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Palestra Curso do Prof.

Damsio (24/01/2006)
Mrcio Fernando Dias da rosa (promotor/SP)

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Bibliografia:

Improbidade Administrativa - merson Garcia (examinador


MP/RJ) e Rogrio Pacheco (promotor/RJ) Editora Lmen Juris/RJ
obra com mais de 1000 pginas, para consulta.
Probidade Administrativa Marcelo Figueiredo (diretor da
Faculdade de Direito da PUC/SP, advogado) Editora Malheiros
contm jurisprudncia.
Probidade Administrativa Wallace Paiva Martins Jr.
(promotor/SP) Editora Sarava tese de doutorado.

Conceito de IMPROBIDADE:

Ilcito plurisubjetivo resultante de uma conduta humana que viola


princpios e deveres impostos a todo aquele que exerce, ainda que
transitoriamente, cargo, emprego ou funo pblica.

Ilcito plurisubjetivo: pode ser conduta omissiva ou comissiva, e viola bens


jurdicos tutelados pelo Direito Penal, Civil e Administrativo. A mesma
conduta pode configurar mais de um ilcito: crime, ilcito funcional e
improbidade administrativa. A improbidade administrativa no tem
natureza penal ou disciplinar, e suas sanes podem ser aplicadas sem
prejuzo das sanes penais e disciplinares. Em regra, todo ato de
improbidade administrativa corresponde a crime e a infrao disciplinar
concomitantemente. Ex.: ato de prefeito promotor investiga, oferece a
denncia pelo crime, e representa ao Procurador-Geral para fins de
responsabilizao pela improbidade administrativa (so independentes).

Assim, pode-se concluir que o ato de improbidade administrativa


caracteriza um ilcito civil e poltico, porque pode implicar a suspenso dos
direitos polticos, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento dos danos
causados ao errio. Outras sanes, administrativas ou penais, dependem
de procedimento prprio, a ser instaurado nas instncias competentes.

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A LIAdm de mbito nacional, obrigatria para todas as esferas de
governo, por tratar de matrias relativas aos direitos polticos e da perda de
propriedade, matrias de competncia legisletiva da Unio. Somente
alguns dispositivos tratam de matria estritamente administrativa, de
competncia concorrente entre os outros entes da federao, tais como os
artigos 13, 14, 3o, e 20.

Moralidade Administrativa:

A CF estabelece o dever de probidade, instrumentaliza a defesa da


moralidade administrativa. regra que defende o princpio previsto no
artigo 37, caput. A CF, quando quis mencionar o princpio, referiu-se
moralidade, e quando quis mencionar leso moralidade, falou em
improbidade. Ambas as expresses se relacionam com a idia de
honestidade na Administrao Pblica e com a legalidade em sentido
amplo, ou seja, no apenas com a obedincia ao disposto na lei formal
(legalidade estrita), mas tambm ao direito (princpios).

Todo princpio dotado de contedo abstrato, de carter fundamental, e


sempre aplicvel, em maior ou menor intensidade. As regras tm contedo
determinvel, certo, e so aplicveis ou no, diante de uma situao
concreta. Princpios so os alicerces do sistema.

Moralidade o princpio constitucional que obriga a atuao de todos de


forma honesta e de modo a no contrariar os princpios gerais e valores
juridicizados, tais como a boa-f, lealdade, imparcialidade, razoabilidade,
proporcionalidade etc. O princpio da moralidade tambm dirigido aos
que contratam com a administrao. A moral administrativa objetiva, no
importa a inteno do agente, no que diferente da moral comum.

Assim, os vcios que revelam a improbidade administrativa so detectados


sobretudo nos motivos (situao de fato e de direito que anterior ao ato e
lhe determina) e na finalidade (fim que se busca com a prtica do ato,
objetivo).

ELEMENTOS DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Sujeito ativo
Sujeito Passivo
Ocorrncia de ato danoso

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Sujeito ativo do ato:

A LIAdm considera como sujeitos ativos o agente pblico e o terceiro que,


mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato
de improbidade, ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

A lei define o agente pblico como todo aquele que exerce, ainda que
transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao,
contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato,
cargo, emprego ou funo nas entidades....

Os agentes podem ser:

Agentes polticos (por enquanto, h deciso pendente no STF)


Agentes administrativos (servidores, empregados, temporrios)
Agentes honorficos (particulares em regime de colaborao:
mesrio, jurado)
Agentes delegados (notrios, tabelies, tradutores e intrpretes)
Agentes credenciados (mdicos do SUS)

O vnculo pode ser:

Efetivo
Vitalcio
Temporrio
Poltico
Administrativo

Cabe ressalva em relao aos agentes polticos:

Senadores e deputados federais: pode ser aplicada a pena de perda


dos direitos polticos, mas a perda do mandato ser declarada pela
Mesa da Casa respectiva (artigo 55, 3o da CF);
Deputados estaduais: mesma regra (artigo 27, 1o, da CF);
Governadores, Prefeitos e Vereadores: no h regra similar, podendo
aplicar-se a pena da perda da funo pblica;

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Autoridades referidas no artigo 52, I e II da CF: Presidente, Vice-
Presidente da Repblica, Ministros de Estado e os Comandantes da
Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, Ministros do Supremo
Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justia e do
Conselho Nacional do Ministrio Pblico, Procurador-Geral da
Repblica e Advogado-Geral da Unio: a aplicao da LIAdm no
pode resultar na perda do cargo, pois esta somente se dar na forma
prevista na CF.

Sujeito passivo do ato:

Qualquer entidade da administrao pblica ou entidade privada que


receba recursos pblicos, na forma do artigo 1o da LIAdm:

Art. 1 Os atos de improbidade praticados por


qualquer agente pblico, servidor ou no, contra a
administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao
patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou
custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de
cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, sero
punidos na forma desta lei.

Pargrafo nico. Esto tambm sujeitos s


penalidades desta lei os atos de improbidade praticados
contra o patrimnio de entidade que receba subveno,
benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico
bem como daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja
concorrido ou concorra com menos de cinqenta por cento
do patrimnio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos,
a sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a
contribuio dos cofres pblicos.

Administrao Indireta:
Autarquias
Fundaes
Agncias
Empresas Pblica

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Sociedades de Economia Mista
Consrcios Pblicos (associaes criadas pelos municpios, na forma
do artigo 41, V, do CC, e que integra a administrao indireta de
todos os municpios que dele faam parte).

Paraestatais (atuam com o Estado por contrato/termo de parceira/lei)


Servios Sociais Autnomos
Organizaes sociais
Organizaes Sociais de Interesse Pblico (OSCIP)

As entidades do terceiro setor, em princpio, no so protegidas pela lei de


improbidade, pois no so vinculadas a recursos pblicos.

Presta Servios Pblicos


1o Setor Estado
Exerce o poder poltico
2o Setor Mercado Exerce o poder econmico (art. 170,CF)
Entidades descompromissadas do poder
3o Setor Sociedade Civil estatal e do lucro (no tm fins
lucrativos)

Nas empresas concessionrias/permissionrias de servios pblicos, os


empregados exercem funo pblica, e podem cometer atos de
improbidade administrativa, mas a empresa no o sujeito passivo, e sim o
titular do servio concedido o Estado.

As entidades protegidas pela lei so praticamente as mesmas protegidas


pela lei 4717/65 (Ao Popular), mas nesta lei o objetivo anulao do ato
e o ressarcimento dos danos causados ao errio, e na LIAdm o objeto , de
um lado, a aplicao de medidas sancionatrias, e de outro, o
ressarcimento ao errio.

A lei protege, ento, todas as pessoas jurdicas pblicas polticas, a


administrao direta e indireta, as pessoas jurdicas sobre controle direto ou
indireto do Poder Pblico (ainda que no se enquadre como sociedade de
economia mista ou empresa pblica), e outras entidades em relao s
quais o Estado exera a funo de fomento (servios sociais autnomos,
organizaes sociais e OSCIP). Em relao a estas ltimas, a sano
patrimonial fica limitada ao repercusso do ilcito sobre a contribuio

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dos cofres pblicos; o que ultrapassar, ter de ser buscado pela entidade
por outra via que no a ao de improbidade administrativa.

Ocorrncia do ato danoso:

Modalidades dos Atos de Improbidade Administrativa:

Esto previstos nos artigos 9, 10 e 11 da LIAdm, e podem importar, isolada


ou cumulativamente:

Enriquecimento ilcito
Dano ao errio (patrimnio pblico)
Violao de princpios da administrao pblica

O rol de condutas ser sempre exemplificativo, o que se conclui do uso da


expresso notadamente. Qualquer ao ou omisso que produza aqueles
resultados pode caracterizar improbidade administrativa.

O pressuposto lgico, antecedente necessrio para a caracterizao, o


vcio na moralidade (detectado nos motivos ou na finalidade, conforme
vimos). O agente tem de ter sido desonesto, no apenas desastrado.

O enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do


sujeito ativo. preciso que haja um mnimo de m-f que revele a
presena de um comportamento desonesto. No h responsabilidade
objetiva, pois alem de ser admissvel apenas quando prevista
expressamente, destoa do sistema jurdico brasileiro, j que a prpria CF,
no artigo 37, 6o, determina a responsabilidade objetiva do Estado por
danos causados a terceiros e preserva a responsabilidade subjetiva do
agente causador do dano.

Quando muito, pode-se dizer que, em algumas hipteses de atos de


improbidade, em especial nos que causam enriquecimento ilcito, a culpa
presumida.

Assim, contra o simples abuso de poder, vcio de competncia (legalidade,


em ltima anlise), cabe MS, ou habeas corpus. J contra o abuso de poder
para obter vantagem, alm de ser ato ilegal, ato de improbidade. Nem
todo ato ilegal corresponde a ato de improbidade, mas todo ato de

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improbidade ilegal. A lei de improbidade no pune o erro ou a mera
ilegalidade do ato; se assim fosse, seria invivel ser agente pblico.

Enriquecimento ilcito:

Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa


importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de
vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de
cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades
mencionadas no art. 1 desta lei, e notadamente:

Auferir qualquer vantagem indevida, em razo do exerccio do cargo:


repercute economicamente, elevando o patrimnio do agente. indevida
porque vedada ao agente pblico, no necessariamente de origem ilcita.
Pequenos presentes no caracterizam o enriquecimento ilcito, mas se o
agente o recebe para deixar de praticar ato no exerccio da funo,
caracteriza a violao aos princpios da administrao pblica (3 a
modalidade de ato de improbidade administrativa).

Quase todos os exemplos da lei pressupem a participao de um terceiro,


que pode ou no vir a ser beneficiado efetivamente, no importa, basta a
simples possibilidade.

Dano ao errio:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa


que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa
ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,
apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou
haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e
notadamente:

Errio indica o aspecto econmico, financeiro, do patrimnio pblico:


fisco, tesouro mais restrito. Patrimnio pblico mais abrangente,
envolve o errio e tambm os bens de qualquer natureza, inclusive
culturais.

Aqui poderia haver atuao culposa, mas o pressuposto sempre a


imoralidade, a improbidade, de forma que difcil caracteriz-la e
normalmente os tribunais somente aceitam na modalidade dolosa. Ex.: agir

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negligentemente na fiscalizao/arrecadao de tributos, ou liberar
recursos pblicos sem as formalidade legais.

Violao de princpios da administrao pblica:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa


que atenta contra os princpios da administrao pblica
qualquer ao ou omisso que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s
instituies, e notadamente:

regra de reserva: atuao imoral, mas sem enriquecimento e sem que


tenha causado dano. Aqui se enquadra o desvio de finalidade, sem que se
receba nada pelo ato (ex.: transferncia de servidor por perseguio
poltica).

SANES:

Previstas no artigo 37, 4o da CF e no artigo 12 da LIAdm:

1) Suspenso dos direitos polticos (CF);


2) Perda da funo pblica (CF);
3) Indisponibilidade dos bens (CF carter preventivo);
4) Obrigao de reparar o dano (CF);
5) Multa civil (LIAdm, artigo 12);
6) Perda dos bens (LIAdm, artigo 12);
7) Proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou
incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente (LIAdm,
artigo 12).

Nenhuma das sanes tem natureza penal. Discute-se se o rol seria


cumulativo ou alternativo. A posio majoritria (SJT) diz que
alternativo, a depender da gravidade da infrao e do dano causado.
Normalmente o promotor requer a aplicao de todas, e o juiz decide.

Conforme o artigo 21 da LIAdm, a aplicao das sanes independe:

Da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico (no sentido


econmico, mais restrito);

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Da aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle interno
ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.

A suspenso dos direitos polticos s opera seus efeitos aps o trnsito em


julgado da ao, mas a condenao na reparao do dano pode ser
executada provisoriamente, a menos que se consiga efeito suspensivo aos
recursos, com fundamento no artigo 14 da LACPbl (artigo 20).

A principal penalidade a suspenso dos direitos polticos; as demais


praticamente constituem efeitos civis e administrativos da penalidade
maior. A obrigao de reparar o dano j existe no sistema jurdico como
regra geral, e a perda de bens objetiva apenas a simples reposio das
coisas ao status quo ante.

Importante ressaltar mais uma vez que a aplicao das sanes decorrentes
da LIAdm no impede a aplicao das sanes penais ou administrativas,
ocorrendo aqui a concomitncia de instncias, com as regras que lhe so
pertinentes.

AO JUDICIAL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

O meio de represso dos atos de improbidade administrativa a ao de


improbidade administrativa, que tem natureza de ao civil pblica. A ao
civil, logo a competncia do juzo cvel ou da vara da Fazenda Pblica
onde houver, sempre em primeira instncia. STF j julgou inconstitucional
a Lei 10628 que alterou a redao do artigo 84 do CPP, ou seja, no h
prerrogativa de foro. A idia era estabelecer a competncia originria dos
tribunais, mas somente a CF pode determinar esta questo, no pode a lei
infraconstitucional criar extenso da exceo prevista na CF.

Normas processuais aplicveis:

As normas processuais aplicveis para a ao esto previstas na Lei


8429/92 (lei especial) e subsidiariamente na Lei 7347/85 (Lei da Ao
Civil Pblica normas gerais). Neste sentido a atuao do MP e a
jurisprudncia: a LACPbl aplicvel somente no que no conflitar com a
LIAdm.

Exemplo I: os legitimados so diferentes. A AIAdm somente pode ser


proposta pelo MP ou pela pessoa jurdica interessada, enquanto que o rol

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da ACPbl mais amplo. A ACPbl tem como objetivo a condenao em
dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer
(responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados), e no pode
buscar a aplicao das sanes previstas na LIAdm.

Exemplo II: na ACPbl, o valor da condenao revertido para um fundo


(interesses difusos e coletivos), ou para os indivduos (interesses
individuais homogneos); j na AIAdm revertido para a pessoa jurdica
interessada, aquela que sofreu o dano (artigo 18). Assim, no se aplica o
artigo 13 da Lei 7347/85 (ACPbl).

Exemplo III: na ACPbl, o termo de compromisso ttulo executivo


extrajudicial; na AIAdm no se admite qualquer espcie de conciliao,
acordo ou transao. No h na AIAdm nenhum instituto que corresponda
ao compromisso de ajustamento de conduta existente na ACPbl.

Competncia:

Ser sempre o do local do dano, em primeira instncia, geralmente o juzo


da sede da pessoa jurdica interessada. No relevante o local da prtica do
ato.

Natureza da ao de improbidade administrativa:

ao desconstitutiva e condenatria, pois busca a anulao/desfazimento


do ato lesivo, a responsabilizao do agente, e ainda a reparao do dano.

Plo passivo:

Ru o agente pblico responsvel pelo ato e particulares que, mesmo no


sendo agentes pblicos, tenham concorrido para a sua prtica ou dele se
beneficiado (artigo 3o).

Procedimento:

Fase da Notificao:

A fim de evitar lides temerrias, h um fase prvia, chamada de


notificao: ao receber a inicial, o juiz primeiro manda notificar o ru
para que se manifeste em quinze dias. Aps a manifestao, o juiz ter

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trinta dias para analis-la, e ento poder rejeitar a ao, se ficar
convencido da inexistncia do ato de improbidade, da improcedncia da
ao ou da inadequao da via eleita (artigo 17, 7o e 8o). Da deciso que
recebe a petio inicial cabe agravo; da que extingue o processo, cabe
apelao. Conforme a jurisprudncia, a falta da notificao causa de
nulidade do processo. De qualquer forma, em qualquer fase do processo o
juiz pode extingui-lo sem julgamento do mrito se reconhecer a
inadequao da ao de improbidade.

Pedido:

Podem ser requeridas, alm da aplicao das sanes previstas, algumas


medidas cautelares:

a indisponibilidade dos bens do ru no caso de enriquecimento ilcito


ou dano ao errio (artigo 7o); recai sobre bens indeterminados e se
converte em perda dos bens; tutela de evidncia, baseada em risco
presumido pelo legislador (como ocorre na liminar das possessrias);

o seqestro de bens (artigos 822 a 825, CPC); recai sobre bens


determinados; tutela de urgncia, exige a demonstrao do risco
iminente, e no apenas indcios (como ocorre na produo antecipada
de prova);

investigao, exame e bloqueio de bens, contas bancrias e


aplicaes financeiras mantidas pelo indiciado no exterior (artigo 16,
2o);

afastamento do agente do exerccio do cargo, emprego ou funo,


sem prejuzo da remunerao, quando necessria instruo
processual (artigo 20, nico). Pode ocorrer no curso da
investigao pela prpria administrao pblica (sindicncia
administrativa) ou no curso da AIAdm, por deciso do juiz da causa.
No h prazo legal, mas deve haver alguma vinculao ao prazo da
instruo, para que no se caracterize perda antecipada da funo.

Com exceo da ltima medida, as demais s podem ser decretadas


judicialmente, devendo a ao principal ser proposta, sob o rito ordinrio,
dentro de 30 dias da efetivao da medida cautelar.

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Litisconsrcio:

Conforme o artigo 17, 3o, aplica-se o 3o do artigo 6o da Lei 4717/65


(Ao Popular), ou seja, a pessoa jurdica interessada tem as alternativas de
abster-se de contestar o pedido ou de atuar ao lado do autor, como
litisconsorte, desde que isso se afigure til ao interesse pblico, a juzo do
respectivo representante legal ou dirigente.

O MP, se no intervier como parte, atuar obrigatoriamente como fiscal da


lei, sob pena de nulidade (artigo 17, 4o).

Prescrio:

Somente a obrigao de reparar o dano imprescritvel (artigo 37, 5o,


CF). As demais prescrevem conforme o disposto no artigo 23:

at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em


comisso ou de funo de confiana;

dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas


disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos
casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego.

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