa-se a formagdo progressiva do rnegécio de cessao.""” 8 Requisito especifico do objeto 0 segundo requisito, que se prende ao objeto do contrato, & que a cesséo deve ‘envolver um contrato bilateral, ainda nao executado. Isto porque a pressuposicao basica da cessao de posigao contratual reside justamente em no transmitirem-se apenas débitos ou apenas créditos (para nao cair nas hipdteses unilaterais antes diferenciadas). Assim, a fim de que se possa efetivamente ter uma cessio de posi- io que néo se confunda com uma mera cessdo de créditos ou uma cessio de débitos, a parte que ingressa deve assumir deveres e titular direitos de modo que se bilateralize uma posigdo juridica global. De tal forma, além de ser licito, possivel, determinado ou determindvel, no caso conereto da cessio, o objeto da mesma deverd consistir em um contrato bila- teral em execucio. Discute-se seo fato de as prestagdes principais terem sido cumpridas, restando apenas obrigagdes acessorias (como, por exemplo, as de garantia), adequar-se-ia ‘a0 requisito em exame. A rigor, 0 cardter bilateral de um contrato guarda sina- lagmaticidade (rectius, reciprocidade) nas obrigagdes principais. Entretanto, nao € incomum que obrigagoes acessérias ou, até mesmo deveres secundérios (como 0s de informagao, esclarecimento, cuidado), possam, ainda que despidos de reci- procidade, assumir um papel fundamental. Eventualmente, dada a relevancia de alguns deles, até mesmo a resolucio por inadimplemento pode estribar-se na vio- lagéo de um dever desta natureza. or esta linha de raciocinio, se o dever remanescente justificar que a parte para com ele obrigada sinta-se nao sé credora, mas devedora de agires na relagio contratual, a cessao que se operar seré mais da posicio contratual do que mera cessio de débito ou crédito. Do contrario, nao se terd implementado 0 instituro de que se trata na sua integralidade. Parece ser também esta a posi¢do de CARLOS DA MOTA PINTO: “Na hipdtese de cessdo, diversamente da revenda, todas as relagées passariam a existir entre 0 cessiondrio €0 vendedor, no que toca & eviegdo, a deveres de garantia, ao exercicio de direitos potestativos de resolugdo por cumprimento defeituoso; ora, ndo se vistumbra Cantatas. 26, ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 179, 404 Tera Gert do Contator © Lotloe Nanak rnenhum interesse de ordem piilica que possa impedir a atuagao do efeitojuridico de sucessdo no contrato,correspondente est intento das partes." bem verdade que este autor vai mais longe e sustenta até mesmo a possi lidade nos contratos unilaterais, sempre a partir do raciocinio de que se trata de contratos que englobam uma situacéo juridica (portanto, com deveres anexos € direitos potestativos), de modo a assegurar a transmissao. 4 tanto nao chego por conta do que antes expus. Nao parece que estas situagGes esto afeitas a finalidade do instituto, que € dar sequéncia a um contrato que poderé nao ser executado por acidentes de percurso ligados a um dos contratantes. 9 Requisito especifico da forma Derradeira questo quanto aos elementos diz.com a forma. Este item & neces- sério em qualquer contrato, considerando-se que a declaragao de vontade deve ser externalizada, ¢ a forma ¢ isto: a externalizagdo da vontade. O fato de a legi lagio considerar que qualquer forma, em regra, ¢ valida nao desfaz a exigéncia, ‘mas libera a sua qualidade, deixando que a mesma assuma qualquer posicao. Assim, a regra geral da forma livre, constante do art. 107 do Cédigo Civil, tora © requisito mais ténue. A forma, enquanto elemento do contrato, confunde-se, as vezes, com a sua qualidade, o que torna o seu tratamen:o um pouco sui generis em relagio aos outros dois elementos antes tratados que a forma imposta por lei, a chamada forma ad substantia, quando ausente, acarreta a inexisténcia do contrato (que poderd, por meio da conversio substancial, eventualmente, modificar-se para outro, como no célebre exemplo do contrato de ‘compra e venda de imével que, carente de escritura piiblica, pode ser compreen- dido como negécio preliminar de comprae venda). Mas, ainda que presente, se nao ‘observados os itens minimos para sta adequada configuracio, poderd acarretar a nulidade do contrato (como, seguindo exemplo da compra e venda de imével, se a escritura deixar de conter alguns des requisitos do § 1° do art. 215 do CC). Em outra medida, ha o que se chame de forma ad probationem. Aqui, a forma 6 fator de eficdcia. Sem que determinada forma sejaeleita e seus requisitos preen- chidos, 0 contrato existiré como tal, valerd e produziré os seus efeitos, apenas que algum ou alguns deles poderdo nio ser atingidos (é o caso do contrato de locagao comercial que, de forma livre, requer forma especifica para poder gerar 1 pretensao renovatéria contida no art. 51 da Lei 8.245/91, pois exige, no inciso 1, 18 parte, contrato escrito). © op.cit, p. 366, endo deposi contrat! 405 A cesstio, por ser uma continuidade de um negécio jé adotado, deverd seguir a forma do contrato cedido, Dada as nuangas do elemento/requisito/fator forma, parece-me que esta identidade de forma deverd ocorrer mesmo que se trate de forma eleita pelos contratantes originais, e no apenas nos casos de forma exi- gida por lei. A razio disto esté no fato de que se transmite a mesma relacio ja existente. Se se tratasse, para seguir no exemplo acima referido da locagio, de locagdo comercial por escrito que (revestindo as demais condigbes do art. 51 da Lei 8.245/91) ensejasse a acdo renovatdria, 0 desprezo da forma escrita na cessio, poderia ensejar a transferéncia de direitos e deveres diversos, 0 que ensejaria uma renovagio na obrigagio, aproximando-se mais de uma novacao do que de uma ccessdo propriamente dita.'? 10. Forma da cessao ¢ relagio entre as partes Passando-se a0 exame das formas de cessio, a doutrina costuma classificé-las a partir do exame das relagdes ou das consequéncias que surgem entre as partes. Assim, haveria relagdes entre o cedente e o cedido, entre o cedente e o cessionario e entre 0 cedido e 0 cessiondrio, ‘Muito embora seja este o caminho tradicional de exame do tema, entendo que ‘uma andlise da cessdo propriamente dita deve considerar as relagdes remanes- centes entre 0 cedente ¢ 0 cedido. E que as relacdes entre o cedente € 0 cession’ rio estardo reguladas pelo contrato entre eles havido no qual este reembolsard os valores ji pagos, ou imitir-se-4 na posse do bem objeto do contrato, entre outras obrigacées contratualmente estipuladas. Ou seja, 0 que se conterd aqui é objeto de um contrato particular e que estara estribado na autonomia das partes. 34 as relages entre o cedido e o cessionsirio sero as que jé existiam no con- trato objeto da cesso, de modo que nao deverdo ter alteragbes ou solucdes de ccontinuidade, pois ¢ justamente o desiderato de continuar 0 mesmo contrato, com utra pessoa ocupando as posigées ja existentes, que justifica a cessio. © que realea, portant, é a relagdo que remanescerd ou nao entre cedente e cedido, pois aquele, deixando a relacao obrigacional, poderd manter algum tipo de vinculo ou, entdo, desvencilhar-se plenamente da relagao. Aqui, a divisio entre cessio liberatéria e nao liberatéria. 1 Bamesma concusto a que chega Vincenzo Roppo (op. cit, p. $92) tratando do tema no diteito italiano que, embora possuindo regras codificadas sobre o tema, nao enfrenta a questao da forma, “Lar cesione del contrat & un sw un altro contrat, un eondrato di secondo grado. Come per gi altri contrat della famiglia (contratti modfcativ,contratt risoluivi st pone it problema della forma: Forma liber, in assnsa di espresso vinolo legle?o forma vincolata a quella del contrat cedutto? ‘Quest uikima passione sembra prevalre.” 406 Teoria Geral dos Conran * Lotto e Nanni Pela primeira, o cedente afasta-se da relagdo existente endo mais mantém qualquer responsabilidade ou dever para com 0 cedido, abandonando a relacio, ‘que passard a ser de responsabilidade e atuada pelo cessionério, Jd na segunda, 0 cedente, embora deixe de ser parte do contrato, continua vinculado ao contratante cedido por relagdes de responsabilidade, seja pelo que J foi executado do contrato, seja pelo que vier a suceder na execugao de respon- sabilidade direta do cessionzio. Apesar de concordar que o permissivo legal para as cessdes de posicio con- tratual seja 0 prine(pio da liberdade contratual, este sempre devers atentar para a natureza das coisas que esto surgindo pela sua incidéncia. Assim, embora parte dda doutrina sustente que essa auséncia de liberacdo e esta manutencio do cedente respondendo pelo contrato possa ter qualquer natureza, entendo de forma um pouco diversa, Nao reputo razodvel sustentar que a nao liberagdo possa se dar pela eriagao de um vinculo de solidariedade. De novo porque a teleologia da cessio é a circu- lagio da riqueza pela manutencdo de um mesmo contrato. Em alguma medida, a circulagao se justifiea como forma de superagao de alguma vicissitude que se apresente na vida contratual. Um determinado contratante que, nao tendo condi- 56es ou interesse na manutencao do pacto, evita a sua extingao cedendo a relacéo. Dentro deste aspecto, a manutengao do cedido como solidario importaria em agregar apenas um novo contratante sem a saida do anterior, dada a natureza da obrigacdo solidaria que permite a satisfagdo no patriménio de qualquer dos deve- dores. Mais ainda, como se pensa em nao liberacdo por conta das obrigacdes, a solidariedade passiva estaria, na verdade, a incrementar a garantia e nao em aten- der finalidade do instituto. Diferente seria se o vinculo remanescente fosse de natureza subsididria. Aqui, © cedido aceitaria a cessio, passaria a relacionar-se com o cessionério e apenas se valeria do cedente em caso de nio adimplemento do cessionatio. Isto faz sen- tido na medida em que este se apresentaria por intermédio do eedente que esta- ria desvinculado do plano principal. Também, a meu jutzo, nfo grassa a posigio {que sustenta que ha subsidiariedade sem beneficio de excussio (buscando, como MOTA PINTO, um hibridismo entre a solidariedade e a subsidiariedade).® Ou bem se admite que se esta diante de uma assungio parcial de risco por parte, também, do cedido que a aceita porque vislumbra uma continuidade que, do contrério, 2 Op. cit, p. 398. "Na fala de wma express caracterizasdo,inclinamo-nos para uma responsa- bila em via subsididria, sem se tornar, todavia, neessrio qu 0 cedido, para obrigaro cedente& ‘cumprirtenha exeutio 0 pariménio do cesiondro. Basta que o devedor principal nao curnpra tem pestimente. Idenefcar 0 cedente como um mero fiador é tnsufcient, a tus do intento normal das artes; consider-lo um codevedor solar € i manifstamente lone demas, pois no poe em relevo subsidiriedade do seu debit relativamente ao do cessondri,contraramente a situasdo dos interesses 4 intengo normal das partes.” esto de pose cantraisl 407 poderia conduzir & extingo do contrato, ou tem-se uma posigio de manutengio do vinculo jé existente com mais um devedor no polo passivo. Note-se que até a ideia de uma aplicacio analégica dos dispositivos que tratam da assungio de divida, em especial 0 art. 300 do Cédigo Civil, aventa a expressa desvinculagdo, ao rezar que as garantias dadas pelo devedor primitivo, salvo expressa autorizacio dele, extinguem-se automaticamente. Ora, se neste instituto que transfere apenas as dividas nao se cogita de solidariedade, sequer de subsidia- ridlade, a que dizer-se da cessiio da posicao contratual cujo desiderato é manter a mesma relago com outro contratante? Por tais motivos, compreendo que a nao liberacdo, em que pese admitir a inexisténcia de vedagao especifica e reconhecer posicdes em contririo, s6 se com- padece com a natureza e a finalidade da cessio se for na modalidade de respon: sabilidade subsididria. 11 Cessao imprépria ‘Questo importante, para além das espécies de cessio, & a que envolve a or gem da cessiio, Desde o inicio deste trabalho, vem-se dizendo que a cessio funda ‘menta-se no exercicio da liberdade contratual, que permite a criagdo de contratos atipicos. Dentre estes, a cessdo é aquele que tem como objeto a circulagao de outro contrato (uma circulagio de riquezas de segundo grau). Sendo assim, a fonte da cessiio 6 a declaracio de vontade, portanto, trata-se de um verdadeiro (ainda que atipico) contrato. Entretanto, hé situagées legais que importam na transmissao de relagdes con tratuais, Estas caracterizam-se porque nao ha nelas uma necessiria concordiincia do cedido a quem a cessio é imposta por lei. Em algumas situacGes, fatos juridi- cos alheios & vontade importam que um determinado contrato seja cedido e haja ‘uma alteragéo em urn dos polos contratuais. Em outras, hd um contrato entre as partes que acarreta a cessio. [Nestas hipéteses, a lei autoriza ou determina a continuidade da mesma relagao contratual de outro contratante. A diferenca fundamental que a doutrina explana é no sentido de que os requisitos néo se mantém, em especial, a concordéncia do cedido, substituida que é pela determinagao legal. Outro ponto indicado é a rela- co entre cedido e cedente que sempre se rompe, sem uma relativa vinculagao ‘que, ao contrério do enfrentado no tépico anterior, nao se daria por falta de part- cipacio no contrato de cessao (visto que inexistente). Por isto, os autores a denominam de cesséo imprépria. HAMID CHARAF BDINE JUNIOR, bem resumindo a posiglo sobre as cessbes legais: “Nesses casos, oingresso do terceiro na posigdo contratual acupada por um dos contratantes no decorre de 408 Teoria Gert dos Conran + Latte Nant tum negécio celebrado com esse espectfco objeto, mas sim como efeito imposto pela lei em decorréncia de outro negécio.”* A legislacio traz alguns exemplos. A Lei 8.245/91 prevé algumas modalidades de continuidade do contrato. A decorrente da morte do locatario que transmite 0s herdeiros (art. 10); em caso de separacao, divércio ou rompimento de unio estavel, em favor do cénjuge ou companheiro que permanecer no imével (art. 12); ou ainda, quando se di alienagao de imével locado cujo contrato atenda aos requisitos do art. 82 Outra hipétese ocorre na cessio dos contratos de trabalho quando da aqui- sico de empresas. Os contratos de trabalho mantidos com o antigo empregador remanescem com 0 novo, em verdadeira sucesso (0 que se fundamenta na diego dos arts. 10 ¢ 448 da CLI). ‘A rigor, trata-se do mesmo fendmeno de continuidade contratual com pessoa diversa do contratante original, que o assume na mesma posicio contratual do anterior, entretanto, de fonte distinta e com requisitos diversos. Bibliografia AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Extinsdo das Contratos por Ineumprimento do Devedor (Reso: lugdo). Rio de Janeiro: AIDE, 1991. ALMEIDA COSTA, Maro silo de, Dirito das Obrigases. Sed. Coimbra: Almedina, 1991. DINE JUNIOR, Hamid Chara. Cesso da Posgdo Contratual. So Paulo: Saraiva, 2007. CAMBLER, Everaldo Augusto; GONCALVES, Carlos Roberto; MAIA, Mairan. Comentarios 40 Cédigo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v I COUTO E SILVA, Clovis V do. A obrigaedo como processo. Editora FGV, 2007. GOMES, Luiz Roldio de Freitas. Gontrato com pessoa a declarar. Rio de Janeiro: Renova, 1994. ontrato, Rio de Janeiro: Renovar, 1999. GOMES, Orlando. Contratos. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. ITURRASPE, Jorge Musset. Contratos. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 1998, LOTUFO, Renan. Cédigo Civil Comentado. So Paulo: Saraiva, 2003, v 2 MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Cessdo de Contrato. Sao Paulo: Saraiva, 1985, PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. 3. ed. Sio Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, t. XXIII € XXXI ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Almedina, 1988, ROPPO, Vincenzo. 1 Contratto. Mikio: Dott. A. Giufft® Editore, 2001 2 op.citsp. 73