Nerio - Derecho

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHOS REALES
2 NERIO GONZLEZ LINARES
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL. DERECHOS REALES 3
NERIO GONZLEZ LINARES

Decano de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica
de la Universidad Andina del Cusco
Derecho Civil Patrimonial

DERECHOS REALES
PALESTRA EDITORES
LIMA 2006
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL. Derechos Reales
Nerio Gonzlez Linares
Primera edicin, octubre 2006
Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta

obra sin el consentimiento expreso de su autor.
Copyright : NERIO GONZLEZ LINARES

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Diagramacin: ELIZABETH ANA CRIBILLERO CANCHO
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER N 2006 - 8836
ISBN: 9972-224-27-9
Nmero de registro del proyecto editorial: 31501220600353
Tiraje: 1,000 ejemplares
Impreso en el Per Printed in Peru

A Gianella; angelical y candorosa compa-
a en las horas del trabajo intelectual.
A Sandro Nerio y Luis Fernando; con el

amor que Dios me da.
NDICE GENERAL 7
Sumario
Presentacin ..................................................................................................... 11
PRIMERA PARTE
CAPTULO I: DERECHO PATRIMONIAL
TTULO I.- Consideraciones generales sobre la nocin de patrimonio ............. 17
SEGUNDA PARTE
CAPTULO II: TEORA DE LOS DERECHOS REALES
TTULO I.- Generalidades ................................................................................. 49
TTULO II.- Disimilitudes: Derechos reales y derechos personales o de crdito. 82
TERCERA PARTE
CAPTULO III: DE LOS BIENES
TTULO I.- Cosas y bienes. ............................................................................... 99
TTULO II.- Clasificacin de los bienes. .......................................................... 121
TTULO III.- Frutos y productos ..................................................................... 121
CUARTA PARTE
CAPITULO IV: DE LA POSESIN
TTULO I.- Generalidades. ............................................................................... 137
TTULO II.- Las presunciones. ......................................................................... 168
TTULO III.- Clasificacin de la posesin. ....................................................... 174
TTULO IV.- La posesin en el Proyecto para el Libro de los Derechos reales .. 191
TTULO V.- Adquisicin y conservacin posesoria. ......................................... 196
TTULO VI.- Derechos del poseedor. ................................................................ 216
TTULO VII.- Las mejoras. ............................................................................... 220
CAPTULO V: DE LA DEFENSA POSESORIA

TTULO I.- Aspectos generales. ........................................................................ 227
TTULO II.- Los interdictos. ............................................................................ 247
QUINTA PARTE
CAPTULO VI: DEL DERECHO DE PROPIEDAD

TTULO II.- Contenido. ................................................................................... 280
TTULO III.- Restricciones y limitaciones. ...................................................... 292
CAPITULO VII: DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO DE PROPIEDAD

TTULO I.- Los modos en la ley civil y la doctrina. ........................................ 309
TTULO II.- Modos originarios. ....................................................................... 334
TTULO III.- La accesin. ................................................................................ 349
CAPITULO VIII: DE LA PRESCRIPCIN

TTULO I.- Aspectos Generales. ....................................................................... 367
CAPTULO IX: LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA O USUCAPIN

TTULO I.- La usucapin. ................................................................................ 379
TTULO II.- Presupuestos de la usucapin. ..................................................... 396
CAPTULO X: PROTECCIN DEL DERECHO DE PROPIEDAD

TTULO I.- La reivindicacin. ......................................................................... 421
TTULO II.- La reivindicacin y otros derechos reales. .................................... 450
CAPTULO XI: DE LA COPROPIEDAD

TTULO I.- Aspectos generales. ........................................................................ 465
TTULO II.- La copropiedad y otras instituciones anlogas. ........................... 479
TTULO III.- Derechos y obligaciones.- Extincin. ......................................... 493
TTULO IV. Extincin de la copropiedad. ....................................................... 510
TTULO V.- Clases de divisin y particin. ..................................................... 528
TTULO VI.- Pacto de indivisin.- Medianera. .............................................. 538
SEXTA PARTE
CAPITULO XII: DEL USUFRUCTO
TTULO I.- Generalidades ................................................................................ 561
TTULO II.- Constitucin del usufructo. ........................................................ 579
TTULO III.- Clasificacin. .............................................................................. 587
SUMARIO 9
TTULO IV.- Derechos y obligaciones (usufructuario). ................................... 597

TTULO V.- Derechos y obligaciones (nudo propietario). ............................... 608
TTULO VI.- Extincin. .................................................................................. 613
CAPITULO XIII: DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIN

CAPITULO XIV: DEL DERECHO DE SUPERFICIE

TTULO II.- Extincin. .................................................................................... 647
CAPTULO XV: DE LA SERVIDUMBRE

TTULO II.- Clasificacin. ............................................................................... 670
TTULO III.- Extincin. .................................................................................. 685
SPTIMA PARTE
CAPTULO XVI: DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTA
TTULO I.- Generalidades ................................................................................. 693
CAPTULO XVII: DE LA GARANTA REAL MOBILIARIA (DE LA PRENDA)

TTULO I. Generalidades .................................................................................. 711
TTULO II. La garanta real mobiliaria: sus antecedentes en la prenda ordinaria
y la especial del Cdigo Civil ........................................................ 728
TTULO III. Derechos y obligaciones. Extincin ............................................. 737
TTULO IV. Derechos del acreedor prendario o garantizado ............................ 747
TTULO V. Derechos y deberes del deudor prendario (garanta mobiliaria) .... 757
CAPITULO XVIII: DE LA ANTICRESIS

TTULO II.- Derechos y obligaciones del acreedor. ........................................... 779
TTULO III.- Derechos y obligaciones del deudor. Extincin de la anticresis. 786
CAPTULO XIX: DE LA HIPOTECA

TTULO II.- La formalidad. .............................................................................. 807
TTULO III.- Clasificacin de la hipoteca en el Cdigo Civil. ......................... 819
TTULO IV.- Efectos de la hipoteca. ................................................................ 833
TTULO V.- Extincin de la hipoteca. ............................................................. 842
CAPTULO XX: DEL DERECHO DE RETENCIN

TTULO II.- Modos de ejercer. ......................................................................... 857
TTULO III.- Extincin. .................................................................................. 860
BIBLIOGRAFA ............................................................................................... 865

PRESENTACIN 11
Presentacin
Es motivacin de este trabajo nuestro serio compromiso con la ense-

anza universitaria de los derechos reales, ajustada a un pensamiento jur-
dico fundado en la realidad social, econmica y poltica del pas, sobre la
base de los bienes en general de naturaleza mobiliaria e inmobiliaria
que maneja el sujeto de derecho como objeto de los derechos reales. En este
cuadro motivacional se acentan las exigencias del nuevo fresco ius real
que la cultura humana de estos das ha trazado con variables nunca antes
asignadas al estudio de las rancias instituciones de los derechos reales como
la propiedad, centro neurlgico de los derechos reales, condicionada hoy
por una funcin social que apunta a los derecho de la solidaridad o expues-
ta en sus lmites y determinacin a nuevas e inimaginables expresiones tec-
nolgicas informtica y telemtica, es decir, los derechos reales han
aadido a su agenda nuevas expresiones culturales, cientficas y tecnolgi-
cas que se presentan como actuales retos que atender, y esto como conse-
cuencia de su natural misin de buscar respuestas a los interrogantes de
una realidad que encorseta su atencin.
Este libro pretende servir de instrumento didctico tanto para quien
emprende como para quien conoce el estudio de las instituciones bsicas
del Derecho civil patrimonial con relacin a los derechos reales; as, se pro-
cura presentar la gran gama de instituciones jurdico-reales, de profundo
contenido econmico y social, con un lenguaje claro que penetra en las
teoras ms complejas de los derechos reales distinguiendo las que encau-
san nuestra legislacin y aquellas que, sin cumplir esa tarea, inspiran otros
sistemas o quedan en todo caso como paradigmticas fuentes de razona-
miento jurdico; adems, el advertido miscelneo destinatario de este tra-
bajo percibir, del enfoque que procuramos asignar a cada tema tratado,
las bondades de un manual que permite visualizar la sustancia de nuestro
sistema ius real al calor de la realidad en que descansa, y por tanto de la

casustica que derecho y realidad engendran; por lo que, ver cmo
opera el ejercicio de un derecho real y tambin la defensa del mismo, ser
escenario comn de las explicaciones que nos ocupan.
En el estudio de los derechos reales distinguimos una parte general y
otra especial, ampliamente aceptadas por las doctrinas nacional y extranje-
ra; la primera parte comprende los temas generales o comunes a todos los
derechos reales, y la segunda, el estudio de los derechos reales a travs del
mtodo de los institutos institutos jurdico-reales, que denota mayor
eficacia metodolgica para la sistematizacin del Derecho civil patri-
monial; y es que ambas partes, en el orden aludido, son el contenido de los
derechos reales como clasificacin jurdica que permite, a su travs, el co-
nocimiento del derecho sobre esa universalidad jurdica de bienes mate-
riales e inmateriales y deudas con contenido econmico significacin
pecuniaria integrado por los activos y pasivos de un sujeto de derecho: el
patrimonio.
Nuestras explicaciones discurren nutridas de prcticos ejemplos to-
mados de nuestra larga e intensa experiencia profesional por las siete
partes de este libro, referidas correlativamente al derecho patrimonial, la
teora de los derechos reales, los bienes, la posesin, la defensa posesoria,
los derechos reales sobre bienes ajenos y los derechos reales de garanta.
Estructura distribuida en XX captulos y desarrollada bajo un orden lgico,
sistemtico y analtico-reflexivo de la ley, jurisprudencia y doctrina nacio-
nales y comparadas.
Exponemos un amplio conjunto de aportes al estudio de los derechos
reales; as, tratamos temas poco explorados por la doctrina pero de muy
frecuente presencia en la realidad prctica, por ejemplo, la declaracin del
mejor derecho de propiedad diferenciada de la reivindicacin, sta est
facultada a quien es propietario no poseedor y aquella a quien es propieta-
rio poseedor, etctera. Asimismo hacemos notar errores inducidos por un
poco atento estudio de los derechos reales, por ejemplo, sealar que la
prenda, la anticresis o la hipoteca son contratos son frecuentes en algu-
nas legislaciones y aun en autores de elevada nota, las expresiones contra-
to de anticresis, contrato real de prenda, contrato de hipoteca, etc.
olvidando que los derechos reales de garanta no nacen del contrato, sino
de la ley, y que son derechos accesorios que garantizan una obligacin prin-
cipal v. gr., proveniente de un mutuo siendo las expresiones correctas
contrato de mutuo con garanta prendaria, contrato de mutuo con ga-
ranta hipotecaria, etctera. Sin duda el lector ir advirtiendo las otras
PRESENTACIN 13
contribuciones dispersas a lo largo de este trabajo, procuradas siempre a

razn de quien pone en prctica los conocimientos de nuestra materia.
Las pginas siguientes evidenciarn nuestra conviccin de que un li-
bro es ms til si en l se insinan otras investigaciones para otros investi-
gadores; pero no basta sealar el punto de arribo si el camino no est indi-
cado; corresponde, entonces, apuntar la fuente bibliogrfica que ser ruta
de acceso al tema sugerido, y con esto cumplimos una funcin valiosa del
libro, que est emparentada con otra, de similar importancia, que es el res-
peto a las ideas ajenas como ingrediente de honestidad y tica de quien
escribe. Por eso, cuando citamos a un autor empleamos comillas encerran-
do lo que le corresponde e indicamos la fuente en nota a pie de pgina, lo
que a su vez nos excluye del error de escribir palabras, ideas o pensamien-
tos ajenos como si fueran propios.
A manera de advertencia pedaggica debemos recomendar al desti-
natario natural de esta obra el estudiante de derecho, abogado o juez
que proceda en todo caso con una lectura sistmica empezando desde el
Captulo I, y as sucesivamente captulo por captulo. Este proceder garan-
tiza un adecuado, correcto y slido conocimiento de la materia, sobre todo
a quien se inicia en el estudio del fascinante mundo de los derechos reales.
Por todo lo que significa la entrega de este trabajo doy gracias a Dios:
todo con l, nada sin l.
Concluyo, expresando mi permanente gratitud a mi amada familia por
regalarme su atencin y tolerancia en las tantas horas que, destinadas a
ella, fueron usurpadas por mi trabajo intelectual.
Nerio GONZLEZ LINARES

PRESENTACIN 15
Primera Parte
CAPTULO I: DERECHO PATRIMONIAL 17
CAPTULO I
Derecho Patrimonial
TTULO I
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE
LA NOCIN DE PATRIMONIO
1. EXPLICACIN DEL CONCEPTO PATRIMONIO

El Derecho real ius in re, llamado tambin derecho de bienes, inte-
gra, conjuntamente que los derechos de obligaciones o de crdito, el fasci-
nante mundo del derecho civil patrimonial1, que trata las facultades o atribu-
ciones del sujeto de derecho frente a los bienes de contenido econmico,
1. Hablar del derecho civil patrimonial es fundamentalmente aludir al derecho de

obligaciones o de crdito y a los derechos reales o de bienes. Ensea DIEZ-PICAZO, Luis,
que parece fundado sostener que tanto el llamado derecho de obligaciones como el
denominado derecho de cosas no son compartimentos estancos en la disciplina nor-
mativa de la vida econmica, ni tampoco sectores autnomos o independientes, sino
que son porciones o partes de una unidad que es el derecho de bienes. Puede hablarse
por ello de un derecho civil patrimonial. El mismo jurista con el acierto de su genia-
lidad considera el derecho patrimonial como aquella parte o sector del derecho civil
que comprende las normas y las instituciones a travs de las cuales se realizan los
fines econmicos de la persona y, por consiguiente, la parte o el sector del ordena-
miento jurdico que reglamenta la distribucin de los bienes econmico y el trfico o
cambio de manos de dichos bienes, as como la cooperacin social que se produce
entre los medios de una misma comunidad o grupo humano a travs de la prestacin
de servicios de una persona en relacin o a favor de otra o de otras, Fundamentos de
derecho civil patrimonial, vol. 1, Tecnos, Madrid, 1979, pp. 40-42. El derecho civil patri-
monial bsicamente est estructurado sobre la esencia de los derechos obligacionales
o de crdito y los derechos reales o de bienes, estos no se encuentran escindidos ni
pasibles de una serie de acuerdos o actos jurdicos patrimoniales (contratos).

El derecho patrimonial es entendido por DIEZ-PICAZO2, como aquella parte
del Derecho Civil que se dedica al estudio pormenorizado de cada uno de
los elementos del patrimonio, es decir, de cada una de las relaciones jurdicas
que lo componen o que abstractamente considera lo pueden componer.
La historia nos informa que en los comienzos de Roma podan poseer
patrimonio las personas sui juris, en cambio, los alieni juris y los siervos po-
dan tener un peculium. En tiempos de JUSTINIANO, los alieni juris, podan po-
independizados, sino, en los primeros se dan ntidamente los derechos subjetivos de

crdito y en los segundos inconfundiblemente, sobre la base de los bienes corporales
y determinados, los derechos subjetivos reales. Como consecuencia se admiten entre
ambos grandes relaciones jurdicas obligacionales, y relaciones jurdicas reales. DIEZ-
PICAZO, Luis, habla de la unidad fundamental del derecho de bienes, bajo el ttulo de
derecho patrimonial de bienes, se pretende, dice el autor citado, dotar de una unidad
sistmica de todas las normas jurdicas que regulan la atribucin y el intercambio de
bienes y de servicios (ibdem, p. 42). Esa unidad fundamental del derecho de bienes, la
despejamos con las grandes diferencias existentes entre ambos derechos, pese a las
fuertes vinculaciones patrimoniales que denotan. Vase todo sobre el patrimonio en:
Mazeaud, HENRI, Jean y Len, Lecciones de Derecho Civil, Ejea, Buenos Aires, 1960, vol.
IV, pp. 40; GALIANO, Humberto, Principios de derecho civil, 3 ed., Astrea, Buenos Aires,
1981, pp. 63-66; CIFUENTES, Santos, Elementos de derecho civil - parte general, Astrea, Bue-
nos Aires, 1991, pp. 121-131; De Castro Garca, Jaime, Nociones fundamentales de derecho
civil patrimonial, Madrid-Espaa, 1997; MESSINEO, Francesco, El patrimonio, en Manual
de Derecho Civil y comercial, t. II, trad. de Santiago SENTS MELENDO, Ejea, Buenos Aires,
1952, pp. 261-266. Este ltimo autor expresa que por patrimonio debe entenderse no
un conjunto de objetos, o de cosas, sino un conjunto de relaciones; derechos y obliga-
ciones (por consiguiente de elementos variables, activos, aun de futura realizacin, y
pasivos), que tienen como titular a un determinado sujeto y que estn vinculados
entre s. En este sentido, se puede decir, que no hay sujeto que no tenga un patrimo-
nio, aun cuando ste pueda ser econmicamente exiguo, ibdem, p. 263.
2. DIEZ-PICAZO, Luis, op. cit., p. 39: El jurista espaol es de la idea que en la sistemtica
tradicional, hoy todava vigente, la disciplina normativa de la vida econmica aparece
extraamente escindida en dos grandes compartimentos estancos a los cuales la doctrina
general denomina respectivamente Derecho de obligaciones y Derecho de cosas.
Para nosotros son clasificaciones jurdicas del derecho civil patrimonial y son autno-
mas, pero no independientes, porque no existe derecho alguno que se valga por s mismo
o sea autosuficiente, esta clase de disciplina jurdica no existe, todas funcionan e interac-
tan en el mundo del Derecho manteniendo relaciones, con fuerte o tibia ingerencia, con
las dems. En lo que concierne a la autonoma del derecho real, es evidente porque goza
de la autonoma legislativa, cientfica y didctica. Vase PREZ LASALA, Jos Luis, la divi-
sin de los derechos patrimoniales en derechos reales y derechos de crdito es lo ms
importante del derecho civil, hasta el punto de que ambas categoras jurdicas determi-
nan el contenido de dos de sus partes: el derecho de las cosas y el derecho de obligaciones,
Derechos reales y derechos de crdito, Depalma, Buenos Aires, 1961. p. 13.
seer un patrimonio y un peculio (patrimonium, bona, res substantia ta pragmata)

que eran, en cierto modo, trminos equivalentes; pudiendo ser el peculio de
cuatro especies: adventicio, castrense, cuasi castrense y profecticio.
El inters de estudiar el patrimonio, modernamente conceptuado, no
slo radica en sede de los derechos reales y de los derechos de obligacio-
nes o de los derechos intelectuales, sino, va ms all, al involucrar a los
derechos de contratos, de sucesiones, e incluso, de familia (rgimen patri-
monial). No es raro, entonces, advertir del trabajo de ROMERO ROMAA3,
que la moderna concepcin del patrimonio, no slo tiene importancia en el
estudio de los derechos reales, sino tambin en el de las obligaciones y
contratos. Si se admite la pluralidad de patrimonios o un patrimonio divi-
dido en sectores sometidos a regmenes diferentes, cabe admitir tambin
la existencia de obligaciones que slo afectan a determinado sector del pa-
trimonio; es ms, que segn las autorizadas palabras de JOSSERAND4, la idea
de la unidad e indivisibilidad del patrimonio se viene batiendo en retirada;
que si no se acepta que la misma persona pueda tener varios patrimonios,
por lo menos se conviene en que su patrimonio est dividido en varios
sectores, los que estn sometidos a estatutos diferentes.
Los bienes (cosas y derechos) que integran el patrimonio son aquellos
que tienen apreciacin econmica; por consiguiente, existen derechos que
estn excluidos del derecho patrimonial strictu sensu como los dere-
3. ROMERO ROMAA, Eleodoro, Derecho civil - los derechos reales, Lima, 1947, p. 11. Nuestro
ordenamiento jurdico civil no contiene definicin normativa de patrimonio a dife-
rencia del Cdigo Civil argentino, que en su artculo 2312, seala: Los objetos
inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. El con-
junto de los bienes de una persona constituye su patrimonio. En la nota al dispositivo
aludido Vlez, dice: El patrimonio de una persona es la universalidad jurdica de
sus derechos reales y de sus derechos personales, bajo la relacin de un valor pecu-
niario, es decir, como bienes. La concepcin legal de patrimonio que encierra la
norma acotada, est inspirada en la informacin de la doctrina de origen francs
(teora clsica o subjetiva). El Dispositivo acotado concuerda con el artculo 3283 del
Cdigo en mencin. O como dice CIFUENTES, SANTOS: Nuestros codificadores y las
normas del Cdigo Civil, se han adscrito sin duda al criterio de que el patrimonio es
un atributo de la persona y, por ende, est ligado inescindiblemente con ella, Ele-
mentos de derecho civil, Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 121. La base filosfica se debe a
AUBRY Y RAU, juristas franceses que elaboraron con toda precisin la teora del patri-
monio, como concepto ideal y jurdico considerndolo un aspecto de la personalidad;
pero como sabemos esta teora llamada tambin subjetiva o clsica, ha sido cuestio-
nada por la corriente alemana, que no considera la personalidad como un atributo
patrimonial de la persona.
4. JOSSERAND, Louis, Derecho civil, EJEA- BOSCH, Buenos Aires, 1955, p. 15.
chos personalsimos, v. gr., los derechos a la libertad, al nombre, al domici-

lio, a la vida, al honor, referentes al estado de familia (como el reconoci-
miento de hijo), a la vocacin sucesoria, etc. Sin embargo, estos derechos
pueden adquirir connotaciones patrimoniales en determinados casos, e in-
tegrar el patrimonio de su titular.
El mundo del derecho patrimonial est bsicamente integrado por los
derechos personales, reales e intelectuales; veamos:
1. Los derechos personales; tambin conocidos como derecho de obliga-
ciones o de crdito; en esta clase de derecho patrimonial encontramos
los elementos siguientes: a) el sujeto activo o acreedor (titular del derecho
como persona natural o jurdica); b) el sujeto pasivo o deudor (persona
natural o jurdica que asume la obligacin); y, c) el objeto del derecho (la
prestacin u objeto de la obligacin, consistente en un dar, hacer o no ha-
cer); consiguientemente, se integra lo que viene a denominarse la relacin
jurdica obligacional.
2. Los derechos reales; tambin denominados derechos de bienes, o
de las cosas, en ellos no existe un sujeto pasivo, por ende, no existe una
relacin jurdica, porque el titular del derecho real se beneficia de ste,
asumiendo la inherencia directa del poder sobre el bien como el objeto real
del derecho, an existiendo el planteamiento doctrinal sobre el denomina-
do sujeto pasivo universal, por el cual se pretende asemejar los derechos
personales a los derechos reales, para tal efecto se esgrime que tambin en
estos ltimos (reales) existe un sujeto pasivo, que es la sociedad o colectivi-
dad entera, que est en la obligacin de respetar el ejercicio del derecho
real, creemos, en todo caso, sola y preponderantemente de aquel (derecho
real) que tiene publicidad registral (artculos 2012 y 2013 del Cdigo Civil).
En el derecho de obligaciones o de crdito, los derechos y las obligaciones
bsicamente nacen de los acuerdos convencionales o negocios jurdico-pa-
trimoniales, en cambio, los derechos reales slo nacen de la voluntad de la
ley (numerus clausus, artculo 881 del Cdigo Civil).
3. Los derechos intelectuales; indican el patrimonio, como su nombre lo
indica, puramente intelectual, que est referido a aquellos derechos que
derivan de la propiedad cientfica, literaria, artstica, de patente de inven-
cin, de marcas y seales, etctera. Nuestro sistema jurdico civil los trata
como derechos reales, en cuanto la existencia y los alcances de los dere-
chos reales relativos a obras intelectuales, artsticas o industriales se rigen
por lo dispuesto en los contratos y leyes especiales (), (artculo 2093 del
Cdigo Civil).
Resulta, entonces, evidente la presencia del derecho civil patrimonial
y del derecho civil extrapatrimonial, y al interior del primero la relevancia
de los derechos reales, como aquellos que ostentan su objeto los bienes
en utilidad y beneficio de sus titulares, rebasando, inclusive, a otros cam-
pos del derecho (como el agrario, minero) a travs de su gran gama de
institutos tpicos (ius reales), como ocurre particularmente con el paradig-
mtico derecho de propiedad, centro solar del sistema civil patrimonial.
Vista la historia del derecho, en lo que corresponde al patrimonio, se
tiene que en Roma5 se lleg a diferenciar el patrimonio (pecunia hominis sui
juris) del peculio (pecunia hominis alieni juris), y propiamente en la poca de la
Repblica se lleg a entender por patrimonio el conjunto de bienes pertene-
cientes al pater familias, que integraba el activo bruto del patrimonio familiar.
CABANELLAS6, informa que el progreso jurdico realizado durante el Imperio,
con la sucesiva independencia econmica de los miembros de la familia, fue
originando la escisin del patrimonio familiar y la consiguiente aparicin de
otros varios patrimonios, caracterizados entonces como masas de bienes per-
tenecientes a un hombre libre y afectadas a la persona de su titular. Durante
el clasicismo jurdico de Roma, por patrimonio lleg a entenderse todos los
derechos activos que con valor apreciable en dinero corresponden a una
persona, tanto sean derechos crediticios como derechos reales; pero los juris-
consultos de entonces no descubrieron o no quisieron incluir en la accin
patrimonial las deudas del titular del patrimonio.
A manera de corolario, junto a ALESSANDRI, diremos que el derecho civil
patrimonial, en esencia, se clasifica7 en derechos patrimoniales reales y per-
5. Es cierto que el origen etimolgico del concepto patrimonio, proviene del Derecho
romano patrimonium. Con la significacin de los bienes corporales pertenecientes
al pater familias que haba recibido en la sucesin de su pater, y que haba trasmitido a sus
hijos. Los crditos no estaban comprendidos. Pero lo cierto es como dice Hugo HANISCH
ESPNDOLA, citado por FIGUEROA YNEZ, Gonzalo, que los romanos no estudiaron el patri-
monio como institucin y en relacin a quien lo detente, sino que su preocupacin se
produjo al analizar la suerte de l en los casos en que la muerte del titular, o en cambio
en su estado, significaba una transformacin en la titularidad, El patrimonio, Edito-
rial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1991, p. 19.
Lo que quiere decir que en el Derecho romano, durante la Repblica, por patrimonio
se entenda el conjunto de bienes pertenecientes al pater familias que integraban el
activo bruto del patrimonio familiar.
6. CABANELLAS, Guillermo, seala que el Derecho romano distingua el patrimonio del
peculio. El patrimonio era pecunia hominis sui juris, el peculio era pecunia hominia
alieni juris, Diccionario de derecho usual, 6 ed., t. III, Buenos Aires, 1968, p. 250.
7. ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo; SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC, Antonio, Tratado de
los derechos reales bienes, 6 ed., t. I, Temis S.A. - Editorial Jurdica de Chile, 2001, p. 13.
Sobre la clasificacin de los derechos patrimoniales, Josserand, Louis, divide los
sonales, los primeros ius in re, como aquellos que atribuyen a su titular
un seoro o poder inmediato sobre la cosa , seoro o poder que dentro de
los mrgenes de la ley puede ser ms amplio o menos amplio; y los segundos
ius in personam, como aquellos que nacen de una relacin inmediata en-
tre dos personas en virtud de la cual una (deudora) est en la necesidad de
cumplir una determinada prestacin (dar, hacer o no hacer) a favor de otra
(acreedora), que por su parte est facultada para exigir tal cumplimiento.
2. LA RELACIN JURDICO-PATRIMONIAL
Es la que se produce sobre un bien o bienes e intereses concretos de
naturaleza econmica que generan beneficios o utilidades a favor de su suje-
to titular. Al respecto DIEZ-PICAZO8, dice: Los bienes y los intereses poseen
derechos primeramente en patrimoniales y extrapatrimoniales, luego en absolutos

y relativos, estos ltimos coinciden precisamente con los derechos obligacionales o
de crdito; por otra parte los derechos absolutos involucran a los derechos reales.
Reconoce el autor que existe junto a los derechos personales y reales un tercer dere-
cho patrimonial constituido por los derechos intelectuales que difieren de los derechos
de crdito en que no son relativos, pues pueden oponerse a todos. Se dice que habrn
que distinguirlos de los derechos reales por su carcter temporal (pero los derechos
sobre bienes propios no siempre son absolutos, ejemplo, la propiedad se extingue
por la usucapin), op. cit., pp. 103-106.
Sobre la composicin de los derechos patrimoniales puede consultarse AGLIANO, Hum-
berto, Principios de derecho civil, 3. ed., Astrea, Buenos Aires, 1981, pp. 63-66, seala
que los derechos patrimoniales se clasifican en derechos personales, derechos reales
y derechos intelectuales; stos ltimos son los provenientes de la actividad puramen-
te intelectual y comprenden la propiedad cientfica, literaria, artstica y las patentes
de invencin, y desde luego se deben agregar tambin la propiedad de las marcas de
fbrica, comercio y agricultura. Nuestra legislacin civil trata sobre los derechos
reales de obras intelectuales en el artculo 2093.
La presencia de los derechos reales dentro del derecho civil patrimonial es de extraor-
dinaria relevancia socio-econmica. La razn est en el propio contenido del patrimonio
que son los bienes en relacin con su titular, sino, como dice, Miquel GONZALES, Jos
Mara, la materia de los derechos Reales es muy importante dentro del Derecho Civil
patrimonial, porque tiene por objeto la atribucin de los bienes a los sujetos de dere-
cho, y esta atribucin tiene gran trascendencia, no solamente en el mbito del derecho
civil, sino tambin en otras materias, por ejemplo, el Derecho Tributario. Mediante las
normas referentes a los derechos reales se sealan las esferas jurdicas de los sujetos en
relacin con los bienes, Derechos Reales: comentarios a las propuestas de enmienda, en Diez
aos Cdigo Civil peruano, t. I, Universidad de Lima, 1985, p. 413.
8. DIEZ-PICAZO, Luis, ob. cit., p. 49. El autor espaol, nos dice que la estructura de las
relaciones jurdico patrimoniales tiene por contenido: 1. Los sujetos de la relacin
una naturaleza econmica cuando pueden ser objeto de valoracin. Esta va-
loracin debe medirse de una manera objetiva, es decir, con independencia
de cual sea la postura o actitud del sujeto con respecto a los bienes en cues-
tin, por ejemplo, aun cuando el inters del sujeto respecto de un bien sea
puramente sentimental o de afeccin, la relacin jurdica ser patrimonial
siempre que el bien, sobre el que recaiga objetivamente considerado, posea
un valor econmico. De ello se desprende que el objeto de la relacin patri-
monial real no puede ser sino un bien, o una pluralidad de bienes, para satis-
facer una o varias necesidades del hombre, v. gr., una casa, un conjunto de
habitaciones o una manada de bueyes. En el derecho real moderno se vienen
instituyendo con gran fuerza las relaciones reales.
Al ostentar el sujeto de derecho capacidad jurdica, es titular de dere-
chos y obligaciones, los cuales mantiene de modo efectivo como integran-
tes de su esfera jurdico-patrimonial; en consecuencia, las relaciones patri-
moniales habrn de comprenderse siempre en el conjunto que implican y
no en las relaciones concretas que configuran. De la misma manera slo se
puede hablar de titularidad de este patrimonio en las relaciones integradas
en torno a su titular, que es siempre un sujeto de derecho.
3. EL OBJETO PATRIMONIAL
El derecho patrimonial9 toma como su objeto, dentro de las relaciones
patrimoniales, a los objetos o cosas que al ingresar al mundo de la ciencia
jurdica patrimonial, sobre el particular concluye que la relacin jurdica es siempre

relacin entre personas. 2. El objeto de las relaciones patrimoniales, est constituido
por los bienes que reciben o que son susceptibles de recibir una determinada valora-
cin econmica, pueden ser de la ms diversa variedad, con la condicin de
proporcionar una utilidad o de satisfacer un inters de la persona. 3. El contenido de
la relacin patrimonial. Son los derechos subjetivos patrimoniales. Ibdem.
Para una mejor aprehensin cognitiva del concepto jurdico patrimonio y de sus
relaciones con las dems instituciones del Derecho, vase FIGUEROA YNEZ, Gonzalo,
ob. cit., pp. 49-51.
9. Para ampliar sobre los objetos del derecho patrimonial vase Figueroa Ynez, Gon-
zalo, ob. cit., pp. 34-53. Cmo est constituido el patrimonio? Por el conjunto de los
bienes en los que subyace la utilidad o el beneficio econmico para el titular. WINDS-
CHEID, Bernardo, dice que los derechos reales y los crditos concuerdan en que
competen al titular de los mismos: esta su naturaleza comn se indica con la expre-
sin: derechos patrimoniales. Los derechos patrimoniales pertenecientes a una
persona, constituyen su patrimonio, Diritto delle pandette, trad. italiana de Fedda y
Bensa, Torino, 1925, t. I, p. 29. Para nosotros, armonizando la funcionalidad econmi-
del Derecho lo hacen como bienes, debido a la connotacin de su utilidad

econmica; siendo as, tenemos como posibles objetos de las relaciones de
naturaleza patrimonial, los siguientes:
3.1. Los bienes de orden material (un inmueble urbano o un fundo
rural, etc.).
3.2. La energa de la naturaleza (la electricidad, etc.).
3.3. Los bienes no materiales o creaciones del intelecto del ser humano
(la produccin literaria o artstica, los inventos industriales, denominacio-
nes artsticas o comerciales, etc.).
Visualizamos el concepto de derecho patrimonial, de manera general,
a travs del derecho subjetivo que hace posible su atribucin, y proteccin
correlativa, al poder de la persona sobre los bienes. Se deduce as, que los
derechos patrimoniales son aquellos derechos subjetivos que tienen como
finalidad la atribucin, a su titular, de un poder jurdico de contenido eco-
nmico (o patrimonial), el cual le da la nota caracterstica de su utilidad.
Podemos complementar, esta visualizacin conceptual del patrimonio, se-
alando algunas de las caractersticas del derecho patrimonial; pero antes,
es bueno dejar establecido que el activo patrimonial se bifurca en su finali-
dad, veamos: de un lado satisface las necesidades y ambiciones de la perso-
na, y de otro, sirve como garanta de sus obligaciones o deudas frente a su
acreedor, y ello con todos sus bienes presentes y futuros.
4. CARACTERSTICAS DEL DERECHO PATRIMONIAL

Son notas que caracterizan10 el derecho patrimonial, las siguientes:
ca se advierte que el patrimonio no es sino el que se halla constituido por el conjun-

to de bienes y deudas de una persona natural o jurdica. Consecuentemente puede
ser una universalidad de derecho o una universalidad de facto, es decir, como el
conjunto de bienes afectados a un fin econmico. De estas afirmaciones desprende-
mos la idea clara que el patrimonio tiene vida propia o independiente de la persona,
toda vez que una misma persona puede tener uno o varios patrimonios, como
informa la teora objetiva del patrimonio inspiradora del derecho patrimonial
alemn.
10. Los elementos constitutivos del patrimonio y el patrimonio mismo segn MESSINEO,
Francesco, tienen las caractersticas de ser aptos para satisfacer necesidades (econ-
micas) y de ser valorables a base del comn denominador de los valores econmicos
que es la moneda (o dinero). Tienen, por eso, ante todo, un valor de cambio y tam-
bin un valor de uso, es decir, puede ser valorados porque son idneos para dar
utilidad directa. Cfr. Manual de derecho civil y comercial, trad. de Santiago SENTS MELEN-
4.1. Economicidad. Los derechos patrimoniales conceden atribucio-

nes al titular de los poderes jurdicos sobre bienes con significacin econ-
mica.
4.2. Pecuniaridad. Por la caracterstica anterior los derechos patri-

moniales son susceptibles de valoracin dineraria.
4.3. Disponibilidad. Es lo que se llama valor en cambio, que posibili-

ta obtener dinero u otros derechos patrimoniales.
4.4. Valor de uso. Posibilita el ejercicio del derecho sea a cambio

de una contraprestacin, o de manera personal. Advirtase que el valor
econmico de los bienes se presenta de manera inmediata o directa, lo
cual les proporciona el intercambio o la dinmica circulante entre las
personas.
4.5. Instrumentalidad. Los derechos patrimoniales se operativizan

como instrumentos para la satisfaccin directa o indirecta de los intereses
de orden econmico de su titular.
Lo precedente nos induce a explicar algunos conceptos vinculados al
quehacer del derecho subjetivo patrimonial-obligacional, que encuentra su
fuente en el acto volitivo de la persona, protegido por el ordenamiento
jurdico (derecho objetivo). La obligacin ser siempre la categora jurdica
creadora de los vnculos o relaciones entre personas, cuyo origen mediato
o inmediato ser invariablemente la voluntad humana. La ley, a su vez,
siempre ser creadora del vnculo entre las personas, que haga posible la
presencia de un sujeto activo (acreedor), que exija el cumplimiento de una
obligacin a un sujeto pasivo (deudor), para que pueda dar, hacer o no
hacer una determinada prestacin.
En un momento dado de la evolucin de las obligaciones, se crey que
la obligacin afectaba directamente a la persona del deudor, como un atribu-
to de su personalidad, por tal razn, la obligacin que tena el deudor pesaba
tambin sobre su patrimonio, se deca, entonces, que quien se obligaba,
obligaba lo suyo. En cambio, en el derecho moderno, como expresa FIGUEROA
DO, 1952, p. 261. Por su parte DIEZ-PICAZO, citando a MORENO QUESADA, seala como
caractersticas de la categora de los derechos patrimoniales, las siguientes: 1. Los
derechos patrimoniales significan atribucin a la persona de un poder jurdico sobre
valores econmicos. 2. Los derechos patrimoniales son susceptibles de una valora-
cin pecuniaria (sic). 3. Los derechos patrimoniales tienen siempre un carcter
instrumental en cuanto que se dirigen a satisfacer intereses, econmicos o de otra
ndole, propios de su titular, ob. cit., vol. 6, p. 51.
YNEZ11, el vnculo jurdico que liga al acreedor y deudor no se ejerce directa-

mente sobre la persona de este ltimo, sino sobre sus bienes, respecto de los cuales
ste limit su poder originario, su derecho subjetivo por el acto de su voluntad. La
actuacin del acreedor se dirige de verdad sobre el patrimonio del deudor.
5. PATRIMONIO Y DERECHO PATRIMONIAL. Definiciones:
6. EL PATRIMONIO
Ha sido definido desde varias pticas: JOSSERAND12, expresa que es el
conjunto de valores pecuniarios, positivos y negativos pertenecientes a una
misma persona y que figuran unos en el activo y otros en el pasivo. AUBRY
y RAU13, afirman que patrimonio es el conjunto de bienes de una persona
considerado como universalidad de derecho. Los franceses C OLLIN y
CAPITANT14, sostienen que patrimonio es el conjunto de relaciones jurdicas
apreciables en dinero que tienen por sujeto activo y pasivo a una misma
persona. Para PLANIOL y RIPERT15, el patrimonio es el conjunto de derechos y
obligaciones de una persona apreciable en dinero.
11. FIGUEROA YNEZ, Gonzalo, ob. cit., p. 95; el mismo autor cuando se ocupa de la utilidad
de los bienes, explica que un bien es una cosa que presta utilidad para la satisfaccin
de alguna necesidad humana y agrega, esta cosa til o bien es primeramente
una cosa nica, en el sentido de que ella toda, incluidas todas sus partes, est desti-
nada a la satisfaccin de alguna necesidad humana, ibdem, p. 55. Consideramos
necesaria ampliar esta nota, sobre la utilidad de los bienes junto a ROCCO, Alfredo,
para quien es bien todo lo que existiendo como realidad es apto para satisfacer una
necesidad humana. No son slo las cosas consideradas en su naturaleza, sino tambin
algunos modos particulares de ser de ellas, que les confieren el carcter de determi-
nada utilidad, el bien es tal en cuanto presenta el requisito de la utilidad, esto es, la
aptitud de satisfacer una necesidad (), Loggetto del reato, Buenos Aires, p. 261.
12. JOSSERAND, Louis, ob. Cit., p. 454. PLANIOL y RIPERT, concibieron el patrimonio como el
conjunto de derechos y obligaciones de una persona, apreciables en dinero, Tratado
prctico de derecho civil francs, trad. de Mario DAZ CRUZ, 1946.
13. AUBRY y RAU, Cours de droit civil francais. 4 ed., Pars, 1869, adems consideran el
patrimonio como el conjunto de bienes sobre los que se ejercen los derechos de una
persona. Estos juristas son los propugnadores de la teora clsica del patrimonio, sus
ideas tuvieron gran ingerencia en el concepto de la personalidad o en el de patrimo-
nio como atributo de la personalidad, considerndolo como una universalidad jurdica,
inalienable, indivisible e imprescriptible.
14. COLIN y CAPITANT, Curso elemental de derecho divil, Madrid, 1922, p. 20.
15. PLANIOL y RIPERT, Tratado prctico de derecho civil francs, trad. de Mario DAZ CRUZ, 1946,
p.15. Agregan los autores que, el patrimonio constituye una unidad abstracta distin-
Refirindose al patrimonio en sentido jurdico, KARL LARENZ16, anota

que es el patrimonio bruto, no el patrimonio neto, si se entiende por ste la
diferencia entre el activo y el pasivo. La equiparacin del patrimonio con el
patrimonio bruto es adecuada debido a que el patrimonio de una persona
aparece desde el punto de vista jurdico-civil y de la responsabilidad, en
cierto modo, como el depsito del que pueden hacer extraccin los acree-
dores del titular del patrimonio, en tanto sea suficiente, a fin de satisfacer
sus crditos. En tanto exista patrimonio bruto, los acreedores pueden espe-
rar ser satisfechos, aun cuando el patrimonio neto sea igual a cero (esto es,
cuando se igualan el activo y el pasivo).
Entendemos el patrimonio, segn dice SALVAT17, como el conjunto de
bienes de una persona, deducidas las cargas u obligaciones que los gra-
van. Con este mismo criterio se dice que los objetos inmateriales suscep-
tibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de
bienes de una persona constituye su patrimonio (MARIANI DE VIDAL18). Es
interesante la conceptualizacin del patrimonio, emitida por Jaime De CAS-
TRO GARCA19, que en sentido extenso est constituido por todas las relacio-
ta de los bienes y de las cargas que lo componen. Los juristas en mencin junto a
GENY, mantienen una posicin intermedia en la concepcin del patrimonio, y consi-
deran que es exagerada la posicin clsica en cuanto concibe al patrimonio como
una realidad sustancial. El patrimonio no es una ficcin, sino una realidad en sentido
de unidad finalista, ibdem, p. 17.
16. LARENZ, Karl, Derecho civil - parte general, Edit. Rev. de Derecho Privado, 1978. El autor
es adherente, como no poda ser de otra manera, a la teora objetivista del patrimo-
nio, y en sus comentarios establece que el patrimonio es una suma, una conjuncin
de derechos y relaciones jurdicas, concretamente respecto a una persona determina-
da a la cual corresponde (). Jurdicamente, no cabe reducir a un comn denominador
las cosas, en cuanto objeto de derecho de primer orden, y los derechos, como objeto
de derecho de segundo orden. Por ello habra de decir: derecho de propiedad sobre
inmuebles, derechos de propiedad sobre bienes muebles, crditos y otros derechos.
Cita el autor a VON TUHR, para quien el patrimonio est formado por la propiedad de
las cosas que pertenecen al titular, no por las cosas mismas: por los crditos, no por
los objetos de la prestacin que pueden exigirse en virtud del crdito (). Slo los
derechos, no las obligaciones de una persona forman su patrimonio a efectos del
concepto de patrimonio jurdico-privado (), ibdem, p. 404.
17. SALVAT, Raymundo, Tratado de derecho civil argentino Derechos Reales, 4 ed., Buenos
Aires, 1951, p. 32.
18. MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso de derechos reales, t. 1, 6 ed., Zavalia, Buenos Aires,
2000, p. 9.
19. DE CASTRO GARCA, Jaime: Cdigo Civil (espaol), Colex, Madrid, 2002, p. 164.
nes jurdicas de la persona, ya sean stas activas o pasivas, y en sentido

estricto, slo por las relaciones jurdicas en las que la persona aparece como
sujeto activo, no siendo parte del patrimonio las que aparecen como pasivo,
toda vez que son carga, lo grava.
Una de las definiciones de patrimonio que mayor cabalidad guarda es
la de los MAZEAUD20, cuando, refirindose al conjunto de derechos y obliga-
ciones de una persona, dicen que el patrimonio es lo que contiene esos
derechos y obligaciones. El continente, que es el patrimonio, asla en cierto
modo, del mundo exterior, los derechos que contiene, los rene en un todo.
Esos derechos forman as un bloque, llevan una vida jurdica comn y
estn sometidos a reglas que no se explican ms que por su unin, ms
exactamente, por su reunin. Todos los derechos de la persona al menos
los derechos pecuniarios, se encuentran contenidos en el patrimonio donde
forman un bloque. Estos derechos unidos, soldados entre s, constituyen
una universalidad jurdica, un patrimonio. Veamos entonces, sucintamen-
te, la universalidad patrimonial.
6.1. Las universalidades patrimoniales.

Segn ensea Alfredo ROCCO21, las universalidades son el conjunto de
cosas corporales e incorporales, reunidas en un todo, por fuerzas intrnse-
cas o extrnsecas, para una finalidad comn que se considera como una
unidad. Ejemplificando tales fuerzas tenemos un enjambre de abejas, una
manada de ganado ovino (reunidos por fuerzas intrnsecas), o una bibliote-
ca (unida por fuerzas extrnsecas). El patrimonio dice FIGUEROA22, es
uno de los bienes universales ms complejos, pues est formado por bienes
heterogneos unidos entre s por su destinacin comn, ms las deudas u
obligaciones que gravan estos bienes. El francs Robert GARY23, considera
20. MAZEAUD, Henri, Jean y Len, Lecciones de derecho civil, trad. de Alcal Zamora y Casti-
llo, Ejea, Buenos Aires, 1960, p. 435.
21. ROCCO, Alfredo, Loggetto del Reato, Ejea., Buenos Aires, p. 261. Por su parte FIGUEROA
YNEZ, ob. cit., p. 80, considera que el patrimonio, es antes que nada, una universali-
dad, y las universalidades son desde la formacin del concepto por los
posglosadores cosas formadas por una pluralidad de objetos no cohesionados
fsicamente entre s, pero unidos por una destinacin comn. Son bienes y cosas,
los que se unifican en la universalidad. Son bienes y cosas los que carecen de
cohesin fsica entre s. En las universalidades de hecho, la agrupacin de cosas es
evidente, puesto que sin cosas no hay qu agrupar (ibdem, p. 80).
22. Cit. por FIGUEROA YNEZ, ibdem, p. 63.
23. Ibdem, p. 66.
las universalidades patrimoniales de hecho y de derecho como un con-

junto de bienes estimados menos en su individualidad material que en su
valor pecuniario, agregando que dichos bienes son fungibles entre s, y el
criterio de distincin entre ambas universalidades, es que en las de dere-
cho hay un activo y un pasivo, y en las de hecho slo existe el activo. Para la
mejor cognoscencia sobre el particular veamos brevemente las referidas
universalidades patrimoniales:
- La universalidad de hecho (universitas facti).
- La universalidad de derecho (universitas iuris).
6.1.1. La universalidad de hecho o facti.

En sta se tiene una pluralidad de bienes con individualidad propia
autnomos y distintos entre s que representa una funcin o valor, y que
opera como el conjunto de bienes reunidos por una comunidad de destino de
carcter propiamente econmico. El autor antes citado expresa que, la uni-
versalidad de hecho se relaciona a un conjunto de bienes o de elementos
puramente activos que conservan una amplia individualidad por la universa-
lidad tomada en s; el conjunto de bienes o elementos reunidos por una co-
munidad de destino, es susceptible de ser objeto de un derecho de propie-
dad en provecho de uno solo (propiedad ordinaria), o de muchos (copropie-
dad), y constituye en las operaciones jurdicas de que es igualmente objeto
(usufructo, prenda, etc.), un bien en el sentido tcnico y cientfico de la pala-
bra. Por tanto, entendemos, que habr universalidad de hecho o de facto
cuando los bienes se encuentren individualizados, por ende sin poder pro-
vocar ninguna confusin entre ellos.
La universalidad de hecho tiene su gnesis en la voluntad o en la auto-
noma de la voluntad, que dispone que un conjunto de bienes singulares se
miren como un solo bien con identidad y existencia propias, involucrando
en la universalidad a todos esos bienes singulares. En esta clase de univer-
salidad la voluntad de la persona es la que rene a los elementos singulares
para ponerlos al servicio de sus propsitos o fines. De lo que se desprende
que el hombre amparado en la autonoma de la voluntad genera la univer-
salidad de hecho. O como tambin dice FIGUEROA24, la determinacin de
24. FIGUEROA YNEZ, G., ibdem, p. 64. El autor al ocuparse de las universalidades, seala
que en la clasificacin usual de las universalidades, se distingue entre universalida-
des de hecho y universalidades jurdicas o universalidades de derecho. Esta clasificacin
fue formulada aparentemente por primera vez por los posglosadores, cuando inten-
taron formular una teora general de la universalidad y distinguieron entre universitas facti y
universitas iuris. Parece ser que ella se fundamenta en un texto de PONPONIO recogido
las partes de dar a un conjunto de cosas el carcter de universalidad de

hecho ser vlida tan slo entre ellas, y el valor jurdico de este tipo de
universalidad no ir ms all del mbito de la voluntad que les dio origen,
limitado por los principios superiores del orden social.
6.1.2. La universalidad de derecho o jurdica.

En sta tenemos a la unin de los bienes producidos por la voluntad
de la ley o del ordenamiento jurdico; sin duda, estamos ante una universa-
lidad de derecho (por ejemplo, la herencia), que es diferente a la universa-
lidad facti o de hecho que es generada por la voluntad de las personas (por
ejemplo, una biblioteca).
La universalidad iuris, est integrada por un conjunto de bienes y
derechos, que van a constituir el activo, y por las obligaciones, que van a
constituir el pasivo; ambos elementos bienes o derechos y obligaciones o
deudas bajo el nexo inseparable de la ley. En esta clase de universalidad
patrimonial jurdica o de derecho, podemos decir adems, que es indi-
soluble la vinculacin que existe entre el activo y el pasivo. La universali-
dad que nos ocupa es creacin de la ley, sta es la que seala su destino
sobre un conjunto heterogneo de bienes cosas y derechos que lo inte-
gran; lo que quiere decir, que la universalidad de hecho se caracteriza por
la homogeneidad de los bienes, y la de derecho se caracteriza25 por la hete-
en el Digesto. Nosotros por razones de didctica, y en concreto, entendemos que las

diferencias entre ambas universalidades estn en que la universalidad facti o de he-
cho, se origina de los actos volitivos de la persona humana; y, en lo que respecta a la
universalidad iuris o de derecho, nace o es creada por la ley o por la voluntad de sta.
El autor, siguiendo a Robert GARY, establece las caractersticas de la universalidad de
hecho, entre las cuales se tienen: 1. Una pluralidad de cosas autnomas y distintas. 2.
Las cosas que conforman la universalidad de hecho tienen un valor pecuniario sepa-
rado, independientemente del conjunto. 3. Una comunidad de destinacin de naturaleza
especialmente econmica. 4. La conjuncin o destino es hecha por la voluntad huma-
na. Agrega el jurista que, hay una caracterstica especial, consistente en que esta clase
de universalidad (de hecho), carece de pasivo, est conformada tan slo de elementos
activos, no reconoce obligaciones o deudas. Lo cual sirve para diferenciarla de la
universalidad de derecho. Para mayor informacin sobre esta clase de universalidad
patrimonial, vase ibdem, pp. 61-68.
25. Sobre la caracterizacin de la universalidad de derecho, es imperativo hacer la discri-
minacin con la de hecho, pues la de iuris no deja de ser una universalidad de hecho,
con la aclaracin que aquella de iuris se halla cohesionada no slo por los bienes
corporales o materiales, sino tambin por los bienes inmateriales o incorpreos y
por las deudas u obligaciones, carcter que no le pertenece a la universalidad de facto.
Y como ya se dijo, la de derecho es creada por la voluntad de la ley, y no por la
rogeneidad de los bienes. En suma, en la universalidad iuris existe una gran

funcionalidad entre el activo y el pasivo; radicando la gran diferencia entre
ambas universalidades en que la de derecho es creada por la ley, y la de
facto es generada por la voluntad privada de las personas.
7. QU ES DERECHO PATRIMONIAL?
En la doctrina, la legislacin y la prctica del derecho se entiende por
derecho patrimonial aquella parte del derecho civil, integrada por los dere-
chos reales y el derecho de obligaciones; los cuales construyen jurdicamen-
te el derecho civil patrimonial, o como dice DIEZ-PICAZO26, despus de afir-
voluntad humana, como ocurre en la de facto. En lo que corresponde a las caracters-

ticas de la universalidad de derecho estn esbozadas por Figueroa Ynez, de la manera
siguiente: 1. La heterogeneidad de los bienes que las componen (por bienes y dere-
chos de la ms diversa naturaleza y origen); 2. La unin ideal de todos los bienes
heterogneos (que constituyen el activo del patrimonio, que se expresan en sentido
pecuniario); 3. La existencia de obligaciones y deudas (constituyen el pasivo); 4. La
funcionalidad entre activo y pasivo; y, 5. La subrogacin de los bienes que salen de la
universalidad por aquellos que ingresan a ella, ibdem, pp. 65-66. Asimismo se puede
consultar MESSINEO, Francesco, El conjunto unificado se llama universalidad de cosas
(universitas rerum o corpus ex distantibus) o universalidad patrimonial. La universali-
dad de cosas no debe confundirse con la cosa compuesta, llamada universitas rerum
cohaerentium; en la universalidad de cosas hay pluralidad; en la cosa compuesta hay
sntesis, o sea unidad de varios elementos o partes; segn alguno, en la universalidad
se tendra unidad solamente funcional, Derecho civil y comercial. t. II, trad. de Santiago
SENTS MELENDO, Ejea, 1952. Cfr. DIEZ-PICAZO, ob. cit., pp. 39-48; Santos CIFUENTES, Patrimo-
nio, en Elementos de derecho civil parte general, 2, Astrea, 1991, pp.121-132, considera
al patrimonio como el universum ius, porque est compuesto por una pluralidad de
bienes, es una unidad conceptual del conjunto, sin que se entienda esto como la suma
de sus componentes, sino como parte misma de la personalidad en relacin con los
objetos de sus derechos (el autor se apega a la teora subjetivista del patrimonio
tambin lo est el Cdigo Civil argentino inspirado en Aubry y Rau), ibdem, p.124.
26. DIEZ-PICAZO, Luis, ob. cit., p. 39. Comenta adems, sobre la unidad fundamental del
derecho de bienes: Bajo el ttulo de Derecho Patrimonial o Derecho de Bienes se
pretende adems, dotar de una unidad sistemtica a todas las normas jurdicas que
regulan la atribucin y el intercambio de bienes y de servicios. En la sistemtica
tradicional, hoy todava vigente, la disciplina normativa de la vida econmica apare-
ce extraamente escindida en dos garantes compartimentos estancos, a los cuales la
doctrina general denomina respectivamente derecho de obligaciones y derecho de
cosas (), parece fundado sostener que tanto el llamado Derecho de Obligaciones
como el denominado Derecho de Cosas no son compartimentos estancos en la disci-
plina normativa de la vida econmica, ni tampoco sectores autnomos o
independientes, sino que son slo porciones o partes de una unidad, que es el Dere-
cho de Bienes. Puede hablarse por ello de un derecho Civil Patrimonial, ibdem. Para
mar que el derecho patrimonial estudia la atribucin de los bienes econ-

micos a la persona y las transacciones que son realizadas entre las personas
con dichos bienes, nos proporciona la definicin de derecho patrimonial
exponiendo: Es aquella parte del derecho civil que se dedica al estudio
pormenorizado de cada uno de los elementos del patrimonio, es decir, de
cada una de las relaciones jurdicas que lo componen o que abstractamente
consideradas lo pueden componer. Tanto el llamado derecho de obliga-
ciones como el denominado derecho de bienes no son compartimentos es-
tancos en la disciplina normativa de la vida econmica, tampoco sectores
independientes, sino porciones o partes de una unidad, que es el derecho
de bienes, que permite hablar de un derecho civil patrimonial.
Lo cierto es que nada en el Derecho es independiente menos una clasi-
ficacin jurdica frente a otra, lo que claro est, no es aludir a su natural
autonoma, que posibilita la interactuacin de las distintas ramas del Dere-
cho operan siempre en unidad dentro del sistema jurdico, econmico
y social en un determinado espacio. Es por ello que creemos tambin en la
unidad fundamental del derecho de bienes, es decir, en la interaccin jur-
dica de los derechos de bienes y de obligaciones, bajo el ttulo de derecho
patrimonial o derecho de bienes.
Sucede que en el mbito normativo de nuestro Cdigo Civil no conta-
mos con ningn dispositivo que lo defina, como lo hace el artculo 2312 del
Cdigo Civil argentino, al expresar: Los objetos inmateriales susceptibles
de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de los bienes
de una persona constituye su patrimonio. El patrimonio de una persona es
la universalidad jurdica de sus derechos reales y personales, bajo la rela-
cin de un valor pecuniario, es decir, como bienes. Se trata adems, de una
concepcin jurdica de lo que significa el patrimonio regulado por los dere-
chos patrimoniales por excelencia: los reales y el de obligaciones. Sin em-
bargo, dijimos anteriormente, en nuestra percepcin va ms all al involu-
crar el derecho de contratos, sucesiones, familia (rgimen patrimonial).
ROMERO ROMAA27, expresaba que el patrimonio, es el conjunto de
derechos y obligaciones valuables en dinero de una persona. Est integra-
do por el activo constituido por los bienes y derechos de la persona: y por
el pasivo, que est formado por las obligaciones y deudas. Participamos
nosotros ambos derechos mantienen gran vinculacin, son autnomos, peno no in-
dependientes. S bien conforman el Derecho Civil Patrimonial, pero cada uno con la
autonoma legislativa, cientfica y didctica.
27. ROMERO ROMAA, Eleodoro, Derecho civil los derechos reales, Lima, 1947, p. 11.
de esta definicin por considerar que el patrimonio de manera objetiva e

integral est constituido por el activo y pasivo de la persona, sea natural o
jurdica. Es decir, entendemos la categora jurdica denominada patrimonio
como el conjunto de bienes activos o pasivos, de naturaleza material o in-
material que ostenta la persona natural o jurdica, que se tangibilizan en
valores econmicos o pecuniarios. Sin que esto signifique confundir el pa-
trimonio con el derecho patrimonial.
8. TEORAS QUE EXPLICAN EL CONCEPTO DE PATRIMONIO
9. PREMISA
La concepcin de patrimonio como el atributo o la prolongacin de la
personalidad, y consiguientemente como la garanta de la libertad de las
personas corresponde a A UBRY y R AU28 , para fundamentar la doctrina
subjetivista. Pero de otro lado se afirm con GENY, que la teora subjetiva
haba llegado a ser intil y peligrosa; intil porque no es incapaz de solucio-
nar los problemas legales, y peligrosa porque impide el desarrollo o pro-
greso de la jurisprudencia, y se plante con GENY la llamada teora
objetiva, en contraposicin a la subjetiva. Fue CASTN TOBEAS, quien con
gran didctica ha diferenciado las dos teoras: una clsica, subjetiva o
subjetivista; y otra objetivista, realista o finalista.
10. TEORA CLSICA O SUBJETIVA

La razn de su fundamentacin radica en la proteccin efectiva de la
libertad, de la inviolabilidad de la propiedad, es ms, en que la universali-
dad de los bienes de un individuo constituye su patrimonio, como la exte-
riorizacin de su libertad individual.
La doctrina subjetiva tambin encuentra su fundamentacin, en revalo-
rar la soberana del individuo sobre la arbitrariedad del Estado. Y este fue el
28. Aubry y Rau, Cours de Droit civil francais dapres la mthode de zachariae, t. VI, Pars, 1873,
p. 229. Los autores son los impulsores de la doctrina subjetivista o clsica del patri-
monio, entre sus afirmaciones tenemos que, patrimonio no es sino la personalidad
misma del hombre en sus relaciones con los objetos exteriores, sobre los cuales tiene
o podra tener derechos que ejercer. Tambin definieron el patrimonio aseverando
que, es el conjunto de bienes de una persona considerado como universalidad de
derecho. Es decir, en la concepcin de un conjunto unitario. Ibdem, p. 253.
pensamiento que en esencia provoc los ideales de la revolucin

francesa.Segn la teora subjetiva el patrimonio constituye una universalidad
jurdica de bienes y derechos apreciables en dinero como atributo de la per-
sonalidad, es decir, que la esencia de esta universalidad es la persona huma-
na, o como expresan sus impulsores AUBRY y RAU29, que la idea de patrimo-
nio se deduce directamente de la personalidad. Es an ms, para los juristas
citados, el patrimonio es una potencialidad o aptitud jurdica genrica que
tiene toda persona por el solo hecho de ser tal. El patrimonio segn esta
teora es cmo se manifiesta o exterioriza la personalidad, al extremo de
confundirse con la capacidad de goce que ostenta toda persona.
La teora subjetiva o clsica (de origen francs), considera al patrimo-
nio como atributo de la personalidad, siendo as, es nico, incomerciable,
indivisible, imprescriptible e inalienable, y por tanto inembargable, por todo
ello, la doctrina en comento seala que no puede haber una persona sin
patrimonio o un patrimonio separado de la persona. Sostiene adems, que
la persona por s misma constituye un patrimonio en potencia por la aptitud
y capacidad que denota la misma persona humana de ser capaz de crear
patrimonio o una universalidad de bienes. Algunos juristas se adhieren a
este pensamiento francs como COLLIN y CAPITANT, BONNECASE, PLANIOL y
RIPERT, quienes tambin pensaron conforme a la doctrina esgrimida por
29. Ibdem, ob. cit., t. VI, p. 229. Son juristas partidarios de la doctrina subjetivista que
preconiza el patrimonio como la universalidad de bienes (muebles e inmuebles
presentes y futuros), formando la prenda comn de sus acreedores, y que define el
patrimonio como la universalidad jurdica de todos los objetos exteriores que perte-
necen a una persona. La teora clsica del patrimonio, en s, es creacin de los franceses
AUBRY y RAU. Algunos la denominan incluso tomando slo los nombres de los men-
cionados juristas. Segn esta teora el patrimonio es una universalidad jurdica de
bienes y deudas apreciables en dinero, que constituyen un atributo de la personali-
dad. Rpidamente advertimos que es la persona humana el centro de esta
universalidad, razn para haber adquirido la denominacin de subjetiva. Entre los
adherentes a esta doctrina tenemos, entre otros, a COLIN y CAPITANT, BONNECASSE, GARY,
PLANIOL y RIPERT. En cambio para Karl LARENZ, pertenecen al patrimonio todos los
derechos evaluables en dinero, y solamente ellos; son derechos que, en circunstan-
cias normales, pueden enajenarse a cambio de dinero o adquirirse slo mediante el
pago de dinero, o que, como el usufructo, producen, segn su naturaleza, una utili-
dad econmica expresable en valor pecuniario. No pertenecen a ellos los meros
derechos de la personalidad ni los derechos de familia personales, pero s los dere-
chos sobre bienes inmateriales, los derechos reales y los de crdito, si tienen como
sucede por lo regular, un valor pecuniario; igualmente la condicin de socios en una
sociedad de capital, esto es, los derechos de participacin en una sociedad de respon-
sabilidad limitada y las acciones as como las participaciones son un patrimonio de
mano comn. Ibdem, p. 405.
AUBRY y RAU, en cuanto estimaron que el patrimonio es un atributo de la

personalidad.
11. ELEMENTOS DEL PATRIMONIO SEGN LA TEORA SUBJETIVA

La configuracin del patrimonio de acuerdo a la teora subjetiva, se
manifiesta a travs de los elementos siguientes:
11.1.La persona del titular. Que viene a constituir precisamente el ele-

mento subjetivo, y es la razn por la que se denomina teora subjetiva. Esto
es porque slo las personas pueden tener patrimonio, o es lo mismo decir
que toda persona tiene necesariamente un patrimonio o que el patrimonio
es inseparable de la persona, de lo que se colige que no puede existir patri-
monio sin persona. La persona ya es presencia de patrimonio.
11.2.Los bienes y deudas. Es el elemento objetivo del patrimonio, es

decir, los bienes que constituyen una universalidad jurdica de derechos y
obligaciones.
12. CARACTERSTICAS DEL PATRIMONIO SEGN LA TEORA SUB-

JETIVA
De lo precedentemente tratado sobre la teora clsica o subjetiva, y
siguiendo la lnea del profesor FIGUEROA YEZ30, se tienen las caractersti-
cas siguientes:
12.1.Es un atributo de la personalidad, es decir, es la proyeccin de la
personalidad de su titular.
12.2.Es una universalidad jurdica, porque es diferente de los bienes y
deudas que lo integran, y estos ltimos deben ser susceptibles de aprecia-
cin pecuniaria. Tiene elementos activos y pasivos.
12.3.Es inalienable, en razn de ser inseparable de la persona de su
titular por actos entre vivos, nicamente puede cambiar de titular por el
hecho de la muerte.
12.4.Es incomerciable, segn esta teora el patrimonio est fuera del
comercio de los hombres (extra comercium).
12.5.Es indivisible, como lo es la persona humana de la que proviene
el patrimonio.
30. FIGUEROA YNEZ, Gonzalo, ob. cit., p. 37. Para ampliar el estudio de cada caracterstica de
la doctrina clsica, vase ibdem, pp. 37 y ss.
12.6. Es imprescriptible, no se adquiere (usucapin) ni se pierde

(extintivamente) por la prescripcin, puesto que es atributo de la personalidad.
12.7. Es inembargable, porque segn los subjetivistas, no est afecto al
derecho de prenda general de los acreedores.
Para nosotros, y si estamos al espritu de la doctrina subjetiva, el patri-
monio es inembargable porque tiene los caracteres de la inalienabilidad e
incomerciabilidad.Estos caracteres del patrimonio segn la doctrina
subjetivista, radican bsicamente en cuanto considera al patrimonio como
un atributo o extensin de la personalidad humana, y como tal tendra las
caractersticas anotadas.
13. TEORA OBJETIVA O FINALISTA

Frente a los planteamientos de la doctrina clsica o subjetiva del patri-
monio, aparecieron crticos capaces de hacerla aparecer como una teora
que concibe al patrimonio con el carcter abstracto o ficticio. Fueron los
autores alemanes que bajo la denominacin de teora o doctrina objetiva o
finalista consideraron que los planteamientos de AUBRY y RAU, haban per-
dido utilidad y que contrariamente se constituan en obstculos para el
progreso de las nuevas concepciones del patrimonio. Sobre el particular
GENY31, afirma que la teora de los juristas mencionados, ha llegado a ser
intil y peligrosa; intil, porque es incapaz de justificar todas las soluciones
legales, est obligada a estigmatizar un buen nmero de ellas como fla-
grantes atentados contra la lgica, olvidando que la tcnica jurdica, lejos
31. GENY, Mtodo de interpretacin y fuentes en el derecho privado positivo, Madrid 1925, p. 36. Se
trata de uno de los impulsores de la teora objetiva o finalista del patrimonio. Los finalis-
tas no atacan a la universalidad jurdica patrimonial, preconizada por los clsi-cos, sino
bsicamente el cuestionamiento est dirigido al patrimonio que lo consideran como
atributo de la personalidad, es decir, que resulta como sostienen los subjetivistas intil e
insostenible que el patrimonio sea inseparable o inescindible de la persona humana. En
consecuencia los finalistas postulan que no existe razn alguna para tomar como sinni-
mos los conceptos de patrimonio y persona. Desde luego razones no les falta a nuestro
juicio, pues la desvinculacin de los conceptos persona y patrimonio, resulta racional-
mente idnea. Los objetivistas o finalistas en la concepcin del patrimonio, junto a GENY,
afirman que la patrimonialidad es una nocin absolutamente distinta de la personali-
dad. Desligando estos conceptos agrega el jurista se otorga una importancia mucho
mayor a la nocin de patrimonio, pues se convierte en un elemento intil en el campo
que le es propio, que es el campo de los bienes, ibdem, p. 138.
32. WINDSCHEID, Die ruhende erbschaft und die vermgensrechtliche personlichkeit, en Kritische
ueberschau, t. I, y Pandekten, t. III, 1930.
de dominar la ley, no tiene razn de ser sino cuando la explica toda entera;
peligrosa, al mismo tiempo, pues impide diversos desarrollos que la juris-
prudencia progresista, sin estas ideas preconcebidas, podra y debera lo-
grar ella misma.
La doctrina objetiva propugna la concepcin del patrimonio sin la ne-
cesaria vinculacin a la persona humana, por ende se aleja de la nocin del
patrimonio como atributo de la personalidad. WINDSCHEID32, fue el primero
en aseverar la posibilidad de que existieran derechos sin sujeto, y fueron
especialmente BRINZ, y BEKKER, los que dijeron, que al fin apareca una no-
cin de patrimonio de carcter concreto que corresponda ntegramente al
campo de los bienes, lo que estaba de acuerdo con el sentido comn y con
la acepcin corriente del trmino, y que permita explicar instituciones jur-
dicas hasta entonces imposibles de comprender con la idea de la escuela
clsica (entre otros SALEILLES, GENY, DUGUIT). Segn los objetivistas, sobre la
concepcin del patrimonio (a nuestro juicio, en forma acertada), no hay
razn para tratar como sinnimos los conceptos persona humana y patri-
monio.
El ataque ms lcido contra los subjetivistas fue de COVIELLO33, al ex-
presar que: La afirmacin de que toda persona tiene un patrimonio es
ridcula, pues la vida demuestra que existen numerosas personas sin patri-
monio un pobre que no posea ms que sus andrajos y alguna calderilla
recogida por limosna. Existen, por consiguiente, personas sin patrimonio,
cuando ellas carecen de bienes. El patrimonio desprovisto ya de su con-
cepcin subjetivista he informado de los planteamientos objetivistas pasa a
ser conceptuado como el conjunto real y efectivo de bienes y deudas que un
sujeto de derecho ostenta en un momento determinado.
No podemos hablar de continente de un determinado contenido, pues
el patrimonio es el contenido mismo porque, como afirma FIGUEROA34, en lo
que se llama patrimonio de una persona no hay en realidad otra cosa que la
afectacin socialmente protegida de una cierta cantidad de riqueza a un fin
determinado.
14. ELEMENTOS DEL PATRIMONIO SEGN LA TEORA OBJETIVA

De la concepcin objetiva o finalista del patrimonio, planteada por la
doctrina alemana, tenemos como elementos, los siguientes:
33. COVIELLO, Nicols, Manual de derecho civil italiano, Mxico, 1938, p. 273.
34. FIGUEROA YNEZ, Gonzalo, ob. cit., p. 80.
14.1.El patrimonio. Que es el conjunto de bienes que integran el mis-

mo patrimonio. El patrimonio est conformado por los bienes que existen
en cada momento, y esto hace que exista una dinmica patrimonial que
flucta entre el activo y el pasivo.
14.2.La finalidad. Es la esencia o, como dicen, el alma de lo que es el

patrimonio.
14.3.El administrador. Con la concepcin objetiva del patrimonio la

persona humana es la que maneja o ejecuta el desarrollo de la actividad
patrimonial, pero considerado como el verdadero sujeto de la obligacin
del patrimonio mismo. En la doctrina objetiva la persona humana no es
patrimonio, ni se la utiliza como sinnimo de patrimonio.
14.4. Los derechos y las obligaciones. Respecto a los bienes y a las deudas.
14.5.El destinatario final. Es aquel o aquellos en cuyo beneficio se

constituy el patrimonio.
15. CARACTERSTICAS DEL PATRIMONIO SEGN LA TEORA OBJE-

TIVA
El patrimonio, segn la teora objetiva, se caracteriza porque:
15.1. Es independiente de la persona. El patrimonio ya no es conside-

rado como atributo inherente de la personalidad humana. El patrimonio
por s mismo tiene existencia objetiva y la persona es el administrador.
15.2. Es una universalidad jurdica. Esta caracterstica es compartida,

segn algunos, con la doctrina clsica; sin embargo, para los autores finalis-
tas esta universalidad est conformada por los bienes y deudas.
15.3. Es comerciable. Lo que quiere identificar esta caracterstica es

que el patrimonio como universalidad de bienes y obligaciones est dentro
de la libertad de su titular, o son bienes in comercio de los hombres.
15.4. Es enajenable. Como consecuencia del carcter anterior es sus-

ceptible de transmisin por actos entre vivos y por el hecho de la muerte.
15.5. Es prescriptible.- El patrimonio puede adquirirse por prescrip-

cin as como tambin perderse por la prescripcin.
15.6. Es embargable.- Porque se tratan de bienes susceptibles de co-

mercio y de enajenacin.
16. NUESTRA ADHERENCIA

Nos ubicamos en la lnea de los postulados de la doctrina objetiva
porque creemos que el concepto de patrimonialidad es totalmente distinto
al de personalidad, y porque la razn nos dicta que no es posible manejar el
concepto jurdico-econmico de patrimonio con equivalencia a la categora
de persona humana o como atributo de la personalidad.
Sabemos que el derecho es la creacin ms maravillosa del intelecto hu-
mano y como tal siempre estar al servicio de su creador, y es gracias al
derecho que la humanidad vive en un mundo civilizado, en el cual el hombre
es y ser siempre el fin supremo. Los derechos y obligaciones del hombre se
traducen en bienes y deudas, de ah que lo ideal del mundo patrimonial es
que siempre estar orientado al servicio de la persona humana, en ella viven
los valores de dignidad y libertad. Argumentacin breve para no estar de
acuerdo con que la persona humana sea tratada como cosa.
El patrimonio por s mismo tiene existencia objetiva, pero no es un fin
en s mismo, pues sus finalidades son de naturaleza axio-teleolgicas
visualizadas hacia la grandeza de la persona humana. En suma, si el dere-
cho patrimonial es utilizado normativamente para los fines del bien comn,
creemos que podramos encaminarnos hacia la real humanizacin del mun-
do patrimonial, donde el hombre es el principal protagonista y creador de
su riqueza o pobreza.
17. ESTRUCTURA DEL DERECHO PATRIMONIAL

Ya hemos insinuando que el derecho patrimonial, est considerado
como una parte del derecho civil derecho civil patrimonial, compren-
diendo adems la normatividad de las instituciones jurdico-patrimoniales,
mediante las cuales se sistematizan y ordenan los objetivos y fines econ-
micos del hombre. De modo tal que propiamente est integrado por:
17.1.Derechos reales (iura in re). Son propiamente de contenido eco-

nmico, es decir, recaen sobre bienes y derechos apreciables en dinero; el
mbito jurdico que los toma a cargo estudia y regula la propia esencia del
derecho patrimonial, que no es sino, la propiedad y los derechos reales que
se derivan de l o los llamados derechos reales sobre bienes ajenos (iura in
re aliena), asimismo los derechos reales de garanta (prenda, hipoteca,
anticresis, retencin).
17.2.Derechos intelectuales (iura in re intelectuali). Son relativos a
los derechos reales sobre las obras intelectuales, artsticas o industriales
(artculo 2093 del Cdigo Civil). Los derechos patrimoniales de autor, de
inventor, de patentes, de nombres, de marcas y otros similares, de confor-

midad con el artculo 886, inciso 6, del Cdigo Civil, estn considerados
como bienes muebles. Esta positividad que determina la naturaleza jurdi-
co-patrimonial de los derechos de autor o intelectuales o llamados tambin
morales, encuentra su normativiadad especial en el Decreto Legislativo N
822 de 23 de abril del 1996.
17.3.Derecho de obligaciones (iura in personam). Mediante el cual se

le imprime dinamismo o trfico econmico al patrimonio, creando las gran-
des obligaciones de dar, hacer y no hacer, de orden patrimonial.
17.4.Derecho sucesorio. Relativo a la transmisin del patrimonio (ar-

tculo 660 del Cdigo Civil), por causa de muerte de una persona natural o
fsica. La sucesin indivisa opera como patrimonio autnomo, conformado
por la universalidad de derechos, obligaciones, pasivo y activo que inte-
gran la masa hereditaria del que fue titular el causante. La indivisn here-
ditaria la encontramos como una de las formas de patrimonio autnomo en
los artculos 57 y 65 del Cdigo Procesal Civil, en armona con los artculos
660, 601, 844 y 845 del Cdigo Civil (infra 19, 398.2.). Asimismo se tiene el
derecho patrimonial de la copropiedad (artculos 969 a 998), que no admite
confusin con el patrimonio autnomo de la sucesin indivisa.
17.5.Derecho de familia. Regula el rgimen patrimonial que compren-

de la sociedad de gananciales nacida por la institucin del matrimonio de
conformidad con los artculos 295 a 331 del Cdigo Civil. Es decir, los bie-
nes que integran la sociedad de gananciales configuran el patrimonio aut-
nomo familiar.
17.6.Derecho de contratos. Mediante ellos se operan las transmisiones

entre vivos; por actos formales o no formales a travs de la constitucin de
patrimonios de personas naturales y jurdicas. As surgen los denominados
negocios jurdicos patrimoniales.
Los derechos patrimoniales segn Edmond PICARD, son considerados
en cuatro categoras: 1. Derechos personales (iura in persona ipsa), que co-
rresponde a los derechos personales; 2. Derechos obligacionales (iura in
persona aliena), que corresponde a los potestativos; 3. Derechos reales (iura
in re materiali); y, 4. Derechos intelectuales (iura in re intelectuali).
18. FUNCIONES QUE CUMPLE EL PATRIMONIO

Consideramos que dentro del mundo jurdico-patrimonial o en la gama
de las relaciones intersubjetivas de las personas, el patrimonio cumple las
funciones35 (infra 20) que la ley y la realidad social le asignan, as, entre
otras, tenemos:
18.1.La efectiva funcin social de la propiedad, generando trabajo e

ingresos al Estado va impuestos. Contribuye al desarrollo del pas.
18.2.La dinmica patrimonial con la transmisin inter vivos y mortis cau-

sa. El trfico econmico de los bienes a travs del intercambio de bienes
muebles e inmuebles traducibles en dinero.
18.3.Permite la regulacin jurdica de los derechos considerados patri-

moniales.
18.4.Posibilita la efectividad econmica de los derechos reales de ga-

ranta.
18.5.Controla el uso racional y equitativo de los poderes del derecho

de propiedad (limitaciones y restricciones).
18.6.Permite establecer la capacidad patrimonial de las personas fren-
te a sus derechos y obligaciones.
19. PATRIMONIO AUTNOMO

Esta figura36 jurdica esta instituida en el artculo 65 del Cdigo Proce-
sal Civil, con un contenido de orden material y otro procesal; el primero,
cuando nos alcanza una definicin legal al expresar que existe patrimonio
autnomo cuando dos o ms personas tienen un derecho o inters co-
mn [se trata de un inters material] respecto de un bien, sin constituir una
persona jurdica; y el segundo, al regular la legitimidad activa para accio-
35. PEAILILLO ARVALO, Daniel, ensea que mientras el Derecho de obligaciones regula el
intercambio de bienes y servicios para la satisfaccin de las necesidades de los indivi-
duos, la materia jurdica de los derechos reales, fija o radica los bienes en el patrimonio
de cada individuo, y determina los poderes o facultades que el sujeto tiene sobre ellos.
Luego el mismo autor nos dice, que la visin econmica de los bienes, determinada
por su aprovechamiento o utilidad impone reglas que alcanzan y simplemente inva-
den el ambiente del derecho patrimonial privado, Los Bienes, 2 ed., Editorial Jurdica
de Chile, 1979, p. 4. Consltese adems DIEZ-PICAZO, Luis, La funcin econmica de los
derechos patrimoniales - derechos de disfrute y derechos de obligaciones, en op. cit., p. 64.
36. CANDIAN, Aurelio, seala que es distinta la nocin de patrimonio autnomo. Un
patrimonio puede carecer de sujeto; perro slo limitadamente en el tiempo, no inde-
finidamente (). La razn prctica de la institucin reside en el inters de la sociedad
nar con la pretensin correspondiente y la legitimidad pasiva para la inte-

gracin de la relacin jurdica procesal.
De tal manera habr patrimonio autnomo, por ejemplo, en los bienes
pertenecientes a una sociedad de gananciales, como refiere la Corte Supre-
ma: Nuestra legislacin reconoce a la sociedad de gananciales y a la separa-
cin de patrimonios como regmenes patrimoniales del matrimonio; y es a
travs de estos regmenes patrimoniales que se gobierna las relaciones eco-
nmicas del grupo familiar. Los bienes sociales, son de propiedad de la so-
ciedad de gananciales, constituyendo un patrimonio autnomo de cada cn-
yuge, y por lo tanto no estn sujetos a un rgimen de copropiedad, los cn-
yuges no son propietarios de alcuotas; as, cuando se ejercita un acto de
administracin o de disposicin de un bien social la que lo ejercita es la socie-
dad de gananciales, igualmente acontece cuando se liquida la sociedad de
gananciales37. La jurisprudencia transcrita es muy ilustrativa al sentar un
precedente, con sentido jurdico claro, en cuanto a la vida jurdica de los
bienes de la sociedad de gananciales que constituyen un patrimonio autno-
mo diferente al patrimonio de cada esposo o conyuge; por consiguiente, no
est sometido a la regulacin de la copropiedad. Lo que se quiere expresar
es, que los conyuges no ejercen el derecho de propiedad dividido o fraccio-
nado en cuotas ideales sobre los bienes sociales. Es as cuando, por ejemplo,
los cnyuges proceden con actos de disposicin de los bienes que pertenecen
a la sociedad de gananciales (como sucede en su liquidacin), efectundose
la transferencia de las ganancias a cada cnyuge, no se trata de una mutua o
recproca transferencia de derechos entre cnyuges (permuta), como sucede
con la liquidacin de la copropiedad ordinaria (divisin y particin) nacida
de acto convencional o de la ley, sino, esa transferencia es sobre la propiedad
de la sociedad de gananciales de los cnyuges, nacida del matrimonio civil.
La comunidad conyugal como patrimonio autnomo en principio es indivisi-
ble, y slo fenece el rgimen de la sociedad de gananciales por las causas
taxativamente enumeradas en el artculo 318 del Cdigo Civil.
Como patrimonio autnomo a tenor del artculo 57 del Cdigo Proce-
sal Civil, en concordancia con los artculos 660, 844 y 845 del Cdigo Civil,
que un patrimonio no sea abandonado sin un titular a que no se extinga la producti-

vidad que normalmente es intrnseca a un ncleo patrimonial, la cual tiene importancia
no solamente para los particulares, sino para el Estado, a que alguien atienda a la
satisfaccin de las obligaciones pasivas, Instituciones de derecho privado, 1 ed., trad.
de Blanca P. L. De Caballero, Uteha, 1961, pp. 222-223.
37. Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurdica, 2002.
tenemos la sucesin indivisa, en la que existe un patrimonio sobre bienes

considerados en su universalidad es un universum ius, nacido mortis
causa. Se caracteriza porque est integrada de una universalidad de bienes
(muebles, inmuebles, derechos, obligaciones), dejados por el causante o
testador a favor de sus causahabientes, bienes que responden slo hasta
donde la herencia alcance (artculo 661 del Cdigo Civil). En la sucesin
indivisa los titulares no ostentan derechos fraccionados en cuotas-partes
sobre la masa hereditaria sobre bien o bienes comunes determinados, cuo-
tas que pueden ser libremente enajenadas, gravadas, donadas, etc., como
ocurre en la copropiedad. En Consecuencia, en la sucesin indivisa los co-
herederos recaen sobre el continente o la masa hereditaria (universalidad
de bienes, derechos y obligaciones del causante), y no sobre el contenido
(derecho de propiedad fraccionado en proporcin a cuotas-partes para cada
titular y sobre bien determinado, como ocurre en la copropiedad). El patri-
monio autnomo como indivisin hereditaria, slo nace por el hecho de la
muerte del causante o testador (artculo 660 del Cdigo Civil). Es esencial-
mente forzada y transitoria. Es decir, la sucesin indivisa es una unidad
transitoriamente mantenida en conjunto desde la muerte del causante (pa-
trimonio autnomo) hasta su particin (infra 398.2.).
La jurisprudencia nacional ha sentado con claridad doctrinal la
conceptuacin jurdica de la sucesin indivisa, en los siguientes trminos:
La herencia es el contenido y el objeto de la sucesin por causa de la muer-
te, por ello es una unidad transitoriamente mantenida en conjunto desde la
muerte del titular hasta la particin; es decir, que se concibe a la herencia
como unidad objetiva que es materia de transmisin integral mortis causa,
supone un universum ius que no consiste en la suma o agregado de bienes,
derechos y obligaciones singulares, sino en la unidad patrimonial abstracta
que ellos conforman y que abraza tanto el activo como el pasivo del causan-
te; [] la herencia, as concebida, reviste hasta su liquidacin una nota de
globalidad, porque es la masa patrimonial transmisible del causante, de sus
activos y pasivos, la que por el hecho de su bito se pone a disposicin de
los herederos38. Aun cuando del tenor precedente no se advierte el con-
cepto patrimonio autnomo, pero est claro, que se trata de la indivisin
hereditaria, la cual en nuestro sistema jurdico sucesoral es una de las for-
mas de patrimonio autnomo de conformidad con los artculos 600, 601,
844 y 845 del Cdigo Civil, en concordancia con los artculos 57 y 65 del
Cdigo Procesal Civil.
38. El Peruano, 15.06.99, pp. 3005-3006.

20. EFICACIA SOCIO-ECONMICA DEL DERECHO PATRIMONIAL

La eficacia del derecho patrimonial se manifiesta en la funcionalidad
social y econmica que cumplen los derechos reales y obligacionales. De
estos ltimos los derechos reales se diferencian con gran nitidez por la
presencia paradigmtica del astro central del sistema jurdico privado que
es el derecho de propiedad, en torno al cual giran los dems derechos rea-
les regulados (y creados) por el Cdigo Civil y las leyes especiales.
La propiedad es el derecho patrimonial por excelencia (columna verte-
bral del derecho civil patrimonial), llamado con acierto el prncipe de los
derechos reales y tiene validez erga omnes.
En cuanto a los derechos reales sobre bienes ajenos (iura in re aliena),
si estos tienen vida jurdica es porque nacen del derecho de propiedad,
por ende tienen existencia temporal, a travs del desplazamiento del uso
y del goce, pero bajo la mirada del titular de la propiedad (en la concep-
cin inescindible de derecho-deber). Todo esto nos indica que los dere-
chos reales son de fuerte contenido econmico dinerario y de ex-
traordinaria proyeccin social. Tanto ms que los derechos reales pueden
ser utilizados como medios de garanta con el objeto de obtener un crdi-
to y hacer realidad el cumplimiento de una obligacin principal a favor
del acreedor (ius persequendi, ius preferendi, ius distrahendi). Derechos reales
de garanta como la hipoteca, la prenda o la anticresis, cuya eficacia es
innegable como medio de garanta real para el acreedor, y como un valio-
so instrumento jurdico para el deudor que le permite acceder al crdito
sin desligarse del bien inmueble (v. gr. la hipoteca). Los derechos reales
de garanta son de extraordinario contenido econmico-financiero (patri-
monial), que se constituyen en instrumentos insustituibles de las finan-
zas, el crdito y la inversin de capitales, que contribuyen de manera
eficaz al desarrollo econmico de las personas y la sociedad, y por ende
al desarrollo econmico de pas.
La funcionalidad econmica que cumplen los derechos patrimoniales
se da por la dinmica socio-econmica provocada por los poderes jurdicos
del derecho de propiedad ejercidos por el titular. Estos derechos patri-
moniales se bifurcan en derechos de atribucin o disfrute y derechos de
obligaciones o de crdito. Los de disfrute confieren a su titular atributos o
poderes jurdicos absolutos, directos e inmediatos sobre el bien. Los de
obligaciones, en cambio, confieren poderes relativos a favor de otra perso-
na (acreedor) reclamando una prestacin. Los derechos de crdito tienen
una estructura jurdica diferente en base al objeto (prestacin) de la rela-
cin obligacional generada entre acreedor y deudor.
El patrimonio a ms de satisfacer las necesidades del titular, tambin

sirve de amplia garanta para sus acreedores, por cuanto el deudor-titular
puede llegar a responder el cumplimiento de sus obligaciones con los bie-
nes que integran su patrimonio, razn que se diga que la prenda es la
garanta comn de los acreedores. En suma, el patrimonio es un fenmeno
socio-jurdico y econmico de masas de extraordinaria funcionalidad.
Segunda Parte
CAPTULO II: TEORA DE LOS DERECHOS REALES 49
CAPTULO II
Teora de los Derechos Reales
TTULO I
GENERALIDADES
21. PREMISA
Nuestro propsito es avocarnos al conocimiento de una de las ms
extraordinarias y fascinantes clasificaciones jurdicas del derecho civil pa-
trimonial, que recibe la denominacin de derechos reales. Desarrollare-
mos el conocimiento acumulado de la ciencia ius real cuidando el lineamiento
metodolgico en la cognoscencia orientada a lo doctrinal, positivo, crtico y
reflexivo, sin apartarnos de la prctica de los derechos reales, que el fecun-
do ejercicio de la profesin y la labor acadmica nos ha deparado, gracias
a Dios.
Los derechos reales en su evolucin histrica han demostrado ser par-
tcipes del surgimiento de la propia naturaleza humana del hombre, lo que
nos hace recordar que todo lo que le es til o necesario al hombre para sus
propios fines de supervivencia, lo encuentra de manera inescindible en la
misma naturaleza (tal como nos ofrece o con una o mltiples transformacio-
nes), de la cual es parte indisoluble.
Sin la presencia de los derechos reales no se hubiera alcanzado a desa-
rrollar, en el mundo civilizado actual, el concepto de pertenencia de un
bien (propiedad) o la significacin real del concepto de utilidad fines
sociales y econmicos de los bienes, los cuales son realidad jurdica gra-
cias a los derechos reales, que en modo directo contribuyen con el hombre
a llevar una vida civilizada junto a los bienes que nos brinda la naturaleza o
los creados por l. BENTHAM, deca: Antes de las leyes, no exista la propie-
dad, suprimid las leyes, y toda propiedad desaparece.
La extraordinaria trascendencia econmica y social de los derechos rea-
les en el mundo actual nos permite afirmar junto a CUADROS1, que el desa-
rrollo de la sociedad y la evolucin de su propia organizacin jurdica, se
realiza principalmente en el campo de los derechos reales. Para los hom-
bres, las cosas fueron y seguirn siendo un gran nexo con todo cuanto le
ofrece la naturaleza, tal cual o ya transformado en una o mltiples formas,
que al ser reguladas por el derecho objetivo-real adquieren la categora de
bienes por su contenido de utilidad econmica, destinados a satisfacer direc-
tamente las necesidades individuales y colectivas de la persona humana, crean-
do de esta manera una gran gama de relaciones jurdicas entre los hombres.
Los derechos patrimoniales se objetivizan con mayor efectividad so-
bre los bienes de carcter material, es decir, estamos hablando de la rela-
ciones reales, caracterizadas por ser directas e inmediatas entre el sujeto y
los bienes objeto de los derechos reales.
El derecho patrimonial, en su conjunto, encuentra en los derechos rea-
les y su positividad el fundamento jurdico para la regulacin y seguridad
de la propiedad privada. Por consiguiente, la importancia de los derechos
reales es tambin la del derecho privado, porque se funda en la propiedad
para erigir su tamaa construccin. Sin la propiedad, sera insostenible ha-
blar de derecho civil patrimonial. No olvidemos que las relaciones cultura-
les, polticas, tecnolgicas, econmicas, comerciales y financieras que el
hombre de hoy afronta, se dan por la presencia de una civilizacin
globalizada, basada en bienes, sustancialmente corporales, de los cuales
normativamente se ocupa el derecho real.
1. CUADROS VILLENA, C. Ferdinad, Derechos reales, t. I, 2, ed., Lima, 1994, p. 35. Agrega el
jurista, que la importancia tcnica del estudio de los derechos reales, deriva del
hecho de ser ellos columna vertebral fundamental de los derechos patrimoniales,
que a su vez son la estructura del ordenamiento jurdico de la sociedad (sic).
Los derechos reales tienen gran importancia bajo el triple aspecto de lo social,
poltico y econmico, porque constituyen las normas jurdicas que organizan la
riqueza de un pas, que es el sustento material del Estado moderno. AGLIANO, H.,
citando a LAFAILLE, recuerda que el dominio de los inmuebles ha determinado a
menudo la formacin de clases y hasta el rgimen gubernativo de los pueblos o la
calidad de sus instituciones; luego al citar a BONNECASSE, dice que los derechos reales
como los personales son formas jurdicas que estn integradas por un contenido
econmico. As el derecho real sera la organizacin jurdica de la apropiacin de la
riqueza (ob. cit., p. 178).
22. LA EXPRESIN DERECHOS REALES

Derechos reales, as en plural, es la expresin ms usada por la doctri-
na y la legislacin. Tambin son conocidas las expresiones, derecho de co-
sas o derecho de bienes, sencillamente porque este Derecho slo se ocupa o
tiene como objeto de estudio los bienes, estrictamente materiales o que
adquieran materialidad (ejemplo, el libro de un autor). La pluralidad de la
expresin, es por la gama de institutos jurdicos de naturaleza real, que son
regulados por la normatividad ius real, v. gr., la posesin, propiedad, servi-
dumbre, medianera, etc. Cuando decimos derechos reales, tenemos la re-
presentacin inmediata de una clasificacin jurdica del Derecho Civil pa-
trimonial. La palabra que en la expresin derechos reales desempea la
labor de adjetivo es reales, que indica la materia, sin esta calificacin slo
estaramos en la expresin Derecho, que hace de sustantivo, de tal manera
que cuando expresamos Derechos Reales implicamos una clasificacin jur-
dica del derecho civil, de un derecho con organicidad y coherencia, que
opera normativamente dentro de un Cuerpo sistematizado privado, el C-
digo Civil. El vocablo real deriva del latn res que significa cosa, e
identifica la rama jurdica del derecho civil bajo la denominacin derechos
reales ius in re, para expresar que su objeto inmediato son las cosas, y
su positividad material en el Cdigo Civil, como la normatividad de carc-
ter general o comn. De tal suerte que los derechos reales se constituyen en
las vigas maestras que sostienen el edificio del derecho privado, bajo los
cimientos del derecho de propiedad. En la antigua Roma los derechos
reales fueron reconocidos como iura in re derecho de cosas, y actual-
mente los Cdigos emplean con gran generalidad la expresin Derechos
reales (en contraposicin a los derechos personales o de obligaciones).
Los Derechos reales son derechos subjetivos de carcter absoluto que
tienen por objeto los bienes corporales. En lo jurdico el concepto cosa, nos
importa como bienes corporales, concepto que armoniza con el empleado
por el Cdigo Civil (infra 57). El trmino bien implica, de un lado in lato
la res corporalis, y de otro la res incorporalis, de tal manera que nuestro
Cdigo Civil, strictu sensu, o con precisin jurdica, habla de derechos rea-
les en los cuales subyacen los bienes (Libro V).
23. NOMEN IURIS

La materia objeto de nuestro estudio en el lenguaje jurdico ha
recepcionado varias denominaciones, tanto en el derecho comparado como
en el nuestro; as tenemos, en la regulacin positiva del Cdigo Civil de
1852, bajo la denominacin Derecho de Cosas, en el Libro Segundo De
las cosas; luego en el Cdigo Civil de 1936, en el Libro Cuarto, se supera

con la denominacin De los Derechos Reales. En el Cdigo Civil de 1984,
en el Libro V, con mejor redaccin denomina Derechos Reales. Las deno-
minaciones de derecho de bienes o derecho de cosas, aparecen como res-
trictivas al propio contenido de los derechos reales, al expresarse simple-
mente cosas o bienes, aluden slo a una parte de su contenido y regulacin
positiva.
La denominacin de derechos reales es expresin con equivalencia a
derechos patrimoniales con poderes jurdicos sobre bienes a favor de su
titular, de manera corporal res corporalis-. Por tanto, esta denominacin
resulta la ms idnea y de aceptacin uniforme.
Como ya se dijo la palabra real se entronca con la latina res, que en
una de sus principales acepciones significa cosa; por consiguiente, la expre-
sin ius in re derecho sobre la cosa est referida al derecho real. En la
doctrina como en la legislacin ha quedado establecida la denominacin
derechos reales por tener como rasgo esencial, que los distingue de otras
disciplinas jurdicas, el recaer de manera directa sobre los bienes muebles e
inmuebles de contenido corpreo, y desde luego por los rasgos tpicos ins-
tituidos por los derechos de persecucin (ius persequendi), de preferencia
(ius preferendi) y de venta (ius distrahendi), los cuales potencialmente son
conferidos al titular de un derecho real, por ejemplo, en los derechos reales
de garanta (prenda, hipoteca, etc.).
A manera de corolario sobre el tema que nos ocupa diremos, que el
origen de la expresin derechos reales, se toma como el punto inicial del
sistema jurdico romano, con la denominacin iura in re derecho sobre las
cosas, con facultades inherentes a los bienes ejercidas por el titular o
titulares, con independencia del que mantena el dominio sobre el bien o
los bienes, o como dice LAZARTE, no obstante las precisiones apenas he-
chas, en lo fundamental la categora de los derechos reales (iura in re) y su
consideracin tcnico-sistemtica, as como los ejes fundamentales de su
regulacin normativa (excluidos los aspectos hipotecarios), constituyen un
legado del Derecho romano agrega el autor. Entre tales pautas, desta-
ca ya desde el derecho romano la consideracin del derecho real o ius in re
como un poder o un seoro inmediato sobre la cosa que, en consecuencia,
su titular puede hacer valer frente a cualquiera, frente a los restantes miem-
bros de la colectividad (erga omnes: frente a todos).
24. NATURALEZA JURDICA DE LOS DERECHOS REALES

En la doctrina se esgrimen varias teoras para explicar la naturaleza jur-
dica de los derechos reales2 con el objeto de determinar las relaciones jurdi-
co-reales que produce. As se habla de la teora clsica o tradicional del dere-
cho real, luego de la teora personalista de los derechos reales. Lo que se
pretende es establecer la naturaleza de las relaciones que producen los dere-
chos reales, y tambin determinar las disimilitudes de la dicotoma derechos
reales-derechos personales o de crdito. Veamos cuales son esas teoras:
25. TEORA TRADICIONAL

Llamada tambin clsica, se esfuerza por caracterizar a los derechos reales
como una relacin inmediata entre las cosas y el sujeto. Esta teora nos mues-
tra que los elementos de los derechos reales son el sujeto activo o el titular
del derecho real y la cosa como el objeto de ese derecho; al respecto AUBRY y
RAU3, expresan que el derecho real es el poder jurdico que ejerce directa e
2. Las teoras para determinar la naturaleza jurdica de los derechos reales que tienen mayor
ingerencia en la doctrina son las que nos ocupan en la presente obra, como la tradicional o
clsica y la personalista; pero su tratamiento para algunos involucra un estudio ms dete-
nido y bsicamente con el objeto de la distincin de los derechos personales, como en efecto
lo hace PREZ LASALA, Jos Luis (Derechos Reales y Derechos de Crdito, Depalma, Buenos Aires,
1967, pp. 105-122) tomando el llamado dualismo que comprende la teora personalista y la
realista, luego la doctrina tripartita, bajo las categoras del ius ad rem como intermedia entre
el ius in re y el ius in personam, y por ltimo, el autor, toma en cuenta los planteamientos que
contiene la tesis de GINOSSAR, quien niega la existencia de los derechos reales, y se orienta a
combatir la concepcin tradicional de los derechos reales.
Por su parte CUADROS VILLANA, destaca tres doctrinas que debaten la naturaleza jurdi-
ca de los derechos reales y su distincin de los derechos obligacionales, como son: 1.
La doctrina tradicional; 2. La doctrina del sujeto pasivo universal; 3. La doctrina de la
creacin institucional (ob. cit., p. 41). Cfr. PUIG BRUTAU, Jos, Fundamentos de derecho civil,
t. III, 2 ed., Bosch, Barcelona, 1971, pp. 8-12; Messineo, Francesco, ob. cit., pp. 54-56;
GATTI, Edmundo - ALTERINI, Jorge H., El derecho real - elementos para una teora general,
Buenos Aires, 1998, pp. 33-49.
3. AUBRY y RAU, ob. cit., p. 70. Adems dicen que los derechos reales son aquellos que
crean una relacin inmediata y directa entre una cosa y la persona al poder de la cual
se encuentra sometida de una manera ms o menos completa, siendo por eso mismo
susceptibles de ser ejercidos, no solamente contra tal persona determinada, sino
contra todos, ibdem, p. 72.
En palabras de PUIG BRUTAU, la teora clsica del derecho real se caracteriza como una
relacin directa e inmediata entre el sujeto y el objeto del derecho, y que sta es, en
definitiva, la concepcin del derecho real que corresponde a la tradicin romanista,
ob. cit., p. 8. La doctrina clsica alcanza la cima con las concepciones de AUBRY y RAU,
junto a DEMOLOMBE, para quien el derecho real es el que crea entre la persona y la cosa
una relacin directa e inmediata, de tal manera que se encuentran en ella dos elemen-
inmediatamente una persona sobre una cosa para su aprovechamiento total o

parcial, y que es oponible a cualquier otro. Esta teora distingue los elemen-
tos del derecho real, as: el sujeto activo de derecho o el titular, luego el
objeto del derecho, o la cosa sobre la cual se ejercita la titularidad.
La teora que nos ocupa, como dijimos, considera que la fuerza del dere-
cho real radica en conceder al titular el inmediato poder sobre el bien. O
como dice PUIG BRUTAU4, que la teora clsica del derecho real lo caracteriza
como una relacin directa e inmediata entre el sujeto y el objeto del derecho.
La regulacin jurdica de las facultades que podemos ejercitar con respecto a
nuestra mesa, nuestros libros, o nuestras tierras, forma el contenido de este
derecho subjetivo. La tensn del concepto obligacin que polariza a un sujeto
como acreedor y a otro como deudor que no se produce segn esta tesis, en
el derecho real. El razonamiento del jurista resulta lgico porque la diferen-
cia que se advierte entre los derechos de obligaciones y los derechos reales
es que en estos no hay prestacin u objeto obligacional, lo que no le quita que
el directo poder que ejerce el titular sobre el bien genere, en la concepcin de
hoy sobre los bienes, relaciones de utilidad individual y social de extraordi-
naria vitalidad en la vida moderna.
Sobre esta corriente doctrinal podemos tambin explicar que los dere-
chos reales son aquellos que se ejercen con inmediatez material sobre los
bienes; con otros trminos, son aquellos derechos que crean una relacin
inmediata entre el titular del derecho y el bien objeto de ese derecho, sin la
posibilidad de que exista o se requiera de un intermediario para ejercer los
derechos reales, y es por ello que se denomina ius in rem.
26. TEORA PERSONALISTA (DOCTRINA DE LA OBLIGACIN PASI-

VAMENTE UNIVERSAL)
Llamada tambin obligacionista o del sujeto pasivo universal5. Afir-
man sobre esta teora WINDSCHEID, en Alemania, y PLANIOL, en Francia, que
tos, a saber: la persona que es el sujeto activo del derecho, y la cosa que es el objeto.
Otro de los adherentes a la doctrina clsica es MACKELDEY, F., para quien el derecho
real es el que nos pertenece inmediatamente sobre cosa sometida por razn del
mismo a nuestro poder legal y a nuestra voluntad, bien sea bajo todos los conceptos
o bajo algunos solamente, Elementos del derecho romano, 3 ed., Madrid, 1876, p. 128.
4. PUIG BRUTAU, Jos, ob. cit., t. III, p. 8
5. La doctrina clsica o romanista y la personalista u obligacionista del derecho real, no
son incompatibles, o como dice PUIG BRUTAU, se complementan porque cada una
subraya uno de los rasgos esenciales del ius in re luego agrega, que la personalis-
todo derecho es posible nicamente como un enlace entre sujetos, y que es

inconcebible que el derecho pueda consistir en una relacin entre una persona
y una cosa.
Esta posicin asemeja los elementos de los derechos reales a los elemen-
tos del derecho personal. Segn esta teora existe un sujeto pasivo que es el
conjunto de personas obligadas a respetar el derecho constituido, quienes
deben abstenerse de todo acto que afecte el goce y uso del derecho por el
ta fcilmente puede armonizar con la clsica en una concepcin del derecho real que
destaque sus aspectos interno y externo. En lo interno el derecho real recae de mane-
ra directa e inmediata sobre la cosa que constituye su objeto (), en el aspecto
externo, el derecho real se ofrece con el carcter de un derecho absoluto () en el
sentido que puede oponerlo contra todos los titulares, as se dice que el derecho real
tiene efectividad erga omnes (sic), ob. cit., p. 12.
CUADROS VILLENA, F., al ocuparse de la denominada doctrina personalista, cita a DEMOGUE,
MICHAS, RIPERT, quienes expresan que, el derecho real es una relacin establecida entre
una persona como sujeto activo y todas las dems como sujetos pasivos de una obliga-
cin de abstencin y respecto del derecho del titular. Se trata de un sujeto pasivamente
universal, op. cit., p. 41. Sobre la teora personalista o tambin llamada unitaria perso-
nalista, expresan GATTI y ALTERINI, que a fines del siglo pasado, Planiol, en Francia,
expuso y difundi a travs de su trait lmentaire, lo que calific como nueva doctri-
na, conforme a la cual no existe diferencia substancial entre los derechos reales y
personales, porque en los primeros tambin existen sujetos pasivos representados por
cada uno de los integrantes de la comunidad obligados a respetarlos, ob. cit., pp. 35.
Para el estudio de la doctrina que nos ocupa en esta nota, vase PUIG BRUTAU, Jos, op.
cit., pp. 8-11; LAFAILLE, Hctor, Derecho civil - tratado de los derechos civiles, t. III, vol. I,
Buenos Aires, 1943, pp. 14-23. Borda, Guillermo, Manual de derechos reales, 4 ed.,
Buenos Aires, 1994, pp. 12-14, el autor, cuando se ocupa de la teora de la obligacin
pasivamente universal, pondera sus crticas afirmando que esta teora nos parece
ms brillante que slida. En primer trmino, no vemos por qu razn el derecho
objetivo no puede amparar una relacin directamente establecida entre una persona
y una cosa. En verdad, creemos que existe aqu un equvoco respecto de la palabra
relacin. Es obvio y axiomtico, como dice PLANIOL, que el derecho rige relaciones
entre las personas, puesto que su campo de accin es precisamente la coexistencia
humana. Pero ello no se opone de modo alguno a que proteja ciertos bienes del
hombre, teniendo en mira precisamente una posible agresin por parte de los dems
individuos. Y as como hay un derecho al honor, a la vida, hay tambin un derecho
sobre los bienes que sirven para la satisfaccin de nuestras necesidades econmicas,
op cit., p. 13-14.
VALIENTE NOAILLES, Luis M., habla de la doctrina de la creacin institucional: reconoce
la diferencia existente entre los derechos personales y los reales, buscando desentra-
ar la naturaleza de los segundos con la teora de la institucin. Nosotros debemos
entender por institucin todo organismo o agrupacin en la cual el ser humano
convive y disfruta de proteccin. El autor siguiendo a SALVAT, apunta que dentro de
sujeto activo, siendo as, el derecho real deja de ser una relacin slo entre
hombre y cosa, y ms bien, existe una relacin jurdica entre el titular y todas
las dems personas determinadas como sujetos pasivos universales.
Segn esta teora los derechos reales tienen como elementos constituti-
vos, los siguientes: a) el sujeto activo titular del derecho (ejemplo, el propie-
tario, el usufructuario, el superficiario, etc.); y, b) el sujeto pasivo de carcter
universal, que son los integrantes de la colectividad, que carecen de titulari-
dad, pero con el deber colectivo de respeto y abstencin de los derechos que
ostenta el titular sobre el bien. En suma, de acuerdo con esta corriente doc-
trinal en el derecho obligacional como en el real existe un sujeto activo titular
del derecho, con otras palabras el primero obligacional sera el sujeto
activo que tiene relacin con un sujeto pasivo, empero en el segundo real
se encontrara un sujeto activo, como el titular del derecho real, pero el sujeto
pasivo sera el conjunto universal de todas las personas obligadas a respetar
su derecho, la obligacin de estas personas sera respetar el derecho real del
titular, con la abstencin de todo acto que pudiera lesionar los derechos de
uso, disfrute o disposicin del bien, que las leyes tutelan.
27. CRTICA REFLEXIVA

En la doctrina, como se tiene expresado, se debaten los planteamien-
tos tradicionales y las concepciones personalistas sobre la naturaleza jurdi-
ca de los derechos reales. Criterios jurdicos de mucho peso que han sido
esgrimidos con el talento de sus propulsores; pero sin que se hayan escapa-
do de severas crticas, como la de SALVAT6, cuando afirma que, quien esti-
me que el considerar al derecho real como relacin de sujeto a sujeto inde-
terminado, importara una obligacin de no hacer, de la que ha de diferen-
ciarse de todos modos, porque la obligacin de no hacer significa una limi-
estas instituciones, se crean situaciones o estados de hecho, los cuales con el tiempo se
transforman en estados de derecho. El derecho de propiedad ha nacido en esta forma
como un resultado de la tendencia del hombre que ocupa, a establecerse y fijarse
sobre ellas, Derechos reales, Depalma, Buenos Aires, 1958, pp. 3-4.
6. SALVAT, Raymundo, Tratado de Derecho Civil argentino - Derechos Reales, 4 ed., Edit.
Argentina, Buenos Aires, 1951, pp. 7-8. CUADROS, como lo hace BORDA, reafirma con
sumo razonamiento lgico, que no deja de ser cierto, que no slo los derechos
reales tendran un sujeto pasivo universal o indeterminado, sino en general todos
los derechos, inclusive los obligacionales, puesto que el orden jurdico obliga a
toda la sociedad, a respetar la vida, la libertad y sus propias relaciones de crdito,
ob. cit., p. 43.
tacin del derecho del deudor y constituye una carga en su patrimonio,

mientras es un derecho en el patrimonio del acreedor. Lo que no sucede en
el derecho real, donde la obligacin al respeto que tiene la sociedad por el
derecho del titular, no es una limitacin a expreso derecho, ni pesa en el
patrimonio del sujeto pasivo. En este entender no solamente los derechos
reales estaran vinculados a un sujeto pasivo universal o sujeto indetermi-
nado, sino en general, se hace extensivo a todos los derechos incluyendo a
los obligacionales, toda vez que el orden jurdico obliga a toda la colectivi-
dad, sin distingo alguno, a tener que respetar (por el carcter general de la
ley), el patrimonio de las personas, v. gr., la libertad, la vida, las relaciones
de crdito, la posesin, la propiedad, etc.
Dentro de un anlisis crtico-reflexivo, la teora tradicional o clsica
que preconiza la inexistencia de relaciones jurdicas entre las personas y los
bienes (sujeto y objeto), nos resulta, en los tiempos actuales y frente a las
concepciones eco-ambientales de los bienes, una posicin muy dbil. Por
consiguiente, la percibimos nada sostenible, porque se debe tener en cuen-
ta que esa relacin de la persona con el bien no es de ste en s mismo, sino
un medio hacia relaciones de funcionalidad socioeconmicas del titular, es
decir, los bienes de contenido econmico regulados por el derecho real no
son un fin en s mismos, sino, estn fuertemente inscritos en los fines de la
sociedad. Las relaciones jurdicas de los derechos reales producen efectos
econmicos por tanto sociales.
Asimismo, la llamada teora del sujeto pasivo universal, tampoco es
acertada como la presentan algunos estudiosos ius realistas; porque hoy,
se abren nuevos caminos slidos sobre la concepcin de los bienes que
nos ofrece la naturaleza, y todo ello a la luz de lo que nos informan las
ciencias eco-ambientales (de concepciones holsticas). Los bienes han su-
frido una reconceptualizacin jurdica, econmica y social en las relacio-
nes con el hombre.
Las relaciones reales han generado efectos jurdicos que producen los
bienes a travs del aprovechamiento econmico por parte de su titular,
quien actualmente ha sufrido grandes limitaciones por los principios de
contexto global, como la sustentabilidad y racionalidad en la explotacin, y
en particular sobre los recursos naturales (renovables o no renovables), los
creados por el hombre (ejemplo, las edificaciones, que tambin deben cum-
plir funcin eco-ambiental), o los que nos proporcionan beneficios persona-
les, sociales y econmicos.
Las relaciones jurdicas creadas por accin directa de la persona sobre
los bienes dan pie, jurdicamente, al surgimiento de derechos y obligacio-
nes de profundo contenido moral y humano, y decimos relaciones jurdicas
porque encontramos atributos o facultades (derecho subjetivo) y regula-

cin jurdica (derecho objetivo) en la proteccin, conservacin y explota-
cin econmica de esos bienes (como los recursos naturales).
El profesor Cuadros, encuentra la justificacin del derecho real en los
dos extremos de la relacin: en el contenido econmico de ella, que da al
titular el aprovechamiento de los bienes y en el contenido jurdico que ga-
rantiza ese aprovechamiento frente a los dems, erga omnes. El derecho avan-
za en direccin al mayor uso social de los bienes, y los derechos reales
constituyen la organizacin jurdica de las relaciones de propiedad cuando
se dan al titular, potestades plenas sobre los valores de uso y de cambio de
las cosas, o cuando limitan esas facultades al mero uso. El derecho no est
regulando las relaciones del hombre con las cosas, est ordenando las rela-
ciones sociales, con motivo del aprovechamiento de las cosas. Pretender
negar a los bienes sus efectos de utilidad y econocimidad frente a las accio-
nes humanas, es negarle la funcionalidad social de los bienes; pues sin ella,
los derechos reales podran llegar a extinguirse.
No olvidemos que el hombre manipula sirvindose de ello los bie-
nes y estos responden con sus efectos aludidos (utilidad y economicidad).
Acaso hoy no se habla de los derechos de los bienes que integran o engloban
la naturaleza? El hombre actual ha reconceptualizado sus relaciones con los
bienes (que en gran parte pertenecen a la naturaleza), pues se le exige un
cdigo de accin moral de respeto en sus relaciones con el medio y los
bienes que en l se encuentran, dentro de una fuerte interdependencia del
hombre y la naturaleza, sta como elemento vital para la propia coexisten-
cia del hombre en sociedad; es decir, en una interaccin con los bienes, los
cuales producen efectos de utilidad econmica de extraordinaria proyec-
cin para la colectividad que es originada por la accin del hombre y sus
relaciones con la naturaleza. De ella se derivan casi todos los bienes tal cual
nos ofrece o con una o mltiples transformaciones, y gracias a todo ello
vamos aprendiendo a convivir con la naturaleza, en su concepcin ms
amplia, porque somos parte inescindible de ella; y si alguien se escinde, es
porque est muerto.
28. DEFINICIN
Definir los derechos reales, como ocurre con toda disciplina jurdica
material, resulta delicado e inclusive peligroso, en cuanto podra limitar su
propio contenido y desarrollo cientfico; sin embargo, por razones de di-
dctica es necesario, como tambin as lo comprenden la gran mayora de
los autores. Nuestro propsito de definicin reposa en la firme conviccin
de que no existe definicin perfecta, sino, crecientemente perfectible, como

en toda obra o creacin humana, y por la propia relatividad del conoci-
miento humano.
Con la advertencia previa veamos antes cmo en la historia del pensa-
miento de los cultores ius realistas se absuelve la pregunta qu es el dere-
cho real?; la respuesta comprende una gama de definiciones que la doctrina
ha elaborado, as entre otras, tenemos la del espaol PUIG BRUTAU7, para
quien es el derecho subjetivo que atribuye a su titular un poder que entra-
a el seoro, completo o menos, sobre una cosa de carcter directo y exclu-
yente, protegido frente a todos, sin necesidad de intermediario alguno in-
dividualmente obligado, si bien, principalmente en los derechos reales li-
mitados, impone al que cada momento sea dueo de la misma cosa un
pate o non facere, posiblemente conectado a un facere. Por su parte
DEMOLOMBE8, concibe mediante su famosa definicin que, el derecho real
es aquel que crea entre la persona y la cosa una relacin directa e inmedia-
ta, de tal modo que no se encuentran ms que dos elementos a saber: la
persona que es sujeto activo del derecho y la cosa que es el objeto. De esta
definicin desbrozamos que el derecho real crea una relacin real inmedia-
ta y directa entre la persona y la cosa.
Sin embargo, creemos firmemente que la relacin directa e inmediata
entre el titular del derecho y el bien objeto de esa relacin no ha cam-
biado, en el sentido de que, si existe esa relacin directa con el bien, es a
travs de la funcionalidad econmico-social que produce en beneficio de su
titular y de la colectividad. Si se habla de la relacin del hombre con el
mundo externo o ya de la comunicacin del hombre con el mundo social,
no podemos descartar una realidad, en cuanto existen tambin relaciones
con la naturaleza, propiamente con los bienes que sta nos ofrece y que ya
no pueden ser tratados como se pensaba hasta el siglo XIX, en que el hom-
bre poda hacer lo que mejor le plazca con ellos. As tambin lo entiende
LAFAILLE9, cuando expresa que derecho real es el poder jurdico que ejerce
7. PUIG BRUTAU, Jos, ob. cit., p. 7.

8. DEMOLOMBE, citado por LAQUIS, Manuel A., Derechos reales, t. I, Depalma, 1975, Buenos
Aires, p. 2. La definicin de los derechos reales alcanzada por el citado autor, en las
palabras de LAQUIS, Manuel A., se refleja en el Cdigo Civil argentino (artculo 497).
Segn VALIENTE, es el inspirador de Vlez Sarsfield, el gran codificador argentino
(Cdigo Civil y comercial de 1869).
9. LafAILLE, Hctor, Derecho civil - tratado de los derechos reales, t. III, vol 1, Buenos Aires,
1943, p. 15.
directa o indirectamente una persona sobre una cosa para su aprovecha-

miento total o parcial y que es oponible a cualquier otro.
Recordemos que hoy asistimos a un mundo jurdico que cada da se va
globalizando ms, considerndose la naturaleza como un bien jurdico pro-
tegido por el derecho objetivo, toda vez que el hombre no puede escindirse
de ella, sencillamente porque es parte vital de la misma, es su usuario y
beneficiario natural, y como tal ha adquirido una nueva y extraordinaria
categora socio-jurdica y natural, que proclamamos ex ctedra: el hombre
es un ser ecosistmico por gentica.
Consecuencia de lo afirmado es que existen relaciones jurdicas que
generan derechos y obligaciones, en la construccin de un mundo que bus-
ca y ofrece al hombre un nuevo estilo de vida, conviviendo con la naturale-
za y los bienes que nos ofrece, tal cual como nos brinda o con una o mlti-
ples transformaciones. Cada hombre, hablando globalmente, tiene el deber
de forjar un cdigo de accin moral frente a los bienes que nos ofrece la
naturaleza, porque l mismo es naturaleza pura, y pertenece a ella.
La llamada doctrina moderna, con PLANIOL, considera que todo dere-
cho es una relacin entre personas, esto es, segn el autor citado, as como
en los derechos personales la relacin se establece entre acreedor y deu-
dor, en los derechos reales dicha relacin existe entre el titular del derecho
y todo el mundo, excepto l (titular), tambin advertimos que para el juris-
ta aludido no habra mayor diferencia entre los derechos de crdito u
obligacionales y los derechos reales, toda vez que los derechos reales no
seran sino los derechos personales, esto es, la relacin se dara entre el
titular como sujeto activo y la colectividad en la obligacin pasivamente
universal. Sera lo mismo decir, que a todo derecho le corresponde una
obligacin, y entratndose de los derechos reales los dems ajenos (sujeto
pasivo universal) estaran para respetarlos. Lo cual para nosotros escapa a
la realidad porque sta es mutua relacin entre persona y bien. No olvide-
mos que la propia concepcin jurdica de las cosas que nos ofrece el mundo
exterior o la naturaleza, a la luz del novsimo derecho ambiental y la ecologa
(derecho eco-ambiental), van cambiando no slo el estilo de vida de los
hombres, sino, la propia concepcin de las relaciones jurdicas entre el hombre
y los bienes (naturales y artifciales).
Luego tenemos la definicin propuesta por ALBALADEJO10, quien explica
que el derecho real es un poder directo e inmediato sobre una cosa que
10. ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil - derecho de bienes, t. III, 8 ed., Espaa, 1994, p. 1. Por
qu derecho real? A los derechos reales se les da la denominacin de reales, por
concede a su titular un seoro, bien pleno o bien parcial, sobre aquella, de

forma que el mbito de poder concedido tiene la cosa sometida a su domi-
nacin. El autor nos habla de un poder pleno que no es sino la propiedad
o de un poder parcial como son los derechos reales sobre bienes ajenos. En
las palabras de BONNECASE, el derecho real es una relacin de derecho en
virtud de la cual una cosa se encuentra, de una manera inmediata y exclusi-
va, en todo o en parte, sometida al poder de apropiacin de una persona.
Sin embargo no todos los bienes son susceptibles de apropiacin, en el con-
cepto semntico del trmino apropiacin.
Resulta muy interesante, para fines didcticos, la definicin descripti-
va del derecho real, que nos proporciona el argentino Guillermo ALLENDE11,
al expresar: Es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas nor-
mas sustancialmente de orden pblico, establecen entre una persona (suje-
to activo) y una cosa (objeto) una relacin inmediata, que previa publicidad
obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto
contrario al mismo (obligacin negativa), naciendo para el caso de viola-
cin una accin real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius
persequendi y al ius praeferendi. El autor resalta las caractersticas de los de-
rechos reales como ser absolutos, la patrimonialidad, el contener normas
de orden pblico, los sujetos y el objeto.
29. METODOLOGA LEGAL: UBICACIN DE LOS DERECHOS REA-

LES EN EL CDIGO CIVIL PERUANO
Los encontramos regulados en la positividad del Derecho civil (Cdi-
go Civil), concretamente en el Libro V, Derechos Reales, que comprende
los artculos 881 a 1131, distribuidos en cuatro Secciones: Seccin Primera,
Disposiciones Generales (artculos 881 a 884); Seccin Segunda, Bienes (ar-
tculos 885 a 895), dividida en III Ttulos: Clases de bienes.- Partes inte-
grantes y accesorios.- Frutos y productos; Seccin Tercera, comprende VI
Ttulos y cada uno en captulos sobre derechos reales tpicos o nominados,
llevar el carcter esencial que los distingue, de recaer directamente sobre las cosas,
sin sujeto pasivo individualmente determinado, dando lugar a una accin eficaz
contra cualquier poseedor de la misma.
11. ALLENDE, Guillermo, citado por MARIANI DE VIDAL, Marina, en Coleccin de anlisis jurispru-
dencial - derechos reales, Buenos Aires, 2002, p. 3. Asimismo puede consultarse el mismo
trabajo en Panorama de derechos reales, 1 ed., p.18 y ss. Se trata de una definicin analtica
y descriptiva de los derechos reales. Por su contenido didctico merece ser comentada
en la enseanza de la materia, desbrozndola y estableciendo sus elementos.
Seccin Cuarta, Derechos reales de garanta, en IV Ttulos y estos en Cap-

tulos.
Normatividad ius real que guarda armona sistmica con la regulacin
de las dems ramas del Derecho Civil, objetivizados en el Cdigo Civil
peruano. En este Cuerpo Normativo, de tanta trascendencia para la vida
jurdica de nuestra Nacin, advertimos principios de derecho real que le
dan connotacin de derecho objetivo general frente a las dems ramas que
integran el Derecho Civil, entre estos principios tenemos: legalidad de los
derechos reales (artculo 881); libertad de disposicin de los bienes (artcu-
lo 882); remisibilidad a las leyes especiales (en lo que respecta al artculo
883, sobre predios rsticos, fue una arbitraria derogacin); propiedad in-
corporal (artculo 884); principio del uso de la propiedad en armona con el
inters social (artculo 923); derechos reales sobre medios de transporte
(artculo 2092); derechos reales relativos a obras intelectuales (artculo 2093).
La metodologa legislativa imprimida en el Libro V de los Derechos
Reales del Cdigo Civil, supera al trato que se le dio en el Cdigo Civil de
1936, en cuanto ste se ocupaba en el Libro Cuarto, en cambio la ubicacin
en el Cdigo vigente es despus del Libro IV, Derecho de Sucesiones. El
legislador ha empleado una metodologa legal en cuanto a la ubicacin de
los derechos reales, con la precisin que la tcnica legislativa aconseja.
30. LOS DERECHOS REALES Y LOS DERECHOS OBJETIVO Y SUBJETIVO

Sin mayor prembulo, entendemos por derecho objetivo el ordena-
miento jurdico, es decir, el conjunto de normas que regulan los hechos,
actos, situaciones y relaciones jurdicas de los hombres. Normas dictadas
por el Estado e impuestas por ste a los sujetos de derecho mediante su
poder (ius imperium).
En cambio, el derecho subjetivo es el poder o la facultad atribuida a una
voluntad o como dice IHERING, un inters jurdicamente protegido. El dere-
cho objetivo y el subjetivo mantienen gran vinculacin de complementariedad,
el derecho subjetivo es un inters protegido por el derecho objetivo, por
medio de la atribucin de un poder (jurdico) o una facultad a una voluntad.
Consecuentemente, los derechos objetivo y subjetivo son vinculantes co-
rrelativos, lo que quiere decir, que no existe derecho objetivo que no otor-
gue o conceda derechos subjetivos, tampoco puede haber derechos subjeti-
vos que no emanen de una norma jurdica objetiva. Derecho, en el concepto
objetivo, no es sino la norma legal que concede a una persona la posibilidad
de hacer u omitir algo libremente; en cambio, en el concepto subjetivo, es la
posibilidad de acatar u observar una conducta orientada imprescindiblemente
a una actitud lcita. En sede de los derechos reales, el derecho subjetivo, est
integrado por tres elementos (infra 42):
30.1. El sujeto o la persona, que es el titular del derecho real, es quien

tiene la voluntad de comportarse como titular de aquello que el ordena-
miento jurdico le atribuye como poder o facultad, sus intereses estn pro-
tegidos por el derecho objetivo.
30.2. El objeto, que es el bien sobre el cual la persona ejerce su seoro o poder.
30.3. La causa, que es el hecho, acto o negocio jurdico que le da naci-

miento (como expresamente el Cdigo Civil abrogado estableca en su art-
culo 852).
Sin duda, el derecho subjetivo presupone la existencia del derecho
objetivo (norma jurdica) en cuanto ste es garanta para que el poder,
contenido en aquel, se pueda ejercer de manera efectiva; en este sentido
afirma MESSINEO12, que el contenido propio del derecho subjetivo es, ante
todo, un poder jurdico (o dominio) de la voluntad, concedido al sujeto por
el ordenamiento jurdico. Poder implica la posibilidad de dirigir la propia
voluntad de ciertas maneras determinadas, implica por tanto, relevancia
de la voluntad del sujeto. En consecuencia, el poder se puede manifestar: a)
como un seoro sobre un objeto del mundo exterior; b) como una preten-
sin, en cuanto el sujeto (sujeto pasivo de una relacin jurdica) se comporte
de un modo determinado.
Cuando se menciona el poder de la voluntad, como contenido del de-
recho subjetivo, se quiere aludir a la voluntad potencial, no necesariamente
actual. Esto explica cmo el derecho subjetivo, aunque sea potestad de que-
rer, puede corresponder tambin al incapaz de entender o de querer.
31. CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

El derecho subjetivo debe ser entendido como el poder o la facultad
que se atribuye a una voluntad (SAVIGNY), o como el inters jurdicamente
12. MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, t. II, Ejea, Buenos Aires, 1952,
p. 9. Adems el autor dice que cuando se menciona el poder de la voluntad, como
contenido del derecho subjetivo, se quiere aludir a voluntad potencial, no necesaria-
mente actual. Esto explica cmo el derecho subjetivo, aunque sea potestad de querer,
pueda corresponder tambin al incapaz de entender o de querer, ibdem. Cfr. GATTI-
ALTERINI, El derecho real en las clasificaciones de los derechos subjetivos, en El derecho real
- elementos para una teora general, Buenos Aires, 1998. pp. 8-20.
protegido (IHERING). Pero se trate de un poder jurdico o de un inters pro-

tegido, no escapa de ser clasificado, se habla entonces de derechos subjeti-
vos, agrupados segn diversos criterios, as:
32. POR SU OPONIBILIDAD. A SU VEZ SE SUB CLASIFICAN EN AB-

SOLUTOS Y RELATIVOS.
32.1. Absolutos. Son los derechos denominados erga omnes, esto quiere
decir, que la facultad o el poder del titular implica la exigencia de abstencin
de todos los dems, porque slo corresponde o pertenece al titular. Entre
estos derechos subjetivos absolutos tenemos los derechos de la personali-
dad, de la familia, intelectuales y desde luego los derechos subjetivos reales.
32.2. Relativos. Son los derechos subjetivos que slo otorgan a su titu-
lar el poder de exigir un determinado comportamiento a personas deter-
minadas, este comportamiento no es de abstencin, sino, bsicamente de
accin (de obrar). Entre estos derechos subjetivos relativos estn los dere-
chos de obligaciones o de crdito.
33. POR EL CARCTER ECONMICO O NO ECONMICO DE SU CON-

TENIDO
Que a su vez se sub clasifican en patrimoniales y extrapatrimoniales,
segn sean apreciados en dinero o no. Dentro de los derechos subjetivo-
patrimoniales estn los derechos reales, los de obligaciones, los de familia
(rgimen patrimonial), los contractuales (negocios jurdicos patrimoniales),
los de sucesiones (patrimonio hereditario), los de naturaleza agraria (pose-
sin, propiedad, contratos, empresas, crditos agrarios, etc.). Entre los
derechos subjetivo-extrapatrimoniales tenemos los derechos de la persona-
lidad, los derechos de familia, etctera.
34. POR SU OBJETO INMEDIATO

Este criterio est alejado de la visin de lo patrimonial y lo
extrapatrimonial; as, se dice que los derechos civiles se dividen en dere-
chos personales en las relaciones de familia y derechos personales en las
relaciones sociales. Por su parte FREITAS13, citado por AREN, clasifica todos
13. FREITAS, citado por AREN, Beatriz, Derechos reales, t. 1, Hammurabi-Depalma, Buenos
Aires, 2003, p. 35.
los derechos civiles en derechos reales y derechos personales, teniendo en

cuenta su objeto inmediato, cosas en los derechos reales y personas en los
derechos personales.
35. CREACIN DE LOS DERECHOS REALES. Para explicar el fenmeno

de la creacin de los derechos reales, existen dos sistemas:
36. SISTEMA NUMERUS CLAUSUS. Este sistema denominado tambin de

nmero cerrado o limitativo, fue tratado por el derecho romano limitando el
surgimiento de los derechos reales slo a la ley. Segn este sistema14, la ley
es la nica fuente de todo derecho real; podemos, entonces, advertir rpida-
mente la incidencia del orden pblico en la creacin de los derechos reales.
En nuestro medio, como antecedente inmediato del referido sistema encon-
tramos el artculo 852 del Cdigo Civil de 1936, el cual dispona que por los
actos jurdicos slo pueden establecerse los derechos reales reconocidos en
este Cdigo (...). Actualmente en el Cdigo Civil de 1984, rige el mismo
principio de legalidad, como la adopcin clara del sistema cerrado o numerus
14. Los derechos reales reconocidos por nuestro ordenamiento jurdico civil tienen ori-
gen legal (artculo 881 del Cdigo Civil). El sistema adoptado es el numerus clausus o
cerrado por ende prevalece frente al numerus apertus o abierto. No hay ms derechos
reales que los regulados por el Cdigo Civil, y las leyes especiales. Cfr. Alessandri,
Arturo, ob. cit., p. 27-28; AREN, Beatriz, ob. cit., t. 1, p. 65; GATTI-ALTERINI, ob. cit., pp. 77-
88, estos autores analizan el artculo 2502 del Cdigo Civil argentino que, al igual
que nuestro Cdigo Civil, adopt el sistema numerus clausus (artculo 881), sobre el
que expresan: El numerus clausus apunta a la determinacin de cules han de ser los
derechos reales y al contenido in abstracto de ellos, pero no avanza sobre cul ha de
ser la calidad especfica de ese contenido, o sea sobre su contenido in concreto (tipi-
cidad), ibdem, p. 82. Vase tambin LASARTE, Carlos, Principios del Derecho Civil, t. IV, 4
ed., Madrid, 2002.
El debate sobre los sistemas numerus clausus y numerus apertus, viene de antiguo y se
cristaliz finalmente a lo largo del siglo XIX, el siglo codificador, cuando dos de los
grandes cuerpos legales europeos optaron por seguir distintas sendas en la materia;
as, el Cdigo Civil francs se pronunci claramente proclive al numerus apertus, esto
es, a favor del sistema de libre creacin de los derechos reales; ms tarde, otros
cdigos de la familia latina y, finalmente, el BGB alemn optaron (normalmente, de
forma ms implcita que expresa) por considerar que no deberan admitirse ms
derechos reales que los que fueran considerados tales por la ley. La efectiva influen-
cia del BGB alemn (1900) en sede del numerus clausus en la legislacin de la familia
latina cobra presencia en la nuestra.
Se puede consultar adems, CASTN TOBEAS, Jos, El sistema limitativo es el ms conforme
con la naturaleza del derecho real y los intereses de los terceros, en Derecho civil espaol
comn y floral, Madrid, 1978, p. 73.
clausus en la creacin de los derechos reales, al expresar en su artculo 881, lo

siguiente: Son derechos reales los regulados en este Libro y otras leyes. Se
advierte que no mejor la redaccin del Cdigo anterior.
El sistema que nos ocupa, en el contexto de la legislacin civil compa-
rada, ha sido adoptado por varios pases, entre ellos, y de modo muy inte-
ligible, Argentina, que establece en el artculo 2502 de su Cdigo Civil, lo
siguiente: Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo
contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos
reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo como
constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer.
La ley civil en cuanto a la creacin de los derechos reales es imperativa
(artculo 881), y de orden pblico15, cuando expresa: Son derechos reales
15. La adopcin del sistema numerus clausus, en la creacin de los derechos reales, exige
normas de orden pblico, como en efecto tiene esta naturaleza el artculo 881 del
Cdigo Civil peruano. La trascendencia que tienen los derechos reales en el orden
poltico, econmico y social, reclaman la incidencia de la publicizacin de la norma ius
real, sobre todo si se trata de la creacin legal de los derechos reales. En este entender
no estamos de acuerdo cuando algunos (GATTI-ALTERINI), afirman fuera del rigor norma-
tivo, que en los derechos reales de garanta (prenda, anticresis o hipoteca) la nica
fuente es la convencin que debe ser expresada en la hipoteca (); o que tienen como
fundamento la voluntad presunta de las partes (). Dijimos, fuera del rigor legal,
en efecto as es, cuando se contrapone una afirmacin a una norma prohibitiva, impe-
rativa y de orden pblico, y este fenmeno se produce cuando se dice que los derechos
reales, como los de garanta, tienen como fuente la autonoma de la voluntad (no es as
en un sistema orientado por el numerus clausus, como el de la Argentina y el Per). A
ello se agrega, que los mismo juristas que sostienen que los derechos reales de garan-
ta tienen origen en la voluntad de las partes, dicen lo siguiente: Las proyecciones del
orden pblico en los derechos reales, que se traducen en el principio del numerus
clausus, impiden no slo la creacin de derechos reales distintos a los previstos por la
ley, sino tambin la modificacin de los que ella admite. La imposibilidad de modifi-
car los derechos reales permitidos, est implcita en la segunda parte del artculo 2502
del Cdigo Civil (). El numeral corresponde al Cdigo Civil argentino; en el nues-
tro es el artculo 881.
Si le atribuimos a los derechos reales de garanta un origen convencional, no seran
derechos reales, sino contratos (Cfr. los rubros 645, 705, 706). Entendemos que en los
derechos de obligaciones rige el principio de la autonoma de la voluntad (creacin
de derechos y obligaciones), que se halla limitado por la norma prohibitiva, impera-
tiva o de orden pblico, la moral y las buenas costumbre, en cambio en los derechos
reales esa autonoma pierde vigor, e impera el orden pblico que adquiere gran
connotacin en la regulacin de los derechos reales, o como dice MOLINARIO, Alberto
D., significa que los derechos reales son creados y organizados exclusivamente por
la ley, y que la regulacin total de los derechos reales es de orden pblico, Ensean-
za de los derechos reales que integran el derecho civil, en Revista los anales de la Faculta de
los regulados en este Libro y otras leyes. Colegimos que la autonoma de

la voluntad de las personas no existe en la creacin de los derechos reales,
sino, slo la voluntad de la ley, de manera irrestricta. Sobre este sistema
(numerus clausus) nos dice CASTN TOBEAS16, que es el ms adecuado con-
forme a los intereses de los terceros. En esta misma lnea conceptual aseve-
ra AREN17, que el sistema consiste en que la ley establece en forma taxativa
y en nmero limitado los derechos reales a los que los particulares pueden
dar nacimiento. Se trata de derechos reales tpicos o nominados por la ley,
la que fija el contenido de cada uno de los derechos reales. En suma, pode-
mos reiterar que este sistema, en la creacin de los derechos reales, es bsi-
camente para dotar de tipicidad y nominacin a los derechos reales.
Sobre la valoracin del numerus clausus, expresa ALTERINI18, siguiendo a
VLEZ SRSFIELD y refirindose al mismo, que este jurista puso nfasis en
Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Nacional de La Plata, La Plata, 1959, p. 28. Los
defensores del numerus clausus, afirman que el argumento de mayor peso es el orden
pblico. Los principios y la doctrina en su mayor parte fundamentan la vala del
sistema numerus clausus, en el orden pblico y el riesgo de conceder a los particulares
la creacin de los derechos reales de manera indiscriminada lindantes en el ejercicio
abusivo del derecho. Como bien expresa MAISCH VON HUMBOLDT, L., la razn de esta
limitacin es la de impedir la desnaturalizacin de las instituciones y proteger las
figuras existentes, dado que todo ello integra la nocin de orden pblico, Los Dere-
chos Reales, Lima, 1980, p. 14. En definitiva es el orden pblico y la publicizacin de
los derechos reales los que justifican el sistema cerrado.
16. CASTN TOBEAS, Jos, Derecho civil espaol comn y floral, 7 ed., Madrid, 1950, t. II, p. 8.
DIEZ-PICAZO, es partidario del sistema cerrado en la creacin de los derechos reales,
pero tambin recomienda que el derecho creado debe responder a la funcin social y
econmica, seala que es menester que la funcin econmica social que con la
constitucin del derecho se trate de conseguir, exija la especial forma de afectacin
del bien que el derecho real lleva consigo, y que lo imponga as la legitima utilidad
que se trata de obtener y la naturaleza de esa utilidad en relacin con los bienes de
que ella constituyan objeto, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, t. II, Madrid,
1978, pp. 99-101. En la prctica el sistema cerrado facilita la labor registral de los
bienes con la seguridad jurdica que debe ofrecer.
17. AREN, BEATRIZ, Derechos Reales, Hammurabi, t. 1, Depalma, 6 ed., Buenos Aires, 2003,
p. 66. Cfr. DIEZ-PICAZO, ob. cit., pp. 99-101.
18. ALTERINI, Atilio Anbal, Reformas al cdigo civil - derechos reales, t. 1, Buenos Aires, 1994,
p. 34. ALTERINI, Jorge Horacio, comentando sobre el sistema adoptado por el Cdigo
Civil argentino, comparativamente con el artculo 881 del Cdigo Civil peruano,
llega a la conclusin que tanto la Argentina como el Per, han adoptado el sistema
del numerus clausus. El artculo 2502 del Cdigo Civil argentino, dice: Los derechos
reales slo pueden ser creados por la ley (), El numerus clausus en los derechos
reales, en Diez aos Cdigo Civil peruano, Universidad de Lima, t. I, Lima, 1994, pp. 401-
la importancia poltica, econmica y social del rgimen de los derechos rea-

les, que explica la dominante incidencia de la nocin de orden pblico, en
este sentido, dice que segn VLEZ, la naturaleza de los derechos reales en
general () est fijada en consideracin al bien pblico y al de las institucio-
nes polticas, y no depende de la voluntad de los particulares. Sin duda la
relevancia jurdica de los derechos reales creados por ley, est en la seguri-
dad que otorga a las personas de sus titulares. El sistema cerrado, en materia
de creacin de los derechos reales, no es en lo absoluto atentatorio a la auto-
noma de la voluntad individual, sino, todo lo contrario, es asegurador de la
armona sistmica que debe existir entre el inters individual y el social.
37. SISTEMA NUMERUS APERTUS

En la doctrina ius real tambin se habla del sistema numerus apertus,
abierto, o sistema de lista libre, en oposicin al sistema numerus clausus. La
atipicidad o la innominacin en la creacin de los derechos reales tiene el
inconveniente de contar con tantos derechos reales como tantas voluntades
de las personas pudieran dar lugar a su constitucin mediante los negocios
jurdicos patrimoniales; y como consecuencia se dara lugar a un indiscrimi-
nado nacimiento de derechos reales atpicos o innominados. Creemos que
esta situacin de libertad no se adaptara a nuestra realidad socio-econmi-
ca, o como deca VLEZ SRSFIELD19, la multiplicidad de derechos reales sobre
unos mismos bienes es una fuente fecunda de complicaciones y de pleitos, y
pueden perjudicar mucho a la explotacin de esos bienes y la libre circulacin
de las propiedades. El sistema numerus apertus, permisivo o libre, se funda en
que la voluntad de las partes es libre y puede crear derechos, por acto o
negocio jurdico. Evidente prevalencia de la voluntad sobre la ley.
Este sistema tiene aplicabilidad en Italia y Francia, en este ltimo pas, al
guardarse silencio sobre la limitacin legal del nacimiento de derechos reales, se
412. Como dispone el artculo 881 del Cdigo Civil peruano, los derechos reales
pueden ser tambin creados fuera del Cdigo mediante leyes especiales (dice y
otras leyes), por ejemplo, la propiedad agraria (artculos 4 a 19 del Decreto Legisla-
tivo 653 y el Decreto Supremo 0048-91-AG., artculos 88 y 89 de la Constitucin del
Estado), la propiedad comunal (artculo 89 de la Constitucin del Estado, Ley 24656),
la propiedad de las aguas (Decreto Ley 17752), la propiedad del autor (Decreto Legis-
lativo 822, artculo 2093 del Cdigo Civil).
19. VLEZ SARSFIELD, Dalmacio, redact el Cdigo Civil de la Repblica Argentina vigente
desde el 29 de setiembre de 1869. Reproduccin facsimilar de la edicin oficial de
Nueva York, 1870, Librera el Foro, Buenos Aires, marzo - 2003.
ha hecho permisible el numerus apertus (artculo 543 del Code) y slo es enunciativo.
Al respecto PLANIOL y RIPERT20, expresaban que es preciso respetar la libertad de
contratacin con tal que esta no vaya contra una disposicin de orden pblico lo
que sucedera por ejemplo, si se quisieran resucitar los antiguos derechos feuda-
les. Este sistema, sencillamente no se adapta a nuestra realidad social, econmi-
ca y cultural. Querer ser dueos para crear derechos reales slo producira des-
orden en nuestra compleja vida jurdica nacional.
38. SISTEMA ADOPTADO POR EL CDIGO CIVIL PERUANO.- METO-

DOLOGA
Como antecedente de nuestro ordenamiento jurdico civil, para adop-
tar el sistema numerus clausus o cerrado, tenemos el artculo 852 del Cdigo
Civil de 1936, del Libro IV, De los derechos reales, Seccin Tercera, Ttu-
lo I, De la propiedad, Disposiciones Generales, que deca: Por los acto
jurdicos slo pueden establecerse los derechos reales reconocidos en este
Cdigo. Si bien el sistema numerus clausus se present expresamente, pa-
deci deficiencia legislativa al estar incluido (resumido) en la regulacin
del derecho de propiedad, como si los derechos reales slo se circunscribieran
a la propiedad. Una ubicacin metodolgica infeliz, que dejaba fuera a los
dems derechos reales previstos en el Cdigo, y menos aluda a las leyes
especiales. De esta manera se restringa la labor interpretativa de aquella
norma en cuanto a la informacin del numerus clausus; limitndolo slo a la
propiedad; de lo que resulta, que ella es el derecho real de mayor impor-
tancia, y que nace de la ley para dar vida jurdica a los dems derechos
reales, sin dejar de significar que estos tambin emanan de la ley.
Es con el Cdigo Civil peruano de 1984, a nuestro juicio an con cierta
imprecisin (no con la precisin y didctica del dispositivo antes anotado
del Cdigo Civil argentino supra 32), que se recoge, en su artculo 881, la
informacin del sistema numerus clausus (tambin denominado nmero ce-
20. PLANIOL, RIPERT y PICARD, Tratado prctico de derecho civil francs, t. III, Cultural S.A., La
Habana, 1946, p. 5. ALBALADEJO, Manuel, jurista espaol, ardoroso defensor del sistema
abierto o numerus apertus en la creacin de los derechos reales, seala que en cuanto
que los derechos reales tpicos no son los nicos posibles () junto a ellos caben en
principio, cualesquiera otros derechos reales concretos que los particulares quieran
establecer, creando otras variedades (bien totalmente originales, si ello es prctica-
mente posible, bien mezclando elementos de los ya existentes o modificando en
estos los normales) de poderes directos sobre las cosas, ob. cit., p. 20. Cfr. HIGHTON E.,
Lineamientos de derechos reales, Ad Hoc, Buenos Aires, 1988.
rrado o sistema legal de los derechos reales), cuando expresa: Son dere-
chos reales los regulados en este Libro y otras leyes. Metodolgicamente
su ubicacin resulta muy acertada, en el Libro V, Seccin Primera, Disposi-
ciones generales. Es la primera de las normas en la regulacin de los dere-
chos reales, e irradia la imperatividad de casi toda la normatividad ius real
que contiene el Cdigo. Siendo as, los derechos reales estn limitados en
su vida jurdica (en su nacimiento, vigencia y extincin), por la ley. La con-
cepcin del numerus clausus, cerrado o legal, es adoptada por el Cdigo
Civil peruano, por su propia trascendencia socio-econmica y jurdica, e
igualmente adoptada por la mayora de las legislaciones de otros pases.
39. PRINCIPIOS QUE INFORMAN LOS DERECHOS REALES

En la Seccin Primera del Libro V, Derechos Reales, encontramos los
principios que orientan la operatividad de los derechos reales, como son:
39.1. El principio de legalidad (ex lege). Se halla normado en el artculo

881 del Cdigo Civil, que instituye la fuente legal de los derechos reales. Este
principio es sustentador del sistema adoptado numerus clausus por nues-
tro derecho civil, en materia de derechos reales (supra 38).
21. La Comisin creada por ley 26394 para elaborar el Anteproyecto de la Ley de Refor-
ma del Cdigo Civil, pretende modificar la norma contenida en el artculo 882 del
Cdigo Civil, haciendo facultativo su rigor imperativo, es decir, permitiendo que
mediante acto jurdico se establezca la prohibicin de disponer o gravar la propie-
dad, hasta por el plazo mximo de diez aos. Creemos que el poder de disposicin
del bien por el titular, o de ejercer la libertad de disponer o gravar su patrimonio, no
debe sufrir prohibicin o limitacin alguna, porque atentara a la libertad absoluta
de la que debe gozar el titular dominial.
El binomio libertad-propiedad es el fundamento en el que reposa un Estado demo-
crtico, aun con las limitaciones de la expropiacin o la funcionalidad social que debe
cumplir la propiedad. Si bien modernamente la propiedad sufre una serie de limita-
ciones, cuando stas corroen la libertad de disposicin (ius disponendi) vulneran la
esfera ms privada del derecho patrimonial.
Cul sera el fundamento para prohibir contractualmente enajenar o gravar la pro-
piedad? Seguramente el mismo que busca recortar la libertad. No se puede pasar
drsticamente de la prohibicin de atentar a la libertad de enajenar o gravar la
propiedad a la facultad de limitar esa libertad, menos en un Estado democrtico
donde aquella es la esencia de su mundo patrimonial. Es principio de los derechos
reales consagrado en la ley que no puede establecerse contractualmente la prohibi-
cin de enajenar o gravar (artculo 882 del Cdigo Civil), y as est consagrado
tambin la legislacin civil comparada, v. gr., entre otros, los Cdigos Civiles mexi-
cano (artculo 834) y argentino (artculo 2612).
39.2. El principio de libertad de enajenacin de los bienes. Se halla

normado por el artculo 88221 del Cdigo Civil, que ad literam, dice: No se
puede establecer contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar, salvo
que la ley lo permita. El concepto enajenar segn el Diccionario de la Len-
gua Espaola, significa pasar o transmitir a otro el dominio de una cosa o
algn otro derecho sobre ella. La ratio de la norma en esencia es proteger la
libertad del titular en el ejercicio del poder jurdico de disposicin que le
confiere el ordenamiento jurdico (artculo 923 del Cdigo Civil).
Todo propietario est facultado para disponer con plena libertad el
bien de su legtima y exclusiva propiedad. Lo que trata de proteger la ley
es garantizar la libertad de poder enajenar, v. gr., vender, donar, permutar,
Quin exigira que se pacte contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar el

bien objeto de transferencia? Sin duda el vendedor o transferente que podra crear
una serie de abusos de derecho, aprovechando la necesidad del adquirente de un
determinado bien no se debe confundir la insinuacin de la Comisin con la reser-
va de propiedad; no creemos que el adquirente sea quien tenga inters en pactar la
prohibicin de enajenar o gravar el bien hasta por el plazo de diez aos. El patrimo-
nio que en esencia tiene contenido econmico y proyeccin social crecientes no
puede estar congelado, sobre todo porque en su dinamicidad econmica est el desa-
rrollo de las personas y de la sociedad misma.
La norma propuesta por la Comisin habla de acto jurdico de manera general
...mediante acto jurdico se puede establecer la prohibicin de disponer o gravar, el
testamento no deja de ser acto jurdico, entonces, el testador podra disponer la no
enajenacin y gravamen del bien objeto de herencia o de transferencia mortis causa?
Ms adelante veremos sobre los poderes jurdicos del propietario (que caracterizan a
la propiedad como derecho absoluto, excluyente y perpetuo), contenidos en el artcu-
lo 923 del Cdigo Civil (con gran influencia normativa en las propiedades reguladas
por leyes especiales), que se trasuntan fundamentalmente en los de orden material
como el uso (ius utendi) y el disfrute (ius fruendi), y en los de orden jurdico como el de
disposicin (ius abutendi) y el de reivindicar (ius vindicandi), no pudiendo, ninguno de
ellos, privarse al propietario, particularmente el de disposicin, porque en l, strictu
sensu, radica la titularidad del derecho de propiedad, que slo puede ser limitado por
razones de necesidad y utilidad pblicas, y esto porque, como dice LASARTE, en el
derecho de propiedad, en esencia, vive la libertad para ejercerlo como derecho tpico
subjetivo dominial ilimitado por definicin.
La discrecionalidad que la modificatoria pretende otorgar a las partes para establecer
la prohibicin de enajenar o gravar el bien es, como se advierte, de manifiesta incon-
gruencia, no slo con la Constitucin (artculos 70 y 72), sino, con la misma realidad,
que tiene coherente e idnea regulacin en el artculo 882 del Cdigo Civil. No debe
olvidarse que la propiedad encuentra su plena garanta en la libertad y autonoma
personales de su titular. En definitiva, el numeral aludido no necesita ni requiere
modificaciones.
dejar en herencia, gravar, etc. Nadie puede obligar al propietario a enaje-

nar o no enajenar, a gravar o no gravar el bien. Slo se reconoce como
excepcin cuando la ley lo disponga. La norma sealada es imperativa y de
orden pblico, por ende de observancia inexorable. La prohibicin que con-
tiene va dirigida a la voluntad de las partes quienes no pueden pactar lo
contrario. En el fondo se trata de una disposicin imperativa y prohibitiva.
39.3. El pricipio nemo plus iuris22. Informa bajo la formula siguien-

te: nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o ms
extenso que el que gozaba. Del cual se desprende su correlativo, que dice:
nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor o ms extenso que
el que tena aquel de quien lo adquiere.
39.4. El principio de la convalidacin de los derechos reales. Est

establecido en la regla siguiente: si el que transmiti o constituy un dere-
cho real que no tena derecho a transmitir, lo adquiere despus, se debe
entender que transmiti o constituy un derecho verdadero, como si lo
hubiera tenido al tiempo de la transmisin o constitucin.
40. CARACTERIZACIN GENERAL DE LOS DERECHOS REALES

Los derechos reales se caracterizan preponderantemente por tener una re-
lacin inmediata y directa de la persona con el bien, y en esto, strictu sensu,
consisten los derechos reales. Situacin que precisamente le confiere al titular un
poder directo e inmediato sobre el bien, imponiendo al mismo tiempo a todos
entindase a todos los integrantes de la sociedad un deber de abstencin y de
respeto frente a ese poder. De aquella situacin emergen los rasgos propios de
los derechos reales, como el de su eficacia frente a todos (erga omnes).
Al tratar sobre el derecho patrimonial llegamos a establecer que los
derechos reales integran el grupo de los derechos patrimoniales, es decir,
22. Este principio ha sido positivizado en el derecho civil comparado, concretamente en el

artculo 3270 del Cdigo Civil argentino, que a la letra dice: Nadie puede transmitir a
otro sobre un objeto, un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba; y recproca-
mente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y ms extenso que el
que tena aquel de quien lo adquiere. LPEZ DE ZAVALA, Fernando, disgrega el disposi-
tivo anterior en dos partes: la primera, nadie puede transmitir, consagra un principio
de lgica indiscutible que no admite excepcin alguna es la famosa regla nemo plus
iuris ad alium transfere potest quam ipse habet; la segunda, recepta el espritu de la regla
id quod nostrum est, sine facto nostro ad alium transfere non potest. La lgica es que lo que
es mo sin acto mo, no puede ser transferido, Adquisicin de derechos reales, en Cues-
tiones esenciales de derechos reales, LexisNexis, Abelado-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 76.
de aquellos que se identifican con el patrimonio de contenido econmico

(pecuniario), que satisfagan los intereses del titular. De ese grupo forman
parte sustancial los derechos personales-patrimoniales o de crdito, as como
tambin los derechos intelectuales23, los de contratos, de sucesiones (bie-
nes que integran el patrimonio o la masa hereditaria). Lo que, desde ya,
nos permite advertir que existe contraposicin de los derechos reales con
los derechos de obligaciones o de crdito, y para marcar sus diferencias en
el plano jurdico, lo idneo y metdico es acudir a las caractersticas24 de
23. Son los que otorgan al titular la facultad exclusiva de explotacin econmica como
los que tienen los autores de las obras literarias, artsticas o cientficas, etc. Cfr. ALES-
SANDRI, Arturo, ob. cit., t. I, pp. 328 y ss., se ocupa ampliamente de la propiedad
intelectual considerada como un derecho doble: contiene un derecho moral pertene-
ciente a la categora de los derechos de la personalidad y destinado a defender la
paternidad e integridad de la obra, y un derecho patrimonial que resuelve la explo-
tacin econmica exclusiva de la obra a su creador o autor. MESSINEO, Francesco, ob.
cit., t. III, pp. 376-418, se ocupa ampliamente de la propiedad intelectual, que la consi-
dera como una especie de la propiedad o como un derecho real. Puede verse tambin
la obra de MARIANI DE VIDAL, Marina, ob. cit., t. 1, p. 96.
24. Sobre los caracteres fundamentales de los derechos reales, vase la genial construccin
doctrinal de MESSINEO, Francesco, ob. cit., t. III, pp. 196-200. Este autor considera, entre
otros, los que siguen: a) la inherencia del poder del titular de la cosa que es objeto del
mismo (sic); b) un poder con carcter de inmediacin (sic); c) un poder que excluye todo
otro poder igual, o concurrente del sujeto sobre la cosa: poder de exclusin (sic); d) a tal
poder configurado en los dos modos que hemos sealado corresponde un deber
de la generalidad de los terceros de abstenerse (sic); e) nace slo excepcionalmente, un
deber de contenido positivo a cargo del sujeto pasivo del derecho real (segn el autor
es el lado positivo del derecho real); f) la oponibilidad y la eficacia del derecho real
frente a todos (erga omnes); g) el objeto del derecho real es siempre una cosa y una cosa
determinada (sic); h) no-esencial es que los derechos reales sean perpetuos; son sustan-
cialmente temporales, esto es derechos a trmino el autor se refiere a los derechos
reales sobre bienes ajenos (sic); I) la preferencia de determinado derecho real sobre
los otros derechos reales est determinada, de ordinario por la prioridad (precedencia)
de la adquisicin (prior empore, prior iure); k) la preferencia (prevalencia) concedida al
derecho real sobre los concurrentes derechos personales patrimoniales, por lo que
puede hablarse de una jerarqua de poderes (sic), ibdem.
Tambin se puede consultar ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., p.15. DIEZ-PICAZO, Luis, ob. cit., p.
59. Este ltimo citando a GIORGIANNI, expresa que los derechos reales estn caracteriza-
dos por la inherencia o ligazn de los poderes del titular a una cosa determinada (sic).
Otra caracterizacin de los derechos reales se tiene con el objeto de su distincin de los
derechos de crdito, como la que propone PREZ LASALA, Jos L., por la inmediatez, por
razn de los sujetos, por el objeto, por el derecho de preferencia, por el orden de
prioridad, por el modo de originarse, por la duracin, por el nmero, y por la publici-
dad registral, Derechos reales y derechos de crdito, Depalma, Buenos Aires, 1967, p. 45.
los derechos reales, que dicho sea de paso, les proporcionan tipicidad in-
confundible frente a los derechos de obligaciones y a los de las dems ra-
mas del Derecho civil. En consecuencia, las caractersticas de mayor rele-
vancia jurdica, son:
40.1. Es un poder jurdico del titular. El titular del derecho real tiene
inherencia con el bien sobre el que ejerce el poder jurdico; pero esto no
significa que siempre haya aprehensin material o fsica, sino basta la jurdica
o formal como ocurre con la propiedad de inmuebles que conlleva nsitamente
el uso, el disfrute o la disponibilidad del bien. La titularidad es directa.
40.2. Es un poder jurdico inmediato del titular. El poder inmediato o

la inmediacin del titular con el bien le da la nota tpica, en cuanto para
ejercitar este poder no se requiere de la intervencin o la colaboracin de
sujeto alguno, pues basta la relacin o el contacto inmediato sujeto-bien (re-
lacin real), o como dice MESSINEO25, se trata de un poder con carcter de
inmediacin en virtud del cual no es necesaria la cooperacin de otro sujeto
para el ejercicio de tal poder. La conceptualizacin de la expresin titular
es de connotacin amplia que no slo puede identificar al que ejerce el dere-
cho de propiedad; as, ser titular todo aquel que ejerce un derecho real,
como por ejemplo, el usufructuario es el titular del derecho de usufructo,
igual ocurrir con el superficiario, titular del derecho de superficie, etc.
40.3. Es un poder jurdico excluyente. Los derechos reales son un

poder excluyente26 de todo otro poder igual o concurrente sobre el bien,
25. MESSINEO, Francesco, Derecho civil y comercial, t. III, trad. de Santiago Sents Melendo,
Ejea, Buenos Aires, 1952, p. 197.
26. En la prctica y en alguna doctrina del carcter excluyente de los derechos reales, se
confunden los caracteres de exclusividad y excluyente. La exclusividad debe enten-
derse como el ejercicio del derecho de propiedad con exclusividad por parte del
titular dominial sobre todo el bien; es decir, que pertenece el bien slo a una persona.
No puede pertenecer ms que slo a una persona. HIGHTON, Elena I., al tratar este
carcter previamente cita el artculo 2508 del Cdigo Civil argentino, que define lo
exclusivo que son los derechos reales, propiamente el de propiedad, con el tenor
siguiente: El dominio es exclusivo. Dos personas no pueden tener cada una en el
todo el dominio de una cosa; ms pueden ser propietarias en comn de la misma
cosa, por la parte que cada una puede tener. En cambio el carcter excluyente, conce-
de al titular del derecho real el poder de excluir de su propiedad a todo aquel
considerado tercero en relacin al bien e impedir que tenga cualquier ingerencia
como a colocar o introducir objetos en el bien o ejercer actos posesorios o de domi-
nio, etc, sin tener la calidad de titular del bien. Los derechos reales son exclusivos y
por lo que existe la posibilidad de negar a otro el ejercicio y la titularidad

del derecho. Si el derecho de propiedad es excluyente, el titular del dere-
cho real tiene el pleno derecho de excluir a terceros del bien sobre el que
ejerce algn derecho real, v. gr., impidiendo que ingresen al bien o pongan
objetos en el, cercando el permetro, levantando muros en resguardo del
ingreso de terceros.
La presencia de un derecho real cualquiera, le atribuye a su titular el
derecho de exigir a todos los dems miembros de la sociedad el respe-
to al bien sobre el cual ejerce inherencia, es decir, el seoro que imprime en
forma directa e inmediata sobre el bien.
40.4. Es un poder jurdico absoluto. Este carcter supone que el titu-

lar puede oponerse frente a todos (erga omnes), sin que sea necesaria la
invocacin de una causal. De este carcter surge el derecho de perseguir
(ius persequendi) a tercero si el bien se halla en sus manos carente de toda
titularidad. Al respecto expresa MESSINEO27, que la oponibilidad y la efica-
cia del derecho real a todos, de donde deriva la persistencia del mismo aun
cuando la cosa deje de estar en posesin del titular, y la posibilidad, dada
al sujeto, de alcanzar la cosa, objeto del derecho, en poder de otro que la
no exclusivos segn que no admiten o admitan, respectivamente, la pluralidad de

titulares sobre el mismo objeto. La exclusividad consiste en que el dominio sobre el
todo de una cosa no puede pertenecer ms que a una sola persona. Nuestro Cdigo
Civil, no cuenta con ninguna norma que defina normativamente los caracteres men-
cionados a diferencia de algunos Cdigos como el antes sealado, que tambin lo
hace sobre el carcter excluyente en el numeral 2516. Para una mayor informacin
sobre el carcter que nos ocupa en esta nota, vanse a la autora antes citada en su obra
Dominio y usucapin - primera parte, Hammurabi, Buenos Aires, 1983, pp. 39-58. Cfr.
MESSINEO, Francesco, ob. cit., p. 197; GATTI, Edmundo, ob. cit., p. 55; POTHIER, Ouvres,
Trait de Droit de domaine de proprit, Pars,1821, p. 11.
27. MESSINEO, Francesco, ob. cit., t. III, p. 198. Para ALLENDE, Guillermo, los derechos reales
son absolutos porque pueden oponerse a toda la comunidad (erga omnes, es decir,
contra todos o frente a todos), son derechos relativos aquellos que son oponibles
solamente contra frente a personas determinadas. En los derechos absolutos
nadie est personalmente obligado; el derecho absoluto carece de exigibilidad res-
pecto de persona alguna cierta y determinada, pues la correspondiente obligacin
afecta a la masa entera de las personalidades con las cuales el sujeto de derecho puede
estar en contracto, Panorama de derechos reales, Buenos Aires, 1967, p. 99, el autor se
refiere al carcter absoluto del derecho de propiedad, citando el artculo 577 del
Cdigo Civil argentino sobre el dominio que en esencia, lo absoluto, hay que
entenderlo no en el sentido estricto de la palabra, pues la propiedad sigue sufriendo
limitaciones, como ahora con la funcin ambiental que deben cumplir todas las
propiedades, v. gr., las propiedades industrial, civil, agraria, minera, etc.
haya tomado de hecho en su poder. De estas palabras colegimos que el

carcter absoluto de los derechos reales es en razn de que estos son erga
omnes, y dan cabida al ius persequendi. Lo absoluto debe tomarse con la
relatividad que genera todo el quehacer del hombre.
En consecuencia, todo titular de un derecho real, aun cuando ste sea
limitado, est en la facultad de ejercer todos los poderes que le son inhe-
rentes, con independencia de quien sea la persona con la que haya de
vincularse e inclusive con el mismo propietario directamente sobre el
bien.
40.5. Es un poder jurdico protegido por la reivindicacin. El poder

jurdico completo que producen los derechos reales, es slo concedido al
titular del derecho de propiedad; as, v. gr., frente a quin desconoce esa
titularidad sobre un bien determinado surge la presencia de su tutela jurdi-
ca (artculos 923 y 979 del Cdigo Civil) con la posibilidad de accionar con la
pretensin reivindicatoria, con el objeto de obtener una sentencia favorable
que le reconozca el derecho de propiedad y se ordene la restitucin del bien.
Asimismo, el titular del derecho real de propiedad tambin puede accionar
con las pretensiones posesorias e interdictales, u otras, segn el caso.
41. OTRAS CARACTERSTICAS

En la doctrina tambin se le atribuye a los derechos reales otras carac-
tersticas no menos importantes que las anteriores, an cuando algunas se
repitan, veamos:
41.1. Por la inherencia del poder del titular al bien que es objeto del
mismo. El poder del titular se proyecta de manera directa sobre el bien y
no se aparta de ste aun cuando est en posesin de un tercero (es el
poder jurdico del titular sobre el bien).
41.2. Por la determinacin del objeto del derecho real. Los derechos
reales funcionan en base a bienes determinados o no indeterminados. Los
bienes deben ser inconfundibles, la duda o la confusin de la individuali-
dad del bien, crea dudas en la titularidad del bien.
41.3. Por su inmediatez. El poder del ejercicio del derecho real es un

carcter de inmediacin (es el poder jurdico del titular sobre el bien). Es
mediante la inmediacin del titular con el bien, en cuanto este ltimo debe
cumplir funciones econmicas y sociales, dando surgimiento a las vincula-
ciones y relaciones del bien y su titular (relaciones reales).
41.4. Por la oponibilidad y la eficacia del derecho real frente a todos

(erga omnes). Este es el carcter propio de los derechos reales, con el cual
contribuyen con gran eficacia en el cumplimiento de los crditos (por ejem-
plo, los derechos reales de garanta).
41.5. Por el derecho de persecucin del bien (por ejemplo la hipoteca,
la prenda, etc.).
41.6. Por la preferencia del derecho real sobre el derecho personal
patrimonial.
41.7. Por la economicidad del contenido de los derechos reales. Sin
duda los bienes como objeto de los derechos reales se involucran como
parte del patrimonio del titular, bajo el tpico rasgo de tener un valor
econmico directo e inmediato.
42. ELEMENTOS DE LOS DERECHOS REALES

En la doctrina se consideran como elementos de los derechos reales28
el sujeto, el objeto y la causa; para otros, solo el sujeto y el objeto.
42.1. Sujeto. El hombre al ingresar al mundo del derecho se reviste de
juridicidad como persona natural (derecho de personas), y es sujeto de
derechos y obligaciones, por ello podemos decir, que el nico sujeto de los
derechos reales, como de todo el Derecho, es el ser humano individual o
agrupadamente. Algunos autores al slo hablar de persona, a secas, no lo
hacen con precisin jurdica, por cuanto excluyen a los otros sujetos de de-
28. En la doctrina casi de manera uniforme se establece que los elementos constitutivos
de los derechos reales son el sujeto activo del derecho, y la cosa es objeto del derecho;
en cambio en los derechos de obligaciones o personal, los elementos que lo estruc-
turan son el sujeto titular o activo del derecho, el objeto de este derecho y el sujeto
deudor o pasivo. En esta lnea Cfr. ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., t. I, p. 15; MESSINEO,
Francesco, ob. cit., t. III, p. 197; LAFAILLE, Hector, ob. cit., t. I, p. 3; GATTI ALTERINI, por
oposicin, se configur al derecho personal con tres elementos: El sujeto activo
(titular del derecho), el sujeto pasivo (obligado) y el objeto (la prestacin dar, hacer
o no hacer), ob. cit., p. 34.
Algunos autores hablan de relacin jurdico real, pues si estamos a que las relaciones
jurdicas slo pueden darse entre personas, y no con los bienes, lo pertinente es hablar
de relaciones reales, como lo recomiendan la mayora de ius realistas argentinos; as,
MOLINARIO, Alberto D., De las relaciones reales, Edit. Universidad, Buenos Aires, 1981. El
autor dice: Hemos recurrido a la expresin relacin real, teniendo en cuenta que si por
derecho real entiende la doctrina moderna el derecho de los bienes, la relacin entre el
hombre y la cosa puede tambin ser calificada de real. Para un estudio detenido y
profundo sobre las relaciones reales, se recomienda la obra citada.
recho, como la persona jurdica, el patrimonio autnomo, el nasciturus; en-

tonces, es pertinente hablar de sujeto de derecho, porque comprende la
nocin jurdica de persona humana en las diferentes expresiones que para
el derecho le son tiles a fin de asignarle imputacin normativa. Siendo as,
todo sujeto de derecho puede ser titular de derechos reales, como la pro-
piedad, copropiedad, posesin, servidumbre, superficie, etc.
Por nuestra parte nos parece muy tibio, e inadecuado para el momento
actual, hablar del sujeto pasivo universal en la relacin jurdico-real, atribu-
yndole una abstencin o un no hacer a la colectividad, frente a los dere-
chos reales. No cabe duda que el titular del derecho real ejerce su derecho
sobre el bien, con prescindencia de la intervencin de otro sujeto obligado
a quien no se le afecta en nada, esta prescindencia tambin funciona en los
derechos de obligaciones, si la prestacin no le afecta29.
La persona guarda correspondencia con el bien por el contacto directo e
inmediato que mantiene con l, o como explica CARBONNIER30, en la relacin
jurdica implcita en el derecho real, se da un contacto inmediato, entre la per-
sona y la cosa, si bien dicha inmediacin se ha de concebir bajo la garanta y
supervisin del Estado (principio que domina el rgimen de todos los dere-
chos subjetivos), la cosa queda vinculada a la persona, algo as como obligada
a obedecerla, de suerte que solo en este sentido puede hablarse de un
derecho sobre la cosa y convenir a la misma en uno de los dos polos de la
relacin jurdica, bien entendido que se trata de una construccin parablica,
pues de todos es sabido que las cosas nunca pueden ser sujetos pasivos ni
activos de los derechos. En la relacin jurdico-real, se da un contacto inmedia-
to entre la persona y la cosa, de modo tal, que ella queda vinculada a la perso-
na, algo as como obligada a obedecerla. La aludida relacin entre la persona y
un bien determinado es claramente posible porque este le pertenece, es decir,
existe correspondencia entre persona y bien. Por nuestra parte nos adscribi-
mos a la concepcin precedente, respecto a la relacin que se produce entre el
titular y el bien. El autor nos habla de una relacin jurdico-real.
42.2. Objeto. En derechos reales el objeto31 es un bien de naturaleza

corporal o material, en cambio el derecho personal tiene por objeto la con-
ducta de otra persona, los derechos reales tienen por objeto un bien.
29. Cfr. nuestro planteamiento sobre las relaciones entre el titular y el bien (supra 43).
30. CARBONNIER, Jean, Derecho civil, Bosch, Barcelona, 1961, p. 198.
31. Objeto de los derechos reales. El contenido o asiento de estos derechos es la cosa tomada en
su acepcin tcnica, de objeto corporal, susceptible de valor. Cfr. LAFAILLE, ob. cit, t. III, p. 16.
Si armonizamos la regulacin de los bienes bajo esta denominacin

(bien), la cosa, adquiere esta categora al revestirse de juridicidad por la
fuerza de su utilidad y los beneficios econmicos que le brinda al titular, y
pasar a ser normada jurdicamente como bien e instituirse como objeto de
los derechos reales. Los bienes pueden ser corpreos o materiales (res
corporalis), v. gr., un edificio; y tambin, incorpreos o inmateriales (res
incorporalis), v. gr., la libertad, la prestacin, etc., es decir, bienes que no son
cosas (segn nuestro ordenamiento ius real los derechos de autor son dere-
chos reales, artculo 2093 del Cdigo Civil).
42.2.1. Requisitos del objeto. Los requisitos para la configuracin de los

bienes como objetos de los derechos reales, son:
1. Los bienes o cosas deben tener existencia fsica o material (corporalis).
Los Derechos reales versan sobre bienes materiales, no los hay sobre los
inmateriales o incorpreos (an no es slida la posicin de ver derechos
reales sobre bienes inmateriales).
2. Los bienes deben estar dentro del dominio de las personas, es decir,
tienen que estar en el comercio de los hombres (in comercium).
3. Los bienes deben tener existencia actual, real y efectiva, toda vez
que no pueden ser objeto de derecho real los bienes futuros.
4. Los bienes son determinados o individualizados, porque la indeter-
minacin no es propia de los bienes en los que recaen derechos reales, ade-
ms stos no operan sino sobre bienes determinados, v. gr., resulta impro-
cedente una pretensin real sobre bienes indeterminados. O en su caso
ser viciosa la transferencia de bienes muebles o inmuebles a cualquier ttu-
lo, sin que hayan sido debidamente determinados.
5. Los bienes deben ser objetos singulares. Una universalidad de hecho
tomada como una unidad no es objeto de derecho real, si se tiene en cuenta
que los derechos reales recaen sobre bienes identificables que lo componen.
6. Si el bien forma una sola unidad es objeto de derecho real tomado
en su totalidad, como podra ocurrir con los bienes accesorios, estos con-
forman la unidad del bien real principal.
Siendo as, los derechos reales slo pueden tener por objeto bienes, lo
cual jurdicamente es lo ms idneo en la regulacin de la cosa. Podemos
adelantarnos expresando que la acepcin bien, in genere, envuelve todo bien
corporal e incorporal (un bien inmueble o un bien intelectual). Sin embargo,
strictu sensu, en materia de derechos reales no toda cosa es bien ni todo
bien es cosa, sta adquiere la categora jurdica de bien por la utilidad que
le presta al hombre. El concepto jurdico de bienes (infra 57) involucra los
corporales y los incorporales.
Sobre el tema de los elementos de los derechos reales son interesantes

las palabras de la profesora argentina AREN32, quien considera hasta cua-
tro elementos de la relacin jurdica, y para ello afirma que todo derecho
subjetivo implica una relacin entre sujetos: si una persona es titular de un
derecho otra u otras, necesariamente, estarn adheridas a un deber, y es
por ello, segn la mencionada jurista, que los elementos de la relacin
jurdica ya no son tres, sino cuatro: 1. Sujeto activo, que es el titular del
derecho; 2. Sujeto pasivo, que es la persona o personas sujetas al deber
correlativo; 3. Objeto, que es la conducta que debe cumplir el sujeto pasivo;
y, 4. Causa, que es el hecho o acto jurdico que da nacimiento a la relacin.
Para nosotros el bien genera relacin frente al titular y de ste frente a la
colectividad, por lo que la relacin jurdico-real se tangibiliza entre el sujeto y
el bien; as, existe correlacin del sujeto frente al objeto determinado, sobre el
cual se ejerce la titularidad con todas las facultades o atribuciones que el dere-
cho subjetivo-real le concede, bajo la proteccin del derecho objetivo-real. Hablar
de un sujeto pasivo universal no tiene mayor trascendencia jurdica; como tam-
poco de la causa, cuando esta es un acto jurdico, pues los derechos reales no
nacen de un acto jurdico, sino de la ley, como en el caso de la usucapin
(finalmente sta tambin nace de la ley, artculo 950 del Cdigo Civil).
42.3. Causa. Se afirma que no hay un derecho que no provenga de un
hecho. Si los derechos nacen, se modifican o se extinguen es a consecuencia o
por medio de un hecho. Esta facticidad en la doctrina instituye algunos princi-
pios sobre la causa, con especificidad en los derechos reales, como ocurre con:
1. La tradicin. Propiamente tiene ingerencia en los bienes muebles,
como el elemento constitutivo de los derechos reales, juega un papel im-
portante en la adquisicin derivada de la posesin de los bienes, por actos
entre vivos o por sucesin hereditaria, denominada posesin civilsima.
Por consiguiente, la tradicin opera en los derechos reales a travs de los
llamados negocios jurdicos patrimoniales, lo que demuestra que la tradi-
cin es consecuencia de los actos bilaterales.
2. El principio nemo plus iuris. Que influye en el principio que nadie
puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o ms extenso
que el que gozaba, y su variable correlativa, que se expresa as, nadie
puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor o ms extenso que el que
tena aquel de quien lo adquiere.
3. El principio de la convalidacin de los derechos reales. Del cual emerge
como principio regulador: si el que transmiti o constituy un derecho
32. AREN, Beatriz, ob. cit., t. 1, p. 35.

real que no tena derecho a transmitir, lo adquiriese despus, se debe en-

tender que transmiti o constituy un derecho real verdadero, como si lo
hubiera tenido al tiempo de la transmisin o constitucin.
43. LOS DERECHOS REALES EN EL CONTEXTO DE LA NUEVA

FUNCIONALIDAD QUE LE ASIGNA EL DERECHO AMBIENTAL
Hasta aqu sabemos que derechos reales y derechos personales o de cr-
dito integran el gran grupo del derecho civil patrimonial, son pues, dos gran-
des ramas del derecho civil-patrimonial en la proteccin jurdica de los intere-
ses del titular (sobre los bienes). En los derechos reales el titular ejercita actos
de uso, disfrute o disposicin directamente del objeto econmico del derecho.
En los derechos de crdito el bien garantizado o protegido jurdicamente slo
puede satisfacerse por la mediacin de actos ajenos, esto significa, que es a
travs de la prestacin de parte del sujeto obligado directa y personalmente a
cumplir a favor del titular el bien protegido por el orden jurdico.
En la determinacin de las disimilitudes entre los derechos reales y los
derechos de crdito existe unanimidad tanto en la doctrina como en la legis-
lacin con el propsito de marcar una clara y definitiva diferencia; que desde
ya, por ejemplo, slo se podran diferenciar en cuanto se dice, que unos son
absolutos (reales), y otros son relativos (personales); o tambin bastara mi-
rar las facultades que tiene el titular sobre los bienes en la relacin jurdico-
real, pues el titular del derecho real ostenta facultades que las ejercita directa
e inmediatamente sobre el bien como es el goce, disfrute y disposicin, de tal
manera que puede aprovechar directamente el contenido del inters protegi-
do. En cambio, en los derechos de crdito el titular slo puede exigir el cum-
plimiento de una obligacin de dar, hacer o no hacer a otro u otros, personal-
mente obligados a una prestacin favorable a sus intereses.
Los derechos reales crecientemente y al comps de la globalizacin de la
economa, la tecnologa y la ciencia (de gran desarrollo en las vas de comu-
nicacin), se van proyectando a travs de sus institutos propios o tpicos a
adquirir mayor dinamicidad en el intercambio o el trfico de los bienes, por
ejemplo, con la extraordinaria facilidad que nos proporciona la informtica.
Los institutos jurdicos de los derechos reales en la actualidad y en especial el
de propiedad, armonizado con los avances de la ciencia y la tecnologa, su-
fren nuevas tendencias doctrinarias y positivas, con la aparicin de nuevas
formas de propiedades, que van acrecentando su propio contenido de los
derechos reales. Acaso no es cierto que con el surgimiento del novsimo
derecho agrario ambiental la propiedad ha experimentado una nueva fun-
cin que debe cumplir, como es la funcin ambiental (extendida a todos los
bienes, mayor an si son de utilidad productiva tierra agraria para el

hombre); en consecuencia, hablar de los derechos reales ambientales o de los
derechos reales agrario-ambientales, no es ni ser extrao.
Ciertamente, la visin reconceptualizadora actual de la naturaleza en
su concepcin holstica y de los bienes que nos ofrece, nos crea el deber de
asumir una nueva actitud fundada en la buena fe para el aprovechamiento de
todo lo que nos brinda la naturaleza en funcin ecoambiental33, de la cual no
se liberan la propiedad y los dems derechos reales. Es por ello, que la visin
econmica de los bienes se expresa en su aprovechamiento sostenible, e im-
ponen nueva y distinta normatividad jurdica, dando paso a formas especia-
les de propiedad, como la propiedad comunal, la propiedad agraria en fun-
cin ambiental y ecolgicamente equilibrada (derecho agroambiental), o como
dice el chileno PEAILILLO34, que se puede apuntar, cmo en las concepciones
jurdicas de la propiedad, por ejemplo, la consideracin del rol econmico
que a los distintos bienes corresponde, ha influido decididamente en el sur-
gimiento de las llamadas formas especiales de propiedad, que continan per-
filndose cada vez de manera ms marcada, hasta el extremo de atomizar la
universal nocin de dominio. A ello podemos agregar, que en el futuro
habr lugar a otras o nuevas clasificaciones y sub clasificaciones de los bie-
nes, sin que escapen de la regulacin del derecho real.
TTULO II
DISIMILITUDES: DERECHOS REALES Y DERECHOS
PERSONALES O DE CRDITO
44. LAS DISIMILITUDES, SEMEJANZAS Y RELACIONES ENTRE LOS DE-

RECHOS REALES Y LOS DERECHOS PERSONALES O DE CRDITO
45. CONSIDERACIONES PREVIAS. En el derecho civil patrimonial co-

existen con extraordinaria vinculacin jurdico-patrimonial, pero tam-
bin con grandes diferencias, dos de sus clasificaciones jurdicas:
33. El Cdigo del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales, en el artculo VII de su
Ttulo Preliminar regula la funcin ambiental que debe cumplir la propiedad, cuya
literalidad es como sigue: El ejercicio del derecho de propiedad, conforme al inters
social, comprende el deber del titular de actuar en armona con el medio ambiente.
34. PEAILILLO ARVALO, Daniel, Los bienes, 2 ed., Editorial Jurdica de Chile, 1991, p. 5.
A) Los derechos reales sobre la base de la categora jurdica de la propie-

dad, y en la unidad del mundo patrimonial ius real regulando jurdicamente los
derechos reales sobre bienes propios y los derechos reales sobre bienes ajenos.
B) El derecho de obligaciones o de crdito, que regula las relaciones
jurdico-obligacionales mediante los derechos personales o de crdito.
Ambos fundamentados bajo paradigmas jurdicos como la propiedad,
o las grandes obligaciones de dar, hacer, y no hacer; las que proporcionan
al mismo tiempo fuertes diferencias; entre otras, por los sujetos, por el
poder jurdico conferido al titular, por el objeto, por su duracin, por la
pretensin que protege el derecho, etc., o como nos explica sobre el parti-
cular PUGLIESE, citado por DIEZ-PICAZO, que la expresin de derechos reales
indica aquella categora de derechos patrimoniales, que se caracteriza, se-
gn la opinin comn, por consistir en un poder inmediato del titular sobre
una cosa (derechos reales, res = cosa) quiere decir justamente, segn la opi-
nin comn, derechos sobre las cosas. Por el contrario, los derechos perso-
nales o de crdito son aquellos que atribuyen a su titular un poder que le
permite dirigirse a otra persona y reclamar de ella una accin o una omi-
sin. El paradigma de los derechos reales sera, segn opinin comn, la
propiedad. El paradigma de los derechos personales, por el contrario, sera
el derecho del acreedor a reclamar por ejemplo una suma de dinero.
La informacin doctrinal nos hace saber que el derecho real y el dere-
cho personal o de crdito aparecen con una extraordinaria interaccin jur-
dico-social en el derecho moderno, que se van constituyendo con las fuer-
zas vitales del derecho material civil patrimonial. El derecho real es el ele-
mento esttico; el derecho personal es el elemento mvil o dinmico de la
vida jurdica (RADBRUCH). En los estudios sobre la diferenciacin de ambos
derechos se ha dicho que la idea de derecho real es una respuesta al pro-
blema del tener, mientras el llamado derecho personal o de crdito res-
ponde a la idea del deber tener (SICU).
Luego tambin se ha considerado que los derechos reales resuelven la
cuestin de la atribucin o asignacin de los bienes entre los miembros de una
misma comunidad jurdica, mientras que el derecho personal o de crdito con-
templa el fenmeno de la cooperacin entre personas, es decir, el intercambio
recproco de bienes y de servicios (BETTI). Sin embargo, con el objeto de esta-
blecer los niveles de autonoma (cientfica, legislativa), de ambos derechos, y
como aconseja la didctica, debemos hacer uso de la labor metodolgica de
diferenciacin de los ius in re, y ius in personam, an cuando a ambos los
encontramos ubicados en la unidad de la ciencia del derecho civil patrimonial.
Por consiguiente, los conceptos que histricamente les han proporcionado di-
ferencias entre ambos (derechos), vienen a ser los nomen iuris asignados a cada
uno, como derechos reales, derecho de cosas o derecho de bienes; y, al dere-

cho personal el de derecho de obligacin o derecho de crdito.
46. LAS DIFERENCIAS. Con la argumentacin jurdica precedentemente

puntualizada pasaremos a establecer las grandes diferencias existentes en-
tre los derechos reales y los derechos de obligaciones o de crdito35. Uno
de los mritos de la elaboracin de las diferencias, radica en el esfuerzo
creciente de la informacin doctrinal que ambas ciencias del derecho civil
patrimonial, han instituido. Sobre las disimilitudes existentes entre ambos
derechos son prevalentemente coincidentes, en el contexto de la comuni-
dad cientfica de sus cultores, los criterios siguientes:
46.1. Por razn de los sujetos. En los derechos reales se instituye una
relacin directa e inmediata entre persona y bien, v. gr., si soy propietario de un
determinado bien, no tengo la necesidad de un intermediario, porque ejerzo
directamente mi derecho sobre el bien. Se trata de ejercer un derecho por s
mismo. De esta manera el derecho real crea una relacin directa e inmediata
entre la persona y el bien, dando lugar a la concurrencia de dos elementos: a) la
persona, que es el sujeto activo o titular del derecho; y, b) el bien, que es el objeto
de aquella relacin (relacin tpicamente real). Segn DEMOLOMBE36, en los dere-
chos reales intervienen slo dos elementos, el titular del derecho y la cosa; en
cambio en los derechos de crdito los que intervienen son tres, el titular, el
35. El problema de las disimilitudes entre los derechos reales (ius in re) y los obligacionales o
de crdito (ius in personam), es uno de los ms importantes de dilucidar en el derecho civil.
No en vano se considera como la summa divisio. No se trata de un problema puramente
terico, sino, tiene sin duda el valor didctico en la enseanza de la materia ius real, en esta
misma medida su trascendencia jurdica es en la prctica de ambos derechos (reales y
personales). De lo que resulta que las diferencias elaboradas en la doctrina tomando como
fuente el aporte de las mismas clasificaciones jurdicas (reales y obligacionales) sirvan para
que operen cada una con plena autonoma. Para todo vase la excelente obra de PREZ
LASALA, Jos Luis, Derechos reales y derechos de crdito, Depalma, Buenos Aires, 1961. Vanse
adems, MESSINEO FRANCESCO, ob. cit., t. II, p. 16; GATTI - ALTERINI, Comparacin analtica entre los
derechos reales y los personales, en ob. cit., pp. 51-63; PUIG BRUTAU, Jos, ob cit., t. III, p. 12.
36. DEMOLOMBE, C., citado por PREZ LASALA, Jos L., expresa: Aceptamos esta posicin en
cuanto atae al dominio, pero la negamos al extenderla a los dems derechos reales. En
principio en el dominio no hay otro sujeto que su titular, que es quien ejerce el poder
sobre la cosa. No hay sujeto pasivo alguno; la idea del sujeto pasivo colectivo (obligacin
pasivamente universal) es ajena al derecho civil. Afirmamos en cambio, la existencia del
sujeto pasivo en los derechos reales sobre cosa ajena (). Tal sujeto pasivo existe en las
dos categoras de los iura in re aliena, en los derechos de goce y en los de garanta. Estas
afirmaciones no dejan de ser totalmente ciertas, en cuanto el sujeto pasivo universal
estara reservado slo para el derecho de propiedad, o como reitera el autor, que estas
obligado y la prestacin. Sobre estas afirmaciones PREZ LASALA37, dice que acep-
tamos esta posicin en cuanto atae al dominio pero la negamos al extenderla a
los dems derechos reales prosigue el autor afirmamos, en cambio, la exis-
tencia del sujeto pasivo en los derechos reales sobre cosa ajena. Tal sujeto pasivo
existe en las dos categoras en los iura in re aliena, en los derechos de goce y en los
de garanta. En efecto, en todo derecho real derivado de la propiedad existe el
sujeto pasivo como persona natural o jurdica, las aseveraciones del jurista men-
cionado, desde luego provocan nuestra plena adherencia. Si esto es as, las dife-
rencias entre los derechos reales y de obligaciones, por razn de los sujetos,
resultan innecesarias o sin objeto, como se tiene explicado.
En cambio sucede con claridad en los derechos de obligaciones o de
crdito, la creacin de una relacin entre la persona titular del derecho
(acreedor), un sujeto pasivo (deudor) y un objeto del derecho (prestacin).
En los derechos personales o de crdito, existe slo un sujeto pasivo en la
relacin jurdico-obligacional frente al titular del derecho, de tal manera
que generan eficacia slo entre las partes (inter-partes).
46.2. Por el poder que se ejerce. El derecho real implica el ejercicio de

un poder jurdico del titular sobre el bien. Los derechos reales otorgan al
titular un poder jurdico sobre el bien. Como dice GATTI38, el derecho per-
sonal o creditorio consiste en la facultad de exigir a otro el cumplimiento
de una prestacin. El derecho real se configura en su esencia como un po-
der jurdico, es decir, como un complejo de facultades.
El derecho obligacional importa una prestacin o una abstencin que
exige el acreedor, una actividad, una conducta, un cumplimiento. El derecho
de obligaciones es una facultad de exigir el cumplimiento de una prestacin.
46.3. Por el ius persequendi. En el derecho real opera el ius persequendi

(propio del derecho real) que tiene el titular del derecho para perseguir el
bien cuando se halle en poder de un tercero, o donde est y en manos de
quien se encuentre. La inherencia de los derechos reales a los bienes, es
decir, a los vnculos del poder con los bienes, es efectiva, tan es as, que en
el momento que sean violados los derechos reales del titular, ste puede
defenderlos erga omnes e incluso perseguir el bien en poder de quien se
consideraciones nos llevan a la conclusin de que la existencia o inexistencia de un sujeto

pasivo no nos sirve como criterio diferenciador entre los derechos reales y los persona-
les, Derechos reales y derechos de obligaciones, Depalma, Buenos Aires, 1967, p. 63.
37. Ibdem.
38. GATTI, Edmundo - ALTERINI, Jorge H., ob. cit., p. 51.
encuentre. En cambio, carece de estos poderes el titular en los derechos de

crdito. En el derecho de obligaciones el acreedor no puede seguir al bien
que se encuentra en poder de un tercero, porque carece del derecho sobre
el bien, el acreedor slo tiene un crdito contra el deudor.
46.4. Por la determinacin del bien. En los derechos reales los bienes
deben ser debidamente determinados, individualizados. No podemos ima-
ginar ejercer la propiedad sobre un bien indeterminado, v. gr., un bien
sometido al usufructo, o ya el uso de una servidumbre. Por el contrario
la obligacin si puede referirse a bienes indeterminados o slo a la deter-
minada por su especie, cantidad o genero.
46.5. Por el objeto. En el derecho real moderno ya no se puede decir
que el objeto son las cosas, como los objetos materiales que pueden tener un
valor econmico, pues la doctrina actual sobre la materia admite los dere-
chos reales sobre bienes inmateriales, v. gr., la propiedad intelectual, etc. En
consecuencia, como lo admite nuestro ordenamiento jurdico ius real, resulta
pertinente afirmar que el objeto de los derechos reales son los bienes, de esta
manera se involucra a los bienes corporales como a los incorporales. En los
derechos reales el objeto recae sobre bienes inmuebles y muebles.
Estos derechos (reales), requieren preponderantemente de objetos
precisos o determinados. El derecho de obligaciones o de crdito recae
sobre actos de otras personas valorables en dinero que pueden consistir en
dar, hacer o no hacer. En este derecho (obligacional) el bien puede estar
determinado en su gnero y sealado por el nmero, especie y calidad. El
objeto del derecho personal, sin duda, es la prestacin, como dice GATTI39,
es la persona del deudor traducida en una determinada conducta que ste
debe observar en beneficio del acreedor, o sea de una prestacin (dar, ha-
cer, no hacer). El objeto de los derechos reales son las cosas.
46.6. Por el ius preferendi. El ius preferendi, en sede de los derechos
reales, opera al permitir hacer valer el derecho adquirido, en razn del
transcurso del tiempo, desde la inscripcin en los registros pblicos, rige el
principio el primero en el tiempo es el primero en el derecho (prior in
tempore potior in iure). Esto puede ocurrir, v. gr., con la constitucin de mu-
tuo con la garanta real de la hipoteca o la prenda (sin tradicin) sobre un
mismo bien inmueble o mueble, respectivamente; aqu la garanta preferen-
cial est expresada en el tiempo, tomando como punto de partida la inscrip-
cin en los registros pblicos de aquel acto constitutivo.
39. Ibdem, p. 52. Agregan en nota a pie de pgina que, sin una cosa que le sirva de objeto
inmediato, no puede configurarse el derecho real, ibdem.
En los derechos reales el ius preferendi adquiere tipicidad al derivarse

de la inmediacin del acreedor con el bien, y bsicamente al fundamentarse
el derecho preferencial en el principio antedicho (prior in tempore potior in
iure). El derecho de preferencia consiste como dicen PLANIOL y BOULANGER,
en que el titular del derecho real no debe temer el concurso de los creedores
cuando surge un conflicto en la atribucin de una cosa o en la distribucin
del precio si la cosa ha sido vendida. En un conflicto de intereses sobre la
realizacin del valor de un bien, prevalece el derecho del acreedor que
ostente el derecho real de garanta.
En el derecho obligacional la fecha de su constitucin no es causa de
preferencia, sta slo emerge con la constitucin solemne de una obliga-
cin bajo la garanta de un derecho real y su inscripcin registral.
46.7. Por la prescripcin. Los derechos reales se pueden adquirir me-
diante la usucapin larga o corta, cumpliendo las exigencias de la ley civil-
material (artculos 950 a 953 del Cdigo Civil), y los requisitos especiales
previstos en la ley procesal (artculos 504 y 505 del Cdigo Procesal Civil).
En cambio los derechos obligacionales no se adquieren por la usucapin
(slo opera sobre bienes inmuebles y muebles), ellos se extinguen por el trans-
curso del tiempo, es decir, a travs de la llamada prescripcin extintiva o
liberatoria, por la que desaparece la pretensin del titular, y por la caducidad
se extingue el derecho y la pretensin, en razn de su inactividad dentro del
plazo establecido en la ley (artculos 1989 y 2001 del Cdigo Civil).
46.8. Por la oponibilidad. Sabemos que los derechos reales en cuanto
a su ejercicio imponen slo una abstencin respecto a los dems, pero pue-
den ser oponibles a todo el mundo, en consecuencia tenemos que los dere-
chos reales son absolutos, que todos estamos para respetarlos. Los dere-
chos reales producen un deber universal de abstencin, por cuya razn se
dice que generan eficacia contra todos (erga omnes).
Los derechos obligacionales son derechos relativos, limitados porque slo
pueden ser oponibles contra determinada persona. En los derechos de crdito
existe un solo sujeto pasivo en la relacin jurdico-obligacional frente al titular
del derecho, de tal manera generan eficacia slo entre las partes sobre un bien.
46.9. Por los elementos que componen. El nmero de elementos en
los derechos reales est conformado por tres: el sujeto del derecho real, el
objeto y la causa. En los de obligaciones se integran tres elementos: Sujeto
activo (acreedor), sujeto pasivo (deudor), y objeto (prestacin).
Se ha afirmado que existe en los derechos reales un sujeto pasivo uni-
versal y que su disimilitud con los derechos personales o de crdito es cuan-
titativa, concepcin que ha llegado a negar toda oposicin entre ambos dere-
chos, pretendiendo unir ambos derechos en uno solo, el derecho personal.

Emerge as la denominada teora personalista. Pero contrariamente a esta
concepcin surgi la posibilidad de refundir estos dos derechos en uno solo,
los derechos reales, dando origen a la llamada teora realista. Nosotros pen-
samos que la presencia de ese sujeto pasivo universal slo puede operar en el
derecho real principalsimo como es la propiedad, pero en los dems dere-
chos reales bsicamente, como ocurre con los derechos reales sobre bienes
ajenos, existen relaciones jurdicas entre personas teniendo como objeto un
bien.
46.10. Por el nmero de los derechos que confieren. Por el nmero se
tiene que los derechos reales nacen slo de la ley ex lege, sin admitirse
otros que no tengan fuente legal; toman la configuracin que la ley les asig-
na, o sea, slo existen los tipo de derechos reales que la ley ha creado, y se
hallan regidos esencialmente por el principio del orden pblico. Los dere-
chos personales u obligacionales, son ilimitados, en razn de que los parti-
culares pueden crear las ms variadas relaciones jurdicas, regidas por el
principio de la autonoma de la voluntad. Se tiene toda la libertad para la
creacin de una gama de obligaciones.
46.11. Por el rgimen legal. En cuanto al rgimen legal, los derechos
reales estn ubicados y regulados en el Libro V, Derechos Reales, y com-
prende los artculos 881 a 1131 del Cdigo Civil. En cambio el Libro VI, est
destinado a los Derechos de obligaciones, y completando se tiene el Libro
VII, Fuentes de las Obligaciones, estos Libros comprenden los artculos
1132 a 1988 del Cdigo Civil. En consecuencia ambos derechos gozan de los
niveles de autonoma legislativa, cientfica y didctica40. Se trata, desde
luego, de una autonoma relativa, toda vez que ninguna clasificacin del
derecho puede mantenerse independiente o valerse por s misma, sino den-
tro de un sistema interactuante en el complejo mundo del derecho. Tan as
es que hablamos no slo de diferencias, sino, de semejanzas y relaciones
entre estos dos grandes derechos patrimoniales (reales y obligaciones).
46.12. Por el carcter absoluto y relativo. En la dicotoma derechos perso-
nales y derechos reales, encontramos claras diferencias en cuanto a la divi-
sin de los derechos subjetivos en absolutos y relativos; los primeros son
los derechos de la persona sobre los bienes (derechos reales); los segundos,
son derechos relativos (las obligaciones). Los derechos absolutos son aque-
llos que tienen eficacia frente a todos erga omnes, como son los derechos
40. La autonoma de una rama jurdica como la de los derechos reales o la de obligaciones,
se determina como aconseja Antonio CARROZZA, a travs de los planos o niveles auton-
reales; en cambio los derechos personales son aquellos que pueden hacerse
valer entre personas determinadas.
47. SEMEJANZAS. Sin duda, las semejanzas entre los derechos reales y
los derechos obligacionales o de crdito esencialmente radican en:
1. Ambos son los dos grandes derechos patrimoniales, en razn de
que esencialmente son de extraordinario contenido econmico.
2. Ambos son clasificaciones jurdicas del derecho civil.
3. Ambos normativamente estn regulados por el mismo Cuerpo legal
(Cdigo Civil.).
4. Ambos estn informados por los principios de la patrimonialidad, la
economicidad y la funcin social de la propiedad, que tributan por todas
las vertientes al desarrollo del pas
48. RELACIONES
Las relaciones entre los derechos reales y los personales o de crdito
estn marcadas porque se trata de derechos de contenido econmico-patrimo-
nial, que no pueden mantenerse desvinculados o escindidos esta situacin
de escisin no existe en el derecho, pues ante todo el derecho es un sistema.
Una de las fuentes vinculatorias entre ambos derechos son los derechos
reales de garanta, que operan de accesorios garantizando el cumplimiento
de una obligacin de naturaleza personal o de crdito (por ejemplo, en la
hipoteca, la prenda, etc.), o sea, la pretensin personal se sirve de la preten-
sin real (v. gr., en una servidumbre con respecto a los gastos de manteni-
miento y conservacin a cargo del propietario del predio sirviente). Luego
podemos aludir a las obligaciones denominadas propter rem (obligaciones rea-
les), establecidas por la ley. Los derechos reales son accesorios de los nego-
cios jurdicos (derechos reales de garanta), de los que surgen derechos y
micos, que son: 1) la autonoma legislativa; b) la autonoma didctica; y, c) la autonoma

cientfica. Sin duda de estas autonomas gozan a plenitud los derechos reales como
tambin los de obligaciones o de crdito. Comprendemos adems, que ninguna auto-
noma es absoluta, sino relativa, porque sencillamente entre las diferentes ramas del
Derecho ninguna tiene vida jurdica propia o se vale por s misma (ninguna es autosu-
ficiente), sino que, interactan de manera sistmica en una relacin intensa o atemperada
entre una y otra clasificacin jurdica. Para un estudio de cmo se establece la autono-
ma de una rama jurdica, vase CARROZZA, Antonio, Teora general e institutos de derecho
agrario, Astrea, Buenos Aires, 1990, tambin, del mismo autor Scritti di diritto agrario,
Instituto di diritto Internacionale e Comparato, Firenze, 2001, pp. 287.
obligaciones de naturaleza personal y real (propter rem), y tienen como objeto

derechos reales como la propiedad, la posesin, etc. En fin, los derechos
reales particularmente el paradigmtico derecho real de la propiedad,
estn presentes en todo el quehacer de los derechos de obligaciones.
49. IMPORTANCIA DE LAS DIFERENCIAS EN LA PRCTICA DEL DERECHO

Las diferencias entre los derechos reales y los derechos de obligacio-
nes o de crdito no slo son de provecho doctrinal o legislativo, sino influ-
yen fuertemente en la utilidad de la prctica jurdica de ambos derechos.
Entre las principales diferencias prcticas, anotamos:
1. En el tratamiento del cumplimiento de las obligaciones del deudor
en los derechos reales de garanta como la hipoteca, prenda, anticresis y
retencin, etc. La importancia tambin est en el efectivo manejo de los
derechos que se le conceden al acreedor como son la persecucin, la prefe-
rencia, el enajenar el bien para hacerse pago, o la retencin (artculos 1055,
1086, 1087, 1097 y 1123 del Cdigo Civil).
2. En la prescripcin adquisitiva de propiedad y la prescripcin extintiva
o liberatoria (artculos 950 y 2001, inciso 1, del Cdigo Civil). La primera es
de naturaleza real que tiene como objeto constituir de modo originario un
derecho de propiedad; la segunda tiene como objeto extinguir una relacin
obligacional (prestacin).
3. En el poder de disponibilidad de un bien real o la disponibilidad de un
derecho de crdito (ius distrahendi; artculo 1097 del Cdigo Civil). Opera cuando
el deudor ha incumplido con la obligacin principal, por ejemplo, en la hipoteca.
4. En la constitucin de los derechos reales sobre bienes ajenos (ejem-
plo, usufructo, superficie, uso, habitacin, servidumbre, etc., artculos 1000,
1031, 1085, 1092 y 1123 del Cdigo Civil).
5. En el ejercicio de pretensiones reales como la reivindicacin, el des-
alojo del poseedor precario, los interdictos (de retener o recobrar), o las
posesorias (artculos 920, 921, 923 y 927 del Cdigo Civil).
6. En los negocios jurdicos sobre permuta, compra-venta, arrendamien-
to, donacin, etc., los bienes deben estar debidamente determinados, sobre
los que el titular ejerce el poder jurdico de manera directa e inmediata, etc.
7. El ejercicio del derecho de retencin slo puede operar cuando hay
posesin real y efectiva que retener (artculo 1123 del Cdigo Civil).
8. En la determinacin de la naturaleza jurdica de los derechos perso-
nales o reales, con el objeto de fijar la calificacin procesal si son pretensio-
nes reales o personales.
50. QU SON LAS OBLIGACIONES PROPTER REM O REALES?

Se dice que los derechos personales crean obligaciones personales y
los derechos reales obligaciones reales o propter rem. RIGAUD41, citado por
LAQUIS, cuando comenta sobre stas obligaciones (reales), expresa que: Des-
de el punto de vista cientfico, no habra diferencia alguna de naturaleza
entre el derecho real y el derecho de crdito. Todo el derecho se reduce a
relaciones jurdicas entre los hombres, dicho de otra manera, a obligacio-
nes. Es una ilusin y un error creer que es posible una relacin de derecho
entre una cosa y una persona. Hay sin duda, desde el punto de vista tcni-
co, diferencias considerables entre el derecho real y el derecho de crdito,
pero estas diferencias no derivan de una diversidad de naturaleza entre las
dos categoras de derechos; son diferencias de efecto que derivan simple-
mente de que en estas dos categoras propias de la tcnica jurdica la obli-
gacin difiere por su objeto y por el nmero de sus sujetos pasivos [a esto
agrega] que la explicacin cientfica de la diferencia prctica que separa el
derecho real del derecho de crdito no debe buscarse en una diferencia de
naturaleza entre estos dos derechos sino en la manera de ser de la obliga-
cin que los constituye. Uno y otro no son ms, que dos manifestaciones
diferentes de la obligacin que sostienen todos los fenmenos jurdicos,
podran hablarse, usando la terminologa de los fsicos, de dos estados o
dos apariencias diversas de la misma materia jurdica. El pretender que no
existan diferencias entre los derechos reales y los obligacionales, sencilla-
mente es una postura muy aislada, por s misma no requiere de ningn
comentario, como lo demuestran las disimilitudes que hemos tratado pre-
cedentemente.
Para nosotros, la llamada tesis del sujeto pasivo universal, va en descenso
frente a las concepciones de la ecologa y del derecho ambiental (derecho holstico)
sobre la naturaleza y los bienes que nos proporciona. Las obligaciones no slo
son, strictu sensu, del mbito obligacional, sino en la doctrina y en la legislacin
ius real adquiere gran relevancia jurdica la denominada obligacin real o propter
rem (llamada tambin ambulatoria), que segn GINOSSAR42, se mantiene dentro
del esquema de los derechos reales, resolviendo as el problema de las obligacio-
nes que se transmiten con l, que quedan en su mbito, ms no fuera de l, ni
constituye con ella un sistema particular. El derecho real, sin duda, genera obli-
gaciones reales, que se manifiestan junto al derecho real que se transfiere.
41. Citado por LAQUIS, Manuel A., Derechos reales - parte general, t. I, Depalma, Buenos
Aires, 1975, pp. 18-19.
42. Ibdem, p. 33.
Pero qu son las obligaciones reales? Son aquellas atribuidas al pro-

pietario o poseedor de un bien en su calidad de tal, cuya relacin culmina
con la sola cesacin de la transferencia del derecho. Es decir, desaparecido
el derecho real sobre el bien, por ejemplo, efectuada la transferencia del
derecho de propiedad, las obligaciones del transferente cesan.
Las obligaciones, como las que se derivan de la medianera, de la servi-
dumbre, etc., son obligaciones que nacen de la ley u obligaciones ex lege.
Sobre estas obligaciones MESSINEO43, nos dice: Que la cosa es en cierto modo
la ocasin de la obligacin, y tanto es as que, al desaparecer el derecho sobre
la cosa, desaparece la obligacin propter rem, y el deudor queda liberado o la
misma se extingue en lo absoluto (...) o porque (casos ms frecuentes) la
misma se desplaza con el desplazamiento del derecho sobre la cosa, esto es,
se transfiere al nuevo sujeto del derecho sobre la cosa. Se advierte que las
obligaciones derivadas de los derechos reales, se deslizan juntamente que el
derecho sobre el bien, cuando se transfiere al nuevo propietario o poseedor.
La obligacin propter rem44, nace de la ley o es impuesta por la ley, al
igual que el surgimiento de los derechos reales numerus clausus. En
cambio la obligacin personal no slo nace de la ley, sino fundamentalmen-
te del acuerdo convencional (contratos), que es la fuente ms rica del dere-
cho de obligaciones o de crdito.
En conclusin, la obligacin propter rem, slo se deriva cuando se vincula a
un derecho real, y se cumple junto con este derecho por su funcin ambulatoria.
La obligacin real nace y sigue al bien, esto es, tiene por origen un derecho real.
Las obligaciones reales se pueden derivar de los derechos reales principales, de
los derechos reales sobre bienes ajenos o de los derechos reales de garanta.
51. CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS REALES

En la doctrina los autores proponen clasificaciones de los derechos
reales cada quien llevado por la orientacin doctrinaria o por el sistema
43. MESSINEO, Francesco, ob. cit., t. IV, p. 43.

44. Vase LASARTE, Carlos, Principios de derecho civil, t. IV, Marcial PONS, 4 ed., Barcelona-
Madrid, 2002, p. 12. Llamadas obligaciones propter rem, tambin ob rem o,
sencillamente, ambulatorias. En este caso, el titular del derecho real (generalmen-
te, el propietario) est constreido a llevar a cabo una determinada conducta
precisamente por ser titular activo del derecho real y para evitar su prdida. Ms,
nuevamente, estamos frente a obligaciones accesorias del derecho real propiamente
dicho. PREZ LASALA, Jos Luis, dice que las obligaciones propter rem son aquellas en
las cuales la persona obligada debe una prestacin de entregar, de hacer o a observar
normativo de su pas; as, podemos puntualizar las clasificaciones de

ENNECCERUS y de WOLFF.
A. Clasificacin de Enneccerus
1. Derechos reales de dominacin.
1.1. Derecho que concede el seoro total sobre la cosa, solamente el
derecho de propiedad, derecho fundamental y clsico que, en principio,
constituye el derecho real de mayor amplitud, naturalmente sujeto hoy, a
las limitaciones impuestas por el derecho moderno.
1.2. Derecho que puede conceder el seoro total en cuanto al goce pero
no la disposicin del bien, como el usufructo, que da a la persona el derecho
de gozar del bien pero no la facultad de disponerlo.
un deber negativo, dependiente de un derecho real sobre una cosa. La obligacin

grava la persona no en cuanto tal, sino en cuanto titular de aquel determinado
derecho. Lo que caracteriza a las obligaciones propter rem son las que se trasmiten
por imperio de la ley al sucesor a ttulo singular de la cosa, sin necesidad de que ste
haya aceptado ni aun conocido la existencia de la obligacin. La obligacin sigue a
la cosa y grava a los adquirentes sucesivos, al propio tiempo que desvincula al
enajenante, ob. cit., p. 65. Ver PUIG BRUTAU, Las obligaciones propter rem y los derechos
reales, ob. cit., t. III, p. 28, son las obligaciones que tienen por objeto una prestacin
(generalmente de hacer) a cargo de una persona por su relacin con la cosa, ibdem.
En esta misma lnea ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, Bosch, 6 ed., t. II, Barcelona,
1968, p. 665.
Para un estudio detenido de las obligaciones propter rem, se puede consultar VELLESPI-
NOS, Carlos Gustavo, Obligaciones propter rem, en Cuestiones esenciales en derechos
reales, LexisNexis, Buenos Aires, 2002. Este autor caracteriza a estas obligaciones reales
por su ambulatoriedad, porque viajan con la cosa, y ejemplifica expresando que si un
condmino que es titular de un derecho de crdito por los gastos de mantenimiento de
la cosa comn que le adeuda el otro condmino transfiere su derecho a un tercero,
junto con la transmisin del derecho real, viajar tambin su crdito propter rem. De
esta manera el adquirente no slo ser del derecho real sino tambin del crdito que se
encontraba anexado a la situacin real. En nuestro ordenamiento jurdico real no existe
ninguna norma que establezca o se refiera expresamente a las obligaciones propter rem.
MARIANI DE VIDAL, Marina, nos proporciona a modo de ejemplo algunos casos de las
obligaciones reales que admite el Cdigo Civil argentino, que los vamos a tomar en
esta nota, obviando los numerales que corresponden al Cdigo aludido, pero que
pueden ser de observancia en la regulacin de nuestro Cdigo entre otros tenemos: a)
un vecino puede exigir de otro la contribucin al deslinde y amojonamiento; b) cada
condmino puede exigir de los dems la contribucin a los gastos de conservacin de
las cosas comunes; c) el nudo propietario puede exigir al usufructuario el inventario y
la fianza; d) el actual dueo de la cosa dada en anticresis puede exigir al acreedor que
preste sus cuidados a la cosa. Cfr. de esta autora, ob cit., t. 1, pp. 91-96.
1.3. Derecho limitado a cierta especie de goce, pertenecen a este grupo

las servidumbres, que son limitaciones establecidas en una propiedad en be-
neficio de otra propiedad.
1.4. Derecho que est limitado a ejercer ciertos actos de disposicin, tal
es el caso de la hipoteca y la prenda, que conceden en caso de incumplimien-
to al vencimiento de la obligacin, el derecho de hacer vender el bien, an
contra la voluntad del deudor.
2. Derechos reales de adquisicin
En esta clase de derechos reales se reconocen diferentes, pudiendo
citarse el derecho concedido sobre algunos objetos sin dueo, y el derecho
generalmente reconocido al que encuentra una cosa perdida.
B. Clasificacin de WOLFF
Ampliando los criterios clasificatorios de los derechos reales, pode-
mos sealar el elaborado por el notable jurista Martn WOLFF, como sigue:
1. Derechos reales: definitivos y provisionales:

1.1. Derechos reales definitivos pueden ser considerados la propie-
dad, la servidumbre.
1.2. Derechos reales provisionales, corresponde a la posesin, que pue-
de por el transcurso del tiempo convertirse en definitivo.
2. Derechos reales: amplios y limitados:

2.1. Derechos reales amplios, el ms amplio no cabe duda es la propiedad.
2.2. Derechos reales limitados, son muchos, entre ellos los derivados
del derecho de propiedad que slo conceden ciertos atributos como el de
uso y goce.
3. Derechos reales de adquisicin, son los que conceden a la persona el derecho de

convertirse en propietario.
4. Derechos reales muebles de apropiacin y la prenda. Inmueble: hipoteca,

anticresis.
5. Segn la pertenencia del objeto, o sea, segn la persona a que pertenecen,
tenemos:
5.1. Derechos sobre cosas sin dueo.
5.2. Gravmenes sobre cosas ajenas, son las ms frecuentes, v. gr., la hipoteca.
5.3. Derechos reales sobre cosa propia del titular del derecho.
52. NUESTRO CRITERIO DE CLASIFICACIN

La clasificacin de los derechos reales que puede ofrecer mejor didc-
tica, a nuestro criterio, puede ser la que proponemos en armona a la siste-
matizacin de los derechos reales tpicos que contiene el Cdigo Civil (se-
guimos el orden como se encuentran legislados), y es como sigue:
1. Derechos reales sobre bienes propios o principales:

1.1. La posesin (artculos 896 a 922).
1.2. La propiedad (artculos 923 a 968).
1.3. La copropiedad (artculos 969 a 998).
2. Derechos reales que afectan los bienes ajenos:

2.1. El usufructo (artculos 999 a 1025).
2.2. El uso (artculos 1026 a 1029).
2.3. La habitacin (artculos 1027 a 1029).
2.4. La superficie (artculos 1030 a 1034).
2.5. La servidumbre (artculos1035 a 1054).
3. Derechos reales de garanta:

3.1. La prenda (artculos 1055 a 1090).
3.2. La anticresis (artculos 1091 a 2096).
3.3. La hipoteca (artculos 1096 a 1122).
3.4. La retencin (artculos 1123 a 1131).
Esta clasificacin en la parte que corresponde al presente trabajo ser
objeto de nuestro estudio, desde el punto de vista legal, doctrinal,
jurisprudencial y crtico-reflexivo.
Tercera Parte
CAPTULO III: DE LOS BIENES 99
CAPTULO III
De los bienes
TTULO I
COSAS Y BIENES
53. METODOLOGA DEL CDIGO CIVIL

Como antecedente legal inmediato en la regulacin de las cosas bajo el
nomen iuris De los bienes, tenemos el ttulo I, de la Seccin Primera, del
Libro Cuarto, De los Derechos Reales, artculos 812 a 823 del Cdigo Civil
de 1936. Este Cdigo sigui algunas pautas legales del Cdigo Civil que
abrog (de 1852), en cuanto sealaba en su artculo 454 que las cosas que
estn bajo el dominio del hombre son corporales e incorporales, sin dejar
de utilizar la palabra bienes en diferentes preceptos, lo que indicaba un
manejo de cosas y bienes como sinnimos.
El Cdigo Civil de 1984, al igual que su antecesor (1936), se ocupa,
con mayor nitidez, del concepto jurdico de bienes, en el Ttulo I, Seccin
Segunda, del Libro V, Derechos Reales, comprendiendo los artculos 885
a 895, e instituyendo la clasificacin de los bienes en inmuebles (artculo
885) y muebles (artculo 886). A partir de este criterio clasificatorio deri-
varon todas las dems clasificaciones, sean legales o doctrinales; como
ocurre por su naturaleza con los muebles sobre los bienes accesorios e
integrantes (artculos 888 y 889) o los frutos y productos (artculo 890-
895).
La metodologa legal utilizada por el Cdigo para la ubicacin y regu-
lacin positiva de los bienes en sede de los derechos reales, es idnea;
recordando que los bienes corporales, son por antonomasia los objetos de
los derechos reales, y ubicando el tratamiento de los bienes, a diferencia de
otros cdigos como el alemn1 o el brasileo2, en el Libro correspondiente

a los Derechos Reales. El Cdigo Civil vigente, definitivamente ha adopta-
do utilizar el concepto general de bienes en vez de cosas, con una visin
que va de la mano con los grandes avances de la tcnica y la ciencia, acre-
centando la gama de bienes muebles de contenido econmico.
54. COSAS Y BIENES: DELIMITACIONES CONCEPTUALES

Etimolgicamente el vocablo bien proviene del latn bonum que signi-
fica felicidad, bienestar. Actualmente nuestro ordenamiento civil utiliza los
conceptos bienes o bien, con acierto visionario, doctrinal y legislativo,
como corresponde a un cdigo civil moderno, si se tiene en cuenta que ya no
se pueden manejar como sinnimos los conceptos de cosas y bienes.
Desde el punto de vista general o amplio se entiende por cosa todo lo
que nos ofrece o brinda la naturaleza; empero, conceptuado en lo jurdico,
dicho vocablo es restringido porque slo se limita a todo aquello que es
susceptible de apropiacin y utilizacin por el hombre. Al respecto
ENNECCERUS3, seala que no son cosas aquello que no es susceptible de apro-
piacin por el hombre, que no est en el comercio de los hombres o sobre lo
que no se concibe un derecho de carcter privado, como el aire, el mar. Por
consiguiente, el concepto cosa se refiere a todo aquello que est involucrado
en el mundo del derecho privado y por ende est dentro del comercio de
1. El BGB (Cdigo Civil alemn) entr en vigor el 1 de enero de 1900, en su Seccin

Segunda legisla sobre las cosas (90-103) Libro Primero: Parte General. En el Libro
Tercero se ocupa de los derechos reales, bajo la denominacin Derecho de Cosas.
Comprende nueve secciones (artculos 854-1296).
2. El Cdigo Civil de los Estados Unidos de Brasil de 1916, fue abrogado, con la pro-
mulgacin del novsimo Cdigo Civil de Brasil, por ley N 10.406 de 10 enero de
2000, entr en vigor el 11 de enero de 2003. Cuerpo normativo que se ocupa en la
Parte General, Libro II, De los Bienes (artculos 79-103). En la Parte Especial, Libro III,
se ocupa de los derechos reales bajo la denominacin Derecho de las Cosas (artculos
1.196-1.510). Se puede advertir rpidamente la influencia de la metodologa legal
adoptada por el BGB alemn.
3. ENNECCERUS, Ludwing, Derecho civil - parte general, Bosch, Barcelona, 1947, p. 548. El BGB
alemn en su numeral 90 expresa: Slo los objetos corporales son cosas en sentido
jurdico. Y en cuanto se refiere a los animales, en el mismo numeral, expresa: Los
animales no son cosas, estn protegidos por leyes especiales. Las disposiciones acerca
de las cosas se les aplicarn de forma anloga siempre y cuando no est establecido de
otro modo. Vase EIRANOVA ENCINAS, Emilio (traductor), Cdigo Civil alemn, comentado
por el Prof. HEIN KOTZ, Marcial Pons, Edic. Jurdicas y Sociales S. A., Madrid, 1998.
los hombres in comercium, y son desde luego susceptibles de utilidad y

aprovechamiento. El mismo autor define las cosas como aquellas partes
de la naturaleza, no libres y dominables, que rodean al hombre, que tiene
una sustantividad propia, una denominacin especial y un valor en la vida
de trfico, siendo en consecuencia, reconocidos como objetos de derecho
independientemente agrega adems, que las cosas tienen que ser obje-
tos corporales, ser separados y percibidos por los sentidos.
En la apreciacin, diremos clsica, se consideraban los vocablos cosa y
bien, como equivalentes, pero es el caso que en los cdigos civiles moder-
nos, como el alemn, el brasileo, el mexicano, el espaol, o el peruano,
adquieren otra connotacin jurdica.
La expresin cosa, fue utilizada en el Cdigo Civil peruano de 1852,
y actualmente la utilizan, entre otros, los Cdigos Civiles argentino, colom-
biano, chileno. Se entiende por cosa slo los objetos corporales, mientras
que por bien a ms de los objetos corporales (tienen utilidad y aprove-
chamiento econmico) a los derechos que son inmateriales. De esta manera
el concepto bien, en el lenguaje jurdico, deviene con la precisin que el
derecho real moderno exige.
Nuestra legislacin civil no utiliza los conceptos cosa o cosas, que
resultan, strictu sensu, menos precisos e inadecuados para las nuevas for-
mas de bienes que la ciencia y la tecnologa ofrecen.
El Cdigo Civil vigente, no contiene una definicin de cosas ni de
bienes, en cambio s la tienen otros Cdigos Civiles, como el argentino que
en su artculo 2311, dice: Se llama cosa en este Cdigo los objetos materia-
les susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas
son aplicables a la energa y a las fuerzas de la naturaleza susceptibles de
aprovechamiento. De esta literalidad advertimos que no utiliza el concep-
to jurdico de bien o bienes. El Cdigo Civil chileno, tambin utiliza la pala-
bra cosa, y nos habla de cosas corporales y cosas incorporales (artculos 576
y 583). En cambio el Cdigo Civil espaol, se ocupa: De los Bienes, de la
Propiedad y de sus Modificaciones, en el Libro Segundo, artculos 333 a
347; sin embargo, no deja de utilizar las expresiones cosas y bienes
como conceptos equivalentes (artculo 346); sin dejar de proporcionar la
informacin legal de cundo las cosas son bienes, en su artculo 333, que
la letra dice: Todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiacin
se consideran como bienes muebles o inmuebles.
Por consiguiente, podemos afirmar en armona con la ley y la doctrina que
las cosas al ser apropiables, y por los beneficios y las utilidades que le proporcio-
nan al hombre, son reguladas por el derecho y adquieren la categora jurdica de
bienes, en cuanto tengan dimensin corporal o incorporal. IHERING4, anota que
bien es toda cosa que puede servir de algo, y que el contenido de todo derecho
es un bien y el destinatario del derecho es el hombre; el mismo jurista escribe,
que no hay derecho sin utilidad, y que bien y derecho nunca se combaten.
Para el profesor CASTAEDA5, los bienes denotan un concepto ms amplio que el
de cosas, las cosas son los objetos corporales, los bienes son cosas, derechos
reales, obligaciones. En definitiva, se llaman bienes a todos aquellos que conlle-
van nsitamente un valor que se traduce en la utilidad destinada a satisfacer las
necesidades del hombre, por ejemplo, los vestidos, alimentos, vehculos, los cr-
ditos, las acciones en una sociedad annima, el derecho de autor, etctera.
55. DEFINICIONES. Veamos en rubros independientes los conceptos con-

cernientes a las cosas y a los bienes, como objetos de las relaciones jurdico-
patrimoniales.
56. DEL CONCEPTO COSA

El trmino cosa, que proviene etimolgicamente del latn causa, sig-
nifica, en sentido lato, todo lo que existe en la naturaleza. Este vocablo es
restringido en el orden jurdico y slo comprende a todo aquello que es
4. IHERING, Rudolf Von, El espritu del derecho romano, t. I, versin espaola, 5 ed., Madrid,
1892, p. 366.
5. CASTAEDA, Jorge Eugenio, Los derechos reales, 4 ed., Lima, 1973, p. 19. El autor citando a
BURGUNDUS, explica que, los bienes son para los hombres sangre y alma; cuando no los
tiene, anda como difunto entre los vivos; y la persona que regla segn la condicin de los
bienes; estos no siguen a la persona, sino que atraen a la persona. La cosa tiene una
significacin ms restringida que la de bien, la cosa es la res de los romanos. Y res est
dentro de los vocablos padre, patriota. El patriota debe tener cosas para ser tal. Y el
padre no slo debe tener hijos, sino tambin cosas. Sin embargo, cosa viene del latn
causa. Por ella, hay cosas; y en griego causa es principio; origen. Lo hemos dicho y
reiteramos que todas las cosas son bienes, pero no todas son bienes Es tambin de insistir
que los bienes son el gnero y la cosa la especie. El Proyecto del Cdigo Civil argentino,
contiene en su artculo 214 lo siguiente: Se denominan bienes los objetos susceptibles de
valor econmico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a
las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al
servicio del hombre, Nos parece una definicin de los bienes acorde a la concepcin
moderna, sobre todo en cuanto hace alusin a la energa (como la elctrica) y las fuerzas
de la naturaleza, en cuanto sean de utilidad y beneficio para el hombre, ingresan a ser
regulados por el derecho real, en la categora de bienes. El Cdigo Civil peruano en
comparacin con la mayora de los Cdigos latinoamericanos, que adoptan la termino-
loga de cosas (como el colombiano, chileno, argentino, etc.), utiliza el concepto jurdico
de bienes. Actualmente el novsimo Cdigo Civil de Brasil, en el Libro II, se ocupa bajo
el ttulo De los bienes, desterrando el concepto cosa.
posible de ser apropiable y de utilidad. Para ENNECCERUS6, son las partes de

la naturaleza no libres y dominables, que rodean al hombre, que tienen una
sustantividad propia, una denominacin especial y un valor en la vida de
trfico, siendo en consecuencia, reconocidas como objetos de derechos inde-
pendientes luego agrega que las cosas tienen que ser forzadamente obje-
tos corporales, ser separadas y percibibles por los sentidos, deben tener co-
hesin, si se trata de slidos, o estar en recipientes, si se trata de lquidos o
de gases. Esta afirmacin nos ensea que debemos entender por cosa slo a
aquel objeto corporal, bsicamente caracterizado por su materialidad.
Los Cdigos Civiles de 1936 y de 1984, no utilizan la palabra cosa; en
cambio el Cdigo Civil de 1852, en el Libro Segundo, regulaba las cosas bajo
el ttulo De las cosas, del modo de adquirirlas, y de los derechos que las
personas tienen sobre ellas, y en su artculo 454 defina la cosa, expresando:
Las cosas que estn bajo el dominio del hombre son corporales o incorporales.
Corporales son las que percibimos con los sentidos, los dems son incorporales,
como los derechos y acciones. Se advierte una definicin legal de corte cl-
sico romano. Al respecto, confirmando lo que hemos venido aseverando,
Toribio PACHECO, citado por CUADROS7, proporciona una definicin detallada
cuando expresa que en derecho se entiende por cosa no slo los objetos
materiales, sino tambin las acciones del hombre y en general todo lo que
puede ser objeto de derecho contina el autor las cosas bajo su aspecto
jurdico toman la denominacin especial de bienes que se definen como las
cosas susceptibles de ser apropiadas por el hombre.
En el derecho real moderno ya no es posible tratar con sinonimia las
cosas y los bienes, como ocurre de manera general en la prctica del dere-
cho, pese a que nuestro Cdigo Civil, bsicamente utiliza el concepto de bie-
nes. Entre cosas y bienes existen diferencias, tan es as que todas las cosas
son bienes, pero no todos los bienes son cosas (ejemplo, las piedras del ro o
la arena son cosas, pero no lo son el derecho de autor, el crdito, las marcas
y seales, la patente, sobre los cuales tambin se ejercen los derechos reales
como la propiedad, etc.). Finalmente AREN8, sintetiza expresando que el
6. ENNECCERUS, Ludwing, ob. cit., p. 549.

7. CUADROS VILLENA, C. F., ob. cit., t. I, p. 71.
8. AREN, Beatriz, ob. cit., t. 1, p. 86. La autora trata los requisitos de la cosa advirtiendo
que el Cdigo argentino (como el nuestro) no determina en forma expresa los requi-
sitos que debe reunir la cosa como objeto de los derechos reales, y consigna entre
otros: a) debe tratarse de objetos materiales susceptibles de valor (sic); b) esas cosas
deben estar en el comercio; c) tienen que tener existencia actual ya que no hay dere-
concepto de cosa como objeto de los derechos es restringido, puesto que la

cosa debe constituir siempre un bien en sentido econmico.
57. DEL CONCEPTO BIEN

La expresin bien deriva del latn bonum, que en su significado
semntico es bienestar, felicidad. En el orden jurdico se entiende por bie-
nes, como dice CUADROS9 a los objetos materiales (cosas) e inmateriales
(derechos) susceptibles de valor y relacin jurdica. Nosotros entendemos
jurdicamente a los bienes, como los valores materiales e inmateriales que
le dan vida a una relacin jurdica patrimonial, y que son de utilidad para el
bienestar del hombre. Son bienes todas las cosas susceptibles de apropia-
cin y que al proporcionar utilidad econmica al hombre, jurdicamente
pasan a la categora de bienes. Con otras palabras, cuando las cosas son
susceptibles de adquirir un contenido econmico y de utilidad con la posi-
bilidad de su apropiacin y de su titularidad, son bienes.
Siendo as, en los derechos patrimoniales interesan los bienes materia-
les, y tambin los bienes inmateriales como los derechos de crdito, o los
derechos reales intelectuales, etc. PREZ LASALA10, en la lnea del pensamiento
patrimonialista y refirindose al derecho real de su pas (Argentina), dice:
En nuestro derecho se llama cosas a los objetos materiales que pueden
tener un valor; pero como un gran sector de la doctrina moderna admite la
existencia del derecho real sobre bienes inmateriales (propiedad intelec-
tual), resulta ms exacto decir que el objeto de los derechos reales son los
chos reales sobre bienes futuros; d) las cosas deben ser singulares. Ibdem. Para una
mejor informacin Vase DE SALVO VENOSA, Silvio, Direito civil - direitos reais, 3 ed., vol.
5, Sao Paulo - Brasil, Atlas S. A., 2003. Resulta interesante lo que el autor brasileo
ensea sobre los bienes, cuando dice que entendemos por bienes todo el que nos
puede proporcionar utilidad. En una visin legal, no jurdica, bien es todo el que
puede corresponder a nuestros deseos. En la comprensin jurdica, bien debe ser
considerado todo el que tiene valor pecuniario o axiolgico. En este sentido bien es
una utilidad, puede ser econmica, puede ser no econmica (filosfica, psicolgica o
social). En este aspecto, bien es especie de cosa, empero los trminos sean, por veces,
utilizados indistintamente, ibdem, p. 17.
9. CUADROS VILLENA, Ferdinad C., ob. cit., t. I, p. 85.
10. PREZ LASALA, Jos Luis, ob. cit., p. 71. Nuestro ordenamiento jurdico en materia ius
real, modernamente admite como objeto del derecho de propiedad los derechos
intelectuales. Estos derechos por su fuerte contenido patrimonial, pese a denotar
cierta inmaterialidad, excepcionalmente son considerados derechos reales por el
artculo 2093 del Cdigo Civil peruano.
bienes, trmino con el cual se abarca tanto las cosas corporales como las
incorporales. Al respecto nuestro Cdigo Civil (artculo 2093) considera a
las obras intelectuales, artsticas o industriales como derechos reales.
En el derecho real comparado tenemos el artculo 90 del Cdigo Civil
alemn, que en la Seccin Segunda de la Parte General, regula las cosas
expresando que, en el sentido legal son cosas los objetos corporales. Por
su parte el Cdigo Civil italiano en su artculo 810, concepta el bien
como aquella cosa que puede ser objeto de derecho.
58. ELEMENTOS DE LOS CONCEPTOS JURDICOS DE COSA Y BIEN
59. ELEMENTOS DEL CONCEPTO JURDICO DE COSA

El concepto cosa, que resultara intil para los fines del derecho patrimonial
si no llegara a alcanzar la categora de bien, ha avanzado en su significacin
jurdica, como expresa ESCRISCHE11, en cuanto es uno de los tres elementos del
derecho, significa todo aquello que no siendo persona ni accin, puede servir de
alguna utilidad al hombre. En este entender los elementos de la cosa, son:
1. La materialidad de la cosa, porque es perceptible por los sentidos, y
porque tiene un lugar en el espacio.
2. La economicidad, que se tangibiliza en su utilidad y valor econmi-
co que beneficie a la persona. Regulada as por el derecho real toma la
categora de bien.
Concluyendo sobre el rubro que nos ocupa diremos que toda cosa ju-
rdicamente es bien-real, y en esta acepcin (jurdica), es objeto corporal
susceptible de valor. En definitiva es el esencial e indispensable objeto de
todos los derechos reales.
60. CONCEPTO JURDICO DE BIEN

El concepto bien es la expresin de mayor amplitud patrimonial, el
cual por la gama de bienes que van apareciendo conforme avanza la ciencia
y la tecnologa, jurdicamente adquiere la necesidad de ser identificado
como objeto corporal con valor econmico, involucrando a los derechos
(bienes inmateriales).
En la Roma antigua existi la consideracin de tener conceptualmente
equivalentes a la cosa y al bien. En nuestro medio (en el Cdigo de 1852),
11. Citado por CUADROS, op. cit., t. I, p. 70.

y en algunas legislaciones (la argentina, colombiana, chilena, etc.), todava

se mantiene el tratamiento de los bienes como cosas o, en todo caso, como
sinnimos. En el orden jurdico se dice que, todas las cosas pueden alcanzar
a ser bienes, pero no todo bien puede ser cosa; as, el artculo 333 del Cdi-
go Civil espaol, expresa: Todas las cosas que son o pueden ser objeto de
apropiacin se consideran como bienes muebles o inmuebles. El Cdigo
Civil francs no utiliza la palabra cosa, sino la de bienes (al igual que el
Cdigo Civil peruano), pero no de manera uniforme, porque cuando se
refiere a la propiedad y la posesin emplea la palabra cosa.
61. ELEMENTOS DEL CONCEPTO JURDICO DE BIEN

1. Los bienes, en un enfoque amplio, son tambin inmateriales y gozan
de economicidad, es decir, en esta acepcin no solamente se incluyen los
derechos patrimoniales, sino tambin los no patrimoniales
(extrapatrimoniales), que no teniendo un valor traducido en lo econmico
pueden tener la categora de bien (por ejemplo, la vida, la libertad, el nom-
bre, el honor, etc.), siempre que en un momento dado (por ejemplo, cuando
se indemnizan por algn dao sufrido) adquieren economicidad. La
intelectualidad, una vez producida y alcanzado su significado econmico
es objeto de los derechos reales (propiedad intelectual).
2. El concepto bien incluye jurdicamente el de cosa, cuando sta tiene
valor y utilidad.
62. EL OBJETO DE LAS RELACIONES JURDICO-PATRIMONIALES

(REALES)
No cabe duda que el objeto de las relaciones jurdico-patrimoniales est
constituido por los bienes que recepcionan una determinada valoracin eco-
nmica. Bienes que adems pueden tener variada naturaleza y condicin,
supeditadas a la utilidad o los beneficios econmicos que pueden ofrecer.
Los bienes son la esencia (como objeto) de toda relacin jurdica patri-
monial de naturaleza real (incluso obligacional). As como las personas son
sujetos de derecho, los bienes constituyen los objetos de los derechos y por
tanto se extienden a todo el derecho, esto es, el derecho funciona en base a
los bienes materiales o inmateriales. En consecuencia, todo derecho se re-
fiere y se dirige a los bienes, sin que tengan que revertir en contra de los
mismos bienes.
En suma, el bien en su acepcin estrictamente jurdica es objeto corporal
susceptible de valoracin y utilidad, y por tanto, es elemento (objeto) indis-
cutible y esencial de todos los derechos patrimoniales. Conviene aclarar lo

siguiente, que en la doctrina como en la legislacin, sobre todo en la compa-
rada, se habla de las relaciones reales (que no son relaciones jurdicas reales,
sino relaciones reales), las que tienen como objeto las cosas o los bienes de-
terminados, as tenemos que el Proyecto del nuevo Cdigo Civil argentino
de 199812, en su artculo 1815, define las relaciones reales, de la manera si-
guiente: La estructura legal de las relaciones reales slo puede ser reglada
por la ley. Si se pretende configurar una relacin real distinta a la prevista
por la ley, o modificar su estructura se entender convertida en relacin real
que corresponda al acto jurdico celebrado. Ms adelante nos ocuparemos
sobre las relaciones reales.Tenemos hasta aqu esclarecidos los conceptos sobre
las cosas y los bienes; sin embargo jurdicamente cmo operan los bienes
siendo objeto de los derechos reales? Antes de dar respuesta no olvidemos
que los bienes son el sustento de las relaciones sociales que el derecho
normativiza, de tal manera que los bienes resultan ser siempre el objeto del
derecho; es decir, los bienes son de manera directa los objetos de los dere-
chos patrimoniales (patrimonial-real y patrimonial-obligacional).
En general como dice RAMREZ13, pueden ser objeto de las relaciones
jurdicas tanto los actos de los hombres como los bienes (...) que los bienes
son la base de las relaciones sociales que regula el derecho. Se trata de los
derechos regulados por los derechos reales como la propiedad, posesin,
copropiedad, etc.. Por tanto, los bienes son los que se constituyen jurdica-
mente en el objeto inmediato o directo de los derechos reales, por ende del
mundo ius patrimonial, y de manera mediata o indirecta del derecho de
obligaciones. Estas aseveraciones son confirmadas por DE ROGGIERO14, al
expresar, que los bienes son objeto inmediato en los derechos reales y
mediato en las obligaciones. En sntesis, debemos concluir esta parte afir-
12. Texto aprobado por la Comisin de Legislacin General de la Cmara de Diputados

de la Nacin argentina el 1 de noviembre de 2001.
13. RAMREZ, Eugenio Mara, Tratado de derechos reales, Rodhas, Lima, 1996, p. 126. Vase,
VSQUEZ, Gabriela Alejandra, El objeto de los derechos reales, en Cuestiones esenciales en
derechos reales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, pp. 115-129, nos dice que el
objeto de los derechos reales queda circunscrito a las cosas () los derechos reales
son susceptibles de tener un valor, ibdem.
El Cdigo Civil chileno en su artculo 565, expresa: Los bienes consisten en cosas
corporales o incorporales, Corporales son los que tienen un ser real y pueden ser
percibidas por los sentidos, como una cosa, un libro. Incorporales las que consisten
en meros derechos, como los crditos y las servidumbres activas.
14. DE ROGGIERO, Roberto, Instituciones de derecho civil, vol. I, trad. de Ramn SERRANO, 4 ed.,
p. 482.
mando que los bienes son el objeto y la fuente material de los derechos
patrimoniales.
63. CLASIFICACIN DE LOS BIENES EN LA LEY CIVIL Y LA DOC-

TRINA
Trataremos el rubro alcanzando las clasificaciones que mayor ampli-
tud ofrecen15, sin descuidar la regulada por nuestro Cdigo Civil, en el que
sustancialmente no hay ms que la clasificacin, en bienes inmuebles (art-
culo 885) y bienes muebles (artculo 886). Las dems clasificaciones de los
bienes han sido ignoradas por el Cdigo, posiblemente dejando su desa-
rrollo a la doctrina; pero a nuestro entender existe una actitud omisiva del
legislador al no haberse ocupado de las otras clases de bienes que no dejan
de ser importantes para ser considerados normativamente, como son los
denominados bienes fungibles y no fungibles, consumibles y no consumibles,
divisibles y no divisibles, corpreos y no corpreos, del Estado y de los
particulares, registrables y no registrables, etc.
63.1. Bienes segn su naturaleza. Son: 1. Bienes corporales e

incorporales. 2. Bienes inmuebles y muebles. 3. Bienes fungibles e
infungibles 4. Bienes consumibles e inconsumibles 5. Bienes divisibles e
indivisibles 6. Bienes identificables y no identificables. 7. Bienes presen-
tes y futuros
63.2. Bienes por las relaciones entre las cosas. Tenemos: 1. Bienes sim-
ples y compuestos. 2. Bienes principales y accesorios. 3. Bienes frutos y
productos.
15. Sobre la clasificacin de los bienes como los objetos de los derechos reales, se puede
ver, LAFAILLE, Hctor, ob. cit., t. III, p. 16; BORDA, Guillermo, Manual de derechos reales, 4
ed., Perrot, Buenos Aires, 1994, pp. 9 y ss.; ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., t., I, p. 6;
CIFUENTES, Santos, ob. cit., pp. 122-152. Este ltimo autor clasifica los bienes de la
manera siguiente: a) atendiendo a su relacin con el patrimonio, que a su vez pueden
ser: a.a) dentro del patrimonio (), a.b) fuera del patrimonio, cosas que no tienen
dueo por no ser objeto de un derecho privado; b) atendiendo a utilizacin y dispo-
sicin, que representan: b.a) dentro de comercio, b.b) fuera de comercio; c) atendiendo
a su naturaleza, como: c.a) muebles e inmuebles, c.b) fungibles y no fungibles, c.c)
consumibles y no consumibles, c.d) divisibles y no divisibles, frutos y productos; d)
atendiendo a la conexin entre s: d.a) simples, d.b) compuestos, d.c) principales; e)
atendiendo a las relaciones de los bienes con las personas: e.a) bienes del Estado,
e.a.a) bienes pblicos, e.a.b) bienes privados, e.b) bienes municipales, e.c) bienes de
la Iglesia, e.d) bienes particulares. Ibdem.
63.3. Bienes por el titular del derecho. Son: 1. Bienes de particulares y

bienes del Estado.
63.4. Bienes registrables y no registrables.

Pasaremos a desarrollar la precedente clasificacin de los bienes segn
en el orden en que aparecen.
64. BIENES CORPORALES E INCORPORALES
64.1. Corporales (res corporalis), son aquellos que tienen existencia real
y pueden ser percibidos por los sentidos. Se caracterizan por su materiali-
dad o presencia fsica, v. gr., una casa, un libro. La energa es un bien corpo-
ral, aun cuando no tiene forma, es sensible. Estos bienes son los que pue-
den verse y tocarse.
64.2. Incorporales (res incorporalis), son aquellos que consisten en me-

ros derechos, como las obligaciones o los crditos. Son inaprensibles para
los sentidos, v. gr., las servidumbres no aparentes. Son incorporales, por-
que no afectan nuestros sentidos, tales como los que consisten en un dere-
cho como la herencia, el usufructo. Los bienes incorporales son los no mate-
riales, percibibles intelectualmente. Sobre el particular, y con acierto, defi-
na el artculo 454 del Cdigo Civil de 1852, expresando: ... corporales son
las que percibimos con los sentidos, los dems son incorporales, como los
derechos y acciones.
65. BIENES INMUEBLES Y MUEBLES
Los bienes corporales se dividen en inmuebles y muebles (artculos

885 y 886 del Cdigo Civil); sin embargo, se dice tambin que esta clasifica-
cin es aplicable tanto a los bienes corporales como a los incorporales. Es-
tos bienes estn referidos bsicamente a los que se clasifican por su natura-
leza, los corporales (muebles e inmuebles).
Esta clasificacin surgi en el derecho romano y fue paulatinamente
adquiriendo notoria relevancia, hasta hoy, que es una de las ms importan-
tes. La normatividad en la regulacin de los inmuebles y muebles es vasta,
por su propia naturaleza y por el papel que juega en lo social y econmico.
El avance progresivo del desarrollo industrial le ha dado mayor dinmi-
ca a los bienes que tratamos, as el suelo urbano o el suelo agrcola constituyen
bienes de fuerte contenido econmico, el ltimo por ser un bien productivo
por excelencia. El desarrollo de la tecnologa y la ciencia ha originado el naci-
miento de muchos bienes muebles, v. gr., instrumentos electrnicos, medios de

comunicacin, medios de transporte, etc., que en muchos casos superan el va-
lor de los inmuebles y requieren ser regulados por el derecho real.
66. UTILIDAD PRCTICA DE LA CLASIFICACIN DE LOS BIENES EN

MUEBLES E INMUEBLES
En el derecho positivo civil patrimonial como los derechos reales,
existe una vasta normatividad reguladora de los inmuebles y muebles, dada
la circunstancia que todo bien, en gran parte, tiene naturaleza mobiliaria o
inmobiliaria, por ejemplo, si hablamos de bienes registrables o no registrables,
en esencia, tiene que ver con la naturaleza de la movilidad o inmovilidad del
bien. Esta es la clasificacin de los bienes, de la que no puede prescindir
ninguna legislacin en sede de los derechos reales, como en efecto, as tam-
bin lo ha entendido el legislador del novsimo Cdigo Civil de Brasil16 (ar-
tculos 79 a 82), vigente desde el 10 diez de enero de 2003.
La utilidad prctica de dicha clasificacin de los bienes la advertimos
bajo los siguientes aspectos:
1. En los negocios jurdico-patrimoniales, como en la compra venta,
permuta, donacin de inmuebles o muebles, sea como actos ad probationem o
ad solemnitatem, como la donacin (artculo 1625 del Cdigo Civil).
2. La tradicin de los muebles se efecta por entrega material del bien,
v. gr., en el contrato de mutuo (artculo 901 del Cdigo Civil), o en la pren-
da con tradicin jurdica. La tradicin de los inmuebles, en nuestro sistema,
es viable en cuanto sea acuerdo de partes.
3. Para ganar la prescripcin adquisitiva de propiedad es esencial el ejercicio
de la posesin del inmueble o del mueble (artculos 950 a 953 del Cdigo Civil).
4. En la transmisin de inmuebles por causa de sucesin hereditaria,
los herederos puedan asumir la propiedad de los bienes muebles e inmuebles
(artculos 660 y 672 del Cdigo Civil).
5. La pretensin rescisoria por lesin en el precio procede slo en la venta
de inmuebles (artculo 1447 del Cdigo Civil), no procede en la transaccin ni
en las ventas hechas por remate pblico (artculo 1455 del Cdigo Civil).
16. El novsimo Cdigo Civil de Brasil, clasifica y define los bienes en inmuebles y
muebles; as, afirma lo siguiente: Son bienes inmuebles el suelo y todo cuanto se le
incorpore natural o artificialmente (artculo 79). Son muebles los bienes suscepti-
bles de movimiento propio, o de remolcacin por fuerza ajena, sin alteracin de la
sustancia o de la destinacin econmico-social (artculo 82).
6. La anticresis y la hipoteca como derechos reales de garanta son

actos solemnes y slo proceden sobre bienes inmuebles (artculos 1092 y
1098 del Cdigo Civil).
7. La prenda como derecho real de garanta recae bsicamente sobre
bienes muebles (artculo 1055 del Cdigo Civil).
8. En la retencin, el acreedor puede retener la posesin de un bien
mueble o inmueble, hasta que el deudor propietario pague lo que debe
(artculos 1123 a 1131 del Cdigo Civil).
El Cdigo Sustantivo Civil no contiene norma alguna que defina los
bienes inmuebles, los llega slo a enumerar en su artculo 885 (tampoco lo
hicieron los Cdigos de 1852 y 1936). Estos bienes son aquellos que no
pueden transportarse de un lugar a otro; de ah que en su concepcin tradi-
cional recepcionan la denominacin de bienes races, v. gr., una casa, un
fundo, etc. Sin embargo, por creacin o ficcin legal existen muebles por
naturaleza que por su valor econmico y suficiencia para servir de garanta
real son considerados como inmuebles, v. gr., las naves y aeronaves (artcu-
lo 885, inciso 4, del Cdigo Civil).
Los bienes muebles tampoco son definidos por el Cdigo Civil, slo
son enumerados; pero an as, se advierte cierta definicin legal en su art-
culo 886, inciso 9, cuando dice, son muebles los dems bienes que
puedan llevarse de un lugar a otro.
La denominacin de muebles es por contraposicin a los bienes
inmuebles, pero ambos por naturaleza son bienes corporales. Se entiende
por muebles, aquellos bienes que pueden transportarse de un lugar a otro,
sea por accin propia (como ocurre con los semovientes) o sea por accin
extraa sin alterar su sustancia, como en el caso de bienes inanimados. A
estos bienes se les caracteriza por su naturaleza movible, que al cambiar de
lugar no se destruyen ni alteran su sustancia. En consecuencia los muebles
se caracterizan por su movilidad de un lugar a otro, y porque ese traslado
no menoscaba o altera su integridad.
67. BIENES INMUEBLES SIENDO MUEBLES.- FICCIN LEGAL

En la doctrina as como en la legislacin, por ficcin legal, se tienen a
ciertos muebles como inmuebles. Al respecto ROMERO ROMAA17, explica:
aunque no tengan arraigo material estn agregados al bien, en tal forma
que sirven para su complemento econmico, por ejemplo, en una hacienda
17. ROMERO ROMAA, Eleodoro, ob. cit., p. 26.

no todo es inmueble, el casco del fundo, sino tambin todos los cultivos, y si se
trata de animales de labranza o de ganado, se consideran como que forman
parte del inmueble, por su destino. Claro est, mientras los cultivos no sean
cosechados son inmuebles, pero una vez realizados pasan a ser muebles.
El tratadista francs PLANIOL18, critica la clasificacin, por ficcin legal, ex-
presando: que es una de las ficciones ms innecesarias del derecho, que a
nada conduce declarar que determinados bienes muebles son inmuebles, ya
que stos slo lo son por su naturaleza y para los muebles hay una frmula ms
simple: por el fin perseguido. Que si lo que se pretende con esta clasificacin es
evitar que rijan normas destinadas respecto a determinados bienes que deben
estar sometidos a las mismas, por ejemplo, el suelo y lo que est agregado a l
es intil la ficcin de declarar que son inmuebles los muebles agregados, cuan-
do es ms simple o mejor disponer que quedan sujetos a las mismas reglas
aplicables a los inmuebles y que no pueden separarse sin la voluntad del pro-
pietario el autor agrega que as lo consignan los cdigos alemn y suizo,
los cuales hablan de partes integrantes y accesorios, sin usar ficciones puede
ocasionar dificultades. Nosotros creemos que no existe mayor dificultad, si
es por mandato legal, tener a ciertos muebles como inmuebles, y por razones
de su utilidad y trfico econmico, mxime que los derechos reales que slo
pueden ser tpicos o legales, as ocurre en nuestro derecho real positivo, como
aparecen de los incs. 4, 9 y 10 del artculo 885 del Cdigo Civil.
68. LOS BIENES INMUEBLES Y MUEBLES EN EL CDIGO CIVIL PE-

RUANO (CLASIFICACIN LEGAL)
69. PREMISA
Como antecedentes legislativos de la clasificacin de los bienes en
inmuebles y muebles tenemos en nuestro pas el Cdigo Civil de 1852, que
en su artculo 456, se refiere a los inmuebles enunciativamente y en el art-
culo 455 slo define los muebles. Este primer Cdigo Civil peruano, sigui
la teora clsica de los romanos, que aplica la clasificacin de muebles e
inmuebles a los bienes corporales. Luego tenemos el Cdigo Civil de 1936,
que se ocupa enumerativamente de los bienes inmuebles en el artculo 812,
y de los bienes muebles en el artculo 819. En el Cdigo Civil de 1984,
vigente, se legisla siguiendo la metodologa legal, simplemente enumerativa
de los bienes inmuebles en once incisos del artculo 885. El Cdigo nos
habla de manera uniforme, no de cosas, sino de bienes.
18. PLANIOL y RIPERT, ob. cit., t. III, p. 152.

El artculo 886 del Codigo Civil, en sus 10 incisos, enumera cuales son los
bienes muebles. Hoy todos los Cdigos modernos acogen la distincin entre
inmuebles y muebles, como ocurre en la legislacin comparada, as tenemos, el
Cdigo Civil italiano, en su artculo 406, expresa: Todas las cosas susceptibles
de ser objeto de una propiedad pblica o privada son bienes inmuebles o mue-
bles. El Cdigo Civil espaol en su artculo 335, dice: Todas las cosas que son
o pueden ser objeto de apropiacin se consideran como bienes inmuebles. El
Cdigo Civil mexicano para el Distrito Federal, clasifica los bienes de manera
general como inmuebles y muebles en sus artculos 750 a 751; 752 a 763. El
novsimo Cdigo Civil de los Estados Unidos de Brasil, vigente desde el 10 de
enero de 2003, dedica la Seccin I, Captulo I, del Libro II, De los Bienes, a los
bienes inmuebles (artculo 79), y muebles (artculo 82).
70. BIENES INMUEBLES. El artculo 885 del Cdigo Civil, sin ser
limitativo, los enumera, y son:
1. El suelo, el subsuelo y el sobresuelo.
2. El mar, los lagos, los ros, los manantiales, las corrientes de agua, y
las aguas vivas o estanciales.
3. Las minas, canteras, y depsitos de hidrocarburos.
4. Las naves y aeronaves.
5. Los diques y muelles.
6. Los pontones, plataformas y edificios flotantes.
7. Las concesiones para explotar servicios pblicos.
8. Las concesiones mineras obtenidas por particulares.
9. Las estaciones y vas de ferrocarriles y el material rodante afectado
al servicio.
10. Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro.
11. Los dems bienes a los que la ley les confiere tal calidad.
71. BIENES MUEBLES. El artculo 886 del Cdigo Civil enumera las cla-
ses de bienes muebles, y son:
1. Los vehculos terrestres de cualquier clase.
2. Las fuerzas naturaleza suceptibles de aprovechamiento.
3. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal.
4. Los materiales de construccin o procedentes de una demolicin si
no estn unidos al suelo.
5. Los ttulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste

la adquisicin de crditos o derechos personales.
6. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nom-
bres, marcas y otros similares.
7. Las rentas o pensiones de cualquier clase.
8. Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o
asociaciones, aunque a stas pertenezcan bienes inmuebles.
9. Los dems bienes que puedan llevarse de un lugar a otro.
10. Los dems bienes no contemplados en el artculo 885.
72. FUNCIONES LEGALES Y PRCTICAS DE LOS BIENES MUEBLES E

INMUEBLES. El Cdigo Civil, en armona a la clasificacin general de los
bienes en inmuebles y muebles (artculos 885 y 886), les asigna funciones
especficas para la operatividad de los derechos reales. Entre otras, veamos
cules son esas funciones que cumplen en consonancia con el Cdigo Civil:
72.1. De los muebles:

1. Sirven de garanta en la prenda con tradicin o sin desplazamiento
del bien (artculo 1055 del Cdigo Civil).
2. Las transferencias se inscriben en el Registro de bienes muebles (2043,
2045 del Cdigo Civil) En el Registro Fiscal de ventas a plazos.
3. En la transferencia de muebles la ley exige que se efecte la entrega o
tradicin del bien, para su perfeccionamiento (artculo 947 del Cdigo Civil).
4. En la prescripcin adquisitiva de propiedad el plazo es de dos aos para la
prescripcin corta, y de cuatro aos para la prescripcin larga. En la usucapin de
muebles la ley no exige el justo ttulo ni la buena fe (artculo 951 del Cdigo Civil).
5. Se embargan en forma de depsito y secuestro (artculo 649 del Cdi-
go Procesal Civil). 6. No son susceptibles de reivindicacin, cuando son ad-
quiridos en casas comerciales (artculo 1542 del Cdigo Civil).
7. La transferencia de bienes muebles se realizan mediante factura (art-
culo 1542 del Cdigo Civil).
72.2. De los inmuebles:

1. Sirven de garanta real en la hipoteca y la anticresis (artculos 1091
y 1097 del Cdigo Civil).
2. La transferencia de los inmuebles se inscribe en el Registro de la Propie-
dad Inmueble de los Registros Pblicos (artculos 2018 a 2023 del Cdigo Civil).
3. La transferencia de bienes inmuebles se perfecciona ad consensu o

por el consentimiento (artculos 949, 1352 y 1373 del Cdigo Civil).
4. La prescripcin adquisitiva corta opera a los cinco aos con justo
ttulo y buena fe, y la prescripcin adquisitiva larga a los diez aos, sin
justo ttulo ni buena fe (artculo 950 del Cdigo Civil)
5. Se embargan en forma de inscripcin (artculo 656 del Cdigo Pro-
cesal Civil).
6. Son objeto de reivindicacin (artculo 923, 927 del Cdigo Civil).
7. La transferencia de estos bienes puede ser por escritura pblica o
documento privado (artculo 143 del Cdigo Civil); es decir, ad probationem
o ad solemnitatem (artculo 144, 1412, 1625 del Cdigo Civil)
TTULO II
CLASIFICACIN DE LOS BIENES
73. CLASIFICACIN DE LOS BIENES EN LA DOCTRINA
73.1. Bienes fungibles y no fungibles. Si bien nuestro ordenamiento

jurdico positivo no los regula, son tratados ampliamente en la doctrina y la
prctica. Otras legislaciones como la argentina19 o la espaola20, s conside-
ran su regulacin positiva; veamos:
1. Fungibles. Estos bienes son aquellos que pertenecen a un mismo g-
nero y se encuentran en el mismo estado. Para mejor comprensin de la
figura jurdica de la fungibilidad, es preciso puntualizar sus caractersticas,
que en pensamiento de SALVAT21, son las siguientes:
19. El artculo 2324 del Cdigo Civil argentino, dice: Son cosas fungibles aquellas en que todo
individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y que pueden susti-
tuirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad. Cfr. Cdigo Civil de la
Repblica Argentina, redactado por Dalmacio VLEZ SARSFIELD, sancionado por ley 340 de 25 de
setiembre de 1869 y vigente desde el 1 de enero de 1871, Edicin Oficial, Buenos Aires, 2003.
20. El Cdigo Civil espaol, define normativamente los bienes fungibles o no fungibles
en el artculo 337, expresando: Los bienes muebles son fungibles o no fungibles: A la
primera especie pertenecen aquellos de que no pueden hacerse el uso adecuado a su
naturaleza sin que se consuman; a la segunda especie corresponden los dems. Cfr.
Cdigo Civil Alemn, XIII ed., Comentarios y Solucin de Jurisprudencia por Jaime de
CASTRO GARCA, Edit. Codex, Madrid, 2002, p. 152.
21. SALVAT, Raymundo, Tratado de derecho civil argentino derechos reales, tt. I y II, 4 ed.,
Buenos Aires, 1951, p. 658. vase para todo ALESSANDRI, Arturo, op. cit. t. II. p. 201 y ss.
a. Que un individuo de la especie equivale a otro de la misma especie.b.

Que pueden sustituirse unos bienes por otros a condicin de que sean de la
misma especie y calidad.
En otras palabras y teniendo en cuenta aquellas caractersticas podemos
decir que los bienes fungibles son los que pueden ser reemplazados por otros
bienes equivalente; tambin se afirma que los bienes fungibles son los que
tienen el mismo poder liberatorio, as v. gr., la leche, el vino, son fungibles;
pues si alguien se presta un litro de leche, puede devolver otro litro de leche.
Sobre esta clase de bienes ALESSANDRI22, al igual que Salvat, insiste en que la
fungibilidad depende de la intencin de las partes, o sea, son las partes
quienes consideran que las cosas tienen o no equivalencia con otros bienes.
Dos cosas son fungibles entre s, como dicen PLANIOL y RIPERT23, cuando una
de ellas puede reemplazar a la otra en un pago, gozan del mismo valor
liberatorio, porque para el acreedor es indiferente recibir la una o la otra. Por
lo mismo la fungibilidad se aprecia comparando dos cosas
2. No fungibles. Denominados tambin como bienes infungibles. Estos
bienes se presentan cuando no son sustituibles o cambiables por otros del
mismo gnero, v. gr., un cuadro pintado por Picasso.
73.2. Bienes consumibles y no consumibles. Se llaman bienes consumibles

aquellos cuya existencia desaparece o termina con el primer uso (se consumen),
es decir, existe un consumo material que da paso a su desaparicin, como ocurre
con todos los alimentos proporcionados por la agricultura. En cambio los bienes
no consumibles, son aquellos que pueden ser susceptibles de varios usos.
73.3. Bienes divisibles e indivisibles. Este criterio clasificatorio de los

bienes est referido a la fragmentacin o a la unidad del bien. Los bienes son
divisibles en fracciones o porciones reales, sin afectar, destruir o menoscabar
su propia capacidad econmica, por cuanto cada fraccin debe formar un todo
uniforme u homogneo, es por ello que se dice, que los bienes divisibles con-
servan su integridad, v. gr., los granos, el dinero, apreciados cuantitativamente.
Desde el aspecto fsico todos los bienes materiales son susceptibles de divi-
sin, y tienen como elementos determinantes, los siguientes:
1. La naturaleza del bien.- Se puede dar cuando un bien por su utilidad
y finalidad (por su naturaleza) se hace indivisible, v. gr., un tractor o un
animal vivo son indivisibles, en cambio el dinero o un terreno son divisibles.
2. La divisibilidad puede estar dispuesta por la ley, v. gr., los artculos 1176 y
22. ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., t. I, p.123.

23. PLANIOL y RIPERT, ob. cit., p. 234.
1177 del Cdigo Civil. 3. La decisin o voluntad de los titulares del bien de
efectuar o no la divisin del bien. Aqu juega papel importante la voluntad
de las personas.
73.4. Bienes presentes y futuros. Bienes presentes son aquellos bienes que
tienen existencia real y efectiva en un tiempo determinado, como es al cele-
brarse una relacin jurdica. Bienes futuros, son aquellos que no tienen todava
existencia y tan slo se espera que existan o hay la probabilidad de que existan,
v. gr., el fruto de un rbol, la obtencin de la pesca. Si hablamos de bienes
presente y futuros rpidamente advertimos que nos encontramos controlados
por el tiempo, lo presente ya es una realidad en el tiempo, existe. Lo futuro es
una expectativa con posibilidades de existir el bien en un momento dado.
Constituir hipoteca sobre bienes futuros, de acuerdo con nuestra ley
civil, se encuentra prohibido; sin embargo, la Comisin Revisora del actual
Cdigo Civil, pretende crear todo lo contrario, es decir, la hipoteca sobre
bien futuro, y como si esto fuera poco pretende crear la hipoteca sobre
bienes muebles. Es conveniente crear la hipoteca sobre bienes futuros que
equivale a decir sobre bienes inciertos? Los de la Comisin han olvidado
que los derechos reales operan sobre bienes determinados, que un bien de
obtencin a futuro que sirva de garanta real conducira a una garanta
incierta por no decir inexistente y a un imposible jurdicamente hablan-
do y, finalmente, que no es posible la inscripcin de un bien futuro en los
Registros Pblicos.
73.5. Bienes identificables y no identificables. Son bienes

identificables, como su denominacin lo indica, aquellos que se pueden dis-
tinguir fcilmente de otros bienes, lo que permite localizarlos, identificar-
los o perseguirlos, v. gr., los bienes inmuebles son identificables, los mue-
bles tambin son identificables por tener algo que los individualiza de los
dems de su gnero, que los hace inconfundibles. En cambio los bienes no
identificables son los que se confunden con otros de su gnero como ocurre
en su mayora con los bienes consumibles y fungibles.
73.6. Bienes simples y compuestos. Este criterio clasificatorio, que co-

rresponde a ENNECCERUS24, se basa en la conexin que se establece entre los
bienes, es decir, por las relaciones o conexidades que guardan entre s (sim-
ples-compuestos, integrantes-accesorios, frutos-productos). Mantienen una
relacin relevante con los bienes integrantes y accesorios.
24. ENNECCERUS, ob. cit., p. 71.

1. Bienes simples. Son aquellos que en su integridad o totalidad tienen

una estructura uniforme y no admiten divisiones en partes, o adquieren
una propia individualidad, v. gr., un animal, una planta, etc. Con otras pa-
labras, son los bienes que se consideran como una unidad o como dice
BARASSI25, que todo bien que se nos presenta en la naturaleza, en la vida
cotidiana, con una fisonoma propia y unitaria (autnoma), es un bien sim-
ple agrega que las cosas simples se presentan con una fisonoma propia
y autnoma, fsica y econmica. Los bienes simples pueden ser divididos
o separados, pero con la intervencin del hombre o por su propia accin, v.
gr., cosas simples son un caballo, los productos de la agricultura, los frutos,
granos, son bienes simples. Los bienes simples se tangibilizan en su unidad.
2. Bienes compuestos. Llamados tambin bienes complejos, son aquellos
que estn conformados por dos o ms bienes simples que se hallan unidos
o mezclados y que no admiten prdida de su unidad o individualidad,
como es lgico estos bienes se dan por accin humana, v. gr., un avin, una
casa (tienen como componentes una variedad de bienes, pero son una uni-
dad en conjunto). Los bienes compuestos se manifiestan por su estructura
formada en base a unidades singulares. En otras palabras bienes compues-
tos son los que estn constituidos por diversas partes que integran o hacen
una unidad de contenido econmico.
Se habla en la doctrina que existen dos clases de bienes compuestos: 1.
Aquellos formados por varias unidades singulares y como resultado confor-
man una substancia diferente a sus propias partes. 2. La universalidad de bie-
nes que al ser separados siguen manteniendo su individualidad. Esa universa-
lidad puede ser de hecho o de derecho; la primera (de hecho) cuando el bien
resulta de la unin de varios bienes de la misma especie, v. gr., una manada de
ganado, un cultivo de maz, son susceptibles de divisin sin que pierdan su
individualidad; y la segunda (de derecho) cuando se produce por el conjunto
de bienes y deudas que conforman un patrimonio, v. gr., la herencia.
73.7. Bienes accesorios y bienes integrantes
73.7.1. Accesorios. El Digesto instituy el principio accesorium sequitur

principale. Los bienes principales son los que tienen presencia o existencia
propia, autnoma o por s mismos, sin necesidad de otros bienes, v. gr., un
inmueble se considera como un todo. En el rgimen legal, como anteceden-
te, tenemos el artculo 815 del Cdigo Civil de 1936, que deca: Es acceso-
25. BARASSI, Lodovico, Instituciones de derecho civil, vol. II, trad. de Ramn GARCA DE HARO,
Bosch, Barcelona, 1955, p. 142.
rio del predio todo lo que est aplicado permanentemente a su fin econ-
mico y se halla en una relacin que responde a ese fin. Esta disposicin ha
sido superada con mejor precisin y tcnica por el artculo 888 del Cdigo
Civil de 1984, en cuyos supuestos no se limita, en lo accesorio, slo a los
denominados predios, como lo haca el numeral acotado del Cdigo Ci-
vil de 1936, sino ahora, se utiliza la palabra bien, como en efecto el artcu-
lo 888 (del Cdigo Civil de 1984), dice: Son accesorios los bienes que, sin
perder su individualidad, estn permanentemente afectados a un fin eco-
nmico u ornamental con respecto a otro bien (...).
Los bienes accesorios son los que para existir dependen de otros bienes,
son los que estn subordinados a otros. As, sern accesorios de un predio
agrcola todo lo que es necesario o aplicado de manera permanente a los
fines econmico-productivos del bien principal, seguirn la suerte del bien
principal y slo tendrn vida en la medida del cumplimiento de los fines del
principal, v. gr., un tractor arador. Hemos dicho que un bien simple es el que
tiene propia existencia en lo fsico y econmico, pero si este bien requiere
conectarse con otro bien lgicamente estaremos ante un bien compuesto.
Tradicionalmente a los bienes accesorios se les denomin pertenen-
cias o bienes unidos por accesin. En el derecho real moderno se prefiere
hablar de las partes integrantes y accesorias, las cuales tienen que ver mucho
con el bien principal, sobre todo en el cumplimiento de sus fines econmico-
sociales. En suma, los bienes principales son aquellos que tienen existencia
propia e independiente, no requiere de otros bienes; en cambio, bienes acce-
sorios son los que estn subordinados a otro bien llamado principal, que sin
ste no pueden existir. Bienes integrantes y accesorios estn ligados al prin-
cipal, para imprimirle funcionalidad socio-econmica. El ejemplo por exce-
lencia del bien principal es el suelo y los rboles seran accesorios de aquel.
73.7.2. Caracteres de los bienes accesorios. Los bienes accesorios en armona al

ordenamiento jurdico civil que los regula, mantienen los rasgos siguientes:
1. Individualidad, como bien simple, contribuye al fin econmico y social
de un bien compuesto. 2. Afectacin permanente al fin econmico del bien
principal, al extremo de seguir la suerte o condicin del principal (accessorium
sequitur principale). Se trata de la vinculacin de las partes integrantes y acceso-
rios con el bien principal, salvo que la ley o el contrato permitan su diferencia-
cin o separacin. 3. Posibilidad de ser objeto de derechos singulares. 4. Es
separable del bien principal sin perder su calidad de accesorio.
73.8.- Integrantes. Legislativamente se les defini en la ley civil de 1936,

(artculo 813), de la manera siguiente: Es parte integrante de un bien, lo que
no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el mismo bien. Esta
misma frmula se repite en el artculo 887 del Cdigo Civil de 1984,
agregndose una segunda parte, que expresa: Las partes integrantes no
pueden ser objeto de derechos singulares. BARASSI26, explica que, la unin o
fusin de una parte con el todo se da pues de dos modos: cuando la cosa
forme parte del todo (parte constitutiva) o est estructuralmente incorpora-
da a l (parte estructural). Ejemplificando, como parte integrante de un bien
principal tenemos las puertas y las ventanas de un edificio, que no pueden
ser separadas, sino, destruyendo o alterando el bien principal. Para noso-
tros, parte integrante es aquel bien que es incorporado fsicamente a otro
para conformar un bien compuesto (principal), y separarlo slo sera posible
destruyendo o alterando el bien principal.
73.8.1.- Caracteres de los bienes integrantes.

De la definicin legal antes transcrita podemos desbrozar las caracte-
rsticas de los bienes integrantes:
1. La unin fsica del bien integrante al principal, y debe ser permanente.
2. La no separacin del bien integrante, de lo contrario se causara
destruccin o alteracin en la estructura del bien principal.
3. La prohibicin legal de ser objeto, o configurar derechos singula-
res, frente al bien principal.
4. La adherencia fsica de un bien simple a otro que adquiere la connotacin
de bien compuesto, para cumplir una finalidad econmica y social como un todo.
74. LOS BIENES ACCESORIOS E INTEGRANTES

Vinculaciones y semejanzas con el bien principal. Los bienes accesorios
o integrantes de acuerdo con nuestra legislacin (artculo 889 del Cdigo
Civil), son dependientes del bien principal, es decir, los accesorios y las
partes integrantes siguen la suerte del bien principal (accessorium sequitur
principale), lo cual slo puede ser exceptuado por disposicin de la ley, o en
su caso, por el acuerdo de voluntades entre las partes de un negocio jurdi-
co, que permita su diferenciacin o separacin del bien principal. En el acuer-
do deben quedar, de manera expresa, determinados e individualizados los
bienes accesorios e integrantes del bien principal. Esta es la vinculacin de
dependencia de tales bienes con el principal (artculo 889 del Cdigo Civil).
26. Ibdem, p. 230.

Estos bienes son semejantes en cuanto ambos son de naturaleza real y se

encuentran regulados en el Libro V del Cdigo Civil.
75. DISIMILITUDES ENTRE LOS BIENES INTEGRANTES Y ACCESORIOS

Establecer las diferencias de estos bienes, puede contribuir a la prcti-
ca jurdica, por ejemplo, en la inspeccin judicial, en la que frecuentemente
son confundidos, veamos:
1. Los bienes integrantes se unen o se fusionan para integrar un solo
bien. Los bienes accesorios slo estn adheridos.
2. Los integrantes al fusionarse con el principal pierden su individua-
lidad. Los accesorios al no fusionarse mantienen su individualidad.
3. Los integrantes para ser separados deben destruir o alterar la es-
tructura del principal. Los accesorios pueden ser sin mayor inconveniente
separados, sin alterar el bien principal.
4. Los integrantes no son susceptibles de ser objeto de derechos indivi-
duales. Los accesorios son posibles de ser objeto de derechos individuales.
TTULO III
FRUTOS Y PRODUCTOS
76. FRUTOS Y PRODUCTOS
76.1. Frutos.- Por regla general la propiedad como derecho completo y

pleno, genera el uso, disfrute y disposicin de los bienes, si son desplazados
de su titular el primero y segundo de los atributos mencionados, por ejemplo,
hacia el usufructuario, superficiario, arrendatario, etc., generarn para estos
slo la percepcin de los frutos y productos sean naturales o artificiales.
El Cdigo Civil, contiene una definicin legal del concepto jurdico de
frutos en su artculo 890, bajo la hiptesis siguiente: Son frutos los prove-
chos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su
sustancia. Se nota que los frutos son los bienes provenientes, generados y
percibidos de lo que nos proporciona la naturaleza, mediante los recursos
naturales renovables. El concepto jurdico de producto segn la norma con-
tenida en el artculo 894 del Cdigo Civil, es definido as: Son productos
los provechos no renovables que se extraen de un bien. Aqu se trata de
los provechos provenientes y percibidos de los recursos naturales no reno-
vables como consecuencia de las actividades econmicas extractivas. El es-
tudio de los frutos debe hacerse en vinculacin con el de los productos, es

por ello, que podemos adelantar tocando algunas de sus diferencias.
Frutos son los que se producen en ciertos periodos del ao, sin dismi-
nuir ni afectar la sustancia del bien, como sucede, por ejemplo, en la agri-
cultura se utilizan como elementos de las actividades agrarias recursos re-
novables (suelo agrario, agua y dems fuerzas de la naturaleza, etc.). En
cambio, productos son aquellos que al obtenerse provocan inexorablemen-
te el agotamiento de la sustancia del bien hasta llegar a su consumo total o
parcial, sin la posibilidad de su renovacin, como ocurre, por ejemplo, con
la actividad minera. Se advierten claras disimilitudes entre ambos bienes.
Los frutos son considerados jurdicamente como accesorios del inmue-
ble, mientras no sean percibidos, v. gr., las naranjas del naranjo, las paltas del
palto, la miel del panal, etc., pero una vez percibidos dejan de ser accesorios,
porque adquieren individualidad propia. Todo bien renovable o fructfero
nos proporciona frutos, los cuales no alteran la sustancia del bien principal.
76.1.1. Caracteres de los frutos

1. La no alteracin de la sustancia del bien productivo. De la propia
definicin legal de frutos (artculo 890), se extrae que, la obtencin de los
frutos no debe alterar ni disminuir la sustancia del bien frugfero.
2. Provienen de la explotacin de las actividades econmicas imprimi-
das en los recursos naturales renovables. Porque los rendimientos de los
bienes son peridicos o por pocas, como ocurre en las actividades agrarias,
consistentes en el cultivo de vegetales o la cra de animales (agrariedad). O
en su caso la temporalidad o el plazo que influye en los frutos civiles con la
percepcin de la renta de una casa o por el prstamo de dinero (intereses).
3. Son bienes de naturaleza viva o que provienen de seres vivos, animal
o vegetal, basados en la generacin de un ciclo biolgico (vegetal o animal),
por accin humana (agricultor o criador) en la obtencin de elementos vita-
les para la vida del hombre, v. gr., todos los bienes que nos proporcionan las
actividades agrarias en general, son de naturaleza econmica y productiva,
que generan una extraordinaria diversificacin de la actividad econmica.
76.1.2. Clases de frutos. El Cdigo Civil peruano nos proporciona una

clasificacin legal en contrastacin con la doctrina ius real, como aparece
del artculo 891: Los frutos son naturales, industriales y civiles. Son frutos
naturales los que provienen del bien, sin intervencin humana. Son frutos
industriales los que produce el bien, por la intervencin humana, Son fru-
tos civiles los que el bien produce como consecuencia de una relacin jurdi-
ca. Pasemos a ocuparnos de cada uno.
76.1.2.1. Frutos naturales. Son aquellos que nos ofrece la naturaleza y, que
se renuevan peridicamente con el cambio de los frutos (porque se van perci-
biendo), como ocurre en la agricultura, con cada campaa agrcola. Esta clase
de bienes tiene estrecha vinculacin con los recursos naturales renovables.
Consideramos que habr la obtencin o percepcin de los frutos naturales
econmicamente hablando, como en la agricultura, slo cuando hay intervencin
del hombre; pero si slo fueran las fuerzas de la naturaleza, en su explotacin,
estaramos en una mera actividad extractiva, por ejemplo, la tala de los bosques
naturales como ocurre en la selva y ceja de selva, con fines madereros. Pero es otra
la actividad econmica cuando interviene el hombre aprovechando los recursos
renovables como ocurre con las actividades agrarias, en las cuales la presencia del
hombre es imprescindible con el objeto de colaborar con la naturaleza, para obte-
ner primariamente los frutos, cien por ciento naturales, directamente de la natura-
leza tal cual nos ofrece, destinados al consumo humano. Frutos naturales que son
generados aprovechando la fuerza productiva del suelo o la tierra. Pero si habla-
mos de las actividades agrarias necesariamente requieren de la colaboracin del
cultivador o criador, de lo contrario no habra actividad agraria o agricultura.
76.1.2.2. Frutos industriales. Esta clase de frutos son creados por el hom-
bre, es decir, la intervencin del hombre es indispensable. La capacidad
creadora y transformadora del ser humano hace posible que los bienes
sean transformados en una o mltiples formas (actividad industrial). Son
frutos industriales los que produce el bien, por la intervencin humana
(artculo 891 del Cdigo Civil). Las utilidades o beneficios obtenidos de
una actividad industrial son frutos industriales.
76.1.2.3. Frutos civiles. La norma que los regula (artculo 891 del Cdigo
Civil), establece: (...) son frutos civiles los que el bien produce como consecuen-
cia de una relacin jurdica. As, como dice la norma, nacen estos frutos, por
ejemplo, de un contrato de arrendamiento, la renta que se debe percibir por ste
es el fruto civil; en el prstamo de dinero, los frutos civiles son los intereses que
debe pagar el prestatario. En consecuencia el resultado de esas relaciones jurdi-
cas, son las ganancias que percibe y corresponden al titular del derecho.
77. PRODUCTOS
El artculo 894 del Cdigo Civil, nos alcanza la definicin legal siguien-
te: Son productos los provechos no renovables que se extraen de un bien.
Siendo as, los minerales, petrleo, gas, etc., son productos. Todo provecho
obtenido de los recursos naturales no renovables, afectando su sustancia hacia
la extincin del bien productivo, son considerados jurdicamente productos.
Tambin podemos decir, que los productos son aquellos rendimientos

de extraccin de los recursos naturales no renovables que al ser obtenidos
(v. gr., los minerales como la plata, el oro, cobre, como tambin el gas, el
petrleo, etc.) afectan ostensiblemente al mismo recurso en su capacidad
productiva, hasta que se acabe, y todo ello siempre por accin humana.
Los productos, son los rendimientos de los bienes que nos brindan los re-
cursos naturales no renovables, una vez obtenido el producto del bien producti-
vo no se vuelve a producir y se va agotando la sustancia del bien, como ocurre, v.
gr., con la explotacin de una mina aurfera, los yacimientos de hidrocarburos,
etc.; as tambin lo entiende CASTAEDA27, cuando dice que son accesorios que se
separan o sacan o extraen de un bien y que alteran y disminuyen la sustancia del
bien (). El producto al ser obtenido, agota o destruye el bien del cual se extrae,
lo que no ocurre con los frutos. En suma, los productos son aquellos bienes
obtenidos que causan u ocasionan el aprovechamiento de la sustancia misma has-
ta llegar a su agotamiento total o parcial, v. gr., en las actividades de extraccin.
77.1. Caracteres. Los productos adquieren caracteres distintivos frente

a los frutos, porque:
1. Son propios de los recursos naturales no renovables; es decir, son
beneficios obtenidos de los recursos naturales no renovables. 2. Son extintivos
de los bienes obtenidos, afectan, destruyen o extinguen el recurso no reno-
vable. 3. Son de naturaleza extractiva en cuanto a su obtencin, generalmen-
te destinados a su transformacin industrial.Las normas que regulan los
frutos son aplicables a los productos por extensin, como lo dispone el art-
culo 995 del Cdigo Civil, cuando expresa: Las disposiciones sobre frutos
comprenden los productos si ellas no los excluyen expresamente. De tal
manera las personas no podrn alterar la regulacin jurdica sobre los pro-
ductos, por cuanto se rigen por las de los frutos. Creemos que el legislador
debi haber regulado los productos con normas propias, toda vez que, como
nos demuestran sus propias caractersticas, no son bienes que puedan estar
regulados por las mismas normas, mientras unos recaen sobre recursos reno-
vables, otros recaen sobre recursos no renovables, la diferencia es clara.
78. PROPIEDAD Y PERCEPCIN DE LOS FRUTOS

Todos los frutos contenidos en la clasificacin anotada, pertenecen al pro-
pietario del suelo o la tierra, al productor de los bienes que transforma o al
titular del derecho en el caso de las rentas o los intereses; claro est, sin causar
27. CASTAEDA, Jorge E., ob. cit., p. 46.

perjuicios a quienes tienen el derecho adquirido sobre tales bienes. As se des-

prende de la norma contenida en el artculo 892 del Cdigo Civil; sin embargo,
en sentido estricto, los frutos no siempre pertenecen al propietario del inmue-
ble fructfero o de la fbrica, sino, tambin puede pertenecer al titular del
derecho de uso y goce, por ejemplo, el arrendatario, el usufructuario o el
anticresista-acreedor. Esto quiere decir, que la percepcin de los frutos no slo
puede pertenecer al titular de la propiedad, sino tambin a quien tiene el uso y
goce del bien principal. La percepcin de los frutos naturales se efecta cuando
se recogen o se cosechan los frutos, los industriales cuando se obtienen los
frutos transformados y los civiles cuando son recaudados.
79. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE FRUTOS Y PRODUCTOS. Con

la aclaracin de que anteriormente hemos venido esbozando algunas seme-
janzas y diferencias entre ambos bienes (supra 77.1).
79.1. Semejanzas. Las encontramos bsicamente en que ambos son de

contenido econmico y productivo, y que prestan utilidad al hombre. Asi-
mismo, tienen semejanza cuando los frutos y productos pueden ser someti-
dos a las transformaciones industriales. Legislativamente ambos se encuen-
tran ubicados y normados en el Libro V, Derechos Reales del Cdigo Civil,
y ambos son consecuencia del ejercicio del uso y goce de un bien.
79.2. Diferencias. Las podemos concentrar de la manera siguiente:

1. Los frutos, son el aprovechamiento de los bienes renovables. Los
productos son el aprovechamiento de los bienes no renovables.
2. Los frutos no se agotan con el primer o reiterado aprovechamiento. Los
productos son bienes propiamente de extraccin, se agotan con su explotacin.
3. Los frutos no disminuyen ni extinguen el bien fructfero. Los pro-
ductos afectan y extinguen al bien productivo.
4. Los frutos estn destinados propiamente al consumo vital del hom-
bre, por ejemplo, los obtenidos de la agricultura. Los productos no estn
destinados al consumo vital del hombre, por ejemplo, los obtenidos de las
minas o canteras.
80. BIENES SEGN EL TITULAR DEL DERECHO

Hemos estudiado los bienes en la clasificacin por su naturaleza y por
las relaciones entre los bienes, pero tambin los bienes se clasifican segn la
persona a la que pertenecen. De ello nos ocuparemos.
Este criterio de clasificacin no es reciente, ya los romanos se referan a
los bienes dentro del comercio de los hombres (in comercium) y a los bienes
fuera del comercio de los hombres (extra comercium), es decir, a la res in comer-
cio y a la res extra comercium. Los bienes extra comercio se encontraban exclui-
dos unos por ser derechos divinos y otros por ser derechos humanos, stos
fueron los llamados res nullius divini iuris y res nullius humani iuris, respectiva-
mente. Por cuestiones de derechos humanos se hallaban excluidas las res
communes (las cosas sobre las que no se conceba un derecho privado como
son el aire, la luz, el sol, etc.), de igual manera se hallaban excluidas las res
publicae (las destinadas al uso pblico y que los hombres, como ciudadanos
tenan derecho de utilizarlos, por ejemplo, los caminos, las plazas, etc.), ha-
ban tambin las res universitatum, que eran algunas cosas que pertenecan a
los ciudadanos (como los forum, los baos pblicos, etc.).
Modernamente los Cdigos Civiles28, contienen la clasificacin de los
bienes por el titular al que pertenecen, as como tambin por la diferencia
28. Entre los cdigos civiles que contienen la clasificacin de los bienes tenemos nada
menos que al novsimo de Brasil, en vigor desde el 11 de octubre de 2003, de la siguien-
te manera: artculos 79 y 82, sobre los bienes inmuebles y muebles; artculos 85 y 86, los
bienes fungibles y consumibles; artculos 87 y 88, los bienes divisibles; artculos 89, 90,
91, los bienes singulares y colectivos; artculos 92-07, los bienes recprocamente consi-
derados (principales y accesorios); artculos 98-103, los bienes pblicos. Luego tenemos
el Cdigo Civil argentino, que ubica la clasificacin legal de los bienes en los artculos
2311-2350, del Ttulo I, De las cosas consideradas en s mismas, o en relacin a los
derechos. De los Derechos Reales, del Ttulo Tercero. En el Cdigo Civil de Mxico
para el Distrito Federal, se advierte en el Ttulo Segundo, Captulo I, Del Libro Segun-
do, De los Bienes, Clasificacin de los Bienes, comprende los artculos 750-789 (40
artculos dedicados a la clasificacin de los bienes). El BGB alemn, vigente desde el 1
de enero de 1900, en palabras de HEIN KOTZ, conserva hoy en gran parte de su
contenido la misma redaccin que hace casi cien aos () la mayora de los juristas
alemanes opinan que an no se acerca siquiera el momento de tocar las campanas
fnebres por el Cdigo, manteniendo con firmeza la idea de la codificacin. Esta idea
se basa en la concepcin de que una codificacin es el mejor camino para la disposicin
de normas jurdicas aplicables a un determinado sector de forma ordenada y sin contra-
dicciones, con el fin de simplificar la materia jurdica, para hacerla accesible al ciudadano
y manejable para la praxis jurdica (). Este importante Cuerpo normativo tambin
contiene la clasificacin de los bienes en los numerales 91 (bienes fungibles); 92 (bienes
consumibles); 93 (bienes integrantes esenciales); 94 (partes componentes esenciales de
la finca o del edificio) y 97 (accesorios). Cfr. Cdigo Civil Alemn, trad. de Emilio EIRANOVA
ENCINAS, Marcial Pons, Edic. Jurdicas y Sociales S. A, Madrid, 1998, pp. 63-66.
El Anteproyecto de la Comisin Revisora del Cdigo Civil pretende instituir, en el
artculo 886-A, la clasificacin de los bienes en registrados o no registrados, al expre-
sar: Los bienes tambin pueden ser registrados o no registrados. Son bienes registrados los
incorporados en algn registro de carcter jurdico. Disposicin que concuerda con el
numeral 883 que segn el aludido Anteproyecto instituira la inscripcin registral
que existe entre los bienes del Estado y de los particulares, o por el princi-
pio de la enajenabilidad o alienabilidad, etc.
Como antecedentes legislativos, sobre la clase de bienes que nos ocu-
pa, tenemos el Codigo Civil de 1852, que en su artculo 459, clasific las
cosas en pblicas, comunes, particulares, de culto, vacantes y las de nadie
(ninguno). Sobre estos ltimos bienes que no pertenecen a nadie en propie-
dad, en la actualidad jurdicamente no se admite su existencia (en inmuebles),
por cuanto dentro de la concepcin amplia que se tiene del Estado, los
inmuebles sin dueo (res nullius), los abandonados (res derelictae) y los va-
cantes (res vacatio), pertenecen en propiedad al Estado; es decir, no cabe
jurdicamente hablar de bienes sin dueo ni de bienes vacantes.
El Cdigo Civil de 1936, incorpor tambin el principio de la enajenabilidad
en el Ttulo II del Libro IV, y clasific los bienes segn el titular del derecho de
propiedad en bienes de propiedad privada (artculo 821) y bienes del Estado
(artculo 822). En el actual Cdigo Civil de 1984, sin que exista justificacin, se
ha omitido legislar la clasificacin de los bienes segn el criterio del titular del
derecho, rompiendo de esta manera la lnea de los antecedentes legislativos y
en especial con referencia a la propiedad privada, como haba quedado esta-
blecido en los Cdigos Civiles de 1852 y 1936.
81. BIENES DE PROPIEDAD PRIVADA

El Cdigo Civil (1984) guarda silencio sobre el trato normativo de la propie-
dad privada, a diferencia del Cdigo Civil de 1936 (artculo 821), posiblemente
por estar regulado el derecho de propiedad in-extenso en los artculos 923 a 993.
El derecho de propiedad es el conjunto de atributos, facultades o po-
testades del sujeto de derecho para la utilizacin de los valores de uso y
disposicin de los bienes. Los bienes de propiedad privada, para nosotros,
son aquellos que estn bajo el poder de los sujetos de derecho particulares
en el ejercicio del poder jurdico basado en la alienabilidad de los bienes
(inter vivos o mortis causa), limitado slo por la ley o el inters pblico. La
como el modo de perfeccionar la transferencia de los bienes que apriori se encuentren

registrados y la tradicin como el modo de perfeccionar la transferencia de los bienes
no inscritos. Se pretende introducir un sistema mixto, en la constitucin de los dere-
chos reales, informado por el binomio inscripcin-tradicin. La inscripcin produce
efectos frente al sujeto pasivo universal (el colectivo), ofrece solidez y seguridad; la
tradicin, en cambio, es consensual o bilateral y sus efectos slo son para las partes.
En lo registral interviene el Estado dando total publicidad erga omnes a los actos
de los hombres, ms all de la simple tradicin o del acto notarial.
propiedad privada, encuentra o tangibiliza su seguridad jurdica, en un

ttulo de propiedad plenamente vlido, en tracto sucesivo (si es de origen
derivado) y reconocido por la ley.
En concomitancia a la propiedad se habla de ttulo, y ste puede tener
dos acepciones: la primera como causa-fuente de la propiedad privada, y la
segunda como documento de probanza de la titularidad que se esgrime
frente a terceros. El ttulo hace del propietario, titular de su derecho de
propiedad, sea a ttulo inter vivos (contrato) o mortis causa (unilateral). So-
bre el derecho de propiedad en general nos estaremos ocupando in-exten-
so en el captulo respectivo (infra 267).
82. BIENES DE PROPIEDAD DEL ESTADO

En cuanto a los bienes de propiedad del Estado, podemos partir de su
concepcin constitucional que se funda en los recursos naturales, renova-
bles o no renovables (artculo 66 de la Constitucin del Estado.); a esto
debemos agregar, que corresponden al dominio del Estado todos los bie-
nes que as la Constitucin y las leyes lo reconocen. El Estado es la organi-
zacin jurdica, poltica y econmica de la Nacin y con esta categora tiene
deberes y derechos frente a la Nacin.
El Estado como persona jurdica de derecho publico tiene el poder de
ejercer dominio sobre toda clase de bienes; pero se dice, que el Estado es
mal administrador de los bienes de la Nacin, que no tiene objetivos ni
fines en la creacin de bienes y servicios de toda naturaleza, y tambin se
dice, que la actividad empresarial corresponde a los particulares, y que, la
funcin del Estado debe limitarse slo a los grandes intereses de orden
pblico de la Nacin y de los particulares.
Sin embargo, creemos que el Estado debe atender las necesidades de sus
diferentes Sectores, y de la Nacin, por tanto, requiere de bienes en propiedad,
cuyo acervo patrimonial debe cumplir funcin social, bajo una administracin
idnea de quienes tienen la responsabilidad de manejar la cosa pblica o los
bienes de la Nacin. Este patrimonio inalienable de la Nacin, bajo la adminis-
tracin del Estado, toma la denominacin de bienes de dominio del Estado.
83. BIENES DE DOMINIO PBLICO DEL ESTADO

Son aquellos bienes que son de dominio pleno o absoluto del Estado, carac-
terizados preponderantemente por su inajenabilidad o inalienabilidad (artculo
73 de la Constitucin del Estado.), es decir, porque no estn dentro del comercio
de los hombres. Son bienes que no pueden sufrir la afectacin del transcurso del
tiempo, o sea, son imprescriptibles en lo absoluto, lo que significa que nadie

puede usucapir estos bienes, transcurra el tiempo que transcurra.
Los bienes de dominio pblico del Estado se bifurcan en:
1. Bienes de uso pblico. Son aquellos que estn destinados al uso de
los ciudadanos del pas, sin ningn distingo, v. gr., las plazas, las calles, las
veredas, las riberas de los ros, las aguas en todos sus estados, etc. 2. Bie-
nes destinados al servicio pblico. Son bienes que sin ser usados por todos
los ciudadanos, sirven a la sociedad cumpliendo un servicio determinado a
cargo del Estado, v. gr., una Universidad nacional, una escuela pblica, un
hospital, un centro deportivo pblico, un cementerio pblico, etc.
84. BIENES CON REFERENCIA AL PATRIMONIO. En estos bienes se

puede distinguir la clasificacin siguiente:
1. Bienes que forman parte del patrimonio de una persona (res in
patrimonium).
2. Bienes que estn fuera del patrimonio de una persona (res
extrapatrimonium).
3. Bienes que estn dentro del comercio de los hombres (res in comercio).
4. Bienes que estn fuera del comercio de los hombres (res extracomercium).
La clasificacin precedente tiene como objeto diferenciar si los bienes
estn dentro o fuera de los actos de negacin o comercio de las personas,
es decir, si son o no, bienes susceptibles de relaciones jurdicas. Los bienes
que estn fuera del comercio de las personas son los llamados res communes
omnium, que son aquellos bienes existentes en gran cantidad que sobrepa-
san las necesidades de los hombres. Algunos dicen que estos bienes no
originan situaciones de exigencia social y por ende ningn conflicto de inte-
reses; creemos que es todo lo contrario, porque son de fuerte inters gene-
ral o difuso, por ejemplo, el agua de los ros, lagos, ocanos, el aire, la
atmsfera, etc. Podemos mencionar a los bienes que estn destinados al
uso pblico (que no estn dentro de lo privado).
Luego tenemos los bienes que no tienen dueo o res nullius y los bie-
nes abandonados o res derelictae, que pasan a dominio del Estado; aqu cabe
la pregunta: es lo mismo un bien sin dueo y un bien abandonado? En el
bien sin dueo no existe propietario o se desconoce en lo absoluto a quien
le pertenezca, por ejemplo, las fuerzas de la naturaleza (aire, clima, energa,
presin atmosfrica, etc.). Hablando strictu sensu, no existe res nullius sobre
bienes inmuebles (slo sobre bienes muebles), porque en todo caso perte-
necen al Estado, en cuanto ste es originariamente el titular de todos los
recursos naturales (artculo 66 de la Constitucin del Estado).
En lo que respecta al bien abandonado, existe el nimo direlinquendi o

intencin del sujeto de abandonar la propiedad que ejerce sobre el bien
(artculo 968 del Cdigo Civil, causal de extincin de la propiedad). En el
abandono existe el desinters o la inercia que tiene el propietario para ejer-
cer actos posesorios y de dominio en el bien. En materia agraria el abando-
no de la tierra de cultivo o de crianza de animales afecta profundamente a
los intereses de la colectividad y es tratado legislativamente de manera
muy especial (Ley 28259, reglamento Decreto Supremo 035-2004-AG.), es
decir, el abandono de predio agrario est muy lejos de los efectos jurdicos
que puede o no generar el de un inmueble urbano.
85. BIENES REGISTRADOS Y NO REGISTRADOS

Nuestro Cdigo Civil no regula la clasificacin de los bienes que haga
posible fijar legalmente las disimilitudes entre los bienes registrables y los
no registrables, es decir, que la transmisin de la propiedad de los bienes
inmuebles no registrados opere por la inscripcin, y la de los bienes no
registrados por la entrega o traditio. Esta clasificacin29, segn algunos, re-
quiere potenciar un sistema catastral urbano eficiente.
29. Sobre los bienes registrables y no registrables se puede consulta: LPEZ DE ZAVALA,
Fernando, Adquisicin de bienes de derechos reales, en Cuestiones esenciales en derechos
reales, LexisNexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, pp. 61-69. El autor seala que
la clasificacin de las cosas es en inmuebles y muebles. Sin perder su importancia,
de esta clasificacin bsica de las cosas hay otra, que distingue las cosas segn sean
registrables o no registrables. Cuando uno examina la clasificacin en registrables y
no registrables, no deja de pensar en cmo la historia, sin repetirse, pareciera que
avanzara y retrocediera, porque la clasificacin en cosas registrables y no registra-
bles, guarda un cierto parentesco con la clasificacin en res macipi y nec mancipi. Para
el Derecho Romano, la clasificacin originaria fue la de mancipi-nec mancipi, atendien-
do a la importancia socioeconmica de las cosas. En cambio a esa misma poca, la de
muebles e inmuebles apenas comenzaba a ser esbozada, como se puede advertir en
las Institutas de Cayo, pues recin en la poca justinianea aparece claramente la
diferenciacin al mismo tiempo que se desdibuja la de res mancipi y nec mancipi ().
Esta clasificacin de cosas registrables y no registrables no coincide con la de mue-
bles e inmuebles, ya que hay muebles registrables y hay muebles no registrables. Y
en cuanto a los inmuebles, todos los del dominio privado son registrables, ibdem.
Con la institucionalizacin de la clasificacin de los bienes en registrables y no
registrables, se podr superar definitivamente la clasificacin de los bienes en mue-
bles e inmuebles? Sencillamente la respuesta es negativa, sera como creer que con
aquella clasificacin no habrn muebles e inmuebles. Recordemos que el novsimo
Cdigo Civil de Brasil (2003), con precisin instituye la clasificacin de los bienes
considerados en s mismos en inmuebles (artculos 79-81) y muebles (artculos 82-84).
La funcin de esta clasificacin fundada en la inscripcin registral, es de

hecho la ms ptima desde todo punto de vista. La situacin es difcil, por la
gran complejidad que se presenta con el desordenado e incontrolable desa-
rrollo urbanstico que sufren las principales ciudades del pas, por las fuertes
migraciones del campo a la ciudad, y la gran necesidad del techo propio.
Como se podr advertir el criterio de clasificacin de los bienes por su
movilidad o inmovilidad, se hace imprescindible. No es como algunos cri-
tican afirmando que es inadecuada y superflua al conjunto de las relaciones
jurdicas. Esto no es as, porque los bienes siempre sern muebles o inmuebles,
ahora que los bienes sean registrables o no registrables, es cuestin de ase-
guramiento de las relaciones jurdicas patrimoniales que siempre tendrn
como objeto muebles o inmuebles.
Las crticas que se hacen a la clasificacin de los bienes en muebles e
inmuebles, como refiere AVENDAO VALDEZ, son: 1.- Que en rigor la clasifi-
cacin se refiere nicamente a las cosas y no a todos los bienes (). Los
derechos (bienes incorporales) quedan fuera de ella; 2.- Que bajo la deno-
minacin de muebles e inmuebles se esconde una clasificacin que no res-
ponde al criterio de movilidad ().
El Anteproyecto de la Comisin Revisora del Cdigo Civil, trata de
ensayar la clasificacin de los bienes en: corporales y no corporales (artcu-
lo 885), muebles e inmuebles (artculo 886) y registrados y no registrados
(artculo 88-A). Los mismos son definidos normativamente en los dispositi-
vos sealados del Anteproyecto.
De esta clasificacin, la que tiene y seguir teniendo gran ingerencia
normativa es la de muebles e inmuebles, que tiene innegable fundamento
en la realidad concreta manifestada por la propia naturaleza de las cosas
(mobiliaria e inmobiliaria); tan es as, que normativamente dicha clasifica-
cin tiene gran ingerencia, y con plena vigencia, en el derecho real compa-
rado, v. gr., en los Cdigos Civiles espaol, artculo 334 (inmuebles), artcu-
los 335, 336, 337 (muebles); argentino, artculos 23132320; brasileo (2003),
artculos 7981 (inmuebles) artculos 8284 (muebles), etctera. A fin de
cuentas, cualquiera que sea la clasificacin de los bienes, estos no podrn
dejar de ser muebles e inmuebles.
La clasificacin que se propone en el Anteproyecto de modificaciones del
Cdigo Civil crea los bienes registrados y no registrados e insina la vigencia
Lo que no quiere decir que la clasificacin de los bienes en registrables y no registra-

bles no sea una de las ms adecuadas, pues creemos que es todo lo contrario por la
publicidad del derecho inscrito frente a terceros.
de un sistema registral para los primeros y de tradicin para los segundos;

propone, adems, dejar de lado derogar lo que est instituido en los art-
culos 947 (transferencia de la propiedad mueble), 948 (la adquisicin a non
dominus de muebles) y 949 (transferencia ad consensus de la propiedad inmobi-
liaria). Este ltimo dispositivo, como sabemos, ha asimilado el sistema francs
o espiritualista para perfeccionar la transferencia inmobiliaria slo con la mani-
festacin del consentimiento sistema que concentra la validez y el perfeccio-
namiento de la transferencia inmobiliaria en el fenmeno volitivo o consenti-
miento de las partes refundiendo el ttulo y el modo (tradicin) en un solo
acto ad consensu; lo que, desde luego, mantiene coherencia normativa con
nuestro sistema registral que tambin es facultativo o potestativo.
El radical cambio que se propone la Comisin, pretendiendo dar vida
al artculo 883 del Cdigo Civil (derogado por Decreto Legislativo N 653),
consiste en pasar del sistema consensual-inmobiliario al sistema registral-
inmobiliario como constitutivo de derecho en el perfeccionamiento de la
transferencia, modificacin o extincin de derechos reales sobre bienes re-
gistrados, y establecer la tradicin como el modo de perfeccionamiento de
derechos reales sobre bienes inmuebles no registrados. Esto ltimo sera
novedoso, pues la tradicin en nuestro sistema actual est implcita en el
ttulo, para las transferencias de bienes inmuebles registrados o no regis-
trados, de conformidad con el artculo 949 del Cdigo Civil.
No se puede negar que requerimos un sistema registral efectivo que
haga posible que todos los bienes, en especial los inmuebles, gocen de segu-
ridad jurdica; pero en un pas con millones de habitantes en extrema pobre-
za, un alto ndice de analfabetos, registros catastral urbano y rural deficien-
tes y plagados de una burocracia que slo vive intentando obtener ventaja
del usuario, etctera, no se puede legislar o proponer modificaciones hacien-
do a un lado estas realidades, es decir, desconociendo nuestras realidades
social, econmica y cultural, y desde luego, que la gran generalidad de la
normatividad del Derecho Civil descansa en el pueblo; por lo que, una situa-
cin tan compleja y difcil de regular, no se puede tomar con la simplicidad y
facilidad de modificaciones o derogaciones. El legislador de una vez por
todas debe dejar de dar leyes sectoriales o con nombre propio, as, v. gr., se
da el supuesto de la tradicin para los bienes no registrados (sector infor-
mal), y la inscripcin para los bienes registrados (sector formal). La socie-
dad se halla cansada de soportar la dacin de leyes ajenas a nuestra realidad,
leyes generalmente elaboradas con criterios personales o de grupo que no le
hacen ningn bien al ciudadano, menos al desarrollo del pas.
Pretender adoptar nuevos sistemas para perfeccionar la transferencia
de bienes muebles e inmuebles, en nuestro medio, es loable, pero no de
manera abrupta, sin la publicidad necesaria y a espaldas de las instituciones

vinculadas con el quehacer de la vida jurdica del pas, particularmente las
facultades de derecho y los colegios de abogados; lo contrario, hara difcil
instituir los nuevos sistemas en las transferencias inmobiliaria y mobiliaria,
porque para ello se requiere de un proceso firme, paulatino y seguro en la
creacin de cultura registral en el pueblo urbano y rural que son tan dismiles,
que ambos son mundos distintos. Todo esto adems, nos seala que en el
pas no existe una poltica de acceso a los Registros Pblicos en igualdad de
condiciones; sin embargo, la Comisin se insina en crear el modo cons-
titutivo de derecho de la inscripcin registral para perfeccionar las trans-
ferencias de bienes con inscripcin registral, y el modo de la tradicin para
perfeccionar los bienes no registrados. En consecuencia, la Comisin pre-
tende proponer un modo para los formales y otro modo para los infor-
males, siendo estos ltimos la gran mayora.
No estamos en contra a la institucionalizacin de un sistema registral
para el perfeccionamiento de las transferencias de los bienes muebles e
inmuebles, pero ste debe ser el ms idneo o adecuado a nuestras realida-
des social, econmica y cultural, es ms, debe propugnar un proceso de
culturizacin registral fundado en la conscientizacin del usuario del per-
feccionamiento de su derecho patrimonial con la inscripcin registral. Pro-
ceso que debe ser crecientemente perfectible hasta llegar a lo ideal de con-
tar con un sistema al cual todos accedan y, consecuentemente, todo bien
est inscrito en los Registros Pblicos.
CAPTULO IV: DE LA POSESIN 135
Cuarta Parte
CAPTULO IV
De la posesin
TTULO I
GENERALIDADES
86. PREMISA
Iniciamos el estudio del complejo mundo de la posesin con las elo-
cuentes palabras de IHERING, conjugadas en la metfora de lo jurdico de tan
importante institucin, al decir que la posesin es el instituto molusco,
blanda y flexible como el molusco, no opone a las ideas que se quieren
introducir en ella la misma resistencia enrgica que las instituciones vacia-
das en moldes de formas rgidas, como la propiedad y la obligacin. Po-
dramos llamarla el juguete que el hada del derecho ha puesto en la cuna
de la doctrina para ayudarle a descansar, divertido de su ruda labor. Es
una figura de caucho a la cual puede drsele las formas que se quiera.
La posesin como institucin jurdica es atendida en su estudio por la
ciencia ius real, y con solvencia y seriedad cientfica a partir de SAVIGNY1 y
1. SAVIGNY, Friedrich Carl Von, naci en Frakfurt, el 21 de febrero de 1779. Para una
completa informacin de la biografa y personalidad de este renombrado jurista
alemn, vase LAQUIS, Manuel A., Derechos reales, t. I, Depalma, Buenos Aires, 1975, pp.
173-179. A decir de este autor, con la recuperacin del derecho romano para la
ciencia jurdica, y con la extensin que Savigny propuso su aprehensin, construy la
teora posesoria extrada de las fuentes romanas, dogmtica e inductivamente, a
diferencia de la metodologa abstracta y deductiva del racionalismo jusnaturalista.
Partiendo de los textos consider a la posesin como un hecho con consecuencias
Ihering, al sentar el hito histrico de la posesin vista en sus contrapuestas

teoras subjetiva y objetiva, respectivamente. En estas teoras sus autores ya
alertaban, a travs de sus planteamientos, la maleabilidad o flexibilidad del
instituto, y es que el propio Ihering, recordemos, expresaba que la posesin
es la institucin molusco, blanda y flexible como el molusco...; situacin que
a no dudarlo se advierte en el propio tratamiento legislativo comparado que
reposa en ella y que revela una manifiesta falta de uniformidad; as, en algu-
nos sistemas legislativos y doctrinales se sostiene que se debe estudiar y
legislar primero la propiedad por la importancia de ser sta un derecho real
completo; otros, en cambio, sostienen que la posesin debe ser estudiada y
legislada antes que la propiedad, y a decir verdad, esta ltima posicin se-
duce de mejor manera nuestra opinin, si se tiene en cuenta que la posesin,
como instituto jurdico, es la expresin o manifestacin objetiva de la propie-
dad; acaso se puede negar que la posesin, como ensea Ihering, no es sino
el nacimiento, el contenido y el fundamento de un derecho (la propiedad), o
que finalmente puede conducir a la propiedad. La cara visible de la propie-
dad, nadie lo dude, es la posesin, es pues, el lado productivo de la cosa.
87. METODOLOGA LEGAL

En el derecho nacional el Cdigo Civil de 1852, imprimi el tratamien-
to positivo de la posesin en el Ttulo Tercero De la posesin y de sus
efectos, Libro Segundo, artculos 465 a 478. La ubicacin legal en dicho
Cdigo fue despus de la propiedad o dominio (De la propiedad o domi-
nio y sus efectos). El Cdigo Civil de 1936, trat la posesin acorde a las
legislaciones modernas, es decir, antes que la propiedad; y esta metodolo-
ga legal se mantuvo en el Cdigo Civil de 1984, y en el mbito legislativo
comparado es tambin la que inspira, entre otros, los Cdigos Civiles ale-
mn, argentino, brasileo, mexicano; lo que no sucede con el Cdigo Civil
espaol, que primero se ocupa de la propiedad y despus de la posesin.
La metodologa del Cdigo Civil, en la ubicacin normativa y sistem-
tica de la posesin, ya lo hemos dicho, es la ms adecuada; primero, porque
siendo la posesin percibida como la realidad viviente de la propiedad, sta
debe estar estrecha, positiva y subsecuentemente vinculada a aquella, para
que el nivel sistmico y didctico, de la esencia institucional ius real de la
posesin, ostente autonoma; y, segundo, porque la posesin es la llave maes-
jurdicas manifestado a travs de dos pautas bsicas, el corpus y el animus. El primero

describe el hecho exterior, en oposicin al segundo, el animus, que sera el interior,
ibdem, pp. 189-201 y 66-76.
tra para abrir todas las puertas de los dems derechos reales, sea sobre bie-
nes propios (la propiedad) o sobre bienes ajenos, en nexo inescindible con la
realidad o la vida misma de los hombres en relacin con sus bienes. Como se
ve, razones no faltan para reafirmar que la posesin, sin duda, sigue siendo
la figura jurdica ms controvertida como ms utilizada.
La historia nos informa que todo cuanto se refiere a la posesin es
motivo de debate, porque sobre su etimologa, definicin, elementos, ca-
racteres, naturaleza jurdica, fundamentos de su tutela jurdica, etc., siem-
pre concurrirn el anlisis, la reflexin y la crtica. Si recordamos el proceso
de reforma agraria llevado a cabo en nuestro pas, veremos, por ejemplo,
que fue la posesin agraria la que sirvi de instrumento jurdico o columna
vertebral de una nueva estructura agraria basada en el trabajo y produc-
cin agrarios, liquidando los sistemas de haciendas, latifundios, as como
los antisociales en la explotacin de la tierra, y esto nadie lo puede negar,
nisiquiera aquellos delirantes de un rgimen de la posesin y propiedad de
tipo feudal o colonial. Y es que, aunque no lo crean muchos, el principio la
tierra es para quien la trabaja, vive a luz meridiana en el vigente Decreto
Legislativo N 667, leyes ampliatorias y modificatorias.
88. BREVE REFERENCIA EVOLUTIVA DE LA POSESIN

La historia nos informa, que en la sociedad primitiva, la posesin y la pro-
piedad no estaban marcadamente definidas, se sabe que la posesin fue la forma
ms directa del aprovechamiento de las cosas y al mismo tiempo la ms efectiva
de manifestar la propiedad. La posesin fue la ms inmediata manera de gene-
rar las relaciones del hombre con los bienes; esto significa que fueron la apropia-
cin y la ocupacin de los bienes las que desempearon un importante rol en
asegurar el dominio del hombre sobre los bienes, unidas a la fuerza fsica.
La relacin de los hombres con los bienes fue bsicamente posesoria,
pues en las antiguas villas, seala FRANCESCA BOZZA2, dicha vinculacin no
reclamaba empleo de trabajo ni de dinero, pues era pastoril y no requera
ostentacin de su propiedad. La posesin se exteriorizaba como un seoro
de hecho, que permita al pastor hacer su rebao como quera; el empleo de
ese seoro se denomin possessio o possessore, ponindose de relieve la
concepcin materialista antigua, traducida en el territorio objeto del seo-
ro, ms no en el poder ejercido, al cual slo despus se le extendi el nom-
bre de possessio.
2. Citada por LAQUIS, Manuel A., ob. cit., t. I, p.142.

Posteriormente el ager publicus, fue conformado preponderantemente

por las tierras conquistadas por Roma al enemigo, y an al advenimiento
de la dominacin etrusca, dominaron las caractersticas de esa posesin
(ager publicus), sin que ello signifique la desaparicin del seoro bajo el cual
se manifestaba la posesin; a lo que se sum que la posesin comunitaria
fue sustituyndose por la posesin individual, como resultado de las con-
cesiones otorgadas por los reyes etruscos. De tal manera, que la posesin
en la poca antigua e inclusive durante casi toda la poca republicana roma-
na, fue el sustento de la economa de la tierra agraria, comprendiendo las
vastas extensiones del ager publicus.
Como ya se dijo, la posesin en su estudio presenta una serie de difi-
cultades, de las cuales el propio Ihering se lamentaba; pero esas dificulta-
des surgieron todava en el derecho romano, de tal suerte que los propios
textos romanos adolecen de claridad y precisin en el manejo conceptual
de la posesin. La evolucin de la posesin en las distintas pocas de la
cultura romana3, daba lugar a criterios conceptuales divergentes, para lue-
go posteriormente recepcionar las influencias del derecho germnico, del
derecho cannico y del derecho natural. Esas dificultades, confusiones y
ambigedades, que en el orden doctrinal han dado lugar al trato divergen-
te de la posesin en los distintos ordenamientos legislativos, se han ahon-
dado con el manejo impreciso de la terminologa posesoria que espanta a
un adecuado tratamiento sistmico de los derechos reales.
3. Para una informacin completa sobre la posesin en Roma, vase LAQUIS, Manuel
A., ob. cit., pp. 142-145. Maximiano ERRAZURIZ E., Apuntes de derecho romano - de los
derechos reales, 3 ed., Editorial Jurdica Chile, 1983. En Roma se defini la posesin
como tenencia de una cosa con nimo de dueo. Los trminos posesin y dominio
son distintos, el primero es un derecho, el segundo, en cambio, un hecho. Al que
tiene el derecho de propiedad sobre una cosa se le llama propietario. Al que tiene
una cosa se le llama poseedor. Los romanos distinguieron tres clases de posesin y
no a todas protegieron de igual manera; de ah que no pueda darse una definicin
nica de posesin: a) la simple tenencia de una cosa, que no tena ninguna protec-
cin (como la del comodatario o el depositario); b) el poder efectivo que se tiene
sobre una cosa, situacin que est protegida por interdictos posesorios; y c) la
relacin de amplio seoro que se tiene sobre una cosa y que, adems de estar
protegida por interdictos permitir al poseedor adquirir la propiedad quiritaria
por usucapin, ya que su posesin procede de un justo ttulo y buena fe. La primera
se llam posesin natural; la segunda, simplemente, posesin o possessio ad inter-
dicta; la tercera posesin civil o possessio ad usucapionem. Tanto el poseedor ad
interdicta como el poseedor ad usucapionem gozaba de los interdictos para proteger
su posesin, si se ve perturbado. El mero tenedor o poseedor natural no goza de
ninguna proteccin.
89. TERMINOLOGA POSESORIA

Con la informacin precedente, sobre algunos datos de la posesin, la
encontramos en la historia del derecho romano que se ha extendido hasta
nuestros das como casi todos los institutos jurdicos del derecho civil. La
fragilidad terminolgica de la posesin provoc ms de una confusin con
la significacin de los distintos conceptos posesorios, as tenemos que ori-
ginalmente se utiliz la palabra usus de significacin ms amplia que la de
possessios, por exteriorizar el ejercicio de hecho de un poder sobre una
persona o sobre una cosa, y es ya en la poca clsica del derecho romano
que se utiliza el trmino possidere, circunscrito a las cosas corporales. Las
expresiones mayormente empleadas desde el derecho romano sobre el tema
posesorio, y que actualmente cobran gran ingerencia en la ley, la doctrina,
y en la utilidad prctica de los derechos reales; son las siguientes:
1. Possessio: originalmente signific la simple detentacin de la pose-
sin, sin ninguna relacin jurdica (actualmente se puede utilizar en el ser-
vidor de la posesin).
2. Possessio civilis o possessio ad usucapionem: fue para significar la pose-
sin de quien desplegaba una conducta propia de dominio, que permita
alcanzar el derecho a la usucapin (actualmente es el poseedor con facultad
para usucapir).
3. Possessio o possessio ad interdicta: para significar que se hallaba prote-
gida por las acciones (pretensiones) interdictales. Para significar al mero
poseedor, y que desde ya no sirve para usucapir.
4. Possessio naturalis: se dice que tena una significacin negativa por
contraponerse a la possessio ad usucapionem, y a la possessio ad interdicta,
esto es, para cualquier otra clase de posesin menos para las indicadas.
5. Ius possessionis: derecho de poseer, que se funda en tener derecho en la
misma posesin, o la mera posesin (yo poseo porque poseo). Es la que se
funda en s misma o en la misma posesin. Es el ejercicio de la mera posesin.
6. Ius possidendi: derecho a la posesin (o derecho a poseer), es el que
se deriva del derecho de propiedad, o de aquel que ostenta ttulo posesorio.
Es la posesin con derivacin de la propiedad.Los conceptos aludidos, en-
tre otros, son los que han contribuido a establecer la propia clasificacin de
la posesin, v. gr., la posesin ad usucapionem o la posesin ad interdicta
(artculos 921 y 950 del Codigo Civil), etc.
90. ETIMOLOGA Y ACEPCIONES
90.1. Etimologa.
De acuerdo con la concepcin tradicional, la palabra posesin proviene de

possidere, y sta del prefijo por (hacia, contra, sobre), y del verbo sedere
(sentarse, estar sentado), asimilando la ltima letra del prefijo y la primera del
verbo. Pero tambin, modernamente la posesin, se hace derivar de la palabra
posse (poder), demostrando el seoro sobre los bienes. A su vez, posse
vendra de potis (seor, amo, jefe.). BONFANTE4, nos dice, que posesin deriva
de posse (poder), adems afirma que la traduccin ms exacta de possessio,
sera la de seoro, dominacin, son las palabras que representan precisamente
una relacin de hecho equivalente a la plenitud del dominio.
Todo esto nos demuestra que no existe un criterio uniforme sobre la
etimologa de la palabra posesin. Lo cierto es que con la evolucin paula-
tina, pero segura, de la posesin, sta ha alcanzado su propia individuali-
dad o fisonoma tpica entre los derechos reales, sobre todo frente a la
propiedad, de la cual la posesin fue primigeniamente su fundamento (ya
se ha dicho que la posesin es el fundamento, el nacimiento y el contenido
del derecho de propiedad).
En la concepcin generalizada de la posesin, sta es entendida como
un poder o seoro de hecho sobre un bien. Pero la constante afirmacin de
que la posesin no es un derecho, ha dado paso a comprender que es de
carcter fctico y que slo otorga una permanencia y proteccin temporal o
provisional al poseedor, de tal manera que no es extrao el menoscabo a tan
importante institucin ius real, por cuya razn es menester saber con preci-
sin si esta situacin en la que se encuentra el poseedor representa tener un
derecho o es simplemente un hecho? Ante esta pregunta, en la que se crea la
dualidad hecho-derecho podemos desde ya, afirmar que no hay derecho que
no est fundado en un hecho (razn que se diga, del hecho nace el derecho).
Advertimos nuevamente que la posesin es en efecto una institucin
muy flexible, porque es producto del hecho social como sucede con la apre-
hensin de las cosas, que es material o fsica, y porque todo sujeto posee-
dor puede mantener dicha aprehensin, directa o indirectamente, sin duda,
generando derechos, v. gr., a la tutela jurdica y jurisdiccional de la pose-
sin, a la conversin de la posesin en propiedad (usucapin), etc.
En fin, tenemos que el mero hecho posesorio genera el ius possessionis
(derecho de posesin), en cambio el derecho sobre la cosa crea el ius
possidendi (derecho a la posesin) que se ampara en un ttulo posesorio de-
rivado de la propiedad (v. gr., el usufructuario, el superficiario, el arrenda-
4. BONFANTE, Pedro, Instituciones de derecho romano, 8 ed., trad. de Luis Bacci, Reus, Ma-
drid, p. 361.
miento, etc.). De todo ello podemos extraer las acepciones con las que fun-
ciona la posesin en la doctrina y la prctica.
90.2. Acepciones del concepto posesin. Tenemos las siguientes:

1. La posesin como el poder de facto o de hecho. En cuanto es una
relacin estrctamente fsica o material, es la mera posesin, la que se funda
en s misma (ius possessionis), o en la misma posesin.
2. La posesin como la derivacin del derecho de propiedad. Es la
posesin de derecho o legtima y bajo un ttulo, v. gr., la que ejerce el usu-
fructuario, superficiario o el mismo propietario.
3. La posesin junto a la propiedad. Cuando el propietario es quien
ejerce la posesin (ius possidendi). Aqu se refunden la posesin y la propie-
dad, slo en el titular, y tenemos la propiedad plena o total.
Para los juristas alemanes WOLFF y RAISER, la palabra posesin se emplea
en tres acepciones:
1. Para indicar el seoro de hecho sobre una cosa.
2. Para sealar todo acto o hecho del que el ordenamiento jurdico hace derivar
las consecuencias de la posesin, aunque no se trate de un seoro sobre la cosa.
3. Como referencia al conjunto de derechos derivados del seoro sobre
la cosa o del hecho que la ley equipara a la situacin de seoro.
91. MANIFESTACIONES JURDICAS DE LA POSESIN

La posesin para cumplir sus funciones asignadas por la ley en armo-
na al derecho vivo (realidad socio-econmica y cultural de un pas), se
presenta bajo diferentes manifestaciones:
1. Como la expresin o la exteriorizacin del ejercicio de los derechos
reales en general. De cuya manifestacin se pueden exceptuar la hipoteca,
la servidumbre, la prenda con tradicin jurdica.
2. Como el contenido ntico (en esencia) de los derechos reales. Por cuanto
dicho contenido es de naturaleza econmica y productiva en beneficio del titular.
3. Como instrumento jurdico muy valioso para los fines del derecho. Se
presenta en la justa distribucin de la riqueza, es ms, proporcionando segu-
ridad jurdica al poseedor legtimo y de buena fe, incluso al mero poseedor.
4. Como el fundamento del derecho subjetivo material. Para constituir un
derecho real de propiedad (usucapin), fundado en la posesin real y efectiva.
5. Como el ejercicio efectivo del uso y goce de los bienes. Sin ellos no
habra la posibilidad de que la posesin se manifieste como un hecho de
contenido econmico y social.
92. NATURALEZA JURDICA DE LA POSESIN

Es la posesin un derecho o un hecho? Si es un derecho, es un dere-
cho real o personal? Para despejar los interrogantes se han propuesto va-
rias teoras sobre la posesin, entre las cuales las ms relevantes y conoci-
das, son las sustentadas por los juristas alemanes SAVIGNY (la subjetivista) y
IHERING (la objetivista), que han aportado e influido con mayor o menor
ingerencia en la elaboracin de la teora general de la posesin y su
positividad, en los diferentes ordenamientos jurdicos sobre la materia, como
el nuestro.
92.1. Teora subjetiva. Propuesta por el jurista alemn Friedrich Carl VON
SAVIGNY5, quien concibe la posesin como el poder de la persona de disponer
materialmente de una cosa, en base a la intencin de tener la posesin para s o
como propietario (animus domini, animus rem sibi habendi). Se afirma, que sin el
elemento de la voluntad o psquico (de comportarse como propietario), la po-
sesin es simple detentacin o posesin natural y no posesin jurdica. Ade-
ms, sin el elemento material, la intencin es simplemente elemento psquico,
sin representacin en la vida jurdica. Consider a la posesin como un hecho
con consecuencias jurdicas, que se manifiesta a travs del corpus y el animus.
El primero, describe el hecho exterior de la posesin, en oposicin al segundo,
que sera el interior del titular. En consecuencia, la teora instituye como ele-
mentos de la posesin el corpus y el animus, as como la naturaleza jurdica
de la posesin, sobre si es un hecho o un derecho. La nocin del animus o la
existencia del animus possidendi, para SAVIGNY, no era sino, la intencin de
ejercer el derecho de propiedad, es ms, dicho animus dejara de existir cuando
el poseedor reconociese en otro la propiedad de la cosa que posee.
92.2. Teora objetiva. Propugnada y sustentada por Rudolf Von
IHERING6, llamada as (objetiva) por l mismo en contraposicin a la teora
5. Sobre el particular Cfr. SALVAT, R., ob. cit., t. I, p. 105; MOLINARI ROMERO, Pedro E., Ideas
para una revisin de la teora de la posesin, Depalma, Buenos Aires, 1968; LAFAILLE, Hc-
tor, ob. cit., t. III, pp. 95-98.
LAQUIS, Manuel A., citando a SAVIGNY, seala que es evidente que en su principio y consi-
derada en s misma, la posesin es un simple hecho; por otra parte, es tambin cierto que
existe consecuencias legales que la acompaan. As, ella es a la vez un hecho y un derecho:
por s misma, es un hecho; por sus consecuencias se asemeja a un derecho (), ob. cit., p.
198. ALBALADEJO, Manuel, concluye sobre la naturaleza jurdica de la posesin, lo siguiente:
1. Se puede decir que la posesin es un hecho; 2. Que es un derecho. Se trata de dos figuras
distintas, en el que (...) se designa con un mismo nombre, pero que cada una tiene su
naturaleza, Derecho civil derecho de bienes, t. III, vol. I, 8 ed., Espaa, 1994, p. 39.
6. IHERING, Rudolf Von, Teora de la posesin - el fundamento de la proteccin posesoria,
de SAVIGNY, a la que llam subjetiva. Sobre el derecho, deca: Los dere-

chos no existen para realizar la idea de la voluntad abstracta; por el con-
trario sirven para garantizar los intereses de la vida, ayudar a sus necesi-
dades, realizar sus fines. Tal es la misin, el fin y la medida de la volun-
tad. Con expresin categrica afirmaba, que la posesin resultaba sien-
do un derecho, no un hecho. Y recurriendo a su definicin del derecho,
sostena que, si la definicin que nosotros hemos dado del derecho es
exacta, la posesin, indudablemente, es un derecho, es un inters jurdi-
camente protegido. Ahora bien, como este inters tiene por objeto inme-
diato (y no indirecto como el que se presenta en las obligaciones) la cosa
misma, es preciso hacer figurar la posesin entre las relaciones jurdicas
sobre la cosa (...).
El corpus para IHERING, no depende de la presencia o de la posibi-
lidad fsica de adquirir la posesin, sino de la relacin exterior del sujeto
con las cosas, conforme al comportamiento ordinario del titular del dere-
cho respecto de ellas (las cosas). El animus, discrepando con la doctrina
de SAVIGNY, afirmaba que ser suficiente que haya corpus para que exista
posesin sin necesidad de un animus especial, por lo que calific la teora de
dicho jurista como teora subjetivista o teora de la voluntad; es ms,
sostena que se opona por ser totalmente falsa. Su oposicin es bajo el
planteamiento que lleva el nombre de teora objetiva, y emite su opinin
afirmando: cuando las dos condiciones, que en general, se requieren para
la existencia de la posesin, esto es, el corpus y el animus concurren, se
tiene siempre posesin, a menos que una disposicin legal prescriba, ex-
cepcionalmente, que slo hay simple tenencia.
La distincin entre posesin y tenencia, sostena IHERING, no se funda
en la voluntad de poseer, no nace de ella, pues es exactamente la misma en
el tenedor y en el poseedor. En uno y otro existe el corpus y el animus, y si el
primero tiene, no la posesin, sino la simple tenencia, el fundamento de
esto est, segn la teora objetiva, en el hecho de que movido por motivos
prcticos, el derecho en ciertas relaciones ha quitado los efectos de la pose-
sin al concurso perfectamente realizado, de las condiciones de esta lti-
ma
trad. de Adolfo POSADA, Revista de Legislacin,Madrid, 1892. Para una informa-

cin completa sobre la vida y personalidad de este notable jurista alemn, ver
LAQUIS, Manuel, A., ob. cit., t. I, pp. 202-205. El estudio crtico a la teora objetiva de
Ihering, se tiene en MOLINARI ROMERO, Pedro E., Ideas para una revisin de la teora
posesoria, en ob. cit.; BORDA, Guillermo, Manual de los derechos reales, 4 ed., Buenos
Aires, 1994, pp. 29-30.
93. INFLUENCIA DE LAS DOCTRINAS DE SAVIGNY Y DE IHERING

EN EL DERECHO REAL PERUANO
La teora objetivista ha influido con gran fuerza en las legislaciones
modernas, por la importancia que le imprimi al concepto del corpus, aban-
donando el animus de la doctrina subjetivista. En cambio, la teora
subjetivista de SAVIGNY, otorga primaca al animus domini o elemento subje-
tivo-volitivo, siendo as, para que haya posesin debe ser ejercida para s o
como propietario. Esta doctrina marcadamente ha tenido influencia en el
Cdigo Civil de 1852, que en su artculo 465 la defina as: Posesin es la
tenencia o goce de una cosa o de un derecho, con el nimo de conservarlo
para s (artculo 465).
Los Cdigos Civiles de 1936 (artculo 824) y de 1984 (artculo 896),
adoptaron con gran influencia la teora objetiva de IHERING, que considera a
la posesin como un hecho jurdico. Sin embargo, esta adopcin no es total,
porque tambin recepta la teora subjetiva, v. gr., cuando el artculo 950 del
Cdigo Civil vigente, con respecto a la usucapin, exige el ejercicio de la
posesin como propietario o para s (si la posesin no es ejercida como
propietario, no hay usucapin). La presencia legal de la teora objetivista
de IHERING, como antecedente, la hemos tenido en el artculo 824 del Cdi-
go Civil de 1936, que defina al poseedor expresando: Es poseedor el que
ejerce de hecho (...). En el Cdigo actual la tenemos en el artculo 896, al
definir: La posesin es el ejercicio de hecho (...). Por consiguiente, nues-
tro ordenamiento jurdico, en cuanto a la posesin, ha adoptado con pre-
ponderancia la teora objetiva de IHERING (artculo 896 del Cdigo Civil), sin
dejar de lado la subjetiva de SAVIGNY (artculo 950 del Cdigo Civil).
94. EL DERECHO DE POSESIN Y EL DERECHO A LA POSESIN (IUS

POSSESSIONIS Y IUS POSSIDENDI)
La posesin es una institucin antiqusima que se remonta a cuando el
hombre necesit de la aprehensin de las cosas para satisfacer sus necesi-
dades vitales en su afn de supervivir: La posesin es la exteriorizacin o
manifestacin de aquel poder de hecho que el hombre siempre ejerci so-
bre las cosas (an sin ser propietario). De esta manera se advierte la pre-
sencia del hombre-sujeto, porque no existe un solo sujeto que no ejerza el
poder de hecho sobre algn bien que le sea til. Ese poder sobre los bienes
puede no ser de propiedad, pero al menos no puede dejar de ser posesin.
La posesin en el Cdigo Civil es definida por el artculo 986, con la fr-
mula siguiente: La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes
inherentes de la propiedad. Esta norma tiene la influencia del artculo 1141
del Cdigo Civil italiano7, al sentar en su contenido la expresin un poder de

hecho. Cabe advertir que esta afirmacin implica que el ejercicio posesorio
de un bien material es desgajado de un derecho subjetivo real (la propiedad).
Los conceptos jurdico-reales del ius possessionis y el ius possidendi, son muy
poco tratados y usados en la prctica jurdica, pese a tener gran ingerencia en el
manejo de ciertas pretensiones reales, v. gr., en los interdictos, el desalojo por
ocupante precario, la declaracin del mejor derecho a la posesin, etc. Son con-
ceptos muy antiguos pero vigentes en la doctrina y la legislacin. Nuestro pro-
psito es distinguir la mera posesin o la posesin como hecho (derecho de
poseer), de la posesin como derecho (derecho a la posesin). Pasemos a las
definiciones descriptivas de cada derecho posesorio, que nos ocupa.
94.1. El ius possessionis8. Se habla de este derecho cuando la posesin se

funda en s misma (yo poseo porque poseo), denota el ejercicio efectivo e inde-
pendiente de la posesin, pero que no est sustentada en un derecho emanado
de la propiedad, por tanto, carece de ttulo posesorio. Se trata del simple o
mero hecho posesorio, que ejerce el poseedor sin la titularidad del derecho
subjetivo real. Es llanamente el derecho de poseer. v. gr., el poseedor ad interdicta.
94.2. El ius possidendi9. Es el derecho a la posesin, como consecuen-

cia inmediata de ejercer la posesin en base a un ttulo posesorio derivado
7. La primera parte del artculo 1141 del Cdigo Civil italiano, dice: Se presume la
posesin de quien ejercita el poder de hecho, cuando no se prueba que ha comenzado
a ejercitarlo simplemente como detentacin.
8. Sobre esta figura se puede ver MESSINEO, ob. cit., t. III, p. 203. El jurista italiano considera
que el ius possessionis (derecho de posesin), se trata por lo general de una terminolo-
ga antigua, pero siempre actual, distinguida del derecho a la posesin (ius possessionis), esto
es, posesin considerada en s misma, en cuanto ejercicio efectivo, independiente-
mente de la circunstancia de que, como base de la posesin, est un fundamento o
ttulo, y que puede corresponder a quienquiera (). A nuestro juicio, el ejercicio del
derecho de posesin (ius possessionis) es el conjunto de facultades jurdicas nacidas del
hecho de la posesin que se trasunta en ciertos efectos jurdicos, como la proteccin
posesoria, la percepcin de los frutos, e inclusive alcanzar con el transcurso del
tiempo a la usucapin y constituir un derecho real de propiedad. Cfr. BELMAA JUREZ,
Jorge, Manual de la posesin, Alveroni, Buenos Aires, 1999, pp. 92-93; LASARTE, Carlos,
Ius possessionis y ius possidendi, en ob. cit., pp. 236-238, seala () que las situacio-
nes posesorias son mltiples y variadas, partiendo del dato inicial de que el seoro
de hecho sobre las cosas puede asentarse tanto en la posesin como derecho o ius
possidendi, cuando en la posesin como hecho o ius possessionis, ibdem.
9. Messineo, con respecto al ius possidendi expresa que es el derecho a la posesin,
como una de las posibles manifestaciones de la titularidad del derecho subjetivo, es
del derecho de propiedad que le confiere al poseedor el poder de ostentar

el derecho a la posesin del bien. Se nota que el ius possidendi se halla
vinculado a la calidad de titular de la posesin, v. gr., el poseedor-propieta-
rio, el usufructuario, el anticresista acreedor, el superficiario, etc. Este de-
recho incumbe a quien tiene el derecho a la posesin, esto es, los poseedo-
res legtimos.
El conocimiento de estas dos categoras posesorias, no slo es terico,
sino tiene notable ingerencia en el ejercicio prctico de los derechos reales,
v. gr., en el manejo de cmo identificar cundo estamos ante un mero po-
seedor, un poseedor con ttulo posesorio o ante un poseedor ilegtimo o
legtimo, etc., Entendemos que en la posesin se excluye la titularidad del
derecho real que se ejerce (propiedad), toda vez que la posesin puede
carecer de ttulo que lo justifique (mero poseedor), pero el derecho de pro-
piedad y los derechos sobre bienes ajenos (usufructo, uso, habitacin, su-
perficie, etc.) conllevan la titularidad posesoria y tienen su acreditacin
como derechos subjetivos reales.
El que ejercita un determinado derecho, sin ttulo que lo justifique, es
mero poseedor o slo aquel con el derecho de poseer (ius possessionis),
ahora bien, quien tiene el derecho de propiedad o por derivacin de este
(arrendatario, anticresista acreedor, etc.), es el titular del derecho a la po-
sesin (ius possidendi). Para un mejor estudio de estas categoras posesorias,
resulta pertinente proceder a elaborar las caractersticas de cada una, que
al mismo tiempo nos van a servir para establecer sus diferencias.
95. CARACTERSTICAS DEL IUS POSSESSIONIS. Los rasgos que lo ha-

cen peculiar, son:
1. Se contrapone al derecho de propiedad o a otros derechos reales
que tengan la titularidad para ejercer la posesin (se contrapone al usufruc-
to, servidumbre, superficie, uso, habitacin, etc.).
2. Es el derecho de poseer o derecho de posesin, con respecto slo al
hecho mismo de la posesin.
respecto a la posesin, un prius y un algo de originario (puedo ejercitar el derecho,

esto es, tener la posesin, porque soy titular del correspondiente derecho), ob. cit.,
p. 203. El mismo autor ensea que, el ius possessiones se contrapone al derecho de
propiedad (o a otro derecho real); el ius possidendi es, por el contrario, emanacin
del derecho de propiedad (o de otro derecho real) y no se contrapone al mismo:
incluso se vincula a l y en l encuentra el propio fundamento, ibdem. Se puede
consultar ADROGU, Manuel, Temas de derechos reales, Plus Ultra, Buenos Aires, 1986,
p. 23.
3. Es la posesin considerada en s misma, es decir, donde la posesin

se fundamenta en la misma posesin (yo poseo porque poseo).
4. El poseedor no es titular del derecho subjetivo real, es simplemente
mero poseedor. En los interdictos, se puede apreciar la presencia de todo
poseedor sea de hecho o por derecho; pero, creemos, que en el delito de
usurpacin, se debe acreditar el derecho a la posesin (ius possidendi), es
por ello, que se exige el ttulo posesorio o el ttulo de propiedad.
96. CARACTERSTICAS DEL IUS POSSIDENDI. Este es el derecho del

que goza el poseedor legtimo, tiene notas propias que lo caracterizan, como:
1. Es el derecho subjetivo real que le faculta al titular la potestad de
acceder a la posesin del bien, que por derecho le pertenece, v. gr., esta
figura posesoria ocurre en la pretensin de desalojo por posesin precaria
o en la reivindicacin contra el poseedor no propietario (en cuanto al ius
possidendi radica en el actor).
2. Es el derecho a la posesin, que se funda en un ttulo de propiedad
o posesorio, y puede ejercitarse erga omnes. Es tener la posesin fundada en
la titularidad derivada del derecho de propiedad, por ejemplo, el ttulo
del propietario, el ttulo posesorio que ostentan los que ejercen derechos
reales sobre bienes ajenos (usufructuario, superficiario, etc.).
3. El derecho a la posesin corresponde exclusivamente al titular del
derecho subjetivo.
4. El titular del derecho a la posesin, tiene el derecho de accin para
hacer valer la pretensin real correspondiente, sin que sea neutralizada por
quin carece de esa titularidad.
97. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA POSESIN

La posesin se encuentra sustentada en el poder de hecho que provoca
la relacin efectiva del sujeto sobre el bien (relacin real); tambin entende-
mos que la posesin ostentada con ttulo est ligada estrechamente al po-
der jurdico de naturaleza subjetiva (la propiedad). Por consiguiente, nos
interesa saber, cmo est construida o de qu elementos est integrada la
posesin?, y desde luego tambin conocer, cmo las preconizadas teoras
han influido en la determinacin de la naturaleza jurdica de la posesin?
10. Con toda nitidez y con fuerte influencia se advierte la presencia de la teora objetiva
(de IHERING) en el artculo 854 del BGB que a la letra dice:
Los Cdigos Civiles modernos10 han optado por la teora objetiva de

Ihering, abandonando en lo posible la teora del animus possidendi de SAVIGNY,
que como dice el propio IHERING, es el animus que est implcitamente conte-
nido en el poder de hecho, que no es sino, la mera voluntad de ejercer sobre la
cosa el poder fsico llamado posesin. Nos resulta muy elocuente la concepcin
de IHERING, sobre el corpus cuando dice: Es posible que el desenvolvimiento
de la posesin haya comenzado en todas partes por la idea de poder de hecho
sobre la cosa. Pero si esta idea estrecha hubiese sido mantenida, la institucin
jurdica de la posesin habra continuado siendo la ms imperfecta de las insti-
tuciones del mundo. De esta manera, como tambin pensamos, no debe
prescindirse del concepto de hecho en toda cuanta definicin e identificacin
de la posesin se trate; porque en l est la diferencia especfica de la posesin,
frente a la categora ius real de la propiedad, sta es un derecho y la posesin
es un hecho de contenido econmico y de proyeccin social.
La argumentacin doctrinal precedente nos presenta los planteamien-
tos de las teoras subjetiva y objetiva de la posesin (supra 92), para la fija-
cin de sus elementos constitutivos, como son:
97.1. El animus possidendi. Es la intencin del sujeto poseedor de

reclamar para l un derecho real sobre el bien. La intencin (animus), impri-
me en el elemento corpus la existencia real de la posesin como el poder
de hecho sobre el bien. El animus es el elemento volitivo, psquico o de
conciencia de ejercer el derecho como propio (como si fuese propietario:
animus domini). Esta es la tendencia de SAVIGNY, en su doctrina subjetiva de
la posesin, en la cual afirma que, para que exista posesin sta tiene que
ser ejercitada con la voluntad e intencin de propietario, es la que origina la
posesin jurdica; y quien posee para otro slo es detentador.
(adquisicin de la posesin).
1. La posesin de una cosa se adquiere por la obtencin del seoro de hecho sobre la cosa.
2. El acuerdo entre el poseedor anterior y el adquirente es suficiente para la adquisi-
cin si el adquirente es capaz de ejercer el seoro sobre la cosa.
En la traduccin comentada del BGB (Cdigo Civil alemn) de Emilio EIRANOVA ENCI-
NAS (Marcial PONS, Edic. Jurdicas y Sociales, Barcelona, 1998, p. 273), se dice: Posesin
(Besitz): Concepto no transcrito al BGB. La posesin es el dominio de hecho, recono-
cido en el trnsito de las cosas de una persona a otra [mediante posesin jurdica
(RechtBesitz)]; por tanto, no es ninguna relacin de derecho, sino de hecho. Sin em-
bargo otorga una importante posicin de derecho de modo que tiene el sentido de un
derecho, si bien slo provisional. El poseedor tiene derecho a la proteccin de su
estado de posesin ().
97.2. El corpus. Es el elemento material de la posesin, el cual da a

conocer objetivamente a terceros la existencia de la posesin, con relacin
al bien objeto de ella. El corpus es la relacin directa entre el sujeto y el
bien. Cuando el ejercicio de la posesin es por el titular del derecho de
propiedad, o por otros como derivacin de ste, basta el elemento cor-
pus, porque contiene el animus del poseedor (IHERING), por cuanto ste
pretende ejercer como titular.Creemos que en el concepto moderno de la
posesin se debe descartar, en lo posible, el animus, porque como dice
IHERING, est implcitamente contenido en el poder de hecho, que no es sino,
la mera voluntad de ejercer sobre la cosa el poder fsico llamado posesin.
Los Cdigos de la actualidad mayormente han optado por el elemento
corpus de IHERING, como el poder efectivo sobre del bien, en el cual radica
el propio fin econmico al cual le sirve la posesin. Esta es la doctrina que
inspira a nuestro Cdigo Civil, en materia posesoria.
98. DEFINICIONES LEGALES Y DOCTRINALES

La posesin, sin duda, se asienta en la acepcin del concepto econmico-
social, el cual a nuestro juicio, ha motivado que estemos ante uno de los institu-
tos jurdicos de los derechos reales que ms ha fascinado y atrado a la imagina-
cin de los ms grandes juristas, como bien expresa el brasileo CLOVIS BEVILAQUA,
con respecto al complejo anlisis doctrinal y positivo que provoca la posesin al
exponer: No hay ciertamente asunto en todo el derecho privado, que haya ms
irresistiblemente cautivado la imaginacin de los juristas que el de la posesin;
pero tambin difcilmente se encontrar otro que ms tenazmente haya resistido
a la penetracin del anlisis, a las elucubraciones de la doctrina. Tomando estas
palabras y teniendo presente que toda definicin no es definitiva, sino sometida
al espacio y al tiempo de la evolucin de las ciencias jurdicas, veamos algunas
definiciones de la posesin de carcter legal y doctrinal.
98.1. Definiciones legales. En el derecho patrio, como antecedente de

definicin, encontramos el artculo 465 del Cdigo Civil de 1852, que deca:
posesin es la tenencia o goce de una cosa o de un derecho, con el nimo
de conservarlo para s. Una definicin influenciada por la teora subjetiva
de la posesin. Esta definicin exige en la posesin la concurrencia de ele-
mentos como el acto fsico de la tenencia de la cosa y el nimo de conser-
varla para s, advertimos que mantiene como equivalentes la tenencia y la
posesin. Una clara influencia del Cdigo Napolenico de 1804.
El artculo 824 del Cdigo Civil de 1936, lleg a definir no a la institu-
cin de la posesin, sino al sujeto poseedor, cuando dice: Es poseedor el
que ejerce de hecho los poderes inherentes de la propiedad o uno o ms de
ellos. Una definicin que trata de vincular la posesin a la propiedad, pero

se advierte la presencia tenue de la teora objetiva de IHERING, al destacar el
concepto del corpus, para abandonar el animus de SAVIGNY.
El actual Cdigo Civil de 1984, en su artculo 896, trata de definir el
instituto jurdico de la posesin, pero no es sino, la copia del artculo 824
del Cdigo Civil de 1936, con la diferencia de haber mejorado su redaccin
en cuanto define la posesin y no al poseedor. Definicin legal que a nues-
tro juicio no se adapta a la realidad, cuando entiende a la posesin como el
ejercicio de uno o ms poderes inherentes a la propiedad, sin tener en
cuenta que esos poderes atribuidos a la propiedad son tambin para dispo-
ner y reivindicar el bien (aparte del uso y goce) consignados en el artculo
923 del Cdigo Civil, toda vez que disponer o reivindicar el bien, no son
atributos de la posesin (sino de la propiedad).
La posesin es definida por el artculo 896 del Cdigo Civil, que sea-
la: La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a
la propiedad. Se desprende la influencia de la teora de IHERING, quien
sobre el hecho o el derecho en la concepcin de la posesin deca: El hecho
o el derecho, tal es la anttesis a que se reduce la distincin entre la pose-
sin y la propiedad. La posesin es el poder de hecho y la propiedad el
poder de derecho sobre las cosas. La posesin constituye la condicin de
hecho de la utilizacin econmica de la propiedad. Por nuestra parte de-
bemos agregar que en toda definicin de la posesin debe entenderse que
se trata de un poder de hecho en las relaciones del sujeto y el bien, como
objeto de la posesin (relaciones reales), revelando de esta manera que,
cuando se trata de la posesin se prescinde de la propiedad.
En la legislacin civil comparada11 encontramos algunas definiciones
legales como la contenida en el artculo 2351 del Cdigo Civil argentino,
dice: Habr posesin de las cosas cuando alguna persona, por s o por
11. Los Cdigos Civiles modernos contienen definiciones sobre la posesin, as pode-
mos citar los siguientes: El Cdigo Civil alemn, como aparece de la nota precedente.
El Cdigo Civil espaol, se limita en su artculo 430 a expresar la definicin de la
posesin natural y la civil. El Cdigo Civil Mexicano para el Distrito Federal, en su
artculo 790 contiene una definicin normativa no de la posesin, sino del poseedor
en los trminos siguientes: Es poseedor de una cosa el que ejerce sobre ella un poder
de hecho, salvo lo dispuesto en el artculo 793. Posee un derecho el que goza de l (el
artculo 793 al que alude la norma, se refiere al servidor de la posesin). El novsimo
Cdigo Civil de Brasil (2003), en su artculo 1.196, contiene la norma que define
legalmente al poseedor, como sigue: Se considera poseedor a todo aquel que tiene
de hecho el ejercicio pleno o no de alguno de los poderes inherentes a la propiedad.
otro, tenga una cosa bajo su poder, con intencin de someterla al ejercicio
de un derecho de propiedad. Aqu se advierte la influencia de la doctrina
de SAVIGNY.
En el Cdigo Civil mexicano (artculo 790), se define: Es poseedor de
una cosa el que ejerce sobre ella un poder de hecho, salvo lo dispuesto en
el artculo 793. Posee un derecho el que goza de l. El artculo 793 al que
hace referencia el acotado, se refiere al estado de dependencia del verda-
dero poseedor, entre nosotros es el servidor de la posesin, que desde
luego no es poseedor. Del dispositivo transcrito observamos que define al
poseedor y no la posesin, lo que nos parece un error. El Cdigo Civil
espaol, nos habla en sus artculos 430, 431 y 432, de la posesin natural, de
la posesin de las cosas o en los derechos y de la posesin de bienes y
derechos, respectivamente. Asimismo, regula la llamada posesin civil o
civilsima (artculo 430).
98.2. Definiciones de la doctrina. La posesin, dice CANDIAN12, es pala-

bra que alude a una relacin de hecho, que expresa la adherencia fsica de la
cosa a la persona, el vnculo tangible entre aquella y sta o la disponibilidad en
sentido material. El autor, no hace sino referirse a las relaciones reales13 que
12. CANDIAN, Aurelio, Instituciones de derecho privado, trad. de Blanca P. L. DE CABALLERO,

Uteha, Mxico, 1961. p. 413. En el mismo sentido HERNNDEZ GIL, Antonio, La funcin
social de la posesin, Madrid, 1969, pp. 11-12; JOSSEDAND, Luis, ob cit., pp. 55 y ss.
13. Un esplndido esclarecimiento doctrinal sobre las relaciones posesorias se encuentra
en MOLINARIO, Alberto D., De Las Relaciones Reales, Edit. Universidad, Buenos Aires,
1981; el autor seala: hemos recurrido a la expresin relacin real teniendo en
cuenta que si por derecho real entiende la doctrina moderna el derecho de los
bienes, la relacin entre el hombre y la cosa pueden tambin ser calificada de real
[luego define la relacin real] entendemos por relacin real toda relacin, instant-
nea entre una persona y un bien, instituida de acuerdo o en contra de lo dispuesto
por la ley, o que resulta ser absolutamente indiferente a sta; as como tambin las
que la ley establece en forma absoluta y que se traduce en un conjunto de requisitos
exigidos por aqulla, sea para conceder a las relaciones reales concretas ciertos efec-
tos, o para identificarlas y clasificarlas. En el anlisis que efecta el mismo jurista
sobre su definicin, expresa: Nos referimos, en primer trmino, a las relaciones
reales concretas, es decir, a las que se dan en la vida imponindose al legislador. Estas
relaciones pueden establecerse entre una persona de existencia fsica o de existencia
ideal respecto de las cosas () o con relacin a los objetos incorporales susceptibles
de apreciacin pecuniaria (). Dado que el vocablo bien tiene una segunda acep-
cin que comprende cosas y bienes propiamente dichos (), nos referimos en nuestra
definicin a las relaciones existentes entre las personas y los bienes (los parntesis
encierran los artculos 2311 y 2312 del Cdigo Civil argentino), ibdem, pp. 36-37.
se generan entre el sujeto y el bien objeto de la posesin. Por su parte, JOSSERAND,

deca, que la posesin consiste en un poder fsico, en la dominacin ejercida
sobre una cosa. De las propuestas de definicin anotadas, se desprende la
concepcin de la posesin como un hecho o un poder fsico sobre el bien.
Las dificultades que se dan para la definicin de la posesin surgen, entre
otras, por la determinacin de su naturaleza jurdica, que si es un hecho o un
derecho. Para nosotros es un hecho porque se refiere al poder efectivo sobre
un bien con independencia de la causa que la haya originado, pero sin dejar de
ser un derecho en cuanto sus consecuencias jurdicas son reguladas por la ley,
pues del hecho de la posesin emergen los derechos del poseedor que son
tutelados jurdicamente, y sin duda, cuando la posesin tiene derivacin del
derecho de propiedad (arrendamiento, usufructo, superficie, etc.).
La definicin que ms se acerca a las exigencias de considerarla como
un poder de hecho, generatriz de la relacin del sujeto poseedor con el bien
objeto de la posesin (relacin real), se halla en las expresiones de OVEJERO,
para quien la posesin es, el poder o seoro que el hombre ejerce de una
manera efectiva e independiente sobre las cosas, con el fin de utilizarlas
econmicamente; poder que jurdicamente se protege con prescindencia de
la cuestin de saber si corresponde o no a la existencia de un derecho.
99. NUESTRA DEFINICIN

La posesin, en sentido estricto, es la presencia de un conjunto de
actos materiales de contenido econmico, y como tal una situacin fctica
con trascendencia jurdica y social.
Nuestra percepcin jurdica sobre el instituto de la posesin, la pode-
mos tambin trasmitir definindola como el derecho real que establece una
relacin directa y efectiva del poseedor con los bienes (relaciones reales),
con el objeto de obtener beneficios de su utilidad econmica y social. Trata-
da con autonoma cientfica y legislativa frente a la propiedad.
Elementos de la posesin a partir de nuestra definicin.- Son los si-
guientes:
1. Es derecho real tpico.
2. Genera relaciones reales efectivas entre el poseedor y los bienes.
3. Su objeto, son los bienes materiales.
4. Es de utilidad econmica y social.
5. Ostenta autonoma cientfica y legislativa, que lo diferencian de la
propiedad.
100. EFECTOS DE LA POSESIN

Generalmente cuando se comenta sobre los efectos de la posesin,
desde SAVIGNY , se mencionan que son: a) el de conducir o llevar a la
usucapin; y, b) a las acciones (pretensiones) posesorias.
Para Antonio DE IBARRA, citado por BELMAA, los efectos de la posesin son:
1. Hace adquirir el dominio.
2. Trae aparejada acciones posesorias.
3. Hace adquirir los frutos al poseedor de buena fe.
4. Conduce a la usucapin.
5. Lleva a adquirir el dominio en los modos unilaterales.
Para nosotros los efectos sustanciales que produce el ejercicio efectivo
de la posesin, son:
1. El poseedor tiene el derecho a seguir manteniendo la posesin (mien-
tras cumpla sus fines econmicos y sociales), fundado en la titularidad
posesoria (por ejemplo, el anticresista acreedor, el arrendatario).
2. El poseedor perturbado con hechos y actos que alteren su tranquila
y pacfica posesin tiene derecho a exigir la abstencin del turbador.
3. Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en la posesin (sea el
mero o el con ttulo posesorio).
4. El poseedor que es objeto de desposesin sin mandato judicial tiene
el derecho a la restitucin de la posesin.
5. El poseedor de buena fe tiene derecho a hacer suyos los frutos
percibidos.
6. El poseedor de mala fe responde por todos los frutos percibidos.
7. El poseedor de buena fe no responde por la prdida o el deterioro
de los bienes.
8. El poseedor legtimo tiene derecho al reembolso de las mejoras
necesarias, tiles y de recreo.
9. El poseedor legtimo tiene derecho a la retencin del bien.
10. El poseedor ad usucapionem, tiene derecho a adquirir el bien mue-
ble o inmueble por prescripcin.
101. LA POSESIN Y LA PROPIEDAD: DIFERENCIAS Y VINCULACIONES
101.1. Diferencias. Antes de seguir avanzando con el estudio de la pose-

sin, es exigencia de la didctica y la prctica, efectuar un deslinde
metodolgico de carcter jurdico-conceptual, entre la posesin y la propie-

dad (la falta de esta labor con frecuencia crea confusiones entre stas).
En la dogmtica ius real existe unanimidad de considerar junto a
IHERING, que la posesin es la manifestacin exterior de la propiedad, o
como en nuestro medio SOLF y MURO14, deca, que la posesin es la realidad
viviente del dominio. Para algunos la posesin es el signo y atributo de la
propiedad, y no dejan de tener razn. En verdad la posesin no es slo
esto, sino es el contenido y la exteriorizacin objetiva de la propiedad, es
pues, el contenido econmico o la presencia efectiva de la propiedad pro-
ductiva (ejemplo, la empresa agraria). En fin, la posesin y la propiedad,
son instituciones tpicas de los derechos reales y ambas gozan de autono-
ma en los planos cientfico y legislativo o normativo, lo que significa que
no son conceptos equivalentes. Son derechos reales, pero distintos, lo que
tampoco puede hacer pensar que no tengan vinculaciones, pues las tienen,
y muy fuertes.
Las diferencias surgidas de la doctrina y la prctica, son:
1. La posesin es el uso y goce del bien. Son los derechos que los roma-
nos llamaron ius utendi y ius fruendi los que propiamente sintetizan jurdica-
mente la utilidad de la posesin. El poseedor carece del poder de disposicin
y de reivindicacin del bien (artculo 923 del Cdigo Civil).La propiedad es
un poder completo que confiere a su titular el uso, goce, disposicin y reivin-
dicacin del bien (artculo 923 del Cdigo Civil). Slo el propietario de un
bien determinado tiene el derecho de disponer y reivindicar.
2. La posesin es un hecho. Poseo porque poseo (derecho de pose-
sin - ius possessionis). La propiedad se traduce en un ttulo definitivo. Debo
poseer (tengo derecho a la posesin - ius possidendi).
3. La posesin se tangibiliza en hechos materiales de contenido econ-
mico (utilidad socio-econmica).La propiedad se tangibiliza en un ttulo
contenido en documento vlido.
14. Son sumamente importantes los aportes doctrinarios, y de derecho comparado

sobre la posesin, los que contiene la exposicin de motivos del artculo 824 del
Cdigo Civil de 1936, en la cual se puede leer los fundamentos jurdicos esgrimidos
para haber adoptado el contenido normativo del antedicho dispositivo (teora de
IHERING) con un amplio dominio sobre la teora de la posesin y escudriando los
planteamientos de IHERING y SAVIGNY, por los maestros Alfredo SOLF y MURO, OLAE-
CHEA, OLIVEIRA, Calle. Una labor tan prolija no puede perder vigencia, ms cuando
debe servir de modelo para quienes hacen de legisladores o integren comisiones.
Todo ello vase en GUZMN FERRER, Fernando, Cdigo Civil, t. II, Lima, 1982, pp. 864-
887.
4. La posesin es un hecho o un poder de hecho efectivo sobre un bien

(artculo 896 del Cdigo Civil).La propiedad es un poder de derecho (art-
5. La posesin es el contenido econmico de la propiedad, que puede
ser ejercida de hecho o de derecho. Ense IHERING, que la posesin es un
poder de hecho sobre las cosas, segn su destino natural. Tambin deca, es
la condicin de hecho de la utilizacin econmica de la propiedad. La pro-
piedad es la organizacin jurdica de la posesin o es el continente jurdico.
6. La posesin como poder de hecho es temporal, provisional y parcial
sobre un bien determinado. Slo se limita al uso y goce del bien (artculo
896 del Cdigo Civil).La propiedad, como poder de derecho, es definitiva,
permanente, completa y excluyente, por los atributos conferidos al titular
(artculo 923 del Cdigo Civil).
7. La posesin como hecho ante la perturbacin o el despojo que so-
brevenga por accin de un tercero, slo faculta hacer uso de las pretensio-
nes interdictales o de la defensa extrajudicial (artculo 920 del Cdigo
Civil). Todo poseedor tiene derecho a la proteccin jurdica de la posesin
La propiedad como derecho real, cuando es desconocida por un tercero,
es protegida por la pretensin reivindicatoria, la que es imprescriptible y vale
erga omnes (artculos 923, 927 del Cdigo Civil).
101.2. Vinculaciones. Las diferencias anotadas a la vez les proporcionan

autonoma (doctrinal y legislativa); sin embargo, la posesin y la propiedad
guardan estrechas vinculaciones que muchas veces, si no somos cuidadosos,
las podemos confundir. Veamos:
1. La posesin se constituye en el contenido econmico de la propie-
dad por la va del uso y goce del bien. IHERING, sealaba que la posesin
constituye la condicin de hecho de la utilizacin econmica de la propie-
dad; que el derecho de poseer es un elemento indispensable de la propie-
dad; y que la posesin es la puerta que conduce a la propiedad.
2. La posesin es la forma cmo se manifiesta exteriormente la propie-
dad. Le proporciona al titular pleno dominio sobre el bien (posesin y pro-
piedad. Se da lo que llamamos propiedad posesiva).
3. La objetivizacin activa de la propiedad es a travs de la posesin,
sin ella la propiedad quedara solamente en el ttulo de propiedad. A esta
situacin de la propiedad los ius agraristas llaman propiedad inerte o
moribunda, por ser improductiva (en lo agrario si no existe actividad agra-
ria o contenido econmico en el suelo no hay posesin agraria).
4. La propiedad le confiere al hecho de la posesin seguridad jurdica,

al convertirla en derecho (usucapin).
5. La propiedad le faculta al poseedor ejercer los poderes de disposicin
y de reivindicacin, prerrogativas que corresponden slo al propietario.
6. Legislativamente ambas instituciones conservan cada una su auto-
noma normativa en el Libro V, Derechos Reales del Cdigo Civil; esto
es, con un tratamiento sistmico-normativo, antes la posesin e inmediata-
mente la propiedad.
102. LA POSESIN Y LA TENENCIA

La tenencia se encuentra vinculada con el animus de SAVIGNY, para
quien como sabemos, la posesin es ejercida con el animus domini o con el
animus rem sibi habendi, o sea, con el nimo de ser propietario o de ejercer
el dominio excluyendo cualquier otro derecho; slo reconoce a quien es
dueo, como a poseedor. Sobre esta afirmacin IHERING, deca, que ofreca
dificultad de la prueba de la voluntad posesoria, porque la voluntad posesoria
podra ser hoy con nimo de dueo y maana no serlo.
15. El distinguido profesor cusqueo CUADROS Villena, ob. cit., t. I, pp. 287-288, nos habla
de Relaciones y diferencia con la tenencia (y la posesin), y despus de analizar sucin-
tamente los planteamientos de IHERING y SAVIGNY, afirma que la diferencia entre
posesin y tenencia carece de toda importancia, para luego aludir al artculo 905 de
nuestro Cdigo Civil, distinguiendo del contenido de este artculo la posesin inme-
diata y la mediata, recurre a la figura del arrendamiento para deducir que el
arrendatario es poseedor inmediato y el propietario arrendador el poseedor media-
to. Esto significa que el arrendatario es tpico poseedor inmediato y con ttulo posesorio
(derivado del derecho de propiedad del arrendador ius possidendi).
Cfr. RAMREZ, Eugenio M., La tenencia o detentacin, en Tratado de derechos reales, ob. cit., t.
I, pp. 459-476. El autor citando a SALVAT, anota: La concepcin tradicional siempre consi-
der que en la posesin existe una intencin de someter el bien al ejercicio de un derecho
de propiedad, en la tenencia, la voluntad consiste en someterla al ejercicio del derecho
subjetivo. Luego dice, que la diferencia est no en la voluntad del poseedor, sino en la
del legislador; ste, por excepcin, dispone en qu casos hay tenencia, ibdem.
No estamos de acuerdo con las afirmaciones de VELSQUEZ JARAMILLO, Luis, en cuando
dice que se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino
en lugar o a nombre del dueo. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario,
el usuario, el que tiene derecho de habitacin, son meros tenedores de la cosa empe-
ada, secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitacin les pertenece, Bienes, Temis,
Bogota, 1998, p. 137. Los mencionados son tpicos poseedores con el poder de uso y
goce del bien porque estos se desplazaron del poder del titular dominial. Ejercen
posesin sobre bienes ajenos, sustentados en el ttulo posesorio otorgado por el
La diferencia de la posesin con la tenencia15 nace de la relacin prima-

ria (causa); as, es posesin, si la causa implica el animus domini, y ser te-
nencia si no la implica. La tenencia como figura jurdica real, frente a la
posesin, no tiene mayor trascendencia, sino, slo se har presente cuando
exista un sujeto con relacin inmediata del bien, pero reconociendo expre-
samente que la posesin es de un tercero-poseedor, o con derecho subjeti-
vo real. El caso tpico de tenencia de la posesin, v. gr., es el servidor de la
posesin (artculo 897 del Cdigo Civil); as lo concepta tambin Cua-
dros16, al expresar que, en este momento, la diferencia de la posesin con
la tenencia, carece de importancia cientfica. Cualquier relacin del hombre
con las cosas, con voluntad de utilizarlas, ser estimada como posesin,
independientemente de que ella sea una posesin para s, o posesin para
otro. Pero no creemos que haya tenencia en lo que dice VALIENTE17: (...) es
simple situacin de tenencia aquella en que se halla el locatario, que recono-
ce la propiedad en el locador (...). Aqu no hay tenencia, ms al contrario
existe una posesin de derecho, se trata de un arrendatario o locatario, con
ttulo posesorio, emanado del derecho subjetivo material del locador (la
propiedad).
103. EL SERVIDOR DE LA POSESIN

Como antecedente legislativo en nuestro medio tenemos el artculo
469 del Cdigo Civil de 1852, que expresaba: El que tiene una cosa o usa
de ella a nombre o por voluntad de otro, no posee para s sino para ste.
Se nota la influencia del animus de SAVIGNY, como en todos los cdigos
inspirados en el espritu del Code Napolen. En el Cdigo Civil de 1936, no
se lleg a legislar la figura del servidor de la posesin, por lo que, a nuestro
juicio y con buen acierto, es nuevamente instituido en el artculo 897 del
Cdigo Civil (1984), bajo la hiptesis normativa que dice: No es poseedor
quien, encontrndose en dependencia respecto a otro, conserva la posesin
en nombre de ste y en cumplimiento de rdenes e instrucciones suyas. El
dispositivo nos puede ser til, para retomar en algo ms, sobre la tenencia;
es decir, para diferenciar la posesin como el poder de hecho sobre el bien,
y la tenencia como la relacin con el bien, pero sin ninguna utilidad para el
tenedor.
dueo del bien, situacin que los aleja (al usufructuario, habitador, arrendatario)
abismalmente del mero tenedor, que no es poseedor.
16. CUADROS VILLENA, C. F., ob. cit., t. I, p. 284.
17. VALIENTE NOAILLES, Luis M, Derechos reales, Depalma, Buenos Aires, 1958, p. 37.
Con el servidor de la posesin estamos frente a una figura tpica de la

tenencia, en la que existe una relacin de dependencia respecto al verdade-
ro poseedor o al propietario del bien; en consecuencia, el servidor no es
poseedor, por cuanto acta por rdenes o disposiciones del verdadero po-
seedor o del propietario. En el servidor de la posesin nicamente hay un
solo poseedor del bien, donde la posesin como dice ALBALADEJO18, se ejer-
cita mediante el servidor posesorio, que es un puro instrumento (inteligen-
te) de la posesin de aquel. Este pensamiento nos reitera, que quien ejerce
realmente la posesin es el poseedor, por intermedio del servidor, siendo
as, obviamente este ltimo no es poseedor.
La dificultad que se presenta con la figura del servidor de la posesin,
es porque desaparece la inmediatividad posesoria, que es la relacin direc-
ta y efectiva del hecho posesorio con el mismo poseedor. A nuestro juicio
tampoco por la carencia de la inmediacin posesoria se podra equiparar el
servidor de la posesin con el mismo poseedor, porque ste jurdicamente
sigue siendo (el poseedor) directo e inmediato.
103.1. Caracteres del servidor de la posesin. De lo tratado preceden-

temente sobre el servidor de la posesin podemos desbrozar sus caracte-
res, con el objeto de estructurar su propia fisonoma jurdica frente a los
dems derechos reales, propiamente frente a la posesin. Metodol-
gicamente llegar a establecer los caracteres de una determinada institucin
jurdica, contribuye a su mejor y clara cognoscencia frente a otras institu-
ciones. Con esta premisa podemos pasar a ocuparnos de los caracteres del
servidor de la posesin, los cuales son:
1. La ausencia del animus possidendi. El servidor de la posesin no
tiene una relacin fsica con el bien objeto de su servicio; es decir, carece de
la intencin de querer utilizar las facultades de goce y disfrute del bien en
su beneficio, se limita a conservar o cuidar el bien que no le pertenece en
18. ALBALADEJO, Manuel, ob. cit., p. 75. Cfr. PUIG BRUTAU, Jos, en ob. cit., p. 55-59. El autor cita
a WOLFF y RAISER, para expresar que, lo que distingue al servidor de la posesin de
los dems no-poseedores, es que a l le es lcito ejercer hasta ms all de los lmites
del derecho general la legtima defensa los derechos de autoproteccin del posee-
dor, contra ataques extraos. Le es lcito defender la cosa por la fuerza, tal como le
sera lcito al poseedor mismo, tal como no sera lcito a otros terceros, ibdem. Con-
venimos a plenitud con estas palabras, por la misma inmediatez que tiene el servidor
con la posesin del bien, debe asumir la defensa extrajudicial o privada de la pose-
sin, como lo autoriza el artculo 920 del Cdigo Civil, de lo contrario la presencia
del servidor sera intil. La jurisprudencia nacional debe orientarse en este criterio
jurdico que la doctrina aconseja.
posesin, sino a otro (poseedor), v. gr., el servidor de la posesin de un

garaje (cuidante).
2. Existe una relacin jurdica de dependencia. Esta relacin es frente
al sujeto-poseedor del bien, lo que significa que carece de la voluntad
posesoria de querer someter el bien a su servicio y sujeto a su beneficio; sin
embargo, por la relacin fsica que tiene el servidor con el bien, puede
efectuar su utilizacin, lo que tampoco puede convertirlo en poseedor, por-
que slo es una consecuencia de la relacin de subordinacin que puede ser
de naturaleza laboral, relacin familiar, comisin, etctera.
3. El servidor de la posesin no es poseedor directo ni indirecto. Sen-
cillamente porque no es poseedor. Carece de legitimidad activa para obrar
en la defensa judicial de la posesin en caso de perturbacin o despojo
posesorio, esto es, carece del poder jurdico para accionar haciendo valer
las pretensiones interdictales o posesorias.
El servidor de la posesin podra repeler la fuerza que se emplee
contra l, haciendo valer la autorizacin contenida en el artculo 920 del
Cdigo Civil? Creemos firmemente que puede repeler el ataque a la pose-
sin de quien le confi el cuidado o la utilizacin de un bien, porque de lo
contrario, el servidor de la posesin, estara por dems, y su preocupacin
u obligacin de cuidar, conservar los bienes del poseedor, no tendran efec-
tos, v. gr., la relacin del servidor de la posesin con el poseedor, es de
dependencia o subordinacin para que cuide, conserve el bien como ocurre
con la polica privada, el oficinista frente a los bienes que maneja, etc. de lo
contrario no tendra objeto la presencia del servidor. Se advierte la necesi-
dad de ampliar la regulacin positiva en el Cdigo Civil.
4. La labor del servidor de la posesin puede ser gratuita o remunera-
da. Aspecto que no tiene mayor trascendencia, porque puede ser el familiar,
el amigo, el empleado, el obrero, etc., como tambin una persona jurdica, v.
gr., las empresas de vigilancia o llamada polica particular o privada.
5. La relacin del servidor de la posesin puede ser con el poseedor o
el propietario del bien. No es exigencia un ttulo de propiedad para el cui-
dado y defensa de la posesin, lo que importa es que exista un poseedor, v.
gr., la relacin con el poseedor la puede establecer el arrendatario, el
superficiario, el anticresista acreedor o el mismo propietario. De igual ma-
nera carece de importancia que el servidor de la posesin tenga presencia
por un largo plazo, o simplemente sea breve o muy breve.
103.2. Importancia. La utilidad del servidor de la posesin en la actua-

lidad va cobrando extraordinario inters, y desde luego, el legislador debe
orientarse hacia una regulacin normativa efectiva, legislando y ampliando
las facultades del servidor, en la solucin de la serie de problemas que

pueden presentarse en la actividad de tener que servir a la posesin del
poseedor o propietario. La figura del servidor de la posesin, es hoy, de
gran utilidad para el poseedor o el propietario de los bienes muebles e
inmuebles, as como en las actividades industriales y de servicios, etctera.
Normativizar esa llamada realidad viviente (del Derecho), que experi-
mentan los hombres dentro de la interaccin socio-econmica, es exigencia
de rigor para las sociedades modernas, las que raudamente van evolucio-
nando, movidas por la hiperdinmica social y econmica, en las que las
exigencias de la presencia del servidor de la posesin cumple un rol nota-
ble de guardin de la posesin.
La gran gama de actividades econmicas del hombre moderno exige la
presencia del servidor de la posesin, quienes operan en casi todos los secto-
res pblicos y las entidades privadas, etc., por ejemplo, en el Ejercito, los
soldados, en trminos genricos, son slo servidores de la posesin que el
Estado ejerce sobre sus bienes, como los armamentos, uniformes, utensilios
etc., bienes que son entregados al personal para que los mantengan mientras
se encuentren en actividad; los empleados de un hotel, respecto de las insig-
nias, uniformes; el guardin, el empleado, el chofer, el jardinero, el gerente,
el polica particular o nacional, el administrador, etc. son servidores de la
posesin de los bienes de sus verdaderos poseedores o titulares. Estos bie-
nes, ejemplificados, de acuerdo a la naturaleza del servicio, son entregados
materialmente al servidor de la posesin, con el objeto de que cumplan con
las rdenes del poseedor, como podran ser del propietario, del propio Esta-
do, del arrendatario, del usufructuario, en fin, de quienes los servidores de
la posesin estn en situacin de subordinacin o dependencia.
103.3. Relaciones entre el servidor de la posesin y el poseedor. El

servidor de la posesin y el poseedor, no se hallan en el mismo nivel de
derechos, sino, slo unidos por una relacin social de autoridad y subordi-
nacin. Siendo as, el servidor de la posesin slo es tenedor del bien, no
tiene el animus ni el corpus de la posesin, en si no es poseedor, tampo-
co representa al poseedor, slo cumple sus instrucciones u rdenes e inclu-
so en caso de perturbacin posesoria o despojo, el servidor carece de las
pretensiones interdictales y posesorias. En lo que corresponde a la gratui-
dad u onerosidad del desempeo del servidor de la posesin, no tiene
mayor trascendencia, pues es suficiente que se den las notas de subordina-
cin o dependencia entre el servidor y el poseedor. El servidor de la pose-
sin puede ser una persona jurdica o natural, pero siempre al servicio de la
posesin de otro.
Concluyendo esta parte, es preciso preguntarse, el servidor de la po-

sesin, en todos los casos, efecta una labor simplemente de ejercicio de la
posesin, de tener el bien? Se dice, que se contraponen el tener y el ejercer
como explica Jos A. DORAL, citado por RAMREZ19: El servidor de la pose-
sin que no tiene la posesin, sin embargo la ejerce. Se trata de un servi-
dor de la posesin de otro. Su delimitacin es, por lo tanto, eminentemente
negativa; acta por orden no por poder, no es representante, sino instru-
mento de la posesin, no est en un plano de igualdad con el poseedor,
sino subordinado; el contacto con la cosa se supedita a la prestacin de sus
servicios. En tal sentido interviene, no realiza negocio alguno del que emane
una relacin posesoria. En ltimo trmino, carece de animus, puesto que
solamente presta su ministerio, en virtud del que resulta autorizado para
tener la cosa. La cita nos confirma que la presencia del servidor de la
posesin, en la vida social de hoy, tan agitada, resulta siendo el guardin
de la posesin del poseedor, por todo ello dijimos que deben ser ampliadas
sus facultades, sin perder su situacin de servidor.
104. ADICIN DEL PLAZO POSESORIO

Se la conoce tambin como agregacin, unin, acumulacin o suma de
posesiones. En nuestro sistema jurdico civil, la figura posesoria de la adicin
o unin del plazo posesorio opera, cuando al tiempo de la posesin ejercida
por el poseedor actual se le suma o adiciona el lapso posesorio que ejerci el
que le transmiti el bien. Es la suma de las posesiones, y opera cuando al
plazo posesorio del actual poseedor se le suma el lapso posesorio que ejerci
su transferente. Tiene valiosa incidencia en el plazo legal para usucapir.
Como antecedente legislativo de la figura jurdica sealada en el rubro
tenemos el artculo 548 del Cdigo Civil de 1852, cuando deca: Podr el
poseedor actual, para completar el tiempo de prescripcin, juntar a su pose-
sin la de su antecesor, cualquiera que hubiese sido el ttulo, siendo justo,
en virtud del cual se le trasmiti. La importancia de la acumulacin del
plazo posesorio est en la consolidacin de la propiedad a travs de la
usucapin, y ste es el fundamento que actualmente prevalece como ante-
cedente del artculo 829 del Cdigo Civil de 1936, cuya lectura fue: El
poseedor puede unir a su posesin la de aqul que le transmiti el bien.
Actualmente la adicin del plazo posesorio, se halla con una mejor
redaccin normativa en el artculo 898 del Cdigo Civil (sin superar la re-
19. RAMREZ CRUZ, E., ob. cit., p. 481

daccin del Cdigo Civil de 1852), que dice: El poseedor puede adicionar
a su plazo posesorio el de aqul que le trasmiti vlidamente el bien. Esta
norma tiene como fuente el Cdigo Civil de Suiza, que en su artculo 941, se
lee: El poseedor que tiene el derecho de prescribir tiene la facultad de unir
a su posesin la de su antecesor si la prescripcin poda correr tambin en
favor de ste ltimo. La adicin del plazo posesorio le da mayor seguri-
dad al poseedor ad usucapionem, en la solucin del posible problema del
plazo prescriptorio que requiera para la usucapin (en la corta), haciendo
posible la unin de posesiones sea a ttulo universal o a ttulo particular,
siempre que sean posesiones compatibles u homogneas, v. gr. un heredero
puede acumular a su posesin la de su testador, si ella fue legtima.
La adicin o unin de posesiones tiene importancia, as por ejemplo,
en el supuesto de que Pedro, con justo ttulo y buena fe, con el plazo
posesorio de tres aos pretende acogerse a la prescripcin adquisitiva de
propiedad puede adicionar este plazo al de su transferente y alcanzar a lo
que precepta el artculo 950 del Cdigo Civil. La acumulacin, la suma o
llmese la unin de posesiones ha sido establecida como dice, ARIAS -
SCHREIBERT PEZET20, por razones prcticas que conciernen a la propiedad y a
la circulacin de la riqueza. En efecto ella facilita la usucapin, con las ven-
tajas que esto supone para la consolidacin del dominio.
105. LA COPOSESIN
Ninguno de los Cdigos Civiles anteriores al vigente llegaron a regu-
lar la coposesin, siendo as, es una de las innovaciones del actual Cdigo,
y se halla regulada en el artculo 899, cuya hiptesis legal es como sigue:
Existe coposesin cuando dos o ms personas poseen un mismo bien con-
juntamente. El mismo numeral, en su segunda parte, expresa: Cada po-
seedor puede ejercer sobre el bien actos posesorios con tal que no signifi-
quen la exclusin de los dems. Este artculo segn la Ponencia del Pro-
yecto est inspirado en el Cdigo alemn (artculo 866).
La norma transcrita autoriza que, sobre un mismo bien pueden existir
dos o ms poseedores, y cuando alude a dos o ms personas implica
que la coposesin puede ser ejercida no slo por las personas naturales sino
tambin por las personas jurdicas.
20. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Exgesis del Cdigo Civil peruano - Los derechos reales, Stu-
dium, Lima, 1991, p. 101.
21. ALBALADEJO, Manuel, ob. cit., p. 75.
La coposesin puede ser de hecho o de derecho, como anota

ALBALADEJO21, existir como hecho, cuando varias personas poseen a la vez
o sea en comn una cosa o un derecho o sea la tienen conjuntamente bajo su
poder y ejercen un seoro no exclusivo (ej., dos que habitan como inquili-
nos en una misma casa) y habr coposesin sobre derecho, cuando hay una
cotitularidad de varias personas en la posesin, ej., la coposesin civilsima
de bienes hereditarios. La cita aclara de manera didctica cundo la pose-
sin es exclusiva (en poder de una sola persona) y cundo es conjunta (dos
o ms personas ejercen un poder de hecho no exclusivo).
En la frmula de la norma (artculo 899), se expresa que cada posee-
dor puede ejercer sobre el bien, actos posesorios, con tal que no signifiquen
la exclusin de los dems; aqu advertimos la denominada possessio
solidum, que se traduce como la solidaridad de los actos posesorios entre
dos o ms personas, sobre un mismo bien, pero que tengan una situacin
jurdica homognea (sobre el bien), o como se dice, que existan los mismos
rangos o grados posesorios, v. gr., habr esta situacin, cuando hay cuatro
arrendatarios, como poseedores inmediatos o directos, estos poseedores
tienen el mismo rango o grado posesorio; pero puede presentarse el llama-
do concurso posesorio, o sea, cuando existe un poseedor mediato y otro
inmediato, en tal situacin, no cabe la coposesin porque hay diferentes
rangos o grados, uno es poseedor mediato y el otro inmediato, resulta un
imposible jurdico calificar, en ese caso, la coposesin.
Conviene explicar, que sobre un mismo bien pueden existir dos o ms
posesiones exclusivas de distinto grado, o como dice, ARIAS-SCHEIREBERT PEZET22,
citando a G. VALDECASA PEZET, que: Se obtiene por el grado de derecho que
exterioriza la posesin agrega que sobre un mismo objeto no pueden
existir dos o ms posesiones exclusivas del mismo grado, por ej., dueo,
usufructuario o arrendatario, pues se excluiran mutuamente y concluye
que la coposesin es (...) el fenmeno segn el cual el poder de hecho de cada
poseedor viene limitado por el poder de hecho de los dems coposeedores:
se trata de un estado de hecho correspondiente o correlativo a la comunidad
de un derecho. Cabe hablar de coposesin simple ordinaria, en la que existe
un poder limitado e independiente que se ejerce en funcin de la comunidad
por cuotas y otra correspondiente a la comunidad en mano comn, como
sera la de los coherederos sobre los bienes de la herencia indivisa. En ella el
poder de hecho lo tienen todos conjuntamente, mientras en la ordinaria ese
poder de hecho est limitado a la comunidad por cuotas.
22. ARIAS SCHREIBER P., Max, ob. cit., p. 105.

Sabemos que la posesin es bsicamente el poder de hecho (fctico) con

consecuencias jurdicas, que se ejerce en un bien determinado; pero en la
coposesin cada uno de los coposeedores ejerce ese poder de manera conjun-
ta, es decir, como unidad posesoria; si esto es as, tambin cada coposeedor
ejerce actos posesorios cuidando que ello no implique la exclusin de los
dems coposeedores. Pero esta afirmacin nos lleva a la pregunta, en la
copropiedad hay coposesin? No es correcto pensar que existe coposesin en
la copropiedad, porque en esta ltima cada copropietario ejerce o tiene dere-
cho a participar de la posesin y la propiedad en cuotas ideales, porque est
dominado por el derecho subjetivo, que subsume a la posesin; en cambio,
en la coposesin se ejerce la posesin con solidaridad, en unidad sobre el
todo del bien, y no hay seoro exclusivo, material ni ideal.
106. MODALIDADES DE LA COPOSESIN. La explicacin precedente nos

lleva a establecer que la coposesin reconoce dos variables, que funcionan
como modalidades; veamos:
La primera es la coposesin simple. Se produce cuando cada coposeedor
ejerce un poder de manera independiente sobre el bien, pero no ilimitado, toda
vez que el otro coposeedor tambin participa o comparte de la coposesin, v. gr.,
en la propiedad horizontal, los dueos, utilizando los bienes que pertenecen a
todos (escaleras, patios, ascensor, etc), comparten la posesin sobre los mismos.
Pero cabe aclarar, que esta clase de coposesin, que linda con la copropiedad, no
interesa a nuestro estudio, sino la que a continuacin veremos.
La segunda es la que se denomina coposesin en mano comn, en la
que ninguno de los coposeedores ostenta el poder o seoro del bien de
manera independiente, sino, como sabemos, lo poseen todos en comn o
en conjunto, como establece la norma del artculo 899 del Cdigo Civil.
107. CARACTERSTICAS (COPOSESIN). En la doctrina y la ley se pre-

senta la coposesin como una figura tpica de los derechos reales, y fcil-
mente podemos extraer sus caractersticas siguientes:
1. Pluralidad de sujetos poseedores. Deben existir dos o ms personas
poseedoras, sean naturales o jurdicas, poseyendo cada una de manera con-
junta y material todo el bien, lo que impide confusiones con la copropiedad.
2. Unidad del objeto. Los coposeedores deben ejercer posesin efecti-
va como el poder de hecho sobre un mismo bien, o como un todo.
3. Participacin conjunta y homognea en el poder posesorio. Cada po-
seedor puede ejecutar actos posesorios, con la nica limitacin de que ese
ejercicio no signifique la exclusin de los dems coposeedores; porque ade-
ms, esta figura posesoria, no permite el fraccionamiento ideal (cuotas) ni

material.
108. CARACTERES JURDICOS DE LA POSESIN. Con la aclaracin

de no confundir con las caractersticas fijadas lneas arriba (coposesin),
pasemos a establecer los caracteres jurdicos de la posesin; tenemos:
108.1. La posesin es el contenido de un derecho. La utilizacin eco-

nmica de la posesin se tangibiliza, segn la naturaleza diversa de las
cosas, en el uti, frui, consumere. Notamos rpidamente que esta carac-
terizacin de la posesin se basa en que sta es la expresin o manifestacin
econmica de la propiedad (cuando se dice que la posesin es el objeto o
contenido de un derecho, no es sino de la propiedad). Es insostenible tener
el ejercicio de la propiedad sin su contenido objetivizado en el uso y el
goce del bien; que a fin de cuentas significan posesin.
108.2. La posesin es la condicin del nacimiento de un derecho. La

posesin, para IHERING23, tambin constituye la condicin para la creacin o
nacimiento de un derecho y que debe manifestarse en la posesin, toda vez
que sta es imprescindible para el surgimiento de la realizacin del objeto de
la propiedad. La posesin es la condicin del nacimiento del derecho de
propiedad, por el transcurso del tiempo (usucapin). La adquisicin origina-
ria de la propiedad tiene su gnesis en la posesin; en tal caso, la propiedad
no existe sin la posesin. La posesin conduce, casi siempre, a la propiedad.
Tambin este carcter lo podemos ampliar con el argumento de que la pose-
sin es un hecho que da nacimiento a un derecho efectivo, la propiedad.
108.3. La posesin es el fundamento de un derecho. Sabemos que la

posesin jurdicamente produce efectos, an la mera posesin (ius possessionis),
regulada por la ley como institucin autnoma, crea derechos para la protec-
cin jurdica del titular; al respecto, dice CASTAEDA24, que esta proteccin
nos muestra que la posesin es un derecho independiente; es el fundamento
de un derecho, es un derecho autnomo. Se otorga amplia proteccin a este
ius possessionis, o sea, al derecho del poseedor de valerse de su misma pose-
sin hasta que se encuentra con alguien que le quite dicha posesin, porque
tiene derecho a la posesin (ius possidendi). Pero esa privacin de la posesin
deber ser no por vas de hecho, sino mediante accin judicial. El funda-
mento para que todo poseedor tenga derecho a las pretensiones interdictales
23. IHERING, R. V., ob. cit., p. 202.

y posesorias (artculo 921 del Cdigo Civil) radica en que nadie puede hacer-
se justicia por mano propia, esta corresponde a la prehistoria del derecho. El
autor, en la cita, confunde la independencia con la autonoma, nos quedamos
con esta ltima, porque ninguna institucin jurdica dentro del mundo del
Derecho, puede valerse por s misma, o ser independiente de las dems cla-
sificaciones jurdicas, sino opera o funciona en amplia interaccin sistmica.
TTULO II
LAS PRESUNCIONES
109. LAS PRESUNCIONES EN LOS DERECHOS REALES
110. CONSIDERACIONES PREVIAS

El Cdigo Civil, bajo el rubro de presunciones legales en la Seccin
Tercera del Libro V, se ocupa de las presunciones que favorecen al posee-
dor. Presuncin, en un concepto general, es el juicio lgico, por el que se
aplica la argumentacin de vnculos de causalidad de acontecimientos na-
turales y humanos que muestran la existencia o modo de ser de estos, ha-
cindolos conocidos, a hechos que no son conocidos.
En el Digesto se expresaba: Hay lugar a la presuncin, cuando la ver-
dad no puede investigarse de otro modo (Presuntioni locus est quum veritas alio
modo investigatori non potest). La presuncin es por tanto un apoyo probatorio,
nuestro sistema procesal civil al regula como sucednea de los medios proba-
torios, considerndola un auxilio para la finalidad de estos; pero en situacio-
nes en que un proceso se resuelva en base nicamente a una presuncin (sin
asistencia de medios probatorios) la presuncin suple a los medios probato-
rios, de ah que debe ser vista, tambin como un medio probatorio (indirec-
to), pues slo as podr hacer las veces de los medios probatorios (directos).
La presuncin en sentido estricto, es juzgar o conjeturar una cosa por
tener indicios o seales para ello. Las presunciones en favor del poseedor,
se han legislado con normas expresas (presunciones legales), y conviene
distinguirlas en absolutas y relativas, como ms adelante veremos.
25. Las presunciones las hemos conceptuado como el elemento normativo de los dere-
chos reales y del derecho en general. En el Cdigo Civil las podemos advertir en casi
todos sus Libros de manera directa o indirecta. En el Digesto se deca presuntione
locus est veritas alio modo investigatori non potest (Libro XXXII, tit Ley 75) hay lugar a
la presuncin, cuando la verdad no puede investigarse de otro modo. Las presun-
Existe una vinculacin muy estrecha entre el poseedor de un bien en

calidad de titular y las presunciones25, porque ellas facilitan el intercambio
de los bienes. Al poseedor no slo se le reputa dueo, sino que es de buena
fe y legtimo; por tanto, el ejercicio de la posesin, que puede ser sobre
muebles o inmuebles y a la que contribuyen las presunciones, tiene gran
fluidez social y econmica.
Pero la presuncin no slo se orienta al concepto de propietario, sino
tambin al de titular del derecho posesorio (por ejemplo, arrendatario,
superficiario, usufructuario, etc.). La exteriorizacin objetiva de la pose-
sin hace presumir de inmediato y de manera directa que el poseedor es
propietario; ahora bien, si se acredita que no es dueo, quedar enervada
esa presuncin (de propietario), situacin que tampoco le niega la calidad
de poseedor legtimo y de buena fe, es decir, las otras presunciones siguen
funcionando.
La presuncin del poseedor como propietario puede ser objeto de pro-
banza de manera directa, o en su caso, quedarse como presuncin, o como
dice ALBALADEJO, poseyendo como titular de un derecho, con mi posesin
basta para que se presuma, hasta se prueba en contrario, que el derecho es
realmente mo.
111. CLASES DE PRESUNCIONES LEGALES. Las presunciones legales se

clasifican en absolutas y relativas:
111.1. Presunciones absolutas (iuris et de iure).- Son aquellas que no

admiten prueba en contrario, porque su valoracin ya se encuentra en la
ley. Son tambin llamadas presunciones de derecho o de pleno derecho, sin
admitir prueba alguna que las contradiga.
Las presunciones absolutas consideran determinada situacin como
verdadera a partir del texto normativo, de ah que generan en el Juez con-
ciones legales en los derechos reales no se agotan en las que tenemos desarrolladas,
pues en el Libro V del Cdigo Civil tenemos todava las siguientes: las cuotas de los
copropietarios se presumen iguales, salvo prueba en contrario (artculo 970); el
pacto de indivisin que no consigne plazo se presume que es por cuatro aos (art-
culo 993); las paredes, cercos o zanjas situados entre dos predios se presumen comunes,
mientras no se pruebe lo contrario (artculo 994); las servidumbre son perpetuas,
salvo disposicin o pacto en contrario (artculo 1037); se entiende entregado jurdi-
camente el bien al poseedor cuando queda en poder del deudor (artculo 1059); la
hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado (.) salvo
pacto distinto (artculo 1101); y, se presume que la prdida o el deterioro del bien
en posesin del deudor es por culpa suya, salvo prueba en contrario (artculo 1139).
viccin probatoria absoluta en un caso concreto, sobre todo por no admitir

prueba en contrario (su valor es indiscutible o absoluto).
111.2. Presunciones relativas (iuris tantum).- Tambin denomina-

das simples, son aquellas que pueden ser destruidas por alguna prueba que
se les oponga. Tienen eficacia salvo prueba en contrario. Es decir, estas
presunciones otorgan valor relativo a determinadas situaciones, mientras
no se pruebe lo contrario.
112. PRESUNCIONES A FAVOR DEL POSEEDOR. Entre las principales, y

de mayor uso prctico, tenemos las siguientes:
112.1. Presuncin de propiedad. El artculo 912 del Cdigo Civil, esta-

blece: El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo con-
trario. Esta presuncin no puede oponerla el poseedor inmediato al posee-
dor mediato. Tampoco se la puede oponer al propietario con derecho inscri-
to. La ratio del precepto es clara, dice MAISCH VON HUMBOLDT26, en su Expo-
sicin de Motivos del Libro de derechos reales del Cdigo Civil (1984), que
al poseedor inmediato no se le puede presumir propiedad, puesto que slo
posee el bien porque el propietario le otorg ese derechoLa presuncin en
comento admite prueba en contrario (iuris tantum), es decir, si el medio pro-
batorio acredita el ttulo posesorio, o que el poseedor no es propietario, ha-
br desaparecido esa presuncin, quedando definida la situacin jurdica del
poseedor. Si ocurre lo contrario, es decir, si no se ha desvirtuado esa presun-
cin, el poseedor seguir siendo considerado como propietario, lo que tam-
poco significa que al no haberse desvirtuado la presuncin que le favorece,
se convierta el poseedor de pleno derecho en propietario. No olvidemos que
ninguna presuncin constituye modo alguno de adquirir la propiedad.
La presuncin que nos ocupa relaciona directamente la posesin y la
propiedad, porque la posesin es la exteriorizacin de la propiedad, y por-
que de manera general el hecho de la posesin es conforme a derecho, v. gr.,
quien conduce un automvil se presume que es propietario, o quien posee
una casa igualmente, desde luego estamos frente a una presuncin relativa o
iuris tantum. Esta presuncin tiene operancia en la pretensin reivindicatoria,
en la cual el demandante o propietario deber demostrar que l, es el sujeto
legitimado activamente y titular del derecho subjetivo (la propiedad), de
esta manera destruir dicha presuncin. Si la presuncin no es enervada con
fehaciencia, el demandado seguir manteniendo la posesin. En cuanto a los
26. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, De los derechos reales, en Proyecto para el Libro Cuarto del
Cdigo Civil y Exposicin de motivos, Desarrollo, Lima, 1982.
bienes muebles, como dicen AUBRY y RAU27, la posesin vale el ttulo, o, en

otros trminos, la posesin engendra instantneamente y por ella misma, en
favor del poseedor de una cosa mueble, una presuncin de propiedad.
112.2. Presuncin de posesin de los accesorios. El bien principal tie-

ne existencia fsica propia, y autonoma en su regulacin jurdica; en cam-
bio, el bien accesorio es el que tiene ntima relacin con el principal, del cual
depende su existencia; es decir, lo accesorio debe estar ligado al propsito
econmico del bien principal, de lo contrario, su existencia no tendra signi-
ficacin o simplemente no sera bien accesorio. Esa vinculacin de unidad
posesoria del bien principal con el accesorio se rige jurdicamente por la
presuncin del rubro, que se halla legislada en el artculo 913 del Cdigo
Civil, que a la letra dice: La posesin de un bien hace presumir la posesin
de sus accesorios. La posesin de un inmueble hace presumir la de los bie-
nes muebles que se hallen en l.
La norma transcrita, en su primera parte, contiene una clara presun-
cin iuris tantum, por cuanto la posesin de un bien hace presumir la de sus
accesorios (artculo 888 Cdigo Civil), integrantes (artculo 887 CdigoCivil),
e inclusive frutos (artculo 890 CdigoCivil) y productos (artculo 894 del
Cdigo Civil). A estos dos ltimos tambin se les consideran accesorios del
bien principal. Esta presuncin se halla sustentada en el principio: lo acce-
sorio sigue la suerte del principal (accesorium sequitur principale).
112.3. Presuncin de la posesin de los muebles que se hallan en los

inmuebles. Normada en la segunda parte del artculo 913 del Cdigo Civil,
que a la letra dice: La posesin de un inmueble hace presumir la de los bienes
27. AUBRY y RAU, ob. cit., p. 223. La presuncin iuris tantum, exige ser probada por quien le
niega este derecho al poseedor. Los juristas citados adems dicen que la posesin de
las cosas corporales engendra, a favor del poseedor, la presuncin legal de la existen-
cia, en su persona del derecho de propiedad y aluden al aforismo in pari causa melior
est conditio possidentis (que en igualdad de condiciones se prefiere al poseedor), y esta
es una consecuencia de la presuncin de la propiedad que milita a favor del posee-
dor. ARIAS SCHREIBER, explica, que la presuncin de dominio establecida por el artculo
bajo comento (artculo 912 del Cdigo Civil) beneficia nica y exclusivamente a
quienes poseen en nombre propio. Ella se encuentra pues al margen de la posesin
mediata e inmediata. Y, citando a Martn WOLFF, prosigue, que no se establece presun-
cin alguna a favor de los que poseen en ejercicio de un derecho de crdito como
arrendatario, comodatario, socio, o un derecho de seoro sobre un patrimonio sepa-
rado (marido, padre, albacea), ob. cit., t. IV, p. 135. Cfr. PLANIOL y RIPERT, sealan que
corresponde aclarar que lo contrario a esta presuncin es que, al propietario no se le
reputa poseedor, en consecuencia debe probarlo, ob. cit., p. 189.
muebles que se hallen en l. Pareciera implicante con la primera parte del

dispositivo acotado (La posesin de un bien hace presumir la posesin de sus
accesorios), toda vez que tanto bienes accesorios como integrantes son mue-
bles; pero el sentido de la norma es ms amplio en cuanto refiere a la posesin
de un bien inmueble (principal) extensiva a los bienes muebles (no necesaria-
mente accesorios) que en l se encuentren, salvo prueba en contrario.
112.4. Presuncin de buena fe. Para nosotros esta presuncin tiene
especial relevancia jurdica. Se halla normada por la primera parte del art-
culo 914 del Cdigo Civil, que dice: Se presume la buena fe del poseedor,
salvo prueba en contrario. La presuncin a la que se refiere este artculo no
favorece al poseedor del bien inscrito a nombre de otra persona. Dijimos
especial relevancia, porque la buena fe se presume siempre, y porque vive
en el espritu de nobleza de los hombres, como sostn de lo moral y lo
tico de todos sus actos y hechos. Esta nuestra percepcin sobre la buena
fe, tambin la encontramos en HERNNDEZ GIL28, cuando se ocupa de esta
presuncin, expresando que, est basada, en que el comportamiento, en
principio, ha de entenderse atenido a los criterios de honestidad y probi-
dad. En materia posesoria, adems, es un modo de favorecer las situacio-
nes establecidas y de obviar las dificultades que en muchos casos ofrecera
la exigencia de una prueba directa y posesiva dada la constante referencia
de la regulacin posesoria a la realidad social es incomprensible que acuda
a esta en la que puede considerarse como una expresin normal.
La norma antes sealada (914) contiene la presuncin iuris tantum, pues
toda posesin como expresin objetiva de la propiedad se presume de buena
fe, mxime que se presume al poseedor como propietario del bien sustenta-
do en un ttulo vlido, de lo contrario sera un poseedor de mala fe. No cabe
duda, que la buena fe posesoria consiste en la conviccin que tiene el posee-
dor de que tiene legitimidad basada en un ttulo de propiedad o en su caso
en un ttulo posesorio como derivacin de un derecho subjetivo material (la
propiedad).
112.4.1. Duracin de la buena fe. En todo caso la buena fe tendr

duracin mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee
legtimamente, o hasta cuando sea citado en juicio (artculo 907 del Cdigo
28. HERNNDEZ GIL, Antonio, La posesin, Civitas, Madrid, 1980, p. 241. Buena fe no es sino
estar persuadido de tener la calidad de titular del derecho real, razn por la que se
habla que la buena fe, se integra por dos elementos: a) el elementos positivo, que
consiste en la creencia del adquirente de tener la calidad de titular; b) el elemento
negativo, consistente en el absoluto o total desconocimiento de los vicios de titulari-
dad del derecho, es decir, el desconocimiento de que se ejerce posesin viciosa.
Civil). La presuncin de buena fe se mantiene hasta que se demuestra la

mala fe del poseedor; empero, si el poseedor ejerce posesin en razn de
un justo ttulo, ignorando las causas de su anulabilidad o nulidad, se trata-
r de un poseedor de buena fe (artculo 906, 908 del Cdigo Civil).
La segunda parte del artculo 914 del Cdigo Civil, contiene una ex-
cepcin a la disposicin contenida en su primera parte, en cuanto se inspira
en la publicidad registral. El artculo 2012 del Cdigo Civil, contiene los
principios de publicidad registral y legitimacin registral, sustentados en la
presuncin absoluta (iuris et de iure) de que toda inscripcin se presume
cierta, salvo que exista un mandato judicial que ordene su rectificacin o
invalidez, mientras tanto debe prevalecer la buena fe registral, instituida
por el artculo 2014 del Cdigo Civil. La buena fe se presume, la mala fe se
debe probadar.
112.5. Presuncin de continuidad posesoria. La norma del artculo 915

del Codigo Civil regula esta presuncin, cuyo precepto normativo es: Si el
poseedor actual prueba haber posedo anteriormente, se presume que pose-
y en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario. Esta disposicin
contiene una presuncin iuris tantum, que en su aplicacin debe ser concorda-
da con el artculo 898 del Cdigo Civil, que regula la adicin del plazo
posesorio (supra 104). La normativa (artculo 915 del Cdigo Civil) se funda
en el carcter objetivo de la posesin y exige que se trate de una posesin
actual, con claros actos posesorios demostrativos del poder de hecho sobre
el bien. Si este poseedor demuestra haber ejecutado antes actos posesorios
de contenido econmico aunque no acredite todo el lapso de su posesin, se
presumir que ejerci posesin en el periodo intermedio, como refiere la
norma indicada. La presuncin funciona en cuanto el poseedor no necesita
asumir la carga de la prueba para demostrar que posey en el periodo inter-
medio, pues le bastar haber ejercido posesin anteriormente. De tal manera
la presuncin deber prevalecer a falta de prueba, an ms, la presuncin
est para suplir la falta de prueba de la posesin en el periodo intermedio. A
esto se debe que la presuncin en comento, favorezca al poseedor.
La presuncin de continuidad posesoria, tiene por objeto favorecer el
transcurso del tiempo para la usucapin, la ley exige, decan PLANIOL y RIPERT29,
una posesin no interrumpida, por lo cual el poseedor que pretendiera ha-
29. PLANIOL y RIPERT, ob. cit., p. t. III, p. 615. La presuncin de continuidad posesoria se
fundamenta en el apotegma probatio extremis, media praesumuntur (probada la pose-
sin de los extremos, se presume la del tiempo intermedio), se trata, como ya se dijo,
de una presuncin iuris tantum, implica que debe ser probada.
ber prescrito la propiedad debiera probar que ha posedo y sin interrupcin

durante todo el tiempo requerido por la ley. La prueba rigurosa de esta
continuidad absoluta de la posesin sera frecuentemente imposible. La ley a
fin de auxiliar a los poseedores, crea una especie de presuncin de continui-
dad. La importancia de esta presuncin se advierte en la prctica jurdica,
porque de no haber sido regulada, se llegara a exigir que el poseedor intere-
sado (v. gr., para usucapir) tenga todava que acreditar la continuidad de su
posesin.
TTULO III
CLASIFICACIN DE LA POSESIN
113. CRITERIOS CLASIFICATORIOS
114. METODOLOGA LEGAL. El Cdigo Civil de 1852, clasific la pose-

sin en posesin civil y posesin natural (sta clasificacin todava la man-
tiene el Cdigo Civil espaol en sus artculos 431 y 432).
El Cdigo Civil de 1936, pese a mostrar de su artculo 466 una pose-
sin de buena fe y otra de mala fe, no lleg a establecer ningn dispo-
sitivo que clasifique la posesin, pero de las disposiciones pertinentes y
dispersas, se advierten las posesiones mediata e inmediata (artculo 825),
continua e interrumpida (artculo 875), prescriptoria de inmuebles (artculo
871) y prescriptoria de muebles (artculo 893).
El Cdigo Civil peruano de 1984, clasifica la posesin en el Ttulo I,
Captulo Tercero, Seccin Tercera, del Libro V; as, se tienen las posesiones
mediata e inmediata (artculo 905), de buena fe (artculo 906), de mala fe
(artculos 909 y 910), precaria (artculo 911), continua e interrumpida (artcu-
lo 953), ad usucapionem para los inmuebles y muebles (artculo 950) y ad
interdicta (artculo 921). En la legislacin civil comparada tenemos el Cdigo
Civil argentino, en el Ttulo II del Libro III, clasifica la posesin en: posesin
legtima e ilegtima (artculo 2355), posesin de buena fe y mala fe (artculo
2356), posesin viciosa (artculo 2454). Luego podemos sealar el Cdigo
Civil espaol que clasifica la posesin en: posesin natural y posesin civil
(artculo 430), posesin de buena fe y posesin de mala fe (artculo 433), la
posesin civilsima (artculo 440). Finalmente mencionamos al Cdigo Civil
mexicano, en cuanto regula la posesin de buena fe y de mala fe (artculo
806). Comparativamente, nuestro Cdigo Civil, proporciona un mejor mto-
do clasificatorio de la posesin.
115. NUESTRO CRITERIO DE CLASIFICACIN DE LA POSESIN. La doc-

trina30 y la legislacin alcanzan implcita o expresamente ciertas clasificacio-
nes de la posesin; por lo que, nuestro propsito se orienta a sistematizarlas
con el objetivo de servir a la didctica y a la prctica del derecho; as, clasifi-
camos la posesin segn diversos criterios:
1. Por su origen. 1.2. Posesin legtima 1.2. Posesin ilegtima 2. Por la
calidad de la persona. 2.1. Posesin de buena fe. 2.2. Posesin de mala fe.
2.3. Posesin precaria 2.4. Posesin civilsima. 3. Por la forma de adquirir
3.1. Posesin viciosa. 3.2. Posesin no viciosa. 4. Por la intervencin en su
ejercicio. 4.1. Posesin inmediata. 4.2. Posesin mediata. 5. Por sus efectos.
5.1. Posesin ad usucapionem. 5.2. Posesin ad interdicta. 6. Por su Duracin.
6.1. Posesin contnua. 6.2. Posesin discontinua. 7. Por la naturaleza de los
bienes. 7.1. Posesin urbana. 7.2. Posesin agraria.
116. POSESIN LEGTIMA Y POSESIN ILEGTIMA
116.1. Posesin legtima. En el Cdigo Civil peruano, no existen defini-

ciones (legales) de las diferentes clases de posesin y si existen de algunas es
porque tibiamente se las insina, as por ejemplo, la posesin legtima o la
ilegtima no son definidas por la ley. En cambio, el Proyecto sobre los derechos
reales de MAISCH VON HUMBOLDT, alcanz una definicin de esta clase de pose-
sin, sealando: La posesin es legtima cuando resulta de un derecho real,
constituido de acuerdo a las disposiciones de este Cdigo (artculo 76).
La carencia de una definicin legal de la posesin legtima (de manera
tcnica e inteligible), crea en la prctica cierta implicancia con la posesin de
buena fe. Para nosotros la clase de posesin que nos ocupa se funda en la
titularidad vlida del derecho subjetivo real que se ejerce sobre un bien, es
decir, corresponde a quien tiene el derecho a la posesin (ius possidendi),
por haber adquirido su derecho mediante ttulo en forma y de acuerdo a
ley, v. gr., el propietario, el arrendatario, el usufructuario, el acreedor
prendario, etc., son poseedores que gozan de legitimidad, porque como
dice CASTAEDA31, la posesin legtima emana de un ttulo, deriva de un
derecho real, de un negocio jurdico, que deber ser vlido.
30. Vase GATTI, E., El derecho real en las clasificaciones de los derechos subjetivos, en El derecho real,
elementos para una teora general, reimpresin, ABELEDO-PERROT, Buenos Aires, 1998, pp. 7-20.
31. CASTAEDA, Jorge E., ob. cit., p. 122. Cfr. MOLINARIO, Alberto, para la relacin real de
carcter estable la buena o mala fe es requerida al tiempo de establecerse la relacin;
en cambio, en cada hecho de la percepcin de los frutos debe existir la buena fe. El
La posesin legtima se halla vinculada con el ttulo de la posesin o el de

propiedad, que el poseedor debe ostentar para ser considerado poseedor legti-
mo, El concepto ttulo, proviene del latn titulus, se entiende como el docu-
mento jurdico por el cual se otorga un derecho o se establece una obligacin.
Esto es, se trata del negocio jurdico que le da nacimiento al derecho. Si
no existe un ttulo vlido, la posesin es ilegtima. Por consiguiente, la legiti-
midad en la posesin est ntimamente ligada a la calidad del ttulo, que
debe ser vlido como para que la transmisin del derecho sea con todos los
efectos jurdicos. Si el ttulo adolece de nulidad o de anulabilidad, como pres-
cribe nuestro Cdigo Civil (artculo 219, 220 y ss.), no hay posesin (por lo
menos no la legtima). De tal manera que la posesin para ser legtima se
debe ejercer en razn de un ttulo que no adolezca de nulidad absoluta ni
relativa. En cambio, la posesin es ilegtima (infra 160.2), cuando el poseedor
carece de todo derecho, o porque el acto o negocio jurdico que mantiene el
poseedor es nulo e inexistente. En el caso de que la posesin sea sustentada
en un ttulo que adolece de nulidad relativa (anulabilidad por vicios de la
voluntad), esa nulidad tendr vigencia slo desde el da en que exista una
sentencia firme, que declare precisamente esa invalidez del ttulo (artculo
222 Cdigo Civil); siendo as, el poseedor ser considerado como poseedor
legtimo mientras no sea declarado nulo el ttulo por sentencia firme.
116.2. Posesin ilegtima. Es ilegtima la posesin, cuando se posee

sin ttulo alguno o mediante un ttulo nulo, o por haberse adquirido de
mismo autor argentino, dice, sin embargo, en uno y otro caso, para que la posesin sea
legtima debe ser adquirida del verdadero propietario, De las relaciones reales, Edit.
Universidad, Buenos Aires, p. 56. Vase, adems, WOLFF, Tratado de derecho civil, t. III, trad.
de BLAS PREZ, Bosch, Barcelona, 1936, p. 117, segn este autor no puede hablarse de buena
ni de mala fe sino en el caso que el poseedor no haya tenido objetivamente un derecho a
la posesin; el titular del derecho posesorio no obra ni de buena ni de mala fe; pues la
buena fe es siempre error. Para un estudio amplio de la buena y mala fe, consltese PUIG
BRUTAU, Jos, ob. cit., pp. 72-78; DE LOS MOZOS, Luis, El pricipio de la buena fe, en ob. cit., pp. 229.
32. LAFAILLE, Hctor, ob. cit., t. II, p. 143. Cfr. BORDA, Guillermo, explica la importancia de la
distincin entre posesin legtima e ilegtima, expresando que la posesin legtima es
aquella adquirida por justo ttulo y que asegura el derecho del poseedor contra toda
pretensin de un tercero a la posesin de la cosa. La ley le asegura que no podr ser
privado de la posesin por vas legtimas; decimos vas legitimas, porque cualquier
poseedor, sea legitimo o ilegtimo puede ser despojado de su posesin por va de
hecho, op. cit., pp. 47-48. Habr, sin duda, posesin ilegtima cuando el poseedor carece
de ttulo de propiedad o posesorio, o de existir se encuentran viciados, como resultado,
no es titular del derecho posesorio, slo tendr una mera posesin (yo poseo porque
poseo), o un ius possessionis, que no podr resistir los efectos de la propiedad.
modo derivado, sin observar los requisitos para la validez del acto jurdico
previstos en la ley (artculo 140 Cdigo Civil), dando lugar a un acto nulo
de pleno derecho (artculo 2l9, 220 del Cdigo Civil). Habr ilegitimidad,
dice LAFAILLE32, cuando la posesin se tenga sin ttulo o por un ttulo nulo
o fuere adquirido por un modo insuficiente para adquirir los derechos rea-
les, o cuando se adquiera del que no tena derecho a poseer la cosa o no
tena para trasmitirla. Por su parte, refiere CASTAEDA33, que la posesin
ilegtima es la que carece de ttulo; es la posesin que se adquiere de quien
no tena derecho a poseer el bien, o que careca del derecho para transmi-
tirlo, por ejemplo, el usurpador no es un poseedor legtimo, porque adqui-
ri la posesin mediante un delito, no de un negocio jurdico. Sin embargo,
el usurpador, es un poseedor que puede ganar la cosa por prescripcin
larga.
En oposicin a la posesin legtima (ius possidendi), que es cuando pro-
cede de un derecho real fundado en un ttulo suficiente que conste en actos
o negocios jurdicos celebrados y otorgados por voluntades inter vivos o
mortis causa, con validez y eficacia legales, se encuentra la posesin ilegti-
ma; as, refiere OVEJERO34, que no puede existir posesin legtima de mala
fe. Sin embargo la mala fe no es ms que una especie de la posesin ilegti-
ma. Advirtase su grado de contraposicin.
La hiptesis normativa del artculo 906 del Cdigo Civil, regula la de-
nominada posesin ilegtima de buena fe, expresin que por su simple
lectura la percibimos contradictoria e implicante, cuando junta al disvalor
(ilegitimidad) con un principio axiolgico (buena fe). Es decir, por un senci-
llo razonamiento entendemos que no puede existir posesin ilegtima de
buena fe, ni legtima de mala fe. Sin embargo, la buena fe en el derecho
juega un gran papel en la convalidacin de los errores que cometen los
hombres en el inmenso mundo del intercambio de los bienes, y en este
entender la buena fe y la seguridad jurdica van de la mano.
Al respecto tenemos una ejecutoria muy constructiva y de contenido
dogmtico y edificante de la buena fe, que seala: La buena fe es un esta-
do de espritu consistente en creer o estar convencido por error que se

34. OVEJERO, Daniel, La posesin, Buenos Aires, 1942, p. 156. El artculo 2355 del Cdigo Civil
argentino, define la posesin legtima e ilegtima en los trminos siguientes: La pose-
sin ser legitima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad
a las disposiciones de este Cdigo. Ilegtima, cuando se tenga sin ttulo, o por un ttulo
nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando
se adquiera del que no tena derecho a poseer la cosa, o no lo tena para transmitirla.
obra conforme a ley, y que jurdicamente se toma en consideracin para

proteger al interesado contra las consecuencias de la irregularidad de su
acto. En los derechos reales rige el principio de que la posesin ilegtima es
de buena fe, cuando el poseedor cree en su legitimidad por ignorancia o
error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo, en aplica-
cin del artculo 906 del Cdigo Civil; en consecuencia, la buena fe se pre-
sume en tanto la mala fe debe probarse35. Finalmente, puede la posesin
ilegtima ser de buena fe? La ratio de la norma (artculo 906), es que la
ilegitimidad es originada por el transferente, y la buena fe para proteger y
dar seguridad al poseedor debe prevalecer sobre aquella.
117. POSESIN DE BUENA FE Y POSESIN DE MALA FE
117.1. Posesin de buena fe. El vocablo fe proviene del latn fides, y

segn el Diccionario de La Lengua Espaola, la buena fe, en derecho, es la
conviccin en que se halla una persona de que hace o posee alguna cosa con
derecho legtimo. En cambio, su opuesta, que es la mala fe, segn el mis-
mo Diccionario, tambin en una acepcin jurdica, es la malicia o temeridad
con que se hace una cosa o se posee o detenta algn bien. De tal suerte que
la conviccin del poseedor de buena fe debe provenir de un error de hecho o
de su ignorancia de haber credo tener el ttulo conforme a ley.
Esta creencia del poseedor debe ser cierta, real o absoluta, sin que exista
duda alguna de haber actuado de buena fe. Si existiera por lo menos indicios
de saber el poseedor o adquirente que su transferente no tena derecho algu-
no sobre el bien, la buena fe se derrumbara sin atenuante alguno y como
resultado se tendra una posesin de mala fe e ilegtima. La buena fe36, sin
35. Jurisprudencia Civil, Normas Legales, t. I, Lima, 2002, p. 151.

36. Para una informacin completa de la buena fe, en materia de derechos reales, vase DE
LOS MOZOS, Luis, El principio de la buena fe (La buena fe subjetiva en los derechos reales), Bosch,
Barcelona, 1965, pp. 229-261, seala el autor que en la aplicacin de la buena fe en los
derechos reales, se encuentra, salvo aislado testimonios, configurada de una manera ms
compacta como buena fe subjetiva incluso en materia de posesin ad usucapionem () el
fundamento del principio en sus aplicaciones a los derechos reales es comn, respon-
diendo a un fundamento moral, no psicolgico (). De este modo la buena fe subjetiva
en los derechos reales aparece como el error o creencia en que se encuentra el sujeto en
cuyo beneficio acta el principio de que no lesiona ningn derecho alguno (), ibdem.
Se puede consultar DIEZ-PICAZO, Luis, El principio de la buena fe: la moralizacin de las relaciones
econmicas, en Fundamentos... cit., p. 45-47, la buena fe consiste, en primer lugar, en la
lealtad en los tratos y en la fidelidad a la palabra dada. La buena fe, sin embargo, posee
duda, genera conviccin en el poseedor de saber que el ttulo que ostenta

sobre un bien determinado es legtimo y que esta legitimidad guarda corres-
pondencia con la identidad de la persona que le transmiti la posesin o el
derecho subjetivo real. Esta creencia le da legitimidad a la buena fe sobre la
posesin que ejerce el adquirente. La mala fe debe provenir del error de
hecho o de derecho, para la invalidez o ineficacia del ttulo. En consecuencia
se hablar: a) de la ignorancia, cuando se desconoce de manera absoluta la
inexistencia o la invalidez del ttulo; b) del error de hecho, cuando se tiene en
posesin un bien distinto al que debe poseerse; y, c) del error de derecho,
cuando no se observa la forma o el modo de realizarse un acto o negocio
jurdico (ttulo), de acuerdo a las exigencias de la ley.
Sin embargo es imperativa la pregunta, en qu consiste la buena fe,
como constructora del derecho patrimonial? La respondemos junto a DIEZ-
PICAZO37, en cuanto escribe que buena fe, se ha afirmado, es aquella conduc-
ta que revela la posicin moral de una persona respecto a una situacin jur-
dica. La buena fe, dice el mismo autor, es el arquetipo de conducta social, la
lealtad en los tratos, el proceder honesto, esmerado, diligente. Supone guar-
dar fidelidad a la palabra dada, no defraudar la confianza de los dems, ni
abusar de ella, conducta conforme cabe esperar de cuantos con dignidad y
honrado propsito intervienen en el trfico de bienes como contratantes o
que participan en l, en virtud de otras relaciones jurdicas (infra 347.7).
117.1.1. Elementos de la buena fe. La posesin de buena fe exige la pre-

sencia de dos elementos copulativos:
1. La creencia firme y absoluta de la legitimidad del ttulo. Este es el
elemento que sustenta la buena fe, fundada en la conviccin o la persuasin
firme de que el acto tuvo origen legal, por ende legtimo. Toda esta convic-
cin debe estar centrada en el poseedor.
una eficacia mucho ms amplia. Significa que los derechos subjetivos de naturaleza
econmica tienen que ser ejercitados de conformidad con la buena fe y que las obligacio-
nes deben ser tambin de buena fe cumplidas, ibdem.
37. Ibdem, p. 46., con la precisin de sus expresiones el autor espaol dice: La buena fe
es, en el sentido que aqu nos importa, un arquetipo de conducta social, la lealtad en
los tratos, el proceder honesto, esmerado, diligente. Supone guardar fidelidad a la
palabra dada, no defraudar la confianza de los dems, ni abusar de ella, conducirse
conforme cabe esperar de cuantos con honrado proceder intervienen en el trfico
jurdico como contratantes o partcipes en l es virtud de otras relaciones jurdicas,
ibdem. Sobre el principio de la buena fe en armona con la seguridad jurdica se puede
consultar la obra muy importante del espaol DE LOS MOZOS, Luis, ob. cit., p. 247.
2. La ignorancia de la inexistencia del ttulo o del error de hecho o de

derecho que lo invalida. La ignorancia o el error de hecho o de derecho, se
generan en el momento de la obtencin del ttulo, situacin que debe durar
mientras crea el poseedor que su posesin es legtima o hasta cuando es
citado judicialmente, en estos casos recin se dar paso a la mala fe y a la
ilegitimidad en la posesin.
117.1.2. Duracin de la buena fe del poseedor. La buena fe dura mientras

las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legtimamente o,
en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda resulta fundada
La buena fe durar hasta que por cualquier medio, el poseedor ad-
quiera conocimiento sobre la ilegitimidad de su posesin, conforme dispo-
ne la norma citada, y propiamente hasta que el poseedor sea notificado con
la demanda y el auto admisorio en forma vlida; si esto es as, la buena fe
habr terminado para pasar el adquirente a la situacin de poseedor de
mala fe, porque se supone que sigue manteniendo la posesin pese a saber
de la inexistencia o invalidez del ttulo, claro que esa situacin ser defini-
tiva cuando la pretensin pertinente que contiene la demanda sea declara-
da fundada. De lo contrario si la pretensin demandada es declarada in-
fundada, se habr enervado la mala fe.
117.1.3. Efectos. La posesin de buena fe puede producir los efectos

legales previstos, entre otros, por los artculos 908, 917, 918, 920, 921, 937,
941, 942, 944, 945, 950 y 951 del Cdigo Civil, veamos algunos:
1. En la prescripcin adquisitiva corta. Si la buena fe es con justo ttulo
y se ejerce la posesin por el lapso de cinco aos continuados, el poseedor
adquiere la propiedad del bien. Si se trata de bien mueble slo requerir el
transcurso de dos aos continuados, con buena fe, de acuerdo con el artcu-
lo 951 Cdigo Civil.
2. En la percepcin de los frutos. El poseedor de buena fe tiene dere-
cho a la percepcin de los frutos, como dispone el artculo 908 Cdigo Civil.
3. En la presuncin iuris tantum. La posesin es de buena fe mientras no se
pruebe lo contrario.
4. En la adquisicin a non dominus de los bienes muebles. Conforme
al artculo 948 del Cdigo Civil: Quien de buena fe y como propietario
recibe de otro la posesin de una cosa mueble, adquiere el dominio, aun-
que el enajenante de la posesin carezca de facultad para hacerlo (...).
5. En la adquisicin por especificacin y mezcla. De acuerdo con la
norma del artculo 937 del Cdigo Civil. 6. En el derecho de retencin, en
materia de mejoras. Para los efectos de los artculos 918 y 1123 del Cdigo
Civil.
117.2. Posesin de mala fe. En contraposicin a la posesin de buena

fe, se presenta jurdicamente la llamada posesin de mala fe, porque en ella
falta la conviccin de actuar con respeto a los derechos ajenos legalmente
constituidos. Se produce cuando el poseedor es consciente de que mantiene
la posesin de un bien sabiendo de su ilegitimidad, y por ende carece de
todo derecho. Nuestro Cdigo Civil no define la mala fe, la menciona ex-
presamente cuando alude a la responsabilidad del poseedor de mala fe
(artculo 909 del Cdigo Civil) y a la restitucin de frutos por el poseedor
de mala fe (artculo 910 del Cdigo Civil).
La mala fe, crea en el poseedor una actitud que distorsiona la realidad
y la verdad, de manera conciente, es ms, quien acta de mala fe sabe en su
mundo interno o subjetivo que carece de ttulo o que el que tiene es nulo.
En este sentido CUADROS38, dice que la posesin es de mala fe cuando se
ejercita a sabiendas de que no se tiene ttulo o de que el ttulo que se tiene
padece de nulidad. Pero, qu genera la mala fe? La mala fe crea siempre
una posesin ilegtima o viciosa. Armonizando esta respuesta tenemos la
pregunta qu es lo que se prueba, la buena fe o la mala fe?, la posesin de
buena fe se presume (iuris tantum) mientras no se pruebe lo contrario; en
cambio, la mala fe s es preciso probarla, es ms, debe ser acreditada por
quien la afirma; si no es acreditada prevalece la buena fe. Por consiguiente,
si la mala fe debe ser probada, tambin en esta misma medida su existencia
requiere de expresa declaracin judicial.
118. POSESIN PRECARIA

La palabra precaria proviene del latn precarius, significa que se tiene
un bien sin ttulo, por tolerancia o por inadvertencia del dueo. En el Cdi-
go Civil anterior (1936) no fue legislada, dando lugar a interpretaciones
personales y a una jurisprudencia contradictoria. Esta situacin fue supera-
da con nitidez por el artculo 80 del Proyecto para el Libro Derechos Reales
de MAISCH VON HUMBOLDT39, que fue receptado ad literam por el artculo 911
38. CUADROS VILLENA, Carlos F., ob. cit., t. I, p. 315. Agrega el autor que la mala fe es una
posesin ilegtima. Es decir sin ttulo o con ttulo invlido, insuficiente para transmi-
tir la posesin. Caracteriza a la mala fe el conocimiento que tiene el poseedor de su
falta de ttulo o de la invalidez de su ttulo, ibdem.
39. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, ob. cit., 71.
del actual Cdigo Civil, cuya hiptesis est formulada as: La posesin
precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha
fenecido. Por consiguiente, habr precariedad en la posesin que se ejerce
cuando el poseedor no ostenta ttulos que sustenten su derecho a la pose-
sin ius possidendi, o cuando el que tena ha fenecido.
No existe precariedad cuando se posee a ttulo de propietario, o sobre
inmuebles de propiedad ajena (usufructuario, superficiario, uso y habitacin,
etc.), tampoco existir precariedad cuando se ha cumplido el plazo del contra-
to de arrendamiento, como lo establece el artculo 1700 del Cdigo Civil; es
decir, para ser considerado como precario debe darse la total ausencia de
vnculo jurdico entre el precario y el titular de derecho sobre el inmueble. Si
el poseedor precario es amparado en la posesin por una sentencia firme reca-
da en una pretensin de interdicto de retener, puede seguir siendo considera-
do precario? La respuesta es afirmativa, porque an habiendo sido amparado
con la resolucin jurisdiccional, dicho poseedor no pierde su calidad de preca-
rio, si tenemos en cuenta que el derecho de propiedad no puede ser enervado
por una pretensin en la que slo se ha discutido la mera posesin (ius possessionis).
En la prctica jurdica, con frecuencia, son confundidos el poseedor
ilegtimo con el poseedor precario; en el primero se advierte la presencia
de un ttulo que adolece de nulidad o anulabilidad (por el fondo o la forma
del contrato); en el segundo (precario), existe la carencia absoluta del docu-
mento que sustente el uso y goce del bien. Sin embargo, quien ejerce pose-
sin de manera precaria teniendo perfecto conocimiento que no es dueo,
y ni tiene ttulo posesorio, linda en la mala fe y la ilegitimidad.
Asimismo, en la praxis del derecho se incurre con frecuencia en el error
de creer que a la conclusin del plazo de arrendamiento se convierte al
arrendatario en poseedor precario, lo cual no es as, porque el hecho de
fenecer el plazo convenido en el contrato de arrendamiento no da lugar al
fenecimiento del ttulo posesorio, al respecto nos puede ilustrar la ejecuto-
ria aclaratoria de la Corte Suprema, que dice: El hecho de dar por conclui-
do el contrato de arrendamiento, significa que el arrendador tiene derecho
a exigir la devolucin del bien, lo que no convierte al inquilino en ocupante
precario, puesto que como dispone el artculo 1704 del Cdigo Civil, debe
continuar pagando una prestacin igual a la renta. Por lo anteriormente
expuesto, no se configuran los supuestos de ocupante precario a que se
refiere el artculo 911 del Cdigo sustantivo citado40. En la ejecutoria
transcrita se advierten dos errores: a) que el artculo 911 del Cdigo Civil,
40. Jurisprudencia Civil, Normas Legales, Lima, 2002, p. 164.

no habla de ocupante precario, sino de posesin precaria, ser porque la

prctica del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, ha quedado muy
calada; y, b) que la norma a aplicarse es el artculo 1700 del Cdigo indica-
do, y no la que es aludida.
119. CAUSALES
De la norma contenida en el artculo 911 del Cdigo Civil se despren-
de que la posesin precaria es provocada por dos causas:
1. La absoluta ausencia del ttulo posesorio (sin ttulo alguno). Siendo as,
estamos ante un poseedor tpicamente precario. La precariedad en el con-
cepto jurdico se entiende como el uso y el disfrute del bien inmueble sin
ttulo alguno o la carencia de todo vnculo jurdico del poseedor con el
dueo (sin pagar renta alguna); adems, el concepto de poseedor precario
no slo radica en aquel que ejerce posesin sin ttulo alguno, sino, en que el
que ostentaba (de haber existido) ha fenecido.
La posesin, para ser calificada precaria por fenecimiento del ttulo
posesorio, se debe extender a quienes ejercieron la posesin por un plazo
determinado o temporalmente, con ttulo posesorio, por ejemplo, los
anticresistas acreedores, usuarios, superficiarios, usufructuarios. En conse-
cuencia, la precariedad se establece slo por la falta de ttulo posesorio o
haber fenecido ste? Si bien es cierto que debe carecer de ttulo, para ser
considerado en la situacin de precario debe existir la total y absoluta au-
sencia de cualquier hecho o acto y de toda circunstancia que pueda justifi-
car el uso y goce del bien inmueble.
2. La calificacin de posesin precaria. La precariedad implica la ausencia
total o absoluta de toda circunstancia que pudiera generar algn vnculo
jurdico entre el precario y el propietario del bien, o que pudiera justificar
de alguna manera el uso y goce a travs de alguna relacin jurdica con el
propietario.
En el mbito jurisdiccional, por una prctica judicial errnea se utiliza
la palabra ocupante, como sinnimo del concepto poseedor. Estas ex-
presiones jurdicamente difieren, no son sinnimos; sin embargo, se ad-
vierte con frecuencia en las demandas, resoluciones judiciales e incluso en
algunos textos, el uso impreciso de la expresin ocupante precario, sien-
do lo preciso y jurdico la expresin poseedor precario. La jurispruden-
cia, al respecto, refiere: Ocupante precario, a entender de nuestra legisla-
cin sustantiva, es aquel que posee un bien sin ttulo o cuando el ttulo ha
fenecido, esto es, resulta precario aquella persona que no cuenta con justifi-
cacin para poseer el bien, contrario sensu, aquel que justifique su posesin
no podr ser calificado como tal41. Notamos que el juzgador utiliza como
sinnimos los conceptos jurdicos de ocupante y poseedor.
120. POSESIN CIVILSIMA

Ubicamos el tratamiento legislativo de esta posesin, en la legislacin ci-
vil comparada; as, el Cdigo Civil espaol, en su artculo 440, dice: La pose-
sin de los bienes hereditarios se entiende trasmitida al heredero sin interrup-
cin y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a
adirse la herencia. Agrega en su segundo pargrafo: El que vlidamente
repudia una herencia se entiende que no la ha posedo en ningn momento42.
Esta figura de la posesin no es de origen romano sino germano, y la
encontramos regulada en el artculo 857 del BGB, que establece: La pose-
sin se trasmite al heredero.
En nuestro derecho la encontramos en el artculo 660 del Cdigo Civil,
en cuanto la posesin civilsima se adquiere ope legis, por disposicin legal,
sin la necesidad de hecho alguno de aprehensin material del bien. La nor-
41. Jurisprudencia Civil, Normas Legales, t. I, Lima, 2002, p. 155.

42. La posesin civilsima es tratada ampliamente (al comentar el artculo 440 del Cdigo
Civil espaol) por PUIG BRUTAU, J., ob. cit., t. III, pp. 83-96. DE CASTRO GARCA, Jaime, comen-
tarista del Cdigo Civil espaol, expresa: La institucin de la saisine y en Espaa sus
reflejos en la Ley 45 de Toro, introduce en la doctrina del Derecho comn el concepto de
posesin civilsima, as llamada segn Antonio GMEZ, quia civiles ministerio, sine artificio
nulloque actus interviniente sed nulla legis statui velconsuetudinis dispositione transderius, que
no se recoge fielmente en el artculo 440, pues la posesin slo se entiende transmitida
desde la aceptacin de la herencia, si bien una vez aceptada la herencia la adquisicin de
la posesin ya que tiene lugar con arreglo al sistema germnico, producindose ipso iure,
sin necesidad de la aprehensin material de la cosa con nimo de tenerla para s como el
Derecho romano exiga, retrotrayndose tambin sus efectos al momento de la muerte
del causante, pero la manera forzosa y necesaria, ya favorezca, ya perjudique al herede-
ro. La jurisprudencia espaola sobre la posesin civilsima, es ilustrativa, veamos:
Poseedor legal es el que tiene la posesin civilsima que es sucesor legtimo del ttulo
haya intervenido o no en el juicio sucesorio, dado que en todo momento tiene accin
para hacer efectivo su derecho (S 12-12-63). Segn constante y reiterada jurisprudencia,
el privilegio de la posesin civilsima le corresponde no slo al ptimo sucesor o herede-
ro nico del mayorazgo, sino tambin al proclamado legtimamente: es decir, al que
tenga mejor derecho, si bien con la diferencia de que en tanto al primero le asiste ese
derecho con carcter absoluto, erga omnes, frente a todos los dems aspirantes; en cambio,
el segundo slo lo tiene con carcter relativo; esto es, en relacin con quien ostente un
derecho de categora inferior (S 5-11-82), en Cdigo Civil (espaol) comentarios, juris-
prudencia, Edit. Colex, Madrid, 2002, p. 209.
ma acotada expresa: Desde el momento de la muerte de una persona, los

bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a
sus sucesores. La ratio de esta norma ensea cmo el heredero se pone en
el lugar del causante o testador continuando el ejercicio de la posesin y
toma la situacin del ius possidendi (derecho a la posesin), con amplias fa-
cultades para poder ejercitar el derecho de accin con las pretensiones per-
tinentes y en resguardo de sus derechos posesorios e inclusive subjetivos
reales. Todo esto a mrito de haber obtenido la posesin por la va civilsima
o por efecto de la declaracin legal de la norma aludida.
La masa hereditaria es el contenido y el objeto de la sucesin por causa
de muerte, o como dice, LOHMANN LUCA DE TENA, que la herencia desde el
punto de vista patrimonial es una unidad transitoriamente mantenida en
conjunto desde la muerte del titular hasta la particin, si los herederos son
varios, o hasta la aceptacin si slo hay un heredero.
El numeral 660 del Cdigo Civil, establece que la herencia se trasmite a
los herederos desde el momento preciso de la muerte; sin embargo debemos
aclarar que el solo hecho de la muerte no fija la trasmisin a favor del sucesor
y la adquisicin de los bienes, sino que esa trasmisin se produce con efectos
retroactivos al fallecimiento y desde luego desde que se cumplan determina-
das exigencias formales como la aceptacin expresa, tcita o presunta de la
herencia (artculos 672 y 673 del Cdigo Civil), luego debe asumir las respon-
sabilidades u obligaciones previstas en la ley de la materia (derecho de suce-
siones), claro est que la transferencia mortis causa abarca toda la posesin
que ostentaba el de cujus al momento de su fallecimiento incluidas todas las
cargas obligacionales de la herencia, con la limitacin solamente hasta donde
alcancen los bienes heredados (artculo 9661). De tal suerte, que recin de
manera efectiva, el heredero o los herederos toman la aprehensin posesoria
de los bienes trasmitidos por el causante o testador; as tambin lo entiende
el espaol PUIG BRUTAU43, cuando afirma, que la posesin slo se entiende
transmitida desde la aceptacin de la herencia, y por ello el llamado no
aceptante no la tiene, pero el que acepta s.
De lo precedente se deduce que la posesin civilsima debemos enten-
derla como la consecuencia del hecho de la muerte, cuyo efecto es aperturar
la sucesin hereditaria y en el caso de existir herencia de bienes se produce
para el heredero la posesin civilsima, que es la que se adquiere por volun-
tad de la ley y que se origina en el momento de la muerte del de cujus, sin
que se requiera de ninguna aprehensin material del bien. La posesin
43. PUIG BRUTAU, Jos, ob. cit., t. III. P. 86.

civilsima slo es transmitida desde la aceptacin de la herencia, es decir, la

adquisicin de esta clase de posesin se produce ipso iure, sin necesidad de
aprehensin material de los bienes.
121. POSESIN VICIOSA Y NO VICIOSA
121.1. Posesin viciosa. Se habla de la posesin viciosa para significar

la posesin ilcita de connotaciones penales, razn por la que en algunas
legislaciones se la denomina posesin delictuosa. Esta clase de posesin es
aquella que se ha tomado por las vas de hecho ejecutando una conducta
violenta o astuta, con abuso de confianza, etc., de esto deducimos que se
trata de una posesin ilegtima, pero esta ilegitimidad es de carcter puni-
ble. El sujeto ejecuta los hechos que configuran esta clase de posesin, sa-
biendo o teniendo perfecto conocimiento que carece de ttulo e ingresa y
toma la posesin indebidamente. En suma, la posesin viciosa es ejercida
por la fuerza violenta mediante actos de coercin moral y fsica, estamos
ante hechos del tipo penal de usurpacin.
El Cdigo penal vigente, establece el tipo penal de la usurpacin y
robo, de cosas inmuebles y muebles, sancionando: El que, por violencia,
amenaza, engao o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmen-
te, de la posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho
real (artculo 202, inciso 2, del Cdigo Penal). Rpidamente notamos que
el dispositivo acotado protege la posesin y la tenencia sobre un inmueble
o un derecho real (norma inspirada en la doctrina de SAVIGNY, plasmando el
animus possidendi, que en el ordenamiento civil, no tiene casi ingerencia).
Adems, la norma protege a quien ejerce un derecho real, concretamente
derechos reales sobre bienes ajenos (arrendatario, usufructuario,
superficiario, servidumbre, etc).
La posesin viciosa, es pues, sancionada por la ley penal. La posesin
como institucin jurdica, nicamente es estudiada e investigada cientfica-
mente por los derechos reales, no as por el derecho penal, rama del dere-
cho, que se hace presente slo con la sancin punitiva en caso de que la
posesin sea violentamente arrebatada o turbada en perjuicio del patrimo-
nio del sujeto poseedor. De ello resulta que el Juez penal o Fiscal, debe
estar informado de la teora general de la posesin, de la tenencia o de
derechos reales sobre bienes ajenos; entonces slo as hablaremos de una
tutela jurisdiccional efectiva.
121.2. Posesin no viciosa. La posesin no viciosa, obviamente es la

posesin pacfica, o puntualmente opuesta a la posesin violenta. La pose-
sin no violenta tiene significacin de seguridad y paz social, siendo as,

sirve para convertir el poder de hecho en un poder de derecho.
Esta clase de posesin generalmente configura la posesin ad
usucapionem, por denotar una posesin pacfica (artculo 950 del Cdigo
Civil). Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en la posesin (artcu-
los 920 y 921 del Cdigo Civil), y nadie puede tomar posesin alguna por
medio de la violencia, mientras el poseedor se oponga a ser violentado o
desconocido en sus derechos, nadie puede ser compelido a dejar su pose-
sin. Ningn poseedor puede ser desalojado cualquiera sea el hecho del
que derive su posesin si no ha sido citado y emplazado vlidamente en
proceso judicial, as se expresaba en el pargrafo sptimo del Decreto Ley
17716, en materia agraria, que siempre cobra vigencia si comprendemos
que el derecho y la ley protegen a todo poseedor, an a la mera y desde
luego a la legtima posesin.
122. POSESIN INMEDIATA Y MEDIATA

122.1. Posesin inmediata. Como antecedentes del artculo 905 del
Cdigo Civil de 1984, tenemos el numeral 470 del Cdigo Civil de 1852,
que enumerativamente estableca los derechos del poseedor inmediato; asi-
mismo el artculo 825 del Cdigo Civil de 1936, que expresaba: El posee-
dor temporal en virtud de un derecho es poseedor inmediato, correspon-
diendo la posesin mediata a quien le confiri el derecho.
Actualmente las posesiones inmediata y mediata se encuentran reguladas
en el artculo 905 del Cdigo Civil, de la manera siguiente: Es poseedor inme-
diato el poseedor temporal en virtud de un ttulo. Corresponde la posesin
mediata a quien confiri el ttulo. Tiene como fuentes, aparte de los Cdigos
mencionados, el artculo 2325 del Cdigo Civil argentino, el artculo 868 del
Cdigo Civil alemn; el artculo 486 del Cdigo Civil brasileo abrogado; y, el
segundo prrafo del artculo 1140 del Cdigo Civil italiano. La primera parte
del artculo 905 del Cdigo Civil peruano, como se ha podido advertir define
legalmente la posesin inmediata, a travs de estos supuestos: a) la presencia
inmediata de un poseedor temporal; y, b) la eficacia de un ttulo posesorio.
Cmo entendemos lo inmediato? De lo inmediato nos separa menor
distancia que de lo prximo; de lo prximo, menos distancia que de lo cerca-
no. En consecuencia, lo inmediato en materia posesoria, es la efectiva apre-
hensin de los bienes, es sentirse materialmente sobre ellos. La inmediacin
es el nexo que une al sujeto poseedor con el objeto de la posesin. Gracias a
la inmediatividad sujeto-bien, podemos hablar de los efectos jurdicos de la
posesin a favor del poseedor directo (derechos, obligaciones y presuncio-
nes). Habr posesin inmediata del poseedor temporal, si el ttulo posesorio

es para el ejercicio de un derecho real sobre bien ajeno (v. gr., el arrendata-
rio); pero, es tambin poseedor inmediato el que posee ostentando el dere-
cho subjetivo de la propiedad, que no es temporal, sino definitivo.
En cuanto a la eficacia de un ttulo, ste hace que la posesin inmediata
sea legtima y de buena fe, o que ella ha nacido en armona a los supuestos
de derecho; ahora bien, si el ttulo no goza de eficacia jurdica, la posesin
inmediata podra caer en la ilegitimidad, an as siempre habr posesin
inmediata, porque existe aprehensin fsica con el bien.
El hecho de que la posesin inmediata, cuente con un ttulo vlido o nulo,
no desmerece la inmediatez de la posesin, porque sta ya existe con el direc-
to e inmediato poder posesorio aplicado sobre el bien, al margen del ttulo
vlido o no. Dice ARIAS-SCHREIBER PEZET44, que no es requisito indispensable que
la relacin jurdica sea vlida para que se presente la posesin en su doble
carcter de mediata e inmediata, y citando el mismo autor a ENNECCERUS-KIPP-
WOLFF, sostiene que, tampoco es necesaria finalmente, la validez de la rela-
cin de arrendamiento, usufructo, porque la ley no presupone que el media-
dor sea arrendatario, usufructuario, etc., sino slo que posea como arrendata-
rio, como usufructuario. Por consiguiente, en la posesin inmediata, strictu
sensu, es el corpus possissionis, el que produce la relacin directa o inmediata con
el bien; y, el que confiere el ttulo es el poseedor mediato, siendo as, siempre
la posesin mediata ser legtima, porque emerge de un derecho o ttulo.
122.2. Posesin mediata. La posesin mediata, como establece la norma

(artculo 905 del Cdigo Civil), corresponde a quien confiri el ttulo, enton-
ces no es sino, una relacin entre el poseedor inmediato (poder de hecho) y
el poseedor mediato (poder de derecho), lo que significa que la posesin
mediata es siempre una posesin de derecho, nunca de hecho. Explica WOLFF45,
que la posesin mediata supone, aparte de una posesin del mediador, una
cierta relacin entre el poseedor superior (poseedor mediato) y el subposeedor
(poseedor inmediato), ste tiene que poseer la cosa a ttulo de usufructuario,
44. ARIAS SCHREIBER P., Max, ob. cit., t. IV, p.123. ALBADALEJO, M., nos dice que es posesin
inmediata la que se tiene directamente, sin mediador posesorio. Es mediata la que
se tiene a travs (por mediacin) de la posesin de otro. Por ejemplo, si el dueo
arrienda la cosa y la entrega al arrendatario, la posesin inmediata la adquiere ste,
pero aquel sigue poseyndola inmediatamente. Hay, pues, un desdoblamiento de
posesiones, en el que uno conserva la posesin como derecho, pasando a otro la
posesin como un hecho, ob. cit., p. 63.
45. Ibdem, p. 122-123.
acreedor pignoraticio, arrendatario, depositario, o en una relacin semejan-

te, en virtud de la cual est temporalmente facultado u obligado frente a otro
a la posesin. Clarificamos con un ejemplo: el contrato nominado de arren-
damiento muestra la figura jurdica tpica del poseedor mediato y del posee-
dor inmediato, es decir, pertenece la posesin mediata o superior al propie-
tario, y la posesin inmediata o subposesin al arrendatario.
123. POSESIN AD USUCAPIONEM Y POSESIN AD INTERDICTA
123.1. Posesin ad usucapionem. El artculo 536 del Cdigo Civil de

1852, la regul bajo la denominacin de prescripcin de dominio, esta-
bleciendo condiciones como la posesin, el justo ttulo, la buena fe, y el
transcurso del tiempo. El Cdigo Civil de 1936, instituy este derecho real
en el artculo 871, dispositivo que a su vez sirvi de fuente directa al artcu-
lo 950 del actual Cdigo Civil, que no tiene mayor variacin en su redac-
cin, sino slo en cuanto a los plazos, cuando dice: La propiedad inmueble
se adquiere por prescripcin mediante la posesin continua, pacfica y p-
blica como propietario durante diez aos. Se adquiere a los cinco aos cuando
median justo ttulo y buena fe. El artculo 951 del Cdigo citado se ocupa
de la prescripcin adquisitiva de propiedad de bienes muebles.
De manera uniforme en la legislacin nacional y comparada se nota la in-
fluencia de la doctrina subjetiva de SAVIGNY, en cuanto a la posesin para usucapir,
sta exige que el titular tenga la calidad de poseedor como propietario o para s
(animus domini), por tanto, la posesin ad usucapionem, reclama el ejercicio de la
posesin con la intencin de propietario (infra 347.3); pero esta clase de posesin
debe ser continuada, pblica y pacfica, durante el plazo previsto en la ley (10
aos para la prescripcin larga, y cinco aos con justo ttulo y buena fe para la
prescripcin corta). Existen bienes en los cuales se ejerce posesin, pero que no
son susceptibles de usucapin, v. gr., las tierras de las comunidades campesinas,
las cuales son imprescriptibles por mandato constitucional y de la ley.
123.2. Posesin ad interdicta. La encontramos normada en el artculo

921 del Cdigo Civil vigente, que a la letra dice: Todo poseedor de muebles
inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdic-
tos. Si su posesin es de ms de un ao puede rechazar los interdictos que se
promuevan contra l. En el mbito procesal, la proteccin de esta posesin
se halla regulada por los artculos 597 a 607 del Cdigo Procesal Civil.
La posesin ad interdicta es la que corresponde a todo poseedor de hecho
o de derecho, la misma norma citada expresa: Todo poseedor. Tenemos
entendido que el poseedor inmediato es aquel que mantiene personalmente la
posesin, situacin que le asigna legitimidad activa en los interdictos, por cuanto
ostenta inters para obrar en defensa de su posesin si sta es perturbada,
alterada o intranquilizada, situacin en la que el poseedor podr hacer uso del
interdicto de retener; y si el poseedor ha sido despojado o privado material-
mente de la posesin, podr hacer uso del interdicto de recobrar. Pretensiones
que exigen para su ejercicio ciertos presupuestos (infra 204, 210).
124. POSESIN CONTINUA Y DISCONTINUA

Hablar de esta clase de posesiones nos provoca aludir al tiempo, como
el elemento fctico del derecho que regula los actos y los hechos del hom-
bre, y que es capaz de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
Al respecto seala el artculo 904 del Cdigo Civil: Se conserva la posesin
aunque su ejercicio est impedido por hechos de naturaleza pasajera. Por
consiguiente, no se pierde la continuidad de la posesin an cuando su
ejercicio est obstaculizado por hechos de naturaleza pasajera, breve, mo-
mentnea o fugaz, ese lapso debe ser efmero, para evitar la solucin de
continuidad de la posesin, y ello por imperio de la norma citada, la que
se funda en razones de equidad y necesidad de seguridad para el posee-
dor, considerndose conservada la posesin aunque su ejercicio est impe-
dido como ya se ha dicho, por hechos de naturaleza breve o pasajera.
Ocurre lo mismo con los bienes muebles que hayan sido robados o perdi-
dos, donde momentneamente se pierde la posesin, pero recuperados o encon-
trados se asume la posesin como si nunca se hubiera producido la solucin
posesoria. El artculo 915 del Cdigo Civil contiene la presuncin de continuidad
de la posesin (iuris tantum), es decir, que si el poseedor actual demuestra haber
posedo con anterioridad al hecho de la desposesin, se presumir que posey
en el tiempo intermedio, es decir, que posey dentro del lapso existente entre el
despojo y la recuperacin de la posesin, salvo prueba en contrario. Esta presun-
cin debe ser desvirtuada no por el poseedor, sino por el tercero (supra 112.5).
Muy vinculadas a la figura de la continuidad de la posesin, se tienen
la interrupcin (infra 353) y la suspensin (infra 360), del decurso
prescriptorio. Estas figuras se presentan en el ejercicio continuado de la
posesin ad usucapionem, cuando sobreviene la interrupcin o la suspensin
del plazo legal para usucapir.
Finalizando la clasificacin de la posesin, nos cabe aclarar, que en algu-
nos ordenamientos jurdicos civiles, se habla de la posesin natural y la pose-
sin civil, como lo hace el Cdigo Civil espaol, en su artculo 430, al expresar:
Posesin natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por
una persona. Posesin civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la inten-
cin de haber la cosa o derecho como suyos. Se advierte el manejo de los

conceptos posesin y tenencia como equivalentes (influencia savigniana),
lo cual es hoy un error porque son instituciones de connotaciones dismiles.
125. POSESIN URBANA. La posesin urbana comprende todo lo que hasta

aqu hemos tratado sobre la clasificacin de la posesin, dentro de la que tam-
bin tenemos la posesin agraria, que en esencia, por la naturaleza del objeto de
la posesin y propiedad respira una fuerte disimilitud frente a la urbana.
Lo urbano y lo agrario, en realidad hacen referencia a espacios geo-
grficos de poblaciones diferenciadas por su actividad. La posesin urba-
na, ser entonces, aquella desplegada en la ciudad o conjunto de calles y
edificaciones con poblacin dedicada a actividades no agrcolas.
126. POSESIN AGRARIA. Cabe aclarar, que el estudio de esta clase de

posesin especial como la posesin comunal, no corresponde en senti-
do estricto al derecho civil, es propio del derecho agrario este derecho es
el ius proprium de la agricultura. El objeto de la propiedad agraria es el
fundo o predio agrcola no es lo mismo hablar de predio rstico y de
predio agrcola, en el cual los actos posesorios slo se harn presentes a
travs de las actividades agrarias, que consisten en el cultivo de vegetales o
la cra de animales en el concepto agrobiogentico. Las construcciones,
instalaciones, es decir, otros hechos fuera de aquellas actividades, no cons-
tituyen por s mismos actos posesorios, son slo complementarios de las
actividades agrarias principales (cultivo de vegetales o cra de animales).
En consecuencia, para que haya posesin agraria el predio debe demostrar
efectiva y real explotacin econmica y productiva. Las diferencias son evi-
dentes, para el ms escptico de los legisladores u operadores del derecho.
TTULO IV
LA POSESIN EN EL PROYECTO PARA EL LIBRO
DE LOS DERECHOS REALES
127. ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN

(EN EL PROYECTO DEL LIBRO DE LOS DERECHOS REALES PARA
EL CDIGO CIVIL VIGENTE)
128. PREMISA
Partamos previamente sealando, que en la prctica jurdica se percibe
que la posesin bsicamente es la tangibilizacin efectiva del corpus del bien,
cuya aprehensin material junto al animus de poseer hacen posible el poder

efectivo para su utilidad econmica y social (del bien) por parte del sujeto
poseedor. Esta es la percepcin que se tiene de la posesin de manera in-
mediata e incluso sin interesar que pudo o no haber sido adquirida a ttulo
originario o a ttulo derivado.
La importancia del Proyecto para el Libro de Derechos Reales del
actual Cdigo Civil, que fue elaborado por la profesora M AISCH V ON
HUMBOLDT, radica no slo en la prolija sistematizacin de la normatividad
de los derechos reales o en la informacin de la mejor doctrina ius real y
la utilizacin, extraordinariamente fecunda, del mtodo del derecho com-
parado, sino, esencialmente, en la didctica utilizada por su autora, que
pudo haber sido de mucho provecho para el ciudadano (su destinatario
nato). Como en efecto, en sede de la adquisicin, conservacin y prdida
de la posesin, se advierte todo lo que acabamos de expresar. Proyecto
que adems, nos sirve para el desarrollo de nuestra labor comparativa
con el Cdigo Civil vigente, en cuanto este Cuerpo legal guarda silencio
sobre la regulacin de los temas que el rubro seala; pero que el Proyecto
los contena, veamos:
129. CAPACIDAD PARA ADQUIRIR LA POSESIN (ARTCULO 56). Son

capaces para adquirir la posesin:
1. Los capaces.
2. Los menores e incapaces, con la asistencia de sus representantes
legitimados para hacer uso de los derechos que nazcan a su favor.
3. Las personas jurdicas por medio de sus representantes legales.
130. PERSONAS QUE PUEDEN ADQUIRIR LA POSESIN (ARTCULO

57). La posesin puede adquirirse:
1. Por la misma persona que va a disfrutarla.
2. Por su representante legal.
3. Por su mandatario.
4. Por un tercero sin mandato alguno, pero el acto debe ser ratificado
por la persona que va a disfrutar la posesin.
En el Cdigo Civil vigente, no existe ni por asomo norma que res-
ponda a las preguntas: cul es la capacidad para adquirir la posesin? y
quines pueden adquirir la posesin? El Proyecto regul las respuestas,
como las advertidas precedentemente, que son de vital importancia para
evitar las confusiones en la adquisicin o transferencia de la posesin y la
propiedad.
131. MODOS DE ADQUISICIN DE LA POSESIN (ARTCULO 58). Se-

gn el Proyecto, la posesin se adquiere mediante los modos siguientes:
1. Por la aprehensin del bien o por el ejercicio del derecho. Sobre el particular
el Proyecto, seala: La aprehensin consiste en un acto que, aunque no sea
un contacto personal pone a la persona en presencia de un bien que no
pertenece a nadie con la posibilidad fsica de tomarlo. Igualmente se ad-
quiere la posesin por: a) aprehensin mediante la prctica reiterada y p-
blica de los actos materiales correspondientes al ejercicio del derecho; y, b)
el hecho de disponer el bien o el derecho.
La aprehensin del bien, como dice su propia autora, debe ser de una
res nullius, pues lo contrario constituira un acto ilcito. Igualmente se
regula sobre cmo se adquiere la posesin (mediante la prctica reiterada y
pblica de los actos materiales correspondientes al ejercicio del derecho).
2. Por la tradicin material o simblica realizada por el antiguo poseedor.
2.1. La posesin de bienes muebles corporales se adquiere mediante la
tradicin cuando el tradente consiente la trasmisin de la posesin y entre-
ga voluntariamente el bien al adquirente, quien libremente lo recibe.
2.2. Tambin se adquiere la posesin de dichos bienes por tradicin si
el adquirente ignoraba, o fuere presumible, que el enajenante no era el
propietario o no poda enajenar el bien. Se exceptan de esta regla los bie-
nes muebles robados o perdidos.
2.3. Los bienes muebles adquiridos en venta pblica o en estableci-
mientos comerciales no pueden ser objeto de reivindicacin.
En suma, en el actual Cdigo Civil, no existe una norma que responda a la
pregunta cules son los modos de adquisicin de la posesin? Vaco que no es
fcil de llenar cuando no se tiene una norma legal aplicable en un caso concre-
to, dificultando la construccin de una jurisprudencia uniforme y reiterativa.
132. LA TRADICIN SIMBLICA (ARTCULO 61). Este novedoso modo

de adquisicin de la posesin, tiene gran operatividad en la prctica, a pe-
sar de que el actual Cdigo Civil no lo ha legislado debidamente.
La posesin se adquiere por tradicin simblica, segn el Proyecto, en
los casos siguientes:
1. Cuando se entrega el bien a la persona designada por el adquirente o
por la ley.
2. Cuando se entrega la llave del lugar en el que el bien estuviere guar-
dado, sea almacn, edificio o caja de seguridad.
3. Cuando se entregan los ttulos valores que representan a las respecti-
vas mercaderas.
4. Cuando se entregan los ttulos valores al portador.

5. Cuando se entregan y se endosan los ttulos valores endosables.
6. Cuando se entregan y se inscriben los ttulos valores inscribibles.
7. Cuando se notifica al deudor la tradicin de los instrumentos de
crdito.En cuanto a la tradicin simblica el artculo 844 del Cod. Civil de
1936, la regul tenuemente; por su parte, el actual Cdigo, se ocupa de ella en
el artculo 903, pero sin regular cundo y cmo opera.
133. LA TRADICIN DE INMUEBLES (ARTCULO 62). El Proyecto se

ocupa de los casos siguientes:
1. La posesin de los inmuebles slo puede adquirirse por la tradicin
hecha por actos materiales del tradente con asentimiento del adquirente, o
por actos materiales del que la recibe con asentimiento del que la entrega.
2. Puede tambin hacerse, la tradicin de los inmuebles, desistiendo el
poseedor de la posesin que tena y ejerciendo el adquirente actos posesorios
en el inmueble en presencia de aquel y sin su oposicin.Segn la autora del
Proyecto, las frmulas legales en la tradicin de inmuebles fueron literal-
mente tomadas del Cdigo Civil argentino, artculos 2379 y 2380. Recalca
adems, que hay que distinguir entre la transmisin de la propiedad inmobi-
liaria, que por razones conocidas no obedece en el Per al sistema registral, y
la tradicin de los inmuebles, la que no necesariamente involucra la propie-
dad del mismo. En la tradicin de inmuebles se dan dos situaciones, una es la
toma de la posesin del adquirente con asentimiento del tradente, situacin
que puede ser manifestada por actos materiales del que entrega la posesin o
del que la recibe, pero en todo caso hay consensus para la tradicin del inmue-
ble; y otra, se refiere al primitivo poseedor que se desiste de su posesin y no
se opone a los actos posesorios que, en su presencia, realiza el adquirente.
3. Por constituto posesorio. El Proyecto con la nitidez jurdica establece
cundo procede la adquisicin de la posesin mediante constituto posesorio,
sin que sea necesaria la tradicin del bien mueble o inmueble; y seala los
casos siguientes:
3.1. Cuando el propietario del bien lo transfiere al que lo vena pose-
yendo (traditio breve manu).3.2. Cuando el que lo posea a nombre del pro-
pietario comienza a poseerlo a nombre del tercero adquirente, desde el
momento en que es informado de la enajenacin.3.3. Cuando el propietario
enajene el dominio del bien, pero queda como poseedor del mismo.
Explicando, junto a la autora del Proyecto, se tiene que en los modos
constitutivos, se han reunido dos figuras jurdicas que existen desde el
Derecho Romano: la traditio brevi manu y el constitutum posesorio.
La traditio brevi manu se da cuando adquiere el bien una persona que

tiene la posesin de ste en virtud de un ttulo diferente, situacin determi-
nada lneas arriba en el punto 3.1., y que corresponde al caso del arrenda-
tario que compra el inmueble que habita; en esta eventualidad no es nece-
saria la devolucin del bien para que le sea nuevamente entregado; es as,
como la traditio brevi manu evita el doble desplazamiento de la posesin.
El constituto posesorio, es el caso inverso a la traditio brevi manu, es decir,
ocurre cuando el propietario enajena el dominio pero se queda como arren-
datario; situacin en la que tampoco es necesario que se realice una doble
tradicin. Esta hiptesis esta elaborada en el punto 3.3., arriba mencionado.
En cuando al caso contenido en el punto 3.2, de este tem, opera cuando
se enajena un bien que est en poder de un tercero, situacin muy frecuente
en la actualidad, en que se venden casas ocupadas, lo que se soluciona esta-
bleciendo que el constitutum posesorio se realiza desde que el tercero es in-
formado de la enajenacin por lo que no es necesaria la tradicin del inmue-
ble, comenzando el poseedor a ejercerla a nombre del tercero adquirente.
4. Por interversin del ttulo de la posesin.
4.1. Se adquiere la posesin de bienes muebles o inmuebles por
interversin si cambia el ttulo del detentador. 4.2. El detentador no puede
operar dicho cambio por s mismo ni por el transcurso del tiempo.4.3. El
cambio del ttulo debe ser por causa proveniente de un tercero capaz de
transferir la posesin o porque el detentador alegue y pruebe un derecho
real sobre el bien contra el poseedor. Esto se aplica tambin a los sucesores
a ttulo universal.El tiempo necesario para usucapir corre desde la fecha en
que el ttulo de posesin ha cambiado.
5. Por cualquiera de los modos de adquisicin en general. Es decir, por
cualquier acto jurdico o contrato que conlleve este derecho, por actos entre
vivos o por el hecho de la muerte.
134. CONSERVACIN DE LA POSESIN (ARTCULO 95). El Proyecto

contesta a la pregunta cmo opera la conservacin de la posesin?, de la
manera siguiente:
1. Se conserva la posesin aunque su ejercicio est impedido por he-
chos de naturaleza pasajera (fue tomada literalmente en el artculo 904 del
actual Cdigo Civil.)
2. Se conserva la posesin no slo por el poseedor mismo sino por
medio de otra persona en representacin de aquel.
3. La posesin de un bien mueble no se entiende perdida mientras se
halle bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore su paradero.
As como est preceptuada en el Proyecto, la conservacin de la pose-

sin, supera a la normada por el artculo 904 del actual Cdigo Civil. La
fuente legislativa de esta norma la tenemos en los artculos 2446, 2448 y 2450
del Cdigo Civil argentino; el artculo 921 del Cdigo Civil Suizo; el artculo
856 del Cdigo Civil alemn, y el artculo 461 del Cdigo Civil espaol.
135. PRDIDA DE LA POSESIN. Segn el proyecto (artculo 96) la pose-

sin se adquiere por tradicin de los bienes y se pierde (utiliza la palabra
pierde, a diferencia del actual Cdigo, que impropiamente emplea la pala-
bra extincin, con carcter general, artculo 968 del Cdigo Civil), en los
casos siguientes:
1. Por abandono. 2. Por cesin a ttulo oneroso o gratuito. 3. Por des-
truccin o prdida del bien o por quedar ste fuera del comercio. 4. Por
resolucin judicial. 5. Por despojo o usurpacin si la posesin del despojado
fuera ms de un ao. 6. Por reivindicacin. 7. Por expropiacin.
Sin embargo, el tratamiento de la prdida de la posesin consignada en
el Proyecto es superado ampliamente por el del artculo 922 del actual Cdi-
go Civil, porque la prdida de la posesin por cesin a ttulo oneroso o gra-
tuito, es la prdida por tradicin voluntaria en el Cdigo Civil; y porque en
la reivindicacin o en la expropiacin, se pierde la posesin por resolucin
judicial (por tradicin o resolucin), como se consigna, con mejor precisin,
en el artculo 922 del Cdigo Civil.
136. PERDIDA DE LA POSESIN DE LOS DERECHOS (ARTCULO 97). El

Proyecto refiere que se pierde la posesin de los derechos cuando es imposible
ejercitarlos o cuando no se ejerce por el tiempo que baste para que queden
prescritos. Al respecto, dice la autora del Proyecto, que cuida de precisar como
se origina la prdida de la posesin de los derechos en dos hiptesis: la prime-
ra es cuando por cualquier causa no se pueden ejercitar, y la segunda cuando
no se ejercitan hasta que se complete el plazo prescriptorio de los mismos.
Hasta aqu hemos visto los modos de adquisicin, conservacin y pr-
dida de la posesin, segn el Proyecto para el Libro de los Derechos Rea-
les, propuesto por MAISCH VON HUMBOLDT.
TTULO V
ADQUISICIN Y CONSERVACIN POSESORIA
137. LA ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN

EN LA DOCTRINA IUS REAL Y EL CDIGO CIVIL PERUANO
138. LA ADQUISICIN. Hemos estudiado la concepcin y naturaleza jur-

dica de la posesin, en armona a nuestro sistema jurdico civil, junto a la
informacin doctrinal alemana (IHERING y SAVIGNY); subrayando adems,
cmo la objetividad y la subjetividad de sus planteamientos han influido de
manera sustancial en la regulacin positiva de la posesin, tanto en la nues-
tra como en las de Iberoamrica. De tal manera que concluimos que nuestro
Cdigo Civil, ha captado legislativamente la posesin que surge de la apre-
hensin de los bienes mediante el corpus posesorio, dndole preferencia al
hecho material que a la intencionalidad o el comportamiento del poseedor
como propietario frente al bien (animus domini).
139. MODOS DE ADQUISICIN (DE LA POSESIN). Los cdigos que

tienen adherencia a la teora objetiva de IHERING, establecen que la posesin
existe en el momento en que se da la relacin de hecho entre el sujeto y el
objeto de la posesin (relacin real). Esta teora tuvo gran ingerencia en el
Cdigo Civil de 1936 (artculo 824), y en el actual de 1984 (artculo 896), no
as en el de 1852 (de gran influencia subjetivista). En consecuencia, la pre-
gunta de rigor es, cmo se adquiere la posesin? La respuesta la tenemos
en la hiptesis normativa contenida del artculo 900 del Cdigo Civil, que
dice: La posesin se adquiere por la tradicin, salvo los casos de adquisi-
cin originaria que establece la ley. Esta disposicin reproduce ad literam
el artculo 843 del Cdigo Civil de 1936. La norma transcrita establece que
existen dos modos de adquirir la posesin:
1. La adquisicin originaria, mediante la aprehensin del bien objeto
de la posesin; y, 2. La adquisicin derivada o tambin llamada la traditio a
ttulo derivativo.
Sin embargo, el numeral 904 del Cdigo Civil actual, es deficiente al
no regular los casos de adquisicin originaria, limitndose slo a mencio-
nar el concepto de casos. No existe una norma taxativa al respecto.
140. LA ADQUISICIN ORIGINARIA (UNILATERAL)
140.1. Ideas preliminares. Llamada tambin adquisicin unilateral de

la posesin. Es la obtencin de la posesin del bien tomndolo directamen-
te por aprehensin u ocupacin. Es la adquisicin que opera por acto volun-
tario, que se realiza, como dice VALENCIA ZEA46, cuando el adquirente toma
la aprehensin de una cosa sin consentimiento de un poseedor anterior
46. VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho civil - derechos reales, t. II, Bogota, Temis, 1976, p. 612.
(sucesin por acto entre vivos y sucesin testamentaria) o sin autorizacin

de la ley (sucesin intestada).
Esta clase de adquisicin posesoria es con la sola decisin voluntaria
del adquirente, por ello tambin se dice, que esta adquisicin se tangibiliza
en un acto jurdico o negocio jurdico de carcter unilateral y real; y esto,
como expresa el autor antes citado, por definicin, porque es toda con-
ducta o accin de los sujetos de derecho susceptible de producir resultados
o consecuencias jurdicas. Luego agrega: La obtencin de un poder de
hecho produce de inmediato ciertas consecuencias jurdicas; y desde luego,
la ley lo protege con las tradicionales acciones posesorias, mientras no se
acredite que se haya adquiri ilcitamente. Es acto unilateral porque slo
exige la voluntad del poseedor, y es acto real, dada las circunstancias de
que no es suficiente la sola voluntad, sino que esta (voluntad) debe estar
acompaada de la efectiva adquisicin del poder de hecho, o sea la consti-
tucin de la relacin material con la cosa47.
Adquieren la posesin en el modo originario, por ejemplo, quienes se
apoderan de bienes muebles que a nadie pertenecen como los obtenidos
con la pesca, la caza, o la recoleccin de frutos silvestres, o en su caso,
cuando uno se apodera de facto de un inmueble (desposesin o despojo); o
como dice LAFAILLE48, tal adquisicin se produce cuando alguien entra a
poseer la cosa por un acto personal, sin recibirla de otro.
La doctrina y la legislacin modernas, de manera uniforme establecen
la adquisicin originaria del corpus de la posesin, que puede ser mediante
la aprehensin. En consecuencia, la adquisicin originaria de la posesin
opera en los bienes muebles. En estos se dan las llamadas res nullius (cosas
sin dueo o que no pertenecen a nadie y son susceptibles de apropiacin),
por ejemplo, los peces o las piedras de los ros, etc., a los que se refieren los
artculos 929 y 930 del Cdigo Civil. Este modo originario de adquisicin
de la posesin funciona para los bienes muebles ya lo dijimos, en los
cuales s existen las cosas sin dueo.
Tambin opera la adquisicin originaria mediante la prescripcin adquisiti-
va de bienes muebles (artculo 951 del Cdigo Civil), pero en los inmuebles no es
posible porque sencillamente no existe la cosa inmobiliaria sin dueo (res nullius),
47. Ibdem.
48. LAFAILLE, Hctor, ob. cit., t. III, p. 190. Agrega el autor que as ocurre cuando falta la
posesin anterior (cosa de nadie, cosa abandonada). Tambin es el caso, siempre que
se adquiera contra la voluntad del poseedor, porque no media transferencia, ni se
une causa independiente, ibdem.
estos bienes si no pertenecen a personas particulares o privadas pertenecen en

propiedad al Estado. As como tambin los bienes abandonados por sus dueos
pasan a dominio pblico del Estado (artculo 968, inciso 4, del Cdigo Civil).
En suma, la adquisicin originaria de la posesin es unilateral. La
adquisicin derivada de la posesin es bilateral y en sta puede verificarse
la traditio del bien en la forma real o material, simblica o ficticia.
141. LA APREHENSIN
Los bienes se pueden adquirir de modo originario mediante la apre-
hensin (adprehensio), o sea, poniendo las manos sobre el bien en caso de
muebles, y asentndose en el bien si es inmueble; en estas aprehensiones se
hace presente la actitud unilateral de quien toma la posesin, por la que se
obtiene uno de los elementos indispensables para que haya posesin, que
es el corpus, y tambin se hace presente la intencin de tenerla como pro-
pia obteniendo el otro elemento que es el animus domini.
La aprehensin como figura jurdica, no es definida legalmente por
nuestro Cdigo Civil, a diferencia del Proyecto del que nos hemos ocupado
(supra 131), o como tambin lo hace el artculo 2374 del Cdigo Civil argen-
tino, que la define as: La aprehensin debe consistir en un acto que, cuan-
do no sea un contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa
con la posibilidad fsica de tomarla. Obviamente, se advierte la doctrina
de SAVIGNY sobre el corpus, que no requiere necesariamente del contacto
fsico del sujeto con el bien. La aprensin como se desprende de nuestra
sistemtica jurdica ius real es objetiva y efectiva del corpus.
El modo es unilateral u originario cuando se adquiere la posesin por la
aprehensin del bien (elemento material) con la intencin de tenerlo como
dueo (elemento formal), y cuando la cosa no tiene dueo el elemento for-
mal se perfecciona con la intencin del poseedor de hacerla suya. De tal suer-
te que la posibilidad exclusiva y actual de ejercer posesin sobre un bien, es
con actos materiales, que se manifiestan con la aprehensin; pero tampoco se
debe quedar slo en la aprehensin, sino debe exteriorizarse con el uso y
disfrute, estos en s, son los que van a caracterizar a la posesin por aprehen-
sin. Es de precisar tambin que en nuestro sistema jurdico nacional, los
nicos bienes que no pueden carecer de propietario son los inmuebles (res
nullius inmobiliarius) toda vez que estos, al carecer de dueo pertenecen al
Estado. De esta manera la res nullius (cosa sin dueo) no es posible jurdica-
mente en los inmuebles (en estos no existe la cosa sin dueo).
En los bienes muebles que no se hallan posedos o carecen de dueo (res
nullius) la forma jurdica como se adquiere la posesin es a travs del fenmeno
jurdico de la aprehensin. Al tomar un bien determinado se da la presuncin

legal de estar procediendo como dueo porque la aprehensin es voluntaria y
unilateral, y porque sencillamente no existe nexo o vnculo con un poseedor ante-
rior, es por ello, que se trata de un modo originario de adquisicin. Finalmente
diremos que la adquisicin de bienes muebles, por la aprehensin, no slo gene-
ra la posesin, sino, se extiende en sus efectos a la adquisicin de la propiedad (el
poseedor es reputado propietario mientras no se pruebe lo contrario).
142. LA OCUPACIN
Adquirir por ocupacin un bien inmueble significa ejercer posesin de
manera originaria. Pero debemos aclarar que se habla de la ocupatio como
el modo originario de adquirir la posesin; lo cual, en el derecho moderno,
se limita a la apropiacin de bienes muebles, siendo as, toma la denomina-
cin de aprehensin (adprehensio). En sentido estricto, dice RAMREZ49, la
ocupacin es el modo (muy antiguo) de adquirir la posesin y la propie-
dad de un bien inmueble de nadie (res nullius inmobiliarius), a travs de la
aprehensin y con nimo de ejercer el dominio.
Como se ha dicho lneas arriba, no existen bienes inmuebles de nadie o
sin dueo (res nullius), toda vez, que si un bien inmueble se halla abandona-
do o carece de propietario particular, se entiende que pertenece al Estado,
de tal manera, la ocupacin slo se limita a los bienes muebles. Si se llegara a
ocupar un bien inmueble sin el consentimiento de su dueo y por la fuerza,
estaremos ante la comisin delictual de la usurpacin, pero si el propietario
49. RAMREZ CRUZ, E. Mara, en ob cit., p. 614, seala el autor nacional, que modernamente la
ocupatio se restringe nicamente a la apropiacin de bienes muebles, pero en tal caso
toma el nombre tcnico de aprehensin (adprehensio). Cfr. PUIG BRUTAU, Jos, ob. cit., p.
235, citando a CLEMENTE DE DIEGO, define la ocupacin en el como la aprehensin de
una cosa corporal que no tiene dueo con nimo de adquirir la propiedad. Requiere,
pues, la actuacin de un sujeto de derecho a travs de un acto de apropiacin o domina-
cin fsica de una cosa. Y contina indicando que la ocupacin es un modo originario
de adquirir el dominio de las cosas muebles que a nadie pertenece (res nullius o res
derelictae) mediante su aprehensin material con el nimo de adquirirlas y siempre que
la ley permita su apropiacin, ibdem; es de este mismo entender VELSQUEZ JARAMILLO,
Luis G., BIENES, Temis, Bogota, 1998, p. 203. Se puede tambin consultar, sobre la ocupa-
cin, la importante obra del espaol LASARTE, Carlos, ob. cit., t. IV, pp. 94-109, la forma
ms primaria e intuitiva de adquirir la propiedad consiste en apoderarse de algo que
nadie tiene bajo su dominio y que, por consiguiente, puede ser objeto de libre apropia-
cin, a esto aade que la aprensin de los bienes sea la ms idnea requiere de dos
elementos: 1. Aprensin material efectiva de la cosa, y 2. nimo o intencin de hacerla
objeto de su propiedad por parte del ocupante: nimo de apropiacin, ibdem, p. 95.
no reclama, oportunamente, dicho usurpador por el transcurso del tiempo

se puede acoger a la usucapin. El Cdigo Civil peruano, no define la ocupa-
cin, en cambio s lo hace el artculo 610 del Cdigo Civil espaol, que a la
letra dice: Se adquieren por la ocupacin los bienes apropiables por su natu-
raleza que carecen de dueo, como los animales que son objeto de la caza y
pesca, el tesoro oculto y las cosas muebles abandonadas. Por consiguiente,
en la doctrina y en la ley queda establecido que la ocupacin slo puede dar
lugar a la adquisicin de la posesin de los bienes muebles, y se descarta
toda posibilidad sobre los inmuebles. En suma, queda desechada la adquisi-
cin de la posesin de los bienes inmuebles por ocupacin; sin embargo, ello
no es obstculo para su adquisicin mediante la usucapin.
143. LA ADQUISICIN DERIVADA (BILATERAL)

Esta clase de adquisicin de los bienes existe en todos los casos en que la
posesin del adquirente se funda en la posesin ejercitada por un anterior
poseedor de un bien determinado, quien se denomina causante o trasmitente
(tradens), y que necesariamente implica una relacin jurdica con un nuevo
poseedor llamado adquirente (accipiens). Esta adquisicin puede nacer de
actos inter vivos o mortis causa. Es entre vivos cuando la posesin se trasmite
de un poseedor vivo a otro tambin vivo. La otra trasmisin denominada
mortis causa, se presenta cuando la posesin se trasmite de una persona que
muri a otra que est viva. Aqu estamos ante una sucesin por causa de
muerte o sucesin hereditaria. Del numeral 900 del Cdigo Civil, se despren-
de que la otra forma de adquirir la posesin es la originaria (supra 140).
144. LA TRADICIN (COMO MODO DE ADQUIRIR LA POSESIN)
145. NOCIONES PREVIAS

El vocablo tradicin etimolgicamente proviene de la voz latina
traditio que significa, entregar, dar, poner en manos, y en lo jurdico cons-
tituye un modo derivado de adquirir la posesin. La tradicin supone a de-
cir DE CASTAEDA50, el concierto de voluntades que se perfecciona mediante
el acto material de la entrega. Por la tradicin se transfiere la posesin.
50. CASTAEDA, Jorge E., ob. cit., p. 141. Vase para todo LASARTE, Carlos, La tradicin, en ob
cit., pp. 30-35, tradicin (vocablo romance del latino traditio) significa lisa y sencilla-
mente entrega de la cosa o de la posesin de la cosa sobre la que recae el derecho de
propiedad (u otro derecho real) que se transmite de una persona a otra, ibdem.
Quien trasmite es el tradens, quien recibe es el accipiens. Se trata de

una institucin jurdica de suma importancia en la transmisin de los dere-
chos reales, regulados por el Cdigo Civil. La definicin legal de la tradi-
cin est contenida en el artculo 901 del Cdigo Civil., con la formula si-
guiente: La tradicin se realiza mediante la entrega del bien a quien debe
recibirlo o a la persona designada por l o por la ley y con las formalidades
que sta establece. La normativa exige que la entrega del bien sea mate-
rial, y a favor de quien adquiri el bien (la posesin), o a su representante
legal o apoderado, quienes tambin pueden recepcionar la posesin.
Es bueno que aclaremos que la institucin ius real de la tradicin, en el
Cdigo Civil peruano, tiene una regulacin legal mezquina, limitada a slo
tres dispositivos, y desde luego padeciendo serios vacos (artculos 901 a
903); situacin que no sucede en la legislacin comparada, como ocurre, por
ejemplo, con el Cdigo Civil espaol que dedica trece artculos a la tradicin
(1461 a 1473) o el Cdigo Civil mexicano que le asigna nueve artculos (2284
a 2292). El principio bsico que orienta la tradicin se da cuando el tradens
entrega el bien de manera material y efectiva a las manos del accipiens que lo
recepta. Se debe subrayar que si hablamos de tradicin, en nuestro sistema
jurdico-civil, es propiamente sobre bienes muebles. En cuanto a los inmuebles
bsicamente nuestro sistema es ad consensu (artculo 949 del Cdigo Civil).
Consltese la obra de HIGHTON, Elena, Dominio y usucapin - segunda parte, Hammurabi,

Buenos Aires, 1983, no debe confundirse la tradicin posesoria con la tradicin constitu-
tiva de derecho real de dominio. La tradicin posesoria, la entrega de la cosa en las formas
que la ley autoriza, es base de la constitutiva de derechos reales a la que se agregan otros
requisitos para que pueda convertirse en modo suficiente de adquisicin de dominio
(propiamente en nuestro medio cuando se trata de bienes muebles, la tradicin es requisito
sine qua non). En el BGB alemn, Seccin Tercera, Ttulo Tercero (Adquisicin y prdida de
la propiedad de las cosas muebles) del Libro Tercero, Derecho De Cosas, artculos 929-936,
se habla de transmisin de bienes inmuebles y muebles. El contenido del numeral 929, con
referencia a la transmisin de bienes muebles, es: Para la transmisin de la propiedad de
una cosa mueble es necesario que el propietario de la cosa se la entregue al adquirente y
que ambos acuerden la transmisin de la propiedad. Si el adquirente est en posesin de la
cosa, el acuerdo de transmisin de la propiedad es suficiente.
Tambin se puede consultar BORDA, Guillermo, Manual de derechos reales, Perrot, Bue-
nos Aires, 1994, pp. 64-68; LAFAILLE, Hctor, ob. cit., t. III, pp. 192- 210, la tradicin en
rigor, se reduce a todos los medios derivados o bilaterales por actos entre vivos, ya
que las otras formas permitidas son meros sucedneos de aquella (traditio brevi manu,
constituto posesorio) o variantes arbitradas por la ley civil (). La palabra tradicin
(traditio) deriva del latn tradere, que se traduce en castellano por entrega y
conserva todava el sentido originario, ibdem. Sobre la importancia de la tradicin,
recomendamos esta extraordinaria obra de LAFAILLE.
En los bienes muebles la tradicin51 no slo confiere la posesin sino

hace presumir la propiedad, algo ms, la transferencia de la propiedad en
los bienes muebles exige la entrega, en cambio, si se trata de inmuebles la
tradicin es el efecto de los contratos. Sabemos que la transferencia del
derecho posesorio conlleva nsitamente el ius possidendi (derecho a la pose-
sin), que no es la entrega de la mera posesin (ius possessionis).
Si el transferente pese a tener la obligacin de efectuar la tradicin no
lo hace, no es impedimento para que el comprador exija la entrega del
bien, y en caso de incumplimiento tiene expedita la pretensin de entrega
del bien que implica la posesin. En nuestro ordenamiento jurdico existe el
caso nico en que se transfiere al mismo tiempo la propiedad y la posesin,
de manera automtica, como sucede con el artculo 660 del Cdigo Civil
(derecho sucesorio). Es la transferencia de la posesin civilsima.
Qu se busca con la tradicin del bien? Desde el punto de vista estric-
tamente jurdico, se busca que la entrega material no sea ciertamente de la
posesin considerada en s misma, sino del bien posedo por el tradens, de
tal suerte que la tradicin del bien dar origen a la posesin del accipiens,
en otras palabras, se pierde la posesin (del tradens) y se da nacimiento a
otra posesin (del accipiens). Pero esto va ms all, en cuanto la traditio se
constituye en el modo de la transferencia de bienes muebles, como requi-
sito ineludible para que el ttulo adquiera su perfeccionamiento y desplie-
gue eficacia traslativa de la propiedad.
Cuando la transferencia no es ad consensu, la adquisicin de la posesin
es necesariamente con la entrega real y efectiva del bien. Sin olvidar que
tambin existe la llamada tradicin simblica o espiritualizada (infra 152).
146. ELEMENTOS DE LA TRADICIN. La tradicin como acto bila-

teral de transferencia de la posesin requiere de la concurrencia de elemen-
tos que le den consistencia jurdica, entre los cuales tenemos:
146.1. Elemento subjetivo. Se presenta mediante los sujetos de la rela-

cin jurdica posesoria, proyectada desde un acto jurdico bilateral, que se
tangibiliza con la manifestacin de voluntad o acuerdo entre las partes
(tradens y accipiens), y por el cual un sujeto llamado transferente, en el pleno
51. Nuestro ordenamiento civil establece: La transferencia de propiedad de una cosa

mueble determinada se efecta con la tradicin a su acreedor, salvo disposicin
diferente (artculo 947). La norma se refiere a la tradicin real de bien mueble, la que
es constitutiva de propiedad. En cambio en materia de inmuebles el perfecciona-
miento de la transferencia es ad consensu (artculo 949).
goce de su capacidad de ejercicio, debe hacer la entrega de la posesin a

otro denominado adquirente, quien la recibe tambin voluntariamente y
con la misma capacidad; este fenmeno posesorio nos advierte que se trata
de un acto contractual, y como tal es fuente de derechos y obligaciones.
El elemento que nos ocupa52 tiene estricta relacin con la legitimidad
de las personas que deben intervenir en la tradicin, el tradens como el
accipiens, deben gozar de la calidad o la legitimidad sustancial para realizar
la traditio; y adems, deben ostentar la capacidad de ejercicio de quien rea-
liza actos de disposicin del bien (del tradens) y de quien recepciona (accipiens)
el bien. Si hablamos de capacidad de las personas nos remitimos a la regu-
lacin pertinente de nuestro Cdigo Civil, es decir, sobre la capacidad de
ejercicio, la incapacidad absoluta y la incapacidad relativa con la observan-
cia de los artculos 42, 43, y 44, en concordancia con los artculos 455, 456,
457 y 1368 del mismo Cuerpo legal.
Finalmente, a favor de quin se hace la entrega del bien? Al respecto se
tiene la norma contenida en el artculo 901 del Cdigo Civil, cuando seala
que la tradicin se realiza mediante la entrega del bien por el tradens a favor
de quien debe recibirlo o a la persona que haya designado el accipiens o la ley,
y si la entrega exige formalidad se dar cumplimiento. En este contexto
reitermoslo tradicin en su significacin simple es entrega del bien o de la
posesin de un bien, sobre el que recae el derecho de propiedad u otro
derecho real, que como sabemos se transmite de una persona (tradens) a
otra (accipiens), de este modo, el efecto que en esencia genera es transmitir la
propiedad de un bien o de un derecho real menor sobre un bien. La tradicin
es el elemento ms relevante de la adquisicin derivativa.
146.2. Elemento objetivo. La efectividad de este elemento se

tangibiliza en los objetos de la posesin, que son los bienes que tienen ma-
terialidad y economicidad (valor econmico). No se trata de la posesin de
derechos o cuasi-posesin, que a nuestra razn no existe por carecer de
materialidad; o recordemos que la posesin es siempre relacin fctica, la
cual no es posible sobre derechos, porque estos son inmateriales. Los dere-
52. La tradicin requiere de elementos fundamentales, como los que hemos tocado en el
texto;. as, para BELMAA JUREZ, son: 1. La justa causa, que es el negocio precedente que
sirve de base a la entrega de la cosa. Esto ha hecho expresar a varios autores que nadie
entrega nada porque s, sino porque algo dice que debe entregarse, existe una causa
precedente. 2. Voluntad concorde a recibir y de entregar, as denominada por la
doctrina espaola. Debe existir voluntad, un acuerdo mediante el cual una persona
entrega una cosa a otra. Ambas partes deben conocer que la cosa es entregada en
posesin, constituyendo determinado derecho real (), ob. cit., pp. 71-72.
chos, anota CUADROS53, no se entregan ni se dan. Los derechos se transfie-

ren y esa transferencia no necesita entrega, es decir, tradicin. Lo eviden-
te es, que son objeto de tradicin todos los bienes sean de naturaleza inmo-
biliaria o mobiliaria; sin embargo, en el derecho real moderno, se viene
propugnando con mucha fuerza la tradicin sin entrega real del bien o la
llamada tradicin jurdica. La particularidad de la tradicin se presenta
ahora, no slo con la referida entrega jurdica, sino tambin con los bienes
que corresponden a una sucesin hereditaria (posesin civilsima) que ge-
nera la traditio automtica de la posesin conjuntamente que la propiedad
De acuerdo con los artculos 900 y 901 del Cdigo Civil (referentes a la
tradicin), en concordancia con el artculo 896 del Cdigo anotado (refe-
rente a la posesin), la tradicin es sobre los bienes corporales. No conta-
mos con una norma que se ocupe expresamente sobre la cuasi-posesin y la
forma de su tradicin, es decir, sobre la tradicin de los derechos, sin em-
bargo, de la interpretacin del artculo 901 del Cdigo Civil, se puede esta-
blecer que la tradicin se realiza mediante la entrega material del bien a
favor de quien debe recibirlo empleamos el vocablo bien en sentido
restringido de corporalidad y de utilidad econmica. La norma mencio-
nada corresponde a la regulacin de los derechos reales, no se refiere a
derechos, estos son bienes incorpreos, no son susceptibles de tradicin
porque su transferencia no exige entrega material.
Brevemente debemos esclarecer que en las transferencias de bienes
inmuebles que son ad consenso (v. gr., la compraventa) la tradicin es de dere-
cho, no es real o material, se efecta implcitamente junto con el ttulo, lo que
significa que est contenida en el acto contractual que contiene la expresin
del consentimiento de las partes; no requiere del modo, para su perfecciona-
miento, que sera con la entrega material del bien, pues lo que perfecciona el
ttulo es el consentimiento de las partes (artculo 1352 del Cdigo Civil).
147. CONSTITUCIN (DE LA TRADICIN)

La forma de constituir la tradicin como acto voluntario nos hace con-
siderar que ella es, sin duda, la consecuencia de un acuerdo bilateral (con-
53. CUADROS VILLENA, Carlos F., ob. cit., t. I, p. 347. Cfr. SALVAT, R., ob. cit., p. 121, en el
derecho romano se llegaron a admitir tres formas de tradicin, la que las partes
procedan juntas un paseo por el fundo; o aquella en que el transferente autorizaba al
accipiens realizar slo los actos materiales de toma de posesin, y la que se mostraba
el predio con la intencin de transmitir la posesin.
trato). De tal manera, podemos proponer, como exigencias de su constitu-

cin, los aspectos siguientes:
1. La tradicin es un acto de libertad contractual. Se presenta como
acto voluntario entre tradens y accipiens. 2. Es un acto previsto en la ley. Se
halla establecida en la norma contenida en el artculo 901 del Cdigo Civil,
en el sentido de que la tradicin se realiza mediante la entrega del bien. 3.
Se verifica con el propsito inmediato de la entrega de derechos reales
sobre bienes muebles e inmuebles.
148. FUNCIONALIDAD E IMPORTANCIA PRCTICA DE LA TRADICIN

La tradicin como figura jurdica de los derechos reales adquiere gran
importancia al constituirse en un instrumento jurdico muy valioso para los
actos de transferencia y adquisicin derivativa de la posesin. Lo que en
esencia caracteriza a la traditio, es su contenido econmico y social, que se
hace realidad a travs del gran intercambio de los bienes en el mundo
hiperactivo de la economa actual. De esta manera la tradicin cumple impor-
tantes funciones, como son:
1. Propugna la transmisin de la posesin de los bienes corporales.
2. Pone en movimiento el elemento objetivo o material de la posesin (res
corporalis).
3. Pone de relevancia el carcter econmico-social de los derechos rea-
les.4. Tiene gran ingerencia en la transmisin de la propiedad de bienes mue-
bles, as como en la adquisicin a non dominus de bienes muebles (artculos 947
y 948 del Cdigo Civil).
5. Tiene ingerencia en la concurrencia de acreedores sobre un bien mue-
ble (artculo 1136 del Cdigo Civil).
6. Otorga preferencia al adquirente de buena fe de objetos no identifica-
dos en viaje, con la tradicin documental (artculo 903 del Cdigo Civil).
7. En los bienes muebles, la posesin cumple la funcin equivalente a la
propiedad, salvo prueba en contrario (artculo 912 del Cdigo Civil).
8. Es elemento constitutivo de la transferencia de los derechos reales,
preponderantemente de los bienes muebles al transmitir la propiedad (artculo
947 del Cdigo Civil). En los inmuebles (por ejemplo en la compraventa) se da la
tradicin de derecho, slo por el consentimiento (artculo 949 del Cdigo Civil).
9. Otorga el derecho de preferencia a favor del sujeto acreedor de buena fe
que realiz la entrega del bien (artculo 1136 del Cdigo Civil).
10. En los bienes muebles la tradicin extingue la posesin del tradens, y
para el accipiens nace una nueva posesin.
149. FORMAS DE LA TRADICIN
150. TRADICIN DE BIENES INMUEBLES (CASOS). En la tradicin de

esta clase de bienes se pueden dar los casos siguientes:
1. Los contratos consensuales se perfeccionan con el mero consentimien-
to de las partes, como ocurre con la transferencia de la propiedad de bienes
inmuebles (compraventa, permuta, dacin en pago, etc.), no requieren, para
su perfeccionamiento, de la inscripcin registral ni de la tradicin o entrega
del bien, slo basta el consentimiento, como dispone el artculo 949 del Cdi-
go Civil, en cuanto seala: La sola obligacin de enajenar un inmueble de-
terminado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferen-
te o pacto en contrario. Aqu, la tradicin del bien existe implcitamente en
el acto consensual de las partes, que perfecciona la transferencia inmobiliaria.
La regla general en la transferencia de bienes inmuebles es ad consensus.
La excepcin a esta regla casi axiomtica, se puede dar cuando las partes con-
vienen o acuerdan, en el mismo acto, que debe llevarse a cabo la tradicin del
bien inmobiliario, y esto por autorizacin de la misma norma citada, en cuanto
expresa: o pacto en contrario. En suma, en la tradicin inmobiliaria fun-
ciona a plenitud el principio de la consensualidad (artculo 1352 del Cdigo
Civil). El consentimiento perfecciona el negocio jurdico patrimonial inmobilia-
rio e implcitamente conlleva la tradicin, salvo pacto en contrario.
2. La tradicin del bien inmueble mediante acta de inventario con la
intervencin del tradens y el accipiens o sus representantes legales o conven-
cionales. Con el recorrido de los linderos del bien y dems integrantes y
accesorios. Siempre que as se haya pactado en el acuerdo contractual.
3. La tradicin puede tambin realizarse con el reconocimiento expreso de
las partes en un contrato (minuta o escritura pblica), en el sentido de que el
adquirente se encuentra en posesin directa, real y efectiva del bien inmobiliario.
4. La tradicin simblica opera con la entrega fsica de las llaves del
inmueble (de las puertas principales y de las habitaciones), esta forma pue-
de operar inclusive a distancias considerables del bien objeto de la tradi-
cin posesoria, es decir, la entrega de las llaves produce la tradicin.
5. La tradicin judicial de bienes inmuebles opera en la etapa de la
ejecucin de sentencia, dentro de proceso, por ejemplo, en las sentencias
recadas sobre desalojo, reivindicacin, interdicto de recobrar o en el deli-
to de usurpacin (con la entrega provisional o definitiva), etc.
151. TRADICIN DE BIENES MUEBLES. Se presentan los casos siguientes:

1. La tradicin de los bienes que estn en el comercio directo, es la que
se efecta con gran fluidez en el intercambio de los bienes muebles. Es la
traditio llamada mano a mano, mediante sta la posesin vale como ttulo,
generada por los actos de comercio. Sobre estos bienes no cabe la reivindi-
cacin, v. gr., los actos de comercio sobre bienes verificados en los estable-
cimientos comerciales (artculos 85, 86 y 1542 del Cdigo Civil).
2. La llamada tradicin documental opera cuando se trata de artculos en
viaje, sujetos al rgimen de almacenes generales (v. gr., de mercaderas en via-
je), se entiende realizada con la entrega de los documentos destinados a reco-
ger los bienes (artculo 903 del Cdigo Civil).
3. La tradicin simblica, se operativiza en los bienes muebles, con la en-
trega de las llaves, v. gr., la entrega de las llaves de una moto, de un automvil,
de un artefacto, que pueden ser recogidos en el acto o despus.
4. Puede operar tambin la tradicin por custodia, cuando los bienes se
dejan en poder del que debe recibirlos, siendo requisito slo el consenti-
miento (del accipiens).
5. En cuanto a los ttulo valores (v. gr., al portador), la tradicin opera
slo con su entrega, por cuanto al portador se le tiene como titular, y en los
ttulos a la orden se trasmiten por endoso o cesin (artculo 1206, 1207 del
Cdigo Civil).
152. SUCEDNEOS DE LA TRADICIN. El concepto sucedneo del la-

tn succedaneus significa el sustituto o el sucesor, dcese de la sustancia
que, por tener propiedades parecidas a las de otra, puede reemplazarla54.
En este entender, jurdicamente la tradicin tambin funciona de diferen-
tes formas, como las siguientes:
1. Es real, cuando la entrega del bien es efectiva o material.
2. Es simblica, en los casos de la traditio ficta, que consiste en entre-
gar algo simblico, como las llaves de una casa, se emplea esta tradicin con
preponderancia en la entrega de bienes inmuebles (ad consensu).
3. La traditio longa manu, consiste en mostrar lo que se entrega, por
ejemplo, un fundo o hacienda.
4. La traditio brevi manu, es la tradicin sin traslado material del bien,
por ejemplo, cuando el arrendatario compra el bien, y sigue poseyendo,
pero ya como propietario.
5. La constitum possessorium, consiste en la figura inversa a la anterior,
es decir, opera cuando el propietario del bien lo transfiere, pero sigue pose-
54. Real Academia de la Lengua Espaola, Diccionario de la Real Academia de la Lengua

Espaola, Madrid, 1992, voz sucedneo.
yendo el bien como simple poseedor. Como sucedneos de la tradicin,

regulados por el Cdigo Civil, y por su importancia prctica nos ocuparemos
de la traditio brevi manu y de la constitum possessorium.
152.1. La traditio brevi manu55. Esta clase sucednea de la tradicin

est contenida en el artculo 402, inciso 1, del Cdigo Civil, cuya hiptesis
normativa es: La tradicin tambin se considera realizada: () 1. Cuando
cambia el ttulo posesorio de quien est poseyendo.
152.1.1. Elementos. A la figura positivizada en el numeral precedente-

mente transcrito se la denomina traditio brevi manu, que a nuestro juicio
exige de la concurrencia de dos elementos, veamos.
152.1.1.1. El sujeto. Se trata de quien se encuentra en posesin del bien

que posteriormente cambia el ttulo posesorio a mayor categora real. Esta
hiptesis se genera cuando existe posesin ejercida en un bien determinado,
por quien tiene la situacin, por ejemplo, de arrendatario, y luego adquiere
el derecho de propiedad, como consecuencia legal cambia su situacin jurdi-
ca de arrendatario a la de propietario. Y, como es lgico, por razones de
orden prctico, no se necesita efectuar la tradicin material de la posesin a
favor del anterior poseedor-arrendatario, quien por el cambio del ttulo es el
nuevo propietario-poseedor. Esta tradicin opera automticamente, an cuan-
do el enajenante est en la obligacin de efectuar la entrega, se considera
55. En el BGB alemn la traditio brevi manu se halla contenida en el numeral 929, que a
la letra dice: Para la transmisin de la propiedad de una cosa mueble es necesario
que el propietario de la cosa se la entregue al adquirente y que ambos acuerden la
transmisin de la propiedad. Si el adquirente est en posesin de la cosa, el acuerdo
de transmisin de la propiedad es suficiente. Lase LAQUIS, Manuel, ob. cit., p. 392, al
comentar sobre los casos en los cuales no es necesaria la tradicin del bien, esto es la
traditio brevi manu y constituto posesorio, explica que en ambos casos se comprueba la
existencia de un elemento comn que se manifiesta en la circunstancia de que la
tradicin no se opera por actos materiales del que entrega la cosa con asentimiento
del que la recibe, o por actos materiales del que recibe, con asentimiento del que
entrega; asimismo, se observa una diferencia, pues mientras en la traditio brevi manu,
el acto jurdico celebrado eleva al tenedor de esa categora, a la de poseedor, en el
constituto posesorio se presenta la situacin inversa, dada por la conversin del
propietario en tenedor o poseedor. Cfr. CUADROS VILLENA, ob cit., t. I, p. 392; CASTAEDA,
Jorge E., ob. cit., p.146; BORDA, Guillermo, ob. cit., p.75; OVEJERO, Daniel, La posesin,
Buenos Aires, 1942, 214, la traditio brevi manu, carece de objeto en un sistema que
considera a los poseedores inmediatos tan poseedores como aquellos que la doctrina
clsica considera tales por oposicin a los precarios, o sea los que posean animo
domini, ibdem.
realizada. De esta manera se trata de evitar transmisiones de la posesin

innecesarias o intiles, carentes de relevancia jurdica.
152.1.1.2. El objeto. Es el bien que el poseedor llega a adquirir por acto

o negocio jurdico. En este objeto, que primigeniamente estuvo destinado
slo al uso y disfrute del poseedor, por el cambio de ttulo, recae el poder
de disposicin del que lo adquiere.
153. LA TRADICIN A FAVOR DEL COMPRADOR ESTANDO EN POSE-

SIN DE UN TERCERO. Hecha la transferencia de un determinado bien, es-
tando en posesin de un tercero, se presenta el problema de realizar la tradi-
cin real a favor del accipiens. Esta situacin es resuelta por el artculo 902,
inciso 2, del Cdigo Civil, cuando expresa: La tradicin tambin se considera
realizada: () 2. Cuando se transfiere el bien que est en poder de un tercero.
En este caso, la tradicin produce efecto en cuanto al tercero slo desde que es
comunicada por escrito. El titular de un bien en el ejercicio de la libertad de
enajenar (artculo 882 del Cdigo Civil), puede transferir a cualquier ttulo,
aun cuando el bien se encuentre en posesin de un tercero, en este caso la
traditio produce efecto con la sola comunicacin (notificacin por carta notarial)
al tercero poseedor, y como consecuencia se tendr por hecha la tradicin.
154. CONSTITUM POSSESSORIUM56. Esta traditio se produce cuando se

genera el fenmeno jurdico de transformar la propiedad en posesin. En
La doctrina se esclarece que la constitum possessorium, para su configuracin,
jurdica requiere de dos actos:
1. El acto o negocio jurdico de enajenacin del bien (la tradicin es
efecto de la bilateralidad); y, 2. El acto por el cual quien tena la calidad de
propietario slo se queda como poseedor. El caso se presenta cuando el
propietario transfiere el bien (v. gr., en compraventa, permuta, etc.) con las
circunstancias de quedarse ejerciendo la posesin como arrendatario. Se
trata del cambio de ttulo sin cambiar a la persona del poseedor.
56. La constituto posesorio fue tratada por MAISCH VON HUMBOLDT, en su Proyecto para el
Libro de derechos reales (artculo 63), consignando tres casos en los que no es necesa-
ria la tradicin del bien mueble o inmueble: 1. Cuando el propietario del bien lo
transfiere al que lo vena poseyendo. 2. Cuando el que lo posea a nombre del propie-
tario principia a poseerlo a nombre del tercer adquirente, desde el momento en que
es informado de la enajenacin. 3. Cuando el propietario enajena el dominio del
bien, pero queda como poseedor del mismo. Para un estudio detenido sobre la tradi-
cin real, traditio ficta, traditio longa manu, traditio breve manu, constituto posesorio, se
puede consultar BELMAA JUREZ, Jorge, Derechos reales - manual de la posesin, Alveroni,
Argentina, 1999, pp. 72-78.
En conclusin, los sucedneos de la tradicin en nuestro Cdigo Civil,

estn considerados en tres modos: la traditio brevi manu, la traditio constitum
possessorium y la transferencia de un bien cuando ste se encuentra en pose-
sin de un tercero.
155. LA CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN
156. LA CONSERVACIN DE LA POSESIN. El hecho de mantener la

posesin en un estado de conservacin permanente no puede ser obstaculi-
zado por hechos de duracin pasajera y sin trascendencia; es decir, Se
conserva la posesin aunque su ejercicio est impedido por hechos de natu-
raleza pasajera, as es como regula el artculo 904 del Cdigo Civil. Este
dispositivo tiene como fuente inmediata el artculo 826 del Cdigo Civil de
1936, el cual a su vez tuvo como fuentes el artculo 2445 del Cdigo Civil
argentino; el artculo 856 del Cdigo Civil alemn y el artculo 921 del
Cdigo Civil suizo. A nuestro juicio se trata de una norma muy simplista y
hasta ambigua, a diferencia del artculo 95 del Proyecto M AISCH V ON
HUMBOLDT (supra 134). En la norma transcrita se nota la influencia de la
doctrina de Ihering, cuando nos habla de hechos de naturaleza pasajera;
sin embargo, si se trata de hechos breves o momentneos, en la interrup-
cin del hecho posesorio, surge la voluntad o la intencin de seguir mante-
nindolo, o de no dejar por tiempo indeterminado o permanente esa rela-
cin posesoria, siendo as, tampoco se puede descartar la influencia de la
doctrina savigniana del animus posesorio.
Si nos ubicamos en el nivel de la legislacin civil comparada sobre la
conservacin de la posesin, tenemos, con una buena elaboracin jurdico-
normativa, el artculo 2445 del Cdigo Civil argentino, que le sirvi de
fuente legal al numeral 904 del Cdigo Civil peruano, y que a la letra dice:
La posesin se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en
ella, aunque el poseedor no tenga la cosa por s o por otro. La voluntad de
conservar la posesin se juzga que contina mientras no se haya manifesta-
do una voluntad contraria. En efecto as es, cuando se trata de la conser-
vacin de la posesin, si sta sufre una interrupcin por hechos de natura-
leza pasajera slo puede seguir siendo mantenida porque existe la voluntad
posesoria a travs del animo, claro est, mientras la prdida slo sea mo-
mentnea o transitoria.
Si esa interrupcin pasajera o breve se transforma en posesin
permanente, indeterminada o definitiva, el animus por s solo no es
suficiente y luego sobrevendr el abandono o la prdida de la pose-
sin. Corrobora a nuestras afirmaciones las vertidas por la profesora
A REN 57, cuando dice, que para conservar la posesin basta el animus.
El corpus puede faltar, pero en forma accidental. Que el animus se pre-
sume, que subsiste mientras no se expresa una voluntad contraria.
156.1. Elementos. De lo precedente podemos colegir tres elementos

puntuales para la operatividad de la conservacin de la posesin, en efecto:
1. Que exista el ejercicio inmediato de la posesin, esto es, la preexis-
tencia del hecho posesorio inmediato y efectivo que sustente la voluntad
para conservarla. 2. Que se produzca una interrupcin posesoria de natura-
leza pasajera, momentnea o breve, por hechos ajenos a la voluntad del
poseedor. 3. Que interrumpida la posesin fsica subsista la intencin o la
voluntad de retomar el corpus de la posesin.
157. PRDIDA DE LA POSESIN

El Cdigo Civil se ocupa, bajo el rubro Extincin de la posesin (art-
culo 922 del Cdigo Civil), de los casos en que opera la prdida de la pose-
sin, como son: por tradicin, abandono, ejecucin de resolucin judicial,
destruccin total o prdida del bien. El dispositivo fijado tiene como fuente
inmediata el artculo 848 del Cdigo Civil de 1936; los artculos 2452 y 2454
del Cdigo Civil argentino, y 856 del Cdigo Civil brasileo abrogado. A
diferencia del artculo 922 del Cdigo Civil vigente, el artculo 96 del Proyec-
to del que antes nos ocupamos regula satisfactoriamente la prdida de la
posesin (extincin), sealando los casos en los que la posesin de los bienes
se pierde, v. gr., por abandono, por cesin a ttulo oneroso o gratuito, por
resolucin judicial, por reivindicacin, por expropiacin, etc., vacos que no
le dan al Cdigo actual la fluidez sistmica necesaria sobre la prdida de la
posesin.Sabemos que el corpus y animus son los elementos constitutivos de
la posesin, sta se pierde al perderse cualquiera de ellos o en su caso ambos,
v. gr., se pierde el animus y el corpus cuando el poseedor enajena el bien o lo
abandona.
157.1. Clases de prdida de la posesin.
157.1.1. Voluntaria. La prdida de la posesin por acto voluntario del

poseedor puede tener lugar por la tradicin o el abandono.
57. AREN, Beatriz, ob. cit., t. 1, p. 167, siendo esta la razn por la cual la prdida del
discernimiento por parte de quien adquiri vlidamente la posesin impide su con-
servacin, ibdem.
a) La tradicin. Se produce cuando el tradens realiza la entrega real del

bien a favor del adquirente (artculo 922, inciso 1, del Cdigo Civil). Esta
operatividad de la tradicin propiamente se objetiviza cuando se verifica la
entrega real y efectiva de la posesin; es decir, opera la tradicin como
prdida de la posesin para el tradens y correlativamente dando nacimiento
de la posesin para el accipiens. Asimismo la prdida de la posesin se pro-
duce tambin en los casos de la brevi manu o la constituto posesorio; pero en
estos casos sin que haya la tradicin real del bien. Si todo esto es as, cul
es la fuente de la tradicin? La tradicin, es la consecuencia de los actos
bilaterales, o del concierto de voluntades (contratos), por tanto, deviene
en el modo derivado de la adquisicin posesoria, que se tangibiliza con la
entrega real del bien por parte de una persona (tradens) a favor de otra
(accipiens). En suma, como ya se dijo, con la tradicin no solamente se ad-
quiere la posesin, o se da nacimiento a ella (para el accipiens), sino tambin
se produce su prdida (para el tradens).
b) El abandono. Es otra de las formas de perder la posesin que se halla
prevista en el artculo 922, inciso 2, del Cdigo Civil; y consiste en el acto o
la intencin de despojarse por s mismo de la posesin, para mantener el
bien sin ningn acto posesorio o sin que tenga un poseedor conocido y
nuevo. El abandono es el no querer poseer el bien en adelante, para lo cual
debe haber de parte del poseedor una actitud de dejacin o desprendi-
miento efectivo del bien, y al no existir ningn acto posesorio provocado
por el desinters del titular, el bien queda para ser posedo por cualquiera
y con las consecuencias de poder inclusive adquirir la propiedad.
El abandono no es slo la ruptura del hecho mismo de la posesin,
sino concurre tambin un acto de voluntad de no querer seguir poseyen-
do. ROMERO ROMAA58, comenta que, la posesin se pierde, en primer lu-
gar, por el abandono, o sea por el acto voluntario del que es poseedor. Si
el abandono es la desposesin voluntaria del bien, ste quedar sin posee-
dor, pero no es res nullius o cosa sin dueo, sino, res derelictae.
Si el bien pertenece a un incapaz o menor de edad, pueden dejar de
poseer voluntariamente, pero no le afectar el abandono, por la falta de
capacidad (hablamos de acto voluntario de una persona en el goce de sus
derechos civiles y de ejercicio), siendo as, el bien no ser considerado cosa
abandonada (res derelictae), mientras dure la incapacidad de su titular.
b.a) Elementos del abandono. Para que se produzca la prdida de la pose-
sin por abandono se exige la concurrencia de dos elementos:
58. ROMERO ROMAA, Eleodoro, ob. cit., p. 82.

b.a.a) El hecho fsico de alejamiento o desprendimiento del bien, y por

tanto la inexistencia de relacin directa o indirecta con la posesin del bien.
Estamos aludiendo al abandono real o del corpus de la posesin.
b.a.b) La decisin voluntaria de no querer seguir ejerciendo la pose-
sin (implica el animus, an cuando nuestro Codigo Civil, sobre la materia,
es adherente a la doctrina objetiva de IHERING). Creemos firmemente que la
prdida de la posesin, segn nuestra legislacin en consonancia con la
doctrina sobre la materia, se produce slo con el animo, o corpore ani-
mo. Es de aclarar, que en la prdida de la posesin, por quien a su vez
tambin ejerce el derecho subjetivo de la propiedad, esa voluntad de aban-
donar se hace extensiva tambin a la prdida del derecho de propiedad.
Quien teniendo la calidad de propietario pierde la posesin por abandono
est siendo conducido a la prdida de la propiedad.
157.1.2. Involuntaria. Las causas de prdida involuntaria de la posesin,

en nuestro ordenamiento jurdico civil, se encuentran en los incs. 3, y 4, del
artculo 922 del Cdigo Civil, y son: a) por ejecucin de resolucin judicial; y,
b) por destruccin total o prdida del bien. En los cuales la voluntad del
sujeto poseedor no tiene papel alguno, para que se produzca la prdida del
bien. En otras palabras, la forma involuntaria de prdida de la posesin no
depende de la voluntad del poseedor. Veamos las causas mencionadas:
a) Por resolucin judicial (artculo 922, inciso 3, del Cdigo Civil).
Situacin que se debe entender como acto jurisdiccional ventilado den-
tro de un proceso judicial llevado en forma y de acuerdo a ley. La prdi-
da de la posesin es generalmente en ejecucin de una sentencia consen-
tida o ejecutoriada (transaccin o conciliacin), v. gr., con la restitucin
de la posesin fsica del bien que fue objeto de litigio en procesos sobre
reivindicacin, desalojo, interdicto de recobrar, etc. Aqu la voluntad
del poseedor carece de ingerencia, porque se trata de una resolucin
judicial (sentencia) que contiene la voluntad de la ley. En suma, se pier-
de la posesin de manera inexorable no por voluntad de las personas,
sino de la ley.
b) Por destruccin total del bien (artculo 922, inciso 4, del Cdigo Civil).
El concepto prdida, segn el Diccionario de la Lengua Espaola, provie-
ne del latn tardo perdita, que significa carencia, privacin de lo que se
posea; y en cuanto al vocablo extincin del latn exstincito, que signifi-
ca accin y efecto de extinguir o extinguirse. Siendo as extincin deriva de
extinguir y ste del latn exstinguere, que significa hacer que cesen o se
acaben del todo ciertas cosas que desaparecen gradualmente, como un so-
nido, un afecto, una vida. De tal suerte, los vocablos prdida y extincin no
pueden ser utilizados como sinnimos, y sta determinacin la hacemos

porque si se habla de la destruccin total del bien, nos parece que estamos
ante la extincin de la posesin y no ante la simple prdida que slo sera la
carencia o privacin de lo que se posea; en cambio, si la destruccin es
parcial, slo habr la prdida de la posesin y puede ser recuperable, v. gr.,
si un terreno ha sido destruido o arrasado totalmente por las aguas de un
ro, se habr extinguido la posesin; empero, si slo ha sido inundado ser
recuperable. Aqu la voluntad del poseedor para perder la posesin careci
de toda ingerencia, o como seala SALVAT59, la extincin del bien posedo
puede producirse por dejar de existir material o jurdicamente. Lo que se
quiere explicar es que con la extincin por destruccin total del bien, ste
desaparece materialmente y por ende su utilidad econmica.
158. EXTINCIN DE LA POSESIN POR PRDIDA DEL BIEN

Normada por el artculo 922, inciso 4, del Cdigo Civil. La prdida
de la posesin implica la carencia de voluntad del poseedor o una
desposesin involuntaria. Por consiguiente, se pierde un bien mueble por-
que se ignora el lugar donde se ubica, o alguien lo sustrajo burlando la
voluntad del poseedor, pero es susceptible de ser recobrado y, si se tiene
la calidad de propietario aunque se pierda la posesin seguir siendo su
dueo.
158.1. Elementos. Si hablamos de la prdida del bien se advierten los

elementos siguientes:
a) Es la forma de extincin involuntaria de la posesin, o como ya
dijimos, el bien se desliza por acto o hecho involuntario de su poseedor. b)
El poseedor ignora la ubicacin o el lugar del bien perdido. c) La prdida
puede generarse por acciones delictivas como el robo, la apropiacin ilcita,
el hurto (muebles) o tambin por actos de despojo como la usurpacin
(inmuebles).
Sobre las causales de la extincin de la posesin, nuestra legislacin
no ha llegado a considerar otras, v. gr., cuando el bien particular adquiere
la calidad de bien extra comercio, que con frecuencia ocurre en las asocia-
ciones de vivienda, que se desprenden de espacios de tierras de su pose-
sin y propiedad para ser destinas al uso pblico (parques, calles, reas
verdes, etc.). Esta causal la podemos ubicar en la prdida voluntaria de la
posesin.
59. SALVAT, Raymundo, ob. cit., p. 167.

TTULO VI
DERECHOS DEL POSEEDOR
159. DERECHOS DEL POSEEDOR
160. IDEAS PREVIAS. Todo poseedor de buena fe, e inclusive de mala fe,
tiene los derechos y las obligaciones inherentes a la posesin, que la misma
ley le concede de manera expresa; sin embargo, en la doctrina es un tema
muy discutido, as algunos sobre los derechos del poseedor se ocupan bajo
la denominacin de efectos de la posesin; nosotros preferimos hablar de
derechos del poseedor por tener ms contenido jurdico, porque adems,
los efectos son los producidos por el derecho.
Existen autores, entre ellos WOLFF60, que consideran que el poseedor tiene
un derecho a la posesin provisional y no eficaz contra todos, y que por ello el
poseedor goza de la proteccin de la ley frente a la perturbacin y a la desposesin
ilegal; es ms, que tiene derecho a la devolucin de la posesin perdida y a la
indemnizacin de los daos y perjuicios si de la posesin perdida fue privado sin
fundamento jurdico, desde luego tambin por el dao patrimonial causado con
la desposesin. Al respecto SAVIGNY, sealaba que los derechos ms importantes
son los interdictos y la usucapin. En cambio SALVAT61, indicaba que los efectos
de la posesin estn en las acciones posesorias, la presuncin de propiedad, la
adquisicin de los frutos y la prescripcin, refirindose a la usucapin.
Para nosotros los derechos del poseedor son fundamentalmente el ius
utendi y el ius fruendi, que son los que jurdicamente le dan contenido eco-
nmico y social a la posesin. Lo que queremos resaltar es que todos los
derechos que la ley le acuerda al poseedor emergen del uso y goce del bien,
los cuales son de indiscutible inherencia a todo poseedor. Por consiguiente,
teniendo en cuenta este razonamiento jurdico, nos limitaremos a los que
nuestra legislacin civil considera como derechos del poseedor.
60. WOLFF, Martn, Derecho de cosas, trad. de BLAS PREZ, vol. I, Bosch, Barcelona, 1951, p. 80.
El autor alemn considera que el poseedor ostenta un derecho a la posesin, provi-
sional y no eficaz contra todos, pero derecho de todos modos, y como tal puede
generar, segn el jurista, entre otros, los efectos siguientes: a) goza de proteccin de
la ley frente a la perturbacin o desposesin ilegal; b) el poseedor tiene derecho a la
devolucin de la posesin perdida, si de ella fue privado sin fundamento jurdico
(condictio possessionis); c) tiene derecho a la indemnizacin por el dao patrimonial
causado por la desposesin indebida, intencional o por negligencia.
61. SALVAT, Raymundo, ob cit., t. I, p. 227.
161. DERECHO A LOS FRUTOS (POSEEDOR DE BUENA FE)

El artculo 908 del Cdigo Civil, dice: El poseedor de buena fe hace
suyos los frutos. Consideramos que la buena fe en derecho, se fundamen-
ta, entre otras, en la honradez, probidad, rectitud, lealtad, conciencia, mo-
ral y tica, que son sustento de todas las acciones humanas en la gran
interaccin social del hombre.
Todo derecho, para ser legtimo, debe estar investido de buena fe, de tal
manera que ninguna posesin sin ttulo pueda ser considerada de buena fe, si
falta el ttulo estamos ante una posesin de mala fe y por ende ilegtima. Nues-
tra ley civil (artculo 914) concede a todo poseedor la presuncin de la buena
fe, sin tener la obligacin de probarla. No debemos olvidar que la buena fe
slo tiene duracin durante las circunstancias que permitan al poseedor creer
que posee legtimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio.
La ley expresamente reconoce que el poseedor de buena fe hace suyos
los frutos (artculo 908 del Cdigo Civil). El poseedor que acta con probi-
dad, honradez, confianza y buena intencin, genera con su actitud la buena
fe, y si as es, se queda con los frutos. Consiguientemente, como dice CUA-
DROS 62 , el poseedor despus de haber posedo con el convencimiento de
que tena un ttulo vlido, se entera que no lo tena, o que era invlido,
deber restituir los frutos, que resulten percibidos sin ttulo. La decisin
legal de liberar al poseedor de buena fe, de la devolucin de los frutos,
tiene ms bien el propsito de diferenciar la situacin de este poseedor, de
la del de mala fe. Si ambos tuviesen que devolver los frutos, estaran colo-
cados en la misma situacin jurdica, lo que no es justo.
Nos resulta de contenido equitativo exonerar al poseedor de buena
fe de la devolucin o restitucin de los frutos percibidos durante la creencia
que posea con legitimidad por estar sustentado en un ttulo vlido, por-
que esa posesin en s fue permitida por el propietario por su falta de
inters de hacer prevalecer su condicin de titular. De tal suerte que nos
encontramos ante la presencia de dos personas distintas, o como dicen
PLANIOL Y RIPERT63; una, el propietario, que ha sido negligente, dejan-
do la cosa en poder de otro; otra, el poseedor, al que nada se puede
reprochar. Si existe alguna prdida, es natural que el propietario la sufra.
Se concede por tanto al poseedor la dispensa de restitucin nicamente
para no empobrecerlo.
62. CUADROS, VILLENA, Carlos F., ob. cit., t. I, p. 362

A manera de conclusin, podemos afirmar que la buena fe, siempre debe

presumirse por ser consustancial a todo acto o hecho del hombre, empero la mala
fe hay que probarla, es la contrapartida de la anterior, y no es tolerada por el
derecho, ste la proscribe. La buena fe en nuestro Codigo Civil, es advertida, por
ejemplo, en los artculos 168, inciso 3, 274, 666, 906, 908, 909, 910, 914, 937, 941,
943, 944, 945, 946, 948, 1135, 1136, 1362, 2011 y 2014. El derecho del poseedor a la
percepcin de los frutos est vinculado estrechamente con la buena o la mala fe.
162. DERECHO A LA ADICIN DEL PLAZO POSESORIO. Desde luego quien

adiciona al suyo el plazo posesorio de aquel que le transmiti, est ampliando
el plazo o el tiempo de ejercicio de su posesin, para conducirlo a la prescrip-
cin adquisitiva. La adicin o la suma de posesiones (supra 139), se encuentra
regulada por el artculo 898 del Cdigo Civil, cuya literalidad es como sigue:
El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le transmi-
ti vlidamente el bien. Esta norma tiene como fuente directa el artculo 829
del Cdigo Civil de 1936. En la legislacin comparada tenemos los artculos
1960 del Cdigo Civil espaol, 2475 del Cdigo Civil argentino y 552 del Cdi-
go Civil brasileo. La importancia de la adicin del plazo posesorio radica
bsicamente en la prescripcin adquisitiva de propiedad a la que puede recu-
rrir el poseedor para s (artculos 660, 950, 951, 952 y 953 del Cdigo Civil).
163. DERECHO A LA PRESUNCIN DE PROPIEDAD. Se trata de una

presuncin legal iuris tantum. Esta presuncin de propiedad est normada
por el artculo 912 del Cdigo Civil, tiene importante operatividad en la
probanza del derecho de propiedad (al poseedor se le reputa propietario).
En la prctica puede beneficiar al poseedor que no es propietario, es decir,
en la hiptesis de existir la alegacin del derecho de propiedad sobre un
bien determinado, la carga de la prueba corresponde a quien alega ese
derecho, v. gr., en la pretensin reivindicatoria, quien alega tener derecho
de propiedad es el actor, y si no llega a probarlo de manera fehaciente
operar la presuncin de propiedad a favor del demandado poseedor, en
tanto que el actor no haya demostrado lo contrario. En la reivindicacin
hay que destruir esa presuncin a favor del poseedor demandado.
164. DERECHO AL REEMBOLSO DE LAS MEJORAS. El poseedor tiene dere-

cho a exigir el reembolso del valor actual de las mejoras necesarias y tiles, que
haya introducido y que existan al tiempo de la restitucin del bien, y en cuanto a
las mejoras (infra 169) de recreo tiene el derecho a retirarlas. El derecho al reem-
bolso de las mejoras, se funda en que nadie puede aprovecharse de los bienes
que no le pertenecen. El poseedor puede incluso, en caso de no pago, hacer
valer la retencin del bien (artculos 917 y 1123 del Cdigo Civil).
165. DERECHO A LA RETENCIN DEL BIEN (artculos 918 y 1123 del Cdigo
Civil). Entendemos que el poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras
necesarias y tiles; y en el caso de no reembolso de dicho valor puede ejercer el
derecho de retencin (infra 752) hasta que se le reembolse el valor total y actual.
166. DERECHO A LA PROPIEDAD POR EL ADQUIRENTE DE BUENA FE

(adquisicin a non dominus de bienes muebles). El poseedor tiene derecho de
propiedad por tener la calidad de adquirente de buena fe de un bien mueble
(artculo 948 del Cdigo Civil). En lo que respecta a la posesin de los bienes
muebles, la presuncin de propiedad tiene mayor relevancia jurdica, ella ad-
quiere equivalencia de ttulo; pues la adquisicin de la posesin de un mueble en
acto de buena fe y en calidad de propietario, convierte en propietario al posee-
dor, an cuando el transferente de la propiedad haya carecido de la facultad
para disponer del bien. La excepcin a la adquisicin mobiliaria que nos ocupa
est en los bienes perdidos y los adquiridos infringiendo la ley penal, sobre
stos existe la prohibicin legal de adquirirlos a non dominus (infra 266).
166.1. Elementos. Para la configuracin jurdica del derecho que tiene

el poseedor para adquirir la propiedad a non dominus, se exige la concu-
rrencia de los elementos siguientes:a. Debe recaer sobre bienes muebles
susceptibles de comercializacin. b. Slo tiene procedencia en bienes mue-
bles corporales. c. Que se haya producido la tradicin del bien, esto es, del
tradens a favor del accipiens.d. Que el bien objeto de entrega haya sido de
propiedad del tradens. e. Que el transmitente haya ejercido la posesin como
propietario, y que el adquirente lo haga en igual forma.
167. DERECHO A LA DEFENSA DE LA POSESIN. Todo poseedor tiene el

derecho a la defensa de la posesin en forma privada o extrajudicial y jurisdic-
cional, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artculos 920 y
921 del Cdigo Civil, haciendo valer las pretensiones interdictales y posesorias,
con los requisitos y las formalidades establecidas en el Cdigo. Procesal Civil.
Sobre el rubro nos ocupamos ms adelante con amplitud (infra 180).
168. DERECHO A LA USUCAPIN. El poseedor ad usucapionem, tiene el

derecho a convertirse en propietario, con el fundamento de su posesin y
el tiempo de ejercicio de la misma, de conformidad con los artculos 950 a
953 del Cdigo Civil. Si esto es as, la usucapin puede ser pretendida por
cualquier poseedor? La respuesta es negativa pues este derecho correspon-
de slo al poseedor ad usucapionem. Debe tratarse pues, del poseedor que
no es todava propietario, pero que su comportamiento frente al bien es
como dueo, sin que haya mantenido o mantenga relacin jurdica con ter-
cero a quien le reconozca como dueo. Es el poseedor para s, y libre de

todo vnculo jurdico con tercera persona (infra 347.3).
TTULO VII
LAS MEJORAS
169. GENERALIDADES

En el derecho patrio, los antecedentes legislativos de la institucin ius real
de las mejoras se encuentran en el Cdigo Civil de 1852, que en su artculo 475,
las denomin expensas necesarias y tiles. Posteriormente la regulacin po-
sitiva de las mejoras se ubic en los artculos 1537 y 1538 del Cdigo Civil de
1936, pero esta positividad involucrada en lo que correspondi al contrato de
arrendamiento, el cual desde luego fue comprendida desubicadamente, si se
tiene en cuenta que las mejoras mantienen estrecha vinculacin con la pose-
sin, y ambas (posesin y mejoras) son de naturaleza real y no obligacional,
porque en todo caso, su reembolso proviene de la relacin real del poseedor y
el bien (el reembolso es sobre el valor econmico).
En el ordenamiento jurdico civil peruano actual, las mejoras estn
ubicadas en los artculos 916, 917, 918 y 919, del Captulo Quinto, Ttulo I,
Libro V, Derechos Reales. En consecuencia, la metodologa legal imprimida
es la ms adecuada, por cuanto las mejoras corresponden al estudio de los
derechos reales, en armona sistmica con la posesin. La presencia de las
mejoras es siempre posible donde hay el ejercicio de actos posesorios de
contenido econmico-productivo, sin ellos actos posesorios no hay
mejoras, menos habra la posibilidad de hacerse efectiva su introduccin,
para la conservacin del bien y su acrecentamiento econmico.
Dijimos que las mejoras en el Cdigo Civil abrogado fueron reguladas
junto al arrendamiento, y con una regulacin ubicada dentro de la
normatividad destinada a la posesin; empero, algunos autores no estuvie-
ron de acuerdo con el trato legislativo de las mejoras dentro de la posesin;
as, el profesor CASTAEDA64, deca: No parece indicado tratar a las mejo-
ras en la posesin, no obstante que es al poseedor a quien se le indemniza,
ya que al arrendatario se le reembolsar (...). Criterio que no lo comparti-
64. CASTAEDA. Jorge E., ob. cit., p. 149, lo gastado por dicho concepto si hubo pacto de
abono de mejoras en que el locador se hubiere comprometido a pagarlas. Estas
afirmaciones del profesor citado fueron cuando las mejoras se regularon junto al
mos, porque sencillamente las mejoras recaen sobre bienes corporales, y su

materialidad se trasluce en la efectiva relacin posesoria del sujeto con el
bien (relaciones reales), es ms, porque los objetivos de las mejoras por su
propia naturaleza real, implican la conservacin del bien o ya acrecentar el
valor econmico del mismo, dndole mayor utilidad, o en su caso, velando
por la conservacin o mantenimiento ptimo del bien principal. En conse-
cuencia, la ubicacin de las mejoras junto a la posesin, en nuestro actual
Cdigo Civil, metodolgicamente goza de un tratamiento sistmico.
171. CLASIFICACIN DE LAS MEJORAS

La clasificacin legal contenida en el artculo 916 del Cdigo Civil pe-
ruano, contrasta con la que informa la doctrina sobre la materia.
La normativa citada tiene como fuente inmediata el artculo 1538 del
Cdigo Civil de 1936, y en la legislacin comparada tenemos los artculos
591 del Cdigo Civil argentino y 1573 del Cdigo Civil espaol, dispositi-
vos que versan sobre las mejoras y su clasificacin, como tambin lo hace
nuestro Cdigo, en mejoras necesarias, tiles y de recreo, veamos:
171.1. Necesarias. Son aquellas que tienen por objeto impedir la destruc-
cin o deterioro del bien (primer prrafo del artculo 916 del Cdigo Civil), por
tanto se hacen indispensables para la conservacin del inmueble, an estando
destinadas a la alteracin o modificacin de la misma estructura del bien prin-
cipal, pero con el propsito de su conservacin en estado ptimo. Las mejoras
necesarias son las que estn destinadas a evitar el deterioro o la destruccin del
bien principal, y desde luego benefician al propietario. Esta es la razn que
obliga al propietario a abonar o reembolsar el valor de las mejoras necesarias,
por ejemplo, las reparaciones del techo de una casa, de una pared que est por
desplomarse, el cambio o la reparacin de las tuberas de agua y desage, etc.
171.2. tiles. Son aquellas que sin pertenecer a la categora de las

necesarias aumentan el valor y la renta del bien (2da. parte del artculo 916
del Cdigo Civil). El concepto til, tratndose de las mejoras, se vincula
a lo econmico, fructuoso, productivo, provechoso (lo provechoso es el
trmino que conduce a lo til); por ejemplo, aperturar una nueva tienda
hacia la calle, adicionar algunas habitaciones, introducir plantaciones per-
manentes en un fundo rstico, habilitar o ampliar la frontera agrcola, etc.
arrendamiento en el Cdigo Civil de 1936, por influencia del Cdigo Civil espaol,
que se mantiene en el artculo 1573: El arrendatario tendr, respecto de las mejoras
tiles y voluntarias, el mismo derecho que se concede al usufructuario.
171.3. De recreo. Nuestro ordenamiento civil las denomina mejoras de

recreo, pero tambin se las conoce en la doctrina con las denominaciones
de ornamentales, de embellecimiento o voluptuosas. La definicin legal de
esta clase de mejoras se encuentra en el artculo 916 del Cdigo Civil, que
dice: Son de recreo cuando sin ser necesarias ni tiles, sirven para ornato,
lucimiento o mayor comodidad. Estas mejoras proporcionan comodidad
y procuran un paisaje artificial en la bsqueda de satisfacciones del posee-
dor en el orden personal, v. gr., un jardn con flores importadas, piletas
ornamentales, iluminacin decorativa, etc.
172. CONSTITUCIN (DE LAS MEJORAS). Las mejoras necesarias y tiles

tienen como acto constitutivo el acuerdo convencional entre el poseedor y el
propietario o su representante, por ejemplo, el contrato de arrendamiento,
en el que puede constar la autorizacin expresa del propietario arrendador,
facultando al arrendatario para introducir tales o cuales mejoras, o prohi-
bindolas, e incluso para nosotros, la determinacin del bien con la descrip-
cin de la mejora y el valor tope para cada clase de ellas. La celebracin del
contrato sealado (arrendamiento) se regula por las disposiciones conteni-
das en los artculos 1672, 1673, 1674, 1675, 1681 y 1682 del Cdigo Civil (como
tambin puede ser pactado por todo aquel que ejerce un derecho real sobre
bien ajeno, v. gr., el usufructuario, el anticresista acreedor, etc.).
La norma contenida en el artculo 916 del Cdigo Civil, no se adecua a la
realidad econmica que representan las mejoras de recreo, porque estas gene-
ralmente se entremezclan con las tiles o ya con las necesarias, as por ejemplo,
el poseedor construye columnas o vigas para la mejor resistencia de la estruc-
tura de una casa (son tiles), pero al mismo tiempo estas columnas pueden
estar enchapadas con una fina madera, es indudable, que ese enchape aumenta
el valor econmico del bien, es decir, son mejoras que pueden cumplir funcio-
nes mixtas, de utilidad y de embellecimiento, y estn integradas al bien princi-
pal, por lo que, resultara injusto no reembolsar estas mejoras.
173. DERECHO DEL POSEEDOR A LAS MEJORAS.- Pago de las mejoras.

Este derecho del poseedor sobre las mejoras que haya introducido se halla
regulado por el artculo 917 del Cdigo Civil. La fuente inmediata de este
dispositivo son los artculos 635 del Cdigo Civil peruano de 1936; 2427 y
2441 del Cdigo Civil argentino; 994 y 997 del Cdigo Civil alemn y 516
del Cdigo Civil brasileo.
La hiptesis que contiene el artculo 917 antes indicado, expresa: El posee-
dor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y tiles que existan al
tiempo de la restitucin y a retirar las de recreo que puedan separarse sin dao,
salvo que el dueo opte por pagar su valor actual. La regla del prrafo anterior
no es aplicable a las mejoras hechas despus de la citacin judicial sino cuando se

trata de las necesarias. Si observamos detenidamente esta norma de inmediato
desbrozamos que el poseedor tiene dos derechos, que son:
1. Derecho de todo poseedor al valor actual de las mejoras necesarias y tiles
que existan al tiempo de la restitucin del bien (artculo 917 del Cdigo Civil).
2. Derecho a la restitucin de las mejoras de recreo que pueden ser
separadas sin causar dao u optativamente a que el propietario del bien
pague su valor actual (917 del Cdigo Civil).
Del derecho de reembolso que tiene el poseedor se derivan a su vez
dos situaciones:
1.- Estamos hablando de las mejoras que deben ser reembolsadas, sin
importar que hayan sido introducidas de buena o mala fe, pero que le han
dado al bien conservacin y acrecentamiento en su valor econmico; por
consiguiente, lo justo es que sean reembolsadas.
2.- Para que proceda el pago del valor de las mejoras indicadas deben
tener existencia material u objetiva al momento de la restitucin del bien,
de lo contrario se estara reclamando el pago de mejoras inexistentes. Pero,
cundo las mejoras no son objeto de ningn reembolso? Como dispone el
segundo prrafo del artculo 917 del Cdigo Civil, no son aplicables las
reglas del reembolso de las mejoras cuando son hechas o introducidas des-
pus de la citacin judicial (demanda y anexos, vlidamente notificados), y
slo sern reembolsadas cuando se traten de las necesarias. El reconoci-
miento y el pago de las necesarias resulta tambin justo por su propia natu-
raleza de tener como finalidad la conservacin del bien.
174. INSUFICIENTE REGULACIN DE LAS MEJORAS EN EL CDIGO

CIVIL
A nuestro juicio, en sede de las mejoras, nuestra normatividad es insu-
ficiente, existen muchos vacos que debieron ser advertidos por el legisla-
dor, veamos:
1. Las mejoras necesarias sin ninguna restriccin deben ser reembolsa-
das con el valor actual en base a los parmetros del reglamento de tasacio-
nes correspondiente, salvo que haya acuerdo entre las partes sobre el mon-
to mximo del valor de las mejoras a introducirse. Cuyo acuerdo debe pre-
valecer sobre cualquier otra valorizacin.
2. Ninguna mejora debe ser pagada si ha sido introducida por el po-
seedor despus de que ste fue notificado vlidamente con el auto admisorio
de la demanda y sus anexos. Excepto si se trata de mejoras necesarias, con
previa autorizacin del propietario. Resulta que toda mejora introducida
despus de aquella notificacin es una manifiesta actitud de mala fe del

poseedor, porque se puede prestar a ser impagable por parte del propieta-
rio, e inclusive podra llegar a sobrepasar la valoracin del bien principal.
3. Toda mejora til debe ser introducida previa autorizacin expresa
del propietario, estableciendo un valor econmico mximo de la mejora, de
tal manera que se evite el abuso en perjuicio del propietario.
4. Slo deben ser reembolsadas las mejoras necesarias y tiles que ten-
gan existencia real y actual al momento de la restitucin del bien.
5. El costo de las mejoras necesarias y tiles debe ser debidamente
justificado, y estas deben ser introducidas dentro de la vigencia del plazo
pactado, en documento de fecha cierta.
175. DERECHO DE RETENCIN. Se trata de otro derecho del poseedor,

bajo la informacin del principio, donde hay posesin y crdito hay retencin.
Se puede retener el bien por el valor de las mejoras introducidas cuando estas
son desconocidas para su reembolso. El estudio del derecho real de retencin
obedece a la fuerte relacin que existe entre las mejoras y la posesin que se
ejerce. Este derecho ostentado por el poseedor se halla consagrado en los su-
puestos contenidos en el artculo 918 del Cdigo Civil, y su regulacin es de
manera general para todo poseedor en los casos que debe ser reembolsado por
las mejoras. La norma acotada al hablar de las mejoras, trata implcitamente de
las necesarias y tiles. Obviamente la retencin de la posesin opera en cuanto el
pago se haga exigible, o sea, desde el momento que debe restituirse el bien.
176. FORMAS DE EJERCER LA RETENCIN. La legitimidad activa en

el ejercicio del derecho de retencin corresponde al poseedor-acreedor, has-
ta el cumplimiento total de la obligacin por parte del propietario-deudor.
Este derecho previsto en la ley sustantiva civil, en la prctica jurdica, muchas
veces es ejercitado en la va de accin como pretensin de retencin, la que
resulta improcedente, por cuanto su ejercicio reconoce slo dos formas:
176.1. Extrajudicial. La retencin asume esta forma cuando el posee-

dor se rehsa a la entrega del bien hasta que se haga efectiva la deuda u
obligacin proveniente del valor de las mejoras, o en su caso, hasta que se
garantice el pago de las mejoras mediante un acuerdo contractual (artcu-
lo1127, inciso 1, del Cdigo Civil).
176.2. Judicial (excepcin de retencin). El derecho de retencin de acuer-

do con nuestro sistema jurdico-procesal civil, se hace valer judicialmente como
medio de defensa, al proponerlo como excepcin contra la pretensin destina-
da a conseguir la entrega del bien; sin embargo, el Juez a peticin de parte o de

oficio puede autorizar que se sustituya el derecho de retencin por una garan-
ta suficiente (artculo 1127, inciso 2, del Cdigo Civil).
177. PRESUPUESTOS PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETEN-

CIN. El poseedor-acreedor (como consecuencia del valor de las mejoras
que ha introducido), para hacer valer su derecho de retencin del bien que
posee, debe cumplir las exigencias siguientes:
1. Tener la calidad de sujeto poseedor-acreedor que le de legitimidad
para exigir su derecho al reembolso del valor de las mejoras necesarias o
tiles, introducidas antes o despus de la citacin judicial con la demanda
notificada vlidamente.
2. Que el valor de las mejoras sea exigible.
3. Que exista posesin personal, real y efectiva del bien objeto de en-
trega. Donde no hay posesin no hay retencin.
4. Que el monto al que asciende el reembolso no se encuentre debida-
mente garantizado en su cumplimiento.
5. Que no se trate de bienes entregados en depsito con la obligacin
de entregarlos a tercera persona.
La retencin de la posesin del bien tiene duracin hasta el momento en
que el reembolso haya sido cancelado o en su caso se haya sustituido con otra
garanta real o personal. La falta de cumplimiento en el pago del valor de las
mejoras hace que el propietario no pueda exigir al retenedor de la posesin
una indemnizacin por la dilacin en la entrega del bien, toda vez que la reten-
cin es el ejercicio regular de un derecho facultado por la ley (artculos 1169 y
1170 del Cdigo Civil). Una vez cancelado o pagado el valor de las mejoras, el
acreedor est en la obligacin de entregar el bien, contrario sensu, se har efec-
tiva la disposicin de la sentencia, la restitucin del bien.
178. SEPARACIN DE LAS MEJORAS Y PRETENSIN DE REEMBOLSO.

La regulacin positiva contenida en el artculo 919 del Cdigo Civil nos
habla del derecho de separacin de las mejoras. Pero restituido el bien se
pierde el derecho de separar las mejoras, y transcurridos dos meses pres-
cribe la pretensin de reembolso. Lo que quiere decir, que el hecho mate-
rial de la restitucin del bien hace que el poseedor pierda el derecho de
separacin de las mejoras. Creemos que este plazo de los dos meses no es
de prescripcin extintiva, sino de caducidad, porque:
1. Dicho plazo afecta el derecho subjetivo material o la relacin sus-
tancial de acreedor a deudor con la prestacin de la deuda (proveniente de
las mejoras). 2. Afecta el derecho de accionar con la pretensin de reembol-

so (artculo 2003 del Cdigo Civil).
Siendo as, el transcurso de los dos meses es un plazo de caducidad
porque extingue el derecho y la pretensin respectiva.
179. LAS MEJORAS EN LA PRETENSIN DE DESALOJO

En el orden procesal la pretensin de pago de mejoras se tramita por
la va del proceso sumarsimo (artculo 595 del Cdigo Procesal Civil). En la
hiptesis de que el poseedor es demandado con la pretensin de desalojo,
deber interponer su demanda con la pretensin de pago de mejoras, den-
tro de los cinco das de haber sido vlidamente notificado con la demanda
y sus anexos, es decir, el plazo es el mismo que se tiene para contestar la
demanda con la pretensin de desalojo (cinco das, artculos 554 y 595 del
Cdigo Procesal Civil). Esta oportunidad procesal es imperativa, cuando la
norma acotada emplea la palabra deber interponer su demanda.
Si el demandado con la pretensin de desalojo, no lleg a demandar con
la pretensin de cobro de mejoras dentro del plazo establecido en la ley
(artculo 596 del Cdigo Procesal Civil), se habrn extinguido su derecho y
su pretensin. Aqu cabe fijar, que el demandado con la pretensin de des-
alojo, al contestar la demanda (proceso sumarsimo), puede proponer en la
va de excepcin la retencin del bien que posee (artculo 1127, inciso 2, del
Cdigo Civil); sin perjuicio, de hacer valer la pretensin de cobro de mejoras
en la va de accin de acuerdo con el artculo 595 del Cdigo Procesal Civil.
179.1. Presupuestos. Para ejercer la pretensin de cobro de mejoras,

cuando el demandado poseedor ha sido demandado con el desalojo, se
deben observar los presupuestos siguientes:
1. Que haya una demanda interpuesta con la pretensin de desalojo en con-
tra del poseedor, y que se haya integrado la relacin jurdico-procesal con la
notificacin vlida de la misma y sus anexos. 2. Legitimidad activa. Corresponde
de conformidad con el artculo 595 del Cdigo Procesal Civil, al dueo de las
mejoras, el mismo que ha sido demandado con la pretensin de desalojo, por el
propietario del bien.3. La legitimidad pasiva. Cuando ya existe la demanda con la
pretensin de desalojo (pretensin que corresponde al demandante) correspon-
de la legitimidad pasiva al demandado, quien tiene el derecho de accionar con la
pretensin de cobro o reembolso de mejoras. 4. La existencia real y efectiva de
mejoras necesarias o tiles, estas ltimas con el consentimiento del propietario
del bien principal.5. La observancia de la oportunidad procesal para demandar
con la pretensin de cobro de mejoras, en proceso distinto (dentro de los cinco
das de notificada con la demanda que contiene la pretensin de desalojo).
CAPTULO V: DE LA DEFENSA POSESORIA 227
CAPTULO V
De la defensa posesoria
TTULO I
ASPECTOS GENERALES
180. PREMISA
La paz social con seguridad jurdica interesa en grado superlativo a
toda sociedad humana. La justicia como expresin axiolgica y teleolgica
del derecho debe ser obtenida en un mbito de paz. En este contexto el
proceso jurisdiccional busca cmo satisfacer, a travs del derecho y sus
fines (abstractos y concretos), la necesidad de coexistencia humana con paz
y justicia social.
Uno de los deberes del Estado es crear instituciones y mecanismos de
carcter procesal encaminados a lograr la paz social en justicia. La sociedad
vive preocupada por el respeto de los derechos subjetivos como la posesin
o la propiedad, etc., dentro de un orden jurdico que proteja fundamental-
mente la libertad, puesto que sin ella peligrara la misma paz social. Dentro
de esta compleja aspiracin del hombre surge la necesidad jurdica de pro-
teccin de los derechos subjetivo-materiales, v. gr., la tutela efectiva del
derecho de posesin frente a quienes (con sus hechos) lo vulneran. La paz
jurdica debe quedar, como dice DE DIEGO LORA1, protegida mientras no se
demuestre su injusticia.
1. DE DIEGO LORA, Carmelo, La posesin y los procesos posesorios, Rialp S. A, vol. I, Madrid,
1962, p. 42. El distinguido jurista espaol, adems con respecto a la tutela de la
posesin expresa que el inters no radica en la relacin hombre cosa u objeto de
181. FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIN POSESORIA

El contacto o la aprehensin del sujeto poseedor de los bienes
junto a las utilidades econmicas y sociales que esto genera, es justificacin
de la tutela jurdica de la posesin. El sujeto poseedor, es quien debe ser
respetado y protegido por el ordenamiento jurdico, o como dice, BARASSI2,
la razn verdadera que fundamenta la proteccin de la posesin, es que
sta implica la actuacin de la energa productora de una cosa o de un
patrimonio, o sea, su normal disfrute. Esta actuacin la considera favora-
blemente la ley en cuanto, desde un punto de vista econmico, la posesin
es mucho ms til que la vacua titularidad del derecho; el estado impro-
ductivo de los bienes se viene considerando como un dao social.
La posesin no es slo protegida como aquel fenmeno jurdico de
relacin individual o colectiva con los bienes, sino, como hecho social, por-
que su trascendencia ligada a lo social y econmico la hace merecedora de
ser protegida por la ley.
182. TEORAS QUE SUSTENTAN LA TUTELA JURDICA DE LA POSE-

SIN. En la doctrina ius real existen teoras que pretenden sustentar la
tutela jurdica de la posesin, como las denominadas relativa y absoluta.
182.1. Teora relativa. El ilustre jurista berlins SAVIGNY, explicaba que

en primer trmino la posesin constituye un simple hecho, que por sus efec-
tos se asemeja a un derecho; en segundo lugar que la ley tiene por fin la
represin de todo acto violento que implique una modificacin a ese estado
de hecho ya que toda situacin as planteada obrara sobre la propia perso-
na. Segn este criterio, sintticamente expuesto, la proteccin posesoria no
tiene slo por causa el inters del individuo, sino tambin el inters de la
colectividad, porque al protegerse la personalidad del sujeto se busca ade-
derecho; el inters radica en la persona que, al ser perturbada o destituida en su

posesin, se encuentra interesada en reponer las cosas a la antigua situacin de hecho
con la que antes se encontraba favorecido. Si la perturbacin o el despojo fueran
realizados de modo jurdico, su inters, a la restitucin o al cese de la perturbacin,
no sera nunca protegido por el Derecho. Precisamente porque la perturbacin o el
despojo han sido ajurdicos es por lo que, quien se encuentra en una situacin jurdica
aparente, puede acudir a la accin procesal de tutela. Y tambin por este motivo es
por lo que el Estado tiene inters en la restitucin a la situacin jurdica anterior: por
el modo ajurdico de obrar del perturbador o del despojante, ibdem, pp. 27-65.
2. Citado por Diego DE LORA, ob. cit., vol. I, p. 137. Cfr. LAQUIS, Manuel, ob. cit., t. I, pp. 494
y ss.; ALTERINI, Jorge H., Proteccin posesoria, en Cuestiones esenciales en derechos reales,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, pp. 9-18.
ms, la defensa del orden pblico afectado por la violencia ejercida. El ju-
rista aludido, consecuente con su posicin subjetivista de la posesin, expli-
ca que la proteccin no es concedida a los simples detentadores, sino al
poseedor titular del derecho de propiedad; es decir, junto al animus o la
intencin de poseer el bien como propietario.
Por su parte IHIERING, como opositor a la doctrina de SAVIGNY, rechaza
la distincin entre poseedor y propietario. Para el jurista alemn, el posee-
dor es el mismo propietario que la ley protege facilitando de tal modo la
prueba del dominio. El autor de la teora objetivista de la posesin, sienta
la doctrina siguiente: la proteccin posesoria ha sido introducida segn
sta, teniendo en cuenta la propiedad. Pero es imposible conceder esta pro-
teccin al propietario sin que los no propietarios se aprovechen de ella al
mismo tiempo (...) el mismo servicio que presta al propietario que posee,
de protegerlo sin dificultad contra los ataques extraos, lo presta al no
propietario que posee.
182.2. Teora absoluta. Fundamenta la proteccin posesoria en la mis-

ma posesin, como hecho que tiene contenido econmico en beneficio del
poseedor y proyectado a la funcionalidad social, la tutela ser entonces
para todo poseedor. En esta doctrina se distinguen dos variables en la pro-
teccin de la posesin: la primera, destaca la importancia que tiene la vo-
luntad de poseer, la que se manifiesta en el poseedor con relacin a la cosa
poseda, y esa voluntad requiere, por s misma o como expresin de la
personalidad, de la proteccin que la ley otorga por medio de las acciones
posesorias; la segunda, es la que considera el uso de las cosas por la pose-
sin o por la propiedad que se tenga sobre ellas, es indispensable para
satisfacer las necesidades, las mismas son protegidas por la ley conforme a
diferentes normas, segn surjan del dominio o de la posesin.
183. MODOS EN LA DEFENSA DE LA POSESIN
183.1. Defensa extrajudicial de la posesin. Llamada tambin legti-

ma defensa, autotutela o defensa privada de la posesin. El Cdigo Civil,
regula este modo de defender la posesin en el artculo 920, que a la letra
dice: El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra l y reco-
brar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuera desposedo, pero en ambos
casos debe abstenerse de las vas de hecho no justificadas por las circuns-
tancias. La fuente inmediata de esta norma, de la que es repeticin literal,
es el artculo 830 del Cdigo Civil de 1936. En la legislacin comparada se
tiene como fuentes el artculo 2470 del Cdigo Civil argentino y el artculo
441 del espaol.
183.1.1. Presupuestos. De acuerdo con la norma transcrita (artculo 920)

para ejercer la defensa privada o extrajudicial de la posesin se requiere de
los presupuestos siguientes:
1. El ejercicio actual de la posesin por el sujeto poseedor (actos
posesorios). 2. La ejecucin de hechos violentos contra el poseedor, por la
fuerza de un tercero con el objeto de perturbar o despojar de la posesin al
actual poseedor. 3. La actitud del poseedor de repeler o rechazar directa e
inmediatamente el ataque del tercero (perturbador o despojante). 4. La
desocupacin inmediata del intruso, sin intervalo de tiempo alguno, en caso
de haberse producido el despojo momentneo. 5. La abstencin del pertur-
bado o despojado de las vas de hecho cuando as las circunstancias no lo
justifiquen.
Comentando los presupuestos fijados precedentemente, se tiene que
para la defensa extrajudicial de la posesin se adquiere legitimidad prove-
niente del hecho mismo de la posesin (del hecho nace el derecho), es de-
cir, la tutela privada de la posesin se funda en la misma posesin (porque
alcanza a todo poseedor), para rechazar toda fuerza que sea imprimida
sobre ella, pero empleando un actitud racional y proporcional para repeler
la fuerza empleada por el atacante. La razn de esta forma de proteger la
posesin est en que, frente al ataque desposesorio resulta casi imposible
contar de inmediato con el auxilio de la fuerza pblica, menos con el de la
justicia, los cuales en todo caso llegaran tarde, cuando todo se haya consu-
mado con la perturbacin o el despojo.
La definicin legal, que nos alcanza el Cdigo Civil, de la defensa pri-
vada sealada lneas arriba, nos parece ambigua, a diferencia de la que se
advierte en la legislacin civil comparada como la del Cdigo Civil argenti-
no, que en su artculo 2470, con una redaccin muy inteligible y didctica
expresa: El hecho de la posesin da el derecho de protegerse en la pose-
sin propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en
los casos en que los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde; y el
que fuese desposedo podr recobrarla de propia autoridad sin intervalo
de tiempo, con tal que no exceda los lmites de la propia defensa. Esta
norma es la fuente del artculo 920 de nuestro Cdigo Civil.
En consecuencia de los dispositivos antes mencionados podemos des-
brozar que son cuatro los requisitos para el ejercicio de la proteccin priva-
da de la posesin; veamos:
1. Supone la presencia de hechos perturbatorios en la posesin del
poseedor, por ende se da la causa para la proteccin, en la posesin misma,
para rechazar o repeler la fuerza que se emplee contra l. 2. En el caso de
producirse el hecho momentneo de desposesin, la recuperacin de la
posesin es por propia actitud del poseedor y en el mismo acto. 3. El sujeto

poseedor que utilice este modo de defensa de la posesin debe gozar de la
calidad o la legitimidad activa que la ley material le acuerda, es decir, debe
ser el poseedor efectivo con derecho a la defensa privada de la posesin. 4.
Que no haya intervalo de tiempo entre la agresin y la defensa (repeler la
fuerza), es decir, el sujeto no debe excederse de los lmites de lo normal en
la proteccin de su posesin agredida, para no caer en la prohibicin legal
de no hacerse justicia por mano propia.
El tratadista LAFAILLE3, nos habla de requisitos para la aplicacin de
la defensa privada de la posesin, entre los cuales considera: a) la agre-
sin violenta, que turbe al poseedor o que se le prive del bien, ha de ser
por medio de la fuerza; b) la reaccin inmediata, debe producirse sin mediar
intervalo, in ipso congressu; c) imposibilidad de que intervenga el poder
pblico, de lo contrario caemos dentro de la regla que prohbe hacerse
justicia por mano propia; y, d) defensa adecuada, el agredido para mante-
nerse o recuperar la posesin no ha de exceder los lmites de la propia
defensa.
3. LAFAILLE, Hctor, ob. cit., t. II, 294-295. Cfr. ALTERINI, Jorge H., seala que, la defensa
extrajudicial de la relacin real tiene dos modalidades, o repulsar la fuerza con el
empleo de una fuerza suficiente o recobrarla por la fuerza [artculo 920 del Cdigo
Civil peruano]. Pero en ambos casos, la defensa tiene varias circunstancias: a) que los
auxilios de la justicia hubieran llegado demasiado tarde, o sea, que la asistencia de
la autoridad sera tarda; b) que no exceda los lmites de la propia defensa, que sea
adecuada, razonablemente, ob. cit., p. 65; el autor seala el artculo 2470 del Cdigo
Civil argentino (en nuestro Cdigo es el artculo 920), que regula la defensa privada
o extrajurdica de la posesin, expresando que el hecho de la posesin da el derecho
de proteger en la posesin propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza
suficiente, en los casos en que los auxilios de justicia llegaran demasiado tarde; y el
que fuese desposedo podr recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo,
con tal que no exceda los lmites de la propia defensa, ibdem. Al comentar VLEZ
SARSFIELD, el dispositivo transcrito en la nota respectiva, cita a SAVIGNY, para afirmar
que las acciones posesorias (para nosotros pretensiones interdictales) han nacido de
la presuncin de la propiedad en el poseedor; ms esta presuncin no tiene ningn
fundamento jurdico, porque las acciones posesorias se conceden tambin al que
manifiestamente no es dueo de la cosa , al que no tenga el derecho de poseer y en
contra el que tenga derecho a la posesin, y aun contra el verdadero propietario. El
artculo 446 del Cdigo Civil espaol expresa: Todo poseedor tiene derecho a ser
respetado en su posesin y, si fuese inquietado en ella, deber ser amparado o resti-
tuido en dicha posesin por los medios que las leyes de procedimiento establecen.
En este dispositivo advertimos la presencia del principio que orienta la defensa de la
posesin, es decir, todo poseedor tiene el derecho a ser respetado en la posesin que
ejerce.
184. ARGUMENTOS JURDICOS QUE FUNDAMENTAN LA DEFENSA

PRIVADA DE LA POSESIN
Conjugando la doctrina y la prctica del derecho real, para la argu-
mentacin jurdica que fundamenta la defensa privada de la posesin, po-
demos sealar:
1. La prohibicin de hacerse justicia por mano propia. Principio de connota-
cin universal, y que rige de manera absoluta en toda sociedad civilizada.
Se establece esta prohibicin como el medio ms adecuado para el respeto
a la dignidad humana y garanta de su patrimonio, con paz y seguridad.
Pero excepcionalmente se admite, en el derecho real moderno, la legtima
defensa patrimonial (artculo 920 del Cdigo Civil), supeditada a exigen-
cias que la misma ley establece, las que deben ser observadas adecuada-
mente por el poseedor agredido (supra 183.1).
2. Derecho de poseer y derecho a la posesin. Volvemos a encontrarnos con el
ius possessionis y el ius possidendi. El sujeto que solamente tiene la posesin
goza del ius possessionis, es decir, derecho de poseer, desde luego, con los
derechos derivados de la misma posesin o del mismo hecho de la posesin,
v. gr., la proteccin ad interdicta; que no es lo mismo que tener derecho a la
posesin o derecho a poseer, que significa jurdicamente tener derecho leg-
timo fundado en un ttulo posesorio, v. gr., el propietario, el usufructuario, el
arrendatario, etc. Pero ambos poseedores ostentan el derecho a la tutela pri-
vada de la posesin, dentro de los supuestos que exige la misma ley.
3. Posesin y derecho a la posesin. Significa que se puede tener la posesin sin
tener el derecho efectivo a la posesin; en este caso, quin es el que tiene derecho
a la posesin?, es el que ostenta el derecho de propiedad, pero que no lo ejercita;
sin embargo, puede accionar con la pretensin jurdica correspondiente, con el
objeto de reintegrar la posesin a su pleno dominio, v. gr., accionando con la pre-
tensin de desalojo si el poseedor es precario, o la reivindicacin con el objeto de
debatir el derecho de propiedad, que le confiere el derecho a la posesin.
4. Posesin y derecho de poseer (advirtase que se trata del derecho de poseer). Lo
que quiere decir, que se puede tener la posesin sin tener derecho de po-
seer, v. gr., el poseedor ilegtimo como el precario. Tambin se puede tener
el derecho de poseer y, sin embargo, no tener la posesin por haberla per-
dido por actos de despojo, en este caso, si el poseedor legtimo (propieta-
rio) fue despojado, puede demandar con la pretensin posesoria respectiva
(desalojo) para la recuperacin posesoria (esta argumentacin no debe ser
confundida con las que contienen los puntos precedentes 3 y 4).
5. Posesin y derecho de la posesin. El ejercicio de la posesin fundado en la
misma posesin genera tambin derechos posesorios, pero si es intranquilizada
o se pierde (la posesin) por actos de despojo, puede el poseedor hacer uso
de la accin con las pretensiones interdictales dentro del lapso de un ao de

haberse ejecutado el despojo o la perturbacin posesoria.
6. Proteccin de las relaciones posesorias en general. Todas las relaciones
reales de naturaleza posesoria gozan de la proteccin o tutela jurdica sea
extrajudicial o judicial. Aclarando que las llamadas acciones posesorias (pre-
tensiones posesorias), en sentido estricto, slo benefician al poseedor, pero
no a cualquier poseedor, sino, al que rene determinados requisitos, v. gr.,
como el que cuenta con ttulo posesorio.
185. CARACTERES (DE LA DEFENSA EXTRAJUDICIAL DE LA POSE-

SIN). Tiene ciertas notas distintivas, como son:
1. Es de orden excepcional, con respecto a la regla general de la prohibi-
cin de hacerse justicia por mano propia. 2. Ampara el hecho de la posesin,
esto es la causa facti, basta tener el corpus, para repeler de inmediato o en el
acto mismo de los hechos violatorios que lesionan los derecho del poseedor.
186. DEFENSA JUDICIAL DE LA POSESIN

Denominada tambin defensa jurisdiccional de la posesin4. Se halla
normada por el artculo 921 del Cdigo Civil, que tiene como fuente inme-
diata el tenor literal del artculo 831 del Cdigo Civil de 1936; y, en el
derecho comparado, el artculo 2487 del Cdigo Civil argentino5, y 446 del
Cdigo Civil espaol6.
4. Para un estudio completo de la proteccin o tutela de la posesin se pueden consul-

tar: DE DIEGO LORA, Carmelo, La posesin y los procesos posesorios, vols. I y II, Rialp S.A.,
Madrid, 1962; LAFAILLE, Hctor, Proteccin posesoria, en ob. cit., t. III, pp. 245-351; ALBA-
LADEJO, Manuel, ob. cit., 98-128, con la claridad de su pensamiento nos dice que la ley
protege al que tiene derecho a poseer algo. Mediante el oportuno procedimiento
judicial, la posesin que otro ostenta sin derecho a ella, se quita al poseedor, y se
confiere a quien la misma corresponde (), pero independientemente de que tenga
o carezca del derecho o poseer una cosa (o derecho) la ley protege a todo poseedor,
por el hecho de serlo, contra cualquier perturbacin o despojo de que sea objeto, por
parte de otra persona (incluso si sta es quien tiene derecho a la posesin o la cosa),
ibdem. En nuestro derecho el artculo 921 del Cdigo Civil, se funda en el principio:
todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesin.
5. Artculo 2487 del Cdigo Civil argentino (sustituido por la ley 17.711): Las acciones
posesorias tienen por objeto obtener la restitucin o manutencin de la cosa. Se ad-
vierte que los interdictos son tratados como acciones posesorias; desde luego no dejan
de ser posesorias, pero slo para el debate del ius possessionis. Nuestro Cdigo Civil, en
la norma del artculo 921 diferencia las acciones posesorias de las interdictales.
6. Artculo 446 del Cdigo Civil espaol: Todo poseedor tiene derecho a ser respetado
El artculo 921, antes indicado, dispone que: Todo poseedor de mue-

bles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los
interdictos. Si su posesin es de ms de un ao puede rechazar los interdic-
tos que se promuevan contra l. Se advierte que toda la defensa judicial
de la posesin, est condensada solamente en el artculo 921, esta mezquin-
dad normativa priva a la posesin y a su defensa de un tratamiento com-
pleto y sistemtico a diferencia del Cdigo Civil argentino, que lo hace en
varios dispositivos (artculos 2482 a 2501), o del Proyecto de Lucrecia MAISCH
VON HUMBOLDT, que comprenda ocho artculos.
187. LAS PRETENSIONES POSESORIAS Y LAS INTERDICTALES
188. NOCIONES GENERALES. Con la vigencia del Cdigo Procesal Civil

hemos pasado de la accin a la pretensin, que nos muestra legislativamente
el tratamiento tcnico y cientfico (de la accin y de la pretensin), inspira-
do en la doctrina del procesalismo cientfico7 que informa nuestro sistema
procesal. Por consiguiente, cualquier uso del concepto procesal de la ac-
cin, en la presente obra, la debemos entender como pretensin, en con-
gruencia a la letra y el espritu del Cdigo Procesal Civil de 1992, vigente
desde 1993.
El artculo 921 del Cdigo Civil vigente, que literalmente tiene el mis-
mo contenido del artculo 831 del Cdigo Civil de 1936, que seala: Todo
poseedor puede (...) utilizar las acciones posesorias y los interdictos (...).
La lectura del precepto sealado provoca la formulacin de las preguntas
siguientes: es posible que todo poseedor haga uso de las llamadas accio-
nes posesorias e interdictos?; es procesalmente correcto seguir con el uso
de la expresin accin, como lo siguen haciendo los operadores del dere-
cho?; los interdictos son o no acciones? En efecto, la norma es de carcter
general y cuando utiliza la palabra todos, no cabe duda, que a ningn
poseedor excluye en cuanto se pretenda ejercer los interdictos; tambin la
norma nos habla de las llamadas acciones posesorias, sobre las que debe-
mos advertir que son para el ejercicio de los poseedores en la categora del
ius possidendi (derecho a la posesin); en cambio, los interdictos son para los
en su posesin y, si fuese inquietado en ella, deber ser amparado o restituido en

dicha posesin por los medios que las leyes de procedimiento establecen. Notamos
la positivizacin del principio todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su
posesin, que tambin se halla en el artculo 921 del Cdigo Civil peruano.
7. Sobre procedimentalismo y procesalismo cientfico consltese nuestro trabajo Ensa-
yos de derecho procesal civil, Ipij, Cusco, 2003, pp. 56-64.
que ejercen la posesin ad interdicta o el ius possessionis (derecho de pose-

sin), e incluso para los poseedores ius possidendi (derecho a la posesin).
La norma sealada no excluye a nadie, en cuanto se trata de los interdictos
(son para todos los poseedores); pero las propiamente posesorias, estn
reservadas (como ya se ha dicho), slo para quienes gozan del ius possidendi.
189. LAS PRETENSIONES POSESORIAS

Es preciso aclarar, que si bien el artculo 921 del Cdigo Civil, expre-
sa: Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar
las acciones posesorias (...); sin embargo, esto no es as, como ya ante-
riormente lo tenemos aclarado, pues el vocablo todo, empleado en la
norma aludida, se hace extensivo slo a los interdictos, de los cuales has-
ta el poseedor de mala fe o el precario puede hacer uso recurriendo a la
proteccin judicial de su posesin. En consecuencia, la ley no excluye a
ningn poseedor de la proteccin jurisdiccional, pero slo en cuanto a los
interdictos.La concepcin de la posesin como derecho, sin duda, nace
del derecho de propiedad, y la posesin como hecho tiene fuente en la
sola voluntad (arbitraria o legal) del poseedor, como bien expresaba el
profesor CUADROS8, la posesin derivada del derecho de propiedad es un
derecho y como tal merece la tutela legal contina el profesor cusqueo
, cuando la posesin se estima como instituto autnomo, que nace y se
conserva por la sola voluntad del poseedor sin ttulo legtimo que le haya
dado origen es cuando requiere de la explicacin de la razn de su tute-
la. Este es el aspecto que preocup a los tericos, entre ellos SAVIGNY, que
no reconoce a la posesin como derecho, y por ello la proteccin la hace
recaer no en la misma posesin, sino en la persona del poseedor, antes
que en el corpus o el hecho mismo de la posesin. En cambio IHERING, afir-
maba que se protege la posesin porque generalmente se halla vinculada
a la propiedad, es ms, consideraba la posesin como la cara externa de la
propiedad, y que en todo poseedor ha de mirarse un propietario. Pues
bien, lo precedente nos sirve para saber si la pretensin posesoria es para
tutelar la posesin como derecho o como hecho fundada en s misma.
Para despejar el problema cabe esclarecer la nocin jurdica de las preten-
siones posesorias e interdictales.
En un sentido lato o general las llamadas acciones (pretensiones)
posesorias, son aquellas que se ejercen en defensa de la posesin legtima,
8. CUADROS VILLENA, Carlos F., ob. cit., t. I., p. 377. Cfr. DE LOS MOZOS, Luis, La tutela interdictal
de la posesin, Madrid, Edit. Revista De Derecho Privado, 1962, p. 716.
aclarando que los interdictos no dejan de ser pretensiones posesorias, como

tampoco dejan de ser pretensiones reales, no es como dice CASTAEDA9, que
no hay ms accin posesoria que los interdictos, o con sus propias palabras,
cuando apunta: no existe ms acciones posesorias que los interdictos,
que son los nicos canales destinados a este objeto en nuestro cdigo (se
refera al artculo 831 del Cdigo Civil de 1936, cuyo tenor literal es el
mismo que el del artculo 921 del Codigo Civil vigente). Para nosotros pre-
tensiones posesorias y pretensiones interdictales (como deben ser expresa-
das), tienen diferentes connotaciones sustanciales y procesales. En conse-
cuencia, existen pretensiones que protegen al mero poseedor que fundan
su posesin en la misma posesin, como tambin para proteger al poseedor
en el uso y goce del bien derivado del derecho de propiedad o con ttulo
posesorio. Es decir, el mero poseedor (o poseedor de hecho) slo es ad
interdicta, y el poseedor con posesin derivada de la propiedad (o posee-
dor con ttulo posesorio), no slo cuenta con las pretensiones posesorias
sino tambin con las interdictales (facultadas para todo poseedor).
190. LA PRETENSIN DE DECLARACIN DEL MEJOR DERECHO A LA

POSESIN. CMO OPERA?
190.1. Legitimidad activa. La pretensin del rubro tiene como objeto

el debate del mejor derecho a la posesin ius possidendi, que no tiene en
la doctrina ni en la jurisprudencia nacional un tratamiento y difusin ade-
cuados.
Desde luego, quien ejerce el derecho de poseer (ius possessionis), funda
su posesin en la misma posesin, es el mero poseedor, y carece de la preten-
sin posesoria, queda as aclarada esta situacin, para pasar a determinar,
quin debe accionar con la pretensin del mejor derecho a la posesin? La
pregunta est vinculada a esclarecer el mal uso que en la prctica jurdica se
9. CASTAEDA, Jorge, E., ob cit., p. 155. Vase AVENDAO VALDEZ, Jorge, La posesin en el
Cdigo Civil de 1984, en Libro homenaje a Jos Len Barandiarn, Cultural Cuzco,
Lima, 1985, pp. 27-39, este autor para diferenciar los interdictos de las acciones
posesorias, seala que una primera posicin sera considerar las acciones poseso-
rias como el gnero y los interdictos como la especie. Estos ltimos seran entonces
un tipo de acciones posesorias, que seran, in genere, todo medio judicial desti-
nado a la restitucin, conservacin y manutencin de la posesin. Posicin diversa
es la de nuestros cdigos de 1936 y 1984, ambos han entendido por acciones
posesorias, aquellas en las que se discute el derecho a poseer. El interdicto, en
cambio, es una accin sumaria y anual en la que no se discute el derecho sino que
se protege la posesin misma.
imprime a la pretensin posesoria, interpuesta indistintamente por el posee-

dor o por el no poseedor, sea por el propietario o por quien no lo es. Por
consiguiente, quien tiene la legitimidad activa para obrar legitimatio ad
caussam, es aquel que se encuentra en plena y actual posesin del bien, y
con el derecho sobre el bien fundado en un ttulo de propiedad o en un ttulo
derivado de ella, v. gr., el usufructuario, anticresista acreedor, etc.
Cabe aclarar que si la pretensin es accionada por quien no se halla en
la actual e inmediata posesin, tendr como resultado la improcedencia de
su demanda, pues quien se considera con el mejor derecho a la posesin
debe mantener la relacin real inmediata con el bien, aun cuando ostente la
titularidad posesoria (propietario). La lgica ensea, que quin no est en
posesin y es propietario debe recurrir a la pretensin petitoria correspon-
diente con el objeto de recuperar la posesin del bien.
La pretensin posesoria que nos ocupa, en vinculacin con la legitimi-
dad activa y su operatividad, exige los presupuestos siguientes:
1. Que el pretensor o poseedor se encuentre en pleno ejercicio de la
posesin actual y legtima (ttulo posesorio), como derivacin del derecho
de propiedad (ius possidendi), v. gr., el arrendatario, usufructuario,
superficiario, el anticresista acreedor, etc., es decir, los que ejercen dere-
chos reales sobre bienes ajenos, emergidos del derecho de propiedad. 2.
Del punto anterior se colige que la pretensin debe ser accionada por quien
tiene el uso y disfrute del bien, como derivacin del derecho de propiedad,
es por ello que se habla de ttulo posesorio de quien se encuentra poseyen-
do de manera real y efectiva el bien.
190.2. Legitimidad pasiva. Quin debe ser demandado? El sujeto

pasivo legitimado, es todo aquel que pretende tener derecho a la posesin
(ius possidendi), pero que no se encuentra en el ejercicio de la posesin. En la
prctica se da el caso siguiente, quien es demandado con la pretensin
reivindicatoria, generalmente reconviene con la declaracin del mejor de-
recho a la posesin, toda vez que el demandado con dicha pretensin
reivindicatoria, debe encontrarse en posesin (la reivindicacin se dirige
contra el poseedor no propietario).
190.3. La probanza. La pretensin que nos ocupa tiene por objeto el

esclarecimiento del mejor derecho a la posesin entre quienes pretenden
tener el mismo derecho posesorio sobre el mismo bien, por ejemplo, entre
usufructuarios, superficiarios, anticresistas acreedores, etc. La determina-
cin del mejor derecho a la posesin bsicamente ser tenindose en cuenta
quin ostenta el mejor ttulo, conjuntamente con el ejercicio directo y efec-
tivo de la posesin. Aqu juega un papel importante la inscripcin registral
del acto constitutivo, bajo la expresin del principio registral de prioridad

de rango o quien es primero en el tiempo es primero en el derecho
La probanza del mejor derecho a la posesin ser con los actos
posesorios materiales, como la objetividad de la posesin. Luego con el
ttulo que acredite la posesin legtima, como derivacin del derecho de
propiedad. En consecuencia, la probanza es tambin documental (de orden
pblico o privado), ejemplo, con un contrato de arrendamiento, la constitu-
cin de usufructo, superficie, uso y habitacin, mutuo anticrtico, etc. El
mejor derecho a la posesin se funda en la legitimidad del ttulo posesorio
que se ostente.
Procesalmente se tramitar por la va del proceso de conocimiento de
conformidad con la parte in fine del artculo 601 del Cdigo Procesal Civil,
concordante con el artculo 921 del Cdigo Civil.
191. DIFERENCIAS ENTRE LAS PRETENSIONES POSESORIAS Y LAS

INTERDICTALES. Por razones de didctica y de prctica jurdica, nos re-
sulta necesaria la elaboracin de las diferencias entre las pretensiones
posesorias y las interdictales; as:
191.1. Por la cuestin debatida en el proceso.
191.1.1. En la pretensin posesoria se discute como cuestin de fon-

do el mejor derecho a la posesin ius possidendi (se trata de estable-
cer el derecho a la posesin), v. gr., cuando el usufructuario, el arrenda-
tario o el anticresista acreedor contraponen su ttulo posesorio a quien
tambin pretende tener el mismo derecho. La cuestin controvertida se
centra en demostrar el mejor ttulo que nace del derecho posesorio (ius
possidendi).
191.1.2. En la pretensin interdictal se cuestiona nicamente el dere-

cho de poseer (ius possessionis), sin tener en cuenta el ttulo posesorio del
que deriva la posesin. Explicando mejor, en el interdicto slo se debate el
hecho de la posesin sin importar ttulo alguno, es decir, los medios proba-
torios deben estar referidos con pertinencia exclusiva a probar la posesin
y el acto perturbatorio o desposesorio o a la ausencia de ambos (segundo
prrafo del artculo 600 del Cdigo Procesal Civil).
191.1.3. En la pretensin posesoria la cuestin de fondo es debatir el ius

possidendi, el mejor derecho a la posesin, y en la pretensin interdictal es el
ius possessionis, el derecho de poseer, fundado slo en la misma posesin.
191.2. Por el ejercicio de la pretensin.

En la pretensin posesoria la legitimacin activa la ejerce el que se
encuentra en posesin del bien, fundado en un ttulo posesorio. En cambio,
en la interdictal el sujeto activo o legitimado es cualquier poseedor, sea
legtimo o ilegtimo (es para todo poseedor).
191.3. Por la clase de proceso. La diferencia radica en que los interdic-

tos se sustancian por los trmites del proceso sumarsimo (artculos 597 a
607 del Cdigo Procesal Civil); en cambio, la pretensin posesoria se sus-
tancia en el proceso de conocimiento (artculos 475 a 485 y 601 del Cdigo
Procesal Civil).
191.4. Por el plazo para interponer la demanda. Para interponer la

demanda con la pretensin interdictal, que conlleva la discusin del hecho
de la posesin, la ley concede el plazo de un ao (dentro del ao), compu-
tado desde la poca en que se ejecutaron los hechos de perturbacin o de
despojo (artculos 600 y 601 del Cdigo Procesal Civil), para la pretensin
posesoria no se exige dicho plazo.
191.5. Por la prescripcin extintiva. Las pretensiones interdictales se

prescriben al ao de conformidad con el numeral 601 del Cdigo Procesal
Civil (no debe transcurrir ms de un ao desde la ejecucin de la perturba-
cin o desposesin). En la pretensin posesoria el plazo prescriptorio rige
conforme al artculo 2001, inciso 1, del Cdigo Civil.
192. PRETENSIONES PETITORIAS Y POSESORIAS

Algunos autores las han llegado a tratar como procesos petitorios
(petitorium) y procesos posesorios (possessorium); lo cual desde el punto
de vista estrictamente procesal no es lo adecuado. No debe olvidarse
que el proceso, junto a la accin y la jurisdiccin, son el contenido gene-
ral del derecho procesal, situacin que no permite que se siga confun-
diendo el proceso con la pretensin o la accin, sin duda, admitir cual-
quier confusin no es sino estar fuera del conocimiento que la ciencia
procesal ha acumulado hasta nuestros das, cuya cientificidad la tene-
mos positivizada en los cdigos procesales modernos en materia civil,
como el peruano.
Aquellas instituciones procesales, si bien, mantienen una gran vincula-
cin procesal entre s, son autnomas; es por ello que en el derecho proce-
sal moderno, resulta acientfico decir proceso petitorio o proceso posesorio,
por nuestra parte y como corresponde las llamamos pretensiones (petitorias
o posesorias); y de ellas, advertimos las diferencias siguientes:
1. La pretensin petitoria10 petitorium corresponde a quien ejerce la

titularidad del bien, es inherente al propietario; v. gr., cuando se acciona con
la pretensin reivindicatoria (petitoria), que tiene por objeto la restitucin de
un bien material a favor de su propietario.
2. En cambio la pretensin posesoria possessorium corresponde al
poseedor (v. gr., interdictos, que tampoco dejan de ser posesorias), con el
objeto de obtener la reposicin de la posesin despojada o se disponga la
abstencin de la turbacin posesoria.
3. La pretensin petitoria tiene por objeto el debate del derecho de pro-
piedad o de otros derechos reales, v. gr., sobre la servidumbre, uso, habita-
cin, usufructo o superficie, que son derechos reales sobre bienes ajenos, en
los cuales se puede debatir no precisamente el derecho de propiedad, sino el
mejor derecho a la posesin.
4. El derecho de propiedad, strictu sensu, se halla tutelado por la preten-
sin petitoria-reivindicatoria (artculo 923 del Cdigo Civil).
5. Las pretensiones posesorias propiamente dichas son los interdictos
de retener y recobrar que tienen por objeto el debate de los intereses ceidos
slo a la posesin.
6. En definitiva, el derecho de propiedad que se caracteriza por ser ex-
cluyente, permanente y total, subsume a la posesin, la que es derecho tem-
poral, transitorio y parcial. 7. El derecho de propiedad o los derechos reales
derivados de l, facultan invariablemente a su titular el ejercicio del derecho
a la posesin. Situacin que nos ensea que el llamado a ejercer la posesin
del bien, es siempre el propietario.
193. LA PRETENSIN INTERDICTAL
194. GENERALIDADES
Anteriormente nos hemos ocupado de las pretensiones posesorias,
ahora, pasamos al estudio de los interdictos, recordando que si bien los
10. Vase RAMREZ CRUZ, Eugenio M., ob. cit., t. I., p. 791, seala que a pesar de que los
conceptos estn claros, se confunde comnmente el interdicto con las acciones [preten-
siones] posesorias, y es que se les llama indistintamente. Pero el primero protege el ius
possessionis, y la segunda el ius possidendi, o sea, el hecho posesorio actual y el derecho
a la posesin, respectivamente, ibdem. Sin embargo es necesario aclarar que los inter-
dictos no slo estn facultados para los meros poseedores (ius possessionis), sino de
conformidad con el artculo 921 del Cdigo Civil, se extiende a todo poseedor inclu-
yendo al propietario o aquel que tiene el derecho a la posesin (ius possidendi). Para
todo vase ALTERINI, Jorge Horacio, Acciones reales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000.
interdictos son pretensiones posesorias, no toda pretensin posesoria es

interdicto. De tal modo que debe quedar fijado que los interdictos recaen
sobre el corpus o el hecho mismo de la posesin, sin entrar a consideracio-
nes sobre la propiedad o el derecho a la posesin que es propio de la pre-
tensin publiciana11 o petitoria. Es tambin pertinente recordar que los in-
terdictos son efectos atribuidos a la posesin; la que, de esta manera, de-
muestra su autonoma (frente a la propiedad), trasuntada precisamente en
su defensa judicial (sin importar la ingerencia de la propiedad).
El efecto de mayor importancia de la posesin (por s sola) son los inter-
dictos, toda vez que la posesin y slo ella condiciona la existencia de los
interdictos. Al respecto interesan las palabras de HERNNDEZ GIL12, en cuanto
seala que el derecho a los interdictos supone la existencia de la posesin y
nada ms; aquel que est en posesin, incluso por violencia, puede usar de
los interdictos y no se le exige ms condicin jurdica que la posesin. El que
los interdictos vengan atribuidos a toda posesin y no slo a la que conduce
a la usucapin le sirve especialmente para alejar aquella de la propiedad y
correlativamente, la falta de tutela interdictal le conduce a oponerse a la
equiparacin entre posesin y ejercicio de los derechos.
La hiptesis contenida en el artculo 921 del Cdigo Civil, en cuanto expre-
sa todo poseedor, concede el derecho a utilizar los interdictos (por todo po-
seedor) sin distinguirse quin ejerce la posesin, importando slo que la ejerza,
es como decir, todo el que posee tiene derecho a ser respetado en su posesin
(o slo por el mero hecho de poseer). En consecuencia, si el poseedor es pertur-
bado en su posesin o despojado de ella, puede hacer valer los interdictos.
11. Sobre la llamada accin (pretensin) publiciana, vanse ALBALADEJO, Manuel, ob cit., p.
366; VELSQUEZ JARAMILLO, Luis, G., Bienes, Temis, 1998, p. 370-371. Este ltimo autor
citando a POTHIER, afirma: Ordinariamente el antiguo poseedor de buena fe, que
todava no es propietario, slo puede reivindicar la cosa cuya posesin ha perdido,
contra los que la poseen sin ttulo; si despus de haberla perdido, contra los que la
poseen sin ttulo; si despus de haberla perdido, la posesin de esta cosa hubiere
pasado a manos del verdadero propietario, es evidente que no podra la ley reivin-
dicarla contra l, ibdem. La accin publiciana no se introdujo, decan los romanos,
para quitarle al dueo o seor lo que es suyo.
12. HERNNDEZ GIL, Antonio, La posesin, Civitas, Madrid, 1980. Cfr. DE DIEGO LORA, Carme-
lo, ob cit., vol. I, pp. 28-29; DE LOS MOZOS, Jos Luis, La tutela Interdictal de la posesin,
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1962, p. 4, apunta que todo poseedor tiene
derecho a ser respetado en su posesin, y si fuera inquietado en ella, deber ser
amparado o restituido en dicha posesin por los medios que las leyes de procedi-
mientos establecen. Y en trminos de anloga amplitud se expresan en los Cdigos
francs, alemn, y otros extranjeros, ibdem.
Debemos dejar establecido que los interdictos estn inclusive para pro-
teger a quien fundamenta su pretensin en la posesin considerada en s
misma, es el prototipo del axioma, poseeo porque poseo (o el poseedor
posee porque posee), que normativamente se encuentra inserto en nues-
tro Cdigo Civil (artculo 921) al igual que en muchos otros cdigos. Sobre
este particular PEA HERRERA13, ensea que tal proposicin es la sntesis de
toda la doctrina en este asunto indica adems, que el poseedor es pro-
tegido an contra el mismo propietario cuando existen elementos que mues-
tran una relacin actual y externa de una persona con un objeto.
De lo precedente se puede colegir que el estudio de la posesin
involucra, de manera natural, tambin el de los interdictos. De tal suerte
que la identificacin y el fundamento de la posesin ad interdicta, como dice
DE LOS MOZOS14, es un aspecto que se encuentra ntimamente ligado a la
tutela interdictal misma en virtud de que sta es fruto de un ensanchamien-
to de la concepcin de la posesin. El autor mencionado nos habla del
condicionamiento mutuo entre la posesin y los interdictos, expresando
que, la posesin ad interdicta es la forma ms amplia y difusa de posesin,
ms que una especie o tipo, viene a ser el aspecto de su regulacin por
donde ha ensanchado el concepto mismo de la posesin; dentro de ella,
como expresin de la tutela interdictal.
En la doctrina, los autores mayormente eluden dar una definicin de la
posesin interdictal ad interdicta (supra 98), pero nuestra labor investigativa
nos lleva a las palabras de DE DIEGO LORA15, quien toma el concepto de corpus
elaborado por Saleilles, pero liberando la nota econmica existente en l,
para definir la posesin interdictal afirmando: La posesin susceptible de la
proteccin de los interdictos es una relacin actual de ejercicio, externa e
independiente, aparentemente jurdica, de una persona respecto a un objeto
de derechos. Esta definicin a decir de MEZA LAZARUS16, es sin duda amplia;
sin embargo, sirve para diferenciar aquellas situaciones de hecho que no son
merecedoras de tutela y que pueden ser confundidas con la posesin.
13. PEA HERRERA, Vctor Manuel, La posesin, Editorial Universitaria, Ecuador, 1942, p. 56.
14. DE LOS MOZOS, Jos Luis, La tutela interdictal de la posesin, Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1962, p. 164.
15. DE DIEGO LORA, Carmelo, ob. cit., p. 44.
16. MEZA LAZARUS, lvaro, La posesin agraria, Alma Mater, Universidad de Costa Rica,
1986, p. 167. Trabajo muy importante para diferenciar la posesin agraria de la pose-
sin civil regulada por el Cdigo Civil. En la concepcin cientfica ius agraria entre
ambas slo hay una semejanza, en el vocablo posesin.
195. LA LEGITIMIDAD EN LOS INTERDICTOS. La legitimidad, en la

pretensin interdictal, se contempla en los conceptos de activa y pasiva,
que proporcionan la identidad o calidad del sujeto poseedor y de quien o
quienes ejecutaron los hechos de perturbacin posesoria o de despojo.
195.1. Legitimidad activa. De acuerdo con nuestra legislacin civil esta

legitimidad corresponde a todo poseedor (artculo 921 del Cdigo Civil),
as lo expresa el artculo 598 del Cdigo Procesal Civil: Todo aquel que se
considere perturbado o despojado en su posesin puede utilizar los inter-
dictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta
naturaleza sobre el bien objeto de la perturbacin. Al respecto la jurispru-
dencia nacional sobre la materia, seala que los interdictos no slo prote-
gen los derechos reales adquiridos originariamente, sino tambin aquellos
adquiridos en forma derivada como lo son aquellos derechos reales que se
sustentan en la celebracin de actos jurdicos de distinta naturaleza, sean
bilaterales o unilaterales, intervivos o mortis causa, como, la propiedad deri-
vada de la compraventa, el uso derivado del arrendamiento, el usufructo
derivado de un testamento o contrato, entre otras.
En todos estos actos constitutivos originarios o derivativos, es el po-
seedor, el legitimado activo en la pretensin interdictal. En consecuencia,
todo poseedor est legitimado para hacer respetar su posesin; y esto, como
dice MEZA LAZARUS17, porque la extensin de la tutela interdictal no es otra
cosa que reflejo del principio retomado por la mayora de las legislaciones
consistente en que, todo poseedor tiene derecho a ser respetado; orien-
tacin (del principio en mencin) que tambin ha adoptado nuestro orde-
namiento jurdico civil en materia de derechos reales, y en lo que corres-
ponde a los interdictos.
195.1.1. El principio: todo poseedor tiene derecho a ser respetado. Se trata del
principio que venimos comentando con relacin a la legitimidad activa en
los interdictos (todo poseedor tiene derecho a ser respetado),
sustantivamente se halla positivizado en el artculo 921 del Cdigo Civil.
En la doctrina, el principio que nos ocupa, es resumido por el jurista
HERNNDEZ GIL18, de la manera siguiente:
17. Ibdem, p. 170.

18. HERNNDEZ GIL, Antonio, ob. cit., p. 722. La fuente del artculo 921 del Cdigo Civil
peruano, que instituye el principio que comentamos, se halla en el artculo 446 del
Cdigo Civil espaol, en los trminos siguientes: Todo poseedor tiene derecho a
ser respetado en su posesin; y si fuere inquietado en ella, deber ser amparado o
restituido en dicha posesin por los medios que las leyes de procedimientos estable-
1. Que cualquier poseedor est protegido. 2. Que para tal fin no cuen-
tan las clases ni las categoras posesorias. 3. Que an cuando la posesin no
confiera ningn otro derecho, existe en cuanto incorpora un derecho al
respeto de s misma. 4. Que fuera de la posesin no hay ninguna situacin
protegida como tal, con lo que la proteccin como posesin y la posesin
adems de constituir un correlato, forman una equivalencia excluyente de
cualquier otra en la que la proteccin sea la posesoria y lo protegido no
llegue, sin embargo, a ser posesin.
De las consideraciones anteriores se colige que todo poseedor se en-
cuentra legitimado de manera activa, para ejercer la pretensin interdictal
en defensa de los hechos de terceros que turban materialmente la posesin
e incluso llegan a su privacin. El interdicto est para el poseedor ius
possessionis o ius possidendi, importa bsicamente que exista posesin en el
concepto legal del artculo 896 del Cdigo Civil, esto es, basta el goce y
disfrute del bien propio o ajeno.
Si la regla general es que todo poseedor est legitimado para ejercer
los interdictos existe alguna excepcin? Si, la excepcin es el servidor de la
posesin, porque ste como sabemos, no es poseedor slo cumple las rde-
nes del verdadero poseedor, y como tal carece de toda legitimidad para
accionar en defensa de la posesin (supra 103).
195.2. Legitimidad pasiva. La legitimidad pasiva en las pretensiones

interdictales est en relacin con los sujetos ejecutores de los actos
perturbatorios y de despojo o con los sujetos que obedecieron las rdenes
del perturbador o despojante. El demandante debe dirigir la pretensin
interdictal de retener o de recobrar en contra de persona determinada sea
sta natural o jurdica (su representante), como ejecutor de los hechos
violatorios de los derechos que le acuerda la ley al poseedor, como es el de
ser respetado en la posesin que ejerce cualquiera sea el hecho del que
derive.
En suma, todo aquel que ataca (perturbando o despojando) la posesin
del poseedor se constituye en el sujeto legitimado pasivamente de la relacin
jurdico sustancial. Siendo as, en la pretensin interdictal el sujeto activo
legitimado debe ser el demandante poseedor y el sujeto pasivo legitimado el
demandado atacante. Todo ello bajo la orientacin del principio rector, en la
defensa posesoria, que todo poseedor tiene derecho a ser respetado.
cen, al respecto comenta PUIG BRUTAU, que el Cdigo habla de posesin en uno y otro
caso, pues tanto quien tiene la mera tenencia o disfrute como el que adems posee la
cosa como propia gozan de la pretensin de los interdictos. En ob. cit., t. III, p. 51.
196. FINALIDADES DE LOS INTERDICTOS

El Cdigo Procesal Civil vigente desde el 28 de julio de 1993, en su
artculo 607, establece normativamente las finalidades de los interdictos de
retener y recobrar; as, seala: Declarada fundada la demanda, el juez
ordenar que cesen los actos perturbatorios y lo que corresponda de acuer-
do al segundo prrafo del artculo 606, adems del pago de los frutos, de la
indemnizacin, de ser el caso.
Las finalidades de los interdictos son:
1. En el interdicto de retener. Declarada fundada la pretensin el Juez
ordenar que cesen los actos perturbatorios (es una abstencin o un no
hacer), v. gr., de destruccin de cultivos o cercos, cortes de luz, de agua,
etc., o en su caso el cese de la ejecucin de obra o de la existencia de cons-
trucciones en estado de deterioro o ruinoso, con la suspensin de la conti-
nuacin de la obra o la demolicin de lo edificado (artculo 606 del Cdigo
Procesal Civil).
2. En el interdicto de recobrar. La finalidad es que el Juez ordene se repon-
ga al pretensor en la posesin material de la que fue despojado por el demanda-
do, o en su caso, tambin que se ordene el pago de los frutos y de la indemniza-
cin de los daos y perjuicios (artculo 604 del Cdigo Procesal Civil).
3. En el interdicto de retener, en observancia del artculo 607 del Cdigo
Procesal Civil, la finalidad es mantener o conservar la posesin actual y la
coercin al demandado para que se abstenga de todo acto perturbatorio; y, en
el interdicto de recobrar la finalidad es buscar bsicamente que el demandante
sea repuesto en la posesin de la que fue despojado.Las finalidades aludidas
sern alcanzadas como consecuencia del medio ms idneo y civilizado para la
solucin de conflictos de intereses intersubjetivos: el proceso judicial.
197. LA CAUSA EN LOS INTERDICTOS

La causa de la pretensin interdictal, no est en s misma, es decir, en
la perturbacin o desposesin, sino en el derecho que tiene todo poseedor
de ser respetado en la posesin que ejerce. De tal manera, que estimamos
que la causa, el objeto y los fines se interconectan en los interdictos de
retener y recobrar.
Es preciso advertir que ambos interdictos (de retener y de recobrar)
tienen una materia comn (la posesin), y un fin comn (la paz social con
seguridad jurdica). Sobre este razonamiento DOMNGUEZ DE MOLINA19, se-
19. Citado por DE DIEGO LORA, Carmelo, ob. cit., vol. I., p. 232.
ala que realmente, entre perturbacin y despojo no vemos ninguna dife-

rencia esencial, sino meramente cuantitativa (...), en ambas se pone en peli-
gro la paz pblica y se reputa un acto ilcito del tomarse la justicia por mano
propia. Los interdictos son exigencias de la misma posesin, frente al po-
seedor que sufre el hecho violatorio de su derecho, y que debe ser repara-
do o puesto en normalidad por decisin jurisdiccional. Finalmente afirma-
mos con DE DIEGO LORA20, que tan poseedor como el que pretende retener
es el que pretende recuperar. Y en esta tutela nica de la posesin se halla la
finalidad misma de ambos interdictos.
La causa (petendi) en los interdictos de retener y recobrar est vincula-
da con los elementos constitutivos de cada uno, de tal manera que se ejer-
citar una pretensin interdictal cuando confluyan el hecho posesorio y la
actividad; es decir, el hecho posesorio por el poseedor actual o del despo-
jado y la actividad violatoria. Por consiguiente, los actos de perturbacin o
despojo posesorio son las actividades violatorias del derecho, y como con-
secuencia surge la pretensin configurada por la afirmacin de los hechos y
la actividad violatoria del derecho.
De tal manera que la causa petendi en los interdictos presupone una pose-
sin existente o actual y la turbacin o despojo de la misma, unidos al derecho
de todo poseedor a que respeten su posesin. En consecuencia, qu es lo que
se debe probar? La probanza de la pretensin interdictal debe concentrarse en
lo siguiente: a) la existencia actual de la posesin; b) los hechos perturbatorios
(en el interdicto de retener), o la existencia de la posesin antes del despojo o
los actos del mismo despojo (en el interdicto de recobrar).
En el debate jurisdiccional no importa el derecho a la posesin, slo el
derecho de poseer. La carga de la prueba, en los interdictos incumbe a
quien reclama la posesin, no al que posee (petitori possessionis, non et qui
possides probandi).
198. PRESCRIPCIN DE LA PRETENSIN INTERDICTAL

De acuerdo con la norma procesal contenida en el artculo 601 del C-
digo Procesal Civil, la pretensin interdictal se prescribe extintivamente al
ao de iniciado el hecho que fundamenta la demanda. Estamos hablando
de la prescripcin extintiva o liberatoria que no debe confundirse con la
adquisitiva o usucapin, pese a que ambas tienen como elemento comn el
transcurso del tiempo.
20. Ibdem, p. 240.

La prescripcin de la pretensin en comento se produce al ao y da,

computada desde el da en que ocurrieron los hechos de perturbacin
posesoria o despojo posesorio. Vencido dicho plazo prescriptorio, segn la
regulacin positiva acotada, el sujeto perturbado o despojado pierde la
oportunidad de ejercer la pretensin interdictal, esta es la razn para que
en la demanda se exija la expresin de los hechos perturbatorios o de des-
pojo precisndose la poca (fecha) en la que se realizaron (artculo 600 del
Cdigo Procesal Civil), que en todo caso deben estar dentro del ao a la
fecha de la interposicin de la demanda.
Algunos piensan que para ejercer la pretensin interdictal se debe os-
tentar la posesin de no menos de un ao o la llamada posesin anual, lo
cual no tiene asidero jurdico, por cuanto, debe entenderse que toda pose-
sin es recuperable mediante el interdicto de recobrar como tambin de-
fendible por el de retener, pero todo ello mientras que el perturbado o
despojado no permita que el perturbador o expoliador se asiente en la po-
sesin, como consecuencia de no haber sido reclamada dentro del ao. En
este caso y si la posesin es de ms de un ao pueden ser rechazados los
interdictos que se promuevan contra el nuevo poseedor como consecuencia
del despojo (artculo 921 del Cdigo Civil).
La forma idnea y procesal de tal rechazo es haciendo valer en proce-
so, el derecho de defensa con la proposicin, a instancia de parte, de la
excepcin de prescripcin extintiva en contra de la pretensin interdictal.
Con otras palabras, el nuevo poseedor como producto del despojo o de
haberse posesionado simplemente del bien, si transcurre un ao y da, no
es que haya adquirido un derecho sustancial, sino que, la posesin que
viene ejerciendo no puede ser ya atacada por quien fue despojado o por
quien se considera haber posedo, utilizando el interdicto de recobrar, toda
vez que dej de poseer hace ms de un ao. La prdida del hecho de la
posesin, como la tenemos anotada, conduce a la prescripcin extintiva.
TTULO II
LOS INTERDICTOS
199. LOS INTERDICTOS EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL

200. GENERALIDADES. Con la vigencia del Cdigo de Procedimientos
Civiles de 1912, hasta el 27 de julio de 1993, se instituy en nuestro pas por
varias dcadas la vigencia de cinco interdictos como son: retener, recobrar,
adquirir, obra nueva y obra ruinosa; de los cuales slo dos fueron y son
estrictamente posesorios, el de retener y recobrar. Hoy con la vigencia del
Cdigo Procesal Civil, se reconocen nicamente los interdictos de retener y

de recobrar (artculos 603 a 607), con el fundamento de que son los ms
eficaces en la proteccin de la posesin cualquiera sea su clasificacin, v.
gr., la posesin ad interdicta, ad usucapionem, de buena o mala fe, precaria,
agraria, civilsima, etc.
En cuanto a los interdictos de obra nueva y obra ruinosa de conformi-
dad con el artculo 606 del Cdigo Procesal Civil, han sido subsumidos por el
interdicto de retener, cuando dice: la perturbacin puede consistir en actos
materiales o de otra naturaleza como la ejecucin de obras o la existencia de
construcciones en estado ruinoso, siendo as, la pretensin consistir en la
suspensin de la continuacin de la obra o la destruccin de lo edificado,
aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En todo caso, la pretensin
versar en el cese de estos actos. La norma seala, en qu consiste la pertur-
bacin posesoria, e incluye el concepto de acto perturbatorio en la significa-
cin y equivalencia de ejecucin de obra nueva o existencia de construcciones
en estado ruinoso. Cuando la norma dice (...) la pretensin consistir (...),
debe entenderse como la finalidad del interdicto de retener, en el caso espe-
cfico en que la perturbacin sea producida por los hechos de la construccin
de obra nueva o por la existencia de construcciones en estado ruinoso.Cuando
el Cdigo Procesal Civil, refiere a la pretensin interdictal (artculos 598, 599,
601, 603 y 606) lo hace como la pretensin posesoria, porque tiene como ob-
jeto el hecho posesorio o la sola discusin de la mera posesin (ius possessionis),
y aqu no debe confundirse con la pretensin posesoria que discute el ttulo
posesorio o el ius possidendi, v. gr., la pretensin de desalojo con la causal de
posesin precaria (artculo 911 del Cdigo Civil, artculo 586 del Cdigo Pro-
cesal Civil), que debate el mejor derecho a la posesin, en base a un ttulo
posesorio originario o derivado. Tampoco debe confundirse el desalojo con
la reivindicacin, que es petitoria y debate el derecho de propiedad, de ah
que si el propietario pierde el desalojo, puede recurrir a la reivindicacin, si
cuenta con ttulos de propiedad fehacientes e indubitables y en tracto sucesi-
vo (modo derivado).
La doctrina es unnime al instituir que los dos interdictos tpicamente
posesorios son el de retener y recobrar, y si tocamos las finalidades de
cada uno de ellos (supra 196), llegaremos a la conclusin, junto a PRIETO-
CASTRO21, de que el carcter de posesorios solo tienen los llamados inter-
dictos de retener o de recobrar, siendo diversamente el que se denomina
interdicto de adquirir que es un proceso petitorio y los de obra nueva y
21. PRIETO CASTRO, Leonardo, Derecho procesal civil, t. II, Zaragoza, 1954, p.199.
obra ruinosa juicios que no protegen directa ni exclusivamente la posesin

y que adems persiguen una finalidad aseguratoria que no solamente se
logra por medio de la jurisdiccin y del proceso o juicio civil, sino tambin
por procedimientos administrativos.
Nosotros, contrastando la funcin que cumple la posesin como hecho
de contenido econmico-social, encontramos en los interdictos (de retener
o de recobrar) su esencia posesoria, puesto que su ejercicio est para todo
poseedor. Situacin que tambin nos demuestra la autonoma de la pose-
sin para ser tutelada por el derecho material, y para su defensa jurisdic-
cional mediante pretensiones concretas, en un proceso rpido y eficaz (su-
marsimo). Finalmente, la presencia del hecho posesorio implica el goce y
disfrute del bien; estos atributos de la posesin deben ser respetados por
todos, incluyendo al propietario.
201. INTERDICTO DE RETENER
202. CONSIDERACIONES PREVIAS. El interdicto de retener es la preten-

sin real que protege la posesin actual frente a los actos que alteran o
perturban la tranquila y pacfica permanencia o manutencin de la posesin
de un bien inmueble o de un bien mueble, sobre ste ltimo siempre que se
halle inscrito (artculo 921 del Cdigo Civil), as como tambin cuando se
trata de la posesin de servidumbre, siempre que se trate de una aparente
(artculo 599 del Cdigo Procesal Civil). La posesin ad interdicta puede ser
ejercitada por persona natural o jurdica.
De la vinculacin entre la posesin actual y la pretensin de interdicto
de retener surge la pregunta contra qu o contra quin se ataca para moti-
var este interdicto? El ataque perturbatorio, para LAFAILLE22, debe ser diri-
gido contra el corpus, correspondiendo descartar cualquier otro que afec-
te a la persona o a elementos distintos de aqul. Otros autores sealan que
el ataque es, desde luego, a la posesin. Pero no siempre es as, porque el
ataque implica la presencia del sujeto poseedor, por ello para nosotros el
agravio se centra en el sufrimiento del poseedor, por cuanto la perturba-
cin, el abuso de confianza, la arbitrariedad, la violencia o la lesin, estn
dirigidos a vulnerar o conculcar los derechos del sujeto poseedor, siendo
as, no siempre el ataque est dirigido, strictu sensu, al corpus de la pose-
sin, sino, es tanto al corpus como al sujeto poseedor. Frente a todo esto el
sujeto poseedor tiene el derecho de poseer y de retener el bien ius possidendi
22. LAFAILLE, Hctor, ob. cit., t. III, p. 345.

et retinendi. Consiguientemente, todos estn en la obligacin de respetar

la posesin de todo poseedor. No olvidemos quien ejerce la posesin, y
quien es violentado en sus derechos, es la persona.
La pretensin interdictal de retener, como dicen los MAZEAUD23, tiene
nicamente la proteccin de la posesin; no protege el derecho en s mis-
mo, permite al poseedor que obtenga a travs del Juez la suspensin de la
perturbacin, sin que el Juez tenga que averiguar si el demandante es pro-
pietario (o titular del derecho real que ejerza), no se refiere a la existencia
del derecho de propiedad (o de otro derecho real). Notamos como es
natural ciertas limitaciones cuando excluye la propiedad, pero ello se justi-
fica plenamente porque se trata de una pretensin estrictamente posesoria,
pues ya lo hemos dicho, los interdictos protegen el hecho de la pose-
sin sin importar la propiedad o el derecho a la posesin. Esta afirmacin
es una de las razones para no haberse considerado como interdictos
posesorios los de obra nueva, obra ruinosa y de adquirir, pues sobre todo
este ltimo (adquirir), con la vigencia del Cdigo Procesal Civil, nada tena
de interdicto posesorio. Por consiguiente, estos ltimos interdictos no es-
tn legislados de manera especfica, sino han sido asimilados como actos de
perturbacin posesoria y subsumidos por el interdicto de retener.
En consecuencia, la otra pregunta viene a ser cundo el poseedor re-
curre al interdicto de retener? En principio, esta pretensin, como explica
MESSINEO24, presupone la molestia o turbacin de hecho o de derecho; es
decir, uno o ms actos que atentan contra la posesin perturbndola mate-
rialmente o implique negacin del derecho a la misma. El interdicto de
retener slo est facultado para el poseedor actual del bien, en cuanto so-
brevengan hechos que intranquilicen la pacfica posesin. Es buscar el man-
tenimiento o la conservacin de la posesin frente a la turbacin o intran-
quilidad que sufre el poseedor. Este interdicto puede ser propuesto por el
sujeto poseedor contra cualquiera que haya ejecutado actos de turbacin e
intranquilidad posesoria, inclusive contra el mismo propietario, porque la
defensa posesoria es independiente de la defensa petitoria (propiedad).
203. OBJETIVOS DEL INTERDICTO DE RETENER

Qu es lo que se busca con el interdicto de retener? De acuerdo con lo
establecido por los artculos 606 y 607 del Cdigo Procesal Civil, el interdicto
23. MAZEAUD, Henri, ob. cit., p. 175.

24. MESSINEO, Francesco, ob. cit., t. III, p. 236.
de retener como pretensin tiene ciertos objetivos especficos que se hallan

vinculados, desde luego, con el petitorio de la demanda (debe ser breve y
preciso), el cual est vinculado con los objetivos especficos siguientes:
1. La proteccin o el amparo de la posesin personal y actual, ejercida
directa y personalmente por el poseedor, frente a los hechos materiales o
actos perturbatorios que alteran su pacfica posesin.
2. La abstencin del perturbador y el cese de todo hecho que altere el
normal ejercicio de la posesin. Se trata de la abstencin es un no hacer
, en el sentido de que el agresor no vuelva a hacer ningn hecho o acto que
altere la posesin del pretensor.
3. Asimismo puede ser objetivo de este interdicto, segn el caso, el
pago de los frutos indebidamente percibidos como consecuencia del hecho
perturbatorio o el pago por la reparacin de los daos y perjuicios que se
hayan producido, como consecuencia de la violenta turbacin (artculo 602
del Cdigo Procesal Civil).
4. Si el interdicto se funda en la ejecucin de obras o en la existencia de
construcciones en estado ruinoso, el objetivo ser la suspensin de la con-
tinuacin de la obra o la demolicin de lo edificado (artculo 606 del Cdi-
go Procesal Civil).
204. PRESUPUESTOS PARA EL EJERCICIO DE LA PRETENSIN DE IN-

TERDICTO DE RETENER
Armonizando la teora y la prctica jurdica podemos establecer que
para el ejercicio de la pretensin del rubro se requieren de los presupuestos
siguientes:
1. El ejercicio directo y actual de la posesin. El accionante o pretensor para
obrar con el interdicto de retener debe tener la situacin de poseedor di-
recto y actual. Si el actor no mantiene la posesin inmediata y actual del
bien carece de legitimidad para obrar, por consiguiente la pretensin ser
declarada infundada. Los actos posesorios que ejerza el poseedor deben
ser hechos determinados en razn de que no se presumen, se prueban (facta
non praesumuntur, sed probantur).
2. La ejecucin de hechos materiales que perturben la posesin. La intranquilidad o
la turbacin posesoria, como dice la norma del artculo 606 del Cdigo Procesal
Civil, ... puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza..., lo cual nos
indica que no siempre puede ser estrictamente de orden material, tambin pue-
den ser de carcter vis compulsiva o de derecho (infra 205).Los dos presupuestos
anteriores son los que necesariamente deben fundamentar el interdicto de rete-
ner, es decir, la posesin actual y los hechos de perturbacin. En consecuencia,

qu es lo que se debe probar en el interdicto de retener? Fundamentalmente el
objeto de probanza en esta pretensin es la posesin actual del poseedor que
sufre la perturbacin con hechos materiales o de derecho, que son ejecutados
por el sujeto perturbador. Extremos que en la probanza son copulativos, o inse-
parables, si el uno se prueba y el otro no, la pretensin es infundada.
3. La determinacin del sujeto pasivo o demandado. Este presupuesto significa
que se debe establecer con precisin la identificacin de quien o quienes son
los sujetos ejecutores de los hechos de perturbacin posesoria (persona natural
o jurdica, esta ltima mediante representante).
4. La determinacin o individualizacion del bien objeto de perturbacin posesoria.
Sabemos que los derechos reales operan sobre bienes determinados. El bien
(urbano o rural) materia de posesin, debe ser determinado por sus linderos,
cabida, ubicacin, igualmente por sus bienes integrantes y accesorios. El in-
terdicto puede ser por una parte o la totalidad del bien que soporta la ejecu-
cin de los hechos de turbacin posesoria. Todo esto tiene el propsito de
evitar demandas ambiguas u obscuras, que pueden causar dilacin en el nor-
mal desarrollo del proceso, sobre todo en la etapa de ejecucin del proceso.
5. La poca en la que se realizaron los hechos de perturbacin posesoria (artculo 600
del Cdigo Procesal Civil). Se debe entender el concepto poca en la acepcin
de fecha de un suceso desde el cual se empieza a contar los aos, como
expresa el Diccionario de la Lengua Espaola. Este presupuesto tiene estrecha
vinculacin con la prescripcin extintiva de la pretensin interdictal de rete-
ner.
6. Que la pretensin no se haya prescrito extintivamente. El artculo 601 del
Cdigo Procesal Civil textualmente expresa: La pretensin interdictal pres-
cribe al ao de iniciado el hecho que fundamenta la demanda (...). La
norma debi decir fundamenta la pretensin. Se trata de la excepcin de
prescripcin extintiva o liberatoria (artculo 446, inciso 12, del Cdigo Pro-
cesal Civil), que tratndose de los interdictos se tramita en el proceso su-
marsimo (artculo 546, inciso 5, del Cdigo Procesal Civil). La oportunidad
procesal para proponerla es al contestar la demanda (artculo 552 del Cdi-
go Procesal Civil) dentro del plazo de cinco das (artculo 554 del Cdigo
Procesal Civil), con la sustanciacin junto con el principal, y propiamente en
el procedimiento de la audiencia nica. Si se resuelve declarando fundada
la excepcin produce el efecto de anular lo actuado y dar por concluido el
proceso (artculo 451, inciso 5, del Cdigo Procesal Civil). 7. Determinacin
de los frutos, que se hayan dejado de percibir como consecuencia de los actos
de perturbacin posesoria, as como tambin puede ser determinada la indemni-
zacin de los daos y perjuicios, fundada en el dao emergente y el lucro ce-
sante que haya sufrido el poseedor perturbado (artculo 1969 del Cdigo
Civil; artculos 602 y 604 del Cdigo Procesal Civil).
205. LOS HECHOS PERTURBATORIOS. El poseedor por el solo hecho de
mantener la relacin directa e inmediata con el corpus de la posesin tiene
derecho a no ser intranquilizado, o como tambin se dice a no ser lesionado
en la posesin que ejerce. Ya se ha dicho que todo poseedor tiene derecho
a ser respetado en su posesin, principio que rechaza cualquier hecho de
perturbacin material y no material, es decir, no admite la intranquilidad o
zozobra a travs de hechos materiales (v. gr., cortes de luz, agua, cerrar las
puertas de los servicios, ruidos insoportables, destruccin de cercos, corte
de plantas, etc.), que son hechos objetivos de perturbacin posesoria que
alteran la pacifica posesin del poseedor. Pero tambin existen y con gran
frecuencia actos que perturban la posesin que son de carcter moral (noti-
ficaciones innecesarias e ilegales mediante la subprefectura, el gobernador,
la polica, las amenazas de palabra o por escrito cartas notariales, etc.).
Estos hechos y actos sin llegar a la desposesin alteran la tranquilidad
posesoria generando el inters jurdico del poseedor para hacer valer su
derecho a ser respetado en su posesin, mediante el interdicto de retener.
206. HACIA LA RECONCEPTUALIZACIN DEL HECHO PERTUR-

BATORIO. En el derecho real moderno el concepto de perturbacin
posesoria fundado en hechos materiales debe ser reconceptualizado. No-
sotros as lo percibimos, si se tiene en cuenta que el interdicto de retener
protege y ampara la posesin actual del poseedor directo y personal, sin
importar el origen mismo de la posesin, pero exigiendo para su configura-
cin jurdica, la ejecucin de hechos perturbatorios de orden material, que
desde luego, intranquilizan o turban el normal y pacfico ejercicio de la
posesin. En suma, alteran la paz social y la personalidad del poseedor
crendole zozobra en la continuidad y permanencia del poseedor en el bien,
sin dejar de afectar a la presuncin de propiedad.
La perturbacin posesoria tradicionalmente slo es conceptuada como

la ejecucin de hechos materiales, siendo as, no se adecua a la realidad, o
frente, a cmo opera (la perturbacin) dentro de la interaccin social, en la
que tambin se reviste de actos compulsivos de orden moral y anmico en
la persona del poseedor, provocados por parte del perturbador. Hoy ad-
quiere un modus operandi, donde la perturbacin no slo debe seguir sien-
do de orden material (destruccin de cercos, plantaciones, cultivos, corte
de agua o energa elctrica, etc.), sino, es de mayor o igual gravedad cuan-
do se afecta a los sentimientos o el aspecto psquico emotivo del poseedor
y de su familia como las detenciones arbitrarias, las quejas a la prefectura o
subprefectura, la intervencin del gobernador e inclusive (en el mbito ru-

ral) las amenazas mediante los curas de las parroquias, etc., destinadas a
presionar o asustar al poseedor para que deje libre un bien determina-
do. Circunstancias que tienen gran operatividad a instancia de quienes go-
zan del poder econmico o de las relaciones sociales, polticas, culturales,
etc. Todo ello de fuerte impacto perturbador, muchas veces hasta obtener
el despojo posesorio, y esto mayormente sucede, y con gran incidencia en
el mbito rural. Problema socio-jurdico que opera en la realidad social, que
a nuestro juicio debe ser regulado de manera expresa, como la causa petendi
de la pretensin de interdicto de retener.
207. INTERDICTO DE RECOBRAR
208. IDEAS GENERALES. La defensa jurisdiccional de la posesin no slo se

presenta frente a la perturbacin posesoria de orden material (en la posesin
actual), sino tambin, frente a serias alteraciones con la ejecucin de hechos
materiales que provocan la desposesin del bien. Aqu la posesin se presen-
ta gravemente alterada por el hecho de la privacin fsica del poseedor con
relacin a la posesin que mantena sobre un bien determinado.
En esta hiptesis el poseedor est fuera de la posesin que vena ejer-
ciendo, por haberse producido el despojo material del bien, con hechos
ejecutados o practicados por tercero. Si el derecho le asiste al despojado
puede hacer uso de la pretensin interdictal de recobrar o de reintegracin
posesoria, con el objeto de recuperar la posesin de la que ha sido privado.
El fundamento, como para toda proteccin posesoria, se encuentra en el
principio que todos tenemos el deber de respetar la posesin. Esta actitud
corresponde a toda sociedad civilizada, basada, a su vez, en el rigor del prin-
cipio que nadie puede hacerse justicia por mano propia. Desconocer los de-
rechos del poseedor cualquiera sea el hecho del que derive, o utilizar la fuerza
por encima de la ley, es simplemente la reviviscencia atvica de la accin direc-
ta o la autotutela mediante la fuerza fsica, en la solucin de los conflictos de
intereses. Proceder que, desde luego, es insostenible en el mundo de hoy; sin
embargo, en la realidad se produce y con frecuencia, dando lugar a los proce-
sos judiciales en los que se ventila la pretensin de interdicto de recobrar.
Para responder la pregunta cundo procede el interdicto de recobrar?,
ubicamos la hiptesis normativa contenida en el artculo 603 del Cdigo Proce-
sal Civil, que expresa: procede cuando el poseedor es despojado de su pose-
sin, siempre que no haya mediado proceso previo. En el supuesto que hubie-
ra mandato judicial de desalojo, estaramos ante la prdida de la posesin en
ejecucin de resolucin judicial (artculo 922, inciso 3, del Cdigo Civil).
En suma, el fundamento que le da vida jurdica al interdicto de reco-

brar est en su consideracin de ser un medio de orden y de paz pblica
que emana del principio de que nadie puede hacerse justicia por s mismo o
por mano propia.Nuestra percepcin del acto de despojo es de una acti-
tud violenta o del hecho violatorio del derecho del poseedor a continuar
manteniendo la posesin del bien, sin previo mandato judicial, o en su caso,
sin que el propio poseedor entregue la posesin por acto de voluntad a
favor de quien tiene el derecho a la posesin.
209. OBJETIVOS DEL INTERDICTO DE RECOBRAR. El despojo o

arrebato de la posesin de un bien sin previo juicio, engendra en el posee-
dor-despojado la legitimatio ad caussam para hacer valer la pretensin
interdictal de recobrar, que tiene como objetivos, en armona con el petitorio
de la demanda, los siguientes:
1. Que el juez en sentencia, recada dentro de un debido proceso, or-
dene la restitucin fsica del bien a favor del pretensor o demandante
(tutelando de manera efectiva el derecho subjetivo material de la pose-
sin). 2. Segn el caso, que se ordene el pago de los frutos o la indemniza-
cin de los daos y perjuicios (artculo 604 del Cdigo Procesal Civil). 3. En
ejecucin de sentencia, en caso de resistencia del vencido en proceso, que
se practique la restitucin material del bien, por el juez de la causa, e inclu-
sive llegando hasta el lanzamiento efectivo del demandado. La pretensin
de interdicto de recobrar tiene por objeto la restitucin de la posesin del
bien mediante acto de autoridad emanada del juez.
La defensa judicial o jurisdiccional de la posesin, adquiere una fuerte
operancia de la parte despojada y de la autoridad del juez, porque no debe
olvidarse que se ha producido la desposesin por hechos violentos, ajenos
a la justicia, en cuyo caso juega importante papel el interdicto que nos ocu-
pa; de ah que si nos preguntamos qu es lo que tutela en esencia el inter-
dicto de recobrar?, responderemos que la posesin del sujeto que ha sido
privado de ella, sin importar el ius possidendi, sino slo la privacin de la
posesin. El interdicto est hecho para todo poseedor, y slo para la tutela
de la posesin.
210. PRESUPUESTOS PARA EL EJERCICIO DE LA PRETENSIN DE IN-

TERDICTO DE RECOBRAR. La demanda que contenga la pretensin de
interdicto de recobrar debe estar estructurada en el orden sustancial, bajo
los presupuestos siguientes:
1. La existencia efectiva y real de la posesin hasta antes del despojo.
Ocurre este hecho cuando el sujeto pretensor ha sido despojado, sin haber
mediado proceso judicial previo (artculo 603 del Cdigo Procesal Civil).
Quien es despojado implica haber ejercido posesin del bien hasta antes de
la desposesin. Pero, si el poseedor repele o rechaza la fuerza del despojo
imprimida contra l y recobra la posesin sin ningn intervalo de tiempo,
como autoriza el artculo 920 del Cdigo Civil, la demanda ser declarada
improcedente, porque sencillamente recuper la posesin haciendo uso del
dispositivo sealado. No existe interdicto de recobrar, si no hay despojo
total o parcial.
2. La ejecucin de los hechos de despojo. Este presupuesto exige la
precisin clara de los hechos que causaron el despojo de la posesin. Algu-
nos nos hablan de actos violentos, clandestinos, abuso de confianza; sin
embargo, lo evidente es que se haya producido el despojo material, como
hecho concreto, porque slo bajo este supuesto opera el interdicto de reco-
brar (artculo 600 del Cdigo Procesal Civil).
3. La poca en que se realizaron los hechos de despojo. Es decir, el da
o los das, el mes o los meses, pero dentro del lapso del ao, en que se
ejecutaron los hechos de desposesin por el o los demandados (artculo 600
del Cdigo Procesal Civil). Este presupuesto tiene estrecha vinculacin con
la prescripcin de la pretensin interdictal.
4. Que la pretensin no se haya prescrito extintivamente. Desde la
fecha del despojo se debe computar el plazo del ao para accionar con la
pretensin de interdicto de recobrar (artculo 921 del Cdigo Civil; artculo
601 del Cdigo Procesal Civil). Si la demanda contiene la pretensin indica-
da, y ha sido interpuesta extemporneamente (fuera del ao), el demanda-
do al contestar la demanda puede proponer la excepcin de prescripcin
extintiva en contra de la referida pretensin, y en el supuesto que sta sea
declarada fundada, la pretensin no tendr ningn efecto sustancial, y se
dispondr la nulidad de todo lo actuado y por concluido el proceso (artcu-
lo 451, inciso 5, del Cdigo Procesal Civil).
5. La determinacin del bien que fue objeto de despojo. El objetivo del
interdicto, que nos ocupa, es obtener una sentencia estimatoria que ordene
la restitucin de la posesin. Esta situacin es de importancia para el juzga-
dor en cuanto el bien debe estar inequvocamente determinado o identifi-
cado en la demanda, para no cometer el error de restituir un bien distinto
al que efectivamente fue objeto de expoliacin, por el demandado. Recor-
demos que los derechos reales operan sobre bienes determinados.
6. La determinacin de la persona o personas naturales o jurdicas (sus
representantes) que hayan ejecutado los hechos materiales del despojo. Este
presupuesto se vincula con la legitimidad pasiva (demandado).
7. La determinacin, segn el caso, de los frutos dejados de percibir
por las acciones de privacin de la posesin. Asimismo los hechos que ha-
yan podido generar daos y perjuicios, configurados en sus dos elementos

constitutivos, el dao emergente y el lucro cesante.
8. La probanza. En la pretensin de interdicto de recobrar la cuestin
controvertida se limita a probar que el pretensor estuvo en posesin del
bien in litem y que el demandado le ha privado de ella; por consiguiente,
las pruebas tienen por finalidad acreditar estos dos extremos. De lo que
resulta que los medios probatorios ofrecidos y actuados, deben estar refe-
ridos con pertinencia a probar la posesin y el hecho del despojo.
211. DESPOJO JUDICIAL

Se trata de una figura de orden procesal, y si nos ocupamos de ella es
por su vinculacin con la defensa posesoria. Se presenta cuando en la etapa
de ejecucin de la sentencia surge un tercero que no ha sido emplazado ni
citado con la demanda, menos que haya tenido la calidad de denunciado
civil (con la pretensin interdictal de recobrar); sin embargo, por mandato
judicial y en ejecucin de la misma se procede con el desalojo de dicho terce-
ro. La regulacin positiva del despojo judicial se halla en el numeral 605 del
Cdigo Procesal Civil. Aqu, se advierte el principio de que nadie puede ser
vencido en juicio si no ha sido vlidamente emplazado o citado (lo que el
principio reclama es el derecho a la defensa y el derecho de contradiccin).
La tutela jurdica de la posesin, como derecho material cualquiera sea el
hecho del que derive, debe ser respetada por todos, y es en esa misma medi-
da que, nadie puede ser vencido en juicio sin haber sido odo; esta sera la
situacin del despojado por mandado judicial, sin que haya sido parte en el
proceso, en el que se ha ejecutado el despojo judicial.
El fundamento para accionar con la reposicin de la posesin por des-
pojo judicial (tiene por objeto la reposicin de la posesin a favor del des-
pojado por mandato judicial), radica en que sin excepcin alguna toda per-
sona tiene derecho a la tutela jurisdiccional de manera efectiva en la defen-
sa de sus derechos, y con las garantas de un debido proceso. Quien es
despojado por mandato judicial debe fundar su pretensin y su derecho
con la argumentacin jurdica expuesta.
211.1. Presupuestos para pretender la reposicin de la posesin por

despojo judicial
1. Que exista proceso en ejecucin de sentencia, cuyo cumplimiento
haya generado el desalojo de un tercero que no ha sido parte en el proceso;
es decir, como consecuencia del mandato judicial de restitucin posesoria a
favor del demandante, se llega a ejecutar la privacin judicial de la pose-

sin del referido tercero.
2. La presencia de un tercero, como el poseedor directo, efectivo y real
del bien que es objeto de restitucin en ejecucin de sentencia, quien no ha
sido emplazado, citado ni denunciado civil, en el proceso judicial cuya sen-
tencia se viene ejecutando, provocando el despojo judicial.
3. El tercero perjudicado con la resolucin judicial que ordena el des-
alojo, debe recurrir ante el mismo juez que la expidi, interponiendo la
pretensin de reposicin de la posesin, que se tramitar como interdicto
de recobrar, en la va del proceso sumarsimo.
4. La demanda de reposicin de la posesin, como ya se dijo, debe ser
interpuesta por el tercero despojado ante el mismo juez que expidi la or-
den judicial. En este caso, si el juez considera legal el petitorio del despoja-
do y, si la fuerza probatoria de los medios de prueba alcanzados producen
fehaciencia y conviccin en el juez, acceder de inmediato, ordenando la
restitucin de la posesin a favor del tercero poseedor, quien nunca fue
vencido en el proceso por el que fue desalojado.
5. Si la solicitud no se halla sustentada de manera fehaciente, ser re-
chazada. En consecuencia, el tercero tiene expedita la va de iniciacin, es
decir acudir en proceso aparte. En nuestra opinin si slo es mero posee-
dor interpondr el interdicto de recobrar, o, si tiene el derecho a la pose-
sin puede interponer una pretensin petitoria.
212. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LOS INTERDICTOS DE

RETENER Y RECOBRAR. La informacin terica y prctica de los dere-
chos reales nos permite establecer las semejanzas y diferencias entre ambas
pretensiones interdictales, y como se advertir, existen ms semejanzas que
diferencias.
212.1. Semejanzas.
1. Ambos se fundan en el ejercicio efectivo y real del hecho de la pose-
sin (ius possessionis).
2. Procesalmente ambos estn sometidos a las reglas del proceso su-
marsimo.
3. Ambos debaten, dentro de proceso, slo la posesin, cualquiera sea
el hecho del que deriven. Esto es, la posesin actual o perturbada (retener)
o la posesin despojada (recobrar).
4. Ambos interdictos, para ser ejercitados, no requieren de la posesin
anual.
5. La probanza, dentro de proceso, de ambas pretensiones interdictales

no admite documentos referidos a la propiedad. Los medios de prueba
slo deben estar centrados con pertinencia e idoneidad a acreditar el hecho
de la posesin perturbada o despojada.
6. Ambos interdictos se prescriben extintivamente al ao. El cmputo
es desde la poca en que tuvieron ocasin la perturbacin o el despojo.
7. En ambos interdictos no se exige que el perturbado o el despojado
sea propietario del bien, basta el ejercicio efectivo de la posesin. Los inter-
dictos estn facultados para todo poseedor (artculo 921 del Cdigo Civil).
8. En ambos interdictos la legitimacin activa est relacionada a todo
aquel que se considere poseedor-perturbado o poseedor-despojado. La le-
gitimacin pasiva se vincula con el perturbador o el expoliador.
9. Ambos interdictos proceden sobre bienes inmuebles urbanos o rs-
ticos (agrcolas), y muebles cuando estos se encuentran inscritos.
10. Ambos interdictos no proceden sobre bienes de uso pblico o de
dominio pblico del Estado.
11. Ambos interdictos proceden sobre las servidumbres, siempre que
estas sean aparentes.
12. Ambos interdictos admiten la acumulacin objetiva de pretensiones
(cobro de frutos o indemnizacin de daos y perjuicios).
212.2. Diferencias
1. La diferencia radica en que el interdicto de retener es accionado
cuando el poseedor se halla en plena posesin directa, o sea, es sobre la
posesin actual. En cambio el de recobrar es accionado cuando el poseedor
ha sido despojado.
2. La pretensin interdictal de retener tiene como causa petendi los he-
chos perturbatorios de la posesin. En cambio, en el interdicto de recobrar
esa causa es el hecho del despojo.
3. Procesalmente, interpuesta la demanda con la pretensin de inter-
dicto de retener, el juez ordenar en decisin inimpugnable se practique
una inspeccin judicial, designndose peritos. En cambio, en el interdicto
de recobrar, no existe la necesidad de practicar dicho medio probatorio.
4. El interdicto de retener tiene como objeto una sentencia que dispon-
ga que el demandado se abstenga de seguir perturbando la posesin del
demandante. En el de recobrar la sentencia que declara fundada la preten-
sin debe ordenar la restitucin de la posesin del bien que fue objeto del
despojo a favor del demandante, bajo apercibimiento de ejecutar la restitu-
cin el propio juez de la causa, e incluso si existe resistencia de parte del

ejecutado-demandado se debe llegar al lanzamiento.
5. En el interdicto de retener recae una sentencia meramente declarativa,
de abstencin del demandado a no seguir perturbando la posesin del actor.
En el interdicto de recobrar la sentencia es de condena, ordena que el
demandado restituya la posesin, bajo apercibimiento de ser lanzado del bien.
Quinta Parte
CAPTULO VI: DEL DERECHO DE PROPIEDAD 263
CAPTULO VI
Del derecho de propiedad
TTULO I
GENERALIDADES

Se trata del instituto jurdico ius real principalsimo o centro medular
del derecho privado patrimonial, de extraordinaria influencia en la vida
del hombre de todos los tiempos y espacios, porque irradia luz de vida,
cual astro central, a todo el sistema jurdico normativo patrimonial donde
gravitan los dems derechos reales; no es raro, entonces, que la propiedad,
en su mayor acepcin, sea identificada con la humanidad misma y, en su
bsico entendimiento, como la viga maestra que soporta el edificio jurdico
civil patrimonial.
La historia del derecho nos informa que la propiedad1 es el concepto
que ms cambios ha sufrido por factores polticos, sociales, econmicos y,
1. Los romanos a diferencia de otros pueblos de la antigedad, siempre tuvieron pro-

fundamente arraigada la idea de propiedad privada. Tres conceptos tenan los romanos
muy dentro de s: la religin domstica, la familia y el derecho de propiedad. La idea
de propiedad privada arrancaba de la religin. La familia tena su hogar y sus antepa-
sados. Estos dioses no podan ser adorados ms que por ella, slo a ella protega, eran
su propiedad. La familia est ligada al hogar, el hogar al suelo. Se establece una
estrecha relacin entre suelo y la familia. Para todo vase Mximo ERRAZURIZ E., Apun-
tes de derecho romano - de los derechos reales, Editorial Jurdica de Chile, 1983, pp. 17-29.
Con referencia al Derecho romano PUIG BRUTAU (ob. cit., t. III, p. 141) citando a pie de
pgina a SCHULZ, hace notar que en los tiempos de la Repblica, cuando las palabras
en las ltimas dcadas, por el gran avance de la tecnologa y de la ciencia,

de tal suerte que la propiedad no tiene hoy, y al parecer nunca tuvo, un
solo significado (unvoco), pues se ha mostrado siempre multvoca y hoy
ms que nunca dados los factores aludidos, que son generadores de dife-
rentes formas especficas de propiedades, claro est ms all de su estrecha
naturaleza privada o individual.
La propiedad, segn PLANIOL Y RIPERT2, es un hecho histrico anterior
a toda legislacin, ella igual que la familia constituye una fuerza social, la
propiedad individual justifica, ampliamente su existencia por los servicios
que ofrece a la humanidad. Y es que la propiedad individual en el derecho
moderno se inclina al cumplimiento de su funcin social, porque la propie-
dad estrictamente individual, personalista o egosta, ha cedido espacio a la
propiedad en funcin del inters social, llegndose a hablar, inclusive, de
una propiedad metaindividual cuando est vinculada a la tercera genera-
cin de los derechos humanos.
En el derecho romano, la propiedad descans sobre cosas corporales,
en el derecho moderno se extiende a las cosas incorporales, y esto precisa
cada vez ms el objeto, y por tanto el concepto, de la propiedad porque,
como dice SAVATTIER, hoy se trata de buscar un concepto ms concreto, en
funcin de su destino cada vez existe menos una propiedad en abstracto.
dominium y propietas todava no tenan el valor de trminos tcnicos, se recurra a la

designacin del dominio describiendo su contenido: habere possidere uti licere; en el
perodo clsico (los dos primeros siglos del Imperio y de nuestra era) el dueo era
llamado dominus, proprietarius o dominus propietatis, en tanto en la frmula descriptiva
de la poca republicana pareca aplicarse slo a la propiedad privada de los fundos
provinciales. Adems, los juristas clsicos designaban la propiedad pretoria (es decir,
el contenido econmico de este derecho que hallaba proteccin jurdica a travs del
edicto del pretor) en contraposicin a la quiritaria, con las palabras in binis esse o in
bonis habere. Slo en GAYO, hace notar SCHULZ, se encuentra la excepcin, al dar el nombre
de dominium a la propiedad bonitaria. Sin embargo la denominacin ms antigua que
emplearon los romanos, como dice HIGHTON, Elena (Dominio y usucapin, primera parte,
Hammurabi, Buenos Aires, 1983, p. 19-20), fue la de mancipium, que significaba tomar
con la mano, lo que da idea de que el poder o la fuerza era lo que otorgaba el derecho.
El trmino romano dominium denota poder o seoro y proviene de dominus (seor) o
ms lejanamente de domus (casa). La palabra propiedad tiene origen en la voz latina
proprius, que quiere decir, lo que por algn ttulo pertenece a otro. Sugiere la idea
de pertenencia personal, excluyendo de la cosa a todos los dems individuos. Propio es
la anttesis de comn. Vase MAZEAUD, Henr, Len y Jean, Evolucin del derecho de
propiedad, en Lecciones de derecho civil, Ejea, Buenos Aires, vol. IV, p. 13-22; PUIG BRUTAU,
La evolucin moderna del derecho de propiedad, en ob. cit., t. III, pp. 153-159.
Es la naturaleza de los bienes la que crecientemente va creando las llama-

das propiedades, o como bien expresa Josserand, no se puede hablar de
propiedad, sino de propiedades, as hay, una propiedad inmobiliaria y otra
mobiliaria, rural o agraria, urbana, del sub subsuelo, de la superficie o del
suelo, del aire, de las montaas, del agua, etc.. Sobre el particular nos
ocuparemos ms adelante (infra 231).
El estudio de los derechos reales sobre bien propio, tiene soporte prin-
cipal en el derecho de propiedad, con las potestades bsicas de uso y de
disposicin de los bienes, o de acuerdo a la naturaleza de los bienes sobre
los cuales recaen esas potestades.
La propiedad sobre un bien siempre ser de contenido econmico y de
utilidad. Esto quiere decir, que para comprender los derechos reales sobre
bien propio, es preciso partir de la extraordinaria capacidad creadora de
trabajo, que incorpora a los bienes su valor de uso; as, ensea el profesor
CUADROS3, que la utilidad que prestan los bienes en las relaciones sociales,
constituye su valor de uso, su aptitud para satisfacer necesidades materiales
o espirituales del hombre. Por consiguiente, los bienes materiales en gene-
ral se adquieren o se intercambian porque son tiles; y por ende, porque
satisfacen las necesidades materiales y espirituales de su propietario.
No existen bienes absolutamente intiles, porque dejaran de ser bie-
nes, pues todo bien est destinado a satisfacer las exigencias de su titular
(sujeto de derecho), de tal manera que encontramos que el valor de los
bienes est nsito en su utilidad individual o social.
El concepto de utilidad de un bien para su propietario, vara en el
tiempo y en el espacio, lo que antes fue intil ahora puede ser de utilidad
para el individuo o la sociedad, o sea, un bien puede ser til para una
persona o sociedad y para otras no, siendo as el valor y la utilidad de los
bienes resultan relativos y dentro de esta relatividad juegan papel muy
importante las reglas del intercambio de los mismos; como dijimos, para
unos sern tiles, para otros no.
En las sociedades de difcil acceso a la propiedad individual como
la nuestra, existen desigualdades muy marcadas entre los hombres, y los
efectos que generan profundizan las diferencias entre ricos y pobres, que
muchas veces se perpetan como ocurre, por ejemplo, con la sucesin here-
ditaria, en la que los herederos siguen siendo ricos aunque no les haya
costado nada. Como contrapartida a estas afirmaciones se sostiene que la
propiedad es la que motiva el avance cultural y el desarrollo econmico
3. CUADROS VILLENA, Carlos F., ob. cit., t. I, p. 130.

social del hombre, a quien no se le puede privar del aliciente patrimonial,

porque sera como privarle de su trabajo, con la nota relevante que el traba-
jo para el hombre, a ms de dignificarle, le otorga una retribucin justa,
como fuente de riqueza y expresin de libertad (que se tangibiliza en la
propiedad sobre los bienes).
El derecho de propiedad como institucin jurdica va evolucionando o
cambiando junto a la ciencia y la tecnologa, lo cual nos indica, que est en
una constante dinmica procurando la suma mayor de facultades que se le
debe conceder a su titular, sin descuidar las limitaciones establecidas por la
ley. As llegamos a la propiedad de hoy, que no es ms el dominus romano
sacramental, sino un derecho relativo caracterizado por ser al mismo tiempo
un deber (derecho-deber), que se trasunta en su funcionalidad social exten-
dida a su nueva expresin en lo eco-ambiental. El propietario de hoy no slo
conoce derechos, sino bsicamente la imposicin de obligaciones. Aqu rige
el principio del uso racional de los bienes en funcin del inters social.
Podemos concluir estas nociones generales sobre la propiedad, afir-
mando que en nuestros tiempos sta no es slo un poder jurdico de hacer
o no hacer librado al albedro de su titular, sino, que sustancialmente es
una relacin patrimonial que se sustenta en la utilidad no slo para su titu-
lar derecho, sino tambin para la sociedad deber. En consecuen-
cia, es un derecho social y fundamental, al cual todos, sin distincin alguna,
tienen acceso; y esto, es viva preocupacin del hombre actual, como nos
recuerda la proclama de la Asamblea General de las Naciones Unidas (Pa-
rs, 10 de diciembre de 1948), que en su artculo 17, expresa: Que toda
persona, sola o en colectividad tiene derecho a la propiedad. Nadie puede
ser arbitrariamente privada de ella.
214. EL PROBLEMA DE LA SIGNIFICACIN CONCEPTUAL DE PRO-

PIEDAD Y DOMINIO
En el desarrollo del estudio y la investigacin del instituto jurdico
que nos ocupa es imperativo lograr un metodolgico deslinde conceptual
de lo que jurdicamente significan las locuciones propiedad y dominio.
Siendo as, empecemos con el anlisis terminolgico.
Rpidamente advertimos, antes de entrar propiamente al estudio del
derecho de propiedad, que en las legislaciones y doctrinas modernas la opi-
nin ms fecunda e idnea, es a favor del manejo del concepto jurdico pro-
piedad, que tiene el significado de indicar la relacin de pertenencia o titu-
laridad sobre toda clase de bienes. En cambio, la palabra dominio hace
referencia, de manera limitada, slo a la titularidad de los bienes materiales.
Tambin resulta oportuno distinguir entre propiedad y derecho de

propiedad; con el primer concepto simplemente se hace referencia a una
relacin econmica; en cambio, con el segundo, se est refiriendo a todo un
instituto jurdico de los derechos reales.
El vocablo dominio etimolgicamente viene del latn dominium; que
deriva de dominus, y significa seor, podero o seoro sobre el bien. Tanto
dominium como propietas aparecen en el derecho romano a fines de la Rep-
blica en la que logra mayor difusin el concepto dominio; y en la poca
romano-helnica se acentu ms el uso del vocablo propiedad. La palabra
propiedad, utilizada por nuestro Cdigo Civil, guarda precisin jurdica,
denotando utilidad tcnica, mayor adecuacin e idneo tratamiento cient-
fico; pues abarca de manera general a los bienes corporales e incorporales.
La propiedad en sentido estricto subsume al concepto dominio, toda
vez que expresa la idea del poder jurdico que el titular ejerce sobre un bien.
La imprecisin con que son empleadas las palabras dominio y propiedad, es
producto de la sinonimia con la que son tratadas, lo que se advierte en algu-
nos cdigos civiles, por ejemplo el argentino, que fue influenciado por la
doctrina de AUBRY y RAU, quienes llegaron a sostener que el dominio expresa
el sentido propio de la palabra propiedad, al decir que, la propiedad en el
sentido propio de esta palabra (dominium) expresa la idea del poder jurdico
ms completo de una persona sobre una cosa, y se puede definir como el
derecho en virtud del cual una cosa se encuentra sometida, de una manera
absoluta y exclusiva, a la voluntad y la accin de una persona.
215. REFLEXIONES SOBRE LOS CONCEPTOS DOMINIO Y PROPIEDAD

Para nosotros, la rigidez del concepto dominio, hoy va perdiendo con-
tenido y extensin en el gran mundo del desarrollo patrimonial, por estar
slo limitado al mbito material, y porque sabemos que con la globalizacin
de la economa, la propiedad ha traspasado todas las fronteras de la ley y
la dogmtica ius real, para permitir hablar casi normalmente de las propie-
dades, en plural (no existen los dominios, con la amplitud de las propie-
dades). En cambio, el concepto dominio se va restringiendo cada vez ms
en el mbito del desarrollo socio-jurdico y econmico, al ser subsumido
por las propiedades, toda vez que estas, por su generalidad, involucran a
los bienes corporales y no corporales (como el derecho de autor, que ad-
quiere materialidad mobiliaria en un libro, y est considerado como dere-
cho real), que actualmente existen, y que se van creando conforme al avan-
ce de la ciencia y la tecnologa, con beneficios y utilidades crecientemente
aprovechados por el hombre.
En nuestra percepcin jurdica, tributaria de la mayora doctrinal4, la

propiedad es el concepto jurdico de mejor precisin, no slo porque no
particulariza nicamente a los bienes corporales o materiales como lo hace
el concepto dominio, sino, porque su connotacin general o amplia la adecua
fcilmente a las nuevas realidades, con que el avance de la ciencia y la
tcnologa alimentan la cultura jurdica del derecho patrimonial, en el que,
las propiedades, son definitivamente lo medular.
El dominio est construido para las cosas y los hechos; la propiedad,
en cambio, es ms que eso, es derecho que enriquece a los dems derechos
reales. El concepto dominio es esttico, el de propiedad es hiperdinmico,
de ah que no se habla de funcin del dominio, sino de la funcionalidad
social de la propiedad. El dominio no tiene contenido, no oscilan en l los
poderes jurdicos de su titular, como ocurre con la propiedad cuyo conteni-
do se manifiesta mediante el derecho de propiedad, como el conjunto de
poderes jurdicos o derechos del titular frente al bien (v. gr., el uso, el goce,
la disposicin).
En todo caso se tiene a la propiedad como el gnero y al dominio como
la especie. No cabe duda, que la propiedad subsume al dominio, y nunca lo
contrario, en este entender, se expresar correctamente propiedad intelec-
tual, propiedad industrial, propiedad comercial, propiedad agraria, propie-
dad de aguas, propiedad de marcas y seales, propiedad de ttulos valores,
propiedad intelectual, propiedad de software, etc., pero nunca, dominio inte-
lectual, dominio industrial, dominio comercial, domino agrario, do-
minio de aguas, dominio de marcas y seales, dominio de ttulos valo-
res, dominio intelectual, dominio de software, etc. Si todo esto es as,
podemos afirmar, que no toda propiedad es dominio, pero s todo dominio
es propiedad. Pensamos que esta es la lnea que el legislador del Cdigo
Civil adopt para la utilizacin del concepto propiedad, en vez del dominio.
El Cdigo Civil de 1984, a diferencia del Cdigo Civil de 1936, ha
proscrito el concepto dominio, para adoptar con pertinencia y cientificidad
4. As, GATTI, Edmundo, Propiedad y dominio, ABELEDO-PERROT, Buenos Aires, 1996. El autor
al referirse a la Constitucin argentina, comenta: Nuestra Constitucin de 1853
adopta, en cuanto a terminologa, un criterio distinto y opuesto al anterior; distinto,
y opuesto, en cuanto el trmino propiedad es empleado con un alcance amplio y,
ms que amplio, amplsimo, en cuanto dentro de l queda comprendido no slo el
dominio y los dems derechos reales, sino tambin los derechos personales o credi-
torios, es decir, en suma, todos los derechos patrimoniales, ibdem, p. 17. El BGB
alemn ha influido en el Cdigo Civil peruano, en la utilizacin del concepto jurdi-
co de propiedad. As se advierte del BGB de su Seccin Tercera, Propiedad; Ttulo
Primero, Contenido de la Propiedad, comprende los numerales 903-1011.
el vocablo propiedad, por su amplitud involucradora de todos los dere-

chos patrimoniales corporales, e inclusive no corporales, o sea, de todos los
derechos susceptibles de apreciacin econmica. El espaol PUIG BRUTAU,
cuando se ocupa de la propiedad y el dominio, explica que el derecho de
propiedad es, aquel derecho subjetivo que permite aprovechar en la medi-
da que seala el derecho objetivo, la relacin econmica entre el titular y
sus bienes. El dominio por su parte dice el autor, es aquel derecho real
que atribuye a su titular el poder o seoro ms amplio posible sobre una
cosa corporal. Algunos, como CASTN, afirman que entre propiedad y do-
minio no hay diferencia de extensin ni contenido, sino de punto de vista
y que la propiedad es un concepto econmico-jurdico, mientras que la pa-
labra dominio se utiliza generalmente en sentido tcnico para designar el
seoro sobre cosa corporal. Por nuestra parte, recordando que los concep-
tos y las definiciones, en las ciencias sociales como el derecho, son relati-
vos, creemos conveniente puntualizar que dominio y propiedad, sin per-
der sus mutuas vinculaciones, no son sinnimos y mucho menos conceptos
o nociones jurdicamente equivalentes.
216. DEFINICIN DEL CONCEPTO DERECHO DE PROPIEDAD
217. ALGUNAS CONSIDERACIONES PRELIMINARES DE ORDEN RE-

FLEXIVO
Ya hemos dicho que definir una institucin jurdica, sobre todo si se
trata del derecho de propiedad considerado con acierto como la columna
vertebral del derecho patrimonial privado en general, y del derecho real
en particular, no slo resulta peligroso por la posibilidad de limitar sus
propias relaciones con las dems reas del conocimiento humano, o por la
restriccin de su propio contenido y de la gran gama de derechos reales
que derivan de l, sino, por la seguridad de que toda definicin en Derecho
es siempre relativa y casi provisional; por lo que, en rigor de verdad, no
existe una definicin vlida para todos los tiempos y espacios.
Los factores sociales, econmicos, cientficos, tecnolgicos, polticos y
jurdicos son las fuerzas que conducen a satisfacer las necesidades del hom-
bre a travs de la propiedad y del acceso a ella, con la noble y permanente
preocupacin de cmo erradicar toda distribucin desigual de la riqueza que
provoca la odiosa dicotoma de pobres y ricos. La dinmica de las relaciones
patrimoniales, a travs del manejo incesante de los bienes, refleja no slo el
ejercicio de la posesin sobre ellos, sino fundamentalmente el de la propie-
dad. Es por el ejercicio de la propiedad de los bienes, que stos de manera
efectiva adquieren economicidad y utilidad para su titular y la sociedad. De
esta manera conceptualizamos la propiedad como inherente o connatural al

hombre; inherencia que tambin se manifiesta en los derechos reales que se
desligan de la propiedad (usufructo, uso y habitacin, etc.). Y es que, a fin de
cuentas, el derecho de propiedad determina los ejes gravitatorios de cada
uno de los componentes del derecho privado; se muestra, pues, como el as-
tro central del sistema jurdico patrimonial, que ejerce poderosa atraccin
dinamizante de los diferentes cuerpos celestes ius reales.
La importancia socio-jurdica y econmica de la propiedad privada se
halla enraizada profundamente en la funcionalidad social que sta debe
cumplir, y que es el ineludible llamado no propiamente de la ley, sino, de la
historia viva de los pueblos, sobre todo de aquellos en vas de desarrollo
(pobres), que viven en la bsqueda perenne del bien comn, de la justicia y
de la paz. Los incesantes cambios que la historia del hombre refleja, son
tambin los de la propiedad, de ah que la propiedad no puede ser definida
de manera absoluta, permanente y unitaria porque no es un fin en s misma;
pues est inscrita en los fines del Derecho (libertad, justicia, bien comn,
seguridad, paz, etc.).
En nuestro anlisis reflexivo, percibimos tambin que el tratamiento
socio-jurdico de la propiedad exige fundamentos basados en realidades
econmicas y culturales del contexto de un determinado espacio, para al-
canzar una concepcin (de la propiedad) adecuada a la realidad que nos
oriente hacia su idnea definicin, sin limitarnos a los conceptos que nos
llegan desde otras latitudes, ni ceirnos slo a su concepcin unitaria (sino
a la de las propiedades). Esta metodologa vigorizar la preocupacin de
hallar la definicin del instituto jurdico del derecho de propiedad con un
profundo contenido humano, que en justicia (social y econmica), se aproxime
a una propiedad menos absoluta, perpetua y exclusiva, y que armonice con
nuestras realidades y aspiraciones.
218. DEFINICIONES LEGALES EN EL DERECHO NACIONAL. Deseamos

a priori encuadrar nuestro propsito de examinar algunos antecedentes de las
definiciones legales de la propiedad que se dieron en los diferentes Cdigos
Civiles, que tuvieron vigor en nuestro pas; as, tenemos el Cdigo de 1852,
en su artculo 460, regul la propiedad bajo el rubro De la propiedad o
dominio y sus efectos, con la sinonimia o equivalencia de los conceptos pro-
piedad y dominio; luego, en el artculo 461, estableca los efectos del do-
minio. El Cdigo Civil de 1936, en su artculo 850, nos ofreca una definicin
legal, pero no de la propiedad, sino del propietario. El Cdigo Civil actual,
no contiene una definicin legal de la propiedad, su artculo 923 no encierra
propiamente una definicin normativa de la propiedad, sino, la suma de los
poderes jurdicos o el contenido del derecho de propiedad, seala los pode-

res jurdicos de los que est premunido el titular del derecho de propiedad.
Establece el dispositivo referido: La propiedad es el poder jurdico que per-
mite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armo-
na con el inters social y dentro de los lmites de la ley.
Encontramos la propiedad, en nuestra Constitucin del Estado (1993),
obviamente como un derecho fundamental, en armona con la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos (artculo 17). El artculo 2, inciso 16,
de la Constitucin, reconoce que Toda persona tiene derecho: () A La
propiedad y a la herencia, dentro de la Constitucin y las leyes. Se advier-
te que la palabra propiedad es utilizada en la acepcin de derecho de pro-
piedad, cuando expresa que toda persona tiene derecho; desde luego,
sin que la entendamos conceptualmente como atributo inherente de la per-
sona, por cuanto, la propiedad se adquiere o se trasmite; de ah que, como
relacin econmica, sufre constantes intercambios. El artculo 88 de la Cons-
titucin se ocupa de la propiedad privada agraria. Luego tenemos la regu-
lacin constitucional de la propiedad especial de las comunidades campesi-
nas, ubicada dentro del llamado Rgimen Agrario, con una redaccin
infeliz, mezquina, deficiente y lejos de las realidades histrico-culturales,
de aquellas entidades campesinas (artculo 89 de la Constitucin). Estas
Entidades agrarias tienen adems en la regulacin de la propiedad comu-
nal la normatividad contenida en las leyes 24656, 24657 y 26505.
La Comisin nombrada para la elaboracin del anteproyecto de refor-
mas de nuestro Cdigo Civil, en cuanto al artculo 923, simplemente se ha
limitado a cambiar los conceptos con el inters social, por con el
bien comn. En la legislacin comparada sobre la funcin de la propiedad
se usan los conceptos de ejercer en armona con el inters social; en
funcin social o en armona con el bien comn. Al respecto FIGALLO
ADRIANZEN5, anota que el concepto de armona con el bien comn enfatiza la
aptitud de los bienes para satisfacer no slo las exigencias del propietario
sino tambin las necesidades de la colectividad. Implica la coordinacin del
inters individual y la gestin de los bienes productivos en relacin con prin-
cipios de solidaridad social. El bien comn, como la exacta funcionalidad de
la propiedad, es adems expresin finalista y axiolgica del Derecho.
219. DEFINICIONES LEGALES EN EL DERECHO CIVIL COMPARADO.

Apreciemos algunas definiciones de la propiedad en el derecho positivo civil
5. FIGALLO ADRIANZEN, Guillermo, Derechos reales agrarios, Ius, Lima, 1997, p. 78.
comparado6, entre las que tenemos la del Cdigo Civil colombiano, que en
su artculo 669, define expresando: Es el derecho real de una cosa corporal,
para gozar y disfrutar de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o con-
tra derecho ajeno. El Cdigo Civil argentino, en el numeral 2506 contiene la
definicin legal siguiente: El dominio es el derecho real en virtud del cual
una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de una persona.
En los Cdigos indicados advertimos que emplean el vocablo dominio,
como sabemos con limitacin exclusiva a las cosas corporales. En el Cdigo
Civil espaol el artculo 348, expresa: La propiedad es el derecho de gozar y
disponer de una cosa, sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes.
El propietario tiene accin contra el tenedor y el poseedor de la cosa para
reivindicarla. En cambio algunos Cdigos, no definen la propiedad, sino al
propietario, como el Cdigo Civil mexicano, que en su artculo 830 dice: El
propietario de una cosa puede gozar y disponer de ella con las ilimitaciones
y modalidades que fijen las leyes. Finalmente, y con el propsito de que
nuestra labor comparativa sea eficaz tenemos el artculo 923 del Cdigo Civil
6. El BGB alemn (entr en vigor el 1 de enero de 1900) no contiene ninguna definicin

legal de la propiedad, ya que su numeral 903 busca fundamentalmente fijar el conteni-
do de la competencia correspondiente al propietario. Conceptualmente, la propiedad
es el derecho ms extenso a un acto de dominio real que el ordenamiento jurdico
permite en una cosa mueble o inmueble; como concepto formal adicional, la propie-
dad es invariable e igual para todas las cosas. En cuanto al contenido, se determina
mediante la relacin de la competencia del propietario en el derecho de dominio. El
numeral 903 regula el contenido del derecho de propiedad (poderes de los propieta-
rios): El propietario de una cosa puede, en tanto que no sea contrario a la ley o a los
derechos de terceras personas, proceder con las cosas como le plazca y excluir a otros
de cualquier intromisin. El propietario de un animal debe cumplir las disposiciones
legales especiales para la proteccin de los animales cuando ejerza su poder. El Cdi-
go Civil de Brasil (2003) contiene en el artculo 1.228, la definicin normativa del
derecho de propiedad, que por su novedad y contenido actual, real y efectivo tendr en
el derecho comparado gran influencia al instituir la nueva funcionalidad social de la
propiedad. El dispositivo a la letra dice: El propietario tiene la facultad de usar, gozar
y disponer de la cosa, y el derecho de reivindicarla de poder de quien injustificadamen-
te la posee o detenta. El pargrafo 1 del artculo mencionado, expresa: El derecho de
propiedad debe ser ejercido en consonancia con lo que establece la ley especial para la
flora, la fauna, las bellezas naturales, el equilibrio ecolgico y el patrimonio histrico
y artstico, como tambin evitando la polucin del aire y de las aguas. El Cdigo Civil
francs (1804) en su artculo 544, expresa: La propiedad es el derecho de disfrutar y de
disponer de las cosas de la manera ms absoluta, siempre que no se haga de ella un
abuso prohibido por las leyes o por los reglamentos. El Cdigo Civil italiano (1942)
en su artculo 832, dice: El propietario tiene el derecho de gozar y disponer de la cosa
de modo pleno y exclusivo, dentro de los lmites y con la observancia de las obligacio-
nes establecidas por el ordenamiento jurdico.
peruano, que no contiene ninguna definicin, simplemente se limita a expre-

sar ad literam, que: La propiedad es el poder jurdico que permite usar, dis-
frutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armona con el
inters social y dentro de los lmites de la ley. Se trata de un precepto que
seala los derechos que contiene la propiedad, sobre los cuales, tiene el pro-
pietario, la libertad de hacerlos efectivos.
Una de las definiciones normativas del derecho civil comparado, con
visin globalizante y de futuro, la ubicamos en el nuevo Cdigo Civil del
Brasil (2003) en su artculo 1228, que expresa: El propietario tiene la facul-
tad de usar, gozar y disponer de la cosa, y el derecho de reivindicar del
poder de quien viene injustificadamente la posee o detenta. Esta defini-
cin se complementa con el acpite 1 del dispositivo citado, que agrega:
El derecho de propiedad debe ser ejercido en armona con sus finalidades
econmicas y sociales y del modo que sean preservados, de conformidad
con lo establecido en la ley especial, la flora, la fauna, las bellezas naturales,
el equilibrio ecolgico y el patrimonio histrico y artstico, bien en cuanto
evitando la polucin del are y de las aguas.
220. DEFINICIONES DE LA DOCTRINA

La doctrina ius-realista nos informa de un gran cmulo de definicio-
nes de la propiedad o del derecho de propiedad, percibindose en la gama
del conocimiento acumulado de la ciencia ius real como relacin econmi-
ca y social. El profesor CASTAEDA7, ya nos hablaba de la propiedad en
dicho sentido, o como literalmente deca: La propiedad no es en nues-
tros das una relacin de poder, sino una relacin econmica que se apoya
en la utilidad social. Sin embargo, sabemos que lo econmico se traduce
con gran facilidad en poder, y en verdad la propiedad como sinnimo de
patrimonio tiene hondo contendido econmico. Por consiguiente, reca-
yendo la propiedad en bienes, se debe deducir su utilidad individual y
social. Esta es la nueva forma de ejercer el poder sobre los bienes, y cuan-
do el artculo 923 del Cdigo Civil nos habla de poder, no es sino, en el
sentido jurdico.
La propiedad en la concepcin actual est llamada a cumplir inexora-
blemente una funcin social; es decir, ella adquiere, por sus fines, la catego-
ra de un derecho social, atemperando de esta manera su carcter
privatstico, el cual se hace cada vez ms fuerte, aun entendiendo que el
poder que le confiere la ley al titular, no es ilimitado. En esta misma lnea

WOLFF8, apunta: La propiedad es el derecho ms amplio de seoro que

puede tenerse sobre una cosa luego agrega que la propiedad no conce-
de las facultades libres o exclusivas, sino dentro de ciertos lmites fijados a
priori por el ordenamiento jurdico; que esos lmites son impuestos a la vo-
luntad del titular, pero no a la propiedad misma. Por su parte BONFANTE9,
concibe la propiedad como el seoro ms general sobre la cosa, ya sea en
accin, ya sea en lo menos en potencia. El trmino seoro, que se nota
en algunas definiciones es en el significado de poder o del poder jurdico
que el titular ejerce sobre los bienes de su propiedad.
Las definiciones hasta aqu alcanzadas, nos muestran que la propiedad
es un derecho real por excelencia, el ms completo y definitivo, el nico que
confiere el poder de abusar (ius abutendi) del bien en el sentido ms idneo
de la palabra; por lo que advertimos que la esencia del derecho de propie-
dad est precisamente en el poder jurdico de disposicin. Los otros dere-
chos reales (sobre bienes ajenos) son derivaciones de la propiedad, por lo
que, se les denomina derechos reales provisionales, temporales, parciales.
El espaol PUIG BRUTAU10, en su libro Fundamentos de Derecho Civil, nos
alcanza la definicin del derecho de propiedad, anotando que es aquel
derecho subjetivo que permite aprovechar, en la medida sealada por el
derecho objetivo, la relacin econmica entre el titular y sus bienes. El
autor nos habla de una relacin econmica entre el titular y los bienes,
desde luego, involucrando a los bienes en general, como a los de naturale-
za productiva por excelencia (ejemplo, el suelo agrario).
Para nosotros el derecho de propiedad, es el derecho real por antono-
masia que tiene como objeto los bienes de contenido econmico y de pro-
yeccin social, y que confiere al titular los poderes materiales de usar, go-
zar, y los jurdicos de disponer y reivindicar el bien, sin ms limitaciones
que las establecidas por la Constitucin y las leyes. La propiedad (propie-
dades) modernamente debe sustentarse en lo econmico, lo til y lo social.
221. TEORAS QUE FUNDAMENTAN EL DERECHO DE PROPIEDAD

Los estudiosos de la materia de manera unnime expresan que la pro-
8. WOLFF, Martn, ob. cit., p. 274. Agrega citando a WINDSCHEID, que la propiedad no conce-
de las facultades libres y exclusivas sino dentro de ciertos lmites fijados a priori por el
ordenamiento jurdico; que esos lmites son impuestos a la voluntad del titular, pero
no a la propiedad misma, ibdem.
9. Cit. por CASTAEDA, J. E., ob. cit., p. 204.
10. PUIG BRUTAU, Jos, ob. cit., t. III, p. 153.
piedad ostenta la categora de mayor jerarqua en el mundo de los derechos

reales, se le atribuye ser el derecho real prncipe, por cuanto en la propiedad
se concentra todo el gnero de los derechos reales para conceder al titular el
ms completo de los derechos sobre un bien, como en efecto dispone el art-
culo 923 del Cdigo Civil peruano (uso, disfrute, disposicin y reivindica-
cin), y as tambin lo hacen la mayora de los Cdigos Civiles (colombiano,
chileno, argentino, espaol, alemn, brasileo, etc.). La propiedad para el
hombre tiene el valioso significado de servirle de fundamento de su liber-
tad, que se tangibiliza en la propiedad individual, la que a su vez, se trasunta
en el fundamento de la propiedad privada11 con proyeccin social.
La propiedad crea una relacin jurdico-real de profundo contenido
econmico y de utilidad para su titular y la sociedad, se exterioriza mate-
rialmente en la posesin, y es que es la estabilidad jurdica de sta. La
propiedad individual con trascendencia social es la moderna concepcin de
la propiedad, de extraordinaria dinamicidad en la gran esfera del derecho
patrimonial-privado, junto al vigor del valor libertad en el acceso a la pro-
piedad y su enajenacin, lo que a su vez se fundamenta en los principios de
la autonoma de la voluntad y la libertad contractual. Esta argumentacin
contribuye a nuestro juicio, y de manera efectiva a la funcionalidad social
de la propiedad. No puede haber funcin social de la propiedad sin liber-
tad, porque la funcin social fundada slo en los intereses generales, sin
libertad, es incompleta.
La propiedad en el concepto de poder jurdico, crea una relacin jurdico-
real con la categora de derecho-deber, la que a su vez implica que sea ejercida
en armona con el inters social, dentro de los lmites que la ley seala. Sin
embargo, pese a la abundante doctrina y positividad constitucional y legal,
sobre cmo instituir los fundamentos de la propiedad al servicio de todos, hay
que seguir buscndolos, si queremos una civilizacin sin pobres.
Para explicar los fundamentos del derecho de propiedad, existen teo-
ras; como las que siguen:
11. Cfr. AURELIO CANDIAN, Aurelio, Instituciones de derecho privado, Uteha, trad. de lvaro
PASCUAL LEONE, Mxico, 1961, pp. 356-369; LASARTE, Carlos, La propiedad privada, en ob.
cit., t. iv, pp. 77-78, para este autor el abandono de la concepcin absolutista de la
propiedad privada, histricamente, se ha ido produciendo de forma paulatina. Es
as, cmo en las constituciones modernas instituyen que la propiedad privada debe
cumplir la funcin social (como la italiana de 27 de diciembre de 1947, la espaola en
su artculo 32.2, y la peruana en su artculo 70, an cuando su redaccin es mediatiza-
da). La expresin funcin social de la propiedad (privada) fue acuada por el
estudioso francs LEN DUGUIT, atemperando la excesiva liberalidad que le haba asig-
nado a la propiedad, la revolucin francesa.
221.1. Teora de la ocupacin. Segn la doctrina que encierra esta teo-

ra, se dice, que en un momento dado de la historia los bienes fueron comu-
nes, que las personas podan ejercer la aprehensin o la ocupacin de las
cosas con el propsito de satisfacer sus necesidades; consiguientemente,
este hecho las converta en propietarias. Esta teora tiene la concepcin his-
trica del origen de la propiedad y su legitimidad fundada en que la ocupa-
cin converta en propietario al ocupante. Los crticos dicen que se trata de
una teora sin consistencia racional. Este planteamiento fue propugnado,
entre otros, por GROCIO, PUFFENDORFF, quienes pertenecen a la Escuela del
Derecho Natural. El segundo de los autores nombrados deca que no hay
precepto alguno de derecho natural que precepte su reparto general de
todos los bienes para signar como cosa propia a cada uno su parte conti-
nua el filsofo Lo que hace la ley natural es aconsejar el establecimiento
de la propiedad, cuando lo requiera la conveniencia de la sociedad huma-
na; dejando a la prudencia de los hombres el examinar si deben apropiarse
todas las cosas o solamente algunas, y las deben poseer separadamente o
pro indiviso, abandonando las otras al primer ocupante de modo que nin-
guno est imposibilitado de podrselas apropiar.
221.2. Teora de la convencin social. Denominada tambin teora del

contrato social. Para este planteamiento terico la ocupacin ni el trabajo
tienen suficiente argumento para fundamentar el derecho de propiedad,
por cuanto, no generan la obligacin en los dems individuos, para respe-
tar el derecho de propiedad. Esta teora, defendida, entre otros, por KANT,
ROUSSEAU, WOLFF, explica que la obligacin se genera de un consentimiento
recproco o convencional. ROUSSEAU, deca: Reduciendo nuestro plantea-
miento a trminos fciles de comparar; el hombre pierde su libertad natu-
ral y el derecho ilimitado a todo cuanto desee y pueda alcanzar, ganando,
en cambio, la libertad civil y la propiedad de lo que posee.
221.3. Teora del trabajo. Plantea que la fuente de la propiedad es el

trabajo. El hombre con su capacidad creadora es capaz de transformar la
naturaleza con el propsito de acrecentar su utilidad. El resultado o pro-
ducto generado por el trabajo debe ser destinado a quien lo ha realizado.
La teora del trabajo, para legitimar los fundamentos del derecho de
propiedad, surgi en el siglo XVII, propugnado entre otros, por los econo-
mistas J. STUART, Adan SMITH, Jhon LOCKE, este ltimo afirmaba que, el pro-
ducto de nuestro esfuerzo por el trabajo es nuestro, y en consecuencia se
produce la propiedad que tambin es nuestra. Se critica esta teora en el
sentido de que el trabajo no produce, slo transforma (el trabajo por s solo
no puede otorgar la propiedad); es ms, se dice que esta teora no basta
para explicar la propiedad, porque slo confiere la posesin que se trans-

forma en propiedad mediante el trabajo. Para nosotros la teora del trabajo
como fundamento de la propiedad no puede ser fcilmente rechazada, en
razn de que nadie puede negar que el trabajo, cuando es digno y libre, es
la fuente ms fecunda de riqueza.
221.4. Teora de la ley. Para esta teora, el derecho de propiedad slo

es generado o creado por la ley. Se sostiene que la ley puede constituir o
fundamentar la propiedad, disponiendo la renuncia y otorgando un ttulo
de goce a uno solo. Esta teora la advertimos como eficiente slo en cuanto
a la regulacin positiva que requiere de la propiedad, que no deja de ser
creacin humana. Tiene estrecha vinculacin con la teora del contrato so-
cial, por cuanto es la ley la que regula cmo funcionan normativamente los
actos de constitucin de la propiedad y su intercambio. Entre sus defenso-
res tenemos a MONTESQUIEU, ROBERPIERE, J. BENTHAM. Este ltimo deca que,
la ley no dice al hombre trabaja y yo te recompensar, sino que le dice,
trabaja, y los frutos de tu trabajo, es la recompensa natural y suficiente, que
sin m tu no podras conservar, yo te asegurar el goce de ellas, contenien-
do la mano que quisiera quitrtelos. Si la industria crea, la ley es la que
conserva. Si en el primer momento se debe todo al trabajo, en el segundo y
en todos los otros momentos todo se debe a la ley. No hay propiedad
natural, y que ella es nicamente obra de la ley. Segn MONTESQUIEU, la
propiedad y la ley han nacido juntas, y morirn juntas. Antes de las leyes
no hubo propiedad; suprimid las leyes, y toda propiedad desaparece.
La crtica sobre esta teora argumenta que la ley servir para recono-
cer la propiedad, resultando impotente para crearlo, no explica cual es el
derecho de propiedad ni cmo naci. El derecho de propiedad como todo
derecho fundamental sera anterior y superior a la ley humana positiva.
221.5. Teora de la funcin social. La revolucin francesa jurdicamen-

te instituy la propiedad liberal, la que ha sido plasmada en el code civil de
1804, restaurando la propiedad romana (dominium). La tendencia liberal en
extremo, tuvo que entrar en crisis cuando surgieron nuevos esquemas jur-
dico-constitucionales como la Constitucin de Weimar (Alemania) de 1919
(artculo 153: La propiedad obliga. Su uso debe estar al servicio del bien
comn) y la Constitucin de Quertaro (Mxico) de 191712.
12. Constitucin de Quertaro de 1917, con la que concluy la histrica e influyente

revolucin agrarista de Mxico. Proclam que la propiedad debe cumplir funcin
social, y propiamente la agraria (artculos 27 y 127). Puede consultarse Lucio MENDIE-
TA Y NEZ, El sistema agrario constitucional, Porra, Mxico, 1975.
El estudioso que con gran nitidez propugn la teora de la funcin

social de la propiedad fue Len DUGUIT, quien afirmaba: El individuo no
es un fin sino un medio; el individualismo no es ms que la rueda en la
vasta mquina que constituye el cuerpo social; cada uno de nosotros no
tiene de ser en el mundo ms que por la labor que realiza en la obra social.
(...) la propiedad, no es pues, el derecho subjetivo del propietario; es la
funcin social del tenedor de la riqueza tambin expresaba, que el de-
recho de propiedad debe ser ejercido en funcin social, esto es, sin que al
propietario se le desconozca su facultad de disponer, aprovechar y utilizar
la cosa. La doctrina de Duguit, ha tenido gran influencia en los
ordenamientos constitucionales, como el nuestro.
Esta teora ve en la propiedad no slo derechos, sino deberes de parte
del titular o propietario. El deber que nace de la propiedad est vinculado
fuertemente con la persona del propietario, quien es el que ejerce todos los
derechos que le asigna la ley, y correlativamente la norma jurdica tambin
le crea deberes, para que en el uso o la explotacin del bien participe la
sociedad. Se debe entender por funcin social, a decir de NOVOA MONREAL,
como una formula de armona que intenta concordar los intereses del in-
dividuo con los de la sociedad toda, impidiendo que el ejercicio del pro-
pietario pueda menoscabar o afectar en forma alguna el bien comn. La
funcin social de la propiedad, creemos que no slo es una limitacin a la
propiedad, pues va ms all de ser un principio, para llegar a ser concebida
como una categora axiolgica, que vive en el mundo axio-teleolgico del
Derecho, junto a la justicia, la seguridad jurdica, el bien comn, la paz, etc.
222. NUESTRA APRECIACIN. Frente a las diferentes teoras que sucinta-

mente hemos tratado, nos tenemos que ubicar en una posicin eclctica, sin
descartar fcilmente o de plano ninguna de ellas. As, no podemos negar la
ocupacin (para ejercer la posesin) como origen de la posesin que est
orientada a la propiedad (ejemplo, convertir el hecho en derecho); la con-
vencin social, nos induce a afirmar que nadie puede negar que la voluntad
contractual o el acuerdo de voluntades da origen derivado a la propiedad;
no cabe ninguna duda que el trabajo es fuente efectiva de riqueza, como
que la propiedad es sinnimo de riqueza; que la ley como instrumento nor-
mativo del derecho, le otorga seguridad jurdica a la propiedad, esto es,
que la propiedad tambin nace de la ley como tambin sus propias limita-
ciones; y, finalmente, la difusin constitucional y de las leyes civiles, en el
sentido de que la propiedad no slo es un poder, sino, bsicamente es un
derecho y un deber. Esta ltima es la concepcin por la que prevalentemente
nos inclinamos, que en esencia, es la orientacin a las propiedades.
Concluyendo nuestra apreciacin, podemos decir, que la propiedad

nticamente es funcin social, no queda sino aceptar, que ella no slo otor-
ga derechos, sino impone deberes. Los planteamientos tericos sobre la
fundamentacin del derecho de propiedad, unos con mayor solvencia que
otros, contribuyen en los planos social, econmico, jurdico y filosfico a
enriquecer el instituto del derecho de propiedad y su fundamentacin.
223. SUJETO DEL DERECHO DE PROPIEDAD. La historia del derecho

informa que en el antiguo Derecho Romano, la calidad de propietario de
bienes solamente estaba reservada para los sui-juris o los llamados ciuda-
danos; pero con la constante y creciente transformacin de la propiedad
(propiedades), y las reconceptualizaciones del concepto de funcionalidad
social, se abrieron los caminos de acceso a ella. Las limitaciones al derecho
de propiedad, ahora son incluidas en toda Constitucin del Estado, atribu-
yndole a la propiedad la categora de derecho fundamental que orienta el
acceso de todos a la propiedad (artculo 2, inciso 16, de la Constitucin del
Estado), como la manifestacin plena del ejercicio de la libertad.
La voz sujeto proviene del latin subiectus, segn el Diccionario de la
Real Academia de la Lengua Espaola, en una de sus acepciones es la per-
sona innominada; en Derecho es utilizada como sinnimo de persona, con-
viniendo distinguir, como ensea el maestro FERNNDEZ SESSAREGO13, la ex-
presin sujeto de derecho de aquella otra de persona, ello obedece a la
necesidad de aprehender con mayor precisin posible, una completa reali-
dad, que, hasta hace poco, no haba sido tenido en cuenta, en su amplia
dimensin, por la doctrina civilista. Debe remarcarse que se trata de un
distingo de carcter lingstico en tanto que siempre, y con cualquiera de
ambas expresiones, aludimos a un mismo ente, o sea, a la vida humana.
Nos interesa la categora de sujeto de derecho en la acepcin de persona, al
hombre una vez nacido con derechos y deberes u organizado como perso-
na jurdica con las formalidades de ley. De tal manera tenemos en materia
de derechos reales como sujetos del derecho de propiedad a las personas
naturales o individuales y a las personas jurdicas o colectivas, quienes pue-
den asumir la titularidad o la calidad de propietarios de los bienes de natu-
raleza estrictamente real sobre bienes propios y desde luego sobre los bie-
nes extracorporales, regulados por leyes especiales.
Todo sujeto tiene la potestad subjetiva de ser titular de derechos y
obligaciones, por consiguiente, para ser titular del derecho de propiedad
13. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho y persona, Lima, 2001, p. 85.

en la adquisicin de modo originario o derivado, esto es en cuanto a los

nacionales, como regla general; la excepcin est para los extranjeros como
la estableca la Constitucin de 1979 (artculo 126), o la Constitucin de
1993 (artculo 71), sealando que estn prohibidos de ser propietarios de
tierras, aguas, minas, bosques, etc., de manera directa o indirectamente,
como personas individuales o colectivas, bajo sancin de perder el bien en
beneficio del Estado.
TTULO II
CONTENIDO
224. CONTENIDO DEL DERECHO DE PROPIEDAD (PODERES DEL DE-

RECHO DE PROPIEDAD)
225. PREMISA. La propiedad, en todo ordenamiento jurdico del sistema

romano-germano, es la institucin jurdica de mayor complets, en su conte-
nido, frente a los dems derechos reales. Las Partidas llegaron a definirla
como el poder que ome ha en su cosa de facer della, e en ella, o lo que quiere segn
Dios e segun fuero (ley 1era. tit. XXVIII, partculo 3era.). Por su parte los roma-
nos concibieron la propiedad como la plena in re potestas. Luego el Code de
Napolen de 1804, en su artculo 544, expresaba: La propiedad es el dere-
cho de gozar y disfrutar de las cosas del modo ms absoluto, con tal que no
se haga de ella un uso prohibido por las leyes o por los reglamentos.
Establecer el contenido de la propiedad implica, primero, ubicar su
contenido material o real (uso y goce), el cual adquiere objetividad en la
posesin, y luego, su contenido jurdico (disposicin y reivindicacin), que
se trasunta en actos; lo que quiere decir, que la propiedad tiene un conteni-
do material y otro jurdico14; los cuales al ser ejercitados adquieren pleni-
14. El contenido de la propiedad se consigna de manera general en los cdigos civiles;

as, el peruano (artculo 923), el argentino (artculos 2506 y 2507), el alemn (artculo
903), el brasilero (artculo 1.228), el espaol (artculo 348), el mexicano (artculo 830),
etc. En la obra de HIGHTON, Elena I., se estructura el contenido de la propiedad en: 1.
Contenido afirmativo de la propiedad: Facultades materiales (derechos a usar, go-
zar, disponer materialmente la cosa); Facultades jurdicas (derecho a constituir derechos
reales o personales sobre la cosa, derecho a enajenar la cosa inter vivos o mortis causa,
derecho de abandonar la cosa). 2. Contenido negativo de la propiedad: exclusin de
terceros; exclusin, extensin objetiva del dominio, de cosas muebles e inmuebles.
Para una informacin completa, consltese de la autora referida, Dominio y usucapin,
primera parte, Hammurabi, Buenos Aires, 1983, pp. 63-78. Segn Jaime de CASTRO
tud como los poderes jurdicos atribuidos por la ley al propietario. El con-
tenido jurdico de la propiedad se advierte porque en su interior coexisten
un conjunto de derechos sometidos al poder del propietario (artculo 923
del Cdigo Civil). El sustento jurdico-constitucional (inciso 16, del artcu-
lo 2) es en la categora de Derecho Fundamental y como tal inviolable
(artculo 70). Algunos nos hablan de poderes, facultades o atributos de la
propiedad, pero lo adecuado jurdicamente es hablar de derechos.
La aprehensin objetiva o real del contenido de la propiedad se hace
efectiva, segn nuestro criterio, con el ejercicio pleno de la posesin, que no
es sino, el uso y el disfrute de la propiedad, o propiamente su contenido
material. El derecho de disposicin, sintetiza el podero del titular sobre el
bien. Slo el propietario in strictu, est facultado para disponer o ena-
jenar el bien a ttulo inter-vivos o mortis causa. Es con este poder (ius abutendi)
que la propiedad adquiere valor econmico-social, y asume una vasta
dinamicidad dentro de los derechos que generan relaciones jurdico-reales
en el gran mundo patrimonial del hombre.
226. CONTENIDO. Existe unanimidad jurdico-dogmtica y legal, con res-

pecto al contenido del derecho de propiedad, que est constituido por:
1. El derecho de uso (Ius utendi) 2. El derecho al disfrute (Ius fruendi) 3.
El derecho a la disposicin Ius abutendi) 4. El derecho a la reivindicacin
(Ius vindicandi)
En la doctrina de los derechos reales, se habla: a) del contenido material
de la propiedad tomando los derechos de uso y disfrute, desde luego con
gran acierto, toda vez que stos tienen una ntima vinculacin con el hecho
material de la posesin, la que no es sino, la expresin objetiva de la propie-
dad, pero tales derechos asisten slo a quienes tienen el derecho a la pose-
sin (ius possidendi); b) en cuanto al contenido propiamente jurdico se limita
slo al ius abutendi y ius vindicandi. Por consiguiente, tenemos un contenido
material (uso y goce) y otro jurdico (disponibilidad y reivindicacin).
226.1. Derecho de uso (ius utendi). Es el derecho del propietario a ser-

virse del bien para satisfacer sus necesidades de la manera ms adecuada, y
sin ninguna limitacin; pero cuidando no alterar la naturaleza o destino del
bien, v. gr., un bien puede estar destinado a la vivienda o al almacn del
propietario; es lo normal. Entonces, usar el bien es servirse de l, ya se dijo,
GARCA, el contenido de la propiedad es: 1. Facultad de libre disposicin; 2. Facultad

de libre aprovechamiento; 3. Facultad de accesin; 4. Facultad de poseer; y 5. Facultad
de reivindicar, ob. cit., p. 256.
en la forma ms adecuada a las necesidades del titular, cuidando el destino

social y econmico del bien. De estas afirmaciones colegimos que los poderes
del propietario sobre el bien, como es el uso o el goce, se hallan limitados por
el vigoroso principio de ejercer el derecho de propiedad en armona con el
inters social. Esta es la orientacin que impide el ejercicio abusivo del dere-
cho de parte del propietario sobre los bienes, principalmente si stos son
frugferos, en los cuales tiene fuerte inters la sociedad, v. gr., sobre la tierra
agraria, que es de profundo contenido econmico, productivo y social.
Todo propietario no debe olvidar que el cambio exagerado o desme-
dido del uso, consumo o explotacin de los bienes, pueden conducir al
deterioro, la destruccin e incluso a la extincin, sobre todo si son renova-
bles. Lo precedente nos ensea que los bienes deben ser usados y explota-
dos de manera racional.
El uso de todo bien de naturaleza renovable o no renovable sea de
obtencin primaria o transformada debe ser de manera racional y sostenida;
es decir, cuidando la inherente funcin social a la que est destinada la pro-
piedad. Lo contrario significara que el propietario est abusando de sus
derechos. Al respecto es bueno aclarar que el abuso del propietario no slo
es por el uso irracional, sino tambin lo es manteniendo los bienes en estado
improductivo o de abandono; esta nocin del ejercicio abusivo del derecho
que imprime el propietario sobre el bien, tambin es reparada por FERNNDEZ
SESSAREGO15, en cuanto seala: En la actualidad no sin fatiga, se ha llegado a
perfilar la nocin de abuso del derecho como la de un acto ilcito sui gneris,
que consiste en la trasgresin de un genrico deber cuya inobservancia agra-
via un inters individual. El abuso del derecho se presenta tanto en el ejerci-
cio como en el no uso de un determinado derecho. El mal o irracional uso
del bien o el no uso son las maneras del ejercicio abusivo del derecho de
propiedad que colisionan con el principio de la funcin social.
226.2. Derecho de disfrute (ius fruendi). Este derecho concede al pro-

pietario el disfrute o el aprovechamiento de los beneficios que produce el
bien. El disfrute como uno de los contenidos del derecho de propiedad
15. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, ob. cit., p. 147. Adems el ilustre jurista dice: Es del caso
sealar, asimismo, que el abuso en el ejercicio o en el no uso de un determinado
derecho subjetivo no agravia un derecho subjetivo ajeno, desde que esta ltima
situacin configura, como es obvio, un conflicto de derechos. El abuso del derecho es
aquel ejercicio o no uso ilcito de un derecho subjetivo que lesiona un determinado
inters existencial, ibdem. Para una informacin completa sobre el abuso del dere-
cho lanse la obra del mismo autor, Abuso del derecho, Lima, 1999; LASARTE, Carlos, La
consideracin actual de la propiedad privada, en ob. cit., t. iv, pp. 76-89.
significa que el propietario puede beneficiarse con los rendimientos de los

bienes fructferos o productivos, o sea, con los frutos y productos. Los
frutos, son los que el bien de manera peridica rinde con o sin la interven-
cin del hombre sin menoscabo o detrimento del bien fructfero. El pro-
ducto, carece de periodicidad y disminuye el bien. El Cdigo Civil, en su
artculo 891, nos proporciona la clasificacin de los frutos en naturales, in-
dustriales y civiles, definiendo cada uno; y en el artculo 892 del mismo
Cuerpo legal, se establece a quien pertenece la propiedad de los diferentes
frutos antes indicados. Por tanto, el poder de disfrutar, otorga el derecho
de obtener las utilidades, los beneficios o las rentas del bien.
Los derechos de uso y disfrute son los susceptibles de ser transferidos
a terceros por el propietario a travs de los llamados derechos reales sobre
bienes ajenos (v. gr., el usufructo, la superficie, la servidumbre, etc.), los
cuales se sintetizan en el ejercicio de la posesin. Finalmente, el derecho
que nos ocupa, propiamente comprende la explotacin del bien sobre el
cual se ejerce el derecho de propiedad. A lo antedicho podemos agregar,
que el goce del bien por el titular comprende dos formas: 1. La utilizacin
directa, ejemplo, trabajar directamente la tierra o explotar directamente la
fbrica; y, 2. La utilizacin indirecta, como en el arrendamiento, el usufruc-
to, etc. El propietario puede ceder el uso y disfrute material del bien, sin
perder su calidad de propietario.
226.3. Derecho de disposicin (ius abutendi). Tambin se le denomi-

na facultad de abusar del bien. Este derecho deriva del carcter absoluto
de la propiedad y se constituye en el poder jurdico que le proporciona
tipicidad al derecho de propiedad, el cual se presenta bajo los caracteres de
un derecho total, completo, permanente, y desde luego, como el derecho
real por excelencia. El ius abutendi, es el derecho que le otorga a la propie-
dad los caracteres, adems de los sealados, de absoluto, perpetuo y exclu-
sivo. Por consiguiente, slo el propietario tiene el poder jurdico de enaje-
nar o transmitir el bien a ttulo inter-vivos (actos o negocios jurdicos de
compra-venta, permuta, donacin, arrendamiento, gravamen, etc.), o por
acto mortis-causa (testamentos en cualquiera de las formas que la ley civil
autoriza, instituyendo herederos o legatarios).
226.4. Derecho a la reivindicacin (ius vindicandi). Este derecho est

ntimamente vinculado con el poder de disposicin del bien por el propie-
tario. Slo quien tenga este poder jurdico puede hacer valer la pretensin
real por excelencia de la reivindicacin, en cuanto el bien se encuentre en
posesin de tercero no propietario. En consecuencia, la tutela jurisdiccional
del derecho subjetivo de la propiedad es a travs de la pretensin real de la
reivindicacin, sta tiene ribetes procesales como pretensin, y sustanciales

como contenido del derecho de propiedad (artculo 923 del Cdigo Civil),
fundamentndose, adems, en los principios ius persequendi y erga omnes,
ambos de inherencia a los derechos reales. La reivindicacin est facultada
slo al propietario no poseedor, en resguardo de la tutela jurdica de su
derecho de propiedad, exigiendo que ella sea plena o completa (para una
informacin completa sobre reivindicacin vase infra 363).
227. CARACTERES DEL DERECHO DE PROPIEDAD

La propiedad civil o urbana es propiamente la que nos ocupa, pero ella
tiene una gran ingerencia doctrinal y positiva en las otras propiedades (especia-
les), las cuales tienen notables diferencias de aquella (urbana), sea por los suje-
tos, contenidos, objetos o caracteres, como ocurre con la propiedad agraria, la
propiedad comunal (comunidades campesinas), la propiedad minera, la propie-
dad horizontal, la propiedad de autor, la propiedad de aguas, etc., de las cuales
prevalentemente es ajeno el derecho civil y su positividad, aun siendo ste de
aplicabilidad supletoria como derecho comn (artculo IX del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil). La doctrina es uniforme al sealar los caracteres del derecho
de propiedad, como el de ser absoluto, exclusivo y perpetuo; pero tambin
algunos le atribuyen la elasticidad, la plenitud y la existencia autnoma.
227.1. Es absoluto. Este carcter de la propiedad emerge por ser un

derecho completo o pleno al reunir en el titular todo el conjunto de poderes
jurdicos, como le atribuye nuestra ley civil (artculo 923). Visualizamos este
carcter bajo tres aspectos:
1. Por ser un derecho erga omnes; lo que quiere decir que el derecho de
propiedad por su carcter absoluto (que es de los derechos reales), es oponible
contra todos. 2. Por el ius persequendi; toda vez que los derechos reales son
persecutorios, tienen gran operatividad en los derechos reales de garanta.
Persigue los bienes en donde y en poder de quien se encuentren. 3. Por re-
caer sobre bienes determinados; los derechos reales recaen siempre sobre
bienes determinados, como la propiedad, la servidumbre, etc.
En la doctrina se afirma que el derecho de propiedad es absoluto, como
dice AREN16, por abarcar el summum de las facultades reconocidas al indi-
viduo sobre una cosa, a tal extremo que se termina identificando el derecho
16. AREN, Beatriz, ob. cit., t. 1, p. 248. Sobre el carcter absoluto del derecho de propiedad
se pueden consultar las obras de: HIGHTON, Elena, op cit., p. 39; CUADROS VILLENA, C., ob.
cit., t. I, p. 368; LAQUIS, Manuel, ob cit., t. II, p. 69.
con el objeto mismo. El derecho de propiedad es la suma de todas las facul-

tades amplias sumun in re potestas asumidas por la amplia libertad para el
ejercicio de todas las facultades que desde el derecho romano se viene atri-
buyendo como los ius utendi, ius fruendi, ius abutendi y ius vindicandi. Este
carcter tambin es advertido en normas supranacionales como la Declara-
cin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuando proclama
que la propiedad es un derecho inviolable y sagrado, cuya inviolabilidad
actualmente se registra en el artculo 70 de la Constitucin del Per.
Sin embargo, y pese a lo anterior, el carcter absoluto del derecho de
propiedad debe entenderse con las puntualizaciones siguientes:
1. Como relativo, por la influencia del inters social y del orden pbli-
co. 2. Que no permite el abuso del derecho de propiedad (uso injusto de la
propiedad), por las restricciones o limitaciones del derecho de propiedad,
las que son reguladas por la Constitucin y las leyes.
3. Que jurdicamente nada, en el sentido estricto de la palabra, es ab-
soluto; porque todo en el derecho como obra humana es relativo. Es ms,
porque los conceptos de las ciencias sociales, el derecho es parte de ellas,
son siempre relativos.
227.2. Es excluyente. Se dice que la propiedad es de carcter excluyen-

te17, porque el que ejerce el derecho de propiedad excluye a los dems de
todas las facultades que la ley le confiere. Con otras palabras, no pueden
ejercer dos personas el derecho de propiedad sobre un mismo bien; excep-
to en la copropiedad, en la cual hay propiedad en comn por dos o ms
personas sobre un mismo bien, sin ejercer propiedad determinada sino in-
determinada o por cuotas ideales. El carcter que nos ocupa tambin es
conocido como exclusivo en razn de que jurdicamente no es admisible
como se ha dicho la existencia de dos o ms dueos sobre un mismo
17. Los derechos reales segn su clasificacin pueden ser exclusivos o no exclusivos. La
exclusividad del derecho de propiedad es frente a su titular, as v. gr., dos personas no
pueden tener la misma situacin de propietarios sobre la totalidad de un bien (excep-
to en la copropiedad, pero en cuotas ideales); o en su caso el que adquiere la propiedad
de un bien por un ttulo no puede posteriormente ser adquirido por otro. La propie-
dad excluye la posibilidad de que existan otros derechos reales sobre el mismo bien
a favor del mismo titular. Los romanos enunciaron la mxima nemine res sua servit,
seguramente en razn de que la servidumbre fue la figura real que coexisti junto a
la propiedad. Luego la otra connotacin de dicho carcter es como excluyente, esto
significa que el propietario tiene el pleno derecho de excluir a terceros del uso, goce
y disposicin del bien de su propiedad, as como prohibir el ingreso o a colocar
bienes ajenos en su propiedad.
bien; de ah que junto a la exclusividad de la propiedad resulta enrgica e

indesligable la presencia de las pretensiones que protegen el derecho de
propiedad, como la reivindicatoria, la declarativa del mejor derecho a la
propiedad, el deslinde, etctera.
227.3. Es perpetuo. La propiedad se transmite de una persona a otra,

por el fenmeno del intercambio y la dinamicidad patrimonial de los bienes,
ya sea por sucesin universal o por actos inter vivos. Aqu no nace un nuevo
derecho tomando al sucesor o al adquirente, el derecho es el mismo, pues
slo ha cambiado de titular o como MAZEAUD18, dice: El derecho de propie-
dad subsiste, tan slo cambia de titular del derecho de propiedad. Por su
parte COLIN y CAPITANT19, cuando se ocupan del carcter perpetuo de la pro-
piedad, expresan: Que hemos aadido la caracterstica de que el derecho de
propiedad es perpetuo. Esto no significa que la propiedad de una cosa perte-
nezca siempre al mismo titular, pues, el propietario puede morir, entonces
transmite su cosa a su heredero o a un legatario, y estos pueden enajenarla a
favor de otro individuo. Pero el derecho en s mismo no est destinado a
extinguirse, ms al contrario, se perpeta al transmitirse.
228. FUNDAMENTOS (DE LA PERPETUIDAD)

Entre los fundamentos que se esgrimen para la perpetuidad del dere-
cho de propiedad, tenemos:
1. El derecho de propiedad dura tanto como dura el bien. Se extingue
nicamente cuando desaparece o perece totalmente el bien. 2. El derecho de
propiedad es perpetuo porque no se extingue por el no uso. Sin embargo
nuestra legislacin civil contradictoriamente ha incluido el abandono como
una de las causales de extincin de la propiedad (inciso 4, del artculo 968 del
Cdigo Civil). 3. No existe la prescripcin extintiva o liberatoria contra la
pretensin reivindicatoria que protege la propiedad (artculo 927 del Cdigo
Civil). El derecho de propiedad no se extingue por el transcurso del tiempo.
18. MAZEAUD, Len y Jean, Lecciones de derecho civil, vol. IV, Ejea, Buenos Aires, 1960, p. 18. El
derecho de propiedad dura en tanto dure la titularidad del sujeto. Cfr. LAFAILLE, Hctor, ob.
cit., p. 378; HIGHTON, Elena, ob. cit., p. 45, considera que la idea de perpetuidad del dominio
se vincula a la cosa y no a la persona. Por lo que se relaciona con las causales de extincin
absoluta de este Derecho Real. Considera adems, que el dominio est latente en la cosa,
a la espera de un titular; si no se piensa as deber aceptarse que el abandono de cosa
mueble es causal de extincin del dominio y excepcin a la perpetuidad.
19. COLIN, Ambrosio y CAPITANT, M., Curso elemental de derecho civil, vol. II, Reus, Madrid,
1923, p. 163.
Pero en nuestra legislacin civil lo dijimos lneas arriba, contradictoria-

mente se consigna al abandono como causal de extincin de la propiedad, de
lo que resulta que el Cdigo en esta parte no es sistmico. Finalmente, con
relacin a este carcter, debemos aclarar que la prescripcin extintiva es
institucin distinta a la prescripcin adquisitiva o usucapin, sta tiene por
objeto constituir un derecho real de propiedad, con el fundamento de la
posesin y el tiempo (artculo 950 del Cdigo Civil). La pretensin
reivindicatoria (protectora de la propiedad) es imprescriptible extintivamente.
229. EL DERECHO DE PROPIEDAD Y LOS DEMS DERECHOS REALES.

El derecho de propiedad recae, como es obvio, sobre bienes propios, conce-
diendo al titular todos los derechos materiales (uso y disfrute) y jurdicos (dis-
posicin y reivindicacin), y exigindole ostentar los ttulos de propiedad como
a persona individual o jurdica, o ya a una comunidad de personas (copropie-
dad). Se trata de un derecho real, el ms completo de todos los derechos rea-
les, porque faculta a su titular el pleno ejercicio de todos los poderes jurdicos
que la ley le confiere (artculo 923 del Cdigo Civil). Es derecho real principal;
pues de l derivan todos los dems derechos reales, como los del grupo iura in
re aliena (usufructo, superficie, uso y habitacin, servidumbre) y los derechos
reales de garanta (prenda, anticresis, hipoteca, derecho de retencin).
230. OBJETO DEL DERECHO DE PROPIEDAD. Los bienes sobre los cuales
puede recaer el derecho de propiedad, son aquellos susceptibles de apropia-
cin, debidamente individualizados o determinados. Antiguamente, como
en el derecho romano, era necesario que recaiga sobre cosas materiales o
corporales, hoy, por las tendencias de liberalidad del derecho de propiedad,
tambin tiene como objeto los bienes no corporales o inmateriales (dere-
chos). Lo cierto es, aunque se trate de bienes incorporales, stos en muchos
casos no se pueden sustraer de las caractersticas de la propiedad antes sea-
ladas, y desde luego de los poderes jurdicos atribuidos al propietario. Acla-
ramos que nuestro Cdigo Civil sobre la propiedad de los bienes incorporales
se remite a la legislacin de la materia, conforme expresa el artculo 884.
Son objetos del derecho de propiedad20, los bienes inmuebles que se
hallan enumerados en el artculo 885 del Cdigo Civil, y los dems bienes a
los que la ley les confiere tal naturaleza. Los bienes inmobiliarios adoptan
tambin la denominacin de predios que se clasifican en dos grandes reas:
20. Bienes sobre los cuales recae el derecho de propiedad, al respecto los tratadistas
ALESSANDRI y SOMARRIVA, expresan: Pueden ser objeto de propiedad las cosas apropia-
bles e individualmente determinadas. De acuerdo con la tradicin romana, es necesario
urbanos y rsticos o rurales. Son, asimismo, objeto del derecho de propie-

dad los bienes muebles sealados taxativamente en el artculo 886 del C-
digo Civil; y como expresa la parte in fine de este dispositivo, los dems
bienes no comprendidos en el artculo 885 del Cdigo Civil
De manera general, como objetos del derecho de propiedad, tenemos
los siguientes:
1. Los bienes inmuebles y muebles, que son de naturaleza corporal o
de existencia real, se encuentran taxativados en los artculos 885 y 886 del
Cdigo Civil, en concordancia con los artculos 2088 (derechos sobre bienes
corporales), 2092 (derechos reales en medios de transporte) y 2093 (dere-
chos reales relativos a obras intelectuales) del mismo Cuerpo normativo.
2. Los bienes inmateriales como la propiedad intelectual, la industrial, etc.,
tienen regulacin especial (lex specialis), conforme dispone el artculo 884 del C-
digo Civil, en concordancia con los artculos 923, 2092 y 2093 del mismo Cdigo.
Se puede hablar de objeto del dominio? Sera una expresin incom-
pleta, slo circunscrita a las cosas materiales o corporales; pero cuando se
habla de objeto de la propiedad, rpidamente tenemos como objetos los
bienes materiales e inmateriales. Algunos autores, como ALESSANDRI, y al-
gunas legislaciones, como la colombiana o la argentina, nos hablan de cosas
materiales, conceptos que nos parecen contradictorios, cuando por una parte
se dice cosa y por otra material, porque si es cosa es material y si es
inmaterial no es cosa (pero por su utilidad ser bien). Son problemas que se
dan cuando la legislacin utiliza la voz cosa; en cambio nuestro Cdigo
Civil y la doctrina que lo informa, en armona con el avance de la tecnologa
y la ciencia, utiliza idneamente los trminos bien o bienes.
231. DE LA PROPIEDAD A LAS PROPIEDADES. El instituto jurdico del

derecho de propiedad, como informa la historia desde su concepcin indi-
vidualista, ha venido y seguir mutando por su carcter dinmico y por
estar adherida muy fuertemente a las realidades sociales y econmicas de
que se trate de cosas corporales; en conformidad a otra tendencia, ms liberal aunque

menos tcnica, tambin las cosas inmateriales y los derechos pueden ser objeto de la
propiedad, porque a despecho de ciertas modificaciones que imprime la incorporali-
dad, siempre concurren los atributos esenciales que deriven para caracterizar el
dominio. El objeto del derecho de propiedad, hoy, anda junto al gran avance de la
ciencia y la tecnologa, pues la propiedad intelectual o la propiamente real no dejaran
de tener como contenido las facultades que la ley y el derecho le atribuyen al titular
de la propiedad (ius utendi, ius fruendi, ius abutendi, ius vindicandi), y la caracterstica
esencial de los derechos reales: erga omnes.
los pueblos, hasta llegar a consolidarse definitivamente como categora de

derecho-deber, con una orientacin muchas veces hacia la publicizacin de
sus normas, por razones de inters general, y con una fuerte influencia
socio-econmica y jurdica en los dems derechos reales a los que da origen
(usufructo, servidumbre, etc.). Hoy se presenta con nuevas concepciones y
limitaciones propugnadas por las ciencias ecoambientales.Todo el fenme-
no jurdico, social y econmico que sufre la propiedad ha motivado el sur-
gimiento de las diversas propiedades originadas por leyes especiales, que
hoy nos permiten hablar de propiedades21. De ellas podemos hablar
porque tienen existencia viva, entre otras tenemos a las propiedades agra-
ria, comunal, industrial, minera, forestal, intelectual, de aguas, etctera.
Cada una de ellas, es un determinado objeto de estudio de determinadas
21. Hablar de propiedades (en plural), hoy cobra gran importancia en el derecho moderno,
pese a que algunos, por no decir muchos, tratan la propiedad con cierta miopa. Se
informa que ya los romanos conocieron tipos de propiedades: a) el dominium denomina-
do sobre todo como dominium ex iure quiritium; b) la propiedad bonitaria o pretoria en
cuanto se encontraba protegida por la actio publiciana; c) la propiedad provincial, que
segn el criterio de los juristas de la poca era una especie de uso o usufructo pues la
propiedad slo exista en territorio itlico y provincial; d) la propiedad de los peregrinos
que se solidifica cuando se adquieren la ciudadana todos los sbditos del imperio. Hoy
en da es irrefutable, porque es toda una realidad, la existencia de tipos de propiedades.
O como dice ZELEDN ZELEDN, R., que ya no se debe hablar de la propiedad sino de
las propiedades, o bien como tambin se afirma de que junto a la propiedad (civil
o del Cdigo Civil) existen otros tipos de propiedades (especiales, o de la legislacin
especial), por ello en este tema se desarrollan las propiedades agraria, urbana, forestal,
industrial, de las aguas, minera, La propiedad (presentacin), Juricentro, Fundacin Inter-
nacional de Derecho Agrario Comparado, San Jos de Costa Rica, 1983. Adems, el
mismo autor cita a PUGLIATTI, Salvatore, quien plantea que si las cuestiones propuestas
se quieren afrontar, si se quiere tener la esperanza de resolverlas, es necesario salir del
campo de los esquemas y, del campo de las palabras, es decir, superar el puro formalismo
jurdico. Entonces es necesario identificar en la realidad econmica y social aquellos tipos
de intereses, aquellos lazos de intereses, considerados por la legislacin, Se podr as ver
si una pluralidad de institutos en torno a un inters o a un complejo de intereses. Tanto
es as, que frente a la gran variedad de propiedades surgidas al calor de las realidades
socio-econmicas como son las reguladas por las leyes especiales, el Cdigo Civil, no
est en la capacidad de regular por ejem., las propiedades: minera, agraria (dentro de sta
las propiedades: forestal, la comunal, la de aguas, la de tierras eriazas, la de selva y ceja de
selva, la de semillas, etctera), as como la comercial, la industrial, la de marcas y seales,
etctera. Siendo as resulta que la regulacin normativa del Cdigo Civil cada vez se va
reduciendo en cuanto a su contenido y mbito, pasando a servir como derecho comn o
general con la aplicabilidad supletoria (artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil) para todo lo que no est previsto en los derechos especiales. Vase, RODOT, Stefa-
no, Ciencia jurdica oficial y definiciones de la propiedad, en El terrible derecho -Estudios sobre la
propiedad privada, Civitas, Madrid, 1986, pp.121-144.
clasificaciones jurdicas que gozan de autonomas didctica, legislativa y

cientfica; as, la propiedad agraria, es estudiada por el derecho agrario, el
cual no es sino, el ius proprium de la agricultura, pues si fuera tratada por el
Derecho Civil, sencillamente se estara generando el fenmeno de su
agrarizacin, esta situacin no es advertida ni por asomo por los civilistas.
Es evidente que el avance de la ciencia de la agricultura y de la ius agraria,
nos demuestra que resulta acientfico el trato de lo agrario por el Cdigo
Civil; es decir, seguir pensando hoy que el derecho civil puede regular la
agricultura resulta insostenible. Claro est, todo esto se agrava como es
notorio porque nuestros legisladores ignoran o no estn avisados en mate-
ria ius agraria, como uno de los derechos patrimoniales de fuerte contenido
econmico y productivo y de indesligable actividad empresarial. Luego, la
propiedad minera, es estudiada por el derecho minero; la propiedad co-
mercial, por el derecho comercial; la propiedad industrial, por el derecho
industrial; la propiedad de aguas, por el derecho de aguas, etctera.
El tratamiento jurdico de las diferentes propiedades, como dice
ZELEDN22, no se puede lograr en forma absoluta para todas las formas (o
modos de manifestacin), de all que resulte cientficamente preferible bus-
car los conceptos de las propiedades en vez de la propiedad. Este recurso
metodolgico favorecer la obtencin de un criterio ms profundo y me-
nos absoluto. Lo dicho no implica ninguna alteracin sobre la concepcin
individualista de la propiedad subrayado por el liberalismo de las propias
leyes fundamentales, aunque atemperada por el inters pblico sobre todo
en los bienes de produccin (suelo agrario). Los nuevos tipos de propiedad
que han surgido y surgirn obligan al jurista a encontrar las conceptuaciones
cientficas en funcin del destino del bien objeto de cada propiedad. Hoy
se trata de buscar, como dice SAVATTIER23, un concepto ms concreto en
funcin de su destino, cada vez existe menos una propiedad en abstracto.
O cuando anota certeramente Josserand24, que no se puede hablar de pro-
piedad, sino de propiedades, as hay una propiedad mobiliaria otra inmo-
biliaria, rural o agraria, urbana, del subsuelo, de la superficie o del vuelo,
del aire, de los montes, del agua, etc..
22. ZELEDN ZELEDN, Ricardo, En busca de un nuevo concepto de propiedad, en La propiedad,

Fundacin Internacional de Derecho Agrario, San Jos de Costa Rica, 1983, p. 33.
23. Citado por ZELEDN ZELEDN, R., ob., cit. p. 54.
24. Citado por GONZLEZ LINARES, Nerio, en Derecho procesal agrario, t. I, 1991. JOSSERAND, L.,
explica: Es preciso hablar hoy no de la propiedad, sino de las propiedades. Cada
categora de bienes implica una forma de apropiacin especial para ella; no se tiene
sobre una finca rstica los mismos derechos ilimitados que se ejercen sobre el mobi-
232. EXTENSIN DE LA PROPIEDAD

La determinacin de la extensin de la propiedad es con relacin al
objeto de la misma. Cuando se trata de bienes muebles, stos no presentan
mayor dificultad porque se hallan debidamente definidos, determinados o
delimitados por sus extremos o contornos; en cambio, en la determinacin de
la extensin del objeto de la propiedad inmobiliaria adquiere relevante impor-
tancia por la propia complejidad que presenta; lo que se quiere decir es, que la
determinacin del suelo con sus limitaciones hacia el espacio areo y el subsuelo
para algunos son extensiones comunes, por tanto, no son posibles de apropia-
cin. Hoy, es difcil concebir lo que se deca, que la propiedad se extiende para
arriba hasta el cielo, y por abajo hasta el centro de la tierra. En la actualidad se
adoptan criterios razonables en la utilizacin del sobresuelo o espacio areo y
del subsuelo, es decir, son apropiables hasta donde es posible obtener benefi-
cios econmicos por el propietario. La extensin de la propiedad nos relaciona
con su carcter absoluto; pero ya afirmamos que este carcter en el derecho
moderno debe entenderse de manera relativa; esta misma lnea de pensamien-
to subraya CASTN TOBEAS25, cuando dice: Que la propiedad no es en s un
seoro absoluto, su extensin tiene por medida sus fines, y el fin es, garanti-
zar el ejercicio de la actividad econmica.
Los lmites de la propiedad no son sino, las exigencias del inters eco-
nmico de su titular, bajo las limitaciones y prohibiciones que establezca la
ley fundada en el inters de la colectividad. En consecuencia podemos esta-
blecer lo siguiente:
1. Que la propiedad del suelo se extiende por el espacio y por el subsuelo
hasta donde sea requerido por el inters del propietario en relacin al uso
que se puede hacer del fundo, que se trate en las condiciones actuales del
liario, un libro, un sombrero, un traje; la propiedad de una obra artstica es cosa

completamente distinta que la de una casa o de un cargo; el dominio pblico del
Estado obedece a otros estatutos que los patrimonios privados (). No hay propie-
dad, hay propiedades porque el inters de la sociedad exige que las apropiaciones de
los bienes se sujete a estatutos en armona con los fines perseguidos, los cuales varan
mucho; el derecho de propiedad es uno de los ms flexibles y de los ms variables
que figuran en las diferentes categoras jurdicas, ob. cit., pp. 360-361.
25. CASTN TOBEAS, Jos, Derecho civil espaol comn y foral, t. II, Madrid, 1965, p. 49. Cfr.
LAFAILLE, Hctor, ob. cit., t. I, p. 386; LAQUIS, Manuel, dice, que la extensin del dominio,
en su aspecto material interesa solamente al dominio de las cosas inmuebles, pues el
de las cosas muebles no presenta los problemas de los inmuebles en su proyeccin
material, en cuanto al subsuelo, al espacio areo, y an en las relaciones de vecindad,
asimismo en su extensin a los accesorios de la cosa, ob. cit., t. II, p. 95.
arte y de la industria humana. 2. Que no se puede prohibir al propietario,

que una aeronave que atraviese la regin area que se levanta sobre su finca
o que se abra un tnel en la montaa donde radica su fundo. 3. Que la exten-
sin de la propiedad sobre los bienes inmuebles abarca a todo lo que sea
posible de apropiacin y de utilidad. Cmo se extiende la propiedad en
otros bienes fuera del fundo? En efecto, el problema se presenta cuando la
propiedad se extiende a los objetos lquidos como el agua, los gases, en cuan-
to a su determinacin o individualizacin como bien material, lo cual se solu-
ciona tcnicamente con los sistemas de medicin o control, v. gr., el pago del
agua potable, con los medidores del volumen de uso. 4. Que los lmites de
los inmuebles en el plano horizontal se determinan mediante el deslinde y la
operacin de la demarcacin con la colocacin de hitos o el amojonamiento
(en predios rurales). 5. Que en el plano vertical la extensin de la propiedad
es hacia arriba (espacio areo o sobresuelo), o hacia abajo (subsuelo). 6. La
propiedad se extiende a todo lo que es susceptible de apropiacin. Se excep-
tan las riquezas del subsuelo, por ejemplo, los hidrocarburos, etc.
TTULO III
RESTRICCIONES Y LIMITACIONES
233. RESTRICCIONES Y LIMITACIONES DE LA PROPIEDAD
234. PREMISA. De acuerdo con el Cdigo Sustantivo Civil, la propiedad se

debe ejercer en armona con el inters social y dentro de los lmites de la
ley (artculo 923), y sabemos que la propiedad confiere al titular los pode-
res jurdicos de usar, gozar y disponer de un bien, sin ms limitaciones que
las establecidas en las leyes. Sin embargo, todo esto no puede ser entendi-
do como el poder ilimitado del propietario, porque responde, como nos
recuerda PUIG BRUTAU26, a un fin racional y por ello tiene lmites intrnsecos,
incluso con independencia de los que resultan de la existencia de derechos
expresamente concedidos a otros titulares frente al propietario.
Lo absoluto del derecho de propiedad, que radica en el derecho de
disposicin del propietario, debe entenderse de manera relativa, y no siem-
pre dejarse llevar por los caracteres de ser perpetua, excluyente, absoluta o
inviolable, sino, todo ello, dentro de los lmites establecidos por la ley o
por actos convencionales e inclusive por costumbres estables y aceptadas
26. PUIG BRUTAU, ob. cit., p. 334.

por un determinado grupo humano, que muchas veces son de observancia

imperativa, como ocurre en el ejercicio de la propiedad territorial de las
comunidades campesinas. Pasemos a desarrollar lo sealado en el epgrafe.
235. EL ABUSO DEL DERECHO

Consideramos que el abuso del derecho en el ejercicio de la propiedad
privada se presenta como una actitud del hombre que, a la razn de su
propia inteligencia, se hace insoportable, sobre todo en un mundo civiliza-
do donde el derecho se presenta como la ciencia normativa por antonoma-
sia de toda cuanta conducta humana existe, proscribiendo todo abuso en
nombre del derecho. Un propietario arbitrario, abusivo, que se vale de los
poderes jurdicos que la ley le confiere para el ejercicio de la propiedad de
los bienes, nos resulta insostenible por irracional. La concepcin moderna
del derecho de propiedad radica, en esencia, en la inexorable funcin social
que debe cumplir en el contexto del desarrollo socio-econmico de un pas,
y con mayor razn en uno emergente como el nuestro.
La propiedad no siempre es ejercida en funcin de la colectividad,
sino preponderantemente en funcin individual, egosta, lucrativa y rentis-
ta en beneficio slo de su titular. Todava en la poca actual la propiedad es
con frecuencia utilizada como instrumento de sometimiento o dominacin
del hombre en los niveles econmico, cultural y social, como as ocurri con
el ejercicio abusivo de la propiedad agraria hasta antes de la Ley de Refor-
ma Agraria. El abuso legalizado, entre otros casos, actualmente ocurre con
el arrendamiento legal de la casa-habitacin, sometida en igualdad de con-
diciones con los bienes inmuebles destinados al comercio, los cuales son de
tipo especulativo y rentista, y la otra es un derecho humano de contar con
casa-habitacin compatible con la dignidad humana.
Entendemos, que la evolucin de la propiedad anda junto a los nuevos
conceptos sociales, econmicos y culturales que la someten al fenmeno de la
reconceptualizacin que han sufrido los grandes institutos jurdicos como el
derecho de propiedad, hasta haber alcanzado hoy, a la categora de derecho-
deber. La concepcin de la propiedad ha sufrido constantes mutaciones, des-
de la romanista o napolenica caracterizada por egosta, individualista y
sacramental o como el poder absoluto e inviolable impregnado en el Code de
Napolen, hasta llegar a la concepcin actual como un derecho relativo, so-
metido a una serie de restricciones y limitaciones, bsicamente por la presen-
cia del principio de la funcin social, que implica un conjunto de deberes del
propietario frente a la sociedad. An as, el titular de la propiedad, al ejercer
este poder jurdico-real, bajo la influencia de ciertos caracteres como el de ser
un derecho total, definitivo, excluyente y perpetuo, puede desplegar una

actitud de extralimitacin en el ejercicio del poder jurdico que le proporcio-
na la propiedad; pues estar latente su actitud para sobrepasar los lmites del
deber de respetar los derechos de los dems, etc. De tal manera, el abuso del
derecho de propiedad, al igual que la arbitrariedad o la ilicitud, van en des-
medro de los fines nobles que debe cumplir el derecho.
Para advertir la presencia del ejercicio abusivo de la propiedad por
parte del titular, es preciso penetrar hasta el espritu mismo del sujeto del
derecho de propiedad. JOSSERAND27, seala que todo lo que se pide al pro-
pietario es que persiga la satisfaccin de un inters sano y legtimo (...). En
materia de propiedad el inters serio y legtimo es el que constituye el justo
motivo, el mvil legtimo. Mientras el propietario obedece a un mvil de
este gnero, se libra en principio de toda responsabilidad por razn de
daos causados a terceros, pero si se aparta de esta lnea de conducta, si va
contra el espritu mismo de su derecho, comete una falta susceptible, cuan-
do resulta un perjuicio para el prjimo, de comprometer su responsabilidad
con relacin a la vctima. Elocuente enseanza, que debe poner en medita-
cin a todo propietario.
La persona que sea objeto de una amenaza o est soportando algn
dao porque otro se excede del marco de la ley o de la tolerancia racional en
el ejercicio de su derecho, abusando de ste, tiene la prerrogativa para exigir
que su derecho subjetivo lesionado sea reparado y restituido al estado ante-
rior al hecho violatorio, o en su caso, adoptar las medidas correspondientes
e incluso con la reparacin de los daos y perjuicios que pudo habrsele
causado con el ejercicio abusivo del derecho. En consecuencia, los derechos
reales por su propia naturaleza de recaer sobre bienes de contenido econ-
mico, como es la propiedad, as como los derechos reales sobre bienes aje-
nos, son susceptibles de soportar el abuso del derecho. Por estas razones
nuestra ley civil faculta al que sufre el exceso o abuso del derecho, la prerro-
gativa de ejercer el derecho de accin para hacer valer las pretensiones jur-
dicas que correspondan (artculos II, VI, del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil y 924 del Cdigo Civil). Hoy el ejercicio de la propiedad se entiende
jurdicamente en funcin social, es ms, conlleva nsitamente esta funcin,
que implica deberes y obligaciones frente a la sociedad.
El abuso del derecho de propiedad28 no slo se manifiesta con su ejerci-
cio o uso excesivo e intolerable que sobrepasa los lmites de lo razonable por
parte del titular, sino tambin con el no uso de este derecho, v. gr., el abando-
27. JOSSERAND, Louis, Derecho civil, t. I., Edit. Bosch, Buenos Aires, 1950, p. 152.
no, el cual es la negacin a la funcionalidad econmica y social de la propie-

dad, que lo conduce a su extincin. Hacer uso abusivo de un derecho, es
contrariar a los fines del derecho, es una actitud arbitraria que provoca re-
pugnancia, porque es una ilicitud tpica o muy sui gneris de lo ilcito, pues
colisiona con el ejercicio regular del derecho, la seguridad jurdica, la paz
social, la dignidad humana. Por ejemplo, el propietario que contamina el
ambiente es arbitrario, por ende, abusivo de las prerrogativas que el dere-
cho de otorga, su actitud es intolerable frente a la razn y el derecho. La ley
no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho (artculo II del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil). Por ltimo creemos que es oportuno
expresar que el Cdigo Civil preve el ejercicio abusivo del derecho de pro-
piedad, en cuanto regula en su artculo 924: Aquel que sufre o est amena-
zado con un dao porque otro se excede o abusa en el ejercicio de su dere-
cho, puede exigir que se restituya al estado anterior o que se adopte las
medidas del caso, sin perjuicio de la indemnizacin de los daos irrogados.
236. RESTRICCIONES LEGALES

Las restricciones o limitaciones que la ley impone a la propiedad tienen
por objeto la determinacin de los bienes, como corresponde a la caracteriza-
cin de los derechos reales; es decir, deben recaer siempre sobre bienes de-
terminados o fijados objetivamente. Esta exigencia del derecho real, de tener
como objeto bienes individualizados, hace que el derecho de propiedad est
supeditado a restricciones en su ejercicio, y es en este entender que su carc-
ter de absoluto debe ser comprendido, y no en el sentido estricto de la pala-
bra (lo absoluto), que en s no existe entre los hombres. Al respecto AREN29,
seala que todo dominio est sujeto a restricciones lo que de ninguna mane-
ra implica una disminucin del contenido ni, mucho menos, un cercenamien-
to de facultades. La misma jurista cuando se refiere al fundamento de la
restriccin, subraya que, la ley organiza el dominio de forma tal que puede
cumplir sus fines individuales y sociales, para ello lo somete a una serie de
limitaciones que se fundan precisamente en la potestad del Estado para adap-
28. Cfr. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Propiedad y abuso del derecho, en ob. cit., p.146; PLA-
NIOL, Marcel, llega a observar la frmula uso abusivo de los derechos, por cuanto
todo acto abusivo, por ello slo es ilcito, y no es el ejercicio de un derecho, por lo que
el abuso de derecho no constituye una categora jurdica distinta al acto ilcito, ob.
cit., p. 278. AREN, Beatriz, El abuso del derecho en el ejercicio de los derechos rea-
les, ob. cit., p. 102.
29. AREN, Beatriz, ob. cit., t. 1, p. 259, sobre la fundamentacin de las restricciones y
limitaciones de la propiedad, agrega que la ley organiza el dominio de forma tal
tar la propiedad privada a las miras con que fue instituida, dentro de la
convivencia y del inters superior de la sociedad.
De lo expresado se desprende que toda restriccin bsicamente nace
de la ley, as v. gr., el artculo 925 del Cdigo Civil, que establece lo que
hemos venido afirmado, en cuanto que las restricciones son establecidas
por la ley; por ende, no pueden ser modificadas ni suprimidas por acto
voluntario de las partes; en el fondo dicho dispositivo contiene una norma
prohibitiva. El legislador del Cdigo Civil, por medio de las restricciones
ha procurado el normal ejercicio de todos los poderes de la propiedad; en
este mismo sentido seala SALVAT30, al expresar que, por medio de las res-
tricciones y limitaciones de la propiedad, el legislador ha creado un mar-
gen dentro del cual deben desenvolverse normalmente los poderes del pro-
pietario. De tal manera debemos de comprender que las restricciones y
limitaciones de la propiedad son las mejores garantas para el efectivo y
normal uso econmico-social de la propiedad, en este sentido todas las
propiedades, de una u otra forma, estn sometidas a restricciones y limita-
ciones, v. gr., como las propiedades urbana, agraria, la propiedad indus-
trial, de aguas, propiedad comunal, propiedad forestal, etc., y no slo por
razones de la imperatividad legal, social o de vecindad, sino, fundamental-
mente hoy, por la funcin ambiental de la propiedad que el titular debe
asumir en armona con el medio ambiente (artculo VII del Ttulo Prelimi-
nar del Cdigo del Medio Ambiente y Recursos Naturales).
237. RESTRICCIONES EN EL CDIGO CIVIL. El Cdigo Civil, en el nu-

meral 925, como ya se tiene aludido lneas arriba, contiene supuestos impe-
rativos y prohibitivos sobre la regulacin de las restricciones legales, las
que son establecidas por causa de necesidad y utilidad publica o de inters
social que no pueden ser modificadas ni suprimidas por acto jurdico. Se
advierte que la norma supedita las restricciones legales a causas de necesi-
dad y utilidad publica o de inters social; en ausencia de estas causas no se
podra hablar de restricciones legales, y como consecuencia lgica, tampo-
co podran existir prohibiciones que hagan efectivas las restricciones o limi-
que pueda cumplir sus fines individuales y sociales. Para ello lo somete a una serie de
limitaciones que se fundan, precisamente, en la potestad del Estado para adoptar la
propiedad privada a las miras con que fue instituida, dentro de la convivencia y del
inters superior de la sociedad, ibdem, p. 260.
30. SALVAT, Raymundo, Tratado de derecho civil argentino - derechos reales, t. II, Buenos Aires,
1962, p. 337. Se puede consultar tambin, HIGHTON, E., Restricciones y limites al domi-
nio, en ob. cit., primera parte, pp. 83-95.
taciones de la propiedad por acto o negocio jurdico como constitutivo de

la voluntad de las partes. El dispositivo citado tiene como antecedentes el
artculo 2211 del Cdigo Civil de 1852, y de manera inmediata el artculo
851 del Cdigo Civil de 1936. Mantiene concordancia con los artculos 959,
960, 961, 963, 1029, y 1035 del mismo Cdigo.
238. RESTRICCIONES CONVENCIONALES. Las restricciones de la pro-

piedad nacen de la ley, y las encontramos con ribetes publicsticos, por
cuanto la operatividad de las restricciones de la propiedad, no pueden ser
modificadas ni suprimidas por acto jurdico, especficamente las restriccio-
nes de la propiedad por causales de necesidad y utilidad pblicas. Pero
tambin las restricciones pueden nacer del acuerdo de voluntades o las
denominadas restricciones convencionales, as las tenemos reguladas por
el artculo 926 del Cdigo Civil: Las restricciones de la propiedad estable-
cidas por pacto para que surtan efecto, deben inscribirse en el registro res-
pectivo. La norma dispone que las restricciones convencionales son for-
males, por tanto, para su validez debern constituirse en escritura pblica e
inscribirse en el registro correspondiente en garanta frente a terceros. Se
trata de restricciones de la propiedad que no estn previstas por la ley, sino
son restricciones que nacen de la voluntad expresada en acto contractual, y
fundada en el principio de libertad contractual, de tal modo que los par-
ticulares pueden establecer restricciones y limitaciones de la propiedad,
siempre que no afecten a las que se encuentran expresamente previstas en
la ley (restricciones legales), ni a la imperatividad de la misma.
239. EXCLUSIN DE LAS PERSONAS NO PROPIETARIAS. Una de las

caractersticas del derecho de propiedad es el de ser excluyente o exclusi-
vo, toda vez que la persona que ejerce el derecho de propiedad excluye a
las dems, esto es, slo el titular del derecho puede ejercer la propiedad
con todas sus facultades. De esta afirmacin podemos deducir que no pue-
den existir dos o ms personas con el derecho de propiedad sobre un mis-
mo bien; pero entonces Cmo queda la copropiedad? Aqu slo existen
derechos abstractos, inmateriales o las llamadas cuotas ideales de cada co-
propietario sobre el bien comn (infra 451).
La exclusin de la propiedad a los que no son propietarios, se tangibiliza,
por ejemplo, con la prohibicin del ingreso de toda persona no propietaria a
la propiedad privada (ajena), as como a la no realizacin de obras o trabajos
sin la previa autorizacin del propietario, etc. Pero frente a esa regla de ca-
rcter general existen algunas excepciones por razones de fuerza mayor o
estado de necesidad o la legtima defensa. El caso ms frecuente y que es
objeto de discusin es el reconocimiento del derecho de usar la propiedad
ajena sin perjuicio alguno para su propietario ius usus inocui, sobre este
particular rigen algunos principios que justifican y orientan su legitimidad,
como los que siguen: cada uno puede hacer en el fundo de otro lo que a l
aprovecha o no daa al fundo, cualquiera puede utilizar a su discrecin la
posesin ajena con tal que no lo haga en dao del poseedor. Sobre el parti-
cular, escribe WIELAND, que aunque el propietario tiene el derecho de prohi-
bir a los dems que penetren en su propiedad, esta facultad no puede exten-
derse ms all de lo que es necesario para permitir la realizacin de un inte-
rs digno de proteccin. Esto podra ocurrir cuando, por ejemplo, se da el
hecho de una inundacin en una vivienda, y resulta necesario penetrar al
inmueble para realizar actos dignos de proteccin del mismo bien o de la
persona del propietario. De tal manera, el propietario tiene que reconocer el
ius usus nocui, no slo a los vecinos sino a cualquier otra persona que tenga
la intencin noble de ingresar al bien en provecho o salvaguarda del inters
del propietario del predio vecino, sin causar dao en el sentido estricto de la
palabra. Toda esta doctrina encierra el artculo 959 del Cdigo Civil; pero en
el supuesto de haberse causado daos se le indemnizar al propietario. Tam-
bin se puede dar la autorizacin que seala aquella norma en los casos de
incendios, inundaciones, terremotos, etc., a quienes acudan con auxilio pro-
pio como los bomberos, la polica, el ejrcito, etc., procediendo stos a ingre-
sar a las propiedades vecinas, aun muchas veces provocando la destruccin
del inmueble ajeno. El propietario no puede impedir que en su predio se
ejecuten actos para servicios provisorios de las propiedades vecinas, que evi-
ten o conjuren un peligro actual o inminente, pero se le indemnizar por los
daos y perjuicios causados (artculo 959 del Cdigo Civil).
240. LAS RESTRICCIONES Y LAS SERVIDUMBRES REALES. En la doctri-

na algunos pretenden calificar de restricciones legales de la propiedad a las
servidumbres reales; sin embargo, la mayora de los juristas (SALVAT ,
MESSINEO, CASTN, JOSSERAD, entre otros), estn de acuerdo que no pueden
ser confundidas, pues existen claras diferencias, como las que siguen:
1. Las servidumbres reales necesariamente exigen la presencia de dos
inmuebles contiguos uno denominado dominante y otro sirviente. En cam-
bio, en la restriccin de la propiedad no deben necesariamente existir dos
inmuebles contiguos, menos con las denominaciones referidas (dominante
y sirviente). 2. Las restricciones son sobre bienes propios. En cambio, las
servidumbres recaen sobre bienes ajenos.
3. Las restricciones nacen preponderantemente de la ley. Las servi-
dumbres tienen como fuente principal la voluntad de las personas (actos
inter vivos), adems, existen algunos modos especiales para su constitucin.
241. LIMITACIONES POR RAZN DE VECINDAD
242. METODOLOGA. El Cdigo Civil peruano trata sobre las limitaciones

por razn de vecindad en los artculos 959 a 964, del Sub Captulo II (limi-
taciones por razn de vecindad), Captulo Tercero (propiedad predial),
Ttulo II (propiedad), del Libro V - Derechos Reales. Se nota una metodolo-
ga legal adecuada por la propia ubicacin de las limitaciones del derecho
de propiedad por razones de vecindad dentro del Libro de los Derechos
Reales, que le proporciona una regulacin sistmica e involucrada dentro
de la normatividad del instituto jurdico del derecho de propiedad.
243. LIMITACIONES (por razones de vecindad). El rubro nos insina a

formular la pregunta siguiente: cmo operan los hechos para evitar de los
peligros, a las propiedades vecinas? El propietario de un bien inmueble no
puede impedir que se verifiquen hechos de naturaleza provisional destina-
dos a prestar servicios a las propiedades vecinas con el objeto de evitar o
impedir situaciones actuales de inminente peligro; en estos casos los pro-
pietarios de los predios vecinos sern indemnizados por los daos que se
pudieran causar con ocasin de impedir o evitar un peligro actual en el
predio vecino. El artculo 959 del Cdigo Civil (supra 242), tambin regula
la proteccin de propiedades vecinas, en el sentido de que el propietario no
puede impedir u obstaculizar que en el inmueble de su propiedad se proce-
dan con ejecutar hechos para prestar servicios provisionales en favor de las
propiedades vecinas, con el objeto de evitar los peligros actuales e inmi-
nentes. La fuente inmediata de la norma aludida es el artculo 858 del Cdi-
go Civil de 1936.
243.1. Elementos. Para la configuracin jurdica de las limitaciones a la

propiedad, por razones de vecindad, se requiere del concurso de los ele-
mentos siguientes:
1. La presencia del propietario. Quien haciendo uso del carcter exclu-
yente de la propiedad, que vive dentro del atributo del ius abutendi, no
puede autorizar o impedir el ingreso de terceras personas al bien de su
propiedad; pero por razones de necesidad de ayuda, el dueo puede per-
mitir que se produzcan hechos que afecten a su propiedad, permitiendo el
ingreso de los vecinos o de terceros, por el lado del predio de propiedad
del vecino o del mismo propietario que requiere de la ayuda solidaria de
un tercero, para evitar o conjurar un peligro actual e inminente. 2. La exis-
tencia de un peligro actual e inmediato. El cual debe ser conjurado o evita-
do con el ingreso de terceras personas no propietarias, y proceder a conju-
rar el peligro actual que viene sufriendo el predio vecino. 3. Son actos
provisorios. Es decir, los actos de conjura o evitamiento son pasajeros, son

del momento. La conjura slo es posible con la colaboracin solidaria del
propietario vecino o de un tercero. 4. La proporcionalidad. Quiere decir,
que debe existir proporcionalidad entre el servicio prestado y los posibles
daos causados que deben ser reparados.
244. EL CDIGO CIVIL Y LAS LIMITACIONES DE LA PROPIEDAD FUN-

DADAS EN CUESTIONES AMBIENTALES
El Cdigo Civil vigente data del 14 de noviembre de 1984, poca que
nos est indicando que su vigencia fue con mucha posterioridad a la gran
Conferencia Mundial sobre el Medio Humano, celebrado en Estocolmo, y
promovido por la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), llevada a
cabo entre el 5 y el 16 de junio de 1972, con la asistencia de 113 representantes
de diferentes pases (en cuyo evento mundial tambin particip el Per). Fue
el evento mundial que sent las bases para el surgimiento de la gran gama de
leyes de contenido ius ambiental, teniendo como fuente material la ecologa.
Las conclusiones que alcanz al mundo le asignaron un nuevo estilo de vida,
en convivencia inescindible y armnica con la naturaleza. A partir de aquella
fecha surge con extraordinaria fuerza la nueva clasificacin jurdica bajo el
nomen iuris de derecho ambiental (para algunos bajo la denominacin de de-
recho ecolgico). Adems el ambiente hoy, ha adquirido la categora de co-
nocimiento transversal en todas las reas del saber humano. El desconoci-
miento del legislador del Codigo Civil de 1984, no tuvo la feliz conviccin de
lo que orientaba aquella Conferencia mundial como el punto de partida para
los grandes avances del Derecho ambiental. Ese desconocimiento hizo posi-
ble que el citado Cuerpo legal civil, de profundo contenido privatstico, se
haya ocupado de las limitaciones de la propiedad por razones estrictamente
eco-ambientales (v. gr., de la funcin ambiental de la propiedad). Se advier-
ten tales limitaciones en los numerales 961, 962, 963 del Cdigo Civil.
El abrogado Cdigo del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales
(Decreto Legislativo N 613), instituy como principio la funcin ambiental
de la propiedad , que orienta el ejercicio del derecho de propiedad conforme
al inters social, esto implica que el deber del titular del derecho de propiedad
es actuar en armona con el medio ambiente. Asimismo en este mismo sentido
expresaba el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo del Medio Ambiente
y Recursos Naturales, norma que tuvo estrecha regulacin sistmica con los
artculos 923, 924, 925, 926, 959, 961, 962 y 963 del Cdigo Civil, los cuales
tienen propiamente contenido y regulacin jurdico-ambiental, con respecto a
los posibles impactos ambientales que pueden ser ocasionados por la explota-
cin industrial, los humos, las emanaciones, los ruidos (artculo 961), destruc-
cin de las plantaciones (artculo 962), construccin de depsitos de materiales

explosivos o radioactivos (artculo 163). En el hipottico caso de ejecutar el
propietario del predio vecino las prohibiciones que contienen los dispositivos
mencionados, surge la aplicacin del artculo II del Ttulo Preliminar del Cdi-
go Civil, en concordancia con la Primera Disposicin Modificatoria del Cdigo
Procesal Civil, y los artculos 924 y 925 del Cdigo Civil. Actualmente en mate-
ria ambiental rige la Ley General del Ambiente N 28611.
La propiedad o las propiedades que son impulsadas normativamente por
el derecho civil patrimonial moderno, deben estar orientadas no slo a su ejerci-
cio en armona con sus fines econmicos y sociales, sino fundamentalmente a la
conservain y preservacin de los recursos naturales renovales o no renovables,
de la flora, la fauna, el paisaje natural y artificial dentro de un ambiente sano y
ecolgicamente equilibrado. Es el principio que domina y debe imperar en toda
cuanta actividad que est vinculada directa o indirectamente al quehacer del
derecho patrimonial, que tiene en la propiedad su centro solar. La funcin social
y ambiental de la propiedad cada vez es ms inevitable.
245. DERECHOS DEL PROPIETARIO
245.1. Ideas previas. Ya hemos visto que los poderes jurdicos que el
propietario ejerce sobre los bienes se tangibilizan en los derechos de goce,
disfrute, disposicin y reivindicacin, razn por la que se dice que se trata de
un derecho real completo y perenne, sin dejar de ser excluyente de toda
ingerencia de terceros. De los derechos mencionados se derivan muchos otros
como los contenidos en los artculos 965 y 966 del Cdigo Civil (los derechos
de cercar, de deslinde y amojonamiento o de cortar las ramas y races, etc.);
resaltando con nitidez jurdica, el poder jurdico de disposicin del bien (ius
abutendi), que es tipificante del derecho de propiedad, y pertenece slo al
propietario, permitindole el ejercicio de los derechos sustanciales como el
de transferir el goce y disfrute del bien para configurar los derechos reales
sobre bien ajeno; luego enajenar vender, permutar, donar, etc., gra-
var el bien hipoteca, anticresis, etc., o accionar con la pretensin
reivindicatoria cuando el bien se encuentre en posesin de quien no es pro-
pietario. Pasemos a desarrollar estos derechos del propietario:
245.2. Derecho de cercar. Este derecho en el Cdigo Civil, se halla regu-

lado por el artculo 965, tiene como fuente inmediata el numeral 863 del C-
digo Civil de 1936. La norma citada, expone: El propietario de un predio
tiene derecho a cercarlo. Por consiguiente, el ejercicio de este derecho slo
esta reservado para quien tiene la calidad de propietario, claro est, que lo
puede hacer tambin un tercero por encargo del dueo. El objeto fundamen-
tal de este derecho es delimitar, individualizar o determinar la superficie del
inmueble; por tanto, el hecho de cercar es precisar fsicamente los lmites por
los cuatro puntos cardinales; y desde luego es, rodear de seguridad el pre-
dio frente al acceso o intromisin clandestina de terceros. Por la ejecucin del
derecho de cercar el predio, el titular genera la actitud del ejercicio pblico y
notorio de la propiedad a travs de hechos materiales (cercos o muros, plan-
taciones cercos vivos, alambrados, estacados, etc.). Un bien inmueble
cercado o delimitado, demuestra la presencia del carcter exclusivo de la
propiedad, ms la nota de efectividad del dominio material y privado del
bien. A todo ello podemos agregar, que el hecho de cercar un predio urbano,
determinar su cabida en metros cuadrados o en hectreas, el permetro en
metros lineales, y si esto se verifica, el inmueble no ofrecer mayor problema
sobre sus linderos y su determinacin objetiva.
Los predios o fundos rurales destinados a la explotacin con activida-
des agrarias, que generalmente comprenden grandes extensiones, se miden
por hectreas. Tenemos que la ejecucin del derecho de cercar en estos bie-
nes, se presenta con cierta complejidad, provocada por la misma configura-
cin topogrfica del suelo rural. Se pueden presentar problemas de confu-
sin de linderos, que obligue al propietario del predio colindante a recurrir
al deslinde, con la respectiva colocacin de hitos o el amojonamiento. El
deslinde puede operar mediante acuerdo convencional entre los propieta-
rios colindantes (extrajudicial), y si no es posible este acuerdo, la solucin
ser jurisdiccional a travs de la pretensin de deslinde total o parcial, segn
el caso (supra 229).
245.3. Derecho de deslinde y amojonamiento.
245.3.1. Nociones.- definiciones. El propietario de un predio puede obli-

gar a los vecinos o colindantes, sean propietarios o poseedores al deslinde
y amojonamiento como dispone el artculo 966 del Cdigo Civil, norma que
tiene como fuente inmediata el artculo 862 del Cdigo Civil de 1936. El
Deslinde y amojonamiento es propio de los predios rurales e improcede en
los predios urbanos, en stos carece de trascendencia por la improbabili-
dad de existir confusin de linderos, toda vez que los predios urbanos
mantienen por lo general una determinacin clara y precisa de sus linderos,
con muros fijos o paredes de inmueble a inmueble.
Definiendo el deslinde podemos decir que es la determinacin precisa
de las colindancias, de manera total o parcial, entre dos inmuebles rsticos
contiguos con la fijacin o el amojonamiento material de la lnea divisoria o
linderal. En este mismo sentido define RUIZ SERRAMALERA31: Son las opera-
ciones necesarias para fijar materialmente los lmites de una finca, y por
amojonamiento, el acto de marcar con seales ciertas cuales sean los lmites
establecidos. El derecho que tiene el propietario al deslinde y amojona-
miento exige la presencia fsica de dos predios o fundos rsticos colindan-
tes o contiguos. El deslinde no tendr objeto si no existe continuidad, o no
existe solucin material de lindero a lindero, por ejemplo, cuando existe un
riachuelo entre ambos predios.
No creemos que sea una adecuada redaccin la que contiene el artculo
966 del Cdigo Civil, cuando dice: El propietario de un predio puede obli-
gar a los vecinos sean propietarios o poseedores, al deslinde y al amojona-
miento. La premisa es, que el deslinde se deriva del derecho de propie-
dad, y procesalmente se configura como pretensin que tiene como funda-
mento el derecho de propiedad e incluso se dice que tiene visos
reivindicatorios. Sabemos que la fijacin de los linderos de bienes inmuebles
rsticos no slo es definir la extensin fsica, sino la delimitacin material
de esa extensin con la determinacin de linderos fijos e inconfundibles.
Estos hechos, obviamente, slo pueden ser decididos, dilucidados, por quien
o quienes tienen el poder de disponibilidad del bien, que no viene a ser
sino slo el propietario. En cambio el poseedor carece de ese poder.
En el deslinde, como en toda pretensin que se deriva del derecho de
propiedad juegan un papel importante y decisivo los ttulos de propiedad en
armona con los planos perimtrico y de ubicacin, as como las memorias
descriptivas, que respondan a la determinacin precisa de las lneas linderales
o divisorias de los fundos contiguos, de modo tal que contribuyan a la decla-
racin constitutiva del derecho de propiedad en la va jurisdiccional (senten-
cia), a travs de la fijacin exacta y real de la lnea separatriz entre dos
fundos. A esto se debe agregar, que ese resultado (sentencia), tiene que man-
tener congruencia con el informe tcnico-pericial, que corrobore al mejor es-
tudio de los ttulos de propiedad sobre las reas que son separadas por la
lnea linderal y sealadas por las partes, es decir, se trabaja sobre la preten-
sin afirmada, por un lado por el pretensor y por el otro por el demandado
(en el deslinde las partes tienen recprocamente la calidad de demandante y
demandado). Si todo esto es as, no cabe duda, que en el deslinde se tiene
como cuestin de fondo el debate del derecho de propiedad. En nuestra
opinin, dicho debate, no es posible con alguien que slo tenga la situacin
simple de poseedor, como errneamente expresa el artculo 966 del Codigo
31. RUIZ SERRAMALERA, Ricardo, Derecho civil - derechos reales, t. I, Madrid, 1988, p. 72.
Civil, cuando dice: El propietario de un predio puede obligar a los vecinos,

sean propietarios o poseedores, al deslinde y al amojonamiento. El sentido
de esta norma se repite en el artculo 504, inciso 3, del Cdigo Procesal Civil,
por cuanto tambin da la posibilidad de que el propietario colindante pueda
exigir al poseedor del predio vecino a someterse al deslinde y al amojona-
miento con el predio del que slo es poseedor.
Hasta aqu se advierte que el deslinde es una pretensin jurdica de
naturaleza procesal, siendo as, su regulacin positiva en lo procesal se ha-
lla tenuemente redactada, y con muchos vacos, en los artculos 504, inciso
3 (quienes pueden pretender), y 505 (requisitos especiales) del Cdigo Pro-
cesal Civil. La regulacin sustancial y procesal que contienen los dispositi-
vos mencionados es deficiente, tal vez porque el legislador o la Comisin
Redactora, nunca pens en los predios rsticos o agrarios, para haberse
puesto muy lejos de la realidad, menos haber recogido la experiencia nor-
mativa y casustica de la regulacin sustancial y procesal del deslinde que
estuvo establecida en el derogado Decreto Ley 17716, desde luego, tcnica
y normativamente, muy superior. Adems de la fecunda jurisprudencia
agraria del ex Tribunal Agrario de la Repblica.
La pretensin que nos ocupa, como uno de los derechos del propieta-
rio, conlleva implcitamente el reconocimiento del derecho de propiedad e
incluso en el fondo tiene visos reivindicatorios, toda vez que est destina-
da a la fijacin de linderos que deben separar dos fundos rsticos que limi-
tan entre s, con derechos de propiedad recprocamente reconocidos. Todo
esto con la ostentacin de ttulos de propiedad suficientes, fehacientes y en
tracto sucesivo (si provienen del modo derivado), y con la debida repre-
sentacin grfica de los inmuebles en los planos oficiales (certificado
catastral, planos de ubicacin y perimtrico, ms memorias descriptivas),
expedidos por el Sector pblico correspondiente. Si esto es as, legalmente
se puede pensar en debatir el derecho de propiedad con el mero poseedor.
La causa petendi en la pretensin de deslinde est en la confusin de
linderos entre dos predios colindantes, y es por ella que podemos decir,
donde no hay confusin de linderos no hay deslinde, o donde no hay con-
tinuidad fsica de fundos tampoco hay deslinde. Estas afirmaciones son en
razn de que el objeto del deslinde es precisamente definir la confusin
linderal entre dos fundos y evitar intromisiones deliberadas en propiedad
ajena. Si los predios colindantes estn perfectamente delimitados, con cla-
ros signos materiales de colindancia, v. gr., por ros, barrancos, cuchilladas
de montaas o cerros, etc., no ser viable el deslinde, porque resulta impo-
sible que haya confusin de linderos, en donde hay demarcacin natural.
Algunos toman los conceptos de deslinde y amojonamiento como si-

nnimos, para nosotros existen diferencias, pues por el deslinde se preten-
de evitar la confusin linderal con la determinacin de la lnea divisoria
que separa la propiedad de cada colindantepropietario; y por el amojona-
miento, se llega a deslindar materialmente la confusin de linderos que
exista, l es consecuencia de la fijacin de la lnea divisoria, expresada con
precisin y claridad, en el fallo de la sentencia. La sentencia que define la
pretensin de deslinde, sea total o parcialmente, es, por su objeto, de con-
dena, porque obliga a reparar el hecho violatorio del derecho, y es consti-
tutiva de derecho, porque existe el reconocimiento de una nueva situacin
jurdica con la determinacin del derecho de propiedad sobre el rea que
queda inmersa dentro de la lnea linderal fijada.
245.3.2. Objetivos del deslinde. De lo precedentemente expuesto bien se

pueden advertir los objetivos del deslinde total o parcial de tierras rsticas
o agrarias; pero, por razones prcticas, es conveniente enumerarlos; as:
1. Poner trmino a la confusin de linderos existentes entre dos fundos
rsticos colindantes. Problema que exige solucin, y la forma idnea es el
deslinde. 2. Obtener la declaracin jurisdiccional con descripcin de la lnea
linderal de manera tcnica, cierta y precisa (fallo de la sentencia). 3. Esta-
blecer la fijacin material de la lnea linderal entre los fundos colindantes
mediante el amojonamiento o la colocacin de hitos, conforme a la lnea
divisoria establecida en sentencia (ejecucin de sentencia). Los romanos ya
decan regit arva lapis certs finibus (los mojones fijan el deslinde cierto y
efectivo de los campos).
245.3.3. Presupuestos para el ejercicio de la pretensin de deslinde.

El contenido de este rubro es extrado de nuestra larga e infatigable
experiencia en el manejo prctico del deslinde, sea parcial o total (en la
materia que corresponde: la agraria). El pretensor debe observar los presu-
puestos siguientes:
1. La existencia fsica de dos inmuebles rsticos contiguos o colindantes.
La pretensin de deslinde para su configuracin jurdica sea total o parcial
requiere de dos fundos o predios rurales que estn perfectamente identifica-
dos y delimitados. Inexcusablemente deben ser contiguos o colindantes.
2. La confusin de linderos. Qu hechos provocan el deslinde? El pro-
blema es creado por la confusin de linderos o de las lneas linderales o
divisorias entre dos fundos. La confusin de linderos se constituye con el
presupuesto imprescindible para la efectiva prctica del deslinde, de tal
manera que resulta requisito sine qua non conocer con precisin la lnea
linderal o permetro total o parcial de cada fundo. ste presupuesto hace

viable que la demanda que contiene la pretensin de deslinde total o par-
cial sea admitida y sustanciada en forma y de acuerdo a ley, y como conse-
cuencia, los inmuebles quedarn perfectamente identificados a travs de
sus colindancias fijadas por las lneas divisorias, las que deben ser descritas
con precisin casi axiomtica en el fallo de la sentencia.
La eliminacin de toda confusin e incertidumbre con respecto a las
colindancias de los predios contiguos, y la fijacin de la propia extensin
superficial de las propiedades colindantes, habr generado y otorgado la
seguridad necesaria a los linderos y por ende al derecho de propiedad de
los predios colindantes, con plena libertad en el ejercicio de la propiedad,
por cada colindante.
3. La legitimidad activa o para obrar (legitimatio ad caussam). Segn la
norma contenida en el artculo 966 del Cdigo Civil, el derecho para accio-
nar con la pretensin de deslinde y amojonamiento slo corresponde al
propietario. De lo que se desprende que el deslinde exige bsicamente la
titularidad dominial que debe ser fehaciente e indubitable por parte no
slo del demandante sino tambin del demandado sobre los predios colin-
dantes y especficamente sobre la precisin de los linderos del fundo.
4. La legitimidad pasiva. Los legitimados pasivamente en la preten-
sin de deslinde segn el artculo 966 del Cdigo Civil, seran el propieta-
rio o el poseedor, as se desprende de la norma antedicha, que seala: El
propietario puede obligar a los vecinos sean propietarios o poseedores al
deslinde y al amojonamiento. Nuestra discrepancia ya la hemos hecho notar
anteriormente, en el sentido de que no podra resistir un debate judicial la
solucin de una confusin de linderos entre propietario y poseedor. Los
linderos slo pueden ser dilucidados en base a ttulos de propiedad; resul-
tara absurdo que sea debatido en proceso el lindero o la lnea linderal de
un fundo entre el propietario y el poseedor. Qu conflicto de intereses
podra conciliar o transigir el propietario, sobre las reas que comprendan
cada lnea divisoria, con el vecino poseedor? En estos actos procesales pue-
den producirse concesiones recprocas o actos de disponibilidad, propios
de la facultad del propietario, pero no del poseedor; si as es, obviamente
la respuesta a la pregunta es negativa.
Sabemos que el deslinde emana del derecho de propiedad, y en esen-
cia conlleva caracteres reivindicativos, es decir, se trata de una pretensin
petitoria. Cuando la norma legitima activamente al propietario de un fun-
do para demandar con el deslinde, es porque tiene la calidad para obrar
como tal. Pero cuando la ley le otorga la legitimidad pasiva tambin al
poseedor, nos parece que es dar apertura a un debate dominial estril.
Pongmonos en el caso de debatir jurisdiccionalmente (e incluso en un arre-

glo extrajudicial), sobre el derecho de propiedad, entre propietario y el
vecino poseedor, simplemente sera insostenible.
5. Ttulos de propiedad que acrediten el derecho de propiedad del
actor o actores. Si el ttulo proviene del modo derivado, debe probarse
junto con el que mantena u ostentaba su transferente o causante. Si provie-
ne del modo originario, como la usucapin, bastar la sentencia o la copia
literal de dominio expedida por los Registros Pblicos. Por consiguiente, el
pretensor, en la demanda, debe precisar lo siguiente:
5.1. La identidad entre los ttulos y la realidad, es decir, de los linde-
ros, permetro, cabida y ubicacin. Al respecto conviene aclarar que si se
trata de predio o fundo rstico resulta importante identificarlo mediante
su denominacin especificando, adems, si comprende un fundo principal,
sectores, anexos, etctera.
5.2. La descripcin precisa y tcnica de la lnea linderal. Sin dejar de
lado la serie de denominaciones que corresponda a cada punto o hito, que
sirve para determinar la lnea linderal que se pretende, por ejem., la identi-
ficacin de la lnea divisoria por sus denominaciones (quebradas, ros,
riachuelos, cerros, pampas o llanuras, etc.), se debe establecer
descriptivamente la direccin del recorrido del lindero en armona a la
orientacin que nos proporcionan los cuatro puntos cardinales, sin descui-
dar la clase de lnea que describe el lindero que se pretende, v. gr., lnea
recta, sinuosa, quebrada, etc.
5.3. La descripcin del piso ecolgico (altura sobre el nivel del mar). El
ejercicio de los hechos de dominio y posesin (de contenido econmico y
productivo) en el rea que separa la lnea divisoria del rea del colindante,
por ejemplo, construcciones, plantaciones permanentes, cultivos, clases de
tierras, ganado, instalaciones, etctera.
6. Los planos perimtrico y de ubicacin, memoria descriptiva, certifi-
cado catastral, en los cuales debe precisarse la linea linderal afirmada o
alegada por el demandante. Documentos que deben ser expedidos confor-
me a las normas legales, y las precisiones tcnicas, por el Sector agricultura.
7. Observar los requisitos especiales, en lo que corresponde a la preten-
sin de deslinde conforme exige el artculo 505 del Cdigo Procesal Civil.
En conclusin, El efecto fundamental, como consecuencia del amojo-
namiento de los fundos no slo se objetiviza al componer fsica y
linderalmente los derechos reales que corresponden a cada uno de los due-
os colindantes, sino las partes despus del amojonamiento o fijacin mate-
rial de los hitos, dejarn de poseer los terrenos o las reas indebidamente
posedas como consecuencia de la confusin linderal. Situacin que es inhe-

rente al acto delimitador de la propiedad, que conlleva el deslinde.
246. DERECHO AL CORTE DE RAMAS Y RACES INVASORAS DEL PRE-

DIO. La norma contenida en el artculo 967 del Cdigo Civil establece Todo
propietario puede cortar las ramas de los rboles que se extiendan sobre el
predio y las races que invadan. Cuando sea necesario podr recurrir a la
autoridad municipal o judicial para el ejercicio de estos derechos. La fuen-
te mediata de la norma acotada la encontramos en el artculo 1144 del C-
digo Civil de 1852, que deca Todo propietario tiene derecho a pedir que
se corten las ramas de los rboles de los vecinos y a cortar el mismo las
races que se hallen en este caso. La fuente inmediata la tenemos en el
artculo 864 del Codigo Civil de 1936.
En la antigedad ya las Partidas, con explicitud, haban regulado so-
bre el particular en la ley 28, ttulo IV, Partida 7ma. de las Siete Partidas al
expresar: Si algn hombre tuviese un rbol asentado sobre su tierra y las
ramas colgasen sobre la casa del vecino, ste podr solicitar al juez, obser-
vado este hecho, si entendiese que efectivamente se producen daos, man-
dar hacer el corte, y si el otro no quisiera hacerlo, el juez permitir que
acte el perjudicado, sin que recaiga sobre l, pena alguna. Las ramas cor-
tadas son partes accesorias del rbol, por tanto pertenecen al propietario
de dicho rbol. En cuanto a la propiedad de las races para algunos perte-
necen al propietario del rbol invasor, para otros, las races que pasan por
la propiedad del predio vecino, pertenecen a ste, de este razonamiento
participa WOLF32, cuando dice que las races pasan a formar parte del pa-
trimonio del vecino, el que las hace suyas por apropiacin. Para nosotros
dichas races siguen perteneciendo al propietario del rbol, al igual que las
ramas, por tratarse de un bien que tiene vida y se mantiene como tal, en
unidad inescindible.
32. WOLFF, Martn, Derecho de cosas, Bosch, Barcelona, 1985, p. 323.

CAPTULO VII: DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO... 309
CAPTULO VII
De los modos de adquirir el derecho de propiedad
TTULO I
LOS MODOS EN LA LEY CIVIL Y LA DOCTRINA

El Cdigo Civil peruano, se ocupa de los modos de adquirir la propie-
dad bajo el rubro Adquisicin de la propiedad, en el Libro V, Derechos
Reales, Captulo Segundo, comprende los artculos 929 a 953. La ubicacin
legal es idnea y adecuada, por corresponder al trato legal del derecho de
propiedad. El tratamiento es sustancialmente sobre la adquisicin origina-
ria de la propiedad; pero creemos que lo acertado hubiera sido consignar
un numeral que establezca expresamente los modos de adquirir la propie-
dad, como lo hacen los Cdigos Civiles argentino (artculo 2524) y chileno
(artculo 588), que contienen la enumeracin de los modos de adquirir la
propiedad. Nuestro Cdigo se ocupa de la apropiacin de cosas libres (ar-
tculo 929), apropiacin por caza y pesca (artculo 930); la caza y pesca en
propiedad ajena (artculo 931); la regulacin del hallazgo de objeto perdido
y los gastos y gratificaciones por el hallazgo (artculos 932 y 933); la bs-
queda de tesoro en terreno ajeno, la divisin de tesoro encontrado en te-
rreno ajeno (artculos 934 y 935); finaliza este Captulo con la proteccin al
patrimonio cultural de la Nacin, con una norma remisiva a la legislacin
sobre la materia (artculo936). Luego en el Sub Captulo II, se ocupa de la
especificacin y mezcla (artculo 937); en el Sub Captulo III, regula la acce-
sin (artculo 938); seguidamente se ocupa de la sub clasificacin de la acce-
sin por aluvin, por avulsin (artculos 939 y 940); contina con la edifica-
cin de buena fe y de mala fe (artculos 941, 942 y 943); la invasin del

suelo colindante (artculo 944); la edificacin o siembra con materiales, plan-
tas y semillas ajenas (artculo 945); la accesin natural (artculo 946), y; la
prescripcin adquisitiva (artculos 950 a 953).
El derecho civil material peruano se ocupa de los modos originarios
de adquirir la propiedad, entre los cuales se tiene la usucapin o prescrip-
cin adquisitiva de propiedad, con la regulacin positiva de sus dos moda-
lidades (la ordinaria y la extraordinaria). El Cdigo no slo positiviza las
modalidades de adquirir la propiedad ubicndolos metodolgicamente en
el Libro V, Derechos Reales, con respecto a las formas originarias; sino
tambin los modos derivados, los cuales estn regulados en los diferentes
Libros del Cdigo Civil, as por ejemplo: el Libro III, Derecho de Familia
(rgimen patrimonial); el Libro IV, Derecho de Sucesiones; el Libro VII,
Fuentes de las obligaciones (contratos en general), etc.; sin dejar el Libro V,
Derechos Reales, sobre la transmisin de la propiedad (derivada) de los
bienes muebles (artculo 947) e inmuebles (artculo 949).
La doctrina, conjugando con la parte positiva de los derechos reales,
guarda uniformidad al considerar, entre otros, los modos de adquirir la
propiedad de la manera siguientes: 1. Apropiacin; 2. Especificacin; unin,
mezcla; 3. Accesin; 4. Percepcin de frutos; 5. Hallazgo; 6. Hallazgo de
bienes perdidos; 7. Prescripcin; etc. En esta enumeracin se incluye la ad-
quisicin originaria, por la apropiacin en sus diferentes formas, as como
la prescripcin o usucapin de bienes (muebles e inmuebles); y, la derivada
(por negocio o acto jurdico, sucesin, etc.), tambin sobre inmuebles y
muebles.
Se puede advertir de lo precedente que los modos originarios y los
derivados en la adquisicin de la propiedad, han venido adoptando un
sistema abierto, que se presta al libre modo de poder adquirir los bienes,
el cual tiene como inconveniente el de constituir derechos reales de propie-
dad sin mayor seguridad jurdica como ocurre en nuestro medio con la
vigencia del Decreto Legislativo N 667, sobre inscripcin de predios rura-
les o la llamada adquisicin originaria con la inscripcin registral mediante
el trmite denominado prescripcin adquisitiva de propiedad en la va
administrativa, que ha provocado no slo inseguridad sino la postura ar-
bitraria del Sector encargado (Agricultura), dando origen a la proliferacin
de procesos judiciales a travs de la llamada oposicin (Decreto Legislativo
667); sin reparar que la va administrativa no otorga plena seguridad jurdi-
ca, cuando por en medio est la adquisicin del derecho de propiedad. La
inscripcin registral como todo acto administrativo puede someterse al
cuestionamiento judicial, en cuanto no haya prescrito la pretensin corres-
pondiente, v. gr., la nulidad y la subsecuente cancelacin del asiento de

inscripcin, pueden ser accionadas conforme a ley, mientras no hayan pres-
crito extintivamente.
248. TTULO Y MODO
249. DEFINICIONES Y DIFERENCIAS. Bajo este rubro nuestra preocupa-

cin es establecer metodolgicamente una clara diferenciacin entre ttulo
y modo. Los derechos subjetivo-materiales se adquieren por ciertos hechos
o actos preestablecidos en el ordenamiento jurdico de un pas. En lo que
concierne a los derechos reales nuestro ordenamiento jurdico los determi-
na como tpicos tomando como fuente la ley (modo originario), y la volun-
tad (modo derivado). En la doctrina se habla de que los hechos y los actos
jurdicos que se constituyen en los generadores de los derechos reales tpi-
cos, tanto en los modos originario y derivado, pueden dar lugar al naci-
miento o constitucin de la propiedad misma; claro est, sin confundir con
el nacimiento o la creacin de los derechos reales, que slo es por ley (supra
35). En consecuencia, resulta indispensable diferenciar entre el ttulo de
adquisicin de la propiedad y el modo o la forma por la cual se adquiere.
Pero, qu son el ttulo y el modo? El ttulo1 es el antecedente que sirve de
1. En esta nota nos urge ampliar los conceptos modo y ttulo, que de acuerdo a la
sistemtica jurdica civil adoptada pueden tener o no ingerencia en el perfecciona-
miento de las transferencias de los bienes. El elemento infaltable de todo derecho es
la causa entendida como la causa-fuente. Razn es, que se afirme que todo derecho
emerge o nace de un hecho generador (de derecho). Lo cual se refiere a los hechos y
los actos jurdicos que se constituyen en esa causa generadora del derecho real de
propiedad. Es como dice AREN, que todo derecho reconoce su origen en un hecho
que le sirve de antecedente, de modo que quedan comprendidos dentro del concepto
de causa todos los hechos o actos jurdicos que actan como fuente de los derechos,
ob. cit., t. 1, p. 92.
La teora del modo y el ttulo, tiene gran ingerencia en el perfeccionamiento de las
transferencias de inmuebles, como ocurre en el derecho argentino, donde juega pa-
pel importante la tradicin como el modo de adquirir la propiedad de los bienes
(artculo 2524, inciso 4). En cambio como sabemos, en nuestro medio, el modo va
implcito en el ttulo, en razn de que la transferencia de tales bienes, es ad consensu
(artculo 949); es decir, la tradicin pierde la calidad de modo, slo representa la
obligacin del transferente de poner a disposicin del adquirente el bien. Nuestro
Cdigo Civil ha rechazado la teora de la coexistencia del ttulo y el modo, para
adoptar la teora espiritualista o francesa o del consensualismo. Al respecto se pue-
den consultar: VELSQUEZ JARAMILLO, Luis. G., ob. cit., pp. 183-186; ALESSANDRI, Arturo, ob.
cit., t, I, pp. 133-138; HIGHTON, Elena, ob. cit., pp. 2-4; PUIG BRUTAU, Jos, ob.cit., t. III, pp.
323-324.
base para la transmisin efectiva de la propiedad. El modo2 es la forma en

que la transferencia se realiza, tambin de manera efectiva. El ttulo como
dice SNCHEZ ROMN3, es la causa-fuente del derecho y el modo es el medio
a travs del cual se realiza el ttulo.
De acuerdo con nuestro ordenamiento jurdico civil en materia de bie-
nes inmuebles la diferencia de ttulo y modo no existe, en razn de que el
acuerdo de voluntades en los contratos funciona iure et de iure en la adqui-
sicin de la propiedad inmobiliaria, como lo establece el artculo 949 del
Cdigo Civil; esto quiere decir, que de conformidad con este dispositivo la
sola obligacin de transferir un bien inmueble determinado hace al
adquirente propietario del bien, o en el caso de producirse la constitucin
de la transferencia sobre inmueble se presume de pleno derecho que ha
operado el perfeccionamiento de la transferencia de propiedad, sin
requerirse de tradicin alguna. Como veremos ms adelante, nuestro siste-
ma sobre el particular se halla informado por el sistema francs o llamado
consensualismo (infra 256.3). En cuanto a los bienes muebles rigen las fr-
mulas de los artculos 947 y 948 del Cdigo Civil (infra 259).
Entre ttulo y modo no existe equivalencia de conceptos, seala Aren4,
que el modo es el hecho o el acto que produce la adquisicin del derecho;
2. El modo y el ttulo, requieren de cierta hondura en su tratamiento cognitivo porque,

como dice BORDA, G., es necesario distinguir entre el ttulo de la adquisicin del
dominio y el modo por el cual se adquiere. El ttulo es el antecedente (a veces indis-
pensable) que sirve de base para la transmisin efectiva del dominio; en cambio, el
modo es la forma en que la transferencia se opera realmente, ob. cit., p. 273.
Una mejor aprehensin cognitiva sobre el tema se desprende del ejemplo siguiente:
en el derecho argentino la transmisin de bienes inmuebles requiere de escritura
pblica (artculo 1184) este es el ttulo pero el dominio no se transfiere efectivamente
(no se perfecciona), sino mediante la tradicin (artculo 1141) y la inscripcin del
ttulo en el Registro de Propiedad (artculo 2505). Siendo as habr ttulo suficiente
(GATTI, ALTERINI, AREN, MARIANI, LAFAILLE). En consecuencia para que el derecho ingre-
se al patrimonio inmobiliario de la persona se requiere el ttulo y el modo, en
cambio en otros derechos (como en el Per), slo se requiere el ttulo, como acto
consensual, el cual subsume a la tradicin, o como en otras legislaciones (la argentina
o la colombiana, etc.) la transmisin de bienes inmuebles exige el ttulo (escritura
pblica), y el modo (la inscripcin y la tradicin real del bien).
3. Citado por CUADROS VILLENA, C., ob. cit., t. 2, p. 355.
4. AREN, Beatriz, ob. cit., t. 1, p. 93. Se debe aclarar que no es lo mismo hablar de ttulo
suficiente, que viene a ser, como dice HIGHTON, E., citando a GATTI, E., el acto jurdico
vlido que tiene la finalidad de trasmitir o constituir un derecho real, en este caso, el
dominio. La misma autora agrega, esta vez, citando a MARIANI DE VIDAL, que el ttulo
suficiente es el acto jurdico revestido de las condiciones de fondo y de forma exigi-
y el ttulo, es la razn de ser del desplazamiento de aqul. En armona con

lo que informa la teora del ttulo y modo, debemos decir que para la ad-
quisicin derivada de la propiedad por actos inter-vivos sobre bienes
inmuebles basta el ttulo, o sea el acto jurdico (manifestacin de voluntad o
del consentimiento); en efecto, el ttulo es el acto jurdico que tiene por fin
transmitir la propiedad; transmisin que quedar consumada slo cuando
se constituya el convenio de voluntades, el mismo que de acuerdo con nuestro
sistema de transmisin de inmuebles es ad consensus. Por consiguiente, ope-
ra de pleno derecho, pues slo basta la obligacin contractual de expresar
el consentimiento para perfeccionar la adquisicin entre vivos, sin que se
requiera la tradicin ni la inscripcin registral.
En cambio si acudimos al derecho civil comparado latinoamericano5,
veremos los casos, entre otros, de Argentina, Chile o Colombia, en los que
el perfeccionamiento de la transferencia de bienes inmuebles es con la tra-
dicin y la inscripcin en los registros; es decir, exigen para el perfecciona-
miento del acto de transferencia el ttulo y el modo. De acuerdo con el
sistema que informa nuestra sistemtica civil, en materia de transferencia
de bienes inmuebles, la diferencia entre ttulo y modo no existe, por las
razones que ya conocemos. Pero cuando se trata de bienes muebles el modo
que perfecciona la transferencia es la traditio o entrega del bien (artculo 947
del Cgico Civil), y el ttulo es el contrato de venta, permuta, donacin, etc.
das por la ley; y que sea apto o idneo para servir de fundamento o base a la trasmi-
sin del dominio, ob. cit., segunda parte, p. 104.
De acuerdo con nuestro ordenamiento civil en materia ius real, la transmisin de
bienes inmuebles (compraventa, permuta, donacin, dacin en pago, etc.) se perfec-
ciona con el solo consentimiento o el acuerdo de voluntades, sin que se requiera la
tradicin del bien ni la inscripcin registral, el acuerdo consensual (artculo 949
Cdigo Civil), puede constar en documento privado o con publicidad notarial (escri-
tura pblica); pero la cultura registral va pegando fuertemente en nuestro medio, es
decir, la publicidad registral, en garanta de terceros (o frente a ese sujeto pasivo
universal del que se habla para que, segn algunos, se establezca la relacin jurdica
real con sociedad, y valga erga omnes, que se traduce en el respeto que la sociedad le
debe al derecho real dominial). En cambio la transmisin de bienes muebles deter-
minados de conformidad con el artculo 947 del Cdigo Civil, se efecta por la
tradicin, salvo disposicin legal diferente, lo que quiere decir, que tratndose de
bienes muebles no resulta suficiente el ttulo, sino se requiere de la tradicin que
perfecciona el acto traslativo de propiedad.
5. El modo y el ttulo en el perfeccionamiento de la transferencia de bienes que funcio-
nan a plenitud, bajo la inspiracin del sistema germano, los tenemos, entre otros, en
los cdigos civiles de: Chile, Colombia, Uruguay, Argentina, Brasil, Ecuador, Salva-
dor (vase nota 58).
(de muebles). En la transferencia de bienes muebles rige la presuncin iuris

tantum, en cuanto al poseedor se le reputa propietario, salvo prueba en
contrario. Pero para algunos, como VELSQUEZ JARAMILLO6, impera el princi-
pio de que la posesin supone el dominio y los meros pactos impregnados
de consensualidad, originan la titularidad.
250. CLASIFICACIN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD

Tratar la clasificacin de los modos de adquisicin de la propiedad, nos
impone un inters didctico, terico y prctico, porque cada modo reviste ras-
gos peculiares, no slo por tratarse de un nacimiento originario o en su caso
derivado, sino por los elementos o presupuestos que exigen para la propia con-
figuracin jurdica de cada modo, v. gr., la adquisicin por la apropiacin y la
serie de matices que ofrece, o la usucapin para transformar la posesin en un
derecho real de propiedad, y que exige, para su ejercicio, presupuestos precisos,
por tratarse de una figura jurdica ius real de contenido material y procesal.
En la doctrina cada autor se insina en proponer la clasificacin de los
modos de adquirir la propiedad, considerando la que ms le es til; as,
Lafaille7, emite la clasificacin siguiente:
1. En razn de su amplitud.- Puede ser a ttulo universal o a ttulo parti-
cular. 2. Segn el inters (que se haya tenido en mira).- Gratuitos u onerosos. 3.
Con relacin al momento en que se verifica.- Por actos entre vivos o por causa de
muerte. 4. Originarios y derivados.- Segn que el adquirente obtenga la cosa
por s mismo, o la reciba de otro, es decir, de un causante.
251. NUESTRA CLASIFICACIN. Los modos de adquirir la propiedad la

podemos sistematizar en armona a nuestra legislacin civil sobre la mate-
ria, de la siguiente manera:
1. A ttulo universal. Opera cuando se suceden con la concurrencia de
varias alcuotas del patrimonio del causante o testador (artculo 660 del
6. VELSQUEZ JARAMILLO, Luis, G., ob. cit., p. 197.

7. LAFAILLE, Hctor, ob. cit., t. 347. Por su parte WOLFF, M., ob. cit., p. 339, toma en cuenta los
siguientes modos: a) trasmisin por negocio jurdico; b) especificacin, unin, mez-
cla, inclusin en inventario; c) accesin; d) percepcin de frutos; e) sucesin; f)
prescripcin; g) hallazgo de cosas perdidas; H) hallazgo; i) subrogacin legal; y j)
acto de Estado. Para CUADROS VILLENA, C. F., ob. cit., t. II, p. 354, los modos de adquirir la
propiedad pueden ser: a) originarios o derivados; b) por su valor en cambio (onero-
sos y gratuitos); c) por la amplitud del ttulo (a ttulo universal y a ttulo particular);
d) por el momento de la adquisicin (por actor entre vivos o por causa de muerte).
Cdigo Civil) 2. A ttulo particular. O singular, es cuando se sucede a una

persona en la propiedad de un solo bien o ya de un determinado bien
(artculo 923, 947, 949 del Cdigo Civil). 3. A ttulo gratuito. Como ocurre
con: 3.1. La apropiacin (artculos 929 a 935 del Cdigo Civil). 3.2. La acce-
sin (artculo 938 del Cdigo Civil). 3.3. La prescripcin adquisitiva (artcu-
lo 950 a 953 del Cdigo Civil). 3.4. La sucesin por causa de muerte (artcu-
lo 660 del Cdigo Civil). 3.5. La donacin (artculo 1621 del Cdigo Civil).
4. A ttulo oneroso. Se adquiere pagando el valor o precio convenido entre
las partes, como: 4.1. La compra-venta (artculo 1529 del Cdigo Civil);
4.2. La permuta (artculo 1602, 1603 del Cdigo Civil).
252. MODOS DERIVADOS Y ORIGINARIOS
253. IDEAS GENERALES. Desde los romanos se mantiene la clasificacin de

los modos de adquisicin de la propiedad en derivados y originarios, esta
distincin actualmente cobra vigencia, porque el modo originario acenta una
relacin inmediata con el bien, por ejemplo, en la apropiacin, la especificacin,
la accesin, la obtencin de frutos, la usucapin, etc. En cuanto al modo deriva-
do, por la relevancia jurdica de la transmisin de la propiedad que proviene
de un acto anterior del propietario en favor del nuevo propietario, es decir,
que pueden ser por actos entre vivos o por el hecho de la muerte, es regulado
por el Cdigo Civil, en los artculos 947 (muebles), 949 y 1352 (inmuebles); sin
embargo no contamos normativamente con una disposicin que responda a la
pregunta qu se entiende por la adquisicin derivada? Advertimos la res-
puesta recurriendo al derecho civil comparado, citando el artculo 3262 del
Cdigo Civil argentino, que dice: Las personas a las cuales se trasmitan los
derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos
en su propio nombre, se llaman sucesores. Ellas tienen ese carcter, o por la
ley, o por voluntad del individuo en cuyos derechos suceden.
Sin lugar a dudas, la transmisin de los bienes Inter vivos o mortis causa
es generada por el modo derivativo, o como dice BORDA8, son aquellos en
los cuales la transmisin del dominio resulta de un acto del dueo anterior
en favor del nuevo dueo, como ocurre en la tradicin, o cuando por dis-
8. BORDA, Guillermo, ob. cit., p. 165, agrega, sobre si la adquisicin de la propiedad por
prescripcin es modo originario o derivado, que dentro de la lgica que inspira esta
clasificacin, no tenemos duda de que se trata de un modo originario, porque el
adquirente no recibe su derecho del antecesor de tal manera que el dominio del uno
y otro estn disociados. Esta consideracin es vlida an en el caso de la usucapin
breve, en la que se exige justo ttulo; porque el justo ttulo no es la causa de la
posicin de la ley, los derechos del adquirente se reputan derivados del

transmitente, como ocurre en la sucesin mortis causa. Ahondando ms
sobre los modos originario y derivado, encontramos que en el originario la
propiedad se adquiere sin la intervencin o la existencia de la voluntad
anterior, es decir, no hay pre-existencia de voluntades, sino de actos o he-
chos, v. gr., la apropiacin o la usucapin, operan sobre bienes que no
tienen propietario o si los tuvieron no existe una transferencia por acuerdo
de voluntades de su primigenio propietario. Si en la prescripcin adquisiti-
va existe un dueo antiguo y un derecho nuevo, la antigua propiedad se
extingue con la nueva propiedad que ha surgido por el hecho de la pose-
sin y el tiempo. En cambio, en el modo derivado juega un papel importan-
te la voluntad expresada en el acto constitutivo de la transferencia de la
propiedad o el llamado tracto sucesivo dominial. Para algunos la usucapin
es modo derivado de adquirir la propiedad, criterio con el que no compar-
timos, por cuanto, el adquirente no hace recepcin de derecho alguno de
un anterior propietario, an en la prescripcin breve o corta, en la que se
exige justo ttulo, el cual tampoco es propiamente la causa de adquisicin,
sino slo es prueba de la buena fe del adquirente. Si la usucapin fuera
modo derivado no habra razn alguna para prescribir adquisitivamente.
254. MODOS DERIVADOS. Tenemos:
254.1. Por actos inter vivos y mortis causa. Los actos inter vivos (entre
vivos) son aquellos que realizan las personas de manera directa y efectiva,
adquisicin del dominio, sino slo la prueba de la buena fe, ibdem. Esta es la orien-
tacin que tambin a nosotros nos dio la razn para afirmar que hay un lindero entre
el justo ttulo y la buena fe, es decir, establecer dnde termina el justo ttulo, para slo
pervivir la buena fe o la posesin de buena fe, en la usucapin breve.
Estamos ante el modo originario de adquisicin de la propiedad, cuando la propiedad
se adquiere sin que exista una voluntad anterior o precedente que la transfiera, como
ocurre con el aluvin, la avulsin, la aprehensin o la prescripcin adquisitiva, etc. Este
modo opera sobre objetos que no han tenido propietario o que habindolos no existe
una transferencia voluntaria y vlida de su primitivo propietario. En lo que correspon-
de al modo derivado en la adquisicin de la propiedad, opera cuando los que transfieren
la propiedad lo verifican con fundamento legal en una sucesin jurdica como la tradi-
cin y la sucesin por el hecho de la muerte o por acto o negocio jurdico. En los modos
derivados se observa la aplicacin del principio segn el cual nadie da lo que no
tiene. Si el tradens no es propietario del bien mueble o inmueble traditado o transfe-
rido no llega a transferir la propiedad al adquirente. En la transferencia de la propiedad
existen los denominados sistemas jurdicos, los cuales son tratados en la presente obra
(romano, germano, francs, y el que nuestro ordenamiento jurdico civil ha adoptado).
es decir, adquieren la propiedad por transmisin entre personas vivas (ar-

tculo 948, bienes muebles; artculo 949, bienes inmuebles del Cdigo Ci-
vil). El acto mortis causa o despus de la muerte, es el modo derivado de
adquirir la propiedad por causa del hecho de la muerte, asumiendo el pa-
trimonio del testador o causante los herederos, en forma y de acuerdo a
ley. La transmisin mortis causa en la clasificacin general de los modos de
adquirir la propiedad se ubica en el modo derivado (sucesin indivisa o
indivisin hereditaria, artculos 660, 601, 844 y 845 del Cdigo Civil y art-
culos 57 y 65 del Cdigo Procesal Civil).
254.2. La necesidad de un ttulo en todos los modos de adquirir. En

el sistema que hemos adoptado francs-- (infra 318.3), como lo veremos
ms adelante, se prescinde de la tradicin como modo de adquirir la pro-
piedad de bienes inmuebles, lo que quiere decir, que el ttulo debe ser
desde su nacimiento vlido; es en consecuencia, el acto o negocio jurdico
(contrato), como expresin del acuerdo de voluntades o del consentimien-
to de las partes, el que muestra de un lado el consentimiento del transferente
(vendedor, permutante transferente, donante, etc.); y de otro, el del
adquirente (comprador, permutante adquirente, donatario, etc.); de tal
manera, que es la voluntad la que debe funcionar a plenitud en la transmi-
sin derivada de la propiedad.
En lo que corresponde a la transmisin por causa de muerte, la expre-
sin del testador y la aceptacin del heredero se deben operativizar dentro
de la regulacin de las normas sobre la materia (derecho sucesorio), con las
exigencias de validez de todo acto jurdico (artculo 140 del Cdigo Civil),
entre otras, las formalidades prescritas por la ley (ejemplo, en el testamen-
to pblico, olgrafo o cerrado). En cambio, otros sistemas como el de Ar-
gentina, Colombia, Chile, entre otros, exigen para el perfeccionamiento de
la transmisin de los bienes inmobiliarios la verificacin de la tradicin real
y la inscripcin en los registros, de lo contrario, no habr transferencia o
ttulo vlido. En resumen, cualquiera sea el sistema siempre la exigencia del
ttulo es imprescindible.
Aun cuando la tradicin perfecciona y vale como ttulo en la adquisi-
cin mobiliaria, se requiere de que esa tradicin se origine de un ttulo
vlido; lo que quiere decir que para la tradicin debe existir a priori un
ttulo traslativo de propiedad.
255. PROBLEMA. Es el testamento, en cualquiera de sus formas, o la sen-
tencia de sucesin intestada, ttulo de propiedad? La respuesta tiene con-
notaciones prcticas, y merece ser explicada: los ttulos sobre bienes
inmuebles transmitidos por causa de muerte, juegan un papel muy impor-
tante, si se tiene en cuenta que el testamento o la declaratoria ab intestato, en

s mismos o por s solos no constituyen ttulos suficientes de propiedad.
Los documentos mencionados, con estricta pertinencia, slo tienen fuerza
de instituir legalmente a los herederos con vocacin sucesoria.
En la prctica judicial se suele declarar fundada la pretensin
reivindicatoria u otra petitoria, slo en mrito de tales documentos (testa-
mento o declaratoria de sucesin intestada), sin contar, ni haber aportado el
heredero-reivindicante los ttulos de propiedad de su testador o causante
(aqu es cuando debe operar la probanza de la pretensin petitoria en base al
tracto sucesivo dominial). Lo ajustado a derecho y a la ley, en tal caso es, que
deben necesariamente acreditarse los ttulos de propiedad del testador o
causante, estos sern los que otorguen fuerza de ttulo al testamento o a la
declaracin de herederos. La creencia del ciudadano es pretender atribuirle
todo el mrito de ttulo de transmisin de la propiedad al simple testamento
en cualquiera de sus formas, o a la resolucin de sucesin intestada, sin tener
en cuenta que se debe acreditar el tracto sucesivo dominial de manera des-
cendente con respecto al testador o causante, es decir, cmo stos adquirie-
ron o fueron propietarios de los bienes que integran la masa hereditaria de-
jada post morten. Imaginemos, que alguien salga exitoso en un proceso sobre
reivindicacin, slo en razn del testamento o la declaratoria de sucesin
intestada, sin que existan los ttulos del testador o causante, sin duda, esta-
ramos ante una sentencia totalmente injusta e ilegal.
256. SISTEMAS DE TRANSMISIN DE LA PROPIEDAD

Para comprender la adquisicin derivada de la propiedad, resulta nece-
sario el estudio de los sistemas de transmisin de la propiedad, que en la
doctrina cada uno de ellos toma la denominacin de su origen como el siste-
ma romano, el germano o el francs. De los cuales nos ocuparemos, con el
propsito de identificar el sistema que ha influido en nuestro ordenamiento
jurdico civil en sede de la transmisin de la propiedad inmobiliaria.
El propietario de un bien mueble o inmueble, para hacer uso de la facultad
de disposicin o de liberalidad sobre su derecho de propiedad (venta, dona-
cin, permuta, testamento, etc.), debe a priori ostentar los ttulos en forma y de
acuerdo a ley; sin embargo, se generan y en particular en el adquirente (de
muebles o inmuebles), ciertos problemas que podemos sintetizarlos en las pre-
guntas siguientes: ser suficiente la transmisin de la propiedad inmobiliaria
slo por acuerdo de voluntades?, cundo quedar perfeccionada la transfe-
rencia de un bien inmueble?, ser slo por el consentimiento expresado en el
acto jurdico o se necesitar de la tradicin y la inscripcin en los registros?,
desde qu momento se producir la transferencia real y efectiva de la propie-
dad? Podemos dar las respuestas recurriendo al conocimiento acumulado que

la ciencia del derecho ha generado al respecto, propiamente sobre los sistemas
de transmisin de la propiedad orientan y explican la transmisin de la
propiedad y su perfeccionamiento que desde luego, han contribuido al desa-
rrollo de la legislacin civil de diferentes pases, adoptando uno u otro sistema.
256.1. Sistema romano. Llamado tambin tradicional. En el Derecho

Romano el solo acuerdo de las voluntades (o la sola celebracin del contra-
to) no era suficiente para que la transmisin de la propiedad bsicamente
inmobiliaria produjera eficacia de manera plena, sino que fue necesario,
para que esa transferencia sea eficaz, que se cumplan los modos que la ley
exiga. La historia nos informa que originariamente estos modos fueron:
1. La mancipatio y la in iure cessio para la cosa o res mancipi. 2. La traditio
o tradicin para la cosa o res neo mancipi.
Posteriormente estos modos fueron abolidos y qued nicamente la
tradicin como modo de transferencia de la propiedad.
La tradicin romana exiga a su vez como requisitos:
1. El tradens, o el que entrega el bien, debe ser el propietario del bien
con capacidad para transferir. 2. El accipiens, es el adquirente, con capaci-
dad para adquirir la posesin, recibe el bien de manera directa o por repre-
sentacin. 3. La causa justa proveniente de un acto jurdico. La idea esencial
de este sistema, segn SALVAT9, fue que la voluntad de las partes poda
bastar para el perfeccionamiento del contrato, porque ste creaba obliga-
ciones y derechos nicamente entre ellas; pero, esa voluntad no era sufi-
ciente para crear el derecho real de propiedad, porque tratndose de un
derecho oponible a todos los miembros de la sociedad (erga omnes), su crea-
cin slo poda tener lugar con intervencin y conocimiento de ellos.
9. SALVAT, Raymundo, ob. cit., p. 236. El autor nos informa que en el ltimo perodo del
derecho romano, la tradicin responda a este concepto y es por eso que los juriscon-
sultos nos dicen: traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferruntur.
El sistema del derecho romano lo encontramos consagrado en las antiguas leyes
(espaolas), como as tambin en varias legislaciones modernas entre ellas la espa-
ola. En el Derecho romano la simple celebracin del contrato no bastaba para operar
la transmisin de la propiedad; era necesario, para que ella se produjera, el empleo
de los modos que la ley prescriba. La idea esencial de este sistema era que la volun-
tad de las partes poda bastar para el perfeccionamiento del contrato, porque ste
creaba obligaciones y derechos nicamente entre ellas; pero esa voluntad no era
suficiente para crear el derecho real de propiedad, porque tratndose de un derecho
oponible a todos los miembros de la sociedad (erga omnes), su creacin slo podra
tener lugar con la intervencin y conocimiento de ellos. En el ltimo perodo del
La teora tradicional que se funda en el Derecho romano10, reclama

un ttulo para la adquisicin y transmisin de la propiedad y dems dere-
chos reales, como la causa remota de adquisicin; y un modo, como la
causa prxima. El ttulo segn este criterio es el acto que posibilita adqui-
rir un derecho real (como la propiedad) a favor de una persona, ejemplo:
Juan, es propietario de una casa en razn de un contrato de compra-venta
(es el ttulo), y la traditio o entrega que debe hacerse (es el modo de ad-
quirir).
En este sistema el ttulo slo le confiere al comprador la posibilidad de
adquirir la propiedad, la que se har real y efectiva a travs del modo que
es la tradicin. Este sistema sienta la doctrina en la transmisin de los bie-
nes (contrato o acto constitutivo de un derecho real), y su perfeccionamien-
to por la tradicin (ttulo y modo). De acuerdo con este sistema es necesa-
ria la traditio por parte del transferente, para los efectos de hacer propieta-
rio al adquirente o comprador.
El sistema romano exige para la adquisicin de la propiedad un ttulo
y un modo, los que a nuestro juicio cobran sus bases en la tradicin. Sistema
que ha sido adoptado, por Argentina, Colombia, Chile, Ecuador, Uruguay,
Brasil, Honduras, entre otros.
256.2. Sistema germano. En la elaboracin de este sistema, el derecho

germano se apoya en las orientaciones del Derecho romano; pero lo perfec-
ciona introduciendo ntidas innovaciones que lo diferencian del sistema
anterior, como en efecto, para la transferencia de los bienes muebles se
establece que es indispensable la tradicin o entrega del bien. De la tradi-
cin se desprende obviamente, que la transmisin es por el consentimiento
que se materializa precisamente con la tradicin real y efectiva del bien. En
cuanto a los bienes inmuebles la tradicin del bien opera por el consenti-
miento (voluntad) de los contratantes sin distincin de la relacin entre las
Derecho romano, la tradicin responda a este concepto. El sistema del Derecho

romano ha influido en las antiguas leyes espaolas, as como tambin en la legisla-
cin argentina.
10. Sobre este sistema (romano), se pueden consultar: VALIENTE NOAILLES, Luis, ob. cit., p.
230-232; BORDA, Guillermo, ob. cit., p. 192; SALVAT, Raymundo, ob. cit., p. 494, expresa
que en el derecho romano, primitivamente, los modos eran tres: la mancipio y la in
jure cessio para las res mancipi; la traditio para las res neo mancipi. Posteriormente, los
dos primeros modos fueron abolidos y qued slo la tradicin como modo de
transmisin de la propiedad, salvo algunas limitaciones que no alteran el carcter
fundamental del principio, ibdem, p. 495.
partes con terceros, pero se exige la inscripcin respectiva del acuerdo con-
tractual, de tal manera que el consentimiento y la inscripcin son imperati-
vos para que exista transmisin dominial. La tradicin es sustituida por la
inscripcin en los registros. Este sistema ofrece seguridad para el adquirente,
por cuanto en el (sistema) concurren: el consentimiento, la tradicin y la
inscripcin del derecho de propiedad.
Precisando an ms sobre este sistema11, diremos que le otorga gran
importancia a la adquisicin y a la transferencia de los derechos reales en
cuando al modo, el cual se subdivide en dos momentos: 1. El acuerdo real;
y, 2. La propia tradicin e inscripcin. En consecuencia segn la doctrina
alemana, para que funcione la transmisin de la propiedad, despus del
acuerdo de voluntades, debe operar la entrega o tradicin del bien, si es
sobre bienes muebles; pero, adems de la entrega, exige la inscripcin en el
11. Segn SALVAT, R., el sistema romano responda a la distincin entre el ttulo y el modo
de adquisicin de la propiedad. Pero en lo tocante a los inmuebles, la tradicin era un
modo de transmisin imperfecto por dos razones: 1. Porque se realizaba sin la
intervencin de autoridad alguna lo cual puede dar lugar a toda clase de fraudes; 2.
Porque la ley misma autorizaba la tradicin breve mano y el constituto posesorio en
cuyos casos la tradicin se efectuaba sin que exista acto material alguno que la auto-
rice. El derecho germnico sin abandonar la idea esencial del sistema romano, lo ha
perfeccionado en forma completamente satisfactoria, haciendo la siguiente diferen-
cia: 1. Cosas muebles, es necesaria la tradicin. De manera que la propiedad de ella se
transmite del derecho real; 2. Cosas inmuebles, consagrndose principios adoptados
ya en las antiguas legislaciones germnicas, la transmisin de la propiedad se produ-
ce, sin distincin alguna entre relaciones de las partes entre s y relaciones con los
terceros, por el consentimiento y la inscripcin en los registros territoriales, de suer-
te que la tradicin es sustituida por esta ltima, con todas las ventajas y la seguridad
que representa un acto de esta naturaleza. Es el sistema que encontramos tambin en
algunos pases americanos, ob. cit., 494. El sistema germano que opera en la transfe-
rencia del derecho de propiedad, en nuestra apreciacin y en la del argentino VALIENTE
NOAILLES, L. (ob. cit., p. 231), perfeccion el sistema anterior (romano), admitiendo la
simple tradicin para los bienes muebles nicamente, y en cuanto a los bienes inmo-
biliarios obligaba a la inscripcin en uno de los registros. Sus efectos se observan en
el sentido que la publicidad de la transmisin es mayor y de tal modo se aseguran los
derechos de terceros; es que la intervencin del Estado en la inscripcin de inmue-
bles, daba cierto aspecto pblico al acto. Cfr. ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., p.133; DE SALVO
VENOSA, Silvio, Sistemas de adquisicin de la propiedad, en Derecho civil - derechos reales,
vol. 5, San Pablo, 2003, pp. 169-171, el autor expresa (refirindose a su pas, Brasil):
Nuestro ordenamiento de adquisicin de la propiedad sigue el modelo alemn.
Entre los cdigos civiles latinoamericanos que adoptaron el sistema alemn, tene-
mos: Chile (artculos 670, 686 y 699); Colombia (artculos 740 y 761); Ecuador (artculos
705 a 733); Uruguay (artculos 720 a 737); El Salvador (artculos 651 y 667); y, Ecuador
(artculos 670 y 699).
registro si se trata de bienes inmuebles. ALESSANDRI12, comentando sobre el

sistema que nos ocupa explica que, la ventaja del sistema se traduce en una
eficaz proteccin de los terceros. Si el ttulo o negocio causal se declara
nulo, no por eso la enajenacin deja de surtir efecto; y la parte en cuyo
favor se declara la nulidad slo puede hacer valer la accin de enriqueci-
miento sin causa. Este sistema que lleva el perfeccionamiento de la adqui-
sicin de la propiedad inmobiliaria a la inscripcin registral ha sido adop-
tado por el Cdigo Civil alemn.
256.3. Sistema francs. Para la doctrina que encierra este sistema, la

tradicin ha quedado como acto literal constitutivo de los derechos reales o
contrato, por el cual el transferente queda desposedo y el adquirente en
posesin del bien. En este sistema se advierte que la traditio romana no tiene
la operatividad perfeccionante de la adquisicin de propiedad inmobiliaria.
El codificador Nopolenico (1804) asume la idea de establecer el principio
que la propiedad se transmite por el solo efecto del acuerdo de voluntades,
as lo expresan los artculos 711 y 1138 del Code Napolen, de tanta influencia
en nuestros ordenamientos jurdico-civiles, como lo fue preponderantemente
en el de 1852, luego en los de 1936 y 1984, y como en casi todos los Cdigos
Civiles Iberoamericanos. En el sistema francs13 la tradicin haba llegado a
una manifiesta inoperancia o se limitaba a una simple frmula indicada en el
acto convencional de las partes, dejando de tener real vigencia, razones que
sirvieron para darle una fuerte ingerencia en la transmisin de la propiedad
a la voluntad de las partes, como la efectiva fuente de transferencia, que
12. ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., t. I, p. 476. Para todo vanse, SALVAT, R., ob. cit., p. 138;
ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., t. I, p. 4924. El Cdigo Civil alemn (BGB), por influencia de
SAVIGNY que menosvaloraba la justa causa traditionis romana y otorgaba el papel
relevante al acuerdo de partes sobre la traditio, lleg a la conclusin antagnica: el
ttulo causal es irrelevante. No tiene por qu haber un sustrato precedente, sino que
basta y sobra con el mero acuerdo abstracto relativo a la adquisicin o transmisin
del dominio.
13. El sistema francs en la transmisin de la propiedad como dice LASARTE, Carlos, se
caracteriza porque la trasmisin puede tener lugar mediante el mero consentimiento
de los interesados en la dinmica del derecho real de que se trate. Se advierte el
llamado proceso de espiritualizacin de la tradicin. En este sistema se convierte el
puro acuerdo entre transmitente y adquirente esto es, el ttulo que sirve de substra-
to a la tradicin o modo en los sistemas causales, en un acto equivalente a la
tradicin. La tradicin, pues, se espiritualiza, alejndose de su nota primitiva de
materialidad, ob. cit., t. IV, p. 31.
Por su parte SALVAT, Raymundo, nos dice que en la actualidad el sistema francs puede
ser resumido como sigue: 1. En materia de inmuebles, la convencin basta por s
debera ser ms que suficiente como el modo de perfeccionar la transferencia

de la propiedad de un bien inmueble.
En este sistema se rechaza la distincin entre el ttulo y el modo de
adquisicin de la propiedad y de otros derechos reales. Sostiene la doctri-
na francesa que para adquirir la propiedad de los derechos reales sobre
bienes inmuebles slo basta el ttulo, el modo es prescindible o no es nece-
sario. Diremos, entonces, que el modo (tradicin) se halla subsumido por el
acto volitivo de las partes intervinientes en el acto o negocio jurdico patri-
monial. Los artculos 713, 1138 y 1583 del Cdigo francs, instituyen que la
propiedad se transfiere y adquiere por el solo efecto de la convencin, es
decir, las voluntades concertadas de transferir y de adquirir la propiedad
son suficientes para hacer propietario al adquirente.
257. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LOS SISTEMAS TRATADOS.-

Diferencias: Para la identificacin o la determinacin de los elementos cons-
titutivos de cada uno de los sistemas de transmisin de la propiedad (supra
256), tomamos el mtodo didctico de establecer sus individualidades pro-
pias, que los diferencian. Veamos:
257.1. Del sistema romano:

1. El simple acuerdo contractual no basta para operar la transferencia
de la propiedad. 2. Para que haya transferencia perfecta de propiedad es
imprescindible la realizacin de la tradicin del bien de manera real y efec-
tiva. 3. El modo en la transferencia de la propiedad es la tradicin.4 Exige,
para la transmisin y adquisicin de los derechos reales (la propiedad), un
sola para transferir la propiedad y los dems derechos reales, en las relaciones de las
partes entre s; pero con respecto a terceros, la transmisin no se produce sino por la
inscripcin en el registro de la propiedad, la cual como ya hemos observado, ha
venido a sustituir con ventajas inestimables, a la tradicin del derecho romano, 2. En
materia de las cosas muebles se aplica hoy mismo, tanto en las relaciones entre las
partes como respecto de terceros, el principio que la propiedad se transmite por el
solo efecto de las convenciones, salvo, sin embargo, la aplicacin de la regla que, en
materia de muebles la posesin vale ttulo, ob. cit., p. 494. Este es el sistema adoptado
por nuestro Cdigo Civil, en la transferencia de la propiedad de bienes inmuebles
(artculos 949 y 1351). Asimismo vase MAZEAUD, Henri, Len y Jean, Lecciones de
Derecho Civil, vol. IV, Ejea., Buenos Aires, 1960, 495; ALESSANDRI, A., ob. cit., t. I, p. 133.
Entre los cdigos civiles latinoamericanos adheridos al sistema francs tenemos:
Per (artculo 940); Mxico (artculo 2014); Costa Rica (artculo 480); Bolivia (artculo
584). Y entre los cdigos europeos tenemos Italia (Cdigo Civil de 1942, artculos
1376 y 1465) y Francia (artculo 711).
ttulo o causa remota de adquisicin, as como el modo de adquirir o causa

prxima de la misma.
257.2. Del sistema germano:

1. En bienes muebles es necesaria la tradicin, esta es la manera como
la propiedad del bien se transmite por el consentimiento, seguido del acto
material de la tradicin destinada a operar la transmisin del derecho real.2.
En los bienes inmuebles, la transmisin de la propiedad se produce, sin
distincin alguna, entre relaciones de las partes entre s y con terceros por
el consentimiento y la inscripcin en los registros.3. La tradicin es sustitui-
da por la inscripcin registral.4. Produce la ventaja de la seguridad en la
transmisin del derecho de propiedad.5. En este sistema lo que importa en
la adquisicin de la propiedad es el modo, toda vez que el ttulo es un acto
sin mayor trascendencia.6. El modo para adquirir tiene dos momentos, el
acuerdo real y la entrega si se trata de muebles; o la inscripcin si se trata
de inmuebles.
257.3. Del sistema francs:

1. La propiedad se transmite por el solo efecto de las convenciones.
Transmisin ad consensus. 2. La tradicin del bien deja de ser necesaria.3.
La voluntad es la fuente de transmisin de la propiedad.4. Sostiene que
para adquirir los derechos reales basta con el ttulo, el modo es innecesario
o al menos se le considera implicante al ttulo, en bienes inmuebles.5. La
tradicin pierde su calidad de modo de transferir la propiedad, representa
slo la ejecucin de la obligacin del vendedor.
258. SISTEMA ADOPTADO POR NUESTRO CDIGO CIVIL

Seguramente el lector ha podido advertir que el sistema que hemos
adoptado es el francs. Nuestra observacin radica en que no protege a los
terceros, de ah que slo garantiza a las partes contratantes, y sufre inten-
sas atenuantes frente a terceros. En nuestro pas esta dolencia del sistema
adoptado (francs), es superada, pese a que el ttulo se perfecciona con el
consentimiento de las partes (y que se halla contenido en el ttulo), con la
inscripcin de los bienes inmuebles en los Registros Pblicos; sin embargo,
esa inscripcin es a voluntad o facultad del interesado, sin que sea
perfeccionante de la transferencia. Si se llevara a cabo esa inscripcin, pro-
ducir los efectos de garanta frente a terceros (erga omnes); y, adems, le
proporciona dinamicidad econmico-financiera al bien, an cuando no es
constitutiva de derecho de propiedad (ad consensus). No se olvide que nues-
tro sistema registral no es obligatorio.
El sistema francs adoptado por el Cdigo Civil peruano, se halla pre-

sente en el artculo 949, normativa que guarda concordancia con los artcu-
los 1351, 1352, 1353, 1354 y 1356 del mismo Cdigo. Al respecto la doctrina
jurisprudencial-registral, ha sentado lo siguiente: El Cdigo Civil ha adop-
tado el sistema espiritualista francs, por el cual la sola voluntad de las
partes, contenida en el acto jurdico creador de la relacin obligatoria, re-
sulta suficiente para producir un efecto traslativo de propiedad. La transfe-
rencia espiritual se produce en este caso, por efecto directo del acto jurdico
por el cual se asume la obligacin de enajenar un bien inmueble determina-
do y no requiere de la traditio material, ni la inscripcin como en el derecho
germano.14.
En conclusin, el sistema adoptado por nuestro ordenamiento jurdico
civil, en sede de transferencia inmobiliaria, es el francs, por el que se en-
tiende lo siguiente:
1. Transferencia de bienes muebles: En las relaciones entre las partes
es principio que la propiedad se transmite por el solo efecto de las conven-
ciones bajo la aplicacin de la regla que la posesin vale como ttulo, de tal
amnera a los bienes muebles nuestro sistema le otorga publicidad median-
te la posesin. En el caso de concurrencia de varios acreedores en la obliga-
cin de dar bien mueble se regula de conformidad con el artculo 1136 del
Cdigo Civil.
2. Transferencia de bienes inmuebles: La convencin o el consenti-
miento de las partes es suficiente para adquirir la propiedad (ad consensu),
y los dems derechos reales. Pero con respecto a terceros la transmisin
no se produce o no produce efectos, sino slo con la inscripcin (facultati-
va) en el registro de la propiedad, sta ha venido a sustituir con ventaja
inestimable a la tradicin (el modo) del derecho romano. Nuestro sistema
no es constitutivo del derecho, es decir, que la inscripcin registral no le
otorga legitimidad al adquirente, toda vez que en nuestro sistema no existe
distincin entre ttulo y modo. El ttulo es suficiente para que la transfe-
rencia se perfeccione (artculo 949 del Cdigo Civil). El modo es inexis-
tente.
Cabe aclarar que nuestro Cdigo regula en Libro aparte (VI), artculo
1135, la concurrencia de acreedores en la obligacin de dar bien inmueble,
es decir, cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a
quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo se prefiere al creedor
de buena fe cuyo ttulo ha sido inscrito primeramente o en defecto de ins-
14. Resolucin 101-98-TR, ORLC., Jurisprudencia Registral, Vol. VI

cripcin al acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior. Se prefiere en este

ltimo caso el ttulo que conste en documento de fecha cierta ms antigua.
259. LA ADQUISICIN MOBILIARIA E INMOBILIARIA EN EL CDIGO

CIVIL
260. ANTECEDENTES LEGALES. El artculo 947 del Cdigo Civil, contiene

la norma siguiente: La transferencia de propiedad de una cosa mueble de-
terminada se efecta con la tradicin a su acreedor, salvo disposicin legal
diferente. El dispositivo es innovativo al regular la transferencia de propie-
dad de un bien mueble determinado; y tiene como fuente inmediata los art-
culos 2601 y 2602 del Cdigo Civil argentino. En lo que respecta al artculo
948 del Cdigo Civil, ste regula la adquisicin a non dominus de bien mue-
ble; el cual tiene como antecedentes inmediatos los artculos 890 del Cdigo
Civil de 1936, 2412 del Cdigo Civil argentino y 929 del Cdigo Civil alemn.
En cuanto a la regulacin positiva de la transmisin de la propiedad
de bienes inmuebles se halla prevista en el artculo 949 del Cdigo Civil,
cuyo tenor es: La sola obligacin de enajenar un inmueble determinado
hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto
en contrario. Normativa que guarda concordancia con el artculo 1352 del
mismo Cdigo. Tiene como antecedentes inmediatos los artculos 1172 del
Cdigo Civil de 1936 y 1138 del Cdigo Civil francs.
261. TRANSFERENCIA DE BIENES MUEBLES
262. DE LA TRADICIN (DE LA PROPIEDAD)
263. NOCIONES GENERALES. El concepto tradicin viene del latn tradere,

tambin se la hace derivar del vocablo traditio que tiene la significacin de
transmitir. La definicin legal la encontramos contenida en el artculo 947
del Cdigo Civil, con la redaccin antes transcrita (supra 260). De lo que
colegimos, que entre nosotros, en materia de muebles rige el principio: la
posesin vale ttulo. De inmediato resalta o se clarifica la gran importancia
de la institucin ius real de la traditio al operar como el modo efectivo en el
perfeccionamiento de la transferencia de la propiedad mobiliaria. La tradi-
cin debe ser real y efectiva, para que simultneamente se adquiera la pose-
sin como hecho real y la propiedad como derecho real efectivo.
Hay que aclarar, que la norma utiliza el concepto acreedor como
sinnimo de adquirente. Desde ya nos insinuamos que la palabra tradicin,
significa la entrega corprea o material del bien, esto es, la transmisin de
la posesin por el tradens a favor del accipiens.
La frmula citada al haber sido incluida en nuestro Cdigo Civil, re-

sult siendo una novedad legal, toda vez que los cdigos civiles de 1852 y
1936, no la contenan. De tal manera que la tradicin material en la transfe-
rencia de bienes muebles adquiere importante relevancia jurdica, por lle-
gar a situar en segundo plano el acto consensus que conforme a nuestro
sistema tiene gran ingerencia en bienes inmuebles. Dicho de otra manera,
no es el consentimiento del transferente y del adquirente el que perfeccio-
na la transferencia de bienes muebles, pues en estos bienes la tradicin hace
efectiva la transferencia, al extremo que se sostiene, que sin tradicin no
hay transferencia de bien mueble. Ser entonces la tradicin la que en s
crea el derecho subjetivo de la propiedad mobiliaria; por consiguiente, puede
haber ttulo de adquisicin (contrato) y tradicin real (modo); pero si no
ha operado la tradicin material, no hay transferencia de propiedad.
La tradicin se puede presentar en varias modalidades, como la real o
fsica (artculo 901 del Cdigo Civil), la ficta o jurdica (artculo 902.1; 902.2
del Cdigo Civil) o la documental (artculo 903 del Cdigo Civil). La parte
in fine del artculo 947 del Cdigo Civil cuando expresa ...salvo disposi-
cin legal diferente, est excluyendo la plena operancia de la tradicin,
supeditando el perfeccionamiento de la transferencia a otros modos (ficta,
jurdica o documental), ejemplo: la adquisicin de un automvil, cuyo dere-
cho de propiedad debe inscribirse en la Direccin General de Circulacin
Vial del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, cumpliendo las for-
malidades y requisitos exigidos. La tarjeta de propiedad ser la nica for-
ma de acreditar la titularidad del bien mueble indicado.
Recordemos que en materia de bienes inmuebles nuestra sistemtica
jurdica civil est orientada por el principio que al poseedor se le reputa
propietario (artculo 912 del Cdigo Civil), con la advertencia, que en la
presuncin de propiedad se admite prueba en contrario, o sea, se de-
muestre el derecho del dueo; empero, tratndose de bienes muebles si
se produce la tradicin de la posesin en acto de buena fe y como propie-
tario (adquisicin a non consensus), aquella presuncin no admite prueba
en contrario. De tal manera que al poseedor que ha adquirido de buena fe
y como propietario un bien mueble, se le tiene como a propietario, aun-
que el tradente carezca del derecho dominial. La regla general en la ad-
quisicin a non dominus de bienes muebles est contenida en la primera
parte del artculo 948 del Cdigo Civil, y la excepcin est en su segunda
parte, es decir, que no se puede adquirir la propiedad a non dominus de
los bienes perdidos o de los bienes muebles inscritos. De estos ltimos no
aparece consignacin expresa en el dispositivo acotado, pero si tienen
mencin en los artculos 2012 y 2013 del Cdigo Civil.
Es importante dejar aclarado que en la doctrina y en la legislacin se

habla de la tradicin adquisitiva de propiedad mobiliaria (a non consensus),
que opera como la transmisin de un bien mueble por parte del tradens,
quien sin tener el derecho de propiedad de dicho bien entrega a ttulo
oneroso a favor del accipiens, creyendo ste en la buena fe de aquel.
264. EXISTEN DIFERENCIAS ENTRE TRADICIN Y ENTREGA? En la

doctrina, la legislacin y la prctica, de manera frecuente se utilizan como
sinnimos los conceptos tradicin y entrega. Tradicin, provine del
latn traditio, segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espa-
ola, significa entrega a uno de una cosa. Tradicin de una cosa vendida.
De otro lado el vocablo entrega, segn el mismo Diccionario significa
accin y efecto de entregar. Cantidad de cosas que se entregan de una
vez. En consecuencia, segn la significacin semntica de ambas expresio-
nes, pueda que su empleo como conceptos equivalentes no tenga ningn
inconveniente. Sin embargo, en materia jurdica como explica VELSQUEZ
JARAMILLO15, no tienen estrictu sensu, tales conceptos, la misma significacin.
La entrega implica el hecho fsico o material de poner una cosa en poder de
otro, es pasar un derecho de una mano a otra. La tradicin es una entrega
especializada, con intencin por parte del tradente de transferir el dominio
y del adquirente de adquirirlo, con existencia previa de un ttulo atributivo
de dominio. En suma, se puede entregar cualquier bien a cualquier perso-
na, v. gr., un maletn; pero la tradicin es transferir la propiedad al adquirente,
es el modo para la validez del ttulo, en bienes muebles.
En la entrega, propiamente tal, no hay intencin de transferir y ad-
quirir, y el ttulo que la precede es precario o de mera tenencia, como
ocurre con el arrendamiento y el comodato. Quien adquiere un bien por
tradicin es dueo o cuando menos poseedor, en contraposicin a quien
recibe por una simple entrega, quien es apenas tenedor o detentador.
Podemos expresar entonces que la entrega es meramente posesoria, pero
no deja de ser tradicin, porque es pasar de una mano a otra un derecho
(real sobre bien ajeno); sin embargo, en un sentido estricto, tradicin im-
plica, por una parte, la efectiva transferencia del derecho de propiedad
por el tradens, y la intencin de adquirir ese derecho por el accipiens; por
ejemplo, en la compraventa, permuta o donacin de bienes muebles. En
bienes inmuebles la tradicin es consensus, conforme al artculo 949 del
Cdigo Civil.
15. VELSQUEZ JARAMILLO, Luis G., Bienes, Temis S.A., Bogota-1998, p. 2.

265. CARACTERSTICAS DE LA TRADICIN. La tradicin como el modo

derivado de adquirir la propiedad de los bienes muebles tiene las caracte-
rsticas16 siguientes:
1. Es modo derivado de adquisicin de la propiedad de bienes mue-
bles. 2. Opera mediante actos entre vivos. 3. Es acto o negocio jurdico
(contratos). Como fuente de derechos y obligaciones. Es a travs del acuer-
do de voluntades que el tradens expresa su intencin de transferir el bien y
la intencin de adquirir por parte del accipiens. 4. El ttulo traslativo de
propiedad. Es el que da origen a la adquisicin del bien mueble (ttulo), y
su perfeccionamiento es con la tradicin (modo).
266. ADQUISICIN A NON DOMINUS (BIENES MUEBLES). Tambin de-

nominada tradicin adquisitiva de propiedad (desde luego sin que sea con-
fundida con la usucapin). Esta figura ius real la encontramos normada en
el artculo 948 del Cdigo Civil, cuya hiptesis legal es como sigue: Quien
de buena fe y como propietario recibe de otro la posesin de una cosa
mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante de la posesin carezca
de facultad para hacerlo. Se excepta de esta regla los bienes perdidos y los
adquiridos con infraccin de la ley penal. Advertimos rpidamente que es
copia literal del artculo 890 del Cdigo Civil de 1936; el legislador no ha
tenido por lo menos la voluntad de mejorarla utilizando el concepto de
propiedad en vez de dominio. De acuerdo con la norma contenida en dicho
numeral (948) el adquirente resulta propietario del bien mueble en virtud
de la tradicin y, por estar ejerciendo la posesin en acto de buena fe.
Consiguientemente, la posesin vale como ttulo de propiedad, y es aqu
cuando la posesin aparece como la exteriorizacin de la propiedad.
En esta modalidad de adquisicin de la propiedad (a non dominus), jue-
ga un papel importante la buena fe del adquirente, y, junto a ella, las razones
de orden econmico-social y de seguridad jurdica, que se proyectan con
tanta trascendencia en las relaciones intersubjetivas de las personas, como en
la adquisicin de la propiedad mobiliaria fundada en la buena fe. El objetivo
de este modo de adquirir la propiedad es consolidar el hecho de la posesin
como derecho de propiedad a favor del adquirente de buena fe.
16. Las caractersticas de la tradicin para VELSQUEZ JARAMILLO, L., son: a) es un modo
derivado; b) es un modo de adquirir por acto entre vivos; c) es a ttulo oneroso o
gratuito, d) es una convencin; e) el ttulo que lo origina debe generar la adquisicin
del derecho real; f) es un negocio jurdico dispositivo bilateral; y g) por la tradicin se
adquiere el derechos real sobre cosas singulares (excepcionalmente cosas universa-
les como en la compraventa en un derecho herencial), ob. cit., p. 232.
No olvidemos que estamos tratando de la adquisicin de bien mueble

como consecuencia de la tradicin del dominus fundada en la buena fe, en
consecuencia Cmo opera la adquisicin a non dominus? Efectuada la tradi-
cin real, asume la posesin el adquirente, como es lo normal; pero ste
posteriormente descubre que el bien no haba sido de propiedad de su
transferente, e ignorando esta situacin lo lleg a adquirir; aqu, es esencial
saber dnde radica la fuerza del modo y del ttulo? Estimamos que el
ttulo est en la buena fe, y el modo en la tradicin real, la que ha generado
el ejercicio de la posesin para s o como propietario. De tal suerte que la
posesin adquirida como propietario en acto de buena fe, aunque
recepcionada de quien careca de la facultad para transferirla, constituye
ttulo de propiedad, el cual no puede ser enervada ni siquiera por la pre-
tensin reivindicatoria. La regla que contiene el artculo 948 del Cdigo
Civil, como dice el profesor ARIAS-SCHEREIBER17, constituye una excepcin
al derecho reivindicatorio que tiene todo propietario, tiene su origen en el
principio clsico del chatelet, segn el cual en materia de bienes muebles, la
posesin vale de ttulo de propiedad.
266.1. Elementos (adquisicin a non dominus). Junto a la ley y la

doctrina podemos establecer que los elementos de la adquisicin a non
dominus o tradicin adquisitiva de propiedad de bienes muebles, son:
1. La capacidad. Los sujetos en la tradicin adquisitiva, deben ostentar
la capacidad civil plena y la de ejercicio. Es decir, tanto del tradens o
transferente as como del accipiens o adquirente, deben gozar de la misma
capacidad que se exige para adquirir bienes.
2. La adquisicin debe ser de buena fe. El adquirente debe estar plenamente
convencido de que el bien proviene de un derecho legtimo de quien le
transfiri el bien. La persona que adquiere el bien mueble debe tener la
certeza de que lo ha adquirido para tener la calidad de propietario, de tal
manera que la tradicin tenga toda la legitimidad y efectividad en la cons-
truccin de la buena fe. sta tiene la gran trascendencia jurdica de conva-
17. ARIAS SCHREIBER, Max, ob. cit., p. 277. Para este autor la formula que contiene el numeral
948 del Cdigo Civil exige los requisitos siguientes: a) que se trate de cosa mueble,
susceptible de ser comercializada; b) que se aplique a los bienes corporales y no a los
incorporales; c) debe producirse la entrega del bien; d) el sujeto adquirente debe
hacerlo como propietario; d) el sujeto en cuestin deber actuar de buena fe; e) no
deben concurrir determinadas situaciones especiales que enervan la eficacia de todo
el principio, como son las que corresponden a los bienes perdidos y a los adquiridos
con infraccin del cdigo penal, ibdem, p. 279.
lidar y consolidar derechos, es por ello que se asevera en la doctrina y la

ley, que en la transferencia a non dominus de bienes muebles la buena fe es
en s el ttulo, y el modo es la real y vlida tradicin. Aunque para algunos
autores (MAZEAUD) la posesin de buena fe, por suplir la falta de calidad
del causante, funciona, pues, como un verdadero modo de adquirir la pro-
piedad. Consiguientemente, es preciso contestar a la pregunta cmo se
manifiesta la buena fe en la tradicin a non dominus?, en esencia la buena fe
se manifiesta a travs de la actitud subjetiva o de conciencia que en cada
una de las partes se generan, y especficamente en la del adquirente, crean-
do en l la conviccin de haber procedido con la certeza de que su acto
volitivo fue la expresin de su libertad contractual asegurada por el aura
de su buena fe, sin sta no habra la posibilidad de adquirir la propiedad a
non dominus.
3. La tradicin adquisitiva. Como consecuencia del elemento anterior
tenemos una tradicin real y efectiva del bien mueble que da nacimiento
a una propiedad legitimada por la buena fe del adquirente. He aqu la
tpica tradicin adquisitiva. Si sta es as, es porque se funda en un justo
ttulo, hasta antes que se descubra su ineficacia, pero con la seguridad y la
fuerza invariable de la buena fe del adquirente, la que va ms all del
justo ttulo.
4. La onerocidad. Debe tratarse de bienes muebles de existencia real
o corporal, que hagan posible la transferencia a ttulo oneroso (determi-
nacin del bien y el precio), v. gr., compra venta, permuta, etc. La
onerocidad de la transferencia es importante a efecto de impedir la rei-
vindicacin del bien. Adems, demuestra la efectiva transmisin y la
adquisicin del bien, en razn de que la determinacin del bien y del
precio son los elementos esenciales y naturales en las transferencias one-
rosas de los bienes.
5. Bienes muebles. Debe tratarse de bienes muebles pero que por su
naturaleza se encuentren dentro del comercio de los hombres, o sean de
dominio privado.
Todos estos elementos que configuran la adquisicin derivativa (a non
dominus) en los bienes muebles producen un efecto importante que consiste
en constituir un derecho real de propiedad por acto de buena fe del
adquirente.
267. TRANSFERENCIA DE BIENES INMUEBLES

Nuestro ordenamiento jurdico civil en cuanto a la transferencia de
bienes inmuebles ha adoptado el sistema francs o ad consensu (supra 258), el
cual ha influido fuertemente en el Cdigo Civil, instituyendo, que el solo

consentimiento de las partes expresado en un acto jurdico traslativo de
propiedad, produce, para el adquirente, la incorporacin de un bien in-
mueble a su patrimonio; siendo as, y por la informacin de este sistema
sabemos que la sola voluntad de las partes transfiere el bien inmueble, de
lo que resulta que el contrato en s mismo crea la obligacin de transferir el
derecho de propiedad.
El artculo 1583 del Cdigo Civil francs contiene la frmula siguiente:
La propiedad se adquiere de pleno derecho por el comprador, con respec-
to al vendedor, desde el instante en que convienen sobre la cosa y el precio,
aunque la cosa no haya sido entregada todava ni pagado el precio. La
influencia de este dispositivo en nuestro Cdigo Civil, ha quedado
positivizada en el artculo 949, bajo la frmula legal siguiente: La sola obli-
gacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario
de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario. Norma que la
debemos concordar con el numeral 1352 del Cdigo Civil. Estos dispositi-
vos consagran el principio de la consensualidad en la transferencia de la
propiedad inmobiliaria. Normas que adems orientan de manera clara que
la adquisicin de la propiedad de bienes inmuebles se perfecciona slo por
el consentimiento o por los actos volitivos de las personas: transferente y
adquirente.
De acuerdo con el sistema aludido, toda transferencia de bienes
inmuebles implcitamente contiene la tradicin del bien inmueble, lo que
quiere decir, que ttulo y modo se unen en el consensus de las partes para
generar vlidamente o de manera acabada la transferencia, solus consensus.
El principio de la consensualidad (inspiracin del sistema espiritualista o
francs) que informa el modo de adquirir los bienes inmuebles, adquiere
positividad normativa en el artculo 949 del Cdigo Civil, el cual tiene
operatividad sistmica con los artculos 1351, 1352, 1353, 1355 y 1529 de la
misma ley civil.
Segn la normatividad aludida, la adquisicin de la propiedad inmo-
biliaria se perfecciona con el consentimiento que se halla expresado en el
ttulo, sin que se requiera de la tradicin o de la inscripcin en los Registros
Pblicos. Entonces, el adquirente puede ser propietario sin inscripcin
registral? Con la inscripcin o sin ella, la adquisicin inmobiliaria agraria o
urbana, se consuma ad consensu. La inscripcin no le quita ni le aumenta
nada a la calidad del ttulo que ostenta el propietario o adquirente, toda
vez que nuestro sistema registral sobre inmuebles es facultativo. Sin em-
bargo, esa relacin contractual fundada en el consentimiento de las partes,
con la inscripcin registral tendr efectos frente a terceros, dndole publi-
cidad registral. Es la necesidad de seguridad frente a terceros la que mue-

ve al adquirente, en el trfico inmobiliario, para acogerse a la inscripcin
registral del ttulo, dotndole de publicidad registral, y de esta manera
pasar a ostentar la calidad de propietario no slo frente a su transferente,
sino, frente a terceros o a la sociedad misma; adems, las exigencias del
mundo econmico actual, tambin propugna dotar al patrimonio inmobi-
liario de la capacidad econmico-financiera o crediticia, y es aqu donde la
publicidad registral juega un papel muy importante. Todo esto hace nece-
saria la inscripcin del ttulo, pero sin que esto quiera decir, que con ella
recin quedar perfeccionada la transferencia, porque este perfeccionamiento
se produjo con la sola adquisicin consensus, conforme a la regulacin nor-
mativa sealada lneas arriba.
En algunos pases latinoamericanos rige el sistema romano; es el caso
de Colombia, que en el artculo 740 de su Cdigo Civil, define legalmente
la tradicin, expresando: Es un modo de adquirir el dominio de las cosas,
y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una
parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capaci-
dad e intencin de adquirirlo. Se nota que la tradicin del bien adquiere
gran relevancia jurdica en el perfeccionamiento de la transferencia, lo que
no sucede en nuestro sistema, porque en l la transferencia de bienes
inmuebles se perfecciona slo con el consentimiento de las partes, expresa-
do en el negocio jurdico patrimonial.
La jurisprudencia de la Corte Suprema, siguiendo estrctamente la
lnea de la transferencia ad consensu de bienes inmuebles, ha sentado doc-
trina interpretativa del artculo 949 del Cdigo Civil, de la manera si-
guiente: Segn el derecho comn, el artculo 949 del Cdigo Civil dispo-
ne que la sola obligacin de enajenar un inmueble determinado, hace al
acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en
contrario. Que en aplicacin de este dispositivo legal, la demandada es
propietaria del inmueble con anterioridad a la materializacin de la medi-
da de embargo; no siendo necesaria la inscripcin en los Registros Pbli-
cos de la escritura pblica de compraventa para que la transferencia que-
de perfeccionada, desde que dicha inscripcin no es constitutiva del dere-
cho dominial 18. Con ello se confirma que el acto traslativo de bienes
inmuebles se perfecciona con el consentimiento de las partes y no me-
diante la inscripcin del derecho de propiedad, que es meramente facul-
tativa.
18. Casacin N 1702-99; Jurisprudencia Civil, t. I. Normas Legales, 2002, Lima, p. 191.
TTULO II
MODOS ORIGINARIOS
268. MODOS ORIGINARIOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD
269. PREMISA. Anteriormente hemos tratado sobre los modos derivados

de adquirir la propiedad de bienes muebles e inmuebles, por actos entre
vivos y por causa de muerte (legados, sucesin a ttulo universal, la com-
praventa, permuta, la dacin en pago, la subasta o las transferencias forzo-
sas, etc.). Cuando se adquiere la propiedad por el modo derivativo se debe
tener en cuenta previamente la solvencia de validez del ttulo del transferente
o causante con el objeto de que el tracto dominial pase al nuevo propietario
tambin con la misma validez. El modo derivado se halla informado, entre
otros, por los principios siguientes: 1. La libre circulacin de la riqueza
inmobiliaria o mobiliaria; 2. La libertad contractual; 3. La buena fe; 4. El ad
consensus.
Nos toca ahora orientar y desarrollar nuestra labor investigativa a los
modos originarios de adquisicin de la propiedad, los cuales operan
preponderantemente en bienes muebles (apropiacin, caza, pesca, especifi-
cacin y mezcla, etc.), sin dejar de lado la adquisicin de los inmuebles (v.
gr., por la accesin, etc.), cuyas adquisiciones operan ipso iure, sin que sea
necesario hacer valer en juicio y requerir de una declaracin jurisdiccional o
administrativa. Pero, la adquisicin originaria de la propiedad mediante
la usucapin opera de pleno derecho?, la respuesta la encontramos en la
regulacin legal que contiene el artculo 952 del Cdigo Civil (predios ur-
banos), y en la Novena Disposicin Complementaria del Decreto Legislati-
vo 653 (predios agrarios), es decir, quien pretenda adquirir un bien por
prescripcin puede entablar juicio e iniciar un proceso en materia civil o
agraria, el cual es siempre a instancia de parte; consiguientemente, la
usucapin no opera de oficio ni de pleno derecho, sino, como toda pres-
cripcin, a peticin de parte interesada. La usucapin requiere de un proce-
so judicial con el objeto de obtener sentencia declarativa y constitutiva de
derecho. Es bueno aclarar que sobre predios rurales tenemos la usucapin
agraria especial (judicial) conforme a la Novena Disposicin Complementa-
ria del Decreto Legislativo 653; y de acuerdo con el Decreto Legislativo
667, modificado por la Ley 27161, la prescripcin adquisitiva de propiedad
en la va administrativa, con la inscripcin registral de la posesin y la pro-
piedad agrarias (sucesivamente).
270. MODOS ORIGINARIOS EN EL CDIGO CIVIL
271. METODOLOGA LEGAL. El Cdigo Civil no cuenta con dispositivo

alguno que enumere los modos originarios de adquirir la propiedad, como
lo hacen los Cdigos Civiles de Argentina (artculo 2425); Espaa (artculo
609), Colombia (artculo 685); Mxico (artculo 854). En nuestro Cdigo Ci-
vil actual los modos originarios se hallan regulados en los artculos 929 a
946 del Libro V, Derechos Reales. Se advierte en sede de los modos origi-
narios de adquirir la propiedad una idnea metodologa en el Cdigo Ci-
vil, al guardar observancia con la doctrina que sustenta el sistema dual en
el manejo normativo de la prescripcin. Como antecedente legal tenemos el
artculo 664 del Cdigo Civil de 1852, que en cuanto a la adquisicin del
dominio estableca como modos originarios la ocupacin, invencin y acce-
sin (y los derivativos los sealaba en el artculo 479). Este mismo Cdigo
regulaba la ocupacin de bienes sin dueo; la accesin natural (artculo 494);
el derecho de accesin (artculo 499); el hallazgo (artculo 514), y la usucapin
(artculo 526). El Cdigo Civil de 1936, present un mejor manejo legislati-
vo, se ocupaba de la prescripcin adquisitiva de bienes inmuebles (artculos
871 a 875), y de los bienes muebles (artculo 893); de la adquisicin de mue-
ble res nullius (artculo 877); de la caza y pesca (artculo 878); y, de la unin
y mezcla de especies de diferentes dueos (artculo 880).
272. CLASIFICACIN. Si bien es cierto que el Cdigo Civil vigente, no

cuenta con norma expresa que seale cules son los modos originarios en la
adquisicin de la propiedad, por nuestra parte, siguiendo la metodologa
del Cdigo, y por razones que la didctica y la prctica del derecho aconse-
jan, hemos visto por conveniente elaborar la clasificacin siguiente:
1. Apropiacin: 1.1. Apropiacin de bienes libres (artculo 929). 1.2.
Apropiacin por caza y pesca (artculo 930): 1.2.1. Caza y pesca en propie-
dad ajena (artculo 931). 1.3. Hallazgo de bienes perdidos (artculo 932;
933). 1.4. Bsqueda de tesoro en terreno ajeno (artculo 934): 1.4.1. Divisin
de tesoro encontrado en terreno ajeno (artculo 935). 1.5. Proteccin del
patrimonio cultural de la nacin (artculo936), leyes especiales N 24047,
24193. El Cdigo del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales (Decre-
to Legislativo 613).
2. Especificacin y mezcla (artculo 937).
3. Accesin 3.1. Accesin por aluvin (artculo 939). 3.2. Accesin por
avulsin (artculo 940). 3.3. Accesin por edificacin: 3.3.1. Edificacin de
buena fe en terreno ajeno (artculo 941). 3.3.2. Mala fe del propietario del
suelo (artculo 942). 3.3.3. Edificacin de mala fe en terreno ajeno (artculo
943) 3.3.4. Innovacin del suelo colindante (artculo 944). 3.3.5. Edificacin
con materiales ajenos (artculo 945). 3.4. Siembra con plantas o semillas aje-
nas (artculo 945) 3.5. Accesin natural (artculo 946).
4. Prescripcin adquisitiva de propiedad (usucapin, artculos 950 a 953).
273. LA APROPIACIN
274. CONSIDERACIONES PREVIAS. La apropiacin es el modo originario

de adquirir la propiedad de bienes muebles que no tienen propietario o son
res nullius, libres de tener propietario. En esta clase de adquisicin tiene
operancia y efectividad el fenmeno de la aprehensin o la toma de pose-
sin con la concurrencia esencial del animus domini o la voluntad real de
apropiarse del bien que no tiene titular. Algunas legislaciones actualmente,
todava tratan la apropiacin como ocupacin, as por ejemplo, tenemos el
artculo 685 del Cdigo Civil colombiano, al expresar: Por la ocupacin se
adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adqui-
sicin no es prohibida por las leyes o por el derecho internacional. El C-
digo Civil argentino, regula la apropiacin en su artculo 2525, que contiene
la hiptesis siguiente: La aprehensin de las cosas muebles sin dueo, o
abandonadas por el dueo, hecha por persona capaz de adquirir con el
nimo de apropirselas, es un ttulo para adquirir el dominio de ella. ste
Cdigo utiliza el concepto de apropiacin y aprehensin a diferencia del
colombiano que utiliza el de ocupacin, en igual forma lo hace el Cdigo
Civil chileno en los artculos 606 a 642.
El Cdigo Civil en el artculo 929, regula la apropiacin; pero limitn-
dose a ejemplificar sobre qu bienes puede recaer. Se trata de un dispositi-
vo con una regulacin indebida, porque cuando se elabor el Cdigo, el
ao de 1984, se hallaba en plena vigencia la actual Ley General de Aguas
Decreto Ley N 17752, y reglamentos, que de conformidad con sus artcu-
los 1 y 5, las aguas en todos sus estados pertencen al Estado, de igual
modo las aguas corrientes, estancadas, asi como sus causes, lveos, riberas,
playas, lecho de los ros, lagos, etc., son de propiedad inalienable del Esta-
do; por tanto, las piedras, las conchas, etc., que se encuentran en las orillas
o en sus riberas o lecho de los ros, lagos, etc., no son res nullius, pertencen
por imperio de la ley al Estado, es ms, la Ley General aludida no reconoce
derechos adquiridos, en lo absoluto. De esta manera la redaccin del art-
culo 929 del Codigo Civil, en su momento, y en la actualidad, contradice a
la ley especial citada. Adems, sobre los recursos naturales renovables o no
renovables no existe res nullius, porque de acuerdo a las leyes que los regu-
lan son de propiedad del Estado (artculo 66); asimismo los recursos fores-
tales y de fauna silvestre son Patrimonio Forestal Nacional y de Fauna Sil-

vestre, conforme a la ley de la materia (Ley 27308 de 07.07.2000). Nuestra
legislacin civil ha desterrado la utilizacin del concepto ocupacin (lo uti-
lizaba el artculo 664 del Cdigo Civil de 1852), ahora, emplea acertada-
mente el vocablo apropiacin, que es un concepto ms amplio y genrico,
en cuanto slo se produce sobre bienes muebles.
La aprehensin es de los bienes muebles sin dueo pero con el animus
de apropiarse, que hace del aprehensor propietario del bien. Es de enten-
der que la ocupacin es propia de bienes inmuebles, que tampoco produce
de pleno derecho la adquisicin de la propiedad, sin que esto signifique
que con el transcurso del tiempo no pueda originar la prescripcin adquisi-
tiva. De acuerdo con nuestro ordenamiento jurdico civil, la apropiacin no
opera sobre bienes en estado de abandono o res derelictae (cosa abandona-
da), que no pueden ser confundidos con la res nullius.
Con respecto a la capacidad de las personas para la apropiacin de los
bienes, entendemos que por la propia forma de su aprehensin, simplemen-
te requiere de la intencin o del acto volitivo de apropiarse de un bien mue-
ble; al respecto WOLFF19, dice que, la apropiacin no es un negocio jurdico y
que consiguientemente no es necesaria una capacidad absoluta. Se dice tam-
bin, y con mucha razn, como lo hace SALVAT20, que es suficiente la capaci-
dad de voluntad, es decir, que basta darse cuenta del acto de adquisicin
que se realiza. Es en esta lnea de pensamiento como concebimos a la apro-
piacin, porque bastar la mera aprehensin del bien mueble sin dueo, jun-
to a la intencin del aprehensor para hacerse propietario. La capacidad, s es
necesaria cuando se tenga que asumir la defensa del bien.
275. PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIN DE LA APROPIA-

CIN. Con la elaboracin de los presupuestos de la apropiacin podemos
esclarecer las preguntas siguientes: quines pueden adquirir los bienes
muebles por apropiacin?, sobre qu clase de bienes opera la apropiacin?
Veamos:
1. La aprehensin material de la cosa o toma de posesin, debe ser
fsica, real y efectiva. 2. El nimo de apropiarse. Es el elemento volitivo o el
querer del aprehensor, que lo hace propietario. Si se carece de este elemen-
to no hay modo de adquirir el bien. 3. La capacidad relativa de la persona
para adquirir las cosas por la aprehensin. Creemos que bastar slo esta
19. WOLFF, M., ob. cit., p. 473.

20. SALVAT, R., ob. cit., p. 645.
capacidad. 4. Que la cosa mueble objeto de la apropiacin sea res nullius.

Que las cosas no tengan dueo en lo absoluto. 5. Que se trate de bien mue-
ble, slo estos son susceptibles de apropiacin, los inmuebles no pueden
ser objeto de apropiacin, porque sobre estos no existe res nullius, o en
todo caso, si no pertenecen a un particular, pertenecen al Estado.
276. BIENES NO SUSCEPTIBLES DE ADQUISICIN POR LA APROPIA-

CIN. Son los siguientes:
1. Los inmuebles. Como ya se dijo sobre inmuebles no es posible adqui-
rir la propiedad por apropiacin, slo sobre los muebles, toda vez que es-
tos s pueden ser res nullius. 2. Los bienes perdidos. Se trata de bienes que han
sido perdidos y por ende se encuentran sin dueo. 3. Los bienes abandonados.
Estos bienes (res derelictae) no son susceptibles de apropiacin porque senci-
llamente no tienen la calidad de res nullius. Sobre el bien abandonado existe
un dueo conocido o no conocido, pero existe (a fin de cuentas resulta ser
el Estado). En el fondo, el abandono de acuerdo con nuestra ley civil es
causal de extincin de la posesin (artculo 922, inciso 2, del Cdigo Civil),
y de la propiedad (artculo 968, inciso 4, del Cdigo Civil). Se debe tener
presente que sobre los bienes muebles no existe abandono. Esta situacin
no permite confundirlos con los bienes perdidos por sus dueos.
277. APROPIACIN POR CAZA Y PESCA

El numeral 930 del Cdigo Civil, dice: Los animales de caza y peces
se adquieren por quien los coge, pero basta que hayan cado en las trampas
o redes, o que, heridos, sean perseguidos sin interrupcin. Dispositivo
que colisiona con la normatividad que contiene el Cdigo del Medio Am-
biente y de los Recursos Naturales, como lo podemos advertir en las lneas
que siguen.
278. CRTICA. Para cualquiera que racionalmente entienda la importancia

de la relacin del hombre con la naturaleza, a la que pertenece, la norma
mencionada es, sin atenuantes, carente de moral, es simplemente la manera
como la ley puede propiciar actitudes cargadas de crueldad frente a la na-
turaleza (ante ella el hombre ya no ejerce su libre albedro). Por consiguien-
te, el dispositivo aludido ha dejado de tener ingerencia normativa, pues en
toda norma jurdica subyace la moral, el derecho es moral; y herir y perse-
guir sin tregua hasta matar slo por placer, es todo lo contrario del noble
sentimiento humano; vemos como el hombre tambin se deshumaniza, cuan-
do aprovecha su racionalidad para atentar la vida de los seres inferiores, o
de la irracionalidad de stos. Mantener en la actualidad una disposicin
legal que autoriza matar los animales, con cierta crueldad, porque si slo
han sido heridos el cazador debe perseguirlos hasta cogerlos o matarlos,
esta regulacin es insostenible moral y legalmente. Un Cdigo Civil, para
una sociedad civilizada de la poca actual, que autorice destruir la natura-
leza viviente resulta irracional, mxime si convivimos en un mundo de pro-
teccin holstica de toda la flora y fauna viviente del planeta. Es inminente
la derogatoria expresa del dispositivo citado (la crtica reflexiva es sobre la
norma contenida en el artculo 930 del Cdigo Civil).
279. CAZA Y PESCA EN PROPIEDAD AJENA

Una de las caractersticas del derecho de propiedad es la exclusividad,
en virtud de ella, el propietario tiene el uso, el goce y la disposicin del
bien, como atributos inherentes de la propiedad privada, sin admitir
interferencias de terceros; desde luego, con las limitaciones y restricciones
establecidas por ley. Por consiguiente, est claro, que la propiedad privada
no admite la intromisin, ingreso o acceso de personas ajenas al titular,
sobre todo si el inmueble se encuentra cercado o delimitado en sus extre-
mos. Todo ello demuestra la privacidad inmobiliaria con la seguridad de
carcter fsico (cercos), frente a terceros y desde luego en favor del dueo.
Si esto es as, nadie puede ingresar a un predio con el argumento de cazar
o pescar, si no cuenta con el permiso o el consentimiento del propietario o
de quien se encuentra como poseedor o en representacin del propietario.
La norma del artculo 931 del Cdigo Civil contiene la prohibicin
legal de cazar y pescar en predio ajeno, sin el permiso del dueo. De lo que
deducimos, que en todo caso, para ingresar a una propiedad privada se
debe contar con el permiso expreso del propietario o poseedor, salvo
que se trate de terrenos no cercados ni sembrados. Aun as, no creemos
que sea racional la autorizacin de la ley para cazar o pescar en terrenos
sean o no de propiedad privada, principalmente si en forma global el hom-
bre pretende una civilizacin basada en un nuevo estilo de vida que nos
ofrece la ecologa, como es el respeto irrestricto a toda especie viviente.
Todos, sin excepcin, tenemos el deber superior de forjar nuestro propio
cdigo de accin moral para una convivencia pacfica, armnica y de respe-
to con la naturaleza, en la cual se incluye inescindiblemente el hombre,
como ser ecosistmico por gentica (una nueva categora de la persona
humana, que la proclamamos ex ctedra).
Los artculos 930 y 931 del Cdigo Civil, regulan la caza y la pesca;
pero la pregunta de rigor es, cazar, pescar o matar por diversin, est per-
mitido por ley? Para algunos, como el codificador civil, es un deporte,
distraccin, que permite destruir la libertad y la vida de seres vivos, slo
porque son seres irracionales?; quin es el irracional?, la respuesta sencilla-

mente nos retorna a las cavernas. Por todo ello, siempre ser de reflexin
edificante recordar nuestro pensamiento ex ctedra: Mientras no compren-
damos nuestras relaciones con la sabidura de la naturaleza, permanecere-
mos prisioneros de nuestra propia ignorancia. La solucin legal al proble-
ma, con respecto a la no obtencin del respectivo permiso del propietario
para cazar o pescar, es la permisin de entregar lo obtenido al titular del
terreno, sin perjuicio de la indemnizacin por los daos y perjuicios.
279.1. Presupuestos. La configuracin jurdica de la apropiacin por

caza y pesca, requiere de los presupuestos siguientes:
1. Que se trate de inmueble de naturaleza agraria. Resulta obvio que la caza y
la pesca se realizan en el mbito rural, y cuando la ley habla de terreno cerca-
do o sembrado se est refiriendo al suelo agrario. No se puede pensar que en
un predio urbano hayan aves, peces, siervos, venados, etc. La caza y la pesca
operan en la fauna silvestre, en una interdependencia con la flora natural,
recursos renovables (biodiversidad) que se encuentran protegidos por leyes
especiales nacionales21 y supranacionales22 que protegen de manera impera-
tiva y global todos los recursos naturales. Nuestro Cdigo Civil, se encuen-
tra desfasado frente a los grandes avances del ambientalismo y ecologismo.
En nuestro pas existen reas naturales protegidas, donde estn totalmente
prohibidas la caza y la pesca. La flora y la fauna silvestres son de propiedad
del Estado. La autorizacin o permiso de caza o pesca debe ser con las obser-
vancias de las formalidades y los requisitos exigidos por las leyes especiales
(para nosotros no debe existir); an as, debe ser celosamente controlado el
aprovechamiento de tales recursos naturales. Para nosotros toda caza o pes-
ca debe ser proscrita, porque atenta bsicamente el sentimiento y la moral
humanos. Nadie puede hacer deporte con la vida de los animales, que
exigen nuestro respeto conforme al cdigo de accin moral que debemos
elaborar frente a la naturaleza, porque inescindiblemente pertenecemos a
ella, en la misma medida en que juntos pertenecemos a la obra de Dios.
2. Que se trate de propiedad privada. La caza y la pesca estn prohibidas en
predios de naturaleza privada, sobre todo si stos se encuentran debida-
mente cercados o con actividades agrarias principales o conexas, a no ser que
el cazador o pescador est autorizado para matar animales de la fauna
21. La Ley Forestal y Fauna Silvestre N 27308; reglamento Decreto Supremo 014-2001-
AG; Decreto Legislativo 613; Decreto Ley 17752 y reglamentos.
22. Vanse las diferentes convenciones de Eco-92, Ro de Janeiro-Brasil.
silvestre, por el propietario o poseedor del bien inmueble, y de esta manera

tambin sean stos cmplices del que va a cazar o pescar matando por de-
porte. Ser posible que la razn est al servicio de la irracionalidad?
3. La determinacin de la pertenencia de los animales cazados o pescados, cuan-
do han sido obtenidos sin la autorizacin del propietario del terreno, por
disposicin legal (2da. parte artculo 931 del Cdigo Civil), pertenecen al
propietario del predio (artculo 931 del Cdigo Civil).
4. La indemnizacin de daos y perjuicios (materiales), en el supuesto de
producirse daos en el patrimonio del dueo del predio con ocasin de la
caza o la pesca sin autorizacin de l.
280. HALLAZGO DE BIENES PERDIDOS

El que encuentra un bien mueble perdido, en s, no lo adquiere, no lo
hace suyo, o mejor dicho, no lo adquiere por apropiacin. Siendo as, pen-
samos que el hallazgo de bienes perdidos no corresponde a las formas de la
apropiacin; pues la misma norma contenida en el artculo 932 del Cdigo
Civil establece: Quien halle un objeto perdido est obligado a entregarlo a
la autoridad municipal, la cual comunicar el hallazgo mediante anuncio
pblico. Si transcurren tres meses y nadie lo reclama, se vender en pblica
subasta y el producto se distribuir por mitades entre la Municipalidad y
quien lo encontr, previa deduccin de los gastos. De esta norma colegimos
que los bienes perdidos no son apropiables, porque tienen propietario. Si
alguien encuentra un bien perdido, puede o no tomarlo, pero si lo hace,
adquiere obligaciones como la de entregarlo a la autoridad municipal. Mien-
tras el bien hallado est en poder del hallador, ste tiene las responsabili-
dades del depositario. En consecuencia, el que encuentra un bien debe con-
servarlo sin usarlo, debe entregarlo a la autoridad que indica la norma, de
tal manera la misma autoridad tambin adquiere la obligacin de comuni-
car el hallazgo mediante anuncios pblicos que pueden realizarse mediante
carteles o por los medios de comunicacin hablado, escrito o televisado; sin
embargo, todo esto se encuentra supeditado al valor econmico o intrnse-
co del bien encontrado.
En cuanto a los gastos y gratificaciones segn la norma del artculo 933
del Cdigo Civil, el dueo que recobra el bien perdido est obligado a
pagar los gastos que haya provocado la conservacin o la bsqueda del
bien perdido, v. gr., el empleo de personal, movilidad, etc. Adems, estar
obligado (el propietario) a pagar la recompensa ofrecida. Si el objeto recu-
perado es dinero la recompensa no podr ser menor a una tercera parte de
lo recuperado, porque en definitiva se trata de recompensar la honestidad
y honradez del hallador respetuoso de la cosa ajena e incluso se advierte un

sentimiento de solidaridad en el hallador frente a quien sufre la prdida
de un bien.
280.1. Presupuestos. Para la configuracin jurdica del hallazgo de bie-

nes perdidos se deben observar los presupuestos siguientes:
1. La prdida o extravo de bien mueble. La configuracin de la prdi-
da de un bien mueble slo se producir cuando exista el hecho del des-
prendimiento involuntario del propietario del bien. Es exigencia para que
se produzca la prdida del bien, que sea un acto involuntario (de lo contra-
rio no habr prdida del bien). 2. El presupuesto anterior es la exigencia de
carcter normativo para diferenciar entre la prdida y el abandono, esto
es, que el bien efectivamente se haya perdido. El abandono del bien no es
prdida, es el no uso del bien y aqu hay voluntad de abandonar. 3. Que el
bien perdido haya sido encontrado o hallado por tercera persona.
281. LA APROPIACIN DE TESORO

281.1. Ideas generales. Nuestro pas por la fecundidad de su historia se
halla vinculado con el manejo de la riqueza a travs de metales preciosos
como el oro y la plata; de ello son fieles testigos las joyas y reliquias de las
pocas pre-inca, inca, colonial y parte de la repblicana. Sobre estos bienes,
por el propio valor econmico e histrico-cultural que representan, se tuvo la
necesidad de su preservacin o aseguramiento, dando lugar a los denomina-
dos tapados, que son tesoros ocultos en el subsuelo (enterrados), en las
paredes, etc. Todo esto como consecuencia de la falta de bancos o entidades
de seguridad, que se dieron en un momento de la historia, que desde luego,
al fallecimiento de los dueos de los tesoros o tapados, estos quedaron ocul-
tos, hasta que por las especulaciones, las casualidades, la bsqueda intencio-
nal, los rumores o versiones de su existencia, se hicieron presentes con reali-
dad objetiva al ser descubiertos. Pero hoy, la bsqueda o el hallazgo de teso-
ros va desapareciendo, porque sencillamente resultara ilgico y hasta inge-
nuo que en la actualidad alguien tenga que esconder bajo tierra o en las
paredes de su casa objetos de oro, plata, piedras preciosas, etctera.
281.2. Definiciones legales. El Cdigo Civil le dedica dos disposicio-

nes; el artculo 934, regula la bsqueda de tesoro en terreno ajeno; y el
artculo 935, se ocupa de la divisin del tesoro encontrado en terreno ajeno.
Nuestra ley civil, no proporciona una definicin legal con el objeto de de-
terminar los bienes que deben considerarse tesoros. Sin embargo, en el
derecho comparado, a diferencia del nuestro, advertimos una regulacin
normativa amplia como ocurre con el Cdigo Civil argentino, que trata
sobre el tesoro en 17 artculos, lo que a nuestro juicio resulta exagerado (tal
vez para cuanto fue promulgado dicho Cdigo en 1869), pero hoy, es una
figura en retirada de la legislacin. El numeral 2551 del Cdigo referido
nos proporciona una definicin legal, que a la letra dice: Se entiende por
tesoro todo objeto que no tiene dueo conocido y que est oculto o ente-
rrado en un inmueble, sea de creacin antigua o reciente, con excepcin de
los objetos que se encuentren en los sepulcros, o en los lugares pblicos,
destinados a la sepultura de los muertos.
Tambin podemos mencionar el Cdigo Civil colombiano, que en su
artculo 700, expresa: Se llama tesoro la moneda y joyas u otros objetos
preciosos, que elaborados por el hombre, han estado largo tiempo sepulta-
dos o escondidos, sin que haya memoria ni indicio de su dueo. Se trata
de bienes muebles de considerable valor econmico y susceptibles de apro-
piacin privada (por ejemplo, monedas de oro, plata, joyas, piedras precio-
sas, etc.), que pueden estar enterrados u ocultos en las paredes o en espa-
cios de las casas apropiados para tal fin, los que pueden ser intencionalmente
buscados y hallados, como tambin pueden ser descubiertos casualmente;
y si ello ocurre, procede la adquisicin de la propiedad por apropiacin del
tesoro, pero observndose las disposiciones legales pertinentes (artculos
934 y 935 del Cdigo Civil).
281.3. Definiciones de la doctrina. Definiendo el concepto tesoro, se pue-
de decir que, son aquellos bienes muebles de cierto valor econmico que se
encuentran ocultos por accin deliberada o intencional, y que no se tiene
conocimiento respecto a quien le pertenezcan. En la doctrina, SALVAT, afir-
ma que el tesoro es susceptible de apropiacin, por tener la situacin de
cosa sin dueo o res nullius; por su parte BAVILAQUA23, seala que la apropia-
cin del tesoro descubierto es considerado como accesin del bien conti-
nente (tesoro como contenido del continente tocado por el fundo).
En cuanto al reparto del tesoro hallado, LAFAILLE24, considera de ma-
nera equitativa, que la adquisicin de la propiedad debe ser en la propor-
cin siguiente: la mitad iure inventione y la mitad iure domini. Sobre este
particular creemos que lo equitativo, en el hallazgo del tesoro, es que co-
rresponda una mitad al descubridor o hallador del tesoro y la otra mitad al
propietario del fundo o edificio. Aqu cabe preguntarse cmo opera la
propiedad del tesoro hallado por el mismo propietario del fundo o edifi-
23. Citado por CUADROS VILLENA, F. C., ob. cit., t. 2, p. 369

24. LAFAILLE, H., ob. cit., t. IV, p. 280.
cio? obviamente le pertenecer la totalidad del tesoro, siempre que sea

apropiable, en l se consolidan las dos situaciones de hallador del tesoro y
de propietario del fundo o de la casa.
281.4. Presupuestos: La apropiacin de tesoro, para ser configurada

jurdicamente como tal, debe cumplir con los presupuestos siguientes:
1. El tesoro hallado slo puede generar o producir el derecho de apro-
piarse cuando el objeto estuvo oculto y carece de dueo (res nullius) o el
que tuvo es desconocido. 2. Si el presupuesto anterior no es posible simple-
mente no hay tesoro, es decir, si existe un propietario conocido, el bien
descubierto ya no es posible de apropiacin (no hay res nullius). 3. Si el
descubridor o hallador tiene conocimiento del propietario del bien, no po-
dr adquirir la propiedad, porque existe su titular, a quien conoce el hallador.
4. Los bienes considerados patrimonio histrico-cultural no son suscepti-
bles de adquisicin por los particulares, no son res nullius, pertenecen a la
Nacin como propiedad inalienable.
281.5. Bsqueda de tesoro en terreno ajeno. El artculo 934 del Cdigo

Civil, regula la prohibicin legal de buscar tesoro en inmueble ajeno, principal-
mente si ste se encuentra cercado, sembrado o edificado. La excepcin es
cuando el buscador tiene la autorizacin expresa del propietario. En el supues-
to que se proceda con la bsqueda y el subsecuente descubrimiento del tesoro,
sin la autorizacin del propietario, el tesoro hallado pertenecer ntegramente
al propietario del inmueble. Es ms, el buscador que no haya obtenido aquella
autorizacin estar obligado a pagar la indemnizacin por los daos que se le
haya causado con los hechos de bsqueda, v. gr., destruccin del suelo agrco-
la, de los cercos o del edificio, etc. Es de suponer adems que quien realiza la
bsqueda de tesoro realiza excavaciones, apertura de zanjas a tajo abierto o la
destruccin de cultivos, plantaciones, paredes o techos del edificio, etc. El art-
culo 935 del Cdigo Civil contiene la hiptesis siguiente: El tesoro descubier-
to en terreno ajeno no cercado, sembrado o cultivado, se divide por partes
iguales entre el que lo halla y el propietario del terreno, salvo pacto distinto.
De la norma se advierte que la solucin, cuando el buscador de tesoro penetra
en terreno que no se halla cercado ni sembrado, es dividir el tesoro hallado en
proporciones iguales entre el hallador y el propietario del inmueble a no ser
que se haya pactado de manera distinta, sobre la proporcin de lo hallado.
281.6. Presupuestos. En el modo original de adquirir la propiedad de

tesoro hallado en terreno ajeno, se debe observar los presupuestos siguientes:
1. Los bienes hallados no deben tener propietario conocido (res
nullius). Si los bienes descubiertos o hallados tienen propietario conocido
o se presume quien es el propietario, no habr ninguna configuracin le-

gal de tesoro. Como dice SALVAT25, si el dueo se presenta y acredita su
propiedad no se tratar ya de un tesoro. Claro est debe tratarse de una
res nullius, y es por ella que la adquisicin de propiedad del tesoro descu-
bierto, es por apropiacin. 2. Los bienes deben encontrarse ocultos o en-
terrados en un inmueble. Los bienes para ser descubiertos o hallados l-
gicamente deben estar ocultos o enterrados, ahora bien, si hablamos de
bienes ocultos o enterrados, razonablemente se tiene que convenir, que
fueron ocultados voluntaria e intencionalmente o por decisin de la per-
sona que los ocult para que permanezcan encubiertos o tapados en un
sitio determinado o que slo sea conocido por una persona o un pequeo
grupo de personas que quisieron se mantengan los bienes en esa situa-
cin; pero con la intencin o el nimo de que permanezcan escondidos.
De todo esto se desprende que si hay tesoro escondido, oculto, es slo
por accin humana, de lo contrario no tendra esa configuracin (tesoro).
No hay tesoro oculto en muebles, porque ya se tratara jurdicamente de
un bien perdido, v. gr., A, es dueo de un escritorio, lo entrega a favor de
B, ste despus de varios aos hace la limpieza del mueble y encuentra en
uno de sus cajones piezas de oro y joyas, y se atribuye haber hallado un
tesoro, lo cual no ser posible, porque sencillamente se trata de bienes
perdidos. 3. Los bienes pueden ser de data antigua o reciente. Sobre este
presupuesto, entre los romanos se tena que tratar de objetos antiguos o
histricos, hoy no se requiere, porque si el objeto est oculto en un in-
mueble que nadie puede acreditar su propiedad, existe tesoro, aun cuan-
do se trate de un bien de data reciente. 4. Los bienes deben ser valiosos.
Los bienes hallados para ser considerados como tesoros deben ser valio-
sos, exigencia que rpidamente nos lleva a considerarlos en su valor eco-
nmico, artstico, histrico-cultural, este ltimo regulado por leyes espe-
ciales, como patrimonio inalienable de la Nacin.
282. ESPECIFICACIN Y MEZCLA
283. UBICACIN METODOLGICA EN EL CDIGO CIVIL. Se trata de

otro modo originario de adquirir la propiedad mobiliaria, con la nota de
ser muy sui gneris (adquisicin por especificacin y mezcla), porque subyace
en la buena fe del especificador, para adquirir la propiedad. En la doctrina
y en algunas legislaciones (v. gr., la argentina o italiana), se habla de la
25. SALVAT, R., ob. cit., p. 376.

unin o adjuncin; de la mezcla y confusin; de la especificacin y la mez-

cla. Esta ltima expresin es la adoptada por nuestro Cdigo Civil.
La metodologa legal seguida por el Cdigo Civil, en cuanto a la ubi-
cacin de la especificacin y mezcla de los bienes muebles, se concretiza
en el Captulo Segundo (adquisicin de la propiedad), Sub Captulo II
(especificacin y mezcla) del Libro V, Derechos reales y comprende slo
el artculo 937, cuyo contenido literal es: El objeto que se hace de buena
fe con materia ajena pertenece al artfice, pagando el valor de la cosa
empleada. La especie que resulta de la unin o mezcla de otras de dife-
rentes dueos, pertenece a stos en proporcin a sus valores respecti-
vos. La segunda parte de este dispositivo es copia literal del artculo 881
del Cdigo Civil de 1936; las fuentes tomadas por el legislador son el
artculo 2594 del Cdigo Civil argentino (este Cdigo le dedica siete art-
culos, 2594 a 2600) y el artculo 947 del Codigo Civil alemn. Por consi-
guiente, el Cdigo legisla sobre la especificacin y mezcla, slo en cuanto
a la utilizacin de materiales de propiedad ajena en acto de buena fe. Lo
que, por cierto, resulta insuficiente por dejar muchos vacos como los que
sealaremos ms adelante.
284. CRITERIOS PARA LA DETERMINACIN CONCEPTUAL DE LA ES-

PECIFICACIN Y LA MEZCLA. Desde ya debemos decir, que es la opera-
cin de unir dos o ms bienes muebles; con otras palabras, la mezcla de bienes
muebles se refiere a los elementos o cuerpos slidos que al unirse se entremez-
clan o confunden. En la confusin, los elementos muebles son de naturaleza
lquida y al unirse con el elemento slido se produce la mezcla. De tal manera
que la adquisicin de la propiedad mobiliaria por la especificacin y mezcla,
sin duda, es originaria. A continuacin nos ocupamos descriptivamente de los
criterios que expresa el rubro, con el objeto de determinar la operatividad del
fenmeno de la especificacin y la mezcla, veamos:
1. La especificacin no viene a ser sino, una situacin muy peculiar de
apropiacin, o una forma derivada de la apropiacin. Con este plantea-
miento el objeto elaborado se convertira en cosa de nadie o res nullius, y
por tanto, el especificador podra adquirir la propiedad por el fenmeno
de la aprehensin, situacin que nos parece muy forzada, y tal vez sea por
eso que no ha tenido aceptacin alguna.
2. La especificacin es una forma de la accesin, bajo el principio de
que lo accesorio sigue la condicin jurdica del principal, con esta posi-
cin (de origen francs) tampoco podemos convenir, porque la accesin es
la agregacin de un bien a otro bien, y en la especificacin no se presenta
dicha agregacin, toda vez que, con la especificacin nace un nuevo bien.
3. La naturaleza de la especificacin es la de la ocupacin, pues se trata

de sostener que el nuevo bien obtenido mediante la especificacin, hace des-
aparecer el primigenio bien y el nuevo deviene en res nullius, de la que se
apodera el especificador o creador. Este argumento no es aceptable, porque
sencillamente existe un nuevo bien como consecuencia de la mezcla de bie-
nes, que no es cosa de nadie.
285. DEFINICIN. La definicin legal de la adquisicin de la propiedad por

especificacin y mezcla est en el artculo 937 del Cdigo Civil. En palabra de
CABANELLAS26, se la define como una modalidad de la accesin consistente
en agregarse o incorporarse o mezclarse dos cosas, cuya propiedad pertene-
ce a dueos distintos; de modo que no resulta factible, a menos sin detrimen-
to o dao que se forma nuevo cuerpo o especie nueva. Para nosotros, como
lo hemos aclarado, la mezcla no es por accesin; sin embargo, el mismo autor
citado, nos indica que la mezcla no es otra cosa que la incorporacin, unin,
mixtura o reunin de varias sustancias o cosas en un conjunto ms o menos
homogneo. La especificacin segn ALBALADEJO, consiste en realizar una
obra de nueva especie empleando en todo o en parte materia ajena, como
cuando se hace vino con la uva de otro. De manera breve para WOLFF27,
especificacin no slo existe en el producto acabado, sino incluso con prepa-
rarlo o hacerlo a medias.
286. LA ESPECIFICACIN Y LA MEZCLA EN EL CDIGO CIVIL
286.1. La especificacin. Sobre el bien que se obtiene por la especifica-

cin y en acto de buena fe, segn el artculo 937 del Cdigo Civil (supra
283), se distingue la regulacin de dos casos:
1. La adquisicin de la propiedad del bien como el producto de la
utilizacin de materiales ajenos, en acto de buena fe. 2. La creacin de una
copropiedad entre los dueos de los materiales de propiedad ajena utiliza-
26. CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de derecho usual, t. III, Bibliografa Omeba, Buenos
Aires, 1968, p. 548. Cuando define la especificacin expresa: presupone la prdida de
la individualidad y se presenta como un modo de adquirir el dominio que se produce
cuando alguien, por su trabajo, hace un objeto nuevo con la materia de otro y con
intencin de apropirsela. La mezcla no es otra cosa que la incorporacin, unin,
mixtura o reunin de varias sustancias o cosas en un conjunto ms o menos homog-
neo, distinguindole y siendo separable. Cuando la mezcla es de slidos, se habla de
conmixtin, si es de lquidos, de confusin, por la mayor dificultad para diferenciar-
los y separarlos, ibdem, p. 407.
27. WOLFF, M., ob. cit., p. 576.
dos en la obra por el artfice (el Cdigo emplea este trmino artfice,
como sinnimo de creador o autor). Aqu juega papel importante la buena
fe, la que en su generalidad es muy subjetiva, toda vez que la buena fe
perder sus efectos una vez que el artfice llegue a saber que el material que
utiliz para crear su obra no fue de su propiedad, sino ajeno. Pero el simple
hecho de legalizar la utilizacin o el empleo del bien ajeno, con el pago de
su valor, no puede operar as de fcil pagando el valor del bien ajeno
empleado por el especificador, sino creemos que podra tener acceso el
propietario del material indebidamente empleado, es decir, participando
como copropietario, con el valor del bien producido a travs de la mezcla,
y no nicamente recibir el pago del material utilizado por el artfice. En
realidad la buena fe no siempre aparece en la ley como constitutivo ntico
de equidad, como lo advertimos de la norma que contiene la primera parte
del artculo 937 del Cdigo Civil.
286.2. La mezcla. La segunda parte del artculo 937 del Cdigo Civil,
pone solucin al problema sobre cmo debe operar el reconocimiento por la
utilizacin de los materiales pertenecientes a varios dueos en la elaboracin
de un bien determinado por el artfice?, en cuanto establece que la especie
que resulta de la unin o mezcla de otras de diferentes dueos, pertenece a
stos en proporcin a sus valores respectivos. De esta manera se genera la
figura de la copropiedad sobre el bien, con participacin proporcional para
cada uno. Se presenta la mezcla o la unin cuando se produce una cosa nueva
por la reunin de materias (ridas o lquidas), pertenecientes a diferentes
dueos, sin que puedan separarse, v. gr., la unin de la arena y el cemento, la
combinacin de la pintura con varios colores, etc. Nuestra ley civil no contie-
ne norma que regule la unin o la mezcla producto de la mala fe, vaco que
debe ser llenado dentro de una interpretacin sistmica.
287. ELEMENTOS DE LA ESPECIFICACIN Y DE LA MEZCLA. De la

propia norma contenida en el artculo 937 del Cdigo Civil, se nota que es
insuficiente para solucionar los diferentes problemas que se originan de la
especificacin y mezcla, por ejemplo, los que se formulan en las preguntas
siguientes: qu pasara si los materiales ajenos utilizados sobrepasan en
valor a la mano de obra del artfice o creador?; cmo se debe solucionar
cuando media la mala fe en la elaboracin del bien con la utilizacin de
material ajeno? El Cdigo guarda silencio.
En cuanto a los elementos configurativos de la especificacin y mezcla,
como modo originario de adquirir la propiedad, podemos resumirlos, as:
1. En la especificacin de buena fe (artculo 937 del Cdigo Civil). 1.1. La
buena fe en la ejecucin de la obra, por parte del artfice. 1.2. La utilizacin
de materiales de propiedad ajena. 1.3. La adquisicin de la propiedad del

bien elaborado por el creador o artfice del bien. 1.4. Pago del valor de los
materiales ajenos empleados por el artfice. 2. En la mezcla o unin de bienes
ajenos (artculo 937 del Cdigo Civil). 2.1. Que se trate de materias de pro-
piedad ajena. 2.2. La imposibilidad de poder separar los materiales em-
pleados sea por la naturaleza del bien o por no existir acuerdo entre los
propietarios de los materiales mezclados o unidos. 2.3. Se genera una co-
propiedad sobre el bien en proporcin al valor del material empleado.
Para que la mezcla o confusin de bienes muebles se produzca como
modo de adquirir la propiedad mobiliaria segn el argentino Valiente28, se
requiere: 1. Que las cosas mezcladas o confundidas hayan perdido su indi-
vidualidad; 2. Que se haya transformado; 3. Que una sea principal y la otra
accesoria. Por ejemplo, una mezcla de granos de cebada de distinta calidad.
TTULO III
LA ACCESIN
288. EL DERECHO DE ACCESIN
289. METODOLOGA DEL CDIGO CIVIL. La accesin integra el grupo

de los modos originarios de adquirir la propiedad. Ella presupone la unin
de tierras por obra de la naturaleza o del hombre. La accesin por su regu-
lacin normativa tiene por objeto la adquisicin de la propiedad de mue-
bles e inmuebles. Encuentra metodolgicamente su ubicacin legal en el
Cdigo Civil, en el Sub Captulo II, del Captulo Segundo, del Libro V (De-
rechos Reales), comprende los artculos 938 a 946 del Cdigo Civil. La defi-
nicin legal la encontramos contenida en el artculo 938, que a la letra dice:
El propietario de un bien adquiere por accesin lo que se une o adhiere
28. VALIENTE NOAILLES, Luis, ob. cit., p. 222. En el derecho comparado la mezcla y confusin
las podemos ubicar en el artculo 2597 del Cdigo Civil argentino, que contiene la
siguiente hiptesis normativa: Cuando cosas secas o fluidas de diversos dueos se
hubiesen confundido o mezclado, resultando una transformacin, si una fuese la
principal, el dueo de ella adquiere el dominio del todo, pagando al otro el valor de
la materia accesoria. El BGB Alemn, sobre la mezcla de cosas se ocupa en el nume-
ral 948: 1. Si cosas muebles se mezclan o confunden entre s inseparablemente, las
disposiciones del 947 se aplican mutatis mutandis. 2. Si la separacin de las cosas
mezcladas o confundidas suponen un gasto desproporcionado, es equivalente a la
inseparabilidad. El artculo 950 regula la especificacin. Vase Cdigo Civil ale-
mn, ob. cit., p. 317.
materialmente a l. De la norma se desprende que slo el propietario del

fundo ribereo es quien adquiere por accesin las tierras que se unen fsica-
mente al predio de su propiedad. Este numeral tiene como fuente inmedia-
ta los artculos 967 del Cdigo Civil de 1936, 946 del Cdigo Civil alemn y
2571 del Cdigo Civil argentino, que a la letra dice: Se adquiere el domi-
nio por accesin cuando alguna cosa mueble o inmueble acreciere a otra por
adherencia natural o artificial. La ubicacin legal de la accesin en el Libro
V, Derechos Reales, es idnea.
290. NOCIONES DEL CONCEPTO ACCESIN. La palabra accesin29 pro-

viene del latn accessio, -onis, y segn el Diccionario de la Real Academia de
la Lengua Espaola, toma, en derecho, el siguiente significado: Modo de
adquirir el dominio, segn el cual el propietario de una cosa hace suyo, no
solamente lo que ella produce, sino tambin lo que se le une o incorpora
por obra de la naturaleza o por mano del hombre, o por ambos medios a la
vez, siguiendo lo accesorio a lo principal. Es decir, en la accesin tambin
opera el principio accesorum sequitur principale.
Por la accesin se adquiere un nuevo derecho de propiedad con respec-
to de los bienes no solamente unidos al bien principal, esta es la razn, para
que la accesin siempre sea la unin fsica y permanente, y con especificidad
de bienes de naturaleza rstica o agraria. Pero, ser la permanencia, la nota
29. De manera general sobre la accesin dice HIGHTON, E., citando a BIONDI, Biondo, que
en un sentido amplio se llama derecho de accesin al principio en virtud del cual
todo lo que proviene de nuestra cosa o se agrega a ella de manera que no forma ms
que una sola unidad, nos pertenece por el solo hecho de ser propietarios de la cosa
principal. Agrega adems, que es caracterstica de la propiedad la posibilidad de
recibir un incremento de la cosa que constituye su objeto, y estos conceptos y amplia-
ciones son agrupados en la doctrina bajo la denominacin genrica de accesin. En la
accesin existe un incremento del objeto de la propiedad.(). Fundamentalmente lo
que ocurre es que dos cosas pertenecientes a diversos propietarios se unen de mane-
ra tal que jurdicamente se las considera una sola. Los principios que rigen en la
accesin son: 1. El principio de la buena fe; 2. Principio accesorium sequitur principale
(lo accesorio sigue la suerte del principal); 3. Principio superficies solo cedit (todo lo
que existe sobre la superficie sigue la suerte, marcha junto, o es accesoorio al suelo),
Dominio y usucapin, segunda parte, Hammurabi, Buenos Aires, 1983, p. 53-54. Para
DIEZ-PICAZO (ob. cit., p. 196), no hay posibilidad de construir un concepto unitario de
accesin. Entre las clasificaciones de la accesin incluye las siguientes: accesin dis-
creta y continua; accesin horizontal y vertical; accesin inmobiliaria y mobiliaria;
accesin natural y artificial; accesin mediata e inmediata; considera que la ms
importante, desde el punto de vista del derecho positivo, es la que distingue la
accesin natural y artificial, porque se toman en cuenta elementos objetivos y subje-
tivos respectivamente para su valoracin.
caracterstica de la accesin?, algunos explican que no es necesaria, pero cree-

mos que en la unin entre ambos bienes (el bien principal y el accesionado)
debe haber permanente unin de carcter material o fsico. La adherencia de
un bien a otro, produce precisamente la fuente de unin inmobiliaria. En
mrito de la accesin, strictu sensu, el propietario de un bien rural adquiere lo
que al suelo de su propiedad se incorpora o se une de forma material o fsica,
que puede ser de un rea natural o artificial. Consiguientemente, estamos
ante un modo originario de adquirir la propiedad, mediante la accesin, que
puede operar en la adquisicin de muebles e inmuebles, v. gr., la cra de los
animales (accesin de muebles), el aluvin o avulsin (accesin de inmuebles).
Es decir, la accesin puede ser creada de manera natural o artificial, por
ejemplo, el aluvin es una accesin natural y la construccin de una habita-
cin o una pared es una accesin artificial.
En suma, para que haya accesin se requiere de la unin, adherencia
o incorporacin de unos bienes a otros, son estos hechos los que jurdica-
mente le dan configuracin a la accesin como el modo originario de adqui-
rir el derecho de propiedad inmobiliaria.
291. DIFERENCIAS ENTRE LA ACCESIN Y LOS BIENES ACCESORIOS.

En la prctica muchas veces se presenta la confusin entre la institucin ius
real de la accesin y los bienes accesorios e inclusive la confusin no slo es
conceptual, sino prctica. Jurdicamente tienen diferencias y no son concep-
tos ni institutos jurdicos equivalentes o semejantes, como muchos creen.
De lo que hasta aqu sabemos sobre la accesin, y de lo ya estudiado sobre
los bienes accesorios (supra 94), podemos extraer las diferencias siguientes:
1. La accesin es un modo originario de adquirir la propiedad de los
bienes mobiliarios e inmobiliarios. 2. Los bienes accesorios, por extensin
de la propiedad, pueden ser: por la propia naturaleza del bien principal o
por el destino de lo accesorio. La presencia de un bien accesorio es a
travs del bien principal y por tanto no es nuevo o bien independiente,
menos un nuevo derecho. Slo es la consecuencia de lo que abarca o se
extiende el derecho de propiedad sobre el bien principal. 3. Por la acce-
sin se da origen a una nueva propiedad, es decir, es la presencia de un
nuevo bien, como el que se ha unido o adherido al bien principal, pero al
unirse tambin adquiere la calidad de principal. 4. El propietario de un
bien determinado hasta antes de la unin o adherencia de bienes por ac-
cesin, no es todava propietario de lo unido o adherido. Por eso se dice
que la accesin produce un nuevo bien, el adherido; y por tanto, un nuevo
derecho adquirido por accesin. 5. En la accesin tenemos la presencia de
un nuevo bien que se incrementa al bien principal. Este incremento o unin
fsica y permanente, asume tambin la misma suerte, el ser bien principal,

por accesin.
292. PRESUPUESTOS DE LA ACCESIN. La adquisicin de la propiedad

de los bienes que se adhieren al principal por accesin, es todo un proceso
natural de consolidacin fsica, que jurdicamente requiere de los presu-
puestos siguientes:
1. La unin o adherencia material de un bien a otro. 2. La perennidad
de la unin que haga posible considerarlo como una unidad con el bien al
que se une, y adquiere la calidad de bien principal. 3. Que tengan la natura-
leza jurdica de bienes de dominio privado.
293. CLASIFICACIN DE LA ACCESIN EN EL CDIGO CIVIL. Proce-

demos a ordenar las diferentes clases de accesin, que son regulados por el
Cdigo Civil, de la manera siguiente:
1. Accesin de inmueble. 1.1. Accesin natural 1.1.1. Aluvin (artculo
939). 1.1.2. Avulsin (artculo 940). 1.2. Accesin industrial. 1.2.1. La edifica-
cin en terreno ajeno (artculo 941-943). 1.2.2. Invasin de terreno ajeno (ar-
tculo 944). 1.2.3. Construccin, siembra o plantacin con materiales, semillas
o plantas ajenas (artculo945). 2. Accesin de muebles. 2.1. Accesin natural.
2.1.1. Cra de animales hembras (artculo 946). 2.2. Accesin industrial. 2.2.1.
Unin, mezcla y confusin (artculo 937).
294. ACCESIN POR ALUVIN
295. PREMISA. El vocablo aluvin etimolgicamente proviene del latn

alluvio, onis, que en la acepcin general significa la avenida fuerte de agua,
inundacin. En el lenguaje jurdico se entiende como la accesin paulatina,
perceptible con el tiempo, que en beneficio de un predio o fundo ribereo
va causando el lento arrastre de la corriente. Tambin se dice, que son
terrenos de aluvin los que quedan al descubierto despus de las avenidas,
y de aquellos que se forman lentamente por los desvos o las variantes del
curso de los ros.
El terreno de aluvin se adquiere por accesin y pertenece a los pro-
pietarios ribereos. Al respecto, y siguiendo a ALESSANDRI30, podemos decir
que, el legislador ha establecido la accesin por aluvin como una compen-
sacin por el riesgo que los propietarios ribereos corren por el hecho de
ser colindantes con el agua. Adems quiere la ley evitar que los propieta-
30. ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., t. I, p. 179.

rios ribereos, a quienes el hecho de serlo les reporta beneficio, se vean

privados de l por un hecho natural. Esta clase de accesin, como el modo
originario de adquirir la propiedad se genera propiamente en bienes de
naturaleza rural o agraria. Obviamente, es todo un proceso natural que el
caudal de los ros se encargan de desgastar o arrastrar tierras y depositar-
las lentamente, este proceso ofrece un natural acomodo de las tierras, am-
pliando las riberas en beneficio de sus propietarios. El aluvin se halla de-
finido por el artculo 939 del Cdigo Civil, que ms adelante lo citaremos
textualmente.
296. EL ALUVIN EN LA LEGISLACIN NACIONAL Y COMPARADA.

En nuestra legislacin civil, la accesin por aluvin es definida
normativamente por el artculo 939 del Codigo Civil, bajo la hiptesis que
sigue: Las uniones de tierras y los incrementos que se forman sucesiva e
imperceptiblemente en los fundos situados a lo largo de los ros o torren-
tes, pertenecen al propietario del fundo. La fuente inmediata del disposi-
tivo acotado es el artculo 867 del Cdigo Civil de 1936; y en el plano de la
ley civil comparada31 tiene como fuente el artculo 96 del Cdigo Civil ale-
mn, que a la letra dice: Los derechos que estn relacionados con la pro-
piedad de una finca se consideran que son partes componentes de la mis-
ma. Luego el artculo 2571 del Cdigo Civil argentino, que seala: Se
adquiere el dominio por accesin, cuando alguna cosa mueble o inmueble
acreciere a otra por adherencia natural o artificial. Por su parte el Cdigo
Civil chileno, es ms didctico al definir el aluvin en su artculo 649, que
dice: Se llama aluvin el aumento que recibe la ribera de la mar o de un ro
o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas.
La doctrina es uniforme al conceptuar el aluvin como las tierras que
se forman por los sedimentos que el torrente del agua va imperceptible-
mente depositando y como consecuencia hace que el agua de manera lenta
se vaya alejando de su ribera. El Cdigo Civil colombiano, expresa en su
artculo 719, lo siguiente: El aluvin es el aumento que recibe la ribera de
un lago o ro por el lento o imperceptible retiro de las aguas. De sta
norma se colige como requisito de la accesin por aluvin que debe existir
aumento de la ribera con el retiro lento de las aguas, con otras palabras, el
retiro debe ser lento e imperceptible, no violento ni intempestivo. De inme-
diato surge la pregunta: el aluvin es obra del hombre? No lo es. El retiro
de las aguas debe ser obra de la naturaleza, es decir, si se le arrebata a la
naturaleza tierras de aluvin por obra del hombre, no es aluvin.
31. Cfr. Cdigo Civil de Brasil (2003), artculo 1.250.

297. CRTICA. Nuestro ordenamiento civil le dedica slo un dispositivo a

la regulacin del aluvin, situacin que lo hace deficiente en cuanto al ma-
nejo legal del aluvin. El Cdigo Civil, no es el adecuado y pertinente para
regular el aluvin? Su regulacin corresponde al derecho de aguas (Ley
General de Aguas), como uno de los derechos que comprende el contenido
del Derecho Agrario. El Cdigo, slo ha regulado la accesin por aluvin
propiamente dicho, y ha dejado flotando la regulacin de otras modalida-
des de aluvin, v. gr., el aluvin por retroceso, en el cual propiamente no
existe unin o adherencia de tierras por accin del torrente de las aguas,
sino son espacios o reas que con frecuencia son dejados cuando los ros,
lagunas, arroyos, etc., disminuyen de volumen de agua por acciones de la
misma naturaleza o quedan secos. Siendo as, surgen algunos problemas
que no tienen solucin legal en el Cdigo, por ejemplo, cmo opera la
accesin entre los colindantes de los fundos ribereos?, cmo funciona
legalmente la adquisicin de los terrenos ganados por accesin, por resolu-
cin administrativa o resolucin jurisdiccional, o es que, opera de pleno
derecho?; luego, cmo regula la ley sobre las reas ribereas, los mrge-
nes de los ros?
Podemos seguir advirtiendo realidades no reguladas por el Cdigo
Civil, por ejemplo, cul es la solucin sobre los lveos, causes o lecho de
los ros, lagunas, riachuelos por haberse secado sus aguas?; y, finalmente,
por qu el legislador del Cdigo Civil regul la adquisicin de la propie-
dad por aluvin, estando en la poca de su promulgacin, vigente la legis-
lacin especial sobre derecho de aguas, que considera los lveos o causes,
riberas, mrgenes, sin excepcin alguna, de propiedad inalienable e
imprescriptible del Estado? Sobre el ltimo problema es necesario apuntar
que el legislador civil cre ese conflicto entre la ley comn y la especial
(artculos 1, 5 del Decreto Ley 17752, en pleno vigor desde 1969 a la fe-
cha), porque no estuvo avisado en materia de aguas, o pens que todava
se hallaba en vigencia el Cdigo de Aguas de 1902. Los problemas formula-
dos, quedan para quienes tengan el inters de investigar sobre ellos, o en
su caso, para hacer notar que el legislador debe enmendar sus errores.
298. OTRAS MODALIDADES DE ALUVIN. Existen otras modalidades

de aluvin que no son contempladas por el Cdigo Civil, como son: el alu-
vin denominado aguas muertas (aguas quietas); el aluvin provocado
(que es el artificial o provocado por el hombre, an cuando se diga que no
es aluvin); el aluvin brusco (propiamente aluvin); el muy frecuente alu-
vin por retroceso (cuando los ros o las lagunas se secan o disminuyen el
volumen de sus aguas, y han quedado considerables reas colindantes sin
solucin de continuidad); y, finalmente, se tienen los causes o lechos de
ros, arroyos, lagunas que han podido quedar sin el elemento del agua,
provocado por la sequa o la variacin de sus causes, que son de propiedad
inalienable del Estado. Hechos que deben ser regulados legalmente. La
figura del aluvin por retroceso se halla legislada por otros Cdigos como
el argentino, que en su artculo 2573, dice: Pertencen tambin a los ribereos,
los terrenos que el curso de las aguas dejare a descubierto, retirndose
insensiblemente de una de las riberas hacia la otra.
299. FUNDAMENTO. En la doctrina se advierte que el fundamento de la

adquisicin de la propiedad por aluvin, radica en que nadie puede atri-
buirse tener la calidad de propietario de las tierras que han sido acrecen-
tadas por aluvin, es por ello, que la ley le concede asimismo la propie-
dad de estas tierras adheridas al predio ribereo. Adems, una vez adhe-
rido fsicamente constituir junto con el fundo adherido una sola unidad
fsica predial. La naturaleza del bien ganado por accesin es siempre rs-
tica, destinado en su generalidad a la explotacin econmica con la activi-
dad agraria; por consiguiente, el uso y el goce de dicho bien deben estar
rodeados de seguridad jurdica, en cuanto que el bien adherente pasa a
ser propiedad del titular del predio adherido; y as tenemos la presencia
de la figura jurdica del modo originario de adquirir la propiedad, por
accesin.
300. ELEMENTOS (del aluvin). Son los siguientes:

1. La presencia de aguas desplazndose por sus causes naturales como
ros, riachuelos, arroyos. Pero si estos se encuentran, en sus mrgenes, ca-
nalizados o con proteccin de diques, muros de contencin hechos por la
mano del hombre (artificiales), no cabe duda que los lmites estn fijados.
En este caso los propietarios de los fundos colindantes no podrn adquirir
la propiedad de la tierra como consecuencia del aluvin, porque existe so-
lucin de continuidad, por tanto, no existe adherencia fsica o unin mate-
rial. A nuestro juicio este hecho debi haber sido legislado, porque crea
cierta inseguridad para adquirir por accesin la propiedad, y desde luego
resulta injusto, mxime cuando se tratan de tierras con aptitud agrcola o
ganadera, las que son por excelencia productivas.
2. Se debe tratar de tierras ribereas o colindantes con las mrgenes
de los ros, las cuales como consecuencia del proceso de arrastre y acumu-
lacin de tierras por los torrentes fluviales, generan el proceso de adheren-
cia en otros predios de propiedad privada.
3. Los terrenos de aluvin deben estar unidos directa y necesariamen-
te al predio ribereo (que se unen).
301. PRESUPUESTOS. En la adquisicin de la propiedad de las tierras de

aluvin debe observarse la norma del artculo 939 del Cdigo Civil (supra
294), que opera bajo los presupuestos siguientes:
1. Debe producirse la unin fsica entre las tierras de aluvin y las de
propiedad del predio ribereo. Esta unin debe ser necesariamente sin so-
lucin de continuidad, es decir, que no haya separacin alguna entre ambos
predios, v. gr., con la construccin de un dique o con los muros de conten-
cin existentes en las mrgenes de los ros.
2. Debe generarse el fenmeno natural de la permanente acumulacin
o incremento sucesivo de tierras por accin de la misma naturaleza, que es
un proceso casi imperceptible.
3. Que el fundo principal de configuracin riberea est ubicado a lo
largo de la margen de los ros, arroyos, lagunas, etc.; que con el arrastre y
la acumulacin de las tierras se vaya formando una sola unidad predial, es
decir, entre tierras accecionantes y accesionadas.
4. Debe tratarse de un fundo ribereo de propiedad privada, de tal ma-
nera que las tierras de aluvin tambin adquieran la misma naturaleza jurdica.
302. ACCESIN POR AVULSIN
303. NOCIONES DEL CONCEPTO AVULSIN. No debemos confundir esta

figura jurdica ius real con el aluvin, pues ste, como sabemos, es el resulta-
do del acrecentamiento o el incremento de tierras en los predios ribereos,
de manera sucesiva e imperceptible, o como tambin se dice, paulatina e
insensiblemente producido. En cambio la avulsin32 es la fuerza del ro que
arranca una porcin considerable y reconocible de un fundo ribereo, o tam-
bin es consecuencia de la fuerza sbita de la corriente de un ro.
La regulacin normativa de la avulsin esta dada en el artculo 940 del
Cdigo Civil. La fuente inmediata del dispositivo aludido es el artculo 867
32. Hemos venido estudiando sobre el aluvin y la avulsin, pero creemos que, por
didctica, conviene efectuar sus diferencias: a) el aluvin se forma paulatina e insen-
siblemente; b) la avulsin ocurre por una fuerza sbita o violenta; c) en la accesin
por aluvin por la misma lentitud no puede reconocerse de que fundo proviene el
material incorporado, resulta difcil su probanza; d) en la accesin por avulsin es
singulariza por la existencia de un titular de esa porcin objeto de accesin a un
inmueble. En cuanto a las semejanzas (aluvin y avulsin) tenemos: a) ambos son
modos originarios de adquirir la propiedad; b) ambos son accesiones naturales; c)
ambos se producen por las aguas de un ro; d) ambos se producen en el mbito rural;
e) ambos acrecentan la propiedad del particular.
del Cdigo Civil de 1936 pero no propiamente sobre el fenmeno de la

avulsin, y luego, en al mbito del derecho comparado, el artculo 910
del Cdigo Civil mexicano, que a la letra dice: Cuando la fuerza del ro
arranca una porcin considerable y reconocible de un campo ribereo y la
lleva a otro inferior, o a la ribera opuesta, el propietario de la porcin arran-
cada puede reclamar su propiedad, hacindolo dentro de dos aos conta-
dos desde el acaecimiento, pasado este plazo, perder su derecho de pro-
piedad a menos que el propietario del campo a que se uni la porcin arran-
cada no haya aun tomado posesin de ella. Este contenido normativo ha
influido casi literalmente en el artculo 940 del Cdigo Civil peruano, cuan-
do define legalmente la avulsin, con el tenor siguiente: Cuando la fuerza
del ro arranca una porcin considerable y reconocible en un campo ribere-
o y lo lleva al de otro propietario ribereo, el primer propietario puede
reclamar su propiedad debiendo hacerlo dentro de dos aos del acaeci-
miento. Vencido este plazo perder su derecho de propiedad, salvo que el
propietario del campo al que se uni la porcin arrancada no haya tomado
an posesin de ella. La exigencia fctica de la norma, para que haya avul-
sin, es que debe existir una sbita e intempestiva accin de las fuerzas de
la naturaleza, como lo es de un ro o arroyo, cuando violentamente arranca
una fraccin o porcin de tierras ribereas y las traslada adhirindolas o
unindolas a otro predio o fundo ribereo que se ubica en la misma margen
riberea o en la ribera opuesta, cuyo propietario puede adquirirlas en pro-
piedad, desde luego observando los presupuestos que la norma civil citada
establece.
304. CARACTERSTICAS DE LA AVULSIN. Con el objeto de fijar las

notas distintivas de la avulsin frente al aluvin, muy confundidos en la
prtica, proponemos las caractersticas siguientes:
1. Por el elemento agua.- La avulsin es provocada por la corriente o el
torrente de las aguas sea de un ro o un arroyo.
2. Por la fuerza de la naturaleza.- Que por la fuerza de la naturaleza se
arranquen y trasladen porciones de tierra susceptibles de unin natural a
otro predio o fundo ubicado en la misma ribera o en la ribera del lado
opuesto.
3. Por el objeto inmobiliario.- Que las cosas sean de naturaleza inmobilia-
ria o predial. Son pues tierras que pueden ser desprendidas por las corrien-
tes de los ros o riachuelos.
4. Por la adherencia o unin de predios.- Que se produzca el fenmeno de
unin entre la porcin arrancada y el predio ribereo.
De estas caractersticas, entre las expresiones de mayor relevancia ju-

rdica, tenemos, fuerza de la naturaleza y unin de la porcin arranca-
da, a las que tambin hace referencia el artculo 940 del Cdigo Civil.
305. PRESUPUESTOS
1. Accin violenta de la fuerza de la naturaleza. En el caso de la avul-
sin, sta es provocada por la fuerza de un ro o arroyo, arrancando o des-
prendiendo una porcin, de tamao considerable, de un fundo ribereo.
2. Que el traslado de la porcin reconocible de tierras arrancadas por
el ro hacia otro predio ribereo sea a la misma ribera o a la ribera opuesta.
3. La unin fsica o adherencia material de las tierras desprendidas a
otras ribereas.
4. La reclamacin del propietario del predio ribereo accecionante.
Segn este presupuesto el propietario primigenio puede reclamar las tie-
rras de su propiedad accecionadas a las de otro propietario ribereo, den-
tro del plazo de dos aos, computado desde el momento en que se produjo
la accesin.
5. Prdida del derecho y la pretensin. Si el propietario primigenio, del
rea sbitamente arrancada por las fuerzas de un ro, no hace valer su dere-
cho dentro del plazo antes sealado perder su derecho de propiedad. El
plazo es de caducidad, extingue el derecho y la pretensin, pasando a adqui-
rir la propiedad por avulsin el dueo del predio ribereo accesionado. Pero
de la norma (artculo 940) se entiende que la adquisicin de la porcin
accesionada debe hacerse efectiva una vez que haya tomado la posesin quien
es dueo del predio ribereo al cual se han adherido las tierras por avulsin.
Cabe una observacin a la norma (artculo 940), en cuanto resulta con-
tradictoria a la imprescriptibilidad y a la no caducabilidad del derecho de
propiedad, concretamente a la pretensin que la protege, la reivindicatoria
(artculo 927). El legislador, por copiar literalmente el artculo 910 del C-
digo Civil Federal mexicano, no advirti sobre la prescripcin adquisitiva
corta, tampoco pens en la regulacin idnea y pertinente a nuestra reali-
dad sobre cmo debe operar la adquisicin de la propiedad por aluvin o
por avulsin, ser de pleno derecho, por resolucin jurisdiccional o por
inscripcin registral. Ahora bien, si la adquisicin por accesin funcionara
de pleno derecho, entonces, cmo quedara la forma o el ttulo?, ya que el
modo, es la accesin. Creemos que el ttulo que otorgue seguridad, sobre
los bienes accesionados, debe formalizarse mediante la posesin en pleno
ejercicio, en los casos del aluvin y la avulsin estamos hablando de la
posesin agraria, que no es posesin urbana o civil, recurriendo a la pre-
tensin ms idnea y en la va jurisdiccional, por ejemplo, la usucapin.
6. Que el propietario del fundo accesionado haya tomado la posesin

efectiva fundada en la actividad agraria. La norma (artculo 940) que regula
la adquisicin de la propiedad por accesin (avulsin), establece que, cuan-
do la fuerza del ro arranca una porcin considerable y reconocible en un
campo ribereo y lo lleva al de otro propietario ribereo, el primer propie-
tario puede reclamar su propiedad; pero ste lo debe hacer dentro del pla-
zo de dos aos, computados desde el momento en que se produjo el acon-
tecimiento de la accesin. Si la norma aludida fija el plazo de caducidad,
conviene preguntarse si a su vencimiento, el propietario de las tierras des-
prendidas, habr perdido la oportunidad de accionar en defensa de su
posesin o propiedad? la respuesta ser afirmativa con una salvedad: que
el propietario del predio al que se uni la fraccin arrancada no haya toma-
do todava la posesin de ella. No cabe duda que la ley civil (artculos 939
y 940), cuando habla de aluvin y avulsin implcitamente hace alusin a la
posesin agraria, la que es por excelencia de contenido econmico y pro-
ductivo a travs del cultivo de vegetales y la cra de animales. Aqu recor-
damos rpidamente a los cultores del derecho civil que posesin agraria no
es posesin civil, pues su estudio corresponde a la ciencia ius agraria, y su
normatividad a las leyes especiales agrarias.
306. LA ACCESIN POR EDIFICACIN HECHA EN TERRENO AJENO.

Este modo originario de adquirir la propiedad se halla regulado en el art-
culo 941 del Cdigo Civil, cuya fuente inmediata la tenemos en el artculo
868 del Cdigo Civil de 1936, y el artculo 506 del Cdigo Civil de 1852, as
como tambin en el artculo 2588 del Cdigo Civil argentino, cuyo tenor es
como sigue: Cuando de buena fe, se edificare, sembrare o plantare, con
semillas o materiales propios en terreno ajeno, el dueo del terreno tendr
derecho para hacer suya la obra, siembra o plantacin, previas las
indemnizaciones correspondientes al edificante, sembrador o plantador de
buena fe, sin que ste pueda destruir lo que hubiese edificado, sembrado o
plantado, no consintindolo el dueo del terreno. En la misma direccin
tambin regula el artculo 669 del Cdigo Civil chileno.
El artculo 941 del Cdigo Civil, tiene una mejor redaccin que los dos
ltimos dispositivos indicados, porque otorga al propietario del suelo dos
alternativas de solucin: la primera, que se haga dueo de lo construido; y
la segunda, que el edificante pague el valor del terreno; en una u otra alter-
nativa existe la obligacin de pagar el valor de lo construido o el del suelo.
Este modo de adquirir la propiedad inmobiliaria por accesin, se produce
cuando existe el hecho de una edificacin (o construccin en general), es
decir, se entiende en el sentido de edificar o mandar a construir en terreno
ajeno, pero ignorando el edificante que el suelo pertenece a otra persona.

El que edifica debe proceder en todo momento de buena fe. En esta hipte-
sis, el propietario del terreno puede adquirirlo por accesin o adjuncin al
bien principal.
La obra edificada como bien integrante, no puede ser separada del
bien principal sino slo por demolicin o destruccin, y como este proceder
resultara irracional, lo mejor es pagar el valor de lo construido o el valor
del suelo en el que se halla asentada la obra. La jurisprudencia nacional al
respecto ha establecido lo siguiente: Es razonable que el constructor recla-
me el pago del valor de lo edificado en terreno ajeno; si a ello se agrega
que la buena fe con que ha actuado el actor no ha sido desvirtuada por el
demandado33.
307. PRESUPUESTOS. La configuracin jurdica de la accesin por edifica-

cin hecha en terreno ajeno requiere de los presupuestos siguientes:
1. La edificacin debe ejecutarse en acto de buena fe. 2. El terreno o
bien principal debe ser de propiedad ajena. 3. Las opciones (o las alternati-
vas) de quien debe pagar el valor de la edificacin o del suelo corresponde
decidir al propietario del terreno. 3.1. El pago del valor de lo edificado por
el propietario del terreno. 3.2. El pago del valor del suelo que ocupa la
construccin, por el edificante de buena fe.
308. LA ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD DE LO EDIFICADO POR EL

INVASOR SI EL PROPIETARIO OBRA DE MALA FE. La hiptesis norma-
tiva contenida en el artculo 942 del Cdigo Civil, dice: Si el propietario
del suelo obra de mala fe, la opcin de que trata el artculo 941 corresponde
al invasor de buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le pague el
valor actual de la edificacin o pagar el valor comercial actual del terreno.
La fuente inmediata de este dispositivo es la segunda parte del artculo 868
del Cdigo Civil de 1936. La norma transcrita simplemente regula la opcin
de decidir quien paga el valor de lo construido o el valor del suelo se in-
vierte a la frmula contenida en el artculo 941 del Cdigo Civil, es decir, la
solucin la decide el edificante de buena fe, en sancin de haber procedido
en acto de mala fe el propietario del suelo.
A nuestro juicio la norma (942) es contraria a las caractersticas y los
atributos del derecho de propiedad, porque es suficiente que el edificante
haya incursionado en terreno de propiedad ajena, para tenerlo tpicamente
33. Normas Legales, t. 245, p. J-8.

como usurpador, pero la norma no puede convertirlo en edificante-usurpa-

dor de buena fe. La incursin en terreno ajeno es conducta antijurdica
(usurpacin), y no puede convivir con el principio de la buena fe, ste es
constructor de derechos. De tal suerte que la disposicin en vez de solucio-
nar problemas los ha creado, prueba de ello son las preguntas: en qu
podra consistir la mala fe del propietario en tanto que el bien es de su
exclusivo seoro?, dnde radicara, en un caso concreto, la buena fe de
quien es usurpador, frente a la legitimidad del propietario?, se puede crear
jurdicamente la figura del usurpador de buena fe? Las respuestas, segura-
mente nos provocaran algunas reflexiones dentro de lo justo e injusto.
309. LA ACCESIN POR EDIFICACIN HECHA DE MALA FE EN TE-

RRENO AJENO. La regulacin del artculo 943 del Cdigo Civil est desti-
nada a proteger la propiedad ajena frente a la edificacin hecha de mala fe;
es decir, cuando se ha construido en terreno ajeno sabiendo consciente-
mente el constructor que no le pertenece el terreno en propiedad, en este
caso, la norma faculta al propietario poder exigir la demolicin de lo cons-
truido, por el propio invasor, y en el caso de haber causado perjuicio patri-
monial debe adems pagar la indemnizacin correspondiente; o alternati-
vamente, puede decidir el propietario hacer suyo lo edificado sin la obliga-
cin de pagar su valor.
310. PRESUPUESTOS. De la hiptesis normativa contenida en el artculo

943 del Cdigo Civil, podemos desbrozar los presupuestos que configuran
la adquisicin de la propiedad por accesin de lo edificado de mala fe en
terreno ajeno, como son:
1. La edificacin en terreno ajeno en actitud de mala fe. 2. La
alternatividad en la solucin: 2.1. Que el propietario decida elegir la demo-
licin de lo edificado por el propio invasor, ms el pago de una indemniza-
cin; o, 2.2. Que el propietario decida hacer suyo lo edificado sin pago
alguno de su valor.
311. LA ACCESIN POR EDIFICACIN HECHA EN TERRENO AJENO

DE BUENA FE Y MALA FE. El artculo 944 del Cdigo Civil, que tiene
como fuente inmediata el artculo 869 del Cdigo Civil de 1936, sanciona al
propietario inerte o desinteresado o tolerante de la presencia de un tercero
que ha incursionado en su terreno procediendo a edificar, que por su pro-
pio desinters ignora los lmites de su propiedad y duda si aquella edifica-
cin est dentro o fuera de su terreno. La solucin legal del rubro encuen-
tra, en el dispositivo sealado, tres hiptesis, a saber: la primera, est diri-
gida al supuesto en que se haya invadido parcialmente un terreno ajeno en
acto de buena fe, es decir, que el invasor cree tener derecho sobre el suelo
de la propiedad vecina, y edifica en l; si frente a estos hechos no se opone
el propietario del predio de alguna manera, ser el dueo del edificio quien
adquiera el terreno que ocupa la edificacin, pagando su valor, o alternati-
vamente puede adoptar el edificante por la demolicin; la segunda, es so-
bre la posibilidad de que el propietario del terreno advierta que el terreno
sobrante al rea ocupada por el invasor sea insuficiente para sus propsitos
de efectuar una construccin normal, en este supuesto, el dueo del terre-
no, puede adoptar la decisin de que el invasor adquiera todo el terreno; y,
la tercera, es con respecto a la invasin de mala fe, en tal supuesto la norma
obviamente se remite al artculo 943 del Cdigo Civil.
312. PRESUPUESTOS. La accesin que tratamos bajo el rubro precedente

requiere, para su configuracin jurdica, de los presupuestos siguientes:
1. La construccin en terreno de propiedad ajena, con la cual se
tangibiliza la invasin. 2. La buena fe del que ejecuta la obra en terreno
ajeno, corresponde a quien lo hace creyendo tener legtimo derecho. 3. La
falta de oposicin del propietario del terreno invadido, provoca admitir
tcitamente la obra, e implcitamente estara transfiriendo el terreno a fa-
vor del invasor.
313. LA EDIFICACIN CON MATERIALES AJENOS UTILIZADOS DE

BUENA FE. Se trata de otro modo originario de adquirir bienes muebles
por accesin al integrarse a un bien inmueble edificado. Su regulacin jur-
dica est en el artculo 945 del Cdigo Civil, cuya fuente inmediata es el
artculo 870 del Cdigo Civil de 1936, el cual, a su vez, se inspir en el
artculo 508 del Cdigo Civil de 1852. Asimismo han servido como fuentes
de aquel dispositivo (945) los artculos 2587 del Cdigo Civil argentino, 668
del Cdigo Civil chileno, y 554 del Cdigo Civil francs.
La adquisicin de la propiedad de lo construido o edificado utilizando
materiales ajenos, tiene ocasin cuando ciertos muebles o materiales como
los destinados a la construccin (ejemplo, cemento, arena, fierro, piedras,
etc.) son de propiedad ajena, pero han sido utilizados por el constructor en
actitud de buena fe o creyendo firmemente que son de su propiedad. Pero,
cundo hay buena fe en esta clase de accesin?, siempre que el constructor
haya utilizado los materiales ajenos con la conviccin plena de que le perte-
necen en propiedad.
Al integrarse los materiales ajenos en una construccin se obtiene un
inmueble o bien principal, es decir, se produce la accesin de mueble a
inmueble (edificio). Siendo as, adquiere lo construido el dueo del terreno
o de la obra. Lo justo de la norma est en cuanto dispone que el dueo del

edificio debe pagar el valor de los materiales utilizados, y adems, la in-
demnizacin por los daos y perjuicios que pudieron haberse causado con
la utilizacin indebida del material ajeno.
314. PRESUPUESTOS. 1. La buena fe en la utilizacin de los materiales aje-

nos. El que emplea los materiales de construccin debe estar firmemente
convencido que son de su propiedad. 2. La adquisicin del bien construido
con materiales ajenos procede con el pago del valor de los materiales, ms
la indemnizacin por los daos y perjuicios causados al dueo de los mate-
riales que fueron utilizados en la construccin.
315. LA SIEMBRA DE PLANTAS O SEMILLAS AJENAS DE BUENA FE.

El tratamiento del tema, strictu sensu, corresponde al derecho agrario, de-
biendo ser su regulacin positiva mediante ley especial, por su vinculacin
directa con las actividades agrarias. El Cdigo Civil no ha sido elaborado
ni pensado, por el legislador de 1984, para regular la agricultura. El dere-
cho civil no es el ius de la agricultura, sino sta es tratada jurdico-normati-
va y doctrinalmente por la ciencia del derecho agrario. Lo dems es simple-
mente un tratamiento acientfico de lo agrario.
El legislador civil no puede ser generador del fenmeno de la
agrarizacin del Cdigo Civil, introduciendo forzadamente en su conteni-
do normativo la regulacin jurdica de la agricultura, que tiene su derecho
propio. La decodificacin del derecho civil, en nuestro medio y otros, no es
nueva.
La adquisicin de propiedad por accesin de la siembra de plantas o
semillas ajenas se halla prevista en el primer pargrafo del artculo 945 del
Cdigo Civil. La instalacin de plantas o semillas de propiedad ajena en
terreno propio, tiene como fundamento que el agricultor o silvicultor utili-
za las plantas o semillas que no le corresponden en propiedad y las intro-
duce en el inmueble de su propiedad; pero lo hace creyendo firmemente
que esas plantas o semillas son de su propiedad, por tanto, procede en acto
de buena fe. Si esta situacin generara el cultivador o sembrador de las
plantas o semillas, las adquiere por accesin al bien principal (al fundo), con
la obligacin legal de pagar su valor ms la indemnizacin por los daos y
perjuicios que se pudieron haber causado. La responsabilidad
indemnizatoria, en el caso que nos ocupa es lgica, porque se trata de acti-
vidades de contenido esencialmente econmico-productivo, como son to-
das las de naturaleza agraria en general; y el uso indebido, por mucho que
se haya procedido de buena fe, no releva de los perjuicios econmicos cau-
sados al titular de las plantas o semillas.
316. PRESUPUESTOS. Teniendo en cuenta que la accesin que contiene el

rubro anterior est estrechamente vinculada a las actividades agrarias, con-
sistentes en el cultivo de vegetales, requiere de los presupuestos siguientes:
1. La preexistencia de plantas o semillas de propiedad ajena.2. La buena
fe del cultivador al haber utilizado las semillas o plantas creyendo que eran
de su propiedad.3. La adquisicin de las plantas o semillas sembradas por el
cultivador, pagando su valor, ms la indemnizacin que corresponda.
317. LA MALA FE EN LA EDIFICACIN, SIEMBRA CON PLANTAS Y

SEMILLAS AJENAS. De la segunda parte del artculo 945 del Cdigo Civil,
se desprende que existe mala fe cuando en la construccin de una obra se
utilizan materiales de propiedad ajena, o en su caso, para la cultivacin de
las tierras agrcolas se utilizan plantas o semillas de propiedad ajena. En
esta hiptesis el edificante o cultivador acta teniendo perfecto conocimiento
que no es propietario de los materiales ni de las plantas o semillas, de tal
manera que despliega una conducta tpicamente de mala fe, la cual es pros-
crita y sancionada por el derecho porque contrara o transgrede el deber
moral y legal de respetar la propiedad privada sea mueble o inmueble. La
misma norma (artculo 945) como ya se dijo, tambin sanciona al edificante
o cultivador que procedi con buena fe al utilizar los materiales, plantas o
semillas, de propiedad ajena, con el pago de su valor y la correspondiente
indemnizacin por los daos y perjuicios que se hayan causado; pero cuan-
do han sido utilizados en acto de mala fe, la ley sanciona obligando al
transgresor a que pague el doble del valor de tales bienes muebles y la
respectiva indemnizacin de los daos y perjuicios.
318. LA ADQUISICION DE LAS CRIAS DE ANIMALES.- CONSIDERA-

CIONES PREVIAS. La regulacin jurdica del modo originario de adquirir
por accesin los bienes considerados animales de crianza, con fines econ-
mico-productivos destinados al consumo humano (agricultura), correspon-
de a la positividad especial del derecho agrario. La norma del artculo 946
del Cdigo Civil, utiliza muy acertadamente el concepto animales, ha-
biendo el legislador intuido el tratamiento moderno y admitido universal-
mente la concepcin de lo agrario del italiano Antonio CARROZZA, a travs
de su famosa teora de la agrariedad o la agrarieta34, la que ha revoluciona-
do el derecho agrario, determinando qu es y qu no es derecho agrario;
as como ampliando el propio contenido de este derecho.
34. Segn expresa el italiano CARROZZA, la actividad agraria consiste en el desarrollo de

un ciclo biolgico, vegetal o animal, ligado directa o indirectamente al disfrute de las
Con el empleo del concepto animales se abarca la crianza de todos

los que integran el reino animal, cuya explotacin econmica se desarrolla
en el mbito rural (por ejemplo, la cunicultura, apicultura, piscicultura,
lombricultura, y desde luego, la crianza de ganados, vacuno, ovino,
camlidos sudamericanos, etc., que estn involucrados en el concepto, ani-
males), orientado ms que a fines econmicos y productivos, a su connatu-
ral proyeccin social dada su destinacin invariable: el consumo humano,
tal cual nos ofrece la naturaleza o con una o mltiples transformaciones.
Nadie directa o indirectamente puede sustraerse o prescindir de las activi-
dades agrarias; y si hablamos de derecho patrimonial, el derecho agrario lo
es por excelencia, gracias a su profundo contenido econmico y productivo
(actividades agrarias).
319. ADQUISICIN DE LAS CRAS. El primer pargrafo del artculo 946

del Cdigo Civil, expresa: El propietario de animal hembra adquiere la
cra, salvo pacto en contrario. Si el animal pertenece nicamente a una
persona, obviamente le pertenece la cra. En el supuesto de pertenecer a
dos o ms personas o se haya entregado en aparcera a otra persona, sta
ser quien lo cuide y mantiene; pero pueden surgir pactos en contrario
como dispone la norma acotada. El segundo pargrafo del artculo 946 del
fuerzas y de los recursos naturales y que se resuelve econmicamente en la obten-

cin de frutos, vegetales o animales, destinados al consumo directo, bien tales cuales,
o bien previa una o mltiples transformaciones. Es en este sentido que se deben
entender las actividades agrarias por el legislador, el juzgador y el profesor de la
materia. Con otras expresiones, la actividad agraria principal est orienta hacia la
produccin de animales y vegetales; y en cuanto a las actividades agrarias conexas
son aquellas realizadas siempre por el empresario agrcola (productor agrario), que
se genera por la conexidad directa entre la actividad primaria (de cultivo o de cra)
con la actividad secundaria la agrocomercial o agroindustrial, de manera inescindi-
ble. Es decir, existe esa conexidad indisoluble entre el sujeto cultivador o criador y las
actividades agrarias. Para determinar cundo una actividad agraria es conexa (agroin-
dustrial o agrocomercial), se utilizan ciertos criterios como el de la dependencia, la
accesoriedad, la prevalencia o el de la normalidad. Las actividades agrarias conexas
son consideradas agrarias por la vinculacin subjetiva con el empresario, pero sobre
todo porque son realizadas dentro del mismo proceso productivo iniciado por l.
Para todo vase Antonio CARROZZA y Ricardo ZELEDn Z., Determinacin del objeto y del
mtodo, en Teora general e institutos de derecho agrario, Astrea, Buenos Aires, 1990, p.
129. La actividad agraria siempre ha sido y ser un ciclo biolgico de produccin
consistente en el cultivo de vegetales y la cra de animales aprovechando las fuerzas
de la naturaleza en un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado. Igualmente se
puede ver GONZLEZ LINARES, Nerio, Temas de Derecho Agrario Contemporneo, Mercantil,
Cusco, 1991, pp. 137-158.
Cdigo Civil contiene la hiptesis siguiente: Para que los animales se con-
sideren frutos, basta que estn en el vientre de la madre, aunque no hayan
nacido. Lo que quiere decir, que concebido un animal en el vientre de la
hembra, es fruto animal; que desde ya, tiene un contenido econmico, as
por ejemplo para estimar el valor de una vaca preada, se tendr en cuenta
que se halla con cra, aunque no haya nacido.
El tercer pargrafo del dispositivo citado regula la adquisicin de la
cra por accesin, expresando: En los casos de inseminacin artificial reali-
zada con elementos reproductivos procedentes de animal ajeno, el propie-
tario de la hembra adquiere la cra pagando el valor del elemento
reproductor, si obra de buena fe, y el triple de dicho valor, si lo hace de
mala fe. La norma sanciona al propietario del animal hembra con cra ob-
tenida por inseminacin artificial con la utilizacin de elemento reproductor
proveniente de animal de propiedad ajena, en cuyo caso la solucin es, que
el propietario del animal hembra adquiera la propiedad de la cra, por acce-
sin, con la sola obligacin de pagar el valor del elemento reproductor, si
ha procedido de buena fe, lo que quiere decir, que al momento de fertilizarse
al animal, el dueo tena el convencimiento de que tales elementos eran de
su propiedad; pero si procedi de mala fe, debe pagar el triple del valor
que paga la persona que obr de buena fe.
CAPTULO VIII: DE LA PRESCRIPCIN 367
CAPTULO VIII
De la prescripcin
TTULO I
ASPECTOS GENERALES
VISIN GENERAL
A modo de advertencia. Por razones de metodologa y de didctica,
antes de proceder con el modo originario de adquirir la propiedad mediante
la prescripcin adquisitiva o usucapin, hemos visto por convenir el estudio
de la teora general del instituto jurdico de la prescripcin. La misma que
debe informar previamente al lector para la cognocencia de la usucapin.
320. LA PRESCRIPCIN Y EL TIEMPO

Empecemos afirmando, que el derecho como creacin humana est so-
metido invariablemente al tiempo, como tambin lo est la propia vida del
hombre desde la mera concepcin hasta despus del hecho de la muerte.
Consecuentemente, el derecho y la ley, estn sometidos al fenmeno fcti-
co del tiempo, el derecho en su desarrollo evolutivo, la ley en su vigencia y
aplicacin. Bien hemos acuado que, el tiempo es la sangre del derecho que
recorre las venas de la ley.
En los derechos reales y propiamente en el instituto ius real de la
usucapin vive nsitamente el tiempo1, extendindose a todo el quehacer
1. El tiempo es la sangre del derecho que corre por las venas de la ley. Para un estudio
detenido del significado trascendental del tiempo en la vida del Derecho, vase
del derecho, tanto es as que se dice que el tiempo gobierna el mundo del
derecho; por ejemplo, la vida jurdica de las grandes obligaciones de dar,
hacer o no hacer, operan controladas por el tiempo (la prescripcin extintiva,
la caducidad, etc.).
Como elemento metajurdico, el tiempo ingresa al mundo del derecho
traducindose en el plazo, el trmino, la prescripcin o la caducidad, y al
operar lo hace con rigor y fuerza controladora de las relaciones jurdicas o de
las situaciones jurdicas subjetivas, desde que nacen como obra humana, has-
ta que se extinguen (tempus regit actum), por ejemplo, crea derechos a travs
de la prescripcin adquisitiva o libera al obligado mediante la extintiva, e
incluso extingue el derecho mismo (caducidad) y la pretensin (prescripcin
extintiva). La prescripcin es tiempo que puede crear o extinguir derechos y
obligaciones, es un fenmeno jurdico de extraordinaria necesidad para la
vida misma del derecho que no es, sino, la vida del propio hombre.
El tiempo cumple en el derecho un papel vital al gobernar el vigor y la
extincin de las leyes y de las relaciones jurdicas, v. gr., al cesar el hecho de
la minora de edad ingresa el sujeto al mundo de las relaciones jurdicas de
naturaleza real o personal; pero siempre controladas por el transcurso del
tiempo, ya sea para constituir un derecho real de propiedad (usucapin), o
extinguir una obligacin (liberando al deudor). El derecho no slo es vida,
convivencia, voluntad, decisin y libertad, es, fundamentalmente, tiempo.
Esta es la extraordinaria funcionalidad que el derecho le asigna al tiempo o
como expresivamente escribe IHERING, al sealar que el tiempo modifica los
principios as como las reglas de derecho, porque stas y aquellas no son
categoras lgicas sino concentraciones de reglas materiales y stas cam-
bian como tambin cambian las relaciones.
No cabe duda, que la prescripcin, la caducidad, el plazo y el trmino
son los modos cmo jurdicamente se hace presente el tiempo en el dere-
cho. Si el fenmeno jurdico del tiempo no se diera como el catalizador de
la vigencia de los derechos y las obligaciones, la estabilidad de la misma
seguridad jurdica estara expuesta a la incertidumbre e inseguridad, y el
derecho no podra cumplir sus fines.
321. DEFINICIN DEL CONCEPTO GENERAL DE PRESCRIPCIN. En-

tendemos por la prescripcin, como categora jurdica y de manera general,
el medio de establecer el transcurso de un plazo establecido por la ley que
GONZLEZ LINARES, Nerio, El derecho la ley y el tiempo, Mercantil, Cusco, 1995, pp. 61-65.
Cfr. VIDAL RAMREZ, Fernando, Prescripcin extintiva y caducidad, Gaceta Jurdica, Lima,
1996, pp. 9-19.
puede modificar sustancialmente una relacin jurdica con efectos jurdicos

de extinguir obligaciones y otorgar derechos. As tambin la entiende
ENNECCERUS2, cuando dice, que la prescripcin de manera general es el na-
cimiento y la terminacin o desvirtuacin de derechos en virtud del ejerci-
cio continuado o del no ejercicio continuado y entonces se puede distinguir
la prescripcin adquisitiva de la prescripcin extintiva. Se debe aclarar
que la prescripcin no se configura jurdicamente de manera uniforme para
todas las relaciones y situaciones jurdicas; de ah que en nuestro cdigo no
se legisl la prescripcin bajo una teora general unitaria, sino para cada
una (adquisitiva o extintiva) existe un tratamiento legislativo autnomo,
en cuanto a las causas y los efectos que generan. La operatividad de las dos
especies prescriptorias es de manera concreta, como prescripcin adquisiti-
va o usucapin (en la va de accin), o extintiva o liberatoria (en la va de
excepcin).
En toda definicin legal o doctrinal de la prescripcin3, debe estar
siempre presente el elemento tiempo, como el contenido fctico y vital del
2. ENNECCERUS, KIPP y WOLFF, Tratado de derecho civil, Bosch, Barcelona, t. I, 1981, p. 1009.
RUBIO CORREA, Marcial, seala que los fenmenos basados en el tiempo jurdicamente
operan en tres tipos de instituciones: las prescripciones, las caducidades y los plazos
(). En cuando a las prescripciones, el desarrollo del Derecho civil ha llevado a
distinguir progresivamente como dos figuras distintas a la prescripcin adquisitiva
y a la extintiva. Esto no fue siempre as en el Derecho civil moderno (en efecto, as es,
donde la doctrina dualista tuvo, como sabemos, gran ingerencia). El artculo 2219 del
Code francs, establece: La prescripcin es un modo de adquirir o de liberarse por
transcurrir un espacio de tiempo, en las condiciones determinadas por la ley. Pres-
cripcin, caducidad y otros conceptos en el nuevo Cdigo Civil, Lima, 1987, p. 13.
3. La prescripcin es el modo por el cual, cumplidas sean ciertas condiciones, el trans-
curso del tiempo crea la adquisicin o modificacin sustancial de un derecho o una
obligacin. Al respecto HIGHTON, E., dice que pese a los trminos generales en que se
expresa la definicin del codificador, de la que aparentemente todos los derechos
pueden adquirirse y los derechos creditorios perderse por la prescripcin, ello no es
as. En efecto, si bien en principio solamente se pierden los derechos personales por
el transcurso del tiempo, el Cdigo legisla la prdida de los derechos reales de
disfrute por el no uso y por otra parte solamente algunos derechos reales se adquie-
ren por este mismo transcurso del tiempo, pues los derechos reales de garanta estn
excluidos de esta posibilidad, ob. cit., p. 131. Cfr. ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., p. 9; VIDAL
RAMREZ, F., ob. cit., p. 64. Este ltimo seala que el transcurso del tiempo es, pues el
que produce los efectos jurdicos necesarios para que operen tanto la prescripcin
adquisitiva como la extintiva. Por la primera, el simple poseedor de un bien se puede
transformar en propietario y, por la segunda, el titular de un derecho no podr
ejercitar tilmente la accin [pretensin] que le es correlativa, ibdem. Aclaramos,
que lo que prescribe extintivamente no es la accin sino la pretensin. Toda referen-
derecho que genera su mutacin o cambio (en las relaciones jurdicas y los
plazos), produciendo efectos jurdicos concretos. Se puede decir tambin,
que la prescripcin es el medio de determinar el transcurso del tiempo,
trasuntado jurdicamente en el plazo legal, que da nacimiento a la usucapin,
como el modo originario de adquirir la propiedad, o a la liberacin o extin-
cin de obligaciones. Mientras la primera tiene funcionalidad en los dere-
chos reales, la ltima opera en los derechos de obligaciones o de crdito.
322. CLASES DE PRESCRIPCIN. La prescripcin como tal se clasifica en

dos grandes especies:
322.1. La prescripcin adquisitiva o usucapin. ntimamente vincula-

da a los derechos reales. Esta prescripcin a su vez reconoce dos modalida-
des: la corta u ordinaria y la prescripcin longi temporis, que corresponde a
la prescripcin larga o extraordinaria. De manera general con la vigencia
de los Cdigos Civiles de 1852 y 1936, la hemos conocido bajo la denomina-
cin de prescripcin adquisitiva de dominio. El Cdigo Civil vigente, al
no utilizar el concepto dominio, sino el de propiedad en armona con los
artculos 923 y 950, toma el nomen iuris de prescripcin adquisitiva de pro-
piedad; pero es de hacer notar que abogados, jueces y profesores de De-
recho no tienen el menor cuidado, y utilizan los conceptos de dominio y
propiedad, indistintamente. La prescripcin adquisitiva o usucapin es ob-
jeto de nuestra investigacin y estudio exhaustivo, ms adelante (infra 330).
322.2. La prescripcin extintiva o liberatoria. Esta especie prescriptoria no
es objeto de nuestra investigacin y estudio, como tampoco lo es de los
derechos reales. La vinculacin que mantiene con los derechos reales slo
es a travs de la prescripcin extintiva de las pretensiones reales. Tiene
entre otros efectos, el de extinguir obligaciones por el slo hecho del trans-
curso del tiempo (plazo legal). Esta prescripcin, en su operatividad, co-
rresponde al mbito de la ciencia procesal, constituyendo una excepcin o
medio de defensa del demandado, contra las pretensiones del actor (art-
culos 446, inciso 11, y 451, inciso 5, del Cdigo Procesal Civil). La regula-
cin normativa de la prescripcin extintiva, por la informacin de la doctri-
na dualista adoptada por nuestro Cdigo Civil, se halla ubicada junto a la
caducidad en el Libro IX, y comprende los artculos1989 a 2007. Esta meto-
dologa del Cdigo Civil le proporciona autonoma en su tratamiento legis-
cia a la accin en el Cdigo Civil, se debe entender hecha a la pretensin, en armona

a la concepcin de la accin y la pretensin del Cdigo Procesal Civil, que entr en
vigor muy posteriormente al Cdigo Civil, tanto ms que la accin y la pretensin
son institutos jurdicos del derecho procesal civil.
lativo, frente a la usucapin. Y se debe saber que la prescripcin extintiva se

sustenta en un fundamento subjetivo que se manifiesta en la presuncin del
abandono del derecho por su titular e implica una limitacin al ejercicio del
derecho material, pero todo en aras de la seguridad jurdica.
En definitiva, la prescripcin extintiva o liberatoria, ya lo dijimos,
descansa en la presuncin de abandono, en el desinters o en la negligen-
cia del titular que no hizo valer su derecho oportunamente. Declarada
fundada la excepcin de prescripcin extintiva debe ser invocada, se
extingue la pretensin. Si la obligacin principal se llega a extinguir por
prescripcin, no existe razn alguna para pensar que pueda subsistir la
obligacin accesoria. Aqu funciona el principio accesorium sequitur principale
(supra 73.7.1.).
323. LA CONCEPCIN DE LA UNIDAD Y LA DUALIDAD DE LA PRES-

CRIPCIN
El tratamiento conjunto de ambas prescripciones tiene su origen en el
derecho justiniano, que fue recepcionado por el Cdigo Civil francs y ste
influy en algunos de los Cdigos latinoamericanos como en el chileno,
colombiano, argentino, el peruano de 1852, el espaol, etc. Cuerpos nor-
mativos que se ocupan de ambas prescripciones de manera conjunta o bajo
un solo ttulo. Sin embargo, algunos Cdigos Civiles modernos como el
nuestro (1984), el italiano, alemn, brasileo, entre otros, regulan de mane-
ra separada o autnoma cada una de las prescripciones. Con lo cual la ma-
yora de los juristas y codificadores estn de acuerdo, por el desdobla-
miento legislativo de la prescripcin en dos especies: la extintiva o liberatoria
y la adquisitiva o usucapin.
La influencia de la doctrina dualista ha orientado fuertemente el trato
legislativo de la prescripcin, para que sean normadas cada una de manera
autnoma o en forma separada, es decir, la doctrina moderna aconseja que
la usucapin o prescripcin adquisitiva y la prescripcin extintiva o
liberatoria, no pueden ser reguladas normativamente como si fueran una
misma especie, pues mediante la usucapin se adquiere el derecho real de
propiedad y por la liberatoria se extinguen obligaciones; luego, los efectos
de cada una no son los mismos, tampoco los presupuestos que las configu-
ran jurdicamente, una es distinta de la otra.
Por consiguiente, son instituciones distintas normativa y doctrinal-
mente, con disimilitudes advertidas con mayor nitidez en la operatividad
de la prctica jurdica. No pueden ser tratadas de manera unitaria o en
conjunto bajo un mismo ttulo, por ejemplo, prescripcin adquisitiva y
extintiva, porque resulta nada tcnico y acientfico, por la ausencia de
mtodo y objeto, como ya lo intuy SAVIGNY4, cuando deca, que la prescrip-

cin extintiva y la usucapin son instituciones distintas y que actan como
causa de modificacin de los derechos afectados a los particulares, y no
como principios generales. Esta posicin del distinguido jurista alemn, es
la que realmente corresponde al tratamiento jurdico de ambas especies de
prescripcin, o como insiste de manera enftica POTHIER5, que la usucapin y
la prescripcin liberatoria, no tienen rasgos comunes. Son igualmente
dualistas los distinguidos juristas AUBRY y RAU, SALVAT, LAFAILLE, MESSINEO,
SPOTA, entre otros, quienes explican que la prescripcin adquisitiva opera
en el rea de los derechos reales, teniendo como punto de partida la pose-
sin como acto material de contenido econmico del poseedor para que de
manera efectiva se verifique la usucapin.
324. EN EL DERECHO COMPARADO (CONCEPCIONES UNITARIA Y

DUALISTA)
En la doctrina, con gran acierto, se explica que la prescripcin liberatoria
es extintiva porque es generada por la omisin, la negligencia o el desinte-
rs del acreedor con respecto al derecho que le acuerda la ley, para que
haga valer su pretensin frente al incumplimiento de la obligacin por par-
te del deudor. La posicin dualista de la prescripcin es actualmente adop-
tada por los Cdigos Civiles modernos, como el alemn, bajo el rubro De
la prescripcin (artculos 194 a 225), y la usucapin como un modo de
adquirir la propiedad, (artculos 927, 937 a 945). El Cdigo Civil italiano
de 1942, habla a la prescripcin liberatoria en materia de tutela de los
derechos en los artculos 2934 a 2969, y de la usucapin con respecto a la
posesin en los artculos 1158 a 1167.
Entre los Cdigos Civiles que no han superado la concepcin unitaria o
estn en el trato normativo conjunto de ambas prescripciones tenemos el
Cdigo Civil chileno, que en su artculo 2492, sobre la prescripcin, dice: Es
un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos
ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisi-
tos legales. Luego tenemos el Cdigo Civil colombiano, que en su artculo
2512, expresa: Es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las
acciones o derechos ajenos, por haberse posedo las cosas y no haberse ejer-
cido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concu-
4. Citado por VIDAL RAMREZ, F., ob. cit., p. 66.

5. Ibdem, p. 75.
rriendo los dems requisitos legales. Este dispositivo trata ambas prescrip-
ciones en conjunto y es de clara influencia francesa. Igualmente el Cdigo
civil argentino en su artculo 3947, regula ambas especies de prescripciones
de manera unitaria o conjunta, cuya formula es: Los derechos reales y per-
sonales se adquieren y se pierden por la prescripcin. La prescripcin es un
medio de adquirir un derecho o un modo de liberarse de una obligacin por
el transcurso del tiempo. Dispositivo que tambin maneja ambas especies
de prescripcin, a nuestro juicio lo hace de manera inadecuada.
Por ltimo podemos mencionar el artculo 1939 del Cdigo Civil espa-
ol, que dice: Por la prescripcin se adquieren, de la manera y con las
condiciones determinadas por la ley, el dominio y dems derechos reales.
Tambin se extinguen del propio modo por la prescripcin los derechos y
las acciones, de cualquier clase que sean. Estos Cdigos, como ya lo acla-
ramos, no han superado el tratamiento unitario de las dos especies de pres-
cripcin, que resulta tcnica y legislativamente inadecuado, si tenemos en
cuenta, que la extintiva tiene regulacin propiamente procesal, y la adquisi-
tiva es de derecho material, mientras una es excepcin, la otra es preten-
sin, sus efectos, ni por asomo, son semejantes.
325. LA PRESCRIPCIN DEBE SER INVOCADA. Es principio dominante en

todo ordenamiento jurdico que la prescripcin, en general, sea invocada por
la parte interesada. El Juez est prohibido de fundamentar sus decisiones
(sentencia) en la prescripcin si no ha sido invocada, no la puede declarar de
oficio (artculo 1992 del Cdigo Civil). La prescripcin debe ser invocada
despus que se haya cumplido el plazo legal, claro est, que el prescribiente,
sea de la extintiva o de la adquisitiva, tiene la plena libertad de hacerla valer
o invocarla; la primera como excepcin de prescripcin extintiva, y la segun-
da como pretensin adquisitiva o usucapin. La libertad del prescribiente
puede llegar inclusive al reconocimiento del derecho de propiedad a favor
del dueo del bien, pese a haberla ganado. En suma, la prescripcin por s
misma no opera de pleno derecho, sino hay que invocarla, por si sola no crea
derechos ni los extingue (en la prctica, la creencia de que opera de pleno
derecho lleva a errores graves). Los efectos que debe producir la prescrip-
cin conforme a ley son consecuencia de haber sido invocada.
La ley civil (artculo 950) expresa, que la propiedad inmueble se ad-
quiere por prescripcin mediante la posesin..., tambin dispone (artculo
952) que, quien adquiere un bien por prescripcin puede entablar juicio....
Se advierte que el titular puede, como no tambin, acogerse a los beneficios
que confiere la extintiva o adquisitiva; de tal manera que es facultad del
prescribiente el renunciar a la prescripcin ya ganada de manera expresa o
tcita (artculo1991 del Cdigo Civil), pero no al derecho de prescribir, bajo

sancin de nulidad (artculo1990 del Cdigo Civil). Si ganada la prescrip-
cin no se la hace valer, estar pendiente o latente para utilizarla en cuanto
el poseedor o el deudor as lo decida, pero slo mientras no se haya produ-
cido la causal legal de interrupcin (infra 355) o suspensin (infra 360) del
decurso prescriptorio. En cambio, sucede todo lo contrario con el instituto
de la caducidad, que si puede ser declarada de oficio por el Juez o a peti-
cin de parte, es ms, no reconoce la interrupcin ni la suspensin.
326. DIFERENCIAS ENTRE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA Y LA PRES-

CRIPCIN EXTINTIVA
Para despejar cualquier confusin entre ambas especies prescriptorias,
por la trascendental importancia que revisten en lo didctico, terico y prc-
tico, y siguiendo la lnea de nuestro Cdigo Civil, establecemos las diferen-
cias siguientes:
1. La adquisitiva se halla ubicada legislativamente en el Libro V, Dere-
chos Reales (artculos 950 a 953 del Cdigo Civil). En cambio la extintiva
est ubicada en el Libro VIII, Ttulo I, Prescripcin y caducidad (artculos
1989 a 2002 del Cdigo Civil).
2. La usucapin se clasifica en corta u ordinaria, con un plazo de cinco
aos continuados, justo ttulo y buena fe (artculo 951 del Cdigo Civil), y
en larga o extraordinaria, con un plazo de 10 aos continuados (artculo 950
del Cdigo Civil). La extintiva no reconoce ninguna clasificacin.
3. La usucapin es un modo originario de adquirir la propiedad de
bienes muebles e inmuebles (artculo 950 del Cdigo Civil) La extintiva
desaparece o destruye las pretensiones y obligaciones prescriptibles (art-
4. La usucapin se hace valer como pretensin, contenida en una de-
manda, ejerciendo el derecho de accin (artculo 952 del Cdigo Civil) La
extintiva se hace valer como excepcin, ejerciendo el derecho de contradic-
cin, para oponerse a la pretensin del actor, dentro de proceso (artculos
446, inciso 12, y 451, inciso 5, del Cdigo Procesal Civil).
5. La usucapin tiene por objeto constituir un derecho real de propie-
dad, transformando la posesin en un derecho real de propiedad, es decir,
transforma el hecho en derecho (artculo 950 del Cdigo Civil). La extintiva
acaba con las pretensiones reales, por ejemplo, los interdictos, etc. (artcu-
los 601 y 2001, inciso 1, del Cdigo Civil).
6. La usucapin, declarada jurisdiccionalmente (sentencia) constituye
la adquisicin de un derecho real de propiedad a favor del poseedor del
bien. La extintiva, declarada fundada como excepcin dentro de proceso,

tiene como efecto, entre otros, la anulacin de todo lo actuado y la conclu-
sin del proceso (artculo 451, inciso 5, del Cdigo Procesal Civil).
7. La usucapin tiene como fundamento el hecho (positivo) del ejerci-
cio efectivo de la posesin de un bien (artculos 896 y 950 del Cdigo Civil).
La prescripcin extintiva tiene como fundamento el hecho (negativo) de la
inactividad del titular de la pretensin.
8. La usucapin a ms de requerir del plazo legal, exige supuestos
fijados por la ley material civil, como la posesin continuada, el animus
domini, la posesin pacfica y pblica (artculos 950 y 952 del Cdigo Civil).
Para la extintiva es suficiente el transcurso del plazo legal, opera previa
invocacin.
9. La usucapin recae sobre bienes corporales muebles o inmuebles
(artculos 950 y 951 del Cdigo Civil). No existe usucapin sobre derechos
personales. La extintiva recae propiamente sobre la pretensin.
10. La usucapin tiene plazos establecidos segn la clase de que se
trate: cinco para la corta y diez aos para la larga (artculos 950 y 951 del
Cdigo Civil). La extintiva ostenta plazos prescriptorios establecidos en la
ley segn las pretensiones (artculo 2001 del Cdigo Procesal Civil).
Las marcadas disimilitudes existentes entre ambas especies
prescriptorias exigen un trato legislativo autnomo para cada una de ellas,
en efecto, nuestro Cdigo Civil ha adoptado la doctrina dualista, como
corresponde a todo cdigo moderno. Los puntos de contacto que entre
ellas existen, en especial para el cmputo del tiempo, no justifican las amal-
gamas vistas por la doctrina unitarista, que origina en cambio, una serie de
inconvenientes y afecta la precisin de la terminologa. Por nuestra parte, y
como es obvio, rechazamos que exista una tesis unificadora de ambas pres-
cripciones sosteniendo que deben ser tratadas conjuntamente en un ttulo
nico, porque, como dice Spota, querer unir lo que tiene por consecuencia
la prdida de un derecho con lo que implica por el contrario, la adquisicin
de un derecho, se halla reida con la lgica jurdica.
327. SEMEJANZAS. Si bien existen grandes diferencias, tambin hay algu-

nas semejanzas, an cuando sean slo de carcter formal, veamos:
1. Ambas toman la denominacin genrica de prescripcin. 2. El ele-
mento consustancial en ambas es el tiempo (tempus regit actum). 3. En el
principio de legalidad, ambas se fundan en los plazos que deben estar fija-
dos en la ley; es decir, slo la ley es fuente de los plazos de prescripcin
(artculo 2000 del Cdigo Civil). 4. Ambas se hacen valer slo a instancia
de parte. 5. Ambas se encuentran tanto en la ley material civil (artculos 950
a 953 y artculos 1989 a 2002 del Cdigo Civil); como tambin en la ley
procesal (artculos 446 a 453 y artculo 504, inciso 2, del Cdigo Procesal
Civil, etc.). 6. Requieren de pronunciamiento jurisdiccional estimatorio para
que tengan efectos jurdicos.
328. METODOLOGA DEL CDIGO CIVIL EN EL TRATAMIENTO DE

LA PRESCRIPCIN. Como consecuencia de los estudios sobre las concep-
ciones unitaria y dualista de la prescripcin, y de las disimilitudes y seme-
janzas entre ambas prescripciones, podemos fijar el tratamiento
metodolgicolegal, que ha recepcionado el Cdigo Civil peruano.
Como antecedentes de la normatividad legal del instituto de la pres-
cripcin que es objeto de nuestro estudio tenemos el Cdigo Civil de 1852,
que tuvo influencia del Code Napolen de 1804, particularmente en el trata-
miento que le imprimi a la prescripcin, ubicndola en el Libro Segundo,
Seccin Tercera Del modo de adquirir el dominio por prescripcin, enaje-
nacin y donacin. Este Cdigo adopt la teora unitaria en el tratamiento
de ambas prescripciones (la adquisitiva y la liberatoria) conforme al artcu-
lo 526, desde luego sin un manejo jurdico idneo.
En el Cdigo Civil de 1936, se mejor el mtodo legal en el tratamiento
de la prescripcin tanto de la adquisitiva como de la extintiva, al ubicarlas
separadamente, es decir, la prescripcin adquisitiva o usucapin en el Libro
Cuarto De los derechos reales, Ttulo II De la propiedad, comprendien-
do los artculos 871, 872, 873, 874, 875 y 876; y la prescripcin extintiva o
liberatoria en el Libro Quinto Del derecho de obligaciones, Ttulo X, De
la prescripcin extintiva, comprendiendo los artculos 1150 a 1170. Este C-
digo adopt la doctrina dualista en la regulacin positiva de la prescripcin.
El Codigo Civil de 1984, definitivamente adopta la metodologa del
trato normativo dual de la prescripcin: la usucapin o prescripcin adqui-
sitiva en el Libro V, Derechos reales, Sub captulo V, Prescripcin ad-
quisitiva, comprende los artculos 950 a 953; y la prescripcin extintiva o
liberatoria en el Libro VIII, Prescripcin y Caducidad, Ttulo I Prescrip-
cin extintiva, comprende los artculos 1989 a 2002. Se nota un tratamiento
metodolgico idneo, como corresponde a un Cdigo moderno.
329. FUNDAMENTOS DE LA PRESCRIPCIN. La prescripcin como se

viene estudiando de manera general, o sea, involucrando ambas especies
prescriptorias, encuentra sus fundamentos en las razones siguientes:
1. En la prescripcin tenemos la presencia de una institucin de orden
pblico, pues el Estado tiene un alto inters en liquidar situaciones o rela-
ciones jurdicas que causen inseguridad dentro de la interaccin social. Es

cmo el Estado armoniza o enlaza el inters pblico con el inters privado.
2. En poner trmino o fin a la prolongada o dilatada actitud negligente
del acreedor ante la oportuna reclamacin de su derecho crediticio frente
al deudor.
3. En el abandono o el desinters del titular del derecho real de pro-
piedad para ejercer la posesin de manera efectiva sobre los bienes mue-
bles e inmuebles, permitiendo que otro la ejerza con las prerrogativas de
un propietario.
4. En la aspiracin del Derecho, de otorgar estabilidad con seguridad
jurdica a todas las relaciones humanas, evitando la incertidumbre y la zo-
zobra que no pueden permanecer por tiempo indefinido. Situaciones que
deben acabarse con la aplicacin del plazo prescriptorio en cualquiera de
sus formas.
5. En el inters de la misma sociedad de consolidar o perfeccionar el
derecho de propiedad teniendo como base el ejercicio real, efectivo, direc-
to, pacfico y pblico de la posesin, en favor de su poseedor, por el plazo
establecido en la ley. Transformando el hecho posesorio en un derecho.
6. El fundamento general de la prescripcin est en los intereses supe-
riores de la sociedad, la cual exige un fin para todas las situaciones y rela-
ciones jurdicas que se mantienen en el tiempo denotando inseguridad, in-
certidumbre, inestabilidad o zozobra; circunstancias estas que afectan a los
grandes fines del derecho como la justicia, la seguridad, la paz, el bien
comn, etctera, que no son sino, los valores del Derecho mismo encamina-
dos a la consolidacin de sus propias instituciones jurdicas.
7. La prescripcin contribuye a la efectiva funcionalidad social del de-
recho civil patrimonial, al perfeccionar o consolidar los derechos patrimo-
niales y extrapatrimoniales de las personas, asegurando la paz social. Des-
pus de habernos detenido en algunas generalidades del instituto jurdico
de la prescripcin, pasemos al tema que nos interesa: la prescripcin adqui-
sitiva de propiedad o usucapin.
CAPTULO IX: LA PRESCRIPCIN ADQUISITVA O USUCAPIN 379
CAPTULO IX
La prescripcin adquisitiva o usucapin
TTULO I
LA USUCAPIN
330. ASPECTOS GENERALES

Bajo el tema que indica el ttulo trataremos propiamente la prescrip-
cin adquisitiva de propiedad, conocida desde los romanos como usucapin
con el objeto de perfeccionar el ttulo de propiedad quiritaria, la cual no se
haba obtenido a travs de las formalidades de la mancipatio y la in iure
cessio, o en su caso, cuando la cosa se adquiri de quien no tena la calidad
de propietario. Luego aparece la denominada prescripcin longi temporis, la
que originariamente fue una excepcin para oponerse a la reivindicacin,
para posteriormente tomar la modalidad de adquirir la propiedad.
La historia del derecho romano nos informa que fue Justiniano quien
unific la usucapin y la prescripcin, teniendo esta ltima la influencia
decisiva de la usucapin como la antecesora de la prescripcin breve o cor-
ta (u ordinaria), es decir, la usucapin para los muebles y la prescripcin
para los bienes inmuebles. En el derecho romano la llamada prescriptio
longissini temporis, se produca en un plazo dilatado de 30 a 40 aos, desde
luego, sobre bienes extracomercium, y cuando no se poda invocar un ttulo
justo. La usucapin fue, strictu sensu, el antecedente de la prescripcin corta
u ordinaria, y en cuanto a la prescripcin longi temporis, es el antecedente de
la prescripcin larga o extraordinaria.
Los jurisconsultos romanos distinguieron la usucapin, que fue la figu-
ra original para la adquisicin de las cosas con justo ttulo, y perfeccionar el
ttulo; luego apareci el instituto de la prescripcin propiamente, para la

posesin de los fundos. La Ley de las XII tablas lleg a regular la prescrip-
cin adquisitiva, limitndola en su acceso desmesurado y prohibiendo la
usucapin de los bienes que fueron robados, con una clara idea de la
operancia del justo ttulo y la buena fe en el ejercicio de la posesin. La
historia tambin nos informa que fue Justiniano el gran artfice de la conso-
lidacin del derecho romano con el denominado Corpus Iuris Civile, asimis-
mo fue quien uni la usucapin con la prescripcin longi temporis, de esta
manera y a la fecha, la usucapin y la prescripcin adquisitiva, de data
romana, son utilizadas en acepcin sinonmica o como conceptos equivalen-
tes. En consecuencia, la institucin prescriptoria que nos ocupa, fue conoci-
da y reglamentada desde la antigua Roma. Luego fu incluida en la legisla-
cin napolenica, y desde all se irradi a los ordenamientos jurdicos civi-
les de Latinoamrica, siendo recepcionada en nuestro medio por el Cdigo
Civil de 1852, hasta llegar a nuestros das.
La Comisin Revisora del Cdigo Civil, pretende alterar todo el siste-
ma del modo originario de adquirir la propiedad por usucapin al insinuar
la modificacin del artculo 950, haciendo que la usucapin slo proceda
en bienes no registrados, que no se pueda adquirir por prescripcin los
bienes registrados, que en la copropiedad el copropietario que ejerce la
posesin con exclusividad pueda usucapir. Algo absurdo frente a lo esta-
blecido por el actual artculo 950 del Cdigo Civil, en cuanto la demanda
que contiene la pretensin de prescripcin adquisitiva de propiedad, inclu-
so puede ser interpuesta en contra del propietario que mantiene inscrita la
propiedad y, declarada fundada dicha pretensin, se dispone la cancela-
cin de esa inscripcin, ordenndose que se proceda con la inscripcin a
favor del nuevo propietario o usucapiente, es decir, la usucapin debe pro-
ceder sobre bienes registrados o no registrados. La Comisin olvida que se
trata del modo originario de adquirir la propiedad fundado en la posesin
ad usucapionem, y que la posesin en el derecho real moderno es el naci-
miento de un derecho (propiedad), el contenido de un derecho (propie-
dad) y el fundamento de un derecho (usucapin, proteccin jurisdiccional).
En cuanto a que la Comisin pretende innovar que el copropietario
que ejerce la posesin exclusiva del bien comn pueda usucapir o transfor-
marse en propietario individual; atenta lo instituido en el derecho compa-
rado, que establece que cualquier copropietario tenga o no la posesin ex-
clusiva del bien comn est prohibido de usucapir, lo contrario, como plan-
tea la Comisin, es simplemente un contrasentido, toda vez que en el art-
culo propuesto, inciso 1, se dice: se adquiere por prescripcin mediante
la posesin [] como propietario (animus domini). Es de elemental co-
nocimiento que ningn copropietario por mucho que mantenga la posesin

exclusiva es poseedor como propietario, tan es as que cualquiera de los
copropietarios puede defender el bien comn, como por ejemplo, reivindi-
car, sin la autorizacin de los dems copropietarios. El artculo 950 del C-
digo Civil no necesita ni requiere modificaciones.
331. NOMEN IURIS

Prescripcin adquisitiva o usucapin? En Roma JUSTINIANO consider
y respet la diferencia existente entre la prescripcin de buena fe, otorgan-
do acciones reales contra terceros y transformando en propietario al posee-
dor, y la prescriptio de mala fe, que no la toc dejndola en el rgimen
anterior estableciendo, que si el poseedor perda la posesin no la poda
recuperar. En el derecho romano la usucapin funcion como medio para
perfeccionar el ttulo cuando la propiedad quiritaria no se haba adquirido
por las formalidades de la mancipatio y la in iure cesio o cuando se la haba
adquirido de quien no tena ttulo; posteriormente surge la prescripcin
longi temporis, que primigeniamente fue concebida como excepcin para
oponerse al reivindicante, hasta que posteriormente es concebida como modo
adquisitivo.
Advertimos que la prescripcin adquisitiva se bifurca en: la usucapin
que viene a ser, in strictu, el antecedente de la prescripcin corta, y la pres-
cripcin longi temporis, que viene a ser la prescripcin larga, a la cual de
manera generalizada se la denomina usucapin. De tal manera que, las de-
nominaciones usucapin o prescripcin adquisitiva, son de uso indistinto,
es decir, dos denominaciones para significar o identificar una sola institu-
cin. Algunos recomiendan, sin mayor suerte, que slo debera denomi-
narse usucapin con el objeto de diferenciarla de la prescripcin extintiva o
liberatoria; sin embargo, los conceptos usucapin y prescripcin adquisiti-
va, son usados mayormente en la doctrina y la legislacin.
Para concluir, importa aclarar que con la vigencia del Cdigo Civil de
1936, imper la denominacin de prescripcin adquisitiva de dominio
(como pretensin), por estar influenciada por el concepto dominio, que
fue preponderantemente utilizado por el Cdigo Civil abrogado; en cam-
bio, ahora, el Cdigo Civil vigente utiliza el concepto idneo de propie-
dad; por consiguiente, la denominacin tcnica y jurdica debe ser la de
prescripcin adquisitiva de propiedad. En la prctica jurdica, e inclusive en
el proceso de enseanza-aprendizaje del Derecho, se sigue utilizando toda-
va el concepto dominio como rezago del Cdigo de Procedimientos Ci-
viles de 1912 y del Cdigo Civil de 1936, ambos abrogados.
332. DEFINICIN
Tanto en la doctrina como la legislacin, desde los romanos hasta la
actual ciencia ius real, la usucapin participa de la importancia que la histo-
ria del derecho le atribuye a la posesin, y llega a tener su propia relevancia
jurdica al estar directamente conectada con el derecho de propiedad, es
ms, por ser el modo idneo de poner trmino a la separacin entre la
propiedad y la posesin. De all, y con mucha razn, en la antigedad se le
atribuy la relevante calificacin de patrona del gnero humano, sobre
todo por ser el modo de adquirir la propiedad que mayor seguridad ofrece
para perfeccionar el ttulo obtenido en acto de buena fe, o en su caso, para
transformar al poseedor directo, real y efectivo, en propietario.
Se define la usucapin, por GMEZ L., como un modo de adquirir los
derechos reales ajenos, o de constituir derechos reales sobre bienes ajenos,
mediante la posesin de las cosas, por el tiempo y con los requisitos lega-
les. Se trata de una definicin simple, pero incluye algunos elementos como
la posesin, el tiempo y las exigencias de la ley; sin embargo, omite el ele-
mento del comportamiento del poseedor. Para los franceses PLANIOL y RIPERT1,
la usucapin es concebida como el modo de adquirir la propiedad de una
cosa mediante la posesin prolongada durante un perodo de tiempo de-
terminado; de otro lado, los hermanos MAZEAUD2, pasan a definir la pres-
cripcin adquisitiva o usucapin, sosteniendo que es La adquisicin, por
el poseedor de una cosa, del derecho de propiedad o de otro derecho real
sobre esa cosa, por efecto de la posesin prolongada durante cierto plazo.
Las definiciones que proponen los juristas son casi de contenido uni-
forme, cuidando no dejar de lado los elementos sustanciales como la pose-
sin y el tiempo transcurrido. As piensa tambin ALBALADEJO, cuando es-
cribe que la usucapin (o prescripcin adquisitiva) es la adquisicin del
dominio u otro derecho real posible, por la posesin continuada del mismo
durante el tiempo y con las condiciones que fija la ley. Advertimos en las
definiciones, que el objetivo de la usucapin no es sino el de otorgar segu-
ridad jurdica al ejercicio mismo de la propiedad, y esto lo ratifica el nota-
1. PLANIOL y RIPERT, ob. cit., p. 77

2. MAZEAUD, H., ob. cit., p. 196. Sobre la definicin que propone aduce que en ella hace que
aparezcan los requisitos y el efecto de la usucapin. Pero, mientras que el efecto de la
usucapin es idntico para la posesin de buena o de mala fe, la usucapin decenal
del poseedor de buena fe est sometida, adems a los requisitos comunes a toda
usucapin, a ciertos requisitos particulares. Sobre las condiciones de la prescripcin
adquisitiva, se puede ver SALVAT, R., ob. cit., p. 912.
ble JOSSERAND3, al definir la usucapin como un modo de consolidar la

propiedad, pues si no existiera la prescripcin todos los derechos de pro-
piedad estaran en peligro, ya que habra que remontarse siglos atrs para
probar la legalidad del derecho de propiedad y as ningn ttulo sera fir-
me. La probanza del derecho de propiedad que seala el autor, fue cono-
cida por los romanos como la prueba diablica, que desde luego en la
actualidad opera cuando se trata de acreditar el derecho de propiedad que
provenga del modo derivado. Finalmente, en palabras de CASTAEDA4, la
prescripcin es un modo de adquirir el dominio. Quien prescribe adquiere
el derecho de propiedad. La posesin de quien prescribe debe ser la que
tiene quien se cree dominus de la cosa.

Para nosotros la usucapin o prescripcin adquisitiva de propiedad,
en armona con los artculos 950 y 951 del Cdigo Civil, es el modo origina-
rio de transformar el hecho de la posesin en el derecho de propiedad, con
presencia o ausencia de justo ttulo y buena fe; en el primer caso, con justo
ttulo y buena fe (prescripcin corta u ordinaria o propiamente usucapin)
al culmen de un plazo corto de cinco aos; y en el segundo caso, sin buena
fe ni justo ttulo (prescripcin adquisitiva larga o extraordinaria), al culmen
de un plazo largo de diez aos. En ambos casos el plazo legal requerido es
del ejercicio de una posesin efectiva, continua, pacfica, pblica y para s o
como propietario.
Hemos sealado, en nuestra definicin, como exigencia legal para la
prescripcin adquisitiva corta (parte in fine del artculo 950 del Cdigo Ci-
vil), el acreditar el documento en el que conste el ttulo de adquisicin,
pero sometido a la buena fe del poseedor, quien la debe ostentar desde
cuando asumi la posesin con la plena conviccin de haber adquirido la
propiedad en acto de buena fe y vlidamente. Sin duda, el origen de este
modo de adquirir la propiedad est fundado en la buena fe, la que le da
vida a la usucapin para perfeccionar el ttulo ineficaz. Ttulo ineficaz que
fue provocado por la actitud de mala fe del transferente, de tal manera que
la buena fe bsicamente debe reposar en el adquirente o poseedor.
3. JOSSERAND, L., ob. cit., p. 832.

4. CASTAEDA, J. E., ob. cit., p. 295. El autor, citando a pie de pgina a MODESTINO, dice que
ste defina la usucapin como domini, adeptio per continuationem temporis lege definiti;
que significaba adquisicin del dominio a virtud de la posesin continuada durante
el plazo de tiempo marcado por la ley.
En nuestra apreciacin, encontramos la originalidad de la usucapin

corta, en la exigencia de un ttulo obtenido de buena fe (compraventa, do-
nacin, permuta, etc.). Algunos creen que el justo ttulo es el fundamento
para la originalidad de esta clase de usucapin, lo que no es as, porque esa
originalidad pasa a ser sostenida por la fuerza del principio de la buena fe,
si se tiene en cuenta que una vez descubierto por el adquirente, que su
transferente no fue el titular del bien o careci de capacidad para enajenar,
aquel documento donde reposaba el justo ttulo, deja de tener validez, para
nacer la originalidad de la usucapin corta fundada en la posesin de bue-
na fe del usucapiente. Y es en ella que nosotros percibimos la originalidad
de la prescripcin ordinaria o corta.
Es cierto que en la doctrina, como en la ley, existe unanimidad en
cuanto que la prescripcin corta es un modo originario de adquirir la pro-
piedad, aun cuando algunos argumentan aisladamente que es derivativo,
como deca CASTAEDA, que la prescripcin a su ver es un modo derivado
de adquirir, y agregaba, que modos originarios son la invencin, la acce-
sin, la aprehensin, y la ocupacin. Para nosotros, armonizando la ley y la
doctrina, la prescripcin corta si es modo originario, y no derivado, porque
si no fuera as, no estaramos hablando de usucapin, como modo origina-
rio de adquirir la propiedad. En la lnea de quienes consideran a la usucapin
corta como modo derivado tenemos, entre otros, a ENNECCERUS, RUGGIERO,
CUADROS5, ste ltimo sostiene que la prescripcin adquisitiva es un modo
mixto (derivado y originario). An frente a esta posicin intermedia, y sin
mayores problemas, reiteramos, que es esencialmente modo originario, si
no fuera as, no se estara exigiendo la concurrencia de la buena fe del
usucapiente y la mala fe del transferente. Es original porque el ttulo es
ineficaz, carece de todo efecto, es como si nunca hubiera existido, entonces,
la originalidad no est en el ttulo, sino en la posesin de buena fe y mante-
nida como propietario por el plazo continuo de cinco aos. Concluyendo
esta parte, diremos que en la definicin de la usucapin corta se debe tener
el cuidado de no mostrarla como si ella fuera una sola clase; cada una (la
5. CUADROS VILLENA, C. F., ob. cit., t. 2, p. 404. El mismo autor dice: Sostengo que es
mixto, porque cuando se trata de la prescripcin larga, ms bien de la prescripcin a
plazo largo no es necesario el ttulo, consiguientemente puede ser originaria la pose-
sin para prescribir. Pero para que se opere la prescripcin corta, propiamente la
usucapin, es necesario el ttulo adquisitivo que implica la tradicin del bien y la
transmisin del derecho, ibdem. Con estas afirmaciones, sobre la usucapin corta,
no estamos de acuerdo, porque se debe deslindar hasta dnde puede el justo ttulo
tener esta calidad, como tenemos explicado en los rubros 333; 347.5; 347.5.1; 347.6. de
la presente obra.
corta o la larga), tiene exigencias legales especficas (artculo 950 del Cdi-
go Civil), y tambin algunas comunes (infra 418).
334. CLASIFICACIN DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA. De acuerdo

a nuestro ordenamiento jurdico en materia de derechos reales, y siguiendo
nuestro lineamiento metodolgico, proponemos la clasificacin siguiente:
1. Por la naturaleza de los bienes: 1.1. Prescripcin adquisitiva de bie-
nes inmuebles (artculo 950). 1.2. Prescripcin adquisitiva de bienes mue-
bles (artculo 951).
2. Por el tiempo: 2.1. Prescripcin adquisitiva ordinaria o corta (artcu-
los 950 y 951 del Cdigo Civil). 2.2. Prescripcin adquisitiva extraordinaria
o larga (artculos 950 y 951 del Cdigo Civil). 3. Por la materia: 3.1. Pres-
cripcin adquisitiva civil (artculos 950 a 953 del Cdigo Civil). 3.2. Pres-
cripcin adquisitiva agraria (Novena Disposicin Complementaria del De-
creto Legislativo 653). 3.3. Prescripcin adquisitiva administrativa (Decre-
to Legislativo 667, Ley 27161).
335. FUNDAMENTOS DE LA USUCAPIN. Anteriormente nos ocupamos

de los fundamentos de la prescripcin en general (supra 329). Ahora, lo hace-
mos estrictamente slo sobre los fundamentos de la usucapin. Existe abun-
dante fundamentacin de orden socio-jurdico y hasta poltico, veamos:
1. La usucapin o prescripcin adquisitiva de propiedad desde Gayo
(instit. II, 44), se sigue fundamentando en que la propiedad de las cosas no
puede quedar de manera indefinida en la incertidumbre, razn por la que
JOSSERAND6, deca, que ms que un modo de adquirir es un modo de conso-
6. JOSSERAND, L., ob. cit., p. 867. Para una labor investigativa sobre los fundamentos de la
prescripcin adquisitiva o usucapin se puede consultar ALBADALEJO, Manuel, Derecho
civil - derecho de bienes, t. III, Zaragoza, 1994, p. 167;
ACEVEDO PRADA, Luis y ACEVEDO PRADA, Martha I., Fundamento y justificacin jurdica de la
usucapin, en La prescripcin y los procesos declarativos de pertenencia, Temis, Bogot,
1999, pp. 42-44, estos dos ltimos sealan, sobre la institucin que nos ocupa que
se trata del ms fuerte pilar del derecho de dominio y garanta plena y absoluta de
este y de todos los dems derechos reales. El papel que desempea la usucapin en
la vida jurdica no es otro que el de resolver, en nombre del bien comn pblico y la
equidad, una diferencia existente entre dos personas: la una constituida por el primi-
tivo propietario, y la otra, por el ltimo o actual poseedor, de los cuales el primero
tiene ttulo nominal constituido por la posesin inscrita y el segundo tiene ttulo
nominal constituido por la ley que lo faculta para adquirir el dominio por el modo
de la usucapin, y adems, tiene lo ms importante que es el contacto con el bien, el
poder de hecho que implica la posesin material, ibdem. Nosotros diramos el po-
lidar la propiedad, si no existiera la prescripcin estaran en peligro todos

los derechos de propiedad ya que habra que remontarse a siglos atrs para
probar la legalidad del derecho de propiedad y as ningn ttulo sera fir-
me. En la restriccin a esta forma de probanza (en tracto sucesivo) del
derecho de propiedad ha contribuido con eficacia la usucapin.
2. La doctrina seala que los fundamentos de la usucapin son, entre
otros, los siguientes:
2.1. La renuncia presunta del anterior titular. 2.2. El triunfo del ejerci-
cio del derecho sobre el derecho mismo. 2.3. La exigencia de la seguridad y
la paz social. 2.4. La prescripcin adquisitiva de la propiedad.
A los fundamentos precedentes podemos agregar:
2.5. El tiempo, porque su transcurso crea, modifica o extingue dere-
chos y obligaciones. 2.6. La improcedencia de la reivindicacin contra el
adquirente del bien por usucapin. 2.7. La actitud omisiva, negligente y de
desinters del dueo.
Para nosotros el ltimo de los fundamentos de la usucapin es el de ma-
yor peso, pues radica en la existencia de propietarios sin el menor inters de
hacer el ejercicio real y efectivo de los atributos de la posesin (uso y disfrute),
actitud que genera jurdicamente la perdida del derecho de propiedad por
prescripcin. Como corolario se tiene, que si bien el derecho de propiedad no
prescribe extintivamente, es evidente que prescribe adquisitivamente (artcu-
los 927 y 950 del Cdigo Civil); y, finalmente, es la usucapin, desde Roma a
nuestros das, una de las ms efectivas limitaciones de la propiedad.
3. El usucapiente se encuentra, durante el ejercicio de la posesin, en la
dualidad hecho-derecho, que adquiere su expresin normativa en la
usucapin. Esa dicotoma hecho-derecho, involucra inseguridad que no
puede ser mantenida indefinidamente, o como explica HERNNDEZ GIL7, es
preciso llegar a superarla. En tanto no se produce la usucapin, la tutela
der de hecho de contenido econmico y social de los que emerge el derecho del
poseedor ad usucapionem para transformar su situacin jurdica de poseedor en situa-
cin mayor, la propiedad. HIGHTON, Elena, ob. cit., p. 136, nos habla de que existen
varias teoras para explicar el fundamento de la prescripcin adquisitiva, como: a)
que se encuentra en la necesidad de asegurar la estabilidad de la propiedad pues sin
la misma la propiedad estara siempre sujeta a contestacin; b) se funda en la presun-
cin de renuncia del dueo derivada del abandono de la cosa; c) se asienta en la
dificultad de la prueba. Vanse, adems: CUADROS VILLENA, C. F., ob. cit., p. 406. Casta-
eda, J. E., ob. cit., p. 310. BORDA, G., ob. cit., p. 199; MARIANI DE VIDAL, M., en Coleccin de
anlisis jurisprudencial - derechos reales, La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 97.
7. HERNNDEZ GIL, A., ob. cit., p. 476.
dispensada al poseedor tiene un carcter provisional; queda subordinada

al discernimiento judicial del mejor derecho. Producida la usucapin, el
campo posesorio, con la certidumbre de lo que es, y la incertidumbre de lo
que debe ser, termina por ser sobrepasado. No para imponer una verdad
jurdica la negacin de lo dado, ni para dejar las cosas como estn, sino
para, con base en lo todo, establecer algo que, nutrindose de aquello que
es, lo convierte en deber ser. As de la posesin contradictoria del derecho
de propiedad o del derecho real adquirido por la usucapin. De la cita se
deduce que es la posesin el fundamento de la usucapin, porque donde
no hay posesin efectiva no hay usucapin en ninguna de sus formas. Pose-
sin que tambin le sirve de fundamento a la misma propiedad para su
pleno ejercicio. Sin embargo, puede haber posesin, pero sin el tiempo no
hay prescripcin. En definitiva, y en esencia, los fundamentos para que
exista la usucapin estn en el tiempo y la posesin, ambos son inescindibles.
4. La obligacin del Estado es dotar a todo propietario de ttulos feha-
cientes. Al Ente estatal le preocupa que el poseedor con derecho a la pose-
sin ius possidendi se encuentre revestido de la seguridad jurdica sobre
el patrimonio real que ostenta. Aqu es cuanto el derecho se constituye en
valioso instrumento para la garanta del patrimonio y de la libertad de los
ciudadanos, expresados precisamente en la transferencia y el trfico de los
bienes. En esta misma lnea tenemos las palabras de ALBALADEJO8, cuanto en-
sea: El fundamento de la usucapin se halla en la idea de que, en aras de la
seguridad del trfico, es, en principio, aconsejable que, al cabo de determina-
do tiempo se convierta en titular de ciertos derechos quien aunque no le
pertenezcan, los ostenta, como suyos, sin contradiccin del interesado.
5. Tambin se esgrime como fundamento de la usucapin la funcionalidad
social de la posesin. La que es evidente por su propio contenido econmico
de gran proyeccin social (satisface intereses individuales y colectivos). Pero
esta funcin de la posesin, slo se tangibiliza a travs de sus atributos como
son el uso y disfrute ejercitados por el poseedor, y es la usucapin la que se
encarga de convertir esa posesin, por la propia fuerza de su funcionalidad,
en derecho de propiedad, con todos los poderes jurdicos que la ley le otorga
al titular (artculo 923 del Cdigo Civil), pasando de esta manera de un he-
cho de contenido econmico (posesin) a un derecho (propiedad).
6. La usucapin, sin duda, se fundamenta en el fuerte inters que tiene
el Estado sobre los bienes de produccin, antes que en una propiedad inac-
tiva e improductiva mantenida por un propietario negligente e indiferente
8. ALBALADEJO, M., ob. cit., p. 168.

a los intereses de la sociedad, y que lo manifiesta practicando el no uso del

bien. Esta situacin se agrava cuando se trata de bienes destinados a las
actividades agrarias (que son de alto inters productivo), es por ello que la
usucapin en estos bienes tiene la connotacin de ser especial, por la misma
naturaleza de las actividades econmicas y de los bienes.
7. En el caso de la prescripcin corta, el usucapiente tiene la necesidad
de perfeccionar o consolidar su derecho de propiedad, con estabilidad fir-
me frente a terceros. Esta modalidad que tiene como objeto perfeccionar la
posesin de buena fe, transformndola en propiedad, est fundada en la
buena fe de haber tomado la posesin como propietario. He aqu, como lo
venimos sosteniendo, que la originalidad de la usucapin corta no est en
el ttulo ineficaz (fue justo hasta antes que el adquirente haya tomado cono-
cimiento de que su transferente no tena ninguna legitimidad para haberle
transferido el bien), sino en la buena fe del poseedor como propietario. La
falta de este anlisis en algunos autores, les ha inducido a creer que la
prescripcin adquisitiva corta, es modo derivado.
8. Finalmente la adquisicin de la propiedad mediante la prescripcin,
como dice CASTAEDA9, es de orden pblico, se la ha creado para dar firme-
9. CASTAEDA, J. E., ob. cit., p. 310. El mismo autor expresa, que la prescripcin adquisi-
tiva otorga estabilidad a los derechos reales mobiliarios e inmobiliarios, consolida
situaciones jurdicas; en efecto, as funciona el tiempo en el Derecho, frente a quien
ha demostrado negligencia e indiferencia sobre un bien que teniendo perfecto cono-
cimiento admite que otro ejerza la posesin como propietario, quien acogindose a
la usucapin transforma su situacin jurdica de poseedor a la situacin jurdica sub-
jetiva de propietario. HIGHTON, argumenta con acierto que la fundamentacin de la
prescripcin adquisitiva radica en la necesidad de asegurar la estabilidad de la pro-
piedad pues sin la misma la propiedad estara siempre sujeta a contestacin; que se
funda en una presuncin de renuncia del dueo derivada del abandono de la cosa y
ejercicio del derecho por parte de otro; y, que la usucapin se asienta en la dificultad
de la prueba. La presuncin legal que suple la ausencia de ttulo se llama prescripcin
adquisitiva; la presuncin legal que cubre la ausencia de recibo se llama prescripcin
liberatoria. Para mayor informacin vase su obra Dominio y usucapin, Edit. Ham-
murabi, Buenos Aires, 1983, p. 136. Cfr. PUIG BRUTAU, J., ob. cit., p. 360.
La usucapin cobra trascendental importancia en cuanto estabiliza al poseedor como
propietario rodendole de seguridad jurdica en la posesin y propiedad del bien;
tambin cobra importancia en el poseedor con justo ttulo y buena fe, que puede
sanear la propiedad viciosa que ha adquirido. El espaol DE CASTRO GARCA, Jaime,
transcribe algunas sentencias sobre la materia, veamos: La prescripcin es institu-
cin necesaria que sirve para asegurar la estabilidad econmica, transformando en
situacin de derecho lo que slo era un mero hecho, ya que sin este medio de propie-
dad y los derechos estaran expuestos a una incertidumbre e inseguridad impropia de
za a los negocios borrando todo rastro de indecisin y de incertidumbre.

De no ser as contina el profesor lo que no tuviera trmino creara un
inconveniente estado de alarma y la intranquilidad en la vida social. Tam-
bin se esgrimen como fundamentos de la usucapin, en general, que sta
es, en primer lugar, mixta, por darse el abandono o conducta negligente
del titular del derecho; en segundo lugar, subjetiva, por la actividad
posesoria del usucapiente; y, en tercer lugar, objetiva, por alcanzar la segu-
ridad del trfico de los bienes, que exigen titularidad dominial.
336. EFECTOS DE LA USUCAPIN. Los fundamentos de la prescripcin

adquisitiva de propiedad arriba tratados adquieren suma importancia a
travs de los efectos que producen; entre los cuales tenemos:
1. Otorga seguridad jurdica a los derechos patrimoniales, y en especial
a la propiedad, sta no es sino, la columna vertebral del derecho privado
patrimonial. 2. Consolida la posesin (hecho) transformndola en propiedad
(derecho). 3. Remedia la carencia de pruebas en tracto sucesivo descendente
del derecho de propiedad. 4. Sanciona la desidia, negligencia y el desinters
del propietario, quien puede tener el derecho, pero no el ejercicio del dere-
cho. Actitud que se hace manifiesta por medio del no uso del bien.
337. PRINCIPIOS QUE ORIENTAN LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA.

Son los siguientes:
1. Universalidad de la prescripcin. El principio puede circunscribirse a la
pregunta Quines pueden usucapir? Desde luego todas las persona natu-
rales o jurdicas que tengan la capacidad para adquirir bienes. Adquirir los
bienes que las personas hayan abandonado y permitido que terceros los
posean por el plazo prescriptorio y con las dems exigencias de la ley mate-
rial (artculo 950 del Cdigo Civil). Los incapaces mayores de edad o me-
nores de edad podrn adquirir a travs de sus representantes. Todo posee-
dor que rena las exigencias legales, est legitimado para usucapir. En lo
que corresponde al objeto de la usucapin, la pregunta es qu bienes no se
lo que constituye su esencia (S. 12-3-58). El verdadero fundamento de la usucapin

consiste no tanto en sancionar una conducta negligente del dueo como en otorgar
fijeza y seguridad a las situaciones de hecho no contradichas durante cierto tiempo,
convirtindolas en jurdicas en aras de la paz social que el derecho protege (SS 11-6-
60 y 26-12-61). La usucapin tiene un fundamento mixto: subjetivo, por darse
abandono o negligencia del titular del derecho y actividad posesoria en el usucapien-
te, y, objetivo para alcanzar la seguridad del trfico jurdico (S 23-6-99). Vanse estas
ejecutorias en Cdigo Civil espaol, Colex, Madrid, 2002, pp. 930-931.
pueden usucapir? Por regla general no se pueden adquirir por prescripcin

las tierras de las comunidades campesinas y nativas, las aguas en todos sus
estados slido o lquido (artculo 885, inciso 2, del Cdigo Civil, De-
creto Ley 17752), los bienes del Estado, los bienes declarados patrimonio
cultural de la nacin (ley 24047), etc.
2. Legalidad del plazo prescriptorio. Por principio las normas que fijan pla-
zos son de orden pblico, ms si son plazos prescriptorios, slo la ley pue-
de fijar los plazos para la prescripcin (artculo 2000).
3. Seguridad Jurdica. En la doctrina se la tiene como principio que fun-
damenta la usucapin, al respecto conviene aclarar que se trata de un prin-
cipio axiolgico (vive en el mundo axio-teleolgico del Derecho). El Estado
est en el deber de velar por la seguridad de los ciudadanos frente al patri-
monio que ostentan, garantizndoles el derecho de propiedad y su titula-
cin. El modo prescriptorio para adquirir la propiedad resulta siendo el
ms idneo, por la propia seguridad jurdica que invariablemente ofrece la
cosa juzgada (supra 330).
4. La irrenunciabilidad. Hemos establecido que la normatividad sobre la
prescripcin es preponderantemente de orden pblico, de ah la
irrenunciabilidad del derecho a prescribir. A pesar que la usucapin se en-
cuentra legislada en un Cuerpo Legal de derecho privado, est sometida a
normas imperativas, por ser de orden pblico, como las que establecen los
plazos para usucapir.
La irrenunciabilidad es principio de carcter general que sustenta la
institucin de la prescripcin, y se encuentra positivizado en el numeral
1990 de nuestro Cdigo Civil, cuyo contenido literal es como sigue: El
derecho de prescribir es irrenunciable. Es nulo todo pacto destinando a
impedir los efectos de la prescripcin. Si el derecho a prescribir no fuera
irrenunciable, resultara fcil pactar en un contrato que el poseedor no po-
dr acogerse a la prescripcin o establecer que las partes renuncian a toda
prescripcin, si as fuese la prescripcin devendra en intil como tambin
su propia regulacin positiva. En cuanto a los incapaces pueden stos, re-
nunciar a la prescripcin por medio de sus representantes?, absolviendo la
interrogante veremos que as como se requiere, para la enajenacin de un
bien, de la autorizacin judicial, de igual modo tambin para la renuncia se
requerir de dicha autorizacin judicial. Sin embargo, al hablar de la renun-
cia a la prescripcin (artculo 1991 del Cdigo Civil), nos referimos a la
prescripcin ya ganada, que puede operar expresa o tcitamente.
5. La prescripcin slo es a peticin de parte. Es tambin principio general
que la prescripcin slo opera a peticin de parte interesada, lo que indica
que no hay prescripcin adquisitiva ni extintiva declarada de oficio por el

Juez, as lo establece el artculo 1992 del Cdigo Civil, en cuanto expresa:
El Juez no puede fundar su fallo en la prescripcin si no ha sido invocada.
La usucapin es siempre invocada, mediante el ejercicio del derecho de
accin con la pretensin de prescripcin adquisitiva de propiedad (puede
acumularse con la cancelacin del asiento de inscripcin, en el supuesto que
el bien se halle inscrito a nombre del demandado).
338. CARACTERSTICAS DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA. El modo

de adquirir la propiedad mediante la usucapin, tiene caracteres singulares
precisamente por el modo, el plazo y el hecho de cmo se debe ejercer la
posesin para usucapir. Los caracteres son:
1. Modo originario (mobiliario e inmobiliario). La doctrina y la ley son un-
nimes al establecer que la usucapin corta con justo ttulo y buena fe, es una
de las modalidades originarias de la prescripcin adquisitiva, como lo es
tambin la denominada prescripcin larga o extraordinaria (infra 344.1).
Para algunos la corta es modo derivado, porque toman como base el justo
ttulo, pero no toman en cuenta que ese justo ttulo, slo tuvo vigencia
hasta que el adquirente lleg a saber, que su transferente del bien no tena
derecho para haberle transferido, y como consecuencia, el supuesto nego-
cio jurdico result automticamente siendo ineficaz. La originalidad, para
nosotros lo reiteramos, radica fundamentalmente en la buena fe del
adquirente, con la que siempre ejerci la posesin, es la que prevalece
sobre la invalidez del ttulo.
2. No es onerosa. Se sostiene que la adquisicin de la propiedad mediante
la usucapin es a ttulo gratuito, en efecto as es, porque no exige ningn
pago o resarcimiento pecuniario. La relevancia jurdica de la prescripcin
adquisitiva est en la naturaleza jurdica de la posesin que se constituye en
el nacimiento, contenido y fundamento de un derecho: la propiedad. En suma,
nada hay por pagar al anterior propietario, fue el tiempo el encargado de
barrarlo, y si existiera asiento de inscripcin registral a su nombre, debe ser
cancelado, procedindose a la primera inscripcin a nombre del usucapiente.
3. El decurso prescriptorio debe ser ininterrumpido. La posesin ad usucapionem
se caracteriza por no tolerar interrupcin alguna en la continuidad del tiem-
po, la que debe ser desde el inicio de los actos posesorios hasta el culmen del
plazo exigido por la ley (cinco o diez aos). Empero, se habla de la disconti-
nuidad como acto propio del poseedor que deja de ejercer actos posesorios,
y de la interrupcin por hechos provocados por un tercero, que generalmen-
te es el propietario. Se pueden dar los casos de una interrupcin natural por
la prdida o privacin de la posesin o tambin por la notificacin personal
con la demanda o por el reconocimiento del derecho del propietario por el

poseedor; esta interrupcin se denomina, civil (infra 353).
En la doctrina tambin se habla de otras caractersticas10 de la pres-
cripcin adquisitiva, como son: 1. La Posesin continua; 2. La posesin no
interrumpida; 3. La posesin pacfica y pblica; y, 4. La posesin para s o
como propietario. Se entienden estos presupuestos para la configuracin
de la prescripcin adquisitiva o usucapin sea la corta u ordinaria o la larga
o extraordinaria.
339. OBJETIVOS DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA. La usucapin

persigue objetivos concretos como corresponde a la naturaleza propia de
los derechos reales, entre los cuales, podemos mencionar los siguientes:
1. Transformar el hecho de la posesin en el derecho de propiedad. Si partimos
de la naturaleza jurdica de la posesin, podremos entender que constituye
jurdicamente el nacimiento, el fundamento y el contenido de un derecho:
el de propiedad. Conocido es que del hecho (posesin) nace el derecho
(propiedad); siendo as, se advierte que el elemento vital de la propiedad
es la posesin (uso y goce del bien) y su ejercicio efectivo por el transcurso
del tiempo est fijado por la ley, todo ello dar lugar a la mutacin jurdica
de aquel hecho en derecho (propiedad), por medio de la usucapin (y esto
constituye la originalidad de la usucapin, propiamente de la extraordina-
ria o larga). En la prescripcin, juega un papel importante la dualidad he-
cho-derecho (usucapin es convertir el hecho en derecho).
2. Perfeccionar el ttulo de propiedad. Este objetivo es propio de la usucapin
corta u ordinaria contenida en la segunda parte del artculo 950 del Cdigo
Civil; establece que tratndose de bienes inmuebles se adquiere a los cinco aos
cuando median justo ttulo y buena fe; en el caso de bienes muebles el plazo es
de dos aos, si hay buena fe. Hay justo ttulo porque el adquirente obra de
buena fe; y hay buena fe en el contrato que fue otorgado por quien se crey que
10. BORDA, Guillermo., ob. cit., p. 202. El autor adems, caracteriza a la posesin ad usucapionem,
y no propiamente a la prescripcin adquisitiva, expresando: a) ante todo, debe poseerse la
cosa a ttulo de dueo (nosotros la tenemos como presupuesto para el ejercicio de la
prescripcin adquisitiva); b) en segundo lugar, la posesin debe ser continua, no inte-
rrumpida. Entendindose por posesin continua aquella que importa el ejercicio normal
de los derechos del propietario (esta caracterstica, la tomamos como presupuesto para el
ejercicio de la usucapin); c) que la posesin sea pblica y pacfica (de igual modo para
nosotros es requisito para acogerse a la usucapin). Aqu cabe insistir, que en esencia, la
usucapin gira bajo las condiciones convergentes de: la posesin efectiva, directa, pacfica,
pblica y como propietario, por el plazo ininterrumpido que establece la ley.
era el propietario. El perfeccionamiento del ttulo se funda en el ejercicio efectivo

de la posesin por el plazo establecido en la ley, y el comportamiento del sujeto
poseedor como propietario o para s (animus domini), en acto de buena fe.
3. La obtencin del ttulo como prueba del derecho de propiedad. El derecho de
propiedad exige constar en un documento pleno, fehaciente e indubitable,
toda vez que este derecho slo puede ser acreditado mediante un ttulo. Se
sostiene en la doctrina y en la jurisprudencia que la propiedad debe ser acre-
ditada en tracto sucesivo descendente, a partir del propietario ms remoto o
antiguo hasta el actual propietario, es decir, llegar a demostrar el tracto suce-
sivo dominial. Los romanos denominaron a esta forma de probanza del de-
recho de propiedad diabolica probatio. La usucapin como uno de los modos
de adquirir la propiedad pone solucin a esta forma de probanza, sin que sea
necesario recurrir al tracto sucesivo, toda vez que es modo originario.
4. Crear seguridad jurdica. Cundo se da exactamente la seguridad jur-
dica en la usucapin? Desde nuestro punto de vista, y considerando que
hablamos de seguridad jurdica en el otorgamiento del derecho real de
mayor trascendencia (la propiedad), slo cuando interviene el Poder Judi-
cial, y a travs de un proceso sustanciado en forma y de acuerdo a ley, esto
es, mediante la declaracin jurisdiccional con categora de cosa juzgada, de
conformidad con el artculo 952 del Cdigo Civil. Por consiguiente, la pres-
cripcin adquisitiva o usucapin requiere de un proceso judicial. No cree-
mos en la prescripcin adquisitiva en la va administrativa como ocurre
con el Decreto Legislativo 667 (predios rurales) mediante la adquisicin de
la propiedad agraria por la va administrativa con inscripcin registral. Como
acto administrativo registral, no ofrece plena seguridad jurdica, porque en
todo caso estara sometido dicho acto al transcurso del tiempo para que
pueda prescribir extintivamente la nulidad o la cancelacin del asiento de
inscripcin, stas pretensiones prescriben extintivamente a los diez aos,
en todo caso, habra que esperar el transcurso prescriptorio, porque la nu-
lidad y la cancelacin, estaran latentes a favor del propietario anterior con
dominio inscrito11. La seguridad jurdica que la usucapin produce con so-
11. Al parecer este problema est superado con la vigencia de la ley 27584, Ley General
del Proceso Contencioso Administrativo, que en su artculo 3 establece la exclusivi-
dad del proceso contencioso administrativo, y por ella, el que toda actuacin de la
administracin pblica nicamente pueda ser impugnada en el proceso contencioso
administrativo con la nica situacin excepcional que son los casos en que se pueda
recurrir a los procesos constitucionales. Y en cuanto a la nulidad de un acto jurdico
administrativo como es una inscripcin registral se establece en el artculo 17, inciso
5, de la ley en mencin, que la demanda de nulidad del acto jurdico a que se refiere
lidez, es a travs de una sentencia con categora de cosa juzgada, investida

por su inmutabilidad e invariabilidad.
340. NATURALEZA JURDICA DE LA USUCAPIN

En la doctrina existe opinin mayoritaria en que la usucapin es un
modo originario de adquirir la propiedad de los bienes muebles o inmuebles,
teniendo como fundamento el tiempo, la posesin y el plazo que la ley
establece (sine possessione usucapio contingere non potest y Tantum praescriptio
possessum). Pero cabe formularse la pregunta: La usucapin corta u ordina-
ria es realmente un modo originario, si se tiene en cuenta que la ley exige
un justo ttulo para usucapir? Para algunos se trata de una prescripcin
adquisitiva derivativa, as lo creen ENNECCERUS, RUGGIERO, CASTAEDA, CUA-
DROS, entre otros; en cambio la prescripcin larga o extraordinaria es un
modo originario, porque no requiere de ningn ttulo ni de la buena fe,
para transformar el hecho de la posesin en derecho de propiedad, aqu
basta el ejercicio de la posesin para s y por el plazo de diez aos continua-
dos. No olvidemos que uno de los efectos sustanciales que genera la pose-
sin es la usucapin, en ella (posesin) radica la esencia de una de las moti-
vaciones para la originalidad de la prescripcin corta. La mayora de los ius
realistas consideran que la usucapin corta es un modo originario, afirman
adems, que sta no se funda en el supuesto derecho del transferente, y
si hubo transferencia, qued sin validez alguna.
Para nosotros la usucapin corta es modo originario, y nuestra adhe-
rencia, a esta posicin, est bajo la razonable argumentacin de que el justo
ttulo obtenido en acto de buena fe, tuvo vigencia hasta que se llega a
descubrir que el transferente obr de mala fe, es decir, se ejecut la trans-
ferencia, pero sobrevinieron causas para que carezca de validez; porque se
descubri con certeza que el transferente no tena ningn derecho, y es
desde ese momento que termina el justo ttulo, para prevalecer la posesin
de buena fe del adquirente, fundada en la equidad como constitutivo ntico
de justicia. Se trata del ejercicio de la posesin efectiva y continuada por el
el artculo 2001, inciso 1, del Cdigo Civil, deber ser interpuesta dentro del plazo de
tres meses cuando se trata de acto jurdico administrativo, a lo que la propia norma se
ocupa de aclarar, que el plazo referido es de caducidad. Por lo que, si se tiene en
cuenta que la prescripcin adquisitiva administrativa segn el Decreto Legislativo
667 se consuma con la inscripcin registral de la propiedad, y que sta, de conformi-
dad con el artculo 2012 del Cdigo Civil, se presume, sin admitirse prueba en
contrario, conocida por toda persona, bastar que transcurra en plazo de caducidad
para que genere seguridad jurdica.
plazo legal bajo el aura de la buena fe, es decir, creyendo firmemente el

adquirente que su posesin es como propietario (animus domini). Tanto es
as, que para la prescripcin corta de muebles slo se exige la bueba fe.
Se advierte que pervive inclume la buena fe, junto al ejercicio de la
posesin para s, estos son los fundamentos que le sirven al prescribiente
para perfeccionar no propiamente el ttulo, sino, la posesin ejercida de
buena fe y como propietario. No creemos que se pueda perfeccionar un
ttulo otorgado por quien careca del derecho subjetivo de propiedad o que
no gozaba, en el momento de la transferencia, de la representacin o la
capacidad suficiente para enajenar el bien.
En suma, la prescripcin corta no est fundamentada propiamente en
el ttulo, sino en la posesin para s y la buena fe. La calidad de justo
ttulo se mantuvo hasta que fue advertida la mala fe del transferente, y
pasar a tener la calificacin de documento nulo y por ende ineficaz. La
naturaleza jurdica de la usucapin, llmese corta o larga, radica en que es,
en cualquier caso, modo originario de adquirir la propiedad mobiliaria o
inmobiliaria, de lo contrario no estaramos hablando de usucapin.
341. PRESUNCIONES A FAVOR DEL POSEEDOR AD USUCAPIONEM. Las

presunciones legales se entienden como aquellas normas jurdicas que dan
por verdaderos determinados supuestos de hecho, ya sea de manera absolu-
ta o relativa (supra 147). Tenemos las presunciones legales denominadas:
1. Presuncin iuris et de iure (de pleno derecho) o presuncin de dere-
cho, mediante la cual se consideran determinados hechos como verdade-
ros. No admiten ninguna prueba en contrario, su valor es pleno o indiscu-
tible, por lo que, tiene el carcter de absoluta. 2. Presuncin iuris tantum
(prueba en contrario), presuncin simple o relativa, confiere a las situacio-
nes o hechos un valor relativo, o sea, mientras no se pruebe lo contrario.
342. PRESUNCIONES VINCULADAS A LA POSESIN AD USUCAPIONEM.

Entendemos que la posesin ad usucapionem tiene ntima vinculacin con la
propiedad, siendo as, tenemos las presunciones siguientes:
1. Presuncin de propiedad. El poseedor es reputado propietario mientras
no se pruebe lo contrario (artculo 912 del Cdigo Civil), se trata de una
presuncin iuris tantum. 2. Presuncin de posesin de los accesorios. La posesin
de un bien hace presumir la posesin de sus accesorios. La posesin de un
inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se encuentren adjuntos
a l (artculo 913 del Cdigo Civil). Se trata de una presuncin iuris tantum. 3.
Presuncin de buena fe del poseedor. Se presume la buena fe del poseedor, salvo
prueba en contrario. La presuncin de buena fe, no le favorece al poseedor

del bien que se encuentre inscrito a nombre de otra persona (artculo 914 del
Cdigo Civil). Es una presuncin iuris tantum. Recordemos que la buena fe
no se prueba, sino la que debe ser probada es la mala fe, porque aquella se
presume. 4. Presuncin de continuidad de la posesin. Si el poseedor actual prue-
ba haber posedo anteriormente se presume que posey en el tiempo inter-
medio, salvo prueba en contrario (artculo 915 del Cdigo Civil). Es una pre-
suncin iuris tantum. Se trata de una presuncin valiosa para los efectos de la
posesin continuada, que exige la usucapin (artculo 950 del Cdigo Civil).
343. OTRAS PRESUNCIONES. Existen tambin otras presunciones relacio-

nadas a la posesin, y que tienen ingerencia en la usucapin, como las si-
guientes:
1. El que posee por otro se presume que posee siempre para ste, v. gr.,
el arrendatario posee para el arrendador, el anticresista acreedor posee
para el anticresista deudor, etc. (estos carecen de toda legitimidad activa
para usucapir, no son poseedores como propietarios o para s).2. Nadie
puede cambiar por s mismo el ttulo de su posesin.3. Probada la posesin
antigua se presume la actual. Trata de acreditar la posesin continua.4. Pro-
bada la posesin actual se presume la antigua. Igualmente esta presuncin
tiene relacin con la continuidad posesoria o del decurso posesorio.5. Se
presume que todo poseedor puede usucapir, salvo prueba en contrario. Es
decir, quien ejerce posesin de un bien puede prescribir adquisitivamente,
pero no todo poseedor puede invocarla.
TTULO II
PRESUPUESTOS DE LA USUCAPIN
344. PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIN JURDICA DE LA

PRESCRIPCIN ADQUISITIVA. Algunos los tratan como elementos. La
elaboracin del esquema que presentamos tiene razones prcticas y teri-
cas; veamos:
344.1. En bienes inmuebles.
344.1.1. Presupuestos para la prescripcin adquisitiva corta u ordinaria.
1.1. Ejercicio efectivo de la posesin (actos posesorios).
1.2. Ejercicio de la posesin como propietario (ad usucapionem).
1.3. Plazo continuado o ininterrumpido de cinco aos.
1.4. Justo ttulo y buena fe.

1.5. Posesin pacfica y pblica.
344.1.2. Presupuestos para la prescripcin adquisitiva larga o extraor-
dinaria.
2.1. Existen presupuestos comunes para ambas (la corta u ordinaria y
la larga o extraordinaria), los cuales hemos indicado precedentemente en
los puntos 1.1., 1. 2., y, 1.5. Siendo as, complementamos, para la usucapin
larga, el presupuesto siguiente:
2.2. Plazo continuado e ininterrumpido de diez aos.
344.2. En bienes muebles.
344.2.1. Presupuestos para la prescripcin corta.
1.1. Posesin efectiva de dos aos continuados.
1.2. Ejercicio de la posesin como propietario.
1.3. La buena fe.
1.4. Posesin pacfica y pblica.
344.2.2. Presupuestos para la prescripcin larga.
Los presupuestos comunes para la prescripcin corta y larga de bienes
muebles son los consignados en los puntos 1, 1.2., 1.4., con excepcin de
la buena fe (1.3.) y el plazo (1.1.), el cual para la prescripcin adquisitiva larga
de bienes muebles es de cuatro aos; en sta no se requiere de la buena fe.
345. PRESCRIPCIN ADQUISITIVA CORTA (ORDINARIA)
346. PREMISA. La usucapin corta u ordinaria acoge en su regulacin positiva

al poseedor ad usucapionem con justo ttulo y buena fe, con el objeto de perfec-
cionar o consolidar el ttulo, lo que evidencia que, no se trata de cualquier
poseedor, sino de uno con justo ttulo y buena fe. Esta situacin genera rpida-
mente la siguiente pregunta de rigor: qu es justo ttulo? La respuesta, para
HIGHTON, es que justo ttulo es todo acontecimiento que hubiese investido del
derecho al poseedor, si el que lo ha dado hubiese sido seor de la cosa. Por su
parte afirma LPEZ DE ZAVALA: sabemos que el justo ttulo, para la prescrip-
cin breve, es un negocio jurdico que tiene ciertas bondades y presenta ciertos
defectos que la usucapin est destinada a corregir. En nuestro saber, es la
calidad del justo ttulo que va acompaada del principio de la buena fe.
347. PRESUPUESTOS. Desbrozamos del artculo 950 del Cdigo Civil, los
siguientes:
a). Ejercicio efectivo de la posesin ad usucapionemb). Posesin como

propietario o para s
c). Transcurso continuado del plazo legal prescriptorio (cinco aos)
d). Justo ttulo
e). Buena fe
f). Posesin pacfica y pblica
347.1. Ejercicio efectivo de la posesin. Es uno de los presupuestos de obser-
vancia general (para las prescripciones corta y larga). Se requiere para acoger-
se a la usucapin, que el poseedor ejerza materialmente la posesin directa y
efectiva, desplegando la calidad de propietario o como propietario por el lap-
so que establece la ley. Recordemos que la posesin es la inherencia sujeto-bien
(relacin real), con el fin de su utilizacin econmica. La posesin pertenece a
la esencia misma de la usucapin, es el elemento que le da vida jurdica encami-
nada a la propiedad. El empleo de la palabra efectiva se traduce jurdica-
mente en el uso y goce real del bien, es as como debe tenerse aquella inheren-
cia de la posesin-efectiva. Por consiguiente no es posible usucapir sin la pose-
sin, porque no habra la posibilidad de transformar el hecho en derecho.
La posesin de inmuebles urbanos frente a la de predios agrarios12 o
rurales, adquiere una diferenciacin muy marcada, diramos casi absoluta,
12. La posesin de predios destinados a las actividades agrarias principales o conexas, por la
misma naturaleza de las cosas, por la misma presencia del sujeto agricultor, del ciclo de
produccin de vida vegetal o animal, y la exigencia connatural de un ambiente sano y
ecolgicamente equilibrado, nada tiene de posesin civil, siendo indiscutiblemente
as, requiere con la amplitud cientfica del derecho agrario, de una normatividad especial.
Frente a esta connotacin de la posesin agraria las normas del derecho comn se pier-
den por ineficaces o por pretender regular lo que no debe y no puede hacerlo. El legislador,
el juzgador o el gobernante al no estar avisado de los grandes avances del Derecho
agrario en las dimensiones del mercado agrcola (nacional e internacional), de la agricul-
tura ambiental y ecolgicamente equilibrada (sanidad agraria), y de su trascendental
instrumentalidad para el desarrollo integral del pas (de todo pas, con la gran posibili-
dad de diversificar la industria y por ende la creacin masiva de trabajo, etc.), todava
siguen pensando que agricultura (y sus grandes avances cientficos y tecnolgicos: la
biotecnologa agraria especies transgnicas, bioseguridad agraria, biotica agraria,
etc,) es Cdigo Civil. La ciencia del Derecho, hace mucho ha superado la dogmtica de la
posesin o de la propiedad, para pasar (en plural) a las posesiones y las propieda-
des (PUGLIATTI, JOSSERAND, CARROZZA, ZELEDN). La actividad agraria, que como dice CARROZZA,
es el ciclo biolgico de cultivo de vegetales y la cra de animales; jurdicamente se
sintetiza en el instituto de la posesin agraria, pues, donde no hay actividad agraria (ciclo
biolgico de contenido econmico - productivo destinado al consumo humano), no hay
posesin agraria y por tanto se da la imposibilidad de invocar la presencia de esta
en cuanto a la concepcin jurdica de la posesin agraria frente a la urbana,

como el elemento sustancial e imprescindible de la usucapin. Lo que quere-
mos expresar es, que los actos posesorios en los predios agrcolas necesaria-
mente deben consistir en el cultivo de vegetales o la cra de animales, con la
directa colaboracin del hombre agricultor o criador, es ms, habr slo po-
sesin en materia agraria (posesin agraria), nicamente cuando haya la pre-
sencia de la actividad econmico-productiva; sin esta actividad (explotacin
econmica) en el predio, sencillamente no habr posesin, y por tanto, tam-
poco usucapin. Los hechos como las construcciones, instalaciones, cercos,
amojonamientos, etc., en la configuracin de la posesin agraria, slo son
considerados como complementarios de la actividad principal, tales hechos
por s solos, no constituyen posesin agraria, as lo estableca la cuarta parte
de la Quinta Disposicin Especial del derogado Decreto Ley 17716, repetida
ahora, en el artculo 22 del Decreto Legislativo 667. En consecuencia, para
que haya posesin agraria, debe traducirse necesariamente en la explotacin
econmica del suelo con el cultivo de vegetales o la cra de animales.
En la prctica se advierte que los jueces llegan a declarar fundada la
pretensin de prescripcin adquisitiva de propiedad de predios agrarios,
sin observar la ley especial sobre la materia, y sin la constatacin de los
actos posesorios de contenido econmico productivo (cultivos o cra de
animales), mediante una inspeccin judicial, la cual requiere de una termi-
nologa tcnico-agraria propia. Esta actitud del juzgador es provocada por
el desconocimiento de la materia, y se justifica porque no est avisado en la
posesin especial agraria desde la Universidad.
No toda posesin es idnea para la usucapin, como no toda situacin
jurdica del sujeto poseedor resulta pertinente para hacerlo sujeto usucapiente.
As, por ejemplo, la posesin ejercida en inmueble de naturaleza inalienable
posesin, lo contrario significa sencillamente el abandono agrario, el cual debe ser san-
cionado con rigor, por las leyes agrarias (con la declaracin de abandono de oficio o a
peticin, debiendo revertir a dominio del Estado). Sobre el particular vase GONZLEZ
LINARES, Nerio, Temas de derecho agrario contemporneo, Mercantil, Cusco, 1991.
La nocin legal de la posesin agraria, actualmente se halla en los artculos 22 y 27 del
Decreto Legislativo 667; los artculos 5 y 6 del Decreto Legislativo 653, pese a su
redaccin o elaboracin deficientes, nos hablan de una explotacin econmica de
predio rural, cementeras de plantaciones de cultivo (debi decir cultivo de vege-
tales), de crianza de ganado (debi decir de crianza de animales), asimismo regula
sobre las actos posesorios complementarios, que sin ser propiamente actos poseso-
rios agrarios, se consideran como complementarios de ellos (v. gr., cercos,
instalaciones, amojonamientos, construcciones, etc.).
no sirve para la prescripcin adquisitiva porque esta clase de bienes no estn

en el comercio de los hombres. Asimismo no todo poseedor puede recurrir a
la usucapin, como ocurre con el arrendatario, usufructuario, etc. En todo
caso la usucapin slo debe fundamentarse en la posesin ejercida para s
(como propietario), que sea actual, directa y efectiva.
347.2. Bienes susceptibles de posesin ad usucapionem. Por regla ge-

neral todo bien mueble e inmueble, cuando jurdicamente resulte posible,
se puede adquirir por prescripcin13. Es decir son susceptibles de usucapin
todos los bienes que estn en el comercio de los hombres (in comercium); los
bienes de dominio pblico son jurdicamente imposibles para la usucapin.
En consecuencia, los bienes para usucapir slo podrn ser aquellos que
sean susceptibles de apropiacin o de propiedad privada pertenecientes a las
personas naturales o jurdicas de derecho privado. En cambio los bienes de
dominio del Estado (v. gr., las tierras eriazas Decreto Legislativo 653 las
tierras ribereas, lveos, mrgenes de ros, arroyos, etc. artculos 1 y 5 del
Decreto Ley 17752 Ley General de Aguas), son propiedades imprescriptibles
e inalienables, por ende no son susceptibles de usucapin. Asimismo existen
bienes que no se pueden adquirir por prescripcin, porque resultan ser
inalienables o imprescriptibles por declaracin expresa de la ley, por ejem-
plo, las tierras de las comunidades campesinas no pueden ser adquiridas por
prescripcin (artculo 89 de la Constitucin del Estado, leyes 24656 y 24657).
13. Los bienes susceptibles de usucapir son los de dominio privado, con otra palabras,
son objeto de la usucapin todos los bienes muebles o inmuebles que pueden adqui-
rirse por actos inter vivos o mortis causa. Nuestro Cdigo Civil, no cuenta con norma
alguna que determine los bienes que son usucapibles. En la legislacin comparada la
ubicamos en el artculo 3952 del Cdigo Civil argentino, que a la letra dice: Pueden
prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesin puede ser objeto de una adqui-
sicin. CASTAEDA, sobre los bienes susceptibles de usucapir, expresa que slo se
puede adquirir por usucapin aquello que puede ser objeto de posesin. La prescrip-
cin funciona sobre lo que se posee, ob. cit., p. 314. Lo bienes que pueden ser objeto
de posesin ad usucapionem, son todos los que estn en el comercio de los hombres
in comercium. Al respecto el artculo 437 del Cdigo Civil espaol dice: Slo
pueden ser objeto de posesin las cosas y derechos que sean susceptibles de apropia-
cin. Lo cierto es que por la usucapin no pueden adquirirse ms derechos que los
reales, carcter que no tienen los emanados de un contrato, v. gr., el mutuo, aqu
existe una obligacin (pago del mutuo), pues la obligacin nace de la ley o de la
autonoma de la voluntad privada, y nadie puede hacerse deudor o acreedor por
usucapin. En cuanto a los sujetos de la usucapin, pueden adquirir bienes por este
modo los sujetos que tienen la capacidad para adquirir bienes por los dems modos
(derivados).
347.3. Posesin como propietario. Todos los actos posesorios materiales deben
ser ejercidos por el poseedor con la actitud propia del comportamiento de cual-
quier propietario. Surge aqu el elemento del animus domini de la posesin, el
cual nos hace entender que no basta una posesin cualquiera, sino slo la que se
ejerce con la intencionalidad de comportarse como propietario o para s. En
consecuencia, cmo debe ser conducida la posesin para usucapir? La respuesta
sencillamente es ejerciendo la posesin animus domini. La posesin, como dice
SALVAT14, es palabra cuyo significado tcnico es precisamente el de una posesin
a ttulo de dueo. A ello podemos agregar, que el ejercicio posesorio material-
mente se debe desplegar de manera efectiva y real para acogerse a la usucapin.
Es preciso esclarecer la disimilitud que existe entre los conceptos po-
seedor a nombre ajeno y poseedor a nombre propio o titular del derecho
real. El primero, es el que reconoce a otro como propietario del bien que
posee, acta por su cuenta y al mismo tiempo reconoce a otro como dueo,
v. gr., el arrendatario, el anticresista acreedor, el superficiario, el usufruc-
tuario, etc.; quienes dicho sea de paso, jams podrn acogerse a la usucapin
en ninguna de sus clases. Una cosa es carecer de animus domini, y otra ser
poseedor en nombre ajeno. Qu pasara si el demandante que inst la pre-
tensin de usucapin estando en pleno proceso judicial reconoce que el
demandado es el propietario del bien inmueble? ser una renuncia al de-
recho de prescripcin? Creemos que esa declaracin o afirmacin slo es el
reconocimiento del poseedor que nunca ejerci la posesin como propieta-
rio, sino reconociendo al demandado como al titular del derecho de pro-
piedad. Declaracin que la tomar el Juez como asimilada (artculo 221 del
Cdigo Procesal Civil).
Los copropietarios no pueden usucapir todo ni parte del bien comn,
porque no existe el ejercicio de la posesin para si o con exclusividad del
bien, porque adems, el copropietario mantiene la posesin para todos y
desde luego para l, a ello se suma que en la copropiedad slo existen
derechos y acciones para cada copropietario, no hay reas fsicamente de-
terminadas; siendo as la posesin es para todos e indeterminada.
14. SALVAT, Raymundo, Tratado de derecho civil argentino - derechos reales, t. I, Buenos Aires,
1951, p. 917. La posesin para prescribir, dice el autor, debe ser a ttulo de dueo, es
decir, una posesin en el concepto tcnico de la palabra o posesin con animus domi-
ni, ibdem. Lo que debe quedar sin duda alguna es, que slo puede usucapir aquel
que ha mantenido la posesin del bien como lo hara el mismo dueo, lo que signi-
fica que el poseedor ad usucapionem no debe reconocer ni mantener relacin con
tercero a quien se le reconozca como a propietario, es por eso que se dice que no todo
poseedor puede usucapir.
347.4. Transcurso continuado del plazo prescriptorio. Ejercer la pose-

sin ininterrumpidamente es exigencia legal para adquirir el bien por
usucapin. La posesin ininterrumpida es la continuada o mantenida sin nin-
guna alteracin o interrupcin del decurso prescriptorio. La posesin puede
sufrir formas de interrupcin sea por hechos propios del poseedor (dejar de
ejecutar actos posesorios, abandonar o perder el bien) o por accin de terce-
ros (la privacin de la posesin). Segn BORDA15, posesin continuada es aque-
lla que importa el ejercicio normal de los derechos del propietario, lo que
est claro dice el autor no significa la necesidad de ejercer ininterrumpi-
damente actos de posesin, de lo que se trata, repetimos, es de comportarse
respecto de la cosa como lo hace normalmente el propietario. El tiempo que
jurdicamente se traduce en el plazo, es el presupuesto connatural a la
usucapin, y es que la prescripcin, sea para adquirir o extinguir derechos y
obligaciones, es a fin de cuentas ese fenmeno fctico regulador de la dura-
cin de las cosas: el tiempo.
La usucapin corta u ordinaria exige que la posesin actual, efectiva y
continuada sea no menor de cinco aos (segunda parte del artculo 950 del
Cdigo Civil). Posesin continuada e ininterrumpida, porque si se produje-
ra su discontinuidad se viciara alterando totalmente el decurso del plazo
(cinco aos) e imposibilitando la adquisicin de la propiedad, por prescrip-
cin. El plazo breve que le asigna la ley a esta clase de prescripcin, se basa
en el justo ttulo y la buena fe, con los cuales se debe ejercer la posesin ad
usucapionem, operando el plazo prescriptorio desde el inici de la ejecucin
de los actos posesorios materiales en el bien.
La comisin Revisora del Cdigo Civil, propone que la adquisicin origi-
naria de la propiedad de los bienes por usucapin sea slo con el transcurso de
dos y cuatro aos. A nuestro juicio estos trminos atentan a la seguridad jur-
dica con la que la propiedad debe hallarse siempre investida. No debe olvidar-
se que la propiedad sin la seguridad que el derecho le debe, estara abierta al
abuso de quien funja tener la posesin con o sin justo ttulo o mala fe.
El hecho de reducir a la expresin mnima el tiempo para usucapir, como
insina la Comisin, es negar la realidad del poseedor urbano o rural. El
elemento fctico del tiempo en la usucapin es vital, pero sin reducirlo a lo
15. BORDA, G., ob. cit., p. 202. El curso del tiempo est conectado al curso de la prescripcin.
En la doctrina se expresa que la propiedad se adquiere cuando el ltimo da del
plazo termina. Pero, es bueno recordar que ninguna prescripcin, sea adquisitiva o
extintiva, opera de oficio o de pleno derecho, sino deben ser invocadas (artculo 1992
del Cdigo Civil). El decurso prescriptorio debe ser ininterrumpido o como dice la
ley mediante la posesin continuada (artculo 950 del Cdigo Civil).
ridculo; poco ms y la Comisin prescinde del transcurso del tiempo para

usucapir.
347.5. Justo ttulo. Es el presupuesto propio de la usucapin corta u

ordinaria. Se argumenta que si se pacta un negocio jurdico (compraventa,
permuta, dacin en pago, etc.) en acto de buena fe y a ttulo oneroso, con
el pleno y firme convencimiento de haber adquirido un bien de acuerdo a
ley y de quien fue su legtimo dueo, estamos ante un adquirente con
justo ttulo16. Esta es la premisa de la que debe partir el concepto de justo
ttulo.
16. Los MAZEAUD (ob. cit., p. 212.), se formulan la pregunta siguiente: Qu significa este
requisito de la adquisicin con justo ttulo, que se designa ms sencillamente el
requisito del justo ttulo? Segn los autores la expresin est mal elegida, por
prestarse a confusin, tanto ms que no existe en el Cdigo francs definicin de
justo ttulo (tampoco en nuestro Cdigo). El ttulo (de adquisicin) es un acto
jurdico. Contrariamente a lo que el trmino sugiere, no se trata pues, de un
escrito o documento, de un instrumento; sino de un negocio jurdico, de un nego-
tium. Ese acto jurdico debe ser un acto cuya finalidad consista en transmitir la
propiedad u otro derecho real: una acto traslativo. La venta, la permuta, la dacin
en pago, la donacin, el legado singular, son actos traslativos. El justo ttulo es un
acto cuya finalidad consiste en transmitir la propiedad, pero que no la ha trans-
mitido: un ttulo de adquisicin ineficaz, en el sentido de que no ha llegado a
adquirir nada. Por eso es enojoso calificarlo de justo. En realidad no es conforme
con las reglas de derecho; y por no serlo, no puede, por s solo, transmitir la
propiedad.
Para nosotros la calificacin de justo ttulo, tiene vigencia slo hasta cuando el
adquirente llega a conocer que su transferente no tena derecho o facultad para haber-
le transferido, de all tiene fuerte vigor la buena fe o la posesin de buena fe. Sobre
este requisito que exige la usucapin breve pueden verse: LASARTE, Carlos, ob. cit., t. IV,
pp. 144-145; CUADROS VILLENA, para quien el justo ttulo se caracteriza por: a) debe ser
causa eficiente para transmitir el dominio (); b) el enajenante no debe ser dueo del
derecho de propiedad que transmite (); c) el enajenante no debe tener capacidad
para hacer la transmisin siendo dueo, ob. cit.,. 2do. p. 416. Es bueno advertir que,
cuando se habla de justo ttulo estamos hacindolo en sentido material como acto o
negocio jurdico, por tanto debe reunir los requisitos que exige el artculo 140 del
Cdigo Civil; es decir, debe tratarse de uno justo y verdadero, o como dice PUIG
BRUTAU, no slo que el ttulo sea verdadero, es decir, que tenga existencia real sino
que sea vlido. Pero indudablemente no podr tratarse de una absoluta validez y
eficacia porque, en semejante caso, el adquirente sera sin ms propietario de la cosa
adquirida y no debera recurrir a la usucapin, ob. cit., t. III, vol. I, p. 367. A lo dicho
podemos agregar, que si la transferencia es otorgada por el legitimado a enajenar
(propietario), la usucapin breve no tendra objeto.
Nuestro ordenamiento civil, en el artculo 168, expresa: El acto jurdi-

co debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en l y
segn el principio de la buena fe. Normativa que en caso de transferencia
onerosa debe concordarse con los artculos 1272, 1361 y 1362 del Cdigo
Civil; y si hablamos de justo ttulo es en razn de que naci revestido de
buena fe como acto o negocio jurdico, y creyendo el adquirente que le
transfiri el verdadero dueo del bien.
En el derecho civil moderno se trata de tutelar al adquirente de buena
fe y a ttulo oneroso, como si la transferencia hubiera provenido de su
titular. De aqu surge que dicho presupuesto se constituya en consustancial
a la usucapin corta. Porque en ella el origen de la posesin est en la exis-
tencia de una relacin jurdica de naturaleza real a travs de un negocio
jurdico, que es causa de adquisicin posesoria, que prolongada en el tiem-
po (cinco aos) permite adquirir la propiedad. Pero bsicamente fundada
en la buena fe.
El Cdigo Civil peruano, no contiene una norma legal que precise el signi-
ficado conceptual de justo ttulo para la prescripcin adquisitiva; en cambio, el
Cdigo Civil argentino lo define en su artculo 4010, en los trminos siguien-
tes: El justo ttulo para la prescripcin es todo ttulo que tiene por objeto
transmitir un derecho de propiedad, estando revestido de las solemnidades
exigidas para su validez, sin consideracin a la condicin de la persona de
quien emana. Esta definicin legal se ajusta al sistema adoptado para el per-
feccionamiento de la transferencia de bienes inmobiliarios, es por ello que nos
habla de solemnidades exigidas para su validez. El mismo Cdigo Civil, en
su artculo 4011, le da mejor precisin al concepto de justo ttulo cuando expre-
sa: El ttulo debe ser verdadero y aplicado en realidad al inmueble posedo.
El Justo ttulo en la posesin ad usucapionem, como lo hemos establecido en
armona con el artculo 950 del Cdigo Civil, se constituye en un presupuesto
sustancial idneo, es decir, que guarda coherencia con la posesin, porque
sera intil esgrimir, por ejemplo, un contrato de usufructo o de arrendamien-
to, para pretender usucapir, aqu no hay congruencia entre la posesin y el
ttulo. Para la usucapin corta la frmula es: justo ttulo (+) buena fe (+)
onerosidad (+) plazo (=) posesin ad usucapionem corta.
El justo ttulo en la usucapin significa que la posesin ejercida por el
usucapiente se debe a la causalidad provocada por una transmisin onero-
sa de la propiedad, pero que no le otorga suficiente titularidad al adquirente
del derecho real (propiedad), porque se origin sin la legitimacin del de-
recho subjetivo material del transmitente, o en su caso, en virtud de un acto
sin validez ni eficacia, por ejemplo, la compraventa, permuta, donacin,
adjudicacin de tierras (sta que slo qued en resolucin administrativa
sin el otorgamiento del ttulo de propiedad). En definitiva, justo ttulo es

aquel que rene los requisitos para la transferencia de la propiedad, pero le
falta el elemento de mayor sustantividad, que es la legitimidad del derecho
que le conceda la facultad de disposicin, y es precisamente esta anomala
la que debe ser superada o convalidada por la usucapin corta, porque si
no fuera as la prescripcin corta no tendra objeto.
347.5.1. Cmo opera el justo ttulo? Se concepta el ttulo17 como la causa

por la cual se ha adquirido la propiedad del bien, es pues el negocio jurdi-
co de adquisicin de la propiedad. Pero tambin con el concepto ttulo, se
hace mencin al documento o instrumento que sirve para acreditar el dere-
cho por el cual se ha adquirido la propiedad. El instrumento es el lado
documental del ttulo, que sirve para acreditar la propiedad. Desde luego,
se puede decir, que justo ttulo es el acto jurdico que justifica la adquisicin
del bien y en razn del cual se ejerce la posesin ad usucapionem corta, pero
es de aclarar, que el justo ttulo no debe entenderse como el ttulo perfecto
o como el ttulo suficiente18, pues se trata de una transferencia a non dominus.
17. Todo sobre justo ttulo, ttulos injustos vase en ALESANDRI y SOMARRIVA, ob. cit., t. I, pp.
76-77. El Cdigo Civil chileno, en su artculo 704 seala cundo un ttulo es injusto;
entre los cuales se tienen: el falsificado, es decir, el no otorgado realmente por la
persona que se pretende; el conferido por una persona en calidad de mandatario o
representante legal de otra sin serlo; el que adolece de un vicio de nulidad; el mera-
mente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero ().
18. LPEZ DE ZAVALA, Fernando, Adquisicin de derechos reales, en Cuestiones esenciales en
derechos reales, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 13, nos informa
que para un sector ttulo suficiente, es un negocio jurdico con finalidad traslativa
referido a una cosa determinada, revestido de las solemnidades establecidas por la
ley y otorgado por un disponente capaz y legitimado. Luego nos habla de un verda-
dero ttulo suficiente, afirmando que el ttulo suficiente como el ttulo justo debe
ser verdadero, ibdem, p. 73.
Nuestra legislacin no cuenta con una norma que defina el justo ttulo, a ello obedece
que la jurisprudencia, sobre el tema, no sea uniforme. Lo que nos permite recurrir a la
ley comparada; as, el artculo 4010 del Cdigo Civil argentino, expresa: El justo ttulo
para la prescripcin, es todo ttulo que tiene por objeto trasmitir un derecho de propie-
dad, estando revestido de las solemnidades exigidas para su validez, sin consideracin
a la condicin de la persona de quien emana. Segn esta norma, la calidad de ttulo
justo, exige solemnidad, y esto porque segn la legislacin argentina la transferencia
de bienes inmuebles para su perfeccionamiento exige constar en escritura pblica
(ttulo), y efectuarse la tradicin del bien e inscribir el ttulo en los registros de la
propiedad (modo). Entre nosotros bastar el acuerdo de voluntades sobre la transfe-
rencia de bien inmueble y habr quedado perfeccionada la transferencia (ttulo
Cabe aclarar que el justo ttulo para la prescripcin corta, slo tiene
operatividad en tanto el otorgante o transferente no haya sido el propieta-
rio del bien y, si esto se presenta as, hay que perfeccionar el ttulo median-
te la usucapin corta. Qu pasara jurdicamente si el justo ttulo proviene
del propietario?, si recordamos que el justo ttulo no puede originarse del
verdadero propietario del bien, sino de quien no tiene la calidad de propie-
tario, responderemos afirmando que no habra usucapin, no tendra obje-
to, no habra nada que consolidar o perfeccionar con el transcurso del tiem-
po, menos habra lugar para hablar de justo ttulo y de buena fe.
De la prctica jurdica surge la pregunta siguiente: es necesario que concu-
rran el justo ttulo y la buena fe en forma conjunta, o funcionan independiente-
mente? Se dice que el justo ttulo y la buena fe son autnomos, pero no indepen-
dientes, nosotros diremos que son copulativos, viven en conexin directa; pero
mientras haya transcurrido el plazo legal para usucapir, creyendo siempre el
usucapiente que ha adquirido el bien de su verdadero dueo. Hemos dicho que
el justo ttulo se halla revestido, para ser tal, de la buena fe; si faltara alguno de
ellos no habra prescripcin adquisitiva de cinco aos o corta. Con este criterio
expone SALVAT19, que el ttulo no es el instrumento, sino el acto jurdico que es
causa de la transferencia de dominio; y que no importa que aquel de quien
procede no sea el propietario. Justo ttulo es, en trminos ms sencillos, el hecho
o la causa que transfiere la propiedad. Aunque bien visto, no hay verdadera
transferencia de propiedad, porque si hubiera, el que adquiere la cosa obtendra
inmediatamente el dominio sobre ella; hay slo transferencia de posesin, la
cual por medio de la prescripcin se convertir en propiedad.
La doctrina precedente nos seala cmo opera el ttulo para la pres-
cripcin corta u ordinaria (segunda parte del artculo 950 del Cdigo Civil).
Finalmente, insistimos, que el justo ttulo no es el documento, sino, el he-
cho, la causa, la razn que justifica la posesin, al respecto anota DE DIEGO20,
que es el hecho en cuya virtud nos creemos legalmente autorizados para
suficiente), sin que requiera esa transferencia de la tradicin ni de la inscripcin regis-

tral. No requiere de solemnidades de la que nos habla el dispositivo del Cdigo de
Vlez. Al margen del sistema adoptado para el perfeccionamiento de la transferencia,
lo cierto es que la nulidad del acto o negocio jurdico, por no reunir los requisitos que
la ley exige para su validez, ser siempre un obstculo insuperable para que sea consi-
derado ttulo justo, tal sera el caso de la venta hecha por un menor de edad, o
trasgredindose normas imperativas, prohibitivas o de orden pblico.
19. SALVAT. R., ob. cit., p. 917.
20. DE DIEGO, Clemente, Instituciones de derecho civil espaol, t. I, Madrid, 1941, p. 345.
poseer la cosa. El justo ttulo fundamenta el hecho de haber ejercido la

posesin como propietario, es el que habla que dicho ttulo tuvo origen de
quien no era el propietario para transferir; sin embargo, engendr la buena
fe en el adquirente basada en la creencia firme de que su transferente fue
dueo del bien y que posee como propietario.
347.6. Buena fe. Cuando empleamos las expresiones copulativas de justo

ttulo y buena fe, estamos aludiendo a la conviccin interna de la persona huma-
na, a su capacidad de conciencia y a la firmeza de sus convicciones ticas y mora-
les, con otras palabras, es la creencia interna y la manifestacin externa del
adquirente-usucapiente de manera total y firme que ha obrado o procedido
conforme a derecho. Es tener por parte del poseedor la creencia de que la cali-
dad o identidad del sujeto transferente es la de aquel a quien la ley le confiere el
derecho real de propiedad, para haberle transferido el bien, vlidamente.
En la prescripcin adquisitiva corta, la buena fe21 encuentra su normal
vinculacin con el justo ttulo, ste se halla adherido a la buena fe, y juntos
operan para alcanzar a la usucapin corta. La relacin entre el justo ttulo y
la buena fe es claramente entendida por DE RUGGIERO22, cuando afirma que
la buena fe es la conciencia que se tiene que con la adquisicin no se vulne-
ra el derecho ajeno, porque se ignora los vicios del ttulo de la posesin.
21. La buena fe para usucapir la entiende DE LOS MOZOS, Jos Luis, como aquella que
cobra un significado ms rgido que hace se estreche ms su relacin con el concepto
tcnico de posesin de buena fe, all es donde cobra precisamente ms fuerza, Prin-
cipio de la buena fe, Bosch, Barcelona, 1965, pp. 250-261. La buena fe para usucapir
implica tener el poseedor la total conviccin de ser titular del derecho real. Con otras
palabras, la buena fe para adquirir por prescripcin es tener la creencia, sin duda
alguna, por parte del poseedor de ostentar en la calidad de dueo del bien. La buena
fe del poseedor usucapiente debe nacer desde el momento en que se origin el
ejercicio de la posesin de buena fe, y sta jurdicamente siempre se presume. No
toda buena fe es la buena fe para usucapir, sino que sta debe originarse junto a un
justo ttulo. CASTAEDA, J. E., ob. cit., p. 392, la buena fe se exige al comienzo de la
prescripcin. Nada importa que el poseedor sea despus de mala fe. Mala fides super-
veniens non nocet, ibdem. En el derecho comparado el Cdigo Civil espaol, en su
artculo 1.950, indica expresamente que: La buena fe del poseedor consiste en la
creencia de que la persona de quien recibi la cosa era dueo de ella y poda transmi-
tir su dominio. Este dispositivo guarda conexin con el numeral 433, que dice: Se
reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su ttulo o modo de adquirir exista
vicio que lo invalide. LASARTE, Carlos, comenta estos dispositivos anotando que, el
usucapiente ha de tener creencia de legitimidad posesoria ad usucapionem y, simult-
neamente, ignorancia de ilegitimidad posesoria, ob. cit., t. IV, p. 143.
22. DE RUGGIERO, Roberto, Instituciones de derecho civil, vol. I, trad. de Ramn Serrano, p. 658.
Para nosotros la buena fe es sencillamente la creencia firme, del adquirente,

de haber adquirido del verdadero propietario.
Lo importante en la buena fe est, en que el poseedor debe ignorar que
el transferente no es el propietario del bien. La conciencia a la que hemos
aludido es precisamente ignorar los vicios del ttulo, esta aseveracin nos
revela el nexo copulativo que existe entre los dos elementos: el ttulo y la
buena fe. Pero, buena fe, de quin? No cabe duda, que tiene que ser del
que mantiene la posesin creyendo tener la titularidad del bien, que desde
luego, le da el atributo de poseedor ad usucapionem o como la segunda parte
del artculo 950 del Cdigo Civil, expresa: Se adquiere a los cinco aos cuan-
do median justo ttulo y buena fe. Adems, para la vlida y eficaz adquisi-
cin no slo se necesita que el derecho preexista en el enajenante, sino que el
acto de transferir se realice en razn de un negocio jurdico.
La buena fe, no puede aparecer y desaparecer durante el ejercicio de la
posesin, porque debe ser permanente durante todo el tiempo que se re-
quiere para la usucapin corta. La originalidad en la adquisicin ordinaria
de la propiedad no est en el ttulo, pues ste despus de descubrirse que el
transferente no fue el propietario del bien, no tiene validez ni eficacia. La
ratio iuris de la norma (artculo 950 del Cdigo Civil) est para amparar la
buena fe del poseedor como propietario.
Lo que interesa para la configuracin de la usucapin corta es que el
transferente, al momento de la transferencia, no tena el poder de enajena-
cin o de disposicin del bien, siendo esta situacin totalmente ignorada por
el adquirente, porque crea haber adquirido de su verdadero propietario.
Todo ello debe concentrarse en la conviccin y la buena fe del poseedor.
PLANIOL y RIPERT23, consideran que la buena fe de quien adquiere debe-
r ser total. La menor duda que el adquirente tuviese sobre el derecho de
su enajenante lo transformar en poseedor de mala fe. Si el adquirente
conoce los vicios del ttulo de su enajenante, ya no puede invocar su buena
fe. No es necesario que el adquirente conozca el ttulo de su enajenante, la
ley no lo exige. Pero si al indagar y estudiar (el adquirente) dicho ttulo se
percatara de los vicios que adolece, la posesin ya no ser de buena fe.
Qu pasa si el poseedor empieza a ejercer la posesin en acto de buena fe,
pero posteriormente o durante el decurso del plazo prescriptorio llega a
enterarse que su vendedor no fue el propietario del bien? Desde luego su
posesin dejar de ser con justo ttulo y buena fe, y no podr acogerse a la

usucapin corta. No estamos de acuerdo con algunos que sostienen que si

empez a poseer de buena fe, esta calidad le acompaar (al poseedor)
hasta los cinco aos para la usucapin corta.
347.7. Posesin pacfica y pblica. La posesin ejercida como propie-

tario con justo ttulo y buena fe, est destinada a perfeccionar y consolidar
la propiedad, para cuyo objeto debe el poseedor reunir, entre otros, los
presupuestos que venimos estudiando, pero esa posesin a ms de ser como
propietario con justo ttulo y buena fe debe ser tambin conducida de ma-
nera pacfica y pblica.
347.7.1. Pacfica. La posesin pacfica expresa por si sola que no debe

tener origen violento, pues todo acto del hombre revestido de violencia,
arbitrariedad, abuso del derecho, etc., afecta profundamente no slo los
sentimientos de las personas, sino a la propia convivencia civilizada. Aque-
llos actos no pueden ser en poco tiempo borrados o convalidados por la
usucapin corta o larga, son estas las razones para que la posesin sea pac-
fica o llevada en paz por el poseedor ad usucapionem (segunda parte del
artculo 950 del Cdigo Civil). La usucapin con justo ttulo y buena fe, se
presume haber sido iniciada de manera pacfica; de probarse lo contrario,
es decir, que tuvo origen violento en perjuicio del propietario o anterior
poseedor, la pretensin adquisitiva de propiedad corta u ordinaria no esta-
ra cumpliendo con el presupuesto del ejercicio pacfico de la posesin.
La posesin no slo debe ser ejercida con el nimo o la intencin de pro-
pietario y por el plazo establecido por la ley, sino como se ha dicho, sin que
haya sido tomada por la fuerza, por ejemplo, desalojando violentamente al
poseedor o propietario. Asimismo, la posesin no puede estar sometida a con-
troversia judicial sobre la posesin o la propiedad, por ejemplo, los interdictos,
el desalojo, la reivindicacin, el deslinde, etc., estos conflictos crean zozobra,
incertidumbre e inseguridad, sobre todo en el poseedor, hasta que se defina la
litis en sentencia firme. La interposicin de una demanda por el poseedor
(despojado) o propietario interrumpe el decurso prescriptorio para usucapir.
347.7.2. Pblica. La posesin ad usucapionem no slo debe ser pacfica,

sino, exteriorizada de manera pblica, lo que significa que los actos
posesorios ejecutados por el poseedor no deben ser actos posesorios ocul-
tos, subrepticios, clandestinos o ignorados, sino todo lo contrario, debe
tratarse de una posesin con actos posesorios claros, visibles que hagan
que el ejercicio de la posesin se vea como si fuese la posesin del propieta-
rio mismo en el consenso donde se ubica el bien. La publicidad de la pose-
sin exige que sta sea aparente, visible y conocida por el pblico.
348. PRESCRIPCIN ADQUISITIVA LARGA (EXTRAORDINARIA)
349. PRESUPUESTOS COMUNES.- Aclaracin. De acuerdo con la primera

parte del artculo 950 del Cdigo Civil, se tienen presupuestos comunes
que comparten tanto la usucapin corta u ordinaria y de la prescripcin
adquisitiva larga o extraordinaria, as: a) el ejercicio efectivo de la pose-
sin; b) el ejercicio de la posesin como propietario (ad usucapionem); y, c) la
posesin pacfica y pblica. Presupuestos que ya los hemos desarrollado
(supra 347).
Exceptuamos de la prescripcin larga o extraordinaria, en relacin a
la prescripcin corta u ordinaria, los presupuestos: a) el plazo de cinco
aos continuados; y, b) el justo ttulo y la buena fe. En consecuencia, pase-
mos a complementar los presupuestos de la prescripcin larga, ocupndo-
nos de: a) el plazo de 10 aos continuados; y, b) no requiere de justo
ttulo ni buena fe.
349.1. Plazo de 10 aos continuados. La primera parte del artculo 950

del Cdigo Civil, regula la prescripcin larga estableciendo que: La pro-
piedad inmueble se adquiere por prescripcin mediante la posesin conti-
nua, pacfica y pblica, como propietario durante diez aos. Como antece-
dentes legislativos de esta clase de prescripcin en base a un plazo prolon-
gado en el ejercicio de la posesin de bien inmueble tenemos los artculos
536 y 543 del Cdigo Civil de 1852; el artculo 871 del Cdigo Civil de 1936,
este ltimo estableca el plazo de 30 aos; actualmente es de diez aos con-
tinuados, y creemos que este plazo es lo ms adecuado a la realidad dados
los avances de los medios de comunicacin y la fuerte interaccin de la vida
social que no permiten mantener en zozobra e inseguridad al poseedor ad
usucapionem por largos aos para alcanzar la propiedad.
El Estado tiene un gran inters en el intercambio de los bienes, la
funcionalidad social y el movimiento econmico financiero de los mismos.
Sabemos que la posesin para prescribir debe ser continuada o no in-
terrumpida; pero esa continuidad no slo es material, sino tambin jurdi-
ca. Se puede presentar la interrupcin cuando durante el decurso
prescriptorio sobreviene una demanda sobre la posesin o la propiedad, u
otros medios que pueden interrumpir esa continuidad. El plazo de los diez
aos que exige la ley, es el lapso de tiempo de ejercicio de la posesin
ininterrumpida o continuada.
349.2. Ausencia del justo ttulo y buena fe (en la usucapin larga).

Para adquirir la propiedad mediante el modo de la prescripcin larga o
extraordinaria no son necesarios el justo ttulo y la buena fe, los que son
propios de la usucapin corta. En la prescripcin larga basta el ejercicio de
la posesin como propietario, sin tener vnculo jurdico con tercero, pose-
sin que debe ser ejercida en forma pacfica y de manera pblica por el
plazo mnimo de diez aos continuados.
Quien se posesiona de un bien inmueble ajeno, aun cuando es de su
pleno convencimiento que no le pertenece en propiedad, lo adquiere por el
transcurso del plazo legal; es decir, adquiere el derecho para que se le de-
clare propietario mediante la prescripcin larga de diez aos continuados.
El fundamento, entre otros, de esta especie de prescripcin adquisitiva (lar-
ga), est en la seguridad del trfico de los bienes inmuebles.
350. PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE BIENES MUEBLES
351. PRESCRIPCIN CORTA. Se halla regulada por el artculo 951 del

Codigo Civil, cuya hiptesis normativa expresa: La adquisicin por pres-
cripcin de un bien mueble requiere la posesin continua, pacfica y pblica
como propietario durante dos aos si hay buena fe, y por cuatro si no la
hay. La disimilitud con las especies prescriptorias anteriormente tratadas
(supra 326), slo est en cuanto se refiere a bienes muebles con un plazo de
prescripcin de dos aos, pero supeditada a la existencia de la posesin de
buena fe, es decir, el sujeto poseedor debe creer que la posesin que ejerce
sobre el bien mueble es con la calidad de propietario, tanto ms, que se ha
producido la tradicin del bien (artculo 947 del Cdigo Civil), la cual en
materia de muebles perfecciona la propiedad.
En bienes muebles puede surgir junto al plazo posesorio la prescripcin
adquisitiva a non dominus, que se halla normada por el artculo 948 del Cdi-
go Civil, que establece: Quien de buena fe y como propietario recibe de otro
la posesin de una cosa mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante
de la posesin carezca de facultad para hacerlo. Se exceptan de esta regla
los bienes perdidos y los adquiridos con infraccin de la ley penal. Norma
que es de estrecha concordancia con el artculo 950 del mismo Cuerpo nor-
mativo; y como se trata de bienes muebles, debe tenerse presente el plazo
posesorio de dos aos continuados para usucapir. Sin embargo, en qu mo-
mento, en esta clase de usucapin, debe estar presente la buena fe? Desde el
momento de la adquisicin del bien, con mayor exactitud, desde el momento
en que se hace efectiva la tradicin; es decir, tambin se produce la adquisi-
cin a non dominus producida la entrega de la posesin.
Con relacin al objeto de la clase de usucapin que tratamos, emerge
la siguiente pregunta: los bienes muebles robados o hurtados pueden
adquirirse por prescripcin? Si partimos de que uno de los presupuestos

para usucapir es que la posesin debe ser pacfica, estamos advertidos de
que ella no debe ser viciosa; pues los bienes robados o hurtados no pueden
ser objeto de usucapin, por sus autores, a no ser, que haya prescrito la
accin penal, y se acojan a la prescripcin extraordinaria de bienes muebles.
352. PRESCRIPCIN LARGA. La parte in fine del artculo 951 del Cdigo
Civil, establece cuatro aos de posesin continuada, como el plazo legal para
adquirir la propiedad de bienes muebles y sin la concurrencia de la buena fe.
El prescribiente puede invocar la posesin que adquiri en acto de mala fe,
pero es el decurso del tiempo que la convalida (cuatro aos), transformando
el hecho de la posesin del mueble en derecho de propiedad.
353. INTERRUPCIN DEL PLAZO PRESCRIPTORIO EN LA USUCAPIN
354. IDEAS GENERALES. El vocablo Interrupcin (del latn interruptio), en

su significado semntico y segn el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Espaola, significa accin y efecto de interrumpir; y a su vez, inte-
rrumpir significa cortar la continuidad de una cosa en el lugar o en el tiempo.
Hablar de la interrupcin en el instituto de la prescripcin adquisitiva es
aludir al decurso prescriptorio como la continuidad normal del tiempo (plazo),
que ao tras ao se va acumulando hasta llegar al nmero de aos que exige la
ley. Si esto es as, en qu consiste la interrupcin del plazo prescriptorio?
VIDAL RAMREZ, indica que el decurso prescriptorio es la sucesin continuada o
acumulada del tiempo que debe transcurrir para que pueda oponerse con xito
la prescripcin y se cumpla el inters social que la inspira y que se trasunta en
el fundamento [refirindose al de la prescripcin] que hemos dejado expues-
to. El fenmeno de la interrupcin es todo lo contrario a la continuidad del
tiempo, pues inutiliza, o mejor dicho, desaparece el decurso del plazo ganado,
y en el supuesto de que la prescripcin se reanude o reinicie, se tendr como si
recin se estara empezando o iniciando el decurso de la prescripcin.
La norma contenida en el artculo 950 del Cdigo Civil, establece que
la propiedad inmueble se adquiere por prescripcin mediante la posesin
continuada, esa posesin continuada est vinculada al tiempo que se tradu-
ce jurdicamente en el plazo; pues en la usucapin corta el plazo legal mni-
mo es de cinco aos, y para la prescripcin larga es diez aos, en ambos
casos ininterrumpidos; cualquier interrupcin que afecte a dicha continui-
dad, por acto o hecho de tercero, invalida el decurso prescriptorio.
En la doctrina y en la ley (como lo haca el artculo 550 del Cdigo
Civil de 1852), se habla de las interrupciones natural y civil. La natural
opera, por ejemplo, en el abandono o la prdida de la posesin; y la civil,

por ejemplo, cuando al poseedor ad usucapionem se le emplaza judicialmen-
te con la demanda que contenga pretensiones relacionadas a la posesin o a
la propiedad del bien objeto de la usucapin. La notificacin con la deman-
da y anexos, debe ser vlida para generar la interrupcin.
La interrupcin debe entenderse como aquella que aparece durante el
transcurso del plazo de prescripcin generando el efecto de hacer inope-
rante el cmputo del plazo previsto en la ley. De esta manera, la interrup-
cin trunca o detiene la prescripcin, haciendo intil el tiempo transcurrido
hasta el momento en que sta se produjo.
El artculo 953 del Cdigo Civil vigente, que es copia literal del artcu-
lo 875 del Cdigo Civil de 1936, establece la regulacin de la interrupcin
para la usucapin en el Libro V, Derechos Reales; esta ubicacin es el resul-
tado sistmico de la acertada tcnica legislativa sobre la materia; es decir,
la usucapin no se halla normada en el tratamiento general de la prescrip-
cin que est en el Libro VIII del Cdigo Civil, en ste se contempla la
prescripcin extintiva o liberatoria.
La norma mencionada lneas arriba (artculo 953), regula la interrup-
cin del plazo prescriptorio de la usucapin, para el caso de la prdida
material de la posesin, bajo la redaccin siguiente: Se interrumpe el tr-
mino de la prescripcin si el poseedor pierde la posesin o es privado de
ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de un ao o si por sentencia se
le restituye. Se advierte, entonces, que si bien la interrupcin destruye el
plazo prescriptorio, cuando el poseedor recupera la posesin del bien ya no
produce su efecto, muy por el contrario genera consecuencias propias de la
suspensin del decurso prescriptorio, pues nuevamente proceder a correr
el plazo prescriptorio, sobre el ya acumulado.
355. LAS CAUSAS DE INTERRUPCIN DEL PLAZO PRESCRIPTORIO EN

LA USUCAPIN. La doctrina es unnime al establecer que la interrupcin
puede ser natural o civil, con la aclaracin que esta clasificacin propiamente se
exige en los ordenamientos jurdicos que tratan la prescripcin de manera con-
junta o unitaria. La interrupcin civil24 est referida a la prescripcin extintiva
24. En la doctrina se distinguen las interrupciones del decurso prescriptorio con las
denominaciones de interrupcin civil y natural, al respecto VIDAL RAMREZ, Fernando,
explica que, este criterio era vlido slo cuando la codificacin civil daba un trata-
miento unitario a la prescripcin, ya que la interrupcin civil se entenda referida a la
extintiva mientras que la natural a la usucupativa, pues la interrupcin natural con-
o liberatoria; en cambio, la interrupcin natural, est designada para la usucapin,

y se halla vinculada a la prdida de la posesin del usucapiente.
Entre las causas que provocan la interrupcin, tenemos:
1. La prdida o privacin material de la posesin. Se produce cuando el suje-
to poseedor pierde el hecho de la posesin o el uso y disfrute del bien
(artculo 953 del Cdigo Civil). Se trata de una interrupcin natural de la
usucapin, que es provocada por la presencia de una solucin a la continui-
dad de la posesin por hechos concretos, v. gr., el despojo. Con la aclara-
cin, que si es ejecutada esta interrupcin, pero sobreviene la recuperacin
de la posesin dentro del ao mediante una sentencia, cesar esa interrup-
cin, y a sta se la tomar slo como una suspensin del plazo de prescrip-
cin. En cambio, si no se produjera la recuperacin de la posesin, se ten-
dr por hecha la interrupcin del plazo prescriptorio, con las circunstancias
de que la interrupcin har desaparecer toda prescripcin en curso o la ya
ganada. La interrupcin por privacin material de la posesin es la llamada
natural, porque trata propiamente de la usucapin.
2. La citacin judicial vlida con la demanda. En materia ius real la deman-
da puede contener pretensiones posesorias o petitorias (artculo 1996, inci-
so 3, del Cdigo Civil). Se trata de la llamada interrupcin civil de la pres-
cripcin. Para la operancia de esta causal de interrupcin, la demanda, el
auto admisorio y los anexos deben estar debida y legalmente notificados al
emplazado, es decir, con todas las formalidades que la ley procesal estable-
ce. Se trata de evitar la indefensin del demandado y de respetar el dere-
cho fundamental de contradiccin. Esta es la llamada interrupcin civil.
sista en la prdida de la usucapin. El mismo autor cita a LEN BARANDIARN, quien asevera
que la distincin entre interrupcin civil y natural careca ya de inters en nuestro Dere-
cho. Del autor citado vase Prescripcin extintiva y caducidad, Gaceta Jurdica, Lima,
1996. ROMERO ROMAA, al ocuparte de las interrupciones natural y civil, expresa que la
primera se da en caso de abandono o prdida de la posesin; y la segunda cuando, pese al
deseo del poseedor de continuar en la posesin, no lo logra porque se presentaba a hacer
valer sus derechos el verdadero dueo. CASTAEDA, trata la interrupcin del decurso pres-
criptorio con acuciosidad y riqueza doctrinal en Los derechos reales, t. I, Lima, 1973, pp.
452-471, el autor dice que es verdad que la interrupcin civil se produce por intermedio
del Juez, quien ordena la citacin, y citando a POTHIER, afirma que producir efectos
interruptivos la citacin, aunque se haga ante Juez incipiente. Pero la notificacin deber
ser contra la misma persona y no contra otra, para que produzca efecto. En cuanto a la
interrupcin natural de la prescripcin, se produce si el prescribiente pierde o es privado
de la posesin por un ao, porque si la prdida no dura por lo menos un ao no considera
la ley que exista interrupcin. Tambin puede consultarse RUBIO CORREA, Marcial, Prescrip-
cin, caducidad y otros conceptos en El nuevo Cdigo Civil, Lima, 1987, pp. 13-151.
3. El reconocimiento del derecho de propiedad. Se produce cuando el posee-

dor de manera expresa o tcita, reconoce que el bien es de propiedad de
tercero. Con esta actitud del prescribiente se anula el presupuesto que la ley
exige para usucapir, consistente en tener la calidad de poseedor como pro-
pietario (artculo 950 del Cdigo Civil), y adems, se interrumpe el decurso
prescriptorio o el ya ganado. El reconocimiento del usucapiente a otro como
propietario del bien, constituye tambin la renuncia implcita del plazo
prescriptorio ya ganado (artculo 1991 del Cdigo Civil); este reconocimien-
to puede ser tcito o expreso, judicial o extrajudicial. En el caso de ser judi-
cial, ser mediante un escrito conjunto entre usucapiente y demandado (tran-
saccin), o dentro de la audiencia de conciliacin (artculo 156 del Cdigo
Civil), ante el juez; pero tambin puede ser presentado slo por el poseedor
(reconociendo al demandado como a propietario). Y en el caso de ser
extrajudicial, que no es solemne, puede ser por documento privado con cer-
tificacin notarial o mejor si es por escritura pblica. El reconocimiento, tiene
que ser la manifestacin personal y directa del poseedor, si lo hace por repre-
sentacin, el poder debe contener literalmente el mandato para reconocer al
titular del derecho de propiedad del bien, pues hay actos de disposicin.
356. EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO. Obviamente, el reconocimiento

del derecho de propiedad por parte del poseedor a favor de tercero o del
demandante (en proceso), debe estar dentro del decurso prescriptorio o
con la prescripcin ya ganada. El reconocimiento del derecho de propie-
dad, por el usucapiente, produce los efectos siguientes:
1. Pierde la calidad de poseedor como propietario o para s.2. Anula la
posesin ad usucapionem, porque al reconocer a otro como a propietario del
bien deja de ser poseedor como tal.3. Interrumpe el decurso prescriptorio,
haciendo intil el transcurrido. 4. Determina que la renuncia expresa afecte
al plazo de la prescripcin ya ganada.
357. RENUNCIA A LA PRESCRIPCIN. Entendemos que las normas jur-

dicas que regulan la prescripcin son de orden pblico, por consiguiente,
no son susceptibles de renuncia a priori, sino, a posteriori. Es bueno aclarar,
que esta situacin no admite sea confundida con la renuncia al derecho de
prescribir, la que est prohibida (artculo 1990 del Cdigo Civil). En el caso
de que el prescribiente, dice ACEVEDO25, reconozca derecho ajeno antes de
25. ACEVEDO PRADA, Luis A., La prescripcin y los procesos declarativos de pertenencia, Temis,
Santa Fe de Bogota, 1999, p. 110-111. Seala el artculo 2514 del Cdigo Civil colom-
biano, que regula la renuncia de la prescripcin, que la prescripcin puede ser
cumplirse la prescripcin, no puede usucapir, no porque renuncie a ella,

sino porque presentara una causa voluntaria de interrupcin de la pose-
sin ya que no puede renunciarse a un derecho cuando se reconoce no
haber sido titular de l.
358. RENUNCIA TCITA Y EXPRESA. Se puede renunciar expresa o tci-

tamente a la prescripcin ya ganada.
358.1. La renuncia tcita. Se presenta cuando el que tiene derecho para

usucapir demuestra por acto propio reconocer a un tercero como a propie-
tario, v. gr., si el poseedor con plazo prescriptorio listo para hacerlo valer,
suscribe un contrato de arrendamiento o de aparcera con el dueo, con
este acto dej de ser poseedor ad usucapionem, para pasar a ser conductor
arrendatario, sin ninguna opcin para usucapir, o sea, perdi la calidad de
ser poseedor como propietario.
358.2. La renuncia expresa. Esta renuncia puede tener lugar cuando el

prescribiente de manera clara y escrita reconoce que no es el propietario,
sino otra persona, v. gr., en un proceso sobre reivindicacin, en la contesta-
cin a la demanda o en la secuela del proceso alcanza escrito afirmando
categricamente que reconoce al demandante como dueo del bien (artcu-
lo 221 del Cdigo Procesal Civil).
Si hablamos de renuncia a la prescripcin cumplida, es como dice
CASTAEDA26, renunciar al objeto mismo que la prescripcin ha hecho ad-
renunciada expresa o tcitamente; pero slo despus de cumplida. Entendemos que

la prescripcin por ser su naturaleza jurdica de orden pblico no puede ser objeto de
renuncia antes que se haya cumplido el decurso prescriptorio conforme a ley no es
posible a priori. La renuncia puede operar despus de cumplido o sea a posteriori
. Se establece, por parte del autor citado, que se pueden dar tres momentos para la
renuncia de la prescripcin: a) antes de iniciarse o empezar a correr; b) cuando ya se
ha iniciado pero no se ha consumado; y c) cuando se ha cumplido. En los dos prime-
ros momentos es lcito renunciar a la prescripcin, cuando ya ha corrido un tiempo y
cuando est plenamente consumida, pero no es posible hacerlo antes de empezar a
correr. Una vez cumplida la prescripcin se torna en un derecho particular cuya
renuncia en nada afecta al orden pblico, siendo lcita y posible al igual que lo es
respecto de todos los derechos que solo tienen inters los particulares. En los casos de
que el prescribiente reconozca derecho ajeno antes de cumplirse la prescripcin, no
puede usucapir, no porque renuncie a ella sino porque se presentara causa volunta-
ria de interrupcin de la posesin, ya que no puede renunciarse a un derecho cuando
se reconoce haber sido titular de l. Cfr. CASTAEDA J. E., ob. cit., pp. 452- 484.
26. CASTAEDA, J. E., ob. cit., pp. 442-447.
quirir; por consiguiente, puede hacerlo el que tenga capacidad para enaje-
nar. Empero, renunciar anticipadamente al derecho de prescribir, importa
derogar por pacto una ley que interesa al orden pblico. En consecuencia,
el reconocimiento resulta radicalmente destructivo del derecho a la
usucapin ordinaria, como lo es tambin para la extraordinaria. Sabemos
que la prescripcin, por principio, no opera de pleno derecho; o sea, cual
sea la clase de prescripcin no puede ser declarada ex oficio por el Juez,
debe ser siempre invocada; de igual modo tambin la renuncia es acto de
disposicin del prescribiente, claro est, siempre sobre la ya ganada, y pro-
ducir los mismos efectos que la interrupcin al reconocerse a tercero como
a propietario del bien, en el fondo se est renunciando expresamente a la
prescripcin.
359. LOS EFECTOS DE LA INTERRUPCIN EN LA USUCAPIN. De la

manera como existen hechos que producen o causan la interrupcin del
plazo de prescripcin de la usucapin, as tambin se advierten los efectos
que genera, como son:
1. El despojo material de la posesin ad usucapionem, si es por la inte-
rrupcin natural.2. Cortar el decurso del plazo prescriptorio, an cuando el
sujeto se encuentre en posesin, si es por la interrupcin civil.3. Como con-
secuencia de los anteriores efectos se tiene la cesacin del transcurso del
tiempo (plazo) en el ejercicio de la posesin ad usucapionem.
360. DIFERENCIAS ENTRE INTERRUPCIN Y SUSPENSIN DE LA PRES-

CRIPCIN. Establecer las diferencias entre una institucin jurdica y otra, re-
sulta ser un mtodo de hondo contenido didctico, que permite fijar con soli-
dez la identidad de cada una (como en la interrupcin y suspensin), veamos:
1. La interrupcin produce el efecto de inutilizar el decurso prescriptorio
para contabilizar el tiempo que se haya operado hasta antes de la interrup-
cin, es decir, el plazo que haba transcurrido hasta la aparicin de una de
las causales de interrupcin no tiene ingerencia jurdica alguna; ahora bien,
si desaparece la causal que provoc la interrupcin tendr que comenzar de
nuevo el plazo prescriptorio. En cambio, en la suspensin del decurso
prescriptorio, una vez que haya desaparecido no obstaculiza que el plazo
siga con su curso.
2. Por la suspensin se paraliza o se detiene el decurso de la prescrip-
cin que vena operando, por causales previstas en la ley.
3. Por la suspensin el decurso prescriptorio slo se detiene o se para-
liza, a mrito de una causal establecida en la ley (1994 del Cdigo Civil),
desaparecida la misma, la prescripcin reanuda su curso, adicionndose el
tiempo transcurrido anteriormente. Explica LARENZ, citado por VIDAL27, que

la suspensin significa que el espacio de tiempo durante el cual la prescrip-
cin queda en suspenso no se incluye en el plazo de prescripcin y, por
consiguiente, el vencimiento del plazo es prorrogado por el tiempo de du-
racin de la suspensin. Las causales de suspensin de la continuidad del
plazo de prescripcin se encuentran en el artculo 1994 del Cdigo Civil.Si
queremos ver semejanzas entre estas dos instituciones (interrupcin y sus-
pensin) atenderemos a que las causales y los plazos, en ambos casos, obe-
decen al principio de legalidad, o sea, deben estar fijados en la ley.
361. CONSECUENCIAS JURDICAS (EFECTOS) DE LA PRESCRIPCIN

ADQUISITIVA. Son de naturaleza sustancial las consecuencias28 que pro-
duce la usucapin (artculo 952 del Cdigo Civil); as:
1. Constituir un derecho real de propiedad, mediante la sentencia que
recaiga en el proceso correspondiente. Cuya declaracin jurisdiccional cons-
27. VIDAL RAMREZ, F., ob. cit., p.103.

28. La sentencia que declara fundada la usucapin tiene efectos retroactivos? Si partimos de
la presuncin que al poseedor se le reputa propietario (artculo 912 del Cdigo Civil), la
adquisicin dominial tiene asidero que tenga su origen desde cuando el plazo adquisiti-
vo tuvo ocasin, y se consume (hecho consumado o para algunos derecho adquirido)
cumplido sea. As tambin lo entiende CASTAEDA, J. E., que dice: Sus efectos se retrotraen
al da en que comenz la posesin, an cuando esta retroactividad no la anuncia la ley en
disposicin alguna. Para nosotros la retroactividad de la sentencia que declara fundada
la pretensin de prescripcin adquisitiva de propiedad, bsicamente se retrotrae al inicio
del recurso prescriptorio cuando se trata de la usucapin corta u ordinaria con justo ttulo
y buena fe (como la mayora de los autores estn de acuerdo, entre otros, PLANIOL-RIPERT,
JOSSERAND, SALVAT), pero cuando se trata de la usucapin extraordinaria (sin justo ttulo ni
buena fe), creemos que la retroactividad de la sentencia slo es hasta cuando el hecho de
la posesin como propietario se ha consumado (a partir del hecho consumado de los 10
aos continuados). Al respecto y confirmando lo que aducimos, HIGHTON, E., dice que la
sentencia es de naturaleza declarativa y no constitutiva de derechos, pues declara que el
poseedor ha adquirido el dominio por usucapin, l no es ni ms ni menos propietario
por esta declaracin ya que lo era desde el momento en que cumpli el plazo de la
prescripcin, pero la sentencia tiene el valor de otorgarle un ttulo oponible erga omnes,
ob. cit., segunda parte, p. 205. En esta cita se afirma que la sentencia slo es declarativa y
no constitutiva de derecho, nos parece que no es as, pues la usucapin por el objeto de la
sentencia es constitutiva de un derecho, pues como ensea COUTURE, Eduardo, J., se
denominan sentencias constitutivas, aquellas que, sin limitarse a la mera declaracin de
un derecho y sin establecer una condena al cumplimiento de una prestacin, crean,
modifican o extinguen un estado jurdico, Fundamentos de derecho procesal civil , Depalma,
Buenos Aires, 1978. Con la usucapin se crea una nueva situacin jurdica firme, la de
propietario con efectos erga omnes (se modifica el hecho en derecho).
tituye ttulo de propiedad definitivo. 2. La primera inscripcin del derecho

de propiedad en los Registros Pblicos de la propiedad inmueble a favor del
usucapiente.3. La cancelacin del asiento de inscripcin que pudo haber esta-
do a nombre del anterior propietario. Por mandato judicial (sentencia). 4. La
retroactividad de la declaracin del derecho de propiedad por prescripcin
adquisitiva, es decir, se retrotrae a la poca en que empez el prescribiente a
ejercer la posesin (este efecto lo veremos en el rubro que sigue). 5. La prdi-
da de la propiedad por el anterior propietario, mediante la prescricon ad-
quisitiva de propiedad, fundada en la posesin continuada ejercida por un
tercero como propietario (artculos 950 a 953 del Cdigo Civil).
362. EFECTO RETROACTIVO DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA. Des-

de cundo produce efectos jurdicos la usucapin? Cuando el poseedor se
convierte en propietario del bien en mrito de la usucapin, la titularidad se
le reconoce al usucapiente desde la poca en que empez a poseer, o sea,
desde cuando se origin el plazo para prescribir, sencillamente porque du-
rante todo el decurso prescriptorio se comport como propietario de manera
pblica y pacfica. Si esto es as, la otra pregunta es: la sentencia obtenida en
el proceso sobre usucapin, es o no, el inicio para todos los actos vlidos que
realice el nuevo propietario? Propiamente los efectos de la sentencia se
retrotraen a la fecha en que empez o se inici el decurso prescriptorio.
Lo cierto es que declarada la prescripcin adquisitiva por sentencia
firme, nace un derecho de propiedad y un nuevo propietario junto tambin
a un nuevo ttulo (la sentencia). En acto de justicia dicho ttulo no slo
puede tener efectos inmediatos y al futuro, sino los efectos son retroactivos
a la poca en que tuvo inicio el decurso prescriptorio; lo que significa, que
la prescripcin adquisitiva una vez declarada fundada en sentencia firme,
opera retroactivamente. Esta opinin es uniforme en la doctrina ius real,
sobre el particular expresa JOSSERAND, que al poseedor se le reputa propie-
tario desde el da en que la prescripcin comenz a correr.
A nuestro juicio la retroactividad radica en la propia exigencia de un
conjunto de disposiciones (artculos 912, 914, 915, 950 y 952 del Cdigo Ci-
vil), que regulan presunciones sobre la posesin y la propiedad, y desde
luego en cumplimiento de los presupuestos para ejercer la usucapin corta o
larga, y esencialmente por el ejercicio de la posesin como propietario o para
s, desde que se inicio el plazo prescriptorio, con la particularidad para la
usucapin corta, de exigirse al poseedor el justo ttulo y la buena fe. Siendo
todo esto as, el usucapiente fue siempre poseedor como propietario y ejerci
actos posesorios como tal durante cinco o diez aos continuados; y la senten-
cia no viene a ser sino la confirmacin de esa situacin jurdica.
CAPTULO X: PROTECCIN DEL DERECHO DE PROPIEDAD 421
CAPTULO X
Proteccin del derecho de propiedad
TTULO I
LA REIVINDICACIN

La proteccin jurdica del paradigmtico instituto ius real del derecho de
propiedad nos lleva a su vinculacin natural y jurdica con la pretensin real
por excelencia de la reivindicacin, como la efectiva pretensin conferida slo
al titular de la propiedad en defensa de ella. Pero conviene aclarar que la pre-
tensin real y el derecho real no son sinnimos o conceptos equivalentes, aun
cuando la pretensin reivindicatoria se origine del derecho de propiedad. Todo
derecho real o personal se halla tutelado jurdicamente por la ley civil material,
y cuando sta es vulnerada o violentada por tercero, surge en toda persona el
derecho pblico y abstracto de la accin, para provocar la intervencin del
rgano jurisdiccional en la proteccin de una pretensin jurdica, como conse-
cuencia del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva.
El fenmeno jurdico de la reivindicacin data de la muy tratada
accin romana (actio in rem), que etimolgicamente provine de rei que
es el genitivo de res, cosa, y de vindicativo, deriva del verbo vindicare,
que a su vez significa vengar, vindicar, ganar la posesin en juicio, siendo
as, la reivindicacin tiene el significado jurdico de recuperar la cosa. La
doctrina elaborada por BRENES CRDOBA1, explica que esta palabra de ori-
1. BRENES CRDOBA, Alberto, Tratado de los bienes, Edit. Costa Rica, San Jos, 1963, p. 65,
gen latino lo reivindicativo significa etimolgicamente el reclamo de

la cosa.
Entre las dualidades vinculadas fuertemente en el mundo de los dere-
chos reales estn dadas, entre otras, por la propiedad (derecho real) y la
reivindicacin (pretensin real). En lo que respecta al derecho real y la
pretensin real, tenemos las enseazas muy expresivas del jurista alemn
Bernardo WINDSCHEID2, que armonizan con la letra y el espritu de nuestro
Cdigo Procesal Civil, sobre la pretensin, en cuanto afirma lo siguiente:
Las pretensiones contenidas en los derechos reales se llaman propiamente
pretensiones reales y las contenidas en los derechos personales se llaman
pretensiones personales, que el derecho real est contenido por una multi-
plicidad ilimitada de pretensiones; el titular del derecho real tiene una pre-
tensin contra quien quiera que sea (...) el derecho personal contiene una
pretensin contra una persona determinada (o una pluralidad de personas
determinadas). De la cita podemos deducir que derecho real y pretensin
real, como ya lo dijimos, no son sinnimos, sino nociones vinculantes.
El derecho real como derecho subjetivo otorga al titular un poder jur-
dico sobre los bienes, poder con el carcter firme en el sentido de que
agrega que la facultad de reivindicar no se pierde sea cual fuere el tiempo que
transcurra sin ejercitarse, siempre que otro no haya consolidado la propiedad de la
cosa mediante la prescripcin adquisitiva, ibdem. La pretensin reivindicatoria,
nace de la propiedad con el objeto de protegerla de quien no tiene la calidad de
dueo. En el derecho comparado se tiene el artculo 2757 del Cdigo Civil argentino
que dice: Las acciones reales que nacen del derecho de propiedad son: la accin de
reivindicacin, la accin confesoria y la accin negatoria. En nuestra sistemtica
civil, para la tutela jurdica del derecho de propiedad, aparte de la reivindicatoria,
emergen tambin, entre otras, las pretensiones de deslinde, divisin y particin,
declaracin del mejor derecho de propiedad, desalojo (por posesin precaria), etcte-
ra. Cfr. nuestro Derecho procesal civil - teora del proceso civil, Universidad Andina del
Cusco, Cusco, 2005.
2. WINDSCHEID, Bernardo, Diritto delle pandette, trad. de Fedda y Bensa, Torino, 1925, p.
319. Es famosa la polmica de WINDSCHEID y MUTHER y sus repercusiones sobre la
accin y la pretensin. Si el lector se interesa sobre el tema puede informarse en
RAMREZ ARCILA, Carlos, La pretensin procesal, Temis, Bogot, 1986, pp. 27-43. Cfr.
CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, t. I, Madrid, Revista de
Derecho Privado, 1954, p. 156; WACH, Adolf, La pretensin de declaracin, Ejea, Buenos
Aires, 1962, pp. 11-12; BRISEO SIERRA, Humberto, La pretensin como ncleo central del
proceso, en Derecho procesal, t. II, Crdenas, Mxico, 1960, p. 210-211; COUTURE, Eduardo
J., La accin, la pretensin y el derecho de peticin, en Fundamentos del derecho procesal
civil, Depalma, Buenos Aires, 1958, p. 76. Asimismo, vase nuestro Ensayos de cerecho
procesal civil, Ipij, Cusco, 2004.
puede hacerse valer erga omnes (contra todos), y la pretensin real es la que
protege precisamente aquel derecho. No podemos decir que a cada dere-
cho real le corresponde una accin real, sino una pretensin real, v. gr.,
cuando el derecho real de la propiedad es vulnerado en el uso y goce (utendi
y fruendi), por un tercero no propietario, surge la pretensin real de la rei-
vindicacin. Para nosotros la pretensin efectiva e idnea en la defensa
jurisdiccional del derecho de propiedad es la reivindicacin.
Tambin se habla de las acciones confesorias, acciones negatorias,
acciones declaratorias de certeza, accin publiciana, que no tienen la
trascendental relevancia jurdica de la reivindicatio. En el ordenamiento jur-
dico civil peruano (artculo 923 del Cdigo Civil), el propietario de un bien
goza del poder jurdico consistente en el ius vindicandi (derecho a la reivin-
dicacin).
La importancia de las pretensiones reales como la reivindicacin se
hace prevalente en aplicacin del principio que nadie puede transmitir un
derecho mayor ni ms extenso del que posee nemo plus iuris. Pretensio-
nes que en la prctica y en nuestro medio, donde las transferencias de los
bienes inmuebles son consensuales y la inscripcin registral es facultativa,
se ejercitan con suma frecuencia. En la casustica y en la legislacin son casi
desconocidas las llamadas acciones (pretensiones) confesoria, negatoria o
publiciana, a diferencia de las reales que son muy ejercitadas y conocidas
como las interdictales, posesorias, la declaracin del mejor derecho a la
posesin, la declarativa del mejor derecho de propiedad, la reivindicatoria,
etc., esta ltima, normativamente aparece en el artculo 923 del Cdigo
Civil, dispositivo que establece expresamente los poderes y el propio con-
tenido del derecho de propiedad, como son el uso, disfrute, disposicin y
reivindicacin. Discriminando estos poderes, percibimos precisamente que
la reivindicacin es concedida slo al propietario, pero fundado en ttulo
fehaciente e indubitable (y no a cualquiera con apariencia de propietario).
La reivindicacin no slo est vinculada con las caractersticas de los
derechos reales (supra 36), como las anteriormente mencionadas, sino tam-
bin con los caracteres propios del derecho de propiedad (imprescriptible,
perpetuo y excluyente), y es precisamente por ser excluyente (supra 227.2),
que el titular procede con la exclusin de todo aquel que no es titular del
bien; adems dicho carcter le otorga al titular la situacin jurdica de propie-
tario individual. Es a mrito de esa exclusin que el propietario puede iden-
tificar, sealar y determinar fsicamente el bien objeto de su derecho, para
ejercitar la defensa de su derecho de propiedad, en cuanto sea privado del
derecho a la posesin ius possidendi, por tercero no propietario. En tal
caso la pretensin idnea en la defensa de la propiedad, es la reivindicacin.
364. AUSENCIA DE UNA METODOLOGA LEGAL

En el Cdigo Civil no se ha plasmado un tratamiento legislativo tcni-
co y sistmico de la defensa de la propiedad, en particular sobre la reivin-
dicacin, situacin que lo distancia de la sistematizacin legal que propona
el Proyecto MAISCH VON HUMBOLDT, para el Libro - Derechos Reales, el cual
le dedica todo un Captulo (III) a la defensa de la propiedad en los artculos
138 a 141. En cambio el Cdigo Civil vigente, slo se limita al artculo 923,
que seala los atributos de la propiedad y dentro de ellos el de la reivindi-
cacin; el artculo 927, para regular que la pretensin reivindicatoria es
imprescriptible; el artculo 665 para la procedencia de la reivindicacin de
herencia, y el artculo 979 contiene la autorizacin legal a cualquiera de los
copropietarios para que pueda reivindicar el bien comn.
Situacin diferente es la de otros cdigos civiles como el argentino,
que le dedica a la reivindicacin amplia normatividad, con dispositivos entre
otros, sobre las acciones reales que protegen la propiedad (artculo 2757);
define la reivindicacin (artculo 2758); determina a las personas que pue-
dan ejercerla (artculo 2758), contra quien se dirige (art, 2782), cosas que no
son reivindicables (artculo 2762). Luego tenemos el Cdigo Civil colom-
biano, que tambin le asigna una vasta normatividad a la reivindicacin
(artculos 946 a 971). En el Cdigo Civil peruano, la reivindicacin es casi
ignorada, no existe una definicin legal idnea de la reivindicacin, menos
una solucin legal a los problemas como: quin debe reivindicar?, qu
bienes son reivindicables?, qu bienes no son reivindicables?; opera o no
la reivindicacin en la copropiedad?, qu trascendencia tiene la identifica-
cin del bien objeto de la reivindicacin?, cules son los efectos de la rei-
vindicacin?, etc. Posiblemente las soluciones hayan sido dejadas a la doc-
trina o a la elaboracin jurisprudencial, la que en nuestro medio no guarda
reiteratividad ni uniformidad, menos obligatoriedad. Situacin que no jus-
tifica el silencio del codificador, sobre tan importante derecho de todo pro-
pietario.
Algunos, como ocurre en la prctica jurdica pretenden defender la
propiedad recurriendo a las pretensiones posesorias olvidando que la de-
fensa de la posesin no puede ser confundida con la defensa de la propie-
dad, aquellas gozan de autonoma en nuestro Cdigo Civil, al imprimir un
tratamiento legal con la defensa extrajudicial o privada (artculo 920 del
Cdigo Civil), y la judicial a travs de los interdictos (artculo 921 del
Cdigo Civil). En cambio, la propiedad est protegida fundamentalmente,
en la va jurisdiccional, por la pretensin real de la reivindicacin, la que
est fuertemente relacionada con el derecho de propiedad (artculo 923 del
Cdigo Civil).
365. DEFINICIONES DE LA DOCTRINA

La reivindicacin sustancialmente est vinculada con el derecho fun-
damental de la propiedad, en el pensamiento de los ius realistas, es defini-
da con uniformidad y cuidando la inescindible dualidad propiedad-reivin-
dicacin, como lo hacen los franceses PLANIOL y RIPERT3, expresando: Es la
accin que ejercita una persona para reclamar la restitucin de una cosa de
la que pretende ser propietario. Percibimos en esta definicin, que la pre-
tensin reivindicativa se funda en la existencia del derecho de propiedad y
tiene como objeto la restitucin de la posesin.
RESCIGNO4, seala que la accin reivindicatoria es una accin real que est
dirigida a la recuperacin de la cosa, ejercitada contra cualquiera que se encuen-
tre en la situacin de poseer o detentar la cosa sin ttulo. De esta definicin
advertimos la presencia del carcter propio y esencial de los derechos reales, en
cuanto proceden contra todos erga omnes. En el pensamiento de los alema-
nes Ludwing ENNECCERUS, Teodor KIPP, Martn WOLFF5, la reivindicacin es con-
ceptuada como, la accin que nace cuando una persona, que no es el propieta-
rio, se convierte en poseedor de la cosa, y se dirige, ante todo, a la recuperacin
de la posesin y la indemnizacin y entrega de los provechos.
3. PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges, Tratado prctico de derecho civil francs, La Habana,
Cultural, t. III, 1942, p. 304, conciben la reivindicacin como la accin que ejercita
una persona para reclamar la restitucin de una cosa de la que pretende ser propieta-
rio. La reivindicacin se basa, por tanto, en la existencia del derecho de propiedad y
tiene como finalidad la obtencin de la posesin, ibdem.
4. RESCIGNO, Prieto, Manuale di diritto privato, Jovene, Nopoli, 1976, p. 462. El Cdigo Civil
peruano no llega a definir la pretensin reivindicatoria, pues el artculo 923, slo hace
mencin a los derechos que otorga la propiedad al titular. El artculo 946 del Cdigo
Civil colombiano, dice: La reivindicacin o accin de dominio, es la que tiene el
dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea
condenado a restituirla. En el Cdigo Civil argentino, se la define en su artculo 2758,
cuyo tenor es: La accin de reivindicacin es una accin que nace del dominio que
cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la pose-
sin, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesin de ella.
5. ENNECCERUS, Ludwing, KIPP, Theodor y WOLFF, Martn, Tratado de derecho civil, Barcelo-
na, Bosch, t. III, 1972, p. 563. Estos autores afirman que la accin de reivindicacin
supone que el derecho de propiedad es negado; por hiptesis el bien esta detentado
por un tercero que se pretende dueo; es ahora cuando el propietario puede ejercer la
reivindicacin y sta se funda en la existencia del derecho de propiedad y se dirige a
la obtencin de la posesin. La reivindicacin es un efecto necesariamente dirigido
contra el poseedor que se prevalece de esa cualidad, jams la reivindicacin ser
ejercida contra un detentador precario, ibdem, p. 453.
La definicin ms completa y con claro mtodo descriptivo es la de PUIG

PEA6, para quien, una de las facultades inherentes al dominio (propiedad) es
lgicamente el ius vindicandi y el trasunto procesal de este derecho es la llama-
da accin [pretensin] reivindicatoria, que constituye la ms eficaz y enrgica
defensa de la propiedad y que est constituida por aquella pretensin por
virtud de la cual el propietario de una cosa que se ve privado de la misma se
dirige para recobrarla contra el que la est poseyendo o detentando sin perte-
necerle contina el autor esta accin [pretensin] de naturaleza real se
dirige contra todo poseedor que carezca de ttulo de dominio [propiedad], y
no es necesario que se determine nominalmente, bastando que se deduzca su
carcter de la relacin de hechos y fundamentos de derecho de la demanda.
En las precedentes definiciones advertimos la utilizacin de los vocablos ac-
cin y pretensin como sinnimos, tratamiento que no condice con nuestro
ordenamiento jurdico procesal civil. Asimismo se habla de dominio, en lo
nuestro es propiedad, como corresponde a un Cdigo Civil moderno.
En la reivindicacin encontramos la presencia del binomio propiedad-
posesin, porque la reivindicacin emerge del derecho de propiedad con
el objeto de recuperar la posesin que la mantiene otro, sin tener la calidad
de titular, o como dice POTHIER7, que es la accin que nace del dominio
que cada uno tiene de las cosas particulares, por la cual el propietario que
ha perdido de las mismas la posesin, la reclama y la reivindica contra el
que la tiene y hace que sea condenado a restituirla. Es interesante, por su
precisin, la definicin de SOHM8, citado por PUIG BRUTAU, en el sentido de
que la reivindicacin se entabla para reclamar la entrega de la cosa, cuan-
do sta se halle en posesin de un tercero sin ttulo alguno: ubi rem mean
invenio, ubi vindico . Mediante ella, el propietario no poseedor hace efectivo
su derecho a exigir la restitucin de las cosa del poseedor no propietario.
366. NUESTRA DEFINICIN. Para nosotros la reivindicacin desde un pun-

to de vista amplio, es la pretensin real por excelencia destinada a la protec-
cin jurdica del derecho de propiedad, legitimada activamente slo para
quien ostenta el derecho de propiedad sobre un bien determinado, que lo
puede hacer valer contra todo aquel que ilegtimamente lo viene poseyendo
6. PUIG PEA, Federico, Tratado de derecho espaol, Revista de Derecho Privado, t. III, vol. I,
Madrid, 1972, p. 290.
7. POTHIER, Oeuvres, Tratado del derecho de dominio de la propiedad, trad. de Manuel Deo, p.
216.
8. SHOM, citado por PUIG BRUTAU, J., ob. cit., p. 365.
sin tener la calidad de propietario, y con el objeto de la restitucin del uso y

disfrute del bien. Desde un punto de vista restringido la podemos definir
como la pretensin mediante la cual se har efectivo el reconocimiento del
derecho de propiedad, para ejercerlo de manera total. Finalmente, el poder
de reivindicar slo est conferido al propietario no poseedor contra el po-
seedor no propietario para que ste restituya la posesin a favor de aquel.
367. FUNDAMENTOS DE LA REIVINDICACIN. La pretensin

reivindicatoria bsicamente se fundamenta en la tutela del derecho de pro-
piedad o en la existencia del derecho fundamental de la propiedad, con el
objeto de que el uso y disfrute del bien, se reintegren al pleno dominio de su
titular. El reconocimiento y tutela del derecho de propiedad exigen la pre-
sencia de todos los poderes jurdicos concentrados en el propietario (artculo
923 del Cdigo Civil: ius utendi, ius fruendi, ius abutendi). De ah que lo que se
busca con la reivindicacin es hacer de todo propietario un propietario-pose-
sivo, y sea l, quien se desprenda de los poderes que configuran la posesin
(uso y disfrute), como consecuencia del ejercicio de su derecho de disposi-
cin del bien, v. gr., por actos inter vivos o mortis causa. En este lineamiento
conceptual sobre los fundamentos de la reivindicacin tenemos, entre otros,
a los juristas alemanes WOLFF, ENNECCERUS, KIPP9, para quienes, la reivindica-
cin supone que el derecho de propiedad es negado, por hiptesis el bien
est detentando por un tercero que se pretende dueo; es ahora cuando el
propietario puede ejercer la reivindicacin y ste se funda en la existencia del
derecho de propiedad, y se dirige a la obtencin de la posesin. La reivindi-
cacin es un efecto necesariamente dirigido contra un poseedor que se pre-
valece de esa cualidad, jams la reivindicacin ser ejercida contra un
detentador precario. No podemos convenir con la ltima parte de esta cita,
porque si bien la pretensin de desalojo puede hacerse valer contra un po-
seedor precario (artculo 911 del Cdigo Civil, artculo 586 del Cdigo Pro-
cesal Civil), es con el objeto de debatir el mejor derecho a la posesin, que
desde luego con relevancia lo mantiene el propietario; situacin que no impi-
de, que el propietario no poseedor opte por la reivindicacin, porque de lo
que se trata es la efectiva recuperacin de la posesin por el propietario.
El fundamento de la reivindicacin10, desde el punto de vista jurdico,
se encuentra en que el propietario (todo propietario) tiene el poder jurdico
9. ENNECCERUS, Ludwing, KIPP, Theodor y WOLFF, Martn, ob. cit., t. III, p. 453.
10. El fundamento de la pretensin reivindicatoria es la tutela efectiva del derecho sub-
jetivo de la propiedad y su contenido, la posesin. El concepto tutela no es slo
de reclamar en proceso el bien objeto de su propiedad y desde luego fun-

dado en la libertad de gozar y disfrutar de cada una de las facultades que
el derecho de propiedad le concede. En la elaboracin doctrinal se afirma
tambin, que la consecuencia del fundamento de la pretensin reivindicatoria
es el derecho de seguimiento como la tutela autnticamente real del ejerci-
cio del derecho de propiedad.
Sin lugar a duda el fundamento de la reivindicacin, en esencia, radica
en la inherencia del poder que ejerce el titular sobre el bien objeto de la
misma (reivindicacin). Esto quiere decir, que el poder del titular del dere-
cho de propiedad se orienta de manera directa y absoluta sobre el bien y
no se separa, aun encontrndose en posesin de un tercero, el bien estar
siempre sometido a ese poder del propietario, es por ello que la reivindica-
cin vale erga omnes.
No podemos dejar de lado anotar como ya lo hemos dicho-, que la
reivindicacin tambin se fundamenta en los propios caracteres de los de-
rechos reales, como es el ius persequendi (derecho de perseguir el bien en
poder de quien se encuentre); luego en el otro carcter propio de los dere-
chos reales, el de erga omnes (significa la oponibilidad y la eficacia del dere-
cho real, frente a todos), todo esto, porque el derecho real es absoluto, y
todos tienen la obligacin de respetarlo, por ejem., a la propiedad indivi-
dual o colectiva.
368. FINALIDADES Y EFECTOS DE LA REIVINDICACIN. Si el funda-

mento de la pretensin reivindicatoria radica en tutelar el derecho de pro-
piedad de la manera ms efectiva en comparacin a las dems pretensio-
nes reales, corresponde preguntar cules son las finalidades que persi-
gue? y qu efectos concretos produce? Las respuestas las vamos a dar
tratando separadamente las finalidades y los efectos de la reivindicacin:
alcanzar a la titularidad dominial del bien, sino bsicamente al ejercicio total de los
atributos que el derecho de propiedad otorga al titular. El artculo 923 del Cdigo
Civil, instituye los poderes jurdicos del propietario, entre los cuales, est el derecho
a la reivindicacin (ius vindicandi), que slo est reservado para el propietario, exclu-
yendo a los dems no propietarios. MESSINEO, nos dice que el fundamento de la
accin reivindicatoria se encuentra en lo que la doctrina ha denominado poder de
seguimiento y en la inherencia del derecho a la cosa. Estos atributos son propios de
los derechos reales en general, ob. cit., vol. II, p. 458. El Fundamento legal de la
pretensin reivindicatoria se encuentra en los poderes jurdicos contenidos en el
artculo 923 del Cdigo Civil, segn el cual todo propietario tiene la facultad de
reclamar en juicio el bien de su propiedad y desde luego el libre y pleno goce de
todos y cada uno de los derechos que contiene la norma mencionada.
368.1. Finalidades. Respondemos a la primera pregunta, sealando que

las finalidades de la reivindicacin, son:
1. La restitucin de la posesin para el ejercicio material del uso y
disfrute del bien por el titular del derecho de propiedad.
2. La tutela jurisdiccional efectiva del derecho subjetivo material (pro-
piedad) que se objetiviza a travs de los fines del proceso -dentro de un
caso concreto-, como son: 2.1. La finalidad concreta del proceso que con-
siste en resolver un conflicto de intereses (sentencia firme), haciendo efec-
tivo el derecho sustancial de la propiedad (artculo 923 del Cdigo Civil).
2.2. La finalidad abstracta consistente en lograr la paz en justicia con segu-
ridad jurdica para el ejercicio del derecho de propiedad, como derecho
total, excluyente e imprescriptible,
3. La finalidad de la reivindicacin en las palabras de los profesores
COLIN y CAPITANT11, es afirmar el derecho de dominio, para, fundndose
en l, recobrar la cosa objeto del mismo que se halla poseda o detentada
por un tercero sin derecho para ello. Entendemos que la finalidad de la
reivindicacin es la que se persigue con ella en el proceso, que no es sino, la
restitucin de la posesin material y de manera definitiva para radicar en
el propietario reivindicante todos los atributos de la propiedad (cum omni
causa). Y como pretensin tpicamente de naturaleza real se dirige contra
cualquiera que tenga el bien (ubi rem mean invenio, ubi vindico). No olvide-
mos que la propiedad subsume a la posesin, por ser un derecho completo,
total y excluyente.
4. Otra de las finalidades de la reivindicacin es restablecer el orden
jurdico que fue alterado por el demandado, con su actitud indebida e in-
11. COLLIN y CAPITANT, Curso elemental de derecho civil, Reus, t. II, p. 937. Vase TRABUCCH,
Alberto, con la claridad de su didctica nos dice que la finalidad de la accin reivin-
dicatoria es precisamente lo que se denomina restitucin. Se ha considerado que la
accin de reivindicacin tiene la finalidad de hacer conseguir al propietario la pose-
sin definitiva de la cosa con todos sus incrementos (cum omni causa), por lo que la
accin es ejercitada por quien se pretende propietario y no est en la posesin del
bien; como tpica accin real ella se dirige contra cualquiera que tenga la cosa: ubi rem
mean invenio, ibi vindico, Instituzioni di diritto civile, Cedam, Padova, 1971, p. 457. Enten-
demos que la pretensin reivindicatoria tiene como finalidad sustancial la de
restablecer el orden jurdico alterado por el poseedor ilegtimo, restituyendo el bien
a su titular. Pero para el cumplimiento a esa finalidad el poseedor ser vencido con la
probanza de los elementos como son; a) el derecho de propiedad del pretensor; b) la
falta de derecho a la posesin del emplazado o demandado; c) el hecho de la posesin
que mantiene el demandado poseedor del bien objeto de la reivindicacin; d) la
identidad fsica del bien y la jurdica con los ttulos de propiedad del actor.
justa al apoderarse de la posesin sin tener la calidad de propietario. La

restitucin efectiva y real del bien a su legtimo propietario, es la gran fina-
lidad de la reivindicacin.
368.2. Efectos. En respuesta a la segunda pregunta formulada lneas

arriba, previamente diremos que los efectos que genera la reivindicacin12
ante todo estn vinculados con los que produce la sentencia que declara
fundada dicha pretensin con calidad de cosa juzgada. En consecuencia,
entre los efectos tenemos:
1. El reconocimiento jurisdiccional (sentencia) del derecho de propie-
dad a favor del reivindicante. Al resolverse fundada la pretensin
reivindicatoria, implcitamente se est reconociendo el derecho de propie-
dad del demandante o el mejor derecho frente al alegado por el demanda-
do, que fue la posesin; la cual por decisin jurisdiccional se reintegra al
dominio pleno o total del propietario-reivindicante.
2. La restitucin material de la posesin o la reintegracin de este atri-
buto al derecho del titular. La pretensin reivindicatoria no slo es
declarativa al reconocer el derecho de propiedad y el derecho a la posesin
del pretensor, sino tambin es de condena, porque obliga al vencido en
juicio a la restitucin del bien objeto de la pretensin, an ms, es constitu-
tiva de derecho, porque modifica la situacin jurdica del propietario al
tener el uso y disfrute del bien, pasando a ser propietario-poseedor (pro-
piedad plena y posesiva).
3. Por la interposicin de la demanda con la pretensin reivindicatoria
se le tiene al demandado no propietario como poseedor de mala fe, con la
obligacin de pagar por los frutos indebidamente percibidos desde la fecha
de la notificacin vlida con la demanda y anexos (artculo 910 del Cdigo
Civil).
4. La restitucin del valor del bien si se ha perdido estando en poder
del poseedor de mala fe; es decir, se trata del poseedor de mala fe, situa-
cin que lo hace responsable por la prdida o el detrimento que haya sufri-
do el bien, aun cuando sobrevenga el caso fortuito o fuerza mayor. Esta
12. Al respecto MESSINEO, F., seala que efecto de la reivindicacin cuando se obtie-
ne es que el poseedor debe reintegrar al propietario (restitutio in integrum) en la
posesin de la cosa, con todo accesorio: cum omni causa (funcin tambin restitutoria);
el poseedor es privado del derecho en la posesin (ius possidendi): o sea, no tiene ms
derecho de continuar poseyendo; ello, como consecuencia de la constatacin positiva
del (preferente) derecho del reivindicante, ob. cit., p. 458. Para todo se puede consul-
tar ALTERINI, Horacio Jorge, Acciones reales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000.
responsabilidad se traduce en el pago del valor del bien (artculo 909 del
Cdigo Civil).
5. La indemnizacin de los daos y perjuicios (extracontractual) ejecu-
tados por el poseedor, menoscabando dolosa o culposamente el bien prin-
cipal, sus accesorios e integrantes (artculo 1969 del Cdigo Civil).
6. El pago de las costas y costos del proceso por el demandado venci-
do en proceso, quien sabiendo perfectamente que no ostenta ttulo de pro-
piedad del bien o reconociendo al demandante como propietario litiga sin
razn alguna que justifique su contradiccin.
Conclusin: los efectos son de rigor procesal y se traslucen en la sen-
tencia, de la manera siguiente: a) restitucin del bien reivindicado; b) in-
demnizacin de daos y perjuicios; c) pago de los frutos indebidamente
percibidos; d) Pago de las costas y costos del proceso. Estos efectos, deben
emanar o nacer de una sentencia firme, con categora de cosa juzgada mate-
rial, y que definitivamente le otorgue a la propiedad y a su titular toda la
seguridad jurdica, como uno de los fines del derecho.
369. BIENES REIVINDICABLES. Tenemos los siguientes:

1. Por principio de carcter general y la propia naturaleza de la reivin-
dicacin que tiene como finalidad la restitucin de un bien, nicamente
tiene como objeto los bienes susceptibles de posesin o bienes posibles de
ser objeto de un derecho real, como la propiedad.
2. Los bienes reivindicables son los de naturaleza privada sean mue-
bles o inmuebles, pero determinados, individualizados o singulares, es decir,
sern bienes corporales (res corporalis).
3. Son susceptibles de reivindicacin los bienes inmuebles que se hallan
inscritos en los Registros de la Propiedad Inmueble de los Registros Pbli-
cos, siempre que el derecho dominial del reivindicante est inscrito con ante-
rioridad al del demandado; aqu funciona el principio registral, prioridad
en la inscripcin del derecho (artculo 2016 del Cdigo Civil), o como se dice
en la doctrina quien es primero en el tiempo es mejor en el derecho prior
tempore, potior iure, por tal razn, su aplicacin se limita a establecer en
forma objetiva la prioridad en el tiempo de la inscripcin, toda vez que sus
efectos se retrotraen a la fecha del asiento de presentacin del acto inscribible.
Sin embargo, debemos de recordar, que nuestro sistema jurdico en materia
de transferencia de bienes inmuebles se perfecciona con la expresin del con-
sentimiento de las partes: transferente y adquirente (artculo 949 del Cdigo
Civil), y no as con la traditio ni la inscripcin registral, a esto se debe agregar,
que la inscripcin registral de las transferencias de inmuebles de acuerdo con
nuestro sistema registral es facultativa. En consecuencia, el principio antes

mencionado no tiene estricta aplicacin a las transferencias de bienes inmuebles,
tanto ms que stas no exigen de actos ad solemnitatem, sino ad probationem (v.
gr., la compraventa, la permuta, etc.). Por consiguiente, los bienes inmuebles
inscritos o no inscritos en el registro son reivindicables de acuerdo con el
derecho comn, mientras no haya operado la declaracin jurisdiccional de la
usucapin (artculo 927 del Cdigo Civil).
4. En cuanto a los bienes muebles, no existe mayor problema por cuan-
to de acuerdo con nuestra sistemtica jurdica sustantiva civil, la posesin
tiene equivalencia a la propiedad, con la excepcin de los bienes muebles
perdidos o los adquiridos con infraccin de la ley penal (robo, apropiacin
ilcita, hurto, etc.). Existen leyes especiales que exigen la inscripcin para la
existencia de la propiedad de bienes muebles, como en el caso del Registro
Fiscal de ventas a plazos, o sobre los semovientes que requieren de su ins-
cripcin en el Registro de Marcas y Seales (Sector agricultura).
370. BIENES NO REIVINDICABLES

No son susceptibles de reivindicacin, entre otros, los bienes siguientes:
1. Los bienes muebles adquiridos a ttulo oneroso y buena fe. De estos
bienes, as transferidos se adquiere la propiedad (por el adquirente), aun-
que el transferente de la posesin carezca de derecho para enajenar. Esta-
mos hablando de la adquisicin a non dominus, que opera slo sobre mue-
bles (supra 327). Se ha dicho que de esta hiptesis se excluyen los bienes
perdidos y los adquiridos con infraccin de la ley penal (948 del Cdigo
Civil). En consecuencia, estos bienes no son susceptibles de reivindicacin.
2. Los bienes sobre los cuales el que pretende reivindicacin carece de
ttulo de propiedad, de acuerdo a las exigencias de la ley comn o especial.
Esta imposibilidad jurdica de la reivindicacin, es porque sta, slo se ha-
lla reservada para quien ejerce idneamente el derecho de propiedad sus-
tentado en ttulos fehacientes.
3. Los bienes muebles e inmuebles que se hayan adquirido por
usucapin, declarada jurisdiccionalmente (artculo 927 del Cdigo Civil).
4. Los bienes muebles adquiridos en tiendas o locales abiertos al pbli-
co si son amparados con facturas o plizas del vendedor (artculo 1542 del
Cdigo Civil).
5. Los bienes inmuebles adquiridos segn la hiptesis contenida en el
artculo 2014 del Cdigo Civil, que protege al tercero adquirente de bien
inmueble, de quien aparece en el registro de la propiedad inmueble como
propietario, opera cuando el comprador llega a adquirir vlidamente sin

tener ninguna responsabilidad de responder por los vicios que pueda estar
afectada la venta que le hiciera su vendedor, en este caso adquiere la pro-
piedad fundada en el principio de la fe registral. El inmueble as adquirido
no es susceptible de reivindicacin, porque el adquirente pasa a ser dueo
una vez inscrito su derecho, aun cuando despus se anule, rescinda o re-
suelva el ttulo del vendedor por causales que desde luego no aparecen en
el registro. Claro est que la buena fe del comprador se presume, hasta que
se pruebe que conoca lo inexacto de la inscripcin de su transferente (pre-
suncin iuris tantum). La jurisprudencia sobre el particular es uniforme,
veamos una de ellas: El que compra un inmueble de quien aparece en el
registro de la propiedad como dueo, adquiere vlidamente el dominio y
no tiene por que responder de los vicios que pudiera presentar la compra
hecha por su vendedor, en razn del mrito y garanta que ofrece la fe
registral, sin perjuicio del derecho del perjudicado, en este caso la actora,
para hacerlo valer en el modo y forma de ley13.
6. Los bienes inmuebles adquiridos segn la norma contenida en el
artculo 1135 del Cdigo Civil. Los supuestos de esta norma operan cuando
un bien inmueble fue vendido a varias personas o acreedores, o sea, se da
el caso de la concurrencia de varios acreedores, en este caso, rige lo esta-
blecido en el dispositivo antes sealado, dando paso a la vigencia del prin-
cipio registral consistente en la primera inscripcin; es decir, quien inscri-
bi primero su derecho ser preferido para adquirir la propiedad. Aparen-
temente podra afectar al principio de la consensualidad en la transferencia
de bienes inmuebles; sin embargo, creemos que no existe ninguna implican-
cia por la presencia de la buena fe y el principio de la primera inscripcin,
los cuales estn precisamente en garanta de terceros. Situacin que hace
tambin irreivindicable el bien.
7. Las universalidades de derechos14, en las que concurren bienes de
diferente naturaleza as como derechos. Para este caso de irreivindicabilidad,
la ley sustantiva civil ha creado la pretensin de peticin de herencia (art-
13. El Peruano, 15.10.98.

14. El Cdigo Civil peruano no cuenta con norma alguna que establezca cules son los
objetos no reivindicables; pero si volteamos la mirada al derecho civil comparado
tenemos el artculo 2762 del Cdigo Civil argentino, que dice: No son reivindica-
bles los bienes que no sean cosas, ni las cosas futuras, ni las cosas accesorias, aunque
lleguen a separarse de las principales, a no ser estas reivindicadas, ni las cosas mue-
bles cuya identidad no puede ser reconocida, como el dinero, ttulos al portador, o
cosas fungibles.
culo 664 del Cdigo Civil), con el objeto de recuperar los bienes que inte-
gren la herencia adquirida por el heredero que no posee los bienes, pero
que considera le pertenecen, y que se encuentran en poder de otro herede-
ro, contra quien debe dirigirla, con el objeto de excluirlo o concurrir con su
coheredero. Consecuentemente, debe recuperar el bien, sin que pueda ha-
cer valer la reivindicacin, sino mediante la pretensin de peticin de he-
rencia, que a nuestro juicio no es sino una reivindicacin camuflada.
8. La cuota ideal, que ostentan los copropietarios en el bien comn, se
traduce en derechos y acciones, los cuales son fsicamente indeterminados, y
sta es la razn por la que las cuotas ideales no son susceptibles de reivindi-
cacin; en todo caso habra reivindicacin tratndose de todo el bien, en su
conjunto, como una unidad fsica (la reivindicacin es corprea o material).
En la copropiedad existe indeterminacin y por ende no es posible la
reivindicacin, porque sta requiere de bienes determinados o debidamen-
te individualizados. Lo que se reivindica son bienes corporales determina-
dos y no cuotas ideales, es por ello, que cualquiera de los copropietarios
est en la facultad de asumir la defensa del patrimonio comn sin requerir
autorizacin de los dems copropietarios (artculo 979 del Cdigo Civil),
este proceder es slo cuando el bien es objeto de reivindicacin como un
todo determinado.
No creemos que la figura de la reivindicacin sea posible en bienes en
los que slo existen cuotas ideales. Sin embargo, si acudimos a la legislacin
civil comparada, tenemos que las cuotas abstractas o ideales (como en la
copropiedad), son posibles de reivindicacin, as lo establece el artculo
2761 del Cdigo Civil argentino, al expresar: Son tambin reivindicables
las partes ideales de los muebles o inmuebles, por cada uno de los
condminos contra cada uno de los coposeedores. Nos parece, strictu
sensu, una figura muy forzada, porque no hay reivindicacin, y en todo
caso slo se podra alcanzar al reconocimiento de la proporcin de la cuota
ideal que le corresponda al copropietario accionante, pero carece de lo esen-
cial o del objeto de la reivindicacin, que es la restitucin fsica del bien.Otras
371. NATURALEZA JURDICO-PROCESAL DE LA REIVINDICACIN

(CALIFICACIN DE LA PRETENSIN)
La reivindicacin como instrumento jurdico de proteccin de la pro-
piedad, es instituida como la dualidad inescindible propiedad-reivindica-
cin. La propiedad como derecho real sustancial, principal, completo y ex-
cluyente, encuentra en la reivindicacin la pretensin real por excelencia,
que la protege frente a terceros. Nuestra labor investigativa armonizada
con el ejercicio prctico de los derechos reales nos permite calificar la natu-
raleza jurdica de la pretensin reivindicatoria en vinculacin estricta al
mbito procesal, de la manera siguiente:
371.1. Pretensin real. El alemn WINDSCHEID, con gran sabidura pro-

cesal (1856), deca que, las pretensiones contenidas en los derechos reales
se llaman propiamente pretensiones reales, y las contenidas en los dere-
chos personales se llaman pretensiones personales. Cuando hablamos de
la llamada clasificacin de acciones en reales, personales y mixtas, en el
fondo, como dice COUTURE15, no es una clasificacin de derechos, sino de
pretensiones. La pretensin de mayor jerarqua, en la gama de las de na-
turaleza real, es sin duda la reivindicacin, por nacer del derecho funda-
mental de la propiedad.
De acuerdo con la definicin legal contenida en el artculo 923 del C-
digo Civil, se desbroza que el derecho de propiedad es de naturaleza real
por excelencia e instituye la relacin real entre la persona y un determinado
bien. Pero si se produjera la vulneracin del derecho de propiedad, surge
en el titular la necesidad jurdica de hacer valer su derecho a la tutela juris-
diccional efectiva para la defensa de su derecho subjetivo de propiedad.
Para tal efecto, provocar la intervencin del Estado, mediante el ejercicio
de su derecho de accin, haciendo valer la pretensin real de la reivindica-
cin en la demanda.
371.2. Por el objeto de la sentencia. El objeto de la pretensin

reivindicatoria es obtener una sentencia declarativa, de condena y constituti-
va de derecho, aunque para muchos slo es de condena. La sentencia es:
15. COUTURE, Eduardo. J., Fundamentos del derecho procesal civil, Depalma, Buenos Aires,
1978, p. 80. El profesor uruguayo, cuando se ocupa de accin y pretensin, expresa
que la pretensin es la afirmacin de un sujeto de derecho de merecer la tutela
jurdica y, por supuesto, la aspiracin concreta de que sta se haga efectiva. En otras
palabras: la autoatribucin de un derecho por parte de un sujeto que invocndolo
pide concretamente que se haga efectiva a su respecto la tutela jurdica. Pero la pre-
tensin no es la accin. La accin es el poder jurdico de hacer valer la pretensin. Ese
poder jurdico existe en el individuo, an cuando la pretensin sea infundada, ib-
dem, p. 72. Sobre la pretensin se pueden consultar las obras de RAMREZ ARCILA,
Carlos, Fundamentos procesales y pretensiones contencioso-administrativas, Temis, Bogo-
t-Colombia-1983, y La pretensin procesal, Temis, Bogot-Colombia, 1986. Para todo
se puede consultar DEVIS ECHANDA, Hernando, La pretensin, en Teora general del
proceso, Edit. Universidad, Buenos Aires, 1984, pp. 231-285. Igualmente nuestras obras
Ensayos de derecho procesal civil, Ipij, Cusco, 2004, y Derecho procesal civil - teora del
proceso civil, Universidad Andina del Cusco, Cusco, 2005.
371.2.1. Declarativa. La regla general es que todas las sentencias, por su

objeto, son declarativas de un derecho sea ste real o personal. En esta lnea
conceptual COUTURE16, cuando se ocupa de esta clase de sentencias, expresa:
En verdad todas las sentencias contienen una declaracin del derecho como
antecedente lgico de la decisin judicial. En el caso de la reivindicacin,
sta tiene como objeto obtener una sentencia declarativa del derecho de pro-
piedad a favor del demandante, siempre que la pretensin sea declarada
fundada. En consecuencia, la razn nos indica que toda sentencia, sea de
condena, constitutiva o ejecutiva, en el fondo tiene como objeto la declara-
cin de un derecho. En el supuesto de que la reivindicacin sea declarada
infundada, sencillamente no habr la declaracin del derecho de propiedad.
371.2.2. De condena. Para la obtencin de esta clase de sentencia se re-

quiere de la concurrencia de ciertas condiciones como la ejecucin de un
hecho violatorio de un derecho, la existencia de una incertidumbre del de-
recho que requiere de la intervencin del rgano jurisdiccional para el cum-
plimiento de una obligacin de dar, hacer, no hacer, es decir, el cumpli-
miento de una prestacin en sentido positivo de entregar o dar, de realizar
o hacer; o en sentido negativo, de abstencin o no hacer una prestacin. La
sentencia al declarar fundada la pretensin reivindicatoria debe ordenar la
restitucin material del inmueble por el demandado a favor del deman-
dante-reivindicante, bajo apercibimiento de hacerlo el Juzgado inclusive
con ayuda de la fuerza pblica, si es que el vencido en juicio no lo hiciera
por su cuenta. La sentencia puede tambin ordenar, segn el caso, el pago
de los frutos o la indemnizacin de los daos y perjuicios e incluso conde-
nar a las costas y costos del proceso.
371.2.3. Constitutiva de derecho. La sentencia que declara fundada la pre-

tensin reivindicatoria tambin por su objeto es constitutiva de derecho (se
habla de las constitutivas de estado, v. gr., las recadas en las pretensiones
de divorcio, nulidad de matrimonio, etc.), lo que quiere decir que sta no
slo declara un derecho como toda sentencia, o dispone la restitucin del
bien, sino tambin crea una nueva situacin jurdica en el demandante, la
de ser propietario-poseedor propiedad-posesiva, porque hasta antes
de la sentencia slo fue propietario, sin el uso y disfrute del bien propie-
dad semi plena.
Las denominadas sentencias constitutivas son aquellas que no pueden
tener la calidad de declarativas o de condena, empero, en el caso de la
16. Ibdem, p. 315.

reivindicacin, la sentencia tambin participa de ser declarativa y de con-

dena; y desde luego, como ya se dijo, es constitutiva de derecho, en razn
de que tiene como objeto crear una nueva situacin jurdica con la preten-
sin reivindicatoria. Ser dueo de un bien no slo significa tener ttulos,
sino bsicamente ejercer el uso y goce del bien, y ostentar en complets
todos los atributos de la propiedad de manera plena o total; esta es la
situacin jurdica que debe establecer la pretensin reivindicatoria cuando
es declarada fundada.
371.3. Imprescriptible (extintivamente). Por principio general que el

derecho de propiedad es imprescriptible, por su carcter perpetuo, esta
situacin da lugar a la afirmacin de que al derecho de propiedad, transcu-
rra el tiempo que transcurra, no le afecta el tiempo. Consecuencia lgico-
jurdica es que la pretensin que la protege (reivindicacin) tambin sea
imprescriptible, es decir, a sta tampoco le afecta el tiempo, todo esto ha-
blando con relacin a la prescripcin extintiva, no a la adquisitiva, de ah
que el artculo 927 del Cdigo Civil, expresa: La accin reivindicatoria es
imprescriptible. No procede contra aquel que adquiri el bien por prescrip-
cin. Rpidamente advertimos que el dispositivo alude a las dos especies
de prescripcin, la extintiva y la adquisitiva o usucapin. Cuando la norma
por una parte regula que la accin (pretensin) es imprescriptible, estamos
ante la extintiva, que slo ataca a la pretensin, por ejem., cuando se ha
accionado con la pretensin reivindicatoria, el demandado no puede pro-
poner la excepcin de prescripcin extintiva contra la pretensin
reivindicatoria, porque sencillamente es imprescriptible. La pretensin de
reivindicacin no est incursa en los casos de prescripcin previstos en el
artculo 2001 del Cdigo Civil, aun siendo pretensin real.
La pretensin reivindicatoria es imprescriptible a diferencia de las otras
pretensiones reales, an cuando stas por regla general prescriben a los 10
aos del mismo modo tambin las personales, como dispone el artculo
2001, inciso 1, del Cdigo Civil. Pero, cul es el fundamento para que la
pretensin reivindicatoria sea imprescriptible? La razn est en la perpe-
tuidad del derecho de propiedad, la cual es inherente a la pretensin real
que la protege, como es la reivindicacin, que tambin es perpetua o
imprescriptible (extintivamente). Lo que no significa que la imprescrip-
tibilidad del derecho de propiedad sea absoluta, si se tiene en cuenta que la
reivindicatoria puede carecer de procedibilidad cuando la propiedad ha
sido adquirida mediante la usucapin por un tercero poseedor del bien. En
esta misma lnea tambin, explican los MAZEAUD, cuando dicen, que el de-
recho de propiedad no se pierde por el no uso, su titular puede, no obstan-
te, ser privado del mismo porque un tercero haya adquirido el mismo de-
recho por efecto de su posesin (usucapin). El propietario pierde entonces

la accin (pretensin) reivindicatoria al mismo tiempo que el derecho de
propiedad; pero esa accin (pretensin) no desaparece; cambia de titular
con el derecho de propiedad, el que no es sino su aplicacin prctica (los
parntesis son nuestros).
371.4. Prescribe mediante la adquisitiva. El artculo 927 del Cdigo

Civil, establece que: La accin reivindicatoria es imprescriptible. No pro-
cede contra aquel que adquiri el bien por prescripcin. En la primera
parte de esta norma se establece que la reivindicacin es imprescriptible
extintivamente; la segunda parte es prohibitiva hace alusin a que la
reivindicacin no procede contra aquel que adquiri por prescripcin
usucapin, la propiedad. Consiguientemente, procede interponer la pre-
tensin reivindicatoria en contra de quien adquiri el bien por prescrip-
cin? La respuesta es negativa. Si esto es as, no hay duda, que la propiedad
se prescribe adquisitivamente (se est aludiendo a la prescripcin o a una
de las especies de la prescripcin, que es la adquisitiva, que desde ya en
esencia sta conlleva la extincin de la propiedad, fundada en el transcurso
del tiempo y la posesin, a favor de quien se comporta como propietario),
y la prescripcin (como institucin fundada en el tiempo) ciertamente tam-
bin afectar a la pretensin contenida en la demanda, hacindola a sta
improcedente. Lo que significa que mientras no se haya adquirido por
prescripion la propiedad es imprescriptible transcurra el tiempo que trans-
curra. La prescripcin en sus ambas especies (extintiva o adquisitiva) siem-
pre es invocada por quien tenga el inters en hacerla valer. Nunca ex officio.
Si la reivindicacin no se puede pretender en contra de quien adquiri
la propiedad por prescripcin. Entonces, la usucapin opera de pleno de-
recho? Ninguna de las prescripciones (extintiva y adquisitiva), lo hemos
dicho, es declarada de oficio por el Juez, debe ser invocada a instancia de
parte, y declarada mediante sentencia (artculo 952 del Cdigo Civil). En la
prctica se cree que la usucapin opera de pleno derecho, es decir, basta
haberse posedo el bien por el plazo legal, y luego alegar haberlo adquirido
por prescripcin, esto no funciona as.
Finalmente, confirma nuestras aseveraciones, en el sentido de que la
propiedad se prescribe adquisitivamente, la misma norma contenida en el
numeral 950 del Cdigo Civil, cuando dice: La propiedad inmueble se
adquiere por prescripcin mediante la posesin. Y correlativamente en el
mbito procesal se habla de la pretensin: prescripcin adqusitiva de
propidad (artculo 504, inciso 2, del Cdigo Civil). Se evidencia jurdica-
mente que entre uno de los modos de perder la propiedad el propietario es
mediante la presripcin adquisitia, incluso en contra de su voluntad, con la

cancelacin del asiendo de inscripcin que estuvo a su favor.
371.5. Patrimonial. La propiedad es la columna vertebral de todo cuan-

to significa el mundo patrimonial del derecho (supra 1). La pretensin que
nos ocupa, en esencia, es de orden patrimonial, el cual es conceptuado como
el conjunto o la totalidad de los derechos y bienes de contenido econmico
que le pertenecen a una persona. El patrimonio, segn LARENZ, es una suma,
una conjuncin de derechos y relaciones jurdicas, concretamente respecto
a una persona determinada a la cual corresponden. La propiedad es el
derecho real con la mayor relevancia econmico-patrimonial.
371.6. Pretensin civil y pretensin agraria. La regulacin de la reivin-

dicacin de bienes urbanos est a cargo del Cdigo Civil (artculo 923, 927,
979 del Cdigo Civil), por tanto, se habla de la reivindicacin civil. La dife-
rencia con la reivindicacin de los bienes agrarios est en la naturaleza de
stos, y en el objeto mismo de esta reivindicacin (agraria). Mientras que la
reivindicacin civil recae generalmente en aquellos bienes destinados a la
especulacin, al inters individual y la renta bienes urbanos, la reivindi-
cacin agraria tiene como objeto los bienes de naturaleza vital, o destinados
a las actividades agrarias que consisten en el cultivo de vegetales y la cra de
animales, los que en esencia son para el consumo humano, tal cual nos da la
naturaleza o con una o mltiples transformaciones. Es por esto que debe-
mos hablar de reivindicacin agraria? La respuesta es afirmativa, porque
adems, en rigor de verdad, la propiedad agraria y la propiedad urbana o
civil son diferentes dira opuestas como el titular que la ejerce.
Es de saber, que la propiedad agraria recae sobre bienes de contenido
estrictamente econmico y productivo o bienes frugferos, que se trasuntan
en las actividades agrarias en general (principales y conexas), consistentes
en la cra de animales o el cultivo de vegetales y la colaboracin creativa del
hombre-agricultor con la naturaleza, de tal manera que los intereses son
en lo agrario colectivos. Por consiguiente, la propiedad agraria adquiere
otra relevancia jurdica, al igual que la reivindicacin que la protege.
El tratamiento de la reivindicacin de tierras comunales se rige por el
Cdigo Civil? No, bsicamente es por la Constitucin del Estado, la Ley
General de Comunidades Campesinas N 24656, la ley 24657 de deslinde y
titulacin y sus reglamentos aprobados por el Decretos Supremos N 008-
91-TR y N 004-92-TR. Si la reivindicacin es de tierras comunales, el de-
mandante debe observar, sea como persona natural o jurdica, que los ttu-
los de propiedad que ostenta tengan data anterior al 18 de enero de 1920
(artculo 2, inciso b, de la ley 24657), esta exigencia legal es de aplicabilidad

cuando son cuestionadas jurisdiccionalmente las tierras originarias de las
comunidades campesinas.
371.7. Inmobiliaria y mobiliaria
371.7.1. Inmobiliaria. La reivindicacin es una pretensin

preponderantemente inmobiliaria. Tiene por objeto los bienes inmuebles
que se encuentren inscritos o no. Cuando los bienes inmobiliarios se en-
cuentran inscritos en los Registros de la Propiedad Inmueble, se observar
el principio de la prioridad registral, pues la reivindicacin ser viable cuan-
do el derecho del pretensor se encuentre inscrito con anterioridad al ttulo
del demandado, en cuanto ste alegara tener derechos sobre el bien (art-
culos 2014 y 2019 del Cdigo Civil). En el caso de no encontrarse inscrito el
bien, de acuerdo a nuestro sistema registral sobre bienes inmobiliarios
el cual es facultativo o voluntario, no significa mayor obstculo para rei-
vindicar; es decir, el contar o no con la inscripcin registral no es
condicionante para la reivindicacin. Nuestro ordenamiento civil en mate-
ria de derechos reales, establece taxativamente en el art 885, cules son los
bienes considerados inmuebles, y si estos son de naturaleza privada, pro-
cede el ejercicio de la reivindicacin, encuadrada dentro de los presupues-
tos que ms adelante vamos a tratar.
El Cdigo Civil peruano, no ha legislado el principio nemo plus iuris17,
que desde luego lo encontramos en la legislacin comparada, como expresa
el artculo 3270 del Cdigo Civil argentino: Nadie puede transmitir a otro
sobre un objeto un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba; y rec-
procamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y ms
extenso que el que tena aquel de quien lo adquiere. Sin embargo, pensa-
mos que dicho principio hecho norma no puede tener rigidez absoluta, por-
que se podra afectar a la seguridad jurdica como en el caso de quienes
hayan adquirido bienes muebles a ttulo oneroso y de buena fe, v. gr., cuan-
do posteriormente a la transferencia se determina que el enajenante no fue
el dueo, pero el adquirente siempre tuvo el pleno convencimiento de ha-
17. Principio que se halla positivizado en el artculo 3270 del Cdigo Civil argentino
nemo plus iuris es tratado por LPEZ DE ZAVALA, Fernando (ob. cit., p. 134) quien lo
divide en dos partes: la primera, nadie puede transmitir, consagra un principio de
lgica indiscutible que no admite excepcin alguna, es la famosa regla nemo plus iuris
ad alium transfere potest quam ipse habet. En cambio la segunda parte, recepta el espritu
de la regla id quod nostrum est, sine facto nostro ad alium transferre non potest. Tiene
lgica: lo que es mo sin acto mo, no puede ser transferido.
ber adquirido el bien de su verdadero propietario (adquisicin a non

dominus), en acto de buena fe. Si este supuesto se diera en la prctica po-
dra tener vigencia aqul principio, y anularse la adquisicin en el supuesto
del ejemplo anterior? Creemos que aqu se impone la respuesta negativa.
371.7.2. Mobiliaria. La ley civil peruana, as como seala cules son los
bienes inmuebles (artculo 885 del Cdigo Civil), tambin indica cules son
los bienes muebles (artculo 886), que tambin pueden ser objeto de la pre-
tensin reivindicativa siempre que tengan determinada materialidad que
los identifique como a bienes reivindicables. Cabra aclarar al respecto que
sern bienes reivindicables los que se encuentren inscritos en los Registros
de acuerdo con los artculos 2043 y 2044 del Cdigo Civil, y desde luego
que no tengan origen delictual. En cuanto a los bienes perdidos, nos remi-
timos a lo estudiado sobre el particular (supra 280). En consecuencia, si to-
camos la reivindicacin mobiliaria no podemos dejar de lado la adquisicin
a non dominus de bienes muebles (supra 266), la cual para su procedencia
exige los requisitos siguientes: a) que se trate de bien mueble y no haya
sido perdido; b) que el bien no haya sido obtenido con trasgresin de la ley
penal (robo, hurto, apropiacin ilcita, etc); c) que la posesin sea de buena
fe; y, d) que el poseedor haya adquirido el bien a ttulo oneroso.
Entendemos que la posesin de buena fe de un bien mueble genera a
favor del poseedor la presuncin de propiedad sobre el bien, y como con-
secuencia tiene el derecho de rechazar cualquier pretensin reivindicatoria,
siempre que el bien no haya sido robado o perdido; pero es bueno no alejar
de la memoria que el principio nemo plus iuris (nadie puede transmitir un
derecho mejor o ms extenso que el que posee), slo es aplicable en los
bienes inmuebles. En cuanto a los bienes muebles, la doctrina y la ley se
inclinan en proteger al poseedor de buena fe, creando para tal efecto otro
principio a non dominus de bienes muebles (la buena fe hace propietario al
poseedor).
Como corolario tenemos, que si la adquisicin de los muebles es a non
dominus, con la concurrencia de las exigencias anotadas lneas arriba, la
reivindicacin de bienes muebles es improcedente, ser rechazada.
371.8. Es transmisible. La reivindicacin como pretensin patrimonial es

susceptible de ser transmitida a ttulo gratuito u oneroso, por actos entre vivos
o por el hecho de la muerte. Producida la transferencia el adquirente asume el
lugar del demandante dentro de proceso y contina como el nuevo propieta-
rio del bien objeto de la reivindicacin. Igualmente cuando es trasmitido mortis
causa, fallecido el causante o el testador, los herederos concurren en lugar del
fallecido (artculo 660 del Cdigo Civil), acreditando la vocacin sucesoria (tes-
tamento o declaracin de sucesin intestada), y continan con el proceso.
371.9. Es principal. Se trata de una pretensin principal, generalmente

va acompaada (acumulacin objetiva) de las pretensiones de cobro de fru-
tos o indemnizacin de daos y perjuicios. Pretensiones accesorias que es-
tn sometidas a la suerte de la principal. Pero no siempre es principal, por
ejemplo, cuando la demanda contiene la pretensin de nulidad de la escri-
tura pblica de compraventa (que versa sobre el mismo bien a reivindicar),
sta deviene en principal, es decir, la reivindicacin queda supeditada a la
declaracin de fundada o infundada de la pretensin de nulidad.
372. REQUISITOS DE LA PRETENSIN REIVINDICATORIA
373. PREMISA. La vulneracin del derecho de propiedad puede significar

el impedimento del normal ejercicio de los derechos de uso y de disfrute
de un bien, negndosele al titular que los ejerza a plenitud; al respecto,
MESSINEO18, dice: porque se niegue que la propiedad y el derecho de goce
pertenezcan al actual propietario o porque de hecho con quitar al propieta-
rio su posesin, se le haga imposible el goce de la cosa agrega el autor
una violacin del derecho de propiedad, bajo forma de impedimento del
derecho de disponer y como consecuencia de la privacin de la posesin
del bien a cargo del propietario, es difcilmente concebible, dado que la
transferencia del derecho de propiedad puede realizarse aun cuando el
propietario que lo enajena carezca de la posesin del bien. Si esto es as el
propietario tiene expedita la pretensin reivindicatoria, para hacerla valer
contra el que es poseedor sin ser propietario.
Antes de pasar a tratar los requisitos del rubro, veamos el parecer de
algunos juristas sobre el particular; as, entre otros, citamos a CARBONNIER y
a PUIG BRUTAU.
El jurista francs Jean CARBONNIER19, despus de expresar que la reivin-
dicacin envuelve la reintegracin posesoria, ex iure domini, al propietario
18. MESSINEO, F., ob. cit., p. 365.

19. CARBONNIER, Jean, Derecho civil, t. II, vol. I, Bosch, Barcelona, 1961, p. 155. Por su parte
VALIENTE NOAILLES, Luis, ob. cit., p. 558, considera como requisitos de la reivindicacin,
los siguientes: a) con relacin al actor, ste debe demostrar la cualidad del dueo; b)
con relacin al demandado, debe demostrarse la cualidad de poseedor; c) con rela-
cin a la cosa, es indispensable su cabal identificacin.
privado del seoro de hacer sobre aquella, propone ciertos requisitos para
la viabilidad de la reivindicacin, como son:
1. En el actor, la cualidad de dueo, que prcticamente se demuestra
mediante una probanza relativa o de preferente titularidad. 2. En el de-
mandado, la cualidad de poseedor (la legitimacin como presupuesto pro-
cesal de satisfacer en la mera tenencia, al paso que, como requisito de la
accin (pretensin) eficiente, es menester, que dicha detentacin est pri-
vada de una prerrogativa que convierta el estado de hecho en oponible al
que acciona. 3. En la cosa, cumplida con la identificacin de la misma. Sin
duda, como expresa el autor, son requisitos, que deben observarse en la
reivindicacin, la legitimacin del demandante y del demandado (cali-
dad), y la necesaria identificacin del bien objeto de la reivindicacin, pero
no son enunciados de manera completa, como lo veremos ms adelante.
Para el espaol PUIG BRUTAU20, los requisitos de la reivindicacin se
descomponen en varios aspectos, como son: 1. Puede ejercitarla tanto el
propietario que carece en absoluto de posesin, como el propietario que
tiene la posesin mediata. El propietario que no puede reivindicar es, pre-
cisamente, el que tiene la posesin inmediata y exclusiva de la cosa. Exigen-
cia que nos resulta evidente en cuanto la pretensin reivindicatoria es la
que idneamente corresponde al dueo que no posee contra el poseedor
que carece de la propiedad. 2. Ttulo de dominio, el demandante ha de
probar que es el propietario de la cosa que reclama. 3. Legitimacin pasiva,
la reivindicacin ha de dirigirse contra la apersona que tenga la posesin.
4. Objeto de la accin reivindicatoria y su necesaria identificacin. En esta
proposicin notamos ya la exigencia del ttulo de propiedad que forja la
legitimidad sustancial del titular del derecho de propiedad (pretensor).
374. REQUISITOS (PARA EL EJERCICIO DE LA REIVINDICACIN). Con-

jugando la prctica jurdica y la informacin doctrinal en el manejo de la
pretensin reivindicatoria, podemos establecer que los requisitos para que
sta sea declarada fundada, son:.- Legitimidad activa..- Legitimidad pasi-
va..- Determinacin del bien..- Probanza del derecho de propiedad.
374.1. Legitimidad activa. Este requisito se halla vinculado al interro-

gante quin debe reivindicar? La respuesta la encontramos en el artculo
923 del Cdigo Civil, cuando dice: La propiedad es el poder jurdico que
permite (...) reivindicar. Normativa que concede implcitamente al titular
20. PUIG BRUTAU, J., ob. cit., t. III, vol. I, p. 185.

del derecho de propiedad el poder del ius vindicandi, toda vez que la cali-
dad del demandante se fundamenta en el derecho de propiedad que ejerce
sobre el bien. A nuestro juicio el principio predominante en la reivindica-
cin es, que a todo propietario le asiste el derecho de accionar con la pre-
tensin reivindicatoria, porque as se lo exigen los derechos del libre uso y
el disfrute (exteriorizan la propiedad), para el ejercicio pleno o total de la
propiedad. De tal manera que slo ser legitimado legalmente (legitimatio
ad caussam, para algunos es el inters sustancial para obrar) quien ostente el
derecho subjetivo de la propiedad tutelado por la ley civil. De all que se
debe exigir necesariamente al propietario la situacin de dueo para hacer
valer el ius vindicandi con todo xito, el cual vale contra todos (erga omnes).
La regla general para la legitimacin activa es, que todo propietario con
ttulo suficiente, fehaciente e indubitable, y en tracto sucesivo (derivado o ya
originario), tiene la calidad o la identidad jurdica de la persona a quien la ley
le confiere el derecho a reivindicar el bien de su propiedad. De tal suerte que
se cumpla el principio de que la pretensin reivindicatoria est concedida al
propietario no poseedor contra el poseedor no propietario. Quien carezca
de esta legitimidad no podr accionar con la reivindicacin, por ejemplo, el
usufructuario, arrendatario, comodatario; los cuales al no tener la calidad de
propietarios, carecen de toda legitimidad activa para reivindicar.
No debemos confundir la legitimatio ad caussam con las condiciones de
la accin, porque aquella, como dice DEVIS ECHANDA21, es en realidad un
presupuesto de la pretensin contenida en la demanda y de la oposicin
que a aquella formula el demandado, para que sea posible la sentencia de
fondo, que resuelva sobre ella. Forma parte de la fundamentacin de la
demanda en sentido general. Conviene tambin aclarar que la legitima-
cin para obrar como demandante, no es igual ni semejante a los presu-
21. DEVIS ECHANDA, Hernando, Legitimatio ad causam, en Teora general del proceso, Edito-
rial Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 246. El insigne procesalista colombiano seala
que la identificacin de la titularidad del derecho o relacin jurdica material con la
legitimacin en la causa, solamente puede explicarse en la doctrina tradicional, que
considera la accin como el derecho sustancial en actividad o como un elemento del
mismo [o que la accin no es sino el derecho sustancial puesto en movimiento]. Las
partes pueden estar legitimadas para la causa, tengan o no el derecho o la obligacin
sustancial, segn se trate de demandante o demandado, porque el derecho a poner en
actividad la jurisdiccin y a recibir sentencia que resuelva en el fondo sobre las
peticiones incoadas, no pertenece solamente al titular del derecho sustancial. Si esto
no fuere as, resultara lgicamente, imposible explicar por qu, se obtiene la senten-
cia de fondo o mrito, a instancia de quien, por no tener el derecho sustancial, no
estara por ende legitimando para conseguir esos efectos..., ibdem.
puestos procesales (capacidad del juez, capacidad de las partes y formas

prescritas por la ley), que se definen como los requisitos esenciales para
que el proceso se desarrolle con plena validez.
La legitimidad que nos ocupa tambin es conceptualizada como la cua-
lidad emanada de la ley que faculta requerir una sentencia favorable res-
pecto del objeto litigioso y que en la mayora de los casos coincide con la
titularidad de la relacin jurdica sustancial. La legitimidad activa en la
reivindicacin, se halla relacionada procesalmente con el derecho de con-
tradiccin que ostenta el demandado, en cuanto le corresponde ejercer su
derecho de defensa, con la posibilidad de proponer la excepcin de falta de
legitimidad para obrar del demandante, si es el caso (artculo 446, inciso 6,
del Cdigo Procesal Civil). Si esta excepcin fuese declarada fundada, se
anula todo lo actuado y se da por concluido el proceso (artculo 451, inciso
5, del Cdigo Procesal Civil).
Y, si el bien est sometido a una pluralidad de propietarios, cmo
opera la legitimidad activa? En la proteccin de ella (copropiedad), la rei-
vindicacin puede ser instada por cualquiera de los copropietarios en con-
tra del poseedor no copropietario y en defensa del bien comn. As se
desprende del artculo 979 del Cdigo Civil, por tanto, la legitimacin acti-
va est otorgada a cualquiera de los copropietarios demandantes. Sin em-
bargo si los copropietarios tienen la calidad de demandados, la legitimidad
pasiva se extiende a todos ellos.
374.2. Legitimidad pasiva. El rubro exige la formulacin de la pregun-

ta siguiente: Contra quin se ejercita la pretensin reivindicatoria? Ya he-
mos insinuado la respuesta en el sentido que la reivindicacin se dirige en
contra del poseedor que no es propietario; esta afirmacin implica que para
tener xito el pretensor con la reivindicacin, es requisito sine qua non que el
demandado est en pleno ejercicio de la posesin y en acto ilegtimo.
La legitimidad pasiva es la calidad o la identidad que debe tener el
demandado con la persona que mantiene la posesin material e inmediata
del bien que le pertenece al reivindicante. En otros trminos, viene a ser la
calidad o identidad jurdica del demandado con el sujeto que mantiene la
posesin inmediata del bien sobre el que versa la pretensin reivindicatoria.
El demandado con la reivindicacin se sita con cierta ventaja frente al
propietario, por la presuncin de ser considerado dueo mientras alguien
demuestre lo contrario (iuris tantum). Presuncin que slo ser destruida
cuando definitivamente se haya demostrado entindase probado que
el reivindicante es propietario. La legitimidad pasiva en la reivindicacin
se halla estrechamente vinculada con la excepcin de falta de legitimidad
para obrar del demandado (artculo 446, inciso 6, del Cdigo Procesal Ci-
vil), por ejemplo, A, es demandado con la pretensin reivindicatoria por
B, pero sucede que A, no se encuentra en posesin del bien, sino quien
se encuentra en posesin inmediata es C; en este caso A, puede propo-
ner la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado, indi-
cando que C es quien se encuentra en posesin real y efectiva del bien.
374.3. Determinacin del bien. No es sino la identificacin o indivi-

dualizacin precisa del bien, o sea, es la perfecta e inequvoca coincidencia
que debe existir entre los ttulos de propiedad del reivindicante y el bien
que se halla en posesin del demandado. La identidad entre ttulo y bien,
debe operar as:
1. Identidad de las personas transferente y adquirente, sea inter-vivos
o mortis-causa, a ttulo oneroso o gratuito, es el que aparece en el ttulo y
debe ser el mismo demandante o en su caso debe haber identidad jurdica
(ejemplo, del padre con el hijo). 2. Debe existir identidad del ttulo con el
bien objeto de la reivindicacin, por su ubicacin, linderos, reas, perme-
tro, numeracin, inscripciones registrales, etc. La pretensin reivindicatoria
no tendr xito, por mucho que exista legitimidad activa y pasiva, si no
existe la identidad pertinente entre el bien y el ttulo.
En la doctrina se reclama que la identidad entre el ttulo y el bien objeto
de la reivindicacin sea impecable como dice ESPN CNOVAS22, es lgico que
se exija tambin al actor la prueba de que la cosa que reivindica es la misma
que posee el demandado. Razn, que en la prctica judicial se tenga que
exigir, con cierto rigor, para que prospere la reivindicacin, que se traten de
bienes corporales, concretos, determinados y debidamente individualizados.
Adems, tenemos entendido que slo los bienes singulares, corporales y
determinados (res corporalis) son objeto de la reivindicacin.
Pero cuando se tratan de bienes que integran una universalidad jurdica
como la herencia, se excluyen de la reivindicacin. En la pretensin de peticin
de herencia (artculo 664 del Cdigo Civil) no existe propiamente la reivindi-
cacin; se trata de la reclamacin de un heredero frente a otro heredero. En
cuanto a la pretensin de reivindicacin de herencia (artculo 665 del Cdigo
Civil), se genera cuando el heredero reclama la posesin de los bienes hereda-
dos frente a un tercero, en el fondo es una tpica reivindicacin.
La determinacin o la identificacin del bien constituye un requisito
de suma importancia en la vida jurdica de la reivindicacin, toda vez que
22. ESPIN CANOVAS, Diego, Manual de derecho civil espaol, ob. cit., p. 182.
es el centro del debate judicial, y es sobre el cual que debe pronunciar en

sentencia el Juez. De tal manera que no se ponen en peligro los efectos de la
pretensin, ni se afectan derechos patrimoniales de terceros. Al respecto
seala el colombiano VELSQUEZ JARAMILLO23, que el actor al probar la pro-
piedad sobre el bien inmueble con ttulos debidamente registrados, debe
identificarlo por sus linderos, rea, accesorios, etc., a fin de establecer una
coincidencia plena con el bien posedo por el demandado. El autor estima
que debe probarse la propiedad con ttulos debidamente registrados, y
esto porque el Cdigo Civil colombiano establece que la transferencia de
bienes inmuebles se perfecciona con la tradicin y la inscripcin (artculo
756 del Cdigo Civil colombiano), en el caso nuestro se perfecciona ad
consensu (artculo 949 del Cdigo Civil).
La falta de identificacin del bien objeto de la reivindicacin, obstaculiza
o impide la viabilidad de ella. La identificacin del bien inmueble no se logra
con la sola y escueta descripcin que puede contener la inscripcin registral,
sino requiere de una individualizacin perfecta, que tenga congruencia exacta
con los ttulos de propiedad de los bienes, sean estos urbanos o rurales, en
estos ltimos con perfecta precisin sobre la cabida del predio, sus linderos,
permetros y dems bienes agrarios como las construcciones, instalaciones,
plantaciones, cultivos, la calidad y clase de las tierras, el recurso hdrico, etc.
374.4. Probanza del derecho de propiedad. La legitimidad activa en la

pretensin reivindicatoria, est vinculada con la probanza del derecho de
propiedad a travs de los ttulos de propiedad, siendo as, qu se entiende
por ttulo que sustente la pretensin reivindicatoria? Constituye la justifica-
cin del derecho dominial del pretensor-reivindicante invocado en la de-
manda. El ttulo de propiedad en las palabras de POTHIER24, constituye el
23. VELSQUEZ JARAMILLO, Luis G., Bienes, Temis, Santa Fe de Bogot, 1998, p. 379. Vanse
para el estudio de los requisitos de validez de la reivindicacin: PUIG BRUTAU, J., ob. cit.,
t. III, vol. I, p. 185; ALTERINI, Jorge H., ob. cit., pp. 9-158; MARIANI DE VIDAL, M., Curso de
derechos reales, t. 3, Zavala, Buenos Aires, 2000, pp. 427 y ss.
24. POTHIER, Oeuvres, ob. cit., p. 216, la carga de la prueba en la pretensin reivindicatoria
reposa en quien alega la titularidad dominial, ibdem. Al respecto MARIANI DE VIDAL,
M., dice que quien demanda por accin reivindicatoria la restitucin de la cosa
contra el poseedor, debe justificar la titularidad del derecho respectivo, porque la
reivindicacin es una accin que nace del dominio sobre cosas particulares, y porque
el poseedor no est obligado a producir ttulo alguno en apoyo de su posesin
posee porque posee, de donde, en el caso de que el actor no justifique su derecho
sobre la cosa, si el poseedor no invoca ttulo o justifique uno mejor, en el caso de ste
que sea de naturaleza a hacer pasar de una persona a otra la propiedad de

una cosa. Por su parte el jurista espaol PUIG BRUTAU25, subraya que en
derecho civil, se entiende por ttulo, tanto la causa en cuya virtud es pose-
da o se adquiere alguna cosa, como el instrumento con que se acredita el
derecho que sobre la misma cosa pertenece a quien la ostenta y para lograr
la efectividad ejercitada por la accin, ya que sta nace del derecho en la
cosa y ordinariamente de las mismas fuentes que las obligaciones y es con-
secuencia de los modos de adquirir la propiedad. Para VICENTE MONTES26,
el ttulo, en realidad es la conjuncin de ttulo y modo, requisitos necesa-
rios para la transmisin de la propiedad. En nuestro sistema el ttulo
subsume a la tradicin y la inscripcin registral, porque es sustancialmente
ad consensu (artculo 949 del Cdigo Civil).
La probanza del derecho de propiedad tambin se halla estrechamente
vinculada con la carga de la prueba, que en la reivindicacin reposa en el de-
mandante, en cuanto debe ofrecer y hacer actuar los ttulos actuales que man-
tiene a su nombre, asimismo, en observancia del principio plus iuris, deber
probar que su transferente tambin adquiri legalmente de su transmitente y
ste a su vez de quin le transfiri. Esta forma de probanza del derecho de
propiedad corresponde cuando proviene del modo derivado de adquirir la
propiedad; en cambio, si proviene del modo originario, como la usucapin, no
opera ese tracto sucesivo para el usucapiente, a no ser que despus de haberse
adquirido por usucapin se hayan operado transferencias inter vivos o por el
hecho de la muerte. La prctica nos ensea que en materia de reivindicacin el
medio probatorio idneo a ms de ser pertinente es la prueba documental
consistente en los ttulos de propiedad, los cuales deben ser fehacientes e
indubitables, mejor si se encuentran con inscripciones registrales.
Todas las pretensiones reales, como los interdictos, el desalojo, la
usucapin, la reivindicacin, etc., son las que por su propia naturaleza exi-
tambin lo invoque, resultar perdidoso, puesto in pari causa condictio, possidentis

mellior est: en igualdad de condiciones, triunfa el poseedor. La carga de la prueba
reposa en el reivindicante, ob. cit., p. 417. La probanza de la pretensin reivindicato-
ria exige ttulos en tracto sucesivo al que los romanos llamaron la prueba diablica.
El reivindicante debe acreditar que tiene ttulo de propiedad sobre el bien, enten-
dindose por ttulo el antecedente jurdico del cual resulta el derecho ejercitado, esto
es, todo acto que acredite la existencia de l, v. gr., compraventa, donacin, permuta,
particin, sentencia judicial, etctera.
25. PUIG BRUTAU, J., ob. cit., pp. 177-178.
26. MONTES, Vicente, La propiedad privada en el sistema del derecho divil contemporneo, Civi-
tas, Espaa, 1980, p. 283.
gen la constatacin directa y fsica del bien por del Juez (inmediacin). En
las pretensiones reales no se puede litigar sin la inmediacin que genera la
inspeccin judicial; as, resultara insostenible definir una controversia (por
el Juez) que verse sobre desalojo, usucapin o reivindicacin, sin la verifi-
cacin objetiva del bien. En la practica, los jueces, todava informados por
el Cdigo de Procedimientos Civiles abrogado, siguen actuando como su-
jetos pasivos, sin el menor concepto de ser los directores y conductores del
proceso (artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil), capa-
ces de disponer la actuacin de la inspeccin judicial, an cuando no haya
sido ofrecida, es decir, ordenndola de oficio. La inspeccin procura mate-
rialmente constatar la identidad del bien con el ttulo, su ausencia podra
dar lugar a ordenarse la restitucin de un bien que no haya sido objeto de
la pretensin, y a favor de quien no es el propietario.
Las pruebas documentales consistentes en el ttulo de propiedad, los
planos perimtrico y de ubicacin, las memorias descriptivas y la inspec-
cin judicial, deben ser cotejadas por el juzgador para determinar la indivi-
dualizacin y la titularidad del bien. En cuanto a las pruebas orales (testi-
gos y declaraciones de parte), las consideramos nada idneas en la reivin-
dicacin, porque aun las declaraciones de parte que desconozcan el dere-
cho del reivindicante, en nada pueden modificar los ttulos que obran en
escrituras pblicas o las inscripciones registrales.
El Cdigo Procesal Civil peruano, en su artculo 196, regula la carga de
la prueba en proceso, y el artculo 197, del mismo Cuerpo legal, instituye el
sistema de valoracin de los medios de prueba actuados en proceso. En la
reivindicacin la carga de la prueba sobre el derecho de propiedad radica
en el demandante (actori incumbit probativo), lo que significa que al poseedor
no le incumbe probar la propiedad.
En conclusin: En la reivindicacin el pretensor debe destruir la pre-
suncin iuris tantum: al poseedor se le reputa propietario, salvo prue-
ba en contrario. La pretensin reivindicatoria, para ser declarada funda-
da, exige como requisito esencial la presentacin de ttulos que acrediten la
propiedad del bien objeto de litis (por el pretensor), de cuyo medio proba-
torio (documental), no se puede prescindir. Se debe aclarar que no en toda
reivindicacin es exigencia la probanza del tracto sucesivo dominial, slo
cuando el derecho de propiedad proviene del modo derivado, no as cuan-
do la propiedad proviene del modo originario (usucapin). Finalmente
podemos decir, que en el caso de existir ttulos con inscripcin registral de
ambas partes litigantes se aplicar el principio jurdico prior tempore potior
iure (el primero en el tiempo es mejor en el derecho), y es por ello que
debe estimarse preferente el ttulo de propiedad que encuentre su funda-
mento en el principio sealado por derivar de otro de data ms antigua y

con inscripcin registral anterior, frente a terceros, y sin interrupcin del
tracto sucesivo.
TTULO II
LA REIVINDICACIN Y OTROS DERECHOS REALES
375. LA REIVINDICACIN Y LAS DEMS PRETENSIONES VINCULA-

DAS AL DERECHO DE PROPIEDAD.- Diferencias
376. IDEAS PRELIMINARES. En la regulacin positiva y la informacin

doctrinal del derecho patrimonial ius real se tiene que el derecho de
propiedad es el astro solar del gran sistema del derecho privado, tan as es
que cuando se tiene que elaborar la constitucin, por ejemplo, de una com-
praventa inmobiliaria, y bajo la orientacin de los principios de libertad
contractual y la autonoma de la voluntad, se evidencia una gran
operatividad del gran engranaje jurdico-sistmico de varias clasificaciones
jurdicas del derecho civil, as: derecho de personas (capacidad de las par-
tes contratantes, nombre, domicilio, etc.); acto jurdico o negocio jurdico (
requisitos para la validez del acto contractual, formas prescritas por la ley,
etc.); derechos reales (la propiedad, la posesin, etc.); derecho de obliga-
ciones (de dar, hacer, etc.); derecho de contratos (consentimiento, formas
de los contratos, elementos naturales como el precio, determinacin del
bien, etc.); registros pblicos (inscripcin en los registros de la propiedad
inmueble), etctera.
Se percibe entonces la funcionalidad sistmica del derecho civil patri-
monial bsicamente de los derechos reales y obligacionales, es decir, la
fuerte interaccin normativo-doctrinal entre las diferentes ramas del dere-
cho civil patrimonial; siendo as, la reivindicacin junto a otras pretensio-
nes mantiene vinculaciones y diferencias, en la tutela del derecho de pro-
piedad, como ocurre, entre otras, con las pretensiones siguientes:
377. PRETENSIN DE RESCISIN DE CONTRATO. Normada por el art-

culo 1370 del Cdigo Civil, que a la letra dice: La rescisin deja sin efecto
un contrato por causal existente al momento de celebrarlo. Accionar con la
rescisin del acto contractual es reconocer implcitamente su validez, por
esta razn no se puede peticionar en la misma demanda y acumulativamente
la nulidad del mismo contrato. En la rescisin contractual no se trata de
cuestionar la validez del contrato, sino, su ineficacia por causal existente al
momento de su suscripcin. Pero, cundo se advierte en esta pretensin la

proteccin de la propiedad? Declarada fundada la pretensin en la senten-
cia, los efectos de sta son retroactivos conforme dispone el artculo 1372
del Cdigo Civil: ... pero los efectos de la sentencia se retrotraen al mo-
mento de la celebracin del contrato. Consiguientemente, si en la senten-
cia es declarada fundada la pretensin rescisoria (por ejemplo, de la com-
praventa por lesin en el precio), se dispondr la restitucin del inmueble
que fue objeto de aquel negocio jurdico.
377.1. Diferencias. Entre rescisin y reivindicacin:

1. Bien sabemos que la pretensin rescisoria surge de un negocio jur-
dico y es de naturaleza personal (sin embargo, no deja de tener ingerencia
en la propiedad); en cambio la reivindicacin es pretensin real por exce-
lencia. 2. La pretensin de rescisin caduca, como en el caso del artculo
1454 del Cdigo Civil; la reivindicacin no caduca, es imprescriptible
extintivamente (artculo 927 del Cdigo Civil).
378. PRETENSIN DE RESOLUCIN DE CONTRATO. Figura jurdica vin-

culada a los derechos de contratos (como la rescisin), que opera conforme
a la hiptesis normativa contenida en el artculo 1371 del Cdigo Civil, que
dice: La resolucin deja sin efecto un contrato vlido por causal
sobreviniente a su celebracin. Un contrato suscrito con toda validez,
puede ser declarado resuelto y sin efecto jurdico alguno, por una causal
que es generada a posteriori a su celebracin, por ejemplo, suscrito un con-
trato de compraventa no se ha cumplido con el pago del precio convenido
en el plazo acordado. Si esta situacin se diera, se puede demandar con la
pretensin de resolucin del contrato y, si es declarada fundada en senten-
cia, se retrotraen sus efectos al momento en que se produjo la causa que la
origin (segundo pargrafo del artculo 1372 del Cdigo Civil). Como con-
secuencia lgica y jurdica el comprador debe restituir el bien a su propieta-
rio (el transferente).
378.1. Diferencias. Las disimilitudes entre la resolucin del contrato y

la reivindicacin, son:1. La pretensin resolutoria emerge del contrato v-
lido, por causal sobreviniente a su celebracin (sin dejar de lado su carc-
ter retroactivo de la sentencia para tener ingerencia en la propiedad). La
reivindicacin emana del derecho de propiedad como pretensin real (art-
culo 923 del Cdigo Civil). 2. La resolutoria es caducable (artculo 1588 del
Cdigo Civil ), la reivindicacin es imprescriptible extintivamente (artculo
379. PRETENSIONES POSESORIAS, INTERDICTOS Y REIVINDICACIN
379.1. Pretensiones posesorias. En nuestro ordenamiento jurdico civil

no existe un tratamiento legal expreso y sistmico de las llamadas acciones
posesorias (pretensiones posesorias). El Cdigo Civil se limita simplemen-
te a nombrarlas en su artculo 921, al expresar, ... utilizar las acciones
posesorias...; una situacin similar y ambigua ocurre con la parte in fine
del artculo 601 del Cdigo Procesal Civil, cuando dice ... puede ejercer su
derecho a la posesin en un proceso de conocimiento; pero ese derecho a
la posesin (ius possidendi), lo tiene slo el propietario o el que ejerce la
posesin fundada en un ttulo posesorio derivado del derecho de propie-
dad (usufructuario, superficiario, etc.). La pretensin para discutir el mejor
derecho a la posesin, que la prctica judicial ha instituido y se ha hecho de
uso frecuente, es la declarativa de posesin bajo la denominacin de de-
claracin del mejor derecho a la posesin (o a poseer).
En la doctrina, como en la prctica jurdica, se confunden las preten-
siones posesorias con los interdictos posesorios, cuando se afirma que es-
tos son la especie y aquellas son el gnero; sin embargo, nuestra legislacin
civil habla (artculo 921 del Cdigo Civil) de las acciones posesorias y los
interdictos, en consecuencia se refiere a dos institutos diferentes en la
defensa de la posesin. Las acciones posesorias concedidas al poseedor con
ttulo posesorio, que puede ser el mismo titular o propietario o aquel que
ostenta ttulo posesorio como derivacin de la propiedad, y los interdictos
facultados para todo poseedor e incluso para el de mala fe.
Las pretensiones posesorias tienen por objeto proteger el derecho a la
posesin legtima, y exige la probanza no slo de la posesin inmediata real
y efectiva, sino del derecho a ella, en base al ttulo del pretensor, a quien
precisamente, en un supuesto estimatorio, le concede tener el mejor dere-
cho a la posesin. En esta pretensin no se discute la restitucin de la pose-
sin, porque si as fuera, la pretensin sera distinta (interdicto de reco-
brar, desalojo o la reivindicacin, segn el caso), tanto ms, que se supone
que el bien est en poder del titular de la posesin o pretensor. La proban-
za se centra propiamente en debatir el mejor derecho a la posesin susten-
tado en el ttulo posesorio, que puede ser hecho por el mismo propietario,
o tambin por quien ostenta el ttulo derivado del propietario (ejemplo,
contrato de arrendamiento, mutuo anticrtico, usufructo u otro acto consti-
tutivo de derechos reales sobre bien ajeno). De ah que la legitimacin acti-
va la puede tener el propietario quien es el tpico poseedor con derecho a la
posesin o tambin el poseedor con ttulo posesorio como el arrendatario,
el acreedor anticrtico, el superficiario, etc.; y la legitimacin pasiva recae
en aquel que se cree con derecho a ejercer la posesin.
379.2. Diferencias. Entre las pretensiones posesorias y la reivindica-

cin, tenemos:
1. En la pretensin posesoria se debate el mejor derecho a la posesin
(ius possidendi). En la reivindicacin se discute el derecho de propiedad,
pero con la fuerza de subsumir a la posesin. 2. En la posesoria tiene gran
ingerencia el ttulo posesorio o el de propiedad. En la reivindicatoria nica-
mente los ttulos de propiedad.
380. PRETENSIONES INTERDICTALES. En las pretensiones interdictales

(de retener o recobrar, propiamente denominadas posesorias), no se toca
para nada la discusin sobre la propiedad, slo la posesin fundada en s
misma (ius possessionis), porque los interdictos estn para proteger la pose-
sin de todo poseedor. La regulacin procesal de los interdictos, propia-
mente de los posesorios, se encuentra en el Cdigo Procesal Civil (artculos
597 a 607). Sobre el estudio exhaustivo de los interdictos nos remitimos al
captulo en que nos ocupamos de ellos (supra 247).
380.1. Diferencias: Entre los interdictos y la reivindicacin, tenemos:

1. Los interdictos tienen como objeto la conservacin o amparo de la
posesin actual (retener) o la restitucin de la posesin expoliada (reco-
brar). En cambio, la reivindicacin, si bien tiene como objeto la restitucin
de la posesin, es slo a favor del propietario.2. La reivindicacin se trami-
ta en la va del proceso de conocimiento y los interdictos en la del proceso
sumarsimo (artculo 546.5 del Cdigo Procesal Civil). En los interdictos se
debaten o controvierten slo la posesin, en la reivindicacin slo el dere-
cho de propiedad. 3. Los interdictos prescriben al ao (artculo 601 del
Cdigo Procesal Civil); la reivindicacin es imprescriptible (artculo 927 del
Cdigo Civil).4. Los interdictos estn facultados para todos los poseedores
(artculo 921 del Cdigo Civil), la reivindicacin slo para el propietario. 5.
En los interdictos no tienen ingerencia decisoria los ttulos de propiedad;
en la reivindicacin tienen gran poder definitorio los ttulos de propiedad.
6. Quien ha perdido un interdicto, puede accionar con la pretensin
reivindicatoria, siempre que tenga la calidad de propietario.
381. PRETENSIN DECLARATIVA DE PROPIEDAD (DECLARACIN

DEL MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD). Partamos advirtiendo que no
se trata de la reivindicatoria, pues a sta la caracteriza el objeto que persi-
gue, como es la restitucin de la posesin del bien; en cambio, a la preten-
sin declarativa de propiedad o declaracin del mejor derecho de pro-
piedad, para algunos tambin declarativa de certeza, la caracteriza el
tener como objeto la declaracin jurisdiccional del mejor derecho de pro-
piedad del actor o demandante del bien en el que se halla en posesin y

propiedad frente a las reclamaciones del demandado que pretende osten-
tar mejor derecho dominial sobre el mismo bien.
La pretensin es meramente declarativa del derecho de propiedad,
sin aspiraciones de ejecucin. La declaracin del mejor derecho de propie-
dad exige los mismos requisitos que exige la reivindicacin, ms no intere-
sa que el demandado est poseyendo, sino quien debe estar en posesin es
el actor. Los requisitos de la determinacin o identificacin del bien y la
probanza del derecho de propiedad, son igualmente exigidos en la
declarativa de propiedad.
La pretensin de declaracin del mejor derecho de propiedad es una
que mayor vinculacin tiene con la propiedad; y, sin duda, su finalidad es
una sentencia declarativa del mejor derecho de propiedad que tiene la par-
te actora-poseedora del bien.
Definitivamente la pretensin declarativa de propiedad opera dentro
del mbito de los derechos reales, algunos intilmente la califican de preten-
sin personal, lo que no es as, pues creemos que estando en debate el dere-
cho preferente a la propiedad de un bien, no cabe duda, que se trata de una
pretensin real, y el objeto de sta es la obtencin de una sentencia favorable
y declarativa del mejor derecho de propiedad. Desde luego se trata de una
pretensin de naturaleza estrictamente real, como lo es la de la propiedad.
De lo precedente podemos colegir que en la proteccin efectiva del
derecho de propiedad encontramos casi siempre a la reivindicacin y la
declarativa de propiedad o declaracin del mejor derecho de propiedad,
como tpicas pretensiones reales, y que admiten el debate slo en base a
ttulos de propiedad. En la primera, con el objeto de condenar al demanda-
do a la restitucin de la posesin y, en la segunda, con el objeto de la decla-
racin del derecho de propiedad del demandante que se encuentra en di-
recta y plena posesin del bien. En consecuencia, la pregunta es: en la
declarativa se exige que el demandado se halle en posesin, como en la
reivindicacin? La respuesta es categricamente negativa. En cambio, en la
reivindicatoria debe inexorablemente estar en posesin el demandado. La
reivindicacin es pretensin concedida al propietario no poseedor; en cam-
bio, la declarativa es concedida al propietario y poseedor actual del bien. El
principio rector en la pretensin de declaracin del mejor derecho de pro-
piedad es: La pretensin facultada al demandante poseedor en contra del
demandado no poseedor.
381.1. Cuales son los requisitos para ejercer la pretensin de decla-

racin del mejor derecho de propiedad? Muy poco o nada se ha tratado
sobre esta pretensin que en la prctica judicial del derecho real es muy
usada. Por nuestra parte, ex ctedra, venimos configurando para su ejerci-
cio, los requisitos siguientes:
1. Legitimidad activa. Obviamente corresponde al propietario con ttulo
fehaciente, indubitable y en tracto sucesivo, este ltimo si el ttulo es de
origen derivativo, adems, el pretensor debe hallarse en pleno goce de la
posesin actual del bien. El carcter excluyente del derecho de propiedad
no admite la existencia de dos o ms propietarios o titulares de un mismo
bien.
En la discusin del mejor derecho de propiedad de un bien por dos o
ms titulares, si stos se encontraran en igual situacin, el mejor derecho
estar en quien ejerce la posesin actual; como lo aclara la ejecutoria si-
guiente: Cuando las partes discuten el mejor derecho de propiedad de un
bien, y ambos se encuentran en igualdad de circunstancias, es mejor la con-
dicin del que posee el bien (ejec. de 23.09.93. Gaceta Jurdica, N 35, pg.
6-A). Pero, por qu la exigencia de que el actor o pretensor se encuentre en
posesin? Sencillamente, porque de lo contrario, la pretensin no sera la
declarativa, sino, la reivindicatoria.
2. Legitimidad pasiva. Corresponde al demandado o a la persona que
provoca una incertidumbre sobre la propiedad del bien, alegando tener
derechos personales o reales; es decir, es aquel sujeto que tambin se consi-
dera ostentar documentos o ttulos sobre el mismo bien que ejerce posesin
el pretensor. Siendo as, es imperativo resolver en la va jurisdiccional de-
clarando el mejor derecho de propiedad. En la prctica se comete el error
de demandar con las pretensiones acumuladas de reivindicacin y la de-
claracin del mejor derecho de propiedad. La primera es contra el posee-
dor no propietario, y la segunda es contra quien no se encuentra en pose-
sin, pero que pretende tener ingerencia sobre la propiedad del bien. Esa
indebida acumulacin de pretensiones, por ser estas implicantes, determi-
na la improcedencia de la demanda.
3. Determinacin o identificacin del bien. El objeto de la pretensin
declarativa de propiedad al igual que el de la reivindicacin, debe estar
debidamente individualizado o determinado fsicamente y de manera in-
confundible, se trate de predio urbano o rural; por ello, se debe establecer
en la demanda los linderos por los cuatro puntos cardinales, la exacta ubi-
cacin (calle, avenida, jirn, sector, anexo, distrito, provincia, departamen-
to), y los bienes accesorios, por ejemplo, instalaciones, plantaciones, maqui-
narias, etc. La identificacin del bien debe mantener coherencia con el bien
al que se refiere el ttulo de propiedad y los planos oficiales.
4. Probanza. Corresponde la carga de la prueba, para acreditar el dere-

cho de propiedad, al poseedor y propietario del bien, como tambin a quien
haya contradicho las afirmaciones del actor. El pertinente e idneo medio
probatorio, como ocurre en la reivindicacin, es el ttulo de propiedad so-
bre el bien objeto de la pretensin. La probanza debe concentrarse sobre
los hechos que fundamentan la pretensin del mejor derecho de propie-
dad. Creemos que juega un papel importante, la inscripcin de los actos de
transferencia inter-vivos (modo derivativo), o la calidad del ttulo origina-
rio (usucapin), por la publicidad que se le haya dado al derecho de propie-
dad y por la determinacin del bien registralmente. As, por ejemplo, si
concurren por un lado el ttulo original obtenido registralmente con la in-
tervencin del Ministerio de Agricultura, y por otro un ttulo obtenido en
la va jurisdiccional, mediante proceso y con sentencia firme que haya al-
canzado la calidad de cosa juzgada, indudablemente el mejor ttulo por
razones obvias es el que consta en sentencia.
La jurisprudencia sobre la pretensin que nos ocupa, y en vinculacin
con el derecho de propiedad, ha sentado lo siguiente: La preferencia de
derechos reales sobre inmuebles requiere que el derecho que se oponga
est registrado con anterioridad a aquel a quien se le opone. Es decir, la
prolongacin de la inscripcin determina el grado de preferencia aplicable
a los derechos en oposicin respecto del bien27.
382. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE LAS PRETENSIONES

REIVINDICATORIA Y DECLARATIVA DEL MEJOR DERECHO DE PRO-
PIEDAD. Para no entrar en confusiones como ocurre en la prctica entre la
pretensin declarativa de propiedad o tambin conocida como mejor dere-
cho de propiedad (declarativa de dominio, para algunos) y la reivindica-
cin, veamos sus diferencias y semejanzas:
382.1. La reivindicacin:
1.1. Por la materia es pretensin real por excelencia. 1.2. Por el objeto
de la sentencia es declarativa, de condena y constitutiva de derecho. 1.3. Es
persecutoria (ius persequendi). Su objeto es perseguir el bien en poder de
quien se encuentre. 1.4. Que el propietario no poseedor haya sido privado
de la posesin por el demandado no propietario. 1.5. Que el bien se en-
cuentre en posesin del demandado no propietario. 1.6. Que el bien objeto
de la reivindicacin debe estar debidamente identificado o determinado.1.7.
27. Ejecutoria de 03.10.96. Gaceta Jurdica, N 55, pg. 2-A.

La probanza del derecho de propiedad es con pertinencia e idoneidad con

los ttulos de propiedad fehacientes y en tracto sucesivo (si es derivativo).1.8.
La controversia, en proceso, slo versa sobre el derecho de propiedad.1.9.
La legitimidad activa radica en el propietario no poseedor.
382.2. La declarativa del mejor derecho de propiedad.

2.1. Es pretensin real por la materia. Tiene por objeto dilucidar el dere-
cho de propiedad sobre la base del mejor ttulo. 2.2. Los bienes deben estar en
posesin del propietario o actor. 2.3. Por su objeto es declarativa (la sentencia
firme, es objeto de inscripcin en los Registros de la Propiedad Inmueble, en
ejecucin de sentencia). 2.4. Esta pretensin debe ser ejercitada por el posee-
dor-propietario. Si pretendiera ejercerla quien no se encuentra en posesin,
devendra la demanda en improcedente. Es preciso recordar que, para quien
no tiene la posesin y tiene la calidad de propietario, la pretensin expedita e
idnea es la reivindicacin. 2.5. En la declarativa no existe privacin de la
posesin, porque es el demandante quien se encuentra en la misma.2.6. No hay
restitucin de la posesin (es propia de la reivindicacin) 2.7. La probanza
tambin es con ttulos de propiedad fehacientes, segn el modo de adquisi-
cin.2.8. La legitimidad activa, corresponde al propietario-poseedor.
282.3. Semejanzas. Tanto la reivindicatoria como la declarativa son

semejantes porque ambas:
3.1. Son pretensiones reales. 3.2. Tienen por objeto debatir el derecho
de propiedad. 3.3. Se acreditan con ttulos de propiedad.3.4. Se tramitan en
la va del proceso de conocimiento. 3.5. Estn facultadas slo para quienes
tienen la calidad de propietarios.
Finalmente, no podemos dejar de ser reiterativos, pero slo para esta-
blecer lo siguiente: La reivindicacin tiene la legitimacin activa en el pro-
pietario no poseedor; y, la pretensin de declaracin del mejor derecho
de propiedad, tiene la legitimidad activa en el poseedor y propietario.
383. PRETENSIN DE DEVOLUCIN DE INMUEBLE. En la prctica los

operadores del derecho la confunden con la pretensin de desalojo, provo-
cada por la causal de la posesin precaria (artculo 911 del Cdigo Civil),
porque se cree que habiendo concluido el plazo del contrato de arrenda-
miento, el ttulo posesorio ha fenecido, y como consecuencia el arrendata-
rio adquiere la calidad de precario, lo cual no es as, porque la norma
aplicable en el caso del contrato de arrendamiento con plazo vencido, y si
el arrendatario permanece en la conduccin del bien sin que se haya reno-
vado el plazo, es el artculo 1700 del Cdigo Civil.
Lo cierto es, que al haberse vencido el plazo del arrendamiento, se presenta

la figura jurdica de tenerse por continuado el contrato de arrendamiento bajo
las mismas estipulaciones del contrato originario, hasta que el arrendador solici-
te su devolucin en cualquier momento. Claro est, si la solicitud (generalmente
una carta notarial) no tiene efecto, se recurrir a la pretensin de devolucin de
inmueble con el objeto de que el bien que fue arrendado sea reintegrado al
ejercicio pleno del arrendador-propietario. Es un caso de no reivindicacin del
bien, porque existe un arrendatario, quien reconoce expresamente la propiedad
del arrendador. Aqu no cabe la reivindicacin ni el desalojo. Es una pretensin
estrictamente vinculada a la propiedad del arrendador.
383.1. Diferencias. Entre las pretensiones de devolucin de inmueble

y la reivindicacin, se presentan diferencias sustanciales, porque:
1. La devolucin tiene por objeto un bien de naturaleza real, pero tam-
bin existen obligaciones que provienen de un contrato de arrendamiento.
De lo que colegimos que se trata de una pretensin mixta (real y personal).
2. En la devolucin no se discute el derecho de propiedad, porque el
arrendatario expresamente reconoce el derecho de propiedad del arrenda-
dor. En cambio en la reivindicacin el debate es sobre el derecho de pro-
piedad.
3. La devolucin se tramita en la va sumarsima o en su caso en la
abreviada. La reivindicacin por la complejidad que ofrece la probanza del
derecho de propiedad, se tramita en la va del proceso de conocimiento.
4. La devolucin prescribe extintivamente a los 10 aos (artculo 2001,1
del Cdigo Civil). La reivindicatoria es imprescriptible.
5. La devolucin se acredita con la relacin contractual (arrendamiento),
en cambio la reivindicacin exige probanza en base a ttulos de propiedad.
384. PRETENSIN DE PETICIN DE HERENCIA. Normada por el artcu-

lo 664 del Cdigo Civil, se trata de una pretensin que tiene una ntima
relacin con la proteccin del derecho de propiedad, que exige los presu-
puestos siguientes:
1. La legitimidad activa. Corresponde al heredero, es decir, al que
tiene la calidad o la vocacin sucesoria del testador o causante.
2. La no posesin. El actor no ejerce posesin de los bienes que consi-
dera le pertenecen.
3. La legitimidad pasiva. Debe recaer en la persona que ejerce pose-
sin a ttulo sucesorio sobre toda la universalidad de los bienes o en parte
de los bienes que integran la masa hereditaria.
4. El objeto. La peticin de herencia tiene por objeto la separacin o

exclusin del demandado, por no tener la calidad o la vocacin sucesoria, o
en su caso, tenga que concurrir conjuntamente con el demandado en los
bienes de la herencia, por tener tanto demandante y demandado la calidad
de herederos. Se trata de una pretensin que en el fondo protege el dere-
cho de propiedad de los herederos, y es imprescriptible al igual que la
reivindicacin.
384.1. Diferencias. Entre las pretensiones de peticin de herencia y

reivindicacin, se dan las disimilitudes siguientes:
1. La pretensin de peticin de herencia es sobre la universalidad jur-
dica de la masa hereditaria del testador o causante (artculo 660 del Cdigo
Civil), su adquisicin no es de manera singular.
2. La reivindicacin recae sobre un bien individualizado o determina-
do, como exigencia de los derechos reales.
3. La peticin se dirige contra otro que alega la calidad de heredero y
ocupa los bienes o mantiene los derechos de la herencia (artculo 664 del
Cdigo Civil).
4. En la reivindicacin interviene el propietario de un bien determina-
do contra el poseedor que no es dueo o es extrao a la sucesin, pero
tambin el heredero puede demandar la reivindicacin frente a tercero que
no es heredero en defensa de esa universalidad jurdica, sin que requiera
de la autorizacin o intervencin de los dems coherederos.
5. La peticin se tramita en la va del proceso de conocimiento (artcu-
lo 664 del Cdigo Civil), al igual que la reivindicacin.
385. PRETENSIN DE REIVINDICACIN DE HERENCIA. Esta preten-

sin la encontramos regulada en el artculo 665 del Cdigo Civil, norma
que autoriza al heredero instituido o declarado ejercer la reivindicacin de
la herencia, sobre los bienes adquiridos (mortis causa) contra la tercera per-
sona que adquiere o mantiene posesin ilegtima sobre los bienes hereda-
dos, es decir, con aparente o carente calidad de heredero o simplemente
ser un tercero que tom posesin; con otras palabras, por efectos de los
contratos a ttulo oneroso que han sido celebrados por el heredero aparen-
te que entr en posesin de los bienes heredados.
385.1. Cules son los requisitos para el ejercicio de la pretensin de

reivindicacin de herencia? Tenemos:
1. Legitimidad activa. Es decir, quin est facultado para accionar?,
corresponde al heredero legalmente instituido o declarado (vocacin here-
ditaria). La legitimidad debe recaer en aquel que adquiri el derecho de

propiedad de los bienes por sucesin, conforme al artculo 660 del Cdigo
Civil.
2. Legitimidad pasiva. Contra quien se demanda la reivindicacin de
herencia?, contra el tercero que sin buena fe adquiere los bienes heredados
a mrito de contrato oneroso otorgado por un supuesto y aparente here-
dero que haba entrado en posesin de los bienes de la herencia. Tambin
puede ser dirigida la pretensin contra aquel que mantiene la posesin de
los bienes heredados en acto de mala fe, sin tener la calidad de heredero,
sino la de un tercero.
3. El objeto de esta reivindicacin. Es la restitucin de los bienes a
efecto de que se reintegren al dominio pleno del heredero reivindicante.
La pretensin es imprescriptible (artculo 664 del Cdigo Civil).
385.2. Diferencias. Ms que diferencias existen similitudes. Simplemente

es una tpica reivindicacin, con la diferencia que versa sobre bienes ema-
nados de una sucesin hereditaria, y opera, como sabemos, a favor de quien
adquiri el bien por el hecho de la muerte (mortis causa). El objeto en ambas
es la restitucin material de la posesin en virtud del derecho de persecu-
cin del propietario, y es erga omnes.
386. PRETENSIN DE DESLINDE

Se trata de otra pretensin que tiene gran vinculacin con la reivindi-
cacin en la proteccin del derecho de propiedad, al extremo, como vere-
mos ms adelante, que el deslinde conlleva algo de la reivindicacin. La
encontramos como una pretensin tpica o propia sobre fundos o predios
rurales, que en su generalidad abarcan grandes extensiones. El deslinde en
su positividad no est acorde a su importancia, lo cual nos indica que re-
quiere de una normatividad propia o especial dentro de un cuerpo legal de
naturaleza agraria.
El codificador civil de 1984, le dedica al deslinde slo el artculo 966,
que a la letra dice: El propietario de un predio puede obligar a los vecinos,
sean propietarios o poseedores, al deslinde y al amojonamiento. Luego
tambin lo encontramos ambiguamente en el pargrafo 3 del artculo 504 y
pargrafo 5 del artculo 505 del Cdigo Procesal Civil, con requisitos en-
tremezclados para otras pretensiones, sin ninguna tcnica ni precisin dada
la importancia y la significacin material del derecho de propiedad que
conlleva el deslinde (supra 245.3.2).
Todo propietario de bienes de naturaleza real-agraria, exige que los

bienes inmuebles agrarios estn inconfundiblemente identificados y deter-
minados, por medio de sus lmites o linderos, as lo exige el derecho de
propiedad, mantenerlos con linderos claros y precisos, lo contrario sera
crear inseguridad, zozobra, incertidumbre y confusin, en contraposicin a
las exigencias del derecho, como la seguridad y la paz.
El deslinde material de las propiedades limtrofes, tiene por objeto
determinar con precisin la lnea linderal que separa a los fundos contiguos
o colindantes, en armona a los ttulos de propiedad que deben ser acredi-
tados por los propietarios, los cuales deben estar corroborados tcnica y
grficamente por los planos y memorias descriptivas elaborados por los
profesionales-peritos nombrados por el juzgador o los que obran oficial-
mente en el Sector agricultura.
La pretensin de deslinde por el objeto de la sentencia es de condena,
declarativa y constitutiva de derecho, y la ejecutabilidad de dicha resolu-
cin final, es con la demarcacin fsica o el amojonamiento de la lnea divi-
soria establecida por el Juez, con toda precisin. De esta manera deben
quedar fijadas las lneas divisorias entre los fundos colindantes, superando
as la causa petendi que provocara el deslinde a travs de la confusin de
linderos, la cual cre inseguridad entre los propietarios de ambos fundos.
El amojonamiento es consecuencia de la determinacin judicial de la lnea
divisoria o linderal, que no es sino, la operacin material de marcar o sea-
lar mediante hitos o mojones la lnea fijada en la sentencia. Si advertimos
con detenimiento, el deslinde es inherente al derecho de propiedad, y es
tambin, al igual que la reivindicatoria, imprescriptible.
386.1. Diferencias. Las disimilitudes entre las pretensiones de deslin-

de y reivindicacin, son:
1. En el deslinde las partes tienen simultneamente la condicin de
demandante y demandado, gozan de la misma calidad en el proceso.
2. Cada parte (demandante y demandado) asume la carga de la prue-
ba para probar su derecho sobre la lnea divisoria que pretenden. Al res-
pecto son muy conocidas las palabras de los juristas franceses PLANIOL y
RIPERT, cuando afirman que existen vinculaciones como diferencias entre la
reivindicacin y el deslinde, en efecto, cada una de las partes desempe-
an el papel de actor y demandado a la vez, debiendo, en consecuencia,
demostrar sus derechos. El que la entabla solo ha de justificar su propiedad
por la presuncin que va unida al hecho de su posesin. El Juez podr fijar
la lnea de separacin de los terrenos aun en contra de lo que resulta de la
posesin actual de las partes, mediante documentos o seales, el estado de
los lugares, la configuracin de las tierras respectivas, hechos con que el

actor no vencera al poseedor si entablara la accin reivindicatoria.
387. PRETENSIN DE DESALOJO. Figura jurdica innovada por el Cdigo

Procesal Civil, por sta han sido subsumidas las antiguas pretensiones de
desahucio y aviso de despedida. Se trata de otra pretensin real vincu-
lada muy estrechamente con la posesin y la propiedad, en cuanto se rela-
ciona con la causal de precariedad en la posesin frente al derecho de pro-
piedad.
387.1. Cules son los presupuestos esenciales para ejercer la preten-

sin de desalojo? Son los siguientes:
1. Legitimidad activa. Es decir, quin tiene la facultad para ejercer la
pretensin de desalojo, con la causal de posesin precaria? De acuerdo con
el artculo 911 del Cdigo Civil, en concordancia con el artculo 586 del
Cdigo Procesal Civil, es el propietario.
2. Legitimidad pasiva. Contra quin se dirige la pretensin? La res-
puesta est ubicada en la segunda parte del artculo 586 del Cdigo Proce-
sal Civil, en cuando expresa, pueden ser demandados el precario.
3. El objeto de desalojo. Es siempre un bien inmueble de naturaleza
urbana o rstica.
4. La determinacin del bien inmueble. Es la identificacin del bien ob-
jeto de la pretensin de desalojo, opera sobre bienes debidamente determi-
nados e individualizados y debe coincidir con los ttulos de propiedad.
La vinculacin de la reivindicacin con el desalojo est en que ambos
son pretensiones reales, pues el desalojo slo persigue la restitucin de la
posesin fundado en un ttulo posesorio. Adems, la pretensin de desalojo
por precariedad, slo est conferida al propietario de un inmueble, el cual se
encuentra en posesin de quien carece de ttulo posesorio o el que tuvo ha
fenecido (demandado). El desalojo fundado en la causal de precariedad pro-
viene del derecho real de propiedad; con la aclaracin de que sus requisitos
de validez, caractersticas, objetos y efectos, no son los mismos que los de la
reivindicacin, como alguna ejecutoria de la Corte Suprema pretende al equi-
parar la reivindicacin con el desalojo, creando una confusin desnaturalizante
de la pretensin real por excelencia, la reivindicatoria.
387.2. Diferencias: La pretendida confusin que nace de la misma Corte

Suprema, al crear equivalencias sustanciales y procesales entre el desalojo y
la reivindicacin, quedan despejadas por las diferencias que pasamos a es-
tablecer:
1. De orden procesal:
1.1. La reivindicacin se sustancia conforme a las reglas del proceso
de conocimiento, por la propia complejidad que presenta la probanza del
derecho de propiedad. En cambio el desalojo se tramita en el proceso su-
marsimo, por la simplicidad de alcanzar un ttulo posesorio y demostrar la
precariedad del demandado.
1.2. Quien ha perdido el desalojo, puede accionar en proceso de cono-
cimiento con la pretensin reivindicatoria, si tiene la calidad de propietario
no poseedor, por ejmplo, contra el poseedor que dentro de proceso ha
demostrado no ser precario. El actor propietario podr debatir, en la rei-
vindicacin, el derecho de propiedad, y no slo el mejor derecho a la pose-
sin, como en el desalojo.
1.3. En la probanza de la pretensin reivindicatoria slo son pertinen-
tes e idneos los ttulos de propiedad.En el desalojo los medios probato-
rios pertinentes son aquellos que versan sobre la posesin legtima y de
buena fe, que se constituyan en el ttulo del que habla el artculo 911 del
Cdigo Procesal Civil, que no es sino el ttulo posesorio (si el propietario
est legitimado, es porque ostenta el mejor ttulo posesorio. No debe olvi-
darse que la propiedad subsume a la posesin.
2. De orden sustancial:
2.1. En el desalojo se discute el derecho a la posesin (ius possidendi), en
base a un ttulo posesorio, slo as se puede enervar la precariedad. Pero
tambin hay desalojo por falta de pago de la merced conductiva o venci-
miento del plazo; en cambio, no hay reivindicacin por esa causal. En la
reivindicacin se discute slo el derecho de propiedad en base a ttulos
fehacientes.
2.2. El desalojo versa slo sobre bienes inmuebles. La reivindicacin
recae sobre muebles e inmuebles.
2.3. La pretensin reivindicatoria es imprescriptible. La pretensin de
desalojo es prescriptible (artculo 2001, inciso 1, del Cdigo Civil). Aunque,
para la Corte Suprema el desalojo es imprescriptible, pese a que la pres-
cripcin extintiva, que contiene un plazo debe estar preestablecida en la
ley, como dispone expresamente el artculo 2000 del Cdigo Civil, y como
lo hace para la reivindicacin el numeral 927 del mismo Cdigo.
CAPTULO XI: DE LA COPROPIEDAD 465
CAPTULO XI
De la copropiedad
TTULO I
ASPECTOS GENERALES
388. IDEAS GENERALES

El derecho de propiedad generalmente pertenece a una sola y deter-
minada persona, es decir, lo normal del ejercicio de la propiedad indivi-
dual o privada es que es unitario, y si el bien o conjunto de bienes pertenece
a varias personas estamos ante el ejercicio de la propiedad por una plurali-
dad de personas (copropiedad).
Para algunos autores como VELSQUEZ JARAMILLO1, los conceptos comuni-
dad y copropiedad no son de significacin distinta, porque existe comuni-
1. VELSQUEZ JARAMILLO, Luis G., ob. cit., p. 157. Cfr. sobre copropiedad: ADROGU, Manuel I.,
Hipoteca sonstituida por condominio, en Temas de derechos reales, Plus Ultra, Buenos
Aires, 1986, el dominio y la propiedad horizontal constituyen derechos reales ple-
nos. Por ello ejercitando su titular las ms amplias atribuciones sobre la cosa, objeto
de su derecho, pareciera que en principio podr constituir toda clase de derecho real
sobre el mismo, ibdem; LASARTE, Carlos, ob. cit., t. IV, pp. 168-184; MESSINEO, F., Manual
de derecho civil y comercial derechos reales, t. III, Ejea, Buenos Aires, 1954, p. 524. Este
brillante jurista italiano, nos ensea sobre las fuentes reguladoras de la copropie-
dad, afirmando que la disciplina de la copropiedad se reduce, ante todo, de las
especiales disposiciones de ley, o del ttulo (de ordinario pactos celebrados entre los
copropietarios). En efecto, con la voluntad de la mayora de los copropietarios, puede
formarse un reglamento de la comunidad; el cual adquiere eficacia en cuanto a los
copropietarios singulares y a sus herederos o causahabientes (). La copropiedad
dad, por ejemplo, en el caso de la herencia, y cuando una pluralidad de per-

sonas ejerce la propiedad sobre un mismo bien se da la figura de la copropie-
dad. Se dice que la comunidad es de carcter general y la copropiedad se
presenta como una especie de la comunidad. La copropiedad, en palabras de
MESSINEO2, es un caso particular, el ms importante y tpico, es una comuni-
dad de propiedad por cuotas (pro indiviso), llamada tambin estado de indi-
visin. Es pues una comunidad del derecho de propiedad; por lo que, se
debe considerar que tambin el derecho del individuo o copropietario tiene
naturaleza real; pero si existieran varios acreedores significara la presencia
de un crdito mancomunado o solidario, y no la de una copropiedad.
En cambio la universalidad jurdica de bienes3 (sucesin indivisa o co-
munidad de herederos), se da cuando existe una masa hereditaria en la que
puede tener origen diverso: a) puede ocurrir que dos o ms sujetos adquieran conjunta-
mente, por acto entre vivos, una cosa, convirtindose as en copropietarios; b) puede
ocurrir que dos o ms personas adquieran una cosa mortis casusa, por efecto de legado
(propiamente; co-legado), o por efecto de co-herencia; se establece entre ellos (co-legata-
rios o co-herederos) una relacin de copropiedad; c) puede ocurrir que el propietario de
una cosa ceda una parte abstracta (cuota) de la misma a un tercero, dando origen a una
relacin de copropiedad con l; d) la copropiedad puede nacer, adems, de la ley (ejem-
plo, comunidad forzosa del muro, y similares); e) la propiedad puede nacer, finalmente,
de compensacin que conduzca a la usucapin, ibdem. Para todo vanse: MARIANI DE
VIDAL, M., ob. cit., t. 2, pp.121-179; LAFAILLE, H., ob. cit., t. III, pp. 376; SOMARRIVA UNDURRAGA,
Manuel, Indivisin y particin, Editorial Jurdica de Chile, 1987. Un trabajo de lectura
obligada sobre copropiedad es ROMERO ROMAA, E., ob. cit., t. II, pp. 243-248. Para un estudio
sobre la cuota individual en la copropiedad, vase: MAZEAUD, Henri, Len y Jean, junto a
un derecho individual de cada copropietario sobre un acuota-parte indivisa, existe sobre
la cosa un derecho colectivo de propiedad. Este derecho colectivo no puede ser ejercido
sino con el acuerdo de todos; porque tan slo mediante la unanimidad y no por la
mayora se encuentran reunidas las diferentes cuotas partes, ob. cit., p. 494.
2. MESSINEO, F., ob. cit., t. III, p. 529.
3. AREN, B., seala que las universalidades de bienes son las universalidades de dere-
cho compuestas no slo de cosas como las de hecho, sino de cosas y bienes que no lo
son, que figuran en el activo, al tiempo que hay tambin un pasivo. Por lo tanto, falta
el objeto cierto y determinado que puede dar lugar a la reivindicacin, Tutela de los
derechos reales y del inters de los terceros, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 44. Los
derechos reales operan sobre bienes determinados, individualizados o singulares,
no se puede reivindicar un bien indeterminado, o imposible de individualizar, es
por ello que la pretensin reivindicatoria exige que el bien en posesin del deman-
dado, est debidamente individualizado no slo por su ubicacin, linderos, cabida,
construcciones, instalaciones, sino tambin los bienes integrantes y accesorios. De tal
manera quedan excluidos los bienes que no son susceptibles de posesin corprea,
pues carecen de materialidad (posesin) que es necesaria para reivindicar.
se incluyen bienes de toda clase, y se tiene la denominada comunidad here-

ditaria, como patrimonio autnomo (artculo 57 del Cdigo Procesal Civil).
Luego tenemos los bienes sociales del matrimonio en la que tampoco hay
copropiedad, sino un patrimonio autnomo regulado por la normatividad
de la sociedad conyugal artculos 301 a 326 del Cdigo Civil; artculos 57
y 65 del Cdigo Procesal Civil (infra 480.5). En la doctrina se distingue la
comunidad de la copropiedad como dice LAFAILLE4, que en la comunidad
slo afecta a las cosas y no a los bienes incorporales y tambin en que la
comunidad otorga a cada heredero un llamamiento a la totalidad del patri-
monio, en tanto en los condminos estn confinados dentro de los lmites
de sus respectivas porciones indivisas.
Y si hablamos de la copropiedad y la sociedad (de personas), podemos
fijar rpidamente algunas de sus diferencias (infra 398.1), entre ellas, que la
copropiedad no es persona jurdica, en cambio la sociedad s, pues requiere
de su constitucin como persona jurdica. Al respecto, en la prctica, se
tienen dos alternativas para quienes deseen invertir: a) juntarse dos o ms
personas y proceder a adquirir un bien, dando nacimiento a una copropie-
dad convencional; y, b) constituir una sociedad, integrada por socios y bajo
ciertas normas estatutarias propias, dando nacimiento a una persona jurdi-
ca, diferente a los socios. En la copropiedad no hay socios, sino copropieta-
rios con alcuotas abstractas sobre el derecho de propiedad.
En nuestro pas existen las instituciones denominadas comunidades cam-
pesinas, que no pueden ser confundidas con la copropiedad, como en la
realidad muchos lo hacen, menos con la comunidad de bienes o universa-
lidad jurdica de bienes provenientes mortis causa. Las comunidades campesi-
nas hunden profundamente sus races histrico-culturales en nuestra identi-
dad nacional. En ellas no existe la copropiedad sobre sus bienes muebles e
inmuebles entre los comuneros ni entre stos y la comunidad, estos lti-
mos son las tierras que dominan, en las que se hallan asentadas. El territorio
comunal est integrado por tierras propias, adjudicadas o adquiridas de acuer-
do con el derecho agrario o comn, las cuales son de exclusiva propiedad de
la persona jurdica denominada comunidad campesina.
Sobre el conjunto del patrimonio comunal tierras, plantaciones, ma-
quinarias, ganado, equipos, etctera, no existen derechos fraccionados
idealmente cuotas ideales entre los comuneros, porque la nica propie-
taria de todo el conjunto de los bienes comunales es la comunidad campesi-
na como persona jurdica de derecho privado interno. Los comuneros de
4. LAFAILLE, H., ob. cit., t. III, p. 202.

nacimiento o integrados son poseedores-usufructuarios de las tierras co-

munales, sometidos al rgimen de tenencia y uso que establecen las leyes
especiales sobre la materia, el estatuto y los reglamentos de la comunidad
campesina, los cuales regulan la vida jurdica e institucional de la comuni-
dad. Estas entidades campesinas gozan de autonoma econmico-adminis-
trativa y en el rgimen de uso de sus tierras, as como de la libre disponibi-
lidad de sus bienes (artculo 89 de la Constitucin; Leyes 24656, 24657).
Entendemos que una de las caractersticas ms relevantes del derecho
de propiedad es la de ser excluyente, e influye fuertemente en la determina-
cin de la naturaleza propia de los bienes como propiedad privada. Carcter
que no es ajeno a la copropiedad que tambin excluye a todo tercero del bien
comn. Si nos acercamos a las caractersticas generales de la propiedad (supra
227), estas no devienen en incompatibles en la copropiedad, pues concurren
las mismas perpetua, excluyente, absoluta, imprescriptible; pero acla-
rando, slo en cuanto al conjunto del bien comn determinado fsicamente,
sobre el cual tambin recae el conjunto de la pluralidad de propietarios. En
consecuencia, los caracteres de la propiedad individual son los mismos de la
copropiedad, con la particularidad, de esta ltima, de implicar la existencia
de una pluralidad de sujetos y la indivisin del bien.
Si estamos relacionando esos caracteres de la propiedad plural con la
individual, cabra la pregunta la copropiedad es un derecho real de carc-
ter perpetuo o temporal? Goza del carcter perpetuo porque no le afecta el
transcurso del tiempo, y deviene en imprescriptible extintiva y
adquisitivamente entre los copropietarios; pero la perpetuidad, en la co-
propiedad no opera por siempre, porque est supeditada a las causales de
extincin sea por decisin judicial o por acuerdo convencional. Esa perenni-
dad slo durar hasta que cualquiera de los copropietarios, o el acreedor
que tengan, soliciten la liquidacin de la copropiedad.
A la copropiedad en la doctrina tambin se la conoce como el ejercicio
anmalo de la propiedad, porque genera ciertas limitaciones naturales o
propias para cada copropietario en el ejercicio de sus derechos, v. gr., no
permite el pleno uso y disfrute del bien como ocurre con la propiedad indi-
vidual, no permite la conservacin del bien ni el acrecentamiento econmi-
co (mejoras) a plenitud, etc., y esto por la sencilla razn de que el copropie-
tario es propietario de todo y de nada al mismo tiempo; el copropietario no
conoce la parte del bien que fsicamente le pertenece.
La copropiedad ofrece serias dificultades en la administracin del bien
comn, en la introduccin de mejoras (necesarias y tiles) o en el arrenda-
miento o enajenacin material del bien, si no se cuenta con la autorizacin
unnime de los copropietarios. Sin embargo, pese a estas dificultades, en la
copropiedad podemos encontrar posibilidades de desarrollo econmico, por

ejemplo, cuando existe la necesidad de juntar capitales para la adquisicin de
bienes de mucho valor econmico, se pueden reunir dos o ms personas y
adquirirlos, crendose de esta manera una copropiedad. La copropiedad juega
un rol importante en el manejo de lo econmicofinanciero, o concurso de
capitales, e incluso promueve la constitucin de personas jurdicas.
En suma, de manera general la doctrina y la legislacin la ha visto
como un estado sui gneris del derecho de propiedad individual, con par-
ticularidades o caractersticas especficas, estableciendo las facultades inhe-
rentes a los condueos (artculo 923, 974, 976, 977, 979 del Cdigo Civil),
pero tambin con las limitaciones impuestas por los mismos derechos de
los dems copropietarios.
389. LA COPROPIEDAD EN EL CDIGO CIVIL PERUANO
390. METODOLOGA. La metodologa legal empleada por el Cdigo Civil

peruano, en cuanto a la copropiedad, resulta tcnicamente bien ubicada,
por estar inmediatamente despus de la regulacin de la propiedad, en el
Captulo Quinto, Sub Captulo I, Ttulo II del Libro V Derechos Reales,
comprende los artculos 969 a 973. De la positividad normativa resaltan,
entre otras, la definicin legal de la copropiedad (969), presuncin de igual-
dad de cuotas (artculo 970); la adopcin de decisiones sobre el bien comn
(971), los derechos de los copropietarios (974 a 979); las obligaciones de los
copropietarios (980 a 982); la particin (983 a 991); la extincin de la copro-
piedad (992, el pacto de indivisin (993), y la medianera (994 a 998); la
divisin y particin.
Pero tambin advertimos que carece de normas para dar solucin, por
ejemplo, entre otras, a las siguientes cuestiones: cmo se origina o cules
son las fuentes de la copropiedad?; cules son los bienes sobre los que
puede recaer la copropiedad?; cules son expresamente las prohibiciones
del copropietario frente al bien comn?; qu se debe entender por divi-
sin y particin?
391. CRTICA. Nuestras reflexiones advierten que el Cdigo Civil no regu-

la ciertos problemas que surgen de la misma realidad, como la que contiene
esta pregunta, qu es lo que en la copropiedad est fraccionado, el bien o
el derecho? Si bien para responderla diremos que lo que est fraccionado es
el derecho de copropiedad con el derecho de cada condueo (pero de ma-
nera ideal, subjetiva, abstracta; contrario sensu, no habra copropiedad), hu-
biera sido saludable que ello se desprenda del propio Cdigo.
El problema se origina de la propia expresin de partes indivisas, es

decir, de partes que aluden al mismo bien o tambin porque se habla, que
en la copropiedad existe una serie de fracciones; que desde ya, crean
implicancias con el elemento material o fsico del bien, cuando lo cierto es,
que slo existe el fraccionamiento del derecho de copropiedad en cuotas
ideales o cuota-partes.
El copropietario que slo idealmente sabe que tiene la calidad de due-
o del bien comn, unas veces llega a ocupar de facto el bien comn, y
otras veces hasta lo enajena como si ejerciera la propiedad exclusiva; situa-
ciones que muchas veces llegan a debatirse judicialmente
La ley civil, como veremos ms adelante, en materia de copropiedad,
ha adoptado el sistema romano (infra 459.1), en cuanto toma al copropieta-
rio como indiscutible dueo de la parte proporcional o cuota parte ideal
(alcuota), con las facultades de disposicin de ella, as como tambin de los
frutos que le corresponde que incluso puede gravarlos (artculo 977 del
Cdigo Civil); lo que quiere decir, que sobre el conjunto o la totalidad del
bien no tiene derechos independientes sino slo en cuanto participe con
todos los dems copropietarios sobre la unidad del bien comn. Entonces,
cmo opera la particin en caso de venta del bien como unidad inmobilia-
ria o mobiliaria, a favor de un tercero?, obviamente, producida la venta, el
dinero obtenido ser dividido de acuerdo a la cuota ideal que le correspon-
da a cada copropietario. Si se concretara esta situacin se habr producido
la liquidacin de la copropiedad (artculo 992.4 del Cdigo Civil). El otro
sistema es el germano o propiedad en mano comn (supra 256.2), para algu-
nos denominado condominio solidarista. Sistema que no ha sido adopta-
do por nuestro Cdigo Civil.
392. NOMEN IURIS.- TERMINOLOGA. Condominio o copropiedad? La

respuesta la daremos dilucidando los conceptos jurdicos condominio y
copropiedad. Anteriormente con ocasin de los vocablos domino y pro-
piedad (supra 268), llegamos a la conclusin de que la expresin adoptada
por nuestro ordenamiento jurdico civil, a diferencia de los Cdigos de 1852
y 1936 (que emplean los trminos dominio y condominio), es la de propiedad
(propietas), concepto que es de mayor precisin y que involucra a la expresin
dominio (dominium). Siguiendo esta misma orientacin el Cdigo Civil vi-
gente ha adoptado la denominacin jurdica de copropiedad para significar
la pluralidad de propietarios sobre un mismo bien mueble o inmueble.
La expresin condominio, es lo especfico y tiene ingerencia en la
identificacin de los bienes de naturaleza corporal, en cambio el vocablo
copropiedad es una expresin que denota mayor generalidad e involucra
a los bienes corporales e incorporales. En la prctica se manejan ambas de-

nominaciones como sinnimos o equivalentes (condominio y copropiedad),
situacin que no est de acuerdo con lo adoptado por la ley civil peruana.
Seguir manejndolos como equivalentes resulta inadecuado a nuestra siste-
mtica civil, sta slo utiliza el concepto propiedad. Algunas legislaciones5
todava en vez de propiedad y copropiedad siguen utilizando dominio y
condominio, como la argentina, la espaola, la mexicana, etc.
En los textos legales y en la doctrina se utiliza una serie de denomina-
ciones para identificar a la copropiedad; as: a) indivisin, la cual implica
que el bien no se halla dividido materialmente, porque se halla en estado
de indivisin fsica; b) comunidad, con respecto a la indivisin de una
universalidad jurdica de bienes (como ocurre con los bienes de la heren-
cia); c) condominio para expresar que existe una pluralidad de dominios
sobre bienes de naturaleza corporal. Asimismo toma tambin otras deno-
minaciones como propiedad colectiva, propiedad plural, propiedad
indivisa, propiedad comunitaria.
Frente a toda esta variedad de denominaciones, resulta que la de co-
propiedad, es la ms adecuada y sistmica al guardar coherencia con la
denominacin de propiedad, utilizada por el Cdigo Civil en vez de do-
minio (y la copropiedad en vez de condominio). A todo esto se agrega,
que el concepto de copropiedad provoca el mejor correlato con la expre-
sin de cuota ideal.
En cuanto a los sujetos de la copropiedad toman las denominaciones
de copropietarios, condminos, partcipes, condueos, copartcipes o co-
muneros, de las cuales la ms apropiada, obviamente es la de copropieta-
rios. Con los vocablos propiedad y copropiedad no slo utilizamos una
terminologa idnea y tcnicamente adecuada a la evolucin de las propie-
dades, sino, evitamos las expresiones incorrectas e inadecuadas como, con-
dominio industrial, condominio intelectual, condominio comercial,
5. Podemos mencionar el Cdigo Civil argentino (Ttulo VIII, Del Condominio; Libro
Tercero, De Los Derechos Reales, artculos 2673-2755), que define el condominio en
su artculo 2673, sealando: El condominio es el derecho real de propiedad que
pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmue-
ble. El Cdigo Civil espaol, utiliza indistintamente los conceptos comunidad,
copropiedad o condueo, as aparece de sus artculos 392, 395 y 399. El Cdigo
Civil Mexicano para el Distrito Federal emplea tambin indistintamente los voca-
blos copropiedad (artculo 938), condominio (artculo 940) y condueo (artculo
945). Nuestro Cdigo Civil guarda uniformidad al utilizar los conceptos jurdicos de
propiedad y copropiedad.
condominio del software, en vez de propiedad intelectual, propiedad

industrial, propiedad comercial, propiedad del software.
La Constitucin de 1979 y 1993 utiliz y utiliza, respectivamente, el
concepto de propiedad, desechando el vocablo dominio. En la doctrina del
derecho comparado, el jurista argentino GATTI6, pese a que el Cdigo Civil
de su pas utiliza los conceptos dominio y condominio, afirma que en cuanto
al trmino propiedad es empleado, en la Constitucin argentina, con un
alcance amplio, amplsimo, en cuanto dentro de l queda comprendido no
slo el dominio y los dems derechos reales, sino tambin, los derechos
personales o creditorios, es decir, en suma, todos los derechos patrimonia-
les. En definitiva, queda en la doctrina y la ley que el concepto copropie-
6. GATTI, Edmundo, Propiedad y dominio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 17. El autor hace
un estudio completo sobre si el trmino ms adecuado es dominio o es preferible pro-
piedad. Su trabajo compendiado pero de valiosa informacin toca la evolucin de los
conceptos dominio y propiedad en el Derecho romano, veamos: A) Antejustinianeo: 1. Res
mea est: durante los primeros siglos de su existencia, no dispusieron los romanos de una
palabra para designar al derecho que actualmente se conoce con los trminos dominio o
propiedad. Los romanos se limitaban a utilizar una breve frase que traduca la simple
idea de pertenencia de la cosa a la persona: res mea est la cosa es ma. 2. Mancipium. El
trmino ms antiguo que utilizaron los romanos fue el de Mancipium (o mancupium),
derivado de manus (mano) y capere (tomar). Mancipium era lo adquirido mediante la apre-
hensin por la fuerza. 3. Dominium. El primer trmino tcnico para designar el derecho que
tratamos es dominium (dominio) que aparece en la poca de la jurisprudencia clsica. 4.
Proprietas. Posteriormente, en la poca romano-helnica, llamada tambin la de la orienta-
lizacin del derecho romano y considerada por algunos romanistas como la de la decadencia
de ese derecho, aparece el trmino propietas(propriedad), que apunta a la idea de perte-
nencia y que llega a convertirse en el ms comn, inclusive en la actualidad. B) Derecho
Justinianeo: 1. La Instituta. Investiga el autor la terminologa utilizada en las Institutas, y
seala que en ellas aparecen los trminos dominio cinco veces, propiedad nueve veces,
dueo y dueo de la propiedad cinco veces cada uno. 2. El Digesto. En el Digesto, el
trmino dominio aparece ms de 20 veces, el trmino propiedad es utilizado doce
veces e inclusive en cuatro oportunidades se habla de dueo de la propiedad. Para
ampliar la informacin vase ob. cit., pp. 7-16.
Las diferencias entre los conceptos jurdicos condominio y copropiedad, es de
especie a genero, el trmino condominio es ms especfico o restringido, hace
alusin propiamente a los bienes corporales de naturaleza inmobiliaria; en cambio
el concepto copropiedad, comprende o involucra a todos los bienes muebles e
inmuebles, as como a la copropiedad intelectual. La copropiedad es mucho ms
amplia en su significado jurdico, incluye en su acepcin a la comunidad de derechos,
funciona para las universalidades patrimoniales de facto o de derecho. La utilizacin
de la copropiedad armoniza, en nuestro sistema jurdico civil, con el vocablo propie-
dad, que es utilizado en vez de dominio. Es un acierto tcnico y cientfico del legislador
del Cdigo Civil de 1984.
dad tiene un sentido amplsimo y de carcter general, dentro del cual est
involucrado el condominio, que tiene un significado restringido o especfi-
co. El concepto copropiedad por su generalidad condice con el trmino
patrimonio que tambin goza de generalidad.
393. DEFINICIN. Etimolgicamente la palabra condominio proviene del

latn cum (con) y dominium (dominio), por lo que significa dominio per-
teneciente en comn a dos o ms personas. Normalmente, como sabemos,
la propiedad pertenece a una misma persona con todas las facultades del
propietario; pero ocurre, en ocasiones, que la propiedad est atribuida a
varias personas en comn sin que ninguna de ellas pueda tener derecho
sobre todo el bien, porque slo ostentan una participacin mediante la lla-
mada cuota ideal. AUBRY y RAU7, entendieron que la copropiedad es el
derecho de dominio que compete a varias personas sobre una sola y misma
cosa, perteneciente a cada una de ellas, por una cuota ideal o abstracta.
Sabemos que la propiedad se caracteriza por ser absoluta, perpetua, exclu-
siva y que rechaza la posibilidad de que existan dos titulares sobre un mismo
bien; sin embargo, en la copropiedad no existen derechos contrapuestos pese a
que existe pluralidad de sujetos, donde la exclusividad pertenece a varios titula-
res, pero excluye al tercero no copropietario. Es en este sentido que el Cdigo
Civil peruano, proporciona la definicin legal contenida en el artculo 969, que a
la letra dice: Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a
dos o ms personas. No era necesario expresar dos o ms personas, sino
simplemente varias personas, en plural, porque si hay pluralidad de personas
es porque son ms de dos. Este dispositivo guarda concordancia con el numeral
844 del mismo Cuerpo legal, con respecto a la copropiedad que nace a conse-
cuencia del hecho de la muerte, cuyo contenido normativo ad literam es, Si hay
varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la herencia,
en proporcin a la cuota que tenga derecho a heredar.
El Proyecto MAISCH VON HUMBOLDT, propuso una definicin legal de la
copropiedad (artculo 178), a nuestro juicio con una mejor elaboracin que
la contenida en el artculo 969 del Cdigo Civil, que resulta ms completa y
evita confusiones con otras figuras semejantes (propiedad horizontal, pro-
piedad societaria, propiedad comunal, coposesin, etc.), en cuanto expresa:
La copropiedad es el derecho real de propiedad que varias personas tie-
nen simultneamente, segn cuota parte sobre un bien mueble o inmueble
que no est materialmente dividido.
7. AUBRY y RAU, ob. cit., p. 211.

394. LA COPROPIEDAD EN EL DERECHO COMPARADO

El mtodo del derecho comparado8 tiene la extraordinaria virtud de
edificar y ampliar la visin jurdica de determinadas instituciones en un
horizonte conceptual, doctrinal y legislativo distinto al nuestro, como ocu-
rren con las definiciones normativas de una serie de institutos jurdicos de
los derechos reales. Bajo esta pauta veamos que, en relacin a la copropie-
dad, el Cdigo Civil argentino, la define en su artculo 2673, de la manera
siguiente: El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a
varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble.
Esta disposicin utiliza el concepto condominio, como lo hace en todo cuanto
se ocupa de la institucin copropiedad. Luego tenemos el artculo 938
del Cdigo Civil mexicano, que expresa: Hay copropiedad cuando una
cosa o un derecho pertenecen proindiviso a varias personas. Se nota rpi-
damente que utiliza con pertinencia el vocablo copropiedad. En cambio el
Cdigo Civil espaol, utiliza el concepto comunidad, como se advierte
de su artculo 392, que dice: Hay comunidad cuando la propiedad de una
cosa o un derecho pertenece pro indiviso a varias personas. Se advierte la
utilizacin normativa del concepto varias personas, como lo hemos insi-
nuado, que debi haberse consignado en el Cdigo Civil peruano.
395. LA COPROPIEDAD EN LA DOCTRINA. La copropiedad de manera un-

nime es tratada como un derecho real tpico, con marcadas diferencias con la
propiedad individual, esto es, mientras que la propiedad plural se mantenga
en ese estado o hasta la liquidacin del bien comn. En esta lnea tenemos a los
8. AYASTA GONZLEZ, Julio, El derecho comparado y los sistemas jurdicos contempor-

neos, RJP, Lima, 1991. explica el autor que el derecho comparado tiene por objeto
poner en relieve qu de comn tienen los distintos ordenamientos, sistemas e insti-
tuciones jurdicas positivos, mediante la confrontacin de los mismos, en qu difieren
y cules son las cusas de esas relaciones, promoviendo y asegurando el progreso del
Derecho nacional. La labor de la comparacin es, en cierta forma, un requerimiento
ineludible en la satisfaccin de la vida jurdica que plantea la coexistencia de los
pueblos. Es que, la investigacin comparativa dentro del mbito de la meditacin
jurdica ha motivado una inusitada actividad: como celebracin de Congresos, crea-
cin de Institutos, inauguracin de Facultades Internacionales para la enseanza del
Derecho Comparado, Produccin de la bibliografa especializada, revistas sobre la
materia, etc., que hacen pensar que no es posible mirar con indiferencia esta realidad
que evidencia el esfuerzo de un considerable sector de juristas, respecto de la actitud
comparativa. En suma, el Derecho comparado permite comprender nuestro propio
derecho en base a la generalidad. En definitiva el conocimiento del Derecho compa-
rado, no slo regional, continental, sino mundial ha dejado de ser mera curiosidad,
para formar parte del verdadero estudio y no slo para la formacin o informacin.
cultores de la materia, como PLANIOL y RIPERT9, que dicen que existe la copropie-
dad, cuando una cosa pertenece a varios copropietarios, se halla en indivisin
si el derecho de cada propietario se refiere al total, no a una porcin determi-
nada, de la cosa comn. La parte de cada uno no ser, por tanto, una parte
material, sino una cuota-parte () El derecho de propiedad est dividido en-
tre ellos; la cosa es indivisa. Advirtase de esta cita que lo que se halla dividi-
do o fraccionado es el derecho de copropiedad de manera ideal o abstracta.
SALVAT10, entiende que la copropiedad o condominio es el mismo de-
recho real de propiedad, dividido entre los diversos copropietarios. Se
puede notar que el jurista utiliza como sinnimos los conceptos condominio
y copropiedad, pero es categrico cuando dice que la copropiedad es el
mismo derecho de propiedad, como en efecto lo es; pero con ciertas parti-
cularidades o caractersticas que a la copropiedad le dan una fisonoma
jurdica propia entre los dems derechos reales (por ejemplo, la pluralidad
de sujetos, la participacin en el derecho de propiedad mediante cuotas
abstractas, etc.). Para el francs JOSSERAND11, cuando una sola y misma cosa
pertenece en su conjunto a varias personas, sin que pueda asignrsele las
partes materiales divididas, existe el condominio. No podemos dejar de
mencionar al ius realista ALESSANDRI12, cuando explica que el condominio o
copropiedad es el derecho de propiedad que sobre el total de una misma
cosa y sobre cada una de sus partes tienen dos o ms personas conjunta-

10. SALVAT, Raymundo, ob. cit., p. 476, tambin considera que el condominio no es sino el
derecho de propiedad fraccionado. Esta afirmacin es criticada por ROMERO ROMAA,
E., expresando que semejante afirmacin no es exacta, porque se trata de un derecho
independiente, sujeto a normas propias. Por nuestra parte diremos que, ambas
instituciones propiedad y copropiedad tienen autonoma legislativa y doctrinal,
pero la copropiedad no deja de nacer del derecho de propiedad.
11. JOSSERAND, L., Derecho civil, t. I, vol. II, Ejea, Buenos Aires, 1954, p. 665.
12. ALESSANDRI Y SOMARRIVA, Tratado de los derechos reales - bienes, Temis - Editorial Jurdica de
Chile, 2001, p. 108. Adems los autores dicen: En un sentido amplio hay comunidad
cuando un mismo derecho pertenece a dos o ms sujetos conjuntamente. En la verda-
dera comunidad communione pro indiviso, el derecho de cada comunero se extiende a
toda y cada una de las partes de la cosa comn. Suele hablarse de una comunidad pro
diviso, en la que el derecho de cada titular recaera sobre una parte fsicamente
determinada de la cosa nica (). Y citando a BARASSI contina, con razn se ha
dicho que hasta la expresin comunidad dividida es vituperable por contradicto-
ria; slo puede tomarse como una enrgica manera de hablar para poner de relieve el
rgimen jurdico de las propiedades individuales o singulares, dirigido a la creacin
de vnculos que enlazan o conexionan las singulares posiciones jurdicas. Nosotros
mente. El derecho de cada copropietario recae sobre toda la cosa y no so-

bre una parte materialmente determinada de ella.
396. NUESTRA DEFINICIN. Responder la pregunta qu es la copropie-

dad?, exige recordar que se trata de un instituto jurdico, que pese a su auto-
noma est muy vinculado a la propiedad, y que se manifiesta por la concu-
rrencia de sujetos con derechos y obligaciones muy singulares y por el objeto
de naturaleza comn, los cuales hacen de la copropiedad todo un derecho
real tpico.
Definimos, la copropiedad, en un sentido lato o amplio, como el ejerci-
cio de la propiedad por una pluralidad de personas sobre un mismo bien con
derechos fraccionados en cuotas ideales, que pueden ser alienables por cada
copropietario, con la limitacin de no ejercer propiedad en fraccin o parte
individual-material en el bien comn. Y, en sentido estricto, como un dere-
cho real que consiste en el ejercicio de la propiedad por varias personas sobre
un mismo bien, fraccionado en cuotas abstractas e indivisas materialmente.
Podemos resaltar que en estas definiciones el bien sometido a la co-
propiedad se mantiene entero como unidad fsica mobiliaria o inmobiliaria,
porque lo que se divide o fracciona es el derecho, en partes iguales o des-
iguales, en todo caso, ser de acuerdo a la alcuota proporcional que a cada
copropietario le corresponda (artculo 970 del Cdigo Civil). Por ltimo,
tambin podemos decir que la copropiedad es el derecho de propiedad que
pertenece a una pluralidad de personas por cuotas ideales e indivisas sobre
un bien determinado en conjunto.
397. TEORAS SOBRE LA NATURALEZA JURDICA DE LA COPROPIEDAD

La explicacin de la naturaleza jurdica de la copropiedad es a travs de
dos grandes teoras, una es la romana y la otra, es la germana, las que han
sido elaboradas desde pocas muy antiguas y han influido en los diferentes
ordenamientos jurdicos civiles como el Cdigo Civil peruano, veamos.
397.1. Teora romana. Esta doctrina parte de la concepcin individualis-

ta de la propiedad y toma a la copropiedad o condominio como una modali-
dad de la propiedad. Cada condmino tiene una cuota parte en la cosa co-
mn manteniendo el derecho a la cosa en su totalidad, de esta manera se
super la nocin de propiedad exclusiva sobre la cosa de cada comunero.
nos referimos pues, a la communio pro indiviso, que es la comunidad en sentido pro-
pio, ibdem, pp.107-108.
Esta teora concibe a la cosa susceptible de ser dividida en cuotas, de

tal modo que cada copropietario es dueo de una cuota, pudiendo dispo-
nerla libremente o sin limitaciones por parte de los dems; pero en cuanto
a la totalidad de la cosa, ningn copropietario poda ejercer actos mate-
riales o jurdicos sobre ella sin que exista el acuerdo o consentimiento de
todos los condminos, lo que quiere decir, que consideraban la cosa en
concreto y en su totalidad, con la aclaracin de que en Roma13, siempre se
tuvo en cuenta a la comunidad como un estado transitorio presto a liqui-
darse.
Sobre esta teora comenta AREN, que los romanos ni siquiera conocie-
ron un trmino para designar el condominio, se limitaron a decir rem comu-
nes haberem plurium esse, el titular del derecho era llamado domini al igual
cuando era propietario de la cosa (...) tambin poda ejercer, en la medida de
su cuota, acciones in rem o in personam. A lo que se suma que cualquier con-
dmino tena la facultad de pedir la divisin del bien comn utilizando la
accin communi dividendo.
Se crtica esta teora porque considera la comunidad como una forma
de la propiedad, siendo ella un derecho exclusivo que permite una plurali-
dad de propietarios sobre un bien. Para nosotros el sentido de esa crtica
no tiene mayor solidez, porque no deja de ser cierto que la copropiedad es
una modalidad de la propiedad, y el hecho de existir una pluralidad de
personas como propietarias sobre un bien comn no le quita (a la copropie-
dad) la exclusividad de la propiedad sobre el todo o conjunto pleno del
bien material, excluyendo a todo tercero no copropietario. La doctrina
romanista sobre la copropiedad se caracteriza, porque en ella, cada copro-
pietario mantiene un derecho real y efectivo, desde luego sobre la cuota
ideal, con la facultad para transferir o disponer de ella (venderla, gravarla,
etc.).
397.2. La teora germana. La copropiedad romana es la que se halla

sustentada en la propiedad indivisa; en cambio, la germana, denominada
propiedad en mano comn (gesammte hand) o de manos juntas, se ela-
bor en base a la propiedad colectiva, abandonando el concepto de pro-
piedad exclusiva; siendo as, para esta doctrina la copropiedad es una
13. Para ampliar el estudio sobre la naturaleza jurdica de la copropiedad, en cuanto a la

informacin de la teora romana o germana se pueden ver: LAFAILLE, H., ob. cit., pp.
210-211; VALIENTE NOAILLES, Luis, en ob. cit., pp. 330-332; AREN, Beatriz, ob. cit., t. 1, pp.
429-431; ALBALADEJO, M., Derecho civil, t. III, vol. I, Espaa, 1994, pp. 395 y ss.
propiedad colectiva, en ella el objeto pertenece a todos los comuneros o

titulares.
Se advierte en esta teora que no existe la ostentacin de derechos en
cuotas, porque todos tienen derecho de goce sobre la cosa de manera igualitaria,
pero parcialmente, porque se halla limitado por el derecho de los dems comu-
neros, a quienes se les niega el derecho de pedir la divisin del bien comn.
Esta doctrina obviamente ha sido adoptada en Alemania, y sobre el
particular advierte PENAILILLO14, que por su parte, los autores germnicos
tampoco se muestran enteramente satisfechos con el postulado y observan
que adoptada estrictamente, tambin obstaculizara el trfico de los bienes
comunes. Segn esta doctrina en el condominio germnico no existe la pro-
piedad por cuotas, sino nicamente el derecho a la liquidacin o extincin
final.
397.3. Teora adoptada por el Cdigo Civil peruano. La sistemtica ju-

rdica civil peruana, en materia de la copropiedad, ha adoptado la teora
romana, con la informacin de la cuota ideal o cuota parte en el fracciona-
miento del derecho de copropiedad sobre un mismo bien indiviso (artculo
969 del Cdigo Civil), habindola superado al contener disposiciones
reguladoras, entre otras, sobre los derechos y obligaciones (beneficios y car-
gas) en proporcin a las cuotas respectivas de cada copropietario (artculo
970 del Cdigo Civil) y la administracin del bien comn por decisin judi-
cial o de hecho (artculos 972 y 973 del Cdigo Civil). El Cdigo Civil autori-
za al copropietario poder disponer o gravar su cuota ideal (artculo 977 del
Cdigo Civil).
Nuestro sistema civil acoge la concepcin romana de la comunidad
por cuotas (ideales o abstractas) que no tienen concrecin material hasta el
instante o momento de la divisin y particin. De tal suerte que nuestro
ordenamiento con arreglo al artculo 969, instituye que en la copropiedad
hay unidad de objeto y pluralidad de personas. Esa naturaleza inmaterial
de las cuotas-partes es sobre bienes propios, cada condueo tiene la libre
disponibilidad de ellas.
14. PEAILILLO Arvalo, Daniel, Los bienes, Editorial Jurdica de Chile, 1991, p. 93. El autor
refirindose a su pas (Chile), dice: La doctrina nacional estima que el Cdigo Chileno
adopta, fundamentalmente, la doctrina romana. Se concluye as por los antecedentes
considerados para su elaboracin y por el contenido de varios preceptos, en virtud de
los cuales se reconoce la nocin de cuota y permite al comunero celebrar respecto de
ella diversos actos, sin el consentimiento de los otros, ibdem. Debe tenerse en cuenta
que el rasgo distintivo de la teora romana es la nocin de cuota ideal.
TTULO II
LA COPROPIEDAD Y OTRAS INSTITUCIONES ANLOGAS
398. LA COPROPIEDAD Y OTRAS INSTITUCIONES JURDICAS

ANLOGAS. Diferencias
El propsito del rubro es evitar confusiones, reflejadas sobre todo en
la prctica, de la copropiedad con otras instituciones jurdicas anlogas como
la sociedad, sucesin indivisa o hereditaria, propiedad horizontal, servi-
dumbre, patrimonio conyugal, comunidad campesina, etc.
398.1. La copropiedad y la sociedad. Tienen marcadas disimilitudes,

as:
1.1. En la sociedad existe una persona jurdica distinta a los socios que
la integran.
En la copropiedad no existe ninguna persona jurdica, son los copro-
pietarios quienes ejercen el derecho de propiedad por cuotas ideales.
1.2. En la sociedad se le concede al socio un derecho personal.
En la copropiedad se ejerce un derecho real plural.
1.3. La sociedad rige su vida jurdica por la ley, su estatuto y regla-
mentos.
La copropiedad se supedita a actos de administracin generados por
las decisiones de los copropietarios en conjunto, y las que se establecen en
las leyes (Cdigo Civil).
398.2. La copropiedad y la sucesin indivisa (hereditaria). La suce-

sin indivisa es el caso ms frecuente de indivisin, emerge del hecho de la
muerte del causante o testador. Para que se produzca la indivisin slo es
necesaria la concurrencia de una pluralidad de herederos, sin que tenga
importancia la calidad de los coherederos. En la indivisin universal cons-
tituye patrimonio autnomo- el derecho del causahabiente o heredero inci-
de sobre la universalidad y no sobre los bienes determinados que integran
esa universalidad.
En el derecho moderno se entiende que la cuota parte que tiene el
coheredero -es como se ha dicho-, recae sobre la universalidad de los bie-
nes, pero no en bienes determinados (como ocurre en la copropiedad ordi-
naria). Asi por ejemplo, si Luis y Sandro son herederos en partes iguales
sobre la masa hereditaria que est integrada por un fundo, una casa, un
tractor, no podemos decir que cada uno de llos sean propietarios en la
proporcin de una mitad del fundo, de la mitad de la casa o de la mitad del

tractor, porque sencillamente la cuota parte recae en la universalidad de los
bienes del causante, o como dice, SOMARRIVA15, recae en ese continente que
es diverso del contenido, es decir, de los bienes que lo componen. Ello se
explica porque la indivisin recae en un patrimonio que en manos de su
anterior titular era distinto de los bienes que lo componan: la situacin no
puede variar por el hecho de que ese patrimonio cambie de titular al pasar
amanos de los indivisarios.
El artculo 57 del Cdigo Procesal Civil, instituye la denominada suce-
sin indivisa, como patrimonio autnomo, al expresar: Toda persona natu-
ral o jurdica, los rganos constitucionales autnomos y la sociedad conyu-
gal, la sucesin indivisa y otras formas de patrimonio autnomo, pueden ser parte
material en un proceso. Sin embargo como figura juridica nueva, conviene
suscintamenente ser esclarecida, bajo la pregunta: En qu consiste la suce-
sin indivisa como patrimonio autnomo, frente a la copropiedad? Respon-
diendo diremos que la sucesin indivisa o comunidad de herederos surge
cuando dos o ms personas adquieren por sucesin universal mortis causa el
patrimonio de su comn testador o causante, por hallarse todas ellas institui-
das como herederos. Si tal herencia contiene un fundo, un crdito, podr
parecer que los mismos sujetos se encontrarn en una misma situacin seme-
jante a la de la copropiedad, sin embargo dice PUIG BRUTAU, no es difcil
advertir la marcada diferencia que separa de uno y otro caso (se refiere a la
copropiedad convencional y a la sucesin hereditaria), en el primer supuesto
(copropiedad convencional) la situacin de comunidad se da por separado
respecto de cada relacin jurdica; es decir, los bienes, derechos y obligacio-
nes en comunidad no se hallan aglutinados en un patrimonio nico. En cam-
bio en el ltimo (sucesin indivisa o comunidad hereditaria) los sujetos ad-
quieren un conjunto de bienes, derechos y obligaciones en virtud de una
causa jurdica unitaria16. En consecuencia, en el supuesto de existir varios
herederos no ha de considerarse que a cada uno corresponda una participa-
cin indivisa sobre cada objeto del caudal hereditario, sino que la pertenen-
cia pro indiviso est referida globalmente al derecho sobre la herencia. Como
tambin se podr advertir, la herencia indivisa es un patrimonio que transi-
toriamente se conserva en tal estado en garanta de los acreedores de la
herencia, que precisamente tienen reconocido el derecho de oponerse a la
divisin y particin hasta que se les pague o se les preste fianza sobre el
15. SOMARRIVA UNDURRAGA, M., ob. cit., p. 57.

16. PUIG BRUTAU, L., ob cit., t. V, p. 363
importe de las deudas y otras obligaciones de la sucesin. La sucesin indivi-

sa por no referirse a bienes concretos es denominada derecho hereditario en
abstracto el que corresponde a cada coheredero.
En la sucesin indivisa la herencia est conceptuada como una
universitas o como una unidad abstracta que est integrada por bienes y
obligaciones, sobre los cuales, en unidad, los herederos tienen la titulari-
dad, que pertenece a todos los coherederos con las cuotas que tengan en la
sucesin, al respecto explican DEZ-PICAZO y Antonio GULLN17: las cuotas,
por tanto, se proyectan en la titularidad de la masa hereditaria conceptua-
da como unidad, y no sobre todos y cada uno de los bienes o derechos que
la componen. El coheredero no ser titular, por ejemplo, por su cuota de
un inmueble que haya en la herencia, como un comunero en una comuni-
dad ordinaria. En cambio si es titular de una cuota en la titularidad del
patrimonio hereditario, y en este concepto la podr gravar o enajenar y es
susceptible de embargos.
La sucesin indivisa o llamada comunidad de herederos ofrece ciertas
caractersticas que le proporcionan su propia fisonoma como son: a) es una
comunidad universal; b) es una comunidad incidental; c) es forzosa; d) es
transitoria.
La sucesin indivisa es el estado de copropiedad hereditaria que sur-
ge como consecuencia del hecho de la muerte del causante o testador y se
presenta cuando hay varios herederos y opera en correspondencia o pro-
porcin a la cuota que tenga derecho cada uno de los coherederos. Estas
afirmaciones las deducimos del contenido de la norma del artculo 844, y
de la norma remisiva prevista en el numeral 845 del Cdigo Civil, el cual
establece que las normas de la copropiedad tienen el carcter de supletorias
para regular el tipo de la comunidad indivisa.
Los bienes que integran la comunidad de herederos, como patrimonio
autnomo, por referirse la herencia a todos los bienes, derechos y obliga-
ciones que no se extingan por la muerte del causante, la comunidad de
herederos comprender todos estos objetos y relaciones jurdicas que los
adquiri todava en vida el causante.
Finalmente, las diferencias, y tambin vinculaciones, entre copropie-
dad e indivisin hereditaria son las mismas que existen entre copropiedad
y patrimonio autnomo (supra 19), y es que si cada uno tiene su nacimiento
diferenciado la copropiedad nace por contrato o ley en cambio la suce-
17. DEZ-PICAZO, Luis - GULLN, Antonio, Sistema de derecho civil, Tecnos, Madrid, 1987, vol.
IV, p. 694.
sin indivisa nace mortis causa, la participacin o no de las cuotas ideales

en la esencia de cada uno es hito diferenciador entre ellos. El reconocimien-
to -ya lo dijimos- de la sucesin indivisa como patrimonio autnomo en
nuestro sistema jurdico aparece del artculo 57 del Cdigo Procesal Civil.
398.3. La copropiedad y la propiedad horizontal. Entre estas institu-

ciones se dan diferencias y vinculaciones al mismo tiempo, como son:
1. En la copropiedad existe una pluralidad de personas, con derechos
fraccionados en cuotas ideales, sobre un bien comn.
En la propiedad horizontal existen propietarios independientes o ex-
clusivos de una parte determinada fsicamente del bien.
2. En la propiedad horizontal el propietario tiene el goce y disfrute
individual del bien (concentra la posesin material y la propiedad), puede
disponer, gravar, arrendar, etc.
En la copropiedad, el condueo, carece de la aprehensin material de
la parte o proporcin que segn su cuota-parte le corresponde.
3. La propiedad horizontal puede dar origen a una persona jurdica,
por ejemplo, un consorcio.
En cambio la copropiedad no es persona jurdica, sino, legalmente da
origen a un patrimonio autnomo.
4. La propiedad horizontal se halla regulada por una normatividad
especial como dispone el artculo 958 del Cdigo Civil (Ley 27157; Decreto
Supremo 008-2000-MTC.).
En cambio la copropiedad tiene su positividad bsicamente en la
ley comn.
398.4. La copropiedad y la servidumbre. En la prctica se cree que el uso

y disfrute de los predios sirviente y dominante se ejercen como si se tratara
de la copropiedad, lo que no es as, y para ello hagamos las diferencias:
1. Para que exista la servidumbre se requieren dos propietarios, uno
del predio dominante y otro del sirviente, y que adems, se trate de
inmuebles contiguos; sin embargo, la servidumbre no tiene nada de copro-
piedad, porque hablamos de propietarios diferentes sobre bienes diferen-
tes, aunque con beneficios recprocos.
En la copropiedad un mismo bien pertenece a una pluralidad de pro-
pietarios.
2. Entre los sujetos propietarios de los predios contiguos no se puede
configurar ninguna copropiedad, porque cada uno conserva su pleno do-
minio sobre el predio que le corresponde en propiedad. 3. En la copropie-
dad no hay dos predios contiguos, sino un predio determinado y comn,

en el cual ejerce la propiedad material una pluralidad de personas. En la
servidumbre cada predio tiene su propietario, no existen cuotas ideales.
398.5. La copropiedad y el patrimonio conyugal. En la prctica se con-

funden ambas instituciones tal vez por las vinculaciones que tienen, funda-
mentalmente en cuanto al uso y goce de los bienes adquiridos dentro de la
sociedad conyugal, de acuerdo a la sede normativa contenida en el Cdigo
Civil, pero se advierten diferencias bien definidas, como:
1. La copropiedad nace de un contrato (Inter-vivos) o de la ley.
En cambio, en la sociedad conyugal el patrimonio se origina a travs
del matrimonio civil (patrimonio autnomo).
2. En la sociedad conyugal la administracin de los bienes correspon-
de a cada uno de los cnyuges (artculo 313 del Cdigo Civil).
En la copropiedad la administracin puede ser voluntaria, convencio-
nal o judicial, y las decisiones sobre el bien comn se adoptan por unanimi-
dad o mayora absoluta, segn el caso. 3. El patrimonio de la sociedad
conyugal puede recaer sobre bienes de naturaleza corporal y derechos.
La copropiedad puede tener tambin como objeto bienes corporales e
incorporales (stos por ejem., la autora conjunta de un libro) 4. Los bienes
de la comunidad conyugal son bsicamente indivisibles, estn nicamente
sometidos, en cuanto a su extincin, a motivos determinados expresamente
en la ley.
La copropiedad puede extinguirse, en cualquier momento y a sola pe-
ticin de cualquiera de los copropietarios e inclusive de un acreedor.
398.6. La copropiedad y la propiedad de las comunidades campesi-

nas. La confusin que se origina, entre copropiedad y propiedad comunal
es porque la copropiedad tambin recibe la denominacin de comunidad.
De tal manera que en la prctica jurdica surgen problemas, como por ejem-
plo, en la celebracin de contratos de transferencia de las tierras comunales
bajo el membrete de derechos y acciones, que los notarios, sin ningn
cuidado redactan y elevan a escritura publica, e incluso cursan los partes
a los registros, como si realmente se trataran de derechos y acciones
(donde no existen). Entre la copropiedad o comunidad de bienes y la pro-
piedad comunal de las comunidades campesinas, existen radicales diferen-
cias, como son:
1. Las comunidades campesinas son personas jurdicas de derecho pri-
vado interno, con derechos y obligaciones, establecidos en la legislacin
especial que comprenden las leyes 24656 y 24657; as como los Decretos
Supremos 008-91-TR y 009-92-TR. La copropiedad no es persona jurdica,
es la presencia de una pluralidad de personas que ejercen la copropiedad
sobre un bien comn, en cuotas ideales.
2. La comunidad campesina como persona jurdica es la nica propieta-
ria de todos sus bienes como son: las tierras (que integran todo su mbito
territorial de acuerdo a los ttulos de propiedad y los planos catastrales o de
conjunto, que mantienen), el ganado en todas sus especies, las construccio-
nes, instalaciones, plantaciones, maquinarias, etc. Los bienes urbanos u otros
no vinculados a la agricultura, son tambin de exclusiva propiedad de la
comunidad campesina. En cambio, en la copropiedad el bien pertenece a una
pluralidad de personas, con derechos representados en cuotas ideales.
3. En las comunidades campesinas no existe copropiedad entre la comu-
nidad y los comuneros o entre los mismos comuneros. Los comuneros (de
nacimiento o integrados), son aquellos reconocidos como tales por haber
cumplido los requisitos que exige la ley, el estatuto y reglamento comunal.
Siendo as, el comunero slo tiene el derecho al uso y goce de las parcelas
familiares determinadas por la asamblea general de la comunidad de manera
indefinida, mientras no haya transgredido las normas legales, o las del esta-
tuto, que puede hacerle pasible de una sancin o de la prdida de la condi-
cin de comunero. El comunero, no es copropietario de ningn bien mueble
o inmueble de la comunidad. Slo puede tener derecho de propiedad sobre
las mejoras necesarias y tiles que haya introducido en el inmueble en que
ejerce posesin comunal (construcciones, instalaciones, plantaciones, etc.).
399. CARACTERSTICAS DE LA COPROPIEDAD

La copropiedad, considerada como uno de los derechos reales princi-
pales se presenta como un instituto jurdico con caracteres propios18 si
bien es cierto compartiendo de los caracteres de la propiedad individual o
18. Para el tema de los caracteres de la copropiedad se puede consultar LASARTE, Carlos,
ob. cit., t. IV., pp. 170-171. Creemos que es conveniente abordar las caractersticas
diferenciales de las comunidades romana y germnica, que metodolgicamente nos
parece de mejor didctica; en efecto, siguiendo al autor, tenemos que las caractersti-
cas fundamentales de la comunidad romana (adoptadas por el Per), son: 1. Cada uno
de los copropietarios, aunque sea idealmente, tiene atribuida una cuota de participa-
cin en el derecho compartido. 2. Los copropietarios gozan de amplia libertad para
adoptar los acuerdos que estimen oportunos respecto de la copropiedad, pudiendo
inclusive provocar la extincin de dicha situacin de cotitularidad. 3. La copropiedad
se considera orientada a ser temporal o transitoria. 4. Respecto de las cuotas de
unitaria, o con ciertas notas peculiares que la diferencian de los dems

derechos reales. Como las que pasamos a mencionar:
399.1. Pluralidad de sujetos. Esta es la caracterstica de mayor rele-

vancia que le proporciona a la copropiedad una fisonoma propia dentro de
los derechos reales. Significa que deben necesariamente existir dos o ms
personas que en comn ejerzan derechos abstractos o ideales sobre un de-
terminado bien corpreo. Determinacin que es slo en cuanto al conjunto
fsico del bien mueble o inmueble. La pluralidad de sujetos (copropieta-
rios), sin duda, recorta la exclusividad de la propiedad entre los mismos
copropietarios; pero frente a terceros rige plenamente la exclusividad.
399.2. Derecho real. Como derecho real la copropiedad nace de la

ley, bajo la informacin del sistema numerus clausus (artculos 881 y 969 del
Cdigo Civil). La naturaleza de derecho real deriva del derecho real de
propiedad, esto quiere decir, que la copropiedad goza de las mismas carac-
tersticas de la propiedad real, absoluta, perpetua, excluyente, desde
luego, con la adaptacin a sus caractersticas propias. Situacin que la man-
tendr mientras ninguno de los condueos pida su liquidacin, o en su caso
el acreedor de cualquiera de ellos.
399.3. Unidad de objeto. La copropiedad recae sobre un objeto consi-

derado como una unidad en su conjunto; al respecto LAFAILLE19, dice, la
unidad consiste en que los titulares reunidos ejercen el dominio sobre los
mismos elementos, sin que est deslindada la parte material de cada uno;
participacin correspondiente a cada uno de los copropietarios, puede realizar, sin

consentimiento de los restantes, los actos de disposicin o enajenacin que considere
oportunos, desligndose as de la copropiedad. 5. Entre los copropietarios entre s y
en relacin con la cosa comn no existe ms vnculo o ligazn que la titularidad
compartida del derecho de propiedad. Las caractersticas de la comunidad germnica
son: 1. Inexistencia de cuotas y, por tanto, imposibilidad de ejercitar la divisin por
parte de los comuneros. 2. Existencia de un vnculo personal entre los copropietarios
fundamentalmente de carcter familiar o de estirpe, que preexiste a la propia condi-
cin de propietario. 3. Consideracin de la comunidad como una situacin
tendencialmente permanente y de gran estabilidad por estimarse que los bienes y
derechos afectos a la situacin de cotitularidad constituyen un mero sustrato patri-
monial de funciones econmicas atribuidas al grupo familiar o parental. 4
Imposibilidad, incluso conceptual, de que el copropietario, dada la inexistencia de
cuota, pueda enajenar o transmitir su posicin en la comunidad a un tercero ajeno a
ella. Al respecto se recomienda la lectura de ALESSANDRI y SOMARRIVA, ob. cit., t. I, pp. 110.
19. LAFAILLE, H., ob. cit., t. III, p. 225.
ni menos puede establecerse, cuando hay varios sujetos, cul de ellos co-
rresponde a determinada persona. Lo que se explica, a travs de este ca-
rcter, es que el derecho de copropiedad es ejercido sobre un determinado
bien o bienes, sin que exista una parte materializada o individualizada a
favor de uno o ms copropietarios, mantenindose esta situacin hasta que
sobrevenga la liquidacin o desaparicin del estado de copropiedad.
399.4. Imprescriptible. La copropiedad es imprescriptible entre los co-

propietarios y sus sucesores sea extintiva (o liberatoria) o adquisitivamente
(o usucapin). Por consiguiente, a la copropiedad no le afecta el tiempo; de
ah que resulta tambin imprescriptible la pretensin de divisin y parti-
cin (artculo 985 del Cdigo Civil).
399.5. Imposibilidad de ejercer la propiedad material de una parte

del bien comn. Ninguno de los copropietarios puede ejercer su derecho a
ttulo personal en una parte determinada o material del bien, de lo contra-
rio no habra copropiedad por estar desnaturalizado el concepto de cuota
ideal. La copropiedad materialmente bien comn pertenece a todos los
condueos, en conjunto. Es obligacin de todo condueo no practicar actos
que importen el ejercicio de propiedad exclusiva sobre el bien comn, en
todo caso ese acto tendr validez, siempre que posteriormente se le adjudi-
que a quien lo practic (artculo 978 del Cdigo Civil).
399.6. Derecho fraccionado en cuotas ideales. No debe confundirse el

bien material con los derechos y las acciones que el copropietario mantiene
mediante cuotas o alcuotas abstractas o ideales; es en razn de ellas que
los copropietarios tienen fusionado el ttulo de propiedad sobre un deter-
minado bien, para poder hacer efectivo el goce y disfrute y los dems atri-
butos del derecho de propiedad. Los copropietarios unen el derecho de
propiedad en un ttulo conjunto, el cual est fraccionado en cuotas ideales.
399.7. Carece de personera jurdica. La copropiedad o comunidad ca-

rece de personalidad jurdica, si bien cualquiera de los condueos puede
accionar en juicio es porque lo hace en defensa del bien comn, y porque la
ley lo autoriza (artculo 979 del Cdigo Civil).
400. LA CUOTA IDEAL EN LA COPROPIEDAD. La cuota ideal es aquella

representacin ideal, abstracta, o como se dice, puramente intelectual del
fraccionamiento del derecho de propiedad a favor de cada copropietario.
Sobre el particular se presenta el problema, de carcter terico y prctico,
siguiente: puede haber derecho real sobre algo ideal, subjetivo o abstrac-
to? Respondiendo a la pregunta, tenemos que la cuota ideal no es parte

material o fsica del bien, porque el derecho de cada copropietario abarca a
todo el bien como unidad fsica o en conjunto. Con otras palabras, desde la
ptica de la cuota, sta es la parte de cmo est fraccionado el derecho de
copropiedad para cada condueo sobre el bien comn.
Hemos dicho que en la copropiedad, el copropietario es dueo de todo
y al mismo tiempo de nada, razn es, para que algunos la califiquen como el
ejercicio anormal de la propiedad. Esta anomala, como dice BORDA20, es
porque, todo ello se debe a que el condominio no ha surgido como una
construccin lgica de los juristas luego agrega- que no es un producto
elaborado en gabinetes o bibliotecas, sino que se ha ido conformando en
los hechos, en la vida real, del modo que mejor llenase sus necesidades y
satisficiera los intereses prcticos y econmicos implicados, aunque la cons-
truccin total no resulte siempre de una lgica impecable. Cuando el art-
culo 977 del Cdigo Civil, expresa que cada copropietario puede disponer
de su cuota ideal y de los respectivos frutos e incluso puede gravarlos, en
realidad no es para una enajenacin material, sino slo est autorizando la
transferencia de los derechos de acuerdo a la cuota ideal que ostenta el
copropietario; es decir, el condueo est facultado para disponer sus dere-
chos y acciones a favor de quien quiera, y el adquirente se sustituir en el
lugar de su transferente, y si los grava tambin ser slo sobre sus dere-
chos de copropietario.
20. BORDA, Guillermo, ob. cit., p. 284. Vanse adems, sobre la cuota ideal en la copropie-
dad: CUADROS V., C. F., ob. cit., t.. II, p. 622; MAZEAUD, ob. cit., segunda parte, vol. IV, p. 37,
dicen que cada copropietario tiene un derecho individual de propiedad que recae
sobre una cuota-parte ideal, abstracta, de la cosa (). Junto a un derecho individual
de cada copropietario sobre una cuota-parte indivisa, existe sobre la cosa un derecho
colectivo de propiedad. Este derecho colectivo no puede ser ejercido sino con el
acuerdo de todos; porque tan slo mediante la unanimidad y no por la mayora
se encuentran reunidas las diferentes cuotas partes, ibdem.
El Concepto de la cuota ideal es por la influencia de la teora romana, unos la deno-
minan cuota-parte, parte alcuota, cuota ideal, cuotas indivisas. De la
definicin de la copropiedad contenida en el artculo 969 del Cdigo Civil, se des-
prende que el bien debe pertenecer a varios titulares por cuotas ideales. Esto significa
que el bien objeto del derecho de copropiedad se divide idealmente o por cuotas en
la proporcin que le corresponda a cada cotitular. Cfr. sobre la cuota, PEAILILLO
ARVALO, Daniel, Los bienes, Chile, 1991, p. 100. La ley civil comparada como lo hace
el Cdigo Civil de Andrs Bello (chileno) tambin ha adoptado el sistema romano en
la regulacin de la copropiedad, v. gr., ordena que el comunero puede disponer
libremente de su cuota por acto inter vivos (artculos 1320), puede reivindicarla (art-
culo 892), etctera.
En la copropiedad lo que se halla determinado es la cuota-parte que cada

copropietario ostenta en el bien, la que puede ser igual o desigual, en todo
caso, se presume que son iguales, salvo prueba en contrario (artculo 970 del
Cdigo Civil). La cuota ideal en la prctica jurdica es expresada en fracciones
o porcentajes, as por ejemplo, si un inmueble determinado pertenece a cuatro
copropietarios, les corresponder a cada uno una cuarta parte en el bien
material, o un veinticinco por ciento de la extensin total del bien.
401. PRESUNCIN DE IGUALDAD DE CUOTAS. Se presume que todo

aquel que es condueo tiene su participacin que est representada en cuo-
tas ideales en una proporcin de igualdad (fracciones o porcentajes). En la
copropiedad segn el artculo 970 del Cdigo Civil se ha previsto que las
cuotas tengan que presumirse iguales, salvo prueba en contrario (iuris
tantum). Asimismo el concurso de cada copropietario en los beneficios como
en las cargas est en proporcin a sus cuotas respectivas. Pero qu podra
pasar si no se determina con claridad el valor de la cuota-parte del copro-
pietario?; la respuesta tiene que estar fundada en el principio que la duda
favorece al copropietario de la cuota cuestionada. En suma, los valores de
las cuotas en la copropiedad, se presumen iguales.
402. CONSTITUCIN DE LA COPROPIEDAD.- Las fuentesNuestra legis-

lacin civil (abrogada o vigente) no consigna dispositivos correspondientes
a establecer las fuentes de constitucin de la copropiedad. Sin embargo, la
doctrina y la legislacin comparada, consideran que la copropiedad en-
cuentra su origen en el acuerdo contractual o en los casos que la ley estable-
ce. En consecuencia, las fuentes de constitucin pueden ser:
1. Por actos entre vivos. Mediante actos o negocios jurdicos (contra-
tos), como el de compraventa, permuta, donacin, dacin en pago, adjudi-
cacin, transaccin judicial o extrajudicial, conciliacin o por imperio de
la ley (indivisin forzosa), medianera, mezcla de bienes muebles, etcte-
ra, en los que intervienen varias personas adquiriendo la propiedad de
bienes dando jurdicamente origen a un derecho real de copropiedad, el
cual se traducir en cuotas ideales para cada copropietario.
En cambio con relacin al acto de ltima voluntad o mortis causa (art-
culo 660 del Cdigo Civil), da nacimiento jurdicamente a una universali-
dad de bienes, sobre los cuales los coherederos asumen posesin y propie-
dad, se presenta la figura del patrimonio autnomo y no la de la copropie-
dad. La sucesin indivisa no muestra presencia de alcuotas, precisamente
por su naturaleza jurdica de ser patrimonio autnomo, as proclamada desde
el artculo 57 del Cdigo Procesal Civil, de ah que no corresponde ser
empleada como ejemplo de copropiedad (supra 19.).
2. Por la adquisicin originaria del derecho de propiedad. Se trata de

la adquisicin de la propiedad mediante la usucapin corta o larga de con-
formidad con los artculos 950 a 953 del Cdigo Civil (modo originario de
adquirir la propiedad). En el caso de darse la figura de la coposesin ad
usucapionem, posibilita la usucapin y por tanto la copropiedad.
3. Por la ley. Puede nacer por disposicin legal una copropiedad per-
manente, o en su caso temporal, por ejemplo, la medianera.
4. Por pacto. Los copropietarios pueden acordar la indivisin del bien
5. Por liquidacin de una sociedad. Al disolverse una sociedad, puede
adjudicarse un bien a varios socios, en pago de las utilidades que les corres-
ponde, dando nacimiento a la copropiedad.
403. DECISIONES DE LOS COPROPIETARIOS SOBRE EL BIEN COMN

En el bien comn, objeto de copropiedad, generalmente no es posible
el ejercicio del uso y disfrute de manera conjunta por todos los copropieta-
rios, ya sea porque existe oposicin de alguno de ellos, o simplemente por-
que no se ponen de acuerdo. Para salvar estos inconvenientes se renen los
copropietarios en sesiones, con el objeto de deliberar sobre la suerte que
debe correr el bien comn.
Los condueos adoptan sus decisiones de acuerdo con lo establecido
por el artculo 971 del Cdigo Civil, es decir, por unanimidad o mayora
absoluta, segn el caso. A las reuniones deben asistir todos los copropieta-
rios o sus representantes acreditados con el propsito de deliberar sobre
los actos a que se contrae el dispositivo sealado.
Cada copropietario tiene la libre disponibilidad de sus derechos exis-
tentes sobre la cuota ideal de la que si es propietario, sin afectar el bien
comn de manera material, toda vez que esa cuota-parte no tiene inciden-
cia alguna sobre ninguna parte fsica del bien, ste nicamente puede ser
fraccionado con ocasin de la liquidacin de la copropiedad.
En consecuencia, las decisiones sobre el bien comn se adoptan por
unanimidad o mayora absoluta o por decisin judicial. La jurisprudencia al
respecto guarda armona con la ley, en cuanto seala: La copropiedad se
rige por el acuerdo unnime o mayora de los condminos segn lo dispo-
ne el artculo 971 del Cdigo Civil. Cuando no existe acuerdo se recurre a la
administracin judicial de bienes21.
21. Expediente N 1795-95, Lima

404. FORMAS DE DECISIN

1. Unanimidad. Implica que debe haber consenso total de voluntades,
sin abstenciones ni votos en contra. Se requiere decisin unnime artcu-
lo 971, inciso 1, del Cdigo Civil para celebrar los actos siguientes:
1.1. Disponer el bien (vender, permutar, donar, etc.). 1.2. Gravar el
bien (hipoteca, anticresis, etc.). 1.3. Arrendar o entregar en comodato el
bien. 1.4. Introducir modificaciones en el bien (el valor de toda modifica-
cin es pagado por todos los copropietarios).
La exigencia legal para que la decisin sea unnime es para no afectar
los intereses de los que no estn de acuerdo y se evite toda colisin patri-
monial, lo que significa que si no hay unanimidad en la decisin no puede
efectuarse ninguno de los actos antes mencionados, sea de manera total o
parcial en el bien comn.
Si nos preguntamos, sobre esa unanimidad, ser requerida cuando se
trata de transferir la cuota ideal? La respuesta es negativa. Al respecto el
artculo 977 del Cdigo Civil, dispone: Cada copropietario puede dispo-
ner de su cuota ideal y de los respectivos frutos. Puede tambin gravarlos.
2. Mayora absoluta. Significa que las decisiones de los copropietarios
para la administracin ordinaria del bien comn, requiere del acuerdo de
la mayora absoluta de los copropietarios. En este caso los votos se compu-
tan tomando en cuenta el valor de las cuotas con las que participe el con-
dueo.
Creemos que la ley debi haber dispuesto slo la mayora simple, para
las decisiones concernientes a la administracin ordinaria, de tal modo que
se hubiese dado mayor dinmica o funcionalidad a la propiedad plural.
Aqu rpidamente emerge la pregunta cmo se establece la mayora? El
Cdigo Civil, en el artculo 971, dice: Las decisiones sobre el bien comn
se adoptarn por: [...] 2. La mayora absoluta, para los actos de administra-
cin ordinaria. Los votos se computan por el valor de las cuotas. En caso de
empate, decide el Juez por la va incidental. En la legislacin comparada
funciona similarmente, as el artculo 2704 del Cdigo Civil argentino, ex-
presa: La mayora no ser numrica, sino en proporcin de los valores de
la parte de los condminos en la cosa comn, aunque corresponda a uno
solo de ellos. Colegimos de las normas citadas, que la mayora absoluta
estar regida por la cantidad de los valores de la cuota-parte que ostente el
copropietario as, v. gr., A, B, y C, son copropietario de un fundo rstico
de 100 Hs. con una participacin del 80 por ciento por parte de A, del
diez por ciento de B y del otro diez por ciento de C; por consiguiente ser
A quien tenga la mayora absoluta e impondr su decisin.
3. Decisin judicial. Si en la votacin se presentara el empate, se tiene que

recurrir a la solucin que contiene la parte in fine del artculo 971 del Cdigo
Civil: 2: [...] En caso de empate, decide el juez por la va incidental. Esto
quiere decir, que en caso de producirse el empate en las decisiones para la
administracin ordinaria del bien comn quien decide es el juez, a solicitud
de cualquiera de los copropietarios. La designacin judicial de administra-
dor se sustanciar conforme dispone el Cdigo Procesal Civil (artculo 773).
405. CRTICA. Tanto para las decisiones por unanimidad o por mayora
absoluta, creemos que la ley debi haber regulado con mayor horizontalidad
la participacin de todos los copropietarios, sin tener en cuenta, la mayor o
menor cuota ideal, y evitar seras desigualdades que linden en la iniquidad
de quienes ms tienen cuanto tienes tanto vales. Adems se debi re-
gular sobre las sesiones de los copropietarios con la concurrencia de todos,
y con citacin previa y expresa, con la determinacin del objeto a tratarse
en la sesin.
406. CLASIFICACIN DE LA COPROPIEDAD. Nuestro criterio clasifica-

torio es el siguiente:
1. La copropiedad normal u ordinaria. Tambin se la denomina copropie-
dad sin indivisin forzosa. sta puede ser objeto de extincin en cualquier
momento, y en cuanto sea solicitada por uno o ms copropietarios o por su
correspondiente acreedor.
La extincin opera mediante la divisin y particin judicial o
extrajudicialmente, o en su caso, vendiendo el mueble o inmueble y luego
dividiendo el precio obtenido en la proporcin que corresponde a cada
copropietario. No olvidemos, que cualquiera de los copropietario puede
enajenar, permutar, donar, gravar, etc., su alcuota, sin requerir del con-
sentimiento de los dems; si esto se produce ser el adquirente quien susti-
tuya a su transferente, como el nuevo copropietario. Esta clase de copro-
piedad es la que tiene duracin temporal.
2. La copropiedad con indivisin forzosa. En esta clase de copropiedad, los
copartcipes no pueden afectar el bien comn con la particin o el fracciona-
miento material del bien; es decir, no se extingue por la particin, o simple-
mente no es posible la particin. En la indivisin forzosa impone la ley la
obligacin de mantener la indivisin del bien comn; tambin tiene lugar
cuando los copropietarios se ponen de acuerdo para celebrar esa indivisin,
por el plazo legal no mayor de cuatro aos, que puede ser renovado cuantas
veces lo deseen los copropietarios (artculo 993 del Cdigo Civil).
3. La copropiedad agraria. Positiva y doctrinalmente el derecho agrario

ha instituido la propiedad y la posesin agrarias, informadas por el comn
denominador de lo agrario actividad agraria; desde luego igual suerte
ostenta la copropiedad agraria, que como todo instituto ius agrario tiene
fuerte contenido econmico en los bienes de naturaleza productiva, de ah
que no participe de la copropiedad ordinaria-civil.
La copropiedad agraria, por la propia naturaleza de los objetos agra-
rios llenos de vida animal o vegetal (suelo agrario, cultivos, plantacio-
nes, construcciones, instalaciones, ganado, cra de animales, etctera), no
puede ser sometida al tratamiento normativo de los bienes urbanos.
El legislador civil debe tener cuidado frente al gran problema de la
minifundizacin que no puede ser resuelto por el derecho civil ni por su
positividad, que actualmente viene atravesando el pas con la famosa
titulacin segn el Decreto Legislativo N 667, que favorece la atomiza-
cin o excesiva fragmentacin de la tierra agraria, en unidades sin ninguna
capacidad econmica y productiva obstaculizando el desarrollo de la agri-
cultura, del cultivador o criador.
407. OTRAS CLASIFICACIONES

1. Por su naturaleza. Para esta clasificacin nos basta recordar las teoras
romana y germana (supra 397); la primera, como la comunidad por cuotas o
partes indivisas (cuota indivisa o ideal), y; la segunda, como la comunidad
en mano comn o condominio solidarista. La naturaleza jurdica de la co-
propiedad adoptada por nuestro Cdigo Civil, es la de comunidad de cuo-
tas ideales e indivisas.
2. Por su origen. La copropiedad por su origen puede ser voluntaria o
legal. La primera, por acto jurdico, cuando una pluralidad de personas que
adquieren un bien. La segunda, tiene como fuente la ley, como en el caso de
la adquisicin de la propiedad por la unin o mezcla de bienes muebles
3. Por sus efectos. Tenemos las siguientes:
a) La copropiedad normal o romanista, que termina o se extingue por
la divisin y particin, a no ser que exista pacto de indivisin (artculo 993
del Cdigo Civil), que en todo caso no podr permanecer por tiempo inde-
finido;
b) La copropiedad con indivisin forzosa, es la que no admite ninguna
particin, por ejemplo, la medianera.
El Cdigo Civil, regula la copropiedad inspirada en la doctrina roma-
na (supra 258), as se desprende de la propia definicin legal que contiene el
artculo 969 del Cdigo Civil, y en la copropiedad con indivisin forzosa

cuando la ley impone el estado de indivisin, v. gr., como ocurre con la
medianera.
TTULO III
DERECHOS Y OBLIGACIONES. EXTINCIN
408. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS COPROPIETARIOS
408.1. Derechos: Los derechos del copropietario, sobre el bien comn,

de mayor relevancia jurdica, son:
408.1.1.- Derecho de uso (ius utendi). El copropietario al ostentar una

cuota ideal sobre el bien comn ejerce un derecho de propiedad individual
fraccionado idealmente, con la particularidad que todos en conjunto asu-
men la titularidad sobre la integridad del bien material.
La Norma contenida en el artculo 974 del Cdigo Civil dispone: Cada
copropietario tiene el derecho a servirse del bien comn, siempre que no
altere su destino ni perjudique el inters de los dems. La segunda parte
de este mismo dispositivo, insiste: El derecho de usar el bien comn co-
rresponde a cada copropietario. En caso de desavenencias el juez regular
el uso, observndose las reglas procesales sobre administracin judicial de
bienes comunes. Es decir, la ley establece que en la propiedad indivisa
cada copropietario puede ejercer los derechos inherentes a la propiedad,
desde luego, observando el respeto al estado de indivisin del bien objeto
de la copropiedad y por ende a los derechos de los dems copropietarios.
Si se presentara oposicin o discordia entre los copropietarios sobre el
uso del bien, se recurrir al juez para que decida sobre el caso, de conformi-
dad con las disposiciones sobre administracin judicial, en la va del proceso
no contencioso previsto en los artculos 749 y 769 del Cdigo Procesal Civil.
Ningn copropietario puede alterar o modificar el uso y destino del
bien sin el asentimiento de los dems, por ejemplo, un jardn no puede ser
convertido en un criadero de aves, sin la autorizacin de los otros copro-
pietarios. Cuando el uso del bien comn es por dos o ms copropietarios
sobre un mismo rea del bien comn, se da la figura de la coposesin (art-
Los copropietarios estn en el deber de cuidar la no alteracin del uso
y destino del bien; es decir, que el derecho a usar el bien comn tiene como
contrapartida la obligacin de respetar los derechos de los dems; de ah

que si nos preguntamos cmo se mantiene el uso al que est destinado del
bien?, la respuesta es, respetando que toda modificacin que se introduzca
en el bien comn requiere del acuerdo unnime de los copropietarios, de
tal manera que si el bien tiene ya fijado el uso al que est destinado, y los
copropietarios desean modificarlo, se requerir observar la norma conteni-
da en el artculo 971.2 del Cdigo Civil.
408.1.2. Derecho de disfrute (ius fruendi). El disfrute del bien comn co-
rresponde a todos los copropietarios, adems, quien disfruta de todo o
parte del bien est en la obligacin de reembolsar de manera proporcional
los provechos obtenidos y lo ser a favor de los dems copropietarios, as
lo establece el artculo 976 Cdigo Civil; pero qu ocurre si el copropieta-
rio slo disfruta de la parte que le corresponde de acuerdo a su cuota-
ideal?, sencillamente, no habra ninguna obligacin de reembolso, por no
extender su derecho al de los otros.
El uso y el disfrute generalmente van juntos e implican posesin direc-
ta y efectiva. Si se diera la posesin exclusiva de todo o parte del bien
comn, por uno o ms de los copropietarios, estos estarn obligados al
reembolso en proporcin a las alcuotas pertenecientes a los otros copro-
pietarios (artculo 976 del Cdigo Civil), esta es la regla general; la excep-
cin la encontramos en el artculo 731 del Cdigo Civil (derecho de habita-
cin del cnyuge suprstite). El derecho de reembolso por los provechos o
beneficios obtenidos en el bien comn por el copropietario de manera per-
sonal, se funda en el reconocimiento del derecho de disfrute que tienen los
dems copropietarios de manera proporcional a la cuota-parte que mantie-
nen en el bien comn (artculo 976 del Cdigo Civil).
408.1.3. Derecho a la disposicin de la cuota ideal (ius abutendi). El derecho

de disposicin que tiene todo copropietario es de la cuota ideal que ostenta
en el bien comn. Derecho que se muestra como el poder jurdico indivi-
dual del condueo (artculo 977 del Cdigo Civil), frente al de los otros
copropietarios.
El derecho que tiene todo copropietario a la disponibilidad entre
vivos o por el hecho de la muerte de la cuota ideal con la que participa en
la copropiedad es absoluto, en tal sentido, puede vender, permutar, gra-
var o dejar en herencia su cuota ideal.
Todo copropietario est autorizado para gravar su derecho de copro-
piedad abstracto, ideal y fraccionado en cuotas, pero si se trata de los dere-
chos reales de garanta slo ser mediante la hipoteca, por cuanto los otros
derechos reales de garanta como la prenda o la anticresis, exigen el des-

plazamiento del bien (tradicin real). En cuanto al arrendamiento, cuando
ste se trate de copropiedad, est referido al arrendamiento del derecho,
como tambin puede ser concedido en usufructo, pero sin afectar al bien
comn. Claro est, para disponer, gravar, arrendar, dar en comodato o
introducir modificaciones en el bien comn, como dice el artculo 971.1 del
Cdigo Civil, se requiere del acuerdo unnime de todos los copropietarios.
En suma, el Cdigo Civil, como sabemos se halla inspirado en la doc-
trina romanista, tiene en espritu, el objetivo de dotar de la mayor
dinamicidad econmica a la copropiedad, y para ello le otorga a todo co-
propietario el derecho de disponer, entre vivos o por el hecho de la muer-
te, la cuota parte que le pertenece, as como de los respectivos frutos.
408.1.4. Derecho a defender el bien comn. La defensa de los intereses

comunes la puede asumir cualquiera de los condueos, todos en conjunto o
algunos de ellos, haciendo valer el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
de sus derechos materiales, usando del derecho de accin, para provocar la
actividad judicial del Estado, con las pretensiones del caso (artculo 979 del
Cdigo Civil), por ejemplo, la reivindicacin, las pretensiones posesorias,
los interdictos o el desalojo, etc.
Cualquiera de los copropietarios tiene la legitimidad activa legitimatio
ad caussam para asumir la defensa jurisdiccional del bien comn sin re-
querir para tal efecto la intervencin de los dems condueos; es decir, sin
requerir mandato general ni especial para la representacin en proceso de
los dems (basta tener la calidad de copropietario), pues la facultad est ya
dada por la ley (artculo 979 del Cdigo Civil).
De lo precedente en la prctica jurdicas pueden surgir algunos proble-
mas, que podemos formularlos en las preguntas siguientes: qu podra
suceder si el copropietario que inst la reivindicacin fracasa o pierde el
juicio?, podrn los dems copropietarios alegar que los efectos de la sen-
tencia no les afecta? Si bien la ley faculta a cualquiera de los copropietarios
la posibilidad de asumir la defensa del bien comn, concluido el proceso, la
sentencia que se pronuncie estimatoria o desestimatoriamente, sobre dicha
defensa, favorecer o afectar, segn sea el caso, a todos los dems copro-
pietarios, sin que estos puedan alegar que los efectos de esa sentencia no
les afecta, por ejemplo, la reivindicacin ganada por uno de los copropieta-
rios favorecer a todos los copropietarios y, si ha sido declarada infundada
afectar tambin a todos en la misma medida.
Ahora bien, se puede promover la reivindicacin contra un poseedor
ad usucapionem? Para responder la pregunta afirmaremos, en primer lugar,
que si el demandado tiene la calidad de poseedor sin ningn vnculo jurdi-

co con los copropietarios, procede la reivindicacin, y; en segundo lugar,
que si el poseedor ha adquirido la propiedad por usucapin, y cuenta con
sentencia firme, la reivindicacin es improcedente, porque el demandado
adquiri el bien de modo originario (usucapin). Si bien la pretensin
reivindicatoria es imprescriptible, est supeditada a la prescripcin adqui-
sitiva o usucapin, como lo seala el artculo 927 del Cdigo Civil al expre-
sar, que la accin (pretensin) reivindicatoria () no procede contra aquel
que adquiri el bien por prescripcin.
408.1.5. Derecho a la usucapin. El Cdigo Civil no contiene ninguna

norma que regule el derecho de los copropietarios o de cualquiera de ellos
a usucapir el bien comn, a diferencia del Cdigo Civil de 1936, que en su
artculo 898, deca: La prescripcin ganada por un condmino favorece a
todos. El fundamento de este derecho radica en el ejercicio del hecho de la
posesin en calidad de propietario, por el plazo y los requisitos que los
tenemos estudiados (supra 344.1.2), y convertir la coposesin en copropie-
dad. Estamos hablando de la coposesin ad usucapionem, la cual se debe
regir por las normas contenidas en los artculos 950 a 953 del Cdigo Civil,
en concordancia con el artculo 899 del mismo Cdigo, respecto a la
coposesin. En suma, el ejercicio efectivo de la coposesin ad usucapionem,
es el fundamento jurdico para convertirla en copropiedad.
Si uno o todos los copropietarios se encuentran en el ejercicio de la
posesin directa, real y efectiva, de manera pblica, pacfica, con justo ttu-
lo y buena fe, y descubren posteriormente que el transferente no tena el
derecho para hacerlo, pueden adquirir el bien comn por la prescripcin
corta. Que desde luego ser con la intervencin de todos los coposeedores
adquirentes con justo ttulo y buena fe. Ahora bien, en la posibilidad de
que el copropietario accione solo interponiendo la prescripcin, debe con-
signar en la demanda que se trata de una coposesin sobre un mismo bien
(artculo 899 del Cdigo Civil) sealando quienes integran el ejercicio de la
posesin conjunta, en lo dems se observarn los presupuestos para la
usucapin corta o larga. Con la aclaracin que se debe saber, que un copro-
pietario no puede usucapir contra otro copropietario ni uno contra los de-
ms copropietarios, porque sencillamente no son poseedores como propie-
tarios o para s, sino como copropietarios. En cambio, un tercero, o el que
no es copropietario, si puede usucapir.
408.1.6. Derecho a introducir mejoras. El rgimen de las mejoras (supra

171) en la copropiedad es sobre las necesarias y tiles, como expresamente
dispone el artculo 980 del Cdigo Civil, en cuyo tenor no se alude a las de
recreo.
Cualquier copropietario puede introducir mejoras que estn destina-
das a la conservacin del bien comn (necesarias) o que aumenten el valor
o la renta del bien comn (tiles). Estas mejoras introducidas por el copro-
pietario pertenecen en copropiedad a todos los copropietarios, quienes es-
tn en la obligacin de pagar el valor de su ejecucin de acuerdo a la pro-
porcin de su cuota-parte.
En cuanto a las de recreo o de embellecimiento, no existe ninguna
obligacin de reembolso del costo de su ejecucin, estas son conservadas
por el copropietario que las introdujo y tiene el derecho a retirarlas o en su
caso puede negociar con los copropietarios para su adquisicin. El hecho
de introducir mejoras necesarias y tiles en el bien comn, por el copropie-
tario o por todos en conjunto requiere del acuerdo expreso de todos ellos,
fijando el monto econmico y sus caractersticas, cuyo concierto de volun-
tades debe prevalecer entre los copropietarios.
408.1.7. Derecho de retracto. Todos los copropietarios gozan del derecho

de retracto en la venta de las porciones indivisas a favor de tercero, con el
objeto de subrogarse en vez del comprador en todas y cada una de las
estipulaciones del contrato de compraventa. El copropietario que pretenda
el retracto debe cumplir con todos los requisitos que la ley sustantiva civil
exige (artculo 1592), v. gr., observar el plazo legal en base a la comunica-
cin de fecha cierta, con la que debe cumplir el enajenante (artculo 1596).
La regulacin del derecho de retracto en la copropiedad no la vamos a
encontrar en el Libro V de los Derechos Reales, sino, en el Libro VII (Fuen-
tes de las Obligaciones) entre las disposiciones sobre la compraventa.
El artculo 1599 del Cdigo Civil, contiene la norma legal siguiente: Tie-
nen derecho de retracto: [...] 2. El copropietario, en la venta a tercero de las
porciones indivisas. El fundamento de conceder el derecho de retracto a
todo copropietario, en el caso de producirse la venta por uno o ms de los
copropietarios respecto del derecho que tiene sobre su cuota ideal a favor de
un tercero, es bsicamente para consolidar el derecho de propiedad acrecen-
tando su cuota ideal (del retrayente). Este derecho corresponde a todo co-
propietario para adquirir una o todas las cuota-partes de los dems copro-
pietarios que procedan con su venta. El retrayente-copropietario se subrogar
en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de com-
praventa objeto del retracto (artculo 2592 del Cdigo Civil).
La importancia econmico-productiva que adquiere el retracto, es en
la copropiedad agraria, por su propio contenido y manejo productivo de
gran inters y proyeccin social. Situacin que le sirve de fundamento para

evitar la excesiva fragmentacin o minifundizacin de la tierra agraria, que
es donde el legislador agrario debe tener mucha visin y sumo cuidado,
reconceptualizando el tratamiento legislativo de la propiedad, la copropie-
dad y la posesin agrarias, en armona a los grandes avances del derecho
agrario moderno, y la adecuacin a nuestra realidad agraria. No es posible
tratar las cosas desiguales con igualdad, como ocurre para algunos que
creen que lo agrario es igual a lo urbano.
408.1.7.1. El copropietario puede tener derecho a practicar actos de disposi-

cin de una parte o de todo el bien comn? Esta pregunta es generada por el
artculo 978 del Cdigo Civil, que a la letra dice: Si un copropietario prac-
tica sobre todo o parte de un bien, acto que importe el ejercicio de propie-
dad exclusiva, dicho acto slo ser vlido desde el momento en que se
adjudica el bien o la parte a quien practic el acto. Se sostiene por un lado
que en la copropiedad lo que se halla fraccionado es el derecho en cuotas
ideales o abstractas entre una pluralidad de personas y sobre un bien co-
mn (artculo 969), que las cuotas de los copropietarios se presumen que
son iguales y que el concurso de los copropietarios a los beneficios y cargas
estn en proporcin a las cuotas respectivas (artculo 970), que la adopcin
de decisiones de disponibilidad del bien comn deben ser adoptadas por
unanimidad o mayora absoluta de los condueos (artculo 971), y que cada
copropietario slo puede disponer de su cuota ideal (artculo 977); por otro
lado, la misma ley (artculo 978 del Cdigo Civil), en acto contradictorio e
implicante con el sistema normativo de la copropiedad, faculta y pretende
convalidar los actos de disposicin o de liberalidad realizados por uno de
los copropietarios, como si ejerciera una propiedad individual y exclusiva.
De esta manera se provoca la ruptura de la armona reguladora de la co-
propiedad la ltima norma es asistmica.
A nuestro juicio la norma que contiene el artculo 978 del Cdigo Civil,
promueve el abuso del derecho por quien fcilmente puede ejercerlo en
grave perjuicio de los dems copropietarios, y solamente supeditada la va-
lidez de sus actos a la condicin suspensiva circunscrita al momento en que
se le adjudique lo que lleg a disponer.
Esta convalidacin no puede validar la ilegalidad de los actos del co-
propietario que ejerciendo la llamada propiedad exclusiva como dice
la norma dispuso del bien comn, sin la aprobacin de los copropieta-
rios, por unanimidad; es decir, sin observar que para disponer, gravar,
arrendar, entregar en comodato, o introducir modificaciones en el bien
comn, la ley exige su aprobacin por unanimidad (artculo 971.1. del C-
digo Civil), e incluso que se requiere de mayora absoluta para actos de

administracin (artculo 971.2. del Cdigo Civil).
Sabemos que en la regulacin del derecho de copropiedad uno de los
pilares fundamentales es el principio de la igualdad de derechos de los
copropietarios y el respeto irrestricto a los derechos de los dems; siendo
as, resulta sencillamente un absurdo legal la regulacin del artculo 978 del
Cdigo Civil. Lo adecuado, lo tcnico y jurdico es, hablar de propiedad
exclusiva de la cuota ideal, que es orientacin normativa de igualdad de
derechos. Qu pasara si no se le adjudicara, como dice la norma? Los
actos celebrados, sin duda, son nulos por contravenir a los artculos 971,
975 y 977 del Cdigo Civil, en concordancia con el artculo 219, incisos 1, 3
y 8, del mismo Cdigo.
Segn el Cdigo Civil nacional, y nuestra crtica reflexiva precedente,
existe implcitamente una prohibicin absoluta para la disposicin exclusi-
va del bien comn por uno de los copropietarios, esta hiptesis la encontra-
mos en el artculo 971 del Cdigo Civil, cuando de manera imperativa dis-
pone que, las decisiones sobre el bien comn se adoptan por unanimidad (v.
gr., para disponer, gravar, arrendar el bien). Es decir, si no hay unanimidad
o consenso total para disponer el bien comn, no se lleva a cabo ninguno de
los actos que taxativa dicha disposicin legal; si esto es as, uno de los copro-
pietarios no puede darse la libertad de celebrar actos que importen el ejer-
cicio exclusivo de la copropiedad, que en todo caso es prerrogativa slo de
la totalidad de los copropietarios, y aprobada por unanimidad.
En el derecho comparado se tiene el artculo 2680 del Cdigo Civil ar-
gentino, que dice: Ninguno de los condminos puede sin el consentimiento
de todos ejercitar sobre la cosa comn ni sobre la menor parte de ella, fsica-
mente determinada, actos materiales o jurdicos de propiedad. Este dispo-
sitivo es comentado por LAFAILLE, expresando que, segn la doctrina del
Cdigo [en el nuestro tambin], el derecho de condominio es abstracto y
carece por lo tanto de asiento corpreo. Nada le es permitido hacer entonces
sobre la cosa comn ni sobre ningn fragmento de la misma. Sin embargo,
dicho Cdigo tambin cuenta con el artculo 2683, que le ha servido de fuen-
te al artculo 978 del Cdigo Civil peruano, objeto de nuestra crtica.
La prohibicin a la no disposicin del bien comn por parte de uno o
ms de los copropietarios, se halla regulada implcitamente en el artculo
971 del Cdigo Civil peruano. Pero creemos que el legislador civil debe
incluir una norma expresa, ampliando el artculo 969 del Cdigo Civil, con
una segunda parte desde luego derogando el artculo 978 del Cdigo
Civil, que exprese: Ningn copropietario ejercer la propiedad exclusiva del
bien comn. Todo acto en contrario es nulo.
La jurisprudencia nacional, con buen criterio jurdico, sobre la inefica-

cia del ejercicio de propiedad exclusiva efectuado por uno de los copropie-
tarios sobre el bien comn, ha sentado lo siguiente: El acto mediante el
cual una de las copropietarias practica un acto que importa ejercicio de pro-
piedad exclusiva sobre el bien indiviso, otorgndolo en calidad de anticipo
de herencia, ser declarado nulo e ineficaz, para ello se exige que sea soli-
citada en la va de accin o reconvencional22.
408.1.8. Derecho a la servidumbre. El derecho a establecer servidumbre en

un bien inmueble sujeto a copropiedad se ubica en el artculo 1042 del Cdi-
go Civil, que se refiere, como no poda ser de otra manera, al bien fsico
comn que puede ser gravado con servidumbre, pero supeditado este gra-
vamen al asentimiento de todos los copropietarios del predio sirviente, por
decisin unnime. Decisin que podemos incluirla en lo que dispone el art-
culo 971 del Cdigo Civil, porque con la constitucin de la servidumbre se
genera el gravamen, y por tanto se introducirn modificaciones en el predio
comn, hechos que requieren de la decisin de todos los copropietarios.
La servidumbre que se adquiere no requiere de la autorizacin de los
dems copropietarios, es decir, cuando la servidumbre es adquirida por
uno de los copropietarios, ella obviamente beneficiar al predio comn, y
por ende a todos los copropietarios, an cuando estos hayan ignorado la
presencia de la servidumbre ganada por uno de los copropietarios. En el
caso de que hayan copropietarios incapaces se requerir de la autorizacin
judicial respectiva (artculo 987 del Cdigo Civil).
408.1.9. Derecho a la divisin y particin. Es principio que informa a la

copropiedad que todo copropietario tiene el derecho de pedir y exigir la
divisin y particin del bien comn. Este derecho se extiende a los suceso-
res y acreedores del copropietario. Estamos hablando de la pretensin de
divisin y particin para cuyo ejercicio todo copropietario goza de la legiti-
midad activa.
Este derecho funciona como una de las causales para la liquidacin del
estado de indivisin del bien comn (artculo 992.1 del Cdigo Civil). El
derecho en comento, es connatural a la copropiedad, porque seguir mante-
niendo indefinidamente el bien en un estado de pluralidad de propietarios,
resulta siempre limitante a las aspiraciones justas del copropietario de ejer-
cer la propiedad individual y materialmente determinada.
22. Casacin N 793-99 - Ancash, 04.10.99, Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia, t. III, p.
693.
Todo copropietario por lo general aspira ostentar un derecho real

de propiedad individual y determinado. Lo que quiere decir, que todo
titular de la copropiedad aspira el pleno goce y disfrute de la materialidad
de su cuota ideal, a travs de actos posesorios como la manifestacin o
exteriorizacin del derecho de propiedad; por ltimo, es aspiracin del
titular de la cuota-parte ejercer plenamente todos los poderes jurdicos que
el derecho subjetivo de la propiedad le atribuye. Son las razones, que a
nuestro juicio, fundamentan el derecho de todo copropietario para exigir la
divisin y particin del bien comn.
El derecho a la divisin y particin se ejerce no slo porque pueden
existir desavenencias entre los copropietarios, sino tambin porque el copar-
tcipe necesita ejercer las facultades que el derecho de propiedad individual
le otorga, o en su caso, desea conocer lo suyo, saber de qu es propietario y
asentarse fsicamente en la parte del bien que representa su cuota ideal.
Consiguientemente, as como el copropietario sus herederos o acree-
dores tiene el derecho de pedir la extincin de la copropiedad, tambin
en la misma medida todos, sin excepcin, tienen la obligacin imperativa
de acceder a la liquidacin solicitada. En suma, el copropietario tiene el
derecho de pedir la divisin y particin, y correlativamente tiene la obliga-
cin de aceptar la divisin y particin peticionada por uno o varios de los
copartcipes.
408.2. Obligaciones. Las obligaciones del copropietario son:
408.2.1. Saneamiento por eviccin. La hiptesis normativa del artculo

982 del Cdigo Civil, expresa: Los copropietarios estn recprocamente
obligados al saneamiento en caso de eviccin, en proporcin a la parte de
cada uno. La fuente inmediata de este dispositivo se encuentra en el art-
culo 921 del Cdigo Civil de 1936. Se trata del saneamiento legal que con-
lleva todo negocio jurdico traslativo de propiedad, y concierne al
transferente o enajenante la obligacin al saneamiento por eviccin, dentro
de los supuestos que contiene el artculo 1484 del Cdigo Civil, que dice:
Hay lugar a saneamiento en los contratos relativos a la transferencia de la
propiedad, la posesin o el uso de un bien.
Por la particin los copropietarios permutan entre s los derechos de
propiedad que mantienen en el bien comn (artculo 983 del Cdigo Civil),
de esta manera van a constituir todo un acto jurdico de transferencia
dominial, y surgir la obligacin de saneamiento como en todo contrato
referente a la transmisin de la propiedad, la posesin o en su caso el uso
del bien. Por consiguiente, los copropietarios mutuamente se hallarn obli-
gados al saneamiento por eviccin, desde luego, en la proporcin a la cuo-

ta-parte que tiene el copropietario en el bien comn.
408.2.2. Gastos de conservacin y cargas del bien comn. Entendemos que

la copropiedad es una forma especial del derecho de propiedad, que tie-
ne como objeto un bien comn y como sujetos una pluralidad de propieta-
rios, con derechos proporcionalmente determinados por la cuota-parte
ideal o abstracta que mantienen en dicho bien.Los copropietarios en
conjunto son dueos de todo lo material o fsico del bien, siendo as, no
slo mantienen derechos, sino tambin obligaciones, o como dice el art-
culo 981 del Cdigo Civil: Todos los copropietarios estn obligados a
concurrir en proporcin a su parte, a los gastos de conservacin y al pago
de los tributos, cargas y gravmenes que afecten al bien comn.
Se advierte que en las obligaciones del rubro, rige el principio de la
proporcionalidad sobre la alcuota del copropietario, a efecto de aportar
con los gastos de conservacin y cargas que soporta el bien objeto de la
copropiedad; pero, si un copropietario no cumple con la obligacin de aportar
para tales gastos, se le acumularan sus aportes incumplidos en la propor-
cin a su participacin en la copropiedad, con la posibilidad de la cobranza
directa o forzosa o recaer en la parte que le corresponda en el bien comn.
Prescindir de tales aportaciones slo es posible si renuncia el copropietario
a sus derechos en la copropiedad. En la medida que los copropietarios tie-
nen derechos a los beneficios que le brinda la copropiedad, tambin tienen
la obligacin de soportar los gastos y las cargas, de manera equitativa, o
sea, siempre en proporcin a sus cuotas correspondientes.
408.2.3. Administracin de la copropiedad. Sabemos que la copropiedad

mantiene diferencias claras con la sociedad, aquella no es persona jurdica,
en ella slo existe pluralidad de titulares frente al bien comn; en cambio,
en la sociedad la pluralidad no existe, sino es la persona jurdica la que vela
por la marcha de la administracin de la sociedad, es decir, es nica y dis-
tinta a los socios o miembros.
En la copropiedad cada copropietario es dueo de su parte indivisa
en el bien comn, manteniendo poderes de disposicin sobre las cuotas
ideales, por cuya razn resulta casi imposible que todos asuman el pleno
uso y disfrute del bien o ejercer en conjunto la coposesin. Esta situacin
hace que el bien sea sometido a la administracin, el arrendamiento o el
gravamen. Aqu surge la pregunta quin debe administrar el bien comn?;
la respuesta est en el artculo 973 del Cdigo Civil, en cuanto seala: Cual-
quiera de los copropietarios puede asumir la administracin y emprender
los trabajos para la explotacin normal del bien, si no est establecida la

administracin convencional o judicial y mientras no sea solicitada alguna
de ellas. De la norma se advierte la administracin voluntaria y la necesa-
ria, as como la judicial, de las cuales ms adelante nos ocuparemos. La
administracin de la copropiedad, en palabras de CUADROS23, es definida
como el acto de gestin y representacin de la copropiedad, pues el admi-
nistrador ejercita los actos inherentes al aprovechamiento del bien comn
as como la representacin de la copropiedad frente a terceros y a los mis-
mos copropietarios.
Se entiende como administracin de la copropiedad, el acto de gestin
(en la acepcin de accin y efecto de administrar), que se caracteriza por su
organicidad, economicidad y funcionalidad, que le atribuyen modernidad
a la copropiedad, bajo una misin activa y de utilidad para sus propietarios
y de la propia sociedad, como en el caso de la explotacin de una copropie-
dad agraria, que implica por excelencia llevar una actividad econmico-
productiva tpicamente empresarial, bajo la direccin del administrador que
haya asumido voluntariamente la responsabilidad de administrar el bien
comn, del que asuma por acuerdo convencional conforme al artculo 971.2
del Cdigo Civil, o del designado como administrador judicial (artculo
972 del Cdigo Civil). Quien tenga la administracin de la copropiedad
ejerce tambin un acto de representacin de los copropietarios, con todas
las facultades y las obligaciones que le asigna la ley.
408.2.3.1. Clases de administracin. El Cdigo Civil no consigna norma

alguna que le otorgue una mayor fluidez sistmica a la regulacin de la
administracin de la copropiedad, tan es as, que no existen dispositivos
que precisen las diferentes clases de administracin; por lo que, tenuemen-
te se pueden advertir, y sin mayor precisin normativa del artculo 973 del
Cdigo Civil., que las clases de administracin son:
408.2.3.1.1. La administracin convencional. Tambin denominada admi-

nistracin voluntaria. Se halla regulada muy tibiamente en el artculo 973
del Cdigo Civil, cuando refiere: (...) si no est establecida la administra-
cin convencional ( ...).
Esta clase de administracin surge del concierto de voluntades de los
copropietarios, designando a la persona o personas que asuman la adminis-
tracin del bien comn (artculo 971.2 del Cdigo Civil), quienes tambin
deben expresar su voluntad de aceptacin para asumir la administracin.
23. Cuadros Villena, F., ob. cit., t. II, p. 639.

Como todo acto jurdico acuerdo de voluntades, requiere plas-

marse en un documento escrito que puede ser celebrado por escritura p-
blica a efecto de su inscripcin en los Registros Pblicos, en garanta contra
terceros. En el acto al que aludimos deben intervenir todos los copropieta-
rios y la persona o personas designadas como administradores insertndo-
se, adems, en el contrato de administracin, el acta de la junta de copro-
pietarios de designacin de administrador de la copropiedad. La adminis-
tracin convencional, requiere del acuerdo de la mayora absoluta, en la
junta de copropietarios, y debe recaer en la persona con pleno ejercicio de
sus derechos civiles.
408.2.3.1.2. La administracin de hecho o necesaria. La administracin de los

bienes que integran el patrimonio sometido a una copropiedad, por su pro-
pia naturaleza de albergar una pluralidad de titulares y un patrimonio co-
mn, requiere de una vida patrimonial orgnica que debe traducirse en una
administracin, esta es la preocupacin de la ley cuando regula la llamada
administracin de hecho o necesaria, concediendo la posibilidad de asumir
la administracin de la copropiedad a cualquiera de los copropietarios, como
lo autoriza el artculo 973 del Cdigo Civil, expresando: Cualquiera de los
copropietarios puede asumir la administracin y emprender los trabajos para
la explotacin normal del bien, si no est establecida la administracin con-
vencional o judicial y mientras no sea solicitada alguna de ellas.
La administracin de facto o de hecho es aquella en la que cualquiera
de los copropietarios puede asumir la administracin del bien comn, y
proceder con los trabajos de explotacin y propiamente con todo lo que
requiere una administracin normal. Es necesario aclarar que la adminis-
tracin de hecho o necesaria debe ser asumida slo cuando no existe la
administracin convencional o judicial.
408.2.3.1.2.1. Presupuestos (de la administracin de hecho). En armona con

las normas aludidas lneas arriba, se tiene que los presupuestos para la confi-
guracin de la administracin de facto o necesaria de la copropiedad, son:
a. Que la copropiedad se encuentre desorganizada, sin ninguna pro-
yeccin de explotacin econmica o exista un grave desorden entre los co-
propietarios, para asumir el uso y disfrute del bien comn. b. Que la copro-
piedad se encuentre sin ninguna clase de administracin, por el desinters
o la negligencia de los mismos copropietarios.c. Que no se haya solicitado o
establecido la administracin convencional o voluntaria, ni la judicial.
408.2.3.1.3. La administracin judicial. A esta administracin alude el
artculo 972 del Cdigo Civil, que a la letra dice: La administracin judicial
de los bienes comunes se rige por el Cdigo Procesal Civil. Obviamente,

se halla regulada por la ley procesal, utilizando el proceso no contencioso y
su objeto es segn el artculo 770, inciso 1, del Cdigo mencionado, el nom-
bramiento de administrador judicial. Si los copropietarios no se ponen de
acuerdo en la designacin de un administrador convencional, se solicitar
al juez para que proceda a nombrar al administrador judicial, recayendo en
la persona de un copropietario o un tercero designado por los copropieta-
rios; pero si no se ponen de acuerdo los copropietarios ser el juez quien
designe al administrador de la copropiedad.
El Cdigo Procesal Civil, establece la legitimidad activa para pedir el nom-
bramiento de administrador judicial (artculo 771); luego regula el procedi-
miento (artculo 772); las atribuciones del administrador (artculo 773); las obli-
gaciones del administrador (artculo 774); y; las prohibiciones (artculo 775).
409. PROHIBICIONES EN LA COPROPIEDAD
410. PREMISA. Cualquiera de los copropietarios tiene el derecho para opo-

nerse (ius prohbendi) a todo hecho material o jurdico practicado por uno o
ms de los copartcipes en el bien comn, que vaya en perjuicio del inters
de la copropiedad, o que implique una mala administracin, al respecto
ensea ALESSANDRI24, que del hecho de que todos los comuneros tienen un
derecho igual en la cosa comn deriva el principio de que todos tienen las
mismas facultades para intervenir en al administracin de ella y que los
actos administrativos deben tomarse en comn acuerdo, por unanimidad
de los comuneros. Cada uno de estos tiene el ius prohbendi o derecho a
oponerse a los actos que los dems copartcipes pretendan realizar. Sin
duda, es derecho que debe ser ejercitado en resguardo de la integridad e
inters patrimoniales que en conjunto pertenecen slo a la copropiedad in-
tegrada por titulares con derechos y obligaciones, y bajo la presuncin de
la igualdad de sus cuotas.
Lo regular es que debe ser impedido todo acto material o jurdico que
afecte el inters comn; por ejemplo, el pretender ejercer por uno de los
copropietarios la propiedad exclusiva del bien objeto de la copropiedad,
arrendando, gravando, ejecutando hechos que modifiquen el uso y desti-
no del bien, otorgando anticipos de legtima, etc., (aprovechndose del
artculo 978 del Cdigo Civil). Para nosotros si estos hechos o actos no
emanan de la voluntad o decisin de todos los copropietarios en conjunto y
por aprobacin unnime, no tienen validez legal alguna.
24. ALESSANDRI y SOMARRIVA, ob. cit., t. I, p. 113.

411. PROHIBICIN DE REALIZAR ACTOS QUE IMPORTEN EL EJERCI-

CIO DE LA PROPIEDAD EXCLUSIVA EN EL BIEN COMN. Conviene
aclarar, que anteriormente este rubro lo hemos tratado como derecho del
copropietario (supra 408.1.7.1); pero para algunos, nosotros entre ellos, no
slo es un derecho, sino, una prohibicin (de ejercer en el bien comn, actos
y hechos exclusivos).
Todos los copropietarios, tienen la obligacin de saber que estn pro-
hibidos de ejercer la propiedad exclusiva sobre la totalidad o una frac-
cin material del bien comn, menos sobre las cuotas ideales de los dems
condueos, por tanto, estn en la obligacin de respetar los derechos de los
dems copropietarios. Con otras palabras, ninguno de los copropietarios
tiene potestad para practicar sobre el bien comn, sea en parte o en su
totalidad, actos materiales ni jurdicos, que importen el ejercicio exclusivo
de la propiedad, como si se tratara de una propiedad individual. Frente a
esta actitud cualquiera de los copropietarios puede oponerse, con suficien-
cia para impedir ese ejercicio anormal e ilegal que asume el copropietario.
Si bien es cierto, que el copropietario puede ejercer el uso y disfrute
del bien material, slo ser en proporcin a la cuota-parte que le correspon-
de, si se excede de ella, tendr que indemnizar o rembolsar los provechos o
beneficios que haya obtenido a favor de los dems condueos. En todo
caso, el copropietario tiene la obligacin de respetar el destino del bien, sin
causar deterioro en provecho del inters propio.
El concepto propiedad exclusiva que contiene el artculo 978 del
Cdigo Civil, es innecesario a ms de ser contradictorio. Los actos materia-
les as como los jurdicos que sean efectuados por el copropietario sobre el
bien comn, sin el consentimiento de los dems copropietarios no slo es-
tn prohibidos, sino devienen en un franco abuso del derecho del copro-
pietario que asume conducta individual sobre un bien de propiedad plural
o comn, mxime si lo hace teniendo pleno conocimiento de que no los
puede realizar sin el consentimiento de los dems copropietarios. Como
resultado, sus actos devienen sin validez ni eficacia alguna.
En el derecho civil comparado existe la norma imperativa contenida
en el artculo 2680 del Cdigo Civil argentino, con respecto a la prohibicin
de realizar actos materiales y jurdicos sobre el bien comn y que importen
el ejercicio de propiedad exclusiva, sobre bien que no le pertenece fsica-
mente al copropietario. El numeral indicado expresa: Ninguno de los
condminos puede sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa
comn ni sobre la menor parte de ella, fsicamente determinada, actos ma-
teriales o jurdicos que importen el ejercicio actual inmediato del derecho
de propiedad. Basta la oposicin de un copropietario para impedir actos de

disposicin del bien comn.
Antes de concluir, nos parece pertinente la pregunta, qu se entiende
por actos materiales y jurdicos, con relacin a la copropiedad? Los actos
materiales son los hechos de uso y disfrute, modificaciones o mejoras del
bien, que desde luego, requieren del asentimiento de todos los copropieta-
rios; y los actos jurdicos, son aquellos que se presentan, por ejemplo, cuando
el copropietario enajena o dispone, grava, arrienda, o entrega en comodato
el bien, sin la aprobacin unnime, para tales actos, de todos los condueos.
412. PROHIBICIN DE ESTABLECER SERVIDUMBRE SIN EL ASENTI-

MIENTO UNNIME DE LOS COPROPIETARIOS. Ningn copropietario
est facultado por s o en inters propio a constituir servidumbre en el bien
comn, sin el consentimiento de todos los copropietarios. Esta prohibicin
se desprende de la primera parte del artculo 1042 del Cdigo Civil, que
dice: El predio sujeto a copropiedad slo puede ser gravado con servi-
dumbre si prestan su asentimiento todos los copropietarios (...). En conse-
cuencia, si no hay ese consentimiento como dispone la norma, resulta intil
pretender constituir servidumbre. Estamos ante una prohibicin de gravar
el bien comn con una servidumbre, es decir, no se puede permitir que el
bien comn est gravado como predio sirviente por la sola decisin arbi-
traria de uno de los copropietarios. Pero es posible, an sin el consenti-
miento aludido, que el copropietario obtenga o gane una servidumbre
para el bien comn, si esto ocurre, los beneficios alcanzarn a todos.
En conclusin, ningn copropietario por s mismo; puede gravar el
bien con una servidumbre, pues para ser gravado el bien comn con una
servidumbre o sirva de predio sirviente, se exige lo que dispone la norma
citada en concordancia con el artculo 971.1 del mismo Cdigo., es decir, la
imperativa manifestacin de la voluntad unnime de los copropietarios.
413. EXTINCIN DE LA COPROPIEDAD
414. CAUSALES. Para algunos son modos de extincin. La regla general es,
que la copropiedad se extingue o concluye de manera normal mediante la
divisin y particin del bien comn-material, recibiendo cada copartcipe
lo que por derecho le pertenece.
El objetivo es que mediante la particin se convierta el derecho abs-
tracto del copropietario en una parte materialmente determinada, con el
equivalente a su inters dentro del bien comn. En nuestra sistemtica
jurdica civil las causales de extincin de la copropiedad junto a la divi-
sin y particin, estn expresadas en el artculo 992 del Cdigo Civil, y

son las siguientes:
1. Divisin y particin del bien comn. 2. Reunin de todas las cuotas
partes en un solo propietario. 3. Destruccin total o prdida del bien co-
mn. 5. Prdida del derecho de propiedad de los copropietarios
415. LA DIVISIN Y PARTICIN. Esta causal, sin duda, es la de mayor

relevancia jurdica. La divisin y particin no es sino la causa objetiva de
extincin de la copropiedad y sin oposicin por cualquiera de los comune-
ros, su imperatividad es de tal naturaleza que su ejercicio no est supedita-
do a ninguna condicin; el nico motivo que podra impedir la efectiva
particin es el pacto de indivisin al cual los condueos se hayan sometido
por el tiempo establecido en la ley. Esta causal nos va conducir a su estudio
detenido, ms adelante (infra 420).
416. REUNIN DE TODAS LAS CUOTAS PARTES EN UN SOLO PROPIE-

TARIO. Este modo de extincin de la copropiedad opera cuando todos los
copartcipes llegan a transferir sus cuotas partes a favor de uno de los copro-
pietarios, es decir, slo cuando uno de los copropietarios llega a adquirir
todas las cuotas de los dems, de tal manera llega a concentrar slo en l
todas las participaciones de los dems y se convierte en el nico propietario
individual, y como consecuencia se extingue la copropiedad. Se advierte que
la copropiedad vuelve a su estado normal, que es la propiedad individual.
Desde luego por la causal que nos ocupa los copropietarios otorgarn los
actos jurdicos de disposicin de sus cuotas de manera definitiva a favor del
nico adquirente-copropietario, aprobando esta decisin por unanimidad.
En esta modalidad, la particin propiamente material del bien comn
no opera o no existe, pero recaer sobre el monto del precio obtenido y en
la proporcin a la alcuota que a cada copropietario le corresponde. Por
esta causal de extincin de la copropiedad, el copropietario al adquirir el
bien comn consolida en su persona todas las cuotas ideales y desaparece
la copropiedad, para dar paso a una tpica propiedad personal o individual
con un bien determinado. Concluyendo, diremos que este modo de extin-
cin est supeditado al acuerdo de voluntades de los copropietarios, toda
vez que la ley no condiciona ningn requisito para que la indivisin se
extinga a mrito de la adquisicin de todas las cuotas, desde luego, en esta
causal se advierte que el adquirente debe ser un copropietario o un tercero,
pero debe ser una sola persona, de lo contrario, si fueran dos o ms perso-
nas los adquirentes habr nacido otra copropiedad.
417. DESTRUCCIN TOTAL O PRDIDA DEL BIEN. Por regla general

este modo de extincin de la copropiedad est supeditado a hechos total-
mente ajenos de la voluntad de los copropietarios. Advertimos que se trata
de dos modos de extincin de la copropiedad:
1. Por la destruccin total del bien comn, que puede ser provocado
por hechos fortuitos o fuerza mayor, por ejemplo, la destruccin total de
un edificio por las fuerzas de la naturaleza (terremoto, aluvin). 2. Por la
prdida del bien, que recae bsicamente sobre bienes muebles, y por moti-
vos que escapan a la voluntad de los copropietarios.
En suma, se extingue la copropiedad porque se destruy o se perdi el
bien objeto de la copropiedad. Si la destruccin es en parte o parcial la
copropiedad subsistir sobre el resto del bien.
418. ENAJENACIN DEL BIEN A FAVOR DE UN TERCERO. Esta causal

de extincin de la copropiedad obviamente resulta por actos de transferen-
cia inter vivos, y previo acuerdo unnime de todos los copropietarios (art-
culo 971 del Cdigo Civil). Si se enajena todo el bien comn a favor de un
tercero, habr desaparecido el estado de copropiedad.
Puede suceder que la enajenacin sea slo de una parte o en forma
total del bien comn; de ser as tampoco opera la divisin material del bien
entre los copropietarios, sino, la reparticin ser sobre el precio obtenido
por la venta.
419. PRDIDA DEL DERECHO DE COPROPIEDAD. En la extincin de la

copropiedad por esta causal como es obvio, no existe particin ni reparti-
cin de ninguna clase, porque sencillamente al perderse el bien tambin se
ha perdido el derecho de copropiedad. La prdida del bien escapa a la
voluntad de los copropietarios, v. gr., por haberse declarado judicialmente
la nulidad del ttulo de copropiedad o haber prosperado la reivindicacin
del bien comn a favor de un tercero.
Resumiendo, entre los modos de extincin de la copropiedad previs-
tos en el artculo 992 del Cdigo Civil, tenemos causales que estn someti-
das a la voluntad o el acuerdo unnime de todos los copropietarios, como
la reunin de todas las cuotas partes en un solo copropietario, o para la
enajenacin del bien a favor de un tercero, etc.; y otras causales de extin-
cin de la copropiedad que no dependen de la voluntad de los copropieta-
rios, como la destruccin total o la prdida del bien comn; sin embargo,
debemos advertir que entre las causales reguladas (artculo 992 del Cdigo
Civil), la de mayor relevancia jurdica es la divisin y particin, la que a su
vez reconoce dos variables, la judicial y la extrajudicial (infra 438).
TTULO IV
EXTINCIN DE LA COPROPIEDAD
420. DIVISIN Y PARTICIN

La copropiedad de alguna manera es la reminiscencia civilizada de la
propiedad colectiva o grupal, que en el derecho moderno, por regla general,
carece de perennidad su existencia preponderantemente es temporal,
situacin que nos permite hablar de su extincin en el concepto de particin
material del bien comn, es decir, en el significado de pertenencia de la cuota
ideal o abstracta a cada copropietario con el objeto de convertirla en perte-
nencia material a travs de la particin; sin embargo, no todos los bienes son
objeto de particin material sea por su propia naturaleza (un automvil), o
por no perder su significacin econmica (una joya, una pintura, etc.), en
estos casos el derecho de cada copropietario se materializa en dinero.
Si tenemos en cuenta que la propiedad es perpetua en la concepcin de
que el transcurso del tiempo no la afecta o que el no uso del bien tampoco la
extingue; sabemos que en ciertos casos como los previstos en el artculo 968
del Cdigo Civil., la propiedad se extingue. A nuestro juicio, la propiedad en
s no se extingue porque el titular haya dejado de ejercer los actos de pose-
sin y de propiedad, lo cierto es, que se pierde (no se extingue), porque el
mismo titular consinti que un tercero tenga el uso y el disfrute del bien,
dando paso a la prescripcin adquisitiva, y perdiendo, la propiedad, su per-
petuidad; esto es, la propiedad se prescribe, pero slo adquisitivamente.
Nuestro Cdigo Civil no cuenta con ninguna norma que instituya la
perpetuidad de la propiedad (una de sus caractersticas ms importantes).
Lo que nos permite recurrir a la legislacin comparada como el Cdigo
Civil argentino, que en su artculo 2510, dice: El dominio es perpetuo, y
subsiste independientemente del ejercicio que se pueda hacer de l. El pro-
pietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningn acto de propiedad, aun-
que est en la imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero lo ejerza con
su voluntad o contra ella, a no ser que deje de poseer la cosa por otro,
durante el tiempo requerido para que ste pueda adquirir la propiedad por
la prescripcin.
Frente a la inextinguibilidad de la propiedad, se contrapone la
usucapin, aqu la propiedad no se extingue por el no uso de la propiedad,
sino, porque otra persona ejerce la posesin real y efectiva, observando las
exigencias legales. Sin embargo el Cdigo Civil (artculo 968), establece las
causales de extincin de la propiedad individual, y siendo la copropiedad

una especie de la propiedad o una forma excepcional de la misma, en la cual
las relaciones jurdicas son entre copropietarios y de estos frente al bien
comn (relaciones reales), tambin est sometida a ciertas causales legales
para su extincin (artculo 992 del Cdigo Civil).
Los bienes sometidos a la copropiedad slo pueden ser plenamente
ejercidos en propiedad fsica o material por todos los copropietarios, a tra-
vs de las decisiones tomadas en conjunto y por unanimidad (artculo 971,1
del Cdigo Civil).
Cualquiera de los copropietarios es dueo de cualquier parte del bien
comn, porque fija su participacin de titular mediante la denominada cuo-
ta ideal, la cual slo ser materializada mediante la particin. Estas particu-
laridades de la copropiedad, hacen que ella sea conceptualizada como una
forma sui gneris de la propiedad en general o una especie de la propiedad
muy peculiar. En la copropiedad bsicamente se advierte la presencia de
varias personas como copropietarias y en la propiedad una sola persona, es
decir, en una existe pluralidad y en la otra singularidad; an cuando para
algunos es una figura jurdica autnoma o totalmente distinta a la propie-
dad (JOSSERAND), no deja de tener ciertas caractersticas de sta (excluyente,
imprescriptible, etc.).
La Comisin Revisora del Cdigo Civil tambin toca el artculo 985 del
Cdigo Civil insinuando su modificatoria expresando: La accin de parti-
cin es imprescriptible. Cmo quedara el supuesto de que el copropietario
puede usucapir, si la accin de particin como llama la Comisin es
imprescriptible? Porque en cualquier momento y cualquiera de los copropie-
tarios puede pedir la divisin y particin de la copropiedad, est o no el bien
en posesin exclusiva de uno de los copropietarios. Para nosotros, en armo-
na con la mejor legislacin y doctrina (brasilea, argentina, alemana, italia-
na, etctera), la adquisicin y extincin de la copropiedad es imprescriptible.
La Comisin no puede distinguir la accin procesal de la pretensin
procesal, razn que con un contenido desfasado y acientfico confunde la
accin con la pretensin, pues la divisin y particin como causal para liqui-
dar el estado de copropiedad, no es accin, es pretensin. Todava la Co-
misin cree que la accin25 es el derecho material puesto en movimiento,
olvidando que la divisin y particin (como debe ser manejada jurdica-
mente) no es accin sino pretensin procesal, por tanto la que prescribe
extintivamente no es la accin sino la pretensin.
422. METODOLOGA LEGAL. El primer Cdigo Civil peruano (1852), se

ocup de la particin en el Ttulo Segundo, De la Comunidad y de la
Particin de la Herencia, Seccin Sptima, Libro Tercero De las Obliga-

ciones y Contratos, artculos 2143 y siguientes. El Cdigo Civil de 1936,
ignor las causales de extincin de la copropiedad, llamada por l condo-
minio, se limit superficialmente a legislar sobre la divisin y particin
(artculos 917 a 923).
En el Cdigo Civil de 1984 se aprecia una notable metodologa legal en
el tratamiento de las causales de extincin de la copropiedad, en el Libro
Quinto, Derechos Reales, se destina el Captulo Quinto del Ttulo II,
Propiedad a la copropiedad y en l, el Sub Capitulo III a la particin, el
Sub Capitulo IV a la extincin de la copropiedad, el Sub Captulo V al pacto
de indivisin; de lo que se advierte que metodolgicamente esta ubicacin
legal de la divisin y particin no es sistmica, como en efecto lo adverti-
mos a continuacin.
Si procedemos con el anlisis del aspecto legal, propiamente la divisin
y particin como causal se halla regulada en el artculo 992, inciso 1, del
Cdigo Civil, bajo el nomen iuris de divisin y particin del bien comn. El
Cdigo, slo se limita a expresar las cinco causales de extincin de la copro-
piedad, sin desarrollarlas legislativamente con posterioridad; sin embargo,
antes que establezca dichas causales ya regula la particin (artculos 983 a
991 del Cdigo Civil), y no precisamente como divisin y particin, que
aparece recin en el artculo 992. Esta metodologa empleada por el legisla-
dor en la ubicacin de las causales de extincin de la copropiedad con la
particin como la causa de su normal extincin, no es lgica ni sistmica. No
podemos hablar antes del efecto (particin) y despus de la causa (divisin).
Para nosotros la causal de divisin del derecho de copropiedad en cuotas abstractas
genera la particin, como en efecto, sta opera, como la materializacin de
aquella; de tal suerte que la divisin conduce a la particin (infra 445).
423. LA TEMPORALIDAD DE LA COPROPIEDAD Y LA DIVISIN Y PAR-

TICIN. La copropiedad est fuertemente caracterizada por su temporali-
dad, es decir, por tener en el tiempo una duracin determinada; pues si fuera
ilimitada o indefinida en el tiempo fcilmente estara en contraposicin a las
propias exigencias de la naturaleza humana de ejercer la propiedad de un
bien con libertad y plenitud, a travs de actos materiales y jurdicos.
En la copropiedad, el copropietario advierte con mayor hondura la
necesidad de la propiedad individual o de hacer realidad el uso, disfrute o
25. Cfr. GONZLEZ LINARES, Nerio, Derecho procesal Civil - Teora del proceso - Libro de texto
universitario, Universidad Andina del Cusco, 2005, Leccin N 6, pp. 87-108.
disposicin del bien con respecto a la parte que le pertenece. Lo antedicho

es el problema que la divisin y particin debe resolver; sin olvidar que el
derecho ha creado la figura de la copropiedad fundada en las necesidades
reales de la vida social y econmica del hombre, pero, como algo temporal
y excepcionalmente duradero (indivisin forzosa).
Cuando la copropiedad se hace permanente o indefinida provoca el
estancamiento o la paralizacin de los derechos concretos e individuales
sobre la explotacin y el mejoramiento del bien, de all que surja la necesi-
dad de la propiedad exclusiva o individual que satisfaga el manejo econ-
mico y la propia funcionalidad social del bien, para cuyo efecto la ley le
concede a todo copropietario la libertad de decidir, cundo debe acabarse
o extinguirse el estado de indivisin, transformando la titularidad plural
en la titularidad individual o personal. En sntesis, la temporalidad de la
copropiedad encuentra su realizacin en la divisin y particin del bien
comn.
424. ANLISIS DE LOS CONCEPTOS DE DIVISIN Y PARTICIN

El objeto de nuestras reflexiones se circunscribe a la copropiedad que
jurdicamente se presenta como el derecho real emanado de la propiedad
en general, pero con una pluralidad de propietarios sobre un bien comn
potencialmente susceptible de ser liquidada bajo los conceptos de divisin
y particin.
La situacin de indivisin puede en cualquier momento ser liquidada
mediante la divisin y particin del bien comn, sea por decisin de los
condueos o la peticin de uno de ellos o del acreedor de cualquiera de los
copropietarios. La divisin y particin debe ceirse a la cuota o a la parte
proporcional que a cada copropietario le corresponde, la cual encuentra su
materializacin mediante la operacin de la particin; lo que quiere decir,
que la divisin conduce a la particin del bien, liquidando o extinguiendo
la copropiedad definitivamente.
En la doctrina as como en la ley, de manera reiterada, los conceptos
divisin y particin reciben un tratamiento sinonmico o como equiva-
lentes. Esta situacin exige satisfacer las preguntas siguientes: qu se en-
tiende por divisin?, qu es particin?, son conceptos sinnimos?, cmo
opera la divisin y particin?Entendemos que en la copropiedad cada co-
propietario tiene perfecto conocimiento de su participacin (proporcin o
porcentaje), fijada idealmente por la cuota-parte; pero ninguno conoce en
qu parte del bien est materializado su derecho de propiedad, dicho sea
de paso, recordemos que esta es la concepcin romanista que ha inspirado
al Cdigo Civil peruano (supra 397.1).
La divisin y particin as copulativamente expresadas por la ley

reconoce dos variables:
a) En el mbito judicial (en proceso abreviado). Como pretensin jurdi-
ca, con el objeto de poner fin al estado de indivisin del bien comn, bajo la
denominacin de divisin y particin, que implica provocar la intervencin
del poder jurisdiccional del Estado. Generalmente tiene operancia cuando
no existe acuerdo unnime entre los condueos para extinguir la copropie-
dad.
b) En el mbito extrajudicial. Tambin toma la denominacin de parti-
cin convencional. Opera slo cuando existe unanimidad entre los copro-
pietarios para la extincin extrajudicial de la copropiedad, lo que implica el
acuerdo de voluntades de todos los copropietarios, que deciden definir los
derechos subjetivos de cada copropietario sobre el bien comn, procedien-
do con la divisin y particin y el otorgamiento de los actos jurdicos (per-
muta) con la asignacin o adjudicacin material de la parte proporcional
que le corresponde a cada copropietario (artculo 986 del Cdigo Civil).
Los conceptos divisin y particin, no son sinnimos, como cree
Cuadros26, cuando dice que la particin y la divisin son sinnimos y muy
bien puede decirse simplemente particin o divisin. Ya sostuvimos que
no es as, porque la divisin jurdicamente opera sobre la indivisin de
la copropiedad y la particin sobre la materialidad del bien fijada por
aquella divisin. Explicando mejor, verificada y determinada la divisin de
la parte proporcional para cada copropietario sobre la base de su cuota
ideal, se procede con la asignacin objetiva de los bienes para cada copro-
pietario, esta materialidad importa la propia particin (fsica) del bien co-
mn. Estos conceptos, copulativamente empleados, operan jurdicamente
de manera distinta. No creemos que el legislador haya denominado la cau-
sal como divisin y particin, en base a conceptos redundantes, o en su
caso, utilizando sinnimos.
La causal contenida en el artculo 992, inciso 1, del Cdigo Civil expre-
samente dice Divisin y particin del bien comn, entonces, por qu la
ley alude a la divisin? y por qu a la particin?; ser por su expresivi-
dad, divisin y luego particin? La razn y el contenido jurdico de ambos
conceptos nos demuestran que no es as, sino, para establecer jurdicamen-
te que por la divisin y particin se opera la liquidacin de la copropiedad,
utilizando para tal efecto dos fases: la divisin y la particin.
26. CUADROS VILLENA, F., ob. cit., t. II, p. 645.

La divisin, en el mbito de la extincin de la copropiedad, com-

prende el asignar a cada copropietario, de manera determinada, su par-
te proporcional, y tiene su objetivizacin en la operacin de la particin
que es material. La particin es consecuencia de la divisin que es fijada
proporcionalmente segn la cuota-parte con la que participan los copro-
pietarios. La divisin opera sobre el derecho (de copropiedad) que se
halla fraccionado o dividido en cuotas ideales, y como consecuencia de
ella viene la particin que opera sobre el objeto material de la copropie-
dad, el bien.
La divisin, que es de naturaleza declarativa, se materializa con la
efectiva particin del bien comn para cada copropietario, que consiste en
el correlativo ejercicio de derechos y obligaciones (entre los copropieta-
rios), que pueden ser de dar (entregas simultneas de las partes materiales)
o de hacer (forma escrita de transferencia), actos que son de naturaleza
traslativa de la propiedad individual.
Tambin podemos afirmar que la divisin es la determinacin del de-
recho de propiedad sobre la base de las cuotas con las cuales participan los
condueos; esto quiere decir, que es la declaracin del derecho de propie-
dad de cada condueo en relacin a su cuota-parte; y, la particin es la
determinacin efectiva y material de aquella divisin del derecho de pro-
piedad para cada propietario, es pues, cmo se concretiza o materializa el
derecho abstracto o ideal que tena el titular en el bien comn.
Por la indivisin del derecho de copropiedad, cada copropietario se
considera dueo o propietario exclusivo de su alcuota, pero sin derecho
sobre una parte determinada fsicamente en el bien comn, y es por ello,
que en la prctica y en la jurisprudencia se habla de derechos y acciones,
sobre los cuales se celebran actos jurdicos, por ejemplo, la compraventa de
derechos y acciones, la donacin de derecho y acciones o la permuta de
derecho y acciones, etc., sin tocar para nada la materialidad del bien co-
mn.
Por la particin los copropietarios de un bien comn deciden poner fin
al estado de indivisin. La particin, como dice CAPITANT, pone trmino a
la indivisin, al sustituir, en beneficio de cada uno de los copropietarios,
con una parte material distinta a la cuota ideal que tenan sobre la totalidad
de ese bien o patrimonio continua la divisin en partes de la cosa co-
mn, que es en sntesis el contenido de la particin (). De tal manera que
por la particin la copropiedad definitivamente se extingue, es decir, a tra-
vs de la distribucin material de los bienes entre los copropietarios, pro-
ducindose la adjudicacin o asignacin para cada uno de los copropieta-
rios en la proporcin de su alcuota.
Del anlisis jurdico-conceptual de las expresiones divisin y parti-

cin, entendemos que la particin es el acto de poner fin a la copropiedad
en sentido material, es decir, de los derechos pro indivisos representados
por la cuota ideal de cada copropietario, la cual por efecto de la particin se
materializa en fraccin, lote o porcin fsica. Por consiguiente, podemos
desbrozar de nuestra argumentacin jurdica la vigencia de los principios
orientadores (que la venimos proponiendo ex ctedra), como son: a la
particin se llega por medio de los actos de divisin, la divisin conduce
a la particin material, la divisin es in abstracto y la particin es in ma-
teria, la particin es la ejecucin de la divisin. La operacin de la parti-
cin es propiamente en ejecucin de sentencia, que declara fundada la pre-
tensin de divisin y particin.
El Proyecto para el Libro De los Derechos Reales, de la profesora
MAISCH VON HUMBOLDT27, cuando define la divisin y particin en el art-
culo 196, hace la diferencia implcita entre divisin y particin, seala al
respecto: La particin convierte el derecho inmaterial del copropietario
en un lote material equivalente a su inters dentro del bien. Lo inmate-
rial, lo abstracto o lo ideal es la cuota-parte y objeto de la divisin. Lo
material es el lote producto de la particin. Finalmente, la jurisprudencia
nacional ha sentado lo siguiente: La divisin y particin de un bien ()
no se concreta slo a determinar el porcentaje que puede corresponder a
sus titulares, sino que es posible que termine, en su caso, con la particin
material28.
425. CONCLUSIONES. Del anlisis crtico reflexivo de los conceptos jurdi-

cos divisin y particin, podemos arribar a las conclusiones siguientes:
Primera. La divisin del bien comn es declarativa no es traslativa
de propiedad, al liquidar la indivisin del derecho de copropiedad con la
asignacin de un derecho individual para cada condueo de acuerdo a la
27. MAISCH VON HUMBOLDT, L., ob. cit., p. 146. En lo concerniente a la divisin y particin,
el artculo 196 de su Proyecto tiene el siguiente contenido:
La particin convierte el derecho inmaterial del copropietario en un lote material
equivalente a su inters dentro del bien.
Por la particin se extingue la copropiedad. La particin es un acto traslativo de
dominio, considerndose que los copropietarios han efectuado una permuta.
La particin del bien comn no perjudica al tercero que conserva los derechos reales
que le pertenecen antes de la particin.
28. Expediente N 361-95-Arequipa.
cuota ideal que ostenta. La particin es de condena, porque la sentencia

ordena el fraccionamiento material del bien comn. Como corolario se tie-
ne la conversin de la copropiedad en propiedad individual (o propieda-
des individuales). Obviamente con la particin existe la obligacin de
efectivizar obligacin de hacer materialmente la decisin que fija la
sentencia con la traslacin del derecho de propiedad individual para cada
copropietario de manera real (permuta).
Segunda. En la divisin y particin judicial, en una primera etapa, se
determinan los derechos de cada copartcipe mediante la divisin propor-
cional, la que es expresada en la decisin final (sentencia), es decir, la divi-
sin est orientada hacia la disolucin de la copropiedad; y, en una segun-
da etapa, que es propiamente la etapa de ejecucin de aquella divisin, se
procede con la operacin de la particin material del bien y las correspon-
dientes adjudicaciones fsicas para cada copropietario (acto de permuta).
La divisin conduce a la particin, por lo que los conceptos divisin y
particin no pueden jurdicamente ser tratados como equivalentes o si-
nnimos.
426. DEFINICIONES: La definicin normativa la encontramos en el art-

culo 983 del Cdigo Civil, que a la letra dice: Por la particin permutan
los copropietarios, cediendo cada uno el derecho que tiene sobre los
bienes que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que le ceden en los
que se les adjudican. Como antecedentes del referido dispositivo tene-
mos el artculo 2157 del Cdigo Civil de 1852, que defina la divisin y
particin como permuta entre condminos; con la abrogacin de este
Cdigo, se tuvo el artculo 922 del Cdigo Civil de 1936, el cual tambin
nos hablaba de permuta entre condminos. Este dispositivo a su vez le
sirvi de fuente al artculo 983 del Cdigo Civil vigente, que resulta, a
nuestro entender, ininteligible por ambiguo; contiene una infeliz redac-
cin, cuando dice, ... que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que
le ceden en los que se le adjudican. El legislador no debe olvidar que la
ley est fundamentalmente destinada, por su generalidad, a todos los
ciudadanos, y que nadie puede ampararse en la ignorancia de la ley, por
lo que el texto normativo debe ser lo ms explcito posible. La disposi-
cin ltimamente citada es la fiel copia del artculo 922 del Cdigo Civil
de 1936.
El Proyecto MAISCH VON HUMBOLDT (artculo 196.1) tiene mejor redac-
cin (que la norma vigente antes nombrada), y utiliza la expresin de divi-
sin y particin, como debe ser, y no simplemente la de particin como lo
hace el actual Cdigo Civil.
En la legislacin comparada29, el artculo 2692 del Codigo Civil argen-

tino, al ocuparse de la divisin y particin, expresa: Cada copropietario
est autorizado a pedir en cualquier tiempo la divisin de la cosa comn,
cuando no se encuentre sometida a una indivisin forzosa.
La divisin y particin encuentra algunos problemas en su definicin
con relacin a su temporalidad que pueden sintetizarse en las pre-
guntas siguientes: se puede indefinidamente mantener los derechos de
los copropietarios en un estado de indivisin? y es posible mantener la
indivisin del bien comn an cuando hay desavenencias entre los copro-
pietarios? Desde luego nadie est obligado a mantener la copropiedad
por tiempo indefinido, menos cuando no existe comprensin o entendi-
miento entre los copropietarios sobre el manejo del bien comn, o cuando
el copropietario simplemente desea asumir el papel de propietario indivi-
dual de la fraccin que le pertenece; en estos casos se puede decidir por la
extincin de la copropiedad mediante la divisin y particin, sea
extrajudicial o judicial, esta ltima operar cuando no haya consenso en-
tre los copropietarios para una divisin y particin extrajudicial. Algunos
cdigos civiles, como el argentino (artculos 2692 a 2709), se ocupan sobre
el tema bajo el vocablo divisin; en cambio, nuestro Cdigo habla de
particin, y al regularla como causal de extincin de la copropiedad la
denomina, adecuada y tcnicamente, divisin y particin (artculo 992
del Cdigo Civil).
29. El artculo 400 del Cdigo Civil espaol, establece la facultad de todo copropietario
para instar la divisin de la cosa comn, como una de las caractersticas de la copro-
piedad inspirada en el sistema romano (adoptado tambin por nuestro Cdigo Civil).
La actio communi dividundo derivada del artculo 400 del Cdigo Civil espaol (en el
nuestro el artculo 984), representa un derecho indiscutible e incondicional para cual-
quier copropietario. La pretensin (para nosotros) o la accin (para algunos como los
espaoles, argentinos, etc.) slo requiere del concurso de los cotitulares. Es de tal
naturaleza que la actio en referencia no est sometida a circunstancia obstativa algu-
na, valiendo como nica causa de oposicin el pacto de conservar la indivisa por
tiempo no superior a diez aos (en nuestro derecho es de cuatro aos). El Cdigo
Civil Mexicano para el Distrito Federal, establece la divisin del bien comn en sus
artculos 976, 977, 978 y 979. El Cdigo Civil argentino, en su artculo 2695, dice: La
divisin entre los copropietarios es slo declarativa y no traslativa de la propie-
dad.... Norma que coincide con lo que venimos afirmando en armona a lo regulado
con los conceptos divisin y particin del bien comn (artculo 992.1) en nuestro
Cdigo. En efecto la divisin es declarativa de los derechos de cada cotitular en la
proporcin que ostentan su derecho en el bien comn, y la particin es traslativa
de la propiedad material (permuta). En consecuencia jurdicamente no son sinni-
mos, como algunos sostienen (entre otros, CUADROS VILLENA).
En la doctrina, y en la jurisprudencia, est precisada la liquidacin

judicial como divisin y particin, pero muchos autores nacionales y ex-
tranjeros cuando la definen lo hacen como particin y otras veces como
divisin, como el profesor ROMERO30, cuando dice: La particin consiste en
convertir la cuota ideal o abstracta, el inters o haber de cada condmino,
en un bien material. Advertimos esta definicin como imprecisa, porque
omite la divisin que es precisamente la que opera sobre la cuota ideal o
abstracta, a la que hace precisamente referencia la citada definicin cuando
habla de ... haber de cada condmino, en un bien material.
427. ELEMENTOS DE LA DEFINICIN LEGAL. De la definicin normati-

va transcrita lneas arriba (artculo 983) se pueden extraer, para una mejor
comprensin y por razones de didctica, los elementos siguientes:
1. La particin genera la figura del contrato de permuta entre los co-
propietarios;
2. Consiste en la cesin que hace cada copropietario del derecho que
tiene sobre el bien comn que no se le adjudique. Es la transferencia de
cada uno de los copropietarios del derecho que ostentan sobre los bienes
que no se le adjudiquen;
3. En la divisin y particin deben intervenir todos los copropietarios,
con el objeto de que se les reconozca la proporcin o el porcentaje con el
que deben participar (divisin del derecho) en la particin (operacin ma-
terial) del bien comn.
428. NUESTRA DEFINICIN. Con los fundamentos y las reflexiones que

tenemos esgrimidos proponemos una definicin analtica de la divisin y
particin con la advertencia de que toda definicin por su relatividad
est supeditada a su perfectibilidad, en cuanto entendemos por ella el
modo normal de extincin de la copropiedad, en un principio representada
por cuotas ideales derechos, determinadas por la divisin para cada
copropietario en la proporcin o el porcentaje con que participa en el bien
comn (divisin), cuya determinacin tiene directa ingerencia en la parti-
cin material del bien objeto de la copropiedad (operacin material), con la
asignacin para cada uno de los copropietarios de la parte que por derecho
le pertenece (particin), transformando la copropiedad en propiedad indi-
vidual o personal, para ser ejercitada con hechos de goce y disfrute y actos
jurdicos como los de disponibilidad, por cada dueo.
30. ROMERO ROMAA, E., Derecho civil - los derechos reales, Lima, 1947.
429. DERECHO Y OBLIGACIN DE TODO COPROPIETARIO A LA

DIVISIN Y PARTICIN.
La regla general es que la divisin y particin como derecho es de
todo copropietario y correlativamente es obligacin de los dems copro-
pietarios. La extincin de la copropiedad a peticin como la que tenemos
estudiada es una de las caractersticas de la copropiedad romana, que ha
sido adoptada por nuestro Cdigo Civil (supra 413). Pero presenta dos ex-
cepciones, veamos:
1. Cuando entre los copropietarios exista pacto de indivisin por el
plazo legal (artculo 993 del Cdigo Civil).
2. Cuando el bien sea sustancialmente indivisible o el bien no es sus-
ceptible de particin material, en cuyo caso, se proceder en la forma esta-
blecida en la ley (artculo 988 del Cdigo Civil). Los dems copropietarios
no pueden oponerse a la particin solicitada. Asumen la obligacin de so-
meterse a la liquidacin de la copropiedad.
430. CUNDO NO SE PUEDE PEDIR LA DIVISIN Y PARTICIN?

La divisin y particin debe tener como objeto bienes que tengan exis-
tencia real y efectiva en el orden material o corpreo y que integren el
patrimonio de los que pretendan su particin. En consecuencia, no es posi-
ble hacer la divisin menos la particin de los bienes que no integran el
patrimonio de los copropietarios. Esta premisa se complementa con la regla
general que opera as: todo copropietario tiene el derecho a peticionar la
divisin y particin y al mismo tiempo los dems condueos tienen la co-
rrelativa obligacin de someterse a esa peticin. La excepcin a dicha regla
general se da en los casos siguientes:
1. Cuando el bien est sometido a la indivisin forzosa, por ejemplo,
en la medianera (artculo 994 del Cdigo Civil).
2. Cuando existe el pacto de indivisin como acto jurdico bilateral o
unilateral, por ejemplo, por contrato o testamento (artculo 994 del Cdigo
Civil)
3. Cuando est sometido al plazo sealado por la ley. Quin lo pide
cuando se trata de bienes comunes de la herencia? La respuesta la encon-
tramos en el artculo 854 del Cdigo Civil, en cuanto si no existe rgimen
de indivisin, la particin judicial de la herencia puede ser solicitada por:
3.1. Cualquier heredero. 3.2. Por cualquier acreedor de la sucesin o de
cualquiera de los herederos.
En el proceso judicial sobre divisin y particin deben intervenir to-
dos los herederos del causante, como tambin cuando se trata de la copro-
piedad originada por contrato, con el objeto de que se les reconozca la

proporcin en la que deben participar y en la particin misma del bien
comn Qu pasara si el proceso se sigui slo entre algunos de los copro-
pietarios? Sencillamente la sentencia producir efectos slo para los que
intervinieron en el proceso.
431. BIENES NO SUSCEPTIBLES DE PARTICIN MATERIAL

La copropiedad como derecho real tiene como objeto bienes materia-
les o corporales muebles e inmuebles, por tanto susceptibles de parti-
cin fsica. Encontramos la norma que regula sobre los bienes no suscepti-
bles de particin material en el artculo 988 del Cdigo Civil, que dice: Los
bienes comunes que no son susceptibles de divisin material pueden ser
adjudicados, en comn, a dos o ms copropietarios que convengan en ello,
o se vendern por acuerdo de todos ellos y se dividir el precio. Si los
copropietarios no estuvieran de acuerdo con la adjudicacin en comn o en
la venta contractual, se vendern en subasta pblica. Existen bienes que
estn sometidos a la copropiedad, pero que no son susceptibles de parti-
cin material (v. gr., los bienes de valor histrico-cultural), o que su valor
econmico est slo supeditado al mantenimiento de su unidad corporal
(v. gr., una pintura del S. XVI perteneciente a la Escuela Cusquea, resulta
absolutamente impartible fsicamente, lo contrario sera su destruccin; lo
mismo pasara con una joya en cuanto a su valor econmico que slo puede
estar en su integridad o unidad material).
En los bienes materiales susceptibles de particin obviamente no exis-
te problema, ste se presenta cuando se trata de la adjudicacin de bienes
impartibles o indivisibles. En todo caso su solucin la tenemos en el artcu-
lo 988 del Cdigo Civil, al adoptar dos alternativas:
1. La adjudicacin en comn a dos o ms copropietarios, siempre que
estn de acuerdo todos los copropietarios con esta adjudicacin.
2. Se proceda con la venta del bien comn y el precio obtenido se
divida entre todos los copartcipes en la proporcin que a cada uno le co-
rresponda.
Si los copropietarios no estn de acuerdo con ninguna de estas alterna-
tivas, es decir, con la adjudicacin en comn o con la venta, se proceder a
la venta del bien impartible en subasta pblica.
432. LA PARTICIN O FRACCIONAMIENTO DE BIENES INMUEBLES

AGRARIOS
Sobre el particular surgen de la realidad agraria muchos problemas,
algunos de los cuales los podemos expresar con las preguntas siguientes:
la tierra agraria puede fraccionarse sin ninguna limitacin?, cundo resul-

tan no susceptibles de particin los inmueble agrarios?, en la divisin y
particin de bienes inmuebles rsticos, tiene alguna preferencia el copro-
pietario poseedor o agricultor?, cmo opera la unidad agrcola familiar
mnima y sus equivalencias, para evitar o controlar el fraccionamiento de la
tierra agraria?, etctera.
El antecedente legal inmediato que se tiene es el Decreto Ley 17716
(24.06.69), que prohibi la particin de un predio rural en extensiones infe-
riores a las sealadas para la unidad agrcola familiar o la unidad ganadera
familiar, las que en ningn caso podan ser inferiores a tres hectreas de
tierras de cultivo bajo riego o sus equivalentes en tierras de secano o pastos
naturales (artculo 98). Como consecuencia, la copropiedad agraria fue re-
suelta con un profundo contenido econmico-productivo y social (artculo
103), dando preferencia efectiva al productor agrario.
Bajo este criterio normativo agrario se estableci que en la particin
entre condminos de un predio rstico tena el derecho preferente a la
adjudicacin el condmino que por cualquier ttulo hubiera venido explo-
tando directamente el bien, o en su defecto, el que sea agricultor. Cuando
el predio se hallaba real y eficientemente trabajado o posedo por uno de
los copropietarios agricultores o criadores, dispona que la particin a fa-
vor de los dems copropietarios no agricultores o no poseedores se verifi-
caba en la forma indemnizatoria sobre la cuota ideal que le perteneca en el
bien comn. En consecuencia estuvo prohibido por cualquier motivo el frac-
cionamiento de un predio rstico en unidades inferiores a la unidad agr-
cola familiar (3.00 Hs. de tierras de cultivo bajo riego, o sus equivalentes
en tierras de secano o pastos naturales).
Al ser abrogado el Decreto Ley 17716, por el Decreto Legislativo 653,
este conjunto normativo agrario bajo el rubro fraccionamiento de predios
rsticos, en su artculo 16 establece que los predios rsticos podrn ser
materia de parcelacin o independizacin, sin requerir de autorizacin pre-
via, con la nica limitacin de que la unidad o unidades resultantes no sean
inferiores a la superficie de la unidad agrcola o ganadera mnima; y sta es
la regla general.
El artculo 18 del Decreto Legislativo acotado, determina que en ningn
caso la extensin de la unidad agrcola mnima en la costa y en la sierra ser
una superficie menor a tres hectreas, ni mayor de quince hectreas de tie-
rras de cultivo bajo riego o su equivalente en tierras de secano. El reglamen-
to de dicho Decreto Legislativo aprobado por Decreto Supremo 0048-91-
AG., en su artculo 19, establece el fraccionamiento de la tierra agraria en
unidades inferiores a la superficie determinada para la unidad agrcola mni-
ma, pero de manera excepcional se puede fraccionar en reas menores a las

sealadas, cuando sean destinadas para la instalacin de servicios de acopio,
clasificacin, envase, almacenamiento, agroindustria, huertos o granjas, rei-
terando que para este fraccionamiento no se requiere de autorizacin previa.
En la prctica judicial, el juez civil, ni por asomo, entiende cmo debe
resolver la divisin y particin de bienes agrarios, se limita slo a la ley
comn, desconociendo las leyes agrarias especiales como las antes indica-
das, pese a que estas son de aplicabilidad antes que la comn. En toda
copropiedad agraria, se debe cuidar el excesivo fraccionamiento, porque
afecta a la capacidad productiva del bien, y por ende hace de la tierra agra-
ria un instrumento de produccin econmicamente intil.
En materia de derecho agrario desde el Decreto Ley 17716, hasta el
Decreto Legislativo 653 y reglamento, expresamente se mantiene la prohi-
bicin de fraccionar, para todos los efectos, los inmuebles agrarios, en uni-
dades inferiores a la determinada para la unidad agrcola mnima, que en
todo caso no es menor a tres hectreas de tierras de cultivo bajo riego o sus
equivalentes en tierras de secano y pastos naturales. Debiendo observarse
los casos en los que excepcionalmente procede el fraccionamiento en unida-
des inferiores a la unidad agrcola mnima.
Cuando se trata de la divisin y particin de bienes inmuebles agra-
rios, los jueces no aplican la normatividad agraria vigente, y resuelven cen-
trando el criterio jurdico slo en la ley civil, como si se trataran de bie-
nes urbanos. Lo agrario es radicalmente distinto al predio o la casa urbana,
como lo es el cultivo de vegetales o la cra de animales frente al edificio o el
canchn urbano. Cabra agregar que, cuando se trata de la divisin y parti-
cin de un bien inmueble agrario tampoco los operadores judiciales obser-
van la norma contenida en el artculo 6 del Decreto Supremo 048-91-AG.,
que versa sobre las preferencias en la adjudicacin del bien comn entre
copropietarios. En suma, una vez ms concluimos que urge la dacin de
una Ley General Agraria, de acuerdo a nuestra realidad y a la informacin
del gran avance del derecho agrario comparado (italiano, espaol, argenti-
no, venezolano, colombiano, mexicano, costarricense, etc.).
433. DE LA PROPIEDAD COMN A LA PROPIEDAD INDIVIDUAL

El rubro lo podemos desarrollar bajo la pregunta siguiente: cmo se
operacionaliza el fenmeno jurdico de la transformacin de la propiedad
plural en propiedad singular? La divisin, en el proceso del fenmeno jur-
dico de la liquidacin de la copropiedad, opera necesariamente sobre el
aspecto abstracto, ideal o subjetivo de la copropiedad, que se halla repre-
sentada por cuotas. Es decir, se trata bsicamente de una operacin de
carcter intelectual, consistente en la determinacin de la alcuota o cuota

parte con la proporcin o el porcentaje con que participa el copropietario en
el bien comn. Producido dicho fenmeno intelectivo en la decisin del
juez y plasmada en resolucin definitiva y firme, se da paso a su ejecucin,
consistente en la operacin de la particin o determinacin fsica o material
del bien comn sealado en la divisin para cada copropietario. Es cmo
opera la disolucin final de la copropiedad.
En consecuencia, la particin viene a ser una operacin matemtica con
ocasin del fraccionamiento material al que se somete el bien comn para
cada uno de los copartcipes, con la finalidad de recibir cada uno, el lote o la
parcela que le pertenece en propiedad exclusiva o individual. De tal suerte la
cuota ideal indivisa, abstracta, que ostentaba cada copropietario por efectos
de la divisin y la particin se transforma o se convierte en una fraccin
material o en parte concreta. As, se presenta el fenmeno de la conversin
de la propiedad plural o colectiva en propiedad personal o individual.
Sabemos que la divisin opera determinando la cuota-parte inmaterial o
el derecho de cada copropietario sobre el bien comn pero orientado hacia
su particin material. Esta es la manera efectiva de liquidar la copropiedad,
con la particin o el proceder material de su extincin. Por consiguiente, la
divisin y particin, ms que una simple causal de extincin de la copropiedad, resulta
siendo una metodologa adoptada por la ley y la doctrina, que tiene por objeto la trans-
formacin de la copropiedad en propiedad individual; siendo as, cmo opera la
divisin y particin judicial?, desde luego en la va del proceso abreviado, y
con los presupuestos para el ejercicio de la pretensin de divisin y particin,
que tiene como objeto la liquidacin de la copropiedad, y la finalidad de
transformar y crear dos o ms propiedades personales o individuales. Como
corolario diremos, que de esta manera se da paso al nacimiento de derechos
independientes de propiedad con relacin a cada parte del bien; o con otras
palabras, los derechos de los copartcipes se presentan de manera concreta y
exclusiva, con la determinacin material para cada copropietario, recibiendo
lo que por derecho le corresponde (suum pisque recipit).
434. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA PRETENSIN DE DIVISIN Y PAR-

TICIN
La norma contenida en el artculo 985 del Cdigo Civil, expresa: La
accin de particin es imprescriptible y ninguno de los copropietarios ni
sus sucesores pueden adquirir por prescripcin los bienes comunes (en-
tindase la accin como pretensin). Los derechos de propiedad y de co-
propiedad son derechos reales que se caracterizan por la imprescriptibilidad,
de ah que la divisin y particin, como pretensin resulta imprescriptible
entre los condueos y sus herederos, mientras dure la copropiedad.

Del mismo modo, la imprescriptibilidad caracteriza a las pretensiones que
la protegen como, por ejemplo, la reivindicacin.
La imprescriptibilidad de la divisin y particin tiene el objetivo de pro-
teger los intereses de cada copropietario, hasta cuando decidan poner fin a la
propiedad plural, y se conviertan en propietarios individuales; por tanto, es
exigencia del propio derecho de propiedad al que no le afecta el transcurso
del tiempo dotar a la divisin y particin de imprescripti-bilidad.
Sabemos que la prescripcin en general se bifurca en una extintiva o
liberatoria, y en otra adquisitiva o usucapin; asimismo sabemos que nin-
guno de los copropietarios ni sus herederos pueden invocar la prescripcin
extintiva, y que tampoco pueden adquirir el bien comn por prescripcin.
Hacemos alusin a las dos especies de prescripcin porque del mismo nu-
meral 985 del Cdigo Civil., fluye que la pretensin de particin es
imprescriptible y ninguno de los copropietarios ni sus sucesores pueden
adquirir por prescripcin los bienes comunes (actio communi dividendo),
as se desprende cuando la norma alude, la accin [pretensin] de par-
ticin, lo hace refirindose a la prescripcin extintiva, y cuando dice,
ni adquirir el bien comn, lo hace sealando a la usucapin. Sin em-
bargo, aqu cabe preguntarse si podra un tercero o el no copropietario que
ejerce posesin en el bien comn, acogerse a la usucapin del bien; la res-
puesta es afirmativa, pero slo si se ejerce la posesin como propietario o
para s (ad usucapionem).
435. NATURALEZA JURDICA DE LA DIVISIN Y PARTICIN

La explicacin de la naturaleza jurdica de la divisin y particin que
nos interesa, corresponde al orden sustancial, toda vez que tambin en el
campo procesal se desarrolla como pretensin que no es objeto de nues-
tro estudio. En la doctrina se han elaborado algunas teoras sobre la na-
turaleza jurdica de la divisin y particin, las que han tenido gran influen-
cia en la legislacin civil nacional y comparada, como la romanista o consti-
tutiva y la francesa o declarativa, que las vamos a tratar brevemente.
435.1. La teora romanista o constitutiva. Segn esta teora la parti-

cin es inherente o atributiva a la propiedad. Ella propugna que cada co-
propietario o condmino reciba la parte que le corresponde por acto de
permuta; es decir, adjudicando el derecho que ostente sobre los bienes que
no se le asignen a cambio del derecho exclusivo sobre las partes que se le
entreguen, con reconocimiento pleno de los dems copropietarios.
En opinin de JOSSERAND31, la concepcin de la particin que reinaba en

Roma era completamente distinta; esta operacin se consideraba como
traslativa, como atributiva de propiedad; se resolva en un cambio de par-
tes indivisas; cada uno de los herederos cambiaba sus partes indivisas por
las de sus coherederos; pues finalmente, cada uno de ellos resultaba a la
vez causa habiente del difunto en los lmites de su parte hereditaria, la
mitad, el tercio, el dcimo, y en lo que excediera, causahabiente de cada
uno de sus coherederos, en cuanto a los bienes puestos en su lote, su llama-
miento hereditario se completaba con su ttulo de copartcipe.
El artculo 922 del Cdigo Civil de 1936, estableca que por la parti-
cin los copropietarios permutaban sus derechos. El actual Cdigo Civil de
1984, en su artculo 983, repite literalmente el tenor del dispositivo del C-
digo antes sealado, al establecer que por la divisin y particin los con-
dueos permutan (). De esta manera se considera a la divisin y parti-
cin como acto jurdico de permuta entre los copropietarios. Nuestro orde-
namiento jurdico civil en materia de divisin y particin ha adoptado la
posicin de esta teora.
435.2. La teora francesa o declarativa. Segn ella la particin es un

acto de reconocimiento de un derecho que se hace tangible materialmente.
Sienta adems, que la transmisin de propiedad queda realizada o consu-
mada a favor de cada copropietario funcionando retroactivamente; es de-
cir, que la particin es un acto declarativo del derecho de los copropieta-
rios, puesto que los copartcipes al efectuar la particin recepcionan los bie-
nes como si correspondieran a la transmisin del causante.
Esta tesis se halla centrada en la operatividad de la copropiedad surgi-
da de los actos testamentarios; adems, segn esta teora la particin est
orientada a determinar la funcin que desempea para declarar la parte del
bien comn o el bien en que recae el derecho; al respecto, el francs
JOSSERAND32, seala que una vez efectuada la particin, se suprime todo
intermediario entre el de cujus y sus herederos, de los cuales es causante
nico y directo, siendo ellos sus causahabientes a ttulo universal, la parti-
cin produce efecto retroactivo desde el da de la defuncin. Sobre esta
teora denominada declarativa, y en la misma lnea del jurista antes indica-
do, tambin explican PLANIOL y RIPERT, que no es sino, una operacin de
distribucin que deja a cada interesado en relacin directa con el difunto y
31. JOSSERAND, L., Derecho civil, t. I, vol. 3, Buenos Aires, Bosch, 1950, p. 194.
32. Ibdem, p. 205.
con el carcter del causahabiente nico respecto a los bienes que se le atri-
buyen personalmente.
436. DOCTRINA ADOPTADA. La doctrina adoptada por nuestra sistem-

tica jurdica civil sobre la divisin y particin se ha mantenido siempre uni-
forme, como lo demuestran los artculos 2157 del Cdigo Civil de 1852, 922
del Cdigo Civil de 1936 y 983 del actual Cdigo, considerndola como
acto de permuta33 de derechos entre los copropietarios, es decir, adoptan-
do la doctrina constitutiva o romanista, que ha demostrado adecuarse a
nuestra realidad bajo la prerrogativa de que la divisin y particin se funda
en la exclusividad de la propiedad frente a su titular (artculos 969 a 983 del
Cdigo Civil).
437. CARACTERSTICAS DE LA DIVISIN Y PARTICIN

1. La obligatoriedad. La divisin y particin adquiere el carcter de obli-
gatorio cuando uno de los copropietarios o el acreedor de cualquiera de
ellos lo peticione. Todo copropietario tiene el derecho de peticionar la par-
ticin del bien comn, es por ello que hablamos sobre la divisin y parti-
cin que es un derecho-deber, es decir, por un lado es un derecho del
copropietario basta que uno solo lo pida y por otro, se crea la obliga-
cin (de todos) de someterse a la divisin y particin, una vez que sta es
pedida (es la ratio del artculo 984 del Cdigo Civil). De esta regla general
se exceptan la indivisin forzosa por pacto entre los copropietarios o cuando
la ley fija el plazo para la particin.
En la va judicial en cuanto cualquiera de los copropietarios accione
con la pretensin de divisin y particin, ninguno de los dems copropieta-
rios podr sustraerse del proceso (artculo 65 del Cdigo Procesal Civil).
2. La imprescriptibilidad. Tiene estrecha vinculacin con el carcter del
que tambin goza la proteccin del derecho de propiedad, en cuanto a la
pretensin reivindicatoria no le afecta la prescripcin extintiva; igualmente
la pretensin de divisin y particin es imprescriptible. Todo copropietario
transcurra el tiempo que transcurra tiene el derecho de pedir la extincin
33. Artculo 983 del Cdigo Civil seala: Por la particin permutan los copropietarios,
cediendo cada uno el derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a
cambio del derecho que le ceden en los que no se adjudican. El concepto de permuta
como acto jurdico traslativo de propiedad ad consensu, lo tenemos en el artculo 1602:
Por la permuta, los permutantes se obligan a transferirse recprocamente la propie-
dad de bienes. La permuta se rige por las disposiciones sobre compraventa en lo
que le sean aplicables (artculo 1603 del Cdigo Civil).
de la copropiedad, porque ningn copropietario ni sus sucesores pueden

transformarse en propietarios individuales acogindose a la prescripcin
adquisitiva del bien comn (artculo 985 del Cdigo Civil), por la sencilla
razn de que todo copropietario ejerce posesin tambin para los dems.
La imprescriptibilidad de la divisin y particin, no admite ningn pacto
en contrario, obviamente porque as lo dispone la ley (supra 434).
3. La integralidad. La extincin de la copropiedad debe comprender o
recaer sobre todos los bienes del patrimonio comn, en especial cuando la
copropiedad recae sobre bienes provenientes de la herencia, en la que gene-
ralmente existe una pluralidad de bienes que integran todo un patrimonio
(universalidad jurdica); sin embargo, puede darse el caso de la suspensin
de la particin por acuerdo de todos los coherederos o por resolucin judi-
cial (artculo 857 del Cdigo Civil).4. La irrenunciabilidad. La divisin y parti-
cin no puede ser objeto de renuncia, porque el derecho de peticionarla,
como dice ALESSANDRI34, es de orden pblico en razn de los motivos econ-
micos y de utilidad social que lo justifican. Por tanto es irrenunciable, pues se
trata de un derecho que no slo mira el inters individual del renunciante.
5. Es absoluta. El derecho de peticionar o provocar la divisin y parti-
cin del bien comn corresponde de manera absoluta a cualquiera de los
copropietarios que pretenda hacer valer su derecho a la particin, sin que
sea necesario expresar los motivos o las causas que fundamenten su deci-
sin, simplemente se hace valer el derecho y los dems tienen la obligacin
de aceptarlo.
TTULO V
CLASES DE DIVISIN Y PARTICIN
438. CLASIFICACIN
La legislacin y la doctrina establecen dos clases de divisin y parti-
cin: la extrajudicial y la judicial.
439. LA DIVISIN Y PARTICIN EXTRAJUDICIAL. Denominada tam-

bin convencional. De acuerdo con nuestro ordenamiento jurdico civil la
extincin de la copropiedad se puede llevar a cabo mediante el acuerdo de
todos los condueos. La regulacin positiva de la particin convencional se
halla prevista en el numeral 986 del Cdigo Civil., instituyndose como una
34. ALESSANDRI y SOMARRIVA, ob. cit., t. I, p. 118.

modalidad de sta la particin convencional especial (artculo 987 del Cdi-

go Civil). Veamos:
440. PARTICIN CONVENCIONAL O VOLUNTARIA. Aqu rige el princi-

pio que la particin voluntaria la realizan los copropietarios con capacidad
para disponer sus bienes. Durante el vigor de la copropiedad los copartcipes
ejercen las ms amplias facultades sobre la cuota ideal que les corresponde
(artculo 977 del Cdigo Civil) e incluso sobre el bien comn en conjunto
(artculos 971 y 979 del Cdigo Civil), de igual modo tambin pueden proce-
der con la disolucin de la copropiedad por acto convencional unnime. En
el supuesto de no existir entre los condueos el acuerdo pleno sobre las asig-
naciones de las partes materiales del bien comn para cada copropietario,
pueden acordar o convenir someter la particin a un acto de sorteo (artculo
986 del Cdigo Civil), el cual debe constar por escrito y bajo firma de todos
los copropietarios, y para darle mayor seriedad al acto de la particin por
sorteo puede participar un notario pblico dando fe del sorteo. Para la apro-
bacin de la particin convencional, los copropietarios deben estar en el ple-
no goce de sus facultades de ejercicio de sus derechos.
Mientras exista comprensin y el concurso unnime de los copropieta-
rios de hacer la divisin y particin del bien comn ad consensu, se puede
hacer uso de la forma que ms convenga a los intereses comunes, toda vez
que en esta clase de divisin y particin opera la libertad y la autonoma de
la voluntad, mientras haya unanimidad. Producida la divisin y particin
convencional o voluntaria se tangibilizar en un acto jurdico, como la ex-
presin de la voluntad de los interesados con plena capacidad o mediante
sus representantes legales. Esta clase de divisin y particin obviamente
tiene como objeto la liquidacin de la copropiedad, y la fuente siempre ser
el ejercicio de la libertad que haga posible la expresin de la voluntad de
los copropietarios.
La divisin y particin voluntaria o extrajudicial en el mbito del dere-
cho sucesorio, se produce cuando todos los sucesores o herederos gozan
de plena capacidad y se ponen de acuerdo en llevar adelante la divisin y
particin mediante escritura pblica, esto es, si los bienes se encuentran
registrados en los registros pblicos; pero si no lo est, ser suficiente la
constitucin mediante documento privado de fecha cierta, con las firmas
legalizadas por notario pblico. Esta es la formalidad que la ley exige para
la particin convencional (artculo 853 del Cdigo Civil). La norma estable-
ce que ser suficiente en documento privado con firmas notarialmente le-
galizadas. Sin embargo, la recomendacin es que la divisin y particin
convencional, en todos los casos, en lo posible se constituya por escritura
pblica.
441. PARTICIN CONVENCIONAL ESPECIAL O PARTICIN CONVEN-

CIONAL CON TRMITE JUDICIAL. Esta modalidad no deja de ser par-
ticin convencional o voluntaria por operar sustancialmente en base al acuer-
do unnime de los copropietarios. En est clase de divisin y particin
existen uno o varios copropietarios incapaces menores o mayores de
edad, o que hayan sido legalmente declarados ausentes; por lo que se
requiere de la concurrencia de todos los copropietarios directos y, en todo
caso, de los representantes legales de quienes no tengan la capacidad exigi-
da o estn legalmente declarados ausentes, para cumplir con la unanimidad
que la ley exige.
441.1. Presupuestos. En la operatividad de la particin convencional

especial, debe tenerse presente lo siguiente:
1. El acuerdo unnime. Requerido para terminar con la indivisin del
bien comn.
2. La presencia del copropietario incapaz (mayor o menor de edad) o
del que ha sido declarado ausente. Que ser a travs de los representantes
legales. Si este presupuesto concurre, la particin convencional se someter
a la aprobacin judicial, para lo cual se presentar la documentacin si-
guiente:
2.1. La tasacin de los bienes por peritos idneos (profesionales), an
cuando la ley slo expresa que puede ser por un tercero.
2.2. Dicha tasacin debe ser con firmas legalizadas por Notario, si el
tasador es un tercero; pero si ste tercero es profesional, no es necesaria
dicha legalizacin, tanto ms, que el juez o la parte puede pedir que el
perito concurra al juzgado a reconocer su informe pericial.
2.3. Se debe adjuntar a la solicitud el documento (acta) en el cual cons-
te el acuerdo unnime de los copropietarios y del representante del incapaz
o ausente, para extinguir la copropiedad mediante la divisin y particin.
Este documento debe estar firmado por todos los copropietarios directos y
los representantes legales del incapaz o del ausente. Si existiera un menor
de edad de conformidad con el artculo 448, inciso 2, del Cdigo Civil, sus
padres requerirn la autorizacin judicial para hacer particin extrajudicial.
Se puede prescindir de la tasacin? Slo cuando el objeto tenga coti-
zacin en la bolsa o mercado anlogo, o en su caso, que tenga valor deter-
minado para efectos tributarios (declaracin jurada de auto avalo).La va
procesal que corresponde a la aprobacin de la particin convencional es-
pecial es la del proceso no contencioso (Primera Disposicin Modificatoria
del Cdigo Procesal Civil, artculo 786), en el cual deben intervenir el re-
presentante del Ministerio Pblico y del consejo de familia, siempre que

ste se haya constituido.
442. DIVISIN Y PARTICIN JUDICIAL

De todo lo tratado hasta aqu sobre la copropiedad, sin duda, ha que-
dado evidenciado que no se trata de una institucin dominada por la per-
petuidad, pese a tener origen en la propiedad, sino por su temporalidad.
Por consiguiente, la extincin o liquidacin del estado de copropiedad se
puede producir en cualquier momento, y es cuando surge el derecho del
copropietario para hacer uso del derecho de accin, para provocar la activi-
dad jurisdiccional del Estado, cuando la divisin y particin extrajudicial
ha fracasado, y no queda sino el medio judicial.
La divisin y particin actio communi dividendo emana de la norma
contenida en el artculo 992.1. del Cdigo Civil, armonizada con la obliga-
toriedad de la particin que establece el artculo 984 del mismo Cuerpo
legal; toda vez que ninguno de los condueos del bien comn puede estar
compelido a mantener contra su voluntad sus derechos patrimoniales en un
estado de indivisin indeterminado.
443. QUINES PUEDEN PEDIR LA DIVISIN Y PARTICIN?

La divisin y particin judicial tiene lugar cuando el o los copropieta-
rios deciden someter la divisin de sus derechos y la particin del bien
comn a la autoridad jurisdiccional, en armona con los artculos 854 y 984
del Cdigo Civil; por lo que, de manera especfica podemos colegir que la
legitimidad activa legitimatio ad caussam para accionar con la pretensin
de divisin y particin, corresponde:
1. A cualquiera de los copropietarios (basta que uno de ellos accione o
sus herederos).2. Al acreedor de cualquiera de los copropietarios.
Obviamente la divisin y particin ser sometida a la autoridad judi-
cial cuando no exista unanimidad para hacerla convencionalmente o exista
heredero o copropietario incapaz o ausente. Donde no hay unanimidad de
voluntades entre los copropietarios implcitamente existe oposicin y debe
someterse a la decisin judicial.
En lo que corresponde a la copropiedad emergida de la sucesin here-
ditaria, se halla regulada expresamente en el Libro IV, Derecho de sucesio-
nes, artculo 854 del Cdigo Civil. Si no existe rgimen de indivisin la
particin judicial de la herencia corresponde a:
1. Cualquiera de los coherederos. 2. Cualquier acreedor de la sucesin
o de cualquiera de los herederos.
La divisin y particin judicial de la herencia y la copropiedad en

general se tramitan en la va del proceso abreviado (Cuarta Disposicin
Final, inciso 1, del Cdigo Procesal Civil, y conforme a los artculos 486 a
494 del mismo Cdigo).
Resulta oportuno preguntarnos cundo la divisin y particin de la
herencia es obligatoria? Responderemos indicando los casos siguientes:
1. Cuando hay heredero incapaz, a solicitud de su representante. 2. Cuan-
do hay heredero declarado ausente, a solicitud de las personas a quienes se
haya dado posesin temporal de sus bienes (artculo 855 del Cdigo Civil).
Esta liquidacin de la copropiedad hereditaria es por imperio de la
ley, y es en la va jurisdiccional.
444. NATURALEZA JURDICA DE LA PRETENSIN DE DIVISIN Y

PARTICIN (CALIFICACIN PROCESAL)
Nos interesa tratar la divisin y particin como pretensin, que la con-
sideramos tributaria de nuestro propsito de orden prctico y terico en
vinculacin al manejo jurisdiccional de dicha pretensin. En consecuencia,
procesalmente la divisin y particin es pretensin:
1. Mixta (real y personal). En la doctrina existen hasta tres posiciones.
1.1. Que es de naturaleza real, por tener como objeto bienes determi-
nados y de existencia corporal, sobre los cuales necesariamente debe recaer
la particin material del bien comn, y que la copropiedad es una especie
muy singular del derecho real de propiedad en general.
1.2. Que la pretensin de divisin y particin es de naturaleza perso-
nal, porque en su ejercicio no est en debate propiamente la copropiedad
sobre el bien comn, sino las obligaciones de los dems copropietarios a la
divisin y particin del bien comn. A nuestro juicio esta posicin no tiene
mayor trascendencia.
1.3. Que la divisin y particin no es sino de naturaleza mixta. Esta
posicin, nos parece, aun con la prevalencia de lo real, la ms cercana a su
naturaleza jurdica. Al respecto Borda, dice que en los textos del corpus iuri,
se enunciaba como acciones mixtas la de communi dividundu (divisin de las
cosas comunes), familia erciscundae (divisin de la herencia) y finium
regundorum (deslinde), sin embargo, dice el autor, que el derecho moderno
ha repudiado esta categora de acciones mixtas que no tienen verdadero
contenido ni consecuencias jurdicas. Pero, la doctrina de manera general
reconoce la existencia de las pretensiones (acciones) mixtas.
No cabe duda que la divisin y particin tiene como objeto bienes
corporales determinados propios a los derechos reales, pero tambin
no se puede descartar que los copropietarios tienen la obligacin de extin-

guir la copropiedad, basta que lo pida un copropietario o el acreedor de
uno de ellos (existe el vnculo jurdico obligacional entre copropietarios o
con el acreedor de uno de ellos, propio al derecho personal). Sin descartar
la naturaleza personal de la divisin y particin, menos su preponderante
connotacin real, se debe concluir que se trata de una pretensin que com-
parte de lo real y personal, por tanto, es mixta.
2. Declarativa. Por principio toda pretensin tiene por objeto mediato
una sentencia que la declare fundada o infundada. En la divisin y parti-
cin debe declararse sobre la divisin del derecho de propiedad que a cada
copropietario le pertenece, en armona a la proporcin de su cuota-parte.
3. De condena. Los copropietarios tienen la obligacin de dar, asignando
materialmente la parte que le pertenece al copropietario, y la obligacin de
hacer consistente en el otorgamiento del contrato de transferencia o de adjudi-
cacin recproca (permuta) teniendo como objeto la parte material que les co-
rresponde segn la decisin jurisdiccional o mediante escritura pblica suscrita
por todos los copropietarios, previa aprobacin por la autoridad judicial. En
suma, la pretensin que nos ocupa es de condena en cuanto la resolucin final
estimatoria que le recaiga ordenar la particin material del bien comn en la
proporcin o porcentaje que se ha determinado la divisin del derecho de
copropiedad que cada condueo ostenta. Existe entre los copartcipes obliga-
ciones de dar y de hacer, que funcionan del uno al otro (permutantes).
4. Imprescriptible. La pretensin de divisin y particin por mandato
legal (artculo 985 del Cdigo Civil), es imprescriptible extintiva y
adquisitivamente entre los copropietarios y sus sucesores. Ya se ha dicho,
transcurra el tiempo que transcurra la divisin y particin, es imprescriptible.
La imprescriptibilidad de los derechos y las obligaciones, debe estar expre-
sada en la ley, por razones de su legalidad, la que es tambin considerada
como una de las caracterstica de la pretensin que nos ocupa.
5. Transmisible (inter vivos y mortis causa). La pretensin en estudio es
transmisible entre vivos o por acto jurdico, y por el hecho de la muerte a
los herederos que acrediten la plena vocacin sucesoria. Los herederos
pueden apersonarse en el proceso en lugar de su transferente o causante.
6. Patrimonial. La copropiedad es todo un derecho real principal con sede
extraordinariamente tratada dentro del mundo de los derechos patrimoniales.
Es patrimonial por su propio contenido econmico, por tanto, es transmisible.
7. Principal. La divisin y particin preponderantemente es pretensin
principal, y se tramita en la va del proceso abreviado, de conformidad con
la Cuarta Disposicin Final, inciso 1, del Cdigo Procesal Civil.
8. Civil. La regulacin de la copropiedad, y especficamente de sus

causales de extincin, por el Cdigo Civil, est elaborada bsicamente para
la copropiedad de los bienes inmuebles de naturaleza urbana. El codificador
al pretender involucrar normativamente la materia agraria en el Cdigo
Civil, ha provocado como dice DE LOS MOZOS35, refirindose al Cdigo
Civil espaol su agrarizacin. Nuestros civilistas, ni por asomo ad-
vierten este fenmeno, porque sencillamente no estn enterados del ius
proprium de la agricultura: el Derecho agrario.
9. Agraria. En materia ius agraria se habla de la copropiedad agraria,
posesin agraria, propiedad agraria, empresa agraria, contrato agrario, cr-
dito agrario, etctera; porque tienen como objeto un bien inmueble desti-
nado a las actividades agrarias, las que no pueden tener regulacin positiva
en el Cdigo Civil, sino mediante leyes especiales agrarias (Decreto Legis-
lativo 653, Decreto Supremo 0048-91-AG., leyes 26505, 26597, etc.). El
Codificador de 1984, nunca pens que el Cdigo Civil era la normatividad
tambin destinada a la regulacin de la agricultura, menos pens en el suje-
to cultivador o criador (empresario agrario). Regular los derechos reales
agrarios con la normatividad del Cdigo Civil no tiene como objeto de
estudio ni contenido la agricultura (actividades agrarias), es simplemen-
te acientfico; sin que esto quiera negar que como norma de derecho comn
el Cdigo Civil es de aplicabilidad supletoria en el derecho agrario, es ms,
lo es en todo el sistema jurdico nacional (artculo IX del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil).
La copropiedad nacida de la ley como derecho real, en materia agraria,
tiene como contenido (esencialmente) las actividades agrarias; pues de la
constitucin de la copropiedad nace la empresa agraria. Ahora bien, si se
trata de la copropiedad agraria y de su extincin mediante la pretensin de
divisin y particin, sta no deja de tener naturaleza agraria, aun cuando
est sometida asistmicamente a la regulacin del Cdigo Civil, que no pue-
de modificar la propia naturaleza de las cosas u objetos agrarios, menos la de
las actividades agrarias en general. Por todo ello y mucho ms, con gran
sabidura los italianos BOLLA y CARROZZA, proclamaron en el mundo jurdico
35. DE LOS MOZOS, Jos Luis, Estudios de derecho agrario, Tecnos, Madrid, 1972, pp. 39-40, ha
propsito del derecho agrario, dice F. DE CASTRO y en ltima relacin con el plantea-
miento que nos ocupa, tratando de lo que podramos llamar la agrarizacin del Derecho
civil codificado, afirmando que entendido as este renovador derecho agrario no es una
salida de tono sino que al dar con el tono apropiado a la regulacin agraria descubre lo
desentonado del Derecho comn vigente. Lo que importa, no slo como orientacin de
la poltica legislativa, sino tambin para la interpretacin jurdica, ibdem.
agrario, que, el Derecho agrario es el ius proprium de la agricultura (dere-

cho propio de la agricultura). No olvidemos que si hablamos de pretensin
civil, laboral, penal o agraria, es por la informacin de la materia.
Para finalizar este breve comentario, tenemos dos preguntas para de-
jarlas como reflexin: el Cdigo Civil est elaborado para regular jurdica-
mente la agricultura? y en el plano cientfico el derecho civil tiene como
objeto de estudio la agricultura?
445. CMO OPERA LA DIVISIN Y PARTICIN JUDICIAL?

La divisin y particin llevada a cabo por el acuerdo de voluntades,
resulta la ms idnea; sin embargo, no siempre los copropietarios se ponen
de acuerdo de manera unnime para llevarla adelante convencionalmente,
es aqu cuando surge la divisin y particin judicial, que tambin es posible
llevarla a cabo an cuando hayan condueos ausentes o incapaces. En con-
secuencia, la pretensin de divisin y particin como la tenemos calificada,
presenta algunas particularidades en su operatividad procesal, las que se
presentan como sigue:
1. Si no existe unanimidad para la particin como dispone el artculo
986 del Cdigo Civil, cualquiera de los copropietarios o el acreedor de
cualquiera de ellos puede accionar judicialmente con la pretensin de divi-
sin y particin como faculta el artculo 894 del Cdigo citado, con el obje-
to de poner solucin al problema de la indivisin en la que se encuentra el
bien comn.
2. En la demanda se debe expresar el ttulo con el que se pretende la
divisin y particin de bienes. Debe tratarse de ttulo fehaciente que acre-
dite la existencia real de la copropiedad de bienes muebles o inmuebles,
debidamente determinados.
3. La va procesal que corresponde es la del proceso abreviado (Cuarta
Disposicin Final, inciso 1, del Cdigo Procesal Civil).
4. La particin es bsicamente una operacin matemtica, que requiere
de la presencia de un perito (ingeniero civil o arquitecto), para los bienes
urbanos, y para los bienes destinados a la agricultura, debe ser de la espe-
cialidad, por ejemplo, un ingeniero agrnomo.
5. La operacin pericial es un elemento importante que debe guardar
coherencia con los ttulos de propiedad de los bienes sometidos a la copro-
piedad. La pericia debe comprender:
5.1. Los planos perimtricos y de ubicacin, levantados en la escala
que corresponda, conjuntamente que las memorias descriptivas. Los que
deben ser ofrecidos y actuados oportunamente.
5.2. Los planos individuales de cada lote o fraccin que a cada co-
propietario le corresponda de acuerdo con la proporcin de las cuotas
ideales; acompaados de las respectivas memorias descriptivas-individua-
les. Toda esta documentacin tcnica constituye el elemento ilustrativo para
el juez, que en el caso concreto de la liquidacin de la copropiedad cobra
importante ingerencia.
6. Debe procederse previamente a la deduccin de los gravmenes
comunes, con relacin a las participaciones del copropietario, en cuanto si
tiene alguna limitacin por los actos que pudo haber realizado el copropie-
tario sobre la cuota ideal de la que es propietario.
7. Efectuadas las operaciones periciales que determinan las proporcio-
nes de las adjudicaciones materiales para cada copropietario, deben ser
sometidas a las observaciones de los interesados.
8. La divisin no slo se concreta a la determinacin del porcentaje
que le corresponde a cada copropietario, sino adquiere importante inge-
rencia junto a la operacin tcnico-pericial, en el momento de la particin
efectiva, materialmente hablando (del bien).
446. FORMALIDAD Y CAPACIDAD EN LA DIVISIN Y PARTICIN
446.1. Formalidad.- La divisin y particin tiene como objeto la extin-

cin de la copropiedad, que debe hacerse efectiva con la particin material
del bien comn. Para esta efectividad necesariamente se requiere de la for-
malidad que deben observar los interesados en la elaboracin de los ttulos
de propiedad (permuta). Estamos hablando del acto jurdico traslativo de
propiedad, sin olvidar que para nosotros, la particin es la operacin de
dar lo que le pertenece materialmente a cada condueo como consecuencia
efectiva de la divisin del derecho de copropiedad que lo extingue defi-
nitivamente; de lo que resulta que el efecto jurdico sustancial de la divi-
sin y particin es la transformacin de la propiedad indeterminada en
propiedad determinada. No es como algunos dicen, que la particin es un
acto traslativo de dominio, para nosotros es el hecho real, efectivo de frac-
cionar el bien comn en la parte que a cada copropietario le corresponde.
Es en definitiva (la particin) el hecho real de partir el bien en la propor-
cin del derecho abstracto que tuvo el copropietario.
En la extincin jurisdiccional de la copropiedad se va tener que llegar
a la operacin material de la particin del bien comn, como el objetivo de
la pretensin de divisin y particin declarada fundada en sentencia u
otra forma especial de conclusin del proceso y sobre la base de la divi-
sin que fue ya determinada con antelacin a la particin. De tal manera
que se proceder con el acto jurdico traslativo de propiedad acuerdo

consensual y conmutativo entre los copartcipes, en el que cada
interviniente tiene la situacin de transferente y adquirente, igual como
opera en el contrato de permuta. Es a este acto jurdico traslativo de pro-
piedad al que hace alusin el artculo 983 del Cdigo Civil, que dice, por la
particin permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho que
tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que le
ceden en los que se le adjudican. Esta disposicin guarda correlacin con
el numeral 1602 del Cdigo en mencin, cuando expresa: Por la permuta,
los permutantes se obligan a transferirse recprocamente la propiedad de
los bienes. Este acto jurdico patrimonial de naturaleza contractual a su
vez se rige, en todo lo que le sea aplicable por las disposiciones de la
compraventa (artculo 1603 del Cdigo Civil).
Como consecuencia de lo antedicho conviene armonizar la disposicin
en mencin con la jurisprudencia sobre la permuta, siguiente: La per-
muta es un contrato bilateral y conmutativo como la compraventa por el
cual se promete una cosa o derecho a cambio de otra, diferencindose de la
compraventa en que no hay precio pero ambos contratantes son propieta-
rios de los bienes a permutarse. Por consiguiente en la permuta rigen las
disposiciones de la compraventa en lo que le sean aplicables (expediente
N 1338-94, La Libertad36). En la ejecutoria debi decirse con precisin ...
por el cual se transfiere..., en vez de, ... se promete....
El Cdigo Civil establece la forma en la que debe constar la transfe-
rencia a la que estn obligados en otorgarse recprocamente los copropieta-
rios? Sencillamente no existe disposicin alguna. La traslacin de la propie-
dad debe verificarse como contrato de permuta, sometido a las reglas de la
compraventa, de tal modo que resulta lgico pensar que la forma contrac-
tual podra ser por escrito, pues la compraventa ni la permuta requieren de
forma especial o de solemnidad, son actos ad probationem.
De lo anterior se desprende que la divisin y particin se va trasuntar
en un contrato que puede ser bajo la denominacin de divisin y particin
y adjudicacin en propiedad de fraccin o parcela. Se deben observar las
reglas de la permuta (artculo 983, 1603 del Cdigo Civil), la que a su vez
est sometida a las disposiciones de la compraventa. La ley como se ha
dicho no exige ninguna formalidad o solemnidad para su validez. Se tra-
ta de una transferencia que se perfecciona ad consensus (en inmuebles) y con
la tradicin (en muebles).
36. LEDESMA NARVEZ, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles 1993-1996, p. 428.

Por consiguiente, los interesados pueden usar la forma que juzguen

conveniente, como dispone el artculo 143 del Cdigo Civil. El acto puede
ser celebrado por documento privado, con las firmas legalizadas por Nota-
rio, o en su caso, nada prohbe, que sea por escritura pblica, para rodear al
acto de publicidad notarial o registral (con las posibilidades de su inscrip-
cin en los Registros Pblicos, en garanta frente a terceros).
446.2. Capacidad.- Si entendemos que la divisin y particin concluye

con la particin material del bien comn, y que la transferencia es por acto
jurdico traslativo de propiedad individual para cada copropietario (per-
muta), las partes intervinientes requieren tener la capacidad plena para el
ejercicio de sus derechos por s mismos, como tambin lo requieren para
toda transferencia o adquisicin de bienes inmuebles. Si existieran menores
de edad o incapaces mayores de edad, estos intervendrn mediante sus
representantes legalmente constituidos.
En la particin convencional o en la judicial, la transferencia es de un
bien determinado, que documentalmente tiene la naturaleza jurdica de un
acto jurdico contrato de permuta; de ah que las partes deben obser-
var los requisitos que exige la ley para la validez de todo acto jurdico
(artculo 140 del Cdigo Civil). Si el copropietario interviene mediante
mandato especial, tiene que observar que el encargo sea indubitable y ad
literam, sin perder de vista el artculo 156 del Cdigo Civil, porque en la
permuta se dan actos de disposicin de la propiedad del representado; por
consiguiente, el poder que se confiere debe constar en escritura pblica,
bajo sancin de nulidad.
TTULO VI
PACTO DE INDIVISIN.- MEDIANERA
447. PACTO DE INDIVISIN
448. PREMISA.- El artculo 984 del Cdigo Civil impone a los copropieta-
rios la obligacin de realizar la divisin y particin sea convencional o judi-
cialmente, cuando cualquiera de ellos o el acreedor lo pida. Se advierte que
la norma es de orden pblico y por ende imperativa, pero adquiere este
carcter slo cuando uno de los copropietarios o su acreedor pida la extin-
cin de la copropiedad. Si esto sucediera ninguno de los copartcipes po-
dra sustraerse de la liquidacin de la copropiedad. Este mismo derecho
ostenta cada copropietario para proceder con la extincin de la copropie-
dad; sin embargo, cada uno de ellos o ya en conjunto, tienen que velar por
los intereses comunes, decidiendo, por ejemplo, sobre la permanencia de la
copropiedad al mantenerla en un estado de indivisin (pacto de indivisin)
por un plazo no mayor de cuatro aos continuados.
Aparentemente se podra pensar que las disposiciones legales son con-
tradictorias, por un lado se deja en amplia libertad a los copropietarios
para liquidar la comunidad (artculo 984 del Cdigo Civil), pero de otro
lado, de conformidad con el artculo 993 del Cdigo Civil, se posibilita
hacer indiviso el bien. Esa aparente contradiccin es inexistente, y as lo
demuestra la propia realidad, v. gr., si el bien objeto de la copropiedad est
destinado a actos de renta muy provechosa para los interesados, por tanto,
se requiera de su permanencia como indiviso; o ya porque el precio del
bien comn en el mercado es inconveniente, y se requiere esperar un tiem-
po prudencial; o en el caso de existir un menor de edad prximo a adquirir
la mayora de edad, etc., razones que pueden someter la copropiedad a un
pacto de no divisin y particin, por el plazo legal que no exceda de los
cuatro aos, como dispone la norma sealada, cuyo tenor es: Los copro-
pietarios pueden celebrar pacto de indivisin por un plazo no mayor de
cuatro aos y renovarlo todas las veces que lo juzguen conveniente ().
En el acuerdo de indivisin que haya omitido fijar el plazo legal, se
presume de pleno derecho que dicho plazo es de cuatro aos. La constitucin
del acuerdo de indivisin, para que produzca efectos contra terceros, debe
inscribirse en el registro correspondiente; sin embargo, en el supuesto que
posteriormente mediaran circunstancias graves entre los cotitulares, el juez
puede ordenar la particin antes del vencimiento del plazo sealado por la
ley. El pacto de indivisin37, por la propia naturaleza de la copropiedad, no
puede tener una duracin ilimitada, porque sera negarle el derecho de pedir
o exigir la extincin de la copropiedad al condueo, que tiene la facultad para
hacerla en cualquier momento. Estas razones han hecho que el pacto de indi-
visin tenga permanencia en el tiempo, mediante plazos cortos susceptibles
de ser renovados cuantas veces lo consideren los copartcipes.
37. Vase CASTAEDA, J. E., seala que no existiendo pacto, la particin la puede solicitar
uno de los copartcipes, el acreedor de cualquiera de ellos, el cesionario de las accio-
nes y derechos de alguno de los condminos, el sucesor universal de uno de los
porcionistas. Habiendo pacto de indivisin la particin no podrn solicitarla los
condminos ni sus sucesores a ttulo universal, aunque no estuviere registrada. Nin-
guno de ellos puede invocar la calidad de tercero, lo que no ocurre si se trata de un
acreedor, que si es tercero, o del adquirente a ttulo oneroso que adquiere la cuota
ignorando la existencia del pacto, Instituciones del derecho civil - los derechos reales, t. I,
449. DEFINICIN. Consiste en el acuerdo o pacto unnime de los copro-

pietarios con el objeto de mantener el bien comn en estado de indivisin
por el plazo establecido en la ley, para cuyo efecto deben suscribir todos
los copropietarios el acto jurdico de constitucin, el cual a su vencimiento
puede ser renovado si subsiste la unanimidad y por las veces que conven-
ga. Se trata de una definicin que se explica en base a los elementos que
integran la figura jurdica del pacto de indivisin.
Para ZENATTI, el pacto de indivisin es un estado que funciona como
antecmara de la particin. Esta ltima es deseada por el copropietario,
dado que su derecho de propiedad est en gran parte paralizado por los
derechos de los dems condminos. En efecto, la indivisin es un estado
antelado a la divisin y particin que los copropietarios pueden decidir
libremente adoptarla. En la generalidad de los casos se justifica mantener
el bien comn en un estado de indivisin por el plazo que la ley seala con
el propsito de proteger la propia naturaleza del bien o los intereses de los
copropietarios, es decir, cuando por en medio se trata de un negocio que
hay que proteger o que la particin pueda afectar el valor econmico del
bien, etc.
450. ELEMENTOS DEL PACTO DE INDIVISIN. Los elementos constitu-

tivos del pacto o acuerdo de indivisin del bien comn, son:
1. La existencia de la copropiedad.- La copropiedad entendida como la
presencia de una pluralidad de titulares sobre un determinado bien me-
diante cuotas ideales, pero con la potencialidad de ser transformada en
propiedades individuales, se origina o es creada por acuerdo contractual o
por el hecho de la muerte (artculos 844 y 845 del Cdigo Civil), como
tambin por imperio de la ley; de tal suerte que la preexistencia de la co-
propiedad debidamente constituida o creada en una de las formas aludi-
das, es el elemento esencial para que haya pacto de indivisin entre los
condueos, con el objeto de mantener por un plazo legal la indivisin del
bien comn. Donde hay copropiedad es susceptible el pacto de indivisin.
p. 513. Cfr. SOMARRIBA UNDURRAGA, Manuel, Indivisin y particin, Editorial Jurdica de

Chile, 1987, pp. 73-78; MARIANI DE Vidal, M., ob. cit., t. 2, p. 141, explica sobre la
indivisin forzosa, en el sentido de que segn el artculo 2693 del Cdigo Civil
argentino, puede nacer de una estipulacin vlida y temporal de los condminos.
Si bien los condminos no pueden renunciar indefinidamente al derecho de pedir la
particin si pueden convenir la suspensin de la divisin por un trmino que no
exceda de cinco aos [nuestro Cdigo establece en cuatro aos, renovables las veces
que acuerden los copropietarios (artculo 993)] y de renovar todas las veces que lo
juzguen conveniente, ibdem.
2. El acuerdo unnime de los copropietarios.- Los copropietarios, para cele-

brar el pacto de indivisin, tienen que tocar los intereses y la voluntad de
cada uno de ellos; lo que nos indica, que estamos frente a un acto de natu-
raleza consensual y de disposicin. Lo que implica que se requiere del acuer-
do unnime de todos los copropietarios para constituir el pacto de indivi-
sin (artculo 971 del Cdigo Civil), que no deja de ser acto de disposicin
de los copropietarios. El Cdigo Civil, guarda silencio sobre cmo debe
operar la decisin para llevar adelante el pacto de indivisin; pero basta un
razonamiento lgico para establecer que se requiere del acuerdo unnime
de los copropietarios, pues la sola oposicin de uno de ellos, impedir el
pacto de la indivisin. El acuerdo o pacto de indivisin est relacionado
con la capacidad de los copropietarios y de sus representantes.
Durante la vigencia del pacto de indivisin puede surgir el caso si-
guiente, que el pacto haya sido celebrado por el representante del incapaz,
por el plazo de cuatro aos, pero a los dos aos de transcurrido dicho
plazo, el incapaz adquiere la mayora de edad, es decir, ces la incapacidad
y desde luego la representacin. La pregunta es, el copropietario que dej
de ser incapaz estar obligado a respetar el plazo pactado? Desde luego
que s, porque el plazo estipulado contractualmente debe ser respetado por
el que dej de ser incapaz, por razones de seguridad jurdica y porque el
contrato no puede tener efectos retroactivos. Se debe respetar lo que en su
momento tuvo plena validez.
3. El plazo legal.- La duracin del pacto de indivisin se halla prevista
expresamente en el artculo 993 del Cdigo Civil, que establece que dicho
pacto es, ... por un plazo no mayor de cuatro aos..., implcitamente se
tiene que los aos son continuados, y que no se trata de un plazo ilimitado,
sino determinado; otra cosa es, que puede ser renovado cuantas veces con-
venga a los copropietarios, pero una vez que se haya cumplido el plazo
original o el renovado.
Qu pasa si los copropietarios desean, dentro de la vigencia del plazo
estipulado, convenir otro plazo por igual periodo, o es necesario esperar la
conclusin del plazo pactado? La respuesta podemos ordenarla de la mane-
ra siguiente:
1. Sabemos que el plazo no puede ser mayor de cuatro aos como
establece la ley es plazo legal, pero es susceptible de ser renovado por
otro igual. Aqu no se advierte problema alguno. Se puede proceder con la
renovacin del pacto sin ningn inconveniente.
2. Sin embargo, si se pretende la renovacin del plazo estando en vi-
gencia el primigenio pacto de indivisin, como se halla formulada en la
pregunta; se tiene dos posiciones: 2.1. Algunos autores, como CLARO SO-
LAR38 , se inclinan por una respuesta afirmativa, pero advirtiendo que el
nuevo plazo se computara desde el momento en que se acuerda, y no,
desde que venza el que se estipul primero.
2.2. En cambio otros como SILVA BASCUAN39, tiene opinin contraria, y
estiman que ello no es posible atendiendo a que la renovacin segn la letra
de la ley slo es posible cuando previamente haya vencido el plazo de cinco
aos (refirindose al artculo 1317 del Cdigo Civil chileno, en el nuestro es
el artculo 993, que establece un plazo no mayor de cuatro aos).
Entendemos que el artculo 993 del Cdigo Civil, contiene una norma
prohibitiva al regular el plazo del pacto de indivisin, con no ms all de
cuatro aos continuados, siendo as, debe previamente cumplirse el plazo,
sea en el mximo legal de cuatro aos o menor a l. En todo caso, se puede
nuevamente pactar, pero respetando que se concluya el plazo estipulado, y
luego volver a pactar renovando el plazo por el legal o uno menor, como si
se tratara del primer pacto. La ley dice renovar, que literalmente signifi-
ca hacer como de nuevo algo, o volver a su primer estado. La ley no habla
de prorrogar el plazo, que se entiende como extensin de tiempo (o del
plazo).
Respondiendo a la pregunta formulada lneas arriba, para nosotros,
debe concluir previamente el plazo pactado para la indivisin, y concluido
sea, se puede proceder con su renovacin por otro igual o menor a los
cuatro aos. La renovacin no acumula plazos; en cambio, la prorroga s
acumula los plazos, por ejemplo, de treinta a cuarenta y cinco das, aqu s
hay prorroga, pero no hay renovacin y la ley habla de renovacin.
Prorrogar no es renovar.
La renovacin implica nuevo acuerdo o contrato, si se renueva el
pacto antes de que concluya el plazo pactado, se estara transgrediendo lo
expresado en el dispositivo citado; adems, con la renovacin se estara
pactando la indivisin de manera indirecta ms all de los cuatro aos, por
ejemplo, si se pact por cuatro aos y transcurrido tres aos sobreviene la
llamada renovacin por cuatro aos ms, se tendra una acumulacin
continuada de siete aos, prohibida por la ley. Qu pasa si en el acuerdo
de la indivisin no se ha establecido el plazo? La respuesta est en la segun-
da parte del artculo 993 del Cdigo Civil, por el que se presume de pleno
38. CLARO SOLAR, Luis, La porcin conyugal, la comunidad de bienes y un fallo de casacin, en
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Lima, t. XVII, p. 50.
39. SILVA BASCUAN, Marcos, La particin de bienes, Santiago de Chile, 1948, p. 10.
derecho (iure et de iure) que es slo por cuatro aos, an cuando se haya
pactado por un periodo mayor,
451. FORMA DE CONSTITUCIN. La constitucin del pacto de indivisin

del bien comn, adquiere la formalidad registral en garanta de terceros,
as se desprende del tercer pargrafo del artculo 993 del Cdigo Civil,
cuando dice: Para que produzca efectos contra terceros, el pacto de indivi-
sin debe inscribirse en el registro correspondiente. La inscripcin, en los
Registros Pblicos, de la permuta, la compraventa, el acuerdo de indivisin
del bien comn, etctera, tendr siempre efectos contra terceros; sin em-
bargo, a nuestro criterio, su perfeccionamiento no est supeditado a la ins-
cripcin registral, como no lo estn los actos de constitucin de la copropie-
dad ni las transferencias con ocasin de la particin del bien comn, son
actos ad consensu y ad probationem, por tales razones el artculo 993 del Cdi-
go Civil es asistmico.
Por consiguiente, es aconsejable observar que la constitucin conven-
cional sea por escritura pblica con inscripcin registral, o como dice la
misma norma en garanta frente a terceros. Pero creemos que no es obs-
tculo que el acto jurdico conste slo en escritura pblica, y sin inscripcin,
porque puede suceder que el inmueble no se encuentra a priori inscrito, y
desde luego, la constitucin no podr ser inscrita, y obviamente no tendr
efectos contra terceros; no se puede descartar que se puede celebrar por
escritura pblica, y quedar slo all, sin que sea inscrita. El acto constitutivo
es ad consensu.
452. LA INDIVISIN FORZOSA O PERPETUA
453. PREMISA. En la copropiedad normal rige la regla general de que los

bienes sometidos a la copropiedad son posibles de particin en cualquier
momento y a solicitud de cualquiera de los copropietarios o en su caso del
acreedor de cualquiera de ellos, siendo as, la liquidacin de la indivisin
estar latente. Sin embargo, existen situaciones legales por las que el bien
comn no puede estar sometido a la divisin y particin en cualquier mo-
mento; es decir, que no es posible legalmente la liquidacin de la copropie-
dad, si sta est sometida a la indivisin forzosa. Si esta situacin se produ-
ce, sin duda se trata de una copropiedad con indivisin forzosa o llamada
perpetua; en ella no procede ninguna divisin y particin, porque sencilla-
mente se trata de bienes impartibles por la propia naturaleza del objeto que
produce la indivisin, por el destino y la ubicacin de los bienes, o por la
propia voluntad de la ley.
Desde luego, un inmueble encerrado o cercado con elementos mate-

riales en su permetro ofrece seguridad y respeto, y produce la abstencin
de ingreso libre por parte de terceros. Nuestro Cdigo Civil no establece
en qu consiste la indivisin forzosa; esta es la razn que nos permite recu-
rrir a la legislacin comparada40; as, el artculo 2710 del Cdigo Civil ar-
gentino, dice: Habr indivisin forzosa, cuando el condominio sea sobre
cosas afectadas como accesorios indispensables al uso comn de dos o ms
heredades que pertenezcan a diversos propietarios, y ninguno de los
condminos podr pedir la divisin. Se colige, que en la indivisin forzo-
sa hay una copropiedad especial, pues existe un objeto comn y una plura-
lidad de personas, con la clara particularidad de no ser posible la divisin y
particin, como sucede, v. gr., con la medianera.
454. CLASIFICACIN. La indivisin voluntaria o temporal emanada del

acuerdo de los copartcipes est sometida a una duracin determinada
fijada por la misma ley, que legalmente se denomina pacto de indivisin
(artculo 993 del Cdigo Civil). En cambio, las indivisiones originadas por
la ley son forzosas y perennes. El Cdigo Civil ya lo hemos aseverado
, no cuenta con una definicin legal, ni hace referencia a la indivisin forzo-
sa; sin embargo, de la propia normatividad reguladora de la indivisin
podemos extraer su clasificacin, como sigue:
1. La que tiene como fuente la voluntad de los copartcipes, que a su
vez es por pacto o suspensin de la indivisin.
2. La indivisin que emana de voluntad diferente a la de los copropie-
tarios, v. gr., en el patrimonio familiar o la indivisin testamentaria.
3. La que proviene de la ley o denominada indivisin perpetua o for-
zosa. De la cual venimos ocupndonos.
Por consiguiente la pregunta de rigor es, cules son los casos de indi-
visin legal? Pueden ser indivisibles por imperio de la ley los bienes comu-
nes sometidos a la medianera (artculo 994 del Cdigo Civil), o la propie-
40. El tratamiento del pacto de indivisin en el derecho civil positivo comparado, citan-
do algunos de los Cdigos lo tenemos en el Code Napolen que innov en materia de
pacto de indivisin en su artculo 815, al reducir el plazo a cinco aos como tope. El
Cdigo chileno en su artculo 1317, inciso 2), establece el plazo mximo para pactar la
indivisin de cinco aos. Plazo de cinco aos adoptado tambin por los cdigos
civiles argentino en su artculo 2693; portugus en su artculo 2185; holands en su
artculo 1112. Otros Cdigos como el espaol y el suizo han adoptado el plazo de
duracin, del pacto de indivisin, de diez aos, conforme a sus artculos 400 y 604,
respectivamente.
dad horizontal que tiene una normatividad especial como dispone el art-
culo 958 Cdigo Civil; veamos:
455. LA MEDIANERA
456. FUNDAMENTO. La medianera se hace de utilidad porque propor-

ciona seguridad al bien o propiamente a los medianeros con la determina-
cin fsica de las lneas colindantes, y hoy ms que nunca por la creciente
necesidad de la expansin urbana que exige un armonioso y ordenado de-
sarrollo de los centros poblados, en los cuales los bienes inmuebles, con o
sin edificaciones, requieren estar determinados fsicamente a travs de sus
lmites o linderos. Por estas razones la presencia de la figura jurdica de la
medianera se hace imperativa, aun cuando actualmente crece el hecho de
dotar a cada predio (urbano) de paredes o muros propios o exclusivos del
colindante, por la construccin paralela e independiente de paredes diviso-
rias. Sin embargo en las viviendas populares por cuestiones econmicas o
de costo, se siguen y seguirn manteniendo los linderos en base a la
medianera. Comprendemos, adems, como fundamento de la medianera,
el costo de los bienes urbanos, que cada vez es de mayor valor pecuniario,
por lo que el inmueble requiere estar perfectamente determinado frente a
los predios colindantes, proporcionando as, seguridad contra invasiones u
ocupaciones clandestinas o de facto. A todo esto se aade el dotar al in-
mueble de ornato y confort, a ms de proporcionar orden y seguridad a la
vecindad. En fin, son argumentos que fundamentan la regulacin jurdica
de la medianera41, como una modalidad de la copropiedad, pero con indi-
visin forzosa.
457. METODOLOGA. La metodologa legal adoptada por nuestros cdi-

gos civiles (de 1936 y 1984), en materia de medianera, son idneas, sobre
todo en el de actual vigencia, por su inclusin sistmica (Sub Captulo VI
41. Para todo vase MUNDET, Eduardo, Medianera, en Cuestiones esenciales en derechos
reales, LexNexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, pp. 79-105. MESSINEO, explica
que, el muro divisorio existente entre edificios (y formando cuerpo con ellos), se
presume (iuris tantum) comn hasta su punto ms alto o (en casos de alturas desigua-
les) hasta el punto en que uno de los edificios comience a ser ms alto. Igualmente, se
presume comn el muro que sirva para dividir patios, jardines, huertos en los cam-
pos. Pero se admite siempre la prueba en contrario. La comunidad del muro, en la
prctica se llama medianera. El fundamento de la presuncin de la comunidad de
muro est en la utilidad recproca de los colindantes, o sea en la economa de gastos
(), ob. cit., t. III, p. 537.
artculos 994 a 998, Medianera; Captulo V, Copropiedad; Libro V, De-

rechos Reales). Este Cdigo evita confundir la medianera con la servidum-
bre, es decir, la ubicacin de la medianera metodolgicamente es adecua-
da, independiente del tratamiento normativo de los derechos reales sobre
bienes ajenos a los que pertenecen tcnica y tericamente las servidumbres
(legales o convencionales).
458. NATURALEZA JURDICA. Se han elaborado dos teoras para explicar

la naturaleza jurdica de la medianera: una es la que considera a la medianera
como servidumbre legal42 (del Cdigo Civil de 1852); y la otra, la considera
como un modo especial de la copropiedad general o normal. Como modo
especial porque es una copropiedad con indivisin forzosa o perpetua.
42. ROMERO ROMAA, E., ob. cit., p. 221-222, considera con acierto, armonizando la doc-
trina y la legislacin modernas, que la medianera es un caso de condominio
especial que se diferencia del condominio normal (e incluso de la servidumbre),
en lo siguiente: 1. Por la forma de constitucin, ya que lo impone la ley. 2. Por su
duracin, el condominio normal concluye por voluntad de cualquiera de los con-
dminos, mediante la divisin y particin; la medianera es una situacin
permanente, forzosa, a la que no se le puede poner fin, salvo acuerdo, abandono,
o renuncia, cuando no se utiliza la pared. 3. Por las facultades de las que gozan los
propietarios de los predios colindantes. Si bien hay derecho que deben ejercitar
en conjunto, hay tambin derechos especiales, sui gneris, que cualquiera de los
propietarios de los predios colindantes puede ejecutar. As, puede por s mismo
levantar a mayor altura la pared, aunque ello no convenga al vecino. En el condo-
minio normal es necesario el consentimiento de todos para ejecutar alguna obra
de importancia.
Algunas leyes civiles del derecho comparado, como la espaola, tratan a la mediane-
ra como servidumbre de medianera, situacin que ha sido ampliamente superada,
considerando a la medianera como una indivisin forzosa sui gneris o especial de
indivisin, como bien lo hace notar el profesor ROMERO ROMAA, en lo antedicho. En
efecto as tambin lo hace notar la misma jurisprudencia espaola, veamos: En
realidad, la medianera no constituye en rigor tcnico una servidumbre, sino una
forma especial de indivisin, tratndose en definitiva de uno de los tipos de comuni-
dad indivisible, pues la comunidad jurdica del muro medianero no puede entenderse
en el sentido de que pertenezca por mitad a cada uno de los propietarios contiguos,
porque la caracterstica es la proindivisin en toda su extensin y espesor (RDGRN
23-11-32). La llamada servidumbre de medianera podra calificarse ms bien de
condominio en el disfrute o utilizacin de la pared, siquiera sea sui gneris y espe-
cialmente regulado; situacin que lo mismo puede afectar a un muro o pared limtrofe
de dos edificaciones que al cierre o cerca de separacin de dos predios rsticos o de
uno rstico con urbano (SS. 2-2-62 y 5-7-82). Igualmente el Cdigo Civil Chileno se
ocupa de la medianera al hablar de las servidumbres legales; as, aparece definida en
su artculo 851 (servidumbre legal). Esta ubicacin ha sido criticada por Claro Solar,
La medianera puede ser considerada como servidumbre legal? Aqu

se impone la respuesta negativa. Sencillamente, para desechar la teora de
la medianera como servidumbre est en establecer que en la primera
(medianera), resulta imposible la presencia de un predio dominante y otro
sirviente; y en la segunda (servidumbre), la imposibilidad de una copropie-
dad ordinaria. Un poco ms adelante, para comprender de mejor manera,
esteremos alcanzando las diferencias entre medianera y servidumbre (infra
465); pero no podemos dejar de adelantar que el derecho real peruano, en
materia de medianera, ha adoptado con gran acierto la teora de la copro-
piedad con indivisin forzosa, que ha sido desarrollada legislativamente
en nuestros dos ltimos cdigos civiles.
La medianera en algunas legislaciones (v. gr., francesa, chilena, etc.)
es considerada como servidumbre de indivisin; sin embargo, rpidamen-
te podemos advertir que este modo de concebirla nos llevara a situaciones
errneas, como pensar que la indivisin forzosa constituye una carga o
gravamen propios de las servidumbres; pues, si existen dos predios conti-
guos divididos por paredes o muros, no implica ni por asomo, la existencia
de un predio dominante y otro sirviente, sino un derecho de copropiedad
especial ius specialis. Sobre ste particular en la legislacin comparada
recurrimos al mtodo del derecho comparado, en los casos que nuestro
Cdigo guarda silencio se hace la diferencia de la manera siguiente: Los
derechos que en tales casos corresponden a los condminos, no son a ttulo
de servidumbre, sino a ttulo de condominio (artculo 2711 del Cdigo
Civil argentino.). Esta hiptesis normativa, de derecho positivo compara-
do, cuando refiere a tales casos, es con remisin a lo establecido en el
artculo 2710 del mismo Cdigo, que dice: Habr indivisin forzosa, cuan-
do el condominio sea sobre cosas afectadas como accesorios indispensables
al uso comn de dos o ms heredades que pertenezcan a diversos propie-
tarios, y ninguno de los condminos podr pedir la divisin.
afirmando que no tiene el carcter de tal (servidumbre); vase para todo, en lo refe-
rente a la naturaleza jurdica de la medianera, su obra Indivisin y particin, Editorial
Jurdica de Chile, 1987, pp. 85-88.
En definitiva, la medianera no es servidumbre, sino una copropiedad especial por la
particularidad de ser forzada; es por esto que se la define como la copropiedad con
indivisin forzada que existe entre dos propietarios de los predios contiguos o colin-
dantes con relacin a las paredes, murallas o muros que los separan materialmente.
Tampoco hoy se puede pensar, que cada colindante o vecino sea el propietario exclu-
sivo pro indiviso de la mitad del muro separatriz, levantado o construido en su
predio.
459. OPERATIVIDAD EN LA FIJACIN DE LA MEDIANERA. La

medianera no fue conocida por los romanos, en razn de que por entonces
las construcciones de las casas se hacan dejando espacios libres entre las
mismas. Su aparicin legislativa fue ya en la edad media con ocasin del
desarrollo de las grandes ciudades, y de all pas a las codificaciones euro-
peas, y posteriormente a los cdigos de Amrica Latina. Primigeniamente
fue tomada como servidumbre legal, y posteriormente en nuestro cdigo
como una propiedad especial. Con esta premisa, podemos decir que la pro-
piedad sobre bienes inmuebles, con las limitaciones que la ley impone, otorga
al titular el derecho de disfrute, que encierra el uso y el goce que para ser
efectivos, sin afectar derechos de terceros, requieren de que el bien se en-
cuentre determinado o individualizado fsicamente, sin confusiones en sus
lmites y bajo el ejercicio del domino sobre la extensin material o fsica del
inmueble. La medianera debe evitar toda confusin no slo de los lmites
sino de las superficies de los inmuebles colindantes urbanos o de centros
poblados rurales.
Preponderantemente, la medianera se operativiza sobre los bienes
inmuebles urbanos y los centros poblados rurales. El propietario tiene la
necesidad de rodearse de seguridad no slo personal y familiar, sino tam-
bin sobre el objeto mismo de su propiedad, para cuyo efecto debe proce-
der a cercar o cerrar total o parcialmente el permetro del rea de su pro-
piedad, y aqu es cuando surge la presencia de la medianera.
460. QUINES PUEDEN ESTABLECER LA MEDIANERA?

Concomitante a la pregunta del rubro tenemos otra, quin o quines
pueden ejecutar la construccin material del muro (o construccin anloga)
en la lnea divisoria entre dos predios contiguos? La respuesta presenta las
hiptesis siguientes:
Primera. Cuando uno de los propietarios colindantes decide realizar
por su propia cuenta los cercos, muros o paredes divisorias utilizando el
rea de su propio terreno, con todos los gastos econmicos que demanda la
construccin, no existe medianera (ste supuesto no es objeto de nuestro
estudio).
Segunda. La medianera existe cuando hay acuerdo entre los propieta-
rios de ambos predios para la construccin del muro o la pared medianera,
sea que uno de ellos aporte el rea del terreno y el otro los gastos en la
construccin de los muros o las paredes o viceversa; aqu estamos frente al
establecimiento de una tpica medianera.
Tercera. El acuerdo de los colindantes para la construccin de los cer-
cos, muros, etc., debe ser observando exclusivamente que todo el aporte
entre ambos sea al cincuenta por ciento (terrenos, materiales, gastos de mano
de obra, etc.), Todo gasto debe ser en comn por ambos propietarios de los
terrenos colindantes. Aqu tambin se configura tpicamente la medianera.
Las alternativas hipotticas segunda y tercera, pueden ser adoptadas
por los propietarios de los predios, sin mayor inconveniente, porque ofre-
cen equidad y, en esencia, generan la medianera.
461. DEFINICIN. El mtodo didctico, adoptado en el presente trabajo, en-

sea que la definicin de un determinado instituto jurdico, por ejemplo la
medianera, debe ser elaborada y propuesta cuando ya se tienen las nociones
generales de la institucin objeto de la definicin, pues formularla o elaborarla
a priori, no proporciona una integral cognoscencia del objeto de estudio.
Para nosotros hay medianera cuando una pluralidad de personas ejerce
la copropiedad sobre bienes comunes consistentes en cercos, muros, zanjas,
alambrados, paredes o similares, que sirven como hechos materiales divi-
sorios entre predios urbanos (o en el mbito rural) contiguos o colindantes.
Tambin podemos definirla afirmando que se trata de un modo especial de
la copropiedad que tiene por objeto bienes comunes que separan material-
mente dos predios colindantes con paredes, cercos, zanjas, y otros anlo-
gos, en la que participan una pluralidad de personas naturales o jurdicas.
El Cdigo Civil peruano, no contiene un dispositivo que nos alcance
una definicin legal de medianera, su regulacin se limita a los artculos
994 a 998. Si volvemos nuestra mirada al derecho civil positivo comparado
tenemos el artculo 2717 del Cdigo Civil argentino, que seala: Un muro
es medianero y comn de los vecinos de las heredades contiguas que lo
han hecho construir a su costa en el lmite separativo de las dos hereda-
des. La norma sealada nos da a entender claramente que el bien media-
nero es de naturaleza comn, entre los propietarios-vecinos.
Existen legislaciones que regulan la medianera como si se tratara de la
servidumbre como lo hace el Cdigo Civil Chileno (artculo 851) e igual-
mente el Cdigo Civil francs (artculo 652). Tratan la medianera junto a la
regulacin de la servidumbre, como tambin lo hizo en su oportunidad
nuestro Cdigo Civil de 1852 (artculos 1138 a 1145).
Se critica la regulacin normativa de algunos Cdigos sobre la
medianera cuando es tratada dentro de las servidumbres, porque todava
se pretende afirmar, como dice el chileno CLARO SOLAR43, que la medianera
es una servidumbre que en virtud de ella los dueos de dos predios veci-
43. CLARO SOLAR, Luis, ob. cit., pp. 85-86.

nos, esto es, contiguos o colindantes estn sujetos a las obligaciones rec-
procas, se manifiesta algo que en el hecho no es servidumbre, porque la
reciprocidad de esas obligaciones es contraria a la idea de un gravamen
que afecte a uno de los predios en utilidad de otro predio, una limitacin
del dominio del propietario de uno de los predios que produzca un benefi-
cio o aumento en el dominio de otro predio. Por su parte SOMARRIVA44,
define que la medianera es la copropiedad con indivisin forzada que
existe entre los dueos de los predios colindantes respecto a las cercas o
murallas que los separan.
Nuestra definicin, lneas arriba, incluye el objeto comn y la varie-
dad de cmo se puede materializar el elemento divisorio. Adems, es de
resaltar, que nuestra legislacin civil cuando se ocupa de la medianera la
involucra en la regulacin de la copropiedad como lo hacen, entre otros, el
Cdigo Civil argentino (artculo 2710, 2717) y el Cdigo Civil de Brasil, en
vigencia desde el 11 de enero de 2003, que legisla la medianera en el Libro
III, del Derecho de las Cosas; Captulo VI, Del Condominio; Seccin Segun-
da, Del Condominio Necesario, artculos 1327 a 1330.
462. PRESUNCIN DE MEDIANERA. La prctica nos ha enseado que

no se deben confundir los conceptos de pared o muro divisorio, con el de
pared medianera. Se entiende de manera general que el elemento material
que separa dos predios contiguos de naturaleza urbana es la pared o muro
construido con una estructura de cimentacin (sub suelo) y sobre cimenta-
cin (sobre suelo), de la cual se erige la pared o muro, en un ancho determi-
nado y sobre toda la longitud (horizontal en lnea recta o sinuosa) y altura
(vertical) necesarias.
La pared o muro puede pertenecer slo a uno de los colindantes, por
encontrarse ubicado en su propio terreno y haber hecho ste todos los
gastos en su construccin, entonces estamos ante una pared independiente
de toda injerencia del otro colindante ya lo hemos dicho toma la deno-
minacin de pared o muro divisorio, porque no hay copropiedad. Pero si la
44. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, ob. cit., p. 85. CASTAEDA, J. E., seala que al condomi-
nio con indivisin forzosa se le conoce tambin bajo el nombre de medianera, y
adems agrega que el derecho de cada comunero o copartcipe no est tampoco
materializado, al igual que en el condominio normal; se extiende a toda la pared,
cerco o zanja, ob. cit., p. 523. Lo esencial en la medianera frente a la copropiedad
normal, est en que sta no se presume, en cambio la presencia de un muro o cerca,
rpidamente nos hace presumir que se trata de medianera; esto es, el muro entre dos
predios contiguos, se presumen comunes, salvo prueba en contrario (iuris tantum).
lnea divisoria entre dos predios contiguos est determinada por una pa-
red o muro levantado en terreno de ambos colindantes y construdo con el
aporte econmico de ambos, entonces estamos ante una tpica copropiedad
especial llamada medianera, en la cual los copartcipes tienen derechos y
obligaciones muy peculiares. Sin embargo, toda pared, muro, zanja o cerco,
legalmente se presume que pertenece a ambos colindantes o que es bien
comn, mientras no se pruebe lo contrario. Se trata de una presuncin legal
iuris tantum, o tambin conocida como presuncin relativa, regulada por el
artculo 994 del Cdigo Civil, en cuanto expresa: Las paredes, cercos o
zanjas situados entre dos predios se presumen comunes, mientras no se
pruebe lo contrario. Si alguien pretende alegar que la pared o muro que
separa dos predios colindantes no es medianera, debe probarlo, y slo as
se habr destruido aquella presuncin.
463. FUENTES DE LA MEDIANERA. Tenemos las siguientes:

1. La ley. Para la ley la medianera es la copropiedad de toda pared,
cerco o zanja que divide dos inmuebles contiguos como medianeros. Son
bienes que pertenecen en comn a ambos colindantes; hiptesis que slo
est supeditada a que se demuestre su falsedad, es decir, con prueba en
contrario iuris tantum (artculo 994 del Cdigo Civil).
2. La constitucin convencional de la medianera. La medianera tambin se
puede originar por acuerdo convencional o voluntario entre los propieta-
rios de ambos predios colindantes. El acto voluntario de los constituyentes
de la medianera, ante todo es el ejercicio de la libertad con la que se ejer-
cen ambas propiedades contiguas.
La constitucin de la medianera con preferencia puede otorgarse por
escritura pblica con el propsito de que sea posible su inscripcin en los
Registros Pblicos, en garanta frente a terceros. El acuerdo contractual
debe contar en lo posible con un contenido muy descriptivo: a) en lo que
corresponda a la estructura de la pared medianera, estableciendo la pro-
porcin econmica con la cual debe participar cada colindante, que general-
mente es con el aporte conjunto o a medias (al cincuenta por ciento), y; b)
en lo que corresponda al rea de terreno que debe ocupar la pared, los
materiales a emplearse, los gastos en la construccin, etctera, de tal mane-
ra que no exista discrepancia sobre la participacin de los medianeros.
3. La adquisicin proporcional de la pared medianera. Bajo este rubro nos
ocupamos de la adquisicin proporcional de la pared divisoria construida
slo por uno de los colindantes. Esta fuente de la medianera existe cuando
originariamente la pared o muro divisorio entre dos predios colindan-
tes perteneci en su totalidad slo a uno de los colindantes. Pero por
acuerdo de ambos propietarios colindantes puede transformarse esa pared

divisoria en pared medianera de conformidad con el artculo 995 del Cdi-
go Civil, que a la letra dice: Si la pared que separa los predios se ha levan-
tado en terreno de uno de ellos, el vecino puede obtener la medianera
pagando la mitad del valor actual de la obra y del suelo ocupado. En tal
caso puede pedir la supresin de todo lo que sea incompatible con el dere-
cho que le da la medianera.
4. La prescripcin adquisitiva. La pared o muro divisorio entre dos pre-
dios puede transformarse en medianera por el modo originario de adqui-
rir la propiedad mediante la prescripcin adquisitiva o usucapin de con-
formidad con el artculo 950 del Cdigo Civil. Todo ello, bajo los presu-
puestos y las condiciones ya tratadas, en su lugar, sobre la usucapin.
464. BIENES SUSCEPTIBLES DE MEDIANERA. El epgrafe pudo haber

sido formulado bajo la siguiente pregunta, Sobre qu bienes recae la
medianera? Nos parece necesaria esta pregunta, para diferenciar el bien
comn que tiene como objeto la copropiedad general u ordinaria de los
bienes que tienen por objeto la medianera, la cual es considerada como una
modalidad especial de aquella.
La pared o muro medianero jurdicamente se configura como parte
integrante para algunos es accesoria del bien principal el predio
(artculo 887 del Cdigo Civil), es decir, como bien que no se puede separar
del principal sin alterar su estructura (destruir, deteriorar, etc.).
Por otra parte, los bienes sobre los cuales se constituye una medianera,
por su propia naturaleza, configuran el carcter forzoso de sta; v. gr., una
pared, un muro, una zanja, un cerco u otro anlogo, que est ubicado en la
lnea divisoria de ambos predios. Las zanjas, los cercos en general
estacados, alambrados, cercos vivos (plantaciones), etctera, o los signos
naturales inconfundibles arroyos, ros, caminos, cerros, etctera, son
divisorios propiamente entre los fundos rsticos, en cuya definicin linderal
opera con pertinencia la pretensin de deslinde total o parcial, que puede
ser judicial o extrajudicial (supra 450.8).
465. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE MEDIANERA, SERVIDUM-

BRE Y COPROPIEDAD NORMAL.
465.1. Diferencias. Para determinar las particularidades de cada una

medianera, servidumbre y copropiedad, procedemos a elaborar las
diferencias existentes entre ellas desde el puento de vista prctico y legal
de la manera siguiente:
1. Medianera:1.1. Es copropiedad especial, que tambin se conoce como

medianera (artculos 994 a 998 del Cdigo Civil).1.2. En ella no existe pre-
dio sirviente y predio dominante, como en la servidumbre (artculo 1035
del Cdigo Civil).1.3. Es una copropiedad perpetua o forzosa (artculo 994
a 998 del Cdigo Civil).1.4. Se pone trmino mediante acuerdo, renuncia o
el no uso (artculo 998 del Cdigo Civil).1.5. No opera la pretensin de
divisin y particin (artculo 994 del Cdigo Civil).1.6. La presencia de la
medianera crea la presuncin iuris tantum o relativa (artculo 994 del Cdi-
go Civil).
2. Servidumbre: 2.1. Constituye un gravamen que se hace entre dos pre-
dios contiguos y de propietarios diferentes (artculo 1035). 2.2. Existe un
predio sirviente y otro dominante (artculo 1035 del Cdigo Civil). 2.3. Se
trata de un derecho real sobre bien ajeno (artculo 1035 del Cdigo Civil).
2.3. No existe ninguna clase de copropiedad o comunidad de bienes (art-
3. Copropiedad normal:3.1. Existen propiamente cuotas ideales de los
copartcipes sobre el bien comn (artculo 969 del Cdigo Civil).3.2. Se pue-
de pactar la indivisin slo por el plazo determinado por la ley (artculo
993 del Cdigo Civil).3.3. Nace de la ley, el convenio o mortis causa (artcu-
los 660 y 969 del Cdigo Civil).3.4. Concluye por decisin de cualquiera de
los copropietarios o del acreedor de uno de ellos (artculo 984 del Cdigo
Civil).3.5. Se extingue por causales establecidas por ley (artculo 992 del
Cdigo Civil). 3.6. La copropiedad general no se presume, proviene de
actos o contratos, debe probarse (artculos 660 y 969 del Cdigo Civil).
465.2. Semejanzas 1. Todas son de naturaleza real. 2. Pueden nacer

por convenio o por la ley (artculos 969 y 995 del Cdigo Civil).3. Por su
ubicacin legislativa, todas estn reguladas en el Libro V, de los Derechos
Reales del Cdigo Civil.4. En la medianera, el derecho de cada copropieta-
rio, al igual que en la copropiedad normal, no est materializado, se ex-
tiende a toda la pared (artculo 669 del Cdigo Civil).
466. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS MEDIANEROS
466.1. Derechos
A la pregunta cules son los derechos de los medianeros?, el Cdigo
Civil no responde, pues no establece expresamente cules son los derechos
que tienen los copropietarios-medianeros. Pero si escudriamos la
normatividad que regula la medianera podemos obtener que los derechos
de los medianeros, son:
1. Colocar o apoyar en la pared medianera tirantes o vigas horizonta-

les o verticales, cuidando no invadir el espacio areo de la propiedad del
colindante (artculo 996).
2. Servirse de la pared medianera sin causar deterioro (artculo 996), v.
gr., la pared de una habitacin.
3. Levantar la pared medianera o aumentar su altura, por cuenta y
riesgo del colindante (artculo 997).
4. Derecho a la obtencin o adquisicin de la medianera pagando la
mitad del valor econmico actual de la obra y del terreno ocupado (artculo
995).
5. Pedir a su co-medianero, una vez adquirida u obtenida la medianera,
la supresin de todo cuanto sea incompatible con el derecho que le otorga
la medianera (artculo 995).
466.2. Obligaciones. La medianera crea en los medianeros las obligacio-
nes siguientes:
1. No pueden abrir ventanas, claraboyas, puertas, en la pared medianera
(artculo 996). 2. Contribuir con los gastos a prorrata de la conservacin,
reparacin o reconstruccin de la pared medianera (artculo 998).3. Abste-
nerse de obstaculizar o impedir, al otro colindante medianero, el uso y
goce al que tiene derecho.
467. OTRAS FORMAS DE INDIVISIN. El ordenamiento jurdico civil pe-

ruano, tambin contempla otras formas de indivisin (distintas a la
medianera); as, tenemos: la casa habitacin del cnyuge suprstite (sobre-
viviente), el patrimonio familiar y la indivisin de la empresa. Veamos:
468. CASA HABITACIN DE CNYUGE SUPRSTITE. Se presenta, esta

clase de indivisin forzosa, cuando se da el caso del derecho a la habita-
cin por toda la vida del cnyuge suprstite. La regulacin legal contenida
en el artculo 731 del Cdigo Civil, expresa: Cuando el cnyuge sobrevi-
viente concurra con otros herederos y sus derechos por concepto de legti-
ma y gananciales no alcanzaren el valor necesario para que sea adjudicada
la casa-habitacin en que existi el hogar conyugal, dicho cnyuge podr
optar por el derecho de habitacin en forma vitalicia y gratuita.
469. ELEMENTOS: La configuracin jurdica de la indivisin forzosa de la

casa habitacin del cnyuge suprstite, requiere de ciertos elementos, que
al mismo tiempo nos muestran cmo se operativiza lo que seala el dispo-
sitivo transcrito; tenemos:
1. La concurrencia a la herencia del cnyuge sobreviviente conjunta-

mente con los dems herederos.
2. La insuficiencia de los derechos del cnyuge suprstite a la legtima
y gananciales para alcanzar al valor necesario para que se le adjudique la
casa habitacin en la que existi y vivi el hogar conyugal.
3. En el caso precedente el cnyuge suprstite puede optar por la alter-
nativa de constituir el derecho de habitacin en forma vitalicia y gratuita,
sobre la casa-hogar.
4. Este derecho optativo del cnyuge sobreviviente debe recaer sobre
la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por
concepto de legtima y gananciales.
5. Esa diferencia de valor existente afectar la cuota de libre disposi-
cin del causante y, si es necesario, la reservada para los dems herederos
en proporcin a los derechos hereditarios de stos.
6. En cuanto a los otros bienes de la herencia se proceder a la divisin
entre los dems herederos, desde luego con la exclusin del cnyuge su-
prstite.
7. Si el cnyuge sobreviviente decide optar por la casa habitacin, ob-
viamente sobre este bien se suspende la divisin y particin entra en
indivisin mientras dure el derecho de habitacin o la vida del cnyuge.
470. PATRIMONIO FAMILIAR. Se encuentra normado por los artculos

488 a 501 del Cdigo Civil. En el Cdigo Civil abrogado se le denomin
hogar de familia.
471. ELEMENTOS. Procede constituir esta clase de indivisin cuando tiene

como objeto:
1. La casa habitacin de la familia; y, 2. Un predio destinado a las
actividades agrarias, la artesana, la industria o el comercio (artculo 489
del Cdigo Civil).
Las personas que pueden constituir patrimonio familiar se hallan taxativa
y enumerativamente consignadas en el artculo 493 del Cdigo Civil45.
45. El artculo 493 del Cdigo Civil establece quienes pueden constituir patrimonio
familiar: 1. Cualquiera de los cnyuges sobre bienes de su propiedad. 2. Los cnyu-
ges de comn acuerdo sobre bienes de la sociedad. 3. El padre o la madre que haya
enviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes propios. 4. Entre padre y la madre
solteros sobre bienes de su propiedad. 5. Cualquier persona dentro de los lmites en
que pueda donar o disponer libremente en testamento.
472. INDIVISIN DE LA EMPRESA. Esta forma de indivisin se da cuan-

do el testador en el acto de su ltima voluntad, instituye la indivisin de
cualquiera de las empresas que integren la masa hereditaria. Esta clase de
indivisin obviamente es slo por acto testamentario. Es de carcter tem-
poral, con una duracin legal de hasta cuatro aos. Lo que no perjudica que
los herederos se distribuyan normalmente las utilidades de la empresa.
El precepto contenido en el artculo 846 del Cdigo Civil, en su segun-
da parte, pretende regular la indivisin de las empresas agrarias, cuando
expresa: Tratndose de explotaciones agrcolas y ganaderas se estar a lo
dispuesto por la ley de la materia. Pero cul ley?, si el legislador ha olvi-
dado entregarle al agricultor o criador, su legislacin especial, moderna y
actualizada, por ejemplo, sobre el tratamiento legislativo del empresario46
agrario y la empresa agraria47, o sobre los contratos agrarios como consti-
tutivos de toda empresa agraria, la posesin y propiedad agrarias, la co-
propiedad agraria, etctera.
Lo que se quiere expresar es, que el hombre del campo exige una legis-
lacin especial que contenga una efectiva sistematizacin de la normatividad
ius agraria, de acurdo a la realidad agraria del pas, y que supere, desde
luego, aquella redaccin del dispositivo sealado deficiente, por recoger
46. El Cdigo Civil italiano, en su artculo 2082, define quien es empresario: Es empre-
sario quien ejercita una actividad econmica organizada con finalidad de produccin
o de intercambio de bienes o de servicios. El agricultor es tpico empresario pues
maneja toda una unidad econmica y de produccin: tierra agraria como instrumen-
to de produccin de seres vegetales y animales, inversin de capital, trabajo agrcola.
Se organiza para las diferentes labores agrcolas. Ante todo es productor de bienes
vitales para el consumo humano y de servicios (ejmplo, la floricultura), todo ello
como actividad primaria, y como actividad secundaria ejercita actividad agroindus-
trial y agrocomercial.
47. El Cdigo Civil italiano, en su artculo 2135 define: a) quien es el empresario agrco-
la; b) las actividades agrarias principales o esenciales; y, c) las actividades agrarias
conexas, veamos la norma: Es empresario agrcola quien ejercita una actividad diri-
gida al cultivo del fundo, a la silvicultura, a la cra de ganado y actividades conexas.
Adems seala: Se consideran conexas las actividades dirigidas a la transformacin
o a la enajenacin en el ejercicio normal de la agricultura. Esta ltima parte indica
que el ejercicio normal de las actividades agrarias conexas (la agroindustria o la
agrocomercializacin) son las que estn a cargo del mismo productor o criador.
La influencia de lo agrario es inevitable cuando se habla de poltica agraria, econo-
ma agraria, legislacin agraria, sanidad agraria, biotecnologa agraria,
agroalimentacin, bioseguridad agraria, agricultura ecoambiental, comercio agra-
rio, agroexportacin, justicia agraria, etctera.
una concepcin de lo agrario, totalmente obsoleta, y la equivocada creencia

del legislador de que slo hay actividad agraria en cultivos y ganados. Para
esto, es necesario considerar el pensamiento jurdico sobre el derecho agra-
rio moderno, a partir de la informacin cientfica de la teora de la agrariedad
del italiano Antonio CARROZZA.
Sexta Parte
CAPTULO XII: DEL USUFRUCTO 561
CAPTULO XII
Del usufructo
TTULO I
GENERALIDADES
473. ASPECTOS GENERALES. El derecho de propiedad, sin duda, es el

paradigma y centro medular de todo el gran sistema jurdico privado. Es el
ms completo absoluto, excluyente, perpetuo e imprescriptible. Es el
que le confiere al titular los ms amplios poderes jurdicos y materiales
sobre los bienes, como la disponibilidad y el disfrute, los cuales a su vez
hacen posible jurdicamente el desplazamiento de los poderes de uso y goce
hacia quienes no son propietarios, dando as paso al surgimiento de los
derechos reales sobre bienes ajenos, o los iura in re aliena, como los romanos
llegaron a denominarlos1.
1. Para una informacin de la evolucin de los iura res in aliena vanse: DOMNGUEZ DE
PIZZIO, Rosa A., Derechos reales de goce y disfrute sobre cosa ajena, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1979, pp. 9-15; ERRAZURIZ, Maximiano, Apuntes de derecho romano - de los derechos
reales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1983, pp. 76-105; MESSINEO, F., Derechos
reales sobre cosas ajenas, en ob. cit., t. III, pp. 437-462. El jurista italiano, sobre los
derechos reales en bienes ajenos, nos dice: Se llaman as aquellos derechos que
gravan sobre una cosa (material o tambin inmaterial) que, sin embargo, se presupo-
ne en propiedad de otro (res aliena); de donde resulta que sobre la misma cosa, incide
el derecho de propiedad de un sujeto y el derecho real (pero, evidentemente, de
contenido diverso de la propiedad) de otro sujeto. Concibiendo que, sobre una mis-
ma cosa, adems del derecho de propiedad pueda darse otro derecho (u otros varios
derechos) en un sujeto diverso del propietario viene a admitirse una duplicidad de
poderes sobre la misma cosa, lo cual es un subcaso de aquel concurso de derechos (...).
El titular de la propiedad, en esencia, ostenta el derecho a la disponibili-

dad del bien (ius abutendi), que le hace posible tener la plena libertad de cele-
brar negocios jurdicos patrimoniales, generando de esta manera el desplaza-
miento de los otros derechos como el uso (ius utendi), y el goce (ius fruendi), a
favor de tercera persona natural o jurdica, pero manteniendo siempre el dere-
cho dominial. De esta manera podemos hablar de los llamados derechos reales
sobre bienes ajenos el usufructo, la superficie o la servidumbre, etc.
Estos derechos reales se sustentan en los derechos de uso y goce del
bien, que se han desplazado del poder del propietario. Se fundamentan
objetivamente en la utilidad econmica que prestan y en la extraordinaria
funcionalidad social que cumplen, por ejemplo, mediante el arrendamiento
(figura tpica del ejercicio de los derechos reales de uso y goce), o los llama-
dos derechos reales de garanta (anticresis, prenda, etc.), que tambin pre-
sentan un fuerte contenido econmico, sin que pierda el titular el derecho
subjetivo material de la propiedad, sobre el bien.
Cuando se constituyen los derechos reales sobre bienes ajenos, no se
afecta el poder de disposicin ni el de reivindicacin del propietario
siguen inclumes en l; en cambio, los poderes de uso y disfrute la
posesin se desplazan al poseedor no propietario, v. gr., al usufructuario.
Este fenmeno jurdico se produce porque en los derechos reales sobre
bienes ajenos lo que se transfiere son los derechos que no afectan a la esen-
cia misma del derecho de propiedad, que viene a ser el derecho de disposi-
cin. Slo se desplazan el uso y goce de los bienes, los cuales van a adquirir
solidez y contenido institucionales en la posesin donde no hay el uso y
goce del bien no hay posesin efectiva.
Es a travs de los derechos reales sobre bienes ajenos, explica
WESTERMANN citado por PUIG BRUTAU2, que se trata de distinguir radi-
Los dos derechos coexisten, sin ser por ello incompatibles entre s, puesto que se concibe
el segundo como lmite o carga del contenido del primero, de manera que el primero
(propiedad) queda econmicamente vaco de contenido y compreso, exactamente en la
medida en que el segundo se llena de l. Al segundo se lo llama parciario o fraccionario,
precisamente porque no agota el contenido del derecho de propiedad, que el mismo
viene a limitar, y tambin porque no es un derecho autnomo, en el sentido de que no
puede existir sino en cuanto la cosa sobre la que rehace el derecho, sea de otro (nulli res sua
servit: sera ocioso pensar que, al mismo sujeto, le pertenezcan, por ejemplo, el derecho
de propiedad y el derecho de servidumbre, sobre la misma cosa), ibdem. Sin embargo,
en nuestro Cdigo Civil se regula que el propietario de dos predios puede gravar uno
con servidumbre en beneficio de otro (artculo 1048), contradice el principio nemini res
sua servit (nadie puede tener una servidumbre sobre cosa propia).
2. Citado por PUIG BRUTAU, J., ob. cit., t. III, vol. I, p. 274.
calmente entre el valor sustancial de la cosa y su aprovechamiento, atribu-

yendo uno y otro a diferente titular. A quien tiene el derecho sobre la
sustancia de la cosa se le considera propietario, aunque por estar su propie-
dad por lo comn de toda utilidad inmediata se le llama nudo propietario.
El titular del derecho de aprovechamiento es el usufructuario. El uso y
disfrute, que son el contenido de los derechos reales sobre bienes ajenos,
nos demuestran que el usufructo slo es el desplazamiento para algunos,
desmembramientos de los atributos antes mencionados que correspon-
den al derecho de propiedad. En consecuencia, pasan al poder de un terce-
ro, as operan en el usufructo, uso y habitacin, etc.; y como resultado, slo
se tendr una propiedad con los atributos del uso y goce desplazados (nuda
propiedad imperfecta o no plena).
Los derechos reales sobre bienes ajenos, presuponen la propiedad de
un sujeto res aliena y los derechos de uso y disfrute de otro. Al respecto
MESSINEO3, dice que sobre una misma cosa, adems del derecho de propie-
dad puede darse otro derecho (o varios otros derechos), en un sujeto di-
verso del propietario, viene a admitirse una duplicidad de poderes sobre la
misma cosa, la cual es un subcaso de aquel concurso de derechos. De la
cita se desprende que los dos derechos de propiedad y de disfrute coexis-
ten, sin que haya incompatibilidad entre ellos, tanto que no se afecta a la
sustancia misma del derecho de propiedad.
La confusin creada por algunos cdigos civiles, como el nuestro de
1852, o el francs de 1804, fue porque llegaron a equiparar los derechos
reales sobre bienes ajenos como el usufructo, el uso y la habitacin, con las
llamadas servidumbres personales, que crearon ciertas distorsiones, desde
luego ampliamente superadas por el derecho real moderno, como el nues-
tro con los Cdigos Civiles de 1936 y 1984. Sencillamente no podemos pen-
sar que en el usufructo haya un predio sirviente y otro dominante (propios
de la servidumbre real); por lo que, el tratamiento igualitario entre servi-
dumbre y usufructo resulta ajurdico.
Como podemos apreciar los derechos de uso y goce recaen en bienes
ajenos, y el propietario se queda slo en la situacin de tal, tanto que recibe
la denominacin de nudo propietario, toda vez que mientras l tiene la fa-
cultad de disposicin, otro mantiene la directa e inmediata injerencia sobre
el bien a travs de su uso y disfrute; consiguientemente, el propietario se
queda slo con la titularidad dominial, carente de contenido econmico o
productivo del bien (v. gr., el ejercicio de la actividad agraria). De tal mane-

ra como ya lo sealamos el nudo propietario (o estar desnudo del uso y

goce del bien) goza del reconocimiento de sus derechos y obligaciones.
474. TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES SOBRE BIENES AJENOS

El principio de la tipicidad de los derechos reales tiene fundamento
legal, contenido en el artculo 881 del Cdigo Civil, con la connotacin de
irradiar una fuerte imperatividad que no es sino, producto de la informa-
cin del sistema adoptado por nuestro Cdigo Civil, y las leyes especiales
sistema numerus clausus que obviamente tambin rigen para los dere-
chos reales sobre bienes ajenos. La voluntad de quienes constituyen, por
ejemplo, una servidumbre, debe limitarse slo a ella, sin que pueda generar
o crear (esa servidumbre) nuevos derechos reales, por la prohibicin im-
plcita contenida en el numeral citado.
Los derechos reales sobre bienes ajenos tienen vida jurdica porque
estn expresados en la ley, con la nominalidad y tipicidad propias del siste-
ma que los informa (numerus clausus). Si el particular produjera un derecho
real, no slo sera atpico, sino sera contra legem, sin eficacia legal. Por con-
siguiente, queda prohibida la creacin de los derechos reales principales o
secundarios por la voluntad de las personas o la apertura libre para su
creacin por los particulares (numerus apertus).
Entendemos que todo derecho real es creacin expresa de la ley, y por
ende adquiere tipicidad in legem. Todo esto es por la informacin del siste-
ma numerus clausus que ha sido adoptado por nuestro ordenamiento civil,
en materia de derechos reales, el mismo que rige tambin en casi todo el
contexto de la legislacin civil comparada iberoamericana4. Sobre los dere-
4. El ordenamiento jurdico civil peruano, en sede de los derechos reales, como sabe-
mos, ha adoptado el sistema del numerus clausus, limitativo o legal (artculo 881 del
Cdigo Civil, dispositivo de orden publico), siendo as los derechos reales sobre
bienes ajenos son slo los regulados por el Cdigo Civil y las leyes especiales. De tal
modo la tipicidad de tales derechos nace de la voluntad de la ley. Al respecto puede
consultarse MESSINEO, F., ob. cit., t. III, p. 441, el autor seala: Los derechos reales sobre
cosa ajena son tpicos, en el sentido de que la voluntad del constituyente no puede
crear figuras nuevas y diversas de las que la ley contempla y regula. Lo que, dicho
con otras expresiones, significa que los derechos reales sobre cosa ajena son taxati-
vos, como nmero y como tipo (). Pero la tipicidad de los derechos reales sobre
cosa ajena debe entenderse en el sentido y con el alcance antes expresados; no en el
sentido de que el legislador no pueda innovar, o bien agregar, a las figuras tradicio-
nales de derechos reales sobre cosa ajena (). Por tanto, un negocio que
eventualmente estuviese dirigido a crear nuevas figuras de derechos reales sobre
cosa ajena, sera contra legem, y por lo mismo nulo, o, por lo menos, ineficaz. El
chos reales, atendiendo a su creacin, expresa MESSINEO5, que son tpicos,

en el sentido de que la voluntad del constituyente no puede crear figuras
nuevas y diversas de las que la ley contempla y regula, lo que dicho en otra
expresin, significa que los derechos reales sobre cosa ajena son taxativos,
como nmero y como tipo.
El ordenamiento jurdico civil peruano en materia de derechos reales
ha adoptado la tipicidad, la publicidad y la nominalidad legal en la creacin
y regulacin jurdica de los mismos (principio de legalidad).
El derecho real de usufructo
475. METODOLOGA LEGAL. Este instituto jurdico ius real tuvo su ori-
gen en el derecho romano6, que fue asimilado bajo la denominacin de
principio de la tipicidad se refleja, pues, como lmite a la autonoma negocial (o

contractual) de los individuos, en el sentido de que a los individuos se les niega la
potestad de crear figuras nuevas (atpicas) de derechos reales, por lo que, resultara
intil que su voluntad se dirigiese a tal objeto, que est prohibido.
5. Ibdem, p. 400. La tipicidad de los iura in re aliena, guarda vinculacin con los princi-
pios comunes a los derechos reales. Estos principios son: 1. Servitus in faciendo consistere
nequit (las servidumbres no pueden consistir en un hacer), se trata de uno de los
principios esenciales en la regulacin de las servidumbres, que desde luego corres-
ponde hacer extensivo a todos los derechos reales sobre bienes ajenos, e incluso
como dice DOMNGUEZ PIZZIO, a los derechos reales en general. 2. Nemini res sua servit,
(nadie puede tener una servidumbre sobre la cosa propia). Al respecto MOLITOR, dice
que la propiedad encierra al usufructo, naturalmente, por ende, la cosa sobre la
cual recae un derecho real de disfrute debe pertenecer a otra personal, ob. cit., p. 11.
6. El usufructo en el Derecho romano es el derecho de usar las cosas de otro y de percibir
sus frutos, sin alterar la sustancia de ellas; porque es un derecho sobre una cosa y si
esa cosa se destruye, queda necesariamente destruido el derecho (JUSTINIANO, IV). Es
una servidumbre personal porque la cosa gravada sirve a la persona. Es un derecho
real, porque supone la existencia de dos personas: el que tiene el derecho de usufruc-
to y el dueo de la cosa. Este ltimo privado del ius fruendi o derecho a gozar de la
cosa, se llama nudo propietario. Es un derecho personalsimo, porque no se transfiere
a los herederos del usufructuario. Se considera que el usufructo haya aparecido en
Roma, alrededor del S. XVI, en virtud de la difusin del matrimonio sine manu y
debido a la necesidad de dejar a la viuda lo necesario para seguir subsistiendo en la
forma que lo hiciera en vida del marido, sin que esto menoscabara el derecho de los
hijos, pues no se la institua heredera. El usufructo alcanz su apogeo en la Edad
Media, cuya organizacin econmico-social se prestaba para su desenvolvimiento.
Para ahondar los estudios sobre el usufructo se pueden consultar: DOMNGUEZ DE PIZZO,
Rosa, Derechos reales de goce o disfrute sobre la cosa ajena, Buenos Aires, 1979, pp. 19-78;
LAFAILLE, H., ob. cit., t. III, pp. 402-503; SALVAT, R., ob. cit., pp. 158. y ss.; ROMERO ROMAA, E.,
servidumbre personal. En el derecho clsico romano no se lleg a dife-

renciar las servidumbres personales y prediales del usufructo, y a ste se
equipar con el uso y habitacin, que a su vez fueron digeridos como insti-
tutos con algunos caracteres y efectos de las servidumbres personales, es
decir, toda servidumbre era usufructo.
En los ordenamientos jurdico-civiles modernos ha sido proscrita o
suprimida la llamada servidumbre personal de usufructo, asignndole (al
usufructo) un tratamiento autnomo y distinto frente al que contena el
Cdigo Civil de 1852, que lo ubic en el Ttulo Segundo De las servidum-
bres personales, y en su artculo 1081, deca: Pertenecen a las servidum-
bres personales el usufructo, el uso y la habitacin. En el Cdigo Civil
abrogado de 1936, el usufructo es tratado ya como instituto jurdico aut-
nomo en el Ttulo V del Libro IV, De los Derechos Reales, artculos 924 a
959. En el Cdigo Civil vigente, el usufructo se halla ubicado en el Ttulo III
(artculos 999 a 1025), Captulo Primero, del Libro V, Derechos Reales. Se
advierte una metodologa legal idnea en la regulacin positiva del usu-
fructo, sin ninguna asimilacin a la servidumbre personal, como lo hacen
todava algunos Cdigos, entre otros, el francs (artculo 578), el argentino
(artculo 2807); el mexicano (artculo 980), o el venezolano (artculo 583).
476. DEFINICIONES Y CONTENIDO DEL USUFRUCTO
477. DEFINICIONES LEGALES. El usufructo concede el derecho a disfru-

tar de los bienes ajenos, generando la limitacin a la propiedad ajena, que
pertenece al nudo propietario. El usufructo constituye un derecho real per-
ob. cit., pp. 293 y ss.; MESSINEO, F., ob. cit., t. III, pp. 463-489. Seala el autor italiano que
en el pasado, estos derechos, considerados en su conjunto, se solan llamar servi-
dumbres personales (las denominadas servitutes personarum) y se formaba con ella
una categora contrapuesta a las servidumbres prediales, en vista del hecho de que las
mismas gravan con una carga real la cosa (ajena). El usufructo, el uso y la habitacin
son derechos reales en el sentido de que, si bien (a diferencia de las servidumbres
prediales) corresponden a una persona independientemente de una relacin real
respecto de una cosa, se los puede hacer valer frente a cualquier sujeto que sea o
llegue a ser (nudo) propietario de la cosa gravada, ibdem, p. 464.
En su concepcin moderna (entre otros MESSINEO, PUIG BRUTAU, ALBALADEJO, SALVAT, BOR-
DA ), el usufructo es un derecho real tpico, que se aleja definitivamente de la
servidumbre, entendido como el derecho de uso y goce temporal que otorga el
derecho de disfrutar bienes ajenos mediante un gravamen en la propiedad que perte-
nece al nudo propietario, constituyendo un derecho real del grupo de los iura in re
aliena, por lo que el usufructuario es slo titular de este derecho real.
teneciente al grupo de los iura in re aliena; consiguientemente, el usufructua-

rio slo es titular del derecho real que recae sobre bien ajeno.
Algunas legislaciones todava se inspiran en la definicin clsica del
usufructo como lo hace el Cdigo Civil espaol7, en su artculo 467, al con-
cebir el usufructo como ius alienis rebus utendi fruendi salva sustantiae, con la
salvedad de que la ley o la voluntad de las partes puedan modificar el
principio legal de no poder alterar la forma o sustancia de la cosa.
Hemos tenido definiciones legales sobre el usufructo desde el artculo
1082 del Cdigo Civil de 1852, que deca: Usufructo es el derecho de usar
y gozar de una cosa ajena conservando la sustancia de ella. El Cdigo
Civil de 1936, no consign definicin alguna; en cambio, el Cdigo Civil de
1984, en la primera parte de su artculo 999, define (el usufructo) de la
manera siguiente: El usufructo confiere las facultades de usar y disfrutar
temporalmente de un bien ajeno. Esta ltima definicin, a nuestro juicio,
no es completa, porque nos parece un cmulo de conceptos que no precisa
nada, limitndose slo al uso y disfrute. Situacin que nos obliga a dar una
mirada a la legislacin civil comparada8 sobre el tratamiento legal del usu-
fructo; as, el artculo 2807 del Cdigo Civil argentino, expresa: El usu-
fructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad per-
tenece a otro, con tal que no se altere su sustancia. Por su parte el Cdigo
Civil colombiano, en su artculo 823, contiene la formula siguiente: Dere-
cho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa que conservar su
forma y sustancia (...). El Cdigo Civil chileno, nos alcanza, en el artculo
7. El artculo 467 del Cdigo Civil espaol, expresa: El usufructo da derecho a disfrutar
los bienes ajenos con la obligacin de conservar su forma y sustancia, a no ser que el
ttulo de su constitucin o la ley autorice otra cosa. El usufructo es un gravamen o
derecho real en bien de propiedad ajena conforme al sentido jurdico del artculo 999
del Cdigo Civil peruano.
8. El BGB alemn en su numeral 1030 dice: (concepto) 1. Una cosa puede gravarse de tal
manera que aqul en cuyo beneficio se establece el gravamen est facultado a recibir
los emolumentos de la cosa (usufructo). 2. El usufructo puede estar limitado por la
exclusin de determinados emolumentos. El tratamiento del usufructo, en esta le-
gislacin, se ubica en el Ttulo Segundo (usufructo) 1. Usufructo de Cosas, de la
Seccin Quinta del Libro Tercero, Derecho de las cosas, comprende los numerales
1030-1089. El Cdigo Civil de Brasil, regula el usufructo en la Parte Especial, Ttulo
VI, Captulo I, del Libro III, comprende los artculos 1.390-1.411. El Cdigo Civil
Mexicano para el Distrito Federal (en vigor desde el 28. 01. 28), regula el usufructo en
el Ttulo Quinto, Libro Segundo, De los Bienes, comprende los artculos 980-1048. El
artculo 980, expresa: El usufructo es el derecho real y temporal de disfrutar de los
bienes ajenos.
764, una definicin con mejor redaccin al expresar: Es un derecho real

que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su
forma y sustancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible, o
con cargo de devolver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de
pagar su valor, si la cosa es fungible. El Cdigo Civil espaol, define legal-
mente el usufructo, con el tenor siguiente: El usufructo da derecho a dis-
frutar los bienes ajenos con la obligacin de conservar su forma y sustan-
cia a no ser que el ttulo de su constitucin o la ley autoricen otra cosa.
Las definiciones legales anotadas, incluyendo la de nuestro Cdigo,
conciben el usufructo de manera uniforme, como el derecho real de uso y
disfrute ejercido por un sujeto usufructuario y la facultad de disposi-
cin por otro nudo propietario o constituyente.
MAISCH VON HUMBOLDT9, en su Proyecto (artculo 205) consigna la defini-
cin siguiente: El usufructo es el derecho real y temporal de usar y disfrutar
los bienes ajenos. Esta definicin es muy escueta e incompleta, al igual que
la contenida en el actual Cdigo, porque se omite lo que es de inherencia al
propietario, al no incluir, que el usufructuario al usar y disfrutar del bien
ajeno, debe mantener y conservar la forma y la sustancia del bien, como
expresa el Cdigo Civil espaol, en el dispositivo arriba mencionado.
478. CONTENIDO. El usufructo obviamente est constituido por el uso y

el goce ius utendi y ius fruendi, que el usufructuario los mantiene tem-
poralmente. En cuanto al propietario, ste se limita slo a mantener el de-
recho de disposicin sobre el bien ius abutendi, de manera incompleta;
esta situacin del propietario fue calificada por Gayo, como el dominio de
nuda propietas.
479. DEFINICIONES DE LA DOCTRINA. En el significado etimolgico, la

palabra usufructo deriva de las locuciones latinas usus (uso), y fructus (fru-
to). Se nota que la misma etimologa seala el significado, alcance y efecto
del derecho de usufructo, de usar y obtener los frutos de los bienes ajenos.
En Roma JUSTINIANO, opt por la definicin del jurisconsulto PAULUS, que lo
expresaba con la frmula siguiente: usufructus est ius alienis rebus uteindi,
fruendi salva rerum subtantia (el derecho de usar y disfrutar de una cosa
ajena, dejando a salvo su sustancia). Desde luego actualmente no ha dejado
de tener vigencia.
9. La misma autora agrega que, este artculo sanciona el concepto de usufructo sea-
lando su naturaleza jurdica, su carcter de temporalidad y las facultades que
concede.
En la doctrina ius real sobre el usufructo encontramos una serie de

definiciones en las que, de manera general, advertimos que no se ha dejado
la tradicional forma de concebirlo, involucrado como una especie de las
servidumbres personales (las denominadas servitutes personarum). MESSINEO10,
nos proporciona una nocin de lo que entiende por usufructo afirmando
que es el derecho real de hacer propios los frutos (fructus) del bien ajeno,
inmueble o mueble, y de usar de la cosa, esto es, de obtener de ella toda
otra posible utilidad directa. En efecto, como dice el autor el usufructo no
es sino, hacer efectiva la explotacin econmica del bien a travs de los
frutos y productos que rinda normalmente. Por su parte los MAZEAUD11,
cuando definen el usufructo sostienen que, es un derecho real vitalicio
como mximo, que le confiere a su titular el uso y el goce de una cosa que
pertenece a otro o el de un derecho cuyo titular es susceptible de pose-
sin. El espaol ALBALADEJO12, dice que, el usufructo es el derecho real a
disfrutar completamente de la cosa ajena, sin alterar su modo de ser. Esta
definicin acenta sobre la forma y sustancia del bien. SALVAT13, se adhiere
a la definicin que contiene el artculo 2807 del Cdigo Civil argentino (an-
tes transcrito). Constatamos que las definiciones citadas aluden, en esencia,
a los conceptos de contenido doctrinal y legislativo sobre los elementos
constitutivos del usufructo como son los derechos de uso y disfrute de los
bienes ajenos, sin alterar su sustancia.
480. NUESTRA DEFINICIN. La proponemos afirmando que se trata de

un derecho real temporal que recae sobre bienes de propiedad ajena, con el
objeto de ejercer slo los derechos de uso y disfrute, con la obligacin de
conservar la forma y sustancia del bien, el que debe ser restituido material-
mente al nudo propietario concluido sea el plazo si el bien no es consumible.
Conviene aclarar que en la legislacin como en la doctrina se habla del
usufructo imperfecto o cuasiusufructo, que versa sobre el usufructo de
dinero o de crdito, en el cual el usufructuario se convierte en propietario
10. MESSINEO, F., ob. cit., t. III, p. 465, adems, dice que es el poder de hacer propio el
derecho (en sentido amplio y comprensivo del goce y del uso en especie y de los
frutos) sobre la cosa, salvo los lmites establecidos por la ley y, en todo caso, salva-
guardando el destino econmico: Salva rerum substantia, tal como lo haya impreso al
bien-capital la voluntad del propietario, o como resulte de la naturaleza del mismo,
ibdem.
11. MAZEAUD, Henri, ob. cit., p. 399-499.
12. ALBALADEJO, Manuel, ob. cit., p. 347.
13. SALVAT, R., ob. cit., p. 157.
del bien fungible objeto de usufructo, pero con la obligacin de devolver

otro de igual calidad, cantidad, gnero y valor, o en su caso, pagar su valor
(infra 514).
Finalmente, con el propsito de que las definiciones alcanzadas tengan
la mejor aprehensin cognitiva consideramos necesaria la pregunta siguiente:
quines son los sujetos intervinientes en el usufructo? Aunque lneas arri-
ba tibiamente lo hemos venido insinuando, el usufructo implica la presen-
cia siempre de dos sujetos: uno, el usufructuario (no impide nada que los
usufructuarios puedan ser ms de dos personas), quien tiene los poderes
de usar y gozar del bien; y otro, el nudo propietario como dijimos, que
se halla desnudo de los mencionados atributos de la posesin; pero mantie-
ne inalterable el poder de disposicin, que slo puede ser ostentado por
quien es el titular del derecho de propiedad.
481. CARACTERSTICAS DEL USUFRUCTO14. Son las siguientes:
482. ES UN DERECHO REAL. Este carcter se da por su predialidad o por

recaer preponderantemente sobre bienes inmuebles, como ocurre con el
usufructo denominado perfecto. No cabe duda que el usufructo es un dere-
cho real temporal de usar y disfrutar los bienes de propiedad ajena, es
decir, es el ejercicio de las facultades de usar y disfrutar temporalmente un
bien ajeno.
La inherencia que mantiene el usufructo con los poderes de uso y goce,
es consecuencia del desplazamiento que ha provocado el propietario de
esos poderes a favor del usufructuario. Evidente es, entonces, que el uso y
el goce son derechos reales, los cuales van a ser ejercitados directamente
por el usufructuario dando vida jurdica a la posesin, y sta sin duda, es
todo un derecho real que se ejerce sobre bienes propios o ajenos.
14. MESSINEO, F., seala como caracteres del usufructo: 1. Por su naturaleza de derecho
real: a) la predialidad (); b) la posibilidad de gravar, adems, de sobre bienes
inmuebles, tambin sobre bienes muebles (); c) la determinacin de la persona del
titular (); d) la ambulatoriedad (); e) la temporalidad de la duracin; f) la intrans-
misibilidad a los herederos; g) la necesidad y el poder (), ob. cit., t. III, pp. 463-464.
Por su parte SALVAT, R., presenta los caracteres siguientes: 1. El usufructo es un
derecho esencialmente temporneo. 2. Es un derecho intransmisible a los herederos
del usufructuario. 3. Es esencialmente divisible (), ob. cit., p. 157. Cfr. ALESSANDRI y
SOMARRIVA, ob. cit., t. II, p. 127; MARIANI DE VIDAL, M., Curso de derechos reales, tt. 2 y 3,
Zavala, Buenos Aires, 2000; DOMNGUEZ DE PIZZIO, Derechos reales de goce o disfrute sobre
la cosa ajena, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, pp.19-29, caracteriza el usufructo as:
a) derecho real; b) usar y gozar; c) cosa ajena; d) el salva rerum substantia.
La misma ley civil reconoce que se trata de un tpico derecho real de

posesin, tan as es que el artculo 1006 del Cdigo Civil expresa: Al entrar
en posesin, el usufructuario (...); nos habla de la posesin, y ella como
sabemos es un derecho real por excelencia. A todo ello podemos agregar
que normativamente el derecho de usufructo se halla regulado como dere-
cho real tpico en el Libro V, Derechos Reales, del Cdigo Civil.
483. CONFIERE PODERES DE USO Y DISFRUTE DEL BIEN. Como ya

lo hemos establecido al ocuparnos del carcter anterior, el usufructo recae
sobre los poderes de uso y disfrute ius utendi, ius fruendi, como el despla-
zamiento del derecho de propiedad; es en ellos, o en dichos poderes, donde
hunde profundamente sus races el usufructo en razn de que implica como
dice Valentn SILVA, un doble carcter: uno positivo que es el poder de gozar,
de percibir los frutos de las cosas; y otro negativo, la limitacin en cuanto
disfrute que no debe alcanzar al deterioro o inutilizacin econmica de la
cosa, salvo los desgastes naturales. El uso y el disfrute del bien ajeno se
ejercen slo percibiendo los frutos. El uso consiste en obtener los frutos que
rinde el bien, y el disfrute en la facultad de obtener los beneficios o las
utilidades econmicas que rinde normalmente el bien usufructuado.
Pensamos que es oportuno esclarecer sobre el contenido de la pregun-
ta siguiente: las facultades de uso y disfrute del usufructuario son real-
mente desmembraciones de los poderes que ejerce el propietario? Para al-
gunos el usufructo es limitacin del ejercicio del derecho de propiedad,
para otros, el uso y goce son desprendimientos del derecho de propiedad.
En cambio nosotros, creemos que si bien hay limitacin, el usufructuario
ostenta el uso y disfrute del bien simplemente por el desplazamiento de
tales facultades de parte del propietario en favor del usufructuario, quien
concluido el plazo del usufructo debe devolver dichos poderes (posesin),
a efecto de que se reintegren al pleno ejercicio dominial del titular. El ius
fruendi derecho de percibir los frutos, es concedido al usufructuario
como la potestad de obtener toda clase de frutos, sean naturales, civiles o
industriales, con la sola excepcin de los frutos pendientes al momento de
restituir el bien objeto del usufructo, que le corresponden al propietario.
De tal manera el derecho del nudo propietario se halla desprovisto del con-
tenido econmico productivo, por haberse deslizado a favor del usufruc-
tuario el uso y el goce, lo que limita la facultad de disponibilidad del nudo
propietario, por estar el bien sometido a usufructo.
484. RECAE SOBRE BIENES DE PROPIEDAD AJENA. Se trata de uno de

los caracteres de extraordinaria relevancia jurdica, por cuanto para que
haya usufructo, el bien debe pertenecer a un tercero y recaer sobre propie-

dad ajena. La ley instituye que el usufructo le confiere al usufructuario las
facultades de usar y disfrutar temporalmente sobre bien ajeno (artculo 999
del Cdigo Civil). El usufructo como uno de los derechos reales sobre bie-
nes ajenos resulta siendo el ms tpico, por mantenerse sobre la sustancia
misma del objeto de uso y disfrute. Si estas facultades las mantendra el
propietario en su poder, no habra razn para hablar de usufructo.
En el instituto de usufructo existen dos sujetos, por un lado, el que
ejerce de manera directa y efectiva el uso y disfrute del bien ajeno (usufruc-
tuario), y de otro lado, el que ejerce las facultades de disposicin (nudo
propietario). Estas situaciones permiten la limitacin temporal del derecho
de propiedad por carecer ste del contenido econmico uso y goce del
bien; siendo as, en sentido estricto, no se trata de una desmembracin de
dicho contenido, sino slo de un desplazamiento temporal, es por ello que
concluido el plazo opera la devolucin del bien. Adems, en el usufructo se
generan dos situaciones sobre la propiedad: una, la del propietario efectivo
(productivo) de todo lo que rinde el bien; y, otra, la del propietario de la
sustancia del bien pero ineficaz e improductivo por carecer del propio con-
tenido del bien (uso y disfrute) que se denomina nudo propietario. Pero,
necesariamente el usufructo debe recaer sobre bien ajeno? La respuesta es
afirmativa, porque lo tpico del usufructo y que lo califica como a tal, es que
el objeto sea de propiedad ajena.
485. ES TEMPORAL. El usufructo es un derecho real de duracin limitada

en el tiempo, como expresa el artculo 999 del Cdigo Civil: (...) disfrutar
temporalmente de un bien ajeno (...). Por tanto, est sometido a plazos
fijados en la ley, este mismo carcter se vuelve a repetir en el artculo 1001
del Cdigo en mencin, cuando dice: El usufructo es temporal..., para
luego establecer los plazos siguientes:
1. El usufructo constituido en favor de una persona jurdica no puede
exceder de 30 aos. 2. Cualquier plazo mayor que se fije se reduce a los 30
aos. 3. En los bienes inmuebles de propiedad del Estado que son objeto de
restauracin con fondos de personas naturales o jurdicas, puede constituir
el Estado en favor de dichas personas por un plazo mximo de 99 aos.
Sobre estos plazos, y en particular el ltimo, nos parece que fue una
determinacin nada feliz del legislador, por haber pensado en tan dilatada
duracin del usufructo por desconocimiento de los cambios contempor-
neos de la vida humana en las ltimas cinco dcadas, sobre todo en lo que
concierne a la dinmica de la economa y el intercambio de los bienes patri-
moniales. La propia regulacin de la prescripcin y toda institucin jurdica
que subyace en el tiempo jurdicamente traducido en el plazo exige

andar al comps de los propios avances de la ciencia y la tecnologa, el
derecho no puede quedar escindido de ellas.
Que pasara si en el acto constitutivo del usufructo a favor de una
persona jurdica no se ha llegado a estipular el plazo de duracin? La res-
puesta es, que el usufructo puede concluir en el momento que el nudo pro-
pietario lo decida, sin que funcione presuncin alguna. Al respecto la
casustica judicial, nos alcanza la ejecutoria suprema siguiente: El usufruc-
to sin plazo de duracin constituido a favor de persona jurdica puede ser
finiquitado en cualquier momento a solicitud del propietario del bien no
debiendo presumirse que el usufructo sin plazo de duracin fue constitui-
do por el plazo mximo de treinta aos, pues este plazo es aplicable para
limitar el usufructo en el que se establezca plazo fijo mayor al permitido
por ley, interpretar lo contrario, esto es, que el usufructo sin plazo de
duracin se constituye por el plazo mximo de treinta aos es ingresar en la
esfera subjetiva del que lo constituy, lo que colisiona con la autonoma de
la voluntad, presuncin que adems no est recogida en el Cdigo Civil
(Expediente N 31-98, Lima).
Si el usufructuario es persona natural, Cmo opera el plazo cuando en
el acto contractual no se ha estipulado la duracin? Si no existe plazo deter-
minado el usufructo se finiquita con la muerte del usufructuario, ahora bien,
si el acto constitutivo es en favor de varias personas, debe entenderse que
opera en forma conjunta y no sucesiva. El usufructo no es necesariamente a
perpetuidad, se constituye por un plazo determinado o por la vida del
usufructuario, quien por carecer de la facultad de disposicin (ius abutendi)
no puede ser transferente a ttulo de herencia, pues termina con el falleci-
miento del usufructuario.
486. CONSERVACIN DE LA SUSTANCIA. El rubro provoca la pregunta

qu se entiende por sustancia, en materia de usufructo? Al respecto el
Cdigo Civil nada dice, sin embargo, no olvidemos que el usufructo es el
derecho real de uso y goce de un bien determinado que pertenece en pro-
piedad a otro, con la condicin de no alterar su sustancia. Con esta afirma-
cin queremos subrayar que el usufructuario debe explotar el bien en la
forma normal y acostumbrada (artculo 1008 del Cdigo Civil).
Con palabras de DEMOLOMBE, citado por Valentn SILVA, se entiende por
sustancia al conjunto de las cualidades esencialmente constitutivas de los
cuerpos, de las cualidades que hacen que las cosas tengan una cierta forma
y un cierto nombre que adquieran bajo esa forma y bajo ese nombre una
especie de personificacin (...), y que sean, en fin, bajo esa forma y bajo ese
nombre, especialmente propias a llenar tal o cual destino, o hacer tal o cual
servicio en el orden de las necesidades del hombre. En cuanto a la tempo-
ralidad del usufructo est vinculado con la finalizacin y la devolucin
material del bien usufructuado a favor del propietario, y ste dejar de ser
nudo propietario. En consecuencia, el propietario vuelve nuevamente con
la devolucin a concentrar en su poder el ejercicio completo o total de su
derecho de propiedad. De esta manera el usufructuario tiene la obligacin
de conservar el bien15, y cumplido sea el plazo estipulado conforme a ley,
tiene que restituir el bien en el mismo estado de conservacin que lo reci-
bi. Pero, cmo se garantiza que la devolucin del bien al trmino del
usufructo sea en el estado normal de conservacin? La respuesta es, con el
inventario del bien principal, as como de sus bienes integrantes y acceso-
rios, que oportunamente se debi haber practicado. El Inventario debe ser
practicado al tomar la posesin el usufructuario, junto con la tasacin de los
bienes muebles (artculo 1006 del Cdigo Civil). El inventario y la tasacin
cuando se trata del usufructo legal y testamentario deben ser practicados
judicialmente (Sexta Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil).
El usufructuario tiene la obligacin de ejercer el uso y disfrute del bien
(explotacin del bien), en la forma normal y acostumbrada, es decir, de
manera racional y sostenible sin afectar la sustancia del bien. De igual for-
ma el usufructuario no debe hacer modificaciones sustanciales del bien o de
su uso. Pero, si tiene la autorizacin expresa del constituyente, puede el
usufructuario realizar modificaciones en el bien e incluso introducir mejo-
15. Se trata de la denominada salva rerum substantia. Lo que quiere decir, que el usu-
fructo como derecho real atribuye a su titular el poder de gozar (ius fruendi) y usar
(ius utendi) un bien ajeno, como lo hara su propietario, con la limitacin de conservar
la sustancia del bien. Manteniendo el propietario (nudo) una propiedad vaca o caren-
te del contenido econmico y social de la propiedad, por lo que estamos ante una
propiedad denominada nuda propiedad. El salva rerum sustancia encuentra su ori-
gen en el derecho romano, las Institutas de Justiniano que expresaban as: Usufructus est jus
allienis rebus, utendi et fruendi, salva rerum substantia. Ubicamos este principio en
nuestro Cdigo Civil (aunque sin la claridad de los artculos 2878 y 2892 del Cdigo
Civil argentino), en sus artculos 1008 y 1009. DEMOLOMBE, citado por DOMNGUEZ PIZZIO,
explicaba que la sustancia es el conjunto de las cualidades esenciales constitutivas de
los cuerpos, de esas cualidades que hacen que las cosas tengan una cierta forma y un
cierto nombre: que adquieran bajo esas formas y bajo ese nombre una especie de
personificacin; que pertenezcan bajo ese nombre y bajo esa forma, a un gnero
determinado que se designa por un sustantivo caracterstico, como una casa, un reloj;
y que sean, en fin, bajo esa forma y bajo ese nombre, especialmente propias a llenar
tal o cual destino, a hacer tal o cual servicio en el orden de las necesidades del
hombre, ob. cit., p. 21.
ras necesarias, tiles o de recreo (artculos1008 y 1009 del Cdigo Civil). Lo

prudente o razonable es, que el usufructuario no puede responder del des-
gaste normal por el uso ordinario del bien (artculo 1012 del Cdigo Civil).
487. NO ES TRANSMISIBLE. En ciertos casos el usufructo es un derecho

intransmisible mortis causa. As, si el usufructuario no goza del poder de
disposicin (ius abutendi) es lgico que no pueda transferir lo que no le
pertenece en propiedad, v. gr., no puede transmitir el usufructo constituido
por voluntad de la ley; tampoco puede transmitir mortis causa el bien objeto
de usufructo, ste pertenece al nudo propietario o constituyente; sin embar-
go, veamos lo que dice el artculo 1002 del Cdigo Civil: El usufructo, con
excepcin del legal, puede ser transferido a ttulo oneroso o gratuito o ser
gravado respetndose su duracin y siempre que no haya prohibicin ex-
presa. De la norma se desprende que el usufructuario si puede enajenar o
transferir sus derechos por actos entre vivos a ttulo oneroso o gratuito,
siempre que no haya prohibicin expresa, como dice la norma citada.
Cuya prohibicin debe estar estipulada taxativamente en el acto constituti-
vo del usufructo; guardando coherencia con el principio de libertad de ena-
jenacin de los bienes (artculo 882 del Cdigo Civil).
En consecuencia, debemos saber que el usufructo en el orden de la suce-
sin hereditaria es un derecho intransmisible; es decir, el fallecimiento del
usufructuario pone necesariamente fin al usufructo, con la imposibilidad de
transmitirlo a sus herederos. El usufructuario carece de derecho para vender
o transferir el bien que recibi en usufructo, porque no es propietario. Final-
mente, diremos que el usufructo no puede constituirse para que tenga vigen-
cia despus de la muerte del usufructuario y a favor de sus herederos.
488. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS DEL USUFRUCTO CON OTROS

DERECHOS REALES
El usufructo tiene notorias disimilitudes con la copropiedad, el arren-
damiento, la propiedad, el uso, la habitacin, la usucapin y con la servi-
dumbre; y para una mejor aprehensin cognitiva del usufructo, pasemos a
la elaboracin de las diferencias que pide el rubro, como sigue:
489. CON LA COPROPIEDAD
489.1. Semejanzas
1. El usufructo y la copropiedad son derechos reales.
2. Se encuentran legislativamente ubicados en el Libro V, Derechos
Reales, del Cdigo Civil.
3. Recaen sobre bienes inmuebles y muebles.
489.2. Diferencias
1. El usufructo no puede confundirse con la copropiedad, porque en
sta existe una pluralidad de personas que participan mediante cuotas ideales
sobre un mismo bien comn, mientras en el usufructo slo existen el usu-
fructuario y el nudo propietario.
2. El usufructuario no es propietario del bien, porque si lo fuera no
tendra razn de existir el usufructo. El copropietario si tiene la calidad de
propietario de la cuota-parte con la que participa en el bien comn.
3. El usufructo otorga los derechos de uso y goce del bien, mientras
que en la copropiedad cada copartcipe es propietario de la cuota-parte que
le corresponde como a los dems copropietarios.
4. La copropiedad se extingue por las causales establecidas en la ley.
Legislativamente la copropiedad es tratada dentro del derecho de propie-
dad. El usufructo es tratado dentro de los derechos reales sobre bienes
ajenos.
5. El usufructo no da paso a la comunidad de bienes; entre el usufruc-
tuario y el nudo propietario.
490. CON EL ARRENDAMIENTO
490.1. Semejanzas
1. El usufructo con el arrendamiento tienen ms semejanzas que dife-
rencias, porque en virtud del arrendamiento el arrendador cede el uso y
disfrute del bien.
2. La semejanza es ms notoria cuando el usufructo es oneroso.
490.2. Diferencias
1. El arrendamiento es un derecho personal (aunque muy discutido).
Para nosotros, es un derecho real por el objeto. Algunos sostienen que es
un derecho mixto, porque participa de lo real y obligacional. En cambio el
usufructo es todo un derecho real tpico.
2. Otra diferencia radica en que el arrendamiento puede ser por un
tiempo mximo establecido por ley, no ms de 10 aos. En cambio el usu-
fructo puede tener una duracin muy larga o dilatada. Si el usufructo es a
favor de persona jurdica no puede ser mayor a los 30 aos. Cuando se
trata de bienes monumentales de propiedad del Estado, el usufructo puede
tener un plazo mximo de 99 aos (artculo 1001 del Cdigo Civil).
3. El arrendamiento no fenece con la muerte del arrendatario puede

continuar con sus herederos; en cambio el usufructo se extingue con la muerte
del usufructuario.
4. El arrendamiento es un contrato, por tanto, se origina por el acuer-
do de voluntades entre arrendador y arrendatario; en cambio el usufructo
puede nacer por disposicin de la ley, por acto unilateral o por testamento
491. CON LA PROPIEDAD
491.1. Semejanzas
1. La propiedad y el usufructo estn regulados legislativamente en el
Libro V, Derechos Reales, del Cdigo Civil.
2. El usufructo y la propiedad son derechos reales, sobre bien ajeno y
principal sobre bien propio, respectivamente.
491.2. Diferencias
1. El usufructo concede las facultades de goce y disfrute del derecho
de propiedad, que se desplazan a favor del usufructuario.
2. La propiedad es un derecho completo, total que otorga a su titular los
derechos de goce, disfrute, disposicin y reivindicacin sobre un determinado
bien, en cambio el usufructo slo concede el derecho de uso y goce del bien.
3. La propiedad es un derecho real principal, en cambio el usufructo es
un derecho real secundario y recae sobre bienes ajenos.
492. CON EL DERECHO DE USO Y HABITACIN
492.1. Semejanzas
1. El usufructo y el derecho de uso y habitacin son derechos reales
sobre bienes ajenos. Ambos se encuentran legislados en el Libro V, Dere-
chos Reales del Cdigo Civil.
2. El usufructo y los derechos de uso y habitacin se asemejan, en
cuanto son derechos reales sobre bienes ajenos.
3. El usufructo y el uso y habitacin son desplazamientos del uso del
bien concedido por el propietario.
492.2. Diferencias
1. El usufructo recae sobre dos derechos: a) el derecho del propieta-
rio sobre el bien, quien slo conserva el ius abutendi (derecho de disposi-
cin); y, b) el derecho del usufructuario slo sobre el ius utendi y el ius

fruendi.
2. En el derecho de habitacin la utilidad es slo morar en ella.
3. En el derecho de usufructo se tiene dos sujetos: el usufructuario y el
nudo propietario.
4. En el uso y habitacin se tiene el usuario, habitador y el propietario
del bien.
5. El usufructuario tiene el ius utendi en toda su extensin, en cambio el
usuario slo se debe limitar a satisfacer sus necesidades personales y la de
su familia.
493. CON LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
493.1. Semejanzas
1. El usufructo y la usucapin se hallan ubicados legislativamente en el
Libro V, Derechos Reales del Cdigo Civil.2. Ambos son derechos tpica-
mente reales.
493.2. Diferencias.
1. El usufructo es un derecho real sobre bienes ajenos, con lo cual se
demuestra que el usufructuario reconoce ejercer el uso y goce de un bien
del que no es dueo.
2. La prescripcin adquisitiva o usucapin recae sobre bienes en los
que se ejerce la posesin como propietario.
3. En el usufructo, el usufructuario ejerce posesin reconociendo ex-
presamente el derecho de propiedad del nudo propietario.
4. El usufructuario ni por asomo es poseedor como propietario.
5. En la usucapin el poseedor no debe mantener relacin jurdica al-
guna con tercero.
6. En el usufructo existe relacin o vnculo jurdico entre el nudo pro-
pietario y el usufructuario a travs del acto constitutivo entre vivos o por el
hecho de la muerte.
7. En el usufructo el sujeto titular es el usufructuario, propietario
de los bienes usufructuados; y otro es el sujeto propietario del bien
material o fsico (nudo propietario). En la Usucapin el poseedor se com-
porta como propietario del bien, es poseedor efectivo y propietario en
potencia.
De las diferencias establecidas, podemos colegir que entre usufructo y

prescripcin adquisitiva existen disimilitudes muy marcadas. Por consiguien-
te resulta un imposible que el usufructuario pueda usucapir el bien.
494. CON LA SERVIDUMBRE
494.1. Semejanzas
1. El usufructo y la servidumbre son derechos reales, regulados en el
Libro V, Derechos Reales del Cdigo Civil.
2. Usufructo y servidumbre recaen sobre bienes de propiedad ajena
(son del grupo de los iura in re aliena).
494.2. Diferencias
1. En el usufructo no existe la necesaria presencia de dos predios con-
tiguos, basta un solo predio determinado.
2. En la servidumbre existen un predio sirviente y otro dominante,
que pertenecen a dos propietarios distintos. El requisito de constituirse la
servidumbre sobre bien ajeno responde al principio de que nadie puede
tener servidumbre sobre su propio bien (res sua neminem servit).
3. La servidumbre es de carcter perpetuo. El usufructo siempre es de
carcter temporal.
4. El usufructo es un derecho real de uso y disfrute de un bien ajeno.
La servidumbre es una carga que soporta el propietario del predio domi-
nante sobre ciertos actos o hechos que afectan el predio sirviente.
5. Las servidumbres por ser inescindibles entre el predio dominante y
sirviente, son tambin transferidas junto al bien principal.
6. El bien sobre el que recae el usufructo slo es transferido por el nudo
propietario.
TTULO II
CONSTITUCIN DEL USUFRUCTO
495. MODOS DE CONSTITUCIN DEL USUFRUCTO

Algunos tratan los modos como las fuentes del usufructo. En el Cdi-
go Civil, los encontramos enumerados en su artculo 1000; en consecuencia,
el usufructo se puede constituir por:
- La ley cuando expresamente lo determina. - El contrato o el acto

jurdico unilateral. - El testamento.
El dispositivo mencionado fue propuesto en el Proyecto MAISCH VON
HUMBOLDT, numeral 208, el cual fue tomado literalmente por el Cdigo
Civil vigente (artculo 1000).
El Cdigo Civil de 1936, en su artculo 948 estableca que el usufructo
se adquira y se perda por prescripcin. Algunas legislaciones siguen man-
teniendo la prescripcin como una de las formas de constitucin del usu-
fructo, por ejemplo, el artculo 468 del Cdigo Civil espaol16.
496. LA LEY. El usufructo legal debe estar expresamente regulado en una

norma jurdica. Lo que quiere decir que la autonoma de la voluntad del
individuo en esta clase de usufructo se halla limitada por la voluntad de la
ley.
497. CLASES DE USUFRUCTO LEGAL. Entre los usufructos legales, tene-

mos:
497.1. El usufructo legal de los bienes de propiedad de los hijos meno-

res de edad. La hiptesis contenida en el artculo 423, inciso 8, del Cdigo
Civil, dice: Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potes-
tad: (...) 8.- Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratndose de productos, se
debe estar a lo dispuesto en el artculo 1004. Norma que Instituye el usu-
fructo legal al conferir el deber-derecho a los padres para usufructuar o apro-
vechar los bienes de sus hijos, en concordancia con los artculos 418, 437, 894
y 1004 del mismo Cdigo. Las cargas que soporta el usufructo legal (artculo
437), son todas las obligaciones que recaen en el usufructo legal; con excep-
cin de prestar garanta, as como la carga consistente en los gastos que oca-
sionan los hijos, de conformidad con el al artculo 437 del Cdigo Civil. Algu-
nos bienes del menor de edad estn exceptuados del usufructo legal, como
los determinados en el artculo 436 del Cdigo en mencin.
El usufructo legal no puede ser modificado ni desconocido por el
juez, porque est regulado por mandato imperativo de la ley, de esta
manera se advierte que el usufructo legal no puede estar implcito, tam-
16. Artculo 468 del Cdigo Civil espaol: El usufructuario se constituye por la ley, por
la voluntad de los particulares manifestada en actos vivos o en ltima voluntad y por
prescripcin. Artculo 2812 del Cdigo Civil argentino: El usufructo se constituye:
1. Por contrato oneroso o gratuito. 2. Por actos de ltima voluntad. 3. En los casos que
la ley designa. 4. Por prescripcin.
poco se puede presumir, sino, tiene que estar expresamente constituido o

declarado por la ley. Ahora bien, para que los padres puedan celebrar
actos de disposicin u otros, sobre los bienes sometidos a usufructo legal
se requiere de la autorizacin judicial, como se halla previsto en el artcu-
lo 448 del Cdigo Civil.
497.2. El usufructo legal sobre los bienes del patrimonio familiar. Se

puede constituir el patrimonio familiar sobre los bienes a los que se contrae
el artculo 489 del Cdigo Civil, cumpliendo las exigencias del artculo 496
del mismo Cdigo. Se establece tambin que el patrimonio familiar puede
ser constituido por cualquiera de los cnyuges y sobre bienes de su propie-
dad o sobre los bienes de la sociedad conyugal (artculo 493).
Constituido el patrimonio familiar se producen los efectos del usufruc-
to legal del patrimonio familiar como lo establece el artculo 490 del Cdigo
Civil, cuya frmula legal es: La constitucin del patrimonio familiar no
transfiere la propiedad de los bienes del que lo constituye a los beneficiarios.
Estos adquieren slo el derecho de disfrutar de dichos bienes.
El usufructo legal, sobre los bienes del patrimonio familiar, es de natu-
raleza jurdica inalienable, inembargable, y slo es transmisible por heren-
cia (artculo 488). La inalienabilidad es relativa, porque se permite el arren-
damiento en casos de urgente necesidad de la familia y de manera provi-
sional, previa autorizacin judicial (artculo 491). Antes de concluir sobre
esta clase de usufructo legal, sealamos el objeto del patrimonio fami-
liar, y ste est referido a los bienes siguientes: a) la casa habitacin de la
familia; y, b) un predio destinado a la agricultura, la artesana, la industria
o el comercio (artculo 489 del Cdigo Civil). Todo este patrimonio racio-
nalmente hace posible la morada y el sustento de la familia.
Sobre este tema que nos ocupa, y a manera de conclusiones, podemos
dejar establecido lo siguiente:
- El usufructo legal del patrimonio familiar dura hasta cuando se pro-
duzca el cese de la condicin de beneficiario en los casos que establece el
artculo 498 del Cdigo Civil. - En lo que respecta a la extincin del patrimo-
nio familiar, se debe estar a las causales expresadas en el artculo 499 del
Cdigo acotado. - La extincin del patrimonio familiar es por declaracin
judicial, la cual debe inscribirse en los registros pblicos (artculo 500 del
Cdigo Civil). - El rgimen jurdico del patrimonio familiar se ubica en el
Libro III, Ttulo I, Captulo Segundo, artculos 488 a 501 del Cdigo Civil.
497.2.1. El usufructo legal de la casa habitacin del hogar familiar (para el

cnyuge suprstite).- Esta clase de usufructo legal se halla vinculado al dere-
cho de usufructo de habitacin del cnyuge suprstite y se constituye por

toda su vida o con el carcter de vitalicio, como sealan las normas de los
artculos 731 y 732 del Cdigo Civil.
El objeto de esta clase de usufructo legal, es proteger al cnyuge su-
prstite manteniendo intangible la casa habitacin en la que vivieron juntos
los esposos. La norma del artculo 731 del Cdigo Civil, expresa: cuando
el cnyuge sobreviviente concurra con otros herederos y sus derechos por
concepto de legtima y gananciales no alcanzaren al valor necesario para
que sea adjudicada la casa-habitacin en que existi el hogar conyugal ().
Esta es la hiptesis normativa que funciona para que se le adjudique en
usufructo la casa habitacin al cnyuge que sobrevive a la muerte del otro.
Se fundamenta bsicamente en la solidaridad y las profundas consideracio-
nes que los hijos le deben a los padres, sin que se le reconozca el derecho de
propiedad (al cnyuge sobreviviente), sino slo el usufructo de por vida.
Una vez fallecido el cnyuge beneficiario se extinguir el derecho de casa-
habitacin. En esta clase de usufructo, la ley cumple con un sentido estricta-
mente humano, fundado en los principios de solidaridad y de reconoci-
miento de hijos a padres.
498. EL CONTRATO O ACTO JURDICO UNILATERAL. Se trata de otro

de los modos de constitucin del usufructo, regulado por el artculo 1000,
inciso 2, del Cdigo Civil. Del contenido de esta norma podemos desbro-
zar dos modalidades de constitucin del usufructo: la primera, por contra-
to o acuerdo bilateral de voluntades; y la segunda, por acto unilateral. Pero
en una o en otra, lo que se trata de constituir es el usufructo, por voluntad
del propietario anteriormente ya nos ocupamos de la constitucin del
usufructo por voluntad de la ley. Por consiguiente, el usufructo puede
tener como fuente el acto contractual oneroso o gratuito, o el acto de ltima
voluntad; pero no la prescripcin adquisitiva, por las razones antes seala-
das, y las que ms adelante esgrimiremos.
La constitucin de usufructo se puede realizar por contrato bilateral u
oneroso, v. gr., la compraventa, la permuta, u otro actos jurdicos unilaterales
a ttulo gratuito como la donacin; empero, siempre teniendo como objeto el
uso y disfrute (ius utendi y ius fruendi) del bien; pero sin transferir el poder
de disposicin del bien (ius abutendi), porque ste slo est reservado para la
transferencia de la propiedad de manera total (por el propietario). Es por
ello que no estamos de acuerdo cuando algunos autores hablan de compra-
venta del derecho de usar y disfrutar, porque entendemos que la compra-
venta implica transferencia del derecho de propiedad con todos los poderes
que ejerce el transferente sobre el bien objeto del referido negocio jurdico,
bajo un precio. En cambio, por el usufructo no se puede transferir la propie-

dad, de lo contrario no estaramos hablando de usufructo.
Pensamos que debe establecerse normativamente el contrato tpico o
nominado de transferencia de usufructo, teniendo como objeto el uso y
disfrute del bien, pues estaremos hablando de un contrato tpico y no de
uno innominado o atpico, es decir, no slo de usufructo, sino de un contra-
to teniendo como objeto el derecho real de usufructo.
La constitucin del usufructo voluntario o por acto jurdico unilateral,
puede ser entre vivos o por el hecho de la muerte, de lo que resulta, que el
acto unilateral en la constitucin del usufructo, consiste en el desplazamiento
de los poderes de uso y disfrute que tiene el propietario sobre un bien y
bajo el acuerdo de un plazo determinado en favor del usufructuario es
acto de liberalidad del nudo propietario, de tal manera que estamos ante
un acto de constitucin de usufructo por voluntad o decisin unilateral que
deviene en gratuito, y puede ser por un tiempo indeterminado o determi-
nado, es decir, puede ser por toda la vida del beneficiario o por un plazo
establecido por el otorgante del usufructo.
499. TESTAMENTO. El testamento es el acto jurdico unilateral tpico, que no

es sino la declaracin de ltima voluntad del testador. Nuestra sistemtica
jurdica civil, instituye varias clases de testamentos como son el otorgado por
escritura pblica, el olgrafo, el cerrado y los especiales. El testador puede
constituir el usufructo e instituir al usufructuario. Aqu el usufructo adquiere la
calidad de donacin con respecto del uso y disfrute de un bien determinado.
Una vez concluido el plazo del usufructo (fijado en el testamento por
un lapso determinado o por la vida del usufructuario), recin se har efec-
tivo el derecho de propiedad del heredero. Al respecto explican los
MAZEAUD17, que el testamento es el modo de constitucin utilizado con
mayor frecuencia. Valindose de este medio, un testador puede favorecer
a una persona sin hacer que el bien salga definitivamente de su familia; en
efecto, a la muerte del usufructuario, los herederos del testador recobran
la plena propiedad del bien.
Esta forma de constitucin del usufructo por testamento tiene oca-
sin cuando el testador ha decidido en acto de ltima voluntad legar slo
el uso y disfrute de un bien determinado, reservando la nuda propiedad a
favor de sus herederos, o tambin puede ocurrir que decida dejar la nuda
propiedad a un heredero y a otro el uso y disfrute del bien. Si se deja el

usufructo a persona jurdica deber ser por un plazo no mayor de treinta

aos, y si es a persona natural puede ser de por vida, pero siempre obser-
vando su temporalidad (la vida no es indefinida o eterna).
500. LA ADQUISICIN DEL USUFRUCTO POR PRESCRIPCIN. Se pue-

de adquirir el usufructo por prescripcin? Si la pregunta hubiera sido for-
mulada durante la vigencia del Cdigo Civil de 1936, seguramente habra
merecido una respuesta afirmativa, porque admita la usucapin de los bie-
nes generados por el usufructo (artculo 948), pese a que el usufructuario
expresamente en el acto constitutivo de usufructo reconoce al nudo propie-
tario como el titular de la propiedad, se le conceda el derecho a usucapir,
los bienes fructuados.
Cuando nos ocupamos de las diferencias del usufructo con la prescrip-
cin adquisitiva (supra 493), se ha esclarecido, que entre ambas institucio-
nes existen marcadas disimilitudes, siendo lo sustancial que el usufructua-
rio ejerce posesin del bien en su calidad de tal (usufructuario), y no como
propietario o para s. Tener la calidad de poseedor como propietario es
ostentar legitimacin para usucapir requisito sine qua non, de la cual
carece el usufructuario (artculo 950 del Cdigo Civil).
En alguna legislacin civil comparada todava se mantiene al usufruc-
tuario con la facultad para adquirir el usufructo por prescripcin, como
ocurre con el artculo 2912 del Cdigo Civil argentino; el artculo 978 del
Cdigo Civil italiano; el artculo 981 del Cdigo Civil mexicano, o el artcu-
lo 468 del Cdigo Civil espaol. Nuestro Cdigo Civil vigente, a diferencia
del anterior de 1936, ha dejado de considerar la prescripcin adquisitiva
como un modo de adquirir el usufructo en los bienes del nudo propietario,
porque como dijimos, para adquirir por prescripcin el derecho de usufruc-
to se requiere, al mismo tiempo, de las mismas condiciones exigidas para
adquirir la propiedad del bien conforme lo establece el artculo 950 del
CdigoCivil, y adems, porque sera ilusorio usucapir slo el derecho de
usufructo que es un derecho limitado o incompleto y el nudo propietario
sea el titular del derecho dominial del bien.
La determinacin del legislador civil de 1984, fue no regular la
usucapin como un modo de adquirir el usufructo; as, M AISCH V ON
HUMBOLDT18, fundamenta esto ... en primer trmino por su escassima apli-
18. MAISCH VON HUMBOLDT, L., ob. cit., p. 155. El Cdigo Civil peruano (1984) no reconoce
la usucapin del usufructo. Cuando el artculo 1021, inciso 2), refiere a la prescripcin
es a la extintiva o liberatoria.
cacin, en segundo lugar, por una consideracin sustancial, y es que para

adquirir el derecho real de usufructo se necesita el mismo tiempo y las
mismas condiciones en la posesin que para adquirir el dominio y es abso-
lutamente lgico que quien puede adquirir un bien en propiedad no se va
a contentar con usucapir un derecho real limitado y desmembratorio de la
propiedad como es el usufructo. Para nosotros fundamentalmente la im-
posibilidad para usucapir el derecho de usufructo radica en que el usufruc-
tuario no ejerce el uso y disfrute del bien en calidad de propietario existe
un vnculo jurdico, sino reconociendo expresamente al nudo propietario
como titular, quien est a la espera del cumplimiento del plazo para que se
le devuelva el bien, en el estado en que entreg al usufructuario.
501. ELEMENTOS DEL USUFRUCTO

El derecho real de usufructo, como sabemos, reconoce como fuentes
para su constitucin a la ley, las relaciones contractuales a ttulo oneroso o
gratuito y el testamento; y como intervinientes en su constitucin al consti-
tuyente, o nudo propietario, y al usufructuario; teniendo como objeto bie-
nes no consumibles o infungibles (objetos determinados). En consecuencia,
sus elementos son:
502. ELEMENTO PERSONAL. Generalmente este elemento, en la prctica,

se traduce en la pregunta quines deben intervenir en la constitucin del
usufructo? Entendemos que el usufructo como derecho real sobre bien aje-
no, es un limitante para el ejercicio pleno de la propiedad a causa del des-
plazamiento de los derechos de uso y disfrute que integraban el derecho
de propiedad del nudo propietario, quien en acto voluntario de disposicin
desplaz dichas facultades a favor del usufructuario, o en su caso, puede
ser por expresa disposicin de la ley (usufructo legal). Por consiguiente, en
la constitucin del usufructo intervienen personas naturales o jurdicas
con plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles por s mismas o
debidamente representadas mediante poder especial (artculo 156 del C-
digo Civil), y las personas jurdicas mediante sus representantes legales o
de acuerdo con sus estatutos. En suma quin debe disponer del uso y goce
del bien constituyendo el negocio jurdico (usufructo), slo puede ser el
propietario o quien lo represente. En el usufructo se tiene por un lado al
usufructuario y por otro al nudo propietario.
503. USUFRUCTUARIO. Puede ser persona natural o jurdica. El usufruc-

tuario es la persona a cuyo favor se constituye el usufructo y adquiere la
calidad de titular del uso y disfrute del bien objeto de usufructo. No existe
ningn obstculo para que el usufructo pueda recaer en una pluralidad de
personas; sobre este particular nuestro Cdigo Civil en su artculo 1022

contiene la formula siguiente: El usufructo constituido en favor de varias
personas en forma sucesiva se extingue a la muerte de la ltima. Si el usu-
fructo fuera constituido en favor de varias personas en forma conjunta, la
muerte de alguna de ellas determinar que las dems acrezcan su derecho.
Este usufructo tambin se extingue con la muerte de la ltima persona. El
usufructuario debe tener la capacidad para el ejercicio de sus derechos civi-
les (artculo 42 del Cdigo Civil).
504. NUDO PROPIETARIO. La denominacin de nudo propietario es por-

que ste se halla desnudo de los poderes de uso y disfrute del bien de su
pertenencia, por ende, carente de contenido econmico de la propiedad,
pero manteniendo el poder jurdico de disposicin. El constituyente puede
tener la calidad de ser el propietario individual del bien o puede ser el
copropietario quien constituya el usufructo sobre la cuota con la que parti-
cipa en el bien indiviso, tambin puede ser el titular de la propiedad hori-
zontal; en fin, ser todo aquel que ejerza plenamente el derecho de propie-
dad sobre bienes no consumibles.
505. CASOS QUE SE PRESENTAN EN EL USUFRUCTO. En la operatividad

prctica del usufructo se pueden presentar los casos siguientes:
1. Cuando el propietario entrega el usufructo del bien a una determi-
nada persona, y la nuda propiedad a favor de otra distinta. En este caso el
constituyente no slo carecer del uso y goce del bien, sino tambin de la
misma propiedad; por ejemplo, cuando el testador constituye el usufructo
a favor de un tercero (uso y goce), y la nuda propiedad la deja para su
heredero, ste tendr que asumir el dominio pleno del bien una vez que se
haya cumplido el plazo del usufructo fijado por el testador.
2. Cuando el propietario transfiere la nuda propiedad y constituye a su
favor el usufructo, convirtindose en usufructuario. Por ejemplo: X, trans-
fiere la propiedad a favor de Z; pero X, en el mismo acto de constitu-
cin establece el usufructo a favor suyo. Dejar de ser nudo propietario
para pasar slo a la calidad de usufructuario.
3. Cuando el propietario como en la generalidad de los casos ocu-
rre, transfiere el uso y goce del bien, pero se queda con el bien en cali-
dad de nudo propietario.
506. ELEMENTO OBJETIVO. Es el elemento real o material sobre el cual

recae el usufructo. El legislador ha establecido en la parte in fine del artcu-
lo 999 del Cdigo Civil, que: El usufructo puede recaer sobre toda clase de
bienes no consumibles, salvo lo dispuesto en los artculos 1918 a 1920.

Estos dispositivos se refieren al cuasiusufructo, el cual, strictu sensu, no cons-
tituye usufructo, porque trata del usufructo de dinero y crdito. El usu-
fructo de manera general e idnea recae sobre bienes no consumibles o
infungibles como los muebles e inmuebles que son fcilmente determinables.
Aqu, es bueno adelantar que el usufructo de dinero da el derecho a perci-
bir la renta, y recibe la denominacin de cuasiusufructo o usufructo imper-
fecto, que en sentido estricto, no es usufructo.
Pero, sobre qu clases de bienes se constituye el usufructo? Puede
constituirse teniendo como objeto toda clase de bienes sean estos corpora-
les o incorporales, muebles e inmuebles o derechos. En consecuencia, se
constituir el usufructo sobre todos los bienes inmuebles del que nos habla
el artculo 885 del Cdigo Civil, siempre que sean de propiedad del consti-
tuyente. Igual ocurre con los bienes muebles a los que se contrae el artculo
886 del mismo Cuerpo legal.
TTULO III
CLASIFICACIN
507. CLASES DE USUFRUCTO. El Cdigo Civil no contiene ninguna clasi-

ficacin expresa del usufructo a diferencia de otros como el argentino (ar-
tculos 2808 a 2811), o el Proyecto para el Libro de los Derechos Reales de
MAISCH VON HUMBOLDT, (artculo 206). Sin embargo, de la normatividad que
contiene nuestro Cdigo sobre el usufructo, armonizndola con la doctri-
na, se tienen dos clases de usufructo:
1. El usufructo perfecto (artculos 999 a 1017 del Cdigo Civil). 2. El
usufructo imperfecto o cuasiusufructo (artculos 218 a 220 del Cdigo Civil).
508. USUFRUCTO PERFECTO. Consiste en que los bienes no consumibles o

infungibles de propiedad ajena pueden ser objeto de aprovechamiento eco-
nmico con el uso y disfrute, por un lapso determinado, y con la obligacin
que a su fenecimiento sern devueltos al nudo propietario sin la alteracin de
la forma y sustancia del bien. Esta clase de usufructo como se tiene dicho
slo confiere al usufructuario el uso y disfrute del bien por un tiempo deter-
minado, con la obligacin de ser devuelto al concluirse el usufructo a favor
del nudo propietario, quien no perdi el derecho de propiedad por seguir
manteniendo el poder de disposicin (ius abutendi). Lo cual significa que el
usufructo perfecto no le confiere la propiedad al usufructuario.
El Proyecto MAISCH VON HUMBOLDT19, en su artculo 206 nos alcanza una

definicin descriptiva del usufructo perfecto expresando que: El usufructo
perfecto que recae sobre bienes no consumibles ni fungibles y que no da al
usufructuario la propiedad de los bienes, pues debe devolverlos al trmino
del derecho. Definicin que encaja dentro de los lineamientos que anterior-
mente los hemos venido esgrimiendo sobre el usufructo perfecto. Propuesta
que lamentablemente no ha sido considerada por el Cdigo Civil actual.
Esta clase de usufructo es la que hemos venido tratando de manera
general, y que toma tambin las denominaciones de usufructo normal, ver-
dadero o perfecto (supra 507). El usufructo perfecto, debe ser entendido
como el uso y goce, que en su generalidad se traduce en el disfrute posesorio,
de los bienes muebles e inmuebles, pero sin alterar la sustancia de los mis-
mos. Lo que no significa que los bienes estn ausentes del deterioro normal
causado por el decurso del tiempo, sino bsicamente que el desgaste o de-
terioro sea lo normal al uso que est destinado el bien. El usufructo perfec-
to no concede el derecho de propiedad al usufructuario de los bienes; por
consiguiente, deben ser conservados, para que en su oportunidad, y una
vez que se haya cumplido el plazo pactado, sean devueltos a su propietario
con la capacidad del uso normal.
509. USUFRUCTO IMPERFECTO O CUASIUSUFRUCTO. Es aquel en el

cual se opera la transferencia de la propiedad de los bienes a favor del
usufructuario con las facultades de consumirlos, venderlos o disponerlos,
al respecto VALENTN SILVA, dice que en el cuasiusufructo, a diferencia del
verdadero, el titular del dominio se convierte en un acreedor del valor de
las cosas fungibles o consumibles, objeto del gravamen. De ah que la nica
obligacin que sealan los preceptos, es la devolucin de cosas semejantes
o su valor estimado en dinero. Se entiende como ha quedado establecido
en la doctrina y la ley, que el cuasiusufructo consiste en otorgar al usufruc-
tuario el poder jurdico de ejercer la propiedad de los bienes consumibles o
fungibles, como objetos de esta clase de usufructo, con la obligacin de
devolver otros bienes de la misma especie, cantidad y valor.
La configuracin jurdica del cuasiusufructo, exige que el bien objeto
de usufructo debe ser entregado al usufructuario, quien a su vez como
ocurre en el prstamo de dinero lo har de su propiedad. En esta lnea
conceptual el Proyecto de MAISCH VON HUMBOLDT, en lo que respecta al
cuasiusufructo, lo considera como aquel que recae sobre bienes fungibles o
19. Ibdem, p. 153.

consumibles y que transfiere al usufructuario la propiedad de los bienes,

pudiendo ste disponer de ellos como mejor le parezca, pero con la obliga-
cin de devolver, al extinguirse el derecho, otros bienes pero de la misma
calidad, clase y cantidad de los recibidos. El cuasiusufructo transfiere la
propiedad del mismo bien que es objeto de usufructo, pero es una transfe-
rencia figurada, porque subsiste la obligacin del usufructuario de devol-
ver el bien al concluir el plazo; si bien fsicamente no ser el mismo bien,
ser de la misma calidad y clase del que recibi y en la misma cantidad.
Incidiendo en el tema diremos, que en el cuasiusufructo se transfiere al
usufructuario la propiedad de los bienes objeto de usufructo, y desde lue-
go, puede consumirlos, venderlos o disponerlos como le convenga.
510. CLASES DE CUASIUSUFRUCTO. El Cdigo Civil trata el usufructo

imperfecto en el Captulo Tercero, del Ttulo III, Libro V - Derechos Reales
(artculos 1018 a 1020), bajo la denominacin de cuasiusufructo, con la clasi-
ficacin siguiente:
511. USUFRUCTO DE DINERO. El legislador peruano en lo que respecta al

usufructo imperfecto, slo se ha limitado a establecer sobre el derecho que
otorga, o como dice la misma norma: El usufructo de dinero nicamente
da derecho a la percepcin de la renta (artculo 1018 del Cdigo Civil).
Esta hiptesis supone que el dinero se debe mantener en poder de persona
distinta al usufructuario, toda vez que, si el dinero se le entregara al usu-
fructuario ste lo hara de su propiedad, y se dara el caso de que no slo
tendra derecho a percibir la renta sino tambin el capital. De esto colegimos
que, si se constituye el usufructo sobre una determinada cantidad de dine-
ro en poder de tercera persona, sea esta natural o jurdica, dicho usufructo
nicamente le concede al usufructuario el derecho a percibir la renta, la que
se traduce en los intereses (como dice la norma), que jurdicamente se tie-
nen como frutos civiles.
En suma, el usufructo de dinero consiste en el aprovechamiento de la
renta o los intereses frutos civiles del capital sobre el cual se ha consti-
tuido el usufructo.
511.1. Elementos. De lo expuesto por razones de didctica pode-

mos extraer los elementos configurativos del usufructo de dinero, siguien-
tes:
1. Que el objeto del usufructo de dinero es de un determinado capital
(dinero). 2. Que el dinero entregado en usufructo o el capital se debe man-
tener o conservar en poder de persona diferente al usufructuario. 3. Que el
usufructuario tenga slo derecho a la renta o intereses del dinero mutuado

(es el elemento tpico que lo configura como usufructo de dinero).
512. USUFRUCTO DE UN CRDITO. La hiptesis normativa que regula esta

clase de usufructo se halla contenida en el artculo 1019 del Cdigo Civil, que
dice: El usufructuario de un crdito tiene las acciones para el cobro de la
renta y debe ejercitar las acciones necesarias para que el crdito no se extin-
ga. Rpidamente deducimos que la norma se circunscribe slo, por una par-
te, a autorizar al usufructuario el ejercicio del derecho de accin para el cobro
de la renta, y por otra, a que debe ejercitar las pretensiones pertinentes a
efecto de que el crdito no se prescriba o extinga. Obviamente, tiene estrecha
vinculacin con el tratamiento de los ttulos de crdito o valores.
513. USUFRUCTO SOBRE DINERO COBRADO. El artculo 1020 del Cdi-

go Civil, seala: Si el usufructuario cobra el capital, debe hacerlo conjunta-
mente con el propietario y en este caso el usufructo recaer sobre el dinero
cobrado. La norma indica adems, que el usufructuario carece del dere-
cho al capital, su derecho versa slo sobre la renta o inters, se trata de
frutos civiles.
514. DIFERENCIAS: USUFRUCTO PERFECTO Y CUASIUSUFRUCTO: Es-

tablecer las diferencias de ambos usufructos, no slo nos ofrece una mejor
didctica, sino una metodologa adecuada para establecer sus propias
individualidades, y evitar cualquier confusin; veamos:
1. El usufructo perfecto tiene como objeto bienes no consumibles o
infungibles. El cuasiusufructo tiene como objeto bienes consumibles o
fungibles.
2. El usufructo perfecto concede las facultades de uso y goce del bien
la posesin que permite la obtencin de frutos naturales (artculo 890
del Cdigo Civil) y productos (artculo 894 del Cdigo Civil). El
cuasiusufructo permite el aprovechamiento de la renta o inters del capital
(frutos civiles).
3. En el usufructo perfecto, el usufructuario tiene la obligacin de de-
volver el mismo bien sin alterar la forma ni la sustancia. En el cuasiusufructo
no se devuelve fsicamente el mismo bien, sino lo hace suyo el usufructua-
rio con cargo a devolver otro bien del mismo valor, especie y cantidad.
4. En el usufructo perfecto el usufructuario tiene la obligacin de con-
servar la sustancia de los bienes. En el cuasiusufructo sucede todo lo con-
trario, es decir, recae sobre bienes que seran intiles para el usufructo
perfecto, si no se consumieran o se cambiaran de sustancia, por ejemplo, la

obtencin de productos agrcolas, el dinero, etc.
5. En el usufructo perfecto la propiedad del bien permanece en poder
del propietario. En el cuasiusufructo, la propiedad del bien se transfiere al
usufructuario y puede disponer libremente, empero con la obligacin de
devolverlo.
515. PLAZOS DEL USUFRUCTO. Clases

Partamos del principio que nada es perpetuo, menos en la vida del
hombre, ella est controlada por el tiempo al igual que todos sus actos
tempus regit actum. El tiempo es el elemento fctico que subyace en el
derecho, controlando el nacimiento, desarrollo y extincin de las relacio-
nes jurdicas intersubjetivas. El usufructo no puede ser la excepcin, ms al
contrario en esencia es de carcter temporal, no es de duracin indefi-
nida an cuando la misma ley establezca plazos muy dilatados.
El carcter temporal del usufructo est relacionado con los plazos le-
gales mximos de duracin. Veamos los plazos, y las clases de stos:
515.1. Plazo voluntario. El plazo nace de la voluntad de las partes al

momento de constituirse el usufructo como acto contractual, puede tam-
bin surgir por decisin unilateral o de ltima voluntad del testador. Esta
clase de plazo es inherente a la constitucin del usufructo cuando es por
contrato oneroso o gratuito, como tambin a favor del instituido en testa-
mento.
El plazo de duracin del usufructo instituido en favor de persona na-
tural o individual, no se halla sealado por ley; pues el Cdigo Civil, slo
se limita a establecer plazos en favor de las personas jurdicas o el usufructo
que constituye el Estado sobre bienes monumentales, as como tambin,
para el usufructo sucesivo y conjunto; pero guarda silencio en cuanto al
plazo a favor de personas individuales, que en todo caso el plazo para estas
personas como se halla establecido en la legislacin comparada y la doc-
trina, tiene vigencia bajo el principio, que el usufructo termina a la muerte
del usufructuario, o como expresa el artculo 2822 del Cdigo Civil argen-
tino: Cuando no se ha fijado trmino para la duracin del usufructo, se
entiende que es por la vida del usufructuario.
El Cdigo Civil de manera mediatizada se refiere al respecto, cuando
se ocupa de las causas de extincin del usufructo en el artculo 1021, inciso
4, regulando que el usufructo se extingue por muerte o renuncia del usu-
fructuario.
Es necesario que en el acto constitutivo del usufructo se establezca el

plazo de duracin? Si no contiene el plazo se estar necesariamente a la
conclusin del usufructo por la muerte del usufructuario, sea ste indivi-
dual, conjunto o sucesivo.
Qu sucede si en el acto de constitucin del usufructo se establece un
plazo? Si se trata de un acuerdo contractual se tiene que cumplir como est
determinado expresamente; la voluntad es fuente de la obligacin y la ley
tiene carcter supletorio (artculo 1356 del Cdigo Civil). Se advierte en la
pregunta que el plazo tiene origen en el acuerdo de voluntades de las par-
tes. En el usufructo convencional o testamentario puede establecerse el pla-
zo de duracin del usufructo, pero si no tiene plazo establecido en el ttulo,
termina con la muerte del usufructuario.
515.2. Plazo del usufructo conjunto o sucesivo. EL Cdigo Civil ins-

tituye el usufructo conjunto y el usufructo sucesivo en el artculo 1022, que
contiene la frmula siguiente: El usufructo constituido en favor de varias
personas en forma sucesiva se extingue a la muerte de la ltima. Y la se-
gunda parte de este mismo numeral dice: Si el usufructo fuera constituido
en favor de varias personas en forma conjunta, la muerte de alguna de
estas determinar que las dems acrezcan su derecho. Este usufructo tam-
bin se extingue con la muerte de una persona. El usufructo conjunto,
obviamente se constituye en favor de una pluralidad de personas en vida,
quienes participarn en el usufructo del bien de manera conjunta, sin per-
mitir la ingerencia de terceros en el uso y disfrute.
Si se produjera la muerte de uno de los usufructuarios, simplemente se
incrementar el beneficio para los que viven, y concluir la vigencia del
usufructo con la muerte del ltimo de los usufructuarios, si esto es as, el
usufructo tendr la duracin de por vida de los usufructuarios; excepto,
que en el acto constitutivo se haya establecido el plazo de duracin, enton-
ces se debe acatar lo estipulado. Para que fenezca el usufructo se esperar
la muerte del ltimo de los usufructuarios.
El usufructo conjunto exige que haya la concurrencia de varias perso-
nas vivas en la fecha de su constitucin, de lo que se colige que el usufructo
conjunto debe ser constituido por acto voluntario o convencional. No exis-
te usufructo conjunto legal o establecido por la ley.
De acuerdo con la norma antes transcrita tambin puede constituirse
el usufructo sucesivo a favor de una pluralidad de personas para que ejer-
zan el usufructo una despus de otra, de tal manera que el usufructo se
extinguir a la muerte de la ltima; al respecto el artculo 1022 del Cdigo
Civil, dice: El usufructo constituido en favor de varias personas en forma
sucesiva se extinguir a la muerte de la ltima (). El usufructo sucesivo

exige el establecimiento de un plazo y segn la norma sealada se acaba
con la muerte del ltimo de los usufructuarios; sin embargo, si estamos
ante un usufructo voluntario o convencional admite la fijacin de un plazo
determinado para el ejercicio del usufructo por cada usufructuario. En esta
clase de usufructo sucesivo, se trata de ejercer sucesivamente uno tras otro
y por el tiempo establecido en el acto constitutivo. Qu pasa si uno de los
usufructuarios fallece antes de concluido el plazo fijado? La respuesta a
este problema la ubicamos en la hiptesis contenida en el artculo 1022 del
Cdigo Civil, cuya literalidad se tiene transcrita lneas arriba.
En conclusin. La lgica ensea que si muere uno de los usufructua-
rios, y el usufructo es sucesivo, asumir el que le sigue y as sucesivamente.
En el supuesto que fallecieran todos, no cabe duda, que el usufructo se
habr extinguido.
515.3. Plazo legal del usufructo para personas jurdicas. Ya hemos

dicho que en materia de usufructo rige, como principio, su temporalidad.
Por muy dilatado que sea el plazo expresado en la ley o establecido en acto
voluntario o convencional, siempre ser temporal.
Hablar de la perpetuidad de un derecho real que slo concede el uso y
disfrute del bien sera desconocer el carcter de la temporalidad del usufructo.
Adems, se afectara la esencia misma del derecho de propiedad, el cual s es
perpetuo. Sin embargo, la misma ley civil es la que se encarga de hacer del
usufructo un derecho temporal, tan es as, que fija un plazo muy dilatado del
usufructo a favor de las personas jurdicas, al establecer lo siguiente: ... El
usufructo constituido en favor de una persona jurdica no puede exceder de
treinta aos y cualquier plazo mayor que se fije se reduce a ste ( artculo
1001). Se colige que el usufructo puede ser en favor de personas jurdicas de
derecho privado o de derecho pblico, y por el plazo legal indicado. Si se
pactara plazo mayor se tendr por reducido al legal. Creemos que dicho plazo
debe reducirse a 15 20 aos, por la misma dinmica exigida al intercambio
patrimonial de hoy, el cual ha adquirido una gran funcionalidad gracias a los
avances de la tecnologa (mercados virtuales). De ah que seguir manteniendo
el usufructo con plazos sumamente dilatados, como el antes sealado, o el de
los 99 aos en lo que respecta al usufructo de bienes histrico-monumental de
la Nacin, nos resulta insostenible en los tiempos actuales, por razones obvias.
Con buen criterio jurdico el Proyecto MAISCH VON HUMBOLT, propuso en
su oportunidad el plazo de 20 aos para el usufructo en favor de personas
jurdicas (artculo 212); sin embargo, se sigue manteniendo en el actual Cdigo
los treinta aos para el usufructo en favor de personas jurdicas, como lo haca
todava desde 1936 el Cdigo Civil abrogado (artculo 950). Parece que para el
legislador la cultura, la ciencia y la tecnologa, se han congelado.
515.4. Plazo legal del usufructo de inmuebles de valor monumental

de la nacin. La regulacin de este usufructo especial, tiene como objeto
bienes de valor histrico-cultural con una naturaleza jurdica propia a la
inalienabilidad e imprescriptibilidad (absolutas), instituidas en los artculos
1, 2 y 4, inciso 1, de la ley especial 24047, modificada por la ley 24193, con
la definicin normativa siguiente: Son bienes de propiedad del Estado los
inmuebles culturales prehispnicos de carcter arqueolgico descubiertos y
por descubrir; son imprescriptibles e inalienables. Lo que quiere decir que
dichos bienes son extra comercium fuera del comercio de los hombres, es
ms, que el transcurso del tiempo no los afecta extintiva ni adquisitivamente,
por tanto, tampoco admiten la administracin o el usufructo privado, porque
se trata de bienes que pertenecen en propiedad inalienable e imprescriptible
a la Nacin; y el Estado como ente jurdica, econmica y polticamente orga-
nizado tiene el deber de velar por la proteccin, conservacin y administra-
cin de los bienes de valor monumental e histrico-cultural.
La regulacin jurdico-positiva sobre la proteccin de tales bienes est
sentada fundamentalmente en la Constitucin del Estado (artculo 21), y la
Ley General de Amparo al Patrimonio Cultural de la Nacin (24047, 24193).
Cuando una ley comn colisiona con la Ley Fundamental se aplica sta, y si
una ley comn se contrapone a una ley especial, sta es la que debe aplicarse.
En consecuencia, en la regulacin jurdica de los bienes patrimoniales de la
Nacin, es de aplicacin imperativa la ley especial mencionada. Este somero
anlisis nos indica que la norma contenida en el artculo 1001 del Cdigo
Civil, no es de aplicacin, strictu sensu, sobre los bienes histrico-culturales o
como llama el Cdigo de valor monumental, mxime que la ley especial
aludida ha sido promulgada el 03 de enero de 1985, es decir, despus de la
vigencia del Cdigo Civil de 1984, habindose producido jurdicamente la
denominada derogacin tcita de la ley, como en efecto, as manda la Terce-
ra Disposicin Final de la Ley 24047, en cuanto seala: Dergase las leyes
(....) as como todas las disposiciones que se opongan a la presente ley.
Precisamente la norma que se opone a la ley citada es el artculo 1001
del Cdigo Civil, al expresar: Tratndose de bienes inmuebles de valor
monumental de propiedad del Estado que sean materia de restauracin
con fondos de personas naturales o jurdicas, el usufructo que constituya el
Estado en favor de stas podr tener un plazo de noventa y nueve aos.
La misma norma reconoce que son bienes de valor monumental, y de pro-
piedad del Estado; sin embargo, slo por el hecho de haber sido restaura-
dos por persona natural o jurdica pueden ser entregados en usufructo por
un lapso de hasta casi un siglo, sin tener en consideracin que dicho usu-
fructo recae sobre bienes inalienables. Los legados histricoculturales, son
y deben ser siempre bienes inalienables, sin excepcin alguna, slo as po-
demos aspirar a mantenerlos como valores de nuestra historia y cultura
inmemoriales. Las normas jurdicas sobre el particular deben ser claras e
inteligibles, cargadas de fundamento constitucional.
516. QU BIENES SON SUSCEPTIBLES DE USUFRUCTO? Sabemos que

el verdadero usufructo, en sentido estricto, es el denominado usufructo
perfecto, el cual puede constituirse sobre toda clase de bienes no
consumibles, como expresa la segunda parte del artculo 999 del Cdigo
Civil: El usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes no consumibles
(...). De la norma desprendemos que pueden ser objeto de usufructo
todos los bienes corporales e incorporales, como muebles, inmuebles o de-
rechos, con las caractersticas de ser bienes no consumibles o infungibles.
Tambin es de saber que el usufructo slo puede recaer sobre bienes
que estn dentro del comercio de los hombres in comercium y, sobre los
que el constituyente ejerza el pleno derecho de propiedad. Cuando el usu-
fructo recae sobre bienes consumibles o fungibles, propiamente no existe
usufructo, por ello se le ha denominado usufructo imperfecto o cuasiusufructo,
al cual se refiere la parte final del artculo antes indicado, expresando: (...)
salvo lo dispuesto en los artculos 1018 a 1020. En el usufructo imperfecto no
se conserva la sustancia del bien, porque el cuasi-usufructuario asume la pro-
piedad y puede disponer del bien, con la obligacin de devolver o reponer
otro bien de la misma clase, valor, cantidad y calidad.
Al haberse derogado el Decreto Ley 17716, ahora, es posible que el
usufructo perfecto tenga como objeto bienes no slo urbanos, sino tambin
bienes inmuebles agrarios, en toda su clasificacin, sin olvidar que si quere-
mos hablar de bienes productivos, por encima de cualquier otro bien, estn
las tierras agrarias junto a las actividades agrarias en general, razn que se
las califique como las mquinas naturales de produccin suelo agrario
. Es ms, si se quisiera sealar una clasificacin jurdica patrimonial por
excelencia, el derecho agrario sera la ms indicada para algunos incluso
el derecho de la empresa agraria. A lo expresado, se debe agregar, que si
en la regulacin del usufructo se habla de frutos naturales, industriales y
civiles, tenemos que convenir que los bienes inmuebles que producen fru-
tos y productos son propiamente los rurales o rsticos, los urbanos slo
generan frutos civiles (supra 76.2.1.).
El Cdigo Civil, no cuenta con un dispositivo que exprese sobre qu

bienes pueden recaer en la constitucin del usufructo, a diferencia del Pro-
yecto MAISCH VON HUMBOLDT, que si contena una disposicin20 (artculo 209)
sobre el particular. Y, si recurrimos a la legislacin civil comparada tene-
mos el Cdigo Civil argentino, que en su artculo 2838, seala cuales son los
bienes susceptibles de usufructo21.
En doctrina ROMERO ROMAA22 informa que el usufructo puede recaer
sobre toda clase de bienes, inclusive aquellos sobre los que, dentro del
concepto clsico, no sera posible establecerlo, por tratarse de bienes
consumibles. Se acepta as, en todas las legislaciones, que el usufructo pue-
de recaer sobre los bienes consumibles, en cuyo caso tiene una modalidad
especial y recibe el nombre de cuasi-usufructo o usufructo imperfecto. En
nuestro Cdigo Civil estos conceptos los encontramos en sus artculos 999,
918 y 919.
517. FORMA DE CONSTITUIR EL USUFRUCTO. El Cdigo Civil perua-

no, guarda silencio, al no consignar dispositivo alguno, sobre el tratamien-
to legal de la forma de constitucin del usufructo convencional.
Cuando el usufructo es convencional o voluntario a ttulo oneroso o
gratuito su celebracin puede ser por contrato privado de fecha cierta o
tambin por escritura pblica. Si el usufructo es a ttulo de herencia la for-
ma ser de acuerdo a la clase de testamento que se haya otorgado (escritu-
ra pblica, olgrafo, cerrado o especial).
El usufructo convencional o voluntario, en cuanto a su constitucin, como
dijimos, no ha merecido un dispositivo expreso en el Cdigo Civil, an cuan-
do fue alcanzado en el Proyecto MAISCH VON HUMBOLDT23 (artculo 215), con la
20. Artculo 209 del Proyecto aludido: Bienes sobre los que se puede constituir usufruc-
to: 1. Bienes muebles e inmuebles. 2. Bienes corporales e incorporales. 3. Bienes
presentes o futuros. 4. Bienes fungibles y no fungibles. 5. Crditos si estuvieren
representados por sus respectivos instrumentos. 6. Ttulos valores.
21. Artculo 2838 del Cdigo Civil argentino: El usufructo puede ser establecido sobre
toda especie de bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que pueden ser
vendidos o donados y todos los que pueden ser dejados por disposiciones de ltima
voluntad. Los bienes que no son cosas slo pueden ser objeto actual de usufructo cuando
estuvieren representados por sus respectivos instrumentos. Cuando no estuvieren re-
presentados por instrumento, las cosas comprendidas en el crdito o en el derecho o en
el derecho, que viniesen a poder del usufructuario, sern su objeto futuro.
22. ROMERO ROMAA, E., ob. cit., p. 241.
23. MAISCH VON HUMBOLDT, L., ob. cit., p. 158.
frmula siguiente: El usufructo convencional puede constar en documento

privado con fecha cierta o de escritura pblica. El de inmueble para ser
oponible a terceros debe constar por escritura pblica y debe ser inscrito en
el Registro de la Propiedad Inmueble del lugar de ubicacin del bien.
No teniendo formalidad solemne la constitucin del usufructo existe
la posibilidad de hacerlo por documento privado con fecha cierta. Pero, a
nuestro juicio lo recomendable es que conste en escritura pblica, y mejor
an si es con inscripcin registral, para asignarle al acto constitutivo publi-
cidad registral, en garanta frente a terceros, lo que tampoco impide que
conste slo en escritura pblica sin inscripcin, en caso de que el bien in-
mueble no est registrado a priori al momento de constituirse el usufructo
(la transmisin de inmuebles, de acuerdo con nuestro sistema es ad consensu,
regular lo contrario sobre dichos bienes, sera estar fuera de lo que la ley
establece). En cuanto al usufructo legal su constitucin es obviamente con-
forme a lo dispuesto en la ley.
Finalmente, la jurisprudencia nacional se ha pronunciado con unifor-
midad de la manera siguiente: El usufructo se puede constituir por contra-
to o acto jurdico unilateral, entendindose que ese propietario le concede
ese derecho real de duracin limitada, para que un tercero no propietario
pueda usar o disfrutar de la cosa ajena sin alterarla sustancialmente24.
TTULO IV
DERECHOS Y OBLIGACIONES (USUFRUCTUARIO)
518. DERECHOS Y OBLIGACIONES EN EL USUFRUCTO
519. LA FUENTE. Constituido el usufructo por disposicin legal, acto vo-

luntario o convencional, acto unilateral o testamentario, produce efectos
jurdicos al crear los derechos y las obligaciones, tanto para el usufructua-
rio como para el nudo propietario. De tal manera, el acto constitutivo del
usufructo como manifestacin de voluntad (contrato) es fuente directa en
la creacin de los derechos y las obligaciones del usufructuario y del nudo
propietario la ley es de aplicacin supletoria. La situacin de cmo
opera el acto constitutivo de usufructo se halla prevista en el artculo 1005
del Cdigo Civil, en consonancia con el artculo 1356, del mismo Cdigo; el
primero dice: Los efectos del usufructo se rigen por el acto constitutivo
24. Casacin 1850-96, Lima, El Peruano, 16.07.98, p. 1460.

y, no estando previsto en ste, por las disposiciones del presente ttulo. Y

el segundo dispositivo regula el carcter supletorio de las normas sobre
contratacin. Todo ello desde luego, en aplicacin del principio de libertad
contractual contenida en el artculo 1354 del Cdigo Civil. Las partes en la
constitucin del usufructo, como en todo contrato, pueden libremente de-
terminar el contenido del contrato siempre que no afecte a lo dispuesto por
la ley imperativa o prohibitiva.
520. ESQUEMATIZACIN (derechos y obligaciones del usufructuario y

del nudo propietario). Establecer esquemticamente los derechos y las obli-
gaciones del usufructuario y del nudo propietario adquiere importancia en
la didctica y la prctica jurdica. En tal razn los hemos agrupado de la
manera siguiente:
I. Derechos y obligaciones del usufructuario.
1. Derechos.1.1. Derecho a percibir los frutos (artculos 999 y 1008 del
Cdigo Civil).1.2. Derecho de ejercer actos jurdicos o de disposicin y ad-
ministracin (artculo 1002 del Cdigo Civil).1.3. Derecho de defensa (art-
culos 1017, 920 y 921 del Cdigo Civil).1.4. Derecho a introducir mejoras
(artculos 916 a 919 y 1015 del Cdigo Civil).
2. Obligaciones
2.1. Antes del usufructo.2.1.1. Inventario y tasacin (artculo 1006 del
Cdigo Civil).2.2.2. Prestar garanta (artculo 1007 del Cdigo Civil).2.2. Du-
rante el usufructo2.2.1. La explotacin del bien y conservacin de la sustancia
del bien (artculos 1008 y 1009 del Cdigo Civil).2.2.2. Pagar los tributos, ren-
tas vitalicias y pensiones de alimentos (artculo 1010 del Cdigo Civil). 2.2.3.
Conservacin del bien reparaciones ordinarias y extraordinarias (artcu-
los 1013 y 1014 del Cdigo Civil). 3.3. Despus del cumplimiento del pla-
zo.3.3.1. Devolver el bien objeto de usufructo (artculo 999 del Cdigo Civil).
II. Derechos y obligaciones del nudo propietario
1. Derechos1.1. Derecho de disposicin del bien (artculo 923 del Cdigo
Civil). 1.2. Derecho a exigir judicialmente las reparaciones (artculo 1013 y
1014 del Cdigo Civil).1.3. Derecho a los frutos pendientes a la conclusin del
usufructo (artculo 1016 del Cdigo Civil).1.4. Derecho a ejercer la defensa de
la propiedad y la posesin (artculos 905, 920 y 921 del Cdigo Civil).1.5.
Derecho de retracto (artculos 1021, inciso 4, y 1599 del Cdigo Civil).
2. Obligaciones
2.1. Entrega del bien al usufructuario (artculo 999 del Cdigo Civil).2.2.
Abstencin de intromisin en el uso y goce del bien (artculo 1008 del Cdi-
go Civil).2.3. Reembolso de las mejoras (artculo 1015 del Cdigo Civil).
Los derechos y las obligaciones del usufructuario y del nudo propietrio

precedentemente esquematizados los pasamos a desarrollar.
521. DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO
522. DERECHO A PERCIBIR LOS FRUTOS. Es la consecuencia del ejercicio

de los derechos de uso y disfrute del bien, los que jurdicamente se van a
instituir en la posesin con un significado de profundo contenido econmi-
co-productivo e importante proyeccin social. La posesin posibilita el ejerci-
cio material y efectivo del uso y disfrute del bien. Sin el ejercicio de aquella
posesin sera imposible la percepcin de los frutos naturales, industria-
les y civiles. Son de esta manera cmo se manifiestan los actos posesorios; es
decir, con la utilizacin de los bienes que por su destino y uso pueden ser
urbanos o rurales. Sin duda, es el usufructuario quien tiene derecho a los
frutos o a los que el bien usufructuado produce peridicamente, cuya explo-
tacin lo debe ejercer sin causar dao o detrimento a la sustancia del bien.
La norma del artculo 1016 del Cdigo Civil dispone: Pertenece al
usufructuario los frutos naturales y mixtos pendientes al comenzar el usu-
fructo, y al propietario los pendientes a su trmino. Segn la ratio de la
norma transcrita, se entiende que si al empezar el usufructo el bien cuenta
con frutos pendientes de ser percibos corresponden al usufructuario, des-
de luego se refiere a los bienes urbanos y obviamente a los frutos civiles, v.
gr., la renta o el alquiler pendiente de cobranza. En cambio los frutos natu-
rales son propios de los bienes agrarios como consecuencia del cultivo de
vegetales o la cra de animales, tal cual nos ofrece la naturaleza.
La autorizacin legal del derecho de uso (usus) y disfrute (frutus) que
ostenta el usufructuario se encuentra expresamente regulado por el artcu-
lo 999 del Cdigo Civil, cuando dice: El usufructo confiere las facultades
de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno. Pero, cmo se
entienden los derechos de uso y disfrute? Se entiende el derecho de uso
como la facultad de utilizar o servirse del bien en provecho propio; y el
derecho de disfrute como el aprovechamiento econmico del bien.
El usufructuario debe usar o servirse del bien sin alterar la sustancia
del bien; es decir, la explotacin debe ser de manera normal y acostumbra-
da o habitual, que puede hacerlo por s mismo o por tercero. Es importante
que insistamos en resaltar que el usufructo opera sobre bienes no consumibles
o infungibles, que hacen posible la obtencin de frutos (por naturaleza)
peridicamente sin alteracin ni disminucin de su sustancia. Los bienes

que dan productos, se oponen a los frutos por naturaleza, en razn de su
carcter no peridico y porque su percepcin altera la sustancia del bien, o
como dicen los MAZEAUD25, mientras que el fruto es una renta, el producto
es una fraccin de la cosa en s misma el capital continan los autores
Los frutos por naturaleza comprenden: los frutos naturales, los que la cosa
da por el efecto exclusivo de la naturaleza, los frutos industriales dados
por la cosa con la ayuda del trabajo del hombre (cereales, hortalizas, etc.);
los frutos civiles o frutos en dinero, que son las sumas de dinero que la
cosa produce peridicamente (alquileres, rentas, arrendaticias, intereses de
cantidades de dinero, dividendos de acciones).
523. DERECHO A REALIZAR ACTOS DE DISPOSICIN O ADMINISTRACIN.

Hemos establecido que el usufructuario ejerce los derechos de uso y disfrute
del bien entregado en usufructo (supra 522), los mismos que se tangibilizan
en el ejercicio de la posesin de manera directa y efectiva, es decir, as es
como el usufructo se hace realidad con el goce y disfrute, los cuales tienen
significacin de utilidad econmica para el usufructuario. La percepcin de
los frutos llmense naturales, civiles o industriales, requiere de cierta organi-
zacin o administracin de todo el movimiento econmico o financiero, e
incluso del elemento subjetivo de la empresa como es el personal, del que
requiere toda actividad, sobre todo, si es productiva, como sera el caso de la
explotacin de un predio agrario con actividades agrarias que requieren de
su organicidad. Los actos de administracin son indispensables para hacer
efectiva la explotacin de los bienes renovables (usufructo) o no renovables.
Si partimos de la premisa de que todo lo que produce un bien dado en
usufructo pertenece en propiedad al usufructuario, es lgico pensar, que
tambin tiene el poder de disposicin de los bienes obtenidos, con la facul-
25. MAZEAUD, Henri, ob. cit., p. 301. Agrega el autor que, se entiende por frutos o frutos
por naturaleza lo que la cosa da peridicamente y sin alteracin ni disminucin
sensible de la sustancia. Pero una cosa da a veces productos, que se oponen a los
frutos por naturaleza, a causa de su carcter no peridico y porque su percepcin
altera la sustancia de la cosa, ibdem. Luego el autor se ocupa de los frutos por
naturaleza diciendo que los frutos por naturaleza comprenden: los frutos naturales,
los que la cosa da por el efecto exclusivo de la naturaleza (bayas silvestres, helechos,
zarzar); los frutos industriales, dados por la cosa con la ayuda del trabajo del hombre
(cereales, hortalizas, etc.); los frutos civiles o frutos en dinero, que son las sumas de
dinero que la cosa produce peridicamente (alquileres, rentas, arrendaticias, intere-
ses de cantidad de dinero, dividendos de acciones). Los productos se dividen
igualmente en productos naturales, industriales y civiles.
tad de transferirlos a ttulo oneroso o gratuito (compraventa, donacin o

dacin en pago, etc.), siempre que no se trate del usufructo legal, y desde
luego respetndose la duracin del usufructo, o como dice la norma del
artculo 1002 del Cdigo Civil: ... respetndose su duracin y siempre que
no haya prohibicin expresa. Lo que indica que puede o no haber, en el
acto constitutivo, restricciones o prohibiciones al usufructuario; si las hay,
se tiene que respetar, aunque a nuestro criterio limitara la libertad contrac-
tual establecida en el artculo 882 del Cdigo Civil, principalmente si se
trata del derecho de propiedad sobre los bienes obtenidos con el trabajo
del usufructuario, pero la norma (artculo 1002 del Cdigo Civil) no es im-
perativa, da la posibilidad de que haya o no restricciones, en todo caso
estar el usufructuario a la decisin del constituyente.
El derecho real de usufructo, as como es susceptible de transferencia
tambin es posible de que sea objeto de gravamen, pero slo mediante la
prenda sin el desplazamiento del bien o sin tradicin (supra 192), recayendo
slo en el derecho de usufructo, no as en el mismo bien inmueble. El usu-
fructuario, obviamente, no tiene el poder jurdico de disposicin sobre el
bien que se le ha entregado en usufructo, por carecer del ius abutendi, no
puede gravar el bien con la anticresis, por cuanto con sta se estara crean-
do una serie de dificultades en las relaciones con el nudo propietario, con-
traviniendo el artculo 923 del Cdigo Civil, al hacer uso el usufructuario
del derecho de disposicin como si se tratara del nudo propietario.
Con la anticresis constituida por el usufructuario se despojara del de-
recho de disposicin al nudo propietario y al usufructuario de los derechos
de uso y disfrute; sera adems desnaturalizar los propios caracteres del
derecho de propiedad como el de ser excluyente. De igual manera no se
puede constituir hipoteca sobre los bienes usufructuados, por la prohibi-
cin implcita del artculo 1097 del Cdigo Civil, en cuanto slo afecta bie-
nes inmuebles al igual que en la anticresis que tiene por objeto prestar
garanta para el cumplimiento de una obligacin, an cuando en la hipoteca
no hay desplazamiento del bien material, porque ella slo est facultada
para quien tiene el poder de disposicin del bien inmueble, del cual carece
totalmente el usufructuario.
524. DERECHO DE DEFENSA. El usufructuario en la defensa de los dere-

chos que le otorga la ley material, y que hayan sido objeto de trasgresin,
puede asumir su derecho de defensa haciendo uso del derecho de accin
con las pretensiones personales y reales pertinentes, y provocar la inter-
vencin del rgano jurisdiccional del Estado.
Si el usufructuario es objeto de hechos perturbatorios o de desposesin

por terceros e incluso por el propio nudo propietario, los puede demandar
haciendo valer las pretensiones interdictales de retener o recobrar, que
estn como bien sabemos para tutelar a todo poseedor, sea la posesin
actual o la despojada, recurriendo a la va del proceso sumarsimo regulado
por el Cdigo Procesal Civil (artculos 597 a 607). La pretensin posesoria
(v. gr., el mejor derecho a la posesin ius possidendi), con el objeto de
debatir el mejor ttulo posesorio, que se tiene sobre el bien; se tramita en el
proceso de conocimiento (parte in fine del artculo 601 del Cdigo Procesal
Civil). En cambio en los interdictos (supra 247), se discute la mera posesin
o aquella que se funda en la misma posesin (poseo porque poseo).
Luego puede hacer valer, segn el caso, la accin confesoria (preten-
sin), para reivindicar el usufructo, por cuanto el usufructuario tiene la
calidad de propietario de los beneficios econmicos obtenidos a travs del
uso y disfrute. Asimismo, segn cmo se presenten las circunstancias, el
usufructuario puede hacer valer la defensa privada o extrajudicial de la
posesin (artculo 920 del Cdigo Civil) y la judicial (artculo 921 del Cdi-
go Civil). Sobre estas formas de la defensa posesoria nos remitimos a lo
que tenemos ampliamente estudiado (supra 183.1).
525. DERECHO A INTRODUCIR MEJORAS. El derecho del usufructuario

sobre las mejoras (supra 221), necesarias, tiles y de recreo introducidas en el
bien objeto de usufructo, se regula por las disposiciones establecidas para la
posesin (artculo 1015 del Cdigo Civil). El usufructuario tiene derecho a
introducir mejoras de diferentes clases (artculo 916 del Cdigo Civil). Por
consiguiente, tendr todo el derecho al reembolso del valor actual de las
mismas, sean necesarias o tiles, que existan al momento de la restitucin del
bien; y, en cuanto a las de recreo, el usufructuario las puede separar sin
causar dao salvo que el nudo propietario decida pagar su valor actual. Las
mejoras introducidas despus de la citacin judicial no sern pagadas con
excepcin de las necesarias destinadas a la conservacin del bien.
Debe abonarse el valor de las mejoras si la transferencia del uso y disfru-
te del bien fue a ttulo gratuito? La norma (artculo 1015 del Cdigo Civil), no
hace ninguna excepcin, simplemente ordena que las reglas de las mejoras
introducidas por el poseedor se aplican al usufructo; en consecuencia, el nudo
propietario debe abonar por las mejora introducidas por el usufructuario, aun
cuando el usufructo fue a ttulo gratuito. Lo que no perjudica que, por acuerdo
de partes no se pueda pagar o establecerse la forma y modo de pago.
Si existen mejoras, existe, por ende, la obligacin de abonar su valor;
ahora, si se produjera el caso de incumplimiento, el poseedor puede hacer
valer el derecho de retencin conforme a los artculos 918 y 1123 del Cdi-
go Civil.
Restituido el bien por haberse cumplido el plazo de duracin del usu-
fructo, el usufructuario pierde el derecho de separacin; y, si de la fecha de
la restitucin transcurren dos meses se prescribe la pretensin de reembol-
so (artculo 919 del Cdigo Civil). El plazo referido es, para nosotros, de
caducidad, porque afecta a la pretensin y al derecho.
526. OBLIGACIONES ANTES DEL USUFRUCTO
526.1. INVENTARIO Y TASACIN. Esta obligacin y las dems que tiene

el usufructuario, como ocurre tambin con sus derechos, estn en esencia
vinculados con la temporalidad del usufructo, que es la caracterstica que
mantiene conexidad con la propia devolucin del bien una vez concluido el
plazo estipulado. Esta connotacin de la temporalidad crea la necesidad de
tomar las previsiones sobre el estado en que se encuentra el bien al momen-
to de efectuarse la entrega por parte del nudo propietario a favor del usu-
fructuario.
Se trata del inventario que debe practicarse antes de que el usufruc-
tuario tome la posesin de los bienes muebles, y hacer constar el estado en
que se encuentran los mismos. Es el momento, o el acto (inventario), en que
se procede con la individualizacin de los bienes, por su calidad, cantidad,
especie y caractersticas que les dan especificidad, dentro de la relacin de
los bienes muebles inventariados. Pensamos que tambin debe ser objeto
de inventario el inmueble, para evitar sea alterado su uso y destino. Esta
obligacin del usufructuario se halla regulada por el artculo 1006 del Cdi-
go Civil, disponiendo que al entrar en posesin el usufructuario se debe
practicar el inventario y la tasacin correspondiente de los bienes muebles;
sin embargo, en el acto constitutivo del usufructo el nudo propietario puede
expresamente dispensarle o eximirle de dicha obligacin, pero si no existe
expresa dispensa debe practicarse el inventario. Cuando el usufructo tiene
fuente legal o del testamento, el inventario y la tasacin sern practicados
judicialmente de conformidad con la Sexta Disposicin Final del Cdigo
Procesal Civil, la pretensin se tramita en la va del proceso no contencioso.
526.2. Prestar garanta. Tiene por objeto garantizar que el bien entregado
en usufructo sea devuelto en buen estado de conservacin o en las condicio-
nes que recibi el usufructuario. Al respecto dispone el artculo 1007 del C-
digo Civil, que: El usufructuario est obligado a prestar la garanta sealada
en el ttulo constitutivo de su derecho o la que ordene el juez, cuando ste
encuentre que puede peligrar el derecho del propietario. La norma guarda
silencio en cuanto a qu clase de garanta se refiere; que desde luego, lo ms

pertinente es, que se trate de una garanta personal o real.
La garanta debe ser prestada en el acto constitutivo del usufructo, lo
que significa que es antes que el usufructuario asuma la posesin o explota-
cin del bien, la cual deber ser de la manera normal y habitual, conservan-
do la sustancia del bien, lo que quiere decir, sin alterar el uso al que esta
destinado el bien. Todo esto se debe verificar (inventario, tasacin, garan-
ta) para los efectos de la restitucin del bien al fenecimiento del plazo; es
ms, que la devolucin sea sin el menoscabo en su forma y sustancia, sino,
slo con lo generado por el uso normal u ordinario.
La garanta ser fijada por el juez, cuando haya razn que haga pensar
que existe peligro de que se afecten los derechos del nudo propietario so-
bre el bien objeto de usufructo; si es preciso, ste recurrir al juez para que
disponga la clase de garanta que debe prestar el usufructuario. Sin embar-
go, puede ser eximido de prestar garanta, en cuyo caso la exoneracin
debe constar expresamente en el acto constitutivo.
527. OBLIGACIONES DURANTE EL USUFRUCTO
528. LA EXPLOTACIN Y LA CONSERVACIN DE LA SUSTANCIA DEL

BIEN. El usufructuario durante el tiempo que mantenga la posesin del bien
tiene la obligacin de explotarlo, como ordena el artculo 1008 del Cdigo
Civil: El usufructuario debe explotar el bien en la forma normal y acostum-
brada. Siendo as, la explotacin normal debe ser como lo hara el propieta-
rio, con la utilizacin racional del bien principal, y de sus accesorios, y la
obtencin de los frutos de acuerdo a su rendimiento. El usufructuario debe
cuidar el bien y no hacer ninguna modificacin o alteracin sustancial del
bien; con otras palabras, esta obligacin la debemos entender en el sentido
de que el usufructuario no debe ejecutar modificacin alguna que afecte o
menoscabe la capacidad productiva o la sustancia del bien usufructuado.
El principio salva rerum substantia26, tuvo importante vigencia en el
derecho romano, el cual fundamenta que en el usufructo se debe respetar y
26. Se trata del principio rector en la vida de los derechos reales sobre bienes ajenos, en
particular del usufructo salva rerum substantia, obviamente esta frmula constitu-
ye uno de los grandes temas de la materia considerada desde la definicin de Paulo,
plasmada en los cdigos civiles, con el objeto de establecer la obligacin de conser-
var la forma y la sustancia de los bienes. La frmula que contiene aquel principio
debe ser entendida como que el usufructo goza de temporalidad, que es necesaria
para garantizar al nudo propietario para cuando el bien usufructuado le sea restitui-
conservar la estructura y el destino econmico actual de la cosa. Este princi-

pio fue enunciado con el propsito de limitar al usufructuario al no permitrsele
el cambio de las cualidades y el destino econmico esenciales del bien.
Se informa que antes de que PAULO enunciara dicho principio, recogi-
do luego en el Digesto, ya se aplicaba, el cual posteriormente fue admitido
por toda la legislacin romanista medieval y moderna, hasta llegar a los
cdigos actuales. Lo que significa que an introduciendo una mejora de
cualquier clase, y que est orientada a un ptimo rendimiento del bien o a
una mejor proyeccin de su destino econmico, no es permitida, si con ella
se provocara alguna alteracin o el cambio en la estructura fsica del bien.
En todo caso, se debe estar a las estipulaciones que contiene el acto consti-
tutivo o, a una autorizacin expresa del propietario.
529. PAGAR LOS TRIBUTOS, RENTAS VITALICIAS Y PENSIONES DE

ALIMENTOS. Estas son obligaciones que el usufructuario debe cumplir
durante la vigencia del usufructo. Se advierte del rubro que son tres:
1. Pagar los tributos. Entendemos que se trata de una obligacin de
carcter general que implica todo tributo (impuestos, contribuciones o ta-
sas, etc.).
2. Pagar las rentas vitalicias. Son las que deben pagarse con los dineros
obtenidos por la explotacin del bien sometido a usufructo. Esta clase de
renta de conformidad con el artculo 1925 del Cdigo Civil, debe estar
constituida por escritura pblica, o sea, es un acto solemne o formal, contra-
rio sensu, el acto es nulo.
3. Pagar las pensiones de alimentos. Se podra dar el caso, que para el
cumplimiento de esta obligacin el bien usufructuado est embargado judi-
do, y no se encuentre alterado o privado de sus caractersticas propias destinadas a su

utilizacin econmica y social al momento de ser restituido el bien objeto de usu-
fructo. Al respecto se puede consultar LASARTE, Carlos, ob. cit., t. IV, pp. 302-304. DOMNGUEZ
DE PIZZIO, ob. cit., p. 20, expresa que el salva rerum substantia, encuentra su origen en
el derecho romano, las Institutas de Justiniano se expresaban en los siguientes trmi-
nos: Usufructus est jus alienis rebus, utendi et fruendi, salva rerum substantia; y citando
a DEMOLOMBE, expresa que la sustancia es el conjunto de las cualidades esencialmente
constitutivas de los cuerpos, de esas cualidades que hacen que las cosas tengan una
cierta forma y un cierto nombre; que adquiera bajo esa forma y bajo ese nombre una
especie de personificacin; que pertenezcan bajo ese nombre y bajo esa forma, a un
gnero determinado que se designa por un sustantivo caracterstico, como una casa,
un reloj; y que sean, en fin, bajo esa forma y bajo ese nombre, especialmente propias
a llenar tal o cual destino, a hacer tal o cual servicio en el orden de las necesidades del
hombre.
cialmente; a efecto de que todas las obligaciones sean asumidas por el usu-
fructuario, pero deben estar expresadas en el acto constitutivo del usufruc-
to. Sabemos que la fuente de las obligaciones bsicamente son los contra-
tos, y la ley es supletoria, siempre que sta no sea imperativa.
530. CONSERVACIN DEL BIEN (REPARACIONES ORDINARIAS Y EX-

TRAORDINARIAS). El usufructuario tiene dos obligaciones importantes,
aparte de las otras ya tratadas; pero que no dejan de ser, al mismo tiempo,
limitaciones al propio usufructo del bien. Esas dos obligaciones son:
1. La conservacin del bien segn su naturaleza y su destino sin alterar
o desnaturalizar su propia sustancia; y, 2. La restitucin del bien en el estado
que se recibi, para seguir siendo objeto de uso y disfrute por el propietario.
En los casos que el bien sufra menoscabos por la propia explotacin, el
usufructuario est en la obligacin de ejecutar las reparaciones normales u
ordinarias y, si por culpa del usufructuario se necesitan obras extraordina-
rias, las debe hacer por su cuenta y costo (artculo 1013 del Cdigo Civil).
Se entiende por reparaciones ordinarias las que han sido provocadas por
los menoscabos o desperfectos que se produjeron por la explotacin o uso
normal del bien, y que son imprescindibles para la conservacin del bien.
En cambio, si por culpa del usufructuario se requieren de otras reparacio-
nes, ste deber realizarlas de manera extraordinaria, es decir, son las que
se necesitan fuera de las reparaciones ordinarias. Estos gastos deben correr
por cuenta del usufructuario.
531. OBLIGACIONES DESPUS DEL PLAZO
532. DEVOLUCIN DEL BIEN OBJETO DE USUFRUCTO. Una de las ca-

ractersticas de los derechos reales sobre bienes ajenos (v. gr. el usufructo), es
su temporalidad; y como consecuencia de este carcter la constitucin del
usufructo tiene como elemento fundamental la determinacin del plazo o el
tiempo que debe durar, que puede ser incluso de por vida a favor del usu-
fructuario. La determinacin del plazo se debe expresar en el acto constituti-
vo del usufructo, en el supuesto de que no se haya fijado, se tendr que el
usufructo es por toda la vida del usufructuario y acabar con su muerte.
Slo el hecho de pensar que el usufructo sea de duracin indefinida o
perpetua sera desnaturalizar el propio instituto jurdico de la propiedad,
afectando a su carcter perpetuo, imprescriptible, excluyente y total. Ade-
ms, se estara confirmando que los derechos de uso y goce son, en efecto,
desprendimientos del derecho de propiedad (y no slo desplazamientos),
que en todo caso no dejan de ser limitaciones del derecho de propiedad;
pero que duran slo hasta la conclusin del plazo convencional o legal del
usufructo, de tal manera que tambin la nuda propiedad slo ser de dura-
cin temporal al igual que el usufructo.
En consecuencia, la temporalidad del usufructo fundada en la ley (art-
culos 999, inciso 1, y 1021, inciso 4, del Cdigo Civil), nos est sealando que
la devolucin del bien objeto de usufructo es una obligacin fundamental del
usufructuario, quien al vencimiento del plazo deja de tener la situacin jur-
dica de usufructuario, por haberse reintegrado los poderes de uso y disfrute
al derecho de propiedad. La devolucin del bien se efectuar en el mismo
estado como lo recibi el usufructuario, sin ms menoscabo que el producido
por la explotacin del bien en forma normal y acostumbrada (artculo 1008
del Cdigo Civil), sin haber hecho modificaciones sustanciales del bien o de
su uso (artculo 1009). Desde luego, el usufructuario no responde del desgas-
te del bien por el disfrute ordinario (artculo 1012 del Cdigo Civil).
Cuando nos ocupamos del inventario dijimos que su importancia radi-
caba para ser utilizado en el acto de la devolucin del bien, en particular,
para establecer el estado de los muebles, confrontando con el inventario. El
inventario se constituye en un instrumento valioso para establecer el des-
gaste normal de los bienes y el estado en que fueron entregados, asimismo
el estado en que son devueltos los bienes.
532.1. Operatividad de la devolucin del bien usufructuado

Se trata de la devolucin del bien principal, que debe comprender tam-
bin la de los accesorios y dems bienes ganados con ocasin del usufructo,
por ejemplo, los ganados por accesin. Lo que quiere decir, que la devolu-
cin del bien debe comprender los inmuebles adheridos al bien principal
por aluvin o avulsin, estos van a adquirir jurdicamente la misma calidad
del bien principal constituyen una sola unidad predial. Lo antedicho
armonizado con el rubro, nos provoca formular la siguiente pregunta de
rigor: cmo opera la devolucin del bien? La respondemos de manera
ordenada, en los trminos siguientes:
1. Extinguido el usufructo por una o ms de las causales establecidas en
la ley, excepto por la consolidacin y la destruccin total del bien, surge la
principal obligacin del usufructuario, que consiste en la devolucin del bien
principal con todos los accesorios e integrantes, y desde luego de las mejoras
que no son posibles de separacin. Si no hay oportuna y efectiva devolucin
ser responsable el usufructuario de los daos y perjuicios.
2. Si el usufructuario recibi bienes muebles y no los puede devolver
porque desaparecieron sin dolo ni culpa atribuibles a l, deber pagar el
valor actual al momento de la devolucin.
3. Si la devolucin es de un crdito, dinero, o ttulos valores, el usu-

fructuario tiene la obligacin de entregarlos de inmediato, si no lo hace,
abonar los intereses que generen, estos sern computados desde la fecha
en que debieron ser devueltos.
4. Si existen terrenos ganados por avulsin o aluvin, sern tambin
entregados conjuntamente que el principal a favor del nudo propietario.
Sabemos que jurdicamente, en la accesin, los bienes adheridos constitu-
yen una sola unidad predial o principal.
TTULO V
DERECHOS Y OBLIGACIONES (NUDO PROPIETARIO)
533. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO
534. DERECHOS
El Cdigo Civil peruano, no regula sobre los derechos del propieta-
rio, excepto y muy tibiamente en los artculos 1014 y 1017. Lo que no
impide que del estudio sistmico del usufructo fluyan algunos de los de-
rechos del constituyente o nudo propietario de sus relaciones jurdicas con
el usufructuario. El propietario de un bien por acto voluntario, y en el
ejercicio de las facultades que la ley le confiere, puede constituir el usu-
fructo a favor del usufructuario, lo que significa jurdicamente la transfe-
rencia aunque temporal de sus poderes jurdicos de uso y disfrute
del bien, para pasar luego a la posicin de espectador del bien de su
propiedad o como en la doctrina se dice, a quedarse slo con la propie-
dad, pero desnudo del uso y disfrute, o del contenido econmico y
productivo de la propiedad, la posesin. Algunos hablan que el usufructo
produce el efecto del desmembramiento de los poderes de uso y disfrute
del derecho de propiedad, en todo caso, slo es temporal. Para nosotros
slo es el desplazamiento que limita el ejercicio pleno del derecho de pro-
piedad de manera temporal.
La legislacin civil, como ya hicimos notar, se ocupa slo de los dere-
chos y las obligaciones del usufructuario, en cambio de los del propieta-
rio, casi nada. En la legislacin civil comparada la regulacin de las obli-
gaciones y derechos del nudo propietario, son expresamente normados,
as por ejemplo, tenemos los artculos 2910 a 2919 del Cdigo Civil ar-
gentino.
Entre los derechos del nudo propietario tenemos los siguientes:
535. DERECHO DE DISPOSICIN DEL BIEN. En la suma de los poderes

jurdicos de la propiedad que contiene el artculo 923 del Cdigo Civil, se
instituye el de mayor relevancia que es el de disposicin (ius abutendi), ejerci-
do nicamente por el propietario del bien; y si ste llegara a transferir dicho
poder de disposicin a cualquier ttulo, dejara de ser propietario. Lo que no
sucede cuando transfiere slo el uso y disfrute, porque an desprendindose
de ellos la situacin jurdica de propietario es inclume por ostentar el poder
de disposicin del bien, el cual lo seguir manteniendo an despus de haber
constituido el usufructo. Lo que significa que puede, sin ningn inconve-
niente, hacer uso de dicho poder, por ejemplo, celebrando una compraven-
ta, donacin, permuta o disponiendo por acto de ltima voluntad.
Si se dieran estas liberalidades de parte del nudo propietario deben ser
puestas en conocimiento del usufructuario, quien a su vez e invariablemente
seguir manteniendo la situacin jurdica de usufructuario, ejerciendo la po-
sesin del bien hasta que concluya el plazo estipulado. Poner en conocimien-
to la transferencia que realiza el propietario tiene por objeto alertar al usu-
fructuario con relacin al derecho de retracto que le acuerda el artculo 1599,
inciso 4, del Cdigo Civil, en los casos de compraventa o dacin en pago.
En conclusin, el derecho de disposicin que ostenta del nudo propie-
tario con relacin al bien que entreg en usufructo, pese a estar limitado
temporalmente de los poderes de uso y goce, puede enajenar o disponer el
bien, respetando desde luego, la duracin del usufructo.
536. DERECHO A EXIGIR JUDICIALMENTE LAS REPARACIONES. Es

inters del nudo propietario que el bien objeto de usufructo sea explotado
en la forma normal, acostumbrada o habitual (artculo1008 del Cdigo Ci-
vil). Consiguientemente, el usufructuario est prohibido de hacer modifi-
caciones sustanciales en el bien usufructuado; pero si el usufructuario no
obedece esa prohibicin legal (artculo 1009 del Cdigo Civil), el propieta-
rio tendr todo el derecho para oponerse, peticionando al juez la regula-
cin del uso y goce del bien. Peticin que se tramita en la va del proceso
sumarsimo (Quinta Disposicin Final, inciso 1, del Cdigo Procesal Civil).
Asimismo, en el caso de no cumplir el usufructuario con las obras de las
reparaciones ordinarias o extraordinarias y que las debe hacer a su costo, el
propietario tiene el derecho de exigir judicialmente la ejecucin de las repa-
raciones (artculo 1017 del Cdigo Civil), cuya pretensin se tramita de con-
formidad con el dispositivo procesal antes indicado, y en la va mencionada.
537. DERECHO A LOS FRUTOS PENDIENTES A LA CONCLUSIN DEL

USUFRUCTO. Se trata de un derecho (artculo 1016 del Cdigo Civil), fun-
dado en el principio de equidad; en razn de que, por una parte, el usufruc-

tuario tiene el derecho a hacer suyos los frutos naturales o los llamados
mixtos que se encuentren pendientes al iniciar o al tomar de manera efecti-
va el usufructo del bien; y por otra parte, corresponde al propietario los
frutos pendientes a la conclusin del plazo del usufructo. Sin embargo, como
sabemos, el usufructo es bsicamente de naturaleza privada, lo que permite
que pueden las partes establecer en el acto constitutivo la forma cmo debe
operar la percepcin de los frutos pendientes al empezar el usufructo y al
concluir el mismo, toda vez que la norma del artculo antes mencionado, no
es imperativa.
538. DERECHO A EJERCER LA DEFENSA DE LA PROPIEDAD. Todo el

que ejerce el derecho de propiedad de un bien determinado debe tener
fundamentado este derecho en ttulos fehacientes e indubitables que lo iden-
tifiquen al titular con la calidad de legtimo propietario con efectos erga
omnes. El nudo propietario en el usufructo no se desprende del poder de
disposicin de la propiedad, que en todo caso, su derecho est protegido
por la pretensin de reivindicacin (ius vindicandi), consagrada en el artcu-
lo 923 del Cdigo Civil; pero lo que queremos subrayar es, que slo el
propietario puede reivindicar o recuperar el bien cuando ste se encuentre
en poder de un tercero poseedor no propietario, si este caso se presentara,
el llamado a accionar para restablecer el derecho lesionado es el nudo pro-
pietario. En consecuencia, el derecho a ejercer la defensa de la propiedad
del bien usufructuado corresponde al nudo propietario. En cuanto al usu-
fructuario, ste puede asumir la defensa de la posesin accionando con las
pretensiones interdictales o posesorias. Disponer o reivindicar el bien slo
son atribuciones del nudo propietario.
539. DERECHO DE RETRACTO. Este derecho del nudo propietario, que

tambin lo comparte con el mismo usufructuario, se halla ubicado fuera del
Libro V, Derechos Reales; lo encontramos en el artculo 1599, inciso 4, del
Cdigo Civil -Captulo Undcimo, Ttulo XV, Libro VII (Fuentes de las Obli-
gaciones). Dice la norma sealada: Tienen derecho de retracto: (...) 4. El
propietario, en la venta del usufructo y a la inversa. Se nota que el derecho
de retracto lo tiene tanto el propietario como el usufructuario, en la forma
que sigue:
1. Derecho del nudo propietario para subrogarse o sustituirse al
adquirente o comprador en la venta que realiz el usufructuario de su
derecho a usufructuar el bien.
2. Derecho del usufructuario para subrogarse al adquirente o compra-
dor en la venta que realiz el nudo propietario del bien objeto de usufructo.
Desde luego, al subrogarse lo deben hacer no slo para sustituirse en el

lugar del comprador, sino en todas las estipulaciones del contrato de com-
pra venta, observando los requisitos y dems condiciones que establecen
los artculos 1592 a 1601 del Cdigo Civil.
Con el retracto el nudo propietario reintegra a su dominio pleno las
facultades de uso y goce sobre el bien; y, en cuanto al usufructuario conso-
lida en su poder el derecho de propiedad, es decir, fusiona los poderes de
uso y goce con el poder de disposicin, y como resultado se tiene el ejerci-
cio del derecho de propiedad consolidado en una sola persona (usufructua-
rio), de tal manera que se extinguir el usufructo.
Para hacer valer este derecho de sustitucin o subrogacin en lugar
del tercer adquirente, tanto por el nudo propietario o por el usufructuario,
segn el caso, se recurrir al rgano jurisdiccional, interponiendo demanda
con la pretensin de retracto, fundada en la causal contenida en la norma
antes indicada.
540. OBLIGACIONES (DEL NUDO PROPIETARIO)

El nudo propietario o constituyente del usufructo tiene ciertas obliga-
ciones, que si bien no estn expresadas en nuestra ley civil a diferencia de
otras legislaciones27; no podemos dejar de sealarlas:
541. ENTREGA DEL BIEN AL USUFRUCTUARIO. Si el bien objeto de

usufructo es mueble, requiere de la tradicin para el perfeccionamiento del
usufructo. En cambio si se trata de bienes inmuebles, la tradicin es ad
consensu, aunque en el caso del usufructo, la propia lgica nos dicta que el
propietario est obligado a efectuar la entrega del bien principal y sus acce-
sorios, en el estado en que se encuentren al momento de tomar posesin el
usufructuario; estas afirmaciones las colegimos de la necesidad de verifi-
car, en su momento, el inventario que dispone la ley (supra 526.1.).
El Cdigo Civil tiene alguna norma que establezca esta obligacin del
propietario? Sencillamente no existe al respecto ninguna regulacin, dejan-
do este vaco el legislador posiblemente a la doctrina o la jurispruden-
cia. En cambio si volvemos la mirada a la legislacin comparada, sobre la
materia, se ha tenido el cuidado de normar dicha obligacin, como lo hace
27. Las obligaciones del nudo propietario estn normadas en el artculo 2910 del Cdigo
Civil argentino: El nudo propietario est obligado a entregar al usufructuario el
objeto gravado con el usufructo, con todos sus accesorios en el estado que se hallare,
an cuando no pueda servir para el uso o goce propio de su destino.
artculo 2910 del Cdigo Civil y Comercial argentino, cuyo tenor es: El
nudo propietario est obligado a entregar al usufructuario el objeto grava-
do con el usufructo, con todos sus accesorios en el estado que se hallare,
aun cuando no puede servir para el uso o goce propio de su destino. No
son accesorios para ser entregados al usufructuario, las cras ya nacidas de
animales dados en usufructo, aun cuando sigan a las madres, ni tampoco
los ttulos de la propiedad. Como sabemos, en el usufructo esencialmente
se trata de usar y gozar de los bienes ajenos, facultades que se sintetizan
jurdicamente en la posesin, y sta es precisamente la que debe entregar el
nudo propietario a favor del usufructuario, en estrecha vinculacin con el
inventario y la tasacin de los bienes muebles.
Nos hemos insinuado, en el sentido de que es necesaria la entrega fsica
o material del bien principal conjuntamente que los bienes accesorios. De tal
modo que el faccionamiento del inventario y la tasacin de los bienes son
necesarios bsicamente el primero, precisamente para los efectos de sa-
ber en un determinado momento lo que se entrega y lo que se devuelve. Por
consiguiente, la tradicin resulta imprescindible para los efectos del otro ex-
tremo que viene a ser la devolucin del bien, sta debe operar, como sabe-
mos, en el estado de conservacin como se entregaron los bienes en el
usufructo funcionan secuencialmente los momentos: entrega, temporalidad
y devolucin, constatndose si la explotacin fue en forma normal y acos-
tumbrada, sin que se hayan hecho modificaciones sustanciales del bien (art-
culos 1008 y 1009 del Cdigo Civil). Resulta que el inventario es la materiali-
dad jurdica de la entrega, y se constituye en un instrumento valioso, para el
acto no slo de la entrega del bien, sino para el acto de su devolucin.
542. ABSTENCIN DE INTROMISIN EN EL USO Y GOCE DEL BIEN.

El acto constitutivo de usufructo como manifestacin de voluntades de los
intervinientes, es la fuente inmediata de los derechos y las obligaciones
sobre los cuales deben circunscribirse los actos y hechos tanto del propieta-
rio como del usufructuario, siempre que no se transgreda norma imperati-
va o prohibitiva (artculo 1005 del Cdigo Civil). Con esta hiptesis preten-
demos subrayar que el nudo propietario debe respetar la libertad de la
manera cmo asume el usufructuario sus derechos en el bien, sin que esto
avale, la posible actitud depredadora o arbitraria del usufructuario, por
ejemplo, en querer modificar la sustancia y el uso normales del bien, o
introducir mejoras tiles o de recreo a su criterio sin la debida autorizacin
del nudo propietario, etc. Mientras todo esto no ocurra, el nudo propietario
tiene la obligacin de abstenerse de toda ingerencia en el modo de llevar el
usufructo, contrario sensu, puede ser tomado como actos de perturbacin
posesoria. Pero, cules pueden ser esas abstenciones del nudo propietario?
Entre otras, tenemos:
1. Abstenerse de toda intromisin en el libre ejercicio del uso y goce
del bien. 2. Abstenerse de toda intromisin so pretexto de ser propietario,
en los actos y hechos que realiza y ejecuta el usufructuario con ocasin de
la explotacin del bien. 3. Abstenerse de cambiar la forma o la estructura
fsica del bien sin el asentimiento del usufructuario. 4. Abstenerse de cons-
tituir servidumbres pasivas que perjudiquen a la explotacin normal del
bien. 5. El propietario no debe realizar actos jurdicos con terceros sobre el
uso y goce del bien, menos ejecutar hechos materiales que puedan entorpe-
cer o crear zozobra en el normal ejercicio de la posesin.
543. REEMBOLSO DE LAS MEJORAS. Entendemos perfectamente que las

mejoras (supra 164, 173), son introducidas por el poseedor en los bienes que
no le pertenecen en propiedad y estn destinadas a la conservacin, el acre-
centamiento econmico o el embellecimiento de los bienes. Manteniendo
dicho poseedor el uso y goce de estos bienes temporalmente o por un plazo
determinado. Al concluir el usufructo, si existen mejoras, deben ser reco-
nocidas y reembolsadas en su valor actual por el propietario. As como el
poseedor tiene el derecho al valor actual de las mejoras que ha introducido,
de igual manera el propietario tiene la obligacin de rembolsar el valor de
las mismas que existan al tiempo de la restitucin del bien. En cuanto a las
mejoras introducidas con ocasin del usufructo, dispone el artculo 1015
del Cdigo Civil, que se rigen por las normas establecidas para la posesin
(artculos 906 a 919 del Cdigo Civil).
TTULO VI
EXTINCIN
544. EXTINCIN DEL USUFRUCTO
545. CAUSALES. Nuestro ordenamiento jurdico civil en materia de dere-

chos reales, y en lo que corresponde al usufructo, legisla enumerando las
causales para su extincin (artculo 1021) que, a nuestro parecer, resultan
incompletas como lo demuestra la realidad y la legislacin comparada. Vea-
mos:
1. Cumplimiento de los plazos mximos que contempla el artculo 1001
del Cdigo Civil, o del que se haya fijado en el acto constitutivo.2. Prescrip-
cin resultante del no uso del derecho durante cinco aos.3. Consolida-
cin.4. Muerte o renuncia del usufructuario.5. Destruccin o prdida total

del bien.6. Abuso del derecho.
546. CUMPLIMIENTO DE LOS PLAZOS. Esta causal se halla vinculada con

el carcter temporal del usufructo (supra 485), se halla prevista en el artculo
1021, inciso 1, del Cdigo Civil. Esta causal mantiene fuerte relacin con lo
tratado sobre el plazo legal del usufructo (supra 485), bajo los supuestos del
artculo 1001 del Cdigo Civil, que regula el plazo legal mximo de 30 aos
a favor de personas jurdicas, y en cuanto al usufructo de bienes de valor
monumental, otorgados en usufructo por el Estado a favor de personas
naturales o jurdicas tiene un plazo de hasta un mximo de 99 aos. Plazos
que los debemos entender como mximos, por tanto, no hay impedimento
alguno para que sean de menor duracin.
En cuanto a los plazos voluntarios o testamentarios, rige lo pactado en
el documento de constitucin o lo establecido por el testador; pues al ven-
cimiento del plazo de duracin del usufructo perfecto (bienes no consumibles)
o el imperfecto (bienes consumibles) se habr concluido o extinguido defi-
nitivamente la relacin jurdica entre el constituyente y el usufructuario con
respecto al bien usufructuado. La extincin del usufructo produce el efecto
inexorable de la restitucin del bien a favor del propietario. En el supuesto
de no hacerlo se har responsable de los daos y perjuicios correspondien-
tes (usufructuario).
547. PRESCRIPCIN POR EL NO USO. El artculo 1021, inciso 2, del Cdigo

Civil, establece la prescripcin extintiva o liberatoria como causal de extin-
cin del usufructo, es decir, que el usufructo tambin puede terminar o aca-
barse segn nuestro Cdigo por prescripcin; lo sabremos contestando a la
pregunta siguiente, El no uso del derecho de usufructo por el plazo deter-
minado en la ley se prescribe o caduca? Una de las obligaciones del usufruc-
tuario es explotar el bien, en este entender, el usufructuario debe ejercer o
darle efectividad al uso y goce del bien fructuado (actos de contenido econ-
mico y productivo), pero si no lo hace dentro del plazo legal de cinco aos, se
extingue el usufructo. Para nosotros caduca el derecho del usufructuario as
como la correspondiente pretensin (artculo 2003 del Cdigo Civil).
El no uso del bien objeto de usufructo, no reviste tanta trascendencia
en los predios urbanos, como en los inmuebles agrarios o frugferos por
excelencia; en stos si es grave, pues no hacer efectivos tales derechos por
parte del usufructuario constituye atentar el normal uso y destino de la
tierra agraria, en la que se tiene un alto inters colectivo, pues estos bienes
asumen su funcionalidad social con la normal explotacin a travs del culti-
vo de vegetales o la cra de animales, cuya produccin es vital y de gran

inters para la sociedad. El no uso y goce de los bienes agrarios resiente
profundamente a la colectividad; en cambio, en los bienes urbanos ese inte-
rs slo es de tipo personal o individual, prevalentemente. Declarar el aban-
dono de las tierras agrarias (no trabajadas), es cmo el Estado debe asumir
sus obligaciones frente al gran inters que tiene en la produccin. Estas
tierras son de fuerte contenido econmico, productivo y social.
En el caso del usufructo, el no uso o el no disfrute del bien, por el
plazo que seala la ley cinco aos, lo extingue inexorablemente. Pero
en tierras agrarias el no uso o abandono debe operar en el plazo mximo de
dos aos continuados, cuya tramitacin y declaracin administrativa debe
ser de oficio por el Sector correspondiente. Adems, es regulado con nor-
mas especiales agrarias (Ley 28259; Decreto Supremo 035-04-AG.).
El dispositivo antes acotado artculo 1021, inciso 2, del Cdigo Ci-
vil regula la prescripcin extintiva, como una de las causales de extincin
del derecho de usufructo cuando dice del no uso del derecho; pero
el legislador no ha tenido en cuenta que esta prescripcin tiene por objeto
liberar al sujeto de las obligaciones, sin extinguir el derecho material, y
cuando se habla del derecho real de usufructo que consiste en el uso y goce
de bienes no consumibles de manera temporal, estamos ante un derecho
subjetivo material, siendo as, la norma al consignar la prescripcin como
causal de extincin del usufructo no lo hace correctamente, en todo caso, se
trata de la caducidad, porque la prescripcin extintiva no afecta el derecho
material. En consecuencia, esta causal de extincin se debe entender como
caducidad del derecho de usufructo, por haber transcurrido el plazo de
cinco aos (en predios urbanos). El artculo 2003 del Cdigo Civil, al defi-
nir la caducidad establece que ... extingue el derecho y la accin [preten-
sin] correspondiente. Por tanto, estamos ante la extincin del derecho
de usufructo, por caducidad.
Es de saber, que el no uso es supuesto diferente a la prescripcin y la
caducidad, pues es la extincin de ciertos derechos por falta de uso, en el
sentido de falta de aprovechamiento material de las cosas sobre la que el
derecho recae (en esta lnea describe la norma contenida en el artculo 546.2
del Cdigo Civil espaol).
548. CONSOLIDACIN. Entre los romanos la consolidatio ordenaba el su-

puesto en que dominio y los ius in re aliena se renen en una misma cabeza
por diversos motivos. Se trata de otra causal de extincin del usufructo que
se halla prevista en el artculo 1021, inciso 3, del Cdigo Civil. Esta norma
alude al concepto consolidacin, que significa la unin en una misma per-
sona de la calidad de propietaria del bien fructuado, con la de usufructua-

ria del mismo bien, es decir, se afianza en una mismo sujeto la calidad de
propietario al subsumir ste la de usufructuario. Jurdicamente, este fen-
meno produce la consolidacin y por ende la extincin del usufructo.
En la prctica se produce la consolidacin cuando el usufructuario ad-
quiere por compraventa, permuta o donacin el derecho de propiedad del
bien que vena usufructuando; consiguientemente, el usufructuario se trans-
forma en propietario y concentra o consolida en l todos los poderes sea-
lados en el artculo 923 del Cdigo Civil, y se acaba el usufructo.
549. MUERTE O RENUNCIA DEL USUFRUCTUARIO. Se nota rpidamente

del rubro, que involucra dos causales de extincin del usufructo: a) por la
muerte del usufructuario; y, b) por renuncia del usufructuario. Se hallan
reguladas por el artculo 1021, inciso 4, del Cdigo Civil, veamos cada una.
549.1. La muerte. El carcter de la temporalidad del usufructo tiene

fuerte conexidad con la muerte del usufructuario, es decir, esta causal de-
termina el plazo del usufructo entre el lapso que comprende la vida y la
muerte del usufructuario, este hecho puede producirse en cualquier mo-
mento y obviamente se extingue el usufructo. Sabemos que no existe trans-
misin hereditaria ni legado del usufructo y, si la ley autoriza la transferen-
cia onerosa o gratuita del usufructo es mientras est en vida el usufructua-
rio (artculo 1002 del Cdigo Civil).
Qu pasa si el usufructuario muere antes de terminar el plazo estipu-
lado en el acto convencional? En este caso, y teniendo en cuenta la causal
que tratamos, el usufructo se extingue junto a la vida del usufructuario
de manera radical.
Se trata de una causal que opera de manera independiente a la volun-
tad de las personas, la muerte es un hecho, no depende de nadie, de tal
suerte esta afirmacin nos lleva a concluir que para poner fin al usufructo
con la causal de la muerte del usufructuario, no interesa saber cmo ocurri
(suicidio, accidente, enfermedad, etc.) sino, slo el hecho de la muerte y
termina el usufructo sin mayores argumentos. Retomar el uso y goce del
bien el nudo propietario.
549.2. La renuncia. Esta si es causal que depende del acto volitivo del
usufructuario. Se entiende como la expresin de la libre manifestacin volun-
taria del usufructuario de no querer continuar con el uso y disfrute del bien.
La renuncia como causal de extincin del usufructo, para producir los
efectos necesarios, requiere de dos elementos copulativos, que son:
1. Que se trate de una declaracin voluntaria o espontnea del usu-

fructuario. 2. Que la renuncia sea necesariamente por escrito y dirigida al
nudo propietario.
La renuncia puede efectuarla el usufructuario convencional, el testamen-
tario o el legal. Esto nos indica que se puede pactar en el acto constitutivo a
ttulo oneroso o gratuito sobre la devolucin del usufructo al propietario; y
con esa misma libertad se puede tambin renunciar al usufructo. De igual
manera el usufructuario testamentario puede renunciar y entregar el bien o
bienes al heredero instituido, asimismo los padres del menor pueden renun-
ciar al usufructo legal o como expresa el artculo 440 del Cdigo Civil: Los
padres no pueden transmitir su derecho de usufructo, pero s renunciar a l.
550. DESTRUCCIN O PRDIDA TOTAL DEL BIEN. La destruccin total

del bien objeto de usufructo como causal de su extincin y la que consiste
en la prdida total del bien, las trataremos tambin separadamente:
550.1. Destruccin. Conocemos que el usufructo recae sobre bienes no

consumibles de naturaleza real; pero si llegara a destruirse totalmente el
objeto, obviamente desaparece o se extingue el usufructo. La destruccin
de la que nos habla el artculo 1021, inciso 5, del Cdigo Civil., es aquella
que ha sufrido el bien en forma total, quedando inutilizado para los fines
del usufructo. Si el bien ha sufrido la destruccin slo parcialmente, no
habr extincin. En este caso destruccin parcial conservar el usufruc-
tuario el resto o la parte til que no ha sido afectada por la destruccin, es
decir, si el bien objeto de usufructo se destruye o se pierde en parte, se
conserva el uso y goce del resto (artculo 1024 del Cdigo Civil).
Los hechos para la destruccin total o parcial de los bienes fructuados
pueden ser provocados por las fuerzas de la naturaleza como los movi-
mientos ssmicos, desbordes de los ros, aluvin, etc., tambin pueden ser
provocados por dolo o culpa de terceros, v. gr., un siniestro puede inutili-
zar el bien, total o parcialmente. Como consecuencia desaparecer el bien y
por ende el usufructo.
550.2. Prdida. Opera sobre bienes muebles, a diferencia de la des-

truccin que recae en inmuebles y muebles. En la prdida no existe destruc-
cin o inutilizacin del bien, pues de lo que se trata es del extravo de un
bien fructuado y determinado. La prdida del bien extingue el usufructo,
aqu no se puede hablar de prdida parcial, sino que la prdida debe ser
total, a no ser, que el usufructo sea sobre una universalidad de bienes (he-
rencia); o sea, si se pierde un bien de un conjunto de bienes, habr prdida
parcial, por tanto, no se extinguir el usufructo. La prdida de un bien hace
perder la posesin, pero no la propiedad (supra 158). Es de aclarar, que

cuando un bien se halla en poder de un tercero puede ser reivindicado,
porque como sabemos el hallazgo de los bienes perdidos no otorga propie-
dad (artculo 932 del Cdigo Civil).
551. ABUSO DEL DERECHO. Es la ltima causal de extincin del usufructo

considerada por nuestro Cdigo Civil (artculo 1021, inciso 6). Se produce
cuando el usufructuario procede con actitudes de franco y abierto abuso
del derecho sobre el bien, afectando el patrimonio del nudo propietario. De
la lectura que ofrece la norma sealada se tienen ciertas variantes que se
desprenden de los actos y hechos del usufructuario; veamos:
1. La enajenacin del bien objeto de usufructo. El usufructuario, sin te-
ner el derecho de disposicin (ius abutendi), slo provocado por la actitud
abusiva procede como si fuera el nudo propietario enajenando el bien. El
usufructuario por el solo hecho de ser tal sabe y reconoce que el nico con el
poder de disposicin para transferir el bien usufructuado a cualquier ttulo,
es el nudo propietario.
2. El deterioro intencional o negligente del bien objeto de usufructo.
Aqu se trata de una actitud desleal a la confianza desplegada por el nudo
propietario.
3. Dejar que el bien perezca o desaparezca, por la falta de las repara-
ciones ordinarias e incluso por las extraordinarias.
Aqu tambin se advierte una actitud negligente o culposa, que en
muchos casos linda en lo doloso.
El ejercicio del uso y goce del bien por el usufructuario, no implica que
ste ejercite el derecho de propiedad, sino slo la posesin o propiamente el
usufructo traducido en el ejercicio del uso y goce del bien fructuado. Si el
usufructuario procediera con la enajenacin sencillamente se estara sobrepa-
sando de toda consideracin que el propietario le haya deparado en el acto
constitutivo del usufructo con la entrega del elemento material de su propie-
dad, la posesin. La actitud del usufructuario de enajenar el bien del que no es
dueo, de suyo es arbitraria y un manifiesto ejercicio abusivo del derecho que
la ley no ampara (artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil), por ser
todo lo contrario al ejercicio regular del derecho de usufructo. Todo abuso del
derecho es intolerable o insostenible a la razn del derecho y la ley, siendo as,
la extincin del usufructo debe operar sin la menor contemplacin.
La parte in fine de la norma artculo 1021, inciso 6, del Cdigo Ci-
vil, dispone: En este caso el juez declara la extincin. Desde luego las
partes pueden concertar o entrar a resolver el problema creado por el pro-
pio usufructuario, ahora si existe proceso judicial, la solucin puede ser en
el acto de la conciliacin o mediante una transaccin judicial o extrajudicial.

Pero no creemos que necesariamente las partes tengan que recurrir al juez,
para la resolucin del contrato de usufructo. Todo ello debe estar previsto
en el acto contractual del usufructo.
En el tema de la extincin del usufructo existen problemas no resueltos
por la ley civil, que los podemos expresar a travs de las preguntas siguien-
tes: Cmo opera la extincin cuando la usufructuaria es persona jurdica?
Creemos, si no existe plazo estipulado, ser con la liquidacin y extincin de
la persona jurdica. Qu sucede en el caso de que el constituyente del usu-
fructo resulta no tener la calidad de propietario del bien? La extincin ser
de pleno derecho, y si el proceder del supuesto propietario es intencional,
lindar en lo delictual. Cmo queda el usufructo constituido en el caso de
incumplimiento de la garanta exigida al usufructuario? Para nosotros, debe
ser causal de extincin. Cul debe ser la forma de la extincin del usufructo
por renuncia del usufructuario? Para darle efectiva seguridad y publicidad
debe ser por escritura pblica y con la intervencin del nudo propietario,
forma que posibilitar su inscripcin en los Registros Pblicos.
552. EFECTOS DE LA EXTINCIN DEL USUFRUCTO. Son los que pasa-

mos a detallar:
1. El ejercicio pleno del derecho de propiedad por parte del nudo pro-
pietario del bien no consumible, que fuera sometido al usufructo.
2. La reintegracin de los poderes de uso y goce al derecho de pro-
piedad, desapareciendo el nudo propietario.
3. El efectivo cumplimiento de la obligacin del usufructuario de res-
tituir el bien a favor del propietario.
4. La restitucin del bien principal junto con los bienes accesorios y las
mejoras introducidas por el usufructuario, excepto las mejoras que sean
susceptibles de retiro sin causar detrimento en la sustancia del bien, como
son las de recreo. De igual forma la entrega de lo ganado por accesin,
aluvin o avulsin.
5. En el usufructo imperfecto o cuasiusufructo el efecto del cumpli-
miento de la obligacin del usufructuario consiste en la devolucin de los
bienes de la misma especie, calidad, cantidad y valor.
6. Se resuelven todos los contratos que haya podido celebrar el usufruc-
tuario con terceros, es decir, los que haya constituido durante el lapso del
usufructo, v. gr., el arrendamiento del bien usufructuado quedar resuelto al
extinguirse el usufructo, sin que proceda indemnizacin en contra del pro-
pietario, en todo caso, cualquier reclamacin ser contra el ex usufructuario.
CAPTULO XIII: GENERALIDADES 621
CAPTULO XIII
De los derechos de uso y habitacin
TTULO I
GENERALIDADES
553. IDEAS PREVIAS. La semejanza del uso y habitacin1 con el usufructo

radica bsicamente en que ambos tienen como objeto bienes no consumibles,
y emergen del derecho de propiedad como derechos reales sobre bienes
ajenos, ambos con la peculiaridad de su temporalidad que a su vez crean la
obligacin ineludible tanto del usufructuario como del usuario de restituir
el bien a su propietario al fenecimiento del plazo. La fuente para la consti-
tucin del derecho de uso y habitacin es la voluntad creadora de dere-
chos y obligaciones; con excepcin de lo instituido por el artculo 731 del
Cdgo Civil, sobre el uso y habitacin legal para el cnyuge suprstite.
Se trata de derechos reales porque recaen sobre bienes inmobiliarios o
mobiliarios de propiedad ajena (iura in re aliena), pero tambin son dere-
chos personales en el sentido de que estn destinados a satisfacer las nece-
sidades de morada del habitador y de su familia que son de orden estricta-
mente personal del titular. El usuario no puede, por ningn motivo, llegar
a realizar actos jurdicos como contratos, etctera, sobre el bien en uso y
habitacin y esto por la naturaleza jurdica de ser un derecho estrictamente
personal. La ley establece el derecho de uso y habitacin slo para el apro-
vechamiento personal del usuario, el nico acto jurdico que puede realizar
1. Vase DOMNGUEZ PIZZIO, ob. cit., pp. 80-81.

es adquirir el bien de su propietario y consolidar en su persona los dems

poderes jurdicos que el derecho de propiedad le atribuye al propietario,
desde luego, extinguindose el derecho de uso o el de habitacin.
554. METODOLOGA. Los derechos de uso y de habitacin integran el

grupo de los derechos reales sobre bienes ajenos. La legislacin y la doctri-
na generalmente los tratan juntos uso y habitacin, unidos por la conjun-
tiva y, que en sentido estricto, se trata de un solo derecho real de uso,
que al recaer sobre una casa o edificio asume la denominacin de derecho
de habitacin, en equivalencia conceptual a una casa que sirve de habita-
cin para ser utilizada como morada del usuario y familia. Entonces esta-
mos ante el llamado derecho de habitacin.
El actual Cdigo Civil, los trata bajo la denominacin uso y habita-
cin, en el Ttulo IV (artculos 1026 a 1029), Libro V - Derechos Reales. Estos
derechos fueron regulados en el Cdigo Civil de 1936, en cuatro dispositivos
(artculos 951 a 954), que fueron literalmente copiados por el codificador
de 1984, como aparecen de los artculos 1026 a 1029, resaltando el artculo
1026, como norma de remisin, en cuanto los derechos de uso y habitacin se
regulan por las disposiciones del usufructo, en lo que sean aplicables.
La metodologa legal adoptada por el legislador ubic los derechos de
uso y habitacin en el Libro V, Derechos Reales, del Cdigo Civil,
involucrados en la familia de los iura in re alinea como tambin as, son
tratados en la legislacin civil comparada2; lo que resulta metdico, jur-
dico y sistmico, toda vez que el derecho de habitacin no es sino una
modalidad del derecho de uso.
555. DEFINICIONES: DERECHO DE USO Y DERECHO DE HABITACIN

A diferencia de los Cdigos Civiles de Colombia, Argentina, Chile,
etctera, nuestro Cdigo Civil vigente al igual que el derogado de 1936
2. El tratamiento legislativo de los derechos de uso y habitacin en el Derecho compara-

do tiene una regulacin casi uniforme por cuanto no son considerados como
servidumbres personales; as, en el Cdigo Civil de Brasil el uso es normado por sus
artculos 1.412 y 1.413; y la habitacin por sus artculos 1.414 a 1.416; en el Cdigo Civil
Mexicano para el Distrito Federal, se ubican en el Captulo V, Ttulo V, Libro Segundo,
artculo 1049, que dice: El uso da derecho para percibir los frutos de una cosa ajena los
que basten a las necesidades del usuario y su familia, aunque sta aumente. Luego
tenemos el artculo 1050 del mismo Cdigo, que se ocupa de la habitacin: La habita-
cin da, a quien tiene este derecho, la facultad de ocupar gratuitamente, en casa ajena,
las piezas necesarias para s y para las personas de su familia.
no contiene una definicin legal expresa de los institutos ius reales que nos
ocupan, slo los regula sealando: Cuando el derecho de uso recae sobre
una cosa o parte de ella para servir de morada, se estima constituido el
derecho de habitacin (artculo 1027). El derecho de uso opera cuando
una persona tiene la facultad de usar y servirse de los bienes de propiedad
ajena, segn sus necesidades personales (artculo 1026 del Cdigo Civil). El
derecho de habitacin es una modalidad del derecho de uso constituido
sobre una casa o edificio que le sirva de morada al usuario y familia.
556. EN LA DOCTRINA. Algunos juristas los conciben como semejantes con el

usufructo, as lo hace CAPITANT, cuando se ocupa del uso, afirmando que, es un
derecho real anlogo al usufructo, pero ms restringido, que permite a su titu-
lar (usuario) servirse de una cosa ajena y tomar de ella la cantidad de frutos,
propia para sus necesidades y las de su familia, siendo incesible e inembargable.
De esta definicin resalta el contenido medular del derecho de uso, que es el
poder de uso que ejerce el usuario por el efecto del desplazamiento voluntario
del propietario, o como escribe JOSSERAND3, que el uso confiere a su titular el
ius utendi con exclusin del ius fruendi. Pero, la exclusin del derecho de goce
o disfrute ser total en el usuario? La doctrina moderna ha ampliado a favor
del usuario el derecho al uso consistente en recoger los frutos, pero slo para
satisfacer sus necesidades y la de los miembros que integran su familia, esto es,
que los derechos de uso y habitacin se extienden a la familia del usuario
(artculo 1028 del Cdigo Civil). Con lo antedicho vamos clarificando la dife-
rencia entre el derecho de usufructo y el derecho de uso y habitacin.
El usufructo, en el derecho de uso se reduce a un usufructo familiar,
de carcter personal, porque slo puede beneficiar al usuario y familia. El
derecho de uso es de menor jerarqua que el usufructo porque en ste el
titular ejerce el uso y goce, en cambio en aqul uso sustancialmente
ejerce el ius utendi (ms adelante estaremos tratando sobre las diferencias y
semejanzas entre el derecho de uso y habitacin y el derecho de usufruc-
to). MESSINEO4, advierte que el uso ha sido llamado cuasiuso por analoga
3. JOSSERAND, Louis, Derecho Civil, Bosch, t. I, Buenos Aires, 1950, p. 444. Agregando el
autor francs nos dice: ... pero este contraste es mucho menos radical que lo que a
primera vista parece porque el Cdigo Civil concede al usuario el derecho de reco-
ger los frutos para sus necesidades y las de su familia; de suerte que el uso aparece,
en definitiva, como una reduccin del usufructo, como un usufructo familiar, tenien-
do un carcter mucho ms estrictamente personal todava que el usufructo, puesto
que no debe beneficiar ms que al titular el usuario y a su familia, ibdem.
al cuasiusufructo o al uso de cosas muebles consumibles, y estima que ha

de considerarse como figura del cuasiusufructo. Por nuestra parte, no com-
partimos el tratamiento del uso como cuasiusufructo.
557. CUESTIONES QUE EMERGEN DE LA PRCTICA JURDICA: USO Y

HABITACIN
Sobre los institutos que nos ocupan uso y habitacin, en la prctica
de los derechos reales, se presentan ciertos problemas, que la legislacin no
los ha previsto, lo que nos permite orientarlos con algunos esclarecimientos,
bajo las interrogantes siguientes:
1. En el derecho de uso y habitacin slo se ejerce el poder de uso
sobre bien no consumible? En rigor, la respuesta es afirmativa. Habr dere-
cho de uso slo sobre bienes muebles e inmuebles y el contenido funda-
mentalmente es el derecho de uso (ius utendi).
2. En qu medida el poder de disfrute o aprovechamiento de los fru-
tos del bien, es permitido en el derecho de uso y habitacin? No cabe duda,
que la percepcin de los frutos est presente, pero con la particularidad de
que es slo para satisfacer las necesidades del usuario y de su familia, de
tal manera, que queda separado definitivamente el usufructuar el bien con
fines de obtener ganancias, explotacin o aprovechamiento econmico; si
estas circunstancias se dieran, el uso y la habitacin desnaturalizara total-
mente sus objetivos. La definicin del derecho de uso debe delimitar
sustancialmente que el usuario no slo ostenta el poder de uso, sino la
facultad de percibir o aprovechar los frutos que sean indispensables para el
sustento del usuario, como por ejemplo, la casa habitacin extendindola a
la familia. Hasta aqu hemos hablado del usuario, como persona natural.
3. Las personas jurdicas, podrn tambin aprovechar los frutos? La
lgica nos aconseja que no teniendo la persona jurdica necesidades natura-
les, v. gr., la morada, la alimentacin, etc., que son propias a la persona
fsica y su familia, slo deben limitarse al uso del bien.
4. El uso y habitacin, as como se hallan legislados, son conceptos
equivalentes? De todo lo precedente y la informacin del derecho compa-
rado, sobre la materia, podemos decir, que la respuesta a la pregunta for-
mulada, es negativa, porque el derecho de uso, es aquel constituido por el
propietario en favor del usuario concediendo la facultad de usar o de ser-
virse de un bien no consumible, por el plazo establecido en el acto constitu-
tivo o por la vida del usuario; y, el derecho de habitacin, es aquel que
tiene como objeto el uso de una casa destinada toda o parte de ella a la
morada del usuario y familia. En suma, son institutos semejantes, pero no
son lo mismo.
558. EL USO Y LA HABITACIN EN EL DERECHO CIVIL COMPARA-

DO. En el derecho civil comparado5 los encontramos con definiciones de
orden legal; as, el artculo 2948 del Cdigo Civil argentino, dice: El dere-
cho de uso es un derecho real que consiste en la facultad de servirse de la
cosa de otro independiente de la posesin de heredad alguna, con el cargo
de conservar la sustancia de ella, o de tomar sobre los frutos de un fundo
ajeno lo que sea preciso para las necesidades del usuario y de su familia. Si
se refiere a una casa y a la utilidad de morar en ella, se llama en este cdigo
derecho de habitacin. Esta definicin legal armoniza con la doctrina cuando
califica por un lado el derecho de uso propiamente como derecho real, y
por otro lado, el derecho de habitacin como derecho estrictamente perso-
nal, por la relacin jurdica del usuario y el constituyente frente al objeto de
tal derecho.
Otra definicin legal de importante didctica, y en la lnea del Cdigo
anterior, es la que se halla formulada en el artculo 811 del Cdigo Civil
chileno, cuyo tenor es: El derecho de uso es un derecho real que consiste,
generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades
y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en
ella, se llama derecho de habitacin. Colegimos de esta definicin la ten-
dencia de permitir al usuario servirse del bien y apropiarse de los frutos muy
limitadamente, slo para los fines personales del usuario y goce familiar.
El Cdigo Civil mexicano para el Distrito Federal, en su artculo 1049,
define el uso, con el tenor que sigue: El uso da derecho para percibir de
los frutos de la cosa ajena los que basten a las necesidades del usuario y su
familia, aunque esta aumente. El mismo Cdigo en el artculo 1050, define
el derecho de habitacin, como sigue: La habitacin da, a quien tiene este
derecho, la facultad de ocupar gratuitamente, en cosa ajena, las piezas
necesarias para s y para las personas de su familia. En todas las definicio-
nes del uso y de la habitacin doctrinales y legales se los involucran en
la familia de los derechos reales sobre bienes ajenos.
Para nosotros bsicamente es un derecho real que atribuye a la perso-
na la facultad de servirse de un bien ajeno de naturaleza no consumible o
infungible y de percibir sus frutos slo en lo que sea necesario para satisfa-
cer las necesidades del usuario y la de su familia.
5. En el Cdigo Civil de Brasil, vigente desde el 10 de enero de 2003, el uso se

encuentra normado en sus artculos 1.412 y 1.413; y en lo que respecta a la habita-
cin en sus numerales 1.414 a1.416, este ltimo dispone: Son aplicables a la
habitacin, en lo que no es contrario a su naturaleza, las disposiciones relativas al
usufructo.
559. CONTENIDO DEL DERECHO REAL DE USO Y HABITACIN. En la

poca clsica del derecho romano6 en lo que corresponde al derecho real de
uso, se le atribuy slo la facultad de usar las cosas ajenas, no as, la facul-
tad de disfrutar o gozar o de hacer suyos los frutos percibidos por el usua-
rio (uti potest frui non potest); pero a la finalizacin de la poca sealada, y
posiblemente a partir de JUSTINIANO, el contenido del derecho de uso es
ampliado, facultndose al usuario una leve participacin en los frutos del
bien ajeno, pero limitado nicamente a las necesidades del usuario y de su
familia. Este cambio con la ampliacin al derecho de disfrutar, en beneficio
personal del usuario, con la limitacin indicada, pueda que sea el funda-
mento del uso de los bienes que no tienen edificaciones o que no rinden
una real utilidad, v. gr., en el uso de un predio agrcola, si el usuario no
aprovechara con algn cultivo, en una proporcin mnima de carcter fami-
liar, el uso no tendra significacin.
Cuando el Cdigo Civil, en su artculo 1026, refiere a un derecho de
usar y servirse de un bien no consumible..., nos habla de usar el bien
conservando su sustancia y destino con la posibilidad de servirse de los
frutos, pero limitados slo a satisfacer las necesidades del titular y su fami-
lia. No olvidemos que se trata de ligar el derecho de uso de la persona
(usuario) a su familia (artculo 1028 del Cdigo Civil), a travs de ello,
creemos que la propiedad cumple una real y efectiva funcin social, sobre
todo si su constitucin es a ttulo gratuito o testamentario, que general-
mente es en favor de quien lo necesita. Pero, cul es su contenido? En
sntesis, usar y servirse del bien satisfaciendo las necesidades del titular y
la de su familia.
560. DERECHOS DE USUFRUCTO, USO Y HABITACIN: DIFERENCIAS

Y SEMEJANZAS
560.1. Diferencias (entre derecho de uso y habitacin y derecho de

usufructo)
1. El derecho de uso es de carcter personal, como tambin de carcter
real, en razn de que el usuario no puede transferir los frutos del bien,
6. El Derecho romano clsico desarrollo al lado del usufructo las figuras del uso y la
habitacin; mientras el usufructo comprenda el ius utendi ms el ius fruendi, el uso en
sus orgenes slo implicaba el ius utendi (usus, uti potest, fruit non potest). Esta diferen-
cia se fue borrando con el correr del tiempo, ya que los jurisconsultos ampliaron las
facultades del usuario, pues le permitan percibir los frutos que fueran indispensa-
bles para sus necesidades y las de su familia. Cfr. DOMNGUEZ PIZZIO, ob. cit., p. 79
porque la percepcin de los frutos slo se justifica por las necesidades pro-
pias del usuario y su familia. El usufructo, con excepcin del legal, puede
ser transferido a ttulo oneroso o gratuito. El derecho de uso recae sobre
bienes corpreos.
2. El usuario no puede ceder su derecho, es decir, se trata de una
relacin jurdica personal entre el propietario y el usuario. Los derechos de
uso y habitacin no son susceptibles de ningn acto jurdico, excepto la
consolidacin. En el usufructo si se pueden celebrar actos jurdicos para
ceder el derecho de uso y goce a favor de tercero, observando las estipula-
ciones del acto constitutivo.
3. Los derechos de uso y de habitacin son inembargables. El derecho
de usufructo si es embargable.
4. El usuario no puede dar en arrendamiento el bien, slo debe utili-
zarlo de manera directa y personal. El usufructuario si puede arrendar,
respetando su duracin y siempre que no haya expresa prohibicin.
5. El derecho de uso slo puede constituirse por acto convencional,
por contrato, acto unilateral o testamento. No existe uso y habitacin lega-
les (excepto en el caso del artculo 731 del Cdigo Civil, que constituye el
derecho de habitacin vitalicia para el cnyuge suprstite). El Derecho de
usufructo se constituye por ley (cuando expresamente lo establece), por
contrato o por acto jurdico unilateral (testamento).
6. El derecho de uso y de habitacin es un derecho incompleto, carece
de la facultad de goce o es muy limitado. El usuario y el habitador solo
tienen la facultad de uso o de servirse del bien en armona a su naturaleza,
pero carecen de la facultad de goce, porque se sostiene que slo pueden
percibir una parte limitada de las utilidades y productos del bien. En cam-
bio, el usufructo es un derecho completo, en razn de otorgar al titular la
facultad de uso y todo el poder de goce, es decir, otorga el derecho a
percibir todos los frutos del bien.
7. El derecho de uso es intransferible e intransmisible, sea a ttulo inter
vivos o mortis causa. El usufructo es intransmisible a ttulo de herencia, pero
transferible slo entre vivos. Como expresa el artculo 1026 del Cdigo
Civil, la regulacin en todo lo dems del uso y habitacin se rigen por las
reglas del usufructo.
560.2. Semejanzas: (entre derecho de uso y habitacin y derecho de

usufructo)
1. Estn normativamente ubicados en el Libro V, Derechos Reales, del
Cdigo Civil.2. El usufructo, el uso y habitacin son derechos reales sobre
bienes ajenos.3. Son derechos que se pueden constituir por contrato o por
testamento. 4. Tienen una determinada duracin en el tiempo. 5. Por la
presencia del nudo propietario.6. Pueden extinguirse por la consolidacin.
7. Pueden tener la duracin por la vida del usufructuario o usuario. 8. Se
rigen por el ttulo de su constitucin. 9. Existe la obligacin del usuario o
usufructuario de restituir el bien en favor de su propietario, a la conclusin
del plazo. 10. Se extinguen por las mismas causales previstas para el usu-
fructo, en lo que es aplicable (artculo 1026 del Cdigo Civil).11. Recaen
sobre bienes no consumibles (el usufructo imperfecto sobre bienes fungibles).
561. DERECHO DE USO

Lo hemos tratado anteriormente de manera conjunta con el derecho
de habitacin, sobre aspectos generales de su concepcin en la ley y la
doctrina, adems hemos reparado que nuestra legislacin civil no alcanza a
definirlo de manera clara y precisa, slo hace alusin al objeto del uso,
sealando a los bienes no consumibles (artculo1026 del Cdigo Civil),
descuidando que el derecho de uso concede a su titular el ius utendi con
exclusin del ius fruendi, este ltimo es precisamente el que lo aparta o
diferencia del usufructo.
El derecho de uso7 para algunos es un derecho restringido, porque
solamente concede al usuario el derecho de usar y servirse como se pue-
de advertir del artculo 1926 del Cdigo Civil, pero con el slo propsito
de atender las necesidades de subsistencia del usuario y su familia (aqu
advertimos su carcter restringido).
562. CARACTERES DEL DERECHO DE USO

1. Es un derecho real, constituido sobre bienes de propiedad ajena, la
relacin es inmediata entre el titular y el bien objeto de uso (relacin real).
Es un derecho real que consiste en usar y servirse de un bien mobiliario o
inmobiliario.
2. Es un derecho personal en cuanto no puede ser materia de ningn
acto jurdico, excepto la consolidacin, y porque adems, es un derecho
intransmisible e intransferible a cualquier ttulo (artculo 1029 del Cdigo
Civil).
3. Es un derecho temporal, porque como todo derecho real sobre bien
ajeno est gobernado por el tiempo en su duracin. El plazo puede emerger
del ttulo constitutivo en el que se haya fijado. Si no se ha expresado, la
7. Vase JOSSERAND, Lous, ob. cit., p. 443

duracin ser por el tiempo que dure la vida del usuario, feneciendo a su
muerte.
4. El derecho de uso se constituye slo por acto voluntario (contrato o
testamento, sin confundir que, como derecho real nace de la ley), no existe
uso legal o creado por la ley. En nuestro medio la excepcin a dicha regla
general la contiene el artculo 731 del Cdigo Civil.
5. Es un derecho que slo permite el acto jurdico de la consolidacin,
que puede transformar al usuario en propietario del bien, extinguiendo el
derecho de uso.
7. Es un derecho inembargable, por razones de garanta en el cumpli-
miento de atender las necesidades del titular y su familia.
8. El derecho de uso solo se puede constituir sobre bienes no consumibles
563. DERECHO DE HABITACIN

Es un derecho real que recae sobre bienes ajenos no consumibles, que
viene a ser una especie del derecho de uso. El derecho de habitacin se
halla vinculado estrechamente con el derecho de uso al extremo de confun-
dirse con l, porque en esencia ambos son derechos de uso.
Jurdicamente existe el derecho de habitacin cuando el derecho de
uso recae sobre una casa o parte de ella para servir de morada al habitador,
de este modo se estima constituido el derecho de habitacin8 (artculo 1027
del Cdigo Civil). El concepto casa debe ser entendido en la acepcin ms
amplia o extendible a todo inmueble que al usuario le sirva de morada
personal y familiar.
Se trata de un derecho de uso continuado de una casa-habitacin; de-
recho que encuentra su fundamento en la utilidad que le debe prestar al
habitador y familia, pero con la particularidad de que en ella el habitador
debe morar o vivir conjuntamente que su familia. Si esto es as, qu se
entiende por familia para los fines del derecho de habitacin? El concepto
jurdico de familia es ignorado por el Cdigo Civil, al no haberlo definido
legalmente, pues no es lo mismo una definicin doctrinal frente a una de-
finicin legal, sta le proporciona juridicidad y uniformaliza el criterio de
cmo debe entenderse una institucin desde el punto de vista legal; ade-
ms, evita criterios jurisprudenciales contradictorios. En cambio, revisan-
8. Artculo 1027 del Cdigo Civil: Cuando el derecho de uso recae sobre una casa o
parte de ella para servir de morada, se estima constituido el derecho de habitacin.
do la legislacin comparada encontramos definiciones legales del concepto

familia, en relacin a los institutos que venimos tratando, v. gr., el artculo
2953 del Cdigo Civil argentino.
Nosotros entendemos por familia, en sentido general, y con relacin al
instituto que venimos tratando, aquella que comprende a los cnyuges, los
hijos, abuelos, nietos, es decir, todas las personas que en ella (casa-habita-
cin) tengan derecho a los alimentos y la morada habitual y tambin los que
se encuentran al servicio del hogar con derecho a morar junto a los miembros
de la familia. Se debe subrayar que en todo lo que jurdicamente se regula
sobre el derecho de uso es tambin de aplicacin al derecho de habitacin.
563.1. Elementos. De la precedente explicacin podemos establecer los
elementos configurativos del derecho de uso de habitacin, como son:
1. Se trata de un derecho estrictamente de uso, porque concede la fa-
cultad de usar y servirse del bien (ius utendi).
2. Es la posesin de casa habitacin. Es el uso de casa-habitacin, por-
que recae en un bien inmueble con construccin de una casa, vale decir, que
el objeto de este derecho es el uso, total o parcial, de la casa habitacin.
3. El destino. Son los fines que el derecho de habitacin debe cumplir
beneficiando al habitador y familia con las facultades de usar y gozar el
bien (casa), esta ltima facultad es muy limitada, porque queda excluido el
derecho de aprovechar los frutos del bien, excepto cuando tales frutos sean
destinados slo a satisfacer necesidades vitales del habitador y familia.
4. La familia. Entendida en la conceptuacin alcanzada lneas arriba.
564. DERECHO A LOS FRUTOS. El estudio de los derechos reales de uso y

habitacin sobre bienes ajenos, nos inquieta a formular la siguiente pregun-
ta: el usuario tiene derecho a los frutos del bien? Si partimos de la regla
general en el sentido de que el derecho de uso slo concede la facultad de
usar o servirse del bien, y no a percibir los frutos evitemos pisar el
terreno del usufructo, entonces el usuario-habitador estara limitado solo
a observar dicha regla, pero existe la excepcin en cuanto el usuario de casa
habitacin (en la acepcin de casa-hogar), si puede hacer suyos los frutos
que produzca el bien (ius fruendi), con la limitacin estricta a lo necesario, es
decir, slo si se trata de satisfacer sus necesidades personales y las de su
familia; algo ms, ese aprovechamiento de los frutos tiene que ser de aque-
llos que de manera natural y directa ofrezca el bien, y que sean suficientes
para cubrir sus necesidades, sin alcanzar a terceros.
Sobre las necesidades del usuario y de su familia, a diferencia de nues-
tra legislacin civil, el artculo 2954 del Cdigo Civil argentino, expresa:
Las necesidades personales del usuario sern juzgadas en relacin a las

diversas circunstancias que puedan aumentarlas o disminuirlas como a sus
hbitos, estado de salud y lugar donde viva sin que se le pueda oponer que
no es persona necesitada. Ciertamente, no todos los usuarios de casa habi-
tacin tienen las necesidades personales generadas por circunstancias igua-
les; lo cierto es, que hay necesidades de casa-hogar y hay otras que se
hacen imprescindibles junto a las de alimentacin, salud, etc., que obligan a
la percepcin de los frutos que da el bien, v. gr., los frutos naturales que
ofrece un predio agrcola o los civiles como la renta de un bien urbano.
565. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE HABITACIN

1. Es un derecho real. Recae sobre bienes ajenos no consumibles de
naturaleza mobiliaria e inmobiliaria. Legislativamente se halla ubicado en
el Libro V, Derechos Reales, del Cdigo Civil.
2. Es un derecho de uso personal, por ser intransmisible e intransferible.
3. La constitucin slo es por acto de voluntad. Carcter general que
actualmente tiene la excepcin en el artculo 731 del Cdigo Civil, al haber
creado el llamado derecho de habitacin vitalicia del cnyuge suprstite,
ampliando los lineamientos legislativos y doctrinales en cuanto a las fuen-
tes del derecho de habitacin.
4. Es un derecho temporal. Porque puede durar el plazo que establezca el
acto de su constitucin, y de no existir el plazo que fije la duracin, se tendr
por la vida del usuario de la casa habitacin. En todo lo dems, el derecho de
habitacin participa de las mismas caractersticas del derecho de uso.
566. CONSTITUCIN DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIN

Los derechos de uso y habitacin se constituyen a partir del ejercicio
de la libertad del propietario materializada en un acto jurdico inter vivos
o mortis causa. Creemos que la constitucin del derecho de uso y habita-
cin cuando recae sobre bienes inmuebles debe constar por escritura pbli-
ca porque posibilita su inscripcin en los Registros Pblicos (publicidad
registral), en garanta frente a terceros. Si recae en bienes muebles puede
otorgarse en documento privado de fecha cierta. La constitucin no requie-
re de formalidad exigida por la ley.
El derecho de uso y habitacin se rige por las estipulaciones que con-
tiene el acto constitutivo, o en su defecto, se aplicarn las normas que rigen
para el usufructo, en cuanto sean aplicables (artculo 1026 del Cdigo Ci-
vil). Se puede hablar, en nuestra sistemtica civil del uso de habitacin
legal? La respuesta es afirmativa, por la presencia del artculo 731 del Cdi-
go Civil que, como dijimos, crea el derecho de habitacin legal para el cn-
yuge suprstite. En consecuencia tenemos que convenir que el Cdigo Civil
contempla tambin como fuente de constitucin del uso y habitacin a la
ley, junto al acto voluntario y al testamento.
567. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUARIO

Los derechos y las obligaciones del usuario son los mismos que la ley
establece para el usufructuario (supra 518), afirmacin que se desprende de
la norma contenida en el artculo 1026 del Cdigo Civil, cuando dispone
que el derecho de uso o de servirse de un bien no consumible se rige por las
disposiciones que regulan el usufructo. Los derechos y las obligaciones del
usuario han sido regulados con mayor rigor, que para los del usufructua-
rio, prueba de ello est, que uso y habitacin no son transferibles ni trans-
misibles por acto jurdico alguno, slo se permite la consolidacin. En con-
secuencia, los derechos y las obligaciones del usuario, son:
567.1. Derechos del usuario

1. Usar o servirse del bien objeto de uso. 2. Derecho del usuario
habitador a satisfacer sus necesidades de morada personal y familiar. 3. De-
recho a percibir y hacer suyos los frutos, pero slo en la medida que los
requiera para cubrir sus necesidades elementales de alimentacin, salud, etc.
567.2. Obligaciones del usuario

1. Devolver el bien una vez fenecido el plazo fijado en el acto constitu-
tivo o testamentario, sin menoscabo de su sustancia, si no existe plazo esta-
blecido fenecer con la muerte del usuario.2. No celebrar acto jurdico al-
guno sobre el derecho de uso y habitacin, excepto la consolidacin, la cual
puede ser en favor del propietario (recupera el derecho de uso) o en favor
del usuario (adquiere los dems poderes de la propiedad concentrndolos
slo en su persona). 3. Practicar el inventario de los bienes muebles. 4. No
alterar el uso ni el destino del bien. 5. Efectuar en el bien, cuando as lo
requiera, las reparaciones ordinarias y extraordinarias.
568. EXTINCIN DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIN

En el numeral 1021 del Cdigo Civil, se hallan consignadas las causales
de extincin del usufructo, las mismas, por disposicin remisiva del artcu-
lo 1026 del mismo Cuerpo legal, son aplicables para el uso y habitacin. De
tal manera que las causas de extincin de los derechos de uso y habitacin
son las mismas que operan para el usufructo (que las hemos desarrollado);
siendo as, pasemos slo a recordarlas.
1. El vencimiento del plazo establecido en el acto constitutivo.

2. El abuso del derecho por actos de disposicin del bien sobre el cual
recae el uso y habitacin.
3. Por el deterioro doloso o culposo o haya perecido el bien por falta
de las reparaciones ordinarias, oportunamente.
4. La caducidad para el Cdigo es prescripcin por el no uso du-
rante cinco aos.
5. La destruccin total del bien destinado al uso y habitacin. 6. La
prdida del bien (muebles).
7. La consolidacin, mediante la cual el usuario o habitador se convier-
te en propietario.
8. La muerte del usuario.
9. La renuncia expresa del usuario al derecho de uso y habitacin.
569. EXTINCIN DEL DERECHO DE HABITACIN LEGAL. El Cdigo

Civil ha introducido el derecho de habitacin legal (artculo 731 del Cdigo
Civil), el cual tambin se caracteriza por su temporalidad, por tanto, siem-
pre habr un momento para su extincin, como lo establece el artculo 732
del Cdigo Civil; en efecto, se tienen las causales siguientes:
1. Por haber el cnyuge suprstite contrado nuevo matrimonio.
2. Por tener el cnyuge suprstite vida en concubinato.
3. Por fallecimiento del cnyuge suprstite.
4. Por la renuncia expresa al derecho de uso y habitacin.
Cuando los derechos concedidos al cnyuge sobreviviente se extin-
guen queda lista la particin de los bienes dejados por el testador siempre
que haya un estado de indivisin.
CAPTULO XIV: DEL DERECHO DE SUPERFICIE 635
CAPTULO XIV
Del derecho de superficie
TTULO
GENERALIDADES
570. PREMISA
Es con JUSTINIANO, en el derecho romano, que la superficie adquiere el
carcter de derecho real, entendido como un derecho enajenable y transmi-
sible a los herederos que otorgaba al titular llamado superficiario, quien
tena el goce a perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido en
suelo ajeno mediante el pago de un canon anual llamado pensium o salarium.
En Roma, rigi el principio orientador del derecho de superficie en cuanto
que la propiedad no reconoca limite sobre su extensin, altura ni profundi-
dad o como se expresaba que la propiedad era hasta el cielo y hasta los
infiernos.
El Cdigo Civil de 1936 no le dio la necesaria importancia jurdica al
derecho de superficie, le lleg a asignar un tratamiento legislativo ineficaz
y confuso al involucrarlo dentro del ttulo del usufructo, en abierta imper-
tinencia como lo demuestran los numerales 958 y 959 del citado Cdigo.
En el actual Cdigo Civil (artculos 1030 a 1034), se halla ubicado en el
Ttulo V del Libro V, Derechos Reales, an con muchas deficiencias, pero
con la autonoma necesaria.
Conocemos que la regla general en materia de derechos reales es, que
el titular del derecho de propiedad propietario de un bien inmueble
abarca o extiende su derecho dominial a todo lo que existe encima o debajo
del terreno; pero es aqu donde se puede dar el caso, de que todo lo que
existe por encima del suelo sea propiedad independiente con relacin al
suelo, se trata de la propiedad superficiaria. Es decir, la superficie1 como
derecho es propiedad en s misma, diferente a la propiedad del dominus
soli. Esta situacin a nuestro juicio debilita el concepto de tener la propie-
dad superficiaria como accesoria del bien raz.
De lo precedente ya se puede advertir que la propiedad en el derecho de
superficie se desdobla: una es la que pertenece al constituyente y otra al
superficiario. Explicando mejor, por el derecho de superficie tenemos un dere-
cho temporal sobre un inmueble como es la construccin que pertenece en pro-
piedad al denominado superficiario, y la otra es la propiedad ordinaria que
tiene como objeto el suelo que pertenece al dueo, sobre el cual construye o
construy el superficiario. De tal manera que se rompe aquella regla general de
que el terreno o suelo donde se asienta la construccin o edificacin pertenece
en propiedad a una sola persona o que la propiedad siempre ser desde el
punto de vista de su determinacin, un bien indivisible o un todo.
No es posible confundir el derecho de superficie con la copropiedad,
porque en sta hay cuotas ideales con las que participan los copropietarios
sobre el bien comn. En cambio, en el derecho de superficie hay propieda-
des determinadas fsicamente y propietarios individuales. De igual manera
el derecho de superficie frente al usufructo tiene un tratamiento distinto
como es en el plazo de duracin, o que se puede constituir sobre toda clase
de bienes no consumibles y fungibles (el imperfecto); en el usufructo hay
un usufructuario que no es propietario, sino slo sobre lo que rinde el bien
fructuado; en el derecho de superficie hay dos propietarios uno del suelo y
otro de la construccin o edificacin en el mismo suelo
1. En cuanto a los orgenes del derecho de superficie se informa que fue en Roma, en
tiempos de la Repblica, cuando el Estado concedi a los particulares zonas de terrenos
(ager publicus) para la construccin, ya sea tanto en el Foro Romano, como a lo largo de
las calles pblicas, de pequeas construcciones (tabernae) cuya propiedad, en virtud del
principio superficie sole cedit, quedaba siempre en manos del Estado concedente, mien-
tras el uso estaba reconocido a favor de dichos particulares concesionarios. Para todo
vanse ANDORNO, Luis, El derecho de superficie, en Diez aos Cdigo Civil peruano, Univer-
sidad de Lima, t. I, pp. 425-443; ERRAZURIZ, Maximiano, ob. cit., pp. 113-114, comenta que
en el derecho romano la superficie puede definirse como un derecho real, enajenable y
transmisible a los herederos que otorga al titular, llamado superficiario, el goce a
perpetuidad y por largo tiempo del edificio construido en suelo ajeno, mediante el
pago de un canon anual llamado pensium o salarium. Con JUSTINIANO, la superficie ad-
quiere el carcter de derecho real. El superficiario tiene una accin in rem y posee todos
los recursos que se otorgan a los propietarios. Por cierto que contra l tambin proce-
den los recursos que puedan deducirse normalmente contra los propietarios.
571. DEFINICIN LEGAL.- ELEMENTOS. El primer prrafo del artculo

1030 del Codigo Civil, nos proporciona la definicin normativa del derecho
de superficie, expresando: Puede constituirse el derecho de superficie por
el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una
construccin en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo. A
partir de este dispositivo desbrozamos los elementos configurativos, de
carcter legal, del derecho de superficie, como son:
1. Elemento formal. Constitucin del derecho de superficie, como acuer-
do convencional entre el propietario y superficiario. 2. Elemento personal. Se
requiere de la capacidad de todo aquel que puede adquirir y enajenar bienes
(infra 578). Es el elemento concomitante a la facultad de goce del superficiario
sobre los bienes construidos encima o debajo del suelo. 3. Elemento tempo-
ral. O la duracin del derecho de superficie, se trata de uno de los derechos
reales sobre bien ajeno, que se caracteriza por su temporalidad. 4. Elemento
real. La construccin o edificacin hecha por el superficiario en propiedad
separada sobre o bajo del suelo o propiedad del dominus soli.
572. QUINES PARTICIPAN EN EL DERECHO DE SUPERFICIE? Hemos

establecido el elemento personal, por tanto, tenemos los sujetos como el
dominus soli o propietario del suelo y el superficiario o propietario de la
construccin sobre o bajo la superficie del suelo. La definicin legal, antes
sealada, no es completa, porque a nuestro juicio carece de la presencia del
cedente, constituyente o propietario del suelo, y desde luego de los modos
de constitucin por acto voluntario o testamento. La respuesta a la pregun-
ta que contiene el rubro la tenemos en la hiptesis normativa que contiene
el artculo 1031 del Cdigo Civil, en cuanto establece: El derecho de su-
perficie puede constituirse por acto entre vivos o por testamento. Este de-
recho es trasmisible, salvo prohibicin expresa.
573. EL DERECHO DE SUPERFICIE EN LA DEFINICIN DOCTRINAL

El derecho de superficie se explica, en pensamiento de MESSINEO2, como: el
estrato (necesariamente sutilsimo y en rigor, sin espesor) de la corteza
terrestre, esto es, el suelo (o facies de la tierra) que est en contacto con el
inicio del espacio atmosfrico. Objeto del derecho de superficie, en sentido
2. MESSINEO, F., ob. cit., t. III, p. 420. Adems el jurista define afirmando que, La superfi-
cie consiste en un derecho temporal o perpetuo sobre una cosa inmueble
(construccin) que pertenece a un propietario diverso del propietario del suelo sobre
el cual se apoya aquella cosa; es un caso de propiedad inmobiliaria, con objeto abso-
lutamente singular.
tcnico, es, por el contrario, lo que, estando incorporado al suelo (construc-

cin), emerge del suelo; dicho en una sola palabra, es el sobresuelo
(superfaciem). Lo edificado debe tratarse de construcciones definitivas y
permanentes no de instalaciones o construcciones precarias, adems, para
realizar las edificaciones las partes deben haber suscrito el acto constituti-
vo del derecho de superficie en una de la formas que autoriza la ley, por-
que se puede correr el riesgo de realizar las construcciones y edificaciones
en suelo o sub suelo de propiedad ajena.
Sin la constitucin o convenio no es posible jurdicamente la existencia
del derecho de superficie. Al respecto PUIG BRUTAU3, advierte que, no pue-
de ser objeto del derecho de superficie la colocacin en el suelo de elemen-
tos transitorios y desmontables. La construccin superficiaria ha de ser de
tal ndole que, sin la existencia del derecho de superficie, lo edificado pasa-
ra a ser propiedad del dueo del terreno, lo que no sucede con la coloca-
cin de elementos transitorios, que no estn sometidos a la regla general
de la accin.
Toda definicin de un instituto jurdico debe ser integral, como la que
nos proporciona el profesor ARIAS-SCHREIBER4, al concebir el derecho de su-
perficie, como un derecho real, enajenable y transmisible por sucesin,
que confiere a su titular, durante un plazo determinado que no puede exce-
der al mximo sealado por la ley (se trata de un derecho temporal) la
facultad de tener y mantener un terreno ajeno, sobre o bajo la superficie del
suelo, una edificacin en propiedad separada, obtenida mediante el ejerci-
cio del derecho anexo de edificar (concesin ad aeduficandum) o por medio
de un acto adquisitivo de la edificacin preexistente o por contrato acceso-
rio al de arrendamiento de un terreno. La definicin que recoge el Pro-
yecto de MAISCH VON HUMBOLDT5, cuyos aportes, en muchos casos, han sido
ignorados por el codificador de 1984, provocando ciertos vacos que no
3. PUIG BRUTAU, J., ob. cit., t. III, p. 178.

4. ARIAS-SCHREIBER, Max, Exgesis derechos reales, t. V, Gaceta Jurdica, Lima, 1998. Cfr.
MESSINEO, ob. cit., t. III, pp. 419-436; ALTERINI, Atilio Anbal, Reformas al Cdigo Civil -
derechos reales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, pp. 113-121.
5. MAISCH VON HUMBOLDT, ob. cit., p. 178. En la definicin del derecho de superficie transcri-
to en el texto, la autora seala las caractersticas del derecho de superficie y los bienes
sobre los cuales puede recaer, esto es exclusivamente tierras edificables. Asimismo
afirma que son fuente de la definicin los Cdigos alemn (artculo 1012), portugus
(artculos 1524 y 1324) e italiano (artculo 952). Es ms seala que la norma define el
derecho de superficie y consagra las facultades del superficiario, quien goza el uti, fruti,
y abuti sobre las edificaciones que levante durante la vigencia de su derecho.
han sido superados por la jurisprudencia, establece que el derecho real de

superficie consiste en la facultad de construir o mantener una edificacin
sobre o bajo terreno ajeno, de gozar del derecho de uso, de percibir los
frutos y de disposicin durante todo el tiempo en que est vigente este
derecho. Se trata de un derecho temporal y transferible por acto entre
vivos o causa de muerte y no puede recaer sino sobre tierras edificables
(artculo 249). Para nosotros, por su contenido y el trato preciso en la con-
figuracin jurdica del instituto, dicha definicin tiene mejor redaccin que
la del artculo 1030 del Cdigo Civil vigente.
574. EL DERECHO DE SUPERFICIE EN NUESTRA DEFINICIN

El derecho real de superficie pertenece al grupo de los iura res in aliena
se constituye sobre bienes de propiedad ajena, y por razones de di-
dctica podemos definirlo analticamente, como el derecho real que recae
sobre bienes inmuebles ajenos, de naturaleza urbana o rural, de duracin
temporal, transferible y transmisible, que puede tener como fuente para su
constitucin, el acuerdo convencional o el testamento, con el objeto de edi-
ficar o construir sobre o bajo la superficie, dando origen a la propiedad
superficiaria separada de la que ostenta el constituyente, con las facultades
y limitaciones expresadas en el acto constitutivo.
De la definicin podemos obtener sus elementos constitutivos como:
a) que es un derecho real; b) que recae sobre bienes inmuebles de propie-
dad ajena; c) que el suelo puede ser urabano o rural; d) que su duracion es
temporal; e) que la fuente de su constitucin es convencional o testamenta-
ria; f) que el objeto es la edificacin sobre o debajo de la superficie; g) que
da origen la la propiedad superficiaria distinta a la propiedad del suelo.
575. BIENES SOBRE LOS QUE RECAE EL DERECHO DE SUPERFICIE. El

derecho de superficie recae en aquellos bienes en que son posibles ejercer el
uso y el goce, sobre o bajo la superficie del suelo con posibilidades fsicas
para levantar edificaciones o construcciones; si esto es as, esos bienes son
inmuebles de naturaleza urbana o rural.
La extensin del derecho de superficie puede abarcar el aprovecha-
miento de una parte del suelo no necesaria para la construccin, si
dicha parte ofrece ventaja para su mejor utilizacin (artculo 1032 del Cdi-
go Civil). El Cdigo civil, strictu sensu, est elaborado para la regulacin de
los bienes urbanos no creemos en la agrarizacin de la ley civil, porque
sera acientfica, pero se da en nuestro medio, esta situacin provoca pre-
guntarnos lo siguiente: el derecho de superficie puede constituirse tenien-
do como objeto un bien inmueble rural? Desde luego que s, porque en el
mbito rural, estn los fundos o inmuebles que, por su ubicacin, uso y
destino, estn para el desarrollo econmico y productivo del pas, en los
cuales tambin puede recaer la constitucin del derecho de superficie con el
objeto de levantar construcciones e instalaciones permanentes sobre o bajo
la superficie del suelo rural, v. gr., construcciones para el funcionamiento
de fbricas agroindustriales, construcciones en las explotaciones mineras,
viviendas rurales, etc.
En todo caso, el objeto sobre el cual recae el derecho de superficie es el
bien que est adherido, enclavado o incorporado al suelo, como las edifica-
ciones o construcciones que sobresalen o emergen del suelo, es pues el bien
que se ubica en el sobresuelo (superfaciem). En definitiva, el derecho de
superficie recae sobre bienes inmuebles edificables.
576. EL DERECHO DE SUPERFICIE Y LA PROPIEDAD SUPERFICIARIA

Los conceptos que contiene el rubro no son equivalentes. El derecho
de superficie, significa la relacin jurdica entre el propietario del suelo y el
superficiario, a cuyo mrito ste tiene las facultades de uso, disfrute y dis-
posicin de los bienes edificados o construidos en terreno ajeno, por un
tiempo determinado.
La propiedad de lo edificado es distinta a la propiedad del cedente o
dominus soli, esta situacin hace que en el derecho de superficie existan dos
propiedades: una, la que pertenece al propietario del suelo o constituyente,
y la otra, la construccin o propiedad superficiaria que pertenece al
superficiario. Es decir, el derecho de superficie, hace posible que exista la
propiedad superficiaria separada o distinta de la que le pertenece al consti-
tuyente el terreno y su estructura subsuelo, suelo y sobresuel-
El derecho de superficie constituido como acto jurdico, mientras sub-
sista o tenga vigor, es el sostn legal de la propiedad superficiaria, esto es,
mientras tenga vigencia el derecho de superficie habr dicha propiedad.
De lo anterior entendemos que el derecho de superficie se bifurca por su
objeto (en propiedad superficiaria y la propiedad del suelo), situacin que
nos permite ensayar, en sede del derecho de superficie, el principio de que
la propiedad de una edificacin en suelo ajeno es propiedad superficiaria,
salvo prueba en contrario. El derecho a tener esa edificacin se funda en la
vigencia del derecho de superficie.
La construccin en inmueble ajeno, sin la constitucin del derecho de
superficie, puede dar lugar a considerar que existen dos propiedades? La
respuesta es negativa, adems, se podra encaminar a la tipificacin de una
comisin delictual (usurpacin).
577. PROPIEDADES EN EL DERECHO DE SUPERFICIE

Del lineamiento conceptual antedicho sobre las propiedades que
involucra el derecho de superficie, resulta que una es ordinaria (dominus
soli) y la otra especial (superficiaria), y se distinguen propiamente por su
objeto, de la manera siguiente:
1. En la propiedad ordinaria, se tiene el propietario del suelo o predio
con la determinacin de su derecho de propiedad predial extendido al
subsuelo y al sobresuelo comprendidos dentro de los planos verticales del
permetro superficial y hasta donde le sea til al propietario el ejercicio de su
derecho (con excepcin de la propiedad del subsuelo que comprenda recur-
sos naturales metlicos o no metlicos, etctera, que pertenecen al Estado).
2. En la propiedad especial o superficiaria, el objeto es el bien inmue-
ble considerado como construccin o el que emerge del suelo, o sea, lo
construido como propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo.
El inmueble construido por debajo o encima del suelo o terreno, pertenece
al superficiario. Esta propiedad es distinta a la que comprende el suelo o
terreno sobre el cual se ha edificado. Esta situacin jurdica del superficiario
tendr vigencia mientras dure el plazo fijado para el derecho de superficie.
578. CONSTITUCIN, CONTENIDO Y FORMA

La regla general es que todo bien inmueble, en el que existan construc-
ciones, instalaciones, plantaciones y todo cuanto est ubicado sobre o bajo
la superficie del suelo, pertenece al propietario; es decir, se presume que
pertenece al propietario del suelo. Sin embargo, con la presencia del dere-
cho de superficie, como sabemos se puede desdoblar la propiedad. De esta
manera no siempre podemos pensar en la presencia de un solo propietario
sobre bienes con edificaciones, dando paso a la presuncin iuris tantum,
antes mencionada.
El artculo 1031 del Cdigo Civil, dispone: El derecho de superficie
puede constituirse por acto entre vivos o por testamento.... Consiguiente-
mente la fuente para la constitucin del derecho de superficie bsicamente es
como seala la citada norma mediante actos o negocios jurdicos celebrados
inter vivos, sean estos onerosos, gratuitos o por testamento. El acto constitu-
tivo idneo es el convencional, en el cual se pueden pactar, por ejemplo, la
compraventa del edificio ya efectuado, la adquisicin slo del bien o la cons-
truccin que se halla en el espacio areo sin tocar el suelo.
En el acto constitutivo se debe expresar contenido, entre otros:
1. El plazo de duracin del derecho de superficie que no puede ser
mayor de 99 aos (artculo 1030 del Cdigo Civil).
2. El plazo para la iniciacin de la construccin.

3. El plazo para concluir la construccin.
4. Las especificaciones de las edificaciones.
5. Las caractersticas de las obras que deben construirse.
6. El uso de los bienes a construirse.
7. El destino que se le debe dar a la edificacin, etctera.
Todo acto debe estar estipulado expresa y claramente sobre los dere-
chos y las obligaciones de los constituyentes, siempre cuidando no afectar
la imperatividad o la prohibicin de la ley. La norma del artculo citado
(1031), tambin contempla que el derecho de superficie se puede constituir
por testamento, es decir, por acto unilateral y con vigencia para despus
del hecho de la muerte del testador. La libertad de la persona para la dis-
posicin de sus bienes hace posible que los derechos reales sobre bienes
ajenos recaigan sustancialmente sobre bienes de propiedad privada.
El derecho de superficie constituido por testamento, por ser este acto
unilateral de ltima voluntad no tiene mayor trascendencia ni vigencia;
pero si se llegara a concretizar slo tendra como objeto los bienes ya edifi-
cados o construidos. Con buen criterio jurdico el Proyecto MAISCH VON
HUMBOLDT, no consider la constitucin del derecho de superficie por testa-
mento. Como consecuencia de lo antedicho, consideramos necesaria la pre-
gunta cul es la forma de constitucin del derecho de superficie? El Cdi-
go Civil, no cuenta con norma alguna que establezca la forma en la que
debe constar la constitucin del derecho de superficie. Sin embargo, la cons-
titucin del derecho de superficie, por la propia envergadura econmica
que significa para el dominus soli y el superficiario, debe constar en escritu-
ra pblica e inclusive con inscripcin en los Registros Pblicos. A nuestro
juicio la ley debi haber establecido que la constitucin sea ad solemnitatem o
formal, bajo sancin de nulidad.
579. CARACTERSTICAS
579.1. Es derecho real sobre bien ajeno. Este derecho de superfi-

cie, no es sino el ejercicio de los atributos de uso y goce del derecho de
propiedad por el superficiario, con la singularidad de su temporalidad
y el objetivo de construir o edificar en propiedad separada sobre o bajo la
superficie del suelo. Notamos rpidamente la presencia indesligable del
derecho real por excelencia que es la propiedad; es decir, por un lado el
propietario del suelo y por otro el propietario de lo edificado. No cabe
duda, que el derecho de superficie por la propia naturaleza de su objeto
(bienes inmuebles) es todo un derecho real. Como tambin con esta natura-
leza se halla ubicado en el Libro V, Derechos Reales, del Cdigo Civil.
579.2. Es derecho de duracin temporal. Como anteriormente dijimos,

el superficiario mantiene la propiedad separada del suelo, es decir, de la
construccin sobre o bajo la superficie del suelo, de tal manera que ostenta
las facultades de uso, goce y disposicin sobre la construccin, las cuales
puede arrendar o disponer; pero con la advertencia de que esta propiedad
superficiaria es slo temporal, porque una vez que se cumpla el plazo fijado
se extinguen los derecho del superficiario (artculo 1034 del Cdigo Civil). La
temporalidad es carcter propio de todos los derechos reales sobre bienes
ajenos, y el derecho de superficie no podra ser la excepcin (supra 485). Los
artculos 030 y 1032 del Cdigo Civil, establecen que el derecho de superficie
es temporal, y que no puede durar, increblemente, ms de 99 aos.
Al fenecimiento del plazo estipulado en el acto constitutivo, el propie-
tario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su
valor, salvo pacto distinto. La extincin del derecho de superficie importa
la terminacin de los derechos concedidos por el superficiario a favor de
terceros. En consecuencia, cualquier acto de disposicin que pudo haber
otorgado el superficiario no podr superar el plazo pactado. El plazo mxi-
mo que establece la ley resulta insostenible para los tiempos actuales, en
razn del importante progreso de la ingeniera de la construccin y la gran
dinmica que adquiere la propiedad horizontal. Creemos que un plazo ra-
zonable de 20 o 25 aos de duracin del derecho de superficie sera lo ms
adecuado a la realidad.
579.3. Es derecho que recae sobre bienes inmuebles. Para la constitu-

cin del derecho de superficie resulta imprescindible que su objeto sea un
bien inmueble urbano no existe ningn inconveniente si su objeto es un
bien inmueble rural. Por el derecho de superficie el propietario del suelo
faculta al superficiario el uso y disfrute del suelo, terreno o predio para
construir sobre o bajo la superficie del inmueble. La inmobiliaridad com-
prende el suelo, subsuelo y sobresuelo (artculo 885, inciso 1, del Cdigo
Civil). Esta estructura es aprovechada por el superficiario para construir
en propiedad ajena.
579.4. Es derecho transmisible. El derecho de superficie como sabe-

mos crea la denominada propiedad superficiaria, por consiguiente, el
superficiario adquiere la calidad de propietario de lo edificado o construi-
do sobre o bajo la superficie del inmueble de propiedad del cedente o cons-
tituyente. Si todo esto es as, es lgico pensar que el superficiario tiene el
derecho de disposicin (ius abutendi) sobre aquella propiedad (superficiaria),

y puede transferirla a ttulo oneroso o gratuito, ya sea por acto entre vivos
o por el hecho de la muerte.
Los actos de disposicin de la propiedad superficiaria estn supedita-
dos al plazo de duracin del derecho de superficie pactado en el acto cons-
titutivo o establecido por ley. El derecho de propiedad otorgado al
superficiario sobre los bienes construidos tendr duracin slo hasta la con-
clusin del plazo acordado convencionalmente o determinado por ley, por
cuanto, al fenecimiento del plazo el propietario del suelo adquiere la pro-
piedad de lo construido o edificado, as se desprende del artculo 1030 del
Cdigo Civil, adems, la propiedad superficiaria puede ser libremente trans-
ferida por el superficiario en aplicacin del principio de libertad de dispo-
sicin de los bienes (artculo 882 del Cdigo Civil).
580. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE LOS DERECHOS DE SUPER-

FICIE Y DE USUFRUCTO. Para despejar la confusin que se ha creado
entre ambos institutos (usufructo y superficie) establecemos sus diferencias
y semejanzas, como sigue:
580.1. Diferencias
1. El derecho de superficie recae siempre sobre un bien inmueble
edificable.El usufructo recae en bienes inmuebles y muebles como en el
llamado cuasiusufructo. 2. El derecho de superficie genera la propiedad
superficiaria temporal con las facultades de uso, goce y disposicin del bien
edificado.El usufructo concede al usufructuario slo las facultades de uso y
goce. 3. El derecho de superficie es transmisible inter vivos y mortis causa. El
usufructo es intransmisible mortis causa, pero transferible inter vivos a ttulo
oneroso o gratuito, respetndose su duracin. 4. El derecho de superficie
est legislado en el Cdigo Civil independientemente del usufructo.
580.2. Semejanzas
1. Ambos derechos son reales y recaen sobre bienes ajenos. 2. Son
derechos temporales, ninguno puede ser de duracin indefinida o perpe-
tua. 3. Ambos derechos recaen sobre bienes no consumibles. 4. Ambos de-
rechos recaen sobre bienes inmuebles. 5. Son derechos que se hallan legisla-
dos en el Libro V, Derechos Reales, del Cdigo Civil.6. Ambos derechos
son caducables por el no uso.
581. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO (DOMINUS SOLI)

Nuestra normatividad civil sustantiva sobre el derecho de superficie
es deficiente y mezquina, se limita slo a cinco artculos; no establece los
derechos y las obligaciones del propietario del suelo, es por ello que en el
acto constitutivo debe expresarse detalladamente todo cuanto correspon-
da a los derechos y las obligaciones del propietario del suelo cuidando no
afectar normas imperativas. En consecuencia, tenemos:
581.1. Derechos: El propietaro dominus soli, tiene derecho:

1. A la constitucin del derecho de superficie, conforme a ley, con el
objeto de construir en propiedad separada sobre o bajo la superficie del
suelo de su propiedad (artculo 1030 del Cdigo Civil).
2. A que se realice la construccin o edificacin dentro del plazo esti-
pulado en el contrato. En el caso de no cumplir el superficiario, su derecho
puede caer en caducidad.
3. Al pago de la renta si la superficie fuera onerosa, advertimos que se
trata de la exigencia del propietario soli, es decir, lo que le corresponde
como a propietario.
4. A la devolucin del bien, conjuntamente que lo construido por el
superficiario, cuya propiedad al trmino del plazo la adquiere.
5. Al retracto, en el ejercicio de la facultad que le concede el artculo
1599, inciso 5, del Cdigo Civil.
Derecho que ostenta el dominus soli, en su calidad de propietario del
suelo, en caso de venta de la propiedad superficiaria.
581.2. Obligaciones:
1. De entregar el bien o suelo a favor del superficiario para que sobre
o bajo la superficie construya, observando estrictamente los acuerdos que
contiene el acto contractual. Es necesaria la tradicin para hacer efectivas
las obras de construccin por el superficiario (esta obligacin debe constar
en el contrato).
2. De abstenerse de todo acto que pudiera perturbar u obstaculizar el
ejercicio normal del derecho de superficie, por el superficiario.
582. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL SUPERFICIARIO
582.1. Derechos
1. Ejecutar la construccin o edificacin sobre o bajo la superficie del
suelo del terreno ajeno. Derecho que emana de la norma contenida en el
artculo 1030 del Cdigo Civil, que resulta siendo el elemento esencial para
la configuracin jurdica del derecho de superficie. La norma dispone que
el superficiario tiene derecho a la utilizacin del subsuelo, suelo y sobresuelo
(espacio areo). Norma que armoniza con la hiptesis contenida en el art-
culo 955 del Cdigo aludido, de perfecta aplicabilidad al derecho de super-

ficie, cuando expresa: El subsuelo o el sobresuelo pueden pertenecer, to-
tal o parcialmente, a propietario distinto que el dueo del suelo.
2. Ejercer el derecho de propiedad sobre los bienes que ha construido
en el subsuelo o sobresuelo. Si hablamos de propiedad es porque resalta el
poder de disposicin a ttulo oneroso o gratuito del superficiario, es
decir, puede disponer por actos entre vivos o por el hecho de la muerte.
Conocemos que este derecho de propiedad superficiaria puede emerger
por acto jurdico bilateral, consensual y conmutativo o por acto de volun-
tad unilateral como es el testamento. Este ltimo generalmente recae sobre
las construcciones ya existentes; pero es bueno subrayar que todo poder
de uso, goce y disposicin del superficiario es slo hasta cuando tenga vi-
gencia el plazo establecido en el acto constitutivo (temporal).
3. Exigir al dominus soli (propietario del suelo) respetar y cumplir los
acuerdos que contiene el acto jurdico de constitucin.
582.2. Obligaciones
1. Si el derecho de superficie existe como figura jurdica es porque
fundamentalmente el superficiario asume la obligacin de construir o de
edificar en un terreno o predio que no le pertenece en propiedad. Una vez
constituido el derecho de superficie surge la obligacin de hacer uso del
subsuelo y sobresuelo, con el objeto de crear o forjar una nueva o separada
propiedad diferente a la del dominus soli, siempre observando el acuerdo o
lo establecido en el acto constitutivo.
En el supuesto de que el obligado a construir (superficiario) no ejecu-
ta, o no ha empezado, la construccin de la edificacin dentro del plazo de
cinco aos, perder el derecho de superficie por el no uso del bien, y su
derecho habr caducado. En la normatividad destinada a regular el dere-
cho de superficie contenida en el Cdigo Civil, no se cuenta con ningn
precepto que sancione su extincin por el no uso del derecho, por lo que,
resulta de aplicacin sistmica lo previsto en el artculo 1021, inciso 2, del
Cdigo Civil, referente al usufructo.
2. Al fenecimiento del plazo establecido en el ttulo constitutivo el
superficiario tiene la obligacin de transferir la propiedad de lo construido
a favor del dominus soli, bajo los supuestos del artculo 1030 del Cdigo
Civil, que dice: (... ) A su vencimiento, el propietario del suelo adquiere la
propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.
Este dispositivo no se ajusta a la realidad, porque da la impresin de que el
propietario del suelo debe abonar necesariamente el valor de lo construi-
do, lo que no es as, porque en todo caso las partes estn sometidas a las
estipulaciones que se hayan establecido en el acto constitutivo del derecho

de superficie.
3. Si el superficiario ha enajenado en compraventa la propiedad cons-
truida, debe comunicarlo de manera expresa y con fecha cierta al propieta-
rio del suelo, con el objeto de que haga valer su derecho de retracto de
conformidad con los artculos 1596 y 1599, inciso 5, del Cdigo Civil.
583. EXTENSIN DEL DERECHO DE SUPERFICIE

El derecho de superficie puede extenderse o abarcar el aprovecha-
miento de una parte del predio o suelo que no est necesariamente destina-
da para la construccin, siempre que la parte del suelo a utilizarse ofrezca
mejor ventaja o provecho para las edificaciones o construcciones que debe
llevar a cabo el superficiario; por ejemplo, las reas destinadas a playas de
estacionamiento o reas verdes, etctera, que desde luego le darn mayor
aprovechamiento o utilidad a la parte del suelo abarcado por el superficiario.
TTULO II
EXTINCIN
584. EXTINCIN DEL DERECHO DE SUPERFICIE
585. CAUSALES. El Cdigo Civil, al respecto, guarda silencio al no regular

las causales de extincin del derecho de superficie, limitndose slo a ex-
presar (artculo 1033) que: El derecho de superficie no se extingue por la
destruccin de lo construido. Y luego a afirmar (artculo 1034): La extin-
cin del derecho de superficie importa la terminacin de los derechos con-
cedidos por el superficiario a favor de tercero. Tampoco existe una norma
de remisin, por ejemplo, a las causales de extincin del usufructo; las cua-
les, por aplicacin anloga y sistmica, vamos a desarrollar en cuanto sean
aplicables al derecho de superficie, veamos:
1. El cumplimiento del plazo estipulado en el acto constitutivo. 2. La
caducidad del derecho por el no uso del bien. 3. La consolidacin del dere-
cho de propiedad por el dominus soli.4. La expropiacin. 5. El mutuo disenso.
586. CUMPLIMIENTO DEL PLAZO ESTIPULADO EN EL ACTO CONS-

TITUTIVO. El derecho de superficie no puede exceder del plazo legal de 99
aos; sin embargo, este lapso juega felizmente como plazo mximo, pu-
diendo fluctuar el plazo convencional dentro del lapso sealado para ser
libremente determinado entre el dominus soli y el superficiario. Si el dere-
cho de superficie es testamentario ser conforme al plazo que seala este

acto. Pero lo importante, cual sea el plazo, es que a su vencimiento se extin-
gue inexorablemente el derecho de superficie.
Al fenecimiento del plazo el propietario del suelo adquiere la propie-
dad de lo construido o edificado; si debe o no rembolsar el valor de lo
construido estar supeditado a sus acuerdos con el superficiario debida-
mente estipulados en el acto constitutivo, el cual puede ser a ttulo oneroso
o gratuito.
Con el fenecimiento del plazo, como consecuencia lgica, se extingue
el derecho de superficie, desapareciendo la llamada propiedad superficiaria,
es decir, con la transferencia de lo construido o edificado a favor del pro-
pietario del suelo se produce la consolidacin de la propiedad en una sola
persona (dominus soli).
Es obligacin del propietario del suelo rembolsar el valor de lo cons-
truido, una vez fenecido del plazo? Si existe pacto o convenio en el sentido
de que debe rembolsar el valor de las construcciones, no cabe duda que as
ser; esta situacin generalmente se puede presentar cuando el derecho de
superficie se haya constituido a ttulo oneroso, es decir, cuando se haya
pactado una renta a favor del concedente respecto del suelo; empero, si fue
a ttulo gratuito creemos que el reembolso est por dems. Aqu es bueno
recordar que en todo caso, mucho depender de cmo se pacto convencio-
nalmente sobre los derechos y las obligaciones para cada parte. Este aspec-
to nos hace recordar que los contratos son la fuente principal de las obliga-
ciones, y es por ello que todo acuerdo debe ser cuidadosamente elaborado,
de manera expresa y precisa, para no dar lugar a presunciones, omisiones o
ambigedades.
La segunda parte del artculo 1030 del Cdigo Civil, expresa: A su
vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construi-
do reembolsando su valor, salvo pacto distinto. La norma faculta a los
contratantes pactar lo que ms convenga a sus intereses, siempre que no se
transgreda norma imperativa.
587. LA CADUCIDAD DEL DERECHO POR EL NO USO DEL BIEN. Se

trata de otra causal que ha sido omitida por el legislador al no establecer un
plazo legal para dar inicio a la construccin en propiedad separada sobre o
bajo la superficie del suelo por parte del superficiario, tampoco se ha legis-
lado el plazo o periodo dentro del cual debe concluirse la construccin. Lo
que significa que todo se ha dejado al acuerdo convencional en el acto cons-
titutivo del ttulo. Pero cuando la ley habla de prescripcin, el plazo de
sta debe estar fijada en ella para tener vigencia y aplicabilidad legal slo
la ley lo puede fijar (artculo 2000 del Cdigo Civil). Esta causal debe
regir para el derecho de superficie, en todo caso, por aplicacin anloga y
sistmica del artculo 1021, inciso 2, del Cdigo Civil, que versa sobre la
prescripcin del usufructo (para nosotros el plazo es de caducidad), como
resultado del no uso del derecho por el lapso de cinco aos.
588. LA CONSOLIDACIN DEL DERECHO DE PROPIEDAD POR EL

DOMINUS SOLI O POR EL SUPERFICIARIO. La consolidacin opera como
uno de los modos de extincin de las obligaciones. Pero, cmo opera en el
derecho de superficie? Puede tener lugar cuando se haya cumplido el plazo
establecido en el acto constitutivo del derecho de superficie o en cualquier
momento en que acuerden las partes para disponer de lo que en propiedad
les pertenece.
En el caso del dominus soli, si se ha expirado el plazo de duracin y el
convenio fue a ttulo gratuito, simplemente la construccin pasa a su pro-
piedad, integrndose en una sola, o porque as pudo haber sido el acuerdo
convencional entre las partes (sera lo ms equitativo). Tambin se puede
dar la consolidacin cuando el propietario del suelo adquiere a ttulo one-
roso la construccin verificada por el superficiario, de este modo se conso-
lida ambas propiedades en el dominus soli (el suelo y la propiedad
superficiaria). Sin embargo, puede operar inversamente la consolidacin, o
sea, cuando el superficiario adquiere la propiedad del suelo. Lo cierto es,
que habr consolidacin cuando se rene en una misma persona la calidad
de propietario del inmueble o suelo y de lo construido por el superficiario.
Consiguientemente, se extingue el derecho de superficie.
589. LA EXPROPIACIN. Es una de las formas de limitacin del derecho de

propiedad por razones de necesidad y utilidad pblicas. En la expropiacin
forzosa el Estado ejerce su poder (ius imperium) para privar a los particulares
del derecho de propiedad del suelo y de las construcciones existentes en l,
pasando a dominio del Estado (Ley 27117, Ley General de Expropiaciones).
De esta manera se genera una forma de consolidacin entre la propiedad del
suelo y la propiedad de lo construido slo a favor del Estado. Por tanto, la
extincin o desaparicin del derecho de superficie resulta evidente.
590. MUTUO DISENSO. Se trata de una de las formas de extincin de las

obligaciones, normativamente se ubica en el artculo 1313 del Cdigo Civil,
que ad literam dice: Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un
acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de tercero
se tiene por no efectuado. De tal manera que las partes en el ejercicio de su
libertad de contratacin, pueden dejar sin efecto el acto constitutivo del

derecho de superficie, y como resultado se produce su extincin.
591. DERECHOS CONCEDIDOS POR EL SUPERFICIARIO A FAVOR DE

TERCEROS.- Su extincin. La importancia de la extincin de estos dere-
chos radica en la estrecha vinculacin del superficiario con el tercero; en
efecto, extinguido el plazo del derecho de superficie por cualquiera de las
causales, tambin abarca o involucra esta extincin a todos los dere-
chos, contratos, garantas, etctera, que haya concedido u otorgado dicho
superficiario a favor de terceras personas durante la vigencia del derecho
de superficie.
La regulacin positiva de lo sealado en el rubro se halla en el artculo
1034 del Cdigo Civil, que dice: La extincin del derecho de superficie
importa la terminacin de los derechos concedidos por el superficiario en
favor de terceros. Lo que quiere decir que una vez concluido el plazo
convenido, concluyen todos los actos o negocios jurdicos efectuados por el
superficiario a favor de terceros, durante la vigencia del acto constitutivo.
Esta situacin no puede tener ingerencia en los derechos del propietario,
sino en todo caso, slo en los del tercero y del superficiario. Finalmente,
podemos agregar que los bienes accesorios del derecho real de superficie
siguen la suerte de este derecho.
592. OTRAS CAUSALES. La extincin del derecho de superficie no slo

puede tener como causales las anteriores, tambin existen otras, como son:
1. La desaparicin total o la inutilizacin del suelo. El suelo es el objeto
fsico, sustancial e imprescindible de la constitucin del derecho real que
nos ocupa. Si la desaparicin es total obviamente la extincin es inexorable;
pero si es parcial, y con las posibilidades tcnicas de ser utilizable para los
fines del superficiario, entonces el derecho subsiste; consecuentemente, no
habr extincin.
La desaparicin de los bienes no es algo inimaginable, puede tener
realidad concreta, v. gr., los hechos provocados por las fuerzas de la natu-
raleza, como un terremoto (puede desaparecerlo), un aluvin (puede inuti-
lizarlo o desaparecerlo), etc.
2. Por resolucin judicial firme (sentencia). Como la que puede recaer
en las pretensiones de resolucin o rescisin de contrato o de reivindica-
cin, etctera, desde luego, que hayan sido declaradas fundadas en contra
del propietario del suelo, quien no slo ha perdido la propiedad sino debe
restituir materialmente el predio; por consiguiente, el derecho de superfi-
cie se extingue.
3. Cuando el superficiario desnaturaliza el uso y destino del suelo o de

lo construido, con relacin a los acuerdos expresamente pactados, en este
caso procede la extincin del derecho de superficie.
593. LA NO EXTINCIN DEL DERECHO DE SUPERFICIE POR DESTRUC-

CIN DE LO CONSTRUIDO. Si la propiedad superficiaria (lo construido),
se llegar a destruir, no es causal de extincin del derecho de superficie; es
decir, el derecho de superficie no se extingue por la destruccin de lo cons-
truido (artculo 1033 del Cdigo Civil). Sin embargo, qu podra ocurrir si
lo construido se destruye faltando todava un tiempo considerable para el
cumplimiento del plazo? En este caso, existiendo plazo suficiente el
superficiario puede nuevamente construir, porque la destruccin no extin-
gue el derecho que tiene el superficiario; en consecuencia, conservar el
derecho de superficie mientras dure el plazo, an cuando lo construido se
haya destruido.
594. IMPORTANCIA DEL DERECHO DE SUPERFICIE. El derecho de su-

perficie cuando ya pareca una figura jurdica obsoleta o en desuso, en los
ltimos tiempos ha recuperado su sitial al dotar a la propiedad de una
extraordinaria funcionalidad social, econmica y financiera, teniendo como
objeto el suelo, predio o terreno; es decir, todo bien inmueble edificable o
utilizable econmicamente, en el subsuelo, suelo y sobresuelo puede ser
aprovechable a travs del derecho de superficie.
El derecho de superficie es un instrumento jurdico muy valioso para
resolver o atemperar las grandes necesidades de vivienda con incidencias
en el ordenamiento de importantes centros urbanos de nuestro pas. Nece-
sidades que son propias de las grandes ciudades que vienen soportando
una insostenible explosin demogrfica acompaada de la falta casi natural
en nuestro medio de vivienda. A todo ello podemos agregar, que el
instituto jurdico del derecho de superficie no slo est para abrir las opor-
tunidades de una dotacin masiva de viviendas, sino, es fuente de trabajo,
v. gr., en las construcciones de grandes edificios sobre o bajo la superficie
del suelo. Para que el instituto del derecho de superficie cumpla su real y
efectivo papel requiere de una normatividad con soluciones legales claras,
que armonicen con nuestra realidad socio-econmica propia de un pas en
desarrollo caracterizado por la falta de vivienda y de trabajo
CAPTULO XV: DE LA SERVIDUMBRE 653
CAPTULO XV
De la servidumbre
TTULO I
GENERALIDADES
595. PREMISA. La voz servidumbre etimolgicamente deriva del latn servitudo

-servitures, que significa condicin de siervo, sumisin o esclavitud, grava-
men. Las servidumbres en Roma1 fueron concebidas como desmembraciones
del derecho de propiedad bifurcadas, por una parte, en las servidumbres
personales, como el uso, habitacin y usufructo, es decir, como una carga o
gravamen impuesto a favor de una persona; y, por otra parte, en las servi-
dumbres reales, en las que los beneficios o cargas se tangibilizaban a favor de
1. Se dice que las servidumbres reales son las ms antiguas, ya que estaban reglamen-
tadas en la Ley de las XII Tablas. Se considera que la servidumbre de paso naci poco
despus del dominio, con el que en cierto sentido se confunde. En Roma, para el
perodo clsico, servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en beneficio
de otro predio de distinto dueo. El predio beneficiado se llama dominante y el otro
sirviente. En el derecho justiniano se agreg a las servidumbres prediales el usufruc-
to, uso y habitacin con el nombre de servidumbres personales. A partir de ese
instante, y hasta el perodo clsico, se les comenz a llamar servidumbres reales o
prediales. Estableciendo un paralelo entre las servidumbres personales y las predia-
les. Podemos observar las siguientes diferencias: a) las personales se establecen en
beneficio de una persona, en tanto que las prediales para la utilidad permanente de
un predio vecino; b) las personales tienen una duracin limitada: en principio, se
extinguen con la muerte del titular, del beneficiario; las prediales son perpetuas; c)
las personales pueden recaer sobre bienes muebles o inmuebles, en cambio las pre-
diales slo tienen como objeto inmuebles.
los predios independientemente de sus propietarios, de tal manera que sur-

gi la servidumbre denominada predial. En el derecho moderno, se ha deja-
do de lado la concepcin romanista de las servidumbres personales, para dar
paso a las propiamente denominadas servidumbres prediales o reales, desde
luego, con autonoma jurdica definitiva frente a los derechos de uso, habita-
cin, usufructo, superficie, etctera, que son ahora, tpicamente, derechos
reales sobre bienes ajenos (iura in re aliena).
596. IMPORTANCIA. Si los bienes inmuebles, por su propia naturaleza, son

de estricta explotacin econmica y productiva, como los predios urbanos y
en especial los destinados a actividades agrarias en general, deben cumplir
una funcin socio-econmica asignada por sus propietarios. Insinuamos, en-
tonces, el importante papel que juegan las servidumbres en la interaccin que
deben mantener los propietarios de los bienes contiguos, para que la existen-
cia jurdica de sus bienes se entrelace con las finalidades econmica y social
de la propiedad, dando lugar a una conducta fundada en la solidaridad,
mancomunidad y reciprocidad de los propietarios de los predios dominante
y sirviente. He aqu, para nosotros, las ventajas de profunda orientacin so-
cial y contenido econmico que generan las servidumbres.
La importancia de la servidumbre se va acrecentando cada vez ms
por la gran utilidad que presta, porque como dice ALESSANDRI2, la carga
que imponen las servidumbres al fundo que la soporta es mnima compara-
da con la utilidad que proporcionan al predio que benefician agrega el
autor la importancia de la institucin resulta as evidente. Muchos fundos
no sern explotados o lo sern con gran dificultad si no tuvieran a su favor
una servidumbre: tierras desprovistas de aguas de riego, predios sin sali-
das de caminos pblicos. La afirmacin del autor no deja de ser cierta;
acaso en nuestro medio, en el mbito rural, no se percibe que por los prejui-
cios que arrastra el campesino (del predio sirviente), existen predios sin
2. ALESSANDRI y SOMARROVA, ob. cit., t. II, p. 179. Por su parte seala MESSINEO, F., que la
razn de ser econmica de la servidumbre est en el hecho de que, en algunas utili-
dades provenientes de un fundo, se quiere que sea partcipe otro fundo, con la
consecuencia de que el sacrificio del fundo sirviente redunda en ventaja del fundo; y,
en muchos casos, en ventaja indirecta de la colectividad (incremento de riqueza
general). En efecto, la funcin de la servidumbre ha sido originariamente (y lo es
todava) la de favorecer el progreso de la agricultura y de la edificacin, mediante el
acrecentamiento de utilidad que el respectivo fundo dominante adquiere con la ser-
vidumbre. Pero en el mundo moderno, el campo de aplicacin de la servidumbre
predial se ha venido ampliando, hasta extenderse al destino industrial de los fun-
dos, ob. cit., t. III, pp. 490-520.
entradas, salidas, caminos, acueductos, acequias, etc., que desde luego im-
piden cumplir con los fines econmicos de orden personal y social del pro-
pietario (del predio dominante); este fenmeno se presenta no slo por la
falta de solidaridad o mancomunidad entre los cultivadores o criadores,
sino porque estos estn fuertemente arraigados al concepto de la propie-
dad individual que de por s es egosta o personalista.
El instituto jurdico de la servidumbre procura, con el aporte o concur-
so del predio sirviente, contribuir a la funcionalidad social y econmica de
la propiedad, sobre todo de la propiedad agraria, y desde luego se hace
realidad el principio (de derecho agrario) de la solidaridad y la mutua co-
laboracin entre los propietarios de predios o fundos contiguos
(FRASSOLDATTI). No debemos olvidar que las actividades agrarias en gene-
ral, son de profundo contenido econmico, productivo y social.
597. LOS CONCEPTOS GRAVAMEN Y PREDIO (CONCEPTOS

VINCULANTES A LAS SERVIDUMBRES)
Gravamen (del latn gravamem), segn el Diccionario de la Real Acade-
mia de la Lengua Espaola, significa carga, obligacin que pesa sobre
alguien. Carga impuesta sobre un inmueble o sobre un causal. Gravamen
y predio son conceptos vinculantes y esenciales.
El gravamen en sentido general o comn es conceptuado como la ser-
vidumbre, propiamente con relacin al predio en el cual recae directamen-
te. En sentido estricto, el gravamen mismo, como tal, recae en el derecho
de propiedad de la persona que ostenta el predio sirviente. Sobre este as-
pecto ALESSANDRI3, nos dice que, la servidumbre es un derecho real sobre
inmueble por la cual un predio llamado dominante, se aprovecha del gra-
vamen o carga impuesta a otro predio, denominado sirviente, con el presu-
puesto de que ambos predios pertenezcan a diferentes dueos. A nuestro
juicio, cuando se dice carga impuesta al predio, desvincula el concepto de
derecho, sin tener en cuenta, que los predios slo son objeto de un derecho,
y que el gravamen no recae propiamente en el bien, sino, en el derecho de
propiedad que se ejerce sobre el bien.
Aqu corresponde preguntarnos qu es lo que se inscribe en los Re-
gistros Pblicos, el predio o el derecho de propiedad? y qu se inscribe en
la constitucin de una servidumbre, la servidumbre o el gravamen del
derecho de propiedad del predio sirviente? La inscripcin es del derecho
de propiedad; tan as es, que el gravamen afecta el derecho de propiedad
3. Ibdem, p. 179.
del predio sirviente, por lo que, para gravar un bien se debe ostentar, con
suficiencia, el derecho de propiedad.
En cuanto al concepto predio (praedium), significa hacienda, tierra o
inmueble; acepciones utilizadas en la mayora de los dispositivos del C-
digo Civil sobre la servidumbre, que no es sino, el suelo entindase
predio, heredad, casa, tierra o fundo econmicamente utilizado por el
hombre. Los inmuebles pueden ser determinados no slo materialmente
sino tambin por su uso y destino, por su naturaleza urbana o rural..
Inmuebles en la equivalencia de predios. Desde el Cdigo Civil, los predios
son aquellos taxativados en su artculo 885, inciso 1.
598. LAS SERVIDUMBRES EN EL CDIGO CIVIL
599. METODOLOGA LEGAL. El Cdigo Civil de 1852, lleg a regular la

servidumbre conjuntamente que las llamadas servidumbres personales
(usufructo, uso y habitacin), comprendidas en el Libro Segundo, de la
Seccin Sexta (De las servidumbres), Ttulo 3 (De las Servidumbres
reales o prediales), artculos 1077 a 1188. Una metodologa legal deficien-
te, anacrnica y de concepcin romanista de la servidumbre. El Cdigo
Civil abrogado de 1936, con mejor tcnica legislativa, y con el mrito de
haber proscrito las servidumbres personales, legisl sobre la servidumbre
en el Libro Cuarto (De los Derechos Reales), Ttulo VI (De las servi-
dumbres), artculos 960 a 980. El actual Cdigo Civil (1984), trata slo
sobre las servidumbres reales o prediales, con plena autonoma legal y si-
guiendo una metodologa adecuada, como corresponde a un cdigo mo-
derno; esta regulacin corresponde al Libro V, Derechos Reales, Ttulo
VI, Servidumbre, artculos 1035 a 1054.
El Cdigo Civil vigente se ocupa de las servidumbres llamadas per-
sonales, conjuntamente que de las prediales o reales? Podemos deducir la
respuesta de lo argumentado precedentemente en cuanto las denominadas
servidumbres personales han sido proscritas definitivamente. El Cdigo
Civil vigente, utiliza una tcnica legislativa, que erradica cualquier confu-
sin entre las instituciones ius reales propiamente los iura in re aliena
como la servidumbre, el usufructo, el uso y habitacin, etc., legislndolas
con plena autonoma legal. Lo que nos recuerda que nuestro ordenamiento
jurdico en sede de creacin de los derechos reales ha adoptado el sistema
numerus clausus, es decir, slo son derechos reales los instituidos por la ley
(artculo 881 del Cdigo Civil). De tal suerte que el Cdigo trata de las
denominadas servidumbres prediales o reales, independientemente de las
tradicionalmente llamadas servidumbres personales como el uso, habita-
cin y usufructo, que actualmente tienen una regulacin positiva especfica

como derechos reales sobre bienes ajenos.
Pero tambin es oportuno resaltar que no todo est bien en nuestro
Cdigo, toda vez que en materia de servidumbres, el codificador no ha
regulado de manera completa y sistmica, pues ha dejado una serie de proble-
mas sin respuesta legal, v. gr., cmo queda la servidumbre si sobreviene en
el predio dominante la divisin y particin y se transforma en propiedades
individuales?, quines pueden constituir la servidumbre llmese activa o
pasiva?, el inmueble sirviente puede ser objeto de nuevo gravamen en
beneficio de otro predio dominante?, cmo opera la indivisibilidad de la
servidumbre?, etctera.
600. DIFERENCIAS ENTRE LAS LLAMADAS SERVIDUMBRES PERSO-

NALES Y LAS SERVIDUMBRES REALES
Se puede seguir regulando jurdicamente la servidumbre personal?
Sin olvidar que existen algunos pases que todava mantienen las denomi-
nadas servidumbres personales, la respuesta a la pregunta formulada se
concretiza con la elaboracin de las diferencias entre una y otra servidum-
bre, que contribuye, adems, a evitar confusiones, ms cuando mantienen
semejanzas por la denominacin servidumbres.
Sobre la divisin clsica de las servidumbres personales y reales
el francs JOSSERAND4, expresa que las servidumbres se califican a veces de
prediales, o de territoriales, o de reales, a fin de diferenciarlas del usufruc-
to, del uso y la habitacin en los cuales se ve tradicionalmente servidum-
bres personales, porque son inherentes a la persona del titular, mientras
que los derechos cuyo estudio abordamos, son inherentes a los fundos.
Sera mejor romper deliberadamente con dichos hbitos de lenguaje y re-
4. JOSSERAND, L., ob. cit., p. 450. Vase LASARTE, Carlos, ob. cit., t. IV, p. 325, Calificadas tales
servidumbres, fundamentalmente, como prediales, los compiladores justinianeos,
movidos por simetra sistemtica, encuadran los derechos de usufructo, uso y habita-
cin, bajo las denominaciones de servidumbres personales (). Semejante visin
sistemtica perdura hasta la Revolucin francesa y, curiosamente, se mantiene inclu-
so en algunos de los cdigos ms recientes (as, en el BGB, Seccin Quinta Del Libro
III, artculos 1.018 a 1.018). Sin embargo, como es lgico, aunque sea por puras razo-
nes lingsticas, la categora de servidumbres personales resulta antiptica e inaplicable
para los revolucionarios franceses (). Establecido, por fin, el principio de igualdad
ante la ley, es natural que el Code Civil regule separadamente y como derechos reales
autnomos los derechos de usufructo, uso y habitacin, y de otra parte, reserve en
exclusiva la denominacin de servidumbre para las prediales estrictamente conside-
radas, ibdem.
servar el nombre de servidumbres sencillamente para las cargas estableci-

das sobre un fundo y en provecho de otro fundo.... El notable jurista fran-
cs, recomienda, que de una vez se rompa con los hbitos de hablar de
servidumbres personales y reservar la denominacin de servidumbres slo
para las cargas en fundos.
601. DIFERENCIAS
1. Las servidumbres reales se constituyen en favor de una o ms personas
determinadas, en condicin de propietarias de un bien inmueble, para que
ejerzan la facultad conferida sobre otro inmueble ajeno en utilidad o beneficio
econmico o simplemente por tener comodidad en forma permanente. 2. Las
servidumbres personales tenan existencia a favor de una persona sin depen-
der de la posesin de fundo alguno. 3. Las servidumbres reales, por el contra-
rio, suponen siempre, dos fundos uno dominante y otro sirviente, que se ha-
cen inescindibles. No puede haber servidumbre en un solo predio o fundo. 4.
Las servidumbres personales por lo mismo que son inherentes a la persona, se
extinguen con ella, si se trata de personas naturales, o al fin del plazo que la ley
fija, si se trata de personas jurdicas. 5. Las servidumbres prediales o reales
tienen la tendencia a ser perpetuas, como tambin pueden ser temporales se-
gn el ttulo de su constitucin. 6. Las servidumbres personales, en el contexto
moderno del derecho civil han desaparecido, hoy, simplemente existen las
servidumbres. 7. Las servidumbres reales, por el contrario, subsisten o casi
siempre son perpetuas y tienen utilidad hasta despus de la muerte del titular
de ellas. 8. Las servidumbres reales nicamente recaen sobre bienes prediales
o inmobiliarios. 9. Las servidumbres personales pueden ser divisibles e
indivisibles; el usufructo es divisible, el uso y la habitacin son indivisibles. 10.
Las servidumbres reales son de carcter indivisibles; estn consideradas en s
mismas. Son siempre indivisibles. Finalmente cabe aclarar, que si todava utili-
zamos la expresin servidumbres personales, es slo para los efectos de
haber hecho las diferencias, y desde luego deslindar cualquier confusin.
602. DEFINICIONES LEGALES Y DOCTRINALES
602.1. Definiciones legales. Nuestro Cdigo Civil, en su artculo 1035

que es la repeticin literal del artculo 960 del Cdigo Civil de 1936,
insina una definicin normativa muy tibia sobre la servidumbre real, cuan-
do dice: La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravmenes
en beneficio de otro que den derecho al dueo del predio dominante para
practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueo de
ste el ejercicio de alguno de sus derechos. Notamos, de la norma transcrita,
las fuentes de constitucin de la servidumbre atribuidas a la ley y al propie-
tario del predio dominante; as como la atribucin, a la servidumbre, de la

naturaleza jurdica de ser un tpico derecho real sobre bien ajeno.
El tratamiento legislativo de la servidumbre en el derecho civil positi-
vo comparado5, resulta muy ilustrativo para contrastar la concepcin nor-
mativa de nuestro Cdigo, con otras del mismo sistema (romano-germa-
no); como la regulacin por el artculo 879 del Cdigo Civil colombiano,
que la define as: Servidumbre predial o simplemente servidumbre, es un
gravamen impuesto sobre un predio, en utilidad de otro predio de distinto
dueo. Una definicin que hace entender que el gravamen lo soporta el
inmueble, y no el derecho de propiedad del predio sirviente.
Luego tenemos el artculo 2970 del Cdigo Civil argentino, con una re-
daccin no del todo feliz, cuando expresa: Servidumbre es el derecho real,
perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede
5. En el BGB alemn el tratamiento de las servidumbres se ubica en el Ttulo Primero

servidumbres prediales Seccin Quinta, Servidumbres, Libro Tercero, Derecho de
Cosas. EIRANOVA ENCINAS, Emilio, al comentar el Cdigo Civil alemn, nos informa que
las servidumbres (Dienstbarkeit) son derechos reales limitados sobre el objeto afectado,
legislados sobre una tolerancia (Duldem) [de uso o bien de explotacin (Nutzungszie-
hung)] o en una omisin (actos de hecho, ejercicio del derecho), mientras la carga real
(reallast) es regulada en un acto activo; no hay ningn derecho real que tenga un doble
carcter de servidumbre y de carga real. Hay que diferenciar: a) Servidumbre inmobilia-
ria (Grunddienstbarkeit) (1018-1029). El propsito de una finca (sirviente-dienden) debe
tolerar usos particulares (eimzeln) de sta, o no puede efectuar actos particulares de hecho
sobre ella, o no puede ejercer derechos particulares que afectan a la finca (conformidad
con la servidumbre personal limitada). El beneficiario slo puede ser el propietario de
otra finca (dominante) y la servidumbre slo puede ser ventajosa para el uso de sta
(diferencia con la servidumbre personal limitada). b). Usufructo (1030-1089). El propieta-
rio de una finca o de un objeto mueble, o bien el titular de un derecho, debe soportar que
todas (particulares excluibles) las utilizaciones de la finca sean explotadas por el benefi-
ciario. ste slo puede ser una persona determinada. No es transmisible no heredable. c)
Servidumbre personal limitada (1090-1093). Tiene el mismo contenido jurdico que la
servidumbre inmobiliaria. El beneficiario slo puede ser una persona determinada y no
es necesaria una ventaja para la utilizacin de otra finca (diferencia con la inmobiliaria).
No es transmisible no heredable (diferencias para el DWR/DNR). d) Derechos a habili-
tar/uso permanente (WEG 31 ff). El propietario de una finca debe tolerar que el espacio
de un edificio construido en su finca sea habilitado o utilizado. El beneficiario slo puede
ser persona determinada. Transferible y heredable (diferencia con la anterior). 2. Landes-
recht. EG 96 (parte antigua); 113, 114 (desprendimiento, conmuta y limitacin de la
servidumbre); 115 (contenido de la servidumbre inmobiliaria y personal limitada); 120
(liberacin de afectaciones de la finca por divisin de sta); 128 (establecimiento y supre-
sin de servidumbres en fincas libres de inscripcin), Cdigo Civil alemn, Marcial
Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid, 1998, pp. 331-332.
usar de l o ejercer ciertos derechos de disposicin o bien impedir que el

propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad. Definicin, que a
nuestro entender no slo es confusa, sino, nada compatible con la evolucin de
la servidumbre, al considerarla de manera conjunta (personales y reales) como
lo hacan los romanos; con respecto a esta definicin la profesora argentina
AREN6, nos dice que, se trata de una nocin inadecuada, que mucho ha con-
tribuido a la confusin reinante en nuestra doctrina, al intentar involucrar en la
misma al usufructo, uso y habitacin como servidumbres personales.
Podemos tambin citar el artculo 1057 del Cdigo Civil mexicano: La
servidumbre es un gravamen real impuesto sobre un inmueble en beneficio
de otro perteneciente a distinto dueo. De esta definicin tambin notamos
que el gravamen, es al predio, y no al derecho de propiedad, como debe ser.
602.2. Definiciones de la doctrina. Anotan AUBRY y RAU, que las servi-

dumbres son derechos reales en virtud de los cuales una persona est autori-
zada para obtener de la cosa de otro una cierta utilidad. Por su parte BARBE-
RO7, entiende que la servidumbre, como derecho subjetivo, no puede definirse
en otra forma que como el derecho real del propietario de un fundo a gozar
de otro fundo no propio llamado fundo sirviente, para la utilidad de uno
propio llamado fundo dominante. El autor define con incidencia al fundo
(fundus), en la acepcin de predio rstico o finca rstica, y pareciera que las
servidumbres seran propias del derecho agrario, sin embargo, no es as,
porque las tenemos con gran amplitud en materia civil-urbana.
El ius civilista italiano MESSINEO8, explica que la servidumbre consis-
te en una carga sobre un bien inmueble o fundo (rstico o urbano), o
6. AREN, Beatriz, ob. cit., t. 2, p. 758. La autora, citando a MOLITOR, dice que la servidumbre
la define como un derecho sobre la cosa ajena, constituido en beneficio de una persona
o de una heredad, en virtud del cual se puede usar o gozar de la cosa ajena o ejercer
sobre ella ciertos derechos de disposicin, o bien impedir que el propietario ejerza
algunos de sus derechos de propiedad. Se trata en sntesis dice la jurista de un
derecho real sobre un inmueble ajeno, ya que no se concibe una servidumbre sobre una
cosa mueble. Adems, el inmueble debe pertenecer a otra persona, pues implica una
desmembracin del derecho de propiedad y nadie puede tener servidumbre sobre la
cosa propia, ibdem. Para todo vase ARIAS SCHREIBER, M., ob. cit., t. V, pp. 277-308.
7. BARBERO, DOMNICO, Sistema de derecho privado, t. II, Ejea, Buenos Aires, 1967, p. 404.
8. MESSINEO, F., ob. cit., t. III, p. 490. A manera de aclaracin dice: En lugar de servidum-
bre predial (como dice la ley), se debe hablar de servidumbre sin otro agregado,
desde el momento en que ha desaparecido la categora de las llamadas servidumbres
personales, y que todas las servidumbres son prediales por definicin, ibdem.
praedium (llamado sirviente) para la utilidad de otro bien inmueble, o fun-

do praedium (llamado dominante). En verdad, y desde ya, debemos acla-
rar que la relacin jurdica en el derecho de servidumbre es generada
entre los propietarios de los predios; porque de las definiciones citadas,
se podra tener la impresin de que las relaciones se establecen entre los
fundos, lo que no es as; las relaciones jurdicas siempre se dan entre las
personas y no entre los bienes (al menos en las servidumbres, o como en
todos los iura in re aliena).
De lo precedente podemos colegir que el derecho de servidumbre ra-
dica en el propietario del fundo dominante (servidumbre activa), y la carga
real en el derecho del propietario del fundo sirviente (servidumbre pasi-
va). ROMERO ROMAA9, al definir la servidumbre escribe que, las servidum-
bres son gravmenes establecidos sobre un predio para beneficiar a otro
predio, lo que les da un carcter tpicamente real, porque afectan a los pre-
dios y no a los propietarios de los mismos. El gravamen puede dar derecho
al propietario del predio dominante para realizar ciertos usos en el predio
ajeno o tambin para impedir que el propietario realice ciertos actos en su
propiedad que, de lo contrario le estaran permitidos. Es una definicin
que trata de explicar la significacin jurdica de la servidumbre, pero no
est de acuerdo a lo que jurdicamente significa la presencia de los bienes
inmuebles, que desde luego le dan categora de derecho real a la servidum-
bre; el autor dice, afectan a los predios y no al derecho de propiedad;
an cuando es conocido que las relaciones jurdicas no se dan entre cosas o
bienes, sino entre sujetos, y no entre objetos, la servidumbre como grava-
men afecta o limita el derecho de propiedad, siendo as, la servidumbre no
se puede establecer entre cosas o bienes, sino sobre el derecho de propie-
dad que el titular tiene en el predio, siendo completamente distinto que el
predio como inmueble sea el objeto del derecho de propiedad. No olvide-
mos que la servidumbre, como carga, es la limitacin al ejercicio del dere-
cho de propiedad, es ms, la propiedad es un derecho que slo correspon-
de a los sujetos y no a los objetos del derecho. No debe confundirse los
objetos de la servidumbre (inmuebles), con la relacin jurdica sustancial
entre los propietarios de los fundos sirviente y dominante.
Definir las servidumbres, en particular, provoca cierta dificultad por
su propia perpetuidad, que rompe con la temporalidad de los dems dere-
chos reales sobre bienes ajenos (uso, habitacin, usufructo, etc.), que se
caracterizan bsicamente por su duracin perecedera, o como explica
9. ROMERO ROMAA, E., ob. cit., p. 279.

PLANIOL10, que dar una definicin de las servidumbres por la indicacin de

su objeto, como se hace con otros derechos reales, es sumamente difcil,
porque ellas son muchas y muy diversas. As tenemos, por ejemplo, que
son servidumbres: abrir una ventana en una pared medianera, atravesar
una propiedad vecina con un canal de agua, etc. Con esta advertencia, pa-
semos a proponer nuestra definicin.
603. NUESTRA DEFINICIN. Definimos la servidumbre como el derecho

real que recae sobre bienes inmuebles de naturaleza rural o urbana de pro-
piedad ajena, creando derechos y obligaciones relaciones jurdicas en-
tre el propietario del predio dominante servidumbre activa y el pro-
pietario del predio sirviente servidumbre pasiva, los cuales restringen
o limitan gravamen el derecho de propiedad del dueo del predio
sirviente en beneficio del propietario del predio dominante.
La definicin propuesta no pretende ser definitiva, porque sabido es
que, al margen de lo Divino, nada en la vida del hombre como en la vida
del Derecho es permanente; menos perfecto, slo perfectible.
603.1. Anlisis de la definicin. Pasamos a escudriar nuestra defini-

cin con el cuidado de no omitir de su propio contenido los elementos
configurativos de la servidumbre, como son el objeto, sujeto, gravamen,
contenido y naturaleza; veamos:
1. Es derecho real sobre bienes de propiedad ajena (naturaleza). 2.
Recae siempre sobre bienes inmuebles urbanos y rurales (objeto). 3. Crea
derechos y obligaciones, como consecuencia de la relacin jurdica entre los
propietarios de los predios sirviente y dominante (sujetos). 4. Restringe o
limita el ejercicio pleno del derecho de propiedad del predio sirviente
(gravamen). 5. Beneficia al propietario del predio dominante (utilidad). No
es como se dice que beneficia al predio dominante.
604. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA SERVIDUMBRE

Aqu nos ocupamos de los elementos constitutivos del derecho real de
servidumbre, centrados en el objeto (predios) y el gravamen. Tenemos:
604.1. Dos propiedades prediales. Estos predios, siempre contiguos,

se identifican tambin como los elementos objetos de la servidumbre:
uno dominante y otro sirviente. El primero es el que se beneficia con el
segundo, que le sirve para sus fines econmicos y sociales, es sobre esta

propiedad predial que recae el gravamen o la carga, que adquiere propia-

mente la denominacin de predio sirviente o servidumbre pasiva.
El concepto de servidumbre como carga es de carcter real, por sopor-
tar el predio sirviente el beneficio del propietario del predio dominante.
Consiguientemente, los predios deben pertenecer a propietarios distintos,
toda vez que no pueden ser al mismo tiempo del sujeto activo y pasivo de
una misma relacin jurdica o tener la misma calidad de predio dominante y
sirviente, sencillamente sera un imposible jurdico y no habra servidumbre.En
cuanto a los sujetos, tenemos que el propietario a cuyo favor se constituye la
servidumbre toma la denominacin de propietario del predio dominante. El
propietario que sufre el gravamen de la servidumbre se denomina propieta-
rio del predio sirviente. Asimismo con respecto al elemento que nos ocupa,
es necesario dejar establecido que, con relacin al predio dominante la servi-
dumbre toma la denominacin de servidumbre activa y con relacin al pre-
dio sirviente se llama servidumbre pasiva.
604.2. El gravamen. Elemento tpico de las servidumbres que pesa sobre

uno de los inmuebles, el cual puede ser urbano o rural, siempre con el objeto
de beneficiar o favorecer a otro (dominante). Algunos dicen que el grava-
men o utilidad es para el predio o predios, es decir, para el inmueble, lo cual
en sentido estricto no es as, porque quienes se benefician haciendo acrecer o
dotando de mayor utilidad un bien son los sujetos o titulares del derecho; en
el caso de la servidumbre ser el propietario del predio dominante, recayen-
do el gravamen en el derecho de propiedad del predio sirviente.
Qu utilidad presta la servidumbre? Creemos que el contenido de la
servidumbre en cuanto a la utilidad que debe prestar est supeditado a la
naturaleza del predio, sea este urbano, industrial o agrcola, que contribu-
ya a la produccin, quedando en segundo plano las utilidades de comodi-
dad o confort.
Lo que se grava en s, es el derecho de propiedad, si no existe este
derecho no existe gravamen; as, quien no tiene la calidad de propietario
de un bien, no puede constituir un gravamen porque carece del derecho de
propiedad (hay actos de disposicin). Por ejemplo, X pretende gravar el
bien inmueble que lo posee ad usucapionem, es decir, como propietario, pero
como la usucapin no opera de pleno derecho, y requiere de una sentencia
(ttulo), no podr jams gravar con servidumbre, hipoteca, u otro derecho
real de garanta. Aqu X, no es propietario. Se requiere ser propietario
con ttulo suficiente para gravar el bien, lo que nos demuestra que el gra-
vamen como limitacin del derecho de propiedad recae en el derecho.
En suma, quienes mantienen las relaciones jurdicas o generan (por

acuerdo) derechos y obligaciones son los sujetos, y no las cosas o bienes, y
en las servidumbres estas relaciones se generan por los propietarios de los
predios dominante y sirviente.
605. CARACTERSTICAS DE LA SERVIDUMBRE

Nuestro ordenamiento jurdico civil propiamente legisla sobre las ser-
vidumbres reales o prediales involucradas en el grupo de los iura in re aliena.
Las servidumbres constituyen limitaciones a los poderes jurdicos de uso y
disfrute del derecho de propiedad del predio sirviente; estas limitaciones
se objetivizan mediante el gravamen que se impone al derecho de propie-
dad que recae sobre dicho predio en beneficio del propietario del predio
dominante. De lo que resulta que el carcter de predialidad de las servi-
dumbres es el de mayor connotacin jurdica.
Despus de esta premisa y siguiendo la dogmtica del derecho real
sobre las servidumbres prediales o reales, podemos pasar al estudio de los
caracteres de la servidumbre. En este entender, los caracteres de mayor
relevancia jurdica, por su generalidad, son: a) es un derecho real sobre
bien ajeno; b) la unilateralidad; c) la perpetuidad; d) la doble realidad; e) la
predialidad; f) la indivisibilidad; g) la imprescriptibilidad; h) la caducidad;
i) la inseparabilidad; y, j) la accesoriedad.
606. ES UN DERECHO REAL SOBRE BIEN AJENO. Este carcter hunde

sus races profundamente en los bienes urbanos y rurales. El objetivo es
beneficiar al propietario del predio dominante, vale decir, el propietario
de un predio determinado permite por razones de utilidad privada o p-
blica la limitacin de su derecho real de propiedad para que otro no propie-
tario haga uso de su predio bajo la denominacin de servidumbre. De esta
manera la servidumbre reafirma su carcter tpico de derecho real en el
concepto de crear limitaciones al derecho de propiedad. Carcter real de la
servidumbre que ha quedado registrado en la propia ley cuando el artculo
1036 del Cdigo Civil, dice: Las servidumbres son inseparables de ambos
predios. Slo pueden transmitirse con ellos y subsisten cualquiera sea su
propietario. Adems, legislativamente se ubican en el Libro V, Derechos
Reales, del Cdigo Civil.
607. LA UNILATERALIDAD. Esta caracterstica de las servidumbres tam-

bin se conoce con la denominacin de utilidad, por la importancia del
beneficio econmico o de la satisfaccin de mayor comodidad a favor del
propietario del inmueble dominante o beneficiario. Limita de manera uni-
lateral el derecho de propiedad del predio sirviente con la carga o grava-

men de la servidumbre.
La constitucin de la servidumbre otorga una ventaja econmica al pro-
pietario del inmueble dominante, y es de esta manera como se hace presente
la utilidad de la servidumbre para el propietario del predio dominante, pues
se trata de una utilidad efectiva, porque no se puede pensar que haya una
servidumbre intil; si esto fuera as, no tendra razn de existir.
Cmo opera en la prctica el carcter de la unilateralidad de la servi-
dumbre? Con el beneficio, ventaja o utilidad que presta la servidumbre
slo para una parte, que es el propietario del predio dominante; y la otra
parte, corre con la carga o gravamen.
608. LA PERPETUIDAD. La servidumbre es perpetua? La servidumbre se

presume de duracin indefinida o perpetua cuando no existe el acuerdo
convencional que la limite a un tiempo cierto o determinado. Si el bien
inmueble sirviente es transferido entre vivos o transmitido por el hecho de
la muerte, la servidumbre se mantiene inalterable y hace del nuevo propie-
tario sujeto de la servidumbre activa. Esta es la razn por la cual tambin se
habla del carcter accesorio de la servidumbre, situacin orientada por el
vigor del principio que lo accesorio sigue la suerte del principal.
La perpetuidad es la caracterstica tpica de las servidumbres, toda
vez que los dems derechos reales sobre bienes ajenos, son temporales
uso, habitacin, usufructo, etc.. El carcter de la perpetuidad de las ser-
vidumbres est establecida por ley, exceptundose los casos tambin dis-
puestos por ley o por acuerdo convencional, conforme lo dice la norma:
Las servidumbres son perpetuas, salvo disposicin legal o pacto en con-
trario (artculo 1037 del Cdigo Civil).
609. LA DOBLE REALIDAD. En las servidumbres existen manifiestamente

dos realidades: una, que se tangibiliza en la servidumbre activa configura-
da por el predio dominante, y otra, que es pasiva y corresponde al predio
sirviente. Mientras un predio (dominante) se beneficia y se hace ms til
para su propietario, el otro (sirviente), asume la carga con el desprendi-
miento de la propia estructura fsica del predio sirviente puesta al servicio
del predio dominante. Con la presencia de esta doble realidad fctica de
las servidumbres se advierte que sus diferencias son marcadas frente a los
dems derechos reales sobre bienes ajenos. La doble realidad surge desde
cuando una es servidumbre activa y la otra es servidumbre pasiva, situa-
ciones contrarias que generan realidades distintas.
610. LA PREDIALIDAD. Se la conoce tambin como el carcter de la

inmobiliaridad. Entendemos que la concepcin romanstica de las servi-
dumbres personales y prediales ha sido superada por la moderna legisla-
cin y la dogmtica ius realista al imponer un tratamiento normativo aut-
nomo a las denominadas servidumbres personales, pero rechazando que
sigan como servidumbres. Actualmente, en las legislaciones y doctrinas
modernas slo son reconocidas las propiamente denominadas servidum-
bres reales o prediales; como en efecto se advierte as de nuestro Cdigo
Civil, (Ttulo VI, Derechos Reales, artculos 1025 a 1054).
Las servidumbres reales tienen la caracterstica jurdica de la predialidad
por recaer sobre bienes inmuebles o prediales (heredad, finca o fundo); los
romanos las denominaron servitudes praediorum, con el propsito de dife-
renciarlas de las denominadas servidumbres personales. La predialidad es
imprescindible para que existan jurdicamente las servidumbres dominan-
tes o sirvientes, que mantienen esa predialidad cuantas veces sea transferi-
da la propiedad a favor de terceros, es decir, las servidumbres se transfie-
ren conjuntamente que los fundos ya sea de manera singular o universal,
an cuando su existencia no haya sido expresamente aludida en el tracto
sucesivo, tienen existencia real o material (o si se quiere predial).
Es regla general, sin excepcin, que las servidumbres slo pueden re-
caer sobre la propiedad predial por ende son de naturaleza real inmobilia-
ria, esto quiere decir, que las servidumbres sern establecidas en un bien
inmueble haciendo uso de su estructura fsica, como es el subsuelo, suelo,
sobresuelo o espacio areo, determinado a su vez por el espacio material
(horizontal o vertical) del predio.
610.1. Efectos de la predialidad. Como consecuencia del carcter de

predialidad de las servidumbres, podemos fijar los efectos y relaciones que
generan ambos predios como objetos de la servidumbre; veamos:
1. El derecho de propiedad limitado (para el predio sirviente) o am-
pliado (para el predio dominante). 2. El establecimiento de la servidum-
bre, siempre tendr como objeto un bien inmueble de propiedad privada
o in comercium. 3. En la doctrina se califican las servidumbres como
prediales, territoriales o reales con el objeto de diferenciarlas del usu-
fructo, uso y habitacin, a los cuales tradicionalmente se los vea como
servidumbres personales, en razn de tener inherencia a la persona del
titular; mientras que las servidumbres prediales o reales son inherentes a
los bienes inmuebles. 4. La predialidad es el carcter vinculado al propio
contenido de la servidumbre, es decir, las servidumbres hunden sus ra-
ces en los predios. 5. La servidumbre est incorporada en ambos predios
(sirviente y dominante), concebirlas separadas resultara jurdica y fsica-

mente imposibles.
611. LA INDIVISIBILIDAD. Ms que de un carcter se trata de un principio

que sustenta la indivisibilidad de las servidumbres reales. Mantiene su vi-
gor desde Roma11, legado jurdico que han recepcionado los Cdigos Civi-
les, como el nuestro (artculo 1038), con el tenor siguiente: Las servidum-
bres son indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre se debe entera a
cada uno de los dueos del predio dominante y por cada uno de los del
sirviente. La norma es imperativa cuando dice son indivisibles.
Sobre este carcter en la legislacin comparada, existe una definicin
legal muy didctica contenida en el artculo 3007 del Cdigo Civil argenti-
no, que ad literam, dice: Las servidumbres reales son indivisibles como
cargas y como derechos, y no pueden adquirirse o perderse por partes
alcuotas ideales, y los propietarios de las diferentes partes pueden ejercer-
las, pero sin agravar la condicin de la heredad sirviente. De esta norma
se desprende que la indivisibilidad de la servidumbre es considerada en
su unidad fsica, como un todo, que no puede adquirirse ni perderse por
partes abstractas. Si as es, cundo tiene operancia prctica la indivisibili-
dad de la servidumbre? Cuando el predio dominante o el sirviente estn
sometidos al estado de copropiedad, o ya cuando haya operado la divisin
y particin, la servidumbre se mantiene inclume.
Las servidumbres no pueden ofrecer una utilidad de manera parcial
o en partes; sino, como las normas acotadas sealan, las servidumbres
deben ser utilizadas como un todo y por cada uno de los propietarios del
predio dominante, y si el predio estuviera sometido a la copropiedad, de
igual manera ser utilizada por cada dueo del predio sirviente. La
operatividad de la indivisibilidad de la servidumbre, la debemos armoni-
zar con el artculo 1039 del Cdigo Civil, que dice: Si el predio dominante
se divide, la servidumbre subsiste en favor de los adjudicatarios que la
necesiten, pero sin exceder el gravamen del predio sirviente. Esta hipte-
sis resulta lgica frente a la aplicabilidad del principio de la indivisibilidad
que orienta la vida jurdica de la servidumbre, de lo contrario, se perdera
11. La servidumbre considerada como carga y como derecho (como cualidades inheren-
tes al fundo sirviente o dominante) es indivisible, este principio se funda en la
naturaleza propia de las servidumbres, ya que consiste en un hecho que en s mismo
no puede ser dividido: cuando una persona tiene un derecho de paso por el fundo
vecino, no se concibe que este derecho pueda existir slo por mitad. Para todo vase
Domnguez De Pizzio, R., ob. cit., p.115.
su propia individualidad y existencia, que an dividindose el predio, sea

dominante o sirviente, mantendr su indivisibilidad fsica y jurdica.
612. LA PRESCRIPTIBILIDAD. La prescripcin adquisitiva de propiedad

o usucapin (supra 330) como el modo originario de adquirir la propiedad
fundada en el tiempo y la posesin (ius possidendi), tiene toda la posibilidad
de operancia jurdica en las servidumbres, segn la norma contenida en el
artculo 1040 del Cdigo Civil, para cuyo efecto se requieren de los presu-
puestos siguientes:
612.1. Presupuestos (usucapin de servidumbre).

1. Debe tratarse nicamente de la servidumbre aparente; porque slo
stas pueden usucapirse, en razn de ser visibles o aparentes mediante
signos materiales que sealan con evidencia la existencia de la servidum-
bre.2. El ejercicio de la posesin continuada como propietario (posesin ad
usucapionem)3. El plazo de la posesin por ms de cinco aos, para la pres-
cripcin corta con justo ttulo y buena fe. 4. El plazo de diez aos, para la
prescripcin larga sin justo ttulo ni buena fe. 5. Posesin pacfica y pblica.
La redaccin del artculo 1040 del Cdigo Civil no es completa, tratn-
dose de la usucapin, porque no establece, que la posesin sea pacfica y
pblica, menos exige que la posesin sea ejercida como propietario o para
s. Requisitos de orden sustancial que no debieron haber sido prescindidos
tratndose de la usucapin de la servidumbre, por lo que, en aplicacin
sistmica del Cdigo Civil, deben observarse sus artculos 950 a 953.
La exigencia legal consistente en que slo se pueden usucapir las servi-
dumbres aparentes, tiene como fundamento el ejercicio de la posesin (de
naturaleza urbana o agraria), considerada como la expresin objetiva de la
propiedad, que hace posible que esa expresin sea directa, personal, real y
efectiva, as como pacfica y pblica, requisitos (sine qua non) que debe re-
unir el prescribiente de la servidumbre aparente.
En cuanto al requisito de poseedor como propietario de la servidum-
bre aparente, nos parece que su probanza resulta muy difcil por la sencilla
razn de que el usucapiente tiene el perfecto conocimiento de la situacin
del predio como servidumbre, que no la puede utilizar como propietario,
porque si la utiliza como tal, no se puede hablar de servidumbre. Tal vez
encaje en este requisito el comportarse como propietario sobre el rea fsica
que utiliza como parte integrante de su propiedad; pero no el ser poseedor
como propietario de un espacio que sirve como servidumbre dentro del
predio sirviente. Para nosotros resulta una usucapin muy forzada, porque
no guarda coherencia con la doctrina ni la ley, que regulan e informan la

prescripcin adquisitiva, como la tenemos ampliamente estudiada.
613. LA CADUCIDAD. Este carcter de la servidumbre est vinculado con

su extincin, se funda en la causal de no uso, de conformidad con el artculo
1050 del Cdigo Civil, que dice: Las servidumbres se extinguen en todos
los casos por el no uso durante cinco aos. Lo que significa que despus de
constituida la servidumbre, si el propietario del predio dominante no hace
uso de ella o simplemente no le presta ninguna utilidad o le es inservible
para los fines del predio dominante, y transcurren, en este estado de cosas,
cinco aos, se habr extinguido el derecho del propietario del predio domi-
nante, as como toda pretensin para hacerla valer. Todo ello nos demues-
tra que estamos hablando de un plazo de caducidad (artculo 2003 del C-
digo Civil), y no de prescripcin extintiva.
614. LA INSEPARABILIDAD. Carcter conocido como ambulatoriedad de

las servidumbres reales, porque se relaciona con la ubicacin de los pre-
dios, los cuales pueden pasar o transmitirse de tracto en tracto, sea a ttulo
oneroso o gratuito; sin embargo, la servidumbre bien constituida se man-
tiene an cuando los propietarios del predio dominante o del sirviente, o
ambos, hayan cambiado. Al respecto seala MESSINEO12, que la servidum-
bre afecta a la persona, cualquiera que ella fuere, que, en determinado
momento, sea propietaria del fundo sirviente, igualmente, la misma corres-
ponde a la persona, cualquiera que fuere, que en determinado momento
sea propietaria del fundo dominante. Es decir, la ambulatoriedad puede
ser pasiva o activa en cuanto a la persona del propietario, que no afecta a la
perennidad de la servidumbre como tal.
En el Cdigo Civil, tenemos la norma contenida en el artculo 1036, que
dice: Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Slo pueden
transmitirse con ellos y subsisten cualquiera sean sus dueos. Esto quiere
decir, que las servidumbres tienen la inseparabilidad inherente a su propia
constitucin. Finalmente, si nos preguntamos si los propietarios de los pre-
dios sirviente o dominante se cambian, por actos de transferencia, qu pasa
con la servidumbre, continuar con los nuevos propietarios?, la respuesta a
este problema la tenemos en la hiptesis que contiene el artculo 1036 del Cdi-
go Civil, que dice: Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Slo
pueden transmitirse con ellos y subsisten cualquiera sea su propietario.
12. MESSINEO, F., ob. cit., t. III, pp. 493-494.

615. LA ACCESORIEDAD. Esta particularidad de las servidumbres tiene

relacin con el carcter anterior, en aplicacin del principio que rige en los
derechos reales, que lo accesorio sigue la suerte del principal (accesoriun
sequitur principale). Este carcter en el orden legal se halla consignado en el
artculo 1036 del Cdigo Civil, concordante con los artculos 888 y 889 del
mismo Cdigo. Algunos les asignan a las servidumbres el carcter de bie-
nes integrantes, criterio que no compartimos.
La accesoriedad en materia de servidumbre debemos entenderla no
como aquellos bienes que pertenecen en propiedad al propietario del pre-
dio dominante, sino, simplemente como limitacin al ejercicio pleno del
derecho de propiedad del predio sirviente, en el sentido de que las servi-
dumbres son inseparables de ambos predios que se transfieren junto al
predio dominante o el sirviente, sin perder su individualidad accesoria, sin
que tenga ingerencia quien o quienes fueren los nuevos propietarios de los
bienes accesorios. Si as es, es preciso que los bienes accesorios de la servi-
dumbre requieran de un ttulo constitutivo? Sencillamente no, porque como
dice MESSINEO13, la relevancia jurdica de la servidumbre accesoria es sta:
que no es necesario un ttulo para la servidumbre accesoria, bastando el
ttulo para la servidumbre principal.
El carcter que nos ocupa se manifiesta en cuanto la servidumbre no
puede ser enajenada, gravada de manera independiente, pues como acce-
soria debe seguir siempre la suerte del bien principal, de ste es inescindible.
No olvidemos que el derecho de servidumbre es inseparable del predio
dominante, y slo puede transferirse con el predio sirviente quien sea su
dueo (artculo 1036 del Cdigo Civil).
TTULO II
CLASIFICACIN
616. CLASIFICACIN DE LAS SERVIDUMBRES
617. PREMISA. En los cdigos civiles como el nuestro, ya no tiene cabida

incluir en la clasificacin general de las servidumbres las llamadas personales
(mxime que no existen), sino slo a las prediales o reales, por la sencilla
razn de que las primeras no son servidumbres. Lo que pretendemos resal-
tar es, que no puede ni debe existir una clasificacin de servidumbres, en la
13. Ibdem, p. 494.

cual se tengan en cuenta o se incluyan las llamadas personales, como algunos

todava pretenden mantenerlas cuando clasifican las servidumbres.
Las llamadas servidumbres personales fueron proscritas todava por
el Cdigo de Napolen de 1804, pues la revolucin francesa ya no las tom
en cuenta por su vinculacin a la prestacin de los servicios personales del
colono en favor del seor. Seguir mantenindolas resultaba insostenible
para la doctrina y la legislacin. Sin embargo, algunos Cdigos de vigencia
actual como el argentino, todava legisla la servidumbre personal (artcu-
lo 2972) definindola as: Servidumbre personal es la que se constituye en
utilidad de alguna persona determinada, sin dependencia de la posesin
de un inmueble, y que acaba con ella.
Sobre el tema de la clasificacin de las servidumbres se han propuesto
muchas14; pero conviene por razones de didctica y prctica jurdica, alcan-
zar la siguiente:
1. Por el comportamiento del propietario: 1.1. Servidumbres afirmativas
(positivas). 1.2. Servidumbres negativas (pasivas).
2. Por la forma como se exteriorizan: 2.1. Servidumbres aparentes. 2.2.
Servidumbres no aparentes.
3. Por la forma como se ejercitan: 3.1. Servidumbres continuas. 3.2. Servi-
dumbres discontinuas.
4. Por su origen o por sus fuentes: 4.1. Servidumbres convencionales (vo-
luntarias). 4.2. Servidumbres legales.
618. SERVIDUMBRES AFIRMATIVAS Y NEGATIVAS
618.1. Afirmativas. La servidumbre afirmativa o positiva (in patiendo)

es aquella que permite slo al propietario del predio dominante el goce del
14. En la clasificacin de las servidumbres encontramos, en la doctrina, algunas peque-

as variantes; as, MESSINEO, seala que las servidumbres (privadas) se clasifican por
la ley de diverso modo; pero toda clasificacin tiene una importancia prctica, espe-
cialmente en cuanto a los modos de adquisicin y de extincin de ellas, ob. cit., t. III,
p. 497. Vanse ROMERO ROMAA, E., Los derechos reales, ob. cit., pp. 341-343; PUIG BRUTAU, J.,
ob. cit., t. III, vol. II, 401-402; LASARTE, Carlos, ob. cit., t. IV, 323-356; DOMNGUEZ DE PIZZIO, R.,
ob. cit., pp. 94-97; ALESSANDRI y SOMARRIVA, ob. cit., t. II, p. 185, proporcionan diversos
criterios clasificatorios de la servidumbre: a) Por el carcter de la sujecin a que se
encuentra sometido el dueo del predio dominante, en positiva y negativa (); b)
por las seales de su existencia, en aparentes y no aparentes (); c) por razn del
ejercicio, las servidumbres pueden ser continuas y discontinuas (); d) por su origen,
en naturales, legales y voluntarias..., ibdem.
predio sirviente, consistente en dejar de hacer algo que pueda tolerar. La

servidumbre afirmativa denota la utilizacin de la servidumbre de manera
directa por parte del dueo del predio dominante, v. gr., caminar o transi-
tar, usar el agua, el acueducto, etc. Son afirmativas como dice BARBERO15,
aquellas en que el contenido de utilidad deriva de un facere del propietario
del fundo dominante (pasaje, toma de agua, pastaje, etc.).
618.2. Negativas. En las servidumbres negativas se impide hacer algo

o son las que imponen un no hacer al propietario del predio sirviente en
lo que corresponde al rea que comprende, por ejemplo, el no hacer una
edificacin a mayor altura. BARBERO16, dice que son servidumbres negativas
aquellas en que depende del omittere del propietario del predio sirviente
(non aedificandi, altius non tollendi, etc.).
Se dice tambin que las servidumbres afirmativas consisten en usar
del bien ajeno y las negativas tienen por finalidad impedir que se haga
determinados usos del bien ajeno. Nuestra legislacin civil sobre las servi-
dumbres afirmativas y negativas se ocupa en el artculo 1035, expresando:
La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravmenes en be-
neficio de otro que den derecho al dueo del predio dominante para prac-
ticar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueo de
ste el ejercicio de alguno de sus derechos. A las servidumbres afirmati-
vas se las debe apreciar desde el punto de vista del predio sirviente, consis-
te en un dejar hacer, como la servidumbre de paso (peatonal, acueducto,
etc.); y en cuanto a las negativas, consisten en un no hacer como en la
servidumbre de no edificar o de no hacer a mayor altura.
619. SERVIDUMBRES APARENTES Y NO APARENTES
619.1. Aparentes. Las servidumbres aparentes consisten en aquellas

que se muestran o se exteriorizan mediante signos materiales y visibles, sin
duda, sealan la existencia real de la servidumbre, pero toda esta exteriori-
zacin objetiva debe tener duracin permanente, por ejemplo, un camino
trazado para uso peatonal, una acequia de riego a tajo abierto, etc. Las
aparentes son las que se muestran o se anuncian por signos, obras exterio-
res o visibles que ofrecen su aprovechamiento o utilidad.
15. BARBERO, Domnico, ob. cit., p. 406.

16. Ibdem. Cfr. DOMNGUEZ DE PIZZIO, R., ob. cit., p. 95.
619.2. No aparentes. Las servidumbres no aparentes son aquellas que

no estn materialmente exteriorizadas por signo alguno, v. gr., la prohibi-
cin de no edificar a mayor altura de la ya determinada o fijada. Las no
aparentes, u ocultas, son aquellas que no muestran ningn signo de existen-
cia a simple apreciacin visual.
No siempre basta la existencia de signos materiales, sino, que exista la
servidumbre con utilidad o beneficio para el predio dominante, con signos
visibles y permanentes que configuren la servidumbre como la de paso. El
Cdigo Civil, alude a las aparentes slo para los fines de la usucapin (art-
culo 1040), pero no contiene norma alguna que defina legalmente las servi-
dumbres aparentes y las no aparentes, esto a diferencia de otros Cdigos
Civiles como el argentino, que en su artculo 2976, seala: Las servidum-
bres son visibles o aparentes o no aparentes. Las aparentes son aquellas
que se anuncian por signos exteriores, como una puerta, una ventana. Las
no aparentes son las que no se manifiestan por ningn signo, como la pro-
hibicin de elevar un edificio a una altura determinada.
620. SERVIDUMBRES CONTINUAS Y DISCONTINUAS. Se trata de la

clasificacin de las servidumbres por la forma cmo son ejercitadas.
620.1. Continuas. Las servidumbres continuas son las que se pueden

usar de manera ininterrumpida. Existen estas servidumbres sin que sea
necesario el ejercicio de actos o hechos reiterativos del propietario del pre-
dio dominante, toda vez que la continuidad est en el uso de la servidum-
bre de manera ininterrumpida o continua desde cuando se comenz a ha-
cer uso efectivo de la servidumbre, por ejemplo, un acueducto, un muro de
apoyo, etc.
620.2. Discontinuas. Como su propia denominacin explica, son aque-

llas que se utilizan con interrupciones o intervalos peridicos como ocurre
con las servidumbres de toma de agua, de paso, etc. Pero la calificacin de
una servidumbre de continua o discontinua, a nuestro juicio, est supedita-
da al uso que le da a la servidumbre el propietario del predio dominante,
es decir, est sometida, para ser considerada continua o discontinua, a la
utilidad que le brinda al hombre. Si el uso de la servidumbre es frecuente
o permanente estamos ante la continuidad de la misma, y si sta en cambio,
se usa por perodos o de manera espordica interrumpida, estamos
ante la discontinua.
Un acueducto, o una acequia a tajo abierto, podr considerarse servi-
dumbre continuada o discontinuada, dependiendo de si las aguas se trasla-
dan de manera permanente sin interrupciones, en que ser una servi-
dumbre continua, o si se utiliza slo en poca de estiaje, sufriendo la para-

lizacin o interrupcin larga en la poca de las precipitaciones pluviales, en
que ser una servidumbre discontinuada. Lo que queremos explicar es que
todo depende de las necesidades del hombre en el despliegue de sus acti-
vidades, para que una servidumbre sea permanente o por periodos.
En conclusin, son continuas aquellas cuyo uso es o puede ser incesan-
te, que no requiere de la intervencin de ningn hecho de la persona. Son
discontinuas las que se usan a intervalos ms o menos prolongados y de-
penden de actos de la persona. A todo ello podemos agregar, que las pri-
meras son aquellas cuyo aprovechamiento del beneficio que ofrece es de
manera incesante, sin la mayor intervencin del hombre. Las segundas ope-
ran de la manera contraria a las anteriores.
621. SERVIDUMBRES CONVENCIONALES Y LEGALES. Se trata de la cla-

sificacin por el origen o la fuente de las servidumbres.
621.1. Convencionales. Denominadas tambin voluntarias, son aque-

llas sobre las cuales las partes (sujetos de la servidumbre), pueden convenir
o pactar de manera libre o voluntaria, esto quiere decir, que el acuerdo
convencional como manifestacin de la libertad volitiva de las partes pue-
de ser fuente de constitucin de las servidumbres. El artculo 536 del Cdi-
go Civil espaol, dice: Las servidumbres se establecen por la ley o por la
voluntad de los propietarios. Aquellas se llaman legales y stas volunta-
rias. La redaccin de nuestro Cdigo Civil (artculo 1035) supera a la del
Cdigo anterior.
621.2. Legales. Estas toman la denominacin de servidumbres legales

porque nacen de la voluntad de la ley. Son las impuestas por la ley; por
consiguiente, el propietario del predio sirviente est obligado a establecer
la servidumbre, an en contra de su voluntad. De lo que resulta que la ley
o la voluntad de los propietarios del predio dominante y sirviente pueden
ser fuentes para la constitucin de las servidumbres. Desde el artculo 1035
del Cdigo Civil, se ha regulado que la ley o la autonoma de la voluntad
de los propietarios de los predios contiguos puede establecer la imposicin
de un gravamen en beneficio de otro, es decir, que le den derecho al pro-
pietario del predio dominante con el objeto de que practique ciertos actos
de uso del predio sirviente.
Las servidumbres legales son aquellas que se constituyen por manda-
to de la ley, fundadas bsicamente por razones de utilidad pblica, priva-
da o comunal, por ejemplo, los tendidos de las redes elctricas, cable, tel-
fono, agua potable, desage, etc. La servidumbre legal de paso, se estable-
ce en beneficio de los predios que no tengan salida a los caminos pblicos,

y termina o cesa esta servidumbre cuando el propietario del predio domi-
nante adquiere otro paso (acceso) que le proporciona mejor va de salida
(artculo 1051 del Cdigo Civil). La obtencin de la servidumbre de paso es
onerosa, pero si con ocasin de su apertura se caus daos y perjuicios,
stos previa valorizacin deben ser pagados al propietario del predio sir-
viente (artculo 1052 del Cdigo Civil); esta es la llamada servidumbre de
paso onerosa. Pero tambin se puede dar una de paso legal gratuita, cuan-
do se adquiere un predio que se encuentra enclavado en otro predio del
mismo transferente o en su caso puede estar enclavado dentro del mismo
predio del que es integrante el predio que se adquiere, en este caso se
adquiere gratuitamente el derecho de paso. Consideramos que sta es la
solucin legal (artculo 1053 del Cdigo Civil) ms justa, porque nadie
estara en condiciones de adquirir un predio dentro de la misma propiedad
de su enajenante, que carezca de acceso (o servidumbre de paso).
622. DIFERENCIAS (SERVIDUMBRES CONVENCIONALES O VOLUN-

TARIAS Y LEGALES). Tienen marcadas disimilitudes; as:
1. Las convencionales:
1.1. Son atpicas, es decir, existe una gama de ellas, con proyeccin a
crecer cada vez ms. 1.2. Tienen como fuente el contrato (ttulo), o los actos
unilaterales. 1.3. Pueden ser de duracin temporal. 1.4. Se regulan bsica-
mente por el ttulo de su constitucin (derechos y obligaciones). 1.5. Son
adquiribles por la usucapin.1.6. Recaen sobre bienes de naturaleza privada.
2. Las legales:
2.1. Son tpicas, porque su creacin se halla normada por la ley.2.2.
Tienen el ttulo constitutivo en la ley.2.3. Tienen origen en la ley.2.4. Se
constituyen y regulan por inters pblico o privado.2.5. Son de duracin
perpetua.2.6. Son adquiridas por el Estado para darles utilidad en atencin
a un inters general y pblico.
623. FUENTES DE CONSTITUCIN DE LAS SERVIDUMBRES

Las servidumbres tienen existencia o vida jurdica cuando se constitu-
yen por mandato legal o por mandato de la voluntad de las partes, como
expresa el artculo 1035 del Cdigo Civil: La ley o el propietario de un
predio puede imponerle gravmenes en beneficio de otro, y de confor-
midad con la hiptesis normativa del artculo 1040 del Cdigo Civil, las
servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripcin. En consecuen-
cia las servidumbres reconocen como fuentes para su constitucin: a) el
acto convencional o voluntario; b) la ley; c) la prescripcin adquisitiva; d) el

usufructuario.
623.1. La constitucin del ttulo por acto voluntario. Esta fuente la

entendemos desde el punto de vista de su constitucin por acto jurdico. La
voluntad como fuente de constitucin de las servidumbres implica que los
derechos y las obligaciones estn expresados en el ttulo constitutivo, v. gr.,
la duracin temporal o indefinida de la servidumbre, la extensin, los gas-
tos de conservacin, etc. El contrato como manifestacin de la voluntad es
la normativa para las partes (artculos 1043, 1354 y 1356 del Cdigo Civil).
La obtencin del ttulo desde del punto de vista del acto jurdico no es
sino, la constitucin del derecho de servidumbre, que puede ser a ttulo
oneroso o gratuito, bilateral (contratos) o unilateral (testamento); veamos:
1. Por actos inter vivos. La constitucin se genera cuando los propieta-
rios de los predios dominante y sirviente se ponen de acuerdo, expresando
sus voluntades mediante acto contractual que puede ser a ttulo oneroso o
gratuito, v. gr., la constitucin de servidumbre de paso consistente en una
trocha carrozable en el predio sirviente, etc.
2. Por actos mortis causa. Opera cuando mediante acto testamentario o
acto de disposicin de ltima voluntad, el testador, instituye un legado,
estableciendo una servidumbre a cargo de persona determinada y en favor
de otra. Determinacin que desde luego tendr vigencia post morten.
623.2. Por mandato de la ley. La ley puede imponer gravmenes en la

propiedad predial con una servidumbre en beneficio de otro, y por tanto,
le da derecho al dueo del predio dominante para practicar ciertos actos de
uso en el predio sirviente o para impedir al dueo de ste el ejercicio de
alguno de sus derechos. La constitucin de esta clase de servidumbre tiene
como fuente directa el artculo 1035 del Cdigo Civil, con el tenor siguien-
te: La ley o el propietario puede imponerle gravmenes en beneficio de
otro que den derecho al dueo del predio dominante para practicar ciertos
actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueo de ste el ejerci-
cio de alguno de sus derechos. Si hablamos de la constitucin legal de las
servidumbres, es acatar la voluntad de la ley, la que se funda en razones no
slo de utilidad pblica, sino tambin privada, como las normadas por los
artculos 1051 a 1054 del Cdigo Civil.
623.3. Por prescripcin adquisitiva (usucapin). La constitucin de la

servidumbre por prescripcin adquisitiva de propiedad est regulada por
el artculo 1040 del Cdigo Civil. Se trata de un modo originario de adqui-
sicin del derecho de propiedad; en consecuencia, la ley busca no slo el

ejercicio del uso de la servidumbre, sino, su adquisicin en propiedad; si
esta situacin se diera, sencillamente a juicio nuestro no habr servi-
dumbre, porque sta, como derecho real, se ejerce sobre bienes ajenos; y la
ley condiciona la usucapin slo para las servidumbres aparentes, siempre
que se ejerza la posesin de ella, para s; habra que preguntarse dnde
repar el legislador el animus domini en la servidumbre?
La constitucin del derecho real de servidumbre por usucapin exige
una sentencia firme; y como estamos enterados, es el modo originario de
adquirir la propiedad de los bienes, si esto es as, no requiere de que el
predio se encuentre previamente inscrito en los Registros Pblicos a nom-
bre del propietario, como alguna ejecutoria ha venido orientando, en el
sentido que la prescripcin adquisitiva slo procede cuando el predio se
encuentra inscrito en los Registros Pblicos, pues, si as fuera, se estara
desnaturalizando la misma esencia del modo originario de adquirir la pro-
piedad por la usucapin corta y sobre todo por la larga, que tiene por
objeto transformar el hecho de la posesin en el derecho de propiedad, con
efectos sustanciales de carcter retroactivo, y con el suficiente mrito para
su primera inscripcin registral en favor del prescribiente, cancelndose el
asiento a favor del antiguo propietario.
Nosotros, no creemos que las servidumbres tengan que ser objeto del
modo originario de adquirir la propiedad, por la sencilla razn de pertene-
cer las servidumbres al grupo de los iura in re aliena, y porque en todos
stos derechos reales se concede bsicamente el uso del bien; pero quien lo
usa no lo hace como poseedor propietario o para s. Porque donde hay una
servidumbre hay dos predios y por ende tambin una pluralidad de pro-
pietarios, quienes se reconocen mutuamente en esa situacin de propie-
tarios sobre los predios contiguos. Donde hay un predio sirviente impl-
citamente hay un dueo del dominante, ste est reconociendo que el pre-
dio sirviente tiene su propietario. La prescripcin adquisitiva de la servi-
dumbre nos hace pensar que el dueo del predio dominante no tiene la
calidad de poseedor ad usucapionem, es decir, que carece del animus domini.
623.4. Por el usufructuario. La ley civil autoriza expresamente al usu-

fructuario para que pueda constituir servidumbre en el bien usufructuado,
como en efecto as se desprende del artculo 1041 del Cdigo Civil, que a la
letra dice: El usufructuario puede constituir servidumbres por el plazo del
usufructo, con conocimiento del propietario. En todo caso, la duracin de
la servidumbre tiene que estar de acuerdo con el carcter de la temporali-
dad del usufructo; es decir, debe tener vigor slo durante el plazo del
usufructo, pues concluido el plazo se extingue el usufructo y por ende la

servidumbre que se otorg.
Para la validez de la constitucin de servidumbre propiamente como
predio sirviente, el usufructuario debe poner en conocimiento del propie-
tario del bien, toda vez que, para constituir una servidumbre o gravar el
bien se requiere del poder de disposicin del titular de la propiedad; en
consecuencia, ser necesario poner en conocimiento del propietario cuan-
do el predio usufructuado es el dominante? La respuesta es negativa; por-
que esta servidumbre le deviene al propietario en til o le beneficia; y
poner todava en su conocimiento resultara sin mayor trascendencia. Lo
que la ley exige es el asentimiento del propietario del predio sirviente para
cuando se tenga que constituir una servidumbre.
624. AMPLITUD O EXTENSIN DE LAS SERVIDUMBRES

La extensin o amplitud de las servidumbres puede comprender la
totalidad del predio o una parte fsica del mismo. La extensin de la servi-
dumbre y las dems condiciones deben estar establecidas en el acto jurdi-
co de su constitucin o en las disposiciones legales servidumbres lega-
les. La misma ley civil establece: Toda duda sobre la existencia de una
servidumbre, sobre su extensin o modo de ejercerla, se interpreta en el
sentido menos gravoso para el predio sirviente, pero sin imposibilitar o
dificultar el uso de la servidumbre (artculo 1043 del Cdigo Civil). En las
servidumbres constituidas voluntariamente se debe establecer la extensin
de la servidumbre, con el objeto de que en lo ulterior observen las partes
estrictamente lo estipulado. En cuanto a las servidumbres legales obvia-
mente se determina por lo sealado en la ley.
La extensin o la manera de ejercer la servidumbre, no debe perjudi-
car al propietario del predio sirviente, como expresa la norma arriba sea-
lada, al establecer que se regular por el mrito del ttulo constitutivo
contrato, o testamento. Esta forma de regular la amplitud o extensin de
las servidumbres, es uniforme en la legislacin comparada, por ejemplo, el
primer apartado del artculo 1064 del Cdigo Civil italiano, seala: El mbito
de la servidumbre, ya sea establecida por hecho del hombre o coactivamente,
comprende todo lo que es necesario para usar de ella.
625. DERECHOS Y OBLIGACIONES EN LAS SERVIDUMBRES
626. PREMISA. La constitucin de las servidumbres como en toda relacin

jurdica genera efectos que se tangibilizan en derechos y obligaciones, tan-
to para el propietario del predio sirviente como para el titular del predio
dominante. El artculo 1043 del Cdigo Civil, contiene la regulacin siguiente:

La extensin y dems condiciones de la servidumbre se rigen por el ttulo
de su constitucin y, en su defecto por las disposiciones de este Cdigo.
Se colige, que el sentido jurdico de la norma es, establecer que la fuente
primordial de las servidumbres es la voluntad de las partes; consiguien-
temente, los derechos y las obligaciones deben estar contenidos en el ttu-
lo, pero no ms all de lo establecido en el rgimen normativo de las servi-
dumbres del Cdigo Civil.
La servidumbre produce una obligacin de no hacer, o de absten-
cin, por el lado del propietario del predio sirviente. Lo que nos indica que
no genera una obligacin de hacer, si sta se presentara simplemente la
servidumbre no tendran la naturaleza de derecho real, sino pasara a con-
vertirse en una obligacin de naturaleza personal. No olvidemos que la
servidumbre, es una e indivisible, con esta su caracterstica se grava de
manera efectiva el derecho de propiedad sobre el predio sirviente. Esta
carga a su vez beneficia al predio dominante proporcionndole utilidad.
Toda constitucin de servidumbre va crear necesariamente el naci-
miento de una relacin de derechos y obligaciones, en cuya relacin la pres-
tacin obligacional est a cargo del propietario del predio sirviente la cual
es de abstencin o de no hacer se trata de una obligacin in non
faciendo17, por parte del propietario del predio sirviente, la cual se pro-
duce en las servidumbres negativas, por stas se impide al propietario del
predio sirviente el ejercicio de algunos de sus derechos. En lo que corres-
ponde al propietario del predio dominante surgen las obligaciones in
patiendo, como aquellas que el deudor permite, tolera o accede ha hechos o
actos del acreedor, como ocurre con las servidumbres pasivas, por las cua-
les el propietario del predio dominante tiene derecho a ejercer o practicar
ciertos actos o hechos de uso del predio sirviente. Advertimos de lo prece-
dente, y dentro de la amplitud que nos ofrece el sentido jurdico de la
norma citada, que la gran relevancia jurdica del predio dominante no slo
queda en ser el beneficiario, sino, se proyecta a la misma existencia jurdica
del predio sirviente, porque sin aquel no habra la posibilidad de hablar de
servidumbres. En esta lnea de pensamiento BARBERO18, explica que, la ser-
17. Sabemos que la servidumbre es el derecho real que puede ser perpetuo o temporal y
que recae sobre un bien inmobiliario de propiedad ajena. El fundamento de que el
bien sea ajeno, es consecuencia de que nadie puede tener servidumbre sobre un bien
que le pertenece (res sua neminem servit). Cuando la servidumbre comprende un hacer
(in patiendo) es afirmativa, y si comprende un no hacer (non faciendo) es negativa.
18. BARBERO, D., ob. cit., p. 453.
vidumbre, nica entre los dems derechos, ofrece tambin un aspecto de

inherencia activa, al fundo dominante, sin el cual no puede existir, separa-
damente del cual no es transferible, y con cuya propiedad se trasmite ipso
iure. En suma, el fundo dominante, como expresa la palabra, tiene domi-
nada la servidumbre y la arrastra consigo en todas sus vicisitudes. Por este
hecho la servidumbre es tambin sealada como qualitas fundi. Despus
de esta premisa que nos proporciona ciertas nociones sobre los derechos y
las obligaciones generados por las partes mediante el acto constitutivo de
las servidumbres, pasemos a ocuparnos de los mismos.
627. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO DEL PREDIO

DOMINANTE
627.1. Derechos
1. Ejercer ciertos actos de uso en el predio sirviente. Derecho que se encuen-
tra regulado por los artculos 1035 y 1043 del Cdigo Civil. El propietario
del predio dominante tiene el derecho de ejercitar ciertos actos en el rea
del predio sirviente, como tambin de impedir que su propietario efecte
algunos de sus derechos, en perjuicio de la servidumbre.
Lo que persuade del numeral citado, es que la servidumbre puede to-
mar la situacin de ser positiva o negativa. Todo est en mantener y obser-
var el respeto a la extensin y las condiciones que se hallan estipuladas en el
ttulo constituido y la ley. Las servidumbres conceden derechos al propieta-
rio del predio dominante para que realice actos de uso en el predio sirviente
o en su caso impida que el dueo del predio sirviente ejerza algunos de sus
derechos de propiedad para obstaculizar el uso del predio sirviente.
2. Efectuar obras para el uso adecuado de la servidumbre. La norma del art-
culo 1044 del Cdigo Civil, autoriza al propietario del predio dominante
para que ejecute a su costo las obras requeridas para el uso adecuado de la
servidumbre, y deber hacerlo cuidando que la oportunidad y la forma de
la ejecucin de los trabajos, sean en lo posible, sin causar incomodidad al
propietario del predio sirviente, a quien tambin las obras le deben benefi-
ciar. La previsin legal de este derecho es regulado por el precepto seala-
do, que a la letra dice: A falta de disposicin legal o pacto en contrario, el
propietario del predio dominante har a su costo las obras requeridas para
el ejercicio de la servidumbre, en el tiempo y forma que sean de menor
incompatibilidad para el propietario del predio sirviente. Pero lo racio-
nal, a nuestro entender, es fijar si la servidumbre requiere de obras indis-
pensables para su uso adecuado, v. gr., obras de mantenimiento, de mejora-
miento, etc., que deben ejecutarse con o sin autorizacin legal o contrac-
tual; es pues, un derecho-deber del propietario del predio dominante velar

por la servidumbre, desde luego, en el rea que comprende.
3. Defensa de la servidumbre (artculos 920 y 921 del Cdigo Civil). Todo
derecho subjetivo, como la servidumbre, que se halla regulado y tutelado
por el derecho positivo civil material, en cuanto es lesionado o conculcado
por tercero, genera para su titular el inters de recurrir al servicio de justi-
cia estatal en defensa de ese su derecho; as, el propietario del predio do-
minante, para asegurar la servidumbre que le beneficia, podr iniciar un
proceso judicial con la pretensin confesoria19; o, en todo caso, tanto el
propietario del predio dominante como el del predio sirviente, pueden hacer
prevalecer sus derechos valindose de las pretensiones posesorias llama-
das interdictales (de retener o de recobrar) destinadas a la proteccin de la
posesin de las servidumbres.
4. Obtener servidumbre de paso gratuita. El que adquiere un predio
involucrado o enclavado en el predio de su transferente tiene derecho a
adquirir gratuitamente la servidumbre de paso, de tal suerte que, el que
adquiere un predio tiene la calidad de propietario del predio dominante, y
el que lo enajena la calidad de propietario del predio sirviente. La hiptesis
normativa contenida en el artculo 1053 del Cdigo Civil, expresa: El que
adquiere un predio enclavado en otro del enajenante adquiere gratuita-
mente el derecho de paso. Resulta del todo coherente esa solucin, al esta-
blecer la servidumbre de paso para quien adquiere un predio sin salida ni
entrada en el predio de su propio transferente, y evitar as, la adquisicin
intil de un predio enclavado en otro.
627.2. Obligaciones
1. Cuidar los lmites de la servidumbre y no hacer uso para fines distintos de su
constitucin. Constituida la servidumbre por contrato, testamento, senten-
cia estimatoria de usucapin o ley, el propietario del predio dominante est
prohibido de modificar la configuracin fsica de la servidumbre, amplian-
do o incrementando el gravamen del predio sirviente, tampoco puede va-
riar por mutuo propio el destino de la servidumbre, ni desviar los objetivos
para los cuales se ha constituido. Tiene la obligacin de hacer uso de la
19. Cfr. SARSFIELD, citado por ALTERINI, J. H., dice que todas las servidumbres activas, o sea
tanto las reales como las personales, importan derechos inherentes a la posesin de
las cosas inmuebles, mbito de la accin confesoria - finalidades, en Acciones Reales,
Buenos Aires, 2000, pp. 124-132. Nuestro ordenamiento civil no cuenta con la regula-
cin normativa de la denominada accin confesoria, como lo hace el artculo 2796
del Cdigo Civil argentino.
servidumbre respetando pulcramente las estipulaciones que contiene el acto

constitutivo y la disposicin de la ley; para no transgredir sus obligaciones,
el referido dueo debe ceirse o ajustarse al uso racional, normal y habitual
de la servidumbre.
La norma que regula esta obligacin en el fondo encierra una prohibi-
cin, se encuentra en el artculo 1046 del Cdigo Civil, que dice: El pro-
pietario del predio dominante no puede aumentar el gravamen del predio
sirviente por hecho o acto propio. En todo caso cualquier variacin de uso y
destino de la servidumbre, debe contar con el asentimiento del propietario
del predio sirviente, quien no ha dejado de ser el dueo de dicho predio.
2. La no enajenacin de la servidumbre establecida en su beneficio. El propie-
tario del predio dominante slo ejerce el uso del rea que comprende la
servidumbre, sus derechos estn regulados por las estipulaciones conteni-
das en el ttulo constitutivo y la ley, carece del ius abutendi derecho de
disposicin que es poder jurdico nicamente del titular del derecho de
propiedad del predio sirviente. El dueo puede transferir el predio sir-
viente a ttulo oneroso o gratuito por actos entre vivos o por el hecho de la
muerte; pero hay que recordar que la servidumbre constituida, sea perpe-
tua o temporal, es indivisible del predio principal y ambulatoria en el tracto
sucesivo que pudiera sufrir dicho bien, por actos de transferencia del
bien principal, sin afectar en ningn caso la permanencia inclume de la
servidumbre (principio de indivisibilidad).
3. Realizar todos los gastos (artculo 1044 del Cdigo Civil). Es decir, rea-
lizar todos los gastos que requieran el mantenimiento y la conservacin de
la servidumbre. El dispositivo aludido contiene por una parte una obliga-
cin, y por otra, un derecho del propietario del predio dominante. La
obligacin de realizar, a su costo, obras que son necesarias e imprescindi-
bles para el adecuado uso de la servidumbre, y el derecho a ejecutar dichas
obras, derecho del que no puede ser impedido por el propietario del pre-
dio sirviente, ms, si se trata de algo vital para que la servidumbre se man-
tenga siempre en buen uso y en beneficio del dominante.
628. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO DEL PREDIO

SIRVIENTE
628.1. Derechos
1. Mantener todos los atributos que el derecho de propiedad le confiere (artculo
923 del Cdigo Civil). Si bien la servidumbre constituye una limitacin al
ejercicio del derecho de propiedad, con ella slo se afecta el derecho de uso
ius utendi del propietario. En consecuencia, el propietario del predio
sirviente mantendr siempre inclume su derecho de disposicin ius

abutendi como todo propietario. Este derecho le concede al propietario
del predio sirviente el poder jurdico para realizar actos jurdicos de trans-
ferencia del bien principal a cualquier ttulo, incluyendo la servidumbre,
sin que ella pierda la unidad como inmueble (predial), ni la situacin de
servidumbre, la cual est arrastrada a los objetivos del predio dominante,
desde luego, sin afectar o menoscabar los derechos y las obligaciones del
propietario del predio dominante. El derecho de propiedad con la servi-
dumbre no le impide al propietario del predio sirviente mantener los atri-
butos o los poderes jurdicos que le otorga el derecho positivo civil en el
numeral 923, propiamente el de disposicin del bien.
2. Variar o modificar la servidumbre (artculo 1047 del Cdigo Civil). Este
derecho le concede al propietario del predio sirviente la facultad de variar
o modificar la servidumbre, cuando sta deviene en inconveniente a sus
intereses, siempre que no afecte su uso normal. La segunda parte del art-
culo 1047 del Cdigo Civil, contiene la facultad que tiene el propietario del
predio sirviente para variar o modificar la servidumbre cuando le es incon-
veniente o incmoda, pero cuidando no modificar el uso normal de la
servidumbre. La norma referida expresa: Si por razn de lugar o modo de
servidumbre le es incmoda, puede ser variada sino perjudica su uso. Este
derecho del propietario del predio sirviente se fundamenta en el ejercicio
del derecho dominial sobre la servidumbre; no olvidemos que el propieta-
rio del predio dominante slo es usuario.
3. Percibir una indemnizacin por la constitucin de una servidumbre de paso
legal (artculo 1052 del Cdigo Civil). Esta servidumbre, como hemos vistos,
es aquella que se constituye por mandato de la ley, en beneficio de los pre-
dios que carecen de salida a los caminos pblicos. Estas servidumbres pue-
den desaparecer cuando el propietario del predio dominante llega a adquirir
otro predio que le posibilite tener salida, o en su caso, cuando se abre un
camino o una carretera que le de acceso de entrada y salida. Estas servidum-
bres tienen el carcter de ser onerosas por la afectacin de los predios sir-
vientes que deben ser valorizadas, como tambin los daos y perjuicios que
pudo haber sufrido el propietario del predio sirviente. Por todo ello debe
ser indemnizado econmicamente el dueo del mencionado predio.
628.2. Obligaciones
1. Cumplir con la obligacin de no hacer o de abstencin. El propietario del
predio sirviente tiene la obligacin de no hacer o de abstencin de actos y
hechos que afecten el normal ejercicio de la servidumbre. La obligacin
fundamental del propietario del predio sirviente es la de tolerar que la
servidumbre cumpla su utilidad cuando se trata de la positiva, y si se trata

de la negativa, el propietario debe abstenerse de hacer uso de sus dere-
chos. Con otras palabras, el propietario del predio sirviente tiene la obliga-
cin de abstenerse de todo hecho o acto que perjudique a la servidumbre.
Sus actos sern siempre de tolerancia, de abstencin o de no hacer, como
as lo exige la servidumbre negativa. El propietario del predio sirviente no
le puede impedir el ejercicio de ella al propietario del predio dominante.
Tampoco puede menoscabar el uso de la servidumbre positiva (artculo
2. Permitir al propietario del predio dominante realizar obras. Esta obligacin
est vinculada con la conservacin de la servidumbre, al permitir al propie-
tario del predio dominante realizar obras necesarias para el uso y la con-
servacin de la servidumbre, sin poner ningn obstculo para la realizacin
de todas las obras necesarias a costo de dicho propietario, de tal manera la
servidumbre est siempre en pleno uso.
629. FUNCIONALIDAD DE LAS SERVIDUMBRES

La propiedad, en el derecho moderno, est preponderantemente orien-
tada por los principios de la funcionalidad social, la economicidad y la
productividad, en los cuales juega papel importante otro principio, la equi-
dad, que le asigna propiamente aquella trascendencia social a los bienes. La
propiedad hoy, es un deber-derecho, y entre una de las limitaciones que
puede sufrir est precisamente el gravamen de la servidumbre.
Cul es la real y efectiva funcionalidad que puede prestar una servi-
dumbre al predio dominante? Al constituirse la servidumbre, el predio sir-
viente cumple la funcin de proporcionar utilidad o beneficio econmico a
favor del propietario del predio dominante, y es aqu, cuando la funcionalidad
de la servidumbre se hace efectiva. El gravamen o la carga implica que una
servidumbre se constituye siempre en beneficio del predio dominante, por
cuanto este inmueble puede carecer, por ejemplo, de acequias, acueductos,
puentes, entradas y salidas, etctera, de los cuales, en cambio, el propietario
del predio sirviente goza plenamente, y por tanto esos beneficios deben
extenderse o ampliarse al predio dominante, entonces surge la necesidad de
constituir en forma y de acuerdo a ley, la servidumbre.
La funcionalidad de las servidumbres, en esencia, radica en lo siguiente:
1. Proporcionar una efectiva explotacin y mayor utilidad al dueo del
predio dominante (urbano, rural o industrial).
2. En la sociedad actual, la servidumbre predial adquiere un papel
trascendental al contribuir eficazmente con la propia funcionalidad social
de la propiedad, que adems, debe propugnar fuera del objetivo de uti-

lidad o economicidad un sentimiento de solidaridad, reciprocidad y co-
laboracin entre los propietarios de los fundos o predios contiguos.
3. De lo precedente se desprende que no es posible concebir una servi-
dumbre sin utilidad o sin que beneficie al predio dominante. La trascen-
dencia de toda servidumbre est pues en la utilidad que presta, si careciera
de ella, estara condenada a su extincin por el no uso.
4. De tal manera queda establecido que el beneficio o la utilidad que
presta la servidumbre, srictu sensu, no es a favor del predio, sino del titular
del predio dominante. Ciertamente, lo que se grava en s, con la servidum-
bre, no es sino el derecho de propiedad que se ejerce sobre el predio sir-
viente; pues acaso para gravar un bien no se exige tener la calidad de pro-
pietario.
5. En definitiva, la presencia de una servidumbre que carezca de utili-
dad para el predio dominante, resulta intil, social y econmicamente.
TTULO III
EXTINCIN
630. LA EXTINCIN DE LAS SERVIDUMBRES
631. ALGUNAS IDEAS PRELIMINARES. Si las servidumbres tienen exis-

tencia o vida jurdica es gracias al predio sirviente, y si mantienen una si-
tuacin de perennidad es por la presencia del predio dominante de nece-
sidades perennes. De otro lado, frente a la perpetuidad de las servidum-
bres tenemos el concepto de extincin de las servidumbres, que no est
acorde con la esencia y funcionalidad que presta esta institucin, que debe
entenderse perpetua.
Podemos esbozar como regla general, que los que se extinguen son los
derechos y deberes, ms no las instituciones jurdicas, que como tales tien-
den a durar indefinidamente. En esto difiere la servidumbre, no slo de las
obligaciones, sino tambin de otros derechos reales sobre cosa ajena. Las
obligaciones por su propia funcin tienden a su extincin: una obligacin
permanente sera un contrasentido, a menos que se trate de una obligacin
peridica, la cual an as, contempla siempre su extincin para cada perio-
do. Son temporales, esencialmente, el usufructo, el uso y la habitacin, por-
que cumplen la funcin de satisfacer necesidades de una persona concreta,
quien por su propia naturaleza, no es perpetua. Tambin son temporales
los derechos reales de garanta, como accesorios de una relacin obligacional.

Pero en cuanto a las servidumbres, por la inherencia de su carcter predial
y la funcin inescindible que cumplen de predio a predio, satisfaciendo las
necesidades del predio dominante, se tiende a la perpetuidad o a la peren-
nidad soportada por el predio sirviente.
A manera de corolario diremos, que las servidumbres en el fondo y
pese a la serie de causas para su extincin, siempre estarn orientadas a su
perpetuidad.
632. CAUSALES DE EXTINCIN

El Cdigo Civil peruano no contiene una regulacin normativa que
establezca expresamente las causales de extincin de las servidumbres, li-
mitndose nicamente a la destruccin total de la servidumbre (artculo
1049), y al no uso de la servidumbre (artculo 1050); sin embargo, se debe
partir de la regla general de la perpetuidad de las servidumbres, teniendo
presente que la excepcin slo est en el pacto convencional o en la deter-
minacin de la ley, que pueden fijar un plazo de duracin y su consecuente
extincin. Pero si armonizamos con nuestro sistema normativo civil sobre
los iura in re aliena y la doctrina que los informa, las servidumbres se pue-
den extinguir por:
633. VENCIMIENTO DEL PLAZO PACTADO. Como ya lo puntualizamos,

la regla general es que las servidumbres prevalentemente son indefinidas o
perpetuas; sin embargo, tratndose de predios de naturaleza privada los
propietarios de los predios sirviente y dominante pueden, en el respectivo
acto constitutivo, limitar la duracin de la servidumbre sealando un plazo
determinado, de tal manera que a su vencimiento se produzca su extincin.
En todo caso, la servidumbre se rige por el ttulo constitutivo y las
normas del Cdigo Civil (artculo 1043), en lo que sean aplicables. Es en el
acto convencional que deben estar expresados no slo el rea o extensin y
la forma como debe ser usada la servidumbre, sino tambin, la determina-
cin del plazo y la fecha de vencimiento para su extincin.
Qu sucede si en el acto constitutivo no se ha estableciendo el plazo?
Como se trata de un acto consensual las partes pueden acordar la forma de
poner trmino a la servidumbre en cualquier momento. No olvidemos que
se trata de un negocio jurdico informado por los principios de libertad
contractual y autonoma de la voluntad, en el que, adems, la temporalidad
plazo de duracin de las servidumbres debe constar, como expresin
del acuerdo de voluntades de las partes. Si fenece el plazo fenece la servi-
dumbre.
634. DESTRUCCIN TOTAL DE LOS PREDIOS (sirviente o dominante).

Esta causal afecta a los dos predios (dominante y sirviente). La destruccin
o la ruina total de ambos o de cualquiera de los inmuebles, por accin vo-
luntaria o involuntaria inutiliza la servidumbre, siendo as, la utilidad o el
ejercicio normal de la servidumbre deviene en una imposibilidad fsica. Si
la destruccin es parcial, es decir, si todava es til y fsicamente posible la
servidumbre, subsistir como tal, o en su caso, la servidumbre puede ser
reconstruida o restaurada nuevamente, siempre que produzca utilidad.
Dice la norma del artculo 1049 del Cdigo Civil: La servidumbre se
extingue por destruccin total, voluntaria o involuntaria de cualquiera de los
edificios, dominante o sirviente, sin mengua de las relativas al suelo. Pero
reviven por la reedificacin, siempre que pueda hacerse uso de ellas. Se
desprende de la norma que la servidumbre por la destruccin total no slo
desaparece, sino se hace manifiestamente intil, y sin objeto. Conocemos que
toda servidumbre encuentra su fundamento en la utilidad (utilitas) que debe
prestar al propietario del predio dominante, la falta de ella utilidad,
produce inexorablemente la extincin de la servidumbre. Si a esta afirmacin
le agregamos, que todo derecho personal o real se extingue o desaparece por
el perecimiento de su objeto, tenemos que la destruccin total de la servi-
dumbre hace que carezca de objeto, y como consecuencia se acaba.
635. EL NO USO DE LA SERVIDUMBRE. Se trata de la segunda y ltima

causal de extincin de la servidumbre prevista por el artculo 1050 del C-
digo Civil, cuya hiptesis da solucin al problema del no uso, con la extin-
cin de la servidumbre, al expresar: La servidumbre se extingue en todos
los casos por el no uso durante cinco aos. El no uso (non usus), en los
derechos reales sobre bienes ajenos, implica sencillamente el no ejecutar
actos posesorios en el bien, es decir, la ausencia de ejercicio posesorio como
forma en que se exteriorizan o se hacen aprehensibles los derechos sobre
los bienes, sean propios o ajenos. El no uso del bien con la servidumbre,
hace entrever la falta no slo de su utilidad para el predio dominante, sino
la carencia total de una vida fctica y jurdica de la servidumbre.
El no uso del bien, fue conocido por los romanos como el non usus o
non uti, en el sentido de que el derecho pereca (perit) por el no uso. Situa-
cin que ha sido arrastrada a las servidumbres, porque si no son utilizadas
de manera efectiva por el lapso de cinco aos continuados perecen o se
extinguen. Pero, con cul de las especies prescriptorias est vinculada? No
cabe duda, que es con la prescripcin extintiva. La extincin de la servi-
dumbre por el no uso implica la de los accesorios, porque estos dependen
del principal, no tienen vida independiente. Ahora bien, qu pasa si el no
uso de la servidumbre es parcial? Igualmente implica el no uso y por ende

produce la extincin de la servidumbre.
636. CONSOLIDACIN. Jurdicamente tambin se la conoce como confu-

sin. En materia de servidumbres la consolidacin opera cuando el predio
dominante y el predio sirviente devienen en propiedad de una sola perso-
na, por tanto se extingue la servidumbre. Este fenmeno se produce as,
porque simplemente ya no existe derecho sobre bien ajeno, hay un solo
propietario de ambos predios, y como consecuencia desaparece la servi-
dumbre conjuntamente que los accesorios.
Algunos autores como WOLFF20, nos hablan de servidumbre de pro-
pietario, con respecto al propietario de dos predios y con derecho de im-
poner una servidumbre en uno de los predios de su propiedad a favor del
otro, que tambin es de su propiedad. A nuestro juicio estaramos ante una
cuasi consolidacin ya que no habra la figura de la consolidacin como
causal de extincin de la servidumbre. En nuestra legislacin civil se da
esta figura cuando el propietario de dos predios puede gravar uno con la
servidumbre en beneficio del otro (artculo 1048), situacin que no deja de
provocar la pregunta siguiente: puede haber servidumbre en predios de
propiedad de una sola persona? No creemos, porque sencillamente no se
presentara el hecho de que existan dos propietarios uno del predio sir-
viente y el otro del predio dominante. Nadie puede gravar para s mismo
su propia propiedad, no encontramos la utilidad entre ambos predios.
637. IMPOSIBILIDAD DE SU UTILIDAD. La servidumbre bsicamente se

debe a la informacin del principio de la utilidad que debe prestar en favor
del predio dominante. La utilidad es el contenido existencial de la servi-
dumbre, pues sta encuentra su destino en el cumplimiento de objetivos
efectivos como el de proporcionar beneficios al propietario del predio do-
minante; as, mientras haya utilidad tendr vigor efectivo la dualidad sir-
viente-dominante. Sin embargo, la servidumbre puede perder esa su utili-
dad por razones de haber sufrido alteraciones o cambios el predio sirvien-
te o en su caso el predio dominante, transformndose en una servidumbre
sin mayor utilidad, y por ende cae en la extincin.
La utilidad de la que hablamos en materia de servidumbres, ad-
quiere una connotacin de orden patrimonial y econmica, por los benefi-
cios que debe obtener el propietario del predio dominante; de tal modo
que la extincin de la servidumbre est vinculada al destino econmico de
20. WOLFF, M., ob. cit., p. 42.

la servidumbre, es decir, a la ausencia de esa utilidad econmica que debe

prestar al dueo del predio dominante. El Cdigo Civil peruano, no regula
la extincin de la servidumbre por la imposibilidad de su utilidad; en cam-
bio el Cdigo Civil argentino, en su artculo 350, seala: La servidumbre
concluye cuando no tiene objeto de utilidad para la heredad dominante.
Un cambio que no quitase a la servidumbre toda especie de utilidad, sera
insuficiente para hacerla concluir.
638. SENTENCIA JUDICIAL. Estamos ante la posibilidad de que en la va

jurisdiccional se provoque la extincin de la servidumbre mediante una deci-
sin judicial sentencia firme, ya sea sobre el derecho de propiedad del
propietario del predio sirviente o del dominante, o con relacin a la misma
constitucin de la servidumbre; dicho de otra manera, las partes constitu-
yentes pueden, por mandato judicial, perder el derecho de propiedad de los
predios, y como resultado se extingue la servidumbre, esta afirmacin nos
recuerda, que entre ambos predios existe una indisoluble dependencia sobre
todo del dominante frente al sirviente. Todo ello nos explica adems, que la
constitucin de servidumbre tiene entre sus formas la legal y la consensual o
voluntaria (negocio jurdico), y es aqu donde pueden surgir los casos con-
cretos sobre rescisin, resolucin, nulidad o anulabilidad, como dijimos, in-
cluso sobre el mismo acto constitutivo de la servidumbre.
El tratamiento de las causales para la extincin de la servidumbre por
rescisin, resolucin, nulidad, reivindicacin o prescripcin, tiene como
objeto, cuestionar jurisdiccionalmente el derecho de propiedad sobre cual-
quiera de los predios o sobre la validez y eficacia del acto constitutivo de la
servidumbre. Las causales aludidas para la extincin de las servidumbres
por resolucin, rescisin, nulidad no son reguladas dentro de la
normatividad destinada a las servidumbres en nuestro Cdigo Civil; sin
embargo, las apreciaremos acudiendo a la sistemtica del Cdigo Civil, y al
derecho civil positivo comparado; en efecto, tenemos el artculo 3045 del
Cdigo Civil argentino, que regula: Las servidumbres se extinguen por la
resolucin del derecho del que las haba constituido, sea por la rescisin, o
por ser anulado el ttulo por algn defecto inherente al acto. Para el mejor
estudio de estas causales, las trataremos separadamente recurriendo a la
sistemtica de nuestro derecho civil positivo.
638.1. Rescisin. Concluido el acto constitutivo de la servidumbre (ar-

tculo 140 del Cdigo Civil), se pudo haber generado una causal de resci-
sin en el mismo momento de su constitucin y suscripcin, es decir, ste
acuerdo naci sin validez, por causales ya existentes al momento de su
otorgamiento (artculo 1370 del Cdigo Civil). Lo que quiere decir, que en
dicho acto constitutivo en razn de la rescisin quedan sin efectos los acuer-
dos de las partes. Esta declaracin es por resolucin judicial, con la singula-
ridad de que los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la
celebracin del contrato objeto de rescisin (artculo 1372 del Cdigo Ci-
vil). Pero se debe tener en cuenta que la servidumbre constituida no cambia
ni modifica el derecho del propietario del predio dominante. La rescisin
puede alcanzar al ttulo de propiedad del predio dominante o sirviente, y
desde luego, tambin al propio contrato de constitucin de servidumbre,
provocando su extincin.
638.2. Resolucin. Se trata de otra figura jurdica que tambin deja sin
efecto un contrato con plena validez, pero por causales que sobrevengan a
su celebracin. Esto quiere decir que, por la resolucin tambin se puede
producir la prdida del derecho de propiedad del constituyente, dejando
sin efecto el acto jurdico que le daba titularidad del predio sirviente (art-
culo 1371 del Cdigo Civil). La resolucin puede ser alegada o invocada en
la va judicial o extrajudicial, en cualquiera de las modalidades sus efectos
se retrotraen a la fecha en que se ha incurrido en la causal de resolucin. En
igual modo se puede dejar sin eficacia el acto convencional constitucin
de servidumbre suscrito entre las partes, en cuanto tambin significa el
ejercicio de la libertad contractual (artculos 882 y 1354 del Cdigo Civil),
principalmente si sobrevienen causales como el incumplimiento de pago
del precio o de construccin de accesorios para la servidumbre, etc. Obliga-
ciones que deben estar expresadas en el acto constitutivo, en lo que es con-
cerniente al propietario del predio dominante y del sirviente. Resuelto el
contrato se extingue la servidumbre.
638.3. Nulidad. La nulidad afecta al ttulo constitutivo de la servi-

dumbre, dejndolo sin ninguna eficacia jurdica, por cualquiera de las causales
previstas en el artculo 219 del Cdigo Civil. Declarada la nulidad del ttu-
lo, se acaba la servidumbre. Pero puede darse la hiptesis de que el propie-
tario del predio dominante haya adquirido el bien en acto de buena fe y a
ttulo oneroso, en este caso creemos que debe subsistir la servidumbre a su
favor. Ahora, si la nulidad es absoluta se declarar a peticin de parte o de
oficio, si es manifiesta (artculo 220 del Cdigo Civil). En cambio, la
anulabilidad o nulidad relativa se declara judicialmente a peticin de parte.
Si los actos son anulables pueden ser convalidados por acto posterior.
639. REIVINDICACIN DEL PREDIO. Sin duda se trata de la pretensin

real por excelencia, en la que slo se discute el derecho de propiedad y tiene
como objeto la restitucin del predio por el poseedor no propietario a favor
del propietario no poseedor. Se extingue la servidumbre cuando el que la

constituy es compelido a restituir el predio sirviente, o en su caso, restituya
el dominante a favor de quien ha demostrado en el proceso tener la legitimi-
dad o la calidad de propietario del bien, expresada en sentencia firme.
640. PRESCRIPCIN EXTINTIVA. Si el no uso efectivo de la servidumbre

se prolonga materialmente por el lapso de cinco aos sin interrupciones,
producir la extincin de la servidumbre (artculo 1050 del Cdigo Civil).
El no uso real de la servidumbre es la manera de renunciar a sta por caren-
cia total de actos materiales posesorios que le den vida y utilidad. La espe-
cie prescriptoria que nos ocupa extintiva no se debe confundir con la
prescripcin adquisitiva de la servidumbre, normada por el artculo 1040
del Cdigo Civil, que opera slo sobre las servidumbres aparentes y en la
va de accin. En cambio la prescripcin extintiva o liberatoria es excepcin
perentoria.
CAPTULO XVI: DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTA 693
CAPTULO XVI
De los derechos reales de garanta
TTULO I
GENERALIDADES
641. NOCIONES PRELIMINARES. En el derecho patrimonial moderno el

concepto garanta tiene significacin multvoca, sea en el mbito pblico o
privado; as, se habla de las garantas constitucionales (artculos 200 a 205),
ejecucin de garantas, garantas para la administracin legal de los padres
(artculo 426 del Cdigo Civil), garanta de terceros en el contrato de cesin
(artculo 1429 del Cdigo Civil), etc. Y de manera estricta para significar las
garantas personales, como la fianza (artculos 1868 a 905 del Cdigo Civil) o
las garantas reales (artculos 1055, 1091 y 1097 del Cdigo Civil).
Las garantas en el concepto de derecho real ofrecen seguridad suple-
mentaria o accesoria a una obligacin principal. El vocablo garantas, en plu-
ral, se justifica porque stas son muchas en el mundo del derecho el mismo
derecho es garanta y estn orientadas a la construccin de una conviven-
cia civilizada. Los derechos reales de garanta1 tienen en esencia por
objeto otorgar seguridad al acreedor con el propsito de que los prstamos
de dinero que otorga le sean devueltos por el deudor, que es quien debe
responder con su patrimonio por todas las obligaciones que contraiga; o como
explica la regla general en el sentido que por el cumplimiento de las obliga-
ciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros.
1. Para una exposicin muy lcida de orden histrico sobre los derechos reales de
garanta, vase PUIG BRUTAU, J., ob. cit., pp. 5-14.
En el derecho obligacional ha quedado establecido, que los bienes que

conforman el patrimonio del deudor, sirven de garanta de sus obligacio-
nes; por consiguiente, cuanto ms abundante y slido sea el patrimonio del
deudor, no slo ofrecer mayor seguridad, sino gozar de mayor capaci-
dad de crdito.Habiendo visto los aspectos generales del patrimonio y del
derecho patrimonial (supra 1 y 8), nos interesa aqu hablar, con relacin a
los derechos reales de garanta, slo del patrimonio del deudor, es decir,
de ese patrimonio considerado como el conjunto de bienes que integran su
activo, haciendo a un lado el patrimonio como un atributo inherente de la
personalidad carente de objetividad.
Constituida la relacin jurdica sustancial (por ejemplo, en el contrato de
prstamo de dinero con garanta hipotecaria), puede ocurrir que el deudor
disminuya o pierda total o parcialmente su patrimonio incluido el prstamo
obtenido, por varios motivos, como los provocados por sus acciones u omi-
siones personales, por el mal manejo de los negocios, por actos dolosos
fraude, apropiaciones, etc., o ya, por hechos fortuitos o fuerza mayor, desde
luego afectando los intereses del acreedor. Para evitar todo ello, la ciencia del
derecho civil patrimonial, ha creado las garantas reales derechos reales,
como la prenda, anticresis e hipoteca. Garantas reales extraordinariamente
destinadas a la efectiva realizacin del aseguramiento de la deuda.
La realidad nos muestra que muchas veces es fcil obtener un prsta-
mo o crdito y hacerse de obligaciones, pero stas tambin son muchas
veces de difcil satisfaccin; siendo as, se hace necesaria la presencia jurdi-
ca de las garantas patrimoniales de carcter real, que deben tener como
objeto los bienes del propietario-deudor, para cuya efectividad el acreedor
puede utilizar, segn la naturaleza de los bienes, las garantas reales de
prenda, anticresis, hipoteca o retencin. Consiguientemente, el derecho ha
creado para el acreedor los medios jurdicos derechos reales de garan-
ta, para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones asumidas por
el deudor. Asimismo la ley concede al acreedor la defensa jurisdiccional de
sus derechos, utilizando las acciones pretensiones subrogatoria u obli-
cua (artculo 1219.4 del Cdigo Civil), nulidad por simulacin (artculo 190;
193; 219.5 del Cdigo Civil), revocatoria o pauliana (artculo 1955 del Cdi-
go Civil). Igualmente las pretensiones personales cuando el crdito no se
halla sustentado en una de las garantas reales, pues stas son las nicas
que confieren al acreedor el ius preferendi, el ius persequendi y el ius distrahendi.
642. LAS GARANTAS PERSONALES Y REALES

Ciertamente para evitar la situacin de insolvencia del deudor, el de-
recho ha concebido seguridades o garantas de naturaleza personal y real:
las garantas personales son las que incrementan la solvencia del deudor
con la garanta de otra persona que asume la responsabilidad de manera
conjunta o solidaria, que no es sino la fianza. La fianza, con el transcurrir
del tiempo ha devenido con mayor precisin en el aval y el seguro trata-
dos por los derechos obligacionales o de crdito; en cambio, las garantas
reales son las que recaen sobre el derecho real de propiedad del deudor
con el objeto de asegurar el cumplimiento de sus obligaciones frente a su
acreedor.
Se afirma en la doctrina, con cierta implicancia generalizada, que el
patrimonio es la prenda comn de los acreedores, aseveracin que nos re-
sulta insuficiente para hacer efectivo el cobro del dinero mutuado.
Qu se entiende por la fianza y el aval? La fianza2, consiste en que una
tercera persona se sustituye por el deudor en el supuesto de que ste no
cumpla con sus obligaciones frente a su acreedor. Sin embargo, esto no
resulta del todo suficiente, ni puede salvaguardar debidamente los dere-
chos del acreedor, por las circunstancias latentes de que el fiador podra
caer en un estado de falencia econmica o porque, deseando burlar el com-
promiso, realiza actos ilcitos que pueden perjudicar los intereses del acree-
dor, de tal manera que la fianza no es ms, la garanta efectiva para el
cumplimiento de la obligacin del fiado.
Encontramos la definicin legal de la fianza en el artculo 1868 del
Cdigo Civil, que dice: Por la fianza, el fiador se obliga frente al acree-
dor a cumplir determinada prestacin, en garanta de una obligacin
ajena, si sta no es cumplida por el deudor. En prrafo aparte contina
sealando: La fianza puede constituirse no solo en favor del deudor
sino de otro fiador. De esta definicin colegimos que la fianza es un
contrato, as tambin lo ha entendido la jurisprudencia nacional, vea-
mos: El contrato de fianza constituye una garanta personal por exce-
lencia, en el cual a tenor de la definicin legal del artculo 1868 del Cdi-
go Civil, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada
prestacin, en garanta de una obligacin ajena si esta no es cumplida
2. Las garantas pueden ser tambin personales como la fianza, la cual opera cuando un
tercero se obliga al cumplimiento de la obligacin si el deudor original no puede
hacerla efectiva. Y desde luego las garantas pueden ser tambin reales, las que se
originan en los derechos reales, en ellas los bienes estn afectados al pago del prsta-
mo o crdito (ejemplo, hipoteca, la prenda, anticresis). De esta manera estas se
manifiestan con el carcter de derechos reales accesorios y son determinadas por el
Cdigo Civil, propiamente por sus artculos 881, (creacin de los derechos reales),
1055 (prenda), 1091 (anticresis), 1097 (hipoteca) y 1123 (derecho de retencin).
por el deudor3. En consecuencia la fianza tiene la naturaleza jurdica de

ser un contrato de garanta, cuya operatividad se da en cuanto el deu-
dor directo no cumpla con sus obligaciones en la forma y tiempo esta-
blecidos, es por ello que la fianza no tiene autonoma, es accesoria de la
obligacin principal.
Es evidente que la fianza tiene como fuente la voluntad del deudor,
que hace intervenir al fiador para que celebre el contrato de fianza; de
esta manera se genera la participacin directa y personal del fiador, no por
un acto unilateral, sino por un contrato.
El aval, de gran vigencia en la actualidad, es una de las formas ms
efectivas de seguridad para el cumplimiento de las obligaciones del deu-
dor, se presenta como una variable de la fianza, que ha adquirido gran
influencia y dinmica en el derecho cambiario, es decir, como forma perso-
nal de garanta que presta un tercero interviniendo en el ttulo valor letra
de cambio, es decir, hacindose presente el avalista en la relacin
jurdica cambiaria, con la posibilidad de otorgar el aval en favor del libra-
dor, del endosante o del aceptante, garantizando el cumplimiento de las
obligaciones de la persona a la cual avala o garantiza frente al acreedor.
En las garantas personales se produce el fenmeno de agregarse o
sumarse al deudor otro deudor, o sea, se suma al deudor originario otro
que lo pueda reemplazar cuando ste incumpla su obligacin, ejemplos
tpico de esta figura son precisamente la fianza y el aval. Sin embargo, estas
garantas en el cumplimiento de las obligaciones no ofrecen total seguri-
dad, porque latente estar siempre la posibilidad de caer el deudor origi-
nario en insolvencia, como tambin el otro deudor (fiador o avalista).
642.1. Garantas reales instituidas por leyes especiales. Como ha que-

dado establecido en materia de derechos reales, stos slo son los regula-
dos por el Cdigo Civil (artculo 881) y otras leyes (especiales). Siendo as,
en nuestro ordenamiento ius real adems tenemos, entre otras, las garan-
tas reales siguientes:
a.- Prenda industrial. Que se instituy mediante ley N 7695 de 30 de
enero de 1936, en vigencia por ley 23407, Ley General de Industrias (1982).
b.- Prenda minera. De conformidad con el Texto nico Ordenado de
la Ley General de Minera, aprobado por D.S. 014-92-EM., que permite la
constitucin de la prenda minera para gravar [] todos los bienes mue-
bles destinados a la actividad econmica minera y los minerales extrados.
3. El Peruano, de 16/05/98.
c.- Arrendamiento financiero (Decreto Legislativo 299), lo concepta

como un contrato mercantil que tiene por objeto la locacin de bienes mue-
bles e inmuebles por una empresa locadora para el uso de la arrendataria
mediante pago de cuotas peridicas y con la opcin a favor de la arrenda-
taria de comprar dichos bienes por un valor pactado.
e.- Hipoteca naval. Se trata de una garanta de data muy antigua (ley
2411 de 30.12.16), aplicable a los buques mercantes, diques flotantes, pon-
tones y similares que se otorguen en garanta.
f.- Hipoteca de embarcaciones pesqueras. En vigor por ley 25977 (Ley
General de Pesca).
g.- Prenda agrcola. Tiene una data que se remonta al 13 de diciembre
de 1916 (ley 2402), fue creada para el agricultor y, recaer sobre los bienes
muebles. Actualmente en cuanto a la forma se halla regulada por el artculo
10 del Decreto Legislativo N 653, que permite su constitucin por docu-
mento privado (prenda e hipoteca de bienes agrarios muebles e inmuebles),
con firmas legalizadas por Notario Pblico, con mrito para su inscripcin
en los Registros Pblicos (resulta letra muerta, porque como en todo go-
bierno no existe en nuestro pas una poltica agraria que instituya el fomen-
to econmico y financiero de la actividad agraria).
h.- El registro de patentes, marcas y otros. Regulado por el Decreto
Legislativo N 823. Crea diversos Registros a cargo de las Oficinas de Pa-
tentes y Marcas del Instituto Nacional de defensa de la competencia y de la
propiedad intelectual (Indecopi), autorizando la posibilidad de gravar con
prenda sin desplazamiento (tradicin jurdica) de las marcas, de conformi-
dad con el artculo 165 del dispositivo sealado.
i.- Prenda de acciones. La tenemos normada por la Ley General de
Sociedades (ley 26887), en su numeral 109 posibilita la prenda de acciones
de sociedades annimas; el artculo 292, regula la prenda de participacio-
nes sociales de sociedades comerciales de responsabilidad limitada.
j.- Hipoteca de aeronaves. Crea un registro especial en el cual se inscri-
ben las aeronaves, as como las garantas, como las hipotecas (ley 27261).
643. DEFINICIN GENERAL DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTA

Nos informa el derecho romano4 que la primera forma de garanta fue
la compraventa con clusula de fiducia o retroventa, es decir, se advierte la
4. En principio, en Roma, el patrimonio de un deudor serva de garanta a todos sus

acreedores. Si se haca insolvente, cada uno corra el peligro de perder todo o parte de
presencia de la fiducia cum creditore, en cuanto el deudor venda la cosa al

acreedor con la obligacin de su devolucin si le era cancelado el crdito
asegurado (esta forma de enajenacin de las cosas con pacto de fiducia, se
conoci en las leyes griegas y romanas).
Posteriormente emerge la idea de que bastaba la entrega de la pose-
sin de la cosa al acreedor, manteniendo la propiedad el deudor, siendo
as, el acreedor en caso de incumplimiento retena la posesin de la cosa
que se le haba entregado en garanta; estamos ante el llamado pignus, que
operaba sobre bienes muebles e inmuebles. El pignus se caracterizaba por el
hecho del desplazamiento de la posesin de la cosa, con lo cual se nota que
se trataba de una garanta de mayor efectividad que la anterior, pero haba
un inconveniente para el deudor, consistente en la privacin de la posesin
de la cosa; y con respecto al acreedor, ste corra con la carga de la respon-
sabilidad por los daos provocados por cualquier menoscabo en la cosa.
Los romanos conocieron la figura de la anticresis, por la cual el deudor
entregaba la posesin de la cosa inmueble en garanta de la obligacin y a
favor del acreedor, quien la usufructuaba, y con la obtencin de los frutos
se compensaba los intereses y el pago de la deuda actualmente no ha
sufrido mayor variacin. Pero surgi otra forma de garanta que ofreca
el derecho romano, ms adaptada al concepto de equidad por no exigir la
transferencia de la posesin de la cosa, se trataba de la hipoteca, todo un
derecho real que garantizaba el crdito con la venta de la cosa gravada
para hacer efectiva la obligacin en caso de incumplimiento.
La doctrina ius real conceptualiza los derechos reales de garanta, con
la inescindible vinculacin al derecho de propiedad sobre bienes muebles
lo que se les deba. Pero un acreedor puede encontrar, contra este peligro, una protec-
cin ms o menos eficaz obteniendo garantas especiales. Hubo dos clases de garantas:
a) la garanta personal, es decir, el compromiso de una o varias personas que se
obligan junto al deudor principal con el acreedor, ste podr dirigirse contra el ms
solvente para hacerse pagar; y, b) la garanta real, que consista en la afectacin de una
cosa al pago de una deuda. A este ltimo orden de garanta est unida la hipoteca.
Durante mucho tiempo, los romanos, emplearon slo la llamada enajenacin con
fiducia para dar a los acreedores una seguridad real. Despus recurrieron al pignus o
prenda. En fin, la hipoteca se introdujo y desarroll bajo la influencia del derecho
pretoriano. Para una informacin amplia sobre la evolucin de los derechos reales
de garanta vanse: PUIG BRUTAU, ob. cit., t. III, vol. III, pp. 5-14; MARIANI DE VIDAL, M.,
Desenvolvimiento histrico, en Curso de derechos reales, t. 3, pp. 123-125; LAFAILLE, H., en
ob. cit., t. V, vol. III, p. 6 ; CUADROS VILLENA, F.C., Resea histrica de los derechos reales de
garanta, en ob. cit., t. 4, pp. 57-61; VALIENTE NOAILLES, L., Derechos reales, Depalma,
Buenos Aires, 1958, pp. 441-444.
o inmuebles y a las obligaciones adquiridas por el propietario como deudor

frente a su acreedor. No puede haber derecho real de garanta si no hay
derecho de propiedad que garantice el cumplimiento de las obligaciones
asumidas por el propietario-deudor; razn para sostener que el gravamen
est dirigido, en sentido estricto, al derecho de propiedad del deudor.
De manera general se definen los derechos reales de garanta, segn
BEVILAQUA5, como aquellos que recayendo sobre determinada cosa corpo-
ral la vinculan al cumplimiento de una obligacin. Esta definicin slo
hace alusin a bienes corporales, pues el derecho real de garanta puede
recaer sobre bienes tambin inmateriales, por ejemplo, la hipoteca consti-
tuida sobre una copropiedad, recaer sobre las cuotas ideales o abstractas
derechos y acciones de uno o ms copropietarios. Para ALBALADEJO6, los
derechos reales de garanta son aquellos que aseguran el cumplimiento de
una obligacin mediante la concesin de un poder directo e inmediato (real)
sobre una cosa ajena, poder que faculta a su titular para, si aquella se
incumple, promover la enajenacin de sta y hacerse pago con su precio de
dicha obligacin asegurada o de la suma a que ascienda la responsabilidad
por el incumplimiento.
644. NUESTRA DEFINICIN. Los derechos reales de garanta en plural

, como instituto jurdico, son objeto de estudio de la ciencia ius real, y consis-
ten en las garantas reales que pueden recaer sobre bienes muebles e inmuebles
de propiedad ajena, para asegurar el cumplimiento de las obligaciones con-
tradas por el propietario-deudor a favor de su acreedor, quien goza de los
derechos de preferencia en el pago, de persecucin del bien y de venta.
De la definicin propuesta podemos extraer los elementos siguientes:
1. Es derecho real accesorio.2. Recaen sobre bienes muebles e inmuebles
determinados (objetos). 3. El derecho de propiedad del deudor sobre los
bienes que son objeto de la garanta (gravamen). 4. El mutuo o crdito (acto
contractual), fuente de derechos y obligaciones (acreedor-deudor). 5. El
derecho de preferencia, de persecucin y de venta (acreedor).
645. NATURALEZA JURDICA

Para nosotros, y para la mayora de autores (los MAZEAUD, MESSINEO,
BORDA, LAFAILLE, CUADROS, entre otros) se trata de derechos reales inmobi-
5. Citado por CUADROS VILLENA, ob. cit., t. 4, p. 56.

6. Cit. por ARIAS-SCHEREIBER, M., Exgesis del Cdigo Civil de 1984 los derechos reales de
garanta - Gaceta Jurdica, t. VI, Lima, 1995, pp. 13-14.
liarios, mobiliarios y accesorios sobre bienes ajenos que operan en funcin

de una garanta real destinada al cumplimiento de una obligacin principal.
Las garantas reales tienen una clara inherencia en el acreedor, que se ad-
vierte a travs del ejercicio de los derechos de preferencia y persecucin
(rasgos propios de derechos reales).Sin embargo, para algunos, por ejem-
plo, la hipoteca no es derecho real, y esgrimen para fundamentar ello, que
en esta garanta no existe por parte del acreedor la inherencia con la pose-
sin del bien otorgado en garanta; pero olvidan que, con la hipoteca se
est transmitiendo al acreedor las facultades de disposicin del bien
venta para su enajenacin y hacerse pago el acreedor en el supuesto
del incumplimiento del pago de la deuda. No es pues la posesin la que
concede la garanta como dice CUADROS, sino, es la transmisin de la
facultad de disposicin, que puede ejercitarla est o no el bien gravado bajo
la posesin del acreedor.
La facultad de disposicin en la hipoteca, o las facultades de uso y
disfrute en la prenda y la anticresis, no son sino inherencias del derecho
real de propiedad, que ejerce el acreedor como garanta efectiva para el
cumplimiento de las obligaciones del deudor. Siendo as, no es propiamen-
te que sea el ejercicio de la posesin la que le otorgue la naturaleza jurdica
de derechos reales de garanta, sino, el ejercicio mismo de los atributos del
derecho real de propiedad (disposicin, uso y disfrute).
El acreedor est facultado para vender el bien cuando hay incumpli-
miento de la obligacin principal? Desde luego que s, porque es la volun-
tad manifestada por el propio deudor al constituir la hipoteca si no te
pago vende el bien, haciendo uso de las facultades que el derecho de
propiedad le concede. Tampoco podemos creer que la accesoriedad de la
prenda, anticresis o hipoteca, frente al derecho creditorio del acreedor,
pueda determinar que no son de naturaleza real. Lo que determina, en s,
la naturaleza real de estas garantas, son los bienes sobre los que recaen
mobiliarios (prenda) o inmobiliarios (hipoteca y anticresis), muebles e
inmuebles (retencin).
En nuestro Cdigo Civil al igual que en el argentino, italiano, co-
lombiano, mexicano, alemn, brasileo, etc. la prenda, hipoteca y anticresis
son instituidas como derechos de naturaleza real7, ubicndose (metodolo-
7. As, en el Cdigo Civil argentino: Ttulo XIV, De la hipoteca; Ttulo XV, De la prenda;
Ttulo XVI, De la anticresis; Libro Tercero, De los derechos reales; artculos 3108-3161.
En el Cdigo Civil Mexicano para el Distrito Federal, pese a que llega a legislar la
prenda en el Ttulo Decimocuarto y la hipoteca en el Ttulo Decimoquinto, Segunda
Parte, De las diversas especies de contratos; Libro Cuarto, De las Obligaciones, se
ga legal) adecuadamente en el Libro V, Derechos Reales, Seccin Cuarta,

Derechos reales de garanta, Ttulos I, II, y III, artculos 1055 a 1122.
646. CARACTERIZACIN GENERAL DE LOS DERECHOS REALES DE

GARANTA
646.1. Son derechos reales. Estamos enterados que los derechos reales
de garanta recaen como gravmenes sobre el derecho de propiedad
quien no ostenta la calidad de propietario no puede gravar un bien, el
cual debe soportar el gravamen, como que es el ms completo de los dere-
chos reales considerado como el prncipe de los derechos reales, a tra-
vs del cual se ejerce directamente la disponibilidad del bien;
consiguientemente, hacer uso de los derechos reales de garanta importa el
ejercicio del ius abutendi, sobre los bienes.
Los dems derechos, no son sino el desplazamiento de los derechos
de uso y goce, como ocurre con todos los iura in re aliena, stos limitan
mientras dure el plazo concedido por el propietario el ejercicio pleno de
los poderes jurdicos de los que goza el propietario, por ejemplo, en el
usufructo, la superficie, etc., o como tambin ocurre con las garantas rea-
les, cuando por actos de disposicin el propietario procede a conferir el
gravamen de su derecho real de propiedad, con el objeto de asegurar una
determinada obligacin, utilizando las garanta reales (prenda, anticresis,
etc.). Estos derechos son tpicamente reales (artculo 881 del Cdigo Civil),
advierte que la prenda en el artculo 2856 es definida como un derecho real: La

prenda es un derecho real constituido sobre un bien mueble enajenable para garan-
tizar el cumplimiento de una obligacin y su preferencia en el pago. Igualmente la
hipoteca en el artculo 2883: La hipoteca es una garanta real constituida sobre bienes
que no se entregan al acreedor. En el BGB Alemn, la hipoteca y la prenda se
encuentran legisladas en las Secciones Octava y Novena del Libro Tercero, Derecho
De Cosas, comprendiendo los numerales 1113-1203 (hipoteca) y 1204-1272 (prenda).
En el nuevo Cdigo Civil de Brasil (2003), los derechos reales de garanta (prenda,
hipoteca y anticresis), son tambin ubicados como derechos reales, conforme se des-
prende del Ttulo X, De la Prenda, de la Hipoteca y de la Anticresis; Captulo I,
Disposiciones Generales; Captulo II, De la prenda; Captulo III, De la hipoteca, Cap-
tulo IV, De la anticresis; Libro III, Del Derecho de Las cosas, comprenden los artculos
1419-1506. La presente nota tiene por objeto demostrar que los derechos reales de
garanta, son considerados legislativamente en el derecho civil comparado en armo-
na a la informacin doctrinal, como tpicos derechos reales, los cuales no pueden ser
tratados como contratos, as lo demuestran los Cuerpos normativos de gran im-
portancia como el alemn, el brasileo y desde luego el nuestro, en observancia del
sistema numerus clausus o sistema cerrado o legal adoptado.
y pueden recaer en bienes muebles (prenda con o sin tradicin) o inmuebles

(anticresis, hipoteca).
646.2. Son por s mismos derechos accesorios. Los derechos reales de

garanta operan bajo la informacin del principio accessio cedit principale (lo
accesorio sigue o cede a lo principal). Significa que los derechos reales de ga-
ranta no tienen independencia, sino, dependen y sirven a los fines de la obli-
gacin principal; siendo as, tienen como objeto esencial garantizar el cumpli-
miento de las obligaciones del propietario-deudor. Son derechos reales acce-
sorios de la obligacin principal, pues, no tienen vida jurdica propia, depen-
den de dicha obligacin, tan as es, que si sta se extingue, tambin se acaba la
garanta real. En consecuencia, la anticresis, la hipoteca o la prenda, como de-
rechos reales accesorios dependen de lo que le suceda a la obligacin principal,
as por ejemplo, si el deudor cumple con la obligacin de pagar la totalidad del
crdito, la garanta real se extingue, por correr la suerte del principal.
En suma, los derechos reales de garanta, en esencia, respaldan el
cumpllimiento de las obligaciones derivadas o nacidas del contrato de crdito o
de prstamo de dinero, son accesorios de la obligacin principal. No son garan-
ta o respaldo del contrato en s, sino de la obligacin asumida por el deudor.
Deviene en ajurdica cuando en la prctica del derecho (en su constitucin y la
jurisprudencia), se habla, por ejemplo, de contrato accesorio de hipoteca.
646.3. Son indivisibles. Este carcter establece que los derechos reales
de garanta son indivisibles, lo que significa que la garanta se mantendr
inclume durante la vigencia de la obligacin hasta que sea cancelada en su
integridad, sin admitir en lo absoluto que la obligacin sea cumplida en par-
tes o que tenga ingerencia en la garanta real, sta permanecer indivisible.
El que la obligacin sea pagada en partes, no significa que la garanta
sea reducida o fraccionada, es decir, lo que no esta permitido es que la
garanta constituida sea disminuida parte por parte; en todo caso, se puede
reducir el monto o la suma de la hipoteca, por voluntad de las partes, pero
no la reduccin o disminucin de los bienes que soportan el gravamen con
la hipoteca u otra garanta real. Tampoco cabe la divisin, en partes, del
bien entregado en garanta real, el hecho de disminuir el monto de la obli-
gacin no da lugar a la disminucin del bien, su indivisibilidad es hasta
que toda la obligacin se haya pagado.
Es cierto que los derechos reales de garanta son indivisibles, en tanto
no se extinga la obligacin; no pueden extinguirse mientras subsista la obli-
gacin o no haya sido pagada en su totalidad la deuda, pues no existe extin-
cin parcial de la garanta; tampoco habr cumplimiento de la obligacin con
la disminucin de la cantidad de la deuda, sin el consentimiento del acree-

dor, an cuando haya recibido el acreedor parte de lo que se le debe.
La funcin del principio de la indivisibilidad8 de la garanta real se
manifiesta cuando una pluralidad de bienes ha sido entregada en garanta
por una sola prestacin se entiende que todos los objetos garantizan la
obligacin, y el deudor no podr pedir la devolucin de ninguno de los
bienes hasta haber cumplido totalmente la obligacin; pero creemos que
las partes pueden acordar una entrega racionada de los bienes segn se
vaya reduciendo la deuda; no olvidemos que en el otorgamiento de los
derechos reales de garanta juega un papel importante la autonoma de la
voluntad de las partes, en cuanto hagan uso o no de esta garanta. El carc-
ter de indivisible de la garanta se mantiene aunque la deuda resulte divi-
dida entre los herederos del deudor o del acreedor.
646.4. Son voluntarios. La voluntad, como expresin de libertad, es

fuente fundamental para que los actos de los hombres adquieran la catego-
ra de lo jurdico (acto jurdico); fenmeno que se impregna fuertemente en
la constitucin del contrato de mutuo o crdito de dinero con una de las
garanta reales. Entendemos que estas garantas recaen en bienes exclusi-
vamente de propiedad del deudor, como expresin de su propia voluntad
coincidente con la del acreedor; producindose, de esta manera, el fenme-
no jurdico-econmico del crdito que se tangibiliza en la constitucin defi-
nitiva de la obligacin principal prstamo de dinero, asegurada para
su cumplimiento por un derecho accesorio (garanta real).
646.5. No admiten el pacto comisorio. Se trata de una prohibicin legal que

tiene como objeto impedir el abuso del acreedor cuando advierte que el deudor
tiene problemas para cumplir con la obligacin principal, y tenga que recurrir a
dicha figura (pacto comisorio), que consiste en adquirir o apropiarse de la pro-
piedad del bien objeto de la garanta real, por la falta de pago de la deuda
dentro de la vigencia del plazo convenido. Prohibicin legal a la que estn obli-
gados a observar y cumplir los acreedores, como el prendario (artculo 1066 del
8. El principio de la indivisibilidad de la hipoteca en algunas legislaciones como en la

espaola Cdigo Civil se halla positivizado, con el siguiente tenor: La prenda
y la hipoteca son indivisibles, aunque la deuda se divida entre los causahabientes de
deudor o del acreedor. La especialidad del principio de la indivisibilidad de la
hipoteca, mientras subsista, integra la totalidad de los bienes hipotecados, an cuan-
do se reduzca la obligacin garantizada. Consltese sobre el particular: PUIG BRUTAU,
ob. cit., t. III, vol. III, pp. 141 y ss.; LASARTE, Carlos, Principios de derecho civil - derechos
reales, t. V, Marcial Pons, Madrid, 2002, pp.6-18 y 45-160.
Cdigo Civil); anticrtico (artculo 1096 del Cdigo Civil, norma de remisin);
hipotecario (art 1111 del Cdigo Civil); y, retenedor (artculo 1130 del Cdigo
Civil). En suma, el acreedor est prohibido de pactar para apropiarse del bien
objeto de la garanta real, an cuando no se haya cumplido con la obligacin
principal. Si se produjera el pacto la ley lo sanciona con la nulidad absoluta.
646.5.1. Elementos (de la prohibicin del pacto comisorio). De lo precedente

podemos desbrozar los elementos configurativos de la prohibicin del pac-
to comisorio, como son:
1. Prohibicin absoluta. Las normas sealadas lneas arriba son impe-
rativas, siendo as, no pueden modificarlas las partes ni el juez. Aqu carece
de ingerencia la voluntad de las partes, porque es la norma la que lo regula
imperativa y prohibitivamente.
2. Prohibicin del apoderamiento del bien. Aunque no se haya paga-
do la deuda el acreedor no puede apropiarse del bien entregado en garan-
ta real, por el monto de la obligacin.
3. Prohibicin bilateral. La prohibicin no slo es para el acreedor, lo
es tambin para el deudor, porque ste an cuando consienta llevar adelan-
te el pacto comisorio, no tendr validez alguna. Es principio que las partes
no pueden estar por encima de una norma imperativa.
4. Sancin de nulidad. Por la imperatividad de las normas antes aludi-
das, la voluntad de las partes pierde vigencia. Si an as se llevara a cabo el
pacto comisorio, la ley lo sanciona con la nulidad absoluta (artculo 219,
inciso 7, del Cdigo Civil).
646.5.2. Vigencia del pacto comisorio en la Ley de la Garanta Mobiliaria. Lo

dicho precedentemente, tiene en la actualidad vigencia en la anticresis y la
hipoteca. Toda vez que ahora, est permitido el pacto comisorio por imperio
de la Ley de la Garanta Mobiliaria N 28677, que en su artculo 53.1, lo
instituye, expresando: Es vlido que las partes acuerden que el acreedor
garantizado puede adjudicarse la propiedad del bien mueble afecto en ga-
ranta mobiliaria. Para la validez del acto se requiere bajo sancin de nuli-
dad, incluir el valor del bien mueble afecto en garanta mobiliaria acordado
por las partes y, adems otorgarse el poder a que se refiere el numeral 53.6
de este artculo. El acpite 53.6 se refiere al otorgamiento del poder especial
e irrevocable a un representante comn. Legislar el pacto comisorio en los
derechos reales de garanta, como en la prenda o garanta mobiliaria, a nues-
tro juicio, no se adecua a la realidad social, econmica y cultural del pas.
Creemos que provocar una serie de abusos, pues, la necesidad har que se
pacte los caprichos y las ventajas del acreedor de mala fe.
646.6. Crean derechos preferenciales (ius preferendi). El derecho de

preferencia en materia de garantas reales tiene como objeto asegurar el
pago de la obligacin de manera preferente frente a los otros acreedores
del deudor prendario (artculo 1068 del Cdigo Civil), anticrtico (art-
culo 1096 del Cdigo Civil) o hipotecario (artculo 1112 del Cdigo Civil)
. Este derecho faculta al acreedor para ser pagado con el valor econmico
de los bienes sobre los que recay la garanta real. Desde luego, el derecho
de preferencia de pago de la deuda opera en el caso de incumplimiento de
la obligacin, y adems, se produce cuando hay el concurso de otras perso-
nas acreedoras (naturales o jurdicas) del mismo deudor tambin garanti-
zadas con los mismos bienes. De esta manera se presenta el derecho de
preferencia, en la regulacin normativa de los derechos reales de garanta,
como una de sus caractersticas propias.
El derecho preferente al pago de la deuda en lo que corresponde a la
hipoteca est normado de acuerdo a la antigedad que seale la fecha de
inscripcin del gravamen en los Registros de la Propiedad Inmueble, este
acto determina la preferencia en el pago, a no ser, que haya acuerdo para
ser cedido el rango9 de preferencia.
9. Rango hipotecario o rango registral, son denominaciones que con frecuencia se utili-
zan (nos quedamos con la de rango registral). LASARTE, C., seala que ttulos
incompatibles pretende referirse a aquellos que son portadores de derechos que no
pueden multiplicarse respecto a una misma finca (inmueble). As, registralmente no
puede existir ms de un propietario (o, en su caso, copropietarios), ni ms de un usu-
fructuario sobre la totalidad de la finca (). Por el contrario, es obvio que el efecto del
cierre registral no se da en relacin con aquellos derechos reales (y los ttulos que son
portadores de los mismos) que pueden coexistir de forma plural sobre una finca, por
ejemplo, varias hipotecas. Tales ttulos no son incompatibles ni contradictorios entre s,
sino que, pudiendo recaer de forma simultnea sobre el inmueble inscrito, nicamente
plantean el problema de establecer el orden de jerarqua o prelacin entre ellos, Por
tanto, todos ellos podrn coexistir registralmente, aunque en todo caso el rango regis-
tral de los mismos vendr dado por la prioridad en la inscripcin, que constituye una
regla de aplicacin general en el mundo hipotecario, ob. cit., t. V, p. 358.
El rango consiste en el emplazamiento, ubicacin o situacin de un derecho respecto
de otro. No se concibe el rango que no sea referido a un derecho en actual o virtual
oposicin con otro. No es un derecho autnomo, sino que su existencia misma de-
pende de un derecho. Es una prerrogativa que califica un derecho que se manifiesta
en caso de confrontacin. El rango es presupuesto de toda causa legtima de referen-
cia, sea legal (privilegios) o convencional (derechos reales de garanta). ADROGU,
Miguel, citando a DE CASSO ROMERO, dice en nota a pie de pgina, que el rango en s
mismo, nada significa, pero en relacin con el de los distintos derechos reales, entre
s, implica un positivo valor econmico para el titular del derecho que ocupe rango
preferente, Temas de derechos reales, Plus Ultra, Buenos Aires, 1986, p. 227.
En cuanto a la prenda propiamente no existe norma que determine el

rango de preferencia, pues el artculo 1068 del Cdigo Civil, establece que el
derecho del acreedor prendario en relacin al bien, es preferente al de los
dems acreedores, pero slo en cuanto al bien que se encuentre en posesin
del acreedor, lo que implica que se trata de la prenda con traditio (ordinaria).
No olvidemos que la prenda recae slo sobre bienes muebles, en estos la pose-
sin tiene una gran importancia al extremo de crear la presuncin de que el
poseedor es reputado propietario, o en su caso, habr preferencia cuando se
trate de la prenda sin tradicin, pero inscrita en el registro respectivo.
La preferencia en el pago de la deuda en el mutuo anticrtico no se
halla regulada, pero son de aplicacin a esta garanta las normas que regu-
lan la prenda como dispone el artculo 1096 del Cdigo Civil.
646.6.1. Ius preferendi e ius persequendi

Entre las seguridades de mayor efectividad que ofrece el derecho
para el cumplimiento de las obligaciones contradas por el deudor, frente al
patrimonio del acreedor, sin duda, se tienen los derechos reales de garan-
ta, con ellos se pueden afectar bienes de naturaleza mobiliaria e inmobilia-
ria, con el objeto de asegurar el patrimonio del acreedor de un prstamo o
crdito de dinero, que se traduce en el cumplimiento de las obligaciones del
deudor. Los mencionados bienes sobre los que recaen las garantas reales no
podrn quedar liberados de las responsabilidades a las que se hallan someti-
dos, an cuando dejen de pertenecer a quien los grav (deudor-propietario).
En las obligaciones con garanta real prenda, hipoteca, etc., el acree-
dor goza de los poderes del ius preferendi y ius persequendi10, como conse-
cuencia de la constitucin del contrato de mutuo o crdito con garanta real
El derecho de rango constituye una manifestacin del principio de prioridad, plasmado

en la mxima prior in tempore, potior in jure (quien es primero en el tiempo es el mejor en
el derecho), positivizada en el artculo 2016 del Cdigo Civil. Esta mxima hecha ley se
limita, en su aplicacin, a establecer en forma objetiva la prioridad en el tiempo de la
inscripcin (rango registral), toda vez que sus efectos van a retrotraerse a la fecha del
asiento de presentacin del ttulo inscrito. El principio de prioridad determina el rango
de los derechos; pero, si bien el contrato como acuerdo libre de voluntades surte sus
efectos respecto de las partes desde el momento de su suscripcin (el acto valdr strictu
sensu, slo para las partes), no tendr efecto frente a terceros, toda vez que para que sea
oponible a los integrantes de la sociedad entera el acto constituido debe encontrarse
debidamente inscrito en el registro correspondiente (publicidad registral).
10. El derecho de preferencia, tiene dos particularidades: a) la del privilegio, aunque no
slo es un signo de los derechos reales, que concede, frente a un concurso de acreedo-
res, un mejor derecho al cobro, pero no una ventaja en el tiempo, se da en la hipoteca
y su inscripcin registral. El derecho de preferencia ius preferendi, como

su nombre lo indica, otorga preferencia a una persona con relacin a otra (u
otras); esta preferencia la gozar el acreedor para que se le pague prefe-
rentemente, es decir antes, que a cualquier otro acreedor.
Como consecuencia de aquel derecho de preferencia surge el otro de-
recho real, que es el de persecucin ius persequendi, que faculta al acree-
dor perseguir el bien otorgado en garanta, all donde est y en poder de
quin se encuentre. En suma, es el derecho de perseguir el bien, sin impor-
tar quien lo mantenga en posesin o lo haya adquirido.
Desde ya podemos advertir que estos derechos preferencia y perse-
cucin nacen de los derechos reales de garanta, como resultantes del
principio de la inmediatividad de los derechos reales con el titular; con
otras palabras, de la relacin directa de un sujeto sobre los bienes rela-
cin real surgen los importantes derechos de preferencia, persecucin y
erga omnes. Estos derechos encuentran su regulacin positiva en los artcu-
los 1068, 1096 y 1112 del Cdigo Civil, y en cuanto al poder de persecucin,
lo encontramos en los artculos 1109 y 1117, del mismo Cdigo.
647. IMPORTANCIA SOCIAL Y ECONMICA DE LOS DERECHOS REA-

LES DE GARANTA. La consideramos bajo los aspectos siguientes:
1. Cuanto ms efectivas sean las garantas reales, mayores sern las
probabilidades del acreedor para recuperar el crdito otorgado. Esta hip-
tesis nos permite confirmar la importante necesidad de garantizar el cum-
plimiento de toda obligacin; pero sin desviar la mirada puesta en un con-
texto social que exige una cultura del crdito pagado, que debe hacerse
cada vez ms creciente y slida, como que en efecto corresponde a toda
sociedad de consumo, como la nuestra.
2. Asegurar el crdito no siempre atiende a la posible insolvencia o el
incumplimiento del deudor, sino, a la necesidad de asegurar el cumpli-
miento de la obligacin con los bienes de propiedad del deudor. Lo ideal
y en la prenda; y, b) el derecho de exclusin que permite prevalecer sobre los

derechos personales y sobre los derechos reales de fecha posterior. El derecho de
persecucin, otorga al titular el derecho de recuperar el bien de manos de un posee-
dor que se hubiere apoderado de l sin ttulo o con un ttulo sin validez. Tambin este
derecho se conoce bajo la denominacin de la reipersecutoriedad, que no es sino
poner de manifiesto el carcter real del conjunto de facultades atribuidas al acreedor,
quien podr ejercitarlas, por tanto, frente a cualquier otra persona, tercer adquirente
o poseedor. Vase, para todo, GUTIRREZ SALDIVAR, lvaro, La venta de aire del espacio
areo, el derecho de concurso, los derechos reales suprimidos, en Temas de derechos reales,
Plus Ultra, Buenos Aires, 1986, pp. 161-178.
es siempre integrar una efectiva relacin obligacional entre los conceptos

de prestar y pagar, o como tambin diremos, que entre el acreedor y deu-
dor exista, en esencia, el apego a los principios de lo justo y del proceder de
buena fe. Principios que deben construir, estimular y motivar un slido
sistema crediticio, institucionalizado por la cultura de la obligacin asegu-
rada mediante las garantas reales, tan necesarias en la vida econmica,
social e individual del hombre de hoy.
3. Hoy cobran gran importancia los derechos reales de garanta, como
la hipoteca o la prenda sta ltima con o sin tradicin, con el acrecenta-
miento del valor econmico y financiero de los bienes inmuebles y mue-
bles, que al mismo tiempo les asigna una extraordinaria funcionalidad so-
cial a travs de las inversiones de capitales en la dinmica del intercambio
inmobiliario e industrial, por ejemplo, en la industria de la construccin,
que conlleva una fuerte proyeccin hacia la ocupacin laboral. Por consi-
guiente, la prenda resulta ser una garanta real de magnfica aplicacin, a
travs de joyas, ttulos valores, dinero, vehculos, derechos patrimoniales
de autor, etc., que pueden alcanzar gran valor econmico, y adems, estos
bienes ofrecen poco volumen y gran movilidad.
La importancia social de los derechos reales de garanta se advierte
tambin en las actividades agrarias, por su trascendental significado eco-
nmico y productivo, por ejemplo, la prenda agrcola y la hipoteca, que
juegan un papel econmico sumamente importante en el desarrollo del pas.
A todo ello podemos agregar, que la gran masificacin del prstamo o cr-
dito, conlleva a la misma densidad de deudores u obligaciones, que exigen
cubrir los riegos de insolvencia con la afectacin efectiva al patrimonial real
del deudor.
4. Las garantas personales no siempre ofrecen seguridad para evitar
los actos de omisin y los modos de proceder del deudor provocados por
su mala fe, dolo, fraude, simulacin, etc.; de ah que el hombre en toda
poca ha buscado cmo rodearse de las garantas ms efectivas para asegu-
rar sus intereses patrimoniales en su calidad de acreedor frente al crdito
que pudiera otorgar. Esta preocupacin nos viene desde los griegos y los
romanos e incluso las garantas reales primigenias ya figuraban en el Cdi-
go de Man.
5. Nuestro estudio es del grupo de los derechos reales de garanta
(prenda, anticresis, hipoteca, retencin). Pero esto no quiere decir que exis-
ta desvinculacin entre los derechos de obligaciones o de crdito y los de-
rechos reales, toda vez que ninguna rama del derecho civil puede valerse
por s misma existen grandes relaciones como grandes diferencias entre
ambas; en este contexto, las garantas que el derecho real moderno se
esfuerza en ofrecer al acreedor se basan en la seguridad efectiva del retor-

no del capital.
Quines deben constituir las garantas reales? Aquellos que gozan del
derecho de propiedad de un bien determinado, y tienen la calidad de deu-
dor; es por ello que se dice que la garanta real equivale a la propiedad del
deudor, de tal manera que entregar un bien en garanta es hacer efectivo, a
travs del objeto bien mueble o inmueble, el ejercicio del derecho de
propiedad del deudor. La propiedad hace posible que la garanta real ten-
ga vida jurdica efectiva.
6. De lo precedente se desprende, que slo el propietario-deudor pue-
de gravar el derecho de propiedad que ejerce sobre un bien mueble o in-
mueble, utilizando la prenda, anticresis o hipoteca. Fuera del propietario o
de su representante con facultades especiales, no existe otro sujeto que pueda
constituir una garanta real.
Finalmente, qu se entiende por garanta real? Es aquella que recae
sobre el derecho de propiedad de un bien de naturaleza inmobiliaria o
mobiliaria, urbana o rural, y que funciona como derecho accesorio de la
obligacin principal del deudor; su objeto es responder por el pago de la
obligacin del deudor llmese prendario, anticrtico o hipotecario.
En conclusin: la forma efectiva de garantizar los intereses del acree-
dor frente a las obligaciones del deudor, sin lugar a dudas, son las garan-
tas reales. El acreedor debe tener la entera conviccin de que el valor eco-
nmico de los bienes del deudor, deben cubrir las obligaciones de ste, en
previsin del incumplimiento de sus obligaciones. La garanta adems est,
en otorgar al acreedor los derechos de preferencia para el pago de la deuda
y de persecucin del bien en donde se encuentre. Consideramos que el
instituto de los derechos reales de garanta es uno de los ms importantes
aportes de la ciencia ius real al mundo de los derechos de obligaciones o de
crdito, para hacer de estos derechos efectivos y eficaces.
CAPTULO XVII: DE LA PRENDA 711
CAPTULO XVII
De la Garanta Real Mobiliaria
(De la Prenda)
TTULO I
GENERALIDADES
648. PREMISA
El vocablo prenda proviene de la voz latina pignus, que a su vez
deriva de pugnus (puo), y la voz espaola prenda viene del verbo latino
prehendere, que significa prender, agarrar alguna cosa. Para algunos la etimo-
loga de la palabra prenda est relacionada a la denominacin pignus, que la
defina el Jurisconsulto CAYO, como el pugno o punto, que representaba el
acto de aprehender el objeto prendado al constituirse la prenda. Tambin la
hacen derivar de las palabras griegas pago y pango, en alusin al esfuerzo con
que se aseguraba el contrato de prstamo. La palabra prenda tiene una inme-
morial existencia que la podemos encontrar en la Biblia, en Deuteronomio
24,10. Los romanos conocieron la prenda y la hipoteca como garantas desti-
nadas a asegurar los crditos, diferenciando ambas garantas segn el mo-
mento en que el acreedor asuma la posesin de la cosa, es decir, desde el
momento de la constitucin, o despus de haberse vencido el crdito. La
prenda fue conceptuada por el Derecho romano1 como el hecho por el cual el
acreedor reciba del deudor o de un tercero una cosa mueble o inmueble en
1 Vase sobre la prenda en el Derecho romano, MAXIMIANO Errazuriz, E., Apuntes de

derecho romano - de los derechos reales, Editorial Jurdica de Chile, 1983, pp. 88-89, infor-
ma el autor que en una fecha no determinada, el derecho civil admiti un
procedimiento ms sencillo y ms favorable al deudor: el contrato de prenda. Con-
garanta de un crdito, devolvindose el objeto prendado al deudor tan pronto

la deuda era pagada. Posteriormente adoptaron el denominado pactum de
distrahendo pignore, que facultaba al acreedor vender la cosa prendada para
cobrar su crdito, e incluso se lleg a admitir la enajenacin de la cosa an
cuando no hubiera pacto expreso; pero fue JUSTINIANO, quien dispuso que an
existiendo el pactum de distrahendo pignore, la venta fuese nula, si el acreedor
no hubiese requerido por tres veces al deudor para que efectuara el pago.
Aqu advertimos el legado jurdico del derecho romano consistente en el
denominado ius distrahendi, o facultad otorgada al acreedor para proceder
con la venta del bien objeto de garanta, que en el Cdigo civil se ubicaba en
el la encontramos en el segundo pargrafo del artculo 1097 de nuestro Cdi-
go Civil. Actualmente, en nuestro pas, se asiste a un nuevo escenario nor-
mativo en el que la regulacin de la prenda por el Cdigo Civil artculos
1055 a 1090 ha sido completamente derogada por la Ley de la Garanta
Mobiliaria N 28677, en la que, como es natural, la prenda mantiene los
principios que le son inherentes como derecho real de garanta que es; prin-
cipios que, como el persecutorio ius persequedi, el de preferencia ius
preferendi y el de enajenacin o de venta ius distrahendi, tipifican a la
prenda o garanta mobiliaria como derecho real de garanta. Para nosotros,
el nomen iuris de mayor precisin es el de garanta real mobiliaria unificada
o simplemente garanta mobiliaria unificada.
La nueva Ley de la Garanta Mobiliaria (28677) tiene vigencia desde el 30
de mayo de 2006; esta ley tiene la virtud de unificar y simplificar la regulacin
de las diferentes prendas e hipotecas que incidan sobre bienes muebles, inclui-
dos, v. gr., naves, aeronaves, y otros bienes que hasta antes de la promulgacin
de la nueva ley fueron considerados inmuebles conforme al artculo 885, incisos
4, 5 y 9, del Cdigo Civil. Estos bienes por su propia naturaleza, han pasado a
ser considerados como bienes muebles para los fines de la garanta real
mobiliaria (derogndose los tres incisos del artculo anotado).
La ley de la Garanta Mobiliaria N 28677 instituye un nuevo rgimen
general de garantas mobiliarias, derogando totalmente los artculos 1055 a
siste en que el deudor entrega al acreedor, a ttulo de prenda, la posesin de una cosa,
y el acreedor se obliga a devolverla despus del pago (). El acreedor pignoraticio
tiene ms que la simple detencin de la prenda: es poseedor; ms bien dicho, las
ventajas de la posesin estn repartidas entre l y el deudor. El acreedor es tratado
como si poseyese por s mismo, en cuando que tiene la proteccin de los interdictos.
Cualquiera sea la persona que le arrebate la cosa, an el mismo deudor, puede
dirigirse al pretor para hacerse poner nuevamente en posesin de ella. Gracias a esta
proteccin, constituye su garanta (), ibdem, p. 88.
1090 del Cdigo Civil, referentes a la prenda, que es sustituida, segn la

referida ley, por las prendas minera, industrial, agrcola, vehicular, global
y flotante, sabana de la ley de bancos, registro fiscal de ventas a plazos,
hipoteca naval, hipoteca de aviones, prenda de motores de aviones y la
prenda de acciones. En consecuencia asistimos a un derecho real de garanta
mobiliario unificado, que sustituye el sistema de la garanta real prendaria y
faculta la constitucin de garantas reales sobre cualquier tipo de bien o
derecho que el acreedor considere con relevancia econmica, por ejemplo,
sobre bienes fungibles, presentes o futuros, vehculos terrestres de cual-
quier tipo; igualmente sobre derechos como los que surgen de patentes y
marcas de fabrica; bienes intangibles, en particular las fuerzas de la natura-
leza susceptibles de apropiacin; el saldo de cuentas bancarias, depsitos
bancarios, cuentas de ahorro o certificados de depsitos a plazos en ban-
cos, las carteras de crdito; bienes fungibles y no fungibles como los
inventarios sobre tales bienes; ttulos valores como los conocimientos de
embarque o ttulos de anloga naturaleza; las acciones de participaciones
en sociedades o asociaciones; los ttulos valores de cualquier clase incluso
aquellos garantizados con la hipoteca o los documentos en los que figure la
titularidad de los crditos o derechos personales, con la excepcin de los
cheques, como expresa la ley 28677.
Frente a esa amplitud de la garanta mobiliaria, las excepciones, se-
aladas por la misma ley, son: a) las remuneraciones; b) el fondo de com-
pensacin de pensiones por tiempo de servicios; c) los warrants; d) los
certificados de depsitos; e) los bienes muebles inembargables, sealados
en el artculo 648 de Cdigo Procesal Civil; f) los recursos que constituyen
el encaje bancario de conformidad con el artculo 163 de la Ley N 26702;
y, g) los bienes que integran los fondos de aportes obligatorios y los de-
ms mencionados en el artculo 20 del Decreto Supremo N 054-97-EF.
A todo ello se agrega, ex Tercera Disposicin Final de la Ley de la
Garanta Mobiliaria, que se entendern referidas a la garanta mobiliaria reguladas
por la referida ley (28677), las prendas: civil; comercial; de acciones; de crdi-
tos; agraria; industrial; minera; global y flotante; de motores de aeronaves;
de marca, patentes y dems derechos de anloga naturaleza; vehicular; asi-
mismo, las hipotecas sobre naves; sobre aviones; de embarcaciones
pesqueras; minera; el Registro Fiscal de Ventas a Plazos; y, las otras simila-
res.
De tal manera que quedan sometidas al rigor de la Ley de la Garanta
Mobiliaria, desde su vigencia (30 de mayo de 2006), todas las garantas que
se constituyan sobre bienes muebles sin excepcin, as como todos los actos
inscribibles sealados en el artculo 32, inciso 2, de la ley antes citada.
649. ACEPCIONES
El concepto jurdico prenda tiene algunas acepciones, como las que
siguen:
1. Como contrato de prenda, esta acepcin no puede tener mayor rele-
vancia, porque sencillamente la prenda no es contrato nominado ni innomi-
nado. Se trata de un derecho real de garanta, cuya tipicidad emana del
artculo 881 del Cdigo Civil. La prenda tiene por objeto asegurar el cum-
plimiento de una obligacin principal, de la cual es accesoria.2. Como dere-
cho real de garanta, es la que tiene precisin jurdica y cientfica que armo-
niza con nuestra legislacin, adems, condice con su propia naturaleza jur-
dica (de derecho real mobiliario). 3. Como objeto o bien entregado en ga-
ranta, esta acepcin se halla relacionada con la tradicin del bien a favor
del acreedor. La tradicin perfecciona o es constitutiva de derecho en la
prenda propiamente en la celebracin del contrato de prstamo de dine-
ro con garanta real. Pero hay que advertir que el objeto del contrato es
propiamente la prestacin principal, de la que es accesoria la prenda como
derecho real.La correcta acepcin, con relevancia jurdica, es la de derecho
real de garanta de prenda, como derecho accesorio de la obligacin
principal; la cual, al constituirse, toma la denominacin de contrato de prs-
tamo, crdito, mutuo o prstamo de dinero.
650. LA NUEVA LEY DE LA GARANTA MOBILIARIA (28677).- SUS

ANTECEDENTES
650.1. Antecedentes legislativos de la ley 28677. La historia de la le-

gislacin civil peruana nos informa que nuestro primer Cdigo Civil (1852),
lleg a regular la prenda, la hipoteca y la anticresis, bajo la denominacin
De las obligaciones y los contratos, Seccin Sexta De los pactos y contra-
tos que aseguran el cumplimiento de otras obligaciones, comprendiendo
los artculos 1954 a 2019 del Libro Tercero. Trat a la prenda en su concep-
cin tradicional, todava fundada estrictamente en la entrega material del
bien, adems, la regul en el Libro Tercero, sobre Contratos y obligacio-
nes, fuera del Libro Segundo, De las cosas (...), es decir, no como dere-
cho real, sino, dentro de los contratos y las obligaciones, con ausencia de
los privilegios que los derechos reales otorgan al acreedor (ius preferendi, ius
persequendi y ius distrahendi). Por tanto, fue un tratamiento legal deficiente y
una inadecuada ubicacin legal de la prenda. El solo hecho de pensar que
fue regulada como contrato, resulta desnaturalizante de su propia esencia
jurdica, que es la de ser derecho real de garanta, y derecho real accesorio.En
el Cdigo Civil de 1936, la prenda estaba tratada legislativamente con un
criterio jurdico de mejor tcnica y sistematizacin, en comparacin con el

tratamiento que recibi en el Cdigo Civil de 1852; pero, el legislador olvi-
d regular el carcter de la indivisibilidad de la prenda, que otorga nota
especial a los derechos reales de garanta. Este Cdigo metodolgicamente
ubicaba la prenda en el Libro IV, De los Derechos Reales, junto a la
anticresis, hipoteca y la novedad de incluir el derecho de retencin; con lo
que evidencia un extraordinario avance en la metodologa legislativa utili-
zada, en cuanto concierne a la denominacin, ubicacin, sistematizacin y
autonoma normativa, en armona a la mejor doctrina de los iura in re aliena.
La prenda fue concebida en el Cdigo Civil acotado como garan-
ta real, constituida slo por el propietario del bien en su calidad de deudor
u obligado con el objeto de asegurar los intereses de su acreedor (artculo
981); el tratamiento que recibi la prenda ordinaria fue preponderantemente
con la tradicin real del bien (artculo 981.1); pero admita la prenda de
crditos o valores (artculo 982); regul que la prenda conste en documento
de fecha cierta (artculo 984); reconoci el derecho del acreedor de ser pa-
gado con preferencia (artculo 985); estableci los derechos y obligaciones
del acreedor y del deudor (artculos 988 al 992); se ocup de la extincin
(artculos 993 a 996); y prohibi el pacto comisorio, bajo sancin de nulidad
(artculo 1002).En el Cdigo Civil Libro V, Derechos reales, se ad-
verta sobre la prenda o garanta real mobiliaria un tratamiento normativo
con superior tcnica legislativa en comparacin a los Cdigos anteriores;
as, se adverta una notable novedad con respecto a la regulacin de la
prenda sin desplazamiento o sin tradicin del bien hacia el acreedor, pero
slo para los bienes muebles con inscripcin registral, rompa de esta ma-
nera con el clsico concepto de que la prenda se perfecciona slo con la
entrega real del bien sin ella no exista. De esta manera apareca con
nitidez la prenda sin tradicin (artculo 1059), a nuestro juicio, con una
denominacin no muy feliz, cuando habla de entrega jurdica de la pren-
da, en vez de prenda sin tradicin.
La metodologa legal utilizada por el actual Cdigo Civil, en materia
de la garanta real prendaria fue siguiendo las pautas del Cdigo Civil an-
terior, armonizado la prenda con los dems derechos reales sobre bienes
ajenos; en suma, el camino seguido por el legislador, a ms de la legislacin
comparada (argentina, italiana, espaola, mexicana, colombiana, chilena y
alemana), fue el del Cdigo Civil abrogado de 1936.
Actualmente el conjunto normativo especial que regula la prenda es la
Ley de la Garanta Mobiliaria N 28677, con vigencia desde el 30 de mayo
del 2006. Contiene una regulacin novedosa que se espera contribuya con
efectividad al movimiento econmico-financiero del pas, tomando como
base que todo bien mueble est con o sin tradicin o no inscrito en los
Registros Pblicos, debe adquirir relevancia econmica y social en la obten-
cin del crdito.
650.2. El artculo 881 del Cdigo Civil y la Ley de la Garanta

Mobiliaria. Como sabemos, el sistema adoptado por nuestro pas, en cuan-
to a la creacin de los derechos reales, es el numerus clausus, denominado
tambin legal o limitativo, segn el cual los derechos reales slo son crea-
dos por la ley (principio de legalidad). La creacin del derecho real de la
garanta mobiliaria o garanta real mobiliaria obedece al sistema adop-
tado por nuestro ordenamiento jurdico en materia de derechos reales de
conformidad con el artculo 881 del libro V del Cdigo Civil, que a la letra
dice: Son derechos reales los regulados en este Libro y otras leyes. En efecto, la
ley 28677, es ley especial que ha creado fuera del Cdigo Civil, los derechos
reales de garanta mobiliaria bajo la denominacin de garanta mobiliaria,
nomen iuris que, a juicio nuestro, carece de precisin y cientificidad.
Todo cuanto corresponde a la parte sustantiva o material de los dere-
chos reales regulados por la normatividad actual corresponde al estudio,
investigacin y didctica de la ciencia de los derechos reales. El nuevo con-
junto normativo civil-material que contiene la ley 28677 ha tomado vigencia
revocando los artculos 1055 a 1090 del Cdigo Civil, sustituye entonces a
esta normatividad ius real que, desde luego, seguir regulando los actos
jurdicos, las relaciones y situaciones jurdicas que tuvieron ocasin duran-
te su vigor (vigencia ultraactiva de la ley derogada), toda vez que ninguna
ley tiene efectos ni fuerza retroactiva.
La ley especial 28677, observando el sistema adoptado por nuestro C-
digo Civil en la creacin de los derechos reales numerus clausus (artculo
881), ha dado nacimiento al derecho real denominado garanta mobiliaria
que es, en esencia, la garanta real mobiliaria unificada (nomen iuris).
La nueva ley, por su orientacin de concentrar o centralizar en unidad
los registros mobiliarios, ha creado el Registro de Bienes Muebles y el Sis-
tema Integrado de Garantas y Contratos, unificando, adems, la informa-
cin existente sobre estas materias en el Registro Mobiliario de Contratos,
as como en todos los Registros Jurdicos de Bienes. En el Registro Mobilia-
rio de Contratos se inscribirn las garantas mobiliarias y dems actos pre-
vistos en la ley 28677, respecto de bienes muebles no registrados en algn
Registro Jurdico de Bienes, y tambin unifica en un solo Registro los actos
que pertenecan a los Registros de Prenda Agrcola; Prenda Industrial, Pren-
da Global y Flotante, Prenda Minera, y Registro Fiscal de Ventas a Plazos,
as como garantas y contratos de otros bienes muebles no registrados.
651. REFLEXIONES SOBRE LA NATURALEZA JURDICA DE LA PREN-

DA, AHORA, GARANTA MOBILIARIA
De alguna manera al tratar las acepciones de la garanta real de prenda
mobiliaria, nos hemos insinuado que el correcto manejo legislativo,
jurisprudencial y doctrinal de dicho concepto es el de derecho real de ga-
ranta o garanta real de prenda, es decir, se trata del nomen iuris correcto o
propio como corresponde a los derechos reales de garanta, que estn des-
tinados slo a asegurar el cumplimiento de la obligacin principal del deu-
dor prendario, y en cuanto al acreedor, le confiere los derechos que le
asigna la ley.
Ni la ley comn ni la especial le atribuyen a la prenda la denominacin
de contrato, menos la de contrato de garanta mobiliaria, porque sen-
cillamente no es contrato, sino, derecho real de garanta y accesorio de la
obligacin principal sobre sta s versa el contrato. Mientras dicha obli-
gacin no sea incumplida, la prenda como garanta real mobiliaria, slo
quedar all, como garanta en potencia, sin interferir el normal cumpli-
miento de la obligacin, mantenindose potencialmente como garanta
mobiliaria en poder del acreedor o ya en poder del mismo deudor pren-
da con o sin tradicin, para hacerse operativa y efectiva slo cuando la
obligacin no haya sido cumplida a satisfaccin plena del acreedor. Cmo
debe denominarse el acuerdo convencional que tiene como objeto el crdi-
to con garanta prendaria, o si se quiere, garanta mobiliaria? El concierto
de voluntades entre las partes acreedor y deudor, con el objeto de
constituir un crdito, sin duda, va dar nacimiento a derechos y obligacio-
nes de carcter patrimonial, y es la obligacin principal la que recae en el
deudor, consistente en que debe pagar el prstamo o crdito obtenido;
pero a la vez, y correlativamente, surge en el acreedor el derecho a exigir
toda la seguridad necesaria para garantizar el cumplimiento de aquella
obligacin. Es aqu, cuando emerge la presencia de la garanta de naturale-
za real y mobiliaria, que se perfecciona con la entrega fsica o real del bien
a favor del acreedor y la inscripcin registral, como fundamento de
oponibilidad frente a terceros. Por consiguiente respondiendo a la pre-
gunta la denominacin del acto constitutivo de garanta mobiliaria es
contrato de mutuo (de prstamo) con garanta mobiliaria, en el cual, el
contrato es el mutuo, y el mueble es la garanta real lo accesorio, no
puede subsumir al principal.
Si esto es as, dnde est la fuente para pensar que la prenda es
contrato? No convenimos cuando le atribuyen a la prenda la denomi-
nacin de contrato, porque no se ajusta a la ley ni a la informacin
doctrinal sobre la materia, si tenemos en cuenta, que el prstamo como
obligacin es de naturaleza personal y la prenda como garanta es de na-

turaleza real. La prenda no nace del acuerdo de partes, sino de la ley,
como derecho real (artculo 881 del Cdigo Civil). Los que nacen del con-
trato o acuerdo de voluntades es el crdito o mutuo del que emergen los
derechos y las obligaciones de naturaleza personal. Sobre los dems de-
rechos reales debe observarse que padecen el mismo tratamiento, pues
con frecuencia, en la doctrina sobre la materia, y en algunas legislaciones,
los encontramos como contrato de anticresis o contrato de hipoteca.
Corresponde, entonces, formular las preguntas siguientes: existen con
rigor jurdico los llamados contratos de prenda, de anticresis o de
hipoteca?, son contratos nominados o innominados?, los derechos ac-
cesorios como las garantas reales pueden subsumir el derecho de fondo
o la obligacin principal?, los derechos reales de garanta nacen del acuer-
do contractual o de la ley?, Si los derechos reales de garanta son con-
tratos, pueden ser objeto de rescisin o resolucin?; etctera. Seguire-
mos reflexionando jurdicamente sobre las respuestas a las anotadas pre-
guntas, en cuando nos corresponda ocuparnos de cada uno de los dems
derechos reales de garanta (anticresis, hipoteca).Si tocamos la prctica
jurdica, en lo concerniente a cmo es manejado el derecho real de prenda
igualmente a los dems derechos reales de garanta, o garanta
mobiliaria lo encontraremos casi de manera generalizada bajo la denomi-
nacin de contrato real de prenda o simplemente contrato de pren-
da, dejando de lado el objeto principal que viene a ser el mutuo o prsta-
mo. En consecuencia (como ya lo dijimos) la denominacin correcta es
contrato de mutuo con garanta de prenda (puede ser con o sin tradi-
cin), o contrato de mutuo con garanta prendaria, y esto porque la
prenda como derecho real de garanta no nace del contrato, sino de la ley,
y porque no existe en nuestro sistema jurdico, derecho real que nazca
del acuerdo de voluntades (artculo 881 del Cdigo Civil). Hoy con la
vigencia de la Ley de la Garanta Mobiliaria, igualmente, la prenda, en-
cuentra su correcta denominacin en el acto constitutivo: contrato de
mutuo o de crdito con garanta real mobiliaria. Sera inadmisible deno-
minar simplemente contrato de garanta mobiliaria, dnde dejamos el
objeto principal en dicho acuerdo, que viene a ser el prstamo, mutuo o
crdito de dinero? La garanta no es mutuo ni crdito, es garanta real y
por s sola accesoria de la obligacin principal.
652. DEFINICIN
El derecho real de prenda (garanta mobiliaria, aun ahora, con las in-
novaciones que nos trae la ley 28677), posiblemente sea el ms antiguo
incluso que el de hipoteca, y esto se trasluce por la ntima vinculacin que
mantiene con la posesin, porque como sabemos fue sta la forma primigenia
de apoderamiento de las cosas hacindolas suyas el poseedor, o por la for-
ma fcil de presentarse los bienes muebles para la real entrega, como ocu-
rre con la prenda; desde luego, no se trata de cualquier entrega, sino de
una que concede ciertas facultades al acreedor, como la de disponer el bien,
en caso de incumplimiento de la obligacin de dar o pagar la deuda; de ah
que la prenda, como dice WOLFF2, es un derecho real de realizacin del
valor de una cosa mueble, que sirve para garantizar un crdito. Aseverar
con precisin, que la prenda es un derecho real de garanta, es aludir a su
naturaleza jurdica, con las connotaciones de tener como objeto slo los
bienes muebles, la tradicin como el modo que lo perfecciona y la presencia
del acreedor o de un tercero como dice el autor que ostenta la facultad
de venderlos o enajenarlos en cuanto se produzca el incumplimiento de la
obligacin principal consistente en el pago de la deuda.
Por la omisin voluntaria o involuntaria de los legisladores, en la
denominacin de la Ley 28677, se advierte que no se ha utilizado el concep-
to derecho real o simplemente real (v. gr., Ley de la Garanta Real
Mobiliaria o Ley de la Garanta Real Mobiliaria Unificada). Sin embar-
go, la naturaleza real de la garanta mobiliaria est claramente instituida en
la misma ley cuando reconoce los poderes peculiares que otorgan los dere-
chos reales de garanta al acreedor como son el ius preferendi (artculos 22 y
25) y el ius persequendi (artculo 13).
En palabras de SALVAT3, habr constitucin de prenda cuando el deu-
dor, por una obligacin cierta o condicional presente o futura, entregue al
acreedor una cosa mueble o un crdito en seguridad de la deuda. El
profesor CUADROS4, define la prenda expresando que es un derecho real
de garanta que se establece sobre el bien mueble que se entrega para
garantizar el cumplimiento de una obligacin, autorizando al acreedor a
vender el bien si no se cumple la obligacin. A esta definicin se la puede
2 WOLFF, M., ob. cit., p. 410. Vase PUIG BRUTAU, J., que seala como caractersticas de la
prenda: a) priva al deudor de la posesin de la cosa dada que pasa a poder del
acreedor o de un tercero; b) atribuye al acreedor el poder jurdico de realizar el valor
de la cosa pignorada (), c) el derecho real de prenda puede, adems, conferir al
acreedor otro derecho, pues, a falta de pacto que lo excluye, si la cosa dada en prenda
produce frutos o intereses, el acreedor compensar los que perciba con los que se le
deben (), ob. cit., t. III, vol. III, pp. 21-22.
3 SALVAT, R., Tratado de derecho civil argentino, t. III, Bs. As., 1956, p. 245.
4 CUADROS VILLENA, C. F., ob. cit., t. 4, p. 109.
tener de tcnica y completa, por considerar a la prenda como derecho real

de garanta. Si bien la prenda no est definida por la ley, se halla regulada
con propiedad, y de manera general, en la Seccin Cuarta, Derechos rea-
les de garanta, del Libro V, Derechos Reales, del Cdigo Civil.
El elemento tipificante de la prenda o de la garanta real mobiliaria,
como derecho real de garanta, est dado porque nace de la ley numerus
clausus (artculo 881 del Cdigo Civil y la ley especial 28677); siendo as,
la construccin conceptual de la expresin derecho real de garanta, no
puede desplazar a los conceptos de prstamo o crdito de dinero, que
son de naturaleza personal, porque de ellos emana la obligacin principal,
y la presencia jurdica de la prenda en el crdito, es para asegurar el cumpli-
miento de dicha obligacin. Siendo as la denominacin de la ley 28677
(Ley de la Garanta Mobiliaria), desde luego, crea un derecho real de ga-
ranta mobiliario unificado.
SNCHEZ ROMN, define la prenda como un derecho real constituido
para garanta de una obligacin en una cosa ajena, que entra en la posesin
del acreedor o de un tercero, y por virtud del cual el acreedor puede pro-
mover a su tiempo la venta de la cosa empeada, para satisfacer con su
importe las responsabilidades peculiares que nazcan de la obligacin ga-
rantizada. Coincidimos plenamente con las definiciones citadas, por con-
tener la concepcin jurdica que la ciencia del derecho le asigna a la prenda,
y a los dems derechos reales de garanta, es decir, como derechos reales
de garanta; criterio bajo el cual tambin se alinea el artculo 282 del Proyec-
to MAISCH VON HUMBOLDT, que dice: La prenda es un derecho real de ga-
ranta sobre un bien mueble entregado para asegurar el cumplimiento de
cualquier obligacin. Esta definicin, que debi haber sido incorporada
en el actual Cdigo Civil, ratifica que la prenda no es un contrato.
652.1. Definicin en la Ley de la Garanta Mobiliaria (Ley 28677, art-

culos 1 y 3). La garanta mobiliaria es la afectacin de un bien mueble
mediante un acto jurdico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obli-
gacin. La garanta mobiliaria puede darse con o sin desposesin del bien
mueble. En caso de desposesin, puede pactarse la entrega del bien mueble
afectado en garanta al acreedor garantizado o a un tercero depositario. El
conjunto normativo sobre la garanta mobiliaria tiene por objeto regular la
garanta mobiliaria para asegurar obligaciones de toda naturaleza, presentes
o futuras, determinadas o determinables, sujetas o no modalidad. La ley en
mencin tambin se aplica a la prelacin, oponibilidad y publicidad de los
actos jurdicos a que se refiere su artculo 32, inciso 3, es decir, a los actos
inscribibles sobre los bienes muebles, a su vez referidos por su artculo 4. A
fin de cuentas, la prenda no deja de ser un derecho real de garanta mobiliaria.
652.1.1. Elementos de la definicin legal (artculos 1 y 3 de la ley

28677). Veamos:
a) Afectacin o gravamen de un bien mueble. b) Se constituye median-
te un acto jurdico; c) la garanta real est destinada al cumplimiento de la
obligacin principal que es el crdito. d) Opera con o sin entrega del bien
mueble. e) La entrega del bien mueble puede ser a favor del acreedor ga-
rantizado. f) La entrega del mueble puede ser a favor de un tercero depo-
sitario, desde luego designado por las partes.

La garanta real mobiliaria (prenda), es el derecho real de garanta, de
naturaleza accesoria, que tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de
una obligacin derivada de la obtencin de un prstamo o crdito de dinero,
teniendo como objeto los bienes muebles en toda su clasificacin como lo
hace el Cdigo Civil en su artculo 886, armonizado, ahora, con la ley 28677,
y reglamento, de propiedad del deudor entregados al acreedor, es decir,
como derecho accesorio de una obligacin principal se perfecciona con la
tradicin real y su inscripcin registral, y cuando sta no se da se recurre a la
inscripcin. Para el caso del incumplimiento de aquella obligacin, el deu-
dor-propietario le confiere al acreedor las facultades de preferencia, perse-
cucin y venta del bien (ahora de conformidad con las disposiciones de la ley
28677).
653.1. Elementos de la prenda o garanta real mobiliaria. De la defini-

cin propuesta, podemos extraer los elementos tipificantes de la prenda, a
saber:1. Se trata de un derecho real de garanta (artculo 881 del Cdigo
Civil, como instituto ius real tpico, concordante con los artculos 1 y 3 de
la ley 28677). 2. Es derecho real accesorio. 3. Sujetos: el acreedor y deudor
prendarios. 4. Propiedad mobiliaria perteneciente al deudor. 5. Con entre-
ga real de la posesin o sin ella del bien afectado. 6. Garantiza el cumpli-
miento de una obligacin principal.
654. CARACTERSTICAS DEL DERECHO REAL DE PRENDA O GARAN-

TA MOBILIARIA5
Sin confundir con la caracterizacin general de los derechos reales de
garanta (supra 646), pasemos a ocuparnos de manera especfica de las ca-
ractersticas propias de la prenda como garanta real.
5 La caracterizacin de la prenda como derecho real de garanta, no debe confundirse

con los elementos que la estructuran o con los principios que la informan. PUIG
655. RECAE SOBRE BIENES MUEBLES.

Es la caracterstica de mayor peso de la prenda, para establecer su
propia configuracin tpica, entre los dems derechos reales de garanta
recaer, su objeto, sobre bienes muebles. Entendemos por bienes muebles
aquellos considerados por su movilidad o desplazamiento por accin de
una fuerza externa o por s mismos semovientes; son pues, aquellos
que se pueden trasladar de un lugar a otro, sin menoscabo de su sustancia.
Legislativamente se hallan determinados en el artculo 886 del Cdigo Ci-
vil. Con la derogatoria de los incisos 4, 6 y 9 del artculo 885 del Cdigo
Civil, los bienes que eran calificados como inmuebles han pasado a tener la
naturaleza de bienes muebles, para los fines de la ley 28677.
Pueden tambin ser objeto de garanta prendaria los derechos sobre
muebles, los derechos intelectuales de autor o de inventor. El Cdigo Civil,
adems, autorizaba que la prenda operaba sobre toda clase de bienes mue-
bles (por ejemplo, dinero, ttulos-valores, crditos, etc.), desde luego para
asegurar toda clase de obligaciones (in fine, artculo 1055 del Cdigo Civil).
En la prenda de ttulos-valores, se debe tener en cuenta que slo puede
recaer en los crditos que consten en documento, los mismos que deben ser
entregados al acreedor (artculo 1084 del Cdigo Civil). En suma, el dere-
cho real de garanta prendaria excluye todo bien inmobiliario, recayendo
nicamente sobre bienes muebles, los mismos que son, en armona con el
artculo 886 del Cdigo Civil y la Ley de la Garanta Mobiliaria (artculo
4), los que a continuacin se sealan.
655.1. Bienes muebles comprendidos en la Ley de la garanta

mobiliaria (28677). Puede constituirse la garanta real mobiliaria sobre uno
BRUTAU, J., en cuanto a los elementos de constitucin de la prenda seala: a) elementos

personales, intervienen tres personas: el deudor, el acreedor, y el propietario de la
cosa dada en prenda; b) elementos reales, con la obligacin garantizada y la cosa
entregada en garanta; c) elementos formales, como la cosa pignorada sea entregada
al acreedor o a un tercero depositario. Por su parte EIRANOVA ENCINA, E., seala como
principios que informan el derecho real de prenda: a) principio de accesoriedad, el
derecho de prenda es permanentemente dependiente de la existencia del crdito
asegurado, no existe sin ella, no es transferible sin ella y se extingue con ella; el
crdito asegurado no es intercambiable; b) especialidad, un derecho de prenda slo
puede ser solicitado en cosas individuales, no en conjunto de las cosas o de derechos;
c) publicidad, el derecho de prenda debe ser abiertamente reconocible a travs de la
posesin; d) prioridad, el rango del derecho de prenda se determina por el tiempo de
constitucin. Vase al respecto, del autor citado, Cdigo Civil alemn BGB - comentado,
Madrid, 1998, p. 377.
o varios bienes determinados o especificados, sobre categoras genricas

de bienes muebles o sobre la totalidad de los bienes muebles del constitu-
yente de la garanta, sean presentes o futuros, corporales o incorporales.
Los bienes muebles objeto de la garanta mobiliaria, que establece la nueva
ley, son: 1. Los vehculos terrestres de cualquier clase. 2. Las fuerzas natu-
rales susceptibles de apropiacin. 3. Las construcciones en terreno ajeno
hechas para un fin temporal. 4. Los materiales de construccin o proceden-
tes de una demolicin si no estn unidos al suelo. 5. Los inventarios, estn
constituidos por bienes fungibles o no fungibles. 6. El saldo de cuentas
bancarias, depsitos bancarios, cuentas de ahorro o certificados de depsi-
to a plazo en bancos u otras entidades financieras. 7. Conocimientos de
embarque o ttulos de anloga naturaleza. 8. Las acciones o participaciones
en sociedades o asociaciones, aunque sean propietarias de bienes inmuebles.
9. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patente, nombres
comerciales, marcas y otros similares. 10. Los crditos, con o sin garanta
mobiliaria. 11. Los ttulos valores de cualquier clase incluyendo aquellos
amparados con hipoteca o los instrumentos en los que conste la titularidad
de crditos o derechos personales, excepto los cheques. 12. Los bienes mue-
bles futuros. 13. Las plizas de seguro. 14. El derecho de obtener frutos
productos de cualquier bien. 15. Todo tipo de maquinaria o equipo que
conserve su carcter mobiliario. 16. Los derechos a dividendos o a utilida-
des de sociedades. 17. Todo bien inmueble dado en arrendamiento finan-
ciero o arrendado. 18. Las concesiones privadas que sean muebles y que no
tengan carcter personalsimo. 19. Las naves y aeronaves. 20. Los ponto-
nes, plataformas y edificios flotantes. 21. Las locomotoras, vagones y de-
ms material rodante afecto al servicio de ferrocarriles. 22. En general,
todos los bienes muebles, registrados o no registrados.
Se advierte que la ley en cuanto a los bienes que pueden ser objeto de
garanta real mobiliaria, instituye un sistema abierto o libre, cuando dice,
en general, todos los bienes muebles registrados o no registrados (art-
culo 4, inciso 22, de la ley 228677).
655.2. Excepciones. La misma ley se encarga de exceptuar los bienes
muebles que no pueden ser objeto de garanta real mobiliaria que, por con-
venir a su individual naturaleza, los enumeramos: 1. Las remuneraciones,
el fondo de compensacin por tiempo de servicios, los warrants y los certi-
ficados de depsito. 2. Los bienes muebles inembargables, sealados en el
artculo 648 del Cdigo Procesal Civil. 3. Los recursos que constituyen el
encaje bancario de conformidad con el artculo 163 de la ley N 26702, Ley
General del Sistema Financiero y de Sistema de Seguros y Orgnica de la
Superintendencia de Banca y Seguros. 4. Los bienes que integran los fon-
dos de aportes obligatorios, el encaje legal, el fondo de longevidad, el fon-

do complementario y los dems sealados en el artculo 20 del Decreto
supremo N 054-97-EF. TUO de la Ley del Sistema Privado de Administra-
cin y Fondos de Pensiones. Estas excepciones son, en el fondo, prohibicio-
nes que contiene la ley.
656. LA TRADICIN. El bien mueble objeto de garanta debe ser entregado

al acreedor o a la persona que ste designe, es la regla general; la excepcin,
es la prenda sin tradicin o llamada con entrega jurdica. Al respecto el
artculo 3, inciso 3.1., de la ley 28677, dice: La garanta mobiliaria puede
darse con o sin desposesin del bien mueble. En caso de desposesin, puede
pactarse la entrega del bien mueble afectado en garanta al acreedor garanti-
zado o a un tercero depositario. En consecuencia, se puede dar la entrega
real o efectiva a favor del acreedor; como tambin puede recaer la garanta
sin la entrega de la posesin o sin el desplazamiento, quedando en posesin
del bien el constituyente deudor, o en su caso, se puede desplazar la pose-
sin a un tercero designado por las partes.Los bienes prendados deben estar
determinados e individualizados en el documento de constitucin del mu-
tuo, en ste se debe establecer el objeto de fondo que consiste en la obliga-
cin principal derivada del mutuo o crdito sobre el cual estrictamente versa
el contrato especialidad del crdito, y la descripcin o determinacin
detallada del bien gravado especialidad de la determinacin del bien,
que ser imprescindible en la prenda sin tradicin, que fue denominada en el
Cdigo Civil prenda con entrega jurdica, entendida como aquella que opera
sin la entrega fsica del bien al acreedor; a esta situacin normativamente se
la conoce como la entrega jurdica de la prenda, si esto es as, con quin se
queda el bien?, como expresa el artculo 3 de la ley 28677, en caso de
desposesin puede pactarse la entrega del bien gravado en garanta a favor
del acreedor garantizado o de un tercero depositario.
La entrega o la traditio real en la prenda de ttulos-valores o crditos, a
nuestro juicio, debe constar materialmente por escrito u obrar en documen-
to (instrumento), que ser entregado al acreedor o a quien lo represente
legalmente; de tal manera que, en esta clase de prenda, se exige la tradicin
de la posesin a favor del acreedor es de los documentos en los que se
tangibilizan los ttulos-valores o los de crdito. Sobre el particular se
tiene los artculos 16 y 18 de la ley 28677, que contienen las facultades para
poder constituir la garanta mobiliaria sobre los crditos presentes o futu-
ros del deudor. Por su parte el acreedor puede solicitar al constituyente de
la garanta mobiliaria la informacin relativa al proceso de cobro de los
crditos dados en garanta mobiliaria.
656.1. El poseedor del bien mueble.- Responsabilidad. En la garanta

real mobiliaria de conformidad con la ley 28677 (artculo 50), el poseedor
del bien afectado o gravado con dicha garanta real, asume la responsabi-
lidad civil y penal, con la calidad de depositario, de la custodia y entrega
inmediata del bien mueble a quien corresponda.
656.2. Forma de tomar posesin del mueble objeto de garanta. La

forma de asumir o tomar la posesin del bien mueble gravado o afecto en
garanta real mobiliaria, la establece la misma ley (artculo 51), expresando
que a falta de pacto, el acreedor garantizado o el adquirente de la propie-
dad del bien mueble afecto en garanta mobiliaria pueden asumir directa-
mente la posesin de este ltimo, abstenindose de las vas de hecho no
justificadas por las circunstancias. Notamos que el legislador ha asumido
la defensa extrajudicial prevista en el artculo 920 del Cdigo Civil, sin ad-
vertir que esta defensa legtima del patrimonio o autotutela patrimonial,
que dicha norma encierra, es nicamente para el poseedor actual, quien
puede repeler la fuerza con la que es atacado, pero no es para quien nunca
estuvo en posesin. Se puede adquirir la posesin por la va de facto o
violenta? Existen, en el artculo 51 de la ley 28677, condiciones para repe-
ler el ataque a la posesin y recuperarla sin intervalo de tiempo y por las
vas de hecho no justificadas por las circunstancias? Se puede hablar de la
legtima defensa posesoria asumiendo directamente la posesin de bienes
muebles, por ejemplo, de ttulos valores o de los crditos, etc.?
Segn la ley citada, para asumir o tomar la posesin se requiere, bajo
responsabilidad civil y penal, la certificacin notarial del acto en la que se
deje expresa constancia del estado y caractersticas principales del bien
mueble afecto en garanta, as como la notificacin notarial al deudor y en
su caso al constituyente y al depositario del bien mueble afecto en garanta,
dentro de los dos das hbiles siguientes.
Asimismo, el acreedor garantizado o el adquirente podrn, alternati-
vamente, solicitar al juez especializado en lo civil, por la va sumarsima, un
requerimiento judicial de incautacin del bien mueble afecto en garanta
mobiliaria. El juez no correr traslado de la solicitud al deudor del pedido
de requerimiento y, adems, queda prohibido, bajo responsabilidad, admi-
tir recurso alguno que entorpezca la expedicin o ejecucin de su mandato.
Creemos que la excesiva celeridad, casi siempre, impide el derecho de de-
fensa y se traduce en la arbitrariedad. Adems, el legislador confunde so-
licitud con demanda, que procesalmente resulta inadmisible. Si seguimos a
la norma contenida en el artculo acotado, advertimos que el juez expedir
el requerimiento por el solo mrito de la solicitud del acreedor garantizado
y de la documentacin presentada, pudiendo dictar un apercibimiento de

empleo de la fuerza pblica. Este requerimiento judicial ser notificado
mediante oficio a la autoridad policial del lugar y dispondr la entrega
inmediata del bien mueble afecto en garanta al acreedor garantizado o al
adquirente. La misma ley tambin nos habla de la incautacin del bien (ar-
tculo 52); al respecto, consideramos inadecuado que sea llevada a cabo por
la autoridad policial, porque podra traer muchos ms problemas de los
imaginados no slo para la polica, sino, para las partes. La ley debe en
todo momento buscar seguridad, para nosotros, slo la puede dar el Poder
Judicial. Luego la misma ley regula la adjudicacin del bien por el acreedor
ius distrahendi, a lo largo de los siete incisos de su artculo 53.
657. LOS BIENES DEBEN SER DE PROPIEDAD DEL DEUDOR. Esta ca-
racterstica de la prenda mobiliaria, es comn a todo acto de disposicin de
un bien por parte del titular, esto es, que el deudor goce del derecho de
propiedad sobre el bien objeto de la garanta; lo cual, desde luego, y a
nuestro juicio, est vinculado con los requisitos de validez de la misma. En
consecuencia la exigencia para la validez de la prenda mobiliaria es que
grave el bien quien sea su propietario o quien est autorizado legalmente.
Y quin es ese legalmente autorizado? Sin duda, es la persona a quien de
manera expresa se le ha conferido el mandato para que represente vlida-
mente al propietario-deudor (artculo 156 del Cdigo Civil). Es principio
que rige en los derechos reales de garanta que slo est legitimado para
gravar bienes muebles o inmuebles quien ejerce plenamente el derecho de
propiedad, es por eso, que el gravamen pesa sobre este derecho. Claro est
que la legitimidad radica, sin duda, en el propietario del bien mueble.
658. LA PRENDA O GARANTA REAL MOBILIARIA TIENE POR OBJE-

TO GARANTIZAR UNA OBLIGACIN. Todo contrato de mutuo o de
crdito con garanta mobiliaria (28677) con o sin entrega posesoria, se cons-
tituye con el objeto de garantizar el cumplimiento de una obligacin princi-
pal adquirida por el deudor. Cmo y en qu momento se ejecuta la garan-
ta prendaria?, la solucin est en la hiptesis contenida en el artculo 47 de
la ley 28677, concordante con la Primera Disposicin Modificatoria del C-
digo Procesal Civil, esto es, vencido el plazo sin que se haya cumplido la
obligacin, el acreedor procede a la venta del bien mueble, en la forma
como se pact en el documento de constitucin.
658.1. Ejecucin de la garanta real mobiliaria. La ley 28677, nos trae la

novedad de cmo debe ejecutarse esta clase de garanta real, as, se tiene:
658.1.1. La venta extrajudicial. En cuanto sea exigible la obligacin ga-

rantizada, el acreedor garantizado puede (i) proceder a la venta del bien
mueble afectado en garanta mobiliaria en la forma establecida por el art-
culo 47, incisos 1 a 7, de la ley 28677, o (ii) proceder en el modo y condi-
ciones acordadas o pactadas en el acto constitutivo de la garanta mobiliaria.
El mismo numeral de la referida ley dispone que excepcionalmente, si me-
diara pacto o la situacin prevista en el inciso 6, se vender el bien mueble
con arreglo al Cdigo Procesal Civil.
En el supuesto de que no se haya pactado la forma de su ejecucin, el
acreedor puede recurrir al juez, interponiendo demanda con la pretensin
de ejecucin de garantas reales, ahora bien, si surge oposicin en este pro-
ceso, la admitir slo cuando el deudor acredite, con documento que de-
muestre de manera fehaciente e indubitable, el pago de la deuda, pues
mientras subsista la obligacin o una parte de ella, la prenda no se extingui-
r; pero una vez cumplida dicha obligacin en su totalidad, sta recin se
extingue conjuntamente que el derecho real accesorio de prenda.
658.1.2. El arbitraje. Las controversias que pudieran surgir durante la

ejecucin del bien mueble gravado en garanta real mobiliaria, podran ser
sometidas a arbitraje, conforme a la ley de la materia (26572, Ley General
de Arbitraje). Para el uso de este mecanismo las partes deben suscribir
previamente un convenio arbitral o una clusula compromisoria.
658.2. Venta en el caso de garantas mobiliarias sucesivas. Si hubiera

garantas mobiliarias sucesivas sobre el mismo bien mueble, la venta a ins-
tancia del segundo o ulteriores acreedores deber ser efectuada por el re-
presentante de la garanta mobiliaria que ocupe el primer rango, en la for-
ma y valor previstos en el acto constitutivo de la garanta mobiliaria referi-
da (de primer rango). El plazo para la venta ser de noventa das, si no se
realiza pasar sucesivamente y por el mismo plazo a instancia del segundo
o ulteriores acreedores.
659. EXTENSIN DE LA PRENDA O DE LA GARANTA MOBILIARIA

659.1. Extensin de la garanta real mobiliaria sobre el precio de la
enajenacin. Si el deudor enajena a ttulo oneroso el bien dado en garanta
mobiliaria, sta se extender al precio de la enajenacin mientras perma-
nezca en su posesin o control, sin perjuicio de la persecutoriedad ius
persequendi a que se refiere el artculo 13 de la ley 28677. Se presumir que
el precio de la enajenacin es resultado de la disposicin o transferencia del
bien mueble dado en garanta mobiliaria, salvo que el deudor pruebe lo
contrario presuncin iuris tantum. Se trata de la extensin de la garan-
ta mobiliaria al precio de venta ius vendendi del bien objeto de la ga-

ranta real mobiliaria (artculo 14 de la ley 28677).
659.2. La extensin comprende: el bien principal, sus integrantes y
accesorios. Se refiere a los bienes accesorios que estn atrados por el bien
mueble principal, como objeto de la prenda o garanta mobiliaria. Sabemos
que los bienes accesorios no tienen vida jurdica independiente o propia,
sino dependen fuertemente del bien principal al cual le sirven bajo el prin-
cipio accesorium sequitur principale (artculo 889 del Cdigo Civil); sin em-
bargo, se puede hacer posible la diferenciacin o separacin, de los bienes
accesorios, del bien principal por voluntad de las partes o de la ley. Como
antecedente, tenemos que la tradicin del bien principal objeto de la garan-
ta real se verifica conjuntamente que la de los bienes accesorios, que por
regla general estn sometidos a las finalidades del bien gravado. El mueble
atrae a sus accesorios en una sola unidad mobiliaria para los fines del gra-
vamen; lo que significa que la prenda se extiende a todos los accesorios del
bien mueble, o conforme a los supuestos que contena el artculo 1057 del
Cdigo Civil, en el sentido siguiente: La prenda se extiende a todos los
accesorios del bien, los frutos y aumentos pertenecen al propietario, salvo
pacto distinto. De acuerdo con la ley 28677 (artculo 6), la garanta mobiliaria
tendr la extensin, en cuanto al bien mueble gravado o afectado, que las
partes convengan. A falta de pacto, la garanta mobiliaria afectar el bien
mueble, sus partes integrantes y accesorias existentes al tiempo de la ejecu-
cin y, eventualmente, el precio de la enajenacin, el nuevo bien mueble
que resulte de la transformacin del bien mueble afectado en garanta
mobiliaria, la indemnizacin del seguro que se hubiese contratado y la
justipreciada en el caso de la expropiacin.
TTULO II
LA GARANTA REAL MOBILIARIA. SUS ANTECEDENTES
EN LAS PRENDAS ORDINARIA Y ESPECIAL DEL CDIGO CIVIL
660. REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DE LA PRENDA ORDINARIA (SE-

GN REGULABA EL CDIGO CIVIL) Estos requisitos, tenan regulacin
positiva en el derogado artculo 1058 del Cdigo Civil, atendiendo a la
prenda ordinaria, sin dejar de lado la prenda especial; ambas ensean
sustancialmente para todo cuanto no se ha previsto en la ley especial de
garanta mobiliaria N 28677; veamos:
660.1. Derecho de propiedad del deudor prendario. De este derecho
se ocupaba el Cdigo Civil en su artculo 1058, expresando: Son requisitos
para la validez de la prenda: 1. Que grave el bien quien sea su propietario o

quien est autorizado legalmente. El sentido jurdico de esta norma es que
el deudor debe tener la calidad de propietario del bien mueble objeto de la
prenda, de tal suerte que el acreedor tenga una efectiva garanta prendaria,
para el caso de la falta de cumplimiento de la obligacin principal.
La operatividad de la prenda como una garanta real se fundamenta en el
derecho de propiedad del deudor prendario. Esta es la situacin que nos hace
ver, sin duda alguna, que no puede existir garanta real sin el derecho de
propiedad. Adems, recordemos que este derecho le confiere a su titular to-
dos los poderes jurdicos (artculo 923 del Cdigo Civil), como son el de uso,
goce, y disposicin de los bienes, de los cuales el de mayor relevancia jurdica
es el de disposicin (ius abutendi), porque slo quien ejerce dicho poder puede
tener la situacin jurdica de propietario, con la prerrogativa de gravar (pren-
dar) o transmitir el bien a cualquier ttulo, sea de manera directa o por repre-
sentacin convencional o legal. No se puede gravar con la prenda un bien de
propiedad ajena, si no se cuenta con la autorizacin expresa del propietario de
acuerdo a ley (artculo 156 del Cdigo Civil). Nadie puede gravar o disponer
un bien, cualquiera sea su naturaleza, si no tiene la calidad de propietario.
660.2. La tradicin del bien. Se trata del requisito que se hallaba regu-
lado en el artculo 1058, inciso 2, del Cdigo Civil, que establece que ... el
bien se entregue fsica o jurdicamente al acreedor, a la persona designada
por ste o a la que sealen las partes, sin perjuicio de lo dispuesto en la
ltima parte del artculo 1059. Este precepto dispone que la entrega jurdi-
ca slo proceda sobre bienes muebles inscritos, y que la prenda, en este
caso, surta sus efectos slo desde su inscripcin.
En el derecho real moderno la tradicin del bien mueble, objeto de la
prenda, adquiere dos variables, que son:
660.2.1. La tradicin fsica de la posesin del bien. La prenda ordinaria se carac-
terizaba propiamente por la entrega real del bien objeto de la prenda a favor
del acreedor o del tercero que se haya designado. La tradicin del bien en
materia de muebles constituye siempre la mejor seguridad para el acreedor, es
la que se proyecta hacia la eventual posibilidad que pudiera sobrevenir el in-
cumplimiento de la obligacin por parte del deudor. La garanta, obviamente,
se hace efectiva por la sencilla razn de tener el acreedor la posesin del bien
bajo su control. Este requisito juega un papel sustancial para la validez de la
prenda, que nos permite afirmar, donde no hay la traditio no hay prenda
real.El bien mueble entregado debe mantenerse al cuidado del acreedor de
manera diligente; con la advertencia de que el acreedor no puede usar el bien
prendado sin la autorizacin del propietario-deudor. Estas aseveraciones pro-
vocan la pregunta siguiente: la garanta real de la prenda como una institucin
ius real puede ser generada por la manifestacin de la voluntad? Sobre el par-
ticular CUADROS6 afirma que la fuente de la prenda como derecho real es la
voluntad de las partes expresada en el contrato de prenda, afirmacin que no
compartimos, porque ningn derecho real puede nacer de la voluntad de la
partes, sino slo de la ley, como orienta y dispone el artculo 881 del Cdigo
Civil sistema numerus clausus, legal o limitativo, adoptado por nuestro orde-
namiento jurdico civil, en cuanto a la creacin de los derechos reales. Ahora
bien, si conceptuamos, como algunos lo hacen, reiterativamente, que el dere-
cho real de la prenda es un contrato, entonces no es difcil, aseverar que la
prenda tenga como fuente la voluntad, lo que a nuestro juicio es equivocado.La
tradicin real implica que debe ser objetiva y efectiva, y que satisfaga los inte-
reses del acreedor en cuanto a la seguridad que le ofrece la prenda como dere-
cho real de garanta; dijimos efectiva, porque con el desplazamiento de la po-
sesin del deudor hacia el acreedor toda posibilidad de burlar los derechos de
ste, se hace remota, o como dice SALVAT7, la idea esencial es que haya la
desposesin del deudor y que las cosas dadas en prenda queden bajo el poder
inmediato del acreedor o de un tercero. Entendemos, entonces, que la tradi-
cin es inherente a la prenda, y que se halla impregnada fuertemente en el
concepto de la ciudadana, es decir, donde hay prenda hay tradicin del mue-
ble, que se constituye en la garanta idnea sobre todo en nuestro medio, en el
cual la cultura del incumplimiento de la obligacin est siempre latente en el
deudor. En suma, la prenda con tradicin sirve para asegurar real y efectiva-
mente el cumplimiento de la obligacin por parte del deudor; y el desplaza-
miento del bien mueble para darle objetividad y publicidad a la prenda. En
efecto, ese es el espritu de la Ley de la Garanta Mobiliaria (28677).
660.2.2. La tradicin jurdica. Se posibilita en la prenda o garanta mobiliaria
sin entrega fsica del mueble, o, como se dice, sin desposesin. Esta variable
de la tradicin de la prenda, se realiza sin el desplazamiento del objeto
otorgado en garanta; rompe, entonces, la regla general de la tradicin real
o material. En algunos sectores de la doctrina se la compara con la hipoteca,
y la denominan hipoteca mobiliaria, lo que desde luego merece nuestra
crtica, en razn de que la hipoteca es slo sobre bien inmueble, y la prenda
slo recae en muebles. Esta situacin, es decir, la garanta con entrega o no
del bien mueble se encuentra prevista en el artculo 3, inciso 3.1., de la ley
28677, cuando expresa, que la garanta mobiliaria puede darse con o sin
desposesin del bien mueble. Lo que significa que se puede pactar entre el
6 CUADROS V., F., ob. cit., t. IV, p. 112.

7 SALVAT, R., ob. cit., p. 245.
acreedor y deudor que la garanta sea con la entrega de la posesin

(desposesin) a sin ella (el deudor sigue en posesin del bien).
Sobre qu bienes se debe entender realizada la tradicin jurdica o sin
entrega del bien mobiliario? Se entiende entregado jurdicamente el bien al
acreedor cuando queda en poder del deudor. La entrega jurdica slo pro-
cede respecto de bienes muebles. La prenda jurdica es aquella en la que no
existe entrega material, sino jurdica, y toma esta denominacin porque el
bien queda en poder o posesin del propietario-deudor. En caso de
desposesin del bien puede pactarse la entrega del bien mueble afectado
en garanta al acreedor garantizado o a un tercero depositario.
660.3. Contenido de la garanta mobiliaria. Comprende, salvo pacto

distinto, la deuda principal, los intereses, las comisiones, los gastos, las
primas de seguros pagadas por el acreedor garantizado, las costas y los
costos procesales, los eventuales gastos de custodia y conservacin, las pe-
nalidades, la indemnizacin por daos y perjuicios y cualquier otro concep-
to acodado por las partes hasta el monto del gravamen establecido en el
acto jurdico constitutivo.
661. CRTICA. Nuestras ideas sobre una crtica reflexiva estn ceidas, en
cuanto se habla de entrega jurdica de la prenda, o de tradicin con
entrega jurdica, estas expresiones resultan implicantes, porque el concep-
to entrega, significa accin y efecto de entregar o cantidad de cosas
que se entregan de una vez, y el vocablo tradicin, significa (en dere-
cho), entrega material, fsica, efectiva o real; por lo que, referir entrega
jurdica en vez de tradicin jurdica no es conceptualmente preciso. Lo
correcto es referir a la tradicin jurdica, expresin que le da connotacin
propia a la efectividad de lo que finge la ley. La ficcin de la tradicin, o la
simblica tradicin, implica que no existe entrega material alguna; por con-
siguiente, de qu entrega nos habla la ley, si la entrega es propiamente
material. De esta crtica tampoco escapa la ley 28677.
662. CONSTITUCIN Y EFICACIA DE LA GARANTA MOBILIARIA

662.1. Constitucin de la garanta real mobiliaria. La relacin jurdica
entre las partes derivada de la garanta mobiliaria sobre el bien mueble se
constituye mediante acto jurdico constitutivo o unilateral o plurilateral de-
bidamente otorgado con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una
obligacin.
Para que la garanta mobiliaria sea oponible frente a terceros debe estar
inscrito en el Registro correspondiente. El acto jurdico constitutivo constar
por escrito y podr instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje
constancia de la voluntad de quien lo otorga, incluyendo el telex, telefax,
intercambio electrnico de datos, correo electrnico y medios pticos o simi-
lares de conformidad con la ley N 27269, Ley de Firmas y Certificados
Digitales, el Decreto Supremo N 019-2002-JUS, Reglamento de la Ley de
Firmas y Certificado Digitales y las dems normas aplicables en esta materia.
Cuando la garanta mobiliaria se constituye por un tercero, no se re-
querir del consentimiento del deudor (artculo 17, ley 28677).
De lo precedente advertimos que la constitucin de la garanta real
mobiliaria es ad solemnitatem en cuanto la garanta mobiliaria sea oponible
a terceros. De esta afirmacin no hay duda, porque slo la inscripcin
registral asigna al acto publicidad registral y vale erga omnes o frente a to-
dos. Sin embargo, la norma tambin da paso a que la garanta real mobiliaria
pueda ser constituida por acto ad probationem, en cuanto requiere
instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje constancia de las
manifestaciones de voluntad del acreedor y del deudor, por ejemplo, me-
diante los medios mencionados (telex, telefax, correo electrnico, etc.).
La garanta mobiliaria se constituye por documento que conste por
escrito y debe registrarse en un nuevo Registro Mobiliario de Contratos o
en el Registro Jurdico del bien afectado o gravado con el objeto de que sea
oponible a terceros.
662.2. Constitucin de la garanta mobiliaria sobre ttulos valores.

Cuando se afecten en garanta mobiliaria ttulos valores o valores repre-
sentados mediante anotaciones en cuenta, la garanta mobiliaria se consti-
tuir de acuerdo a lo dispuesto en la ley de la materia (artculo 18 de la ley
28677). La norma seala con estricta pertinencia que, cuando se trata de
tomar como garanta mobiliaria ttulos valores se debe aplicar la ley espe-
cial sobre la materia. Ms adelante ampliaremos el rubro.
663. REQUISITOS DE VALIDEZ DE LA GARANTA REAL MOBILIARIALa

configuracin jurdica del derecho real garanta mobiliaria, que no es sino,
el derecho real de prenda mobiliaria (no debe olvidarse que en su ntima
esencia de la prenda, vive el bien mueble). La misma que para su validez,
exige los requisitos siguientes:
663.1. Bien mueble inscrito. Este requisito satisface la validez frente a

terceros y con efectos de oponibilidad, como as lo exige el artculo 17 de la
ley 28677, en concordancia con los numerales 2008, inciso 7, 2010 y 2043 al
2045 del Cdigo Civil. La obligacin principal a la cual sigue la prenda
como derecho accesorio exige, para su constitucin, un acto solemne; esto

quiere decir, que requiere, para su oponibilidad, y como tal, su validez, la
formalidad de contar con la escritura pblica (ttulo) y su perfeccionamien-
to mediante inscripcin en los registros pblicos (modo). Siendo as, la
consensualidad del acto no la perfecciona, sino, la inscripcin, pues se trata,
como se ha dicho, de un acto solemne, repetimos, para cuando la garanta
mobiliaria sea oponible frente a terceros. La exigencia de la inscripcin
registral del acto constitutivo para la oponibilidad frente a terceros tam-
bin es exigida por el artculo 37 de la ley 28677.
663.2. La entrega sin desposesin o con la entrega real del bien mue-
ble. Cmo se entiende la garanta sin desposesin? Es sin duda la entrega
jurdica. Consiste en la entrega ficta del bien mueble a favor del acreedor,
porque la posesin material queda o sigue en poder del deudor. Con otras
palabras, en esta clase de prenda la entrega material del bien no se produ-
ce, es ficta, de tal suerte que el propietario-deudor seguir poseyendo el
bien objeto de la prenda, pero la situacin del deudor-poseedor se trans-
forma, conservando y manteniendo la posesin a nombre de su acreedor.
En el supuesto de que exista una prenda con tradicin, las partes pueden
convenir que se transforme en una sin tradicin? No habr ningn inconve-
niente, siempre que exista acuerdo de voluntades y el bien se encuentre
inscrito en el Registro correspondiente. Este caso tiene como objetivo el
retorno del bien a la posesin del deudor, y el evitar los menoscabos que
podra sufrir la propia sustancia del bien. En este mismo caso, una vez
desposedo el acreedor, cmo quedan sus derechos preferenciales de con-
currir con otros acreedores? Desde luego que la preferencia subsiste slo
en tanto el bien dado en prenda permanezca en posesin del acreedor o del
tercero designado. Lo que significa que en la prenda con tradicin jurdica
los derechos preferenciales del acreedor, se hallan expeditos.
663.3. El bien objeto de prenda debe quedar en posesin del consti-

tuyente. Ya dijimos que en el caso de que el bien mueble como objeto del
derecho real de prenda sufra el desplazamiento de la posesin del deudor
hacia el acreedor, estamos ante la prenda con desposesin (la tradicin es
real). Pero si no se produce la desposesin o la tradicin del bien mueble,
ste seguir en posesin del deudor.
663.4. La inscripcin. Al constituirse el negocio jurdico entre acreedor

y deudor teniendo como objeto el prstamo o crdito de dinero con la garan-
ta mobiliaria, para los efectos de oponibilidad, el acto constitutivo debe es-
tar inscrito en el Registro pertinente. La inscripcin es acto constitutivo para

efectos de oposicin frente a terceros.
663.4.1. Efectos de la inscripcin. La norma contenida en el artculo 37 de
la ley 28677 nos informa que los efectos de la inscripcin efectuada directa-
mente o a partir de una anotacin preventiva que se convierta en definiti-
va, se retrotraen a la fecha y hora en que se haya ingresado el formulario
correspondiente al Registro, momento a partir del cual tal inscripcin goza
de oponibilidad frente a terceros.
663.5. La capacidad de las partes. La capacidad de las partes para cons-
tituir el contrato de mutuo o de crdito con garanta real de prenda sin
tradicin como tambin para la ordinaria es la que debe observarse de
conformidad con los artculos 42, 43, 44 y 140, inciso 1, del Cdigo Civil; lo
que quiere decir, que adems de los requisitos anteriores se necesita que
los sujetos tengan la plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles
por s mismos o por representacin convencional, otorgada con las faculta-
des especiales expresadas literalmente y por escritura pblica, o represen-
tante legal (artculos 156 y 1633 del Cdigo Civil). La capacidad del acree-
dor y del deudor se debe hacer presente a plenitud en la constitucin del
contrato de mutuo o crdito, en vinculacin con la validez del negocio jur-
dico como exige la ley (artculo 140, 1058.2 del Cdigo Civil). De acuerdo
con la ley de la garanta mobiliaria (28677) cualquier persona con capacidad
legal de ejercicio, sea fsica o jurdica, nacional o extranjera puede ser cons-
tituyente, deudor o acreedor garantizado.
664. CONTENIDO DEL ACTO JURDICO CONSTITUTIVO DE LA GA-

RANTA MOBILIARIA
La nueva ley de garanta mobiliaria (28677), incluye el rubro que nos
ocupa en el artculo 19. Este negocio jurdico deber contener como mnimo:
1. Los datos que permitan la identificacin, incluyendo el domicilio
del constituyente, del acreedor garantizado y del deudor, as como la fir-
ma escrita o electrnica cuando menos el primero.
2. En caso de bienes no registrados, la declaracin jurada del constitu-
yente sobre su condicin de propietario del bien mueble afectado en garan-
ta mobiliaria. El constituyente asume las responsabilidades civiles o pena-
les que pudieran derivar de la falsedad o inexactitud de esta declaracin.
Este mandato contenido en el artculo 19, inciso 2, de la ley 28677, desnatu-
raliza el derecho de propiedad, porque nadie que no sea propietario con
titulo suficiente puede gravar o afectar un bien sea este mobiliario o inmo-
biliario. La disposicin, a nuestro juicio, es infeliz y de poco tino, porque
no obedece a nuestra realidad socio-econmica. Confiar la acreditacin del
derecho de propiedad mobiliario a una declaracin jurada del constituyen-

te, no ofrece ninguna seguridad, adems, ningn acreedor podra otorgar
un crdito o prstamo de dinero a alguien que pretende ser propietario del
bien mueble ofrecido en garanta en base a una declaracin jurada, que por
mucho que sea jurada con certificacin notarial, no merece ninguna credibi-
lidad. Aqu est la debilidad de la ley de la garanta mobiliaria.
3. El valor del bien mueble afectado en garanta mobiliaria acordado
entre las partes o fijado por un tercero de comn acuerdo.
4. El monto determinado o determinable del gravamen.
5. La identificacin y descripcin del bien mueble afectado en garanta
mobiliaria. La descripcin se realiza preferentemente de forma especfica o
genrica, segn lo acuerden las partes.
6. La descripcin especfica o genrica de la obligacin garantizada
segn lo acuerden las partes.
7. El nombre o razn social, documento oficial de identidad y domici-
lio del depositario, si fuera el caso.
8. La fecha cierta del acto jurdico constituido.
9. El plazo de vigencia de la garanta mobiliaria. Podr pactarse un
plazo indefinido. En defecto del plazo pactado se presume que es indefinido.
10. La forma y condiciones de la ejecucin del bien mueble afectado en
garanta mobiliaria.
11. Indicacin de los datos de inscripcin del mueble en un Registro
Jurdico de Bienes, cuando corresponda.
12. Identificacin de los representantes a que se refieren los artculos
47, inciso 1, y 53, numeral 53.6, de ser el caso.
665. FUNDAMENTO E IMPORTANCIA DE LA GARANTA REAL

MOBILIARIA (LEY 28677) La garanta real que nos ocupa tiene la particu-
laridad de recaer sobre bienes muebles en general con tradicin real o sin
ella. La garanta mobiliaria, que en esencia no es sino la prenda, ahora uni-
ficada, es institucin ius real que se ha venido adecuando a los avances del
dinmico y creciente intercambio de los bienes muebles, en el contexto de
una actividad econmico-financiera cada vez ms intensa.
Es bueno recordar que en nuestro medio desde hace muchos aos ya
se introdujo la prenda sin tradicin; as, la prenda agrcola (ley N 2402), la
prenda minera (ley N 9157), etc. Sin embargo, el legislador no las pudo
incluir en el Cdigo Civil, porque pertenecen a diferentes clasificaciones
jurdicas del Derecho. Pues, los bienes muebles adquieren cada vez ms
importancia econmica y financiera, v. gr., con la garanta de vehculos

motorizados, maquinarias agrcolas, maquinarias de construccin, joyera
en general, tecnologa de la informtica (hardware y software), etctera.
La fluidez del intercambio de bienes muebles es posible por su
transportabilidad a grandes distancias y en considerables volmenes, que le
proporcionan funcionalidad social, al satisfacer los intereses del colectivo. Todo
esto ha permitido que jurdicamente se haya dado paso al manejo concentrado
de los registros especiales que existan, v. gr., registro minero, registro indus-
trial, registro agrcola, etc., que ahora se pretende solucionar concentrando las
garantas mobiliarias a travs de un solo conjunto normativo
De la exposicin de motivos del anteproyecto de la Ley de la Garanta
Mobiliaria (28677), se tiene que, es necesario reunir bajo una nica garan-
ta mobiliaria a todas las prendas y otorgarle un nuevo dinamismo que
impacte positivamente en el mercado de crditos. Bajo tal criterio, se pro-
pone crear, mediante una nueva ley, un sistema nico de garanta mobiliaria
que regule la constitucin, la publicidad, la prelacin y la ejecucin de toda
garanta que afecte uno o varios bienes muebles.
Con la nueva ley de la garanta mobiliaria todos los bienes muebles po-
drn ser afectados en garanta, la misma que podr gozar de publicidad registral.
En efecto, los bienes registrados o no registrados tangibles o intangibles, espe-
cficos o genricos, fungibles o no fungibles, presentes o futuros, podrn ser
materia de una garanta mobiliaria. Ello, ciertamente contribuye a generar
mayores fuentes de financiamiento puesto que recupera el valor comercial de
un sinnmero de bienes muebles que anteriormente se encontraban excluidos
del mercado financiero. Ello tiene una especial incidencia en los pequeos y
medianos empresarios que no contaban con acceso al crdito por no ser pro-
pietarios de un inmueble que pudiesen afectar en garanta.
La ley, asimismo, determina que la constitucin de la garanta
mobiliaria se realice a travs de su inscripcin en el Registro nico de la
garanta mobiliaria, poniendo trmino a la disgregacin registral. El crite-
rio de obligatoriedad generar mayor previsibilidad y seguridad dentro
del sistema financiero. Al respecto, es importante precisar que el criterio de
inscripcin de registro nico de garantas es el personal, permitiendo de
esta manera que todas las garantas mobiliarias gocen de publicidad registral.
Por otro lado, la ley incentiva la ejecucin extrajudicial permitiendo a las
partes pactar procedimientos de cobranzas distintos incluyendo el pacto
comisorio, evidentemente salvaguardando los derechos de los deudores8.
8 Cfr. http://transparencia-econmica.mef.gob.pe
666. CULES SON LAS RAZONES QUE FUNDAMENTAN LA GARAN-

TA REAL MOBILIARIA CON DESPOSESIN DEL DEUDOR?
Podemos pasar, grosso modo, a sealar las siguientes:1. La garanta
mobiliaria, sin tradicin real tiene gran operatividad en los bienes muebles
por proporcionar la facilidad de transporte y comercio, v. gr., transferen-
cias de grandes sumas de dinero, documentos o valores, artefactos, maqui-
narias, etctera.2. Los muebles tienen una gran movilidad y flexibilidad
para adaptarse al extraordinario intercambio econmico de un contexto
social de gran progreso tecnolgico, que va creando progresivamente una
gama de bienes de esta naturaleza (v. gr. hardware, software, firmware, etc.),
con la gran ventaja de su fcil transporte que concentran, inclusive, grandes
sumas de dinero. Es cuando la prenda sin tradicin adquiere gran utilidad
econmica y financiera.3. La importancia de los bienes mobiliarios para la
prenda sin tradicin es sustancial, porque en ella el bien mobiliario es din-
mico. 4. La garanta mobiliaria sin tradicin, como derecho real de garan-
ta, debe acrecentarse jurdicamente en todo ordenamiento. En el caso pe-
ruano corresponde perfeccionar la regulacin de esta garanta con la expe-
riencia que debe recogerse de la prctica no slo registral, sino jurisdiccio-
nal. 5. Una de las razones de mucho peso que justifica y fundamenta la
garanta real mobiliaria (prenda) sin traditio es la exigencia legal de su ins-
cripcin; lo que implica que slo se puede constituir esta prenda sobre bie-
nes saneados e identificados registralmente. Esta formalidad legal ofrece
mayor seguridad a la garanta prendaria, adems libera al acreedor de toda
responsabilidad por el menoscabo que pudiera sufrir el bien, en razn de
no existir tradicin fsica, pasando el deudor a tomar la situacin de depo-
sitario del bien objeto de la garanta. 6. Tradicionalmente la prenda o la
garanta mobiliaria como derecho real de garanta, siempre se ha perfeccio-
nado slo con la entrega material del bien mueble a favor del acreedor; sin
embargo, las necesidades de la vida econmica moderna, el avance de la
industria, el comercio, la agricultura, la tecnologa, etc., exigen de la pren-
da, solidez jurdica como derecho real de garanta. A ello apunta la ley
28677.
TTULO III
667. PREMISA. El derecho real de prenda, como sabemos, tiene el carcter

de accesorio frente a la obligacin principal, pues tiene vida mientras la
obligacin subsista. Los efectos de la constitucin del contrato de crdito
con la garanta de la prenda (ordinaria), slo se generan desde cuando
conste en documento de fecha cierta. Su perfeccionamiento est en la

consensualidad (es acto voluntario), y desde luego, en la entrega fsica o
real del bien. En cambio, el perfeccionamiento de la prenda sin tradicin se
da con la inscripcin en el Registro respectivo. El documento constitutivo
de la obligacin principal con garanta prendaria, debe contener todas las
estipulaciones concernientes a los acuerdos propios del negocio jurdico
con garanta prendaria, principalmente, de manera precisa, clara y expresa,
el establecimiento de la obligacin principal y la descripcin determina-
cin e individualizacin del bien prendado, como corresponde al objeto
del derecho real de prenda. Si el valor econmico del bien mueble es de
cantidad importante, lo recomendable es que su constitucin sea por escri-
tura pblica (prenda ordinaria).
668. DERECHOS DE POSESIN, RETENCIN Y VENTA DEL ACREE-

DOR. El incumplimiento de la obligacin principal consistente en el pago
del crdito garantizado con la garanta mobiliaria, otorga al acreedor ga-
rantizado el derecho a adquirir la posesin y en su caso, retener el bien
mueble gravado o afectado en garanta mobiliaria. El acreedor garantizado
tendr el derecho de enajenar o vender el bien mobiliario afectado para los
efectos del pago de la deuda u obligacin garantizada conforme a la ley
28677 (artculo 10).
669. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CONSTITUYENTE (DEUDOR),

Y DEL EVENTUAL ADQUIRENTE O DEPOSITARIO. En el numeral 11 de
la ley 28677, se regulan los deberes y las obligaciones del constituyente-
deudor, tratndose indistintamente de deberes y obligaciones; lo que
demuestra que los legisladores al revisar el proyecto de ley, no han adver-
tido tamao error ni la serie de otros errores en que ha incurrido la
Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos, al presentar el ante-
proyecto.
El constituyente o deudor, o en su caso el eventual adquirente del bien
mueble gravado en garanta mobiliaria, tendr, salvo pacto distinto, los
siguientes derechos y obligaciones:
1. El derecho de usar, disfrutar y disponer del bien mueble afectado
en garanta mobiliaria, incluidos sus frutos y productos. Deber abstenerse
de todo acto que importe abuso del bien mueble.
2. La obligacin de entregar la posesin del bien mueble dado en ga-
ranta mobiliaria al representante designado para su venta o, en su defecto,
al acreedor garantizado cuando ste notifique al constituyente su decisin
de proceder a la ejecucin de la garanta mobiliaria.
3. La obligacin de conservar el bien mueble afecto en garanta mobiliaria

y, consecuentemente, evitar su prdida o su deterioro. Si el constituyente, o
en su caso, el eventual adquirente, daara o pusiera en peligro el bien mue-
ble dado en garanta mobiliaria, el acreedor garantizado tendr derecho a
exigir su entrega en depsito a una tercera persona o proceder a la ejecucin
de la garanta mobiliaria conforme al Ttulo III de la ley 28677, sin perjuicio
del derecho a solicitar la entrega de un bien mueble de igual o mayor valor
al que reemplaza; el deterioro o dao del bien mueble se verificar compa-
rando el estado de conservacin encontrado, con el declarado en el inciso 5
del artculo 19 de la ley 28677, o mediante peritaje acordado entre las partes.
4. La obligacin de permitir que el acreedor garantizado inspeccione
en cualquier momento el bien mueble afectado en garanta mobiliaria para
verificar su cantidad, calidad y estado de conservacin. Dicha inspeccin
no debe perturbar la posesin pacfica y regular del constituyente o, en su
caso, del eventual adquirente.
5. La obligacin de informar, por conducto notarial, al acreedor ga-
rantizado sobre la ubicacin, traslado, venta, transformacin o transferen-
cia del bien mueble afectado en garanta mobiliaria que no est incorpora-
do en un Registro jurdico.
Es aplicable al eventual depositario lo establecido en los incisos 2, 3, 4,
y 5 del artculo 11 de la ley en mencin.
670. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR GARANTIZADO

Entre los derechos y obligaciones del acreedor en la garanta real mobiliaria,
se tienen:
1. El acreedor garantizado con la garanta mobiliaria, salvo pacto en
contrario, tiene el derecho de ejecutar la garanta mobiliaria cuando se pro-
duzca el incumplimiento de la obligacin principal o garantizada.
2. El acreedor garantizado, en caso de que tuviese la posesin del bien
mueble, tendr la calidad de depositario y deber cuidarlo y mantenerlo
en buen estado.
4. Si el acreedor garantizado tiene la posesin del bien dado en garanta
mobiliaria, y ste produce frutos o intereses, el acreedor garantizado los
percibir por cuenta del deudor, y los imputar a los intereses de la deuda
garantizada y el exceso que hubiere al capital, salvo pacto en contrario.
5. El acreedor garantizado est obligado a devolver el bien afectado
con garanta mobiliaria al constituyente o deudor cuando se cumpla con la
obligacin principal garantizada. Si se perdiere o destruyere el bien dado
en garanta mobiliaria, ste ser pagado por el acreedor garantizado.
6. Si el acreedor garantizado pierde la posesin del bien mueble afec-

tado en garanta mobiliaria, puede recuperarla en poder de quien se en-
cuentre inclusive del deudor.
670.1. Transmisin del acto jurdico constitutivo de la garanta real

mobiliaria.- Extincin de la garanta real mobiliaria
670.1.1. Transmisin. El negocio jurdico constitutivo de la garanta real
mobiliaria es transmisible inter vivos y mortis causa, esto quiere decir que
esta garanta es transmisible por cualquier forma permitida por la ley. La
transmisin del acto jurdico constitutivo debe ser inscrita en el Registro
correspondiente para producir efectos frente a terceros. En el caso de que
el referido acto sea transmisible por endoso, es aplicable lo establecido en
la ley de Ttulos Valores.
670.1.2. Extincin del crdito otorgado en garanta real mobiliaria. De confor-
midad con el artculo 31 de la ley 28677, en el caso de un prstamo o crdito
otorgado en garanta mobiliaria, su eventual extincin por medio distinto al
pago no es oponible al acreedor garantizado en cuyo caso se hubiere consti-
tuido la garanta mobiliaria, salvo asentimiento de dicho acreedor garantiza-
do. La extincin normal de la garanta real mobiliaria, como ocurre con to-
dos los derechos reales de garanta, es el pago de la obligacin principal o del
capital conjuntamente que sus intereses y otros. El pago tiene que ser total
para que haya extincin de la deuda o de la obligacin, y consecuentemente
se extingue la garanta mobiliaria como derecho real accesorio.
671. GARANTAS MOBILIARIAS

671.1. Garantas mobiliarias sucesivas. La norma contenida en el art-
culo 7 de la ley 28677, nos dice que durante la vigencia de la garanta
mobiliaria el constituyente puede constituir garanta mobiliaria de segun-
do y posterior rangos sobre el mismo bien mueble, con aviso notarial al
acreedor garantizado de la primera garanta.
671.2. Presupuestos (garanta mobiliaria sucesiva). Esta clase de prenda,
para su configuracin jurdica, requiere de ciertos presupuestos, como son:
1. El bien mueble determinado o individualizado (los derechos reales
tienen como objeto bienes determinados). 2. Debe tratarse del mismo predio
pero prendado a favor de varios o una pluralidad de acreedores. 3. Grava-
men sobre el derecho de propiedad mobiliaria perteneciente al deudor y a
favor de varias personas de manera sucesiva. 4. El aviso notarial del nuevo
gravamen a los acreedores que ya tienen la misma garanta sobre el mismo
bien. 5. Los acreedores observarn el orden en el que se han constituido las
prendas para el efecto del derecho de preferencia que tengan en el pago de la
deuda, con la presencia de un bien mueble determinado y un deudor con

varios acreedores (artculos 26, 49 de la ley 28677) Cabe subrayar que se
pueden establecer varias prendas o garantas mobiliarias de manera sucesi-
va, una tras otra, pero con la obligacin legal de ponerse en conocimiento de
los dems acreedores que ya tienen gravado el derecho de propiedad sobre
el bien; este aviso debe hacerse mediante carta notarial o en su defecto me-
diante Juez de Paz, a falta de Notario. La posesin, lgicamente, debe man-
tenerse en poder del primer acreedor, quien guardar y conservar el bien
para s y los dems. Lo cierto es que, en la prctica, esta clase de prendas
sucesivas no pueden tener resultados positivos, por la dificultad en la propia
posesin del bien que dara origen a la coposesin y en el cumplimiento
de las obligaciones de pago por el deudor a varios acreedores.
671.3. Prenda de dinero. Se trata de una prenda con presencia muy sui
gneris, por la entrega de dinero como garanta mobiliaria por parte del deu-
dor a favor del acreedor, quien a su vez efecta el prstamo de dinero
prenda de dinero por el dinero llamada tambin prenda pecuniaria. La prenda,
en esta modalidad, consiste en la entrega de una determinada suma de dinero,
con la garanta de otro monto de dinero-prenda. Explicando mejor, por el
prstamo de dinero que otorga el acreedor se le concede a ste el derecho para
hacer efectivo su crdito con el mismo dinero entregado en garanta, en caso
de producirse el incumplimiento de la obligacin de pagar el crdito. En con-
secuencia, la nota que caracteriza a esta prenda de dinero es la no ejecucin de
la obligacin principal, pues es el acreedor quien se limita a hacerse pago con el
dinero que se le entreg en garanta; como lo ha aclarado la jurisprudencia que
sigue: El contenido de la prenda pecuniaria tiene como particularidad nica la
de no requerir para su realizacin, venta de la cosa, puesto que la prenda no se
realiza mediante venta y enajenacin sino mediante apropiacin. Una vez ven-
cida la prenda el acreedor pignoraticio est facultado para convertirse, por
acto unilateral de voluntad, de poseedor alieno nomine en propietario9.En el
fondo existe una apropiacin por parte del acreedor de la suma de dinero que
dio lugar a la llamada prenda pecuniaria. La prenda de dinero faculta al acree-
dor hacer efectivo su crdito con cargo al dinero prendado. Vencido el plazo
pactado el acreedor pignoraticio tiene la prerrogativa para que por mutuo
propio o acto unilateral de voluntad, proceda a adquirir y hacerse dueo del
dinero que es objeto de la garanta prendaria (el derogado artculo 1089 del
Cdigo Civil regulaba la prenda de dinero). Finalmente debemos referir que
en la actualidad y con la dolarizacin de nuestra economa, surge la figura de
9 Casacin 2021-97, Lima, El Peruano, de 05.12.98.

la prenda de dlares americanos, es decir, se entregan dlares en garanta del

prstamo en nuevos soles. La dificultad est en la inestabilidad del cambio,
que perjudica generalmente al deudor.
672. PRENDA SOBRE CRDITOS Y TTULOS VALORES
673. PRENDA SOBRE CRDITO
674. NOCIONES PREVIAS. Trataremos previamente al estudio de la prenda

de crdito y ms adelante la prenda sobre ttulos valores. Como antecedentes
de esta prenda o garanta mobiliaria sobre crdito, el Cdigo Civil de 1936,
tibiamente lleg a regular la prenda sobre crdito y ttulos valores, como apa-
rece del artculo 982, que deca: Si la prenda consiste en crditos o valores,
deben cederse o entregarse los ttulos y notificarse al deudor, pero la notifica-
cin no es necesaria si los documentos son endosables al portador. Esta regu-
lacin de la prenda fue un avance para su poca, al haberse introducido esta
clase de prenda fundada en la tradicin, que la perfeccionaba.
En el actual Cdigo Civil, la prenda que nos ocupa, estaba regulada en el
Captulo Tercero, de la Seccin Cuarta del Libro V, Derechos Reales, compren-
de los artculos 1084 a 1088. Se advirti un avance no slo metodolgico, sino
legislativo, al dotar a sta modalidad prendaria, una mayor dinmica econ-
mica y financiera por recaer en los bienes tipificados en el artculo 886, inciso 5,
del Cdigo Civil ttulos valores de cualquier clase o instrumentos donde
conste la adquisicin de crditos o derechos personales; bienes muebles que
sin tener naturaleza corprea, por tratarse de derechos, son susceptibles de
gravamen mediante la prenda como derecho real de garanta.
674.1. En qu consiste la prenda sobre crdito? Esta figura prendaria
se presenta cuando el propietario de un crdito lo mantiene en documento
y obtiene un prstamo con la entrega a su acreedor en garanta de una
obligacin, o en su caso, si hay acuerdo entre las partes lo entrega a un
tercero o lo deposita en una institucin de crdito. La prenda de crdito
est caracterizada por la irrevocabilidad de la aceptacin del constituyente
deudor y por la necesaria notificacin vlida al deudor del crdito. En con-
secuencia, la prenda sobre crditos slo procede cuando estos constan en
documentos o instrumentos, que deben ser entregados al acreedor para
mantenerlos en su poder. Del derogado artculo 1084 del Cdigo Civil, se
deduca que se trata de un concepto genrico de crdito, con obligacio-
nes imperativas que debe cumplir el acreedor prendario, como las seala-
das en el tambin derogado artculo 1086 del mismo Cdigo, que a la vez,
permita esclarecer el concepto legal de crditos, como las obligaciones que
generan intereses y otras prestaciones de manera peridica.
674.2. Cules sern los crditos susceptibles de garanta mobiliaria?

Aquellos que otorgan el derecho al cobro de los intereses, prestaciones pe-
ridicas y el capital. Segn las normas indicadas estamos ante la cobranza de
crditos de sumas de dinero. Pero, las obligaciones que adquiere el acree-
dor prendario, son por acuerdo voluntario? No, son impuestas por la ley; es
decir, estn ms all de cualquier acuerdo de las partes; por consiguiente, el
acreedor est obligado a cobrar los intereses del crdito u otras prestaciones
peridicas, que deben ser imputados primero a los intereses y gastos, si es el
caso, y luego al capital, es ms, los acreedores prendarios estn obligados a
efectuar actos de conservacin del crdito recibido en prenda.
675. CONCLUSIONES
Primera.- En la garanta mobiliaria sobre crditos la transmisin posesoria
se tangibiliza mediante la objetividad que representan los documentos del
crdito pignorado, en los cuales se hallan involucrados los derechos de cr-
dito del constituyente, de esta manera se hace posible el objeto de la prenda,
toda vez que la posesin del documento significa al mismo tiempo ejercer la
posesin del derecho que se halla incorporado en el documento.
Segunda.- nicamente se pueden dar en prenda crditos que obren en
documentos, que deben ser traditados o entregados al acreedor.
Tercera.- Por acuerdo de partes el documento puede ser confiado a un
tercero o en su caso depositado en una institucin bancaria o de crdito. La
aceptacin del constituyente es irrevocable y desde luego el deudor debe
ser vlidamente notificado.
676. REQUISITOS DE LA GARANTA MOBILIARIA SOBRE CRDITOS.

Son los siguientes:
676.1. Formalidad. Este requisito debe cumplirse inexorablemente es
exigencia imperativa de la ley, por cuanto slo procede la prenda de crdito
cuando conste en documento (pblico o privado), que debe ser entregado al
acreedor o, si existe acuerdo entre las partes, se puede hacer la entrega a un
tercero, o en su caso, puede ser depositado en una institucin de crdito. La
aceptacin del constituyente es irrevocable y el deudor debe ser notificado.
La prenda tiene objetividad cuando los crditos como documentos han
sido transferidos al acreedor, quien puede hacer efectivo el cobro de los
intereses y del propio capital; para tal efecto, es necesario que material-
mente el documento que contiene el crdito haya sido transferido, toda
vez que el crdito est orientado a servir de garanta, asumiendo el acree-
dor la calidad de titular del derecho de crdito. La formalidad que exige la
clase de prenda que nos ocupa, en esencia, consiste en que no puede haber
garanta prendaria de crdito, si ste no consta en documento escrito

forma escrita y desde luego sin descuidar la efectiva tradicin, que juega
un papel muy importante, por ser el modo como se perfecciona la prenda
sobre crditos, de lo contrario, sta sera incierta.
676.2. La tradicin. Se trata de la traditio del documento o ttulo (pri-

vado o pblico), en el cual conste expresamente el crdito. La tradicin del
documento tiene por finalidad crear para el deudor prendario la constitu-
cin de la prenda. Desde luego, si los documentos pignorados se quedaran
en poder del deudor no habra la posibilidad de disponerlos. Lo que que-
remos explicar es, si los documentos de crdito no son entregados al acree-
dor, sencillamente no se habr constituido la prenda, porque la obligacin
del deudor para que los entregue es mandato imperativo de la ley.
676.3. La aceptacin irrevocable. La exigencia legal estuvo normada

por el derogado artculo 1084 del Cdigo Civil. Explicando, diremos que el
propietario del crdito prendado debe expresar de manera indubitable e
irrevocable su aceptacin de transmitir su derecho de cobro del crdito
prendado a favor del acreedor, a quien se le deber entregar el documento
en el que conste el crdito; slo cuando se le haya hecho la tradicin al
acreedor de los documentos y producido el asentimiento irrevocable que
debe expresar el constituyente, adquiere la situacin de cesionario del cr-
dito, calidad que le da ejecutabilidad al crdito. El artculo 55 de la ley
28677, se ocupa de la garanta mobiliaria sobre crditos.
676.4. La notificacin del deudor del crdito. Este requisito, para la confi-
guracin vlida de la garanta mobiliaria sobre crditos estuvo previsto en la
parte in fine de la segunda parte del artculo 1086 del Cdigo Civil, que expresa-
ba: ... y el deudor debe ser notificado. Pero con qu objeto? Para que adquie-
ra conocimiento, mediante la comunicacin directa y expresa, de los actos de
disposicin del propietario del crdito y que la obligacin del deudor (del crdi-
to) tenga que cumplir sus obligaciones ante el acreedor prendario. La notifica-
cin debe ser oportuna, expresa y directa; es decir, debe ser practicada inmedia-
tamente que el acreedor y deudor prendarios (del crdito), hayan generado y
concretizado sus acuerdos, y en la forma ms idnea, v. gr., mediante carta nota-
rial con fecha cierta, notificada directa y personalmente al deudor del crdito.
677. PRENDA SOBRE TTULOS VALORES
678. PREMISA. Anteriormente nos hemos ocupado de la prenda sobre crdi-

tos (supra 673), la cual no deja de tener fuerte vinculacin con la prenda sobre
ttulos valores. El rubro nos indica que se trata de la prenda de los derechos
de crdito incorporados en documentos denominados ttulos valores, lo que
quiere decir, que el acto pignoraticio es sobre los crditos incorporados en
ellos (ttulos valores).
Qu es ttulo para los fines del crdito? Entendemos que el ttulo es el
instrumento de percepcin material para la constitucin del gravamen
prendario, es pues mediante el ttulo que el crdito tiene existencia y pre-
sencia material, que a la vez hace posible la entrega de la posesin del
crdito, adems le da legitimidad al constituyente para el ejercicio del de-
recho real de prenda, obviamente en razn de tener el derecho incorpora-
do en el documento o ttulo valor. El tratamiento jurdico de los ttulos
valores, en s corresponde, por la materia, al derecho comercial, como en
efecto, el propio Cdigo Civil dispona (artculo 1087, segundo prrafo):
Cuando se trata de ttulos a la orden y nominativos, debe observarse la
ley de la materia.Qu se entiende por valores, en la materia que nos ocupa? La
expresin valores, segn WOLFF citado por ROMERO, comprende en el
derecho comercial las acciones, bonos, ttulos de crdito negociables, que
pueden consistir en: a) ttulos nominativos, no endosables, que requieren
de la notificacin al deudor a ms de la entrega del ttulo; b) ttulos a la
orden, como letras de cambio, cheques nominativos, acciones y la entrega
del ttulo sin notificacin al deudor; y, c) ttulos al portador, en que basta la
entrega del ttulo sin endoso alguno, ya que son abonables a quien presente
el ttulo. En todo caso, creemos que la entrega debe perfeccionar la prenda
sobre ttulos valores, es la posesin del bien la que hace del poseedor su
titular (estamos aludiendo a bienes considerados muebles como establece
el artculo 886, inciso 5, del Cdigo Civil). En cuanto a la notificacin, resul-
ta que se trata de una formalidad que se hace imprescindible para la vali-
dez de la prenda, lo que significa que en sta clase de bienes patrimoniales
(ttulos valores) se hace tambin necesaria an cuando se trate de docu-
mentos a la orden, se trasmiten por el endoso, pues basta la firma del acree-
dor. En lo que corresponde al ttulo girado al portador no es necesario
ningn endoso, sino la simple entrega del ttulo valor, y circula para quien
sea su portador, aqu es suficiente el acuerdo de la transmisin de la pose-
sin del ttulo valor para tenerse por hecha la tradicin, con sta se cumple
la exigencia legal del aseguramiento del derecho incorporado en el ttulo
valor. En suma, se entiende por ttulos valores, entre otros, las letras de
cambio, los cheques, los pagars, los vales; y desde luego, cualquier otro
documento de contenido patrimonial que tenga por objeto circular. La ley
de la garanta mobiliaria 28677, en su artculo 54, se ocupa de la garanta
mobiliaria sobre ttulos valores, expresando: El acreedor garantizado que
hubiese recibido ttulos valores en garanta mobiliaria, queda subrogado
en los derechos del deudor para practicar todos los actos que sean necesa-
rios para conservar la eficacia del ttulo y los derechos de su deudor, as
como para su cobro o la enajenacin en caso de incumplimiento.
679. NATURALEZA JURDICA DE LOS TTULOS VALORES

Partamos con la formulacin de la pregunta siguiente: cul es la natu-
raleza jurdica de los ttulos valores, frente a los derechos reales? Los ttu-
los valores en vinculacin con los derechos reales tienen la naturaleza jur-
dica de ser muebles, en el sentido de que se exteriorizan objetivamente
mediante documentos los derechos y las acciones que se hallan incorpo-
rados en ellos, como bienes de contenido econmico o patrimonial. Son
ellos los que pueden servir de garanta en el caso de que el titular obtenga
ciertos beneficios econmicos entregndolos al acreedor prendario con to-
dos los derechos y las obligaciones que le asigna la ley sustantiva civil, en
armona con las leyes especiales que los regulan, como ttulos valores.
Siendo todo esto as, y dando respuesta a la interrogante, diremos que
la naturaleza jurdica de los ttulos valores10 es la de bienes muebles, los
cuales, legalmente estn considerados entre los objetos de los derechos
reales para los efectos de servir de garanta prendaria. As han quedado
establecidos en el artculo 886, inciso 5, del Cdigo Civil, al regularse que:
Son muebles: 5. Los ttulos valores de cualquier clase o los instrumentos
donde conste la adquisicin de crditos o derechos personales.
680. PRESUPUESTOS DE LA PRENDA SOBRE TTULOS VALORES

Para la configuracin jurdica de la prenda o garanta mobiliaria sobre
ttulos valores, se requiere:
680.1. La tradicin. El ttulo valor que es objeto de garanta debe ser
entregado al acreedor o a la persona que ste designe, o en su caso, a una
institucin de crdito que las partes hayan determinado. La entrega de los
ttulos valores a favor del acreedor es obligacin imprescindible del deu-
dor prendario, en otras palabras, si la prenda consiste en ttulos valores,
estos deben ser entregados al acreedor.
Se debe aclarar que en la prenda sobre ttulos valores no opera la tra-
dicin constituto possesorio ni la traditio brevi manu (supra 202); pues en la
prenda sobre ttulos valores la traditio opera en el concepto real o material,
10 El artculo 886 del Cdigo Civil, seala: Son muebles: (...) 5. Los ttulos valores de
cualquier clase o los instrumentos donde conste la adquisicin de crdito o derechos
personales.
y esta tradicin es requisito sine qua non para su perfeccionamiento. Lo que

quiere decir, que sin la entrega fsica del ttulo valor no existe prenda. Esta
es la ratio de la ley para crear la obligacin del deudor de entregar el ttulo
valor prendado a favor del acreedor.
680.2. Los ttulos a la orden y nominativos. Tratndose de ttulos a
la orden y nominativos es necesario observar la ley de la materia. Al res-
pecto, la jurisprudencia nacional ha sentado el antecedente siguiente: La
entrega de valores mobiliarios para asegurar el cumplimiento de una obli-
gacin de comercio constituye el contrato de prenda mercantil, y vencido
el plazo del prstamo sin haberse pagado, el acreedor puede proceder a
la venta de la prenda en la forma estipulada en el contrato respectivo,
como disponen los artculos 315 y 317 del Cdigo de Comercio, lo que
concuerda con el [derogado] artculo 1087 del Cdigo Civil11. Los ttulos
valores girados bajo la denominacin a la orden, o ya a nombre de
determinada persona, son los que pueden ser endosados a favor de
otra persona en garanta de un crdito y en razn de este endoso adquie-
re derecho el acreedor endosatario para efectuar o realizar el valor que
contiene el ttulo. La entrega de un ttulo nominativo en garanta prendaria,
debe constar en el mismo ttulo y, para ser exigible al emisor de dicho
ttulo, se le debe notificar personalmente y por escrito al deudor prendario,
cuyo acto debe constar en el registro de los ttulos, y desde luego ser
firmado por el mencionado.
TTULO IV
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO
(DEL GARANTIZADO MOBILIARIO)
ACLARACIN. Es preciso aclarar que anteriormente (supra 669, 670)

nos hemos ocupado de los derechos y obligaciones del constituyente y
de los derechos y obligaciones del acreedor, los cuales son tratados
legislativamente con mucha simplicidad y en forma ampulosa, repetitiva y
confusa, como derechos y deberes (obligaciones), tanto del deudor como
del acreedor, en los artculos 11 y 12 de la ley 28677. Estas razones, y otras
de orden metodolgico y didctico, influyen para tratar los derechos y
las obligaciones tanto del acreedor como del deudor con cierto
detenimiento y profundidad, veamos.
11 El Peruano, 21.01.99.
681. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO O

GARANTIZADO
681.1. Derechos
681.1.1. Derecho a la tradicin. En la prenda, hoy garanta real mobiliaria,
el bien mueble objeto de garanta implica la efectiva tradicin fsica o real.
La esencia de la prenda radica en la entrega de la posesin, que es sustento
de la propia garanta real mobiliaria.
Qu pasara si no se efecta la tradicin real? Simplemente la prenda no
tendra existencia jurdica; de lo que deducimos que la fuerza de la prenda o
garanta real mobiliaria radica en el efectivo desplazamiento o traslacin del
bien, sta le proporciona a la prenda una consistencia jurdica vital, con
pleno vigor para todo el plazo pactado, aun cuando sea indefinido. El acree-
dor, en virtud de la real aprehensin posesoria que ejerce sobre el bien pren-
dado, goza de una directa y efectiva garanta real sobre el cumplimiento de
la obligacin principal de parte del deudor prendario. En consecuencia, el
derecho del acreedor a la entrega del bien y a mantener la posesin hasta
que sea cumplida la obligacin principal en forma total, se funda en la entre-
ga fsica o jurdica que realiz el deudor.Cundo se habla de prenda o ga-
ranta mobiliaria con desposesin o con entrega fsica? En tanto se trate so-
bre cualquier clase de bienes muebles, estn o no inscritos en el Registro
pertinente. Cundo estamos ante la garanta mobiliaria con tradicin jurdi-
ca? Slo cuando se ha constituido sobre un bien mobiliario y las partes pactan
prescindir de la entrega del mueble. Si hay entrega fsica, obviamente se est
dando origen a la garanta con transferencia de la posesin.
681.1.1.1. La posesin y su importancia en la garanta mobiliaria. El derecho

a la posesin del bien mueble objeto de la garanta mobiliaria corresponde
al acreedor, o al tercero designado por las partes para que mantenga en su
plena posesin el bien. Esta situacin adquiere trascendencia en la efectivi-
dad que debe surtir su derecho de preferencia con ocasin del pago de la
obligacin. Por consiguiente, la posesin, en la prenda o garanta mobiliaria,
juega un papel muy importante; veamos:1. En la prenda o garanta mobiliaria
con entrega fsica del bien, el poseedor tiene el derecho de retencin, en
caso de incumplimiento de la obligacin por el deudor. 2. En la prenda sin
entrega o tradicin (tradicin jurdica), la posesin queda en poder del
deudor, por tanto se da la imposibilidad del derecho de retencin. 3. En
cambio, en la prenda sin entrega del bien mueble el acreedor-prendario
ostenta las facultades de preferencia, persecucin y de venta del bien, para
el caso de incumplimiento de la obligacin principal. Todo ello a mrito de
la publicidad registral de la que goza cuando el acto constitutivo se ha
inscrito en el Registro pertinente. 681.1.2. Derecho de retencin. Consecuen-

cia de la tradicin es el ejercicio de la posesin inmediata del acreedor
sobre el bien objeto de la garanta real mobiliaria, de esta manera nace el
derecho del acreedor para retener el bien frente a la aparicin de un tercer
adquirente, sin que el deudor pueda exigir su restitucin del bien a favor
suyo o de dicho adquirente si antes no ha llegado a pagar la totalidad del
capital, los intereses, los gastos, reembolsos, y otros.
Sabemos que la obligacin de pago que tiene el deudor no es susceptible
de divisin, o sea, es indivisible carcter que comparten todos los dere-
chos reales de garanta. La deuda, para los efectos del cumplimiento de la
obligacin, debe ser una sola, de esta manera el pago alcanzar su totalidad.
El deudor debe cumplir con pagar la obligacin de manera total o ntegra,
mientras no suceda as, el acreedor-poseedor tiene el derecho a retener el
bien de su posesin hasta que se cumpla la obligacin de manera total.
681.1.3. Derecho de preferencia (ius preferendi). Es el derecho, que tie-

ne el acreedor, al pago preferente frente a los dems acreedores del mis-
mo deudor. La preferencia est determinada por la calidad del instru-
mento en el que conste la prenda (privado, pblico o prenda registral), y
desde luego, la concurrencia de varios acreedores prendarios como con-
secuencia de la denominada prenda sucesiva. Pero es de advertir que la
preferencia en el pago es bsicamente para el poseedor del bien prenda-
do, con relacin a los dems acreedores. En otras palabras, lo que se quie-
re subrayar es que la preferencia opera slo para el acreedor prendario
que se mantiene en plena posesin. Todo esto en cuanto a la prenda
ordinaria.En lo que respecta a la prenda con pacto de no tradicin o la
jurdica, la preferencia en el pago debe regirse de cuerdo con el principio
registral de la prioridad de rango (artculo 2016 del Cdigo Civil), en-
tendido como la inscripcin en el tiempo o la prioridad en el tiempo,
que determina la preferencia de los derechos que otorga el registro. De
ste principio emerge la regla general, quien es primero en el tiempo es
mejor en el derecho (priur tempore, potior jure). La regulacin positiva es-
tuvo en el derogado artculo 1068 del Cdigo Civil.
En la ley 28677 sobre garanta mobiliaria el derecho de preferencia se
encuentra regulado en sus artculos 22, 25, 26, 27. La garanta mobiliaria
confiere al acreedor garantizado preferencia sobre la base de la fecha de su
inscripcin en el Registro correspondiente.
En el rango de prioridad de las garantas, la ley regula los privilegios
y las preferencias, as tenemos que el orden de privilegios esta determina-
do en el principio de derecho registral primero en inscribir, primero en
derecho. Esto es, el acreedor garantizado con la afectacin de bien mue-

ble ostenta el privilegio tomando como punto de partida la fecha de la
inscripcin en el Registro correspondiente, en cuanto se trate de la garanta
mobiliaria regulada por la ley 28677, y la constitucin de garantas mobiliarias
sucesivas sobre un mismo bien mueble.
Sin embargo la misma ley seala las (dos) excepciones en las que el
orden de preferencia en el pago a los acreedores se rige por las leyes de su
materia, como son: a) en los procedimientos de disolucin de empresas,
regula el artculo 42 (orden de preferencias) de la Ley General del Sistema
Concursal; y, b) en las garantas mobiliarias constituidas sobre ttulos valo-
res rige la Ley de Ttulos Valores.
681.1.4. Derecho a la venta del bien prendado. Por la constitucin de la

obligacin principal (mutuo), a la cual garantiza la prenda como derecho
accesorio, el deudor-propietario le otorga facultades de disposicin al acree-
dor sobre el bien mueble objeto de la garanta. Este desplazamiento del
poder de disposicin a favor del acreedor prendario, tendr operatividad
efectiva cuando una vez vencido el plazo pactado, el deudor incumpla con
la obligacin de pagar lo que debe; si as sucediera, el acreedor proceder
con la venta del bien prendado en las condiciones como se pact en el acto
constitutivo del crdito obtenido con garanta prendaria. 681.1.4.1. Requisi-
tos (venta o enajenacin del bien). Tenemos los siguientes: a) Que se haya ven-
cido el plazo sin haberse cumplido la obligacin principal, estipulada en el
acto constitutivo del mutuo prendario. b) Que el acreedor decida proceder
con la venta del bien prendado (ius distrahendi). c) Que en el acto constituti-
vo exista autorizacin expresa para proceder con la venta, en caso de in-
cumplimiento.
Pero, qu hacer si en el acto constitutivo de la obligacin principal con
garanta mobiliaria, las partes no han expresado la autorizacin para que el
acreedor proceda con la venta del bien? Se proceder con la venta obser-
vando lo siguiente: a) Previamente debe cumplirse con la notificacin judi-
cial del deudor, con una anticipacin de ocho das calendario. b) El Juez no
admitir recurso de oposicin del deudor, excepto cuando haya sustentado
la oposicin con prueba instrumental que acredite, de manera fehaciente, el
pago. c) En el caso de convertirse en proceso contencioso, a mrito de la
oposicin, por la falta de pacto, se tramitar en la va del proceso de ejecu-
cin de garantas (Primera Disposicin Modificatoria del Cdigo Procesal
Civil).
Sobre el particular la jurisprudencia ha sentado lo siguiente: Vencido el
plazo de la prenda sin haberse cumplido la obligacin, el acreedor puede
proceder a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligacin

y, a falta de pacto, se tramita como proceso de ejecucin de garantas12.
681.1.5. Derecho a la explotacin del bien prendado. Efectuada la tradicin

del bien mueble como consecuencia de la garanta mobiliaria, el acreedor
adquiere la calidad de poseedor legtimo, pero no puede usar o servirse
del bien sin el consentimiento expreso del deudor propietario. Claro est,
si se cuenta con el asentimiento mencionado, y que el bien, por su propia
naturaleza, est destinado a la explotacin econmica, como sucede, v. gr.,
con las maquinarias agrcolas (tractor arador), o los vehculos destinados al
transporte de pasajeros o de carga, etc., el acreedor puede asumir la explo-
tacin del bien (uso y goce); pero con la obligacin de poner en conocimien-
to del propietario-deudor a fin de obtener su autorizacin expresa, si no la
tuviera. De tal manera los frutos (civiles, industriales) obtenidos como con-
secuencia de la explotacin pertenecen al dueo o deudor; pero el acreedor
puede imputarlos a la amortizacin de los intereses, a los gastos e incluso si
la percepcin de los frutos es suficiente al capital. Ahora bien, el propieta-
rio deudor puede no consentir o autorizar la explotacin del bien prenda-
do y puede oponerse a su explotacin, alegando que existe inminente ries-
go sobre la integridad del bien.
Toda cuestin relacionada con la explotacin del bien entregado en
garanta, se tramita como incidente, de acuerdo con la Quinta Disposicin
Final, inciso 1, del Cdigo Procesal Civil, la va procesal es el proceso suma-
rsimo (este derecho est relacionado con la prenda ordinaria).
681.1.6. Derecho a la sustitucin de la prenda. Constituido el prstamo de

dinero con la garanta prendaria sobre bien mueble determinado, ste puede
ser sustituido por otro. La sustitucin del bien prendado requiere de com-
probacin judicial, con el objeto de demostrar la necesidad de su sustitucin,
y de establecer la equivalencia entre el bien originalmente prendado y el que
debe sustituirlo como objeto de la prenda. La facultad para ejercer este dere-
cho no slo corresponde al acreedor, sino a cualquiera de las partes.
Es principio de derecho real que los bienes deben tener determinacin
o individualidad propia, si as es, una vez entregado el bien al acreedor
queda fijada su individualidad y deber mantenerse como tal en su pose-
sin hasta que la obligacin sea cumplida en su totalidad; sin embargo, se
da la figura de la sustitucin del bien objeto de la garanta, siempre que no
afecte, perjudique o menoscabe los derechos del acreedor.
12 El Peruano, 04.01.99, p. 2351.

681.1.7. Derecho al cambio de la garanta mobiliaria. Este derecho conocido

como prenda sobre bien ajeno del acreedor prendario es el resultado de la
actitud del constituyente al haber entregado al acreedor un bien que no le
perteneca en propiedad, y como resultado lgico surge el derecho del acree-
dor para exigir que se le cambie o entregue otro bien equivalente en valor al
que se le haba entregado. El acreedor prendario tambin tiene derecho al
cambio del bien prendado cuando el deudor procedi con engao o negli-
gencia, entregando un bien con un valor que no cubre la obligacin asumida
por l, o en su caso, el bien entregado resulte con vicios ocultos.
681.1.7.1. Casos (sobre el cambio del bien objeto de garanta). El derecho del
acreedor prendario de exigir el cambio del bien objeto de la garanta se
puede presentar en los casos siguientes:
1. Cuando el bien mueble entregado al acreedor no sea de propiedad
del constituyente, es decir, resulta que la prenda recay en un bien ajeno. 2.
Cuando el acreedor haya sido engaado sobre el bien objeto de la garanta
(en su calidad, cantidad, etc.). 3. Cuando el valor del bien entregado en pren-
da es insuficiente para cubrir la obligacin principal. 4. Cuando al acreedor se
le haya entregado el bien con vicio oculto. Los casos mencionados pueden
ser provocados por la actitud dolosa, o negligente del deudor; sin embargo,
por la misma movilidad de los muebles, stos se prestan a la equivocacin o
confusin en la tradicin material; en todo caso, el constituyente debe actuar
o proceder de buena fe, con el convencimiento de que el deudor ha procedi-
do creyendo firmemente que el bien es de su propiedad, o que por ignoran-
cia cometi el error de entregar un bien ajeno. El engao doloso y la mala fe
del deudor, sern manifiestos cuando el deudor, teniendo perfecto conoci-
miento de que el bien no le pertenece en propiedad, ejecut o hizo la tradi-
cin del bien (ajeno); conducta que, a nuestro juicio, resulta inmoral y no
puede regularizarse por el simple cambio del bien por otro.
681.1.8. Derecho a la defensa posesoria y reivindicatoria. El acreedor prendario

es poseedor legtimo, directo, real y efectivo del bien mueble objeto de la
garanta mobiliaria (prenda), situacin que se funda en el ttulo posesorio que
contiene el acto de constitucin de la prenda. Vimos anteriormente que el acree-
dor tiene todo el derecho a la posesin; sin embargo, pueden sobrevenir he-
chos de perturbacin o de despojo de la posesin, provocados por acciones
ajenas a la voluntad del poseedor. Frente a tal situacin, el poseedor prendario
tiene el derecho de accionar en defensa de la posesin (supra 375), utilizando
las pretensiones interdictales de retener y recobrar (supra 183) y, si se trata de
los interdictos sobre bienes muebles, estos deben estar inscritos en el registro
correspondiente. Pretensiones que pueden hacerse valer con el objeto del cese
de los hechos perturbatorios o de recuperar la posesin (artculos 920, 921 del

Cdigo Civil). En el caso de pretender el acreedor-poseedor la discusin judi-
cial del derecho de propiedad sobre bien mueble objeto de la garanta, ser
mediante la reivindicacin, para cuyo efecto el acreedor debe exigir al deudor-
propietario que asuma la defensa de su derecho de propiedad, es el legitimado
de conformidad con el artculo 923 del Cdigo Civil.
681.1.9. Derecho al reembolso por la conservacin del bien. Este derecho lo

regulaban los derogados artculos 1075 y 1080 del Cdigo Civil, hoy no exis-
te norma expresa asignada para este derecho del acreedor. Pues con ocasin
de la retencin del bien prendado, se exige que la devolucin del bien no
pueda efectuarse mientras no se haya pagado, o cancelado la obligacin prin-
cipal, junto con los intereses y gastos de conservacin del bien. Los gastos
efectuados por el acreedor para la conservacin del bien mueble, tambin
emergen de la misma obligacin del acreedor, de cuidar el objeto de la pren-
da con la diligencia ordinaria requerida, esta obligacin tiene ntima vincula-
cin con la conservacin del bien.
El acreedor prendario que mantiene el bien en su posesin en garanta
del prstamo, tiene la obligacin de devolverlo al concluirse el plazo, pero
slo cuando el deudor haya cumplido con la obligacin principal de manera
total a la que debe incluirse el reembolso por los gastos de conservacin del
bien. Si el bien ha quedado en poder del depositario, el depositante, de la
misma manera, debe rembolsar los gastos hechos en la conservacin y custo-
dia del bien depositado.
681.1.10. Derecho a evitar la prescripcin de la obligacin principal. Se trata del
derecho que tiene el acreedor para ejercitar la accin judicial a efecto de que
el crdito no se extinga. Estamos ante un derecho-deber, esto es, que no slo
se trata de un derecho, sino de un deber del acreedor, que consiste en hacer
efectiva la obligacin principal oportunamente, sin permitir que por su des-
cuido o negligencia se prescriba o se extinga la pretensin para la cobranza
de la obligacin, oportunamente.
Si el plazo prescriptorio para ejercer la pretensin se llegara a consu-
mir 10 aos para la pretensin personal, (artculo 2001, inciso 1, del Cdi-
go Civil), la deuda tambin se habr extinguido por prescripcin; es de-
cir, la pretensin del acreedor para cobrar el crdito. Pero si el pago de la
obligacin fue efectuado en partes, el decurso de la prescripcin se habr
interrumpido con el pago, de lo que resulta, que el plazo de prescripcin
tiene como punto de partida desde el da en que el deudor prendario cae
en el incumplimiento de la obligacin de pagar la deuda, pero sin interrup-
ciones. El cobro de sumas de dinero, como pretensin personal, ya lo diji-
mos, prescribe a los diez aos, claro est, siempre que no haya sufrido
interrupciones (artculos 1996 y 2001, inciso 1, del Cdigo Civil). Cabe acla-
rar que la prescripcin afecta directamente a la obligacin principal deriva-
da del crdito (no es al derecho real de garanta inmobiliaria), pues extin-
guida ella por prescripcin, la prenda como derecho real accesorio slo
sigue la suerte de aquella obligacin. La prescripcin extintiva o liberatoria
no slo est presente con ocasin del crdito de dinero, sino en todas las
obligaciones (dar, hacer o no hacer). Su vinculacin es inescindible con el
transcurso del tiempo tempus regit actum. No es como algunos creen
que la constitucin del crdito con la garanta del derecho real de prenda,
segn nuestro ordenamiento, no est afectada por la prescripcin para su
extincin, por cuanto se dice, que no se encuentra entre las causales de
extincin de la garanta mobiliaria. Sin embargo, en toda obligacin est
insito el decurso del tiempo a la espera de que se cumpla el plazo que
seala la ley, para operar con su extincin.
681.1.11. Derecho a la prelacin sobre el crdito. Es legal que todo acreedor

tenga el derecho a cobrar el dinero que en un momento dado entreg a favor
del constituyente, pero si existen varios acreedores prendarios la ley le confie-
re al acreedor el derecho de preferencia. La preferencia tiene la virtualidad de
excluir a los otros acreedores que el mismo deudor tiene, adems la preferen-
cia permite que en primer lugar, con relacin a los dems acreedores, se le
pague o se haga pago con lo obtenido por la venta del bien, este proceder es
porque los derechos de los dems acreedores emanaron despus del primer
acreedor prendario. Aqu rige el principio: el primero en el tiempo es el pre-
ferido por el derecho.
681.2. Obligaciones del acreedor
681.2.1. El no uso y goce del bien dado en garanta mobiliaria. Ms que una
obligacin es una prohibicin de no usar el bien prendado. Como antecedente lo
tenemos en el artculo 1076 del Cdigo Civil, que estableca: El acreedor no
puede usar el bien sin el permiso del constituyente. Si hay abuso del bien pren-
dado, tanto el deudor como el constituyente, si son distintos, pueden pedir que
sea puesto en poder de un tercero. La tradicin del bien es obligacin del cons-
tituyente, y mantener la posesin del bien es obligacin del acreedor, ste no
puede usar el bien sin el consentimiento expreso del deudor propietario, lo que
significa que si el acreedor cuenta con el expreso consentimiento del constitu-
yente puede ejercer el uso y goce del bien a ttulo oneroso o gratuito, si es
oneroso puede ser en arrendamiento, o puede ser gratuito en comodato; ade-
ms, cuando la norma citada expresa que si hay abuso del bien prendado, tanto
el deudor como el constituyente, si son distintos, pueden pedir que sea puesto
en poder de un tercero, el abuso en la prenda se debe entender como el uso del
bien sin el consentimiento del deudor, o segn como se presenten las circunstan-
cias el abuso puede ser por el uso arbitrario, perjudicial o excesivo del bien. En
cuanto al depositario si este procede con abuso en el uso del bien, se le puede
subrogar. El uso no autorizado o abusivo del bien, inclusive puede dar paso a la
resolucin del contrato (artculo 1371 del Cdigo Civil).
681.2.2. Restituir el bien entregado en garanta real. Esta obligacin opera slo
cuando el deudor ha cumplido ntegramente sus obligaciones frente al acree-
dor; lo que quiere decir que la posesin del bien mantenida por ste durante el
plazo del crdito, al ser cancelada totalmente la obligacin, debe ser restituida
materialmente a favor del deudor-propietario. Todo esto significa que el acree-
dor est en la obligacin legal de devolver o restituir el bien, en cuanto se haya
cumplido el pago total de la deuda principal, adems, si es del caso, el pago de
los gastos de conservacin. Extinguida la obligacin principal con la cancela-
cin total de la deuda y otros reembolsos, la prenda como derecho accesorio
carece de objeto porque ya nada tiene que garantizar.
681.2.2.1. Presupuestos. La operatividad de la restitucin del objeto pren-

dado requiere de la concurrencia de los presupuestos siguientes:
1. La obligacin principal y los gastos de conservacin deben estar total-
mente cancelados. 2. La restitucin material y efectiva del bien mueble que fue
objeto de la garanta prendaria. 3. La formalidad, consiste en el otorgamiento
expreso documento de la cancelacin total de la obligacin principal y los
gastos de conservacin. Si la constitucin del contrato de crdito o prstamo
con garanta fue otorgada por escritura pblica debe observarse la misma for-
malidad, y si existe inscripcin registral, sta debe ser cancelada o levantada.
681.2.3. El pacto comisorio y la Ley de la Garanta Mobiliaria. La norma que

regulaba el pacto comisorio fue el artculo 1066 del Cdigo Civil. Se trataba de
otra obligacin que en esencia contena una prohibicin, consistente en que el
acreedor, an cuando no se le haya pagado la deuda, no poda pactar con el
deudor para hacerse pago con el valor del bien prendado, o convertirse en
propietario del bien objeto de la prenda, pasando de la situacin de acreedor a
la de propietario del bien. La ratio de la norma radicaba, en que nadie puede
aprovecharse de su situacin de acreedor frente al incumplimiento de la obli-
gacin del deudor, para hacerse pago de la deuda con el valor del bien mue-
ble. Si las partes suscribieren el pacto comisorio, el acto constitutivo devendra
en nulo (porque as la ley lo declaraba y sancionaba); nulidad que operaba de
pleno derecho, sin que pudiera ser convalidable por acto posterior.
En la prctica, el pacto comisorio es toda una realidad, es una forma

generalizada de abuso del derecho al que es sometido el deudor, por deci-
sin unilateral y condicionamiento del acreedor para otorgar el prstamo o
crdito, con el propsito de obtener provecho de las necesidades del deu-
dor (v. gr., si ste requiere del prstamo para cubrir necesidades de salud);
esta actitud puede ser llevada al documento de prstamo de dinero con
garanta real mobiliaria estipulando en el acto constitutivo, por ejemplo, lo
siguiente: si al vencimiento del plazo pactado el deudor no cancela la
obligacin, el bien pasar en propiedad definitiva a favor del acreedor, por
la suma a la que asciende el crdito. Un tpico pacto comisorio, desde
luego inaplicable a nuestra realidad socio-econmica.
La nueva legislacin que regula la prenda bajo la denominacin de
garanta mobiliaria, a diferencia de otras legislaciones como la alemana,
italiana, brasilea y dems del sistema romano-germano, abandona la re-
gulacin civil de la prenda, dejando muchos vacos legales y delatando, en
todo caso, que su elaboracin no estuvo a cargo de entendidos en derecho
civil. Uno de los desaciertos, por decir lo menos, de la ley 28677, es haber
regulado la adjudicacin del bien gravado por el acreedor (artculo 53). A
nuestro juicio, inaplicable a la realidad peruana, que es embrionaria en la
cultura del crdito (tanto para el acreedor como para el deudor), que re-
chaza el hecho de que el acreedor se apropie del bien objeto de prenda o
garanta mobiliaria, por el solo hecho de no cumplir oportunamente la
obligacin de pago. El pacto comisorio, para nuestra realidad carece de
base moral y de equidad. En una palabra, es injusto.
681.2.3.1. Crtica a la Ley de la Garanta Mobiliaria (pacto comisorio). De las

lneas anteriores fcilmente se puede colegir que la Ley de la Garanta
Mobiliaria N 28677, permite el pacto comisorio conforme a las reglas que
contiene su artculo 53, segn el cual lo que ayer fue malo, ahora es bue-
no; y es que por designio del legislador, ahora, lo prohibido es permi-
tido. Un cambio radical, para nosotros, totalmente desacertado porque
mira de lejos la realidad de nuestro pas y slo provocar el aprovecha-
miento del incumplimiento del deudor por el acreedor para hacerse de la
propiedad afectada. Situacin que slo favorece, sin ninguna equidad, a las
entidades bancarias y los prestamistas profesionales. Una puerta abierta
para hacer tabla rasa de las necesidades del deudor.
681.2.4. Cuidar el bien prendado. Como antecedente, se tiene la hiptesis

normativa del artculo 1075 del Cdigo Civil, que expresaba: El acreedor
est obligado a cuidar la prenda con la diligencia ordinaria requerida.
Comprendemos que la prenda ordinaria conlleva la tradicin material del
bien y con ella la posesin e incluso la facultad de disposicin del bien a

favor del acreedor, para el caso de incumplimiento de la obligacin. Siendo
as obviamente, el acreedor asume la obligacin de cuidar y conservar el
bien objeto de la prenda, y como consecuencia de esta obligacin se genera
otra para el acreedor, en cuanto ste ni el tercero pueden hacer uso de la
prenda sin la autorizacin del propietario-deudor, si aquella obligacin es
transgredida se habr producido la trasgresin a la norma antes citada. El
desconocimiento del acreedor o del tercero de sus obligaciones de cuidar y
conservar diligentemente el objeto prendado, no justifica en ningn caso,
haber transgredido el dispositivo antes sealado.
681.2.5. Cobrar los intereses del crdito y otras prestaciones peridicas. El acree-
dor prendario est obligado a cobrar y percibir los intereses del crdito y
otras prestaciones peridicas, imputando o aplicando el monto obtenido
de la manera siguiente: primero, aplicar a los intereses y gastos; y luego al
capital, sin descuidar que est obligado bajo responsabilidad a realizar los
actos de conservacin del bien que recibi en prenda, como sealaba el
artculo 1086 Cdigo Civil. Este precepto guarda concordancia con la nor-
ma del artculo 1257 del Cdigo mencionado, que dice: Quien deba capi-
tal, gastos e intereses, no puede, sin el asentimiento del acreedor, aplicar el
pago al capital antes que a los gastos, ni a stos antes que a los intereses.
Al respecto cabe aclarar que en el caso de la prenda, operaba el mecanismo
sealado en la norma del artculo1086 del Cdigo Civil, pues, el acreedor
ms bien tiene derecho a cobrar el capital e intereses, con la facultad que le
concede la misma norma para ejercitar las pretensiones necesarias con el
objeto de que el crdito no se prescriba, ahora bien, si el acreedor cobra los
intereses o el capital, est obligado a depositarlos en una entidad bancaria.
TTULO V
DERECHOS Y DEBERES DEL DEUDOR. EXTINCIN DE LA
PRENDA (GARANTA MOBILIARIA)
682. DERECHOS Y DEBERES DEL CONSTITUYENTE PRENDARIO (GA-

RANTA MOBILIARIA)
682.1. Derechos y deberes (armonizados a la ley 28677)
682.1.1. Derecho a la disposicin del bien. Quien transfiere un bien por acto
inter vivos o mortis causa, est realizando actos de libre disponibilidad, y es que
ocurre lo mismo con quien grava su derecho de propiedad que tiene como
objeto un bien mueble entregndolo en garanta de un crdito; lo que preten-
demos es significar que slo el propietario o quien lo represente legalmente,

tiene el derecho para enajenar y gravar un bien de su propiedad. Esta situacin
adems, nos demuestra que el deudor-propietario al desplazar la posesin del
bien a favor de su acreedor (prenda ordinaria), no pierde el poder de disposi-
cin del mueble que entrega en garanta prendaria. Al respecto hay que recor-
dar que la garanta no es transferencia del derecho de propiedad, pues no le
priva al deudor-propietario de su derecho de disposicin, v. gr., puede susti-
tuir el bien prendado con otro que tenga el mismo valor o como tambin puede
el deudor disponer del bien entregado, etc. La prenda no es transferencia de
propiedad, es gravamen que recae sobre el derecho de propiedad del deudor.
682.1.2. Derecho a la conservacin del bien. El acreedor tiene la obligacin

de mantener en buen estado de conservacin el bien prendado, y el deudor
tiene el derecho de exigir que la conservacin sea en un estado ptimo, por
las razones siguientes:
1. Para mantener el valor del bien que es en definitiva el que constitu-
ye la garanta de la obligacin. 2. Por nacer la garanta del derecho de
propiedad del deudor prendario. 3. Para dar cumplimiento a la obligacin
legal del acreedor, consistente en el cuidado del bien prendado con la dili-
gencia ordinaria requerida (artculos 1075 y 1819 del Cdigo Civil). 4. La
obligacin de mantener el cuidado y la conservacin del bien inmueble,
corresponde tanto al acreedor como al deudor o el depositario en general.
5. La conservacin del bien para los efectos de la restitucin, que debe ser
del mismo bien que fue objeto de tradicin, sin menoscabo alguno.
682.1.3. Derecho de exigir el no uso del bien (sin autorizacin). El derecho de

uso ius utendi es atributo exclusivo de la propiedad, el cual junto al
derecho de goce configuran la posesin, cuyo desplazamiento, entre otros,
puede ser en razn a los actos de constitucin de los denominados dere-
chos reales sobre bienes ajenos. La posesin del acreedor prendario es una
de custodia o de cuidado y de conservacin. En consecuencia, no se trata
de ejercer actos posesorios, sino del valor de uso del bien.
El acreedor puede tener acceso a poseer el bien prendado uso y
disfrute cuando haya obtenido del deudor-propietario su consentimien-
to expreso como dispona el artculo 1076 del Cdigo Civil: El acreedor no
puede usar el bien sin el consentimiento del constituyente. La norma era
imperativa en cuanto impona la prohibicin de no usar el bien si no se
contaba con la autorizacin del deudor propietario.
Si el acreedor obtiene el consentimiento del constituyente para usar el
bien, puede surgir otra figura jurdica como la del arrendamiento o el
comodato, en efecto, se tiene el artculo 1819 del Cdigo Civil, el cual guarda
concordancia con el dispositivo antes citado, que norma el deber de custodia
y conservacin del bien que tiene el acreedor. No est dems recordar que
todo lo precedente es en cuanto concierne a la prenda ordinaria o con entre-
ga material del bien.
682.1.4. Derecho a la devolucin del bien. El acreedor prendario tiene el

derecho de exigir el cumplimiento de la obligacin principal consistente en
el pago del capital, sus intereses y los gastos de conservacin, hasta que se
haya cancelado la totalidad de la obligacin aqu funciona el carcter
indivisible de la prenda; esta es la condicin sine qua non, para que el
deudor prendario tenga el derecho de pedir la devolucin del bien. De lo
que deducimos que si no opera el pago total del capital, sus intereses y
otros gastos, no es posible pretender la restitucin del bien. Entendemos
que la prenda como derecho real accesorio, desaparece o se extingue con la
cancelacin de la obligacin principal. Concluyendo diremos, quien guarda
el bien prendado tiene la obligacin de restituirlo, en cuanto se haya cum-
plido con la obligacin principal, de igual manera el deudor tiene el dere-
cho de exigir la devolucin efectiva del bien. La devolucin del bien pren-
dado encuentra su regulacin positiva en el artculo 1080 del Cdigo Civil,
que dice: El que guarda el bien prendado est obligado a devolverlo cuan-
do se cumpla la obligacin y queden satisfechos los gastos de conservacin,
bajo responsabilidad. Desde el punto de vista legal el acreedor o quien lo
haya recibido tercero tiene la calidad de depositario del bien; en con-
secuencia, el acreedor est en la obligacin de devolver el bien en el estado
en que se le hizo la tradicin, conjuntamente que sus accesorios, frutos y
rentas (artculo 1837 del Cdigo Civil).
682.1.5. Derecho a oponerse a la explotacin del bien. El bien, objeto de

prenda, que por su naturaleza es mueble, por su uso es fructfero, y por su
destino urbano o rural, puede estar sometido a explotacin econmica por
el poseedor prendario previo consentimiento del propietario-deudor; slo
as puede proceder la explotacin o el aprovechamiento econmico del bien.
En cuanto a los frutos, que pueden ser civiles o industriales, pertenecen al
propietario; sin embargo, si el acreedor prendario, como dijimos, cuenta
con la autorizacin del propietario, puede proceder con la explotacin del
bien, y el monto que obtenga imputarlo o aplicarlo a los intereses, a los
gastos de conservacin e inclusive al capital.
El derecho a la oposicin, se confiri por la ley al propietario-deudor
para el caso relacionado con la explotacin del bien, cuando sta importe
riesgo para el bien. La norma que regulaba este derecho fue el derogado
artculo 1078 del Cdigo Civil, que a la letra expresaba: El propietario puede
oponerse a la explotacin por el depositario, si importa riesgo para el bien.
Aclarando que en la prenda, el acreedor adquira la calidad de depositario, a la
cual aluda la norma transcrita. Sin embargo, si el derecho a la oposicin hoy no
tiene norma fija, no se puede negar que es un derecho natural del propietario.
682.1.5.1. Presupuestos (oposicin). El deudor-prendario, para ejercer su

derecho de oposicin a la explotacin indebida o inadecuada del bien por
parte del acreedor, debe observar los presupuestos siguientes: 5.1.1. Que
el acreedor carezca del consentimiento expreso de parte del deudor, es
decir, que proceda de facto con la explotacin del bien. 5.1.2. Que el bien
pueda ser explotable, pero sin que el acreedor realice una explotacin
riesgosa que afecte o menoscabe el valor econmico o de la sustancia mis-
ma del bien mueble. 5.1.3. La oposicin puede plantearse contra el acree-
dor o el depositario, en la va del proceso sumarsimo (Quinta Disposicin
Final, inciso 1, del Cdigo Procesal Civil).
682.1.6. Derecho a otorgar prendas sucesivas. Este derecho se sustenta en el

ejercicio del derecho de propiedad del deudor que tiene sobre el bien pren-
dado, que desde luego, se funda en el principio de libertad para enajenar o
gravar los bienes. El deudor-propietario en el uso de su facultad de disposi-
cin, inherente a la calidad de propietario, puede sucesivamente gravar el
mismo bien con la prenda en garanta de varios crditos y a favor de varias
personas. Pero se debe observar que de cada prenda, que sucesivamente va
constituyendo el deudor, debe ponerse en conocimiento de los dems acree-
dores, quienes obviamente, mantienen con anterioridad la calidad de acree-
dores prendarios. Este derecho del deudor se hallaba regulado por el artcu-
lo 1060 del Cdigo Civil, que sealaba: Un bien puede ser gravado con
prenda en garanta de varios crditos y en favor de varias personas sucesiva-
mente, con aviso a los acreedores que ya tienen la misma garanta.
682.2. Obligaciones del deudor
682.2.1. Obligacin de entregar el bien. La constitucin del contrato de cr-

dito o prstamo de dinero se perfecciona con la entrega del dinero por parte
del acreedor a favor del deudor, de esta relacin jurdica sustancial de natu-
raleza obligacional, nace precisamente la obligacin principal a la cual garan-
tiza la prenda mobiliaria. La prenda para asumir el papel de derecho acceso-
rio, se debe tangibilizar mediante la entrega fsica (o jurdica), del bien a
favor del acreedor con el objeto de asegurar el cumplimiento de aqulla
obligacin. Lo ordinario es que el bien mueble sobre el que recae la prenda
debe ser entregado fsica o materialmente (prenda ordinaria), y desde aqu

surtirn los efectos del mutuo prendario. El tratamiento de las obligaciones
del deudor prendario, nos induce a hablar de la prenda especial o con tradi-
cin jurdica sin tradicin material. En esta clase de prenda el bien mue-
ble objeto de la garanta real, como bien sabemos, permanece en posesin del
deudor prendario con el especial carcter de recaer sobre bienes determina-
dos e inscritos en los registros respectivos, de tal modo que el deudor tiene
la obligacin de conservar o cuidar el bien con la diligencia normal u ordina-
ria; adquiriendo una doble calidad, una la de poseedor deudor, y otra la de
propietario deudor, porque seguir manteniendo el ejercicio de las faculta-
des de uso y goce del bien pero limitado por la disponibilidad; por lo
que, al mantenerse el bien en posesin del deudor, ste debe seguir
poseyndolo de manera racional, sin llegar al abuso o menoscabo de su valor
o de la capacidad productiva del bien bienes fructferos.
682.2.2. Obligacin de reembolsar los gastos. Es otra de las obligaciones del
deudor que consiste en el pago o el reembolso de los gastos realizados por
el acreedor en la conservacin, cuidado y mantenimiento del bien prendado,
gastos que deben ser reconocidos por el propietario deudor. Si bien es cier-
to, que el acreedor prendario tiene la obligacin de velar por la conservacin
del bien que recibi en garanta prendaria, de igual manera el deudor est en
la obligacin de reembolsar los gastos que ha realizado. Pero, qu sucede si
el deudor no cumple con pagar los gastos de conservacin del bien?; estamos
informados que el acreedor se mantiene en posesin del bien prendado, si-
tuacin que mantendr mientras no sea cancelada la obligacin de manera
total, mientras tanto, no est en la obligacin de restituir el bien, sino slo
cuando se haya cumplido con la obligacin principal, junto con el pago de los
interese y los gastos de conservacin, si es el caso. En el supuesto que no se
haya pagado los gastos de conservacin, el acreedor no podr efectuar la
devolucin del bien, mxime que goza del derecho de retencin. Estamos
hablando de la prenda ordinaria.
682.2.3. Obligacin de pagar la deuda contrada. Junto al crdito, de manera
inescindible, se presenta el pago crdito-pago, el cual puede efectuarse
en la forma y modo que se haya convenido en el acto constitutivo, o en su
caso de acuerdo a la naturaleza de la obligacin, de tal manera que se puede
tambin realizar el pago tomando las formas especiales de extincin de las
obligaciones como la subrogacin, la consolidacin, la novacin, la compen-
sacin, etc. Sin perder de vista el acuerdo convencional de las partes como
fuente de derechos y obligaciones, pueden asumir por convenio de par-
tes la forma de pago de la obligacin principal, los intereses, los gastos de
conservacin, etc. Las expresiones de cumplimiento de la obligacin de pa-
gar el crdito, son absolutas, cuando se trata de un prstamo con garanta

real, en el sentido de que involucra el pago del capital, los intereses, los
gastos de conservacin y otras prestaciones que se generan con ocasin del
mutuo con garanta prendaria, lo que significa que la devolucin del bien
est supeditada a la cancelacin total de la deuda en conjunto, an cuando se
cumpla por partes, la deuda persistir hasta su total pago. Si no se ha cance-
lado en su totalidad no habr devolucin, pues, el acreedor tiene el derecho
de retencin del bien de su posesin.
683. EXTINCIN DE LA PRENDA
684. CAUSALES DE EXTINCIN. La prenda como derecho real de garan-

ta, se acaba o se extingue por las causales siguientes:
684.1. Extincin de la obligacin que garantiza. Esta causal es conse-

cuencia del carcter accesorio que tiene la prenda (supra 662.5), esto significa
que si el deudor paga la obligacin principal contrada (capital), ms los inte-
reses y gastos de conservacin, se extingue totalmente la obligacin, produ-
ciendo como efecto inmediato la extincin de la garanta real. El fundamen-
to de esta causal de extincin est en el pago, que es el modo normal de
extincin de las obligaciones en general, y desde luego, en el concepto legal
de pago, que contiene el artculo 1220 del Cdigo Civil. Hablar de la extin-
cin de la obligacin con garanta mobiliaria, bsicamente es aludir al pago,
que debe operar como dispone el artculo 1221 del Cdigo mencionado, sin
compeler al acreedor a recibir parcialmente la prestacin u objeto de la obli-
gacin, excepto que el acuerdo de partes lo autorice o la ley.
Cules son las razones para la extincin de la prenda? Son aquellas
que normativamente han quedado establecidas en el artculo 1090 del C-
digo Civil, en efecto: a) Por su naturaleza de derecho accesorio. Como tal
depende de la suerte que corre la obligacin principal a la cual garantiza.
Extinguida la obligacin se acaba la prenda. b) Por el pago de la deuda. El
negocio jurdico tiene como objeto el prstamo o crdito de dinero, y su
constitucin es sobre esta prestacin principal, a la cual le sirve de garanta
real la prenda. Satisfecha la deuda con el pago total, la prenda como dere-
cho real accesorio, no tiene ya razn para seguir subsistiendo.
684.1.1. Cancelacin de la garanta. La ley de la garanta mobiliaria

(28677) regula la cancelacin de inscripcin en su artculo 41, consideran-
do que el incumplimiento de la obligacin garantizada da derecho al
constituyente a exigir, del acreedor garantizado, la suscripcin del for-
mulario de cancelacin de inscripcin. Si el acreedor garantizado se negare
a suscribir el formulario de cancelacin de inscripcin dentro de los 10

das siguientes a la extincin de la obligacin garantizada, el constituyen-
te o el deudor puede recurrir al mecanismo pactado o, a falta de ste, al
juez, sin perjuicio de la responsabilidad civil del acreedor garantizado. El
juez tramitar esta pretensin como proceso sumarsimo. La intervencin
de la autoridad jurisdiccional es consecuencia del incumplimiento del acree-
dor o de su negativa a cancelar la inscripcin.
La cancelacin de la inscripcin registral es la liberacin de la afecta-
cin o del gravamen del bien mobiliario, como consecuencia del cumpli-
miento total del mutuo o prstamo de dinero. El cumplimiento de la obli-
gacin con el pago del crdito, es extinguir al mismo tiempo la garanta real
mobiliaria.
684.2. Anulacin, rescisin o resolucin del acto contractual. Estas

causales de extincin de la prenda presuponen, independientemente, una
decisin jurisdiccional.a) Anulacin. Este concepto, que fue empleado por
el Cdigo Civil (artculo 1090, inciso 2) y es desconocido por la ley 28677,
pareciera habernos remitido, en su redaccin sustantiva civil derogada,
nicamente a la anulabilidad o nulidad relativa; creemos que se trat de
una redaccin infeliz; la norma debi haber expresado slo el concepto
nulidad, que implica las nulidades absoluta y relativa (clases de nulidades).
La primera, fundada en los artculos 140 (requisitos para la validez del acto
jurdico), 219 y 220 (causales de nulidad absoluta); y, la segunda, en los
artculos 221 a 232 (causales de anulabilidad). Declarada la nulidad o la
anulabilidad del acto constitutivo obligacional del mutuo o crdito, se ex-
tingue la prenda. b) Rescisin. Se la debe entender en la definicin legal
que contiene el artculo 1370 del Cdigo Civil, con el tenor siguiente: La
rescisin deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de
celebrarlo. Declarada jurisdiccionalmente la rescisin del contrato de mu-
tuo con garanta real de la prenda, sta se extingue.c) Resolucin. Esta cau-
sal se halla vinculada a la constitucin del contrato de prstamo o crdito.
Legalmente vista, la resolucin deja sin efecto un contrato vlido por causal
sobreviniente a su celebracin (artculo 1371 del Cdigo Civil). Obviamen-
te, si se declara la resolucin del acto constitutivo de la obligacin principal
con garanta prendaria, sta se extingue. Las normas que regulan las causales
precedentes nos hablan de la rescisin y de la resolucin de la obligacin
contractual, pero la prenda no es obligacin, por ende no es objeto del
contrato; sino jurdicamente tiene la naturaleza de derecho real de garanta
con el carcter de accesorio. Una razn ms, para no creer que la prenda, al
igual que todo otro derecho real de garanta, sea contrato (supra 659).
684.3. Renuncia del acreedor. Se trata de la renuncia a la prenda, como

acto voluntario del acreedor. As como la manifestacin de voluntad, en el
ejercicio del principio de libertad contractual, dio lugar al acto de constitu-
cin del crdito con garanta real de prenda; tambin genera la renuncia a la
prenda, por el acreedor. En consecuencia, se debe subrayar que si se produce
la renuncia a la prenda estaremos ante una obligacin que carece de garanta
real; pero, producida la renuncia acabar la obligacin principal consistente
en el pago de la deuda obtenida por el deudor?, indudablemente que no,
porque sera confundir la prestacin principal con la garanta real, sta es
accesoria lo accesorio no extingue a lo principal, es al revs. La renuncia
del acreedor, es con referencia a la prenda, no al prstamo ni al derecho de
cobrarlo. Concluyendo esta causal, diremos que la prenda como derecho real
y accesorio, puede ser objeto de renuncia por el acreedor, si ella se produjera
estaramos ante un prstamo de dinero, sin garanta real.
684.3.1. Clases de renuncia. Estamos ya enterados de que esta forma de

extincin, afecta directamente a la prenda, y tiene dos variables: 1. Renun-
cia tcita. Se puede presentar cuando el acreedor no exige ninguna garanta
real (se puede presentar en la prenda con o sin tradicin). 2. Renuncia ex-
presa. Es cuando la renuncia adquiere la formalidad de hacerla mediante
documento escrito, manifestando la decisin de renunciar a la garanta
mobiliaria, o en su caso, tambin se puede formular oralmente, pero es
aconsejable, por razones obvias, que sea por documento escrito.
684.4. Destruccin total del bien. Esta causal de extincin de la pren-

da se aplica cuando el bien objeto de garanta sufre ruina o prdida grave.
Con otras palabras, se presenta como causal de extincin en cuanto el bien
ha sufrido la destruccin total. Destruccin que puede ser provocada por
accin humana o por fuerza mayor como el aniquilamiento, la descomposi-
cin o la desintegracin que provoquen que el bien se destruya o desapa-
rezca materialmente (los derechos no se destruyen, por tanto, la ley se
refiere a los bienes materiales). Con la destruccin total del bien, estos
pierden toda su utilidad econmica y de explotacin.
Puede desaparece el bien materialmente, pero no desaparece la obli-
gacin del deudor de constituir prenda, es decir, que si desaparece mate-
rialmente el bien mobiliario objeto de la prenda, este hecho no exime o
libera al deudor de la obligacin que le asigna la ley de asegurar el cumpli-
miento de la deuda, razn que, en nuestra percepcin, muestra la causal del
rubro (muy tratada por la doctrina) carente de objeto.
Qu pasara si el deudor careciera de otro bien para sustituir el que ha
desaparecido por destruccin total, y cmo queda la garanta? La posibili-
dad frente a este hecho sera la presencia de un prstamo de dinero sin garanta
real, o en su caso, se tendra que recurrir a la garanta personal (fianza). Como
otra alternativa se tendra que resolver el contrato de mutuo o crdito, por
haber sobrevenido a su celebracin la imposibilidad de prestar garanta real.
684.5. Expropiacin. De acuerdo con nuestro ordenamiento jurdico ci-

vil la expropiacin es causal de extincin de la propiedad (artculo 968, inci-
so 3, del Cdigo Civil); pero, considerar a la expropiacin como causal de
extincin de la prenda, no tiene objeto, al igual que la causal anterior
destruccin total del bien, si tenemos en consideracin que el derecho de
expropiacin que tiene el Estado13 ius imperium es el ejercicio del poder
jurdico de carcter excepcional frente al deber que tiene en la proteccin
del derecho de propiedad privada. La expropiacin estuvo regulada como
causal de extincin de la prenda en el artculo 1090, inciso 5, del Cdigo
Civil, tomando el mueble como a tal, o como quien dice, fue expropiado y
acab la garanta, pero as no funciona el derecho real de garanta con la
13 Ley General de Expropiaciones N 27117, derog el Decreto Legislativo 313, dejando

sin efecto el Decreto Supremo 047-85-PCM, derog asimismo las leyes 14184 y 14220
y el artculo 4 de la ley 24513.
La Ley General de Expropiaciones vigente, no tiene ninguna aplicabilidad para la expro-
piacin de tierras rsticas o agrarias. La propia naturaleza de los bienes agrarios exige
una ley especial y propia, pues no se puede pretende expropiar tierras agrarias y dems
bienes agrarios con normas dictadas para la expropiacin de los inmuebles urbanos. Las
tierras agrarias presentan una clasificacin (de cultivo bajo riego, secanos, pastos natura-
les, de selva y ceja de selva, eriazas, de comunidades campesinas, etc.) que opera con
equivalencias, es ms, estas tierras no se afectan ni expropian por metros cuadrados, sino
por hectreas, valorizndose de acuerdo con el arancel de predios rsticos aprobado por
el Ministerio de Agricultura. Adems, habra que preguntar cmo se procedera con la
valorizacin de las construcciones, instalaciones, plantaciones, maquinarias, ganados,
etctera?, cmo se discriminaran las clases de tierras (las tierras ribereas, islas, islotes,
causes, etctera) sometidas a la Ley General de Aguas Decreto Ley 17752 y reglamentos?
El legislador agrario, el profesor de derecho agrario, los polticos y los gobernantes
deben informarse de los grandes avances o cambios del Derecho Agrario, que han
ampliado su objeto y contenido con otras dimensiones jurdicas como el derecho
agrario de los mercados, el derecho agrario ambiental (agricultura ambiental y
ecolgicamente equilibrada), el derecho agrario del desarrollo, la moderniza-
cin de los sistemas judiciales.
Para todo Vanse: ZELEDN ZELEDN, Ricardo, Sistemtica del derecho agrario, Porra,
Mxico, 2002, as como Derecho agrario derechos humanos, Jura, Curitiba, 2002, y Dere-
cho agrario - nuevas dimensiones, Jura, Curitiba, 2001; ZELEDN ZELEDN, Ricardo y
ROMANO ORLANDO, Pietro, Renacimiento del derecho agrario, San Jos, 1998.
prenda, pues se confunde el bien determinado y fsicamente expropiado, con

la obligacin legal que tiene el deudor de entregar un bien en garanta. Si el
bien es expropiado, desde luego, no habr ya garanta real con el mismo bien
que ha sido entregado; sino el deudor prendario tendr que entregar a favor
del acreedor otro bien del mismo valor del expropiado. Esto significa, que
se proceder a la sustitucin del bien que fue expropiado, con otro bien que
sirva de garanta real. A nuestro juicio, se trata de otra causal que carece de
objeto para la extincin de la prenda. Cuando el Estado expropia un bien
mueble que ha sido entregado en prenda, lgico es pensar que se producir
la mutacin del titular del derecho de propiedad sobre el bien, de tal mane-
ra que el mueble que estuvo entregado en garanta ya no podr seguir
garantizando el cumplimiento de la obligacin principal; lo que tampoco
significa que la obligacin de garantizar con otro bien se haya extinguido.
Lo cierto es, que as como la obligacin principal consistente en pagar la
deuda subsiste, de igual manera tambin subsiste la obligacin del deudor
de garantizar la obligacin, y desde luego correlativamente el derecho del
acreedor para exigir la entrega fsica del bien que garantice la obligacin
asumida por el deudor, sustituyendo el bien expropiado, con otro de pro-
piedad del deudor. De lo contrario, se dara el caso de la constitucin del
crdito sin garanta real.
684.6. Consolidacin. Es uno de los modos especiales de extincin de

las obligaciones (artculo 1300 del Cdigo Civil). Extincin que se produce
cuando se rene en una misma persona las calidades de acreedor y deudor.
En el caso de la prenda opera cuando el acreedor adquiere el bien prendado
de manera independiente a la obligacin principal. Si llegara a presentarse
esta causal, producir la extincin de la prenda. Por consiguiente, el acreedor
consolidar en su persona la posesin y la propiedad del bien, que en su
momento se le entreg en garanta. Cabe esclarecer, que la adquisicin del
bien para consolidar la propiedad en la persona del acreedor es totalmente
independiente de la obligacin principal u otras, siendo esto as, no debe
entenderse a la consolidacin como una especie de permuta entre la obliga-
cin principal y el valor del bien prendado, o que el acreedor se est apro-
piando del bien por la deuda.
El pago de la obligacin es independientemente realizado, porque de
lo contrario se estara incurriendo en lo prohibido por la ley, que es el pacto
comisorio. En consecuencia, al reunirse en una misma persona la calidad
de propietario del mueble y a su vez de prendatario del mismo bien, fun-
ciona la consolidacin, como uno de los modos de extincin de la obliga-
cin, y por tanto, de la prenda.
CAPTULO XVIII: DE LA ANTICRESIS 767
CAPTULO XVIII
De la anticresis
TTULO I
GENERALIDADES
685. CONSIDERACIONES PREVIAS. El concepto anticresis deriva del griego

antichresis, que significa contra goce, contra uso, el anti significa
contra, chresis, equivale a uso. Como dice BORDA1, refirindose al signifi-
cado etimolgico, que con ello se quiere significar la idea de que contra el
uso del capital que tiene el deudor, ste entrega el uso de la cosa a favor del
acreedor. Estamos ante una institucin nacida en Grecia, donde se la enten-
da como el acuerdo de compensacin de frutos por intereses, es decir, el
deudor anticrtico entregaba una cosa en favor del acreedor anticrtico,
con el objeto de que se hiciera pago de los intereses con la percepcin de los
frutos que la cosa entregada en anticresis, generaba.
Notamos que la anticresis de su primigenio significado, en esencia, no
ha sufrido mayor variacin. En Roma2 se entenda que al pignorarse una
1. BORDA, Guillermo, ob. cit., p. 591.

2. PUIG BRUTAU, J., informa que en el Derecho romano, al pignorarse una cosa poda
quedar convenido que los frutos fuesen percibidos en concepto de inters. Este pignus
antichreticum ofrece el rasgo peculiar (aunque es discutido entre los romanistas) de
que los frutos eran percibidos globalmente en lugar de los intereses, pero no para
hacer el pago de estos segn el valor de aquellos. Los frutos eran adjudicados en pago
de los intereses, sin tener en cuenta la cuanta de los primeros ni el importe de los
segundos. Por tanto, no poda quedar en remanente que fuese aplicado al pago del
capital de la deuda garantizada..., ob. cit., t. III, vol. III, p. 47. Segn LAFAILLE, H., la
cosa se poda establecer el pacto para que los frutos fuesen aprovechados en
pago de los intereses. Se percibe que el citado pignus ofreca la peculiaridad
de que los frutos eran percibidos en lugar de los intereses; sin embargo, no
fue con el objeto de efectuar el pago de los intereses con el valor de los
frutos, sino, los frutos eran adjudicados en pago de los intereses, para lo cual
no se tena en cuenta el valor de los frutos ni cuanto sumaban los intereses.
Fue Constantino, quien lleg a determinar o fijar la tasa de inters, y
estableci que los frutos percibidos por el acreedor no excedieran de las
tasas fijadas, y todo exceso deba imputarse o aplicarse al capital. En la
edad media el Derecho Cannico, proscribi la anticresis con la prohibicin
del cobro de intereses que afectaba el principio de la gratuidad del mutuo,
y adems, por considerar usurario cualquier inters (Concilio de Pars del
ao 829, posteriormente con el Papa Gregorio IX, se acept la anticresis,
slo para garantizar la dote prometida al marido).
El Code Civil francs, an cuando en su proyecto nada dispona sobre
la anticresis, fue despus de haber sido censurado por la omisin respecti-
va, y ya revisada en la versin oficial y definitiva, cuando se ocupa de la
anticresis muy detenidamente y con cierta autonoma. Posteriormente, in-
fluy en los cdigos civiles iberoamericanos, entre ellos, a los nuestros de
1852 que la conceba como prenda inmobiliaria, 1936 (artculos 1004 a
1009) y 1984 (artculos 1091 a 1096). En la actualidad la gran mayora de los
Cdigos3 mantienen la anticresis, como uno de los derechos reales de ga-
ranta; pero en algunos sectores de la doctrina se la rechaza por considerar-
la que se trata de una figura anacrnica, obsoleta e incluso injusta en el
trato del anticresista deudor. En esta lnea de ideas, el proyecto para el
Libro de los Derechos Reales, elaborado por MAISCH VON HUMBOLDT4, no
anticresis se presenta por primera vez en el derecho positivo helnico. Al constituir

la garanta poda pactar el acreedor que a cambio del uso de su capital se le acordara
la facultad de percibir los frutos de la cosa; pero esto poda ocurrir, aunque no hubie-
se convencin pignoraticia. En pocas menos remotas, cuando se prohibi el prstamo
con intereses, qued involucrada la anticresis, que era substituida mediante la retro-
venta hasta que al desaparecer tal traba pudo volver a practicarse. Pero entonces los
frutos se imputaron a los intereses o al capital, mientras que con anterioridad, por
importantes que fueran en beneficio del acreedor, disimulndose de este modo el
crdito, ob. cit., t. V, vol. III, p. 258.
3. Entre los cdigos civiles que regulan la anticresis tenemos los Cdigos Civiles de
Argentina (artculos 3239-3261), Espaa (artculos 1881-1886) y Brasil (artculos 1.506-
1.510); en cambio, entre los que no regulan la anticresis estn los de Alemania (BGB)
y Mxico.
consider la anticresis entre los derechos reales de garanta, pues la jurista

en mencin deca: La anticresis (...) es una institucin que ms que de
antigedad la hipoteca es tambin de origen remoto sufre de
obsolescencia dadas las inconveniencias estructurales que presenta, como
es la desposesin del deudor, la limitacin de ser una garanta que exclusi-
vamente puede respaldar obligaciones pecuniarias, el derecho del acreedor
a recibir los frutos del inmueble de incierta determinacin en el futuro
, la innegable disminucin del ius abutendi que sufre el propietario y deudor
anticrtico .... Compartimos, en parte, esta crtica; toda vez que no deja de
ser ciertamente una figura jurdica que se presta a la especulacin con las
necesidades dinerarias que generalmente son de mucha urgencia para el
deudor anticresista, quien se ve obligado a despojarse por s mismo del
inmueble de su propiedad casa vivienda, predio agrcola, etc. , para
obtener un prstamo de dinero, y en cuanto al acreedor, ste procede a
usufructuar el bien por el plazo pactado, sin ninguna mengua del capital
generalmente en dlares americanos, llegndose al caso en que el pro-
pietario anticresista, se convierte en inquilino de su propio bien, pagando
la merced conductiva respectiva.
La anticresis requiere de una adecuada regulacin en armona a las
exigencias de las realidades econmico-sociales actuales, o desaparece del
ordenamiento jurdico civil, por la falta de equidad en su constitucin y en
los efectos que produce.
686. EL CRDITO Y LA ANTICRESIS. El crdito derecho personal es

el objeto del negocio jurdico, que goza de autonoma creando derechos y
obligaciones. La anticresis derecho real es dependiente de la obliga-
cin principal, carece de independencia; por consiguiente, la prenda est
supeditada, como derecho accesorio, a las relaciones jurdicas entre el acree-
dor y el deudor, expresado en las obligaciones siguientes:
1. La obligacin principal, generada por el crdito o prstamo de dine-
ro (otorgada por el acreedor). 2. La obligacin de otorgar garanta real
(por el deudor-propietario del bien).3. La obligacin de entregar material-
mente el bien objeto de la garanta (como ocurre en la prenda ordinaria).4.
La obligacin de pago, por el deudor anticresista, del capital, intereses, y
otros gastos.5. La obligacin del acreedor anticresista de devolver el pre-
dio objeto de la garanta real a favor del deudor-propietario, al trmino del
plazo pactado.
687. FUNCIONES DE LA ANTICRESIS. La anticresis como derecho real de

garanta cumple dos funciones sustanciales, veamos:
a) La de servir de instrumento jurdico de garanta de la obligacin principal.

Es asumida por el deudor anticresista consistente en el pago de la deuda,
contrario sensu, el acreedor puede hacer uso del derecho de retencin que
los artculos 1095 y 1123 del Cdigo Civil, autorizan para seguir mantenien-
do en su poder el inmueble hasta que el deudor cumpla con cancelar la
totalidad de la obligacin; sin embargo, no est autorizado para retener el
bien inmueble por diferentes deudas o ajenas a la obligacin principal, si no
cuenta con la expresa autorizacin del propietario-deudor.
b) La de servir como medio en la ejecucin inmediata de la obligacin (deuda).
En razn de que el acreedor ostenta las facultades de explotar el bien y de
percibir los frutos, imputndolos al pago del capital o deuda principal, inte-
reses y gastos de conservacin del bien. En el pago de la deuda o de la
obligacin principal el acreedor tiene el derecho al pago preferencial, fren-
te a los otros acreedores del deudor sobre el mismo bien inmueble objeto
de la garanta.
Cmo funciona el derecho persecutorio en la anticresis? Si partimos
de que en la anticresis es imprescindible la tradicin real del inmueble,
colegimos que el acreedor se encuentra en el directo ejercicio posesorio,
que implica su explotacin econmica; consiguientemente, y como es obvio,
no requiere del persecutorio, a no ser, que el bien se encuentre en poder de
un tercero, en cuyo caso si debe funcionar el ius persequendi.
688. DEFINICIN. En el contexto jurdico de los derechos reales de garan-

ta, la anticresis se ubica en el grupo de los derechos reales sobre bienes
ajenos. Se trata de un derecho de naturaleza real, asegurativo y accesorio
destinado a hacer efectivo el cumplimiento de una obligacin principal de
carcter personal emanada del contrato de mutuo o crdito de dinero. Con
otras palabras, la anticresis tiene como objeto garantizar un prstamo de
dinero otorgado a favor del deudor-propietario, quien a su vez le confiere
al acreedor, el derecho de obtener o percibir los frutos del bien inmueble
entregado en anticresis, este usufructo opera como el modo de pago por
los intereses del capital mutuado.
En una visin restringida, la anticresis es el derecho real de garanta
inmobiliaria. Al respecto ALBALADEJO5, define la anticresis como el derecho
real que puede tener el acreedor de una obligacin principal, sobre un in-
mueble ajeno, en cuya virtud, para garantizar el cumplimiento de aqulla y
el cobro de los intereses que devengue, est facultado para poseerlo, perci-
5. ALBALADEJO, M., ob. cit., p. 266.

bir sus frutos y promover su enajenacin si es incumplida, y que le sea

hecho preferentemente pago con el precio.
El Cdigo Civil patrio, en su artculo 1091, define la anticresis sealan-
do: Por la anticresis se entrega un inmueble en garanta de una deuda,
concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos. Se
trata de una definicin caracterizada por su simplicidad y por sealar los
efectos despus de la constitucin del crdito. Si recurrimos al manejo del
derecho civil positivo comparado tenemos una definicin normativa com-
pleta e inteligible en el artculo 3239 del Cdigo Civil argentino, que dice:
La anticresis es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un
tercero por l, ponindole en posesin de un inmueble, y autorizndolo a
percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del cr-
dito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital solamente si no
se debe intereses. El Cdigo Civil espaol, en su artculo 1881, expone:
Por la anticresis el acreedor adquiere el derecho de percibir los frutos de
un inmueble de su deudor, con la obligacin de aplicarlos al pago de los
intereses, si se debieren, y despus al del capital de su crdito. Este Cdi-
go, trata la anticresis en el Libro IV De las Obligaciones y Contratos-
Captulo XV De los Contratos de Prenda, Hipoteca y Anticresis; a stas
no las considera como derechos reales tpicos, sino como contratos; en
cambio, en la gran mayora de los cdigos civiles modernos, son tratadas
legislativamente como derechos reales de garanta, en armona a las ms
modernas doctrinas que las informan (v. gr., el argentino, italiano, mexica-
no, colombiano, alemn, brasileo, etc.).
El tratamiento legal de la anticresis por el referido Cdigo espaol,
nos recuerda la forma anacrnica como la regul nuestro Cdigo Civil de
1852, fuertemente influenciado por el Cdigo Civil francs de 1804, que
tambin las trat como contratos, y como rezago ha quedado todava el
pretender seguir considerando a los derechos reales tpicos de prenda, hi-
poteca y anticresis, como contratos reales o simplemente, como contra-
to de anticresis, haciendo desaparecer la prestacin principal, o llanamen-
te sta aparece subsumida o absorbida por la anticresis o hipoteca, olvidan-
do que stas son slo accesorias de aqulla obligacin. Por consiguiente, no
es tcnico ni legal, menos cientfico, el tratamiento de los derechos reales
de garanta como contratos (infra 690).
689. NUESTRA DEFINICIN. Concebimos la anticresis como el derecho

real tpico y accesorio, instituido para asegurar el crdito de dinero otorga-
do por el acreedor a favor del deudor-propietario, comprendiendo la en-
trega material del bien inmueble productivo y determinado por el plazo
pactado, sobre el que se concede al acreedor la facultad de ejercer su uso y

goce, as como su explotacin econmica, con la cual quedan compensados
los intereses del prstamo.
689.1. Elementos (de la anticresis segn la definicin). De la definicin pro-
puesta podemos extraer los elementos configurativos del derecho real de
anticresis, que son:
1. Es derecho real de garanta tpico. 2. Tiene el carcter de derecho
accesorio. 3. Recae siempre sobre bienes inmuebles. 4. Las relaciones jurdi-
co-reales son entre acreedor y deudor anticrticos. 5. Slo puede ser otor-
gado por el propietario-deudor. 6. El aprovechamiento del bien con la ex-
plotacin econmica. 7. Es temporal. 8. La imputabilidad de las utilidades
obtenidas a los intereses del dinero mutuado.
690. NUESTRAS REFLEXIONES. Nos proponemos un anlisis crtico y re-

flexivo desde la vertiente dogmtico-normativa, sobre los problemas pro-
vocados, a nuestro juicio, por el nomen iuris que se le pretende asignar a la
anticresis como sucede tambin con la prenda o la hipoteca en la doc-
trina y la prctica judicial. Siendo as, surgen necesariamente algunas
interrogantes que deben ser esclarecidas, como las que siguen: los dere-
chos reales de garanta son contratos?, o simplemente, la anticresis es con-
trato?; los derechos reales, como los de garanta, nacen de la voluntad de
los constituyentes o de la ley?; los derechos reales de garanta que son de
naturaleza accesoria, pueden subsumir los acuerdos sobre el que versa el
crdito o mutuo de dinero, para denominarse contratos?; se puede acep-
tar jurdicamente que lo principal dependa de lo accesorio?; etc. Nuestras
anteriores reflexiones estuvieron dirigidas al derecho real de prenda, en
esta ocasin las orientamos a la anticresis.
Dentro de nuestras anteriores reflexiones (supra 651), dijimos que la
prenda no es un contrato, y lo reiteramos con la anticresis, que tampoco es
contrato. Es ms, no compartimos las denominaciones de contrato real o
contrato de anticresis, porque jurdicamente la anticresis no es contrato,
es un derecho real de garanta tpico y accesorio de la obligacin principal,
su presencia en las relaciones jurdicas sustanciales entre acreedor y deu-
dor es slo para prestar garanta real inmobiliaria, con el objeto de asegu-
rar el pago del capital y los intereses.
La causa del contrato no es el derecho real de anticresis, sino, la pres-
tacin principal de mutuo o crdito de dinero (artculo 1648 del Cdigo
Civil). La anticresis aparece en un contrato de naturaleza personal u
obligacional prstamo o crdito de dinero, sin perder su autonoma e
identidad tpica y jurdica de derecho real de garanta, con el nico objeto

de asegurar el cumplimiento de la obligacin principal que contiene el acto
constitutivo. Por consiguiente, la nominacin precisa y propia cuando el
crdito es con garanta del derecho real de anticresis, es el de: contrato de
mutuo con garanta anticrtica; no podemos nominar lo innominado, me-
nos si por en medio est un derecho real, denominndolo contrato real o
contrato de anticresis. Asignarle este nomen al derecho real de anticresis
no es tcnico ni cientfico, sino llanamente ajurdico y acientfico.
Los contratos nacen del acuerdo de voluntades (acto o negocio jurdi-
co artculos 140 y 1351 del Cdigo Civil); en cambio, los derechos reales
nacen slo de la voluntad de la ley (artculo 881 del Cdigo Civil). Un
derecho real tipificado como tal por la ley comn o especial, no puede ser
modificado por el criterio y la voluntad de las personas, sino slo por la
ley, en observancia de la norma contenida en el artculo 881 del Cdigo
Civil, que es de naturaleza imperativa y de orden pblico.
En el contrato de mutuo con garanta anticrtica, cul es el contrato y
cul es la garanta real? Qu papel juega la anticresis si no es contrato?
Teniendo como fundamento lo esgrimido lneas arriba, sin duda, el contra-
to es de mutuo o prstamo de dinero, el cual crea la obligacin principal, y
el papel que juega la anticresis es el de servir de garanta como derecho real
accesorio a la antedicha obligacin. Estas reflexiones, sern nuevamente
tratadas y ampliadas en cuanto nos ocupemos del derecho real de hipoteca
(infra 709 y 710).
691. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE LA ANTICRESIS Y LA PREN-

DA. Para algunos la anticresis es una figura paralela a la prenda, aprecia-
cin que no compartimos porque si bien ambas integran el grupo de los
derechos reales de garanta, mantienen disimilitudes marcadas, veamos.
691.1. Diferencias
1. En la prenda el bien que garantiza la obligacin principal es de natu-
raleza mobiliaria. En cambio, en la anticresis el objeto es un bien de natura-
leza inmobiliaria y fructfera.
2. En la prenda el acreedor no puede hacer uso del bien, si no cuenta
con el consentimiento del deudor. En la anticresis el acreedor toma necesa-
riamente el bien para usar y disfrutar (posesin activa y productiva).
3. La constitucin de la prenda puede ser por documento privado o
por escritura pblica. En cambio, la constitucin del contrato de mutuo o
prstamo de dinero con garanta anticrtica, necesariamente debe constar
en escritura pblica, bajo sancin de nulidad, es acto ad solemnitatem. La

norma que la regula es imperativa (artculo 1092 del Cdigo Civil).
4. En la prenda puede haber entrega real (prenda ordinaria), o tradi-
cin jurdica del bien (prenda especial).
En la anticresis slo hay tradicin real o fsica.
691.2. Semejanzas
1. La prenda y la anticresis normativamente estn reguladas en el Li-
bro V, Derechos Reales, del Cdigo Civil.
2. Ambas son derechos reales que garantizan una obligacin principal
emanada del contrato de prstamo o crdito de dinero.
3. Ambas tienen el carcter de derechos accesorios de la obligacin
principal. No tienen vida jurdica independiente, sino dependiente de la
obligacin mencionada.
692. PRESUPUESTOS. La configuracin jurdica y prctica de la anticresis

como derecho real de garanta exige la concurrencia de los presupuestos
siguientes:
692.1. Los sujetos:
692.1.1. El acreedor anticrtico. Debe gozar de plena capacidad como

para enajenar y adquirir bienes. Puede tratarse de una persona natural o
jurdica, es quien aporta el dinero en prstamo o crdito, de esta manera se
crea la obligacin principal. Se le denomina acreedor anticrtico o poseedor
anticrtico, a cuyo favor se establece la garanta real. En la constitucin del
negocio jurdico de prstamo de dinero con garanta anticrtica el acreedor
puede intervenir directamente, o mediante un tercero, ste debe hacerlo
con las facultades especiales que establece el artculo 156 del Cdigo Civil.
692.1.2. El deudor anticrtico. Su participacin puede ser de manera di-

recta o mediante un tercero, ante todo, es requisito sine qua non que el
constituyente ostente la facultad de disposicin del bien inmueble en cali-
dad de propietario. Al igual que el acreedor debe tener capacidad absoluta
para ejercer sus derechos civiles por s mismo. Puede participar en la cons-
titucin una persona natural o jurdica como deudores o propietarios del
bien objeto de la garanta. Es tambin posible la participacin de una plura-
lidad de personas como deudores, por ejemplo, cuando se tiene como obje-
to un bien sometido a copropiedad, para cuyo efecto, se exigir el acuerdo
unnime de los copropietarios.
Se dice que mediante la anticresis el deudor constituye una

desmembracin de la propiedad (del uso y goce). Criterio que, si compren-
de la expresin desmembracin en el significado de los trminos dividir
o separar una cosa de otra, no compartimos, toda vez que con el grava-
men anticresis slo hay una limitacin del derecho de propiedad con el
desplazamiento del uso y goce, que ejerca el propietario, hacia el acreedor,
porque una vez cumplida la obligacin en el plazo estipulado, se reintegran
o vuelven (uso y goce) al poder del propietario deudor. Adems, si habla-
mos de desplazamiento es porque slo es temporal; en cambio, la
desmembracin es de carcter definitivo.
692.2. El bien inmueble. Debe tratarse de un bien inmueble suscepti-

ble de explotacin econmica, con la percepcin de frutos naturales, civiles
o industriales. La particularidad de la anticresis como derecho real es que
siempre tiene como objeto un bien de naturaleza inmobiliaria, que puede
ser urbano o rural. Bien que debe rendir frutos aprovechables econmica-
mente por el acreedor anticrtico, para ser aplicados a los intereses del
dinero prestado.
692.3. La tradicin del bien inmueble. Debe operar inexorablemente

la traditio real y efectiva del bien, pues as lo exige el modo de perfeccionar
el contrato de prstamo de dinero con garanta anticrtica. Se trata de la
obligacin del deudor, que consiste en la tradicin real del bien inmueble,
correlacionada al derecho del acreedor para exigirla. No existe garanta
real de anticresis sin tradicin real o material del inmueble a favor del
acreedor, o como se dice, la tradicin perfecciona la propia constitucin del
acuerdo de voluntades respecto al prstamo de dinero.
El acreedor puede quedarse slo con haber otorgado el crdito sin la
tradicin del bien? La respuesta es negativa. Mientras no haya la tradicin
fsica del inmueble no hay garanta real. Lo cierto es que en el acto constitu-
tivo del mutuo o crdito debe constar la verificacin de la tradicin real.
Tanto ms, que el contrato de mutuo con garanta anticrtica, es formal
(artculo 992 del Cdigo Civil). A nuestro juicio, a ms de la escritura pbli-
ca su perfeccionamiento debe estar en la tradicin real. Es a sta que va
dirigida nuestra recomendacin, en el sentido de que, en el negocio jurdi-
co de mutuo debe quedar establecida la obligacin real propter rem del
deudor-propietario para la efectiva realizacin de la tradicin del uso y
goce del inmueble (posesin). En caso de incumplimiento de esa estipula-
cin, el acreedor puede accionar con la pretensin de entrega de inmueble
como garanta anticrtica e incluso con la respectiva indemnizacin.
692.4. Formalidad. La constitucin del prstamo de dinero con garan-

ta anticrtica es acto ad solemnitatem; lo que quiere decir, que el acuerdo
convencional entre acreedor y deudor sobre el prstamo de dinero con la
garanta real, por imperatividad de la ley, es formal. Esta formalidad con-
siste en que dicho contrato debe ser otorgado por escritura pblica, su
inobservancia es sancionada con nulidad absoluta por la misma ley (artcu-
los 140, inciso 4, 219, inciso 6, y 1092 del Cdigo Civil). Por consiguiente, no
hay contrato de prstamo de dinero con garanta anticrtica suscrita en
documento privado, an cuando ste tenga las firmas notarialmente legali-
zadas y ostente fecha cierta.
La constitucin de la relacin jurdica sustancial consistente en el cr-
dito que otorga el acreedor es formal por disposicin legal slo por la pre-
sencia de la garanta real (prenda), la cual es accesoria de dicha obligacin.
Si el acuerdo es solamente mediante documento privado, pero con garanta
inmobiliaria, no habr anticresis, por carecer el acto constitutivo de la for-
ma prescrita por la ley escritura pblica. Podr haber mutuo o prsta-
mo, pero no anticresis.
693. CARACTERSTICAS DEL DERECHO REAL DE ANTICRESIS.- NA-

TURALEZA JURDICA
Al ocuparnos de la teora general de los derechos reales de garanta,
hemos desarrollado la caracterizacin general de estos derechos (supra 646),
y desde luego, la anticresis participa de ella, con algunas particularidades
que definen su propia fisonoma dentro de los dems derechos reales. En
consecuencia la anticresis se caracteriza por ser:
693.1. Derecho real. Como todo derecho real surge de la voluntad de

la ley (artculos 881 y 1091 del Cdigo Civil). Esta garanta real se constitu-
ye sobre un bien inmueble que asegure la obligacin principal (pagar la
deuda), y concede al anticresista acreedor las facultades de uso y disfrute
del bien, por tanto, percibir sus frutos civiles, naturales o industriales, de
manera temporal, mientras dure el plazo pactado.
No estamos de acuerdo con algunos que dicen que el derecho real
nace siempre de la voluntad de las partes, existe confusin en esta afirma-
cin, entre el derecho real tpico de anticresis con el acto constitutivo que es
producto del acuerdo de partes (contrato), el cual no crea derechos reales,
sino derechos y obligaciones de naturaleza personal, si esto es as, no es
percibible el llamado contrato de anticresis, porque jurdicamente no existe.
Lo anterior es otro aspecto que abona a la naturaleza real de la anticresis.
Legislativamente los derechos reales de garanta, entre ellos la anticresis,
se ubica en el Libro V, Derechos Reales, del Cdigo Civil, y ciertamente,

recae slo sobre inmuebles. Se trata de todo un derecho real tpico, vincu-
lado fuertemente con la propiedad.
693.2. Derecho convencional. La constitucin de la obligacin princi-

pal es producto del acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, este
acuerdo tambin hace posible que dicha obligacin tenga que ser garantiza-
da en cuanto a su cumplimiento. De esta manera surge la determinacin de
cmo garantizar el cumplimiento de aquella obligacin, y encuentran las
partes el medio idneo en la anticresis, que tiene como objeto los bienes
inmobiliarios con la entrega fsica a favor del acreedor, quien debe proce-
der con el uso y goce a efecto del pago de los intereses del dinero mutuado.
La anticresis como derecho real de garanta es instituida y creada por la
ley; consiguientemente, no existe anticresis impuesta por la ley a las partes,
menos por sentencia. La anticresis como derecho real de garanta insisti-
mos, no nace del acuerdo de voluntades, sino de la ley, otra cosa es que
libremente sea la voluntad de las partes la que decida hacer uso o no de
esta institucin de carcter real, con el objeto de rodear a la obligacin de
una seguridad de naturaleza real para su cumplimiento. De lo precedente
se colige que no se debe confundir la anticresis con el acto constitutivo o
contractual de la obligacin principal a la que garantiza. Es el contrato de
mutuo o prstamo de dinero la fuente de los derechos y las obligaciones
que corresponden a las partes constituyentes.
693.3. Derecho accesorio. No cabe duda, que se trata de un derecho

real accesorio, y como tal, depende de la obligacin principal, por ello diji-
mos que la anticresis no goza de autonoma, porque est supeditada a lo
que le pueda suceder al contrato que tiene como objeto el prstamo de
dinero. El objetivo de la prenda es garantizar que el deudor cumpla con
pagar aquel prstamo. Esto significa que el derecho real de anticresis es
inseparable del prstamo al que accede el deudor; lo que esta demostrando
que la anticresis es accesoria en funcin de prestar garanta real a otro de-
recho de carcter creditorio o personal teniendo como objeto un inmueble.
Donde existe la posibilidad de contraer un prstamo de dinero surge
tambin la posibilidad de adquirir una obligacin de dar dinero por parte del
acreedor, pero esta obligacin crea al mismo tiempo la necesidad de ser garan-
tizada, y es aqu cuando surge la anticresis como derecho real y accesorio.
693.4. Derecho indivisible. La garanta real de anticresis comprende

la integridad del inmueble y de sus accesorios, siendo as, la obligacin
principal es tambin indivisible; pues no admite el pago en armadas o por
partes. Por la indivisibilidad de la garanta slo podr operar la devolucin

del inmueble, cuando se haya cumplido el plazo pactado, y adems, que el
deudor tambin haya satisfecho ntegramente el cumplimiento de la obli-
gacin principal, y de las otras obligaciones como son los gastos de conser-
vacin, etc. El acreedor esta facultado, en caso de incumplimiento de la
obligacin principal y otras prestaciones, para retener el inmueble entrega-
do en anticresis, hasta el total cumplimiento de la obligacin.
El principio de la indivisibilidad es el que orienta a todos los derechos
reales de garanta, como a la anticresis, en cuanto que el gravamen debe
extenderse a todo el inmueble afectado y a cada una de sus partes; por
consiguiente, mientras subsista un saldo que no ha sido pagado, la anticresis
se mantendr ntegra o sobre la totalidad del inmueble.
693.5. Derecho inmobiliario. Concibe la doctrina y la ley que la

anticresis invariablemente tiene como objeto un bien inmueble, y como re-
sultado, no hay anticresis sino es sobre inmueble. Esta afirmacin nos indi-
ca que las otras clases de bienes no sirven para los fines de la anticresis.
El inmueble por su propia naturaleza debe tratarse de un bien de produc-
cin o fructfero (de explotacin), es decir, que genere relaciones jurdicas de
produccin o explotacin econmica; pero es de aclarar, que no siempre el bien
objeto de gravamen se encuentra en plena actividad productiva, pues podra
tratarse de un bien con tan slo una potencialidad productiva (ejemplo, las
tierras eriazas susceptibles de ampliacin de la frontera agrcola).
693.6. Derecho temporal. La temporalidad de la anticresis est supedi-

tada al acuerdo de las partes, lo que quiere decir, que la duracin del prs-
tamo de dinero debe vencer en la fecha fijada por las partes para el pago de
la deuda u obligacin principal; por consiguiente, la anticresis estar some-
tida o supeditada al plazo que dure la obligacin principal.
Es al vencimiento del plazo pactado, que tambin debe cumplirse con el
pago correspondiente. En el caso de producirse el incumplimiento de la obli-
gacin principal, el acreedor proceder con la venta del bien. En sntesis, la
temporalidad de la anticresis es una de sus caractersticas de mayor relevancia.
693.7. Derecho oneroso. La anticresis garantiza el cumplimiento de

una obligacin pecuniaria o deuda de dinero, como alude el artculo 1091
del Cdigo Civil: Por la anticresis se entrega un inmueble en garanta de
una deuda.... Implcitamente se refiere a un prstamo de dinero o la exis-
tencia de un mutuo en el concepto del artculo 1648 del Cdigo menciona-
do, que dice: Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario
una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio de

que se le devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidad.
693.8. Acto formal. La simple celebracin de un contrato con el objeto

de obtener un prstamo de dinero puede crear una deuda como obligacin
principal de naturaleza personal; pero si esta obligacin es garantizada con
la entrega de un inmueble determinado surge jurdicamente la anticresis
como derecho real de garanta, y como consecuencia la observancia de la
forma que debe revestir el acto o negocio jurdico respecto del crdito o
prstamo de dinero el cual por la imperatividad de la ley debe constar en
escritura pblica bajo sancin de nulidad (artculo 1092 del Cdigo Civil).
Qu pasa si el contrato de mutuo con garanta anticrtica ha sido otor-
gado en documento privado? Estaramos ante un acto que adolece de nuli-
dad absoluta. Si es as, cmo queda el dinero que el acreedor entreg en
prestamo al deudor? A nuestro juicio el acuerdo del crdito o prstamo
tendr validez, pero no como prstamo con garanta anticrtica, sino slo
como simple prstamo de dinero, es decir, tendr slo el mrito de acredi-
tar dicho prstamo. El documento privado de mutuo con garanta anticrtica
resulta sin ninguna eficacia para los efectos de la garanta real, slo conten-
dr la relacin sustancial-obligacional entre los sujetos activo y pasivo
de dar suma de dinero mutuo, pudiendo en su mrito ser exigible en
su pago, cumplido sea el plazo si no hay sujecin a condicin.
TTULO II
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR
694. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRESISTA

El Cdigo Civil no contiene normas que regulen los derechos y las
obligaciones del acreedor o del deudor anticresista; siendo as, resultan de
aplicabilidad a la anticresis, las normas establecidas para la prenda de con-
formidad con la norma remisiva contenida en el artculo 1096 del mismo
Cuerpo legal.
694.1. Derechos (del acreedor anticresista)
694.1.1. Derecho a exigir la entrega del bien inmueble. Por la anticresis el

deudor tiene la obligacin de dar o entregar un inmueble fructfero a
favor del acreedor anticresista, quien adquiere el derecho de exigir la efec-
tiva entrega del uso y disfrute del bien inmobiliario como dispone el art-
culo 1091 del Cdigo Civil. El contrato de prstamo de dinero con garanta
anticrtica, tiene doble tradicin en el camino de su perfeccionamiento como

acto jurdico vlido y eficaz; veamos:
1. El contrato de mutuo o prstamo de dinero, crea en el acreedor la
obligacin de dar una suma determinada de dinero a favor del deudor.
Slo as quedar perfeccionado el contrato de mutuo, dando nacimiento a
la obligacin principal. 2. El prstamo otorgado con la garanta real genera
la entrega de un inmueble que crea la figura de la anticresis, la que deviene
en un derecho accesorio de la obligacin principal; de esta manera, el acree-
dor anticresista adquiere el derecho de exigir la entrega del bien inmueble,
y quedar as perfeccionado el contrato de mutuo con garanta anticrtica.
En suma, si no hay entrega fsica del bien inmueble objeto de la anticresis,
no hay derecho real de garanta.
694.1.2. Derecho a la posesin y percepcin de los frutos. La entrega del in-

mueble al acreedor en garanta de la deuda es con el objeto de que ste
proceda con la explotacin del bien y perciba sus frutos. La anticresis como
derecho real de garanta genera el desplazamiento de la posesin del bien a
favor del acreedor, es decir, el propietario-deudor se desprende no es
desmembracin del uso y goce del bien ius utendi y ius fruendi, con el
objeto de que el acreedor ejerza la posesin del bien, sin la cual sera intil
hablar de esa explotacin; esto es, aquellos atributos se traducen en la obten-
cin real de los frutos naturales propiamente de la agricultura, civiles
la renta, los intereses, etc. o industriales actividades de transformacin
El acreedor adquiere la situacin de poseedor legtimo al ostentar ttulo
posesorio contrato de mutuo con garanta anticrtica. Es a travs del
derecho real de anticresis que el uso y goce del bien inmueble se van a tradu-
cir siempre en un carcter oneroso, estos atributos del derecho de propiedad
los ejercita el acreedor poseyendo el bien, en garanta de la deuda; y porque
la posesin de un inmueble determinado entregado en anticresis siempre
ser con las posibilidades de ejercer su explotacin productivo-econmica,
toda vez que el acreedor debe obtener los provechos del bien. Desde luego,
los beneficios econmicos que se obtengan no son gratuitos, deben necesa-
riamente aplicarse a los intereses del capital o amortizar el mismo.
El acreedor puede disfrutar del bien por medio de tercera persona?
La respuesta es afirmativa. En consecuencia, puede arrendar?, la respues-
ta es tambin afirmativa. Ampliando lo que acaba de afirmarse, en princi-
pio el poseedor-acreedor debe observar siempre, que no puede hacer lo
que no est autorizado en el contrato y la ley; pues en el acto constitutivo
deben quedar expresados la renta y los intereses son requisitos de vali-
dez del contrato, y esto para evitar los abusos con la exageracin de la
renta y los intereses usureros. La correspondencia de derechos de acree-

dor y deudor que se advierte, opera por un lado con la renta que produce
el inmueble de acuerdo a su naturaleza productiva; y por otro, con los
intereses del dinero mutuado dentro de lo permitido, sin llegar a la usura,
por el dueo del dinero.
Acreedor y deudor anticrticos, en todo momento deben buscar la equi-
dad que construya lo justo, si tenemos en cuenta que no es fcil para el
deudor anticresista desprenderse de la posesin productiva que ejerce en
calidad de propietario del inmueble, para dejar de percibir sus frutos, pagar
los intereses y al cumplirse el plazo devolver el capital prestado e inclusive
pagar los gastos de conservacin y mejoras. Entonces la anticresis es injusta?
La respuesta nos lleva a reflexionar en el sentido de que nadie entrega un
inmueble, como una casa o un fundo agrario, para convertirse en inquilino,
feudatario o pen de su propio bien; en su generalidad, la anticresis opera
slo llevada por la necesidad imperiosa de obtener dinero, en un momento
dado, v. gr., para sufragar los gastos de la atencin de una enfermedad gra-
ve, etc., y es aqu cuando surge el aprovechamiento de aquellas circunstan-
cias de necesidad de dinero, por quien lo tiene. La institucin ius real de la
anticresis debe ser reconceptualizada hacindola ms dinmica y justa para
el deudor, sin dejar de lado nuestra realidad.
694.1.3. Derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin principal. El acree-

dor est facultado a exigir que el deudor cumpla con la obligacin principal
de pagar la deuda, an lo puede hacer cuando el plazo pactado no se haya
cumplido. Esta hiptesis se puede presentar cuando el deudor no ha cum-
plido con la tradicin fsica del inmueble, o en su caso, se trate de un bien
que no le perteneca en propiedad al deudor o que no es el objeto al que se
contrae la anticresis.
El derecho del acreedor para que el deudor-propietario cumpla con la
obligacin principal, consistente en el pago de la deuda, puede ser exigido
en la va jurisdiccional, claro est, en el supuesto de que se resista el deu-
dor. Para el caso de incumplimiento de dicha obligacin el acreedor se halla
investido de los derechos de preferencia en el pago y de retencin.
La regulacin de los derechos del acreedor anticresista, vinculados al
cumplimiento de la obligacin principal se ubica en los artculos 1071 y 1072
Cdigo Civil; asimismo, sobre la sustitucin del bien tenemos el artculo
1073 del Cdigo indicado. No olvidemos que sobre los derechos y las obli-
gaciones del acreedor anticrtico se observan las reglas de la prenda,
conforme a la norma remisiva del artculo 1096 del Cdigo Civil.
694.1.4. Derecho de preferencia. Todo acreedor que se vale de los derechos

reales de garanta goza del derecho de preferencia en el pago de la deuda
ius preferendi. No existe en la normatividad dedicada a la anticresis un dis-
positivo que regule el derecho de preferencia en este derecho real; siendo
as, se observa lo dispuesto por el artculo 1096 del Cdigo Civil, como
norma remisiva para la aplicacin del artculo 1068 (sobre prenda), que insti-
tuye el derecho preferencial del que goza el acreedor prendario para el pago
frente a terceros acreedores del mismo deudor. Pero, en la anticresis sucede
que la mejor preferencia que mantiene el acreedor est en la misma posesin
que mantiene del inmueble objeto de anticresis. En consecuencia, el acreedor
anticrtico tendr siempre el derecho preferente en el pago de la deuda apo-
yado por el derecho de retencin que le confiere la ley.
La ley civil no contempla la exigencia de la inscripcin del acto consti-
tutivo contrato de prstamo de dinero con garanta anticrtica en los
Registros Pblicos; por consiguiente, su perfeccionamiento es ad consensu,
pero formal, en cuanto debe constar en escritura pblica, bajo sancin de
nulidad. Consecuentemente, el derecho de preferencia para el pago de la
deuda se determina por la fecha de celebracin de la escritura pblica. La
publicidad registral desde luego le confiere plena seguridad jurdica al acree-
dor para el ejercicio de los derechos de preferencia y de venta del bien,
cuando as lo requiera el caso.
694.1.5. Derecho a la venta del inmueble entregado en anticresis. Cuando la

deuda garantizada con la anticresis no es pagada en su totalidad despus
de haberse vencido el plazo pactado, el acreedor puede proceder con la
venta ius distrahendi del bien inmueble que posee en garanta. Se trata
del derecho de mayor relevancia jurdica que faculta al acreedor ejercer su
derecho para proceder con la venta del inmueble y obtener el cumplimien-
to de la obligacin principal con el valor obtenido del bien dado en garan-
ta. La norma aplicable por disposicin del artculo 1096 del Cdigo Civil,
es la contenida en el artculo 1069 del mismo Cdigo, que a la letra dice:
Vencido el plazo sin haberse cumplido la obligacin, el acreedor puede
proceder a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la obliga-
cin, a falta de pacto se tramita como proceso de ejecucin de garantas.
La eficacia legal de la anticresis, en esencia, se manifiesta en la facultad de
disposicin del bien que el mismo deudor propietario le confiri al acree-
dor en el acto constitutivo, para que ste se haga pago con la venta del
inmueble en caso de incumplimiento de la deuda principal. Algunos dicen
que en la anticresis no funciona el ius distrahendi, con el fundamento de que
el acreedor se encuentra en posesin, lo cual consideramos un argumento
innecesario, porque de tener alguna validez significara que el acreedor se

tendra que quedar en el inmueble por el monto de la deuda, es decir, se
hara pago con el predio, que no est permitido por la ley.
694.1.6. Derecho a los reembolsos por conservacin del bien y por las mejoras. El
uso y goce que imprime el acreedor sobre el inmueble entregado en garan-
ta deben ser ejercidos sin causar menoscabo o deterioro al bien, esto es,
que la posesin debe mantenerse con las reparaciones ordinarias que el
destino o la naturaleza misma del bien explotado exige, de tal manera que
el usufructo del bien sea racional y sostenido.
Qu se entiende por reparaciones ordinarias? Son aquellas que se pro-
ducen por el uso normal de los bienes o que son indispensables para su
conservacin y explotacin. Si la conservacin del predio requiere de repa-
raciones extraordinarias, el acreedor-poseedor deber contar con la autori-
zacin del propietario-deudor para poder realizarlas, slo as podr exigir
el reembolso de los gastos correspondientes gastos extraordinarios;
ahora bien, si las obras y los gastos extraordinarios se han verificado por
hechos provocados por el acreedor, deben correr por su cuenta.
Lo cierto es que el acreedor, como consecuencia de la entrega del in-
mueble, ejerce el uso y goce del predio explotacin econmica, y por
tanto, adquiere la obligacin de efectuar las reparaciones ordinarias del bien
en lo que corresponde a una explotacin normal. En la normatividad desti-
nada a la regulacin de la anticresis no advertimos norma alguna que haya
previsto dicha obligacin del acreedor. Consiguientemente, tenemos que re-
currir al manejo sistmico de las normas, como las contenidas en los artculos
1013 y 1014 del Cdigo Civil (con respecto al usufructo), en concordancia con
los artculos 1094 y 1681, inciso 6, del Cdigo Civil, sin dejar de recordar que
la obligacin de efectuar las reparaciones correspondientes al acreedor debe
emanar preponderantemente del acto constitutivo o de la ley.
En lo que respecta a las mejoras introducidas por el poseedor-acree-
dor; se debe observar la regulacin de la clase de mejoras que hayan sido
introducidas necesarias, tiles o de recreo (supra 171). La introduccin
de mejoras, particularmente las tiles, debe estar sometida a la autoriza-
cin expresa del deudor propietario. Slo as se podrn superar las dificul-
tades que puedan presentarse al momento de la restitucin del inmueble y
accesorios, es decir, en cuanto se justifique el derecho del acreedor al reem-
bolso de las mejoras. Para salvar esas dificultades, la prctica nos ensea
que es el acto constitutivo o el contrato de mutuo con garanta anticrtica
el momento para la creacin de todas las obligaciones y los derechos de las
partes, siempre que no se vaya en contra de una norma imperativa. Intro-
ducir mejoras tiles sin el asentimiento del deudor-propietario, es provo-

car un indiscriminado manejo de tales mejoras, unas veces de buena fe, y
otras, las ms frecuentes, de mala fe.
694.1.7. Derecho de retencin. De acuerdo con la norma del artculo 1091

del Cdigo Civil, en la anticresis es exigencia legal y vital la entrega de
inmueble en garanta de una deuda, con el objeto de que el acreedor perci-
ba sus frutos, por lo que mantendr el uso y goce del bien como atributos
de la posesin que le conceden el derecho de retencin, para cuando sobre-
venga el incumplimiento de la obligacin principal. Lo que queremos decir
es que el acreedor, para tener derecho a la retencin, debe estar en pose-
sin directa o por intermedio de tercero. Con mucha razn se dice: donde
no hay posesin no hay retencin.
A manera de conclusin diremos que el acreedor puede ejercitar el
derecho de retencin que le autoriza la ley. Slo estando en posesin del
bien con el que se garantiza en anticresis la obligacin principal; es decir, el
acreedor no puede retener el inmueble por deuda diferente a la que se
contrae el acto constitutivo, an cuando ambas deudas sean con el mismo
deudor, salvo que se le haya concedido expresamente la retencin.
694.1.8. Derecho a la defensa. El acreedor anticrtico en su calidad de

poseedor directo, legtimo y de buena fe, o simplemente como todo posee-
dor, tiene el pleno derecho de ejercer la defensa privada o judicial (artcu-
los 920 y 921 del Cdigo Civil) de la posesin, cuando se hayan ejecutado
los hechos que perturben el ejercicio pacfico de la misma o cuando sobre-
venga la desposesin por accin de terceros. En tales casos, el acreedor
tiene expedito el derecho para accionar con las pretensiones interdictales
retener o recobrar; y como quiera que se trata de un poseedor legtimo
o con ttulo posesorio, est facultado a debatir no slo la posesin fundada
en la misma posesin ius possessionis, sino el mejor derecho a la pose-
sin ius possidendi, utilizando para tal efecto las pretensiones posesorias.
Pero no creemos que el acreedor, tenga la facultad para reivindicar el bien
inmueble objeto de la anticresis, como algunos as lo estiman. Si bien el
acreedor, por los efectos de la anticresis, ostenta la facultad de vender el
bien y hacerse pago de la deuda, no puede debatir el derecho de propiedad
con un tercero poseedor no propietario, mxime que esta pretensin slo
esta conferida al propietario no poseedor, y porque adems entendemos
que el anticresista-deudor sigue manteniendo el derecho de propiedad del
bien, situacin que lo legitima para ejercer la pretensin reivindicatoria
ius vindicandi, poder que no se ha desplazado al acreedor, porque si
fuera as, no estaramos hablando de anticresis. En la defensa posesoria del
bien entregado en anticresis es de aplicacin, adems de los dispositivos

anotados, el artculo 1070 (con respecto a la prenda) por mandato remisivo
del artculo 1096 del Cdigo Civil.
694.2. Obligaciones (del anticresista acreedor)
694.2.1. Obligacin de restituir el inmueble. La normatividad del Cdigo

Civil sobre la prenda es de aplicabilidad a la anticresis, por disposicin del
artculo 1096 Cdigo Civil; consiguientemente, el que tiene en su poder un
bien inmueble con ocasin de la anticresis est obligado a devolverlo una vez
que se haya cumplido con la obligacin principal (artculo 1080 del Cdigo
Civil). Sin embargo, para que la restitucin opere a plenitud el deudor debe
cumplir no slo con el pago del capital mutuado, sino adems, con los reem-
bolsos por los gastos extraordinarios de conservacin, si es del caso, ms el
pago del valor actual de las mejoras necesarias si las hubiera. En cuanto a las
mejoras tiles, si el acreedor cuenta con la correspondiente autorizacin ex-
presa del deudor-anticrtico, ste proceder a pagar su valor actual.
De lo precedente resulta que, vencido el plazo del contrato, el acree-
dor est obligado a devolver el bien inmueble, a favor del deudor anticrtico,
en el estado en que lo recibi, sin ms deterioro que el causado por su uso
ordinario. Esta obligacin del acreedor se halla regulada por el artculo
1681, inciso 10, del Cdigo Civil, de aplicacin remisiva a la anticresis, por
mandato del artculo 1094 del mismo Cdigo.
Al extinguirse los derechos reales de uso y disfrute anticresis, el
dueo, fundado en el carcter de la elasticidad del derecho de propiedad,
recupera el poder de usar y gozar el bien, del cual se encontraba restringi-
do o limitado consolidacin de los poderes de la propiedad. Esto rati-
fica que en los derechos reales sobre bienes ajenos slo hay desplazamiento
posesorio, y no desprendimiento, que literalmente significa echar de s al-
guna cosa.
694.2.2. Obligacin de conservar el bien. Una vez efectuada la entrega del

inmueble, el acreedor tiene la obligacin de cuidarlo diligentemente por el
tiempo que dure el plazo acordado para el cumplimiento de la obligacin
principal, esto significa que el uso y goce que imprima el acreedor al bien
debe ser sin causar ningn menoscabo ni deterioro que afecte su sustancia
misma. El fundamento de esta obligacin radica en que el bien, al momento
de su devolucin, no debe tener el menor deterioro salvo el causado por su
uso ordinario o normal.
694.2.3. Obligacin de no introducir cambios. El anticresista acreedor est

obligado a no introducir cambios ni modificaciones en el inmueble objeto de
la garanta anticrtica sin contar con el consentimiento expreso del deudor;
esto significa que de manera unilateral no puede introducir ninguna modifi-
cacin en la estructura fsica del predio, que podra no slo alterar la sustan-
cia del bien, sino causar daos y perjuicios (artculo 1969 del Cdigo Civil).
El anticresista acreedor debe responder por los cambios y modificacio-
nes ejecutados por l, sin la autorizacin expresa del deudor-propietario. Si
los cambios y las modificaciones han provocado la ruina o el deterioro del
bien, ser el acreedor responsable por los daos, por ejemplo, si los cambios
provocaron un incendio, una inundacin, etc., los gastos recaern en el acree-
dor, as como la carga de la prueba para demostrar que los hechos de dete-
rioro o ruina del bien, no son imputables a los cambios que realiz.
TTULO III
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEUDOR.
EXTINCIN DE LA ANTICRESIS
695. DERECHOS Y OBLIGACIONES (DEL DEUDOR ANTICRESISTA)
695.1. Derechos
695.1.1. Derecho de propiedad del bien objeto de anticresis. El deudor anticrtico,

para gravar o ejercer actos de disposicin del bien, debe gozar de la calidad
de titular del derecho de propiedad del bien inmueble entregado en anticresis;
ese derecho debe estar fundado en ttulos de propiedad suficientes. Por el
derecho real de anticresis el propietario-deudor transmite temporalmente
los derechos de uso y goce a favor del acreedor, a quien adems y de manera
especial le concede la facultad de enajenacin o de venta del bien, para cuan-
do la obligacin principal no haya sido satisfecha completamente.
695.1.2. Derecho a la devolucin del inmueble. Vencido el plazo estipulado

en el acto formal de constitucin de la obligacin principal con garanta real
de anticresis, el deudor debe proceder a pagar el prstamo o el dinero
mutuado a favor del acreedor. Este pago debe efectuarse de todo el monto
de la deuda, ms los reembolsos por los gastos extraordinarios realizados
con ocasin de la conservacin del predio, luego de las mejoras tiles, etc.
Como consecuencia el deudor tendr todo el derecho para exigir la restitu-
cin del inmueble y accesorios, y por su parte el acreedor, no tendr moti-
vo alguno para pretender retener el bien, por haberse cancelado toda la

deuda de modo total y a satisfaccin del acreedor. Recordemos que la
anticresis es de carcter indivisible, porque mientras no se haya pagado el
ntegro de la deuda, no procede la devolucin del bien, excepto cuando
hay convenio distinto entre las partes.
695.1.3. Derecho de oponerse al uso indebido del bien. El anticresista acree-

dor es quien asume la obligacin de cuidar el uso y destino adecuados del
bien durante el tiempo que dure el gravamen. Lo que implica que la explo-
tacin econmica uso y disfrutees segn lo que se encuentre estipulado
en el contrato; es decir, el acreedor-poseedor debe cuidar diligentemente
el bien y usarlo de acuerdo a su destino y naturaleza (artculo 1681.1 del
Cdigo Civil). Sin embargo, se puede dar el caso por parte del acreedor de
ejercer la explotacin del bien con el uso imprudente e irracional que po-
dra afectar a la sustancia misma del bien, e incluso a la moral y a las bue-
nas costumbres. Si estas circunstancias se presentaran, el deudor-propieta-
rio tendra todo el derecho de formular oposicin por el mal uso del bien.
Tambin puede darse el caso del uso y goce en forma abusiva, impru-
dente y temeraria de parte del acreedor, por ejemplo, cuando se cambia de
uso el bien, o cuando se destruyen instalaciones, construcciones, plantacio-
nes, etc., todo esto sin el consentimiento expreso del deudor-propietario,
dando lugar a la formulacin de su oposicin. Es obligacin del acreedor-
poseedor respetar el derecho de propiedad que no le pertenece, cuidando
no lindar en el abuso del derecho, que no est permitido por la ley (artcu-
los 1681, inciso 7, del Cdigo Civil, de aplicabilidad a la anticresis por dis-
posicin contenida en el artculo 1094 del mismo Cuerpo legal).
695.2. Obligaciones (del anticresista deudor)
695.2.1. Obligacin de entregar el bien. La anticresis como derecho real de

garanta y accesorio de la obligacin principal tendr vida jurdica cuando
se haya operado la tradicin material del inmueble a favor del acreedor,
con el objeto de que ste ejerza la posesin, la cual implica como sabemos,
ejercer el uso y goce del bien. En consecuencia, slo habr anticresis, cuan-
do se haya operado la entrega fsica del predio a favor del acreedor.
Qu pasara si no se efecta la tradicin real, pese a la celebracin del
contrato sobre el prstamo de dinero con garanta de la anticresis? Si no se
hiciera realidad la entrega del inmueble objeto de la garanta, se tendr por
terminado el contrato, es decir, el acreedor anticrtico puede dar por con-
cluido el acuerdo contractual, por las razones que establece el artculo 181,
inciso 1, del Cdigo Civil. La prctica jurdica aconseja, que en el acto cons-
titutivo debe estipularse expresamente la fecha para la tradicin fsica, y las

dems obligaciones que deben asumir las partes. Si el deudor no cumple
con entregar la garanta inmobiliaria, se puede recurrir al rgano jurisdic-
cional (proceso sumarsimo).
695.2.2. Obligacin de no interferir o alterar la posesin que ejerce el

acreedor. El acreedor en su calidad de poseedor legtimo del inmueble
entregado en garanta real, ejerce la explotacin econmica del predio, como
lo establece la norma contenida en el numeral 1091 del Cdigo Civil. Ade-
ms, la entrega material la debe verificar el propio deudor, quien a su vez
tiene la obligacin de no alterar o desnaturalizar ni interferir el normal
ejercicio de los actos posesorios del acreedor.
En el supuesto que el deudor, o un tercero ejercieran actos de pertur-
bacin o de despojo que alteren la normal y pacfica posesin del acreedor,
ste tiene el derecho de hacer valer la defensa extra judicial o judicial de la
posesin. El deudor debe abstenerse de toda ingerencia en el inmueble
por mucho que sea el propietario.
695.2.3. Obligacin de efectuar las reparaciones del bien. Si hablamos de las

reparaciones que pueden realizarse en el inmueble objeto de la garanta
debemos mencionar a las ordinarias y las urgentes o extraordinarias; las
primeras u ordinarias, se encuentran a cargo del poseedor acreedor, como
consecuencia del uso y disfrute normales del bien; es lgico pensar, que el
bien requerir de las reparaciones comunes u ordinarias, que no son sino
las que corresponden a las consecuencias del uso normal del inmueble. Son
las producidas por la misma actividad de explotacin del predio que exige
una constante u ordinaria conservacin.
En cuando a las segundas, reparaciones extraordinarias, son las excep-
cionales que no son normales, pero necesarias y urgentes o extraordinaria-
mente necesarias de ser reparadas, las cuales tambin de manera extraordi-
naria estn a cargo del deudor propietario. Estas reparaciones son causa-
das por hechos que no son previsibles, o son provocadas por circunstancias
muy especiales o hechos que escapan a la voluntad del acreedor, v. gr., los
causados por un sismo, un siniestro, etc.
La responsabilidad sobre estas reparaciones la asume el mismo pro-
pietario-deudor, sin perjuicio que el acreedor directamente las puede reali-
zar por la urgencia o por el inters propio, con cargo de ser reembolsadas;
pero cuidando siempre que sea con el conocimiento y la autorizacin del
deudor propietario o bajo las estipulaciones del negocio jurdico patrimo-
nial. Por la urgencia de la reparacin, esta generalmente es asumida de
inmediato por el acreedor, debido a que se halla directamente en el inmue-

ble con el manejo de la explotacin del mismo. Por consiguiente, el acree-
dor debe asumir las reparaciones extraordinarias, con cargo a ser reembol-
sadas por el propietario-deudor. Pero es mejor que todo esto se encuentre
debidamente convenido y previsto en el acto constitutivo de manera ex-
presa (artculo 1681 del Cdigo Civil).
695.2.4. Obligacin de reembolso de las mejoras. Las legislaciones moder-

nas6, como la peruana, argentina, mexicana, alemana, espaola, brasilea,
etc., distinguen tres clases de mejoras (supra 169): a) las necesarias; b) las
tiles; y, c) las de recreo (artculo 916 del Cdigo Civil).
Concluido o vencido el plazo del contrato de mutuo con garanta
anticrtica, y cancelada sea la deuda en su totalidad surge la obligacin de
la devolucin del inmueble por el acreedor, y si no operara por su decisin
propia, ser el deudor quien exija que se le restituya materialmente el bien
y sus accesorios; pero esto no queda slo all, sino puede darse el hecho de
existir mejoras introducidas por el acreedor, como las necesarias, las que
sern reembolsadas en su valor actual, como dispone el artculo 917 del
Cdigo Civil, al expresar que: El poseedor tiene derecho al valor actual de
las mejoras necesarias y tiles que existan al tiempo de la restitucin y a
retirar las de recreo....
Para que el poseedor tenga derecho al reembolso de las mejoras tiles,
stas deben estar plenamente acreditadas con la autorizacin del propieta-
rio en forma expresa o tcita. As lo ha aclarado la jurisprudencia de la
Corte Superior de Lima: No puede ampararse el pago de las mejoras si el
demandante no acredita que posee el bien inmueble con ttulo vlido, ni
que haya contado con la autorizacin expresa o tcita del demandado para
efectuar la edificacin que dice haber construido7.
Sobre las mejoras tiles, a juicio nuestro, slo podran proceder cuan-
do hayan sido autorizadas expresamente por el propietario, con la respec-
tiva determinacin del monto tope de su valor y la descripcin de la estruc-
tura fsica que deben tener; sin embargo, en muchos casos, resulta que slo
han sido introducidas por decisin unilateral del acreedor; y al restituirse
el bien, ste pretende un costo exorbitante, incluso recurriendo a la reten-
6. En el Cdigo Civil espaol (artculos 354 y 355) se legisla las clases de frutos (natura-
les, industriales y civiles).
7. Expediente 1108-97-Lima, LEDESMA NARVAEZ, Marianella, Jurisprudencia Actual, t. II, N
70).
cin del bien; por consiguiente, introducir mejoras por decisin unilateral
sin la autorizacin expresa del propietario, en la prctica genera serias
dificultades, al momento de la restitucin del bien. Todo esto nos advierte
insistimos, que en el acto constitutivo debe constar con precisin y
claridad cmo debe operar fsica y econmicamente la introduccin de las
mejoras, en todas sus clases.
696. EXTINCIN DE LA ANTICRESIS
697. CAUSALES. Las causales de extincin establecidas para la prenda, son

las mismas para la anticresis, por disposicin remisiva del artculo 1096 del
Cdigo Civil, en concordancia con el numeral 1090 del mismo Cdigo, que
se ocupa de enumerar las causales legales de extincin (prenda), que son:
697.1. Extincin de la obligacin principal. Los derechos reales de

garanta, entre ellos la anticresis, tienen la naturaleza jurdica de ser dere-
chos reales accesorios, lo que significa que al servir de garanta real no
gozan de autonoma, sino, todo lo contrario, tienen ntima dependencia de
la obligacin principal; de lo que resulta, que siendo la anticresis accesoria
slo se extinguir cuando previamente se haya extinguido la obligacin
principal, y no slo, por el pago del capital mutuado, sino por el pago de
todas las dems obligaciones que se hayan podido generar, por ejemplo,
los reembolsos ya mencionados.
La extincin de esta obligacin no slo puede ser por medio del pago,
sino tambin por cualquiera de los modos especiales de extincin de las
obligaciones, v. gr., la consolidacin, condonacin, compensacin, etc. De
lo que resulta que esta causal de extincin de la anticresis opera cuando se
ha cancelado ntegramente la deuda, la que generalmente comprende: el
capital mutuado, intereses y reembolsos por los gastos de conservacin
extraordinarios y de las mejoras necesarias (debidamente acreditadas). Las
mejoras tiles sern reembolsadas si han sido introducidas con la autoriza-
cin expresa del deudor-propietario.
Concluyendo diremos, que se entiende efectuado el pago slo cuando
se ha cancelado ntegramente la prestacin (artculo 1220 del Cdigo Civil),
de esta manera no habr motivo para que subsista la anticresis si la obliga-
cin principal se ha extinguido. Es de recordar que no se entiende realiza-
do ntegramente el pago cuando se efecta por armadas, consignaciones, o
en partes, etc., sino, slo cuando es totalmente efectuado el pago (artculo
697.2. Anulacin, rescisin o resolucin de la obligacin principal.

Se extingue la anticresis cuando la obligacin principal es declarada nula,
por causal relativa (anulabilidad) o por causal absoluta (nulidad), rescindi-
da (1370 del Cdigo Civil) o resuelta (artculo 1371 del Cdigo Civil). Rpi-
damente advertimos el carcter accesorio de la anticresis; es decir, anula-
da, rescindida o resuelta la obligacin principal la anticresis sigue esa mis-
ma suerte. Cabe aclarar que hemos tratado estas causales al ocuparnos de
las que corresponden a la prenda.
697.3. Renuncia del acreedor. La renuncia a la anticresis, que tiene por

objeto garantizar la obligacin principal (deuda pecuniaria), es el ejercicio
de los principios de autonoma de la voluntad y libertad contractual del
acreedor (y deudor). Si se produce la renuncia genera la extincin de la
anticresis, entonces se tratar simplemente de una obligacin da dar dine-
ro, sin garanta real, y por ende, el contrato celebrado, slo tendr la vali-
dez de un contrato de mutuo.
La constitucin del mutuo o prstamo, cuando es con garanta
anticrtica, exige la forma prescrita por la ley (artculo 1092 del Cdigo
Civil); entonces, es lgico pensar que la renuncia tambin tenga la misma
formalidad; es decir, si la constitucin es por escritura pblica, la renuncia
debe adoptar esa misma forma. La renuncia del acreedor a la garanta real
de anticresis, puede ser generada por considerarla que es insuficiente para
cubrir la obligacin principal o que no ofrece el inmueble una explotacin
idnea. Si se presentaran estos inconvenientes el acreedor puede renunciar
y acabar con la anticresis. Notamos que esta extincin afecta directamente a
la garanta y no a la obligacin, es decir, al accesorio y no al principal, es
por ello, que subsistir la obligacin principal, pero sin garanta real. En lo
que corresponde a la regulacin positiva de la formalidad de la renuncia, se
tiene el artculo 141-A del Cdigo Civil.
697.4. Destruccin total del bien. La ley al establecer esta causal para
la extincin de la prenda (artculo 1090 del Cdigo Civil), de aplicabilidad a
la extincin de la anticresis, se refiere expresamente al bien fsico que es
objeto de la garanta. Nuevamente la extincin es con relacin al derecho
accesorio, que es la garanta real, siendo as, a esta causal de extincin se la
debe entender con referencia al inmueble.
La destruccin total del bien inmueble significa su desaparicin fsica e
implica la extincin de la garanta. La destruccin puede ser provocada por
accin humana (una demolicin) o por accin de las fuerzas de la naturale-
za (un sismo), en estos casos, la destruccin del bien como causal de extin-
cin no afecta a la obligacin principal, porque la deuda subsiste, toda vez

que lo accesorio jams extingue lo principal (supra 688.4). La desaparicin
del bien fsico no hace desaparecer la deuda, esta subsiste mientras sea
cancelada o pagada ntegramente.
La desaparicin fsica del bien inmueble, entregado en garanta real,
no libera al deudor anticrtico de garantizar la obligacin con otro bien
inmueble, mientras que la deuda no sea pagada; en consecuencia, deber
ser sustituida la garanta con otro bien, toda vez que, sin garanta real no es
posible hablar de anticresis.
697.5. Expropiacin. Se trata de una de las formas de extincin de la

propiedad (artculo 968.3 del Cdigo Civil). El Estado ejerce el ius imperium,
para afectar la propiedad privada por razones de necesidad y utilidad p-
blica. Esta causal de extincin de la prenda prevista en el artculo 1090,
inciso 5, del Cdigo Civil, es de aplicabilidad a la anticresis por la disposi-
cin remisiva contenida en el artculo 1096 del Cdigo en mencin.
Con la expropiacin se acaba la anticresis, por cuanto, el deudor deja
de ser propietario del inmueble que haba entregado en garanta, liberndolo
del gravamen. La expropiacin tiene la fuerza que obliga al propietario
transferir el bien a favor del Estado, esta situacin dar por extinguida la
anticresis, por ser el objeto de la expropiacin y de la garanta anticrtica.
Pero an as, el mutuo como obligacin principal no desaparecer, por tan-
to, el deudor debe sustituir la garanta con otro bien o se habr extinguido
definitivamente la anticresis.
697.6. Consolidacin. Es uno de los modos de extincin de las obliga-

ciones (artculos 1300 y 1301 del Cdigo Civil), y puede producirse con la
obligacin principal o parte de ella, que se halla garantizada por la anticresis.
Se presenta esta figura extintiva de la anticresis al reunirse en una misma
persona la calidad de propietario y deudor, es decir, la calidad de propieta-
rio de inmueble entregado en garanta real y a su vez la calidad de deudor
del mismo bien, de esta manera opera la consolidacin como causal de extin-
cin de la obligacin principal y por ende de la anticresis que es accesoria.
Al reunirse en una sola persona en la anticresis propiamente la con-
solidacin radica en el acreedor las calidades de acreedor y deudor, con-
solida en el acreedor todos los atributos de la propiedad conferidos por el
artculo 923 del Cdigo Civil, y como resultado se tiene la extincin de la
obligacin principal, y con ella de la anticresis.
CAPTULO XIX: DE LA HIPOTECA 793
CAPTULO XIX
De la hipoteca
TTULO I
GENERALIDADES
698. PREMISA. Con frecuencia la persona que otorga un crdito a otra, no

tiene confianza suficiente en ella, razn por la que exije asegurar el cumpli-
miento de la obligacin adquirida por el deudor. Las garantas como
sabemos, en el mundo del derecho son bsicamente personales y reales
(supra 642). Las primeras, son las que satisfacen el derecho del acreedor
con la presencia de otra persona distinta al deudor, que adquiere jurdica-
mente la situacin de fiador o avalista, en cuya solvencia personal y econ-
mica tiene confianza el acreedor; de tal manera, que el acreedor llega a
tener dos deudores, uno el originario y otro el fiador; pero an as, siem-
pre con el peligro de que stos puedan perder la capacidad de pago. Las
segundas garantas reales, se hallan vinculadas sustancialmente a la
presencia de los bienes de naturaleza real, los que proporcionan seguridad
y efectividad slida para el cumplimiento de toda obligacin del deudor.
Las garantas reales confieren al acreedor los derechos de preferencia,
persecucin y venta ius preferendi, ius persequendi, ius distrahendi, es de-
cir, ms all de una mera situacin personal fiador o avalista, estas
garantas aseguran el cumplimiento de la obligacin con el contenido eco-
nmico, financiero y productivo de los bienes muebles o inmuebles. Hoy,
estos bienes, vertiginosamente han adquirido gran valor econmico, v. gr.,
los inmuebles urbanos o las tierras agrarias conjuntamente que sus instala-
ciones, construcciones, plantaciones, ganado, etc., que dinamizan las em-
presas agrarias.
Los derechos reales de garanta se operativizan con rasgos particulari-

zados que los singularizan; as, en la prenda, se tiene como objeto los bie-
nes muebles, se perfecciona con la entrega fsica de la posesin del bien, o
con la tradicin jurdica a favor del acreedor, sta con la inscripcin registral,
en todo caso lo que trata de garantizar la prenda es el cumplimiento de la
obligacin principal; luego tenemos la anticresis, que versa slo sobre bie-
nes inmuebles, con tradicin real o el desplazamiento de la posesin a fa-
vor del acreedor y con la facultad de ste para el uso y disfrute del bien
(explotacin), aqu la garanta es muy slida, toda vez que el acreedor se
encuentra en plena posesin y explotacin del bien; y, finalmente, la hipo-
teca, es la garanta real ms desarrollada en la cultura jurdica de los dere-
chos reales de garanta, por la seguridad que le ofrece al acreedor y por
seguir mantenindose el bien inmueble bajo la posesin y explotacin del
mismo deudor-propietario.
Para nosotros la propiedad como derecho-deber, encuentra en los dere-
chos reales de garanta, particularmente en la hipoteca, un modo ms de
efectivizar su funcionalidad social y econmica. La hipoteca no consiste en la
adquisicin de la propiedad ni en la entrega de la posesin, pues la fuerza
jurdica de ella, est investida del poder de ejecucin que tiene el acreedor
hipotecario hasta vender el bien inmueble en el supuesto del incumplimiento
de la obligacin e incluso hacerse pago con el dinero obtenido.
La garanta real hipotecaria, es la que ofrece mayor efectividad con
relacin a las otras prenda, anticresis, es tan efectiva, que todos los
Cdigos Civiles la han adoptado con una regulacin positiva amplia, v. gr.,
el argentino, colombiano, espaol, mexicano, brasileo, etc., frente a los
que nuestro Cdigo resulta muy mezquino en su normatividad y con gran-
des omisiones (vacos), que no pueden ser superadas, sino por la ley.
En una breve mirada histrica de la hipoteca1, la encontramos en la
Grecia antigua, donde se la caracteriz como una dacin en pago datio in
solutum o entrega de bienes. Se dice que el origen de la hipoteca est en el
derecho griego, y para esta aseveracin algunos dicen que la propia etimo-
loga proviene de la voz griega hiphoteke, que significa poner debajo. Se
informa asimismo que es en Grecia, donde se la conoci como afectacin
de un inmueble a favor de un acreedor con derecho preferente para hacer-
se pago con su importe frente a cualquier otra persona, a pesar de que el
inmueble permaneca en poder del deudor; posteriormente la hipoteca se
1. Al respecto vanse BORDA, G., Breves noticias histricas sobre la hipoteca, en ob. cit., p.
502; ROMERO ROMAA, E., ob. cit., p. 359; DE SALVO VENOSA, Silvio, Dereito civil - direitos
reais, Atlas, vol. 5, San Pablo, 2003, pp. 513-516.
hace de conocimiento generalizado, en cuanto deba saber el pblico con

respecto al inmueble que se hallaba hipotecado.
La institucin pas al derecho romano, y aparece con la denominada
fiducia cum creditore, que consista en la efectiva transmisin de la propie-
dad de la cosa, con la obligacin del comprador de restituirla al vendedor
si le era pagada la deuda asegurada. En la segunda etapa del derecho ro-
mano nace el pignus, que consista en la transferencia no ya de la propiedad
sino simplemente de la posesin de la cosa, que era devuelta cuando la
deuda estaba pagada.
699. LA HIPOTECA COMO INSTRUMENTO DE CRDITO.- IMPORTAN-

CIA. La hipoteca representa todo un derecho real en los sistemas jurdicos
como el nuestro, que impregnan su desarrollo econmico financiero to-
mando como instrumento el crdito, en razn de que esta garanta real
faculta al deudor-propietario del bien inmobiliario hipotecado seguir per-
cibiendo u obteniendo el directo e inmediato beneficio de su utilidad en
provecho suyo, v. gr., ejerciendo el uso y disfrute de la casa, del edificio,
del fundo agrcola y sus accesorios, etc. De tal suerte que en la hipoteca
tenemos en el mundo econmico-financiero actual, un valiossimo ins-
trumento de crdito, que facilita, con equidad, el crdito con garanta in-
mobiliaria, todo ello con gran ventaja para el deudor-propietario en el tr-
fico econmico del dinero y de los bienes inmuebles. El legislador o la
Comsin Revisora del Cdigo Civil actual, deben estar conscientes del gran
papel econmico-finaciero y social que juega hoy, proyectada al futuro, la
institucin de la hipoteca como derecho real de garanta. Sin duda es el
instrumetno jurdico ms idneo que permite acceder a la persona natual o
jurdica al crdito efectivo, su incidencia est catalizada de extraordinario
aporte en el desarrollo del pas. Por consiguiente, percibimos lo que seala
el rubro, de la manera siguiente:
1. En cuanto cumple una fundamental funcin de seguridad de la obli-
gacin principal que garantiza, manteniendo directa e inmediatamente los
bienes inmuebles hipotecados, sean de naturaleza urbana o rural, en pose-
sin del deudor-propietario.
2. En caso de incumplimiento de lo convenido, persigue la ejecucin de
su valor con el fin de satisfacer el crdito garantizado. Con la hipoteca se
puede hablar de una obligacin garantizada.
3. En lneas generales, la hipoteca cobra gran importancia por conferir
al acreedor de manera inmediata o directa el poder jurdico de hacer efec-
tivo de los bienes hipotecados para la satisfaccin del crdito que garanti-
za, como se ha dicho anteriormente, cualquiera que sea el poseedor de los

mismos.
4. La hipoteca instituye con gran fuerza el efecto erga omnes propio
de los derechos reales, pues quien sea el poseedor de los bienes queda
sujeto al ius persequendi y al ius distrahendi del acreedor.
5. Todo lo precedente le confiere a la hipoteca gran importancia2 en los
planos econmico-financiero y social, que la edifican como una institucin
real sobre los cimientos del derecho de propiedad inmobiliario.
700. DEFINICIONES. La hipoteca como derecho real de garanta, en nues-

tro medio, ha recepcionado una regulacin positiva muy mezquina y parca
que evidencia grandes vacos que dejan sin solucin legal una serie de pro-
blemas que emergen de la realidad prctica. Por mucho que se recurra a la
aplicacin sistmica de la ley o a la mejor doctrina, no siempre es como una
solucin legal.
Dijimos, que nuestra legislacin sobre esta garanta real es mezquina,
en efecto, desde nuestro Cdigo Civil de 1852, slo fue regulada por 19
artculos; en el Cdigo Civil de 1936, con 19 artculos; y, en el vigente (1984)
con 20 artculos. En cambio si recurrimos a los Cdigos de la familia latina,
tenemos que el argentino, le dedica un total de 98 artculos; el francs, 78
artculos; el italiano, 91 artculos; el alemn, 77 artculos (113 a 1190); y, el
brasileo, 32 artculos (1473 a 1505).
701. DEFINICIN NORMATIVA EN EL CDIGO CIVIL. El Cdigo Civil

peruano nos alcanza una definicin legal de la hipoteca en el artculo 1097, que
2. La institucin ius real de la hipoteca ha adquirido una gran importancia socio-econ-

mica, como instrumento crediticio en el mundo actual, que a decir del jurista espaol
LASARTE, Carlos, est fuera de duda que, en el siglo XIX, la instauracin del moderno
sistema hipotecario fue, en trminos de opcin poltica, la bsqueda de un sistema
hipotecario de firme garanta crediticia que permite la movilizacin de capitales y el
desarrollo econmico, facilitando a las ms diversas capas ciudadanas el desenvolvi-
miento de empeos y empresas que no podran haber afrontado sin contar con un
capital ajeno (). As las cosas, la creacin de la hipoteca en su formulacin contem-
pornea, conectada con la instrumentacin pblica a cargo de los Notarios y la garanta
que implica la llevanza del Registro de la Propiedad por juristas de gran formacin
y de pulcritud acreditada, ha sido posible la institucin jurdica que, en menor tiem-
po, ha obtenido un triunfo ms esplendoroso y un xito continuado e in crescendo,
ob. cit., t. V, p 51. En suma, la extraordinaria funcin socio-econmica que cumple el
derecho real de hipoteca est demostrada con la gran cantidad de prstamos que
otorgan las entidades bancarias y financieras a las personas naturales y jurdicas con
garanta inmobiliaria (hipoteca), y desde luego, por la efectiva seguridad que presta
en el cumplimiento de la obligacin principal.
a la letra dice: Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumpli-

miento de cualquier obligacin propia o de un tercero. La garanta no determi-
na la desposesin y otorga al acreedor los derechos de persecucin, preferen-
cia y venta judicial del bien hipotecado. Por razones de didctica podemos
desbrozar sus elementos normativos aunque incompletos, como son:
1. La afectacin de un inmueble en garanta de una obligacin. 2. El
otorgamiento de la garanta no implica la desposesin del deudor. 3. Otor-
ga al acreedor los derechos de preferencia, persecucin y venta judicial (ius
preferendi, ius persequendi y ius distrahendi).
Lneas arriba dijimos que la definicin legal que nos alcanza nuestro
Cdigo Civil, es incompleta en su estructuracin normativa, por cuanto
falta lo siguiente:
1. Que se trata de un derecho real de garanta (para no confundirla con
la obligacin principal). 2. Que se constituye en seguridad de un crdito de
dinero (como consecuencia del mutuo). 3. Que opera como derecho acceso-
rio (depende de la obligacin principal). 4. Que el gravamen sea de canti-
dad determinada o determinable (que cubra la deuda). 5. Que tiene como
objeto un bien inmueble determinado (recae sobre inmueble fsicamente
individualizado).
Entendemos que la hipoteca, por su importancia como institucin de
mayor desarrollo y relevancia jurdica, econmica y social entre las otras
garantas reales, debi haber merecido una definicin legal integral y de
mayor precisin.
702. EN EL DERECHO COMPARADO. Encontramos en el derecho compa-

rado algunas definiciones legales del derecho real de hipoteca, como la que
nos ofrece el artculo 3108 del Cdigo Civil argentino, en los trminos que
siguen: La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un cr-
dito en dinero sobre los bienes inmuebles que continan en poder del deu-
dor. Resalta de esta definicin legal la determinacin de su naturaleza
jurdica, como derecho real. Luego tenemos la definicin legal que nos pro-
porciona el artculo 2893 del Cdigo Civil mexicano, al expresar: La hipo-
teca es una garanta real constituida sobre bienes que no se entregan al
acreedor, y que da derecho a ste, en caso de incumplimiento de la obliga-
cin garantizada, a ser pagado con el valor de los bienes, en el grado de
preferencia establecido por la ley. Por su parte el Cdigo Civil alemn,
seala en su numeral 1113: 1. Una finca puede ser gravada de manera que
una cierta suma de dinero ha de pagarse a costa de la finca a la persona en
cuyo favor se realiza el gravamen para la satisfaccin de un crdito al que
est facultado (hipoteca); 2. Una hipoteca puede tambin constituirse en
garanta de un crdito futuro o condicional (el concepto finca utiliza como

inmueble). De la defincin del BGB, Se advierte que la hipoteca no es un fin
en s misma, es un instrumento jurdico muy valioso para los fines de la
efectiva realizacin del prstamo. Tambin sirve para la garanta de un
derecho de crdito futuro o condicional, y por ende garantiza los derechos
patrimoniales del acreedor hipotecario. Las definiciones precedentes de
manera uniforme exaltan la efectiva garanta que presta la hipoteca, y de su
extincin, que opera slo cuando se ha extinguido la obligacin a la que
garantiza, es decir, se extinguen o se acaban juntas. Nuestro ordenamiento
civil tambin prev la hipoteca que garantiza una obligacin futura o even-
tual (artculo 1104), y la hipoteca bajo condicin o plazo (artculo 1105)
703. DEFINICIONES DE LA DOCTRINA IUS REAL. El vocablo hipoteca

segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, deriva del
latn hypothca, y significa finca que sirve como garanta del pago de un
crdito. Derecho real que grava bienes inmuebles o buques, sujetndolos a
responder del cumplimiento de una obligacin o del pago de una deuda.
En el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo CABANELLAS3, hipoteca
es el derecho real constituido en seguridad de un crdito en dinero, sobre
los bienes inmuebles, que continan en poder del deudor. Adems, seala
el autor que esta palabra es de origen griego y significa gramaticalmente
suposicin, como la accin y efecto de poner una cosa debajo de otra o de
sustituirla o empearla. De esta manera hipoteca viene a ser lo mismo que
cosa puesta para sostener, apoyar y asegurar una obligacin.
El proyecto VON HUMBOLDT4, para el Libro de los Derechos Reales del
Cdigo Civil de 1984, contiene una definicin descriptiva, eficaz, precisa y
completa, que dice: La hipoteca es un derecho real de garanta sobre in-
mueble ajeno afectado al cumplimiento de cualquier obligacin, que no im-
plica la desposesin y que otorga al acreedor el derecho de persecucin, el
de preferencia y el de vender judicialmente el bien (artculo 313).
3. CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de derecho usual, p. 264

4. MAISCH VON HUMBOLT, L., ob. cit., p. 222. La definicin normativa que propuso la autora,
a decir de ella misma, establece la naturaleza jurdica de la hipoteca (derecho real de
garanta) e indica sus notas consubstanciales: slo recae sobre inmuebles, es un dere-
cho real sobre bien ajeno, no implica la desposesin del deudor y puede garantizar
cualquier obligacin. Asimismo, seala las facultades principales del acreedor hipo-
tecario, o sea, el ius persequendi, el preferendi y el vendendi.
5. ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, t. IV, Barcelona, 1968, p. 121. EIRANOVA ENCINAS, Emilio,
comentando el Cdigo Civil alemn, expresa que la hipoteca garantiza a una persona
La hipoteca, para ROCA SASTRE5, seguido por PUIG BRUTAU, es un dere-

cho real que, ya de momento, sujeta lo hipotecado, cualquiera sea su titular,
el poder de exigir eventualmente la realizacin de su valor as como la adop-
cin de medidas dirigidas a salvaguardarlo, todo en seguridad o garanta de
la efectividad de alguna obligacin dineraria, y cuyo derecho es de carcter
accesorio, indivisible, de constitucin registral, y grava bienes inmuebles,
ajenos, enajenables, que permanecen en posesin a su propietario o titular, y
el cual implica un poderoso instrumento de crdito territorial.
Tambin se puede definir la hipoteca tomando sus caractersticas, como
un derecho real, accesorio, formal, indivisible, especializado, inmobiliario,
de constitucin registral, que recae sobre el valor de los bienes inmuebles
que en caso de incumplimiento responden por la deuda del deudor, y vale
frente a todos (erga omnes). PLANIOL y RIPERT, definen la hipoteca como una
garanta real que sin desposeer al propietario del bien gravado, permite al
acreedor embargarlo al vencimiento, hacerlo vender, a pesar de que se
halle en poder de tercero y cobrar con cargo el precio, con preferencia a los
dems acreedores. Consiste por tanto, esencialmente en la afectacin con
preferencia y sin desplazamiento de un bien particular, separado del con-
junto del patrimonio de que forma parte, el cumplimiento de una deuda
determinada, quedando este bien, por otra parte, sujeto al derecho de prenda
genrico propio de todas las obligaciones del dueo.
Para PUIG BRUTAU6, la hipoteca consiste en afectar el valor de unos bie-
nes determinados en garanta del cumplimiento de una obligacin tambin
el crdito frente al propietario o contra un tercero. Legalmente, el crdito es el derecho

principal (Hauptrecht) y la hipoteca es adicional (Nebenrecht); econmicamente, es al
revs. La hipoteca, como tal, depende de la existencia del crdito (accesoriedad). Sin
embargo, no puede ser establecida slo como tal, sin crdito. En tanto no exista o deje
de existir el crdito, el derecho real es una deuda territorial del propietario. No puede
ser cedida, gravada o embargada sin el crdito, ob. cit., p. 357. El espaol LASARTE,
Carlos, nos alcanza una definicin descriptiva de la hipoteca en los trminos que
siguen: Derecho inscrito en el Registro de la Propiedad que otorga la sujecin inme-
diata de ciertos bienes inmuebles ajenos que, continuando en posesin de su dueo,
quedan afectos en garanta al cumplimiento de una obligacin principal y eventual-
mente a su venta o adjudicacin en subasta pblica, ob. cit., t. V, p. 48. MAZEAUD, H., dice
que la hipoteca es una garanta real, sin llevar consigo desposesin actual del propie-
tario de un inmueble, le permite al acreedor, si no es pagado al vencimiento, embargar
ese inmueble en poder de quien se encuentre, rematarlo y cobrar el primero sobre el
precio. As pues, la hipoteca confiere el derecho de embargar y vender, el derecho de
persecucin y el derecho de preferencia, ob. cit., p. 297.
6. PUIG BRUTAU, J., ob. cit., t. III, vol. III, p. 59.
determinada o determinable. El gravamen pesa sobre los bienes hipotecados

tanto si son del deudor como si no lo son o dejan de serlo. Por su parte
WOLFF7, nos dice que la hipoteca tiene carcter accesorio, la deuda inmobi-
liaria no. La hipoteca es accesoria, es decir, dependiente de un crdito a cuya
seguridad debe servir. No puede nacer ni subsistir sin un crdito.
La hipoteca en palabras de LAFAILLE8, es una garanta real para sumas
de dinero, circunscrita a inmuebles que no se entregan al acreedor. SALVAT9,
al comentar el artculo 3108 del Cdigo Civil argentino, dice que la hipote-
ca, es el derecho constituido en seguridad de un crdito de dinero, sobre
los bienes inmuebles, que continan en poder del deudor.
Lo cierto es, que en toda definicin de la hipoteca no puede faltar el
fijar que se trata de un derecho real de garanta, que recae sobre bienes
inmuebles, que no existe tradicin, que existe una obligacin principal a la
que garantiza, y por ltimo, que el acreedor tiene los derechos de preferen-
cia, de persecucin y de venta, inherentes a los derechos reales.
704. NUESTRA DEFINICIN. La lnea de pensamiento que el hombre de de-

recho debe manejar como operador del derecho en general es, que nada es
absoluto en las ciencias jurdicas menos su positividad; principio que en nues-
tro concepto sirve de fundamento del fenmeno de relatividad jurdica, bajo el
cual definimos la hipoteca como el derecho real de garanta que recae slo
sobre bienes inmuebles determinados de propiedad del deudor, sin el des-
plazamiento de la posesin y con el objeto de asegurar el prstamo o crdito
determinado que le otorga el acreedor, del que nace la obligacin principal.
Para el cumplimiento de esa obligacin el acreedor goza de los derechos de
preferencia, persecucin y venta del bien, que le permitir hacerse pago con el
precio obtenido. La hipoteca opera como accesoria de la obligacin principal.
704.1. Elementos (de la definicin). Por razones de didctica, y para

una mejor aprehensin cognitiva de nuestra definicin de la hipoteca ex-
traemos sus elementos constitutivos:
7. WOLFF, Martn, Tratado de derecho civil, t. III, vol. II, p. 188.

8. LAFAILLE, H., ob. cit., t. V, vol. III, p. 64, adems expresa que no es necesario volver
sobre la calidad de derecho real, que debe reconocerse a esta figura. Tuvimos oportu-
nidad de referirnos a la controversia doctrinaria y exponer nuestro criterio, fundndolo
tambin a travs de las normas legales. Lo mismo cabe decir en cuanto al carcter
inmobiliario, tan controvertido en la doctrina extranjera y sin inters entre noso-
tros, ibdem, p. 65.
9. SALVAT. R., ob. cit., p. 18.
1. Es un derecho real de garanta. Se halla instituida como uno de los

derechos reales de garanta, juntamente que la prenda y la anticresis, en el
Libro V, Derechos Reales, del Cdigo Civil. Su objeto es un bien inmueble,
por tanto, es persecutoria. Como derecho real tpico nace de la ley numerus
clausus (artculo 881 del Cdigo Civil). La obligacin es de naturaleza
personal y la hipoteca es real.
2. Garantiza un prstamo o crdito de cantidad determinada e incon-
fundible obligacin principal, que consiste en el crdito de dinero que
otorga el acreedor, y es el objeto principal del acto constitutivo. La obliga-
cin principal surge del prstamo o crdito otorgado por el acreedor (espe-
cialidad del crdito).
3. Es accesoria de la obligacin principal. La hipoteca por s sola no
tiene independencia, sino depende de todo cuanto le suceda a la obligacin
principal, si sta se extingue desaparece la hipoteca, lo contrario no funcio-
na. La hipoteca es derecho accesorio que nace del derecho real de propie-
dad del deudor.
4. Se constituye sobre un inmueble determinado. Recae slo sobre bie-
nes inmuebles que van a cumplir vida jurdica de derechos accesorios de
naturaleza urbana o rural (especialidad inmobiliaria).
5. No existe tradicin del bien. Este elemento es de suma trascenden-
cia que le da cierta especialidad a la hipoteca. El inmueble no es entregado
al acreedor como ocurre en la anticresis y la aprenda, permanece siem-
pre en poder del deudor.
6. Confiere al acreedor facultades de preferencia, persecucin y venta.
El rango del crdito es privilegiado en el pago de la obligacin, frente a
terceros. El acreedor recae sobre el bien donde y en poder de quien se en-
cuentre. Vencido el plazo y no pagada la obligacin, el acreedor puede pro-
ceder con la venta del bien y hacerse pago con el producto de dicha venta.
705. NATURALEZA JURDICA. La no traditio posesoria del bien in-

mueble no desplazamiento a favor del acreedor hipotecario hace con-
siderar, a algunos autores, que la hipoteca no es un derecho real, porque se
tiene el concepto de que los derechos reales sobre bienes ajenos deben cons-
tituir necesariamente el desplazamiento de la posesin. Situacin que, como
sabemos, no opera en la hipoteca, en todo caso, la traditio es jurdica; pero
no advierten que la hipoteca es un gravamen del derecho de propiedad, y
por ende una limitacin al ejercicio del mismo, y no propiamente una
desmembracin entindase separacin fsica, que no se da jurdicamente
en la hipoteca, sino slo es el desplazamiento del ius persequendi y ius
distrahendi, a favor del acreedor. Lo evidente es, que al constituirse la hipo-
teca sta limita el ejercicio pleno de la propiedad del deudor, en razn de

que ste, cede o desplaza hacia el acreedor condicionalmente aquellas fa-
cultades sustantivas. Quin adquiere un bien hipotecado, debe saber que
est adquiriendo una propiedad limitada por la hipoteca, y debe atenerse a
los derechos que ostenta el acreedor.
La naturaleza real de la hipoteca nace de la ley (artculos 881 y 1097
del Cdigo Civil), no de la voluntad de las partes, en cambio la obligacin
principal s tiene como fuente el negocio jurdico patrimonial de naturaleza
personal, que contiene el acto constitutivo. La hipoteca es de naturaleza
real, ella se manifiesta, como sabemos, por el derecho conferido al acree-
dor para disponer venta el bien hipotecado ius distrahendi, cuya
efectividad est sustentada en los derechos de preferencia ius preferendi
y de persecucin ius persequendi. Por consiguiente la hipoteca, para ser
considerada como derecho real, est centrada en el ius distrahendi, que tie-
ne como objeto establecer que el acreedor tiene el poder de disposicin del
bien inmueble, que en s, no es sino, la manera de hacer efectiva la garanta
hipotecaria, en el caso de incumplimiento de la obligacin principal.
Cabra tambin aadir otro argumento de peso para determinar la natu-
raleza real de la hipoteca, en cuanto sta no puede existir sin el objeto inmo-
biliario, con el que se asegura el cumplimiento de la obligacin principal. La
inmobiliaridad de los bienes por su propia naturaleza pertenece al mundo de
los derechos reales. Ahora bien, si en la hipoteca no existe la tradicin o el
acreedor no mantiene la inmediatividad con el bien objeto de la garanta, no
le quita en lo absoluto la categora de ser un derecho real. Como deca CICU,
el fin de la hipoteca, es el valor de la cosa. Anteriormente dijimos, que algu-
nos piensan que la hipoteca como derecho real emerge del ius preferendi que
tiene el acreedor, sin advertir que la preferencia sola no proporciona la con-
notacin de derecho real a la hipoteca, sino, es consecuencia de lo que la
hipoteca proporciona, y que viene a ser la garanta real, es en sta que se
halla implcito el derecho de preferencia o de pago preferente de la deuda.
El ius preferendi y el ius persequendi, que son propios de los derechos
reales, tienen operatividad cuando la obligacin est con el plazo vencido y
no se ha cumplido con pagar la deuda a satisfaccin del acreedor. La efec-
tividad de la hipoteca como derecho real radica en la seguridad que le
otorga al acreedor frente a la obligacin principal asumida por el deudor.
Para lo cual, el acreedor ostenta todos los derechos que la hipoteca le
confiere, como la enajenacin venta del bien, incluso sin el consenti-
miento del deudor.
La misma normativa contenida en el artculo 1097 del Cdigo Civil,
instituye que el derecho real de hipoteca otorga al acreedor los derechos
de persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado; pero, en

qu consiste la venta judicial o ius distrahendi?, es el derecho que le da sus-
tantividad jurdica a la hipoteca, y consiste en el derecho que ostenta el
acreedor para poner en venta el bien inmueble otorgado en garanta y pro-
ceder a hacerse pago con los dineros obtenidos por la venta. No tendra
objeto la seguridad que presta la hipoteca si el acreedor no tuviera la facul-
tad de vender o enajenar el inmueble hipotecado, cuyo precio obtenido
como se ha dicho, sirve para pagar la deuda y otras prestaciones a satisfac-
cin plena del acreedor.
Si incursionamos detenidamente en el anlisis de la naturaleza real de
la hipoteca, podemos advertir que el ius persequendi y el ius preferendi, le
proporcionan la categora de derecho real, pues stos son derechos conce-
didos por el deudor-propietario al acreedor, para que ste los haga valer
en cuanto se produzca el incumplimiento de la obligacin principal. Pero
an con estos derechos, la seguridad que ofrece la hipoteca, resultara en-
deble, de no ser por la potestad que tiene el acreedor para la realizacin del
valor del bien ius distrahendi, gracias a la cual se tangibiliza la
funcionalidad de los derechos de persecucin y de preferencia. La natura-
leza real de la hipoteca radica en el ius distrahendi, que emerge del derecho
real de propiedad del deudor.
706. CULES SON LAS RAZONES QUE INFLUYEN PARA DETERMI-

NAR QUE LA HIPOTECA ES UN DERECHO REAL?. Antes de fijar las
razones que pide la pregunta, nos adelantamos en reafirmar, que la hipote-
ca es un ius reale, en razn de que genera la transmisin, por parte del
propietario-deudor a favor del acreedor, del ius abutendi que es poder
jurdico de carcter sustantivo que cobra efectividad a travs del ius
distrahendi, an cuando el deudor mantenga la posesin del bien. Dicho
esto, absolviendo la pregunta, sealamos las razones siguientes:
1. Es un derecho real sobre bien ajeno iura in re aliena. Al acreedor
se le confiere condicionalmente el poder de disposicin, para la venta del
bien, pese a que este poder ius abutendi, es propio slo del que ejerce el
derecho (real por excelencia) de propiedad.
2. Es derecho real tpico. Su ubicacin y regulacin positiva en el Cdi-
go Civil peruano, es como derecho real, nace conforme a los artculos 881,
1097 a 1122 del Cdigo Civil). En la legislacin civil comparada la naturale-
za de derecho real de la hipoteca aparece, entre otros, de los artculos 3108
y 2893 de los Cdigos Civiles argentino y mexicano, respectivamente.
3. El objeto de la hipoteca es el bien inmueble. Los derechos que recaen
sobre bienes muebles o inmuebles (bienes reales), son tpicamente de natura-
leza real. La hipoteca como derecho accesorio tiene como objeto bienes
inmuebles, no existe posibilidad alguna de hipoteca sobre bienes muebles.
La llamada hipoteca mobiliaria, es un contrasentido, porque no hay hipoteca
sobre muebles, en todo caso se tratara de la prenda sin desplazamiento de la
posesin o con tradicin jurdica (sobre muebles). Pero, lo que realmente
configura la hipoteca como derecho real, y la diferencia de la prenda, no es la
naturaleza del bien inmueble que sirve de garanta, sino el hecho de que en la
hipoteca el bien se mantiene en posesin del deudor-propietario.
4. La garanta que ofrece la hipoteca radica esencialmente en la potes-
tad de disposicin que el propietario-deudor le confiere al acreedor, para
proceder con la venta del bien ius distrahendi, aun sin el consentimiento
del deudor propietario. Esta situacin bsicamente le asigna la naturaleza
de derecho real a la hipoteca, por ejercer el acreedor uno de los poderes
sustanciales del propietario ius abutendi, para el caso del incumplimien-
to de la obligacin principal.
5. Una razn de mucho peso es la potestad de persecucin que el dere-
cho real le confiere al acreedor, para hacer eficaz la realizacin de la obliga-
cin principal, con el valor del inmueble, en poder de quien se encuentre.
Esta facultad es slo inherente a los derechos reales.
En qu reside la garanta que otorga la hipoteca, si no existe tradicin
real? Respondemos la pregunta acudiendo a los puntos tres y cuatro, trata-
dos precedentemente; y agregando, que la garanta reside jurdicamente
en aquella potestad de disposicin del bien inmueble por el acreedor. Po-
testad que le es concedida con la fuerza del principio de la autonoma de la
voluntad ejercida por el propietario y limitada slo por el respeto al orden
pblico, las buenas costumbres y la moral. Sin aquella potestad transmitida
por el deudor-propietario al acreedor, la hipoteca no tendra objeto, care-
cera de naturaleza real.
707. CARACTERES DE LA HIPOTECA
707.1. Derecho real. En el rubro sobre la naturaleza jurdica de la hipo-

teca hemos establecido que ella es un derecho real tpico sobre bien ajeno. Es
derecho real porque la doctrina y la ley, sobre la materia, la reconocen como
a tal nace de la ley, informado por el principio del numerus clausus, y
tambin lo es, no slo porque confiere al acreedor los derechos de preferen-
cia y de persecucin, sino por la transmisin del deudor a favor del acreedor
de la facultad de realizar la venta del bien, en cuanto se haya producido el
incumplimiento de la obligacin principal. De esta manera el acreedor hace
uso de la facultad de disposicin que le trasmiti el propietario-deudor, en el
acto constitutivo. En definitiva, la hipoteca es un derecho real que recae

sobre un inmueble determinado y de propiedad ajena (supra 705).
707.2. Derecho accesorio. A travs de este carcter pretendemos explicar

que la hipoteca depende del crdito. Esta dependencia hace que carezca de
vida jurdica propia o independiente. Tanto as, que se dice, donde hay hipote-
ca es porque existe una obligacin a la que garantiza. De lo que resulta que no
se concibe la hipoteca por la hipoteca, no es un fin en s misma; es un instru-
mento jurdico destinado a garantizar un crdito u obligacin principal de la
que depende inescindiblemente como derecho accesorio, sigue la suerte y con-
dicin jurdica del crdito. La hipoteca no puede ser objeto de transferencia de
manera independiente o simplemente sola, si se produjera no tendra razn,
porque tiene el carcter de accesoria y como tal se encuentra supeditada a las
relaciones jurdicas de fondo material entre acreedor - deudor. En conse-
cuencia, no es posible transferir la hipoteca independientemente, no es acto
contractual; sin embargo, la obligacin principal si es transferible inter vivos o
mortis causa, a ella debe seguir la hipoteca como la noche al da.
Resumiendo diremos, siendo la hipoteca un derecho accesorio, su suerte
depende de la del crdito; si ste se extingue, aquella se acaba.
707.3. Derecho indivisible. Significa que el bien o los bienes inmuebles,

o cada parte de ellos responden por toda la deuda. La indivisibilidad de la
hipoteca10 opera tambin en lo que corresponde al bien como unidad inmo-
biliaria, y tambin en lo concerniente al crdito. Este carcter tiene la pro-
yeccin siguiente:
10. El carcter indivisible de la hipoteca consiste en el hecho de que no podr exigirse el

levantamiento de la hipoteca si no se cumple en su integridad la obligacin garanti-
zada. Este carcter se encuentra positivizado en el artculo 1102 del Cdigo Civil, que
dice: La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes hipote-
cados. De la norma transcrita se desprende que la indivisibilidad de la hipoteca
significa que el gravamen debe extenderse a todo el inmueble afectado y a cada una
de sus partes, por lo que mientras subsista un saldo impago, la hipoteca permanece
ntegra sobre la totalidad del inmueble. El sentido jurdico de la norma es que se
protege el crdito y que la hipoteca cumpla su funcin de garanta efectiva. PUIG
BRUTAU, J., citando a DE DIEGO, dice que la indivisibilidad se manifiesta en el siguiente
triple aspecto: del lado del crdito, ya que la hipoteca subsiste ntegra aunque el
crdito se divida entre los herederos del acreedor; del lado de la deuda porque
aunque sea esta la que se divida entre varios herederos, ninguno puede pedir la
liberacin de la finca mientras no se haya pagado la deuda en su totalidad; y, del lado
de los bienes porque, la hipoteca subsistir ntegra sobre la totalidad de los bienes
hipotecados, aunque la obligacin se haya reducido, y sobre cualquier parte de los
1. Sobre el inmueble. An cuando el inmueble se divida entre varios cohe-

rederos o copropietarios cada fraccin contina siempre sujeta al pago y ejecu-
cin por el total de la deuda. La unidad del bien inmueble para los efectos de la
hipoteca se toma como un todo, conjuntamente que sus bienes accesorios e inte-
grantes, as funciona el carcter de la indivisibilidad de la hipoteca. 2. Sobre el
crdito. Una de las consecuencias de la indivisibilidad de la hipoteca es, que la
cancelacin en partes de la deuda no da lugar a la extincin parcial de la deuda.
Por mucho que el pago sea en partes no se puede considerar fraccionada la
deuda, es indivisible. Se paga todo o no hay pago, mientras no se realice el pago
del total de la obligacin, sta subsiste, y desde luego la hipoteca.
Este carcter, tratado en la doctrina y en la legislacin como principio de
indivisibilidad, se halla regulado por el artculo 1102 del Cdigo Civil, que
dice: La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes
hipotecados. La norma nos dice que el o los inmuebles afectados con la hipo-
teca y los bienes a ellos vinculados como los accesorios e integrantes son
indivisibles, estos y el bien principal deben mantenerse en unidad inescindible.
La hipoteca como derecho real accesorio se tangibiliza siempre en un
inmueble que es indivisible para los fines de aquella. En el supuesto que el
bien hipotecado se divida, todas y cada una de las partes continan hipoteca-
das en garanta de la obligacin principal, la que es igualmente indivisible.
707.4. Derecho inmobiliario. Sabemos que una de las razones que de-
terminan, en esencia, la naturaleza real de la hipoteca es su carcter inmobi-
liario. La hipoteca debe recaer en bienes inmuebles sin interesar la clase de
obligacin que garantiza. Consiguientemente, es de advertir, que no se debe
confundir la naturaleza accesoria de la hipoteca con el objeto que le sirve de
garanta, que es un inmueble. El Cdigo Civil instituye que la hipoteca es
equivalente a inmueble, cuando dice, que por ella se afecta un inmueble en
garanta del cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un tercero
(artculo 1097 del Cdigo Civil). De lo que desprendemos, que lo accesorio
es la hipoteca y el prstamo es sobre el que versa el fondo del contrato.
La hipoteca puede recaer sobre bienes inmuebles no inscritos? La
operatividad de los derechos del acreedor preferencia, persecucin y
venta, con la connotacin de efectividad de la garanta, es para la oportu-
nidad en que los requiera hacer valer el acreedor. De esto aprendemos que
es requisito sine qua non, que el inmueble tenga una impecable vida registral
como objeto de la hipoteca; es decir, para que genere efectos, v. gr., como el
bienes gravados que se conserve, aunque la restante haya desaparecido, ob. cit., t. III,
vol. III, p. 63. Vase ROMERO ROMAA, E., ob. cit., t. II, p. 445.
rango en el pago frente a terceros o en la concurrencia de varios acreedo-

res del mismo deudor sobre el mismo bien. Resulta que este requisito es
indispensable para la fuerza persecutoria donde y ante quien se encuen-
tre el bien y el poder de disposicin venta del inmueble, hasta que-
dar satisfecho el acreedor. Finalmente, es exigencia legal que la hipoteca
debe recaer sobre inmueble especficamente determinado, con el cual se
afecta en garanta del cumplimiento de una obligacin propia o de un terce-
ro (artculos 1097, inciso 3, artculo 1099 y 1100 del Cdigo Civil).
Por las razones antedichas, la respuesta a la pregunta formulada lneas
arriba, es negativa. Aun cuando la hipoteca se constituya en documento
privado con las firmas legalizadas por notario, como en el caso de lo pre-
visto en la ley especial agraria (artculo 10 del Decreto Legislativo 653),
debe inscribirse en el registro especial de predios rurales.
708. SOBRE QU BIENES RECAE LA HIPOTECA? La hipoteca como dere-

cho real y de conformidad con los artculos 1097 y 1100 del Cdigo Civil, debe
recaer sobre bienes inmuebles especficamente determinados principio de
especialidad. La regla general, sin excepcin, es que la hipoteca slo recae en
bienes inmuebles, por su naturaleza o por ficcin legal, como las aeronaves.
El Cdigo carece de una norma que establezca cules son los bienes
inmuebles susceptibles de hipoteca; sin embargo, la relacin de inmuebles
que contiene el artculo 885 del Cdigo Civil, implcitamente seala qu
bienes pueden ser objeto de hipoteca; pero se debe aclarar que no todos los
consignados en dicha norma pueden ser hipotecados, por ejemplo, los ros,
lagos, manantiales, en razn de que las aguas en todos sus estados son de
propiedad inalienable e imprescriptible del Estado (artculos 1 y 5 Decre-
to Ley 17752). Como en efecto, estos bienes (agua dulce) deben siempre
mantener esa naturaleza jurdica, en bien del pueblo, por ser un recurso
natural renovable muy escaso en nuestro pas y en el mundo.
TTULO II
LA FORMALIDAD
709. LA FORMALIDAD.- NUESTRAS REFLEXIONES
710. LA HIPOTECA ES UN DERECHO REAL DE GARANTA O ES UN

CONTRATO?
Ya hemos reflexionado sobre el particular en relacin a la prenda (supra
651) y la anticresis (supra 690), corresponde ahora sobre la hipoteca, bajo los
problemas creados por la doctrina, la ley y la prctica jurdica, traducidos

en las preguntas siguientes: la hipoteca es un derecho real de garanta o es
un contrato?, la hipoteca como derecho real accesorio puede subsumir el
objeto principal del contrato, que es e crdito o mutuo de dinero?, la hipo-
teca como derecho real, nace de la ley o del contrato?, Se puede llegar a
calificarla de contrato accesorio de hipoteca? Nuestras respuestas se des-
prenden del anlisis crtico-reflexivo siguiente:
1. El nomen iuris como aconseja la tcnica jurdica y la misma infor-
macin doctrinal de la hipoteca del acto constitutivo con garanta hipote-
caria, debe ser contrato de prstamo de dinero con garanta hipotecaria,
o contrato de crdito con hipoteca. Pero no es jurdico denominar la
hipoteca como contrato real o contrato de hipoteca, menos como con-
trato accesorio de hipoteca, como lo hace la doctrina desfasada o la prac-
tica jurdica negativa, que son simplemente consecuencia de no distinguir el
objeto del contrato mutuo o crdito y la situacin jurdica sustancial de
la hipoteca en el acto constitutivo, que no es sino, la de un derecho real
accesorio e indivisible (es derecho no es contrato).
2. Denominar contrato de hipoteca, es omitir el objeto principal del
contrato, el cual crea la obligacin principal, y es sta la que le da vida
jurdica a la hipoteca como derecho accesorio; en consecuencia, la hipoteca
como derecho real no es contrato, su objeto es asegurar o garantizar el
cumplimiento de la obligacin creada por el negocio jurdico de mutuo o
prstamo de dinero. La hipoteca no garantiza el contrato, sino a las obliga-
ciones que de l nacen. Tanto es as, que los incisos 1 y 2 del artculo 1122
del Cdigo Civil, establecen que lo que se acaba o extinguen son las obliga-
ciones y no el ccontrato. El contrato puede ser declarado nulo, rescindido o
resuelto, pero la garanta real subsiste, hasta que sea totalmente pagada la
deuda. Al respecto la jurisprudencia nacional ha sentado lo siguiente: La
resolucin de un contrato no implica la desaparicin automtica de las obli-
gaciones derivadas de l, menos an como consecuencia de la extincin de
la garanta hipotecaria constituida en respaldo de aquellas, todo lo contra-
rio, la hipoteca subsiste hasta el cumplimiento ntegro de las obligaciones
(Casacin N 647-2001- Cajamarca).
Sin lugar a dudas, la hipoteca es derecho real que garantiza un dere-
cho personal, ambos derechos personal y real son autnomos
normativamente. La relacin jurdica material creada por el crdito, corres-
ponde al derecho personal, y la hipoteca como derecho accesorio de carc-
ter inmobiliario, es derecho real tpico creado por ley (artculo 881 del C-
digo Civil).
3. La hipoteca lo hemos dicho, es accesoria de la obligacin princi-

pal (no del contrato), sus efectos son especficos, y slo tendrn operatividad,
cuando sea exigible el cumplimiento de la obligacin principal. Lo accesorio
no puede subsumir el objeto principal bajo la nominacin de contrato de
hipoteca, dejando de lado el mutuo o crdito que en esencia es el contrato.
Definitivamente, sin el mutuo, no hay hipoteca, pero sin hipoteca si puede
haber mutuo.
4. Adems, no existe contrato nominado de hipoteca. La hipoteca
derecho real indivisible y accesorio no es creada por el contrato o el
acuerdo de voluntades; nace o es creada por la ley como derecho real tpico
(artculo 881 del Cdigo Civil). En cambio, el contrato de mutuo o prsta-
mo de dinero si nace del acuerdo de voluntades, es fuente de derechos y
obligaciones, como todo negocio jurdico patrimonial, y est ubicado
normativamente en el Libro VII, Fuentes de las Obligaciones, Segunda Sec-
cin, Contratos Nominados, Ttulo V, Segunda Seccin, artculos 1648 a
1665 del Cdigo Civil, es adems, principal, oneroso, conmutativo, bilate-
ral, y de naturaleza personal.
711. EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL Y COMPARADA. La juris-

prudencia nacional no guarda uniformidad en el tratamiento de la hipote-
ca, unas veces la trata como derecho real de garanta y otras como contra-
to de hipoteca; as tenemos:
La hipoteca es un derecho real, accesorio e indivisible, pues el acree-
dor tiene el derecho de persecucin y de venta del bien y se constituye en
garanta de un crdito u obligacin, extendindose a todas las partes del
bien hipotecado11. Este es el sentido jurdico de la hipoteca, precisado con
el nomen iuris de derecho real de garanta, con los caracteres y facultades
que se aluden, para garantizar un crdito. En cambio tenemos otra (y son
las que ms abundan): El contrato de hipoteca es real y accesorio y se
constituye para garantizar o respaldar el cumplimiento de una obligacin y
nace desde el momento de su inscripcin en el Registro Pblico12. Aqu se
nos habla de contrato de hipoteca, contrato real. Todo ello crea confu-
sin en su manejo tcnico sobre todo en los operadores de la justicia, y lo
grave est en la enseanza.
Si apelamos al derecho jurisprudencial comparado, tenemos el espa-
ol, en el que pese a que el Cdigo Civil (espaol) trata la hipoteca junto a
11. Casacin 723-98, El Peruano, 21.01.99, p. 2514.

12. Casacin 691-97, El Peruano, 15.00.98, p. 1923.
la prenda y anticresis en el Ttulo XV, Libro IV, bajo el rubro De los con-
tratos de prenda, hipoteca y anticresis (artculos1857 a 1886), se ha senta-
do jurisprudencia aclaratoria, estableciendo que la hipoteca no es contrato;
es ms, que est conceptuada como derecho real de garanta; veamos: La
hipoteca no es un contrato, sino un derecho real, pese al error del Cdigo
Civil de incluirla en el Libro IV13. La hipoteca est conceptuada como un
derecho real de garanta y de realizacin de valor que recae sobre los bie-
nes inmuebles mediante la concesin al titular de la facultad de enajenarlos
y percibir su precio a travs del procedimiento establecido legalmente, con
prohibicin del pacto comisorio ()14.
La importancia de la jurisprudencia comparada sealada radica en que
concibe jurdicamente la hipoteca no como un contrato, sino como derecho
real de garanta, dentro de la lnea del pensamiento de nuestras reflexio-
nes. Criterio jurdico que se hace extensivo para todos los derechos reales
de garanta.
712. FORMALIDAD E INSCRIPCIN. Sentada nuestras reflexiones, pase-

mos al estudio de la formalidad prescrita por la ley para el contrato de
mutuo de dinero (prstamo de dinero) con garanta hipotecaria.
Es posible otorgar el prstamo de dinero sin la garanta hipotecaria? La
respuesta es afirmativa, pero en tal caso el crdito ser simple, sin garanta
real. Gracias a la presencia de la hipoteca, el acuerdo consensual, bilateral y
conmutativo del mutuo o crdito de dinero, se reviste de formalidad como
expresa el artculo 1098 del Cdigo Civil, al disponer: La hipoteca se consti-
tuye por escritura pblica, salvo disposicin diferente de la ley. A nuestro
juicio, es deficiente, debi haber expresado: El mutuo o crdito de dinero
con garanta hipotecaria, se constituye por escritura pblica.
La norma impone una forma pero no sanciona su inobservancia con la
nulidad (artculo 144 del Cdigo Civil), de tal manera que no estamos ante
un acto ad solemnitatem, sino ad probationem; sin embargo, la hipoteca exige
ciertos requisitos de validez, entre otros, que el gravamen sea de cantidad
determinada o determinable y que el acto constitutivo se inscriba en los
registros de la propiedad inmueble. En consecuencia, el gravamen afecta
directamente el derecho de propiedad del deudor; y como resultado se
tiene que el contrato de crdito con garanta hipotecaria, para producir los
efectos jurdicos que la ley le asigna, requiere de la inscripcin registral,
13. DE CASTRO GARCA, Jaime, Cdigo Civil, Colex, 2002, p. 854.

14. Ibdem, p. 856.
que es constitutiva del derecho del acreedor. Dicho con otras palabras, el
negocio jurdico patrimonial del mutuo o crdito de dinero con garanta
real de hipoteca se perfecciona con la inscripcin registral; de este modo
advertimos que el contrato tiene como objeto el crdito de dinero y la hipo-
teca es la garanta real. Del primero, surge el derecho personal de pagar la
obligacin principal pagar la deuda; y de la segunda, el derecho real
accesorio, que garantiza la relacin obligacional del deudor-acreedor.
Cules seran las consecuencias de la no inscripcin registral? En pri-
mer trmino la hipoteca no producir los efectos frente a terceros, de acuerdo
a ley (artculos 2012 y 2013 del Cdigo Civil); adems, en el caso de un
posible incumplimiento de la obligacin principal, el acreedor no tendr la
calidad de acreedor hipotecario, y carecer de las facultades de persecu-
cin, preferencia y venta del bien inmueble (artculo 1097 del Cdigo Ci-
vil). La constitucin de un crdito con garanta hipotecaria sin inscripcin
registral, carece de toda validez, en ella no hay hipoteca, nicamente un
contrato de mutuo. Al respecto la jurisprudencia ha pronunciado: Uno de
los requisitos para la validez de la constitucin de la hipoteca es su inscrip-
cin en el Registro de la Propiedad Inmueble, por lo que la inscripcin es
constitutiva del derecho15.
Cul es la validez de un contrato de mutuo con hipoteca otorgado sin
la observancia de la forma prescrita por la ley? De la pregunta se despren-
de que existe un contrato que ha sido otorgado en documento privado y
por tanto sin inscripcin; consiguientemente, en aplicacin de las normas
antes indicadas, ese acuerdo carecer de toda validez como contrato con
garanta hipotecaria, simplemente acreditar el prstamo de dinero, sin hi-
poteca. El contrato es simple, no requiere de la formalidad ni de la inscrip-
cin registral. No existe prstamo o crdito de dinero con garanta hipote-
caria otorgado en documento privado, menos sin inscripcin registral.
713. CONTENIDO DEL ACTO CONSTITUTIVO. Hemos visto que jurdi-

camente slo habr garanta hipotecaria, cuando est constituida por escri-
tura pblica y perfeccionada con su inscripcin registral. Pero, cules son
los requisitos sustanciales que debe contener el documento constitutivo del
mutuo con garanta hipotecaria? De la prctica y la doctrina surgen los si-
guientes:
1. El nomen iuris del acto constitutivo es: contrato de crdito (mutuo)
con granta real de hipoteca (el contrato tiene como objeto el crdito, del
15. Casacin 306-97-Arequipa, Corte Suprema, El Peruano, 2.04.98, p. 609.

cual se rerivan las obligaciones del deudor que son grantzadas con el dere-
cho real de la hipoteca).
2. La forma del contrato de mutuo o crdito con garanta hipotecaria
es por escritura pblica. Esta publicidad notarial es asignada por la ley de
manera imperativa (artculo 1098 del Cdigo Civil).
3. Los datos generales de las partes: nombre, identificacin, domicilio,
estado civil, nacionalidad, v. gr., del cnyuge, si proceden por derecho pro-
pio. Si es por representacin convencional, el apoderado debe contar con
poder especial, otorgado en escritura pblica e inscrita en el registro co-
rrespondiente; adems el poder debe contener la expresin literal del en-
cargo sea del deudor o acreedor hipotecario (artculo 156 del Cdigo Ci-
vil). Cuando la intervencin es en representacin legal ser conforme a los
estatutos de la persona jurdica o como dispone la ley.
4. El derecho de propiedad del deudor sobre el inmueble objeto de la
hipoteca, si es de origen derivado ser con la secuencia del tracto sucesivo;
el historial literal registral y la libertad de todo gravamen.
5. La individualizacin del bien inmueble (urbano o rural) objeto de
hipoteca, comprendiendo sus bienes integrantes y accesorios de ser el caso
(principio de especialidad de la hipoteca con relacin al inmueble).
6. La determinacin exacta de la cantidad cierta o monto del dinero,
que constituye el objeto del crdito u obligacin principal (principio de es-
pecialidad con relacin al crdito).
7. Las condiciones de cumplimiento de la obligacin garantizada con
la hipoteca (plazo, condicin y modo de pago).
8. La valorizacin del bien inmueble (urbano o rural), al momento de
la suscripcin del contrato, que debe cubrir el capital y los intereses.
9. El acuerdo sobre la cotizacin del seguro del capital e intereses, as
como sobre el seguro del bien inmueble.
10. Las estipulaciones de todo acuerdo que convengan a los intereses
de las partes, pero que no afecten al orden pblico, las buenas costumbres
y la moral. Que no vayan en contra de una norma imperativa o prohibitiva.
11. La inscripcin en los Registros Pblicos, por disposicin del artcu-
lo 1099, inciso 3, del Cdigo Civil; es decir, el gravamen debe inscribirse en
el Registro de la Propiedad Inmueble; de aqu desprendemos que el acto
constitutivo se perfecciona con la inscripcin registral (aqu adquiere la ca-
tegora de constitutiva de derecho, y de acto solemne).
714. NO AL PACTO COMISORIO. Est absolutamente prohibido que las

partes, en el acto constitutivo del mutuo con garanta hipotecaria, acuerden
transformar al acreedor en propietario del inmueble hipotecado por falta
de pago de la obligacin principal, o como la propia norma contenida en el
artculo 1111 del Cdigo Civil, dice: Aunque no se cumpla la obligacin, el
acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por el valor de la hipote-
ca. Es nulo el pacto en contrario. Este dispositivo concuerda con el artculo
219, inciso 7, del Cdigo sealado.
715. ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA
716. PREMISA.
En Roma, la hipoteca poda recaer sobre la totalidad o integridad de
los bienes del deudor como muebles e inmuebles, presentes y futuros, esta
concepcin de la hipoteca fue modificada por el derecho francs introdu-
ciendo el principio de la especialidad16, el cual ha influido fuertemente en
casi todos los Cdigos Civiles modernos. Con la hipoteca caracterizada ya,
por una fuerte especialidad, se puso trmino a la histrica hipoteca roma-
na, total e indiscriminada.
Se cambi a un rgimen ms justo y equitativo en el trato del acreedor
y deudor hipotecarios, e incluso ofreciendo mayor seguridad y especial
atencin de la hipoteca frente al incumplimiento de la deuda. Innovacin
que ha posibilitado en la actualidad contar con una hipoteca que slo recae
sobre uno o varios bienes inmuebles debidamente determinados o
individualizados. Esta nueva orientacin proporciona mayor vigencia y cre-
ciente uso de la hipoteca ampliando la capacidad de crdito del deudor al
permitirle constituir otras hipotecas sobre sus dems bienes inmobiliarios.
La innovacin legislativa en materia de hipoteca, alcanz y permiti
tambin un gran avance en cuanto al crdito, limitndolo a su monto que
debe ser efectivo, cierto y determinado, sin permitir hipotecar o gravar de
manera indistinta todas las obligaciones pendientes o futuras del deudor.
As, por la especialidad de la hipoteca la obligacin del deudor debe ser
16. El requisito de la especialidad de la hipoteca en cuanto al crdito tiene por objeto

dejar perfectamente determinada la hipoteca en resguardo de un crdito debidamen-
te individualizado, pues no caben las generalizaciones, de lo que resulta
cuidadosamente individualizado el crdito, tanto para conocimiento como para pu-
blicidad de la afectacin, de modo que se fija inequvocamente el privilegio frente a
los dems acreedores. Para una investigacin sobre el carcter de la especialidad de
la hipoteca, vase LAFAILLE, H., ob. cit., t. V. vol. III, pp. 82-85.
determinada, o fijada de manera invariable. Todo esto, en cuanto a los

bienes inmuebles.
Cul es el objeto de la especialidad de la hipoteca? Se tangibiliza en
dos variables: de un lado es la determinacin o individualizacin precisa e
inconfundible del bien inmueble sobre el cual recae la hipoteca; y de otro,
el objeto de la especialidad es tambin establecer el monto del dinero que
garantiza. Adems de lo expresado, el principio de especialidad tiene por
objeto evitar las hipotecas generales y las ocultas, y desde luego, hacer
precisos los derechos de las partes y de los terceros con respecto a los
bienes inmuebles afectados.
717. MODOS DE ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA. Como informa la mejor

doctrina y las leyes civiles modernas, el principio de especialidad de la hipo-
teca bifurca su especialidad en: a) especialidad del crdito; y, b) especialidad
del bien inmueble. Estas especialidades son inescindibles y tienen gran inci-
dencia en la validez de la garanta. Veamos cada especialidad:
717.1. Especialidad del crdito. Sabemos que la hipoteca ostenta en

esencia la naturaleza jurdica de derecho real; pero no deja de estar infor-
mada por el principio de la especialidad del crdito; el cual, a su vez, carac-
teriza y fundamenta a la hipoteca bajo la misma denominacin. La hipoteca
slo puede existir cuando se halla fundada en una perfecta determinacin
de la obligacin, a la cual le sirve de garanta. Con otras palabras, la espe-
cialidad del crdito, es la determinacin exacta de la cantidad de dinero
objeto del prstamo, generando como efecto la exacta determinacin de la
obligacin asegurada.
Esta especialidad de la hipoteca es comentada por LAFAILLE17, expo-
niendo que en el derecho moderno la especialidad es uno de los caracteres
que distinguen a todas las figuras de esta categora se refiere a la hipote-
ca tocante al crdito que se trata de asegurar, es necesario individualizarlo
cuidadosamente, tanto para que sea conocida y publicada la afectacin, como
con el propsito de fijar inequvocamente el privilegio frente a los dems
acreedores.
El artculo 1097 del Cdigo Civil, establece que se puede garantizar con
la hipoteca cualquier clase de obligacin, vinculada a una obligacin de dar
dinero; sin embargo, lo que aconseja la especialidad de la hipoteca es, que en
todo caso deber ser determinado el monto cierto por el cual se garantiza y
17. LAFAILLE, H., ob. cit., t. V, vol. III, p. 82.

se grava el derecho de propiedad del deudor; es decir, se trata de la deter-

minacin de la obligacin y la cantidad que comprende la obligacin.
Esta especialidad la encontramos como requisito de validez de la hi-
poteca en el artculo 1099, inciso 2, del Cdigo Civil, que dice: que se
asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable.
En consecuencia, este requisito es imprescindible para la determinacin de
la obligacin y de la cantidad o el monto por el cual se constituye el grava-
men. Si as es, cul es la oportunidad para que la especialidad de la hipo-
teca opere? La determinacin de la obligacin y la cantidad del crdito
debe darse expresamente en el acto de constitucin de la obligacin princi-
pal, que es el mismo acto para tambin identificar la garanta hipotecaria.
Consiguientemente, la especialidad en cuanto a la determinacin de los
requisitos referidos tiene como oportunidad el negocio jurdico patrimo-
nial correspondiente.
En conclusin, podemos especificar la especialidad del crdito, en lo
siguiente: a) que slo se puede constituir hipoteca sobre inmuebles deter-
minados e individualizados; b) que la determinacin de la suma de dinero
debe ser clara e inconfundible; c) que en la escritura pblica de constitucin
deben estar expresadas de manera separada o en clusulas independientes
cada especialidad de la hipoteca; y, d) si son varios los inmuebles cada bien
ser hipotecado.
717.2. Especialidad del bien inmueble. Ya hemos indicado que ambas

especialidades son inescindibles crdito e inmueble. La especialidad
del bien inmueble significa que los bienes inmuebles hipotecados deben
estar perfectamente individualizados o determinados. Por consiguiente,
cmo se determina o individualiza un inmueble urbano o rural? La prcti-
ca nos ha enseado lo siguiente:
1. En bienes urbanos, se debe contar con los planos de ubicacin y
perimtrico, ms las memorias descriptivas respectivas; son documentos
de carcter tcnico, elaborados por un profesional (ingeniero civil o arqui-
tecto), de los cuales se obtienen con precisin, respecto del inmueble, sus
linderos, permetro en metros lineales, cabida en metros cuadrados, des-
cripcin de construcciones (sus niveles), instalaciones, ubicacin (calle, ave-
nida, jirn o pasaje, numeracin, distrito, provincia y departamento).
2. En bienes rurales o de actividad agraria, en lo posible se debe contar
con el certificado catastral y la codificacin del predio, elaborados por el
Ministerio de Agricultura (de la Direccin correspondiente), para obtener
detalladamente, respecto del inmueble, sus linderos, permetro, cabida, de-
nominacin y asignacin de nmero de parcela. Estas descripciones deben
estar corroboradas con los planos de ubicacin y perimtrico, y las memorias

descriptivas respectivas, elaborados por un ingeniero agrnomo.
La determinacin de los predios rurales y propiamente de los destina-
dos a las actividades agrarias, tienen ciertas particularidades, como son: la
exacta denominacin del predio, la ubicacin, el sector o distrito, la provin-
cia, el departamento, el piso ecolgico o la altura sobre el nivel del mar, la
clase de tierras (secano, cultivo bajo riego o de pastos naturales), las des-
cripciones de las colindancias (hitos o mojones), linderos naturales o vivos,
y las servidumbres de paso peatonal y de paso de aguas de riego. Final-
mente las descripciones precisas de las construcciones, instalaciones y plan-
taciones.
En suma, rige el carcter inmobiliario de la hipoteca en cuanto slo
recae sobre inmuebles determinados. As se desprende del artculo 1100
del Cdigo Civil, al expresar que la hipoteca ... debe recaer sobre inmuebles
especficamente determinados.
718. NULIDAD POR DEFECTO DE ESPECIALIDAD. Para la validez de la

hipoteca se exige que recaiga sobre bien inmueble especficamente determi-
nado, que el dinero objeto del crdito sea de cantidad determinada o de-
terminable, que cuente con inscripcin en el Registro de la Propiedad In-
mueble, y que el titular del derecho de propiedad sea el hipotecante. Estos
requisitos son de naturaleza sustantiva y sirven de fundamento para que la
hipoteca funcione con plena efectividad y validez. Aqu corresponde resal-
tar el carcter copulativo de estas exigencias, es decir, que son inescindibles
entre s; por lo que, la ausencia o escisin de una acarrea la nulidad absolu-
ta del acto constitutivo del mutuo de dinero con garanta real. La nulidad
de la que hablamos, sanciona con rigor al acreedor, porque implica no slo
la prdida de la hipoteca, sino tambin de todas aquellas potestades que se
le otorgaron para cuando la obligacin principal est vencida, sin que haya
sido cancelada.
A manera de corolario, reiteramos, que la inobservancia del principio
de especialidad de la hipoteca se sanciona con la nulidad absoluta del acto
jurdico constitutivo de la obligacin principal con garanta hipotecaria.
Normativamente la especialidad de la hipoteca, para su validez, requiere
de la determinacin de la obligacin garantizada (especialidad del crdito)
y la individualizacin o determinacin del bien inmueble que sirve de ga-
ranta hipotecaria (especialidad del bien inmueble). A estos requisitos po-
demos agregar que el bien inmueble sea de propiedad fehaciente del deu-
dor, que el acto constitutivo se otorgue por escritura pblica y que la escri-
tura mencionada goce de inscripcin registral.
719. LA ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA Y SU VALIDEZ EN EL

CDIGO CIVIL. Nuestro Cdigo Civil de manera tibia y sin precisar legal
ni conceptualmente sobre la especialidad de la hipoteca, se limita slo a
indicar los requisitos para la validez de la hipoteca en su artculo 1099; que
son los siguientes:
1. Que el bien inmueble sea afectado por el propietario, por s mismo o
por quien est autorizado para ese efecto conforme a ley. Obviamente es
requisito sine qua non, porque la hipoteca slo est concedida al propietario
de un inmueble, por tener el poder de disposicin (artculo 1099, inciso 1,
del Cdigo Civil).
2. Que la hipoteca asegure el cumplimiento de una obligacin determi-
nada o determinable. Slo habr hipoteca cuando la deuda est determina-
da o sea determinable (artculo 1099, inciso 2, del Cdigo Civil).
3. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable (art-
culo 1099, inciso 3, del Cdigo Civil).
4. Que la constitucin del contrato principal (mutuo) con garanta hi-
potecaria sea por escritura pblica (artculo 1098 del Cdigo Civil).
5. Que se inscriba en el registro de la propiedad inmueble. Obviamen-
te el perfeccionamiento radica, no en la tradicin jurdica del bien, sino en
la inscripcin registral, que es constitutiva de derecho (artculo 1099, inciso
3, del Cdigo Civil).
720. CONCLUSIONES (SOBRE LA ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA)

Primera. La falta o la inobservancia de los requisitos de especialidad
de la hipoteca en cuanto a la determinacin expresa del inmueble o en cuan-
to a la determinacin expresa de la cantidad o monto del gravamen, aca-
rrea la nulidad del acto jurdico, en el cual junto a la prestacin principal
est el derecho real de hipoteca (artculos 219, 1099 y 1408 del Cdigo Ci-
vil).
Segunda. Las normas que declaran aquella nulidad son de orden p-
blico (artculos 219, inciso 3., 1099 y 1408 del Cdigo Civil, y artculo V del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil). El acto jurdico es la manifestacin del
acuerdo de voluntades de las partes; sin embargo, su eficacia o ineficacia
est librada a las disposiciones de la ley.
Tercera. El que tiene la legitimidad sustancial para afectar el bien con
la hipoteca es slo el propietario o quien est autorizado para tal efecto
(artculo 1099, inciso 1, del Cdigo Civil).Cuarta. No se puede establecer
hipoteca como derecho real de garanta sobre un bien inmueble indetermi-
nado (artculo 1099, inciso 3, del Cdigo Civil).
Quinta. No se puede constituir hipoteca vlidamente sobre obligacin

cuya cantidad o monto no ha sido determinado o sealado expresamente
en el acto constitutivo del prstamo de dinero (artculo 1099, inciso 2, del
Cdigo Civil).
El Cdigo Civil peruano, no cuenta con una norma que clarifique
conceptualmente el principio de especialidad de la hipoteca, como lo esta-
blece el artculo 3109 del Cdigo Civil argentino, cuyo contenido es: No
puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y expre-
samente determinadas, por una suma de dinero tambin cierta y determi-
nada. Si el crdito es condicional o indeterminado en su valor, o si la
obligacin es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene por
objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estimado en
el acto constitutivo de la hipoteca. En nuestro Cdigo Civil la especiali-
dad de la hipoteca la advertimos regulada en los requisitos para la vali-
dez de la hipoteca (artculo 1099 del Cdigo Civil).
721. LA HIPOTECA Y EL MONTO DEL GRAVAMEN. El derecho real de

hipoteca, sin duda, garantiza y asegura el cumplimiento de una obligacin
principal de naturaleza personal; entonces, cules son las obligaciones por
las que responde el inmueble hipotecado?; pues bien, constituido el nego-
cio jurdico teniendo como objeto el prstamo con garanta hipotecaria na-
cen las obligaciones para el deudor como la de pagar la deuda oportuna-
mente. Sin embargo, en cuanto se haya incumplido con dicha obligacin, el
inmueble hipotecado responde por:
1. Toda la cantidad a la que asciende la obligacin principal. Esta obli-
gacin se halla informada por los principios de la especialidad del crdito y
de la indivisibilidad de la hipoteca, esta ltima no permite el fracciona-
miento de la obligacin principal, en cuanto a su pago, el que debe ser total
y a satisfaccin del acreedor, de lo contrario no se extinguir la obligacin
2. Los intereses que generen o devenguen, es decir, los acordados
entre acreedor y deudor o los que se devenguen por culpa de ste.
3. Las primas pagadas por el acreedor, con respecto al seguro, en cuanto
el inmueble haya sufrido destruccin total.
4. Las costas y costos del proceso que haya provocado el incumpli-
miento del deudor.
5. Los gastos del remate, en la etapa de ejecucin del proceso.
TTULO III
CLASIFICACIN DE LA HIPOTECA EN EL CDIGO CIVIL
722. CLASIFICACIN DE LA HIPOTECA EN EL CDIGO CIVIL

Los cultores de la ciencia ius real nos alcanzan una basta clasificacin
del derecho real de hipoteca18. Por nuestra parte hemos decidido tratar
esta clasificacin sobre la base de nuestro Cdigo Civil; as, tenemos: a) la
hipoteca convencional; b) la hipoteca legal; y, c) la hipoteca unilateral o de
cdula. Dentro de la hipoteca voluntaria o convencional podemos agregar
la hipoteca autorizada expresamente por ley especial (v. gr., mediante do-
cumento privado con firmas legalizadas por notario, artculo 10 Decreto
Legislativo 653). En lo que respecta a la denominada hipoteca judicial, el
Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, la mantuvo en su artculo 1033,
pese a que el Cdigo Civil de 1936 no la regulaba. En cambio, el Cdigo
Civil vigente, la ha suprimido de manera absoluta.
723. HIPOTECA CONVENCIONAL O VOLUNTARIA
724. DEFINICIN. Slo puede contraer una determinada obligacin con

garanta hipotecaria quien tiene la libre disponibilidad de sus bienes inmo-
biliarios (propietario). Esta clase de hipoteca nace de la libertad contractual
que ejercitan las personas para el prstamo o crdito; gracias al ejercicio de
esa libertad contractual para la disponibilidad patrimonial, tanto por parte
del acreedor como del deudor, es posible provocar que la voluntad se
tangibilice en un acto jurdico escrito; es decir, para la decisin libertad
de otorgar o no el prstamo o crdito; o, que si el deudor garantiza o no
el cumplimiento de la obligacin con la hipoteca inmobiliaria.
18. CUADROS VILLENA, C.F., clasifica la hipoteca segn diversos criterios, veamos: 1. La
publicidad: las hipotecas pueden ser ocultas y conocidas, comprendiendo consiguien-
temente el sistema romano, el sistema alemn, el sistema francs, el sistema Torrens
y el sistema peruano actual. 2. Por su origen: la hipoteca puede ser convencional,
legal o judicial, segn sea el acuerdo de voluntades, la voluntad legal, o la decisin
judicial la que establezca la hipoteca. 3. Por su Naturaleza: la hipoteca puede ser de
seguridad o de crdito, segn est destinada a asegurar el cumplimiento de una
obligacin o a financiar alguna actividad. 4. Por su destino: la hipoteca comprender
las formas especiales de hipoteca, naval, minera, agrcola, de edificacin (). 5. Por la
presencia de la obligacin que se garantiza, la hipoteca puede ser de garanta de
obligacin presente y garanta de obligacin futura o eventual, ob. cit., t. 4, p. 324.
Vase MARIANI DE VIDAL, M., ob. cit., t. 3, p. 121.
Pero en todo caso, la limitacin al acto convencional, es que no debe

transgredir norma jurdica alguna de naturaleza imperativa (ius cogens) o
prohibitiva, porque ante sta se pierde toda voluntad, para obedecer la de
la ley. Por consiguiente, el acuerdo expreso y voluntario de las partes, tra-
tndose del mutuo con garanta hipotecaria, se materializa en un negocio o
acto jurdico de carcter formal, que es condicin sine qua non para su vali-
dez; contrario sensu, el acto carecer de existencia.
725. ELEMENTOS DE LA HIPOTECA VOLUNTARIA
725.1. Elemento personal. Este elemento est relacionado con la capa-

cidad de ejercicio del hipotecante y del acreedor hipotecario. Elemento que
se entiende como la capacidad de las personas para el pleno ejercicio de sus
derechos civiles por s mismas (artculo 42 del Cdigo Civil), en la adquisi-
cin y enajenacin de los bienes. Desde el punto de vista de la legitimidad
de sus derechos deben estar vinculados a la potestad de la libre disponibi-
lidad de su derecho patrimonial, tutelada por la ley sustancial. Esta capaci-
dad, en el otorgamiento de la garanta hipotecaria se bifurca, como sigue:
725.1.1. La capacidad del hipotecante. Para hipotecar un bien inmueble

como garanta de una obligacin, se requiere de la misma capacidad que
para enajenar un bien inmueble. La persona jurdica, con personalidad naci-
da de la inscripcin registral, y normada su vida jurdica por sus estatutos
y las leyes, puede tambin tener la calidad de hipotecante de bienes
inmuebles (artculo 77 del Cdigo Civil); desde luego la persona colectiva
como deudora debe tener la situacin jurdica de propietaria del bien in-
mueble objeto de la hipoteca. Lo que queremos explicar es, que toda perso-
na, para constituir hipoteca, debe ostentar el poder jurdico de la libre dis-
ponibilidad de su derecho de propiedad (ius abutendi).
Si el hipotecante procede mediante representacin convencional, es exi-
gencia legal que el representante, para disponer o gravar la propiedad del
representado, cuente con el encargo de manera indubitable y en escritura
pblica, bajo sancin de nulidad (artculo 156 del Cdigo Civil); poder que
debe estar informado por el principio de la literalidad. En suma, es requisito
para la validez de la hipoteca que sea el titular del derecho de propiedad
quien afecte con la hipoteca (artculo 1099, inciso 1, del Cdigo Civil).
725.1.2. La capacidad del acreedor hipotecario. La regla general es que para

tener la calidad de acreedor hipotecario o receptor del bien inmueble en
garanta real, se requiere de la capacidad exigida para adquirir bienes
inmuebles. Adems, se trata de un acreedor de una cantidad cierta o mon-
to de dinero determinado, del que debe ser su propietario. No hace falta la

rigurosa capacidad de disposicin, pues basta la capacidad general para
contratar.
725.2. Elemento inmobiliario. La hipoteca, como se sabe, slo puede

tener como objeto de garanta un bien inmueble determinado, cuya
operatividad se manifiesta as:
1. El derecho real de hipoteca le concede al acreedor mantener poten-
cialmente las facultades de persecucin y venta del inmueble.
2. La tipicidad del derecho real de garanta que nos ocupa, como la
tenemos estudiada, est en la especialidad del bien inmueble, que debe
estar inconfundiblemente determinado o individualizado.
3. La eficacia del gravamen est en que el derecho real de garanta
adquiere prioridad y pone potencialmente apto al acreedor para hacer uso
de las facultades que el derecho real de garanta le otorga; es decir, se
encuentra investido de los derechos de preferencia, persecucin y venta,
desde el momento de la inscripcin del acuerdo contractual en los registros
pertinentes.
725.3. Elemento formal y sustancial
725.3.1. Formal
1. Escritura pblica (publicidad notarial). El negocio jurdico de prstamo
o crdito de dinero con garanta real de hipoteca se debe concretizar nece-
sariamente por escritura pblica (artculo 1098 del Cdigo Civil); sta, a su
vez, para tener efectos entre las partes y frente a terceros, debe inscribirse
en los Registros Pblicos de la Propiedad Inmueble.
Si el contrato de mutuo con garanta real de hipoteca no se ha otorga-
do en la forma que manda la ley, obviamente no acredita hipoteca alguna.
La formalidad que se debe observar en la constitucin del contrato de cr-
dito de dinero con hipoteca, la encontramos regulada en la norma arriba
mencionada, cuya formula, dice: La hipoteca se constituye por escritura
pblica, salvo disposicin diferente de la ley. Norma imperativa donde la
voluntad de las partes se pierde.
Qu pasa si la hipoteca consta en documento privado? Podra el acree-
dor reclamar el otorgamiento de la escritura pblica? Si el contrato consta en
documento privado sin la observancia de la forma prescrita por la ley,
estamos ante un documento que no acredita la presencia jurdica de la hipo-
teca, por ende no existe crdito con garanta real. Pero, si el acuerdo es otor-
gado en documento privado o ya en una minuta observndose los requi-
sitos esenciales para la validez del acto jurdico (artculo 140 del Cdigo Ci-
vil) y los requisitos que exige la hipoteca (artculo 1099 del Cdigo Civil),
tenemos como resultado que la parte interesada, que generalmente es el acree-
dor, puede accionar con la pretensin de cumplimiento de obligacin de ha-
cer, consistente en el otorgamiento de la escritura pblica del contrato de
mutuo con garanta hipotecaria. Recordemos que la formalidad que exige el
artculo 1098 del Cdigo Civil, no sanciona con la nulidad.
La formalidad en la constitucin del contrato de mutuo con la garanta
del derecho real de hipoteca, para nosotros, mantiene su solemnidad no
propiamente en la escritura pblica (artculo 1098), sino, la solemnidad se
traslada a la inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble (artculo
1099.3). No hay garanta hipotecaria por simple documento privado, por
mucho que de manera especial la ley disponga que su otorgamiento puede
ser por sta clase de documento con firmas legalizadas por Notario, si no
cuenta con la inscripcin registral; adems, sta forma de constituir hipote-
ca debe estar expresada en la ley.
Existen leyes especiales que autorizan la constitucin de la hipoteca
por documento privado, como ocurre en materia agraria con el artculo 10
del Decreto Legislativo 653, cuando dispone: La hipoteca y la prenda agr-
cola podrn extenderse mediante documento privado con firmas legaliza-
das notarialmente, siendo ttulo suficiente para su inscripcin registral.
Por razones de orden social y de accesibilidad a la hipoteca, el legisla-
dor, utilizando leyes especiales (como el dispositivo arriba mencionado),
permite que en la hipoteca no se exija la formalidad de la escritura publica,
autorizando o permitiendo su constitucin mediante documento privado
de fecha cierta, con legalizacin notarial de las firmas del acreedor y deu-
dor hipotecarios, desde luego observando la especialidad de la hipoteca,
por ejemplo, como ocurre en materia agraria, minera o en la hipoteca popu-
lar, etc.; sin embargo, esto no es obstculo para que las partes puedan adoptar
su celebracin por escritura pblica, y proceder a su inscripcin registral.
De esta manera, como ya dijimos, slo habr hipoteca, sea por escritu-
ra pblica o documento privado, siempre que se haya inscrito en el Regis-
tro de la Propiedad Inmueble. Est afirmacin rpidamente nos induce a
advertir que el inmueble objeto de hipoteca, a priori a ella, debe estar debi-
damente inscrito; de lo que colegimos, en sntesis, que la hipoteca slo recae
sobre bienes inmuebles con inscripcin registral.
2. Inscripcin registral (publicidad registral). Toda hipoteca, para tener
validez y eficacia entre las partes y frente a terceros necesariamente, re-
quiere de publicidad registral, por ende debe estar inscrita en los Registros
de la Propiedad Inmueble de los Registros Pblicos. De lo que desprende-
mos que el bien inmueble objeto de la hipoteca debe ostentar inscripcin

registral idnea, y como ya se dijo, a priori a ella, de tal suerte que la hipo-
teca tenga toda la funcionalidad legal como garanta real de la obligacin
principal. En sntesis, ninguna hipoteca convencional tendr existencia como
tal, si no est debidamente inscrita, y es que la inscripcin, en la hipoteca,
es constitutiva del derecho del acreedor.
El Cdigo Civil no le proporciona un tratamiento expreso a la hipoteca
convencional, sta se desprende de su artculo 1098, cuando dispone que la
hipoteca se constituye por escritura pblica, de tal manera que la norma
hace alusin implcita a un acto jurdico formal, como consecuencia del acuer-
do de voluntades. La regla general es que la hipoteca adquiere vida jurdi-
ca desde el momento que nace el crdito al que garantiza; con otras pala-
bras la relevancia jurdica de la hipoteca radica ms que en la formalidad de
una escritura pblica, en el acto administrativo de su inscripcin en los
Registros Pblicos.
La inscripcin registral reviste gran importancia de validez y eficacia
para los efectos del cumplimiento de las obligaciones generadas por el prs-
tamo de dinero. Podemos tambin agregar, que la trascendencia de la ins-
cripcin para la vida jurdica de la hipoteca no queda slo all, sino va ms
all, al garantizar los derechos del acreedor frente a terceros, y desde lue-
go ante la colectividad como se desprende de la norma del artculo 2012 del
Cdigo Civil, que consagra la publicidad de la inscripcin registral, con la
presuncin de pleno derecho de que nadie puede desconocer el contenido
de la inscripcin. Finalmente diremos que por el principio de la legitima-
cin registral, el contenido de la inscripcin se presume cierto y produce
todos sus efectos (artculo 2013 del Cdigo Civil).
725.3.2. Sustanciales. Lneas arriba nos hemos ocupado de los elemen-

tos sustanciales para la validez de la hipoteca, con ocasin del principio de
especialidad, por lo que nos remitimos a lo tratado (supra 715).
726. MODOS DE LA HIPOTECA. Las modalidades de la hipoteca son la

condicin y el plazo. Tambin en la constitucin del crdito, como obliga-
cin principal con garanta de hipoteca, se advierte como en todo negocio
jurdico que se puede otorgar bajo condicin o plazo, es decir, la modali-
dad puede ser de la obligacin principal o de la hipoteca, esta ltima segn
lo dispuesto por el artculo 1105 del Cdigo Civil, que dice: La hipoteca
puede ser constituida bajo condicin o plazo. La hipoteca bajo condicin
puede ser en la modalidad suspensiva o resolutoria; veamos:
726.1. Suspensiva. Tomando la orientacin general del acto supedita-

do a la condicin suspensiva, se tiene que la hipoteca ser efectiva en cuan-
to se cumpla la condicin pactada, mientras tanto, no habr hipoteca con la
eficacia que debe generar; pero una vez cumplida la condicin, la hipoteca
se normaliza, es decir, como una sin condicin. La condicin cumplida por
regla general no tiene efecto retroactivo; empero, puede pactarse lo contra-
rio en el mismo acto constitutivo, es decir, para operar retroactivamente,
como dispone el artculo 177 del Cdigo Civil, claro est, en inters del
acreedor se puede pactar la retroactividad y slo para los efectos de la
preferencia y rango.
726.2. Resolutoria. En la condicin resolutoria, la hipoteca tiene vi-

gencia desde cuando se ha constituido como garanta, sin embargo, est
supeditada al hecho que defina la resolucin; es decir, con hacerse realidad
la condicin se dar por cumplida, extinguindose la hipoteca.
El tema de la condicin resolutoria y suspensiva en la constitucin de
la hipoteca como garanta real, en nuestro Cdigo, no ha sido tratado de
manera clara; pero siguiendo la metodologa adoptada en el presente tra-
bajo, podemos recurrir al derecho civil positivo comparado, para apreciar
del artculo 3155 del Cdigo Civil argentino, la regulacin siguiente: Si el
crdito estuviere sometido a una condicin resolutoria, el acreedor puede
pedir una colocacin actual dando fianza de restituir la suma que se le
asigne, en caso del incumplimiento de la condicin. El mismo Cdigo en
su artculo 3156, dice: Si lo estuviere a una condicin suspensiva, el acree-
dor puede pedir que los fondos se depositen, si los acreedores posteriores
no prefieren darle una fianza hipotecaria de restituir el dinero recibido por
ellos, en el caso que la condicin llegue a cumplirse. Al respecto CUA-
DROS19, nos dice, que la hipoteca no tendr valor ni eficacia, sino a partir
del cumplimiento de la condicin suspensiva que le hizo nacer. En cambio
se extinguir la hipoteca al cumplirse la condicin resolutoria.
726.3. Plazo. En cuanto al plazo resulta ser la modalidad de mayor

utilidad en la constitucin del crdito hipotecario, sin olvidar que la hipote-
ca es derecho real sobre bien ajeno, y estos tienen la peculiaridad de estar
sometidos a un plazo final pactado o son temporales.
El plazo determina la vigencia del acto constitutivo, puede ser de la
obligacin principal garantizada o un plazo determinado para la garanta
19. CUADROS VILLENA C. F., Modalidades de la hipoteca - la condicin, en ob. cit., t. 4, pp. 405-
408.
hipotecaria. Esto quiere decir, que la obligacin principal puede tener plazo
no coincidente con el plazo establecido para la hipoteca, v. gr., se puede
establecer un plazo para la obligacin principal de ocho aos, y para la
hipoteca de cinco aos. Pero generalmente debe pactarse para que el plazo
de la obligacin y el plazo de la hipoteca sea uno solo. Si el plazo es
resolutorio la garanta existe desde el momento de su constitucin, pero se
extingue al vencimiento del plazo, esto es, al vencimiento del plazo pactado
y una vez satisfecha la obligacin, la hipoteca se acaba.
727. HIPOTECA LEGAL
728. DEFINICIN. Es la que se constituye por expresa disposicin de la ley

en los casos que ella establece. Slo sern hipotecas legales aquellas admiti-
das expresamente por las leyes con tal carcter. Las personas a cuyo favor
se concede la hipoteca legal, dice PUIG BRUTAU20, no tendrn otro derecho
que el de exigir la constitucin de una hipoteca especial suficiente para la
garanta de su derecho. De esta afirmacin se desprende, como dice el
propio autor, que la diferencia entre hipotecas legales y voluntarias radica
principalmente en su origen, por nacer de la libre voluntad de los interesa-
dos en el primer caso y por imponer su constitucin la ley, en el segundo.
Aqu no se trata que las hipotecas legales nazcan directamente de la ley;
sino que exista la base en algn precepto legal para poder exigir la celebra-
cin del acto constitutivo.
Para PLANIOL y RIPERT21, la hipoteca legal es conceptuada como aquella
que de pleno derecho la ley une a un crdito, sin que sea necesario que el
acreedor haya de hacer que se le constituya por contrato expreso, antigua-
mente se denominaban hipotecas tcitas. Es evidente que las hipotecas
legales son semejantes a las convencionales o voluntarias, con la diferencia
de que estas se originan de la voluntad de los hombres. En palabras de
ROCA SASTRE22, son hipotecas legales aquellas cuya constitucin la ley per-
mite exigir, en determinados casos, en garanta de intereses que estima
dignos de proteccin legal.
Las hipotecas legales son establecidas directamente por la ley? Lo
que la ley establece es conferir u otorgar el derecho a determinadas perso-
nas y en casos especiales, para exigir o reclamar su constitucin, por man-
20. PUIG BRUTAU, J., ob. cit., t. III, vol. III, p. 279.
22. Citado por PUIG BRUTAU, J., ob. cit., p. 278.
dato legal. Por tanto, tienen vida jurdica esta clase de hipotecas cuando la
ley establece en qu casos se constituyen por su propio mandato.
Al respecto PUIG BRUTAU23, seala que lo peculiar de las hipotecas le-
gales est en la obligacin que existe de constituirlas agrega el jurista
desde que el derecho asegurado es exigible por una cantidad determinada
y definitiva, la equiparacin con las dems hipotecas es total. No habr
entonces diferencia entre hipoteca legal y voluntaria. Constituida la hipo-
teca legal obviamente toman la orientacin de la hipoteca ordinaria o vo-
luntaria, es decir, despus de constituida de pleno derecho e inscrita en los
Registros Pblicos. Aclarando que la inscripcin de la hipoteca legal es de
oficio, bajo responsabilidad del registrador, simultneamente con el con-
trato del cual emana (artculo 1119 del Cdigo Civil), y surte los mismos
efectos que la hipoteca voluntaria.
729. CARACTERES DE LA HIPOTECA LEGAL. Surgen de la misma

normatividad que la regula; as, anotamos los siguientes:
1. Se origina de acto jurdico (artculo 1118.1 del Cdigo Civil). Es decir,
la hipoteca se origina del mismo acto jurdico del que resulte una obliga-
cin pendiente, por ejemplo, habr hipoteca legal cuando se ha enajenado
sin que se haya cancelado el total del precio, o en su caso, que el precio
haya sido pagado con dineros de tercera persona.
2. Su constitucin est determinada por la ley (artculo 1118 del Cdigo
Civil). Por oposicin a las hipotecas que nacen de las voluntades de las
partes, surge el concepto de la hipoteca legal, que emerge precisamente de
la voluntad de la ley.
3. Su inscripcin es de oficio (artculo 1119 del Cdigo Civil). La norma
dispone de manera imperativa que las hipotecas a las que se refieren el
artculo 1118 del Cdigo Civil, se constituyen de pleno derecho y se inscri-
ben de oficio en los Registros Pblicos, bajo responsabilidad del registrador.
4. Son renunciables (artculo 1120 del Cdigo Civil). La renuncia debe
ser expresa y acorde a la forma que se exige para la constitucin de la
hipoteca. Asimismo, la renuncia y la cesin de la hipoteca pueden hacerse
de manera antelada y unilateralmente.
730. CULES SON LAS HIPOTECAS LEGALES? Nuestro ordenamiento

jurdico civil (artculo 1118 del Cdigo Civil), reconoce las siguientes:
23. Ibdem, p. 279.

1. Hipoteca en inmueble enajenado. Es decir, se trata de la hipoteca de

un inmueble que ha sido transferido o enajenado sin que se haya pagado
su precio de manera total, o en su caso, el precio del predio ha sido pagado
con dineros de tercera persona. Siendo as, por disposicin legal, procede
constituir el inmueble en garanta de la deuda a la que est obligado en
pagar el adquirente.
2. Hipoteca en el inmueble fabricado o reparado. Procede esta hipote-
ca legal cuando para la construccin o reparacin de un inmueble se han
empleado los materiales o el trabajo del contratista; cuyo valor determina-
do en un monto debe ser pagado por el contratante o comitente obliga-
cin principal, caso en el cual, para garantizar el cumplimiento de esa
obligacin, se puede constituir hipoteca legal.
3. Hipoteca en inmueble adquirido en participacin. Esta hipoteca le-
gal tiene como objeto garantizar la deuda proveniente de la adquisicin de
inmueble con ocasin de una particin entre copropietarios, cuyo pago se
pact en amortizaciones en dinero a favor de los otros copropietarios; en
consecuencia, procede hipotecar el bien en garanta del cumplimiento de
dicha obligacin.
731. CONSTITUCIN DE HIPOTECA LEGAL. La constitucin de la hipo-

teca convencional se rige por la norma contenida en el artculo 1092 del
Cdigo Civil, que establece la invariable formalidad de la escritura pblica.
Ahora bien, en cuanto corresponde a la constitucin de la hipoteca legal, el
artculo 1119 del Cdigo anotado establece, entre otros supuestos, que la
hipoteca legal se constituye de pleno derecho, y en cuanto a su inscripcin
que procede de oficio, bajo responsabilidad del registrador, y simultnea-
mente con el contrato del cual emana. La persona a cuyo favor se reconoce
dicha hipoteca, puede exigir el otorgamiento de los instrumentos necesa-
rios para su inscripcin.
Las hipotecas legales son renunciables? Desde luego que s, y tambin
se puede ceder su rango respetando otras hipotecas, sean legales o conven-
cionales. La oportunidad de la renuncia y de la cesin se puede hacer
antelada y unilateralmente (artculo 1120 del Cdigo Civil). Quin puede
exigir la constitucin de hipoteca legal? La persona a cuyo favor establece la
ley, ordinariamente sobre los bienes inmuebles a los que se refiere el artculo
1118 del Cdigo Civil. Asimismo puede constituir quien ejerce una represen-
tacin legal o intervenir el titular mediante representacin convencional.
732. EFECTOS, AMPLIACIN, REDUCCIN Y EXTINCIN DE LAS HI-

POTECAS LEGALES. Anteriormente dijimos que la hipoteca legal consti-
tuida e inscrita conforme dispone el artculo 1119 del Cdigo Civil, produ-
ce los mismos efectos que la convencional o voluntaria, manteniendo tam-
bin la misma especialidad. En cuanto a la ampliacin, puede operar si la
garanta constituida resulta insuficiente para asegurar la obligacin princi-
pal, en tal caso, se proceder de igual forma que en la constitucin original.
En lo que respecta a la reduccin de la cantidad de la obligacin principal
garantizada, obviamente procede cuando se haya reducido la obligacin.
La extincin de la hipoteca legal se da por las mismas causales que establece
la ley para la hipoteca convencional (artculo 1122 del Cdigo Civil).
733. HIPOTECA UNILATERAL (HIPOTECA PARA GARANTIZAR T-

TULOS TRANSMISIBLES)
734. DEFINICIN (DENOMINADA TAMBIN HIPOTECA DE CDU-

LAS). Es aquella proveniente de la voluntad unilateral que tiene por objeto
garantizar ttulos transmisibles por endoso o al portador, en este caso se
debe hacer constar en la escritura los detalles de la emisin de los ttulos,
que pueden ser, entre otros, cdulas, bonos, u otros ttulos de deuda con
los cuales se recauda dinero del mercado de capitales, con el atractivo de
una tasa de inters y el respaldo de una garanta hipotecaria.
El Cdigo Civil dedica a la regulacin de esta clase de hipoteca el
artculo 1108, que viene a ser la copia literal del artculo 1014 del Cdigo
Civil de 1936; dispositivo que trata la hipoteca constituida para asegurar o
garantizar ttulos transmisibles por endoso o al portador, bonos o cdulas
hipotecarias cuya emisin requiere de un fideicomisario, quien dicho sea
de paso, interviene como fiscalizador de las relaciones jurdicas y econmi-
cas entre el constituyente de la emisin y los bonistas.
Si se tiene en cuenta que en la hipoteca, en general, se produce la afec-
tacin jurdico-patrimonial de un inmueble determinado sin producirse un
necesario desplazamiento patrimonial, sino en todo caso, una entrega jur-
dica del bien; se puede inferir, que tampoco se da una correlativa atribu-
cin de obligaciones al acreedor sobre el bien garantizado, siendo as, es
posible constituir el otorgamiento unilateral de hipoteca con la inscripcin
en los Registros Pblicos.
En qu consiste la hipoteca de cdulas? MAISCH VON HUMBOLDT24, en su
Proyecto, (artculo 361), seala que la hipoteca de cdulas, proveniente de
la voluntad unilateral, es un gravamen real que garantiza ttulos valores al
portador o endosables, emitidos con la finalidad de conseguir crdito.

Segn la misma autora, se adopta la denominacin hipoteca de cdulas,

porque es un gravamen real que garantiza ttulos valores al portador o
endosables emitidos con la finalidad de conseguir crdito. CUADROS25, por
su parte, considera que tanto, la hipoteca voluntaria, como la que est
destinada a garantizar ttulos transmisibles por endoso o al portador, son
hipotecas de garanta y tienen por finalidad asegurar un crdito el mis-
mo autor se formula la pregunta, luego en qu estar la diferencia?, en
que la hipoteca voluntaria nace de un contrato, es decir de un acto jurdico
bilateral, mientras que la hipoteca que garantiza ttulos transmisibles por
endoso o al portador, nace de la voluntad unilateral del deudor.
Consiguientemente, podemos intentar denominarla hipoteca que garantiza
ttulos transmisibles por endoso o al portador.
735. NATURALEZA JURDICA. Sobre el particular cabe recordar la argu-

mentacin jurdica que sigue. En la constitucin de la hipoteca legal, en esen-
cia, surge el derecho real de garanta como instrumento jurdico-real para
garantizar las obligaciones del propietario-deudor, quien ejerciendo su li-
bertad de disposicin decide gravar o no gravar el bien inmueble del que es
dueo. En consecuencia, estamos ante un tpico derecho real de garanta; si
esto es as, el derecho real de hipoteca es creacin de la voluntad del propie-
tario que grava el bien? No debemos confundir la institucin del derecho
real de garanta, que nace y vive en la ley numerus clausus, con el derecho
que tiene el propietario-deudor es acto voluntario de gravar o no su
propiedad inmobiliaria. Consecuentemente, la lgica nos ensea que propia-
mente el derecho real de garanta no nace de la escritura ni del registro, sino
que estos le dan forma y perfeccionamiento a la voluntad de las partes con-
tratantes. La voluntad del propietario radica en la libertad de hacer uso de
ese derecho real que la ley le confiere, es decir, puede o no utilizarlo.
Quin es el sujeto emisor en la hipoteca unilateral? En principio el
emisor crea obligaciones propias, las cuales deben colocarse en el mercado
para ser adquiridas por quienes se tengan que obligar, esto es, son los titu-
lares de los ttulos que representan a dichas obligaciones, de lo que tam-
bin se desprende, que el emisor crea o genera slo obligaciones, no as
derechos. Para finalizar esta parte debemos fijar que la naturaleza jurdica
de la emisin de ttulos de crdito, es la de ser una declaracin de voluntad
unilateral de aquellos que se constituirn en deudores u obligados; pode-
mos advertir que los derechos no slo tienen como fuente los actos o nego-
cios jurdicos bilaterales, sino, tambin el acto de voluntad unilateral como
25. CUADROS VILLENA, C. F., ob. cit., t. 4, p. 434.

se evidencia en diferentes disposiciones de la ley civil (artculos 1108, 1390,

1401 y 1956 del Cdigo Civil). Como corolario podemos decir, que nuestro
ordenamiento jurdico reconoce la voluntad unilateral como fuente de obli-
gaciones, v. gr., los ttulos endosables o al portador.
736. CARACTERES (HIPOTECA UNILATERAL). La hipoteca que nos ocu-

pa tiene ciertas notas que la identifican con particularidad dentro de las
dems, veamos:
1. Es acto unilateral. Porque emana de una sola voluntad, que es la de quien
ejerce el derecho de propiedad de un bien con el que garantiza o asegura la
obligacin asumida por la emisin de ttulos endosables o al portador.
2. Existe a priori a la obligacin garantizada. La hipoteca unilateral existe con
anterioridad al crdito, significa que ella garantiza las obligaciones del propieta-
rio de los bienes hipotecados, antes de que esas obligaciones se hayan definido.
En cambio en la hipoteca voluntaria o convencional, su constitucin
nace con la obligacin principal a la que garantiza, lo que no ocurre en la
hipoteca que tiene por objeto asegurar ttulos endosables o al portador,
que emergen antes que se haya creado la obligacin asegurada. En la hipo-
teca unilateral se producen dos actos: uno, representado por la voluntad
de quien emite las obligaciones, de manera unilateral, con el pleno deseo
de adquirir la calidad de deudor; y, dos, la constitucin de la hipoteca que
garantice las obligaciones que ha generado el mutuo. De tal manera la hipo-
teca ser creada siempre con antelacin al crdito; es decir, que la hipoteca
asegura la emisin del ttulo endosable o al portador, sin dejar de lado la
informacin del principio de especialidad que la hipoteca reclama, como es
la exigencia de la determinacin de la obligacin y tambin sin descuidar
los aspectos formales, que son propios a la hipoteca convencional.
3. Recae sobre ttulos de crdito. La hipoteca unilateral tiene por objeto ga-
rantizar el pago de las obligaciones endosables o al portador adquiridas por
el deudor. Estamos ante la denominada hipoteca de muebles? Lo cierto es,
que los ttulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la
adquisicin de crditos o derechos persosnales, estn considerados dentro
de nuestro ordenamiento civil, como bienes muebles (artculo 886, inciso 5).
737. EXTENSIN DE LA HIPOTECA

Aclarando que este rubro comprende al estudio de la hipoteca en ge-
neral, recordamos con DE DIEGO26, seguido por CASTN TOBEAS, que la indi-
26. Citado por PUIG BRUTAU, J., ob. cit., p. 63.

visibilidad de la hipoteca se manifiesta en un triple aspecto: del lado del

crdito, ya que la hipoteca subsiste ntegra aunque el crdito se divida en-
tre los herederos del acreedor; del lado de la deuda, porque aunque sea
esta la que se divida entre varios herederos, ninguno puede pedir la libe-
racin de la finca mientras no se haya pagado la deuda en su totalidad; y,
del lado de los bienes, porque (...) la hipoteca subsistir ntegra sobre la
totalidad de los bienes hipotecados, aunque la restante haya reducido, y
sobre cualquiera de las partes de los bienes gravados que se conserve, an
cuando la restante haya desaparecido.
La vinculacin de la indivisibilidad de la hipoteca con la extensin del
derecho de hipoteca, se desprende de la propia norma contenida en el art-
culo 1101 del Cdigo Civil, cuya hiptesis normativa es como sigue: La
hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a
sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la
expropiacin, salvo pacto distinto. Esto no impide que la hipoteca sea ob-
jeto de renuncia; pues las partes en la hipoteca pueden someter a los bienes
accesorios e integrantes a lo que mejor convenga a sus intereses parte
final del artculo mencionado. En consecuencia, la hipoteca, en un todo
indivisible, comprende tambin las partes accesorias e integrantes del in-
mueble, as como, por ciertas circunstancias, las indemnizaciones por el se-
guro y la expropiacin del inmueble.
La norma antes citada nos habla de las partes integrantes del bien
principal, que se las debe entender en el concepto que contiene el artculo
887 del Cdigo Civil; y cuando se refiere a los bienes accesorios, estos de-
ben entenderse segn el artculo 888 del Cdigo en mencin. Si la extensin
de la hipoteca abarca o se extiende a los bienes integrantes y accesorios,
desde luego, implica tambin a los frutos del bien, toda vez que el uso y
goce del inmueble hipotecado se mantiene en poder del deudor, ahora bien,
si durante el lapso de vigencia de la hipoteca el deudor propietario intro-
duce mejoras necesarias o tiles, pasarn a ser comprendidas en la exten-
sin de la hipoteca, excepto si en el acto constitutivo se las hayan excluido o
exceptuado del gravamen.
Tambin se habla de las indemnizaciones por el seguro y la expropia-
cin a las cuales se puede extender la hipoteca. Pero, cules pueden ser
esas indemnizaciones? Se entiende que las indemnizaciones operan cuando
sobrevienen hechos que pueden destruir o desaparecer el bien (sismos, si-
niestros, aluvin, avulsin, etc.), casos en que el seguro debe cubrir o ase-
gurar la efectividad de la hipoteca. Al respecto BORDA27, explica que tam-
bin se extiende la hipoteca al importe de la indemnizacin concedida o
debida por los aseguradores del inmueble. La solucin es lgica porque la
indemnizacin viene a subrogar en el patrimonio del deudor el inmueble

daado; por consiguiente, esa indemnizacin no se incorpora al patrimonio
general del deudor, sino que est afectada especialmente al pago de la hi-
poteca en el mismo rango y condiciones que lo estaba el inmueble. El mis-
mo jurista, cuando se refiere a la expropiacin como extensin de la hipote-
ca, dice que en caso de que el inmueble hipotecado sea expropiado, los
derechos del acreedor hipotecario se transfieren a la indemnizacin. Aqu
tambin la indemnizacin viene a subrogar en el patrimonio del deudor el
inmueble expropiado y, por consiguiente, es justo que los derechos del acree-
dor hipotecario se transfieran a ella.
En el supuesto de ser expropiado el bien inmueble, la efectividad de la
hipoteca queda asegurada, recayendo el acreedor en el monto de la indem-
nizacin del valor o del justiprecio que debe pagar el expropiante, pago
que, por mandato constitucional, debe ser previo y en efectivo. Por consi-
guiente, la hipoteca, al desaparecer su elemento fsico, se orienta al monto
del seguro o de la indemnizacin en la expropiacin. Este fenmeno de
mutacin ocurre en la hipoteca con ocasin de la desaparicin total o la
expropiacin del inmueble, y desde luego tambin desaparecer la potes-
tad del acreedor de realizar la venta del bien en cuanto se hubiera produci-
do el incumplimiento de la deuda.
Es evidente que excepcionalmente, la garanta se traducir en dinero,
situacin que se explica en los casos de desaparecer materialmente el bien,
o cuando el bien cambia de propietario pasando a favor del Estado, por
causas de necesidad y utilidad pblicas (expropiacin).
Se tiene que la hipoteca recae, por excepcin, sobre bienes muebles, como
es el dinero que debe pagar el seguro o el Estado por la expropiacin. Sin
embargo, se puede pensar que la hipoteca cubre por extensin el capital, los
intereses y las primas de seguro pagadas por el acreedor? De ninguna mane-
ra, aqu no hay extensin de la hipoteca; pues sta la hipoteca, al contra-
rio, garantiza el pago del capital, sus intereses devengados e incluso las
primas del seguro pagadas por el acreedor y los gastos del proceso judicial,
si es el caso (artculo 1107 del Cdigo Civil). Lo que queremos decir es, que el
monto del gravamen est integrado por la obligacin principal o el capital,
los intereses que se devenguen, las primas de seguro (pagados por el acree-
dor), y las costas y costos del proceso. Todo esto es cubierto por la garanta
27. BORDA, Guillermo, ob. cit., p. 552. Vase CUADROS VILLENA, C. F., Extensin de la hipoteca,
en ob. cit., t. 4, pp. 379-381; MAISCH VON HUMBOLDT, Para todo vase Cdigo Civil Exposicin
de Motivos y comentarios - derechos reales, t. V, Lima, 1985, pp. 281-286.
hipotecaria. Con otras palabras, por todas las obligaciones responde el in-
mueble hipotecado.
Finalmente, en cuanto a los bienes agrarios, mientras el legislador siga
con la creencia que lo agrario es lo civil, la extensin de la hipoteca ser de
conformidad con el artculo 1101 del Cdigo Civil, que no se adecua a la
naturaleza de los bienes agrarios.
738. SOBRE QU BIENES SE EXTIENDE LA HIPOTECA? La respuesta

nos remite a los bienes siguientes:
1. Los bienes accesorios e integrantes. 2. El monto de la indemnizacin
por la expropiacin del bien inmueble. 3. El importe de la indemnizacin de
los seguros. 4. Las mejoras que el acreedor haya introducido, sean estas
necesarias, tiles o de recreo.
Pero la extensin no es absoluta, puede ser modificada por pacto entre
acreedor y deudor. Con la advertencia que slo se extender hasta donde se
cubra la totalidad de las obligaciones que garantiza la hipoteca, lo que no sig-
nifica afectar la indivisibilidad de la hipoteca. En sntesis, la hipoteca se extien-
de a todas las partes del bien hipotecado, salvo pacto distinto entre las partes.
TTULO IV
EFECTOS DE LA HIPOTECA
739. EFECTOS DE LA HIPOTECA
740. EFECTOS ENTRE LAS PARTES
740.1. Derecho de propiedad del deudor hipotecario. Slo el propie-

tario tiene el poder jurdico de disposicin del inmueble (ius abutendi). La
disposicin de bienes puede ser por actos entre personas vivas o naturales
y jurdicas, y por el hecho de la muerte (sucesin), o sea a ttulo oneroso o
gratuito. Entre los actos inter vivos tenemos la compraventa, permuta, do-
nacin, etc., y entre los que operan por el hecho de la muerte, el testamento
de acuerdo a ley o en las formas prescritas por ella, etc.
El efecto fundamental que produce la hipoteca entre las partes es que
el deudor hipotecante conserva el ejercicio de los poderes inherentes al
derecho de propiedad, lo que significa, que por la hipoteca este deudor le
otorga ciertas potestades al acreedor como la venta del bien, para el caso
de incumplimiento de la obligacin principal, a efecto de hacerse pago con
el precio obtenido. El deudor hipotecario debe afectar el bien de su propie-
dad por derecho propio o mediante quien est autorizado para ese efecto
conforme a ley (artculo 1099, inciso 1, del Cdigo Civil). Por consiguiente,
la hipoteca debe afectar el inmueble de exclusiva propiedad del deudor-
hipotecario, con dominio registral.
740.2. Derecho del deudor al uso y disfrute del bien hipotecado. Entre
los derechos reales de garanta regulados por la ley civil que no exigen la
tradicin real est el que es objeto de nuestro estudio, situacin que nos indica
que el uso y el goce del bien inmueble o la posesin en s, se queda en poder
del deudor, sin producirse el desplazamiento material del bien a las manos del
acreedor. La segunda parte del artculo 1097 del Cdigo Civil, dispone que, la
... garanta no determina la desposesin.... En consecuencia, el efecto sustan-
cial que provoca la hipoteca, entre las partes, como ya se dijo, es la no desposesin
o la no privacin de la posesin material que ejerce el deudor-propietario.
Finalmente, el deudor, poseedor y propietario del bien hipotecado
puede realizar normalmente todos los actos de uso y goce del bien inmue-
ble, este efecto es precisamente una de las grandes ventajas que concede el
derecho real de hipoteca al dejar en posesin del bien a su propietario-
deudor, situacin que le proporciona la posibilidad de seguir explotando el
bien e incluso pagar la deuda con la produccin o renta que genere el bien.
En la hipoteca se advierte que existe un manejo equitativo entre el crdito y
sus intereses con el efecto que produce la hipoteca al permitir que el uso y
disfrute sean mantenidos por el deudor.
740.3. Derecho a la reduccin de la deuda que garantiza la hipoteca.

El rubro est referido a las habituales expresiones: reduccin de la hipote-
ca, que es tan incorrecta como pago de la hipoteca o deuda hipoteca-
ria, porque lo que se reduce o paga es la deuda garantizada con la hipote-
ca y no sta. El artculo 1115 del Cdigo Civil, expresa el monto de la
hipoteca incurriendo en el error advertido, debi haber expresado el
monto de la deuda, porque la hipoteca es derecho real de garanta, y como
tal no tiene monto, no es deuda, no es crdito..
La reduccin de la deuda, garantizada por la hipoteca, se da cuando se
ha pagado una parte considerable de la misma, consiguientemente, la hipo-
teca aparece, de su acto constitutivo, garantizando el pago de una deuda
excesiva; entonces, las partes pueden convenir la reduccin del monto de la
deuda garantizada guardando la misma formalidad del acto constitutivo
740.4. Derecho del acreedor a no sufrir perjuicio. El propietario del

bien gravado, mientras dure el plazo pactado, no puede causar ningn per-
juicio al acreedor, ni disminuir el valor del bien, etc.; si se realizaran estos

hechos, el deudor pierde el derecho a utilizar dicho plazo. Este derecho del
acreedor a no tener que sufrir perjuicio alguno que vaya en detrimento del
bien objeto de la hipoteca se halla regulado en el artculo 181, inciso 3, del
Cdigo Civil, cuando dispone, que el deudor pierde el derecho a utilizar el
plazo cuando las garantas disminuyeren por acto propio del deudor o
desaparecieren por causa no imputable a ste, a menos que sean inmediata-
mente sustituidas por otras equivalentes a satisfaccin del acreedor. De tal
manera, si se ejecutaran hechos que causen perjuicio al acreedor, disminu-
yendo el valor del inmueble, el acreedor puede accionar con pretensiones
personales y reales.
740.5. Derecho del acreedor a la venta del bien inmueble hipoteca-

do. El acreedor como es de nuestro pleno conocimiento tiene el derecho de
ejecutar la garanta real una vez vencido el plazo, en cuanto no haya sido
cumplida la obligacin por el deudor. No se trata de la venta directa del
inmueble que garantiza la obligacin principal, sino de una venta judicial
del bien inmueble hipotecado, desde luego, procede slo cuando la deuda
no ha sido cumplida oportunamente y a satisfaccin plena del acreedor.
Este derecho del acreedor encuentra su regulacin positiva en artculo
1097 del Cdigo Civil, que dice: La garanta no determina la desposesin
y otorga al acreedor los derechos de persecucin, preferencia y venta judi-
cial del bien hipotecado. Advertimos de la parte final del dispositivo que
el acreedor tiene el derecho a la venta judicial del bien ius distrahendi.
El cumplimiento de la obligacin principal se hace realizable o exigible por
parte del acreedor cuando ha vencido el plazo pactado en el acto constitu-
tivo, que es cuando brota la necesidad de la obtencin del pago de la deuda
mediante la venta judicial del bien hipotecado. Lo que queremos subrayar
es que el objetivo econmico de la hipoteca, es el pago de la obligacin, que
no pudo ser satisfecha oportuna y directamente por el deudor, mediante la
venta judicial del inmueble hipotecado. Esto importa que el acreedor pue-
de instar el proceso judicial correspondiente, lo que a su vez implica some-
ter el pago de la deuda a la decisin jurisdiccional, observando lo dispuesto
para el proceso de ejecucin de garantas reales previsto en el Ttulo V,
Captulo IV, artculos 720 a 748, del Cdigo Procesal Civil.
740.6. Derecho del acreedor a ejercer la pretensin personal y la

persecutoria o real
740.6.1. La pretensin personal. La norma que regula este derecho del

acreedor hipotecario (artculo 1117 del Cdigo Civil), todava utiliza el vo-
cablo accin en vez de pretensin, y esto porque el Cdigo Civil es de

1984, alineado conceptualmente al Cdigo de Procedimientos Civiles de
1912, hasta su abrogacin por el Cdigo Procesal Civil de 1992, vigente a
partir del 28 de julio de 1993, en el que recin se concibe la pretensin sin
permitir confundirla con la accin, por tanto, se debe entender la accin de
la que nos habla el Cdigo Civil, como pretensin.
Por la pretensin personal el acreedor ejerce el derecho a cobrar la
deuda dirigida personalmente contra el deudor, o en su caso, contra sus
herederos, se trata de hacer efectivo uno de los privilegios especiales del
que est investido el acreedor hipotecario. Mediante la pretensin de natu-
raleza personal toma esta denominacin en razn de que est dirigida en
contra de la persona del deudor, el acreedor puede cobrar la obligacin
principal, que no ha sido pagada directamente al vencimiento del plazo. La
pretensin personal, ofrece amplitud por su propia finalidad de obtener
por los medios legales el pago de la deuda con los bienes del deudor, y
puede ser ejercitada antes o despus de la pretensin persecutoria, o ambas
al mismo tiempo, no son excluyentes.
740.6.2. La pretensin persecutoria o real. Es tambin denominada real o

hipotecaria, se dirige directamente al deudor hipotecario y no como al-
gunos dicen directamente contra los bienes hipotecados, con la finalidad
de afectar los bienes hipotecados, siempre que estn comprendidos en el
acto de constitucin de la obligacin principal con garanta inmobiliaria. De
este acto emerge la facultad del acreedor para la venta o enajenacin del
bien hipotecado (ius distrahendi).
La pretensin personal se dirige directamente contra el deudor reca-
yendo sobre cualquiera de sus bienes y si ste careciera de la capacidad
patrimonial como para responder el pago de la deuda, se harn responsa-
bles los fiadores o avalistas. En cambio, la pretensin real, que nace del
mismo derecho real de hipoteca, recae directamente sobre los bienes hipo-
tecados e inscritos en la va del proceso de ejecucin de garantas rea-
les, sin importar en poder de quien se encuentren (ius persequendi).
741. CONCLUSIONES (PRETENSIN PERSONAL Y REAL DEL ACREE-

DOR HIPOTECARIO28)
Primera.- Las pretensiones personal y real concedidas al acreedor hipo-
tecario, expresamente estn reguladas por el artculo 1117 del Cdigo Civil,
28. En el caso de incumplimiento de la obligacin principal garantizada con la hipoteca

se presenta la figura de la ejecucin de la hipoteca para cuyo efecto el acreedor
en los trminos siguientes: El acreedor puede exigir el pago del deudor, por
la accin personal, o al tercer adquirente del bien hipotecado, usando de la
accin real. El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra, ni el
hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que est en
poder de un tercero, salvo disposicin diferente de la ley. Como anteceden-
tes legislativos de este dispositivo tenemos el artculo 2048 del Cdigo Civil
de 1852; y luego en el artculo 1018 del Cdigo Civil de 1936, cuyo texto se
repite en el artculo 1117 del actual Cdigo Civil (antes citado).
Segunda.- En rigor de verdad, el contrato de crdito o prstamo y la
garanta real de hipoteca conviven en un mismo acto; pero cada uno con sus
particularidades, propias del derecho personal (obligacin principal) y del
derecho real (hipoteca). La pretensin personal emerge de la obligacin
principal contra el deudor y la persecutoria o real nace del derecho real de
hipoteca contra el tercero adquirente. Ambas hemos dicho no son excluyentes.
742. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LAS PRETENSIONES DERIVA-

DAS DE LA HIPOTECA. Mediante el estudio de los elementos
configurativos de las pretensiones mencionadas y de los efectos contra ter-
ceros, tomaremos en adelante mejores precisiones sobre la pretensin per-
sonal, que es derivada de la obligacin principal y la pretensin real o
persecutoria que es derivada de la hipoteca como derecho real de garanta.
Sin dejar de aclarar que los elementos a tratar pueden tener tambin la
hipotecario cuenta a su favor con la pretensin real y la pretensin personal. Al

respecto puede consultarse LASARTE, Carlos, quien comenta: En caso de incumpli-
miento de la obligacin asegurada, es obvio que el acreedor hipotecario puede instar
la ejecucin de la hipoteca. Ejecutar la hipoteca significa tanto como promover la
enajenacin de las cosas sujetas a la garanta para cobrar el crdito garantizado, pues,
como sabemos, dada la prohibicin del pacto comisorio, es tambin de esencia de
estos contratos que, vencida la obligacin principal, pueden ser enajenadas las cosas
en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor. La finalidad ltima
perseguida por el acreedor es, claro est, cobrar cuanto se le debe. Para ello cuenta a
su favor con una serie de especiales procedimientos, de carcter ejecutivo, que facili-
tan extraordinariamente su objetivo de venta de los bienes sometidos a la hipoteca,
ob. cit., t. V, p. 135-136. Cuando se ocupa del derecho de preferencia, seala que lo
lo que esencialmente confiere fuerza e inters jurdico a la hipoteca, es la preferencia
que la ley reconoce al acreedor hipotecario sobre los restantes acreedores, para ser
pagados con prioridad agrega adems que estrictamente no se trata de un privi-
legio, puesto que es una preferencia no derivada de la ley, sino del contrato de las
partes; sin embargo, este tema est tan indisolublemente ligado con el orden de
preferencia nacida de los privilegios legales, que no puede omitirse su tratamiento
conjunto. Ibdem, p. 552.
misma ingerencia jurdica en los dems derechos reales de garanta ya estu-

diados. Pasemos a puntualizar los elementos que seala el rubro.
742.1. Derecho del acreedor a exigir el pago. Producido el incum-

plimiento de la obligacin por el deudor, el acreedor puede exigir el
pago utilizando la pretensin personal y afectar cualquier bien del deu-
dor. En consecuencia, la pretensin personal no est dirigida a la venta
del bien hipotecado, sino a otorgar al acreedor el derecho de recaer en
cualquiera de los bienes del deudor. La pretensin personal no estar
dirigida a la venta del bien hipotecado, por cuanto para afectar el bien
hipotecado ser mediante la pretensin real. De lo que resulta que la
pretensin personal, est dirigida a obtener el pago de la obligacin con
la realizacin del valor de los bienes del deudor diferentes al bien hipo-
tecado.
742.2. El medio es la pretensin personal contra el deudor. Para el

ejercicio de la accin personal es necesario haber constituido el mutuo con
hipoteca? No es necesaria la presencia de la hipoteca para la pretensin
personal, es decir, cualquier acreedor an cuando no tenga la garanta real
de hipoteca tiene el derecho a ejercer la pretensin personal. Entonces el
acreedor, contra quin dirige la pretensin personal? Sabemos que la pre-
tensin se dirige contra el demandado, y la accin ante el rgano jurisdic-
cional del Estado, por consiguiente, la pretensin se dirigir en contra del
deudor o contra los herederos de ste.
742.3. El medio es la pretensin persecutoria o real contra el tercero

adquirente. El acreedor hipotecario ostenta la pretensin real persecutoria
ius persequendi, con el objeto de ejecutar el cumplimiento de la obliga-
cin en donde y en poder de quien se encuentre el bien con el objeto de
realizar la venta judicial del bien hipotecado ius distrahendi, y el valor
obtenido sirva para el pago de la obligacin.
El acreedor segn la norma contenida en el artculo 1117 del Cdigo
Civil, tiene el derecho a ejercer las referidas pretensiones (personal y real);
por una parte la personal contra el deudor; y por otra, la persecutoria o real
que persigue el bien hipotecado, donde y en poder de quien se encuentre.
Estas pretensiones las puede ejercitar de manera simultnea, pues no son
excluyentes. El acreedor, en cuanto al pago de la deuda pueda aparecer
teniendo dos obligados o deudores, uno ser el deudor contra el que ejer-
citar la pretensin personal y otro el adquirente del bien hipotecado, con-
tra el que ejercitar la pretensin real o persecutoria.
742.4. Ambas pretensiones no son excluyentes. Hemos dicho lneas arriba

que el ejercicio de una de estas pretensiones no es excluyente frente al ejer-
cicio de la otra; es decir, la personal contra el deudor, y la persecutoria o
real contra el tercero adquirente del bien hipotecado (artculo 1117 del
Cdigo Civil), pueden ser pretendidas de manera simultnea, no son in-
compatibles. El acreedor esta premunido de la pretensin real persecutoria
con el objeto de obtener la venta del bien hipotecado y destinar esos dine-
ros al pago de la deuda. Aqu carece de objeto la pretensin personal salvo
en el caso que el valor del bien hipotecado no haya alcanzado a cubrir
totalmente la obligacin.
743. EFECTOS CONTRA TERCEROS
743.1. La pretensin persecutoria o real (de naturaleza tpicamente

real). El acreedor al ejercitar su derecho puede perseguir el bien hipote-
cado en poder de quien se encuentre, pero siempre observando las con-
diciones que la ley exige e impone, por ejemplo, el deudor tiene que ser
requerido para el cumplimiento de la obligacin, aunque haya un terce-
ro poseedor del bien hipotecado. Ciertamente sabemos que la hipoteca,
en esencia, se caracteriza por el no desplazamiento material del bien,
pues se queda en poder del deudor propietario, esta situacin hace que
no se afecte a ninguno de los poderes establecidos en el artculo 923 del
Cdigo Civil, y en especial al poder de disposicin que lo mantiene in-
clume el deudor. Siendo as, el bien puede tener un nuevo propietario
con o sin conocimiento del acreedor; sin embargo, ese cambio de titular
dominial, obviamente no puede liberar al deudor de la obligacin que
tiene frente al acreedor. Si se produjera este cambio de dueo, sencilla-
mente la obligacin principal sera arrastrada o asumida por el tercero
adquirente. Si el deudor-propietario efectu una y otra transferencia
del bien a favor de terceros adquirentes, no tendr la menor ingerencia
frente a la pretensin real o persecutoria, porque vale erga omnes para
hacer efectiva la deuda, en manos de quien est el bien, sin importar las
transferencias que haya soportado el inmueble durante el plazo de la
obligacin.
Recordemos que la pretensin persecutoria tiene por objeto la obten-
cin del valor del bien hipotecado que sirva para el pago de la obligacin.
Pero dicha pretensin estar dirigida en contra del tercero adquirente, desde
luego, sin dejar de lado al deudor. El tercero adquirente, an cuando no
exista relacin contractual o jurdica con el acreedor asumir la obligacin
de su transferente-deudor.
743.2. Derecho del tercero adquirente. El gravamen se presume de pleno

derecho, conocido a partir de la inscripcin registral publicidad registral
frente a terceros de la hipoteca; si esto es as, toda adquisicin onerosa o
gratuita del bien hipotecado que sea posterior a dicha inscripcin, se some-
te a los efectos de la pretensin persecutoria o real.
En lo que corresponde a la preferencia del derecho del tercero estar
determinada de acuerdo con el principio de prioridad de rango, previsto
en el artculo 2016 del Cdigo Civil, que dice: La prioridad en el tiempo de
la inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga el regis-
tro. En consecuencia, con la inscripcin registral de la hipoteca se cumple
el principio quien es primero en el tiempo es mejor en el derecho (prior
tempore, potior iure).
744. LOS EFECTOS DEL DERECHO DE PREFERENCIA EN LA HIPOTECA

Los efectos de la hipoteca, a travs de la pretensin real de persecu-
cin, tienen fuerte ingerencia frente al tercero adquirente; pero tambin
estn relacionados con los dems acreedores del mismo deudor garantiza-
dos con el mismo bien; de esta manera se produce la preferencia de hipote-
cas, que segn el artculo 1112 del Cdigo Civil, se determina por razn de
antigedad.
Cmo se determina la antigedad de la hipoteca para los efectos de la
preferencia en el pago de la deuda? La respuesta la tenemos en la hiptesis
normativa del artculo antes mencionado, cuando dice: La hipoteca tendr
preferencia por razn de su antigedad conforme a la fecha de su regis-
tro.... Se advierte que se concede al acreedor hipotecario el derecho de
preferencia para ser pagado antes que los otros acreedores.
La importancia que la ley le asigna a la hipoteca radica precisamente
en la preferencia de pago que le reconoce al acreedor hipotecario sobre el
resto de acreedores, como certeramente lo resume Borda,29 al expresar que,
estrictamente no se trata de un privilegio, puesto que es una preferencia
no derivada de la ley, sino del contrato de las partes, sin embargo, este
tema est tan indisolublemente ligado con el orden de preferencia nacida
de los privilegios legales, que no puede omitirse su tratamiento conjunto.
De tal modo el rango juega un papel muy importante en la preferencia de
pago frente a la confluencia de acreedores hipotecarios, cuya preferencia
est determinada por la fecha de la inscripcin del gravamen en los Regis-
29. Vanse BORDA, Guillermo, en ob. cit., pp. 726-732; PUIG BRUTAU, J., cita a BELTRN DE
HEREDIA DE ONS, Pablo, para afirmar que en este derecho de retencin la posesin no
tros Pblicos. Entonces qu es el rango? Es la preferencia que tiene el

acreedor para el pago de la deuda, la que es determinada por la fecha de la
inscripcin de la hipoteca. Estamos hablando del derecho de preferencia
ius preferendi que tiene el acreedor al pago de la deuda obligacin prin-
cipal, en razn de que no es el nico acreedor, sino que concurre con
otros acreedores que tambin tienen derecho a ser pagados por la deuda
que les tiene el mismo deudor.
En todo caso, esa preferencia opera por el rango tener el derecho
preferencial al pago, el cual es fijado o determinado por la fecha de la ins-
cripcin del gravamen; con otras palabras, cuando confluyen varias hipo-
tecas cada una tiene un rango o preferencia por razn de su antigedad, la
que es fijada de acuerdo a la fecha de su inscripcin con relacin a los de-
ms acreedores; sin embargo, el rango como derecho de orden privado
puede ser objeto de cesin, la que tiene lugar cuando el acreedor decide
ceder su rango o preferencia a otro acreedor hipotecario. La validez de la
cesin est supeditada a la aceptacin del deudor o en su caso a que se le
comunique de manera fehaciente (artculos 1114, 1206 y 1215 del Cdigo
Civil).
745. EFECTOS FRENTE AL CRDITO. La hipoteca no slo origina efectos

entre las partes, frente a terceros o como rango en el pago preferente de la
obligacin, sino tambin crea efectos sobre el mismo crdito, en cuanto a la
cobertura de la hipoteca, esto es, al involucrar junto al capital, los intereses
devengados, luego las primas del seguro pagado por el acreedor y, si las
partes llegan al proceso judicial, tambin las costas y costos, etc. La cubierta
del crdito debe estar dentro de la validez de la hipoteca como gravamen e
inscrita en los registros de la propiedad inmobiliaria en garanta del crdi-
to mismo y para los efectos antes sealados (artculo 1099.3 del Cdigo
Civil). En consecuencia, los efectos del crdito, en cuanto a lo que debe
cubrir, deben estar fijados o determinados en el acto constitutivo, como
seala la ley civil. La hipoteca cubre el capital, los intereses que devengue,
las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio (artcu-
lo 1107 del Cdigo Civil). Todo esto implica el crdito, sobre el cual debe
responder el obligado.
es solamente un requisito esencial, sino que es el nico medio de defensa y garanta

con que el retentor cuenta. Se retiene porque se tiene, y se pierde el derecho de
retencin por la prdida de la posesin; es decir, cuando desaparece la relacin
directa e inmediata con la cosa poseda, ob. cit., t. III, vol. III, p. 36.
TTULO V
EXTINCIN DE LA HIPOTECA
746. EXTINCIN DE LA HIPOTECA
747. PREMISA. La forma normal de extincin de la hipoteca como dere-

cho accesorio es cuando la obligacin principal ha sido extinguida con la
cancelacin total del crdito a plena satisfaccin del acreedor, de esta ma-
nera quedar extinguida no slo la obligacin principal, sino todas las que
se hayan generado durante la vigencia de la garanta real. Sin embargo, se
puede llegar a extinguir la misma hipoteca como tal, v. gr., con la destruc-
cin total del bien, etc., sin afectar la obligacin principal.
Toda extincin de la hipoteca est supeditada a la extincin de la obli-
gacin principal, pues lo accesorio jams extingue lo principal. La hipoteca
no tiene existencia en s misma o no depende de ella misma; por consi-
guiente, carece de vida jurdica independiente, su presencia est orientada
a los fines de la obligacin principal o a servir de instrumento jurdico para
la seguridad y garanta real del crdito. Con esta premisa pasemos a desa-
rrollar las causas que extinguen la hipoteca, sin perder de vista su naturale-
za de derecho real de garanta y de accesoria de la obligacin principal.
748. CAUSAS DE EXTINCIN. De acuerdo con nuestra sistemtica jurdica

civil, en sede de los derechos reales, las causas de extincin de la hipoteca
se hallan previstas en el artculo 1122 del Cdigo Civil, norma que simple-
mente se limita a sealar taxativamente las causales; en ellas podremos ad-
vertir que son las misma fijadas para la extincin de la prenda (artculo 1090
del Cdigo Civil). En la doctrina de manera uniforme, sin apartarse de su
regulacin positiva, las causales de extincin de la hipoteca son tratadas
como indirectas y directas.
749. CAUSALES INDIRECTAS
749.1. Extincin de la obligacin a la que garantiza la hipoteca. Cmo

se extingue la obligacin principal, para que desaparezca la hipoteca? De la
manera normal como debe extinguirse toda obligacin, con el pago. El pago
en materia de hipoteca se entiende realizado slo cuando se ha cancelado
ntegramente la prestacin (artculo 1220 del Cdigo Civil). Si el deudor
procede de esta manera, se extingue la obligacin y como consecuencia
deviene la extincin inexorable de la garanta que presta la hipoteca. Esta
afirmacin nos indica que slo cuando el deudor ha cancelado de manera
total la obligacin se producir la efectiva extincin de ella, y desde luego

del derecho real accesorio, la hipoteca.
El artculo 1221 del Cdigo Civil, contiene el principio de la indivisibi-
lidad del pago, sin embargo, por excepcin, puede efectuarse el pago de la
obligacin en forma parcial, pero slo cuando lo autoriza el propio contrato
o la ley. Si esto es as, se debe entender cmo sinnimos la indivisibilidad
del pago y la indivisibilidad de la hipoteca? No son conceptos equivalentes,
pues lo indivisible es la hipoteca porque debe subsistir inclume hasta que
la obligacin haya sido totalmente cancelada por el deudor. En cambio, la
obligacin si puede ser dividida, o puede ser cumplida en fracciones, pero
esta forma de pago est sometida a la libertad del acuerdo entre las partes,
de lo contrario si no existe este acuerdo, el pago siempre ser ntegro
e indivisible.
749.2. La anulacin, rescisin o resolucin del contrato de mutuo

con garanta de hipoteca. El Cdigo Civil, en una sola causal, incluye insti-
tuciones que no son las mismas por sus efectos sustanciales como la anula-
cin, rescisin y resolucin del contrato de mutuo o crdito de dinero, acto
jurdico conmutativo, oneroso, bilateral, consensual, formal, etc., que tiene
como objeto principal precisamente el crdito o prstamo de dinero, y como
derecho accesorio la garanta hipotecaria, puede ser sometido al debate
jurisdiccional sobre su nulidad o anulabilidad, rescisin o resolucin (causales
que las hemos tratrado al ocuparnos de la extincin de la prenda: supra
684.2; la anticresisi: supra 697.2.). Veamos estas causales sucintamente:
La ley civil nos habla de la anulacin como causal de extincin de la
hipoteca, dando a entender que en ella se halla la nulidad absoluta, lo que no
es as, pues en la clasificacin de la nulidad se reconoce la absoluta y la rela-
tiva, a esta ltima se la denomina tambin anulabilidad o nulidad relativa. La
expresin anulacin consignada en el artculo 1122, inciso 2, del Cdigo
Civil, se debe entender, como aquella en la que est implcita la nulidad y la
anulabilidad. Desde luego declarada la nulidad del contrato de mutuo con
hipoteca, por las causas previstas en la ley (artculos 219, 220 y 1099 del Cdi-
go Civil), o la relativa o anulabilidad (artculos 221, 222, y ss. del Cdigo
Civil), la hipoteca como derecho real accesorio se acaba o se extingue.
Como causal de extincin de la hipoteca de acuerdo con el artculo
1122, inciso 2, del Cdigo Civil, se tiene la rescisin del contrato, que tiene
por objeto dejar sin efecto el contrato por causal existente al momento de
haberse celebrado (artculo 1370 del Cdigo Civil). La rescisin afecta esen-
cialmente la obligacin principal, hacindola desaparecer, y como conse-
cuencia se extingue la hipoteca, que no puede sobrevivir por ser accesoria.
La resolucin opera cuando el acto contractual de crdito o prstamo

de dinero con garanta hipotecaria, plenamente vlido, deja de tener efecto
por causal sobreviviente a su celebracin (artculo 1371 del Cdigo Civil).
Declarado resuelto el contrato que contiene la prestacin y la obligacin
principal, desaparece tambin la hipoteca (artculo 1122, inciso 2, del Cdi-
go Civil).
750. CAUSALES DIRECTAS
750.1. Renuncia escrita del acreedor. Por la constitucin del acto contrac-
tual el acreedor decide en acto voluntario y en el ejercicio de su libertad
otorgar un crdito o prstamo de dinero, y por la otra parte el deudor
decide tambin voluntaria y libremente aceptar dicho crdito y garantizar
el cumplimiento del mismo, otorgando hipoteca con el inmueble de su pro-
piedad. En consecuencia, tambin es lgico pensar, que as como volunta-
riamente el acreedor decidi aceptar el gravamen, puede tambin decidir
por acto voluntario renunciar a la hipoteca, sencillamente decide no reque-
rir ni exigir al deudor la garanta hipotecaria. La renuncia a la hipoteca por
parte del acreedor, no implica ninguna afectacin a la obligacin principal;
de ah que, como ya dijimos, el mutuo o crdito de dinero puede existir
legalmente sin hipoteca, es decir, sin garanta real. Para una mejor
cognoscencia de esta causal, veamos cuales son las variables de la renuncia.
1. La renuncia a la obligacin principal. La renuncia implica decisin libre
y voluntaria del acreedor a no exigir el cumplimiento de la obligacin de
pago de la deuda, ella lgicamente acarrea la extincin de la obligacin
principal (generalmente por la prescripcin extintiva), lo que significa fun-
damentalmente que la hipoteca se acaba, por carecer de objeto.
2. La renuncia a la hipoteca o garanta real. Significa que la obligacin prin-
cipal tiene vigencia, existe la deuda, pero no la garanta real;
consiguientemente, se tratar de un prstamo simple. La renuncia a la obli-
gacin principal conlleva la extincin de sta y de la hipoteca; en cambio, la
renuncia a la garanta real provoca su extincin, pero no la de la obligacin,
sta subsiste pendiente de pago.
Forma. Del artculo 1122, inciso 3, del Cdigo Civil, se desprende que
no existe renuncia verbal ni tcita, sino expresa o por escrito. La renuncia es
acto de decisin que slo corresponde al acreedor; es decir, a ms de ser
expresa y por escrito, debe adoptar la misma forma que el contrato, por
escritura pblica con inscripcin registral.
750.2. Destruccin total del inmueble. Para que haya extincin de la
hipoteca fundada en esta causal debe tratarse de la destruccin total de la
edificacin (fbrica o casa); pues si el bien hipotecado se destruyera parcial-

mente se mantendr la hipoteca sobre la parte no destruida del bien. Si la
hipoteca versa sobre terreno o suelo no se puede hablar, en sentido estric-
to, de destruccin, menos de su totalidad. Pero si la destruccin es total, el
acreedor puede adoptar las posiciones siguientes: a) exigir que se cumpla la
obligacin de sustituir el bien, si es posible, con otro del mismo valor; y, b)
hacer efectiva la extensin de la hipoteca de conformidad con el artculo
1101 del Cdigo Civil, bsicamente al importe de las indemnizaciones del
seguro, si el bien est asegurado.
750.3. Consolidacin. Funciona como uno de los modos especiales de

extincin de las obligaciones. En la hipoteca, la consolidacin debe enten-
derse como una de sus causales de extincin que se produce cuando en una
sola persona se reunen las situaciones jurdicas de propietario del bien in-
mueble objeto de hipoteca y de acreedor. Si el acreedor adquiere la propie-
dad o se hace dueo del inmueble obviamente deja de ser acreedor y deja
de existir la hipoteca.
Nadie puede ser deudor-propietario y acreedor-hipotecario al mismo
tiempo, sera un imposible jurdico. No se debe confundir la consolidacin
con el pacto comisorio, el cual se halla proscrito por la ley (artculo 1111 del
Cdigo Civil), en la consolidacin no se trata de ningn apoderamiento del
bien en pago de la deuda, sino, se trata de un acuerdo libre y voluntario
para la transmisin del derecho de propiedad de parte del deudor y la
aceptacin del acreedor. El deudor-propietario en el ejercicio de la facultad
de disposicin que le confiere el artculo 923 del Cdigo Civil, puede trans-
ferir su derecho dominial a favor de su acreedor, siendo as, se producir
jurdicamente la extincin de la obligacin y de la hipoteca. Ahora bien, si
la consolidacin cesa por anulabilidad o nulidad, se restablecer la separa-
cin de las calidades de acreedor y deudor que estuvieron reunidas en la
misma persona (artculo 1301 del Cdigo Civil).
750.4. Prescripcin. La obligacin de pagar una deuda que no ha sido

exigida por el acreedor dentro del lapso indicado por el artculo 2001, inci-
so 1, del Cdigo Civil, ha prescrito; en consecuencia, la pretensin respecti-
va demandada, en la va del proceso ejecutivo o en otra, no podr prospe-
rar, si por en medio existe invocada la prescripcin extintiva. Por la pres-
cripcin extintiva o liberatoria se extingue la pretensin personal o real, sin
la posibilidad de reclamar la obligacin principal, y por ende la hipoteca
como derecho accesorio de aquella. Finalmente, la prescripcin extintiva
debe ser invocada, no opera de oficio, slo es a peticin de parte.
751. CANCELACIN DE LA HIPOTECA. A estas alturas entendemos a

plenitud, que la hipoteca como derecho real tiene en esencia el objetivo de
garantizar una obligacin principal, y cuando sta se extingue inexorable-
mente tambin aquella. Frente a esta extincin por cualquiera de las
causales de inmediato se debe pensar en la cancelacin de la inscripcin
registral, porque su subsistencia puede provocar ms de un problema.
La cancelacin del asiento de inscripcin registral debe hacerse obser-
vando la misma forma como se constituy el contrato, es decir, mediante
escritura pblica, cursndose los partes notariales a los Registros Pblicos,
y como consecuencia se obtendr el certificado de libre de gravmenes.
Algunos afirman que mientras no se haya cancelado el asiento de inscrip-
cin de la hipoteca, sta subsiste. La prctica aconseja, que producido el
pago total de la obligacin se debe proceder sin dilacin a la suscripcin de
la escritura pblica de cancelacin y extincin del contrato de mutuo con
garanta hipotecaria, cursndose de inmediato los partes respectivos a los
Registros Pblicos. La conducta omisiva o negligente del deudor-propieta-
rio, y particularmente si por en medio est alguna institucin financiera,
puede provocar serios problemas, como la realidad judicial lo demuestra a
diario.
CAPTULO XX
Del Derecho de retencin
TTULO I
GENERALIDADES
752. IDEAS PRELIMINARES. En el derecho romano se le conoci como jus

retencionis. Fue tratado como la excepcin de dolo, bajo la denominacin
exceptio doli manu, e introducido por los pretores para beneficiar a quienes
mantenan en su poder cosas pertenecientes a otra persona que haban efec-
tuado gastos en su conservacin o mejoramiento.
La retencin se conceptu, en el antiguo derecho francs, como la apli-
cacin de la excepcin nom adimpleti contractus, es decir, cuando el acreedor
haba efectuado gastos en la cosa, se aceptaba la retencin por razones de
causa retinendi coherente ipso rei. La retencin est comprendida en la excep-
cin antes indicada excepcin de contrato no cumplido, toda vez que
cuando se celebra un contrato cada una de las partes debe cumplir su obliga-
cin conforme al acuerdo que contiene el acto constitutivo, pudiendo una de
las partes retener el bien que es o fue objeto del contrato hasta que la parte
deudora cumpla la obligacin de pagar. Ciertamente, la indicada excepcin
es de naturaleza sustancial, nace de los contratos y se traduce en retencin
vinculada al cumplimiento de las obligaciones que tiene cada parte contrac-
tual. De esta manera, el derecho de retencin1 involucrado dentro de los
1. Del artculo 1123 del Cdigo Civil, como dice MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, se
infiere que el derecho de retencin, tiene una triple fuente: la ley, el contrato o
derechos reales de garanta opera para asegurar el cumplimiento de una obli-

gacin determinada hasta que el deudor pague totalmente la deuda.
El derecho de retencin encuentra su fundamento en el principio de
equidad, que no slo es constitutivo ntico de justicia, sino que informa u
orienta las propias relaciones de los hombres, sin permitir el enriqueci-
miento de uno en detrimento de otro.
Nuestro ordenamiento civil, en el tema del derecho de retencin, tan-
to en el Cdigo Civil de 1936 (artculo 1029) como en el Cdigo actual (ar-
tculo 1123 del Cdigo Civil), se ha inspirado en el artculo 3939 del Cdigo
Civil argentino, que ha adoptado el principio de conexidad entre el crdito
y la posesin actual del bien.
753. DEFINICIN. El vocablo retencin deriva de las expresin latina rem

tenere, que significa tener la cosa. Pero qu se entiende por derecho de
retencin? En la doctrina cada autor, segn su criterio, trata de proponer la
mejor definicin; as, para CABANELLAS2, es la facultad que corresponde al
tenedor de una cosa ajena para conservar la posesin de la misma hasta el
pago de lo debido por razn de ella. No configura privilegio, sino una
prenda constituida unilateralmente al amparo de un derecho reconocido
por la ley. CASTAEDA, dice que es el derecho por el cual el acreedor no
devuelve la prenda mientras no se le pague las obligaciones garantizadas
con ella. Aclaramos, sobre estas dos definiciones, que la retencin no slo
opera sobre muebles prenda, sino tambin sobre inmuebles, y sabe-
mos que sobre estos no hay prenda. A pesar de esto encontramos algunas
legislaciones que regulan el derecho de retencin sobre las cosas muebles
vinculadas a la prenda; as, el artculo 1600 del Cdigo Civil espaol seala:
simplemente el hecho de existir un crdito impago que no est garantizado y un bien

del deudor que guarde conexin con aquel y que est en poder del acreedor del
crdito. Agrega la jurista, que el derecho de retencin cuyo carcter de derecho real
an se discute en doctrina, queda totalmente tipificado as por su inclusin entre las
garantas reales. Adems, no hay que olvidar que para poder ejercer este derecho es
requisito el tener la posesin fsica y actual del bien, Cdigo Civil - Exposicin de
Motivos y comentarios - derechos reales, Lima, 1985, p. 281-282. Coincidimos con la
autora, en cuanto afirma que la retencin es todo un derecho real porque en esencia
se debe a la posesin y sta, sin duda, es un derecho real. Slo donde hay posesin
hay derecho de retencin.
2. CABANELLAS, Guillermo, ob. cit., t. III, p. 506. AREN, Beatriz, considera el derecho de
retencin como un derecho en virtud del cual el acreedor que detenta una cosa
perteneciente al deudor est facultado para conservarla en su poder hasta el pago de
lo que le es debido con motivo de la misma cosa, ob. cit., t. 2, pp. 1047-1056.
El que ha ejecutado una obra en cosa mueble tiene el derecho de retenerla

en prenda hasta que se le pague.
Para AUBRY y RAU3, el derecho de retencin es el derecho en virtud del
cual el tenedor de la cosa que pertenece a otro, queda autorizado para tener-
lo hasta el pago de lo que el propietario de esta cosa le debe. En pensamien-
to de los MAZEAUD4, la retencin consiste en el derecho concedido por la ley
al acreedor de negarse, mientras que no se haya pagado, a la restitucin de la
cosa perteneciente a su deudor, aun cuando no haya recibido esa cosa por un
contrato de pignoracin. Lo rescatable de esta definicin es que los autores
determinan que la retencin es un medio autorizado por la ley, con el prop-
sito que el acreedor obtenga el pago de la obligacin.
En el plano legislativo tenemos la definicin que contiene el artculo
1123 del Cdigo Civil, cuya hiptesis normativa dice: Por el derecho de
retencin un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crdito
no est suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos que
establece la ley o cuando haya conexin entre el crdito y el bien que se
retiene. En el plano de la legislacin comparada5 tenemos el artculo 3939
3. Citado por ARIAS SCHREIBER, M., ob. cit., t. VI, p. 253. El jurista nacional entiende el
derecho de retencin, como la facultad otorgada por la ley a favor del poseedor de
una cosa ajena para conservarla en su poder, hasta que se le pague lo que le es debido
por concepto de la cosa retenida, ibdem.
Una definicin normativa (de derecho comparado) del derecho de retencin, se halla
en el artculo 3939 del Cdigo Civil argentino que a la letra dice: El derecho de
retencin es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar
la posesin de ella hasta el pago de lo que le es debido por razn de esa misma cosa.
VLEZ SARSFIELD, en nota al artculo transcrito, fija las condiciones necesarias para el
derecho de retencin: a) posesin de la cosa de otro por un tercero; b) obligacin de
parte del propietario respecto del poseedor; c) conexin entre la cosa retenida y el
crdito del que la retiene. Para ampliar al respecto vase Cdigo Civil de la Repblica
Argentina, Librera el Foro, Buenos Aires, 2003, p. 596. El BGB Alemn, que fue sancio-
nado en 1896 y entr en vigor el 1 de enero de 1900, se ocupa del derecho de retencin
en sus numerales 273 y 274, en cuanto trata del contenido de las relaciones obligaciona-
les. La originalidad de este Cdigo, en sede de derecho de retencin est en contemplar
la posibilidad de reclamar la sustitucin de la retencin con otra garanta.
5. El Cdigo Civil alemn, regula el derecho de retencin en sus numerales 273 (derecho de
retencin), 274 (efectos del derecho de retencin) y 479 (retencin del derecho de com-
pensacin), ubicados en el Libro Segundo, Seccin Primera. Luego se puede apreciar la
presencia del derecho de retencin en el Cdigo Civil suizo de 1907, cuyo artculo 898
positiviza de manera indirecta la posibilidad de sustituir la retencin por otra garanta
del Cdigo Civil argentino, que expresa: El derecho de retencin es la

facultad que le corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la
posesin de ella hasta el pago de lo que le es debido por razn de esa
misma cosa. Definicin legal a la que se adhiere SALVAT, cuando se ocupa
del artculo acotado. En esta definicin se seala que la retencin recae
sobre los bienes del deudor, que pueden ser muebles o inmuebles.
La retencin vista en la concepcin doctrinal y legal expuesta nos hace
ver que se trata de un derecho real muy efectivo, y que tiene por objeto
exigir al deudor primero que cumpla con sus obligaciones para pretender
tener derechos, por ejemplo, a la devolucin del bien que se halla bajo la
posesin de un acreedor anticrtico. Tambin se puede colegir de las defi-
niciones anotadas, que el derecho de retencin en esencia se nutre del prin-
cipio de equidad como constitutivo ntico de justicia.
Nosotros concebimos la retencin como el derecho real cuya proce-
dencia se halla prevista en la ley o puede emerger del acuerdo expreso
entre las partes con el objeto de retener la posesin del bien, por existir
conexin entre el crdito y el bien. Se debe aclarar que en toda definicin
del derecho de retencin no pueden faltar sus elementos constitutivos como
la expresa autorizacin de la ley, la conexin que debe existir entre el ejer-
cicio efectivo de la posesin que se retiene y la obligacin de pago que se
pretende. Donde no hay posesin no hay retencin, pero si puede haber
deuda sin retencin.
754. ELEMENTOS DEL DERECHO DE RETENCIN. Son los siguientes:

754.1. Facultad emanada de la ley. Este elemento nos precisa que la reten-
cin tiene como fuente inmediata la ley, as se desprende de la norma con-
tenida en el artculo 1123 Cdigo Civil, al establecer que este derecho, ...
procede en los casos que establece la ley.... Pero puede la retencin tener
tambin como fuente la voluntad o el acuerdo expreso de las partes? No
existe ninguna prohibicin legal para que la retencin no tenga origen con-
vencional, de tal manera, aqu resulta de mucho contenido jurdico la ex-
presin: lo que no est prohibido por la ley est permitido. Este princi-
pio, denominado de clausura, nos orienta a afirmar que el derecho de re-
tencin puede establecerse por expreso acuerdo contractual; lo que ade-
ms, se corrobora por la informacin del principio de libertad contractual,
suficiente. En el artculo 3939 del Cdigo Civil argentino, se establece: El derecho de

retencin es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la
posesin de ella hasta el pago de lo que le es debido por razn de esa misma cosa.
que consiste en que las partes contratantes pueden determinar con plena
autonoma de la voluntad el contenido del contrato, siempre que no sea
contrario a la norma legal imperativa o prohibitiva, el orden pblico, la
moral y las buenas costumbres.
En todo caso, se ejercer el derecho de retencin siempre que la deuda
tenga: a) conexin con el ejercicio efectivo de la posesin del bien; b) pre-
existencia normativa (ley); y, c) nacimiento de un acto contractual. No siem-
pre es necesario como dice Borda6, que el derecho de retencin sea reco-
nocido por una disposicin legal expresa con relacin a cada caso particu-
lar, basta que se d el supuesto general de esta norma para que sea ejercible.
Entre nosotros la norma es el artculo 1123 Cdigo Civil. El derecho de
retencin por mandato legal se encuentra de manera dispersa en el Cdigo
Civil; as, tenemos los artculos 918 (retencin de mejoras); 1230 (retencin
de pago); 1852 (retencin en el depsito), etc.
754.2. La posesin actual. Es el elemento medular de la retencin, pues

para que haya derecho de retencin es requisito sine qua non, que quien
retiene mantenga la posesin real, efectiva y actual del bien. Si se pierde la
posesin no hay derecho de retencin.
La posesin es la causa petendi para que exista retencin, es decir, el
hecho de ejercer la posesin por el acreedor prendario o anticrtico signifi-
ca en potencia la retencin en garanta de la obligacin asumida por el deu-
dor hasta que ste la cumpla en su totalidad. Para que la retencin tenga
vida jurdica es necesario que el acreedor se encuentre en posesin del bien,
sera imposible retener un bien del que no se tiene la aprehensin material.
En consecuencia, debe tratarse de un poseedor con ttulo posesorio (por
ejemplo, el anticresista acreedor, el prendario, el arrendatario, etc.) que
otorgue legitimidad para ejercer el derecho de retencin.
754.3. La conexin entre la posesin actual y el crdito. Si el poseedor

ha perdido el ejercicio del hecho de la posesin, tambin ha perdido el
derecho de retener el bien. El nico sustento legal del derecho de retencin
reside en la posesin. De lo que resulta que no basta el mero ejercicio de la
posesin (ius possessionis), sino que debe tratarse de un sujeto con derecho a
la posesin en virtud de un ttulo posesorio (ius possidendi); lo que quiere
decir, que la posesin no debe ser viciosa, arbitraria o tomada por la fuer-
za, sino debe sustentarse en un ttulo posesorio que legitime el desplaza-
6. BORDA, Guillermo, ob. cit., p. 726.

miento de los atributos de la posesin, por ejemplo, el arrendatario, el acree-

dor pignoraticio, el acreedor anticresista, etc., quienes mantienen el uso y
goce del bien, y tienen todo el derecho a la retencin del bien, hasta el total
cumplimiento de la obligacin del deudor-propietario.
El artculo 1123 del Cdigo Civil, despus de sealar que el derecho de
retencin procede en los casos que establece la ley, expresa: o cuando haya
conexin entre el crdito y el bien que se retiene. La norma seala con la letra
o, que la fuente para que haya retencin es alterna la ley o la conexin entre
el crdito y el bien. Pero, cmo se configura la conexidad de la que nos habla
la ley? Si sabemos que una de las fuentes para la retencin est en los casos que
seala expresamente la ley, nada impide que tambin la fuente de la retencin
sea la voluntad expresada por las partes, cuidando la congruidad de la conexidad
que debe existir entre el crdito y el bien objeto de la retencin. Por consiguien-
te, nacer el derecho a ejercer la retencin fundado en la voluntad concertada en
el respectivo acto constitutivo, con el objeto de no restituirse la posesin del bien
a su propietario mientras ste no satisfaga enteramente sus obligaciones, por
ejemplo, el pago del capital mutuado, el pago de las mejoras o los gastos de
conservacin extraordinarios realizados por el poseedor, etc.
La norma citada exige, para hacer uso del derecho de retencin, el
concurso del principio de conexin entre el crdito y el bien que se retiene.
Entonces, la conexin es imprescindible para la retencin? As es, resulta
necesaria la conexidad entre el crdito y la posesin actual del bien reteni-
do, contrario sensu, no habr la posibilidad de retener el bien, por carecer
precisamente de este elemento.
La retencin, an implicando la ausencia de los derechos de disposi-
cin, preferencia y persecucin, se constituye en una efectiva garanta real
para el aseguramiento de la obligacin hasta que se cumpla con pagar lo
adeudado, por ejemplo, del valor actual de las mejoras tiles, etc.
755. NATURALEZA JURDICA

El acreedor, por su misma situacin de encontrarse en directa pose-
sin del bien, hace uso el derecho de retencin, con el cual no goza de las
facultades que se le concede al acreedor en la prenda, anticresis o hipoteca
(como son las de preferencia, persecucin y venta del bien), para hacer
efectiva la obligacin, pero tiene un instrumento jurdico muy valioso para
conseguir sus derechos, la posesin.
La garanta que ofrece la retencin reposa en la posesin real que ejer-
ce el retenedor, hasta que el propietario-deudor pague la totalidad de la
obligacin. Por consiguiente, estamos ante una institucin de naturaleza
real, fundada en la posesin del poseedor-acreedor.
La doctrina y la legislacin consideran la retencin como derecho real

de garanta, como ocurre en el Cdigo Civil peruano, que en esencia, la
regula como derecho real, bajo el principio: al retener el bien, se retiene la
posesin. Algunos consideran la retencin como una garanta simple (pero
eficaz); y para ello esgrimen la no existencia del desplazamiento (del deu-
dor al acreedor), ni de los derechos de preferencia, persecucin y venta.
Quienes argumentan as, afirman que por estas carencias la retencin es un
derecho real de garanta simple, que slo se funda en la posesin y la rela-
cin que debe existir con la obligacin principal.
El derecho de retencin se ejerce como establece el artculo 1127 del
Cdigo Civil, con el propsito invariable de asegurar el cumplimiento de
una obligacin, fundado en el principio de equidad. Lo que se retiene es
la posesin de un bien material, y ella, sin duda, es un derecho real. No hay
derecho de retencin sin el derecho real de posesin.
La metodologa legal seguida por nuestro Cdigo Civil, sobre el dere-
cho de retencin, en cuanto a su ubicacin normativa, es idnea. Lo trata-
mos en nuestro derecho como derecho real tpico, en el Ttulo IV, del Libro
V, Derechos Reales, artculos 1123 a 1131. En efecto, se trata de todo un
derecho real de garanta simple, pero efectivo, fundado slo en la posesin
del bien que retiene el poseedor-acreedor, por la falta de pago de la obliga-
cin que reclama al deudor-propietario.
756. LA RETENCIN ES DERECHO REAL O PERSONAL? An cuando

precedentemente hemos establecido que la retencin es todo un derecho
real, la pregunta obedece a tener que lograr un metodolgico deslinde con-
ceptual de lo real o personal del derecho de retencin, para ello recurrire-
mos a los planteamientos que se dan en la doctrina, sin dejar de sealar que
en ellos, no hay unanimidad para determinar su naturaleza jurdica. Res-
pondemos a la pregunta, pasando brevemente a conocer tales planteamien-
tos:
757. ES DERECHO REAL. Los que sostienen que se trata de un derecho

real esgrimen razones en el sentido de que en el derecho de retencin se
establece una relacin material con los bienes, por tanto, se puede oponer a
terceros; esto quiere decir, que el derecho de retencin puede ser invocado
erga omnes (SALVAT, SPOTA). Al respecto nos ubicamos en la lnea del pensa-
miento de los que consideran la retencin como derecho real, y agregamos
que la posesin como derecho real le da contenido jurdico a la retencin.
De lo que resulta que es la posesin la que califica la retencin como dere-
cho real. Ciertamente, donde no hay posesin no hay retencin.
758. ES DERECHO PERSONAL. Se dice que la retencin slo produce

efectos frente al deudor y sus herederos y que es accesorio de un dere-
cho obligacional. En esta opinin no se tiene en cuenta que el fundamen-
to donde recae la retencin es el derecho real de la posesin, sin sta no
hay retencin, es ms, si se extingue la posesin se extingue la reten-
cin.
Luego se dice que no concede el derecho de persecucin, el cual es
propio de los derechos reales de garanta (LAFAILLE). Pero se olvida, y nue-
vamente tenemos que decirlo, que la garanta que ofrece la retencin en
esencia est sustentada en la posesin que mantiene el acreedor. An cuan-
do el deudor-propietario haya transferido a tercero el bien, el adquirente
implcitamente adquiere la obligacin de pagar la deuda, y si pretende po-
seer el bien, antes tendr que cumplir con la obligacin por la cual se retie-
ne el bien.
759. ES DERECHO SUI GNERIS. Mientras que unos dicen que es un dere-
cho personal, otros afirman que es real, para algunos es un derecho sui
gneris, que sin tener la categora de derecho real de garanta puede ser
opuesto a terceros (MACHADO, ACUA). Es decir, se insinan que no es per-
sonal ni real; que no es ni siquiera un derecho, sino simplemente un medio
de tutela de un derecho de crdito (COVIELLO). Apreciaciones que no tienen
ningn contenido jurdico. Se olvidan del principio que sin la posesin no
hay retencin. Esta aseveracin a nuestro juicio tiene mucho contenido
jurdico-real, pues en la posesin retenida reposa propiamente la garanta
real, o con otras palabras, lo que se retiene es el derecho real de la pose-
sin, que no puede ser confundido con el derecho personal que tiene el
retenedor (al pago de una obligacin).
760. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE RETENCIN. La fisonoma

jurdica de la retencin, dentro del grupo de los derechos reales de garan-
ta, la podemos determinar a travs de sus caractersticas siguientes:
760.1. Es derecho accesorio. La retencin, como todo derecho real de

garanta, es accesoria de una obligacin principal. Si el crdito principal ha
generado una deuda debe ser pagada al retenedor-acreedor, y la retencin
desaparecer. De la afirmacin precedente se advierte la conexin existen-
te entre la posesin y la deuda, tanto que se dice, como lo venimos repitien-
do, si no hay posesin no hay retencin. Si as es, puede haber deuda sin
retencin? Respondiendo diremos, que la obligacin (deuda), propiamente
no depende de la posesin, pero sta si depende de aquella. De esta mane-
ra se manifiesta el carcter accesorio de la retencin.
760.2. Recae sobre bienes ajenos. La retencin se encuentra en el gru-

po de los derechos reales sobre bienes ajenos iura in re aliena, porque
recae sobre el uso y el disfrute de los bienes, que son atributos del derecho
de propiedad. Por tanto, el derecho de retencin versa siempre sobre bie-
nes del que no es titular de la propiedad, el retenedor.
760.3. Es indivisible. La hiptesis normativa contenida en el artculo

1125 del Cdigo Civil, establece: El derecho de retencin es indivisible.
Puede ejercerse por todo el crdito o por el saldo pendiente, y sobre la
totalidad de los bienes que estn en posesin del acreedor o sobre uno o
varios de ellos. La norma opera bajo dos presupuestos que determinan su
procedencia, veamos:
1. Cuando la retencin se puede ejercitar por todo el crdito o por el
saldo pendiente; y, 2. Sobre la totalidad de los bienes que estn en pose-
sin del acreedor o sobre uno o varios de ellos.
De lo anterior se desprende que el acreedor tiene la decisin para que
la retencin pueda recaer sobre todos los bienes que se encuentran bajo su
posesin o sobre una parte de ellos. Lo cual se puede solucionar con el pago
de la deuda, que a su vez extingue la retencin. Sobre el particular se tiene
la norma contenida en el artculo 1126 del Cdigo Civil, que atempera con
criterio de equidad esa libertad del retenedor, para retener todos o algu-
nos de los bienes, cuando expresa: La retencin se ejercita en cuanto sea
suficiente para satisfacer la deuda que la motiva y cesa cuando el deudor la
paga o la garantiza. Aun cuando esta norma seala un proceder equitativo
del retenedor, no contamos con una norma en el Cdigo Civil, que seale
los mecanismos para determinar cuales pueden ser los bienes objeto de la
retencin.
En suma, la retencin es un derecho indivisible, porque subsiste hasta
cuando la obligacin del deudor-propietario haya sido cumplida a satisfac-
cin del acreedor.
760.4. Requiere de inscripcin registral. Cuando el derecho de reten-

cin trata sobre bienes inmobiliarios, la exigencia legal es que debe inscri-
birse con el objeto de producir efectos frente a terceros, as se desprende
del artculo 1128 del Cdigo Civil, que a la letra dice: Para que el derecho
de retencin sobre inmuebles surta efecto contra terceros, debe ser inscrito
en el registro de la propiedad inmueble. La norma es imperativa cuando
expresa ... debe ser inscrito..., lo que implica que no puede ser modifica-
da por la voluntad de las partes. Tambin colegimos del dispositivo citado,
que la retencin de inmuebles slo debe recaer en aquellos que se encuen-
tren inscritos en los registros de la propiedad inmueble. Pero, si el inmue-

ble no se halla inscrito? Se puede proceder con la inscripcin de la retencin
de manera preventiva o anotacin preventiva, la cual requiere de mandato
judicial. Lo antedicho explica que el derecho de retencin de inmuebles no
nace automticamente por la conexin entre el crdito y la posesin del
bien, sino debe inscribirse como dispone el artculo artculo 1128 el Cdigo
Civil, en concordancia con el artculo 2022 del mismo Cdigo.
760.5. Recae sobre bienes corporales. El Cdigo Civil no cuenta con norma
alguna que establezca, cules son los bienes que pueden ser objeto del de-
recho de retencin. Al respecto, recordando que la retencin esencialmente
se fundamenta en la posesin y en el principio de la materialidad de los
bienes como exigencia jurdica del concepto de posesin, vemos que los
bienes sobre los que recae el derecho de retencin son los inmuebles,
preponderantemente con inscripcin registral; y, en cuanto a los bienes
muebles, aquellos que tengan existencia corporal o fsica o que
documentalmente (ttulos valores) sean aprehensibles por su materialidad,
por ende susceptibles de retencin por su poseedor, siempre que se pro-
duzca aquella conexidad de la que hemos hablado (supra 760).
Si bien es exigencia legal que la retencin de inmuebles para tener
efecto contra terceros debe inscribirse en el registro correspondiente, suce-
de que en nuestro medio la inscripcin de inmuebles es facultativa. Enton-
ces, qu sucede si no se halla inscrito el bien materia de retencin? Se
proceder con su anotacin preventiva, por mandato judicial. En nuestra
opinin, la inscripcin no siempre debe ser exigencia legal, sino, slo para
los efectos frente a terceros, de lo que deducimos que puede proceder la
retencin de un bien, an sin su inscripcin, toda vez que nuestro sistema
registral es facultativo, y si a esto le agregamos, que las transferencias inter
vivos de bienes inmuebles se perfeccionan ad consensu (artculos 949 y 1352
del Cdigo Civil), significa que la inscripcin no lo perfecciona, de tal suer-
te que el artculo 128 del Cdigo Civil no es sistmico.
Qu bienes no son susceptibles de retencin? Los siguientes:
1. Los de dominio pblico del Estado (son inalienables). 2. Los bienes
incorporales, ya que la posesin es siempre material. 3. Los bienes que no
estn en el comercio de los hombres o extra comercium. 4. El Cdigo Civil,
en su artculo 1124, alude a los bienes no susceptibles de retencin, estable-
ciendo que la retencin no se puede ejercer sobre bienes que al momento
de recibirse estn destinados a ser depositados o entregados a otra perso-
na. 5. No se puede retener un bien que est destinado para la posesin de
otra persona.
760.6. No admite el pacto comisorio. En el fondo se trata de una pro-

hibicin legal establecida por el artculo 1130 del Cdigo Civil, que dice:
Aunque no se cumpla la obligacin, el retenedor no adquiere la propiedad
del bien retenido. Es nulo el pacto contrario. La misma norma sanciona
expresamente el pacto, con la nulidad. Lo que quiere decir, que por la can-
tidad de la deuda, an cuando el deudor no pague la deuda, el retenedor
no puede apropiarse o ya adquirir el bien objeto de retencin. Para algu-
nos, y con acierto, el derecho de retencin tambin se caracteriza por ser un
derecho renunciable y transmisible, como todo derecho patrimonial.
TTULO II
MODOS DE EJERCER
761. MODOS PARA EJERCER EL DERECHO DE RETENCIN

El derecho de retencin se ejercita por la cantidad que sea suficiente
para satisfacer la deuda que lo motiva, y su extincin opera cuando el deu-
dor propietario paga o garantiza la deuda. De tal manera el deudor debe
tener pleno conocimiento del monto o valor econmico que representa el
bien, por el cual lo retiene el acreedor-poseedor. Bajo esta premisa, y la
informacin del principio de conexidad (entre posesin y deuda), se tienen
dos modos para ejercer el derecho de retencin:
761.1. Extrajudicial. Para que el derecho de retencin tenga plena va-

lidez y genere los efectos jurdicos que la ley le atribuye, como el de ser
oponible a tercero o contra aquel que adquiera el bien a ttulo oneroso,
debe encontrarse debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad In-
mueble. Ahora bien, si no es posible la inscripcin de la retencin por no
estar a priori inscrito el inmueble principal, puede ser registrada mediante
la anotacin preventiva, para la cual se requiere de mandato judicial (art-
culos 1127 y 1128 del Cdigo Civil). El poseedor retenedor tiene la autori-
zacin legal (artculo 1127 del Cdigo Civil) para hacerlo extrajudicialmente,
rehusndose a la restitucin del bien hasta que se cumpla con la obligacin
de pago o reembolso del valor de los bienes que en el predio se hayan
verificado, por ejemplo, el pago de las mejoras introducidas previo conve-
nio, etc.
En esta clase de retencin existe una negativa directa de parte del
acreedor a la restitucin del bien que el propietario reclama, por ejemplo,
vencido el plazo de un mutuo anticrtico, surge la obligacin del acreedor
anticresista de restituir el bien inmueble a favor del deudor-propietario,
pero puede ocurrir que en el predio, objeto de garanta real, existan mejo-
ras tiles introducidas por el acreedor, as como tambin se hayan efectua-
do gastos extraordinarios en la conservacin del bien (gastos econmicos
que exigen ser reembolsados); pero sucede que el propietario se niega a
pagar el valor actual de tales mejoras y los gastos por la conservacin; esta
negativa hace que el poseedor-acreedor se rehse a la restitucin del bien,
procediendo a retener la posesin hasta que le sean totalmente pagadas
aquellas deudas.
Claro est, la retencin de la posesin debe ser por la falta de pago de
algo justificado o existente, generado precisamente por la relacin de
conexidad entre la posesin que se ejerce y la obligacin que debe cumplir
el propietario. De tal suerte que el acreedor debe tener pleno conocimiento
del valor econmico que tienen las mejoras o de los gastos extraordinarios,
y correlativamente el propietario-deudor debe tambin conocer la canti-
dad a la que est obligado a pagar. En suma, se entiende la retencin
extrajudicial, como la actitud de rehusarse a la restitucin del bien hasta
que se cumpla la obligacin.
761.2. Judicial. El derecho de retencin se ejercita judicialmente en la

va de excepcin, la cual se opone en contra de la pretensin contenida en la
demanda interpuesta por el propietario-deudor, cuyo petitorio tenga por
objeto la restitucin de la posesin del predio, una vez vencido el plazo,
por ejemplo, en el contrato de prstamo con garanta anticrtica. La norma
del artculo 1127, inciso 2, del Cdigo Civil, expresa que el derecho de
retencin se ejercita judicialmente ... como excepcin que se opone a la
accin destinada a conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar
que se sustituya el derecho de retencin por una garanta suficiente (debe
entendese la accin como pretensin).
762. PRESUPUESTOS PARA EL EJERCICIO DE LA RETENCIN
762.1. La previsin legal. El derecho real de retencin, para su proceden-

cia, debe estar previsto en la ley. Tiene como fuente la ley (supra 757), lo
que no significa, que el acuerdo de voluntades no sea tambin fuente de la
retencin.
762.2. La legitimidad activa y pasiva. 1. La legitimidad activa radica
en el poseedor-acreedor, que retiene el bien por la obligacin asumida por
el deudor-propietario, proveniente de los bienes incrementados (ejemplo,
mejoras) por el poseedor. 2. La legitimidad pasiva corresponde al deudor-
propietario, quien debe pagar aquella obligacin o sustituirla con una ga-
ranta, slo as, puede recuperar la posesin del bien retenido.
762.3. La conexin entre el crdito y el bien objeto de retencin. Para la reten-

cin es condicin sine qua non la existencia de un crdito que favorezca al
retenedor-acreedor, y que obligue al propietario-deudor al pago de la deu-
da. El crdito debe ser actual y exigible; esto quiere decir, que deben existir
razones de contenido jurdico que justifiquen el ejercicio del derecho de
retencin, como la existencia de un crdito a favor del retenedor, es por
ello que se exige legalmente, para la procedencia de la retencin, que exista
conexidad entre el crdito y el bien que se retiene (artculo 1123 del Cdigo
Civil).
Para ejercer el derecho de retencin, sea legal o convencional, debe
concurrir dicha conexidad entre la posesin actual del acreedor y la obliga-
cin principal. La conexidad, de la que hablamos es inescindible y funciona
bajo la frmula: donde no hay posesin no hay retencin. La obligacin
puede incluso existir sin posesin y por ende sin retencin. La relevancia
jurdica de la conexidad entre el crdito exigible actual y la posesin reteni-
da, radica en la fuerte interdependencia que mantienen.
763. LA PRETENSIN Y LA EXCEPCIN EN LA RETENCIN. La ley

dispone que el derecho de retencin se hace valer tambin judicialmente
como excepcin (artculo 1127, inciso 2), que se opone contra la pretensin
destinada a conseguir la devolucin del bien. Toda excepcin presupone
necesariamente la presencia procesal de una pretensin, la que va conteni-
da en la demanda. Razonable es para decir que no hay excepcin, sin pre-
tensin (algunos todava dirn que no hay excepcin sin accin o sin de-
manda, que resulta inapropiado).
Sabemos que la excepcin slo est facultada al demandado para opo-
nerse a la pretensin del actor. Siendo as, cul es la pretensin del propieta-
rio del predio o actor? Concluido el plazo previsto en el acto constitutivo,
por ejemplo, en un contrato de mutuo con garanta anticrtica; el anticresista
deudor tiene la obligacin de pagar el monto del prstamo, y el acreedor de
restituir el bien inmueble; pero, sucede que el acreedor tiene introducidas
mejoras tiles con la autorizacin del propietario, por ende existe la obliga-
cin del propietario-deudor de reembolsar el valor actual de tales mejoras;
sin embargo, el propietario del predio acciona con las pretensiones de cance-
lacin del mutuo con garanta anticrtica y devolucin del inmueble, frente a
estas pretensiones el demandado puede hacer valer en la va de excepcin el
derecho de retencin de la posesin que ejerce, mientras la obligacin deri-
vada de las mejoras sea cancelada totalmente por el propietario-deudor.
764. LA RETENCIN Y EL EMBARGO. Son equivalentes la retencin y el

embargo por retencin? La respuesta es negativa, porque son institutos
jurdicos distintos sustancial y procesalmente. En efecto, el embargo en for-

ma de retencin es el que se verifica sobre los bienes del deudor consisten-
tes en dinero, es ms, en esta clase de embargo no existe ni por asomo la
conexidad que debe existir entre la posesin del retenedor y la deuda u
obligacin a cargo del propietario del bien; a esto podemos agregar que la
retencin tiene como fuente la ley material civil (artculos 1123 a 1131 del
Cdigo Civil), y el embargo en forma de retencin est regulado por la ley
procesal (artculos 657 y 659 del Cdigo Procesal Civil).
TTULO III
EXTINCIN
765. EXTINCIN DEL DERECHO DE RETENCIN
766. EXTINCIN DIRECTA DE LA RETENCIN
766.1. El pago de la deuda. La retencin garantiza el cumplimiento de

una deuda, si sta es pagada en su totalidad se extingue la obligacin, y por
ende, la retencin. Cancelada la obligacin con el pago efectuado por el
deudor, el acreedor poseedor no tendr ningn derecho sobre el bien, de-
biendo devolverlo inmediatamente. Todo deudor debe saber que el pago
de la deuda se entiende hecho cuando es en su totalidad, como informa el
principio de la indivisibilidad (artculo 1220 del Cdigo Civil). Concluyen-
do esta causal, podemos decir, que el derecho de retencin termina o se
extingue, cuando el obligado o deudor ha pagado totalmente, o en su caso,
sustituye el derecho de retencin por una garanta suficiente, conforme
establece el artculo 1127, inciso 2, del Cdigo Civil.
766.2. La prescripcin extintiva de la obligacin. En el derecho de

retencin la obligacin del deudor puede caer en la prescripcin extintiva
provocada por el desinters del acreedor al no hacer valer oportunamente
su derecho al pago del valor de los bienes que l ha generado en el bien o
predio, as como de otros gastos ordinarios o extraordinarios que haya
realizado, etc.
La norma en el artculo 2001, inciso 1, del Cdigo Civil, dice: Prescri-
ben, salvo disposicin diversa de la ley: 1. A los diez aos la accin [preten-
sin] personal, la accin [pretensin] real.... Con la advertencia que en la
pretensin de reembolso o cobro de mejoras, de conformidad con el artcu-
lo 919 del Cdigo Civil, una vez restituido el bien, se pierde el derecho de
separacin, y transcurridos dos meses prescribe caduca aquella pre-

tensin. Entendemos que no se debe confundir la prescripcin extintiva de
la obligacin principal, con la caducidad del reembolso de las mejoras, la
que tiene, para su reembolso, el plazo legal en la norma civil mencionada.
De lo antedicho se desprende que la obligacin de pagar el valor de los
bienes que ha generado el bien principal y otros gastos, si no ha sido accio-
nada con la pretensin correspondiente dentro del plazo que seala el dispo-
sitivo acotado, se habr prescrito extintivamente por el simple decurso con-
tinuado del plazo prescriptorio. Se debe disgregar los plazos, por ejemplo,
del reembolso de las mejoras, el cobro del capital mutuado, los intereses,
etc., stos no son provenientes de las mejoras caduca en el plazo sealado
por el artculo 919 del Cdigo Civil . Resumiendo en pocas palabras, la
prescripcin liberatoria de la obligacin principal, afecta directamente a la
retencin por ser accesoria o dependiente de dicha obligacin.
766.3. La condonacin de la deuda. La regulacin positiva de esta

causal de extincin directa de la retencin est prevista en el artculo 1295
del Cdigo Civil, cuya hiptesis es la siguiente: De cualquier modo que se
pruebe la condonacin de la deuda efectuada de comn acuerdo entre el
acreedor y el deudor, se extingue la obligacin, sin perjuicio del derecho de
tercero. La condonacin es la actitud libre del acreedor de perdonar la
deuda, se la denomina tambin remisin. Aqu el acreedor no transfiere ni
sustituye su derecho, menos lo hace en provecho de obtener alguna venta-
ja; pues la intencin del acreedor es extinguir la obligacin del deudor en
forma absoluta.
La condonacin jurdicamente se manifiesta como acto de liberalidad o
como el ejercicio de la libertad de disposicin patrimonial. De esta manera, en
esencia, importa una renuncia que el acreedor hace de su derecho en forma
gratuita, porque si no fuera gratuita no habra remisin de la deuda. En snte-
sis, diremos que la condonacin en la retencin, opera liberando de la obliga-
cin al deudor, por ejemplo, del valor de las mejoras, a cambio de nada.
766.3.1. Presupuestos. Para la configuracin de la condonacin de la

deuda en el derecho de retencin, se requiere de la concurrencia de los
presupuestos siguientes:
1. La existencia de un crdito. 2. El ejercicio de la libertad para la ex-
presin de voluntad del condonante. 3. La concurrencia del deudor para la
aceptacin de la condonacin. 4. La condonacin esencialmente es gratuita
con el objeto de extinguir el derecho del acreedor, a cambio de nada. 5. Es
un modo de extincin de las obligaciones, por acuerdo expreso y bilateral.
767. EXTINCIN INDIRECTA DE LA RETENCIN
767.1. La prdida de la posesin. Una de las causales de extincin de

la retencin es la prdida de la posesin del bien mueble o inmueble; lo que
significa que si el poseedor pierde el hecho de la posesin sencillamente no
hay derecho de retencin, porque ste se funda para tener existencia jurdi-
ca en la posesin. Perder la posesin puede obedecer a hechos voluntarios
o involuntarios; los primeros, se presentarn cuando el poseedor abandona
el bien mueble o inmueble; y, los segundos, ocurren cuando el poseedor
pierde la posesin material que ejerca, como consecuencia de actos de des-
pojo o desposesin, provocados por hechos extraos a su voluntad.
La prdida de la posesin para los fines de la retencin, puede ocurrir
tambin cuando se ha restituido la posesin como en el caso del artculo
919 del Cdigo Civil, es decir, quien ha restituido el bien pierde el derecho
de separacin de las mejoras, en este caso se le concede un breve plazo para
cobrar su valor (dos meses), si no lo hace pierde todo por prescripcin
(para nosotros caduca y por tanto extingue el derecho y la pretensin).
La prdida de la posesin fsica tiene gran ingerencia en los derechos
del poseedor, v. gr., sobre los incrementados en el valor de los bienes en
predio de propiedad ajena; es decir, si se pierde la posesin, se debilita o se
carece de defensa, como la de hacer valer la excepcin de retencin de la
posesin (artculo 1127, inciso 2, del Cdigo Civil).
767.2. La destruccin fsica del bien. La retencin recae sobre bienes

de naturaleza corprea, por tanto, el ejercicio de la posesin debe ser real y
efectivo; pero si la posesin desaparece por hechos que han provocado la
destruccin o la inutilizacin del bien objeto de la posesin, tambin des-
aparece la retencin.
Con la destruccin total del bien desaparece o se extingue no slo la
posesin, sino tambin la misma retencin, y sta ya no tendra objeto algu-
no. Los bienes muebles generalmente con su destruccin o aniquilamiento
se hacen intiles para los fines de la retencin; en cambio, en los inmuebles
los que desaparecen generalmente por destruccin o aniquilamiento son
sus construcciones, instalaciones y muy rara vez el mismo suelo, por ejem-
plo, por avulsin, aluvin, sismo, etc. En suma, no existiendo materialmen-
te el bien mueble o inmueble en los que se ejerza la posesin, el derecho de
retencin no tiene objeto.
767.3. La renuncia. Se habla de ella cuando el acreedor haciendo uso

de su libertad, expresa su renuncia a sus derechos, y de manera voluntaria
pierde la posesin del bien objeto de retencin. Se trata de la renuncia a la

garanta real constituida por la posesin (objeto material de la retencin).
Por la renuncia a la retencin el acreedor devuelve al deudor el bien
retenido, y obviamente, termina la retencin. De tal suerte que el ejercicio
de una retencin con garanta posesoria se puede transformar en una obli-
gacin simple por carecer de la posesin. En conclusin, la renuncia o el
perdn de la retencin no debe tenerse como la renuncia a la obligacin
principal; pues, a la que se renuncia expresamente es a la posesin, que
implica renunciar a la retencin, y por ende sobreviene su extincin.
767.4. La garanta sustituida. No se trata de una causal de extincin

de la obligacin principal a la cual garantiza la retencin del bien; sino es el
acuerdo de las partes para que el deudor-propietario pueda sustituir la
garanta con otra, no precisamente que sea real, puede ser de naturaleza
personal (v. gr., la fianza), desde luego, con la aceptacin del acreedor, y
que sea lo suficiente como para asegurar el cumplimiento de la obligacin.
Lo que queremos expresar es, que los interesados son quienes toman la
decisin libre y voluntaria para determinar la clase de garanta (real o per-
sonal) que asegure el cumplimiento de la obligacin, y desde luego, tam-
bin son ellos quienes determinan si es o no suficiente la garanta. A estas
decisiones debe acceder el juez cuando tenga que autorizar que se sustituya
el derecho de retencin por otra garanta suficiente (artculos 1126 y 1127,
inciso 2, del Cdigo Civil).
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NDICE GENERAL 873
ndice General
Presentacin ..................................................................................................... 11
PRIMERA PARTE
CAPTULO I: DERECHO PATRIMONIAL
TTULO I
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA NOCIN DE PATRIMONIO
1.- Explicacin del concepto patrimonio ..................................................... 17

2.- La relacin jurdico-patrimonial. ............................................................ 22
3.- El objeto patrimonial. ............................................................................... 23
4.- Caractersticas del derecho patrimonial. ............................................... 24
5.- Patrimonio y derecho patrimonial.-Definiciones. ............................... 26
6.- El patrimonio. ............................................................................................ 26
7.- Qu es derecho patrimonial? ................................................................. 31
8.- Teoras que explican el concepto de patrimonio. ................................ 33
9.- Premisa. ....................................................................................................... 33
10.- Teora clsica o subjetiva. ...................................................................... 33
11.- Elementos del patrimonio segn la teora subjetiva. ........................ 35
12.- Caractersticas del patrimonio segn la teora subjetiva. ................ 35
13.- Teora objetiva o finalista. ..................................................................... 36
14.- Elementos del patrimonio segn la teora objetiva. ......................... 37
15.- Caractersticas del patrimonio segn la teora objetiva. .................. 38
16.- Nuestra adherencia. ................................................................................ 39
17.- Estructura del derecho patrimonial. .................................................... 39
18.- Funciones que cumple el patrimonio. .................................................. 40
19.- Patrimonio autnomo. ............................................................................ 41
20.- Eficacia socio-econmica del derecho patrimonial. .......................... 44
SEGUNDA PARTE
CAPTULO II: TEORA DE LOS DERECHOS REALES
TTULO I
GENERALIDADES
21.- Premisa. .................................................................................................... 49
22.- La expresin derechos reales. .............................................................. 51
23.- Nomen iuris. .............................................................................................. 51
24.- Naturaleza jurdica de los derechos reales. ....................................... 52
25.- Teora tradicional. .................................................................................. 53
26.- Teora personalista. ................................................................................. 54
27.- Crtica reflexiva. ...................................................................................... 56
28.- Definicin. ................................................................................................ 58
29.- Metodologa legal. Ubicacin de los derechos reales en el Cdigo
Civil peruano. .......................................................................................... 61
30.- Los derechos reales y los derechos objetivo y subjetivo. ............... 62
31.- Clasificacin de los derechos subjetivos. ........................................... 63
32- Por su oponibilidad. ............................................................................... 64
33.- Por el carcter econmico o no econmico de su contenido. ......... 64
34.- Por su objeto inmediato. ....................................................................... 64
35.- Creacin de los derechos reales. ......................................................... 65
36.- Sistema numerus clausus. ........................................................................ 65
37.- Sistema numerus apertus. ......................................................................... 68
38.- Sistema adoptado por el Cdigo Civil peruano.- Metodologa legal. 69
39.- Principios que informan los derechos reales. .................................... 70
40.- Caracterizacin general de los derechos reales. ............................... 72
41.- Otras caractersticas. .............................................................................. 76
42.- Elementos de los derechos reales. ...................................................... 77
43.- Los derechos reales en el contexto de la nueva funcionalidad
que le asigna el derecho ambiental. .................................................... 81
TTULO II
DISIMILITUDES: DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES O DE CRDITO
44.- Las disimilitudes, semejanzas y relaciones entre los derechos

reales y los derechos personales o de crdito. ................................. 82
45.- Consideraciones previas. ....................................................................... 82
46.- Las diferencias. ....................................................................................... 84
47.- Semejanzas. .............................................................................................. 89
48.- Relaciones. ............................................................................................... 89
NDICE GENERAL 875
49.- Importancia de las diferencias en la prctica del derecho. ............. 90

50.- Qu son las obligaciones propter rem o reales? ................................. 91
51.- Clasificacin de los derechos reales. ................................................... 92
52.- Nuestro criterio de clasificacin. ......................................................... 95
TERCERA PARTE
CAPTULO III: DE LOS BIENES
TTULO I
COSAS Y BIENES
53.- Metodologa del Cdigo Civil. ............................................................ 99
54.- Cosas y bienes. Delimitaciones conceptuales. ................................... 100
55.- Definiciones. ............................................................................................ 102
56.- Del concepto cosa. .................................................................................. 102
57.- Del concepto bien. .................................................................................. 104
58.- Elementos de los conceptos jurdicos de cosa y bien. ..................... 105
59.- Elementos del concepto jurdico de cosa. .......................................... 105
60.- Concepto jurdico de bien. .................................................................... 105
61.- Elementos del concepto jurdico de bien. .......................................... 106
62.- El objeto de las relaciones jurdico-patrimoniales (reales). ............ 106
63.- Clasificacin de los bienes en la ley civil y la doctrina. .................. 108
64.- Bienes corporales e incorporales. ........................................................ 109
65.- Bienes inmuebles y muebles. ................................................................ 109
66.- Utilidad prctica de la clasificacin de los bienes en muebles e
inmuebles. ................................................................................................ 110
67.- Bienes inmuebles siendo muebles.- Ficcin legal. ............................ 111
68.- Los bienes inmuebles y muebles en el Cdigo Civil peruano
(clasificacin legal). ................................................................................ 112
69.- Premisa. .................................................................................................... 112
70.- Bienes inmuebles. ................................................................................... 113
71.- Bienes muebles. ....................................................................................... 113
72.- Funciones legales y prcticas de los bienes muebles e inmuebles. 114
TTULO II
CLASIFICACIN DE LOS BIENES
73.- Clasificacin de los bienes en la doctrina. ......................................... 115
74.- Los bienes accesorios e integrantes.- vinculaciones y semejanzas
con el bien principal. .............................................................................. 120
75.- Disimilitudes entre los bienes integrantes y accesorios. ................. 121
TTULO III
FRUTOS Y PRODUCTOS
76.- Frutos y productos. ................................................................................ 121

77.- Productos. ................................................................................................ 123
78.- Propiedad y percepcin de los frutos. ................................................ 124
79.- Semejanzas y diferencias entre frutos y productos. ........................ 125
80.- Bienes segn el titular del derecho. .................................................... 125
81.- Bienes de propiedad privada. .............................................................. 127
82.- Bienes de propiedad del Estado. ........................................................ 128
83.- Bienes de dominio pblico del Estado. .............................................. 128
84.- Bienes con referencia al patrimonio. ................................................... 129
85.- Bienes registrados y no registrados. .................................................. 130
CUARTA PARTE
CAPITULO IV: DE LA POSESIN
TTULO I
GENERALIDADES
86.- Premisa. .................................................................................................... 137
87.- Metodologa legal. .................................................................................. 138
88.- Breve referencia evolutiva de la posesin. ........................................ 139
89.- Terminologa posesoria. ........................................................................ 141
90.- Etimologa y acepciones. ....................................................................... 141
91.- Manifestaciones jurdicas de la posesin. ........................................... 143
92.- Naturaleza jurdica de la posesin. ..................................................... 144
93.- Influencia de las doctrinas de SAVIGNY y de IHERING en el derecho
real peruano. ........................................................................................... 146
94.- El derecho de posesin y el derecho a la posesin (ius possessionis
y ius possidendi). ....................................................................................... 146
95.- Caractersticas del ius possessionis. ........................................................ 148
96.- Caractersticas del ius possidendi. .......................................................... 149
97.- Elementos constitutivos de la posesin. ............................................. 149
98.- Definiciones legales y doctrinales ....................................................... 151
99.- Nuestra definicin. ................................................................................. 154
100.-Efectos de la posesin. ........................................................................... 155
101.-La posesin y la propiedad: diferencias y vinculaciones ................ 155
102.-La posesin y la tenencia. ..................................................................... 158
103.-El servidor de la posesin ..................................................................... 159
104.-Adicin del plazo posesorio. ................................................................ 163
105.-La coposesin. ......................................................................................... 164
NDICE GENERAL 877
106.-Modalidades de la coposesin. ............................................................ 166

107.- Caractersticas. ....................................................................................... 166
108.-Caracteres jurdicos de la posesin ..................................................... 167
TTULO II
LAS PRESUNCIONES
109.-Las presunciones en los derechos reales. ........................................... 168
110.-Consideraciones previas. ....................................................................... 168
111.-Clases de presunciones legales ............................................................ 169
112.-Presunciones a favor del poseedor ..................................................... 170
TTULO III
CLASIFICACIN DE LA POSESIN
113.- Criterios clasificatorios ......................................................................... 174
114.- Metodologa legal. ................................................................................. 174
115.- Nuestro criterio de clasificacin de la posesin. ............................. 175
116.- Posesin legtima y posesin ilegtima. ............................................. 175
117.- Posesin de buena fe y posesin de mala fe .................................... 178
118.- Posesin precaria. .................................................................................. 181
119.- Causales. .................................................................................................. 183
120.- Posesin civilsima. ................................................................................ 184
121.- Posesin viciosa y no viciosa ............................................................... 186
122.- Posesin inmediata y mediata ............................................................ 187
123.- Posesin ad usucapionem y posesin ad interdicta ........................ 189
124.- Posesin continua y discontinua. ........................................................ 190
125.- Posesin urbana. .................................................................................... 191
126.- Posesin agraria. .................................................................................... 191
TTULO IV
LA POSESIN EN EL PROYECTO PARA EL LIBRO DE LOS DERECHOS REALES
127.- Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin (en el proyecto

del Libro de los Derechos Reales para el Cdigo Civil vigente). . 191
128.- Premisa. ................................................................................................... 191
129.- Capacidad para adquirir la posesin. ................................................ 192
130.- Personas que pueden adquirir la posesin. ...................................... 192
131.- Modos de adquisicin de la posesin. ............................................... 193
132.- La tradicin simblica. ......................................................................... 193
133.- La tradicin de inmuebles. .................................................................. 194
134.- Conservacin de la posesin. .............................................................. 195
135.-Prdida de la posesin. ......................................................................... 196

136.-Perdida de la posesin de los derechos. ............................................ 196
TTULO V
ADQUISICIN Y CONSERVACIN POSESORIA
137.-La adquisicin, conservacin y prdida de la posesin en la

doctrina ius real y el Cdigo Civil peruano. ..................................... 196
138.-La adquisicin. ........................................................................................ 197
139.-Modos de adquisicin. ........................................................................... 197
140.-La adquisicin originaria. ..................................................................... 197
142.-La ocupacin. ........................................................................................... 200
143.-La adquisicin derivada (bilateral). .................................................... 201
144.-La tradicin (como modo de adquirir la posesin). ........................ 201
145.-Nociones previas. ................................................................................... 201
146.-Elementos de la tradicin. .................................................................... 203
147.-Constitucin (de la tradicin). ............................................................. 205
148.-Funcionalidad e importancia prctica de la tradicin. ................... 206
149.-Formas de la tradicin. .......................................................................... 207
150.-Tradicin de bienes inmuebles (casos). .............................................. 207
151.-Tradicin de bienes muebles. ............................................................... 207
152.-Sucedneos de la tradicin. .................................................................. 208
153.-La tradicin a favor del comprador estando en posesin de
un tercero. ................................................................................................ 210
154.-Constitum possessorium. ........................................................................... 210
155.-La conservacin y prdida de la posesin. ........................................ 211
156.-La conservacin de la posesin. .......................................................... 211
157.-Prdida de la posesin. ......................................................................... 212
158.-Extincin de la posesin por prdida del bien. ................................ 215
TTULO VI
DERECHOS DEL POSEEDOR
159.-Derechos del poseedor. ......................................................................... 216

160.-Ideas previas. .......................................................................................... 216
161.-Derecho a los frutos. .............................................................................. 217
162.-Derecho a la adicin del plazo posesorio. ......................................... 218
163.-Derecho a la presuncin de propiedad. ............................................. 218
164.-Derecho al reembolso de las mejoras. ................................................ 218
165.-Derecho a la retencin del bien. .......................................................... 219
166.-Derecho a la propiedad por el adquirente de buena fe. ................. 219
167.-Derecho a la defensa de la posesin. .................................................. 219
NDICE GENERAL 879
168.-Derecho a la usucapin. ......................................................................... 219
TTULO VII
LAS MEJORAS
169.-Generalidades. ........................................................................................ 220
170.-Metodologa legal. .................................................................................. 220
171.-Clasificacin de las mejoras. ................................................................. 221
172.-Constitucin. ........................................................................................... 222
173.-Derecho del poseedor a las mejoras.- Pago de las mejoras. ........... 222
174.-Insuficiente regulacin de las mejoras en el Cdigo Civil. ............. 223
175.-Derecho de retencin. ............................................................................ 224
176.-Formas de ejercer la retencin. ............................................................ 224
177.-Presupuestos para el ejercicio del derecho de retencin. ............... 225
178.-Separacin de las mejoras y la pretensin del reembolso. ............. 225
179.-Las mejoras en la pretensin de desalojo ........................................... 226
CAPTULO V: DE LA DEFENSA POSESORIA
TTULO I
ASPECTOS GENERALES
180.-Premisa. .................................................................................................... 227
181.-Fundamentos de la proteccin posesoria. .......................................... 228
182.-Teoras que sustentan la tutela jurdica de la posesin ................... 228
183.-Modos en la defensa de la posesin ................................................... 229
184.-Argumentos jurdicos que fundamentan la defensa privada
de la posesin. ......................................................................................... 232
185.-Caracteres. ............................................................................................... 233
186.-Defensa judicial de la posesin. ........................................................... 233
187.-Las pretensiones posesorias y las interdictales. ............................... 234
188.-Nociones generales. ............................................................................... 234
189.-Las pretensiones posesorias. ................................................................ 235
190.-La pretensin de declaracin del mejor derecho a la posesin.
Cmo opera? .......................................................................................... 236
191.-Diferencias entre las pretensiones posesorias y las interdictales. . 238
192.-Pretensiones petitorias y posesorias. .................................................. 239
193.-La pretensin interdictal. ...................................................................... 240
194.-Generalidades. ........................................................................................ 240
195.-La legitimidad en los interdictos. ........................................................ 243
196.-Finalidades de los interdictos. ............................................................. 245
197.-La causa en los interdictos. ................................................................... 245
198.- Prescripcin de la pretensin interdictal. ......................................... 246
TTULO II
LOS INTERDICTOS
199.- Los interdictos en el Cdigo Procesal Civil. .................................... 247

200.- Generalidades. ....................................................................................... 247
201.- Interdicto de retener. ........................................................................... 249
202.- Consideraciones previas. ..................................................................... 249
203.- Objetivos del interdicto de retener. ................................................... 250
204.- Presupuestos para el ejercicio de la pretensin de interdicto de
retener. ..................................................................................................... 251
205.- Los hechos perturbatorios. .................................................................. 253
206.- Hacia la reconceptualizacin del hecho perturbatorio. .................. 253
207.- Interdicto de recobrar. ......................................................................... 254
208.- Ideas generales. ..................................................................................... 254
209.- Objetivos del interdicto de recobrar. ................................................ 255
210.- Presupuestos para el ejercicio de la pretensin de interdicto de
recobrar. ................................................................................................... 255
211.- Despojo judicial. ..................................................................................... 257
212.- Semejanzas y diferencias entre los interdictos de retener y
recobrar. ................................................................................................... 258
QUINTA PARTE
CAPTULO VI: DEL DERECHO DE PROPIEDAD
TTULO I
GENERALIDADES
214.- El problema de la significacin conceptual de propiedad y
dominio. ................................................................................................... 266
215.- Reflexiones sobre los conceptos dominio y propiedad. ................. 267
216.- Definicin del concepto derecho de propiedad. ......................... 269
217. Algunas consideraciones preliminares de orden reflexivo. ........... 269
218.- Definiciones legales en el derecho nacional. .................................... 270
219.- Definiciones legales en el derecho civil comparado. ...................... 271
220.- Definiciones de la doctrina. ................................................................. 273
221.- Teoras que fundamentan el derecho de propiedad. ..................... 274
222.- Nuestra apreciacin. ............................................................................. 278
223.- Sujeto del derecho de propiedad. ...................................................... 279
NDICE GENERAL 881
TTULO II
CONTENIDO
224.-Contenido del derecho de propiedad. ............................................... 280
225.-Premisa. .................................................................................................... 280
226.-Contenido. ............................................................................................... 281
227.-Caracteres del derecho de propiedad. ............................................... 284
228.-Fundamentos (de la perpetuidad). ...................................................... 286
229.-El derecho de propiedad y los dems derechos reales. .................. 287
230.-Objeto del derecho de propiedad. ...................................................... 287
231.-De la propiedad a las propiedades. .................................................... 288
232.-Extensin de la propiedad. ................................................................... 291
TTULO III
RESTRICCIONES Y LIMITACIONES
233.-Restricciones y limitaciones de la propiedad. ................................... 292
234.-Premisa. .................................................................................................... 292
235.-El abuso del derecho. ............................................................................ 293
236.-Restricciones legales. .............................................................................. 295
237.-Restricciones en el Cdigo Civil. ......................................................... 296
238.-Restricciones convencionales. ............................................................... 297
239.-Exclusin de las personas no propietarias. ........................................ 297
240.-Las restricciones y las servidumbres reales. ..................................... 298
241.-Limitaciones por razones de vecindad. .............................................. 299
242.-Metodologa. ........................................................................................... 299
243.-Limitaciones. ........................................................................................... 299
244.-El Cdigo Civil y las limitaciones de la propiedad fundadas
en cuestiones ambientales. .................................................................... 300
245.-Derechos del propietario. ..................................................................... 301
246.-Derecho al corte de ramas y races invasoras del predio. .............. 308
CAPITULO VII: DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO DE PROPIEDAD
TTULO I
LOS MODOS EN LA LEY CIVIL Y LA DOCTRINA
248.-Ttulo y modo. ........................................................................................ 311
249.-Definiciones y diferencias. .................................................................... 311
250.-Clasificacin de los modos de adquirir la propiedad. .................... 314
251.-Nuestra clasificacin. ............................................................................. 314
252.-Modos derivados y originarios. .......................................................... 315
253.-Ideas generales. ...................................................................................... 315

254.-Modos derivados. .................................................................................. 316
255.-Problema. ................................................................................................. 317
256.-Sistemas de transmisin de la propiedad. ......................................... 318
257.-Elementos constitutivos de los sistemas tratados.- Diferencias. ... 323
258.-Sistema adoptado por nuestro Cdigo Civil. .................................... 324
259.-La adquisicin mobiliaria e inmobiliaria en el Cdigo Civil. ......... 326
260.-Antecedentes legales. ............................................................................ 326
261.-Transferencia de bienes muebles. ........................................................ 326
262.-De la tradicin (de la propiedad). ....................................................... 326
263.-Nociones generales. ............................................................................... 326
264.-Existen diferencias entre tradicin y entrega? ................................ 328
265.-Caractersticas de la tradicin. ............................................................. 329
266.-Adquisicin a non dominus (bienes muebles) .................................... . 329
267.-Transferencia de bienes inmuebles. .................................................... 331
TTULO II
MODOS ORIGINARIOS
268.-Modos originarios de adquirir la propiedad. ................................... 334
269.-Premisa. .................................................................................................... 334
270.-Modos originarios en el Cdigo Civil. ............................................... 335
272.-Clasificacin. ............................................................................................ 335
273.-La apropiacin. ........................................................................................ 336
274.-Consideraciones previas. ....................................................................... 336
275.-Presupuestos para la configuracin de la apropiacin. ................... 337
276.-Bienes no susceptibles de adquisicin por la apropiacin. ............. 338
277.-Apropiacin por caza y pesca. ............................................................. 338
278.-Crtica. ....................................................................................................... 338
279.-Caza y pesca en propiedad ajena. ........................................................ 339
280.-Hallazgo de bienes perdidos. .............................................................. 341
281.-La apropiacin de tesoro. ..................................................................... 342
282.-Especificacin y mezcla. ......................................................................... 345
283.-Ubicacin metodolgica en el Cdigo Civil. ..................................... 345
284.-Criterios para la determinacin conceptual de la especificacin
y la mezcla. .............................................................................................. 346
285.-Definicin. ................................................................................................ 347
286.-La especificacin y la mezcla en el Cdigo Civil. ............................. 347
287.-Elementos de la especificacin y de la mezcla. ................................. 348
NDICE GENERAL 883
TTULO III
LA ACCESIN
288.-Del derecho de accesin. ....................................................................... 349
289.-Metodologa del Cdigo Civil. ............................................................ 349
290.-Nociones del concepto accesin. .......................................................... 350
291.-Diferencias entre la accesin y los bienes accesorios. ...................... 351
292.-Presupuestos de la accesin. ................................................................. 352
293.-Clasificacin de la accesin en el Cdigo Civil. ................................ 352
294.-Accesin por aluvin. ............................................................................ 352
295.-Premisa. .................................................................................................... 352
296.-El aluvin en la legislacin nacional y comparada. .......................... 353
297.-Crticas. ..................................................................................................... 354
298.-Otras modalidades de aluvin. ............................................................ 354
299.-Fundamento. ........................................................................................... 355
300.-Elementos. ............................................................................................... 355
301.-Presupuestos. ........................................................................................... 356
302.-Accesin por avulsin. ........................................................................... 356
303.-Nociones del concepto avulsin. ......................................................... 356
304.-Caractersticas de la avulsin. .............................................................. 357
305.-Presupuestos. ........................................................................................... 358
306.-La accesin por edificacin hecha en terreno ajeno. ........................ 359
307.-Presupuestos. ........................................................................................... 360
308.-La adquisicin de la propiedad de lo edificado por el invasor
si el propietario obra de mala fe. ........................................................ 360
309.-La accesin por edificacin hecha de mala fe en terreno ajeno. .... 361
310.-Presupuestos. ........................................................................................... 361
311.-La accesin por edificacin hecha en terreno ajeno de buena fe
y mala fe. .................................................................................................. 361
312.-Presupuestos. ........................................................................................... 362
313.-La edificacin con materiales ajenos utilizados de buena fe. ......... 362
314.-Presupuestos. ........................................................................................... 363
315.-La siembra de plantas o semillas ajenas de buena fe. ...................... 363
316.-Presupuestos. ........................................................................................... 364
317.-La mala fe en la edificacin, siembra con plantas y semillas
ajenas. ........................................................................................................ 364
318.-La adquisicin de las cras de animales.- Consideraciones previas. 364
319.-Adquisicin de las cras. ........................................................................ 365
CAPITULO VIII: DE LA PRESCRIPCIN
TTULO I
ASPECTOS GENERALES
320.-La prescripcin y el tiempo. ................................................................ 367
321.-Definicin del concepto general de prescripcin. ............................ 368
322.-Clases de prescripcin. .......................................................................... 370
323.-La concepcin de la unidad y la dualidad de la prescripcin. ....... 371
324.-En el derecho comparado (concepcin unitaria y dualista). ........... 372
325.-La prescripcin debe ser invocada. ..................................................... 373
326.- Diferencias entre la prescripcin adquisitiva y la prescripcin extintiva. 374
327.-Semejanzas. .............................................................................................. 375
328.-Metodologa del Cdigo Civil en el tratamiento de la prescripcin. 376
329.-Fundamentos de la prescripcin. ......................................................... 376
CAPTULO IX: LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA O USUCAPIN
TTULO I
LA USUCAPIN
330.-Aspectos generales. ................................................................................ 379
331.-Nomen iuris. .............................................................................................. 381
332.-Definicin. ................................................................................................ 382
333.-Nuestra definicin. ................................................................................. 383
334.-Clasificacin de la prescripcin adquisitiva. ...................................... 385
335.-Fundamentos de la usucapin. ............................................................. 385
336.-Efectos de la usucapin. ........................................................................ 389
337.-Principios que orientan la prescripcin adquisitiva. ........................ 389
338.-Caracteres de la prescripcin adquisitiva. ......................................... 391
339.-Objetivos de la prescripcin adquisitiva. ........................................... 392
340.-Naturaleza jurdica de la usucapin. ................................................... 394
341.-Presunciones a favor del poseedor ad usucapionem. ......................... 395
342.-Presunciones vinculadas a la posesin ad usucapionem. ................... 395
343.-Otras presunciones. ................................................................................ 396
TTULO II
PRESUPUESTOS DE LA USUCAPIN
344.-Presupuestos para la configuracin jurdica de la prescripcin
adquisitiva. .............................................................................................. 396
345.-Prescripcin adquisitiva corta (ordinaria). ........................................ 397
346.-Premisa. .................................................................................................... 397
NDICE GENERAL 885
347.-Presupuestos. ........................................................................................... 397

348.-Prescripcin adquisitiva larga (extraordinaria). ............................... 410
349.-Presupuestos comunes.- Aclaracin. ................................................... 410
350.-Prescripcin adquisitiva de bienes muebles. ..................................... 411
351.-Prescripcin corta. .................................................................................. 411
352.-Prescripcin larga. .................................................................................. 412
353.-Interrupcin del plazo prescriptorio en la usucapin. ..................... 412
354.-Ideas generales. ...................................................................................... 412
355.- Las causas de interrupcin del plazo prescriptorio en la usucapin. . 413
356.-Efectos del reconocimiento. .................................................................. 415
357.-Renuncia a la prescripcin. .................................................................... 415
358.-Renuncia tcita y expresa. ..................................................................... 416
359.-Los efectos de la interrupcin en la usucapin. ................................ 417
360.-Diferencias entre interrupcin y suspensin de la prescripcin. ... 417
361.-Consecuencias jurdicas (efectos) de la prescripcin adquisitiva. . 418
362.-Efecto retroactivo de la prescripcin adquisitiva. ............................ 419
CAPTULO X: PROTECCIN DEL DERECHO DE PROPIEDAD
TTULO I
LA REIVINDICACIN
363.-Aspectos generales. ................................................................................ 421

364.-Ausencia de una metodologa legal. ................................................... 424
365.-Definiciones de la doctrina. .................................................................. 425
366.-Nuestra definicin. ................................................................................. 426
367.-Fundamentos de la reivindicacin. ..................................................... 427
368.-Finalidades y efectos de la reivindicacin. ........................................ 428
369.-Bienes reivindicables. ............................................................................ 431
370.-Bienes no reivindicables. ....................................................................... 432
371.-Naturaleza jurdico-procesal de la reivindicacin (calificacin
de la pretensin). .................................................................................... 434
372.-Requisitos de la pretensin reivindicatoria. ...................................... 442
373.-Premisa. .................................................................................................... 442
374.-Requisitos. ................................................................................................ 443
TTULO II
LA REIVINDICACIN Y OTROS DERECHOS REALES
375. La reivindicacin y las dems pretensiones vinculadas al derecho

de propiedad.- Diferencias. .................................................................. 450
376.-Ideas preliminares. ................................................................................. 450
377.- Pretensin de rescisin de contrato. .................................................. 450

378.- Pretensin de resolucin de contrato. ............................................... 451
379.- Pretensiones posesorias, los interdictos y la reivindicacin. ........ 452
380.- Pretensiones interdictales. ................................................................... 453
381.- Pretensin declarativa de propiedad ................................................ . 453
382.- Diferencias y semejanzas entre las pretensiones reivindicatoria
y declarativa del mejor derecho de propiedad. .............................. 456
383.- Pretensin de devolucin de inmueble. ............................................ 457
384.- Pretensin de peticin de herencia. ................................................... 458
385.- Pretensin de reivindicacin de herencia. ........................................ 459
386.- Pretensin de deslinde. ........................................................................ 460
387.- Pretensin de desalojo. ........................................................................ 462
CAPTULO XI: DE LA COPROPIEDAD
TTULO I
ASPECTOS GENERALES
388.- Ideas generales. ..................................................................................... 465
389.- La copropiedad en el Cdigo Civil peruano. ................................... 469
390.- Metodologa. .......................................................................................... 469
391.- Crtica. ..................................................................................................... 469
392.- Nomen iuris.- Terminologa. ................................................................. 470
393.- Definicin. ............................................................................................... 473
394.- La copropiedad en el derecho comparado. ...................................... 474
395.- La copropiedad en la doctrina. ........................................................... 474
396.- Nuestra definicin. ................................................................................ 476
397.- Teoras sobre la naturaleza de la copropiedad. .............................. 476
TTULO II
LA COPROPIEDAD Y OTRAS INSTITUCIONES ANLOGAS
398.- La copropiedad y otras instituciones jurdicas anlogas. Diferencias. 479

399.- Caractersticas de la copropiedad. ..................................................... 484
400.- La cuota ideal en la copropiedad. ...................................................... 486
401.- Presuncin de igualdad de cuotas. ..................................................... 488
402.- Constitucin de la copropiedad.- Las fuentes. ................................ 488
403.- Decisiones de los copropietarios sobre el bien comn. ................. 489
404.- Formas de decisin. .............................................................................. 490
405.- Crtica. ..................................................................................................... 491
406.- Clasificacin de la copropiedad. ......................................................... 491
407.- Otras clasificaciones. ............................................................................. 492
NDICE GENERAL 887
TTULO III
DERECHOS Y OBLIGACIONES.- EXTINCIN
408.- Derechos y obligaciones de los copropietarios. .............................. 493
409.- Prohibiciones en la copropiedad. ....................................................... 505
410. Premisa. ................................................................................................... 505
411.- Prohibicin de realizar actos que importen el ejercicio de la
propiedad exclusiva en el bien comn. ............................................. 506
412.- Prohibicin de establecer servidumbre sin el asentimiento
unnime de los copropietarios. ........................................................... 507
413.- Extincin de la copropiedad. .............................................................. 507
414.- Causales. .................................................................................................. 507
415.- Divisin y particin. .............................................................................. 508
416.- Reunin de todas las cuota-partes en un solo propietario. ........... 508
417.- Destruccin total o prdida del bien. ................................................ 509
418.- Enajenacin del bien a favor de un tercero. ..................................... 509
419.- Prdida del derecho de copropiedad. ............................................... 509
TTULO IV
EXTINCIN DE LA COPROPIEDAD
420.- Divisin y particin. .............................................................................. 510
423.- La temporalidad de la copropiedad y la divisin y particin. ..... 512
424.- Anlisis de los conceptos divisin y particin. ........................ 513
425.- Conclusiones. .......................................................................................... 516
426.- Definiciones. ........................................................................................... 517
427.- Elementos de la definicin legal. ........................................................ 519
429.- Derecho y obligacin de todo copropietario a la divisin y particin. 520
430.- Cundo no se puede pedir la divisin y particin? ....................... 520
431.- Bienes no susceptibles de particin material. .................................. 521
432.- La particin o fraccionamiento de bienes inmuebles agrarios. .... 521
433.- De la propiedad comn a la propiedad individual. ........................ 523
434.- Imprescriptibilidad de la pretensin de divisin y particin. ...... 524
435.- Naturaleza jurdica de la divisin y particin. ................................ 525
436.- Doctrina adoptada. ............................................................................... 527
437.- Caractersticas de la divisin y particin. ......................................... 527
TTULO V
CLASES DE DIVISIN Y PARTICIN
438.- Clasificacin. ........................................................................................... 528

439.- La divisin y particin extrajudicial. ................................................. 528
440.- Particin convencional o voluntaria. .................................................. 529
441.- Particin convencional especial o particin convencional con
trmite judicial. ...................................................................................... 530
442.- Divisin y particin judicial. ................................................................ 531
443.- Quines pueden pedir la divisin y particin? .............................. 531
444.- Naturaleza jurdica de la pretensin de divisin y particin. ...... 532
445.- Cmo opera la divisin y particin judicial? .................................. 535
446.- Formalidad y capacidad en la divisin y particin. ........................ 536
TTULO VI
PACTO DE INDIVISIN.-
MEDIANERA
447.- Pacto de indivisin. ............................................................................... 538
448.- Premisa. ................................................................................................... 538
449.- Definicin. ............................................................................................... 540
450.- Elementos del pacto de indivisin. .................................................... 540
451.- Forma de constitucin. ......................................................................... 543
452. La indivisin forzosa o perpetua. ........................................................ 543
453.- Premisa. ................................................................................................... 543
454.- Clasificacin. ........................................................................................... 544
455.- La medianera. ....................................................................................... 545
456.- Fundamento. .......................................................................................... 545
457.- Metodologa. .......................................................................................... 545
458.- Naturaleza jurdica. ............................................................................... 546
459.- Operatividad en la fijacin de la medianera. .................................. 548
460.- Quines pueden establecer la medianera? ..................................... 548
461.- Definicin. ............................................................................................... 549
462.- Presuncin de medianera. .................................................................. 550
463.- Fuentes de la medianera. .................................................................... 551
464.- Bienes susceptibles de medianera. .................................................... 552
465.- Diferencias y semejanzas entre medianera, servidumbre y
copropiedad normal. ............................................................................ 552
466.- Derechos y obligaciones de los medianeros. .................................. 553
467.- Otras formas de indivisin. ................................................................. 554
468.- Casa-habitacin de cnyuge suprstite. ............................................ 554
469.- Elementos. .............................................................................................. 554
470.- Patrimonio familiar. .............................................................................. 555
NDICE GENERAL 889
471.- Elementos.- ............................................................................................. 555

472.- Indivisin de la empresa. ..................................................................... 556
SEXTA PARTE
CAPITULO XII: DEL USUFRUCTO
TTULO I
GENERALIDADES
473.- Consideraciones generales. ................................................................. 561
474.- Tipicidad de los derechos reales sobre bienes ajenos. ................... 564
476.- Definiciones y contenido del usufructo. ........................................... 566
477.- Definiciones legales. .............................................................................. 566
478.- Contenido. .............................................................................................. 568
479.- Definiciones de la doctrina. ................................................................. 568
481.- Caractersticas del usufructo. .............................................................. 570
482.- Es un derecho real. ................................................................................ 570
483.- Confiere poderes de uso y disfrute del bien. .................................. 571
484.- Recae sobre bienes de propiedad ajena. ........................................... 571
485.- Es temporal. ............................................................................................ 572
486.- Conservacin de la sustancia. ............................................................. 573
487.- No es transmisible. ................................................................................ 575
488.- Diferencias y semejanzas del usufructo con otros derechos reales
reales. ....................................................................................................... 575
489.- Con la copropiedad. .............................................................................. 575
490.- Con el arrendamiento. .......................................................................... 576
491.- Con la propiedad. .................................................................................. 577
492.- Con el derecho de uso y habitacin. .................................................. 577
493.- Con la prescripcin adquisitiva. ......................................................... 578
494.- Con la servidumbre. ............................................................................. 579
TTULO II
CONSTITUCIN DEL USUFRUCTO
495.- Modos de constitucin del usufructo. ............................................... 579
496.- La ley. ...................................................................................................... 580
497.- Clases de usufructo legal. .................................................................... 580
498.- El contrato o acto jurdico unilateral. ................................................ 582
499.- Testamento. ............................................................................................ 583
500.- La adquisicin del usufructo por prescripcin. ............................... 584
501.- Elementos del usufructo. ..................................................................... 585

502.- Elemento personal. ................................................................................ 585
503.- Usufructuario. ........................................................................................ 585
504.- Nudo propietario. ................................................................................... 586
505.- Casos que se presentan en el usufructo. ........................................... 586
506.- Elemento objetivo. ................................................................................. 586
TTULO III
CLASIFICACIN
507.- Clases de usufructo. .............................................................................. 587
508.- Usufructo perfecto.- .............................................................................. 587
509.- Usufructo imperfecto o cuasi-usufructo. ........................................... 588
510.- Clases del cuasi-usufructo. .................................................................. 589
511.- Usufructo de dinero. ............................................................................. 589
512.- Usufructo de un crdito. ...................................................................... 590
513.- Usufructo sobre dinero cobrado. ....................................................... 590
514.- Diferencias: usufructo perfecto y cuasiusufructo. ........................... 590
515.- Plazos del usufructo.- Clases. .............................................................. 591
516.- Qu bienes son susceptibles de usufructo? ..................................... 595
517.- Forma de constituir el usufructo. ....................................................... 596
TTULO IV
DERECHOS Y OBLIGACIONES (USUFRUCTUARIO)
518.- Derechos y obligaciones en el usufructo. ......................................... 597
519.- La fuente. ................................................................................................ 597
520.- Esquematizacin. ................................................................................... 598
521.- Derechos del usufructuario. ................................................................ 599
522.- Derecho a percibir los frutos. .............................................................. 599
523.- Derecho a realizar actos de disposicin o de administracin. ...... 600
524.- Derecho de defensa. ............................................................................. 601
525.- Derecho a introducir mejoras. ............................................................ 602
526.- Obligaciones antes del usufructo. ...................................................... 603
527.- Obligaciones durante el usufructo. .................................................... 604
528.- La explotacin y la conservacin de la sustancia del bien. ........... 604
529.- Pagar los tributos, rentas vitalicias y pensiones de alimentos. .... 605
530.- Conservacin del bien. ......................................................................... 606
531.- Obligaciones despus del plazo. ......................................................... 606
532.- Devolucin del bien objeto del usufructo. ....................................... 606
NDICE GENERAL 891
TTULO V
DERECHOS Y OBLIGACIONES (NUDO PROPIETARIO)
533.- Derechos y obligaciones del nudo propietario. ................................ 608

534.- Derechos. ................................................................................................ 608
535.- Derecho de disposicin del bien. ....................................................... 609
536.- Derecho a exigir judicialmente las reparaciones. ............................ 609
537.- Derecho a los frutos pendientes a la conclusin del usufructo. ... 609
538.- Derecho a ejercer la defensa de la propiedad. ................................ 610
539.- Derecho de retracto. ............................................................................. 610
540.- Obligaciones (del nudo propietario). .................................................. 611
541.- Entrega del bien al usufructuario. ...................................................... 611
542.- Abstencin de intromisin en el uso y goce del bien. .................... 612
543.- Reembolso de las mejoras. ................................................................... 613
TTULO VI
EXTINCIN
544.- Extincin del usufructo. ....................................................................... 613
545.-Causales. ................................................................................................... 613
546.- Cumplimiento de los plazos. ............................................................... 614
547.- Prescripcin por el no uso. .................................................................. 614
548.- Consolidacin. ........................................................................................ 615
549.- Muerte o renuncia del usufructuario. ................................................ 616
550.- Destruccin o prdida total del bien. ................................................ 617
551.- Abuso del derecho. ............................................................................... 618
552.- Efectos de la extincin del usufructo. ................................................ 619
CAPITULO XIII: DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIN
TTULO I
GENERALIDADES
553.- Ideas previas. ......................................................................................... 621
554.- Metodologa. .......................................................................................... 622
555.- Definiciones: derecho de uso y derecho de habitacin. ................. 622
556.- En la doctrina. ........................................................................................ 623
557.- Cuestiones que emergen de la prctica jurdica: uso y habitacin. 624
558.- El uso y la habitacin en el derecho civil comparado. .................. 625
559.- Contenido del derecho real de uso y habitacin. ........................... 626
560.- Derechos de usufructo, uso y habitacin: diferencias y semejanzas. 626
561.- Derecho de uso. ..................................................................................... 628
562.- Caracteres del derecho de uso. .......................................................... 628

563.- Derecho de habitacin. ......................................................................... 629
564.- Derecho a los frutos. ............................................................................. 630
565.- Caractersticas del derecho de habitacin. ....................................... 631
566.- Constitucin de los derechos de uso y habitacin. ......................... 631
567.- Derechos y obligaciones del usuario. ................................................ 632
568. Extincin de los derechos de uso y habitacin. ............................... 632
569.- Extincin del derecho de habitacin legal. ....................................... 633
CAPITULO XIV: DEL DERECHO DE SUPERFICIE
TTULO I
GENERALIDADES
570.- Premisa. ................................................................................................... 635
571.- Definicin legal.- Elementos. .............................................................. 637
572.- Quines participan en el derecho de superficie? ............................ 637
573.- El derecho de superficie en la definicin doctrinal. ....................... 637
574.- El derecho de superficie en nuestra definicin. .............................. 639
575.- Bienes sobre los que recae el derecho de superficie. ...................... 639
576.- El derecho de superficie y la propiedad superficiaria. ................... 640
577.- Propiedades en el derecho de superficie. ......................................... 641
578.- Constitucin, contenido y forma. ....................................................... 641
579.- Caractersticas. ....................................................................................... 642
580.- Diferencias y semejanzas entre los derechos de superficie y
de usufructo. .......................................................................................... 644
581.- Derechos y obligaciones del propietario (dominus soli). ................. 644
582.- Derechos y obligaciones del superficiario. ....................................... 645
583.- Extensin del derecho de superficie. ................................................. 647
TTULO II
EXTINCIN
584.- Extincin del derecho de superficie. .................................................. 647
585.- Causales. .................................................................................................. 647
586.- Cumplimiento del plazo estipulado en el acto constitutivo. ......... 647
587.- La caducidad del derecho por el no uso del bien. .......................... 648
588.- La consolidacin del derecho de propiedad por el dominus soli o
por el superficiario. ............................................................................... 649
589.- La expropiacin. .................................................................................... 649
590.- Mutuo disenso. ...................................................................................... 649
591.- Derechos concedidos por el superficiario a favor de terceros.
NDICE GENERAL 893
Su extincin. ........................................................................................... 650

592.- Otras causales. ........................................................................................ 650
593.- La no extincin del derecho de superficie por destruccin de lo
construido. .............................................................................................. 651
594.- Importancia del derecho de superficie. ............................................. 651
CAPTULO XV: DE LA SERVIDUMBRE
TTULO I
GENERALIDADES
595.- Premisa. ................................................................................................... 653
596.- Importancia. ............................................................................................ 654
597.- Los conceptos gravamen y predio (conceptos vinculantes
a las servidumbres). ........................................................................................ 655
598.- Las servidumbres en el Cdigo Civil. ............................................... 656
600.- Diferencias entre las llamadas servidumbres personales y las
servidumbres reales. ............................................................................. 657
601.- Diferencias. ............................................................................................. 658
602.- Definiciones legales y de la doctrina. ................................................ 658
604.- Elementos constitutivos de las servidumbres. ................................ 662
605.- Caractersticas de la servidumbre. ..................................................... 664
606.- Es un derecho real sobre bien ajeno. ................................................. 664
607.- La unilateralidad. .................................................................................. 664
608.- La perpetuidad. ..................................................................................... 665
609.- La doble realidad. ................................................................................. 665
610.- La predialidad. ...................................................................................... 666
611.- La indivisibilidad. ................................................................................. 667
612.- La prescriptibilidad. .............................................................................. 668
613.- La caducidad. ......................................................................................... 669
614.- La inseparabilidad. ................................................................................ 669
615.- La accesoriedad. .................................................................................... 670
TTULO II
CLASIFICACIN
616.- Clasificacin de las servidumbres. ..................................................... 670
617.- Premisa. ................................................................................................... 670
618.-Servidumbres afirmativas y negativas. .............................................. 671
619.- Servidumbres aparentes y no aparentes. .......................................... 672
620.- Servidumbres continuas y discontinuas. ........................................... 673

621.- Servidumbres convencionales y legales. ........................................... 674
622.- Diferencias (servidumbres convencionales o voluntarias y legales). 675
623.- Fuentes de constitucin de las servidumbres. ................................. 675
624.- Amplitud o extensin de las servidumbres. .................................... 678
625.- Derechos y obligaciones en las servidumbres. ................................ 678
626.- Premisa. ................................................................................................... 678
627.- Derechos y obligaciones del propietario del predio dominante. . 680
628.- Derechos y obligaciones del propietario del predio sirviente. .... 682
629.- Funcionalidad de las servidumbres. .................................................. 684
TTULO III
EXTINCIN
630.- La extincin de las servidumbres. ...................................................... 685
631.- Algunas ideas preliminares. ................................................................ 685
632.- Causales de extincin. .......................................................................... 686
633.- Vencimiento del plazo pactado. .......................................................... 686
634.- Destruccin total de los predios. ........................................................ 687
635.- El no uso de la servidumbre. .............................................................. 687
636.- Consolidacin. ........................................................................................ 688
637.- Imposibilidad de su utilidad. .............................................................. 688
638.- Sentencia judicial. ................................................................................... 689
639.- Reivindicacin del predio. ................................................................... 690
640.- Prescripcin extintiva. .......................................................................... 691
SPTIMA PARTE
CAPTULO XVI: DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTA
TTULO I
GENERALIDADES
641.- Nociones preliminares. ......................................................................... 693
642.- Las garantas personales y reales. ...................................................... 694
643.- Definicin general de los derechos reales de garanta. ................. 697
646.- Caracterizacin general de los derechos reales de garanta. ........ 701
647.- Importancia social y econmica de los derechos reales de garanta. .. 707
NDICE GENERAL 895
CAPTULO XVII: DE LA GARANTA REAL MOBILIARIA (DE LA PRENDA)
TTULO I
GENERALIDADES
648.- Premisa. ................................................................................................... 711
649.- Acepciones. ............................................................................................. 714
650.- La nueva ley de garanta mobiliaria (28677).- Sus antecedentes. . 714
651.- Reflexiones sobre la naturaleza jurdica de la prenda, ahora,
garanta mobiliaria (28677, artculos 1, 3). ........................................ 717
652.- Definicin. ............................................................................................... 718
654.- Caractersticas del derecho real de prenda o garanta mobiliaria. 721
655.-Recae sobre bienes muebles. ................................................................ 722
656.- La tradicin. ........................................................................................... 724
657.- Los bienes deben ser de propiedad del deudor. ............................ 726
658.- La prenda o garanta real mobiliaria tiene por objeto garantizar
una obligacin. ....................................................................................... 726
659.- Extensin de la prenda o de la garanta mobiliaria. ....................... 727
TTULO II
LA GARANTA REAL MOBILIARIA: SUS ANTECEDENTES EN LA PRENDA ORDINARIA
Y LA ESPECIAL DEL CDIGO CIVIL
660.- Requisitos para la validez de la prenda ordinaria (segn regulaba
el Cdigo Civil). ...................................................................................... 728
661.-Crtica. ....................................................................................................... 731
662.-Constitucin y eficacia de la garanta mobiliaria. ............................ 731
663.-Requisitos de validez de la garanta real mobiliaria. ...................... 732
664.-Contenido del acto jurdico constitutivo de la garanta mobiliaria. 734
665.- Fundamento e importancia de la garanta real mobiliaria (Ley 28677). 735
666.- Cules son las razones que fundamentan la garanta mobiliaria,
con desposesin del deudor? .............................................................. 737
TTULO III
667.- Premisa. ................................................................................................... 737
668.- Derecho de posesin, retencin y venta del acreedor. .................. 738
669.- Derechos y obligaciones del constituyente (deudor), y del
eventual adquirente o depositario. .................................................... 738
670.- Derechos y obligaciones del acreedor garantizado. ....................... 739
671.- Garantas mobiliarias. ........................................................................... 740

672.- Prenda sobre ttulos y valores. ........................................................... 742
673.- Prenda sobre crdito. ........................................................................... 742
674.- Nociones previas ................................................................................... 742
675.- Conclusiones. .......................................................................................... 743
676.- Requisitos de la garanta mobiliaria sobre crditos. ....................... 743
677.- Prenda sobre ttulos valores. .............................................................. 744
678.- Premisa. ................................................................................................... 744
679.- Naturaleza jurdica de los ttulos valores. ........................................ 746
680.- Presupuestos de la prenda sobre ttulos valores. ............................ 746
TTULO IV
DERECHOS DEL ACREEDOR PRENDARIO O GARANTIZADO
681.- Derechos y obligaciones del acreedor prendario o garantizado. 748
TTULO V
DERECHOS Y DEBERES DEL DEUDOR PRENDARIO (GARANTA MOBILIARIA)
682.- Derechos y deberes (armonizados a la ley 28677). ......................... 757

683.- Extincin de la prenda. ........................................................................ 762
684.- Causales de extincin. .......................................................................... 762
CAPITULO XVIII: DE LA ANTICRESIS
TTULO I
GENERALIDADES
686.- El crdito y la anticresis. ...................................................................... 769
687.- Funciones de la anticresis. ................................................................... 769
688.- Definicin. ............................................................................................... 770
690.- Nuestras reflexiones. ............................................................................ 772
691.- Diferencias y semejanzas entre la anticresis y la prenda. .............. 773
692.- Presupuestos. .......................................................................................... 774
693.- Caractersticas del derecho real de anticresis.- Naturalezas jurdica. . 776
TTULO II
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR
694.-Derechos y obligaciones del acreedor anticresista. ......................... 779

NDICE GENERAL 897
TTULO III
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEUDOR. EXTINCIN DE LA ANTICRESIS.
695.- Derechos y obligaciones del deudor anticrtico. ............................ 786

696.- Extincin de la anticresis. .................................................................... 790
697.- Causales. .................................................................................................. 790
CAPTULO XIX: DE LA HIPOTECA
TTULO I
GENERALIDADES
698.- Premisa .................................................................................................... 793
699.- La hipoteca como instrumentos de crdito.- Importancia. ............ 795
700.- Definiciones. ........................................................................................... 796
701.- Definicin normativa en el Cdigo Civil. ......................................... 796
702.- En el derecho comparado. ................................................................... 797
703.- Definiciones de la doctrina ius real. ................................................... 798
706.- Cules son las razones que influyen para determinar que la
hipoteca es un derecho real? ............................................................... 803
707.- Caracteres de la hipoteca. .................................................................... 804
708.- Sobre qu bienes recae la hipoteca? ................................................. 807
TTULO II
LA FORMALIDAD
709.- La formalidad.- Nuestras reflexiones. ............................................... 807
710.- La hipoteca es un derecho real de garanta o es un contrato? .... 807
711.- La jurisprudencia nacional y comparada. ......................................... 809
712.- Formalidad e inscripcin. .................................................................... 810
713.- Contenido del acto constitutivo. ........................................................ 811
714.- No al pacto comisorio. ......................................................................... 813
715.- Especialidad de la hipoteca. ................................................................ 813
716.- Premisa. ................................................................................................... 813
717.- Modos de especialidad de la hipoteca. ............................................. 814
718.- Nulidad por defecto de especialidad. ............................................... 816
719.- La especialidad de la hipoteca y su validez en el Cdigo Civil. .. 817
720.- Conclusiones. .......................................................................................... 817
721.- La hipoteca y el monto del gravamen. .............................................. 818
TTULO III
CLASIFICACIN DE LA HIPOTECA EN EL CDIGO CIVIL
722.- Clasificacin de la hipoteca en el Cdigo Civil. .............................. 819
723.- Hipoteca convencional o voluntaria. ................................................. 819
724.- Definicin. ............................................................................................... 819
725.- Elementos de la hipoteca voluntaria. ................................................. 820
726.- Modos de la hipoteca. ........................................................................... 823
727.- Hipoteca legal. ....................................................................................... 825
728.- Definicin. ............................................................................................... 825
729.- Caracteres de la hipoteca legal. .......................................................... 826
730.- Cules son las hipotecas legales? ...................................................... 826
731.- Constitucin de la hipoteca legal. ...................................................... 827
732.- Efectos, ampliacin, reduccin y extincin de las hipotecas legales. ... 827
733.- Hipoteca unilateral. ............................................................................... 828
734.- Definicin. ............................................................................................... 828
736.- Caracteres. .............................................................................................. 830
737.- Extensin de la hipoteca. ..................................................................... 830
738.- Sobre qu bienes se extiende la hipoteca? ...................................... 833
TTULO IV
EFECTOS DE LA HIPOTECA
739.- Efectos de la hipoteca. .......................................................................... 833
740.- Efectos entre las partes. ....................................................................... 833
741.- Conclusiones. .......................................................................................... 836
742.- Elementos constitutivos de las pretensiones derivadas de la hipoteca. . 837
743.- Efectos contra terceros. ........................................................................ 839
744.- Los efectos del derecho de preferencia en la hipoteca. ................. 840
745.- Efectos frente al crdito. ...................................................................... 841
TTULO V
EXTINCIN DE LA HIPOTECA
746.- Extincin de la hipoteca. ...................................................................... 842
747.- Premisa. ................................................................................................... 842
748.- Causas de extincin. .............................................................................. 842
749.- Causales indirectas. ............................................................................... 842
750.- Causales directas. .................................................................................. 844
751.- Cancelacin de la hipoteca. .................................................................. 846
NDICE GENERAL 899
CAPTULO XX: DEL DERECHO DE RETENCIN
TTULO I
GENERALIDADES
752.- Ideas preliminares. ................................................................................ 847
753.- Definicin. ............................................................................................... 848
754.- Elementos del derecho de retencin. ................................................ 850
756.- La retencin es un derecho real o personal? .................................. 853
757.- Es derecho real. ..................................................................................... 853
758.- Es derecho personal. ............................................................................. 854
759.- Es derecho sui gneris. ........................................................................... 854
760.- Caractersticas del derecho de retencin. ......................................... 854
TTULO II
MODOS DE EJERCER
761.- Modos para ejercer el derecho de retencin. ................................... 857

762.- Presupuestos para el ejercicio de la retencin. ................................ 858
763.- La pretensin y la excepcin en la retencin. .................................. 859
764.- La retencin y el embargo. .................................................................. 859
TTULO III
EXTINCIN
765.- Extincin del derecho de retencin. .................................................. 860
766.- Extincin directa de la retencin. ....................................................... 860
767.- Extincin indirecta de la retencin. ................................................... 862
NDICE GENERAL 901
Se termin de imprimir, en los talleres

de Grficos S.A.C.
el da 01 de octubre de 2006,
por encargo de Palestra Editores
www.grandezgraficos.com
Telef.:(511)531-4658

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DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

NERIO GONZLEZ LINARES

Derecho Civil Patrimonial

Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta

Copyright : NERIO GONZLEZ LINARES

Diagramacin: ELIZABETH ANA CRIBILLERO CANCHO

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER N 2006 - 8836

Nmero de registro del proyecto editorial: 31501220600353

Tiraje: 1,000 ejemplares

Impreso en el Per Printed in Peru

A Sandro Nerio y Luis Fernando; con el

CAPTULO V: DE LA DEFENSA POSESORIA

TTULO I.- Generalidades. ............................................................................... 263

CAPITULO VII: DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO DE PROPIEDAD

CAPITULO VIII: DE LA PRESCRIPCIN

CAPTULO IX: LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA O USUCAPIN

CAPTULO X: PROTECCIN DEL DERECHO DE PROPIEDAD

CAPTULO XI: DE LA COPROPIEDAD

TTULO IV.- Derechos y obligaciones (usufructuario). ................................... 597

CAPITULO XIII: DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIN

CAPITULO XIV: DEL DERECHO DE SUPERFICIE

CAPTULO XV: DE LA SERVIDUMBRE

CAPTULO XVII: DE LA GARANTA REAL MOBILIARIA (DE LA PRENDA)

CAPITULO XVIII: DE LA ANTICRESIS

CAPTULO XIX: DE LA HIPOTECA

CAPTULO XX: DEL DERECHO DE RETENCIN

BIBLIOGRAFA ............................................................................................... 865

Es motivacin de este trabajo nuestro serio compromiso con la ense-

sistema ius real al calor de la realidad en que descansa, y por tanto de la

contribuciones dispersas a lo largo de este trabajo, procuradas siempre a

Nerio GONZLEZ LINARES

1. EXPLICACIN DEL CONCEPTO PATRIMONIO

1. Hablar del derecho civil patrimonial es fundamentalmente aludir al derecho de

pasibles de una serie de acuerdos o actos jurdicos patrimoniales (contratos).

independizados, sino, en los primeros se dan ntidamente los derechos subjetivos de

seer un patrimonio y un peculio (patrimonium, bona, res substantia ta pragmata)

chos personalsimos, v. gr., los derechos a la libertad, al nombre, al domici-

derechos primeramente en patrimoniales y extrapatrimoniales, luego en absolutos

jurdica patrimonial, sobre el particular concluye que la relacin jurdica es siempre

del Derecho lo hacen como bienes, debido a la connotacin de su utilidad

4. CARACTERSTICAS DEL DERECHO PATRIMONIAL

ca se advierte que el patrimonio no es sino el que se halla constituido por el conjun-

4.1. Economicidad. Los derechos patrimoniales conceden atribucio-

4.2. Pecuniaridad. Por la caracterstica anterior los derechos patri-

4.3. Disponibilidad. Es lo que se llama valor en cambio, que posibili-

4.4. Valor de uso. Posibilita el ejercicio del derecho sea a cambio

4.5. Instrumentalidad. Los derechos patrimoniales se operativizan

YNEZ11, el vnculo jurdico que liga al acreedor y deudor no se ejerce directa-

5. PATRIMONIO Y DERECHO PATRIMONIAL. Definiciones:

Refirindose al patrimonio en sentido jurdico, KARL LARENZ16, anota

nes jurdicas de la persona, ya sean stas activas o pasivas, y en sentido

6.1. Las universalidades patrimoniales.

las universalidades patrimoniales de hecho y de derecho como un con-

6.1.1. La universalidad de hecho o facti.

las partes de dar a un conjunto de cosas el carcter de universalidad de

6.1.2. La universalidad de derecho o jurdica.

en el Digesto. Nosotros por razones de didctica, y en concreto, entendemos que las

rogeneidad de los bienes. En suma, en la universalidad iuris existe una gran

voluntad humana, como ocurre en la de facto. En lo que corresponde a las caracters-

mar que el derecho patrimonial estudia la atribucin de los bienes econ-

de esta definicin por considerar que el patrimonio de manera objetiva e

8. TEORAS QUE EXPLICAN EL CONCEPTO DE PATRIMONIO

10. TEORA CLSICA O SUBJETIVA

pensamiento que en esencia provoc los ideales de la revolucin