JURISPRUDENCIA

Roj: STS 693/2017 - ECLI: ES:TS:2017:693

Id Cendoj: 28079120012017100148
rgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Seccin: 1
Fecha: 23/02/2017
N de Recurso: 10451/2016
N de Resolucin: 117/2017
Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente: ANDRES PALOMO DEL ARCO
Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a 23 de febrero de 2017
el recurso de casacin 10451/2016P, interpuesto por D. Rafael , representado por el procurador D. Vctor
Alejandro Gmez Montes y defendido por la letrada D. Carmen Sanz Pozo, contra la sentencia de fecha 25 de
mayo de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Seccin Vigesimatercera .
Interviene como parte el Ministerio Fiscal.

I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado de Instruccin nm. 39 de Madrid, inco Diligencias Previas Procedimiento Abreviado
nm. 4332/2015 contra D. Rafael y otra no recurrente por delito contra la salud pblica, resistencia a agentes
de la autoridad y delitos leves de lesiones; una vez concluso lo remiti a la Audiencia Provincial de Madrid,
cuya Seccin Vigsimatercera (Rollo de Procedimiento Abreviado nm. 1699/15) dict Sentencia en fecha 25
de mayo de 2016 que contiene los siguientes hecho probados :
PRIMERO.- Resulta probado y as se declara que la acusada Eulalia -cuyas circunstancias personales constan
reseadas con anterioridad- lleg, sobre las 14:15 horas del da 15 de julio de 2015, al aeropuerto de "Madrid-
Barajas", en el vuelo NUM002 de la compaa area boliviana de Aviacin, procedente de Santa Cruz (Bolivia)
portando una maleta tipo "trolley", en la cual se haba practicado un doble fondo que ocultaba un total de
tres envoltorios que contenan una sustancia estupefaciente que result ser "cocana" y una vez analizados
arrojaron un peso neto total de 1.534 gramos de la expresada sustancia, con una pureza del 52,4% (801,66
gr. puro), intervinindose a la citada acusada un cupn de embarque con itinerario Santa Cruz-Madrid para
sufragar los gastos derivados de su ilcita actividad.
SEGUNDO.- Tras ser detenida dicha acusada, manifest a los agentes que en el exterior la estaba esperando
una persona a la que tena que entregar la maleta con la referida sustancia estupefaciente, por lo que montado
un dispositivo policial al efecto, para identificar a dicha persona, se la dej salir al exterior, dirigindose a
la parada del autobs, percatndose los agentes de la presencia de una persona en actitud vigilante que la
observaba, la cual resulto ser el otro acusado D. Rafael -cuyas circunstancias personales constan tambin
con anterioridad- ejecutoriamente condenado por otro delito contra la salud pblica a la pena de prisin de 6
aos, el cual, conociendo que la maleta contena dicha sustancia estupefaciente, le hizo un gesto a la acusada,
colocndose cerca de ella, subiendo ambos al autobs y procediendo este ltimo a pagar los billetes de ambos
con un billete de 5 euros, siendo detenido en ese momento y al salir del autobs se resisti fuertemente a la
detencin, intentando zafarse para huir, lanzando patadas, teniendo que intervenir al menos cuatro agentes
para reducirle, y resultando lesionados el agente n: NUM000 , que sufri contusiones y pequeas heridas en
miembro superior derecho, precisando de una primera asistencia facultativa, tardando tres das no impeditivos
en obtener su curacin, por las que no reclama, y la agente n: NUM001 , con una excoriacin en muslo derecho
y contusiones en muslo y miembro inferior izquierdo, que precisaron de una primera asistencia facultativa y
de un da no impeditivo para su curacin, por las que reclama.

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La sustancia estupefaciente intervenida est tasada en un valor al por menor de 40.850,37 euros.
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dict el siguiente pronunciamiento:
Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado D. Rafael como responsable, en concepto de autor,
de los siguientes delitos:
A) por el delito contra la salud pblica tipificado en los artculos 368 y 369.1 n5 del Cdigo Penal , con la
concurrencia de la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de la reincidencia del artculo 22.8,
a la PENA DE PRISIN DE SIETE AOS Y SIETE MESES (7 aos y 7 meses), con la pena accesoria de
INHABILITACION ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a la
pena de MULTA (proporcional) de 81.700,74 euros.
B) Por el delito de resistencia a los agentes de la autoridad tipificado en el artculo 556.1 del Cdigo Penal ,
sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la PENA DE MULTA de DIEZ
MESES, con la cuota diaria de tres euros (3 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago
prevista en el artculo 53.1 del Cdigo Penal .
C) por los dos delitos leves de lesiones tipificados en el artculo 147.2 del Cdigo Penal , sin la concurrencia de
circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, por cada uno de ellos, a la PENA DE MULTA DE UN
MES con la cuota diaria de tres euros (3 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago
prevista en el artculo 53.1 del Cdigo Penal .
En concepto de responsabilidad civil, deber indemnizar a la agente n: NUM001 del Cuerpo Nacional de
Polica en la cantidad de 50 euros con los intereses legales del artculo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil .
En materia de COSTAS deber abonar la mitad de las costas procesales causadas.
Que debemos condenar y CONDENAMOS a la acusada Da. Eulalia como responsable, en concepto de autora,
de un delito contra la salud pblica tipificado en los artculos 368 y 369.1 n5 del Cdigo Penal , con la
concurrencia de la circunstancia atenuante especfica del artculo 376 del Cdigo Penal , a la PENA DE PRISIN
DE TRES AOS Y SEIS MESES (3 aos y 6 meses), con la pena accesoria de INHABILITACIN ESPECIAL para
el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA (proporcional) de
81.700,74 euros.
En materia de COSTAS deber abonar la mitad de las costas procesales causadas.
Se acuerda el COMISO de las sustancias, billete de avin y telfono intervenidos.
Se MANTIENE la medida cautelar personal de PRISIN PROVISIONAL de ambos acusados, habida cuenta de
la duracin de las penas impuestas.
Una vez firme la presente sentencia procdase a la destruccin de las muestras que se hubieran aportado,
o a la destruccin de la totalidad de lo incautado en el caso de que se hubiera acordado su conservacin,
conforme a los prevenido en el artculo 374.1 del Cdigo Penal .
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepar recurso de casacin por la representacin
procesal del condenado, tenindose por anunciado, remitindose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo
las certificaciones necesarias para su sustanciacin y resolucin, formndose el correspondiente rollo y
formalizndose el recurso.
CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representacin legal del recurrente formaliz
el recurso alegando los siguientes motivos de casacin:
Motivo Primero.- Por infraccin de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr ., por indebida aplicacin
del art. 22 del C.P ., en relacin con el art. 136 del mismo cuerpo penal.
Motivo Segundo.- Por infraccin de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicacin indebida del art. 556.1
del C.P .
QUINTO.- Conferido traslado para instruccin, el Ministerio Fiscal interes la inadmisin de los motivos
interpuestos y subsidiariamente su desestimacin, de conformidad con lo expresado en su escrito de fecha
8 de septiembre de 2016; quedando conclusos los autos para sealamiento de fallo cuando por turno
correspondiera.
SEXTO.- Hecho el sealamiento para el fallo, se celebr la votacin y deliberacin prevenida el da 16 de febrero
de 2017.

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II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1. El primer motivo se formula por infraccin de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por aplicacin
indebida del art. 22.8 CP , en relacin con el art. 136 CP .
Alega que no constan en el relato histrico todos los datos que deberan fundamentar la apreciacin
de la agravante de reincidencia; siendo los datos sealados por la Audiencia totalmente fragmentarios e
incompletos, pues nada se dice del tiempo cumplido de condena ni cuando se cumple sta, ni la situacin
personal cuando se acuerda la prisin incondicional y sin fianza en la presente causa.
2. Es doctrina consolidada de esta Sala Segunda, recogida entre otras en la STS nm. 211/2015, de 14 de abril ,
con cita de la 675/2012, de 24 de julio y otras varias que "para apreciar la reincidencia es imprescindible que
consten en el factum de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias,
el delito por el que se dict la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dej
efectivamente extinguidas. Este ltimo extremo slo ser innecesario en aquellos casos en los que el plazo de
cancelacin no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecucin del
hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicacin "contra reo" de cualquier precepto slo
ser correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el ms exquisito acatamiento a los Derechos
Fundamentales del art. 24 CE ".
As mismo, esta doctrina establece que las dudas sobre la reincidencia han de abocar a su no apreciacin
( STS 420/2013, de 23 de mayo ).
Todos los datos requeridos, adems de la existencia de la condena por delito de igual naturaleza comprendido
en el mismo Ttulo, son los precisos para determinar que la cancelacin no ha podido operar; si bien, la fecha
en que el penado dej la pena efectivamente extinguida, ser innecesario cuando el plazo de cancelacin no
haya podido transcurrir ( STS 693/2004, de 23 de mayo ; 314/2013, de 23 de abril , etc.).
3. En autos, el propio recurrente al formular el motivo resea que la sentencia recoge que consta en su hoja
histrico-penal, que el acusado ha sido condenado ejecutoriamente, por sentencia firme de fecha 23-10- 2012,
dictada en la causa n 58/2012, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 6, por un delito contra la salud
pblica, a la pena de prisin de 6 aos (folio 39 y 40).
Consecuentemente, en el momento de comisin de los nuevos hechos, el 15 de julio de 2015, haba
transcurrido desde la firmeza de la fecha de la precedente sentencia condenatoria por delito contra la salud
pblica de 23 de octubre de 2012, el plazo de dos aos y nueve meses; inferior por tanto, al plazo de cinco
aos establecido en el art. 136 CP , en la redaccin dada por LO 15/2003, para la cancelacin de las penas
graves, debiendo entenderse por tal, conforme a lo dispuesto en el art. 33.2 a ) la prisin superior a cinco aos.
De modo, que no exista posibilidad de que dicho antecedente por delito de igual naturaleza pudiera haber
sido cancelado.
El motivo, desde los trminos en que resulta formulado, necesariamente ha de desestimarse.
SEGUNDO. - 1. El segundo motivo tambin se formula por infraccin de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por
aplicacin indebida del art. 556.1 CP e indebida inaplicacin del art. 556.2.
Alega en sntesis, tras numerosa cita jurisprudencial, que teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes
en el momento de los hechos, atendido el tipo de la orden dada, las consecuencias de su incumplimiento, y
la situacin en la que se hallaba la persona que la desobedeci, no puede apreciarse la gravedad necesaria
que resultara precisa para concluir la existencia del delito de resistencia; que la actitud del acusado no
fue propiamente de acometimiento contra los agentes, sino que tiene un encuadre ms preciso en un
comportamiento defensivo, tendente a evitar ser detenido por los Policas, a que desistieran de su detencin,
no aprecindose una seria voluntad y un nimo firme de atacar a aquellos y mxime cuando son los propios
policas los que hablan de forcejeo no de ataque directo.
2. La jurisprudencia de esta Sala se refiere a la resistencia tpica como aqulla consistente en el ejercicio de una
fuerza eminentemente fsica que supone el resultado exteriorizado de una oposicin resuelta al cumplimiento
de aquello que la autoridad y sus agentes conceptan necesario, en cada caso, para el buen desempeo de sus
funciones, de forma que si dicha resistencia alcanza los caracteres de grave, y se manifiesta de forma activa,
entra la figura del artculo 550, mientras que si, siendo grave, se manifiesta de forma pasiva, ser aplicable
el artculo 556, ambos del Cdigo Penal . Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una
parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la
oposicin fsica del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legtimo
de sus funciones.

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Y as concretamente, la STS 534/2016, de 17 de junio , con cita de la 108/2015 de 10 de noviembre y

otras varias, indica que "que la jurisprudencia actual ha dado entrada en el tipo de resistencia no grave
a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho. Los
elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto
activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposicin fsica del mismo sujeto al mandato emanado
de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legtimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que
hoy en da el bien jurdico protegido, ms que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garanta
del buen funcionamiento de los servicios y funciones pblicas. En definitiva, aunque la resistencia del art. 556
es de carcter pasivo, puede concurrir alguna manifestacin de violencia o intimidacin, de tono moderado y
caractersticas ms bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con
los agentes de la autoridad ( STS 912/2005 de 8 de julio ), en que ms que acometimiento concurre oposicin
ciertamente activa, que no es incompatible con la aplicacin del art. 556."
Resolucin que igualmente expresa que el mero incumplimiento no constituye delito de desobediencia, salvo
que en la huida se despliegue una conducta activa ( STS 1161/2002 de 17 de junio ) o empleo de fuerza ( STS
853/2000 de 12 de mayo ) o se ponga en peligro al agente ( SSTS 893/2000 de 12 de mayo y 531/2002 de
20 de marzo ). En este caso el acusado traspas esos lmites, en cuanto que empuj y golpe con patadas y
puetazos a los agentes que trataron de impedir su accin, con entidad tal que comprometi su integridad fsica,
pues ambos dos resultaron lesionados .
3. En autos, la declaracin de hechos probados indica que al salir del autobs el acusado se resisti fuertemente
a la detencin, intentando zafarse para huir, lanzando patadas, teniendo que intervenir al menos cuatro agentes
para reducirle, y resultando lesionado el agente n NUM000 , que sufri contusiones y pequeas heridas en
miembro superior derecho, precisando de una primera asistencia facultativa, y la agente n NUM001 , con
una escoriacin en muslo derecho y contusiones en muslo y miembro inferior izquierdo, que precisaron de una
primera asistencia facultativa ; en cuya consecuencia de acuerdo con los criterios doctrinales expuestos la
subsuncin de los hechos en el precepto es adecuado; pues concurre una actitud renuente a someterse a
la accin de los agentes, y se exterioriza en que se opuso fuertemente a la detencin, lanzando patadas,
y haciendo necesaria la intervencin de al menos cuatro agentes para reducirle, resultando dos agentes
lesionados. Esta conducta del acusado excede, de la mera conducta de faltar al respeto y la consideracin
debida a los agentes de la autoridad del artculo 556.2 del CP , cuya aplicacin solicita.
Ejerci cierta violencia y, aunque su finalidad primordial no fuera la de atacar a los agentes sino huir y evitar
ser detenido, no excluye el nimo de desconocer, con el consiguiente desprestigio, el principio de autoridad
representado por aquellos y el buen funcionamiento del servicio pblico por ellos prestado, que es el injusto
de este delito. El elemento subjetivo integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de
autoridad, va nsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan
inferir otra motivacin ajena a las funciones pblicas del ofendido. Y as reiteradamente ha entendido esta Sala
(SSTS 431/1994 de 3 de marzo ; 328/2014 de 28 de abril ; 199/2015 de 30 de marzo o 44/2016 de 3 de febrero )
que quien, aun persiguiendo otras finalidades, agrede, resiste o desobedece conociendo la condicin de agente
de la autoridad o funcionario del sujeto pasivo, acepta la ofensa al principio de autoridad que representan
como consecuencia necesaria cuando ste quede vulnerado por causa de su proceder.
Delito de resistencia, pues, debidamente calificado y adems, proporcionalmente sancionado con pena de
multa.
TERCERO. - En materia de costas rige el art. 901 LECr , que para caso de desestimacin del recurso, prev
su imposicin al recurrente.

III. FALLO
Declarar no haber lugar al recurso de casacin formulado por la representacin procesal de D. Rafael
contra sentencia de fecha 25 de mayo de 2016, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Seccin
Vigsimaatercera , en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pblica, resistencia a agentes
de la autoridad y delitos leves de lesiones.
Condenar a dicho recurrente al abono de las costas ocasionadas por su recurso.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos, mandamos y
firmamos Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Ana Maria
Ferrer Garcia Joaquin Gimenez Garcia