ACERCA DE LA DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS

JURIDICAS. DETERMINACIN DE LA NATURALEZA JURIDICA DE LAS

CONSECUENCIAS ACCESORIAS: SANCION PENAL O MEDIDA
ADMINISTRATIVA?

ROSARIO SUSANA LOPEZ WONG

Fiscal Adjunta Superior del Distrito Judicial de Lima.

I.- A MODO DE INTRODUCCIN.-

Resulta innegable el inters que cobra en la actualidad, y en el marco de la

necesaria adaptacin del Derecho Penal al reto de hacer frente a la creciente
criminalidad econmica y organizada, la discusin acerca de la responsabilidad
penal que alcanza a las personas jurdicas. La opinin doctrinaria mayoritaria
an sostiene que las sanciones punibles deben afectar slo a las personas
naturales y no a los entes corporativos o mejor dicho, a las personas jurdicas;
por ello, si enfocamos el tema desde el punto de vista de la daosidad y por
ende, de la importancia de los bienes jurdicos, habra que tomar en cuenta un
nuevo Derecho Penal en donde precisamente los sujetos activos con mayor
capacidad criminolgica son las personas jurdicas, sin embargo, lo que ocurre
en la realidad es que no se sancionan a las personas jurdicas si no a las
personas fsicas y esto tiene relacin con el anlisis del injusto, al configurar
sta una categora que siempre se ha reconocido como propia de la condicin
humana.

De otro lado, a pesar de la tendencia general an reinante, no es posible negar

que el Principio de Societas Delinquere Non Potest no tiene ya una vigencia
absoluta. Como sabemos, este Principio establece que la responsabilidad
penal recae en el representante de la persona jurdica y por tanto, los que
ejercen esa funcin deben asumir la responsabilidad por los hechos delictuosos
en los que se haya incurrido.

En tal contexto, el Derecho Penal que tradicional y comnmente recae sobre

las personas fsicas ha sido complementado en un gran nmero de pases
industrializados con un Derecho Penal que se orienta a castigar con sanciones
punitivas a las personas jurdicas .

Entre estos pases podemos mencionar a Gran Bretaa, Dinamarca, Holanda,

Francia, Portugal, Estados Unidos, Finlandia, Japn y Noruega, mientras que
en Estados como Alemania e Italia slo se aplican sanciones econmicas
contra las personas jurdicas y en similar lnea, pases como Espaa, Blgica,
Grecia, Austria, Canad y en nuestro medio, se imponen sanciones de
carcter civil o administrativo a las personas Jurdicas . Lo cierto es que en
relacin a este dogma del Societas Delinquere Non Potest las regulaciones
que contienen los grandes sistemas del Derecho Penal (como el sistema del
Common Law y la Codificacin de Europa Continental que halla sustento en la
legislacin Francesa y en el pensamiento dogmtico Alemn ) tienden a
unificarse y por tal razn, la ya existente responsabilidad cuasi-penal de las
empresas a nivel de la comunidad Europea es frecuentemente tomada en
consideracin como modelo legislativo y jurdico de varios de sus Estados
miembros.

Esta necesidad de represin penal a las personas jurdicas proviene de la

aceptacin generalizada en torno a que los actos con relevancia penal no son
slo cometidos por personas naturales o particulares que actan de modo
autnomo, si no por agrupaciones de personas organizadas en estructuras
regularmente complejas, con lineamientos de divisin del trabajo y en cuyo
seno se concentran grandes dosis de poder. Estos hechos de connotacin
penal a que nos hemos referido y en los que suelen incurrir las empresas son
generalmente los delitos econmicos y contra el medio ambiente.

Ahora bien, queda claro que la tendencia actual se inclina a optar por la
responsabilidad penal de las personas jurdicas tomando en cuenta aspectos
sustanciales tales como la idoneidad de la sancin a fin de eliminar a cabalidad
las ventajas obtenidas por el ente corporativo, la adecuacin de la sancin a la
capacidad de produccin de la persona jurdica y la necesaria proporcionalidad
que debe existir entre el castigo a imponer y la trascendencia y daosidad del
evento punible; en dicha secuencia, nuestra posicin apunta a sustentar un
modelo paralelo de imputacin basado en argumentos tales como admitir que
muchos delitos se cometen por directivas o poltica de la organizacin, no
siendo viable en tales casos, la imputacin a personas individuales.

En cuanto al fundamento poltico-criminal, es obvia la necesidad de

contrarrestar la creciente y moderna criminalidad econmica o empresarial y
tambin es de suma importancia tomar en cuenta el aspecto sociolgico, pues
diversos estudios especializados en la materia han venido a demostrar que las
organizaciones complejas denotan una personalidad propia y particular, un
aptitud grupal que la ms de las veces, queda al margen del comportamiento
individual de sus miembros lo que pone de manifiesto que las personas
cambian su conducta cuando se sienten protegidas dentro del grupo, llegando
en casos extremos a cometer eventos delictuosos cubrindose en la fachada
de la persona jurdica.

Volviendo al punto de sustentar nuestra posicin la consecuencia inmediata es

formularnos la siguiente interrogante: cmo estructurar al interior de las
Sociedades las sanciones punitivas a imponerse en el caso de la comisin de
ilcitos penales?. Definitivamente no es un tema sencillo y el debate que se
cierne en la actualidad se justifica ampliamente por su trascendencia en el
mbito jurdico-penal.

La problemtica en puridad se centra en el hecho de que en las corporaciones

existen relaciones complejas que se traducen en especialidad, divisin de
trabajo y delegacin de funciones, as como en lineamientos marcados por la
relacin jerrquica y de subordinacin existente entre sus miembros lo que va a
dificultar la determinacin de responsabilidades penales al interior del ente
societario ante la comisin de un hecho delictivo.

Ante ello, cabe plantear alternativas de solucin que impidan se cierna

impunidad respecto a la ocurrencia de eventos punibles por parte de la

2
criminalidad econmica o de empresa y as, en nuestro pas se instituye la
figura del actuar por otro contemplado en el Artculo 27 del Cdigo Penal por
la cual es a la persona fsica o natural que acta en nombre de la organizacin
o persona jurdica, la que se le atribuye la responsabilidad penal, aadindose
a este punto la aplicacin de las denominadas medidas accesorias que no
constituyen sino sanciones que se imponen a las sociedades a cuyo nombre se
perpetran los eventos delictivos.

Igual concepto recoge el ordenamiento penal Espaol , pues en base a que las
personas jurdicas no son capaces de realizar una accin de connotacin penal
y/o no es posible convertirlos en sujetos del juicio de culpabilidad tal y como lo
concebimos con las pautas que nos brinda la teora general del delito, se
aplica la responsabilidad penal al representante de la persona jurdica y
tambin, el Artculo 129 del Cdigo Penal Espaol crea la figura de las
consecuencias accesorias, que constituye una sancin penal o cuasi-penal a
las personas jurdicas.

Precisamente en este punto radica el tema de nuestro anlisis, pues en primer

trmino es necesario discernir cual es la naturaleza jurdica de estas
denominadas consecuencias accesorias, es decir, si en esencia constituyen
medidas administrativas o de otro lado, configuran sanciones penales
plantendose en este ltimo supuesto, los mismos cuestionamientos que se
suelen suscitar en el mbito del sistema sancionador administrativo de cara al
Principio de Culpabilidad que adopta nuestro ordenamiento penal; ello con el
propsito en ltima instancia, de adoptar una postura coherente respecto a la
viabilidad o imposibilidad en su caso, de imputar conductas contrarias a
Derecho y de contenido penal, a los entes corporativos.

II.- LA PERSONA JURDICA Y SU IMPLICANCIA EN EL DERECHO

PENAL ECONOMICO.-
( Precisiones fundamentales sobre el creciente fenmeno de la
criminalidad econmica)

Siendo un tamiz del tema que nos convoca el determinar a ciencia cierta si es
posible atribuir sanciones penales propiamente a las personas jurdicas, resulta
de suma importancia precisar el concepto de Persona Jurdica y analizar las
teoras que intentan justificar su existencia y alcances dentro de la comunidad
econmica y la actividad empresarial.

En la legislacin Espaola se esboza una definicin legal de las Personas

Jurdicas que se halla contemplada en el Artculo 35 del Cdigo Civil Espaol
que textualmente seala:

- Son Personas Jurdicas:

a) Las corporaciones, asociaciones y Fundaciones de inters pblico
reconocidas por la Ley. Su personalidad empieza desde el instante
mismo en que, con arreglo a Derecho, hubieran quedado vlidamente
constituidas.

3
 b) Las Asociaciones de inters particular, sean civiles, mercantiles o
industriales, a las que la Ley concede personalidad propia
independientemente de la de cada uno de los Asociados.

Como quiera que en el sistema jurdico peruano no existe precepto legal que
defina con exactitud en qu consiste la persona jurdica, 1[1]hemos de recurrir a
la Doctrina para completar dicho vaco, encontrndonos con dos teoras que
intentan fijar posiciones doctrinarias sobre la naturaleza de las personas
jurdicas:

a) Teora de la Ficcin.- es propugnada por Savigny quien sostiene lo

siguiente :

Todo derecho es la sancin de la libertad moral inherente al ser racional, y

por esto la idea de persona o sujeto de derecho se confunde con la idea de
hombre pudindose formular la identidad primitiva de ambas ideas en estos
casos: todo individuo y slo el individuo tiene capacidad de derecho.
Verdaderamente que el derecho positivo puede modificar la idea primitiva
de la persona, restringindola o amplindola, de igual modo que negar a
ciertos individuos la capacidad de derecho en totalidad y en parte, y
adems, arrancando por decirlo as, dicha capacidad del individuo a estos
seres ficticios se les llama personas jurdicas, es decir, personas que no
existen sino para fines jurdicos .2[2]

De acuerdo al criterio de Savigny, la ficcin viene a constituir un instrumento

tcnico que slo el legislador puede emplear, es decir, en su entender fuera
de la persona natural, no existe otra entidad titular de derechos y
obligaciones, por lo que la ficcin considera a una asociacin de personas
o a un conjunto de bienes como una unidad, tratndola como una persona,
y por lo tanto, como sujeto de derecho.

Aqu hallamos un argumento importante que nos va a ayudar a fijar

posturas posteriormente, y es el hecho que pese a la personificacin del
ente jurdico en el sujeto fsico, ello no debe hacernos olvidar la
imposibilidad de tratar a la agrupacin o sociedad de la misma manera que
a la persona fsica pues las agrupaciones de hecho, tienen capacidad legal
pero no capacidad para actuar. La teora de la Ficcin en realidad, viene a
excluir la responsabilidad penal de las agrupaciones por razones muy
similares a las que permiten descartar la responsabilidad de las personas
fsicas incapaces.

b) Teora de la Realidad.- segn esta posicin, la Corporacin es una

persona real colectiva formada por hombres reunidos y organizados en
una existencia conjunta que tiende a la consecucin de fines que
trascienden de la esfera de los intereses individuales, mediante la comn y
nica fuerza de voluntad y accin. Este cuerpo social existe
1[1]
En nuestro entender la definicin genrica de Personas Jurdicas es aquella que seala que se trata de
una agrupacin de personas, legalmente constituida y dirigida a un fin comn.
2[2]
SAVIGNY, KARL.
Citado por Ivn Meini Mndez en: La responsabilidad penal de las personas jurdicas
Pontificia Universidad Catlica del Per- Fondo Editorial 1999 Lima Per, pg. 68.

4
 independientemente de toda intervencin del Estado y su reconocimiento
no proviene de la creacin de un nuevo sujeto, si no que radica en la
constatacin de su existencia, tiene un simple valor declarativo. De otro
lado, la persona colectiva expresa su voluntad a travs de sus rganos y
en este caso, no se trata de un supuesto de representacin pues as
como el ser humano se extingue por la destruccin de su organismo
natural, la persona colectiva se extingue tambin por la destruccin de su
organismo social o por autoridad de sus estatutos.

En este caso, a diferencia de la Teora de la Ficcin, el criterio de la

realidad resulta una tesis favorable a la constitucin de un sistema penal
de la responsabilidad jurdica. Nos explicamos, si partimos de la premisa
de que es considerado sujeto de derecho quien goza de la proteccin
legal de sus intereses y fines reconocindosele como titular de una
capacidad autnoma de obrar, se logra concluir como bien afirma
Longhi que un primer concepto de agrupacin coincide con la calidad
de persona antropomorfa. 3[3]

Incluso se enfatiza el hecho de que existen objetivos, fines y metas que

por su estructura y complejidad, superan la capacidad de lo individual y
por lo tanto, slo pueden ser alcanzados por una organizacin especial,
es decir, por los entes corporativos o colectivos.

Bajo este argumento, la persona fsica no sera la nica a tomarse en

cuenta como ente existente en el ordenamiento jurdico y en la misma
lnea de opinin, los entes colectivos no deben ser considerados
nicamente como una proyeccin de la persona natural sino como una
especfica y autnoma realidad en el mundo de las relaciones humanas;
por ello como refiere Orestano Azione al igual que las personas
fsicas, las agrupaciones tienen tambin una voluntad que refleja
naturalmente la estructura de los entes colectivos, se trata de una
voluntad colectiva que se manifiesta por intermedio de sus rganos. 4[4]

Estas teoras entonces conciben a las empresas como sujetos sociales

autnomos y en consecuencia, se trata de desarrollar una concepcin racional
de la regulacin penal sobre las empresas partiendo de que los peligros no slo
provienen del titular de la corporacin sino del sistema empresarial en si
mismo pues la amenaza penal directa contra los bienes jurdicos protegidos
proviene, en la mayor parte de los casos, de comportamientos de personas
situadas en el plano directivo y no de los rganos de la persona jurdica y de
otras personas con funciones de direccin.5[5]

3[3]
Longhi.
La persona giuridica come oggetto di responsabilit penale . En : Revista Penal LXIV ao 1906 pg.
401.
4[4]
Citado por CARLO ENRICO PALIERO.
En: Problemas y perspectivas de la responsabilidad penal de la persona jurdica en el Derecho
Italiano..Anuario de Derecho Penal 1996 Universitas Friburgensis-
5[5]
DANNECKER, GERHARD.
Reflexiones sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas.
Revista Penal N 7 ao 2001- XII Edicin de los Cursos de Postgrado en Derecho de la Universidad de
Salamanca- Espaa ( Enero del 2003)

5
Cabe precisar en relacin a este punto que siempre que aludimos al Derecho
Penal Econmico o a la delincuencia econmica en trminos generales,
tenemos que citar necesariamente al criminlogo Sutherland, pues fue el
primero que enfatiz la reflexin acerca de que la delincuencia econmica no
es un fenmeno atribuible slo a las clases socio-econmicas ms bajas, sino
que constituye un evento social mucho ms generalizado, al abarcar no slo a
los desprotegidos y menos favorecidos por la riqueza -sino que lo que en un
inicio del fenmeno, result sorprendente y ahora ya no lo es-, es que alcanza
tambin a los hombres de negocio que ejercen su actividad al interior de una
empresa, originando lo que se ha dado en denominar la delincuencia de cuello
blanco.

En cuanto a los efectos perniciosos que conlleva la delincuencia econmica en

su condicin de perturbacin del orden socioeconmico, podemos contar los
siguientes:
-
Creacin del efecto denominado resaca o espiral que consiste en la
situacin que se produce cuando, ante el agotamiento de todas las
posibilidades legales de lucha en un mercado altamente competitivo, el
primero en delinquir ejerce una fortsima presin respecto a los dems
contrincantes, quienes en aras de esa competitividad se ven
precisados a incurrir en nuevos hechos delictivos generndose as el
efecto resaca, y cada participante a su vez se convierte en el eje y
centro de una nueva resaca, producindose de esta forma el efecto
espiral.
-
La reaccin en cadena se suscita por la ocurrencia de graves daos
materiales que causa perjuicio a un nmero indeterminado de vctimas,
las que se constituyen en el primer eslabn de la cadena y entre ellas,
se van transmitiendo sucesivamente dificultades de pago,
incumplimientos y retrasos, quiebras, etc., todo aquello que viene a
caracterizar especialmente a las etapas de recesin econmica.
-
Finalmente, el tercer efecto es el ms pernicioso pero lamentablemente
el que resulta inevitable cuando de la comisin de delitos contra el orden
econmico se trata; nos estamos refiriendo a la corrupcin pues a la par
de la ocurrencia de hechos delictuosos de esta naturaleza, se genera
todo un poder corrupto que ataca directamente a los funcionarios
pblicos vulnerando en tal orden, el bien jurdico protegido en los delitos
contra la administracin pblica, que es la transparencia y honestidad en
la gestin pblica.

No cabe duda que actualmente el tema de la responsabilidad penal de las

personas jurdicas se halla ntimamente vinculado al mbito de los delitos
econmicos, vale decir, a todas aquellas acciones punibles y a las infracciones
de ndole administrativo que se suelen cometer en el marco de la intervencin
de un ente colectivo en la vida econmica y en el trfico jurdico.

6
Por su parte y en virtud a la posicin de Schnemann, se establecen dos
clases de modalidades ilcitas en la esfera de la delincuencia econmica: la
criminalidad de empresa y la criminalidad en la empresa 6[6] , pues bien,
cual es la distincin entre ambas modalidades?.

La Criminalidad de Empresa o Unternehmenskriminalitt en el trmino

alemn supone el comportamiento socialmente daoso de una empresa,
mientras que la Criminalidad en la Empresa comprende los hechos delictuosos
cometidos tanto al interior como al margen de la empresa que atentan contra
sta misma. En este punto, los problemas de imputacin y de prueba que se
originan por la criminalidad en la empresa se basan esencialmente, en el hecho
claro y notorio de que son personas fsicas las que actan para la sociedad,
mientras que la criminalidad de empresa traduce la suma de todos los delitos
que se cometen a partir de una empresa o mediante entidades colectivas.

En realidad la diferenciacin no es intil, por el contrario, nos permite

establecer que en lo referente a la criminalidad en la empresa es posible
someter sin mayores dificultades estos ilcitos a la reglas de los delitos
comunes, ello claro, desde el punto de vista de la dogmtica penal y por otro
lado, la criminalidad de empresa s presenta frecuentemente problemas difciles
de solucionar atendiendo a que en dicho campo, slo se pueden cometer
delitos econmicos. 7[7]

Consideramos que el problema clave aqu, lo constituye el que un evento

punible cometido a consecuencia de la actividad de la persona jurdica,
(considerada como una agrupacin de personas organizadas por medio de la
divisin de trabajo) plantea irremediablemente dos cuestiones fundamentales:
en primer lugar, qu responsabilidad le alcanza al representante de la
empresa que acta como tal ante la ocurrencia de eventos delictivos cometidos
por la actividad de dicho ente corporativo y cuales son las condiciones en tal
supuesto, para su juzgamiento?.

Como segundo aspecto, hasta qu punto y en virtud a qu parmetros puede

atribuirse responsabilidad penal a la persona jurdica por si misma?. Estos
planteamientos realmente espinosos de cara a los principios que sustentan la
dogmtica jurdico penal, nos conducen a analizar en el siguiente punto la

6[6]
SCHNEMANN, BERN.
Cuestiones bsicas de dogmtica jurdico-penal y de poltica criminal acerca de la Criminalidad de la
Empresa. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales- 1988- Lima-Per , pgs. 530 a 531.
7[7]
Precisamente un problema fundamental lo constituye nuestro tema de estudio, en el que pretendemos
analizar el conocido apotegma Societas Delinquere Non Potest a fin de determinar la vigencia y
alcances en la actualidad de la imputacin que recae en los rganos de la sociedad con la consecuencia de
una pena basada en la culpabilidad, verificando asimismo la viabilidad de considerar la posibilidad de una
propia culpa de la persona jurdica tambin con la consecuencia de una pena basada en la culpabilidad,
asunto de inters significativo, sin duda alguna.
En similar lnea de opinin Hans Joachim Hirsch sostiene que La influencia crimingena de una
actitud criminal de grupo, las dificultades de determinacin normativa de las competencias y, a
consecuencia de ello, de la imputacin jurdico-penal, y los problemas de averiguacin del verdadero
responsable, por mencionar tan slo algunos de los temas de discusin, producen en su conjunto,
quebraderos de cabeza en relacin con la criminalidad de empresa. Lo menciona en: La cuestin de la
responsabilidad penal de las asociaciones de personas- Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales-
1993 III. Pg. 286.

7
naturaleza, alcances y vigencia en la actualidad del dogma Societas
Delinquere Non Potest, cuyo arraigo se ve disminuido a la luz de las nuevas
tendencias en las legislaciones de los diversos pases que conforman nuestra
comunidad jurdica.

III.- REVISIN DEL PRINCIPIO SOCIETAS DELINQUERE NON

POTEST.
( La necesaria discusin sobre la posibilidad de atribuir punibilidad a
las personas jurdicas).

La polmica que se centra respecto a si es viable hacer penalmente

responsables a las personas jurdicas no es reciente en modo alguno, pues en
los primeros antecedentes que hallamos, podemos advertir que ya el Derecho
Romano avizoraba el problema establecindose en Roma y en virtud al
Principio del Societas Delinquere Non Potest, que era imposible hacer
responder penalmente a una persona jurdica. 8[8]

Cabe aadir que ya desde pocas muy remotas el problema de la

responsabilidad penal de los entes colectivos encontr un espacio trascendente
en el mbito del sistema punitivo o de imposicin de sanciones; as tenemos
que la denominada venganza de sangre consista en la reaccin penal tpica
que poda recaer en su caso, en cualquiera de los que integraba la Sippe
(familia) del autor que haba cometido el hecho reprochado por la comunidad.

Por otro lado, se cita como ejemplo que en el Fuero De Len, se ordenaba que
en caso de imponerse a determinado sujeto una sancin pecuniaria, deba
responder tambin por ella y solidariamente, la ciudad a la que perteneca el
infractor con el fin de que no se pudiera alegar insolvencia o desconocimiento
de la ubicacin del autor. Bajo esta ejemplarizacin, Mir Puig seala que el
fundamento de que se extendiera la pena a personas diferentes al autor que
haba cometido el delito, se basaba en la prevencin general. 9[9]

Ahora bien, luego del Absolutismo, el pensamiento penal vara sustancialmente

y se imponen los Principios que inspiraron la Revolucin Francesa,
constituyendo precisamente una conquista de dicho episodio fundamental de
nuestra evolucin histrica, la imposicin del Principio Societas Delinquere
Non Potest en cuya virtud por los delitos cometidos en el seno de una
persona jurdica , responde aquel sujeto que en representacin del ente
colectivo, realice la accin considerada como reprochable.

8[8]
FERNNDEZ SNCHEZ, M.T.
Responsabilidad penal de las Personas Jurdicas en Derecho Penal Espaol. El nuevo Cdigo Penal.
Primeros problemas de aplicacin.
AA.VV. Direccin de Cursos Extraordinarios, Universidad de Salamanca- Espaa- ao 1997, pg. 133.
9[9]
MIR PUIG, SANTIAGO.
Derecho Penal Parte General. PPU, Barcelona, 1995. Pg. 181.
El autor sin embargo, sostiene que tal argumento resulta insatisfactorio para sustentar un tipo de
responsabilidad como la descrita, en razn a que la misma prevencin general ha de estar, a su vez,
limitada por el Principio de Personalidad de la Pena, que como sabemos, constituye pilar y fundamento de
todo Estado de Derecho que respete la dignidad del ser humano como atributo inherente a su condicin
natural.

8
A decir de Moncayo slo al individuo que delinque es factible sancionarlo con
una pena. Trasladada esta regla al mbito de la persona moral, social o de
existencia jurdica, en lo que atae a su responsabilidad penal por los delitos
que cometieren los individuos que la integran, es que se edific la tesis que
puede resumirse en el axioma latino Societas Delinquere Non Potest. 10[10]

Recapitulando, esta posicin dominante a finales del siglo XVIII se apoy

principalmente en la influencia Romanista de Savigny quien como hemos
reseado, construy la teora de la Ficcin explicando que la persona jurdica
como tal no poda sufrir una autntica responsabilidad punible, pues ella slo
poda recaer en los seres humanos que actuaban a su nombre, es decir, los
nicos responsables del delito. Resulta obvio entonces que para Savigny, era
totalmente improbable sancionar a una persona jurdica sin violentar con ello la
gran mxima del Derecho Penal que exige la identidad del delincuente as
como del condenado. A ello aadimos la introduccin de otro principio
fundamental que sirvi de inspiracin al nuevo Derecho Penal Liberal y no es
otro que el de Personalidad de las Penas en cuya virtud, la responsabilidad
criminal es siempre personal por lo que dicha atribucin penal as como las
penas que de ella deriven, no pueden trascender a otras personas, significando
en suma, la proscripcin de la responsabilidad colectiva que antes fuera
inobjetablemente reconocida en el Derecho Primitivo.

Ahora bien, es Gierke quien en abierta oposicin a esta teora de la Ficcin,

enarbola y sustenta la denominada Teora de la realidad, - a la que tambin nos
hemos referido anteriormente- y que en nuestro entender, no constituye sino el
basamento terico para la admisibilidad de la responsabilidad criminal de los
entes colectivos.

En efecto, el autor afirma que una persona jurdica debe ser concebida como
una persona real, en la cual se agrupan seres humanos, con una nica y
comn fuerza de voluntad y de accin para el cumplimiento de los fines que
superan la esfera de los intereses individuales, de modo que entidades de este
tipo llegan a alcanzar un elevado grado de concentracin y organizacin
manifestando en el plano social una sustancial unidad capaz de intervenir en
nombre propio en la vida jurdica activa. 11[11]

Compartimos desde tal perspectiva el razonamiento del autor, dado a que la

descripcin de este proceso no nos lleva a otro lugar que no sea el de la
configuracin de una autntica y autnoma persona jurdica. Esta persona
jurdica va a manifestar una realidad distinta y aislada a la de los miembros que
la conforman, de tal suerte que puede llegar a formar una personalidad real de
tal magnitud, que sea obviamente distinta a las voluntades individuales de las
personas naturales que la integran y en consecuencia, la improbable idea de
10[10]
MONCAYO, N.J.
Delitos cambiarios y responsabilidad penal de las personas jurdicas. De Palma, Buenos Aires, 1985,
pg. 29.
11[11]
GRACIA, MARTN L.
Cita a GIERKE en: La cuestin de la responsabilidad de las propias personas jurdicas. Revista
Peruana de Ciencias Penales N 4- Julio-Diciembre de 1994, pg. 472.

9
un actuar propio de la persona jurdica ya no resulta tan lejana o utpica, claro
est, en orden a estos lineamientos.

En realidad, la polmica acerca de si existe la posibilidad de que las personas

jurdicas sean responsables penalmente o no -y a la luz de las circunstancias
actuales de criminalidad organizada-, no se puede resolver tomando como
base la contraposicin entre la teora de la ficcin y la teora de la realidad,
pues hoy resulta un imperativo el admitir que la persona jurdica es un ente
real, activo en el quehacer econmico y social de la comunidad y que por sus
caractersticas particulares, resulta ostentando una realidad propia y distinta a
la de las personas fsicas.

En similar opinin, autores como Fran Von Liszt y Prins defienden la tesis de
la responsabilidad penal de las personas jurdicas tomando como fundamento,
las exigencias de ndole poltico-criminal.

Sostienen que la persona jurdica es un medio especialmente peligroso para

servir de instrumento a aquellos que pretendieran enmascararse tras ella por lo
que proponan que dichos entes colectivos fueran castigados drsticamente.
Aadan que as como el Derecho reconoce la capacidad de obrar de las
personas jurdicas en el mbito del Derecho, de igual modo se poda afirmar
dicha capacidad en otras esferas, como en la penal.

Von Liszt sealaba que quien puede concluir contratos, puede concluir
contratos fraudulentos y usurarios, 12[12] sin duda alguna, muy ilustrativa la
reflexin.

Otras posiciones que siguen apostando por el Societas Delinquere Non

Potest las encontramos sustentando por ejemplo, la tendencia que recoge el
Cdigo Penal Espaol, en el que ha quedado claramente plasmado que las
personas jurdicas son responsables tanto en el Derecho Civil como en el
Derecho Administrativo ms no en el campo penal.

El fundamento de esta posicin sin duda alguna la constituye la afirmacin

dogmtica penal de que las personas jurdicas no son responsables
penalmente, respondiendo a dicho ttulo, las personas fsicas que hayan
ejecutado la accin reprochable. En tal secuencia de ideas, es pertinente
aadir que tal como se concibe la accin, la culpabilidad y la pena, la persona
jurdica no tiene capacidad de accin, de culpabilidad y de pena, siendo esto
12[12]
HIRSCH, HANS JOACHIN.
Analiza la posicin de Von Liszt y otros autores que apuestan por la responsabilidad penal de las personas
jurdicas en : Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen. ZStW 1995, FET 2.
Tambin hallamos esta posicin en La cuestin penal de las asociaciones de personas- ADPCP 1993.
Como dato importante aadimos que la versin alemana original se encuentra en Rheinisch-Westflische
Akademie der Wissenschaften. Dsseldofrf, 1993.
Es necesario puntualizar que estas posturas no fueron admitidas por la totalidad de los doctrinarios de la
poca, por el contrario, autores como ERLANGEN MALBLANC salieron al frente y en 1973, a travs de
su obra Observationes Quaedam ad delicta Universitatum Spectantes afirman que dada la naturaleza
del delito y de la pena, el reconocimiento de la punibilidad de las personas jurdicas era inadmisible.
Posiciones como sta propiciaron que la mayora de los doctrinarios se manifestaran contrarios a la
posibilidad de imputacin criminal a las personas jurdicas y a resultas de este movimiento mayoritario,
desapareci la punibilidad de las personas jurdicas en todos los cdigos penales.

10
as porque desde el punto de vista penal, la capacidad de accin, de
responsabilidad y de pena exige la presencia de una voluntad entendida como
facultad psquica de la persona individual, que no existe en la persona jurdica,
por constituir un mero ente ficticio al que el Derecho atribuye capacidad a otros
efectos distintos a los penales. 13[13]

Otros autores como Luna Serrano y La Cruz Berdejo apoyan esta mocin
precisando que a las personas jurdicas les falta conciencia y voluntad en
sentido psicolgico, y con ello la capacidad de autodeterminacin, siendo stas
condiciones humanas que necesariamente han de ser tomadas digmoslo as,
prestadas de los hombres. Aaden que los entes colectivos son semejantes a
los seres humanos en cuanto a la llamada unidad de eficacia y en base a esta
semejanza pueden, al igual que una persona natural, constituirse en sujeto de
derechos y deberes.

Se hace evidente a estas alturas, que las objeciones que principalmente se

formulan para desconocer la posibilidad de admitir la responsabilidad penal de
las personas jurdicas, son su incapacidad de accin y culpabilidad as como la
no susceptibilidad de la pena.

Por ello, la tarea que deben emprender quienes postulan a que s es posible
atribuir responsabilidad de connotacin penal a las personas jurdicas lo que
implica prcticamente la negacin al Principio del Societas Delinquere Non
Potest -, radica precisamente en ampliar el contenido de los conceptos de
accin, culpabilidad y capacidad de pena de la persona jurdica, avizorando
nuevas concepciones respecto a estos rubros a fin de aplicarlos en modo
exclusivo al propsito de imputar la comisin de un delito a una persona
colectiva.

En ese afn realizaremos un breve anlisis de las cuestiones dogmticas que

pretenden justificar o en su caso, desvirtuar la posibilidad de imputacin penal
a las personas colectivas o jurdicas, aclarando que esta disquisicin si no se
evala tomando en cuenta las necesidades y urgencias poltico-criminales
actuales, carecera finalmente, de objeto y por ende, de sentido.

IV.- DE LOS INNOVADORES ARGUMENTOS DOGMTICOS A TOMAR EN

CUENTA PARA UNA POSIBLE ADMISIN DE RESPONSABILIDAD PENAL
DE LAS PERSONAS JURDICAS.-
( Esbozando una nueva dogmtica Penal).

En principio, cual es la nocin a admitir respecto a la Culpabilidad para los

fines de nuestro estudio?. La culpabilidad como concepto genrico nos
conduce a afirmar que el autor de la infraccin penal, del hecho tpico y
antijurdico, debe tener las facultades psquicas y fsicas mnimas requeridas
para poder ser motivado en sus actos por los mandatos normativos.
13[13]
MUOZ CONDE, FRANCISCO.
Teora General Del Delito. Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 1991, Pg. 28.

11
Al conjunto de estas facultades mnimas requeridas para considerar a un sujeto
culpable por haber realizado algo tpico y antijurdico, se le denomina
imputabilidad, o ms modernamente, capacidad de culpabilidad. Es decir que
quien carece de esta capacidad, bien por no tener la madurez suficiente o por
sufrir de alteraciones mentales y psquicas, no puede ser declarado culpable y
por consiguiente, no es posible hacerle responsable penalmente de sus actos,
por ms que stos sean notoriamente tpicos y antijurdicos. 14[14]

La Culpabilidad en esta secuencia, no es un rasgo intrnseco a la persona,

sino una cualidad que se predica jurdicamente de alguien en relacin con el
hecho ilcito realizado, que es el objeto de la responsabilidad penal 15[15] y
precisamente la adecuacin del sistema penal al Principio de Culpabilidad
reclama la configuracin de un Derecho Penal de Hecho y en consecuencia, la
derogacin del llamado Derecho Penal de Autor que hace posible
injustificadamente por cierto-, hacer culpable a alguien por lo que es y no por
lo que ha hecho.

Dato importante es aquel que nos ilustra en el sentido que cuando el individuo
no rena las condiciones legalmente exigidas para considerarle culpable, pues
quedar expedita la va de la aplicacin de las medidas de seguridad, en cuyo
caso se hace exigible tambin, la previa comisin de un hecho antijurdico.

Dos conceptos doctrinarios existen acerca de la Culpabilidad, el concepto

psicolgico y el concepto normativo. En virtud al primero de ellos, la atribucin
punitiva a un sujeto requera la comprobacin de un nexo psquico con el hecho
cometido o en otras palabras, se exiga la relacin de causa a efecto para
hacer posible el imputar responsabilidad penal al infractor de la norma. Por otro
lado, la concepcin normativa conduce a afirmar la existencia de un reproche,
es decir, una reprobacin que slo encuentra sentido si se parte de la premisa
de que el sujeto ha estado en la posibilidad de abstenerse de cometer el hecho
delictuoso, encontrndose bajo su libre albedro el incurrir en el evento punible
o no. 16[16]

14[14]
En puridad, el concepto de imputabilidad o de capacidad de culpabilidad que se menciona, funciona
como un tamiz que tiene como objetivo principal, filtrar aquellos hechos antijurdicos que puedan ser
atribuidos a su autor y que permite en tal supuesto, que ste pueda responder penalmente por tales actos.
15[15]
Vase en : Lecciones de Derecho Penal- Parte General.
Autores: IGNACIO BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, LUIS ARROYO ZAPATERO, NICOLS
GARCA RIVAS, JUAN CARLOS FERR OLIV y JOS RAMN SERRANO PIEDECASAS.
Editorial Praxis S.A. 1999, Madrid-Espaa, pg. 241.
16[16]
Esta postura se basa en la afirmacin de que el ordenamiento jurdico est en posicin de exigir a los
ciudadanos un determinado comportamiento y que de no ser as, halla fundamento el merecimiento de la
pena por no haberse conducido el sujeto conforme a lo que jurdicamente le era exigible. Tal nocin nos
lleva igualmente a la reafirmacin de los fines que inspiran a la prevencin penal general. Recordemos
que la prevencin general es a la que siempre ha dado nfasis la Doctrina, ahora bien, la distincin entre
prevencin general negativa y positiva es que la primera, consiste en la intimidacin por parte del Estado
a travs de la imposicin de una pena para que as los ciudadanos respeten las reglas mnimas de
convivencia social. Por su parte, la prevencin general positiva alude a la estabilizacin o integracin por
cuanto configura la vulneracin de la norma penal y por ende, la necesidad de demostrar su aplicacin y
real vigencia a travs de la imposicin de una pena.

12
Pues bien, ha de tomarse en cuenta que histricamente, la exigencia de la
imputabilidad apareci como una limitacin de la responsabilidad penal pues
pronto se torn en obvio el hecho de que los nios y los enfermos mentales-
por citar un ejemplo-, no podan ser tratados como los adultos o los
aparentemente sanos mentales. Indudablemente la pena aplicada a estos
incapaces resultaba inocua por lo que deba ser sustituida por otras medidas
que en la prctica cumplan el mismo fin que de control social asume la pena,
pero que formalmente, no tena el mismo sentido punitivo.

Tambin se torna importante aludir a la distincin entre el injusto (conducta

tpica y antijurdica) y la culpabilidad pues primordialmente se hace necesario
analizar la responsabilidad del sujeto o mejor dicho, si ste debe responder por
lo injusto. As apreciamos que la culpabilidad rene a un conjunto de aspectos
de la responsabilidad del sujeto activo tales como:
-
Capacidad de Culpabilidad.- En otras palabras, la imputabilidad, que
puede ser excluida por razones tales como la minora de edad, la
enfermedad mental, la idiotez, la grave alteracin de la conciencia, etc.
-
Conocimiento de la prohibicin.- Es el conocimiento real de la ilicitud o
como mnimo, haber tenido la posibilidad de conocerla.
-
Exigibilidad.- Se da acerca de la exigencia de un comportamiento
arreglado a Derecho.

En virtud entonces a este enfoque que contiene nociones dogmticas

tradicionales respecto a la accin, la culpabilidad y la capacidad penal,
tendramos que admitir sin mayor objecin, que la accin est siempre
ligada en el Derecho Penal, al comportamiento humano y la culpabilidad o
culpa constituye un reproche tico o moral humano que se encontrara de
hecho descartado en el caso de las agrupaciones o entes corporativos.

A decir de Tiedemann, las personas colectivas no podran adems, ser las

destinatarias o sujetos pasivos de penas criminales con finalidad preventiva
a la vez de retributiva. 17[17]. Agrega y coincidimos en ello- que las
dificultades existentes suelen ser menos graves cuando slo se prevn
sanciones cuasi penales y no verdaderas penas en la real expresin que
conocen los que se conducen en el mbito jurdico-penal.
Como sabemos, siempre ha constituido un problema significativo la
determinacin de responsabilidades cuando de autora y participacin se
trata;18[18] en este aspecto y tradicionalmente, parece muy difcil imputar a
una persona fsica o jurdica, la culpa de otra persona, pues en relacin con

17[17]
TIEDEMANN, KLAUS.
La responsabilidad penal de las Personas Jurdicas.
En : Temas de Derecho Penal Econmico y Ambiental. Editorial Idemsa Lima- Per- Pg. 218.
18[18]
En realidad, el reconocimiento de la culpabilidad empresarial no tiene porqu significar una afrenta a
la dignidad humana. Recordemos que el Principio de Culpabilidad es expresin de la dignidad humana y
como tal, concede a las personas la capacidad de organizar su vida y sus proyectos con libertad y
probidad. En atencin a ello, la persona debe responder tambin por su comportamiento y si en caso
excepcional la persona no se halla en posibilidad de comportarse conforme a Derecho, pues tampoco se le
puede plantear en tales circunstancias, un reproche de culpabilidad.

13
 las personas naturales, el Principio constitucional de la Culpabilidad prohibe
dicha imputacin, en palabras coloquiales, la culpa debe ser la propia
culpa de la persona a condenar, 19[19]

En cuanto al tema de la capacidad de culpabilidad propiamente,

sostenemos que la pena presupone la culpabilidad, ello es tan cierto como
necesaria se hace la distincin entre la culpa personal o individual y la culpa
de la persona jurdica que se determina debido al factor de la
responsabilidad social. Entonces, cmo definir de modo autnomo el
contenido del reproche de culpabilidad de las personas jurdicas?.

Como menciona Dannecker, existe en verdad una dependencia de la

culpabilidad del injusto pues si el injusto se caracteriza por la actividad de
una organizacin defectuosa y la proyeccin de una tica empresarial
insuficiente, ello debe traducirse necesariamente en la culpabilidad, que
consiste en tal supuesto, en haber creado las condiciones para la
realizacin del injusto.20[20]

No debe dejarse de lado el hecho de que el injusto penal tambin

presupone en las personas jurdicas una vulneracin del deber, y se parte
en esta afirmacin, del supuesto referido a una carencia en la organizacin
o en la tica empresarial que se traduce en comportamientos lesivos contra
los bienes jurdicos, fijndose como presupuesto esencial, que la
punibilidad de las empresas siempre debe orientarse a las formas de
organizacin legal y formalmente reconocidas.

Por nuestra parte consideramos que el hallazgo de la culpabilidad en la

empresa , deviene de asumir su responsabilidad respecto a las
prestaciones colectivas defectuosas que concreta a consecuencia de una
deficiente estructura organizativa o una inidnea tica empresarial. Caso
contrario ocurre cuando la persona jurdica estructura correctamente su
organizacin afianzando una cabal tica empresarial, en tal supuesto, no le
alcanzar responsabilidad de ndole alguna.

Ahora bien, queda claro que en el modelo de imputacin de responsabilidad

penal que siguen los pases del sistema Euro-Continental rige an el
Principio Societas Delinquere Non Potest y en los casos en que la
responsabilidad penal se fundamenta en un comportamiento personal, pues
proceden a individualizar responsabilidades al interior de las personas
jurdicas.

Por ello, compartimos la posicin de la Dra. Laura Ziga cuando sostiene

que un estudio pormenorizado de la actuacin en el seno de
organizaciones complejas, como las de tipo empresarial, nos demuestra
19[19]
No obstante lo sealado, el Tribunal Constitucional Federal Alemn no ha tenido mayor reparo en
admitir la posibilidad de imputar la culpa de una persona natural a una persona jurdica. Por su parte
Tiedemann afirma el criterio de Principio de culpa de la organizacin en cuya virtud, se legitima la
culpabilidad de la agrupacin, permitindose la imputacin de la culpa individual a los dirigentes o
directivos de una empresa.
20[20]
DANNECKER, GERHARD.
Ver obra citada, pg. 20.

14
 que, debido a la complejidad del modo de produccin industrial y
comercializacin de los productos, la divisin del trabajo existente dentro de
las organizaciones, la distribucin de funciones (de tipo horizontal o
vertical), la delegacin de las mismas, la existencia del deber de obediencia,
el principio de confianza que rige los eslabones de funcionamiento de la
cadena organizacional, los comportamientos que pueden dar lugar a
lesiones de bienes jurdicos, son conductas de carcter complejo, donde se
produce una fragmentarizacin de la decisin y de la ejecucin de las
actividades, llevando ello necesariamente, a que estos comportamientos no
puedan subsumirse en los modelos de imputacin penal existentes,
diseados a partir de un injusto y una culpabilidad construidos bajo los
paradigmas de una persona fsica dotada de voluntad. 21[21]

Volviendo al punto de anlisis, pareciera que an una tendencia mayoritaria

doctrinal afirma que estos conceptos de culpabilidad ( el psicolgico, el
normativo y el basado en la necesidad de la pena ya detallados en lneas
que preceden) han sido concebidos slo para los seres humanos quienes
son los nicos llamados a fijar un nexo psicolgico entre ellos mismos y la
conducta que realizan, por lo que una persona jurdica nunca tendra
capacidad de culpabilidad.

Empero, esta afirmacin no nos parece suficiente adoptando una

perspectiva poltica-criminal pues en vista de la impunidad que se advierte
en torno a la cada vez ms moderna y creciente delincuencia empresarial,
este concepto restringido y tradicional no coadyuva en modo alguno a
solucionar la problemtica.

En relacin a ello, se destaca la peculiaridad de fijar una oposicin tan

enrgica a la responsabilidad penal de las personas jurdicas de la mano,
justamente, del concepto quiz ms inestable sistemticamente de la teora
del delito: la categora dogmtica de la culpabilidad. 22[22]

Por otro lado, un reducido sector de la Doctrina llammosle ms

moderado- opta por dejar del lado el Principio de Culpabilidad tal y como
est concebido tradicionalmente, para intentar construir un sistema de
sanciones penales para las personas jurdicas, asumindose en esta
posicin, que no ser necesario para castigar a un ente colectivo el
constatar su culpabilidad, y que este hecho no tiene porque resultar
atentatorio contra un sistema Penal basado en el Estado de Derecho.

As, Shnemann y nosotros por cierto coincidimos en ello- apuesta por la

existencia de un inters pblico predominante que se traduce en el estado
de necesidad del bien jurdico. 23[23] Tal estado de necesidad preventivo
21[21]
ZIGA, RODRGUEZ, LAURA.
Bases para un modelo de imputacin de Responsabilidad Penal a las Personas Jurdicas.
Editorial Aranzadi- Espaa- Ao 2000, pgs. 188 a 189.
22[22]
RUSCONI, MAXIMILIANO ADOLFO.
Personas Jurdicas y sistema penal: hacia un nuevo modelo de imputacin?
En : El Derecho Penal hoy. Homenaje al Profesor Baign. Ediciones Del Puerto- Buenos Aires,
Argentina, 1995.
23[23]
SHNEMANN, BERN.

15
 justifica su intervencin en tanto y en cuanto exista la imposibilidad de
identificar al autor dado a que la infraccin ha generado beneficios para la
empresa habindose detectado fallas en las medidas de vigilancia
adecuadas para evitar la accin ilcita.

Es importante en este momento realizar precisiones que se orienten a

reforzar nuestra posicin final respecto a la determinacin de la naturaleza
jurdica de las consecuencias accesorias y su idoneidad como medio
represivo ante la ocurrencia de los delitos cometidos en y a travs de las
personas jurdicas. As nos planteamos lo siguiente: cmo y bajo qu
condiciones podemos afirmar un modelo de imputacin aplicable a las
agrupaciones o entes colectivos?

La respuesta ms cercana luego de reparar en las cuestiones expuestas y

las diversas posturas doctrinales que existen sobre el tema, nos lleva a
sostener que la imputacin que se pretende formular hacia las
organizaciones supraindividuales debe ser concebida aisladamente en
cuanto a sus presupuestos y consecuencias, de la tradicional concepcin
acerca de la culpabilidad penal personal o individual.

Qu significa esto? Pues simplemente que ayuda a resolver la disyuntiva,

el aplicar un modelo paralelo al Derecho Penal individual en el que
afianzando una culpabilidad de las agrupaciones se logre atenuar el
problema de la criminalidad econmica organizada. 24[24]

Sobre el punto anotamos que la esencia de la corporacin consiste

precisamente en no ser una simple suma de personas individuales, sino que
constituye una estructura independiente que se separa justamente de ellas.

Queda claro entonces que la culpabilidad de la asociacin no es idntica a

la culpabilidad de sus miembros, suscitndose en el caso de las
asociaciones un fenmeno paralelo al de la responsabilidad individual.

Por ello, las alternativas de solucin deben apuntar en nuestro entender, a

una nueva conceptualizacin de la categora dogmtica de culpabilidad que

En: La punibilidad de las personas jurdicas desde la perspectiva Europea.

AA.VV: Hacia un Derecho Penal Econmico Europeo, Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann.
Madrid, Boletn Oficial del Estado, 1995.
Afirma el autor que un estado de necesidad de prueba y con ello un estado de necesidad de prevencin en
el marco de una empresa que no puede demostrar la autoria de una determinada persona natural , y que un
fallo de organizacin de la empresa ha facilitado, al menos, el hecho o, en su caso como mnimo, ha
hecho ms difcil su demostrabilidad, propicia un estado de necesidad preventivo que puede legitimar una
sancin independiente de la culpabilidad similar a las conocidas medidas de seguridad y correccin
penales. Esto teniendo en cuenta que los socios de la empresas -nicos afectados por la multa- no podran
sentirse injustamente tratados segn el Principio de iniciativa, porque ellos son precisamente los que han
originado la actividad empresarial socialmente daina.de la persona jurdica.
24[24]
QUINTERO OLIVARES, G.
Derecho Penal, parte general- Editorial Marcial Pons, Madrid- Espaa 1992.
Refiere el autor que son las personas jurdicas las que por su propia naturaleza dinmica comisiva
permiten, en mayor medida, las actividades individuales encubiertas en la responsabilidad colectiva, algo
inimaginable en relacin con los delitos contra las personas.

16
 nos permita aplicarla en la realidad claro est y en condiciones
obviamente delimitadas-, a las personas colectivas, pues el aumento
desmesurado de la criminalidad econmica dentro de las empresas que en
los ltimos aos se ha desarrollado de una manera insospechada no admite
mayores reparos ni omisiones en bsqueda de una respuesta eficaz e
idnea por parte del ordenamiento jurdico, que no puede permanecer
impasible ante tan rotunda y nefasta realidad. 25[25]

A continuacin, entramos de lleno al anlisis de las consecuencias accesorias y

la determinacin de su incierta naturaleza jurdica.

V.- DETERMINACIN DE LA NATURALEZA JURDICA DE LAS

DENOMINADAS MEDIDAS O CONSECUENCIAS ACCESORIAS.-
( Postulando a un modelo paralelo de imputacin penal a las personas
jurdicas)

Una aproximacin al origen del problema lo hallamos en la visin que nos

brinda la poltica criminal, pues nos concede argumentos importantes tales
como el que el fenmeno de la macro-criminalidad implica la necesidad de
prevenir los riesgos, y en ese contexto se espera la reaccin inmediata y
eficiente del Estado para evitar el desborde en la vulneracin de los bienes
jurdicos.

Al respecto, se precisa que los elementos que hacen manifiesta la existencia

de la macro-criminalidad son:
-
Los sujetos activos ( los grupos o entes colectivos) en donde se plantea
el problema de la responsabilidad de las organizaciones y en dicho
orden se habla tambin de la violencia colectiva.
-
Las vctimas indeterminadas de la criminalidad ( delitos sin vctimas).
-
Problemas para determinar la causalidad de estos delitos. Este
problema busca ser superado por el fundamento de la imputacin
objetiva. 26[26]

Recurriendo al Derecho Comparado podemos citar el caso de Alemania en

donde prima el Principio de Societas Delinquere Non Potest mediante el
cual como ya se ha precisado, se establece que la responsabilidad penal
recae en el representante de la persona jurdica y por tanto, los que ejercen
esa funcin deben asumir la responsabilidad por los hechos punibles en que

25[25]
En los Estados Unidos de Norteamrica se han formulado en el lapso de 1984 a 1987, ms de 1500
acusaciones contra empresas y en Alemania, se ha obtenido el dato de que el 80% de los delitos
econmicos ms graves, han sido perpetrados a travs de la actividad de una empresa; como apunta
HIRSCH, el fundamento de esta realidad se encuentra en el aumento del fin de lucro desmedido, de la
competencia, de los estmulos para el abuso del complejo sistema de subvenciones y, en ltimo trmino,
en el desarrollo tcnico con los elevados riesgos que de l se derivan.
26[26]
Estas son conclusiones que se tomaron de la clase magistral sobre Responsabilidad Penal de las
Personas Jurdicas dictada por la Dra. Laura Ziga Rodrguez en fecha 21 de Enero del presente ao en
el desarrollo del XII Curso de Postgrado en Derecho ( Derecho Penal- Teora General del Delito) de la
Universidad de Salamanca ( Espaa).

17
 se haya incurrido. De otro lado, en Italia la responsabilidad penal tambin es
personal mientras que en Francia con excepcin del Estado, los organismos
pblicos s responden penalmente.

En lneas generales, en el Derecho Comunitario se recomienda establecer

la punibilidad de las personas jurdicas en los casos de fraudes
comunitarios y en lo referente al modelo de sanciones que se aplican al
momento de individualizar responsabilidades, stas son bsicamente dos:
la responsabilidad de los rganos y representantes de la empresa ( Art. 31
del Cdigo Penal Espaol) y la responsabilidad de los titulares de la
persona jurdica.

La conclusin en este punto es que en la prctica - dado a un inadecuado

sistema de imputacin penal- , se castiga al representante de la persona
jurdica sin que ste conozca nada de lo delictivo que hubiere podido
acontecer, castigndosele entonces a ttulo de imputacin objetiva y
funcionando tal esquema como una responsabilidad hacia abajo en el
vrtice de la responsabilidad punitiva.

Pues bien, habamos adelantado al inicio de esta investigacin, que nos

adherimos a apoyar un modelo paralelo de imputacin que haga confluir
pero al mismo tiempo priorizar en su campo, las sanciones de connotacin
penal y las de ndole administrativa. Los argumentos a favor de esta
posicin de relevancia poltico-criminal ya han sido esbozados
anteriormente, sin embargo, es importante enfatizar -y en relacin con la
determinacin de la naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias-,
que la lucha contra la criminalidad econmica que amenaza
significativamente el bienestar social y econmico de las comunidades
postindustrializadas, encuentra su punto de controversia ms lgido,
precisamente en establecer cuando se puede recurrir legtimamente al uso
de la va sancionatoria administrativa y en qu casos, se debe acudir a la
instancia penal.

Un punto de discusin en tal contexto, lo constituye la dificultad en

individualizar responsabilidades al interior de la persona jurdica cuando se
cometen hechos reprobables penalmente por la norma. Ello debido a que el
que se requiera identificar previamente al presunto autor de un hecho
punible ( evento tpico, antijurdico y culpable) para imponer las
denominadas consecuencias accesorias a las personas colectivas, limita en
esencia la eficacia de la sancin a imponerse.

Lo ideal en este extremo supuesto que sabemos no se concreta en la

prctica judicial- sera que estas consecuencias accesorias fueran factibles
de aplicarse an cuando no se haya identificado al sujeto activo del delito,
siendo exigible nicamente el haberse constatado la comisin del hecho
antijurdico y la concurrencia de las exigencias que hacen posible la
imposicin de tales medidas accesorias. 27[27]

27[27]
SILVA SANCHEZ, JESS MARA.
Responsabilidad penal de las empresas y de sus rganos en Derecho Espaol.

18
 Resulta claro as, que la dificultad en determinar la naturaleza jurdica de las
consecuencias accesorias, deviene tambin de lo inocuo que traduce su
aplicacin a efectos de contrarrestar con eficacia la ingente criminalidad
econmica que se origina por la actividad de las empresas y sus
representantes rganos. Al respecto, si bien existe la demanda poltico-
criminal de atajar la delincuencia empresarial, no menos cierto es que no ha
existido la voluntad poltica ni jurdica de otorgarles a estas medidas la
categora de sanciones propiamente, lo que imposibilita an ms
considerarlas en el mbito penal o en la esfera administrativa ,
exclusivamente.

De otro lado, no queda muy claro como estructurar en la prctica judicial, el

proceso penal seguido contra las personas individuales a la par del proceso
administrativo incoado contra las personas jurdicas en aquellos casos que
versan sobre hechos delictuosos cometidas por las primeras, en
representacin del ente colectivo.

En efecto, si tenemos en cuenta que el procedimiento administrativo debe

quedar en suspenso hasta que concluya la instruccin penal, se evidencia
que no es posible adoptar medidas cautelares contra la persona jurdica en
tanto y en cuanto no termine el proceso en sede penal, ocasionando con
ello que la entidad corporativa prosiga en sus funciones con todo lo que
esta situacin conlleva y en tal supuesto, la sancin administrativa que
posteriormente recayera en la persona jurdica, - obviamente por lo tardo e
inoportuno de su imposicin- carecera de valor y eficacia.

Al margen no parece razonable que el procedimiento administrativo

propiamente, pueda hacer frente con idoneidad y debido a sus
caractersticas y deficiencias, a la criminalidad organizada que despliegan
algunas empresas y que en diversos casos, llegan al mbito de lo
transnacional.

Entonces, queda pendiente la determinacin de cual es en realidad, la

naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias, puesto que no existe
certeza acerca de si constituyen penas o en otro enfoque, medidas de
seguridad. Al respecto, existe una concepcin moderna que las ubica en un
tertium genus, es decir, se las considera simplemente como medidas
administrativas adoptadas por razones de economa procesal. 28[28]

El ordenamiento penal espaol se adscribe a esta tendencia contemplando

a las consecuencias accesorias en el Art. 129 del Cdigo Penal , mientras

En: Fundamentos de un Sistema Europeo del Derecho Penal. Libro homenaje a Klaus Roxin. Bosch
Barcelona , 1995. Pgs. 364 y 365. Opina el autor que la funcin de estas sanciones es precisamente dar
respuesta a situaciones que se producen cuando constatado el hecho y el crculo de posibles infractores,
no se individualiza al autor en concreto.
28[28]
JACOBS, SILVA SNCHEZ, SEELMANN, BACIGALUPO SILVINA, FEIJO SNCHEZ,
GMEZ JARA, MAZUELOS COELLO, GARCIA CAVERO PERCY.
La Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas, rganos y representantes.
ARA Editores. Lima Per, ao 2002, pg. 159.

19
que nuestro ordenamiento jurdico penal las prev en el Art. 105 del Cdigo
Penal Peruano promulgado en el ao 1991, constituyendo una verdadera
novedad por introducir una serie de medidas aplicables a las personas
jurdicas cuando el delito es cometido por personas fsicas o naturales que
actan en ejercicio de las funciones de la empresa o utilizando a la
organizacin para favorecer u ocultar las infracciones penales cometidas.

Las medidas que se enumeran son en trminos generales: la clausura de la

empresa, disolucin de la sociedad, asociacin o Fundacin, y la
suspensin provisional o permanente de las actividades de la persona
jurdica. En nuestro entender, la controversia finalmente, se centra en
discernir acerca de si estas consecuencias jurdicas que se imponen a las
personas colectivas son medidas jurdico-penales que recaen en los entes
corporativos ( en cuyo caso seran considerados como sujetos de Derecho
Penal o en otros trminos, centros de imputacin penal) o bien, se trata de
consecuencias jurdico-administrativas no sancionatorias propiamente.

La discusin puede extenderse ms all del objeto del presente anlisis, sin
embargo, la finalidad aqu se orienta principalmente a dilucidar si la
incertidumbre que se cierne respecto a la naturaleza jurdica de las
consecuencias denominadas accesorias, conlleva a justificar de algn
modo, la inoperancia que en la prctica, ocasiona su imposicin en los
diversos procesos penales que se han instaurado a consecuencia
precisamente, de la actividad criminal de las personas jurdicas. En este
caso las conclusiones a que se arribe, propiciarn un debate mucho ms
amplio y pormenorizado que coadyuve a alcanzar propuestas de solucin a
dicha problemtica que resulten fundamentalmente, viables.

En orden a lo sealado, queremos dejar sentado que actualmente tanto en

el Derecho Penal vigente en nuestro pas como en Espaa (ordenamiento
que hemos tomado como modelo en el presente estudio), las
consecuencias jurdicas no son consideradas como penas propiamente ni
las personas colectivas son catalogadas como sujetos activos del delito, ello
en razn a que la culpabilidad slo es reconocida en trminos de atribucin
penal, a las personas fsicas y no a las jurdicas. Desde luego, la reflexin
en este punto conduce a replantear todo el sistema penal actual,
examinando si su funcin est concretando los fines en los que se inspir
en relacin a la punicin y responsabilidad de los actores o sujetos activos
del delito.

Desde esta perspectiva, consideramos que si bien la tendencia actual se

orienta a admitir la culpabilidad de las empresas bajo un enfoque
propiamente penal, tambin lo es que dicha tendencia se basa en una
llammosle instrumentalizacin del Derecho Penal, pues el objetivo en tal
secuencia, consistira en obtener a travs de esta disciplina del Derecho, la
imposicin efectiva de sanciones o el anuncio de males inminentes ante la
ocurrencia de eventos delictuosos a fin de evitar su comisin. El punto se
torna as, central e impostergable, ya que conlleva necesariamente y en un
futuro no muy lejano, al desarrollo de una innovadora teora general del
delito, que contemple, precisamente, cuestiones dirigidas a solucionar la

20
 problemtica de las consecuencias accesorias o medidas administrativas en
la esfera de la responsabilidad penal de las personas jurdicas.

El asunto en anlisis conducira finalmente, a definir un nuevo concepto

dogmtico acerca de la culpabilidad que alejado de los postulados clsicos,
permita su atribucin a los actores colectivos, postura que nosotros
asumimos con cautela, pero conscientes a la vez, de su necesaria insercin
dado el notorio fracaso que en la prctica, propicia la inadecuada imposicin
de las medidas accesorias desde un enfoque netamente administrativo.

Ahora bien, qu proponemos respecto a la deficiente regulacin de las

llamadas consecuencias o medidas accesorias? . En primer lugar, se hace
necesario admitir que no resultan funcionales para prevenir eficazmente la
criminalidad que se comete en el interior y a travs de la empresa
precisamente porque se les confiere la calidad de accesorias,
requirindose la previa imposicin de una pena cuando la dificultad ms
notoria e infranqueable las ms de las veces, consiste justamente en
individualizar las responsabilidades en el seno de las personas colectivas.

En segundo trmino -atendiendo y apuntando hacia la necesidad de hacer

coherente el sistema penal sancionador-, debe propugnarse la creacin de
un sistema de imputacin penal y administrativo que sancione en la
realidad, a la propia persona jurdica o moral. Se descarta por otro lado ( y
esto resulta una innovacin a perfeccionar, sin lugar a dudas ) la conexin
exigida en la actualidad en torno a la identificacin del responsable y la
comisin del hecho delictivo.

En tal lnea de razonamiento, la responsabilidad de la empresa no va a

depender ms de la responsabilidad individual de determinados sujetos, los
cuales no estn impedidos de hacer uso en su descargo obviamente- de
las causas de justificacin del delito referentes a atenuantes, eximentes,
etc, sino que bajo esta visin, se considera al ente corporativo como un
sujeto de imputacin penal , atendiendo a parmetros tales como la
funcionalidad social de la conducta, expresada en estas circunstancias, en
la potencialidad del riesgo del sujeto para los bienes jurdicos objeto de
proteccin penal, no siendo del caso reiterar nuestra preocupacin acerca
de la peligrosidad que ha asumido la criminalidad organizada econmica en
los ltimos tiempos.

Cobra real sentido en atencin a lo expuesto, la siguiente aseveracin: Si

las normas penales que protegen bienes jurdicos colectivos se dirigen
fundamentalmente a empresas, es posible y necesario colegir que stas
deben considerarse comprendidas en el supuesto de hecho de estos
delitos, pues de lo contrario, la norma perdera buena parte de su funcin
de motivacin y sus efectos preventivos.29[29]

Es necesario igualmente - en coherencia con las reflexiones que

preceden- , orientarnos hacia un cambio de paradigma respecto a las
29[29]
ZUIGA RODRIGUEZ, LAURA.
Vase en obra citada, pg. 242.

21
 nociones tradicionales de las categoras de la dogmtica penal,
interesndonos sobremanera la referida a la culpabilidad, puesto que sta
ya no debe ser asumida como una condicin absoluta e inmodificable, sino
como una categora de valor orientada principalmente, a satisfacer el fin
social de proteccin preventiva de los bienes jurdicos en peligro, pues todo
ello nos va a permitir finalmente dotar de visos de racionalidad al esquema
tradicional de imputacin en el caso de las personas jurdicas, y en dicho
supuesto, se hace posible reformular- con las garantas de un debido
Procedimiento Penal-, la punibilidad de los entes colectivos.

El sistema sancionatorio propio de las personas jurdicas ( PENAL O

ADMINISTRATIVO) que se propone entonces como alternativa de solucin,
no debe diferir de los objetivos tendientes a aplicar una sancin realmente
intimidatoria, pero dirigida especial y directamente a la persona jurdica.

Esto va a otorgar una ventaja comparativa consistente en el hecho de

permitir sin mayor dificultad, cuando la infraccin penal ha sido cometida por
el ente corporativo y el injusto ha sido realizado materialmente por el sujeto
individual ( se soluciona as el problema de la individualizacin de
responsabilidades al interior de la empresa o agrupacin colectiva), disear
un sistema de imputacin paralelo que respete esencialmente las garantas
que, siendo tradicionalmente propias del sistema penal aplicado a las
personas individuales, tambin sea factible de observarse a cabalidad, sin
restriccin ni distingo alguno, respecto a las personas jurdicas.

Estas propuestas obviamente, plantean esencialmente responder a la

demanda poltica- criminal respecto al desborde de la criminalidad
econmica, sin embargo, no dejan de lado en modo alguno, la plena
observancia y respeto a las garantas de la imputacin penal , ya sea de
naturaleza penal o administrativa a aplicar a las personas jurdicas, pues
ello constituye la inspiracin y el basamento de todo Estado de Derecho que
respete los derechos fundamentales de las personas como atributos
inherentes e ineludibles a su condicin inmanente de ser humano.

Creemos, a manera de reflexin final, que este breve anlisis slo

constituye un inicial aporte que esperamos, conlleve a enfatizar el inters
que despierta en la sociedad, la bsqueda a la solucin de la problemtica
que significa la cada vez ms creciente y organizada criminalidad
econmica y sus conocidos y perniciosos efectos para la comunidad en
general y su mxima aspiracin, el desarrollo en aras del bien comn.

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