Publicaciones Guias 30092015 Supuestosdesuspensiondelvinclulolaboralxdww80

SOLUCIONES
LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN
PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
Supuestos de suspensin
del vnculo laboral
Magaly FELICIANO NISHIKAWA
Raquel DAZ QUINTANILLA
2
manual
operativo
SOLUCIONES
LABORALES
del vnculo laboral
2
Magaly FELICIANO NISHIKAWA
Raquel DAZ QUINTANILLA
manual
operativo
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

(01) 710-8950 / 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323
www.solucioneslaborales.com.pe
del vnculo laboral
PRIMERA Edicin
FEBRERO 2011
3,220 ejemplares
Magaly Feliciano Nishikawa

Raquel Daz Quintanilla
Gaceta Jurdica S.A.
Prohibida su reproduccin
total o parcial
DERECHOS RESERVADOS
D.Leg. N 822
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2011-02791
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
ISBN: 978-612-4081-59-0
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

11501221100925
DiAGRAMACIN DE CARTULA
Martha HIdalgo Rivero
DiAGRAMACIN DE INTERIORES
Mara Esther Ybaez Depaz
Gaceta Jurdica S.A.

Angamos Oeste 526 - Miraflores
Lima 18 - Per
Central Telefnica
710-8900
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Impreso en:
Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per
Presentacin
El contrato de trabajo es de prestaciones recprocas, abarcando la prestacin

de servicios del trabajador hacia el empleador y el pago de este ltimo de una
remuneracin como contraprestacin a los servicios brindados. Asimismo, el con-
trato de trabajo se desarrolla en el tiempo, extendindose en principio, de manera
indeterminada.
No obstante, en el desarrollo de la relacin laboral pueden presentarse situa-

ciones que ameriten el incumplimiento de la prestacin de servicios por parte del
trabajador. Dichas situaciones de paralizacin de la prestacin de los servicios pro-
ducen la suspensin del contrato de trabajo manteniendo vigente el vnculo laboral
y son el objeto de estudio de la presente obra.
La suspensin puede presentarse de dos formas, una de ellas es la suspensin

perfecta del contrato de trabajo, en la cual el trabajador no labora y, por lo tanto, no
recibe pago alguno (suspensin sin goce de haber); y otra es la suspensin imperfec-
ta del contrato de trabajo, en la cual no hay prestacin de servicios y, no obstante
ello, el trabajador percibe una remuneracin (suspensin con goce de haber).
Las relaciones de trabajo se pueden verificar dentro del rgimen laboral de la

actividad privada o del rgimen laboral pblico, por lo que la presente obra toma
en cuenta esa clasificacin a fin de desarrollar el tratamiento diferenciado de los
supuestos de suspensin.
As, en el rgimen laboral privado los supuestos de suspensin del contrato

de trabajo se encuentran regulados en el artculo 12 del TUO de la Ley de Compe-
titividad y Productividad Laboral. Este artculo contiene un listado de causales de
suspensin de labores permitidas; no obstante, aquel no es limitativa pues deben
incluirse los supuestos de suspensin establecidos por normas especficas. Cada
uno de estos supuestos sern desarrollados en la presente obra, haciendo un anlisis
de las implicancias y los efectos que produce la suspensin en la relacin laboral,
5
Supuestos de suspensin del vnculo laboral
atendiendo a lo regulado en la doctrina y los criterios jurisprudenciales de los r-

ganos jurisdiccionales. As tambin, tomando en cuenta el uso frecuente de las sus-
pensiones en las relaciones laborales, se han incorporado diversas consultas, casos
prcticos, formatos y modelos relacionados con el tema que sern de utilidad a las
personas que consulten la obra.
Por otro lado, en el rgimen laboral pblico, los supuestos de suspensin se

encuentran establecidos en el Decreto Legislativo N 276, Ley de bases de la ca-
rrera administrativa. El desarrollo de los supuestos de suspensin en este sector
comprende, adems de los supuestos regulares de suspensin, otras causales que
no se encuentran establecidas para el rgimen laboral privado y que responden a las
condiciones especiales en las que se presta el servicio en el Sector Pblico.
La presente obra permitir al lector no solo conocer cada uno de los supuestos
de suspensin del contrato de trabajo, sino tambin evaluar sus efectos en la rela-
cin laboral, como su incidencia en el pago de la remuneracin y beneficios socia-
les al trabajador, a fin de lograr el correcto desenvolvimiento de la relacin laboral
y no cometer infracciones que deriven en la imposicin de sanciones.
Finalmente, agradecemos la colaboracin del Dr. Gustavo Quispe en la ela-

boracin del Ttulo III La suspensin del contrato de trabajo en el rgimen laboral
pblico de la presente obra.
LAS AUTORAS
6
Ttulo 1
Suspensin del
contrato de trabajo
7
Ttulo 1
SUSPENSIN DEL
CONTRATO DE TRABAJO
En el tiempo suelen surgir situaciones que de una u otra forma impiden el nor-
mal desenvolvimiento de la relacin de trabajo. Ellas suponen la presencia de una
causa obstativa que puede afectar la posicin del trabajador como sujeto obligado a
prestar sus servicios o la del empleador, en cuanto a su obligacin de retribuir me-
diante el pago de una remuneracin la fuerza de trabajo recibida. El ordenamiento
jurdico abre para estos casos la va de la suspensin de la relacin en realidad,
de suspensin de sus efectos, de los derechos y obligaciones de las partes cuya
regulacin en ocasiones llega a ser bastante detallada respecto de sus presupuestos
y efectos jurdicos(1).
En la teora general de los contratos, el hecho de que una de las partes no

cumpla con la prestacin debida puede generar la resolucin del contrato, y con
ello la extincin del vnculo contractual. En el caso del contrato de trabajo, siendo
uno de prestaciones recprocas, el incumplimiento de las obligaciones de una de
las partes podra generar que la otra eche mano de los mecanismos que el derecho
le franquea para la restitucin del inters conculcado, entre los que se encuentra,
adems de la resolucin, exigir alternativamente el cumplimiento de la prestacin
inejecutada; soluciones ambas reguladas en la legislacin civil. En materia laboral
se puede presentar la misma situacin en que una de las partes, o ambas, se libere
de cumplir con su prestacin, sin que por ello la contraparte pueda valerse de cual-
quiera de los dos mecanismos antes mencionados regulados en las normas genera-
les de contratacin. Son situaciones especiales en que las prestaciones, de una o de
(1) Si bien nuestra legislacin regula este tema como supuestos de suspensin de la relacin laboral, en otros
ordenamientos se distinguen estos casos de las interrupciones. As lo menciona RODRGUEZ MANCINI, Jorge.
Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 5 ed., Astrea, Buenos Aires, 2004. pp. 381- 382.
Tambin se refiere a este tema PASCO COSMPOLIS, Mario. La suspensin del contrato de trabajo. En:
Instituciones del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. UNAM, Mxico, 1997, p. 482.
9
ambas partes, ciertamente no se ejecutan pero, contrariamente al terreno civil, esa

singular circunstancia no podr ser catalogada en estricto como un incumplimiento
ni facultar a la contraparte a proceder de cualquiera de las dos formas menciona-
das, como s ocurrira en ese otro escenario contractual en que, reiteramos una vez
ms, una de las partes podr resolver el vnculo contractual o exigir la prestacin
debida. Por ejemplo, durante el descanso vacacional el empleador no puede, pese
a que el trabajador no labora, calificar ese hecho como un incumplimiento y dar
por terminado el contrato por esa razn, tanto menos podr exigir que el trabajador
interrumpa su descanso y retorne a laborar(2).
Esta consideracin, a su vez, tiene como sustento el denominado principio de

continuidad por el cual se tiende a asegurar la vigencia de la relacin de trabajo. Se
ha configurado y desarrollado este principio dada la necesidad de que el trabajador
mantenga la fuente de ingresos, que a su vez le permitir satisfacer sus necesidades
y las de su familia; mantener un trabajo implica la posibilidad de participar de la
vida en sociedad y, por tanto, ejercer una serie de derechos propios de las relacio-
nes sociales que le permiten al hombre desarrollarse como tal. La incidencia de los
principios protector y de estabilidad en el empleo (entendido como seguridad en
el empleo) tambin es notoria en los casos de suspensin de la relacin laboral y
permiten entender y delimitar sus alcances. Pero sin lugar a dudas, es el principio de
continuidad el que mejor explica y define los supuestos de suspensin(3).
Las ideas antes mencionadas tienen incidencia en la legislacin laboral perua-

na con relacin a los supuestos de suspensin de la relacin de trabajo. Un primer
aspecto es la decisin del legislador de regular las situaciones que dan lugar a la
suspensin. Si se revisa la legislacin comparada, se verifica la amplitud de los casos
regulados, los que, considerando su origen, pueden estar relacionados con la figura
del trabajador, del empleador, o con ambas partes. En cuanto al trabajador, en su
condicin de ser humano puede sufrir diversas vicisitudes que impiden el normal
cumplimiento de sus obligaciones (por ejemplo, una enfermedad o accidente co-
mn). Algunas de estas circunstancias tienen relacin con las labores realizadas,
como podra ser un accidente de trabajo o una sancin disciplinaria impuesta por el
empleador; y el goce de algunos derechos laborales permite al trabajador no prestar
sus servicios, como sucede con los descansos remunerados.
(2) Salvo excepciones en que el trabajador acepte interrumpir el descanso y retornar a sus labores por razones
de fuerza mayor. En estos casos, el descanso podr ser fraccionado o acumulado para su goce en un periodo
posterior.
(3) Sobre los alcances del principio de continuidad puede revisarse la obra de PL RODRGUEZ, Amrico. Los
principios del Derecho del Trabajo. 3 ed., Depalma, Buenos Aires, 1998, pp. 215-312. Para este autor, entre
las proyecciones de este principio est la de considerar las interrupciones de los contratos como simples
suspensiones.
10
Magaly Feliciano Nishikawa / Raquel Daz Quintanilla
La suspensin tambin puede originarse en una decisin del empleador por

motivos econmicos, o por situaciones externas, como son el caso fortuito o la
fuerza mayor. Tambin tenemos las huelgas o las suspensiones por disposicin legal
expresa, cuando el trabajador cumple con un servicio militar obligatorio o desem-
pea algunos cargos pblicos.
En trminos generales, la clasificacin del listado de supuestos de suspensin

puede ser extensa, siendo posible utilizar diversos criterios. Las dificultades de cla-
sificacin radican en la variedad de los supuestos que pueden dar lugar a una sus-
pensin. El listado de causas de suspensin, por tanto, debe entenderse como uno
enunciativo y no cerrado, ms an cuando va convenio colectivo o en el mismo
contrato de trabajo pueden considerarse otras causales, vale decir, acordadas por las
partes. No obstante, sea cual fuera la causa de suspensin, esta debe estar debida-
mente prevista, de lo contrario podra generarse otro tipo de contingencias estable-
cidas en la legislacin laboral, como la sancin de la suspensin del trabajador o el
despido por abandono de trabajo.
Como se ha mencionado, los supuestos de suspensin tienen como caracters-

tica comn que el contrato de trabajo no se extingue, sino tan solo suspende sus
efectos, los cuales se reanudarn en momento ulterior.
Otra caracterstica de las causales de suspensin del contrato de trabajo, es

que se trata de situaciones temporales. Tcnicamente, la suspensin supone una
interrupcin temporal de los efectos de la relacin de trabajo. Ello es coherente con
esta institucin, ya que si se estuviera ante una causal permanente correspondera
la extincin de la relacin de trabajo. Como se ha mencionado: El origen de la sus-
pensin puede ser de hecho muy variado y la duracin en el tiempo de esta ltima
puede ser desde periodos muy breves hasta otros ms prolongados. Caracterstica
comn a todos los casos es que se trata de una causa que afecta solo temporalmente
a la relacin de trabajo o, al menos, as puede presumirse en el momento de su
acaecimiento. Como consecuencia de ello, el ordenamiento establece el principio
de que la relacin no se extingue, sino que simplemente se suspende, cesando tem-
poralmente las prestaciones a cargo de cada uno de los sujetos(4).
En razn de la temporalidad, cuando desaparece la causal que dio lugar a la

suspensin, el contrato de trabajo retoma su vigencia(5). Ello implica que el trabaja-
dor asuma nuevamente el puesto que vena ocupando antes de la suspensin, luego
(4) PL RODRGUEZ, Amrico. Ob. cit., p. 686.

(5) En la sentencia correspondiente al Exp. N 05989-2006-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha sealado que
toda suspensin perfecta de labores prolongada excesivamente en el tiempo constituira un despido incau-
sado. En el caso all analizado, si bien la causal en la cual se bas la empresa para suspender los efectos
del contrato de trabajo de un grupo de trabajadores estaba prevista en la legislacin vigente, lo extenso del
periodo transcurrido la afectacin de la caracterstica de temporalidad implic una vulneracin al Derecho
del Trabajo.
11
de terminada la causa que la gener. As, entonces, estaremos ante un despido arbi-
trario si el empleador se negara a reincorporar a un trabajador luego de terminada la
causa que motiv la suspensin. Por el contrario, si el trabajador es quien retrasa su
retorno, se configura el abandono de las labores y corresponder aplicar legislacin
vigente sobre la posibilidad de sancionar al trabajador ( inciso h) del artculo 25 del
Decreto Supremo N 003-97-TR).
El elemento temporal, por lo tanto, es esencial al concepto de suspensin: de

mayor o menor duracin, la interrupcin tiene siempre carcter limitado, est pre-
vista de manera precisa y determinada al inicio de la situacin suspensiva; o, por el
contrario, se encuentre indeterminada por lo que respecta a su momento final, pero
siempre bajo la consideracin de una situacin temporal y no permanente(6).
Sobre este tema, en la STC Exp. N 5989-2006-PA/TC en el caso de una empre-

sa que solicit la suspensin perfecta de labores para los trabajadores comprendidos
en un cese colectivo, respecto a los cuales se mantena suspendida la relacin por
ms de tres aos, el Tribunal Constitucional seal que supeditar el ejercicio del
derecho al trabajo al transcurso del tiempo y de manera indefinida y desproporcio-
nada afecta el contenido esencial del derecho al trabajo en lo que respecta a no
ser despedido sino por causa justa (STC N 3330-2004-AA/TC); y, toda vez que por
despido se entiende la extincin de la relacin laboral (inexistencia de prestacin
personal, remuneracin y subordinacin), la situacin antes descrita configura en
los hechos un despido sin causa legal que lo sustente.
El artculo 11 del TUO del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y

Competitividad Laboral, aprobado mediante el Decreto Supremo N 03-97-TR (del
27/03/97, en adelante LPCL) seala en forma expresa cules son las obligaciones de
las partes que se suspenden y cul es la denominacin que corresponde a cada uno
de estos supuestos. As, denomina suspensin perfecta a aquellos supuestos en los
que cesan tanto la obligacin del trabajador de prestar sus servicios como la del em-
pleador de pagar la remuneracin. En cambio, habr suspensin imperfecta cuando
solo se suspenda la obligacin del trabajador de poner a disposicin del empleador
su fuerza de trabajo, continuando el empleador obligado a pagar la remuneracin.
Es la legislacin la que debe sealar en cada caso ante qu tipo de suspensin

nos encontramos, perfecta o imperfecta. De no hacerlo, corresponder realizarse un
anlisis de cada caso especfico y determinar si el empleador est o no obligado al
pago de la remuneracin.
Como se ha mencionado, la suspensin del contrato de trabajo en realidad su-

pone la suspensin de algunos efectos de la relacin laboral, claro est los esencia-
les. Sin embargo, hay otras obligaciones contractuales que continan vigentes en
(6) MARTN VALVERDE, Antonio; Rodrguez - Saudo Gutirrez, Fermn; GARCA MURCIA, Joaqun. Derecho
del Trabajo. Quinta edicin, Tecnos, Madrid, 1996, p. 685.
12
estos casos. Son las denominadas obligaciones ticas, tales como confianza, fideli-
dad, lealtad, etc. Ello implica, por ejemplo, que durante un supuesto de suspensin
el trabajador no pueda divulgar informacin confidencial de la empresa, entre otras.
No se suspenden as las obligaciones relacionadas con la buena fe, y el trabajador
podra ser sancionado por una inconducta.
Finalmente, la incidencia de los casos de suspensin en los beneficios sociales

del trabajador depender de lo establecido en cada una las normas que regulan
estos derechos laborales, por tratarse de normativas especiales.
13
ttulo 2
Supuestos
de suspensin
del vnculo laboral
en el rgimen
laboral privado
15
Ttulo 2
SUPUESTOS DE SUSPENSIN
DEL VNCULO LABORAL EN
EL RGIMEN LABORAL PRIVADO
Los supuestos de suspensin del vnculo laboral en el rgimen laboral privado

se encuentran regulados en la LPCL. Son aplicables a todo trabajador que labo-
re bajo dicho rgimen, sea en organizaciones privadas o en entidades del Sector
Pblico.
As, el artculo 12 de la norma mencionada establece que son causas de sus-

pensin del contrato de trabajo:
La invalidez temporal.
La enfermedad y el accidente comprobados.
La maternidad durante el descanso pre y posnatal.
El descanso vacacional.
La licencia para desempear cargo cvico y para cumplir con el Servicio
Militar Obligatorio.
El permiso y la licencia para el desempeo de cargos sindicales.
La sancin disciplinaria.
El ejercicio del derecho de huelga.
La detencin del trabajador, salvo el caso de condena privativa de la
libertad.
La inhabilitacin administrativa o judicial por periodo no superior a tres
meses.
El permiso y la licencia concedidos por el empleador.
17
El caso fortuito y la fuerza mayor.
Otros establecidos por norma expresa.
En los siguientes captulos desarrollaremos cada uno de los supuestos de sus-

pensin recin sealados, as como otros contemplados en normas especiales que
tambin suspenden vlidamente la relacin laboral.
18
CAPTULO 1
Enfermedad y accidente comprobados
1. Marco General
En el transcurso del vnculo laboral, el trabajador puede padecer alguna enfer-

medad o sufrir un accidente, y en virtud de ello verse imposibilitado de prestar sus
servicios por un lapso de tiempo, el que es denominado periodo de incapacidad
temporal. De ah que nuestra legislacin contemple a la enfermedad o accidente
comprobados dentro de los supuestos de suspensin del vnculo laboral.
Y es que como consecuencia de su estado de enfermedad o por el accidente

producido, el trabajador se ve imposibilitado de trabajar justamente en un momen-
to en el que debe afrontar mayores gastos a los que habitualmente tiene para la
sobrevivencia de l y su familia. La normativa establece, entonces, mecanismos de
proteccin de estas contingencias, y de manera especial en cuanto a la cobertura
que brinda la seguridad social.
La normativa dispone que en estos casos el trabajador perciba tanto las deno-
minadas prestaciones de atencin de la salud como las prestaciones econmicas de
la seguridad social; las primeras encaminadas a restablecer la salud del trabajador,
mientras que las segundas procuran cubrir monetariamente el periodo de incapaci-
dad, durante el cual el empleador ya no se encuentra obligado a pagar remunera-
cin al trabajador.
En esa lnea, el literal a.3. del artculo 12 de la Ley N 26790 (17/05/1997),

Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud, seala que el empleador se
encuentra obligado a pagar los primeros 20 das de incapacidad luego de lo cual
se adquiere el derecho al subsidio respectivo. Para tal efecto, se acumulan los das
de incapacidad remunerados durante cada ao calendario, del 1 de enero al 31 de
diciembre. Ello significa que, si un trabajador queda incapacitado los ltimos 20
das del ao (primera incapacidad de dicho ejercicio) y la incapacidad contina du-
rante el siguiente ao, el empleador queda obligado a remunerar a dicho trabajador
por los primeros 20 das hasta que sea dado de alta o se cumplan los 20 das del
siguiente ao.
El subsidio consiste en estricto en que, a partir del veintiunavo da de incapa-

cidad hasta el onceavo mes con diez das (340 das), el empleador deber seguir
abonando al trabajador los pagos en la oportunidad en que siempre lo haca, no
obstante tendr derecho a solicitar el reembolso de tales prestaciones al EsSalud;
ello debido a que el subsidio por incapacidad temporal es otorgado durante el tiem-
po que dure la incapacidad determinada y certificada por el mdico, pero con un
19
tope mximo de 11 meses con 10 das consecutivos (340 das) o 540 das no conse-
cutivos en el curso de 36 meses.
La suspensin del vnculo laboral por incapacidad culmina al recuperarse la sa-

lud del trabajador, al declararse precedentemente su invalidez, segn lo explicado,
o con la muerte de aquel. En caso de restablecimiento de la salud, se termina el pe-
riodo de licencia por enfermedad y el trabajador deber reincorporarse a sus labo-
res. Si el trabajador no se reincorpora a las labores, se podra configurar un despido
por causa justa relacionada con la conducta del trabajador, esto es por abandono
de trabajo de acuerdo a lo sealado en el inciso h) del artculo 25 de la LPCL. Por
su parte, en caso de declaracin de invalidez, sea esta absoluta temporal o parcial
temporal que impida el desempeo normal de las labores, continuar suspendido
el vnculo laboral, como veremos en el Captulo 2 de este trabajo. Finalmente, en
caso de muerte del trabajador, queda extinguido el vnculo laboral de acuerdo a lo
estipulado en el inciso a) del artculo 16 de la norma comentada.
En el caso de la incapacidad ficticia, esto es, el engao del trabajador a su em-

pleador respecto a su real situacin. El trabajador genera y presenta un certificado
falso para justificar una incapacidad que en realidad no tiene. Nos encontramos
frente a una conducta de evidente mala fe, que puede ser calificada como falta grave
sancionable con el despido en los trminos del inciso d) del artculo 25 de la LPCL,
en tanto se trata de entrega de informacin falsa al empleador con la intencin de
causarle perjuicio y obtener una ventaja.
Por otro lado, debemos sealar que el despido que se fundamenta en la inca-
pacidad por enfermedad o accidente del trabajador es un despido improcedente. El
empleador no podr terminar el vnculo laboral durante el periodo de incapacidad
del trabajador por razn de la incapacidad, salvo, claro est, que s concurra una
causa justa de extincin del vnculo laboral establecida en nuestra legislacin. Por
ejemplo, el trabajador subsidiado renuncia durante la incapacidad, o es comprendi-
do dentro de un procedimiento de cese colectivo, etc.
2. Subsidio por incapacidad temporal
El subsidio por incapacidad temporal es el monto en dinero que se otorga a los

asegurados regulares en actividad, con el fin de compensar la prdida econmica
derivada de la incapacidad para el trabajo ocasionada por el deterioro de su salud.
Para tener derecho a la cobertura que otorga EsSalud relativa a este subsidio, se
evalan los siguientes requisitos:
a) Requisitos
Para que un asegurado pueda gozar de la cobertura de EsSalud y del subsi-

dio por incapacidad temporal en caso de enfermedad, deber tener vnculo
laboral vigente en el momento del goce de la prestacin tanto al inicio
20
como durante el periodo subsidiado; adems deber contar con 3 meses

de aportacin consecutivos o con 4 alternados dentro de los seis meses
calendario anteriores al mes en que se produjo la contingencia; y que la
entidad empleadora haya declarado y pagado o se encuentren en fraccio-
namiento vigente las aportaciones de los doce meses anteriores a los seis
meses previos al mes de inicio de la atencin, segn corresponda.
Por su parte, para tener derecho a la cobertura del Seguro Social de Salud
y a percibir los subsidios por incapacidad temporal en caso de accidentes,
basta con que exista afiliacin, es decir, que el empleador haya realizado
el primer aporte del trabajador a travs del PDT correspondiente.
El subsidio por incapacidad temporal se otorga en dinero, vencido el plazo que

dure el descanso mdico establecido en el Certificado de Incapacidad Tempo-
ral para el Trabajo y siempre que la solicitud se presente dentro de los seis (6)
meses siguientes a la fecha en la que se termina el periodo de la incapacidad.
La documentacin para solicitar el reembolso de las prestaciones o el pago
directo por parte de EsSalud es la siguiente:
i) Solicitud de reembolso de prestaciones econmicas Formulario

8001 debidamente llenado y firmado por el empleador y por el ase-
gurado (ver modelo).
Para el caso de trabajadores del hogar, construccin civil, pescadores y

procesadores pesqueros artesanales independientes, agrarios indepen-
dientes y de regmenes especiales.
Solicitud de pago directo de prestaciones econmicas Formulario

8002 debidamente llenada y firmado por el asegurado. Para el caso
de trabajadores del hogar y de construccin civil deben contar tambin
con la firma del empleador.
ii) Certificados mdicos particulares o Certificado de Incapacidad Tempo-

ral para el Trabajo (CITT), en original, que sustenten la incapacidad por
los primeros 20 das.
iii) CITT en original por el exceso de los 20 das. En caso de certificados

mdicos particulares, debern ser canjeados por el CITT.
iv) En caso de que el titular del subsidio haya fallecido, los herederos pre-
sentarn la partida de defuncin del afiliado fallecido en original y el
documento que los acredite como tales, as como el poder, por docu-
mento pblico o privado con firma legalizada notarialmente, dado a
uno de los beneficiarios para que a nombre de los dems herederos
pueda solicitar el subsidio devengado y no cobrado.
21
v) En caso de que la incapacidad sea originada por un accidente de tra-

bajo y el asegurado est afiliado al Seguro Complementario de Trabajo
de Riesgo con una EPS, se deber presentar el aviso de accidente de
trabajo en original.
vi) En caso de que la entidad empleadora requiera el reembolso por subsi-

dios, se solicitar al representante legal que muestre su documento de
identidad; si el trmite lo efecta un tercero deber mostrar una carta de
presentacin de la entidad empleadora firmada por el representante legal.
Si el asegurado solicita el pago directo del subsidio, se le pedir que

muestre su documento de identidad.
En caso de que la solicitud la realice un tercero en representacin del

asegurado, deber presentar la copia del documento de identidad del
asegurado y deber mostrar su documento de identidad.
vii) En caso de que la entidad empleadora haya incumplido con el pago del
subsidio, el asegurado efectuar el trmite como pago directo, presen-
tando el Formulario 8002 que no requerir la firma del empleador.
Adicionalmente a los requisitos establecidos, el asegurado deber pre-

sentar en original una denuncia simple, debidamente firmada, comuni-
cando este hecho a EsSalud.
3. Casos prcticos
Clculo de subsidios por incapacidad temporal de trabajador
Un trabajador de la empresa RED S.A.A. ha sufrido un accidente en su do-

micilio el 01/09/2010. Luego de percibir las atenciones mdicas ante EsSalud, se
le ha otorgado un descanso mdico de 25 das, segn consta en el Certificado de
Incapacidad Temporal para el Trabajo (CITT).
Determinacin del subsidio
Se cuentan con la siguiente informacin:
Periodo de incapacidad: Del 01/09/2010 al 25/09/2010

Periodo asumido por el empleador (20 das remunerados): Del 01/09/2010 al
20/09/2010
Periodo subsidiado: Del 21/09/2010 al 25/09/2010
Remuneracin mensual habitual: S/. 2,000
La fecha de ingreso de este trabajador es diciembre de 1998. Las remuneracio-

nes de los ltimos 12 meses anteriores al mes del inicio de la contingencia, son las
que se detallan a continuacin:
22
Mes Remuneracin
- Setiembre S/. 2,000
- Octubre 2009 S/. 2,000

- Noviembre 2009 S/. 1,720
- Diciembre 2010 S/. 1,810
- Enero 2010 S/. 1,900
- Febrero 2010 S/. 2,000
- Marzo 2010 S/. 2,000
- Abril 2010 S/. 1,000
- Mayo 2010 S/. 2,000
- Junio 2010 S/. 1,790
- Julio 2010 S/. 1,855
- Agosto 2010 S/. 2,000
Total S/. 22,075
Cabe recordar que las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad no son com-
putables para el clculo de los subsidios.
Segn lo establecido en la Ley N 26790, los trabajadores que se encuentren en

situacin de incapacidad tienen derecho a los siguientes beneficios:
- 20 das de descanso remunerado a cargo del empleador por ao calendario
de servicio. Este beneficio no est sujeto a condicin alguna.
- Subsidio por incapacidad, el cual se otorga a partir del da 21 del periodo
de incapacidad y es de cargo del empleador. Se otorga hasta por un mxi-
mo de 11 meses y 10 das (340 das), en forma consecutiva y hasta por 540
das en forma no consecutiva en 36 meses.
Para que el trabajador tenga derecho al subsidio por incapacidad es necesario

que cumpla con tener 3 meses de aportacin consecutivos o 4 no consecutivos dentro
de los 6 meses anteriores al mes en que se produjo la contingencia. Si la incapacidad
tiene como origen un accidente solo ser necesaria la afiliacin del trabajador.
Para que el empleador tenga derecho a solicitar el reembolso del subsidio a EsSalud,
debe haber declarado y pagado o encontrarse con fraccionamiento vigente en las apor-
taciones de los 12 meses anteriores a los 6 meses previos al inicio de la contingencia.
Clculo del subsidio

El subsidio equivale al promedio diario de las remuneraciones de los ltimos
12 meses anteriores al inicio del descanso. Dicho promedio se divide entre 360 para
23
hallar el promedio diario. El monto del subsidio equivale a este promedio diario
multiplicado por el nmero de das subsidiado.
Total de remuneraciones : S/. 22,075
Promedio diario : (S/. 22,075 / 360) = S/. 61.32
Periodo subsidiado : 5 das
Monto del subsidio : (S/. 61.32 x 5) = S/. 306.60
Aporte a EsSalud
Los subsidios por incapacidad temporal no se encuentran afectos a EsSalud.

Debe precisarse que en la medida en que en los 20 primeros das s se percibe
remuneracin, estos das son base computable para el clculo del aporte a EsSalud.
Beneficios percibidos en el mes de setiembre:

- Remuneracin por los 20 primeros das asumidos
por el empleador: S/. 1,333
- Remuneracin por los 5 das laborados luego de
los periodos subsidiados : S/. 333.33
- Subsidios por incapacidad S/. 306.60
Aporte a EsSalud
Remuneracin computable S/. 2,000 / 30 x 25: S/. 1,666.66
9% de 1,666.66: S/. 150
Aporte a EsSalud por el mes de setiembre de 2009: S/. 150
DECLARACIN EN EL PDT DE REMUNERACIONES
La declaracin en el PDT de remuneraciones de los periodos de incapacidad es

similar a la declaracin de los periodos por descanso pre y posnatal.
Corresponder mencionar el tipo de periodo subsidiado (incapacidad tempo-

ral, invalidez, enfermedad y accidente) y los periodos asumidos por el empleador
como remuneracin, en la casilla correspondiente a los das no laborados y no
subsidiados.
24
4. Formatos
SOLICITUD DE REEMBOLSO FORMULARIO

DE PRESTACIONES ECONMICAS
USO ESSALUD
FO R M ULARIO USO ESSALUD
N Expediente
Folios
I. DATOS DE LA ENTIDAD EMPLEADORA
Nombre o Razn Social Direccin
Telfono
N de RUC Sector Pblico
(pago de aportes a cargo del MEF)
II. DATOS DEL ASEGURADO TITULAR
Apellido Paterno Apellido Materno Nombres
Documento Tipo Nmero N Autogenerado Telfono Personal Tipo de Asegurado

de Identidad Regular Agrario
Permanencia Laboral
Fecha de Da Mes Ao Contina Da Mes Ao
NO Fecha de Cese
Ingreso Laborando SI
Cuatro ltimas remuneraciones inmediatamente anteriores a la contingencia (no incluye gratificaciones ni bonificacin por vacaciones)
Mes Ao Mes Ao Mes Ao Mes Ao
S/. S/. S/. S/.
III. INFORMACIN SOBRE LA PRESTACIN ECONMICA
Tipo de Prestacin Econmica

Banco
Incapacidad Temporal Maternidad 1 Armada Maternidad 2 Armada
IV. CLCULO DE LA PRESTACIN A REEMBOLSAR A LA ENTIDAD EMPLEADORA
Da Mes Ao Das Subsidiados Subsidio Diario Importe Total (sin cntimos)

Del
S/.
Da Mes Ao
Al Importe Total en letras
Calificador Revisor Jefe de Oficina
V. DECLARACIN JURADA DEL ASEGURADO TITULAR
Declaro bajo juramento haber recibido de mi empleador el importe de S/ ...................................... Son (....................................................................
..............................................................................................................................................................) como pago de prestaciones econmicas, por las
cuales la entidad empleadora solicita el reembolso. Asimismo, que los datos y la documentacin que se adjunta a la presente son verdaderos,
sujetndome a verificacin posterior y a las sanciones a que hubiere lugar.
Firma del Asegurado Titular
VI. DECLARACIN JURADA DE LA ENTIDAD EMPLEADORA
Declaro bajo juramento que los datos y la documentacin que se adjunta a la presente son verdaderos.
Como empleador declaro que el asegurado tuvo vnculo laboral con la empresa en el momento de la
contingencia y en el periodo subsidiado; en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional,
stos no se produjeron por nuestra negligencia, sujetndome a verificacin posterior y a las sanciones a
que hubiere lugar.
Firma y Sello de la Entidad Empleadora Firma y Sello de Recepcin
NO SE ACEPTAN BORRONES NI ENMENDADURAS ESSALUD

Continuar con siguiente parte....
25
FORMULARIO
VII. DOCUMENTOS QUE ACREDITEN LOS DAS DE INCAPACIDAD DEL ASEGURADO
Se adjunta a la presente solicitud los Certificados Mdicos Particulares - CMP o Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo - CITT de acuerdo a lo siguiente
segn corresponda :
En la primera presentacin :
1.- CMP o CITT por los primeros 20 das de incapacidad a cargo de la entidad empleadora de conformidad con el artculo 12 de la Ley N 26790.
2.- CITT a partir del vigsimo primer da de incapacidad.
En la segunda presentacin y siguientes :
1.- CITT por los das de incapacidad.
N Certificado N das Da Mes Ao Da Mes Ao
Del Al
Del Al
Del Al
Del Al
Del Al
Del Al
Total de das
INSTRUCCIONES PARA LLENAR EL FORMULARIO 8001
Cundo utilizo este formulario?

Este formulario lo utilizar la entidad empleadora cuando solicite el reembolso de las prestaciones econmicas por Incapacidad Temporal o Maternidad, segn sea el
caso.
Cmo lleno el formulario?

En el formulario deben registrarse los datos de la entidad empleadora y del asegurado segn corresponda, siguiendo las instrucciones siguientes :
I. DATOS DE LA ENTIDAD EMPLEADORA

- Consigne el nombre o razn social, direccin y telfono de la entidad empleadora.
- Consigne el N de RUC y slo en caso de pertenecer al Sector Pblico y sus aportaciones se encuentren a cargo del MEF, indicarlo en el recuadro
correspondiente.
II. DATOS DEL ASEGURADO TITULAR

- Consigne el apellido paterno, apellido materno y nombres del asegurado.
- Consigne el tipo de documento de identidad, segn la codificacin siguiente :
(1) LE (2) DNI (3) Carn de Extranjera (4) NIT (RUC) (5) Pasaporte (6) Carn Fuerzas Armadas (7) Carn Fuerzas Policiales (8) Libreta Militar
(9) Partida de Nacimiento (10) Cdigo Autogenerado (11) Otro
Asimismo consigne el nmero de documento de identidad, nmero autogenerado, el telfono personal, el tipo de asegurado, fecha de ingreso y cese (consigne
el ao en cuatro dgitos), en caso no haya cesado marcar con un aspa en el recuadro "si" contina laborando.
- Consigne el mes y el ao y el importe de las cuatro ltimas remuneraciones inmediatamente anteriores a la contingencia (sin incluir gratificaciones ni
bonificacin por vacaciones)
III. INFORMACIN SOBRE LA PRESTACIN ECONMICA

- Indique el tipo de prestacin que corresponda y el banco establecido por ESSALUD para el giro de la orden de pago o cheque.
IV. CLCULO DE LA PRESTACIN A REEMBOLSAR A LA ENTIDAD EMPLEADORA

- Consigne la informacin que sustenta el monto a pagar por la prestacin solicitada, el importe total se consignar sin cntimos con redondeo al sol, si es igual
o mayor a 0.50.
V. DECLARACIN JURADA DEL ASEGURADO TITULAR

- Consigne el importe pagado por la entidad empleadora en nmeros y letras con referencia a las prestaciones econmicas por las cuales solicita el reembolso.
Asimismo consignar la firma del asegurado.
VI. DECLARACIN JURADA DE LA ENTIDAD EMPLEADORA

- Consigne la firma y sello de la entidad empleadora.
VII. DOCUMENTOS QUE ACREDITEN LOS DAS DE INCAPACIDAD DEL ASEGURADO

- Por cada documento o CITT deber consignar : su nmero, cantidad de das de descanso mdico y la fecha de inicio y trmino del mismo.
VIII. OBSERVACIONES
Si tuviera ms de un empleador dentro del periodo de los cuatro meses calendarios anteriores a la contingencia, deber llenar un formulario por cada
empleador.
OBSERVACIONES (USO ESSALUD)
FECHA DE PROGRAMACIN DE PAGO
26
SOLICITUD DE PAGO DIRECTO FORMULARIO

DE PRESTACIONES ECONOMICAS
USO ESSALUD USO ESSALUD
FO R M ULARIO
N Expediente Folios
I. DATOS DEL ASEGURADO
Apellido Paterno Apellido Materno Nombres
Dir. : Av./ Jr. / Calle / Block / Carretera / Malecn / Plaza N/Km/Mz/Int/Dpto/Lote Distrito Provincia
Tipo Nmero N
Documento de
Autogenerado
Identidad
Permanencia Laboral
Telfono Tipo de asegurado Da Mes Ao
Personal (Ver Tabla 1) Fecha Ingreso Contina Laborando
Fecha Cese SI NO
Cuatro ltimas remuneraciones inmediatamente anteriores a la contingencia (no incluye gratificaciones ni bonificacin por vacaciones)
Mes Ao Mes Ao Mes Ao Mes Ao
S/. S/. S/. S/.
II. INFORMACIN SOBRE LA PRESTACIN ECONMICA
Tipo de Prestacin Econmica

Incapacidad Temporal Maternidad Maternidad Lactancia Sepelio Banco
1 Armada 2 Armada
Da Mes Ao Da Mes Ao
Fecha de Nacimiento Fecha de Fallecimiento
del lactante del asegurado
III. DATOS DE LA ENTIDAD EMPLEADORA
Documento de Identidad
Nombre o Razn Social Telfono
Tipo Nmero
Dir. : Av. / Jr. / Calle / Block / Carretera / Malecn / Plaza N/Km/Mz/Int/Dpto/Lote Distrito Provincia
IV. DATOS DEL BENEFICIARIO
DATOS DEL BENEFICIARIO (Para prestacin por Lactancia o Sepelio )
Apellidos y Nombres o Razn Social Telfono Documento de Identidad

Tipo Nmero
Dir. : Av./ Jr. / Calle / Block / Carretera / Malecn / Plaza N/Km/Mz/Int/Dpto/Lote Distrito Provincia
DATOS DEL LACTANTE (Slo para prestacin por Lactancia)

Apellido Paterno Apellido Materno Nombres N Autogenerado
Firma y Sello de la Entidad Empleadora Firma del AseguradoTitular Firma del Apoderado
Como empleador declaro bajo juramento que los datos y la Firma del Beneficiario (solo sepelio) (de ser el caso)
documentacin que se adjunta a la presente son verdaderos. Como asegurado/beneficiario declaro bajo juramento N L.E./ DN.I.
Como empleador declaro que el asegurado tuvo vnculo que los datos y la documentacin que se adjunta a la
laboral con la empresa en el momento de la contingencia y en Nombres y Apellidos :
presente son verdaderos, sujetndome a verificacin
el periodo subsidiado; en caso de accidente de trabajo y posterior y a las sanciones a que hubiere lugar.
enfermedad profesional, stos no se produjeron por nuestra
negligencia, sujetndome a verificacin posterior y a las En caso de Sepelio; como Beneficiario que acredito los
sanciones a que hubiere lugar. gastos funerarios, declaro haberlos efectuado Firma y Sello de Recepcin
personalmente.
NO SE ACEPTAN BORRONES NI ENMENDADURAS ESSALUD

Continuar con siguiente parte....
27
FORMULARIO
V. DOCUMENTOS QUE ACREDITEN LOS DAS DE INCAPACIDAD DEL ASEGURADO
Se adjunta a la presente solicitud los Certificados Mdicos Particulares - CMP o Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo - CITT de acuerdo a lo sig uiente
segn corresponda :
En la primera presentacin :
1.- CMP o CITT por los primeros 20 das de incapacidad a cargo de la entidad empleadora de conformidad con el artculo 12 de la Ley N 26790.
2.- CITT a partir del vigsimo primer da de incapacidad.
En la segunda presentacin y siguientes :
1.- CITT por los das de incapacidad.
N Certificado N das Da Mes Ao Da Mes Ao

Del Al
Del Al
Del Al
Del Al
Del Al
Del Al
Total de das
REQUISITOS QUE ACOMPAAN A LA SOLICITUD (Marcar con un aspa (X) los documentos que se adjuntan)
INCA PACI DA D M ATERNI DA D LACTANCI A SEPELI O
N REQUISITOS TEMP ORAL
1 Aviso de Accidente de Trabajo, en original, en el caso que la incapacidad temporal sea originada por un ( )
accidente de trabajo y el asegurado est afiliado al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo con
una EPS.
2 En el caso de hijos extra matrimoniales mostrar la partida de nacimiento original del lactante. ( )
3 De ocurrir el fallecimiento de la madre, el padre o tutor presentar la partida de defuncin de la madre. En ( )
caso el padre no sea el tutor adems, documento de tutela.
4 En caso de abandono del menor presentar el documento que acredite la tutela del lactante. ( )
5 Los pensionistas D.L. N 19990, D.L. N 18846, D.L. N 20530 y AFP copia simple del ltimo taln de ( ) ( )
pago y mostrar original.
6 Partida y Certificado de Defuncin, presentar copia simple, mostrar original. ( )
7 Copia del Documento que acredite a los herederos o el vnculo familiar con el asegurado o el vnculo con ( ) ( ) ( ) ( )
la madre menor de edad, segn corresponda, mostrar original.
8 Copia del poder de los beneficiarios otorgado a uno de ellos o Declaracin Jurada por la cual asume total ( ) ( ) ( )
responsabilidad ante cualquier reclamo de otra persona con igual derecho, segn corresponda.
9 Comprobantes de Pago originales, por servicios funerarios a nombre del beneficiario. ( )
10 Copia simple del Comprobante de Pago por concepto de nicho o terreno para sepultura o cremacin as ( )
no se solicite reembolso por este concepto.
11 Certificado de necropsia en caso de muerte sbita y/o violenta, acompaado del parte policial. ( )
12 En caso de asegurados cuyos restos sean inhumados en zonas rurales, para cumplir con los requisitos 7 ( )
y 8, podrn presentar una Constancia de Gastos, adjuntando recibos simples u otros documentos en
original, que sustenten el pago de los gastos efectuados, los cuales deben estar visados por autoridad
competente del lugar.
13 En caso de fallecimiento por accidente de trabajo, presentar Declaracin Jurada del empleador, indicando ( )
que el asegurado no estaba obligado a estar afiliado al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo.
14 En caso de asegurados que fallecen en el extranjero, presentar los documentos indicados en los ( )
numerales 5, 7 y 8 debidamente traducidos y con firmas legalizadas por el Ministerio de Relaciones
Exteriores, si corresponde.
CLCULO DEL SUBSIDIO A PAGAR (USO ESSALUD)

Das Subsidiados Subsidio Diario Importe Total (sin cntimos)
Da Mes Ao
Del
S/.
Da Mes Ao
Al
Importe Total en letras
Calificador Revisor Jefe de Oficina
OBSERVACIONES (USO ESSALUD)
FECHA DE PROGRAMACIN DE PAGO
28
CAPTULO 2
INVALIDEZ TEMPORAL
1. Marco general
El estado de invalidez del trabajador es una de las situaciones que interrumpen

la prestacin de servicios y ocasionan la suspensin de la relacin laboral. Es pos-
terior al periodo de incapacidad y es producto de una declaracin mdica, como
veremos ms adelante.
El estado de invalidez de un trabajador puede verificarse en alguno de los 4

supuestos que mostramos en el siguiente cuadro(7):
GRADO DE INVALIDEZ DESCRIPCIN
Invalidez absoluta - permanente La persona no puede valerse por s misma ni para efectuar
los actos ms indispensables de la vida.
Invalidez absoluta - temporal La persona est incapacitada de modo total para el desem-
peo de toda y cualquier actividad, pero luego de un periodo
de recuperacin esta persona podr reintegrarse plenamen-
te a la vida normal.
Invalidez parcial - permanente La persona afronta una prdida orgnica que reduce sensi-
blemente su capacidad laboral.
Invalidez parcial - temporal La persona atraviesa la ms corriente y leve de las afeccio-

nes a la salud.
Nuestra normativa considera a la invalidez temporal dentro de los supuestos de

invalidez que ocasionan la suspensin del contrato de trabajo. En el artculo 13 de
la LPCL se precisan dos supuestos:
- La invalidez absoluta temporal que suspende el contrato por el tiempo de

su duracin.
- La invalidez parcial temporal, la cual solo suspender el contrato de trabajo

si impide el desempeo normal de las labores.
La invalidez deber ser declarada por EsSalud, por el Ministerio de Salud o

por la Junta de Mdicos designada por el Colegio Mdico del Per, a solicitud del
empleador.
(7) PASCO COSMPOLIS, Mario. La suspensin del contrato de trabajo. En: Instituciones del Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social. UNAM, Mxico, 1997, p. 489.
29
2. Generacin del derecho a la pensin de invalidez
No todos los supuestos de invalidez suspenden el contrato de trabajo (pues al-

gunos causan su extincin) ni todos generan el derecho a una pensin de invalidez.
Luego, ante la declaracin del estado de invalidez, se puede generar un de-

recho a pensin de darse las condiciones que veremos a continuacin, segn el
rgimen pensionario en el que se encuentre el trabajador.
2.1. Invalidez en el rgimen pensionario del Sistema Nacional de Pensiones

De acuerdo al Decreto Ley N 19990 (30/04/73), a efectos del Sistema Nacional
de Pensiones (SNP), se considera invlido al asegurado que pueda ser considerado
en cualquiera de las dos situaciones que a continuacin se detallan:
a) Se encuentre en incapacidad fsica o mental prolongada o presumida per-

manente, que le impida ganar ms de la tercera parte de la remuneracin
que percibira otro trabajador de la misma categora, en un trabajo igual o
similar, en la misma regin.
b) Que habiendo gozado de subsidio por incapacidad temporal para el traba-

jo durante el tiempo mximo de ley (11 meses y 10 das o 18 meses en el
curso de 36 meses calendario), contina incapacitado para el trabajo.
Como vemos, el primer supuesto cubre situaciones que implican el trmino de

la relacin de trabajo, por tratarse de una incapacidad permanente; pero el segundo
s incluye no solo los casos en los que se pueda declarar la invalidez permanente,
sino tambin la temporal, generndose una pensin para los trabajadores que ten-
gan la relacin suspendida de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 13 de la LPCL.
El SNP otorgar al asegurado una pensin de invalidez cuyo monto ser igual al
50 % de la remuneracin de referencia y dicha pensin se incrementar, de contar
el trabajador con ms de 3 aos completos de aportacin, en un 1 % por cada ao
completo de aportacin que exceda de tres aos.
2.2. Invalidez en el rgimen pensionario del Sistema Privado de Pensiones

De acuerdo al artculo 115 del Decreto Supremo N 004-98-EF (21/01/98)
tendrn derecho a una pensin de invalidez en el Sistema Privado de Pensiones
los trabajadores afiliados que queden en condicin de invalidez total o parcial,
no originada por accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, actos volunta-
rios, o como consecuencia del uso de sustancias alcohlicas o estupefacientes o de
preexistencias; conforme a la reglamentacin de la materia y siempre que no estn
gozando de pensin de jubilacin.
As, sern aplicables las siguientes condiciones:
30
a) Invalidez parcial: El trabajador afiliado que se encuentre en incapacidad

fsica o mental de naturaleza prolongada, de acuerdo a lo que establezca el
Comit Mdico competente, por la cual quede impedido en un cincuenta
por ciento (50%) o ms de su capacidad de trabajo, siempre y cuando esta
no alcance las dos terceras partes (2/3) de la misma.
b) Invalidez total: El trabajador afiliado que se encuentre en incapacidad fsica

o mental que se presume de naturaleza permanente, de acuerdo a lo que
establezca el Comit Mdico competente, por la cual quede impedido para
el trabajo cuanto menos en dos terceras partes (2/3) de su capacidad de
trabajo.
Como vemos el primero de esos supuestos se aplica a la invalidez que genera

la suspensin de la relacin laboral, y el segundo de ellos implica el otorgamiento
de una pensin para los casos en los que se extingue el vnculo laboral, pues se
presume que la incapacidad es permanente.
Los organismos que conforman el sistema evaluador de la invalidez en el Siste-

ma Privado de Pensiones son:
- El Comit Mdico de las AFP (COMAFP).
- El Comit Mdico de la Superintendencia (COMEC).
- La Comisin Tcnica Mdica (CTM).
La pensin de invalidez se devenga desde la fecha de presentacin de la res-

pectiva solicitud de evaluacin y calificacin de invalidez. A tal efecto, la pensin
de invalidez nicamente se har efectiva a partir del vencimiento del goce del sub-
sidio por incapacidad temporal, de ser el caso.
31
3. MODELO
MODELO DE SOLICITUD DE REINCORPORACIN POSTERIOR

A PERIODO DE SUSPENSIN POR INVALIDEZ PARA EL TRABAJOO
(Lugar), .......... de .............................. del 200.....
Seor
(Razn Social o nombre y apellidos del empleador)
Quien suscribe . (nombre del trabajador) ........ , identificado con

DNI N ............. , con domicilio en ............... , quien
se encuentra desde . en un periodo de suspensin de la relacin
laboral en virtud de su declaracin de invalidez, solicita que en vir-
tud de lo sealado en el certificado mdico expedido el .
como producto de una evaluacin mdica, la cual determina que me
encuentro apto para trabajar, solicito mi incorporacin a las labores con
el cargo y remuneracin que vena percibiendo antes de la declaracin
de invalidez.
Atentamente,
Trabajador
32
CAPTULO 3
DESCANSO POR MATERNIDAD
1. Marco general
La realidad actual est marcada por la incursin de la mujer en el mundo del

trabajo, en todos los mbitos y profesiones. Esta situacin se presenta de manera
paralela al rol natural de la mujer dentro de la familia, tanto en el aspecto biolgico
como de soporte de esta ltima. El derecho toma en cuenta as el rol particular de la
mujer en la sociedad y la tutela en sus actividades laborales.
As, una de las situaciones que transcurre en la vida de la mujer trabajadora

es la etapa de la maternidad, especialmente el momento inmediatamente previo
y el posterior al parto. Nuestra legislacin prev en el inciso c) del artculo 12 de
la LPCL, como causal de suspensin del vnculo laboral, la maternidad durante el
descanso pre y posnatal.
2. Descanso por maternidad
El derecho al descanso por maternidad por el periodo pre y posnatal se encuen-

tra regulado en la Ley N 26644 (27/06/96). Esta norma establece que la trabajadora
gestante tiene derecho a gozar de 45 das de descanso prenatal y 45 das de descanso
posnatal. Periodo que de acuerdo a lo establecido por la Ley N 27606 se extender
por 30 das naturales adicionales ms en los casos de nacimiento mltiple.
Resulta importante distinguir el derecho al descanso por maternidad, que com-

prende un periodo de suspensin de la obligacin de prestacin de servicios, del
subsidio por maternidad, que implica la obligacin del empleador al pago de un
determinado monto por dicho periodo.
En tal sentido, puede existir descanso sin necesidad de que exista pago de
una prestacin econmica (subsidio). Esta situacin podra presentarse por ejemplo,
cuando la trabajadora no cumpla con los requisitos para percibir el subsidio. El
empleador se encontrar obligado, entonces, a otorgar el descanso por los 90 das,
pero sin que durante este periodo deba pagar concepto alguno a la trabajadora.
La ley establece, asimismo, algunos supuestos en los cuales se puede modificar

la fecha goce del descanso por maternidad. As:
- Cuando se adelante el alumbramiento respecto de la fecha probable de

parto fijada para establecer el inicio del descanso prenatal, se adelantar el
descanso y los das del mismo debern acumularse al descanso posnatal.
33
- Cuando el alumbramiento se produjera despus de la fecha probable de

parto, se retrasar el descanso y los das de retraso debern ser conside-
rados como descanso mdico por incapacidad temporal para el trabajo y
sern pagados como tales.
- Por decisin de la trabajadora el goce del descanso prenatal podr ser di-
ferido parcial o totalmente y acumulado al posnatal. Para ello deber co-
municar su decisin al empleador con una anticipacin no menor de 2
meses a la fecha probable de parto, adjuntando el informe mdico que
certifique que dicha postergacin no afectar la salud de la madre ni la del
concebido. Esta postergacin no autoriza a la trabajadora gestante a variar
o abstenerse del cumplimiento de sus labores habituales, salvo acuerdo
con el empleador.
Adicionalmente, se ha establecido como facilidad para las madres gestantes

que puedan gozar del descanso vacacional a partir del da siguiente de concluido
el descanso posnatal, siempre y cuando se trate de descanso vacacional por rcord
cumplido y vencido pendiente de goce; y siempre que se solicite con una antici-
pacin no menor de 15 das calendario al inicio del goce del descanso vacacional.
3. Subsidio por maternidad
3.1. Cuestiones generales

Durante el periodo de descanso pre y posnatal, la proteccin de la seguridad
social no solo consiste en la cobertura y atencin mdica brindadas por EsSalud,
sino tambin el subsidio por maternidad que otorga esta entidad. Este es el mon-
to en dinero al que tienen derecho las aseguradas regulares en actividad a fin de
resarcir el lucro cesante consecuencia del alumbramiento y de las necesidades de
cuidado del recin nacido.
El subsidio por maternidad permite a las trabajadoras en estado de gestacin

gozar de una prestacin econmica durante el periodo de descanso previo al alum-
bramiento, a fin de no arriesgar su salud ni la del concebido con la prestacin nor-
mal de los servicios a su empleador en la etapa ltima del embarazo, y en la que
se incrementan los riesgos de sufrir algn tipo de perjuicio. Asimismo, les permite
un periodo de descanso posterior al parto, en el cual puedan brindarle la atencin
debida al recin nacido.
El subsidio por maternidad es percibido durante un periodo de noventa (90)

das consecutivos, que se dividen en prenatal: 45 das antes del parto; y posnatal:
45 das despus del parto. Para tener derecho a l, las trabajadoras debern cumplir
con los siguientes requisitos:
- Ser afiliada regular en actividad.
34
- Haber estado afiliada al tiempo de la concepcin.
- Contar con tres meses de aportacin consecutivos o con cuatro no con-

secutivos dentro de los seis meses calendario anteriores al mes en que se
inicia el goce del subsidio y que la entidad empleadora haya declarado y
pagado, o se encuentren en fraccionamiento vigente las aportaciones de los
doce (12) meses anteriores a los seis meses previos al mes de inicio de la
atencin, segn corresponda.
Se entiende que una trabajadora se encuentra afiliada al momento de la con-

cepcin cuando ha tenido vnculo laboral nueve (9) meses antes de la fecha proba-
ble del parto.
3.2. Supuestos especiales de otorgamiento

Debe precisarse que si bien el periodo durante el cual se otorga el subsidio por
maternidad es de noventa (90) das calendario divididos en pre y posnatal, 45 das
por cada periodo; cuando el parto se produce despus de la semana treinta (30), el
descanso mdico se otorgar igualmente por noventa (90) das, no siendo necesario
que el concebido nazca vivo.
Asimismo, las trabajadoras gestantes tienen derecho a percibir prestaciones

econmicas por maternidad durante noventa (90) das, cuando el parto se produzca
entre la semana veintids (22) y la semana treinta (30) de gestacin, siempre que el
concebido nazca vivo y sobreviva ms de setenta y dos (72) horas.
3.3. Monto del subsidio

El monto del subsidio equivale al promedio diario de las remuneraciones de
los doce (12) ltimos meses anteriores al inicio de la prestacin, multiplicado por
el nmero de das de goce de esta. Si el total de los meses de afiliacin es menor
a doce (12), el promedio se determinar en funcin del tiempo de aportacin del
afiliado regular en actividad.
Es importante sealar que no se podrn gozar simultneamente el subsidio por

incapacidad temporal y el subsidio por maternidad.
3.4. Pago del subsidio

El pago del subsidio por maternidad se realiza de la siguiente manera:
i) El empleador deber otorgar el pago del subsidio directamente a las tra-

bajadoras gestantes en las mismas fechas en las que usualmente otorga el
pago de las remuneraciones.
ii) El monto se deber calcular segn lo establecido en el punto anterior.
35
iii) Luego del periodo pre y posnatal, el empleador podr solicitar a EsSalud el
reembolso de los pagos efectuados.
3.5. Requisitos para solicitar el reembolso del subsidio

El pago del subsidio por maternidad se hace en dinero en dos armadas igua-
les, reembolsndose en cada una el equivalente a cuarenta y cinco (45) das
subsidiados.
Los requisitos que debe cumplir el empleador para solicitar el subsidio por
maternidad son los siguientes:
Primera armada
El trmite de pago de la primera armada se efecta posteriormente al tr-

mino del periodo prenatal y antes del vencimiento del periodo posparto,
presentando los siguientes documentos:
i) Solicitud de Reembolso de Prestaciones Econmicas Formulario 8001

o Solicitud de Pago Directo de Prestaciones Econmicas Formulario
8002, segn sea el caso. En este ltimo supuesto, el formulario no
requerir la firma del empleador (ver modelo).
ii) Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo (CITT) en original.

En caso de certificados mdicos particulares debern ser canjeados por
el CITT.
iii) En caso de que la titular del subsidio haya fallecido, los herederos pre-
sentarn el documento que los acredite como tales, as como el poder,
por documento pblico o privado con firma legalizada notarialmente
dado a cada uno de los beneficiarios para que a nombre de los dems
herederos pueda solicitar el subsidio devengado y no cobrado.
Adicionalmente, deber presentarse el original de la partida de defun-

cin de la afiliada fallecida.
iv) La identificacin del empleador o asegurada, segn corresponda. Este re-

quisito deber cumplirse tambin para el caso del reembolso de la segunda
armada.
Segunda armada
El pago de la segunda armada se tramitar desde el vencimiento del pos-
parto, hasta los seis meses posteriores contados a partir de la fecha en que
termina dicho periodo.
Para tal efecto se deber cumplir con los requisitos sealados en los litera-
les i) y iii) de ser el caso, referidos al trmite de la primera armada.
36
Una sola armada
Es posible solicitar el reembolso total de las prestaciones econmicas de

manera conjunta, es decir, tanto del prenatal y posnatal.
En este caso, el periodo de prescripcin para la solicitud ser de seis meses
contados a partir de la fecha de trmino del periodo de posparto y el pago
total del subsidio se abonar en una sola armada.
Los requisitos para su solicitud son los mismos que se presentan para el pago de
la primera armada, incluyendo el total del periodo subsidiado, esto es, 90 das.
4. Casos prcticos
4.1. Aporte a EsSalud en caso del trabajador que percibe una remunera-
cin menor a la remuneracin mnima vital
En el mes de setiembre de 2010, el trabajador A de la empresa El Farolito
S.A.C. tuvo 15 das de inasistencia. Pese a ser requerido por su empleador, el tra-
bajador no justific sus inasistencias razn por la cual se procedi al descuento de
su remuneracin.
Asimismo, en el mes de setiembre del mismo ao ingres un nuevo trabajador

llamado B a la empresa, iniciando sus actividades en forma efectiva el da veinte
de dicho mes.
En la medida que el monto de la remuneracin de ambos trabajadores resulta

menor a la remuneracin mnima vital (RMV), la empresa nos consulta cul es la
base de clculo que deber ser considerada para realizar un correcto aporte al se-
guro a cargo de EsSalud?
Solucin:
De acuerdo con la legislacin vigente en materia de seguridad social en salud,

el aporte a EsSalud equivale al 9% de la remuneracin del trabajador. Para determi-
nar qu es la remuneracin deber tomarse en cuenta la legislacin laboral.
En la Ley N 26790, Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud, se

establece en forma expresa que la base mnima mensual sobre la cual se deber calcu-
lar el aporte no podr ser menor a la RMV vigente, independientemente de las horas y
das laboradas, ello aun cuando la remuneracin del trabajador sea un monto menor.
A partir de la normativa, la base de clculo del aporte a EsSalud equivale al 9%

y no podr ser calculado por sobre una base que sea inferior a la RMV. La nica
excepcin regulada en el reglamento de la ley est referida a las situaciones en las
que el trabajador perciba subsidios, en cuyo caso el aporte se calcular sobre la
remuneracin devengada en forma proporcional a los das no subsidiados del mes.
37
En aplicacin de las normas antes mencionadas, en todos aquellos casos en los

que el trabajador perciba una remuneracin menor a la RMV, el empleador deber
calcular el aporte de EsSalud sobre la RMV, con excepcin de la situacin de los
subsidios antes mencionada. En consecuencia, en los supuestos de trabajadores a
tiempo parcial, descuentos por inasistencias o trabajadores que ingresaron luego de
iniciado un mes calendario, que generen una remuneracin menor a la RMV, esta
ltima ser la base de clculo para el aporte a EsSalud.
Tomando en cuenta las reglas antes citadas, tenemos los siguientes datos res-
pecto de estos trabajadores.
Trabajador A
Remuneracin mensual : S/. 700
Remuneracin por el mes de setiembre : S/. 700 / 30 x 15 = S/. 350
- Aporte a EsSalud
Remuneracin mensual : S/. 350
Base de clculo : RMV = S/. 550
Aporte de empleador : 9% de S/. 550 = S/. 49,50.
Trabajador B
Remuneracin mensual : S/. 1,000
Remuneracin por el mes de setiembre : S/. 1,000 / 30 x 10 = S/. 333,33
- Aporte a EsSalud
Remuneracin mensual : S/. 333,33
Base de clculo : RMV = S/. 550
Aporte de empleador : 9% de S/. 550 = S/. 49,50.
Como puede apreciarse, en ambos casos correspondi realizar el clculo del

aporte a EsSalud sobre la RMV vigente.
4.2. Clculo del subsidio por maternidad de trabajadora

La secretaria de la empresa Chacra bonita S.A.C. se encuentra en estado de
gestacin y, actualmente, goza de los correspondientes descansos mdicos por 90
das. En efecto, segn el Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo (CITT),
dicho descanso es por 90 das, desde el 01/09/2010 hasta el 29/11/2010.
Corresponder realizar el clculo del subsidio, su declaracin en el PDT de

remuneraciones y el clculo del aporte a EsSalud.
Determinacin del subsidio
Se tienen los siguientes datos:
38
Periodo prenatal : Del 01/09/2010 al 15/10/2010

Periodo posnatal : Del 16/10/2010 al 29/11/2010
Remuneracin habitual : S/. 1,000
La trabajadora labora desde enero de 2007. Las remuneraciones de los ltimos

12 meses anteriores al inicio del descanso son las siguientes:
Mes Remuneracin
- Setiembre S/. 1,000
- Octubre 2009 S/. 1,000
- Noviembre 2009 S/. 1,020
- Diciembre 2010 S/. 1,110
- Enero 2010 S/. 1,000
- Febrero 2010 S/. 1,300
- Marzo 2010 S/. 1,000
- Abril 2010 S/. 950
- Mayo 2010 S/. 1,000
- Junio 2010 S/. 1,100
- Julio 2010 S/. 1,055
- Agosto 2010 S/. 1,000
TOTAL S/. 12,535
La trabajadora del presente caso cumple con los requisitos para gozar de los
subsidios, es decir:
- Estar afiliada a EsSalud al momento de la concepcin.

- Contar con tres (3) aportes consecutivos o cuatro (4) aportes no conse-
cutivos en el periodo de 6 meses anteriores al inicio del descanso por
maternidad.
Por lo tanto, el empleador deber otorgar el subsidio a la trabajadora, en la

misma oportunidad en que se pagan las remuneraciones.
Asimismo, el empleador tendr derecho a solicitar el reembolso del subsidio a

EsSalud, siempre que haya declarado y pagado, o se encontrase en fraccionamiento
vigente las aportaciones de los 12 meses anteriores a los 6 meses previos al inicio
de la contingencia.
39
Clculo del subsidio
El subsidio equivale al promedio diario de las remuneraciones de los ltimos

12 meses anteriores al inicio del descanso.
Total de remuneraciones : S/. 12,535

Promedio mensual : (S/. 12,535 / 12) = S/. 1,044.58
Promedio diario : (S/. 1,044.58 / 30) = S/. 34.82
Periodo subsidiado : 90 das
Monto del subsidio : (S/. 34.82 x 90) = S/. 3,133.80
Subsidio prenatal : S/. 1,566.90
Subsidio posnatal : S/. 1,566.90
Aportes a EsSalud por los periodos subsidiados
Los subsidios no se encuentran afectos a EsSalud, por lo tanto, los aportes a este
sistema de seguridad social en salud tendrn el siguiente tratamiento:
Aportes mes setiembre : Todo el periodo es subsidiado = S/. 00

Aportes mes de octubre : Todo el periodo es subsidiado = S/. 00
Aporte mes de noviembre: se perciben subsidios desde el 01/11/2010 hasta el

29/11/2010. Sin embargo, por el da 30 de noviembre s percibe remuneracin. En
este caso, corresponde el aporte por ese da, siendo este un supuesto de excepcin
a la regla segn la cual los aportes a EsSalud no pueden calcularse sobre una base
menor a la RMV.
Aporte a EsSalud
S/. 1,000 / 30 : S/. 33.33
9% de 33.33 : S/. 9
Aporte a EsSalud por el mes de noviembre de 2009: S/. 9
Declaracin en el PDT de remuneraciones
En el PDT de remuneraciones corresponder declarar los periodos subsidiados,

el tipo de da subsidiado, el N del CITT (si an no lo tuviera indicar En trmite),
el da de inicio y fin de todo el periodo subsidiado, sin importar el periodo tributario
que se estuviera declarando.
40
Como habamos sealado, para el mes de noviembre corresponder declarar

un solo da laborado. La remuneracin por ese da ser base de clculo del aporte
a EsSalud por dicho mes.
5. Formularios
Para el trmite del subsidio por maternidad se utilizarn los formularios 8001 y
8002 de EsSalud incluidos en el Captulo 1 del presente libro.
41
CAPTULO 4
PERIODO DE DESCANSO VACACIONAL
El descanso vacacional es un derecho de los trabajadores consistente en un

descanso de periodicidad anual durante el cual el trabajador recibir a cambio una
remuneracin. Este derecho se genera con el cumplimiento de determinados requi-
sitos. Constituye un supuesto de suspensin imperfecta de labores porque el traba-
jador no prestar servicios y, no obstante ello, recibir a cambio una remuneracin.
Podemos definir al descanso vacacional como aquel derecho del trabajador

derivado de la relacin que le liga con el empresario, y cuyo contenido consiste en
la interrupcin de la prestacin de su trabajo durante un nmero determinado de
jornadas consecutivas al ao, sin dejar por ello de percibir la remuneracin corres-
pondiente a tales jornadas(8).
El artculo 25 de la Constitucin seala que los trabajadores tienen derecho

a un descanso anual remunerado y su disfrute o compensacin se regula por ley
o convenio. Nuestra legislacin regula este derecho en el Decreto Legislativo
N713 (08/11/91) y en su norma reglamentaria, el Decreto Supremo N 012-92-TR
(03/12/92).
1. Regulacin del derecho al descanso vacacional
El derecho al descanso vacacional consiste en el disfrute de un descanso fsico

de 30 das calendario por cada ao de servicios, y le corresponde al trabajador que
tenga una jornada ordinaria mnima de 4 horas.
1.1. Generacin del derecho

Para que el trabajador adquiera el derecho al descanso vacacional, deber ha-
ber contado con un ao continuo de labor y, a su vez, haber cumplido con un de-
terminado nmero de das efectivos de trabajo durante dicho ao.
El ao continuo de labor se computa desde la fecha en que el trabajador in-

gres al servicio del empleador. La norma establece la posibilidad de considerar el
cmputo desde la fecha que el empleador determine, si se compensa el tiempo de
servicios prestados hasta dicha oportunidad, a razn de dozavos y treintavos o am-
bos, de la remuneracin computable vigente a la fecha en que adopte tal decisin,
segn corresponda.
(8) ALONSO GARCA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. Stima edicin. Ariel, Madrid, 1981, p. 444.
42
En cuanto al cmputo de los das efectivos de trabajo, el trabajador debe cum-

plir dentro del ao de servicios con el denominado rcord vacacional, que consiste
en lo siguiente:
JORNADA RCORD VACACIONAL
Trabajadores con jornada ordinaria de 6 das a la Deben haber prestado labor efectiva, por lo menos
semana. durante 260 das dentro del ao de servicios.
Trabajadores con jornada ordinaria de 5 das a la Deben contar como mnimo con 210 das de labor
semana. efectiva en dicho periodo.
Trabajadores con plan de trabajo desarrollado en Las faltas injustificadas no deben exceder de 10 en
solo 3 o 4 das a la semana, cuando este sufre pa- dicho periodo. Se consideran faltas injustificadas las
ralizaciones temporales autorizadas por la Autoridad ausencias que no pueden considerarse como das
Administrativa de Trabajo. efectivos de trabajo.
A efectos del cmputo del rcord vacacional que permite determinar si se ge-
ner el derecho a vacaciones, se considerar como das efectivos de trabajo a los
siguientes:
- La jornada ordinaria mnima de 4 horas.
- La jornada cumplida en da de descanso, cualquiera que sea el nmero de

horas laborado.
- Las horas de sobretiempo en nmero de 4 o ms en un da.
- Las inasistencias por enfermedad comn, por accidente de trabajo o en-

fermedad profesional, en todos los casos, solamente los primeros 60 das
dentro de cada ao de servicios.
- El descanso previo y posterior al parto.
- El permiso sindical.
- Las faltas o inasistencias autorizadas por ley, convenio individual o colecti-

vo, o decisin del empleador.
- El periodo vacacional gozado correspondiente al ao anterior.
- Los das de huelga, salvo que haya sido declarada improcedente o ilegal.
1.2. Oportunidad del goce del descanso vacacional

Las vacaciones sern otorgadas al trabajador en el periodo anual sucesivo a
aquel en el que alcanz el derecho al goce de dicho descanso. Partiendo de ello, la
43
normativa establece que la oportunidad exacta del descanso vacacional ser fijada
de comn acuerdo entre el empleador y el trabajador, teniendo en cuenta las nece-
sidades de funcionamiento de la empresa y los intereses propios del trabajador. A
falta de acuerdo, decidir el empleador en uso de su facultad directriz.
Una vez establecida la oportunidad de descanso vacacional, este se inicia aun

cuando coincida con el da de descanso semanal, feriado o da no laborable en el
centro de trabajo.
La norma prev que el descanso vacacional no podr ser otorgado cuando el

trabajador est incapacitado por enfermedad o accidente, salvo que la incapacidad
sobrevenga durante el periodo de vacaciones.
Un supuesto especial es el de la madre gestante quien tiene derecho a que el

periodo de descanso vacacional por rcord ya cumplido y an pendiente de goce,
se inicie a partir del da siguiente de vencido el descanso posnatal. Tal voluntad la
deber comunicar al empleador con una anticipacin no menor de 15 das calenda-
rio al inicio del goce vacacional.
Asimismo, durante la sancin de cierre de un establecimiento impuesto por la

Sunat debido a la comisin de algunas de las infracciones detalladas en el Cdigo
Tributario, el empleador no podr otorgar vacaciones a los trabajadores, salvo las
programadas con anticipacin.
1.3. Acuerdos respecto al disfrute de vacaciones

En cuanto al disfrute del descanso vacacional y partiendo de que el derecho a
vacaciones consiste en el goce de 30 das de descanso, la norma plantea distintas
posibilidades de acuerdos relativos a formas de efectuar el disfrute de vacaciones
como veremos a continuacin:
a) Fraccionamiento del descanso vacacional
Si bien el periodo del descanso vacacional es de 30 das, el empleador po-

dr autorizar el goce vacacional en periodos que no podrn ser inferiores a
7 das naturales.
b) Acumulacin de periodos de descanso vacacional
El trabajador puede acordar con su empleador acumular hasta 2 descansos

consecutivos, siempre que despus de un ao de servicios continuo disfru-
te por lo menos de un descanso de 7 das naturales, los cuales son deduci-
bles del total de das de descanso vacacional acumulados. Ser necesario
que dicho acuerdo conste por escrito. Si estamos ante trabajadores contra-
tados en el extranjero, estos podrn convenir por escrito la acumulacin de
periodos vacacionales por 2 o ms aos.
44
c) Reduccin del periodo de descanso vacacional
El descanso vacacional puede reducirse de 30 a 15 das, con la respectiva

compensacin de 15 das de remuneracin, la cual deber abonarse inde-
pendientemente de la remuneracin vacacional. El acuerdo de reduccin
debe constar por escrito.
Los trabajadores de las Empresas de Propiedad Social pueden acordar la

reduccin del descanso vacacional a la mitad como mximo, sin remune-
racin adicional, si es para atender necesidades de la empresa.
1.4. Determinacin de la remuneracin vacacional

La remuneracin vacacional equivale a la que el trabajador hubiera percibido
habitual y regularmente en caso de continuar laborando. Para este efecto, se consi-
dera remuneracin la computable para la CTS, con excepcin, por su propia natu-
raleza, de las remuneraciones peridicas a que se refiere el artculo 18 del Decreto
Supremo N 001-97-TR.
La normativa establece reglas de clculo para los siguientes supuestos

especficos:
- Comisionistas: la remuneracin vacacional se establece efectuando el pro-

medio de las comisiones percibidas por el trabajador en el semestre.
- Destajeros o trabajadores con remuneracin principal mixta o imprecisa:

se toma como base el salario diario promedio correspondiente a las 4 se-
manas consecutivas anteriores a la semana que precede a la del descanso
vacacional.
- Agentes exclusivos de seguros: se considerar en el clculo el promedio de

las comisiones provenientes de la renovacin de plizas obtenidas durante
el semestre anterior al descanso vacacional.
- Trabajo discontinuo o de temporada, por su propia naturaleza, no procede

el descanso fsico: se efectuar el pago al trabajador de un dozavo de la re-
muneracin vacacional por cada mes completo de labor efectiva y de toda
fraccin de mes por treintavos.
1.5. Pago de la remuneracin vacacional

La remuneracin vacacional ser abonada al trabajador antes del inicio del des-
canso. Se ha estipulado que el trabajador tiene derecho a percibir, a la conclusin
de su descanso, los incrementos de remuneracin que se pudieran producir durante
el goce de sus vacaciones.
45
1.6. Incumplimiento de su otorgamiento

En caso de que un trabajador haya generado su derecho a vacaciones y no
haya disfrutado sus vacaciones dentro del ao siguiente a la fecha en que gener el
mencionado derecho, tendr derecho a:
- Una remuneracin por el trabajo realizado.
- Una remuneracin por el derecho al descanso vacacional adquirido y no

gozado.
- Una indemnizacin, equivalente a una remuneracin, por no haber disfru-

tado del descanso.
La indemnizacin a la que hicimos referencia no alcanza a los gerentes o re-

presentantes de la empresa que tengan la posibilidad de decidir la oportunidad del
goce del descanso vacacional, y que hayan tomado la decisin de no hacer uso de
este.
El monto a considerarse para los pagos de las remuneraciones como de la in-

demnizacin ser el que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad
en que se efecte el pago. En ningn caso la indemnizacin incluye la bonificacin
por tiempo de servicios a que se refera el Decreto Legislativo N 688.
2. Casos Prcticos
2.1.
Pago de vacaciones de un trabajador pesquero con contrato
intermitente
El seor Vicente Alcntara es un trabajador pesquero artesanal, que viene labo-
rando en una empresa comprendida bajo los alcances del rgimen laboral del sec-
tor. Dicho trabajador mantiene un contrato de trabajo de naturaleza intermitente,
tomando en cuenta los periodos de veda. En el ltimo trimestre ha realizado labores
en los siguientes periodos:
Periodos laborados Importe percibido
Del 05/09/2007 al 21/09/2007 1,578
Del 10/10/2007 al 22/10/2007 1,047
Del 12/11/2007 al 23/11/2007 1,353
Total S/. 3,978
Bajo este supuesto, se nos consulta a cunto asciende el monto de las vacacio-
nes del trabajador pesquero, considerando el tiempo laborado.
46
Solucin:
El tratamiento laboral de los trabajadores del sector pesquero se encuentra re-

gulado por el Decreto Supremo N 014-2004-TR, norma que establece el pago de
beneficios compensatorios y sociales de los trabajadores de este sector.
La supervisin corresponde a la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pes-

cador (CBSSP), y se determinar aplicando a la remuneracin computable los si-
guientes porcentajes:
- 8.33% por compensacin por tiempo de servicios.
- 8.33% por vacaciones.
- 16.66% por gratificaciones legales.
La aplicacin de estos beneficios ser solo por el tiempo efectivamente laborado.
Clculo de los beneficios sociales del trabajador pesquero
A efectos del clculo de los beneficios compensatorios y sociales, ser remune-

racin computable todo lo que percibe el trabajador pescador como contrapresta-
cin por los servicios prestados, de conformidad con la normativa legal.
Segn el caso planteado, el trabajador ha laborado bajo la modalidad intermi-

tente en los ltimos tres (3) meses, por lo tanto, se tendr que realizar el clculo de
sus beneficios sociales por cada periodo:
BENEFICIOS SOCIALES
IMPORTE
PERIODOS LABORADOS
PERCIBIDO CTS VACAC. GRATIF. TOTAL
8.33% 8.33% 16.66% BB.SS.
Del 05/09/2007 al 21/09/2007 1,578 131 131 263 525
Del 10/10/2007 al 22/10/2007 1,047 87 87 174 348
Del 12/11/2007 al 23/11/2007 1,353 113 113 225 451
Total: S/. 3,978 331 331 662 1,324
El empleador, dentro de los cinco (5) das hbiles del mes siguiente, deber
depositar el monto correspondiente a los beneficios compensatorios y sociales del
trabajador, devengados en el mes anterior, en cada una de las cuentas abiertas en
una institucin bancaria de alcance nacional. Para tal efecto, la Caja de Beneficios
y Seguridad Social del Pescador deber sealar los periodos semanales que deben
47
ser cancelados en cada oportunidad, tomando en cuenta la especial naturaleza del

trabajador pesquero.
Nota:
El trabajador pescador podr disponer libremente de los depsitos correspon-

dientes a las vacaciones y gratificaciones legales. No obstante, la CTS solo podr
ser retirada por el trabajador cuando se produzca su cese definitivo en la actividad
pesquera.
2.2. Pago de vacaciones a un trabajador que percibe remuneracin fija

(bsica) e imprecisa (horas extras)
La empresa textil Alpaca Peruana S.A., contrat a una trabajadora, quien ma-
nifest oportunamente que contaba con carga familiar. Dicha trabajadora ingres a
laborar el 1 de noviembre de 2006, con una remuneracin fija de S/. 1,850. As, a
partir del mes de enero de 2007 gener horas extras, percibiendo por este concepto
los siguientes montos:
Meses H. extras Meses H. extras
Enero 2007 280 Junio 0
Febrero 0 Julio 220
Marzo 325 Agosto 0
Abril 0 Setiembre 290
Mayo 380 Octubre 0
Total: S/. 1,495
Sobre el particular se nos consulta a cunto ascienden sus vacaciones al haber

cumplido el rcord vacacional.
Solucin:
En el presente caso, la trabajadora percibe una remuneracin fija y variable

por las horas extras realizadas y, al haber cumplido el rcord vacacional, obtuvo el
derecho a percibir las vacaciones correspondientes al periodo laborado.
Ahora bien, conforme a lo establecido en el Decreto Legislativo N 713, la remu-

neracin vacacional es equivalente a la que el trabajador hubiera recibido habitual-
mente en caso de continuar laborando. Para ello, se incluye adems el promedio de
48
la remuneracin variable, considerndose como requisito que las haya percibido en

un mnimo de tres (3) meses durante el ltimo semestre.
En este sentido, aplicndolo al caso concreto, el clculo es como sigue:
Datos:
- Remuneracin fija : S/. 1,850
- Asignacin familiar : S/. 53
- Horas extras, may/oct : S/. 890

(ltimo semestre)
- Fecha de ingreso : 01/11/2006
Promedio de horas extras percibidas en los ltimos seis meses

- Mayo 2007 : S/. 380
- Julio : 220
- Setiembre : 290
Total : S/. 890
- Promedio 6 : S/. 148
Determinacin de la remuneracin computable para las vacaciones del

periodo
Al haber percibido horas extras como mnimo en tres (3) oportunidades, duran-
te el ltimo semestre, el promedio formar parte de la remuneracin computable
para las vacaciones:
- Remuneracin fija : S/. 1,850
- Asignacin familiar : 53
- Promedio de horas extras : 148
Total vacaciones : S/. 2,051
2.3. Pago de las vacaciones de un trabajador comisionista que percibe solo

remuneracin variable
La empresa Proyectos Solidarios S.A., contrat a un trabajador con carga fami-
liar, quien deba realizar ventas de productos navideos. Se estableci que recibira
una remuneracin principal base en las comisiones que se generen por las ventas
realizadas. Sobre el particular, el referido trabajador percibi en los ltimos (8) me-
ses los siguientes montos por comisiones:
49
MES REMUNERACIN MES REMUNERACIN

MENSUAL MENSUAL
Marzo 2,150 Julio 2,330
Abril 1,950 Agosto 1,990
Mayo 1,870 Setiembre 2,180
Junio 2,250 Octubre 2,150
Total: S/. 16,870
Al haber cumplido el rcord de das laborados que se requiere, se solicita deter-

minar el monto a percibir por concepto de vacaciones del ejercicio correspondiente.
Solucin:
Para determinar la remuneracin vacacional de un trabajador que percibe una

remuneracin principal variable, recogemos el procedimiento que para estos fines
regula la norma de la CTS, la cual precisa que en el caso de trabajadores comisio-
nistas que perciban remuneracin principal imprecisa, la remuneracin computable
se establece en base al promedio de lo percibido en forma imprecisa por el trabaja-
dor en el semestre respectivo.
Datos:
- Remuneracin imprecisa de los ltimos
6 meses (may-oct) : S/. 12,770
- Periodo vacacional : 2006-2007
Promedio de las comisiones percibidas en el ltimo semestre (may/oct)

- Mayo 2007 : S/. 1,870
- Junio : 2,250
- Julio : 2,330
- Agosto : 1,990
- Setiembre : 2,180
- Octubre : 2,150
Total : S/. 12,770
- Promedio 6 : S/. 2,128
50
Determinacin de la remuneracin computable para las vacaciones del

periodo
Se suman las comisiones percibidas como remuneracin principal en los

ltimos seis (6) meses y se obtiene el promedio dividindolo entre 6:
- Promedio de comisiones : S/. 2,128
- Asignacin familiar : 53
Total vacaciones : S/. 2,181
2.4. Pago de vacaciones de un trabajador con periodo de incapacidad

temporal
Un trabajador labora desde hace dos aos en una empresa y, a la fecha, percibe
una remuneracin de S/. 1,270 mensual, adems de una bonificacin al cargo de
S/. 220. Con fecha 27 de junio de 2007 sufri un accidente de trabajo y estuvo con
incapacidad temporal hasta el 12 de octubre del mismo ao.
Al respecto, la empresa nos consulta si corresponde otorgar el descanso vaca-

cional del periodo, si al 31 de octubre cumple un ao ms de labor.
Solucin:
Se trata de un trabajador que sufri un accidente de trabajo, y como conse-

cuencia estuvo con descanso por incapacidad temporal durante 3 meses y 16 das,
para lo cual se present el sustento respectivo con los documentos extendidos por
EsSalud (CITT).
Datos:
- Remuneracin bsica : S/. 1,270
- Bonificacin al cargo : S/. 220
- Descanso mdico (CITT) : Del 27/06/2007 al 12/10/2007
- Tiempo de descanso : 108 das
Determinacin de los das efectivos laborados en un ao continuo de

trabajo
Durante el ltimo periodo vacacional, el trabajador estuvo con incapacidad

temporal, producto de un accidente de trabajo.
Segn las normas establecidas, a efectos del rcord vacacional, se considera

como das efectivos (entre otros) las inasistencias por accidentes de trabajo, siempre
que no superen 60 das al ao.
51
Ahora bien, de acuerdo con el caso tratado, el trabajador cumpli un ao ms

de servicios al 31/10/2007, sin embargo, al haber faltado ciento ocho (108) das por
accidente de trabajo, solo sern considerados como das efectivos los primeros 60
das de incapacidad temporal:
- Das de incapacidad : 108
Menos:
- Das efectivos : 60
- Das no efectivos : 48
En tal sentido, el trabajador cumpli un ao ms de labores al 31/10/2007, no

obstante, no cumpli con el rcord de das efectivos laborados en el periodo, por lo
tanto, perder el derecho de sus vacaciones por el periodo 2006-2007.
2.5. Pago de vacaciones de una trabajadora comisionista que estuvo con

descanso por maternidad
La empresa Cadenas Peruanas S.A., cuenta con una trabajadora comisionista,
quien ha venido laborando desde el 1 de diciembre de 2006, y a partir del 20 de
agosto de 2007 se encuentra con descanso temporal por el goce del descanso por
maternidad, el cual termina el 17 de noviembre de 2007.
Los ingresos del ltimo semestre antes del descanso, fueron los siguientes:
MES REMUNERACIN MENSUAL MES REMUNERACIN MENSUAL
Febrero 1,250 Mayo 1,120
Marzo 1,540 Junio 1,390
Abril 1,770 Julio 1,680
Total: S/. 8,750
Le corresponde el pago de sus vacaciones, y a cunto ascendera el importe

considerando sus ingresos con base en comisiones?
Solucin:
Se trata de una trabajadora que se encuentra con descanso por maternidad, y

como consecuencia estuvo subsidiada durante 90 das, los cuales se encuentran
sustentados con los documentos extendidos por EsSalud (CITT).
Datos:
- Comisiones en el semestre : S/. 8,750

- Descanso mdico (CITT) : Del 20/08/2007 al 17/11/2007
52
- Tiempo de descanso : 90 das
Remuneracin computable para el clculo de las vacaciones del periodo
Durante el ltimo periodo vacacional la trabajadora estuvo subsidiada, produc-

to del descanso pre y posnatal.
De acuerdo con el caso tratado, la trabajadora cumpli un ao ms de servicio

al 30/11/2007, y durante el periodo no asisti 90 das por descanso pre y posnatal;
sin embargo, estos das de inasistencia se consideran como das efectivamente labo-
rados, de tal manera que le corresponde el derecho a gozar el descanso vacacional.
Clculo de la remuneracin vacacional
Cuando el trabajador percibe comisiones como remuneracin principal, el im-

porte de sus vacaciones ser el promedio de la suma de los ltimos seis meses
dividido entre 6.
De acuerdo con el caso tratado, la trabajadora se encontraba con descanso por

maternidad a partir del 25 de agosto, por lo tanto, tendremos que considerar las
comisiones percibidas a partir del mes anterior (julio 2007) en que empieza a gozar
del subsidio.
- Comisiones del ltimo semestre : S/. 8,750(*)
- Promedio de las comisiones : S/. 1,458
(S/. 8,750 6)
(*) Percibidos en el semestre desde el mes de febrero 2007, hasta el mes ante-
rior al descanso (julio 2007).
2.6. Pago de las vacaciones de un trabajador a quien se le otorga una licen-

cia con goce y sin goce de haber
Un trabajador con carga familiar, al mes de noviembre de 2007 cumpli
un ao de servicios en forma continua, a la fecha percibe una remuneracin
de S/. 1,420 mensuales, pero en el periodo correspondiente ha tenido das de ina-
sistencia por diversos motivos:
CONCEPTO DAS DE INASISTENCIA
Subsidio por enfermedad 72
Accidente no remunerado 5
Licencia con goce de haber 8
Suspensin sin goce de haber 10
53
Licencia sindical 5
Faltas no justificadas 13
Total : 113
Al respecto, nos consultan si la trabajadora cumple el rcord respectivo para

que se le otorgue el descanso vacacional correspondiente.
Solucin:
A efectos de disfrutar el descanso vacacional, el trabajador debe cumplir nece-

sariamente con el rcord vacacional durante el ao continuo de labores, segn se
trate del nmero de das de la jornada semanal. En tal sentido, el rcord establecido
en la norma pertinente es el siguiente:
- 260 das efectivos, si la jornada semanal es de 6 das.

- 210 das efectivos, si la jornada semanal es de 5 das.
Datos:
- Remuneracin bsica : S/. 1,420
- Das de inasistencia : ciento trece (113)
- Periodo vacacional : 2006-2007
Determinacin de los das efectivos laborados en un ao continuo de trabajo
Con el fin de establecer si se cumpli con el rcord vacacional durante el lti-

mo periodo, debemos considerar por excepcin, como das efectivos de labor los
siguientes:
Das de Efectivo
Concepto Faltas
inasistencia laborado
Subsidio por enfermedad 72 60(*) 12
Accidente no remunerado 5 5
Licencia con goce de haber 8 8
Suspensin sin goce de haber 10 10
Licencia sindical 5 5
Faltas no justificadas 13 13
Total 113 73(*) 40
(*) A efectos del rcord vacacional se consideran como das efectivos laborados, las inasistencias
por enfermedad, siempre que no superen 60 das al ao.
54
De acuerdo con el caso tratado, el trabajador cumpli un ao de servicios al

30/11/2007; sin embargo, al haber faltado ciento trece (113) das, solo sern consi-
derados como das efectivos laborados, setenta y tres (73) das, y los otros cuaren-
ta (40) das se consideran como faltas injustificadas.
En tal sentido, el trabajador durante el ao de servicio, no cumpli con el r-

cord de das efectivos laborados en el periodo, por lo tanto, perder el derecho de
sus vacaciones por el periodo 2006-2007.
3. MODELOS
CONVENIO DE GOCE DE DESCANSO VACACIONAL
Consta en el presente documento, el acuerdo de goce vacacional

que celebran, de una parte, ., debidamente representa-
da por su........... el sr. .., identificado con
DNI ., en lo sucesivo LA EMPRESA y de la otra parte el Sr.
, identificado con DNI N , en lo sucesivo
EL TRABAJADOR.
PRIMERO: Con fecha .... de de 200 se inici la relacin

laboral entre LA EMPRESA y EL TRABAJADOR, fecha desde la cual se ha
venido desempeando en el cargo de
SEGUNDO: A la fecha de celebracin del presente acuerdo, ambas par-

tes aceptan que EL TRABAJADOR no tiene descansos vacacionales acu-
mulados ni adeudados por parte de la empresa.
TERCERO: Las partes del presente acuerdo establecen que, segn lo

previsto por el artculo 14 del Decreto Legislativo N 713, Ley de los
Descansos Remunerados, EL TRABAJADOR tendr derecho a descan-
so fsico vacacional pagado desde el . de .. hasta el .. de
....... del mismo ao, lo cual hace un total de .. das de
vacaciones.
CUARTO: LA EMPRESA deber cumplir durante este periodo con el

pago de las remuneraciones vacacionales a que tiene derecho EL TRA-
BAJADOR y efectuar las aportaciones y retenciones a la seguridad so-
cial a su cargo.
Suscrito en tres ejemplares al del mes de. de 200.
EL TRABAJADOR LA EMPRESA
55
CONVENIO DE ACUMULACIN DE VACACIONES
Conste por el presente documento el acuerdo de acumulacin de va-

caciones que celebran de una parte .. (nombre y razn
social de la empresa), identificada con RUC N ., con domi-
cilio en .. debidamente representada por su ............... (especificar
cargo o funcin), identificado con D.N.I. N . domiciliado en
.., a la que en adelante se le denominar EL EMPLEADOR y de la
otra parte el Sr. ........ (nombre del trabajador) identificado
con D.N.I. N domiciliado en . a quien en adelante se le
denominar EL TRABAJADOR, en los trminos y condiciones siguientes:
PRIMERO: EL TRABAJADOR ha venido haciendo efectivo su descanso

vacacional anual hasta el ao (x) de forma normal, habiendo sido
programado su periodo vacacional correspondiente al ao (x+1) ...
para el mes de .
SEGUNDO: mediante el presente convenio, EL TRABAJADOR solicita

a EL EMPLEADOR acumular su goce vacacional correspondiente a los
aos .. (x+1) ... y (x+2) , solicitud que ha sido aceptada en vir-
tud del artculo 18 del Decreto Legislativo N 713, Ley de los Descansos
Remunerados.
TERCERO: Ambas partes convienen que el descanso vacacional corres-

pondiente al periodo de (x+1) se acumular al periodo de (x+2). Los
das de descanso vacacional materia de acumulacin son ..
(indicar nmero de das), motivo por el cual EL TRABAJADOR gozar
del descanso efectivo en el ao (x+2) por un total de . das.
Las partes acordarn en su oportunidad la fecha de inicio del descan-
so vacacional materia del presente acuerdo de acumulacin, siendo
que en dicha oportunidad se le pagar la remuneracin vacacional de
acuerdo a ley.
CUARTO: EL TRABAJADOR har uso de descanso fsico por .......

das (no menos de siete das) en el periodo del al . del mes de ....
del ao (x+1).
En seal de conformidad las partes firman este acuerdo a los . das del
mes de de 200
EL TRABAJADOR EL EMPLEADOR
56
CONVENIO DE REDUCCIN DE VACACIONES
Conste por el presente documento el convenio de reduccin de vacacio-

nes que al amparo de lo dispuesto por el artculo 19 del Decreto Legis-
lativo N 713, Ley de Descansos Remunerados, celebran de una parte
., identificada con R.U.C. N ., debidamente re-
presentada por su ., Sr. ......,
identificado con DNI N., segn poder escrito en
, a quien en adelante se denominar EL
EMPLEADOR, y por otra parte el Sr. , identifica-
do con DNI N , a quien en adelante se denominar EL
TRABAJADOR, en los trminos siguientes:
PRIMERA: ANTECEDENTES
1.1. EL EMPLEADOR es una empresa que se dedica a
1.2. EL TRABAJADOR ingres a prestar servicios para EL EMPLEADOR

el de . del , desempendose en el puesto de tra-
bajo denominado . A la fecha, EL TRABA-
JADOR ha cumplido los requisitos legales para obtener los treinta
(30) das de descanso anual vacacional correspondientes al periodo
.. Este descanso vacacional debe empezar a
computarse desde el . hasta el .
SEGUNDA: OBJETO
EL EMPLEADOR y EL TRABAJADOR, al amparo de lo dispuesto por el

artculo 19 del Decreto Legislativo N 713, Ley de Descansos Remu-
nerados, en forma libre y voluntaria, acuerdan que EL TRABAJADOR
reduzca el descanso vacacional sealado en la clusula primera del
presente convenio a quince (15) das, los cuales se computarn de la
siguiente manera:
- Desde el hasta el .. EL TRABAJA-

DOR prestar servicios para EL EMPLEADOR desempeando las la-
bores correspondientes a su puesto de trabajo.
57
- Desde el .. hasta el .,
EL TRABAJADOR gozar su descanso vacacional correspondiente al
periodo
Por su parte, EL EMPLEADOR se compromete a cancelar a EL TRABAJA-

DOR los siguientes conceptos:
- Pago de remuneracin ordinaria por quince (15) das de trabajo, corres-

pondientes al periodo comprendido entre el ..
hasta el ...
- Pago de remuneracin vacacional por quince (15) das de vacacio-

nes, correspondientes al periodo comprendido entre el
hasta el ..
TERCERA: DESCANSO VACACIONAL
Las partes acuerdan que EL TRABAJADOR deber hacer uso de los

quince das (15) restantes de su descanso vacacional dentro del pe-
riodo de un (1) ao computado desde (fecha a partir de
la cual el trabajador gener el derecho al descanso vacacional) hasta
..
Las partes dejan constancia que suscriben el presente convenio en for-

ma libre y voluntaria, sin la existencia de dolo, error, amenaza, pre-
sin, coaccin o cualquier otro vicio de la voluntad en contra de EL
TRABAJADOR.
Suscrito por duplicado, en la ciudad de .. a los .. das del mes

de .. de 200..
58
FRACCIONAMIENTO DEL DESCANSO VACACIONAL
(Lugar) , ......... de ........................ del 200...
Seores
(Razn social o nombre y apellido del empleador)
Presente.-
Att.: Sr.: .....................
Jefe de Personal
Mediante la presente, solicito a usted, en virtud de lo establecido en el

artculo 17 del D. Leg. N 713, la autorizacin pertinente para hacer uso
del descanso vacacional correspondiente al ao de ..............., en los
periodos y la forma que se indica a continuacin:
9 das naturales en el mes de ...........;
7 das naturales en el mes de ...........;
7 das naturales en el mes de ...........; y
7 das naturales en el mes de ...........
De contar con la aprobacin de la empresa, agradecer que en cumpli-

miento de lo dispuesto por el artculo 16 del D. Leg. N 713, la corres-
pondiente remuneracin vacacional ser abonada antes del inicio de
cada descanso.
Sin otro particular, quedo de usted.
Atentamente,
el Trabajador
59
CAPTULO 5
LICENCIA PARA DESEMPEAR CARGO CVICO O PARA
CUMPLIR CON EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO
Constituyen supuestos de suspensin del vnculo laboral la licencia para

desempear cargo cvico, as como el Servicio Militar Obligatorio, de acuerdo a lo
sealado en el inciso e) del artculo 12 de la LPCL. Ambos supuestos se regulan en
normas especiales.
1. Cargos cvicos
La suspensin por desempeo de cargos cvicos, hace referencia a los cargos

pblicos electivos o por designacin. Para estos efectos se han dictado algunas nor-
mas especiales:
Poder Legislativo
El artculo 1 de la Ley N 16559 (28/07/66), seala que los trabajadores que re-
sulten elegidos miembros del Poder Legislativo disfrutarn de una licencia sin goce
de remuneracin por todo el tiempo de su mandato, sin prdida de ninguno de sus
derechos sociales o laborales, siempre que lo soliciten.
Gobiernos locales
El artculo 11 de la Ley N 27972 (27/05/2003) establece que los regidores
que trabajan como dependientes en el Sector Pblico o Privado gozan de licencia
en sus centros de trabajo hasta por 20 horas semanales, sin descuento de sus remu-
neraciones, tiempo que ser dedicado exclusivamente a las labores municipales.
Caso contrario, el exceso de las horas semanales no se encontrar bajo situacin de
licencia, salvo acuerdo de partes.
El empleador se encuentra obligado a conceder la licencia semanal y a preser-

var el nivel remunerativo de los funcionarios sealados, as como a no trasladarlos
ni reasignarlos sin su expreso consentimiento mientras ejerzan funcin municipal,
bajo responsabilidad.
2. Servicio militar obligatorio
Respecto a la licencia para cumplir con el Servicio Militar Obligatorio, si bien

en la actualidad no existe tal obligatoriedad, ello no implica que la disposicin
de la LPCL no est vigente. As, ser aplicable conforme a lo sealado en el ar-
tculo 56 de la Ley N 27128 (29/09/99) y al artculo 104 del Decreto Supremo
60
N 004-2000-D.E/SG (17/03/2000), disposiciones por las cuales la suspensin del

vnculo laboral solo se da respecto de los trabajadores que presten servicios en la re-
serva, sin la condicin de seleccionado. Dicha suspensin consiste en una licencia
sin goce de haber hasta por un mximo de 30 das para los trabajadores del Sector
Privado. Vencido este plazo el Estado asumir el pago de las remuneraciones de
estos trabajadores con la relacin laboral suspendida por intermedio del instituto de
las Fuerzas Armadas respectivo.
3. MODELO
Comunicacin al empleador solicitando licencia por

obtener cargo cvico
Lima, ............. de ........................ de 2011

Sr. ..........................
(Cargo)
(Nombre del empleador)
Habindose desarrollado el xx de xxxx del 2011 las elecciones munici-

pales, la autoridad electoral ha publicado los resultados, segn los cua-
les he obtenido mi eleccin como regidor municipal por el distrito de ..
........................................
El periodo durante el cual desarrollar este cargo municipal ser desde el

........... de ..................... del 2011 hasta el ................... de .....................
de 20.................
En aplicacin de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972, so-

licito una licencia remunerada en los trminos de dicha norma desde el
................... de .................... de 2011 hasta el ............ de ......................
de 20.............., luego de los cuales me reincorpor a mi puesto de
trabajo.
Adjunto resolucin por la cual se me designa como regidor.
(Nombre del trabajador)

(DNI N .......................)
61
CAPTULO 6
Permiso y licencia para el desempeo de cargos
sindicales
Adems de conceder una proteccin especial para los representantes sindicales

en caso de despido o traslado de lugar de labores, el derecho a la libertad sindical
incluye en su contenido el otorgar facilidades para que las organizaciones sindicales
realicen sus actividades de manera eficaz y rpida.
As, entonces, el empleador debe brindar las facilidades necesarias para el

desempeo de las labores sindicales, a fin de garantizar el desarrollo adecuado de
dichas organizaciones. Dentro de estas facilidades se encuentra el otorgamiento de
los permisos y licencias sindicales que, adems de constituir derechos del trabaja-
dor sindicalizado, son supuestos de suspensin imperfecta del vnculo laboral, al
consistir en periodos no laborables pero con goce de remuneraciones.
1. La libertad sindical
La libertad sindical puede ser definida como el derecho fundamental de los

trabajadores a organizarse colectivamente para la promocin y defensa de sus inte-
reses comunes, econmicos y sociales(9).
De acuerdo al Tribunal Constitucional, la libertad sindical se define como la

capacidad autoderminativa para participar en la constitucin y desarrollo de la ac-
tividad sindical. Esta facultad se manifiesta en dos planos: (i) la libertad sindical
intuito personae, que comprende, en su faceta positiva, el derecho de un trabajador
a constituir organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos y,
en su faceta negativa, el derecho de un trabajador a no afiliarse o a desafiliarse de
una organizacin sindical; (ii) la libertad sindical plural, la misma que plantea tres
aspectos: a) ante el Estado (comprende la autonoma sindical, la personalidad jur-
dica y la diversidad sindical); b) ante los empleadores (comprende el fuero sindical
y la proscripcin de prcticas desleales); y, c) ante las otras organizaciones sindi-
cales (comprende la diversidad sindical, la proscripcin de las clusulas sindicales,
etc.)(10).
En nuestro pas, la libertad sindical es reconocida como un derecho fundamen-

tal, de acuerdo a lo establecido en el artculo 28 de la Constitucin, segn el cual:
(9) OJEDA AVILES, Antonio, citado por VILLAVICENCIO ROS, Alfredo La libertad Sindical en el Per. Oficina
Internacional del Trabajo. 1999, p. 27.
(10) Fundamento 26 y siguientes de la STC N 0008-2005-AI.
62
El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huel-

ga. Cautela su ejercicio democrtico:
1. Garantiza la libertad sindical
De igual manera, el artculo 1 del Convenio N 98 de la OIT, (11)relativo a la

aplicacin de principios del derecho de sindicacin y de negociacin colectiva,
establece que:
1. Los trabajadores debern gozar de adecuada proteccin contra todo acto

de discriminacin tendente a menoscabar la libertad sindical en relacin
con su empleo.
2. Dicha proteccin deber ejercerse especialmente contra todo acto que ten-
ga por objeto:
()
b) Despedir a un trabajador o perjudicarle en cualquier otra forma a causa

de su afiliacin sindical o de su participacin en actividades sindicales
fuera de las horas de trabajo o, con consentimiento del empleador, du-
rante las horas de trabajo.
2. mbitos de proteccin de la libertad sindical
Como derecho constitucional y reconocido por instrumentos internacionales,

la libertad sindical goza de especial proteccin contra cualquier acto de injerencia
o de afectacin que vulnere su ejercicio.
De acuerdo con Ermida Uriarte la proteccin contra los actos o prcticas an-
tisindicales, incluye toda medida tendiente a evitar, reparar o sancionar cualquier
acto que perjudique indebidamente al trabajador o a las organizaciones sindicales
en el ejercicio de la actividad sindical o a causa de esta o que le niegue injustifica-
damente las facilidades o prerrogativas necesarias para el normal desarrollo de la
accin colectiva(12).
As, la proteccin contra actos que vulneren la libertad sindical no solamente

abarca al denominado fuero sindical, sino que tambin incluye a aquellos actos del
empleador que buscan obstruir el desarrollo de la actividad sindical. Siguiendo a
(11) Ratificado por el Per mediante Resolucin Legislativa N 14712 de fecha 15 de noviembre de 1963.
(12) EMIDA URIARTE, scar. La proteccin contra actos sindicales. En: Derecho Laboral. N 145, Montevideo,
1997, p. 302.
63
Neves Mujica la tutela de la libertad sindical se hace efectiva a travs de mecanis-

mos o facilidades. Los primeros buscan brindar proteccin eficaz contra todo acto
perjudicial para la libertad sindical y las segundas, permitir el desempeo rpido y
eficaz de las funciones sindicales ()(13).
Entre los mecanismos de tutela de la libertad sindical se encuentra el fuero sin-

dical, el cual garantiza una proteccin especial a determinados trabajadores frente
a la posibilidad de su despido por motivos sindicales (despido nulo por motivos
sindicales) o de su traslado a otros establecimientos de la misma empresa, sin causa
justa ni demostrada.
Se encuentran amparados por el fuero sindical:
a) Los miembros de los sindicatos en formacin, desde la presentacin de la

solicitud de registro y hasta 3 meses despus.
b) Los miembros de la junta directiva de los sindicatos, federaciones y confe-

deraciones, as como los delegados de las secciones sindicales. En el marco
de la negociacin colectiva se podr ampliar el mbito de proteccin del
fuero sindical. El estatuto sealar qu cargos comprende la proteccin.
c) Los delegados que representen a los trabajadores en caso de que la empre-

sa no cuente con una organizacin sindical.
d) Los candidatos a dirigentes o delegados, treinta (30) das calendario antes

de la realizacin del proceso electoral y hasta treinta (30) das calendario
despus de concluido este.
e) Los miembros de la comisin negociadora de un pliego petitorio, hasta tres

(3) meses despus de concluido el procedimiento respectivo.
Las partes podrn establecer en la convencin colectiva el nmero de dirigen-

tes amparados. A falta de acuerdo los dirigentes amparados en sindicatos de primer
grado, no excedern de tres (3) dirigentes si el sindicato tiene hasta cincuenta (50)
afiliados, agregndose un (1) dirigente por cada cincuenta (50) afiliados adiciona-
les, hasta un mximo de doce (12) dirigentes. En las federaciones dos (2) dirigentes
multiplicados por el nmero de sindicatos afiliados, no pudiendo sobrepasar en
cualquier caso de quince (15) dirigentes ni comprender ms de un (1) dirigente por
empresa. En la Confederacin hasta dos (2) dirigentes multiplicados por el nmero
de federaciones afiliadas, no pudiendo sobrepasar en cualquier caso de veinte (20),
ni comprender ms de un (1) dirigente por empresa.
(13) NEVES MUJICA, Javier. Derecho Colectivo de Trabajo. Materiales de enseanza de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, 2003, p. 19.
64
Por otro lado, el empleador debe otorgar facilidades a los representantes de los
trabajadores para el correcto desempeo de sus funciones, a efectos de que no se
perjudique el funcionamiento eficaz de la organizacin sindical. Dentro de las faci-
lidades encontramos aquellas referidas al uso del tiempo libre necesario para des-
empear las tareas de representacin en la empresa, asistir a reuniones, cursos de
formacin, seminarios, congresos y conferencias sindicales. Este tiempo se otorga a
travs de permisos o licencias para el desempeo de cargos sindicales. Asimismo,
las facilidades incluyen el cobro de cuotas sindicales, avisos, elaboracin de boleti-
nes, entre otras actividades.
3. Concepto de permiso o licencia para el desempeo de cargos

sindicales
El inciso l) del artculo 12 de la LPCL seala como uno de los supuestos de

suspensin del vnculo laboral al otorgamiento de licencias y permisos para el
desempeo de cargos sindicales. La regulacin especfica de la licencia sindical la
encontramos en el artculo 32 del TUO, Ley de Relaciones Colectivas de trabajo
(LRCT) aprobado por Decreto Supremo N 010-2003-TR, segn el cual:
La convencin colectiva contendr las estipulaciones tendientes a facilitar

las actividades sindicales en lo relativo a reuniones, comunicaciones, permisos y
licencias.
A falta de convencin, el empleador solo est obligado a conceder permiso

para la asistencia a actos de concurrencia obligatoria a los dirigentes que el Regla-
mento seale, hasta un lmite de treinta (30) das naturales por ao calendario, por
dirigente; el exceso ser considerado como licencia sin goce de remuneraciones y
dems beneficios. Este lmite no ser aplicable cuando en el centro de trabajo exista
costumbre o convenio colectivo ms favorable.
El tiempo que dentro de la jornada ordinaria de trabajo abarquen los permisos

y licencias remuneradas, destinados a facilitar las actividades sindicales se enten-
dern trabajados para todos los efectos legales hasta el lmite establecido en la
convencin colectiva. No podrn otorgarse ni modificarse permisos ni licencias
sindicales por acto o norma administrativa.
La licencia o permiso sindical es el tiempo de la jornada laboral de la empresa

que el trabajador emplea para el desarrollo de actividades relacionadas con el ejer-
cicio de la libertad sindical. Se configura como un periodo de suspensin imperfecta
de labores, durante el cual cesa la obligacin de prestar servicios por parte del tra-
bajador, pero se mantiene la obligacin del pago de la remuneracin por parte del
empleador.
Este periodo se entiende como laborado para todos los efectos legales hasta
el lmite establecido legalmente o en la convencin colectiva. Por lo tanto, este
65
periodo de tiempo se toma en cuenta para determinar y efectuar el clculo los be-
neficios sociales como las gratificaciones, compensacin por tiempo de servicios,
remuneracin vacacional y utilidades.
Ahora bien, el artculo 32 de la LRCT hace referencia al permiso y a la licencia

sindical como si se trataran de dos conceptos distintos. Sin embargo, el artculo 15
del reglamento de la LRCT (aprobado por Decreto Supremo N 011-92-TR) dispone
que para efectos de lo dispuesto en el artculo 32 de la Ley, los conceptos de licen-
cia y permiso son sinnimos. Ambos conceptos tienen, por lo tanto, legalmente el
mismo significado, por lo que a efectos del otorgamiento de las facilidades sindica-
les es indiferente otorgar una licencia o un permiso.
No obstante lo sealado, consideramos que si existen diferencias entre los con-

ceptos de licencia y permiso. Las licencias suelen tener una duracin mayor a los
permisos y se relacionan con periodos de suspensin de labores que se encuentran
previamente establecidos. Por su parte, y adems de tener un menor tiempo de
duracin, los permisos se caracterizan por responder a situaciones eventuales que
no se pueden prever anticipadamente, durante los cuales el empleador exime al
trabajador de la prestacin de servicios(14).
Los permisos o licencias para el desempeo de cargos sindicales deben ajustar-

se al comn acuerdo entre empleador y trabajador, considerando que se trata de un
derecho del trabajador sindicalizado a ausentarse del centro de labores de manera
justificada, lo que, empero, tampoco puede perjudicar al empleador. Al respecto
es importante revisar la Recomendacin N 143 de la Organizacin Internacional
del Trabajo (ver cuadro) y los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre
estos temas.
(14) Las diferencias entre los conceptos de permiso y licencia se desarrollan ms detalladamente en el captulo
sobre Permisos y Licencias otorgadas por el empleador.
66
Recomendacin 143 de la OIT (*)
IV. Facilidades que habrn de otorgarse a los representantes de los trabajadores

9.
1) Deberan otorgarse en la empresa a los representantes de los trabajadores las facili-
dades apropiadas para permitirles el desempeo rpido y eficaz de sus funciones.
2) A este respecto deberan tenerse en cuenta las caractersticas del sistema de rela-
ciones obrero-patronales del pas y las necesidades, importancia y posibilidades
de la empresa interesada.
3) La concesin de dichas facilidades no debera perjudicar el funcionamiento eficaz
de la empresa interesada.
10.
1) Los representantes de los trabajadores en la empresa deberan disfrutar, sin pr-
dida de salario ni de prestaciones u otras ventajas sociales, del tiempo libre nece-
sario para desempear las tareas de representacin en la empresa.
2) En ausencia de disposiciones adecuadas, podra exigirse al representante de los
trabajadores la obtencin de un permiso de su supervisor inmediato o de otro
representante apropiado de la direccin nombrado a estos efectos antes de tomar
tiempo libre durante las horas de trabajo, no debiendo ser negado dicho permiso
sino por motivo justo.
3) Podran fijarse lmites razonables al tiempo libre que se conceda a los representan-
tes de los trabajadores en virtud de lo dispuesto en el subprrafo 1).
(*) Las recomendaciones del OIT no son de obligatorio cumplimiento; sin embargo, los
criterios establecidos en ellas deben ser tomados en cuenta para el desarrollo de las
relaciones labores en los pases miembros.
Veamos ahora lo dicho por el Tribunal Constitucional en la sentencia recada

en el Expediente N 1139-2007-PA/TC(15): En tal sentido, se infiere que el Intenden-
te de la Aduana de Tacna, al haber rechazado la solicitud de licencia sin goce de
haber, est obstruyendo el libre funcionamiento de la sindicalizacin, toda vez que
el recurrente solicit la licencia, y la cual le fue rechazada sin tener en cuenta que
este ejerca la representacin legal de la Federacin de Trabajadores Aduaneros y
Tributarios del Per. Por tanto, configura un acto totalmente irrazonable y no justi-
ficado el impedir a todo trabajador el libre ejercicio de la representacin sindical,
ms an cuando el empleador motiva el despido de un trabajador por la sola razn
de la sindicalizacin. En efecto, se colige en el presente caso que se estn vulne-
rando el derecho a la libertad y representacin sindical, el derecho al trabajo y el
(15) El texto completo de la sentencia se encuentra en la seccin Jurisprudencia.
67
derecho a la asociacin (Fundamento 15). Luego, () al haberse demostrado que

la demandada restringi de manera arbitraria la libertad sindical, mediante actos
que impiden el libre ejercicio de derechos fundamentales, no otorgar la licencia
para el libre funcionamiento de las libertades sindicales y consecuentemente, optar
por despedir a un dirigente sindical, por haber cometido falta grave, como es la de
no presentarse a laborar a su centro de trabajo se ha configurado una afectacin al
derecho a la libertad sindical (Fundamento 18).
Podemos concluir, entonces, que la licencia sindical es un derecho del trabaja-

dor, por lo que el empleador se encuentra obligado a otorgarla en todos los casos,
siempre y cuando se cumplan con los requisitos planteados para su solicitud y no
se exceda el lmite estipulado en el convenio colectivo, costumbre o el lmite legal.
En ese sentido, no es posible que el empleador rechace una solicitud de licencia
sindical que se encuentre acorde con lo establecido con estas disposiciones sin
expresin de una causa justificada para la restriccin del derecho. Tal conducta
producira una afectacin al ejercicio de la libertad sindical.
4. regulacin del permiso o licencia para el desEmpeo de car-

gos sindicalES
En lo que concierne al otorgamiento de la licencia sindical, podemos distinguir

los siguientes escenarios: i) existe convenio colectivo que regula la extensin de la
licencia, ii) no existe convenio colectivo; y iii) el derecho s est regulado pero por
la costumbre.
4.1. Cuando existe convenio colectivo

En principio, las licencias o permisos sindicales se regulan en el convenio co-
lectivo celebrado entre el sindicato y la empresa. Este es el nico documento que
podr establecer la duracin, requisitos para la solicitud, trabajadores a los cuales se
les otorga y otras condiciones de esos derechos.
El empleador no podr, por lo tanto, modificar los permisos o licencias por acto
o norma administrativa interna. Si se busca modificar alguna regulacin respecto a
este tema necesariamente tendr que seguirse el procedimiento para modificar la
convencin colectiva.
Este documento debe contener los siguientes aspectos:
Trabajadores a los cuales se otorgar el permiso o licencia
Se otorga libertad a las partes para determinar los sujetos que pueden so-
licitar la licencia sindical. En tal sentido, cualquier trabajador afiliado al
sindicato, y no solamente los dirigentes sindicales o secretarios sindicales,
puede ser beneficiario de los permisos.
68
No obstante, como la finalidad de estas facilidades es permitir el desarrollo

de la actividad sindical, debe entenderse que la proteccin especfica es
para aquellos que actan en representacin del sindicato.
Periodo que comprende la licencia sindical o lmites
El convenio colectivo debe establecer cuntos das se otorgarn de li-

cencia sindical y el lmite anual de das de licencia, o los criterios para
establecerlos.
Sobre el particular, debemos sealar que no es posible regular un periodo

menor de licencia sindical que el establecido legalmente (30 das natura-
les al ao), pues de acuerdo al texto del artculo 32 de la LRCT, el lmi-
te no resulta aplicable solamente cuando existe un convenio colectivo o
costumbre ms favorable. Este artculo regula un mnimo de das que po-
drn ser utilizados como licencia o permiso para desempear actividades
sindicales.
El convenio colectivo podr establecer una regulacin ms favorable, en-

tindase un nmero de das mayor que el establecido legalmente. Consi-
deramos que no ser posible, por lo tanto, establecer un beneficio mayor
atendiendo a otros factores como el incremento de la remuneracin por un
periodo menor de das de licencia, pues debemos recordar que la licencia
se define como tiempo de la jornada que el trabajador emplea para el
desarrollo de actividades sindicales.
Actos o supuestos que se encuentran comprendidos en la licencia
Se podrn establecer los actos para los cuales se aplica el permiso, como
cursos de capacitacin, asambleas sindicales nacionales o internacionales,
entre otros actos de concurrencia obligatoria as como actos que no nece-
sariamente se encuentran en este supuesto. Si ello no se regula de mane-
ra especfica, podrn establecerse los mecanismos para determinar estos
supuestos.
Trmite para la solicitud del permiso o licencia sindical
Es importante que el convenio colectivo regule el procedimiento para so-

licitar el otorgamiento de un permiso o licencia sindical. Debe precisarse
ante qu entidad se presenta la solicitud, qu documentacin se tiene que
adjuntar, con qu periodo de anticipacin se solicita el permiso y otras con-
diciones de otorgamiento a fin de que el empleador pueda prever acciones
para enfrentar la ausencia de trabajadores.
69
4.2. Cuando existe costumbre

La costumbre es fuente de Derecho Laboral y genera obligaciones y derechos
para los trabajadores y empleadores. Se constituye de la combinacin de un ele-
mento objetivo: la repeticin generalizada y continuada de determinados hechos,
y otro subjetivo: la creencia de que se trata de actos que generan reglas de cumpli-
miento obligatorio(16).
As, se genera costumbre con relacin al otorgamiento de permisos o licencias

sindicales, cuando haya existido una prctica reiterada en el tiempo que determi-
ne su otorgamiento. Es decir, cuando en la prctica, el empleador otorgue, por
ejemplo, 40 das de licencia sindical al ao de manera reiterada. En estos casos, el
empleador no podr disminuir el nmero de das otorgado, pues se cumplen los
requisitos para la generacin de la costumbre.
4.3. Cuando no existe convenio colectivo ni costumbre

La legislacin contempla ciertas reglas para el caso de que no exista convenio
colectivo ni costumbre que regule el otorgamiento de la licencia o permiso para el
desempeo de actividades sindicales. La regulacin es aplicable tanto cuando no
existe convenio colectivo celebrado, como cuando existiendo uno, no hay regula-
cin especfica sobre los permisos sindicales. A continuacin se detallan los aspec-
tos relevantes de la regulacin establecida en la LRCT:
a) mbito subjetivo
La licencia o permiso para el desarrollo de actividades sindicales que cali-

fiquen como actos de asistencia obligatoria, se otorgar a los siguientes
dirigentes sindicales:
- Secretario general.
- Secretario adjunto, o quien haga sus veces.
- Secretario de defensa.
- Secretario de organizacin.
Los trabajadores que ocupen estos cargos podrn solicitar al empleador la

licencia o permiso sindical, siguiendo con las formalidades correspondien-
tes para el otorgamiento de este derecho.
El permiso sindical se limitar al secretario general y secretario de defensa

cuando el sindicato agrupe entre 20 a 50 afiliados.
(16) NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la PUCP, 2009, p. 98.
70
b) mbito objetivo
Concepto de actos de concurrencia obligatoria
La regulacin sobre la licencia sindical hace referencia a que en caso de que

no exista convenio colectivo o costumbre, el empleador solo est obligado
a conceder permiso para la asistencia a actos de concurrencia obligatoria a
los dirigentes que el Reglamento seale, hasta un lmite de treinta (30) das
naturales por ao calendario, por dirigente. Ahora bien, cabe preguntarse
cul es el alcance del concepto actos de concurrencia obligatoria y qu
tipo de actividades se incluyen en l.
Los actos de concurrencia obligatoria pueden ser definidos como aquellos

sucesos o situaciones que guardan estrecha relacin con el desarrollo de
la actividad sindical, por lo que resulta sumamente importante que los diri-
gentes sindicales asistan a ellos. Abarcaran a las asambleas sindicales o de
las entidades a las que pertenece la organizacin, diligencias del sindicato
como trmites referidos a la constitucin de la organizacin, inscripcin
ante el Ministerio de Trabajo, modificacin de estatutos, entre otras activi-
dades relacionadas con la organizacin y su subsistencia.
Sobre el concepto de actos de concurrencia obligatoria se ha pronunciado

la Corte Suprema en la sentencia recada en el Expediente N 301-2007 de
fecha 2 de mayo de 2007(17). En el caso materia de pronunciamiento, el
Sindicato Nacional de Trabajadores de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria (Sunat), demand en va de amparo la vulnera-
cin a su derecho a la libertad sindical, sealando que la referida entidad
estatal se haba negado a otorgar la licencia sindical a sus dirigentes, aun
cuando se cumplan con los requisitos establecidos por la normativa para
solicitarla. El argumento para la negativa al otorgamiento de la licencia
fue que los permisos requeridos no se referan a actos de concurrencia
obligatoria.
La Sala Civil se pronuncia en el considerando noveno de la sentencia esta-

bleciendo que el empleador solo est obligado a conceder permiso para
la asistencia de actos de concurrencia obligatoria. Por otro lado, en el fun-
damento dcimo se seala que se colige que en el caso submateria, es la
entidad emplazada la que califica de manera unilateral cules son los actos
de concurrencia obligatoria, lo cual deviene en arbitrario, toda vez que el
citado dispositivo legal no seala de manera expresa que es la demandada
la persona que debe calificar tales actos.
(17) Un comentario a esta sentencia puede verse en: OTROLA PEARANDA, Alberto. El derecho a la licencia
sindical como derecho constitucional conexo. A propsito de una reciente ejecutoria de la Octava Sala Civil
de Lima. En: Dilogo con la Jurisprudencia N 107, Gaceta Jurdica, p. 270.
71
La Sala concluye que de acuerdo al principio de razonabilidad, los actos

de concurrencia obligatoria (.) debern ser interpretados por el Sindica-
to demandante.
Si bien la sentencia no establece una definicin de actos de concurrencia

obligatoria, s fija un criterio para conceptualizar dicho trmino: el alcance
de estos actos lo determina nicamente el sindicato, no el empleador. Por lo
tanto, este ltimo se encuentra obligado a otorgar la licencia sindical a solici-
tud del sindicato, atendiendo solamente al lmite legal de 30 das naturales.
Consideramos que si bien los actos de concurrencia obligatoria deben ser

calificados as por el sindicato, ellos deben guardar relacin directa con el
ejercicio de la actividad sindical, pues de lo contrario podran generarse
situaciones de fraude o de abuso de derecho. Recordemos que la ausencia
de un trabajador podra perjudicar el normal desarrollo de las actividades
de la empresa, por lo que las ausencias deben ser siempre justificadas.
Periodo y cmputo del permiso
La licencia o permiso para el desempeo de actividades sindicales se otor-

ga por 30 das naturales y este periodo se contabiliza de forma anual. Por
lo tanto, puede fraccionarse en periodos menores, siempre que en el ao
no supere el lmite establecido en la norma.
En caso de vacancia o renuncia del dirigente a quien se le otorga el permi-

so, el que lo sustituya continuar haciendo uso del permiso sindical que no
se hubiere agotado.
Ahora bien, como los dirigentes sindicales tienen que cumplir diversas fun-
ciones como representantes del sindicato de trabajadores, entre las cuales
se encuentra participar en la negociacin colectiva; no ser computable
dentro del lmite de los 30 das, la asistencia de los dirigentes sindicales
que sean miembros de la comisin negociadora, a las reuniones que se
produzcan durante todo el trmite de la negociacin colectiva o ante cita-
ciones judiciales, policiales y administrativas por acciones promovidas por
el empleador.
Una vez agotados los 30 das naturales de permiso o licencia remunerados,

establecidos en la LRCT, se faculta al empleador a seguir otorgando permi-
sos o licencias por este motivo. El exceso ser considerado como licencia
sin goce de remuneraciones y dems beneficios. Sin embargo, nada obsta
para que el empleador otorgue este periodo como una licencia con goce
de remuneraciones.
En estos casos ser facultad del empleador el otorgamiento de la licen-

cia o permiso sindical, pues agotada la obligacin establecida legal o
72
convencionalmente, el derecho del trabajador queda limitado a las dispo-

siciones del empleador.
Comunicacin al empleador
El sindicato deber comunicar al empleador quines son los trabajadores

que se encuentran beneficiados con el uso de la licencia o permiso sindi-
cal. As tambin, se deber de comunicar a la Autoridad Administrativa
de Trabajo una lista que incluya el nombre y cargo de los representantes
sindicales sujetos al beneficio.
A efectos de la comunicacin al Ministerio de Trabajo se debern presentar

los siguientes documentos:
Solicitud debidamente suscrita por la representacin sindical vigente de la

organizacin sindical, registrada ante el Ministerio de Trabajo, adjuntando:
- Relacin de representantes sindicales que podrn solicitar el permiso o

licencia sindical, indicando el nombre de cada uno, as como el cargo
que ocupan en el organigrama de la empresa.
- Copia de comunicacin dirigida al empleador, debidamente recepcio-

nada.
73
CAPTULO 7
Sancin disciplinaria
Una de las medidas disciplinarias ms utilizadas por los empleadores en caso

de comisin de faltas relacionadas con el incumplimiento de obligaciones laborales
por parte de los trabajadores, es la suspensin de labores sin goce de remuneracio-
nes. Esta medida permite al empleador sancionar al trabajador con la no prestacin
de servicios y, por lo tanto, por este periodo no se genera el derecho al pago de la
remuneracin. Esta situacin configura un supuesto de suspensin perfecta de labo-
res establecido en el inciso g) del artculo 12 de la LPCL.
Nuestra legislacin no regula de manera especfica los criterios y dems condi-

ciones que el empleador debe tomar en cuenta para la imposicin de este tipo de
sanciones, por lo que en el presente captulo se ensayarn algunos criterios que el
empleador puede manejar a fin de utilizar correctamente esta modalidad de suspen-
sin de la relacin laboral.
1. Poder de direccin del empleador
La subordinacin es uno de los elementos esenciales de la relacin laboral. Po-

demos definir a la subordinacin como el () vnculo jurdico entre el deudor y el
acreedor del trabajo, en virtud del cual el primero le ofrece su actividad al segundo
y le confiere el poder de conducirla(18).
Esta subordinacin o dependencia se manifiesta a travs del ejercicio del poder

de direccin por parte del empleador, el cual le otorga diversas facultades como la
posibilidad de normar, dirigir y sancionar al trabajador en el marco de la relacin
laboral.
Ahora bien, siguiendo a Neves Mujica(19) podemos distinguir dos lmites al po-
der de direccin del empleador. El primero se encuentra relacionado con la labor
para cuya ejecucin se ha celebrado el contrato de trabajo. Esto implica que el
empleador podr impartir rdenes a los trabajadores y establecer directrices para
el correcto desenvolvimiento de las relaciones laborales en la empresa, siempre y
cuando se encuentren directamente relacionadas con el servicio para el cual fue
contratado el trabajador. El empleador no podr, por lo tanto, exigir el cumplimien-
to de rdenes que no guarden relacin con las labores para las cuales fue contratado
(18) neves mujica, Javier. Ob. cit., pp. 35 y 36.

(19) dem.
74
el trabajador. Esto se configurara como un exceso a sus facultades de direccin en

el marco de la relacin laboral.
Otro de los lmites al poder de direccin son los derechos fundamentales del
trabajador. En el marco de la relacin laboral, el trabajador mantiene los derechos
fundamentales que le corresponde como persona, por lo que el ejercicio de la fa-
cultad de direccin no podr vulnerar los derechos fundamentales (como el derecho
a la intimidad, libertad de consciencia, debido proceso, entre otros) que tiene el
trabajador.
2. Poder de sancin del empleador
Como hemos sealado, el poder de direccin permite al empleador dirigir,

fiscalizar, impartir rdenes con la finalidad de lograr el cumplimiento de las labores
del trabajador y, asimismo, en caso de incumplimiento de estas rdenes o de las
funciones relacionadas con el servicio prestado por el trabajador, entonces se po-
drn imponer sanciones disciplinarias a este ltimo.
La legislacin laboral actual no establece disposiciones especficas referentes

a las faltas que el trabajador pueda cometer y las sanciones que corresponden por
aquellas, salvo el caso de las faltas graves tipificadas en el artculo 25 de la LPCL.
Para estas faltas, la sancin es el despido, por lo que la aplicacin de sanciones de
menor gravedad quedar a criterio del empleador y deber ajustarse a criterios de
razonabilidad y a los principios generales del Derecho.
2.1. Tipos de sanciones aplicables

Frente a la comisin de una falta disciplinaria por parte del trabajador, el em-
pleador se encuentra en la facultad de sancionarlo atendiendo a ciertas razones
como la gravedad de la falta, el perjuicio generado a la empresa, entre otros. Estas
sanciones pueden ser:
Amonestacin verbal o escrita
Esta sancin se aplica generalmente para la comisin de faltas leves o que

no revisten mayor gravedad. Consiste en un comunicado a travs del cual
el empleador le imputa al trabajador la falta cometida, as como los hechos
que la configuran. Este comunicado se registra en el expediente del traba-
jador a fin de que quede como una constancia del hecho acontecido.
Suspensin de labores sin goce de remuneraciones
El empleador se encuentra facultado para imponer una sancin un poco

ms gravosa como la suspensin de labores sin goce de remuneraciones,
si la falta disciplinaria no puede ser calificada como una falta grave sus-
ceptible de ser sancionada con el despido debido a que no se ajusta a
75
ninguna de las causales establecidas en el artculo 25 de la LPCL o cuando

la falta no califica como leve porque s amerita una sancin mayor que una
amonestacin.
Esta sancin implica la suspensin de la prestacin de servicios por parte

del trabajador sin pago de remuneraciones por los das que dure esta san-
cin. En este caso se genera un perjuicio al trabajador pues debido a que
no asistir a laborar determinados das, no percibir remuneracin por este
periodo.
Despido
El despido es la sancin ms grave que se puede imponer en el marco de

la relacin laboral. Extingue el vnculo que el empleador mantiene con el
trabajador, por lo que las causales por las cuales opera el despido por co-
misin de falta grave se encuentran reguladas taxativamente en las normas
laborales. As, el artculo 25 de la LPCL dispone que califican como faltas
graves susceptibles de ser sancionadas con despido las siguientes:
a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el que-

brantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las rde-
nes relacionadas con las labores, la reiterada paralizacin intempestiva
de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del
Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos,
segn corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad.
La reiterada paralizacin intempestiva de labores debe ser verificada

fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Tra-
bajo o, en su defecto, de la Polica o de la Fiscala si fuere el caso, las
que estn obligadas, bajo responsabilidad a prestar el apoyo necesario
para la constatacin de estos hechos, debiendo individualizarse en el
acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta.
b) La disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o

del volumen o de la calidad de produccin, verificada fehacientemente
o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo
y Promocin Social, el cual podr solicitar el apoyo del sector al que
pertenece la empresa.
c) La apropiacin consumada o frustrada de bienes o servicios del em-

pleador o que se encuentran bajo su custodia, as como la retencin o
utilizacin indebidas de estos, en beneficio propio o de terceros, con
prescindencia de su valor.
d) El uso o entrega a terceros de informacin reservada del empleador; la

sustraccin o utilizacin no autorizada de documentos de la empresa; la
76
informacin falsa al empleador con la intencin de causarle perjuicio u

obtener una ventaja; y la competencia desleal.
e) La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de

drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando
por la naturaleza de la funcin o del trabajo revista excepcional grave-
dad. La autoridad policial prestar su concurso para coadyuvar en la
verificacin de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la
prueba correspondiente se considerar como reconocimiento de dicho
estado, lo que se har constar en el atestado policial respectivo.
f) Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de pala-

bra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del
personal jerrquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro
del centro de trabajo o fuera de l cuando los hechos se deriven directa-
mente de la relacin laboral. Los actos de extrema violencia tales como
toma de rehenes o de locales podrn adicionalmente ser denunciados
ante la autoridad judicial competente.
g) El dao intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias,

instrumentos, documentacin, materias primas y dems bienes de pro-
piedad de la empresa o en posesin de esta.
h) El abandono de trabajo por ms de tres das consecutivos, las ausencias

injustificadas por ms de cinco das en un periodo de treinta das calen-
dario o ms de quince das en un periodo de ciento ochenta das calen-
dario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la
impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre
que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestacio-
nes escritas y suspensiones.
i) El hostigamiento sexual cometido por los representantes del empleador

o quien ejerza autoridad sobre el trabajador, as como el cometido por
un trabajador cualquiera sea la ubicacin de la vctima del hostigamien-
to en la estructura jerrquica del centro de trabajo.
2.2. Procedimiento disciplinario para aplicar la sancin al trabajador

Para imponer cualquier tipo de sancin, el empleador debe seguir un procedi-
miento que le permita cubrir por lo menos los siguientes aspectos:
- Identificar los hechos que configuran la falta cometida.
- Identificar al trabajador o los trabajadores que cometieron la falta.
- Determinar la responsabilidad del trabajador por la falta cometida.
- Determinar la sancin aplicable al caso concreto.
77
El desarrollo del procedimiento debe, adems, garantizar el respeto de los de-

rechos fundamentales de los trabajadores. As, deber otorgarse al trabajador la
posibilidad de cuestionar la sancin impuesta cuando considere que no se ajusta a
los hechos acontecidos o cuando crea que no se aplicaron correctamente criterios
para la imputacin de la falta. De esta manera se garantizar su derecho de defensa.
2.3. Criterios para aplicar la sancin de suspensin de labores

El artculo 33 de la LPCL dispone que en caso de que varios trabajadores come-
tan una misma falta, el empleador podr imponer sanciones diversas atendiendo a
los antecedentes de cada trabajador y otras circunstancias coadyuvantes, pudiendo
incluso remitir u olvidar la falta segn su criterio. Este artculo establece ciertos cri-
terios que el empleador podr seguir para determinar la sancin a aplicar.
Adems de lo sealado en este artculo, consideramos que para determinar

la sancin de suspensin de labores el empleador deber seguir un proceso disci-
plinario y, adems, para imponer la sancin deber atender a ciertos criterios que
servirn en la aplicacin de la medida correctiva:(20)
- El hecho mismo. La conducta seguida por el trabajador o la omisin al

cumplimiento de sus obligaciones constituye un primer criterio para deter-
minar la sancin a aplicar, pues es esta conducta la que configura la falta
cometida por el trabajador.
- La culpabilidad del trabajador. La intencin del trabajador en la comisin

de la falta es otro elemento que se deber evaluar para establecer la san-
cin aplicable. As, deber determinarse si la conducta adoptada por el
trabajador responde a una conducta deliberada, o si se debe a otros factores
externos a la voluntad del trabajador.
- La trascendencia de la falta. Este criterio hace referencia a aquellas cir-

cunstancias en las que se cometi la falta. Dichas circunstancias pueden
determinar que la conducta que configura la falta revista mayor gravedad o
una trascendencia mayor a la normal. Por ejemplo, si la falta es cometida
por un trabajador que ocupa un cargo de direccin, se entender que po-
dra ser sancionada con una medida de mayor gravedad que un trabajador
que ocupa un cargo menor, pues este trabajador tiene un mayor nivel de
responsabilidad en el organigrama de la empresa.
- Las consecuencias de la falta. Otro criterio de evaluacin lo constituyen

aquellas consecuencias que se derivan de la falta cometida. As, se aplicar
(20) Los criterios para la determinacin de la sancin a aplicar han sido tomados de: Garca Manrique, lvaro.
Medidas disciplinarias impuestas por el empleador diferentes al despido. En Soluciones Laborales N 33,
Setiembre, 2010, pp. 17 y 18.
78
una sancin de mayor gravedad si acaso la falta ha generado un perjuicio

grave al empleador. El perjuicio podr ser econmico, o podr afectarse la
imagen o reputacin de la empresa.
- Los antecedentes del trabajador. Un criterio de relevancia especial para

determinar la sancin a aplicar es aquel constituido por el historial disci-
plinario del trabajador. Si el trabajador ha cometido diversas faltas anterio-
res, entonces, las sanciones aplicables por nuevas faltas cometidas pueden
agravarse.
En todos los casos, el empleador deber evaluar la aplicacin de la sancin

para el caso concreto atendiendo a los criterios antes sealados.
2.4. Principios que el empleador debe tomar en cuenta para la aplicacin

de la sancin de suspensin de labores
Como hemos sealado, no existe legislacin laboral sobre la aplicacin de
sanciones menores a los trabajadores, quedando su regulacin especfica en manos
del empleador, quien podr regular esta facultad en el reglamento interno de tra-
bajo, convenio colectivo, polticas internas de la empresa, el contrato de trabajo o
establecer medidas especficas a seguir para cada caso en concreto. Sin embargo,
el ejercicio del poder de sancin en estos casos debe ajustarse al respeto de ciertos
principios del Derecho Laboral, dentro de los cuales encontramos el principio de
proporcionalidad, el principio de non bis in dem y el principio de inmediatez.
a) Principio de proporcionalidad
Sobre el principio de proporcionalidad o razonabilidad Amrico Pl seala

que consiste en la afirmacin esencial de que el ser humano, en sus rela-
ciones laborales, procede y debe proceder conforme a la razn(21). La apli-
cacin de este principio resulta de vital importancia especialmente cuando
no existe regulacin especfica o existe un margen amplio de discrecionali-
dad otorgado al empleador, como en el ejercicio del poder sancionador.
La proporcionalidad o razonabilidad en el caso de aplicacin de sanciones

disciplinarias implica que estas se ajusten a criterios de justicia y razonabi-
lidad y que se encuentren directamente relacionadas con la falta cometida.
En el caso de una suspensin de labores, se manifiesta en que esta sancin
impuesta debe guardar relacin directa con la falta cometida. Sobre el par-
ticular, resulta importante revisar algunos criterios del Tribunal Constitu-
cional respecto a la razonabilidad y proporcionalidad en la aplicacin de
sanciones disciplinarias:
(21) PL RODRGUEZ, Amrico. Ob. cit., p. 284.
79
a) Este Tribunal tiene establecido en diversa jurisprudencia que, en el

ejercicio de la potestad sancionadora, los rganos de la administra-
cin pblica estn obligados a respetar los derechos reconocidos en
la Constitucin. Esta constriccin se impone por las exigencias que se
derivan del derecho al debido proceso sustantivo, entre otras que el
resultado de una sancin en el plano administrativo no solo debe ser
consecuencia de que se respeten las garantas formales propias de un
procedimiento disciplinario, sino, adems, de que sea acorde con los
principios de razonabilidad y proporcionalidad.
b) No se aprecia precisamente esa razonabilidad y proporcionalidad en

la sancin impugnada considerando de las justificaciones expuestas y
acreditadas por el recurrente, pues aun cuando no haya tenido la autori-
zacin de salida establecida en el Reglamento de Asistencia, s contaba
con la visacin correspondiente. Y ello porque si bien la omisin de
la autorizacin fue, prima facie, una falta imputable al trabajador, en
la comisin de ella tambin contribuy la propia emplazada, ya que
vis, a travs de su funcionario competente, una papeleta que, a la luz
de las disposiciones reglamentarias, no tena por qu serlo.
c) Aunque las disposiciones administrativas de la demandada no estable-

cen equivalencia entre autorizacin y visacin, en su condicin de
trmites previos para ausentarse de la Municipalidad Distrital de Chorri-
llos, la exigencia de contar con una autorizacin (y no solo con la vi-
sacin) no es motivo suficiente para justificar una sancin tan drstica
como la impuesta, pues si bien se produjo una irregularidad administra-
tiva, a la luz de los hechos descritos la decisin administrativa deviene
en desproporcionada, mensurando la falta cometida y el contexto en
que esta se produce.
d) Pero desproporcionada, tambin, si se tiene en cuenta que existen fun-

dadas razones como para colegir que la drasticidad de la sancin no es
graciosa, sino que obedece a una represalia encubierta de la emplaza-
da. En efecto, la diligencia presentacin de su manifestacin mani-
festacin que motiv que el recurrente se ausentase de las instalaciones
de la emplazada, se origin en una denuncia penal interpuesta por este
contra el Alcalde de la Municipalidad de Chorrillos, por la eventual
comisin de los delitos contra la libertad de trabajo, patrimonio, abuso
de autoridad y otros, conforme se acredita con el documento obrante
a fojas 11 de autos. (Fundamento 5 de la STC Exp. N 0882-2002-AA/
TC, resaltados nuestros).
Otra manifestacin de la aplicacin del principio de razonabilidad y pro-

porcionalidad la encontramos en la duracin de la suspensin, pues el pe-
riodo de suspensin del trabajador tiene que ser directamente proporcional
80
a la gravedad de la falta cometida. Luego, el empleador debe fijar el perio-

do de suspensin efectivo, es decir, especificar los das de suspensin sin
goce de remuneraciones que abarca la medida y conforme a ese marco de
razonabilidad y proporcionalidad. De plano, no puede existir una suspen-
sin de prestacin de servicios a tiempo indefinido, pues ello no resulta
proporcional o razonable, vulnerndose el derecho al trabajo(22).
b) Principio de non bis in dem (improcedencia de la doble sancin)
El principio de non bis in dem determina que no es posible aplicar una

nueva sancin por la comisin de una falta ya sancionada anteriormente.
As, si detecta que un trabajador ha incumplido con una de sus obligacio-
nes laborales y el empleador determina que corresponde una sancin, lue-
go este no podr, por los mismos hechos que configuran la falta, imponer
nuevamente otra sancin diferente.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el tema en la STC Exp.

N 901-2002-AA/TC:
No es admisible constitucionalmente volver a ejercer la misma potes-

tad sancionadora con relacin a los mismos hechos que en un comien-
zo fueron causa de una primera sancin.
De esta manera, si el trabajador es sancionado con una suspensin sin

goce de remuneraciones por una conducta que calificaba como una fal-
ta grave y que ameritaba iniciar el despido, pero habiendo decidido el
empleador no aplicar la sancin ms gravosa, entonces no podr luego
iniciarse un procedimiento de despido por comisin de falta grave por los
mismos hechos. Este criterio es seguido por la Corte Suprema en la Casa-
cin N1499-2000-Lima:
Si por la falta cometida al trabajador se le impuso la medida disciplina-

ria de suspensin sin goce de haberes, medida que luego fue privada de
efecto por el empleador para proceder a despedir al trabajador, sin que
se haya tenido en cuenta que este ya haba cumplido la medida disci-
plinaria que se haba impuesto, no se le puede sancionar nuevamente,
en tal sentido, el despido efectuado deviene en arbitrario.
En suma, el empleador no podr vulnerar el principio de non bis in dem al

momento de aplicar una sancin disciplinaria como la suspensin de labores.
(22) Sobre el particular, en sentencia recada en el Exp. N 2075-94-CD(S) la Segunda Sala Laboral de Lima refiere
que no es posible imponer sanciones que impliquen una suspensin de labores indefinida, pues en estos
casos se entiende la configuracin de un despido arbitrario. En la mencionada sentencia se seala que: La
actora fue suspendida indefinidamente de su centro de trabajo () por lo que la despedida es injustificada.
81
c) Principio de inmediatez
Finalmente, al momento de aplicarse la sancin de suspensin de labores

debe respetarse el principio de inmediatez. A efectos de la aplicacin de
sanciones, se define este como la obligacin de imponer una sancin una
vez que el empleador toma conocimiento de la falta cometida. Este prin-
cipio tambin se aplica para la comisin de faltas graves que ameritan el
despido, de conformidad con lo establecido en el artculo 31 de la LPCL.
En razn de lo sealado, apenas el empleador tome conocimiento de la fal-

ta cometida por el trabajador deber seguir el procedimiento disciplinario y
aplicar la sancin respectiva. Y aunque no existe un periodo determinado o
nmero de das efectivos para que se cumpla con el principio de inmedia-
tez en la aplicacin de sanciones disciplinarias; sin embargo, se entiende
que la sancin debe aplicarse una vez concluido el procedimiento discipli-
nario seguido contra el trabajador y determinada la responsabilidad por la
conducta realizada.
82
3. modelo
CARTA DE AMONESTACIN DE SUSPENSIN DE LABORES
Lima, . de .. de 200
Seor
..
Presente.-
De nuestra mayor consideracin.
Mediante la presente comunicacin, y al amparo de lo previsto por el

artculo 9 del Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, cumplimos con sealarle lo siguiente:
1. Con fecha.., el Sr. , en su calidad de ,

le envi una carta de amonestacin mediante la cual se le llam la
atencin por el incumplimiento de sus labores ms elementales,
como es la de .. Esto trajo como consecuencia un evi-
dente perjuicio para el rea de . toda vez que .
2. Que, ante estos continuos actos de inconducta funcional e incum-

plimiento de obligaciones de trabajo, nos vemos en la lamentable
situacin de invocar nuevamente a una reflexin respecto a su des-
empeo profesional en nuestra empresa, a la adecuacin de su
labor a los parmetros de calidad y eficiencia y al cumplimiento
de las rdenes dispuestas por sus jefes inmediatos. Considerando
estos criterios, nuestra empresa espera que usted aporte al rea de
su experiencia y conocimiento de las particularidades de
nuestra empresa.
3. Por lo tanto, y de acuerdo a lo establecido por el artculo 9 del

Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de Productividad y Compe-
titividad Laboral, la empresa ha decidido imponerle una sancin
disciplinaria consistente en una amonestacin escrita suspendin-
dolo por ........ das sin goce de haber, la cual ser incorporada a su
file personal. Del mismo modo, debemos ser enfticos y claros en
sealar que, en lo sucesivo, nuestra empresa no aceptar ningn
comportamiento de la misma naturaleza que hemos sealado lneas
arriba y que ameritaron esta sancin disciplinaria.
83
Finalmente, cumplimos con sealarle que los incumplimientos

de las obligaciones de trabajo en las que ha incurrido se confi-
guran como faltas graves laborales de acuerdo a lo sealado en
el artculo 25 inciso a) del Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral. De este modo, de conti-
nuar esta conducta de negligencia y desacato nos veremos en la pe-
nosa necesidad de tomar otro tipo de decisiones a fin de mantener
los principios de autoridad y facultad de direccin reconocidos en
la legislacin a favor de la empresa.
Atentamente,
FIRMA
84
CAPTULO 8
Ejercicio del derecho de huelga
La huelga implica la suspensin colectiva del trabajo acordada mayoritariamente

y realizada en forma voluntaria y pacfica por los trabajadores, con abandono del
centro de trabajo. Durante este periodo no existe prestacin efectiva de servicios
por parte de los trabajadores; sin embargo, esta ausencia se encuentra justificada en
el ejercicio regular de un derecho laboral. Esta paralizacin de labores en la empre-
sa es un supuesto de suspensin perfecta de labores, pues no existe prestacin de
servicios y tampoco existe pago de remuneracin por parte del empleador.
1. Huelga
La huelga puede ser definida como una medida de conflicto colectivo de los
trabajadores, consistente en el incumplimiento deliberado de su prestacin de labo-
res debida(23). La huelga califica tambin como un derecho fundamental reconoci-
do constitucionalmente en el artculo 28.3:
El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huel-

ga. Cautela su ejercicio democrtico: ()
3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armona con el inters

social. Seala sus excepciones y limitaciones.
El ejercicio de este derecho conlleva un periodo de suspensin de la relacin

laboral, cuyo origen es una decisin de los trabajadores comprendidos en la medida
del conflicto y con la finalidad de satisfacer sus intereses econmicos o profesiona-
les. Esta paralizacin genera un perjuicio vlido al empleador.
2. Requisitos de procedencia de la huelga
De acuerdo con el artculo 72 de la LRCT para la declaracin de huelga se requiere:
a) Que tenga por objeto la defensa de los derechos e intereses socioeconmi-

cos o profesionales de los trabajadores en ella comprendidos.
Que la decisin sea adoptada en la forma que expresamente determinen

los estatutos y que en todo caso representen la voluntad mayoritaria de los
trabajadores comprendidos en su mbito(24).
(23) NEVES MUJICA, Ob. cit., p. 33.

(24) Para determinar la mayora en la votacin, el acuerdo debe ser adoptado por ms de la mitad de los
85
El acta de asamblea deber ser refrendada por notario pblico o, a falta de

este, por el juez de paz de la localidad. Tratndose de sindicatos de activi-
dad o gremio cuya asamblea est conformada por delegados, la decisin
ser adoptada en asamblea convocada expresamente y ratificada por las
bases.
b) Que sea comunicada al empleador y a la Autoridad de Trabajo, por lo

menos con cinco (5) das tiles de antelacin o con diez (10) tratndose de
servicios pblicos esenciales, acompaando copia del acta de votacin(25).
c) Que la negociacin colectiva no haya sido sometida a arbitraje.
Para que una huelga sea declarada legal y, por lo tanto, produzca todos
sus efectos, dentro de los tres (03) das tiles de recibida la comunicacin
la Autoridad de Trabajo deber pronunciarse por su improcedencia, si no
cumple con los requisitos antes sealados.
3. Suspensin de labores producto de la huelga
De acuerdo a lo establecido en el literal b) del artculo 77 del Decreto Supremo

N 010-2003-TR, la huelga declarada observando las formalidades establecidas en
la Ley suspende todos los efectos de los contratos individuales de trabajo, inclusi-
ve la obligacin de abonar la remuneracin sin afectar la subsistencia del vnculo
laboral.
En este caso nos encontramos frente a un supuesto de suspensin perfecta de

labores, pues no existe prestacin de servicios y tampoco hay pago de remunera-
cin. Este supuesto de ausencia al centro de labores del trabajador se encuentra
justificado por el ejercicio de un derecho reconocido constitucionalmente, por lo
que no se trata de una ausencia injustificada (abandono de trabajo).
La huelga puede ser declarada a plazo determinado o indeterminado (si no se

indica previamente su duracin, se entender que se declara por tiempo indefini-
do) por lo que la suspensin de labores depender de la extensin de la medida.
Durante este periodo se entender que los contratos de trabajo celebrado con los
trabajadores que laboren en la empresa, o en la categora, seccin o establecimiento determinado de la

empresa.
(25) La comunicacin de huelga deben adjuntarse los siguientes documentos:
- Nmina de los trabajadores que deben seguir laborando en caso de servicios pblicos esenciales o en
caso de trabajadores que realizan labores indispensables para la empresa, cuya paralizacin pondra en
peligro a las dems personas, afecte la seguridad, la conservacin de los bienes o impida la reanudacin
inmediata de la actividad ordinaria de la empresa concluida la huelga.
- Especificar el mbito de la huelga, el motivo, su duracin, el da, hora fijados para su inicio.
- Declaracin jurada de la junta directiva del sindicato que la decisin ha sido adoptada cumpliendo con
los requisitos de Ley.
86
trabajadores comprendidos en la huelga mantienen su vigencia, pero encontrndo-

se suspendidos.
4. Huelga y clculo de beneficios sociales
En principio, la falta de prestacin de servicios del trabajador por motivo de la

huelga afecta el clculo de ciertos beneficios sociales, pues en su mayora estos se
pagan en razn del trabajo efectivamente realizado.
a) Compensacin por tiempo de servicios
La LRCT seala expresamente que la declaracin de huelga no afecta la

acumulacin de antigedad para efectos de la compensacin por tiempo
de servicios. En consecuencia, el periodo de duracin de la huelga siem-
pre y cuando no haya sido declara improcedente o ilegal ser considerado
como efectivamente laborado para el clculo de la CTS.
En otras palabras, el trabajador mantiene el derecho al reconocimiento del

periodo de suspensin para determinar la CTS; por lo que pese a tratarse
de inasistencias, los das de huelga ingresan al cmputo para determinar el
beneficio.
b) Rcord vacacional
De acuerdo con el artculo 12 del Decreto Legislativo N 713, para efectos

del rcord vacacional se consideran como das efectivos de trabajo:
()
i) Los das de huelga, salvo que haya sido declarada improcedente o ilegal.
Por lo tanto, en caso de no haber declaracin de ilegalidad o improce-

dencia, los das de inasistencia por la huelga sern considerados como
efectivamente laborados a efectos de determinar el rcord vacacional de
los trabajadores.
c) Gratificaciones legales
Respecto al pago de las gratificaciones legales de Fiestas Patrias y Navi-

dad, de conformidad con lo establecido en el Decreto Supremo N 005-
2002-TR, Reglamento de la Ley que regula el otorgamiento de gratificacio-
nes a los trabajadores, solamente se consideran como das efectivamente
laborados:
- El descanso vacacional.
- La licencia con goce de remuneraciones.
87
- Los descansos o licencias establecidos por las normas de seguridad so-

cial y que originan el pago de subsidios.
- El descanso por accidente de trabajo que est remunerado o pagado con

subsidios de la seguridad social.
- Aquellos que sean considerados por Ley expresa como laborados para
todo efecto legal.
No se regula nada respecto a los das de huelga; por lo tanto, an si la huel-

ga no es declarada ilegal o improcedente, los das de inasistencia producto
de esta medida no se cuentan para el clculo de las gratificaciones legales.
d) Participacin en las utilidades
El Decreto Legislativo N 892, norma que regula el derecho de los traba-

jadores a participar en las utilidades de la empresa, establece que a efectos
del cmputo del 50% del beneficio solamente se tomarn en cuenta los
das efectiva y realmente laborados, por lo que los das de huelga no sern
incluidos en el clculo de este porcentaje.
4.1. Trabajadores y actividades excluidas de la suspensin producto de la

huelga
a) Trabajadores que realicen labores indispensables para la empresa
Se excepta de la suspensin de actividades a aquellas labores indispensa-

bles para la empresa cuya paralizacin ponga en peligro a las personas, la
seguridad o la conservacin de los bienes o impida la reanudacin inme-
diata de la actividad ordinaria de la empresa una vez concluida la huelga.
As, aquellos trabajadores que realicen labores que califiquen como indis-
pensables para la empresa no podrn suspender la prestacin del servicio,
encontrndose, por lo tanto, obligados a asistir a laborar. Si no lo hacen,
la inasistencia a las labores sera injustificada, encontrndose el empleador
facultado para iniciar procedimientos de despido por abandono de trabajo.
b) Trabajadores que laboren en empresas que brindan servicios pblicos

esenciales
Otra restriccin respecto a las actividades que pueden paralizarse producto

de la huelga la configuran los servicios pblicos esenciales. Estos son los ser-
vicios cuya paralizacin afecta la vida, la salud u otros derechos fundamenta-
les de la poblacin en general, por lo que resulta justificado que se encuentre
restringido el ejercicio del derecho de huelga para los trabajadores que los
brinden.
88
De acuerdo al artculo 83 de la LRCT califican como servicios pblicos

esenciales:
a) Los sanitarios y de salubridad.
b) Los de limpieza y saneamiento.
c) Los de electricidad, agua y desage, gas y combustible.
d) Los de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias.
e) Los de establecimientos penales.
f) Los de comunicaciones y telecomunicaciones.
g) Los de transporte.
h) Los de naturaleza estratgica o que se vinculen con la defensa o seguri-
dad nacional.
i) Los de administracin de justicia por declaracin de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica.
j) Otros que sean determinados por Ley.
Cuando la huelga afecte servicios pblicos esenciales o se requiera ga-

rantizar el cumplimiento de actividades indispensables, los trabajadores
en conflicto deben garantizar la permanencia del personal necesario para
impedir una interrupcin total y asegurar la continuidad de los servicios y
actividades que as lo exijan.
De manera anual y durante el primer trimestre, las empresas que prestan

servicios esenciales comunicarn a sus trabajadores u organizaciones sindi-
cales que los representan y a la Autoridad de Trabajo, el nmero y ocupa-
cin de los trabajadores necesarios para el mantenimiento de los servicios,
los horarios y turnos que deben cumplir, as como la periodicidad en que
deben producirse los respectivos reemplazos.
Al igual que en el caso de trabajadores que cubren labores indispensables en

la empresa, no podrn acatar la suspensin de labores los trabajadores que
laboren en empresas que brinden servicios pblicos esenciales y que ade-
ms, se encuentren comprendidos en la comunicacin que las empresas que
brinden servicios pblicos esenciales envan al MTPE. Aquellos trabajadores
que, sin causa justificada dejen de asistir a prestar el servicio, sern sanciona-
dos de acuerdo a Ley, incluso con despido por abandono de trabajo.
c) Trabajadores de direccin y de confianza
El personal de direccin y de confianza, debidamente calificado como tal,

tampoco podr acatar la paralizacin de labores consecuencia de la huelga.
89
En tal sentido, se encontrar obligado a asistir a laborar por el periodo que

dure la paralizacin de manera regular. Las inasistencias de estos trabajado-
res durante la huelga que no sean justificadas, podrn ser sancionadas por
el empleador.
5. Suspensin de labores en caso de huelgas irregulareso ilegales
5.1. Huelga irregular

Nuestra legislacin regula un modelo esttico de huelga, por lo tanto, sola-
mente puede ser calificada como tal la paralizacin que cumple con los requisitos
sealados en la LRCT. No estn amparadas las siguientes modalidades irregulares
de paralizacin:
a) Paralizacin intempestiva
La paralizacin intempestiva de labores implica que los trabajadores de un

momento a otro y sin comunicacin al empleador ni a la autoridad admi-
nistrativa de trabajo, ni observando el cumplimiento de los requisitos para
la declaracin de huelga, dejan de prestar servicios al empleador.
Esta modalidad de paralizacin no solamente no califica como un supues-

to de huelga permitida por nuestra legislacin, sino que adems tampoco
califica como un supuesto de suspensin del contrato de trabajo; por lo
que los trabajadores que acaten esta medida podrn ser sancionados por el
empleador por abandono del centro de labores, si la paralizacin tiene una
duracin de ms de tres das consecutivos.
Cabe sealar adems que tambin es posible que el empleador sancione

a los trabajadores que adopten esta medida, de conformidad con lo esta-
blecido en el segundo prrafo del inciso a) del artculo 25 de la LPCL, que
dispone que califica como falta grave:
() La reiterada paralizacin intempestiva de labores (la cual) debe ser

verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa
de Trabajo, o en su defecto de la Polica o de la Fiscala si fuere el caso,
quienes estn obligadas, bajo responsabilidad a prestar el apoyo necesario
para la constatacin de estos hechos, debiendo individualizarse en el acta
respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta.
b) Paralizacin de zonas o secciones neurlgicas de la empresa
Esta modalidad implica la interrupcin de las labores, pero no de mane-

ra general respecto de todos los trabajadores o reas de la empresa, sino
solamente respecto de aquellas consideradas como estratgicas. La para-
lizacin en estas zonas afecta de manera considerable la actividad de la
90
empresa, pues se interrumpe el proceso productivo, generando as un gran

perjuicio al empleador, pese a que existan otras reas de la empresa pres-
tando servicios.
En estos casos tampoco estamos ante un supuesto permitido de suspensin

de labores aplicable a los trabajadores que laboran en las reas estratgicas
de la empresa, pues al ser una modalidad de huelga prohibida, la ausencia
del trabajador calificar como injustificada.
c) Trabajo a desgano, a ritmo lento o a reglamento, reduccin deliberada del

rendimiento o cualquier paralizacin en la que los trabajadores permanez-
can en el centro de trabajo y la obstruccin del ingreso al centro de trabajo
Estas modalidades de huelga, en la medida en que no implican la ausencia

del trabajador en el centro de labores, no configuran un supuesto de sus-
pensin de la relacin laboral. En estos casos los trabajadores asisten a la-
borar, sin embargo, no ejecutan la prestacin de servicios como es debido,
por lo que podrn ser sancionados por el empleador por incumplimiento
de obligaciones labores.
d) Huelga solidaria
La huelga solidaria es aquella por la cual un trabajador decide suspender

sus labores en la empresa con la cual mantiene una relacin debido a que
se solidariza con una paralizacin adoptada por los trabajadores de una
empresa diferente. En estos casos el trabajador se adhiere a la medida por
solidaridad.
Esta modalidad de paralizacin no se justifica en el ejercicio del derecho

de huelga, pues esta ltima es llevada a cabo por trabajadores de una em-
presa distinta, con la cual no se tiene relacin laboral alguna. Por lo tanto,
la inasistencia del trabajador que alegue haberse adherido a una huelga por
solidaridad podra ser sancionada como falta grave.
5.2. Huelga ilegal

La huelga ser declarada ilegal:
a) Si se materializa no obstante haber sido declarada improcedente.
b) Por haberse producido, con ocasin de ella, violencia sobre bienes o

personas.
c) Por incurrirse en alguna de las modalidades de huelga irregulares.
91
d) Por no cumplir los trabajadores con lo dispuesto en el artculo 78 de la

LRCT o en el artculo 82(26).
e) Por no ser levantada despus de notificado el laudo o resolucin definitiva

que ponga trmino a la controversia.
La resolucin ser emitida, de oficio o a pedido de parte, dentro de los dos

(2) das de producidos los hechos y podr ser apelada. La resolucin de segunda
instancia deber ser emitida dentro del plazo mximo de dos (2) das.
Si la huelga no cumple con los requisitos de procedencia y, por lo tanto, es

declarada ilegal por la Autoridad Administrativa de Trabajo, o en caso la huelga
declarada procedente devenga en ilegal por alguna de las causales mencionadas
anteriormente, entonces, no se encontrar autorizada la inasistencia del trabajador
para prestar sus servicios.
En ese sentido, si las inasistencias no tienen causa justificada en el ejercicio

regular de un derecho, el empleador se encuentra facultado para despedir a los tra-
bajadores por la comisin de la falta grave contemplada en el incido h) del artculo
25 de la LPCL, abandono de trabajo. Para que proceda la extincin de la relacin
laboral por abandono de trabajo ser necesario que se siga el procedimiento de
despido respectivo.
6. Fin de la huelga y reincorporacin de los trabajadores
De acuerdo al artculo 85 de la LRCT, la huelga termina:
a) Por acuerdo de las partes en conflicto.
b) Por decisin de los trabajadores. Esta decisin deber ser comunicada al

empleador y a la Autoridad de Trabajo, por lo menos con veinticuatro (24)
horas de anticipacin.
c) Por resolucin suprema en el caso de que la huelga se extienda excesiva-

mente comprometiendo gravemente a una empresa o un sector, o derive
en actos de violencia o asuma caractersticas graves.
(26) El artculo 78 de la LRCT dispone que se excepta de la suspensin de actividades a aquellas labores indis-
pensables para la empresa cuya paralizacin ponga en peligro a las personas, la seguridad o la conservacin
de los bienes o impida la reanudacin inmediata de la actividad ordinaria de la empresa una vez concluida
la huelga. Por otro lado, el artculo 82 de la LRCT hace referencia a la obligacin que tienen los trabajadores
de servicios pblicos esenciales o de actividades indispensables en la empresa en caso de iniciar huelga de
garantizar la permanencia del personal necesario para impedir su interrupcin total y asegurar la continuidad
de los servicios y actividades que as lo exijan. Si los trabajadores no cumplen con ambas disposiciones la
huelga ser declarada ilegal.
92
d) Por ser declarada ilegal. Una vez declarada la ilegalidad de la huelga me-
diante resolucin consentida o ejecutoriada, los trabajadores debern rein-
corporarse al da siguiente al del requerimiento colectivo efectuado por el
empleador a los trabajadores, mediante carteln colocado en lugar visible
de la puerta principal del centro de trabajo, bajo constancia notarial, o de
Juez de Paz y a falta de estos, bajo constancia policial.
La resolucin queda consentida a partir del vencimiento del plazo de ape-

lacin de la resolucin de primera instancia, sin que esta se haya produ-
cido.La resolucin dictada en segunda y ltima instancia causa ejecutoria
desde el da siguiente a la fecha de su notificacin.
Una vez concluida la huelga por alguno de las causales sealadas, los tra-
bajadores que acataron la medida debern inmediatamente reincorporar-
se a sus labores en la empresa; caso contrario, su ausencia a laborar ser
injustificada.
93
CAPTULO 9
INHABILITACIN ADMINISTRATIVA O JUDICIAL
La obligacin principal del trabajador es la de prestar sus servicios, es decir,

poner a disposicin del empleador su fuerza de trabajo, para que este la utilice
mediante el poder de direccin en la forma que considere ms conveniente. Pero
puede darse el caso de que sea una conducta del trabajador la que ocasione una
sancin en contra de este ltimo, administrativa o judicial, lo que le impida desarro-
llar las actividades para las que fue contratado, es decir, le impide cumplir con sus
obligaciones laborales.
Ya hemos sealado que las situaciones que impiden que las partes puedan
cumplir con las prestaciones para las que fueron contratados, implican la suspen-
sin de la relacin de trabajo. Califica, entonces, como supuesto de suspensin
laboral la inhabilitacin administrativa o judicial del trabajador.
1. Inhabilitacin administrativa o judicial
El artculo 14 de la LPCL precisa que la relacin laboral se suspender por la in-

habilitacin impuesta por la autoridad judicial o administrativa para el ejercicio de
la actividad, profesin o arte, que desempee el trabajador en el centro de trabajo,
siempre que su duracin sea inferior a tres meses. En ese sentido, la suspensin del
vnculo se efectuar por el periodo de duracin de dicha inhabilitacin.
En ambos supuestos de inhabilitacin, judicial o administrativa, las sanciones

se originan en procedimientos regulares. Ser, luego, el trabajador quien deba co-
municar al empleador de la inhabilitacin producida. Si la suspensin es mayor a
tres meses, proceder el despido del trabajador.
En este caso, no encontramos frente a un supuesto de suspensin perfecta del

contrato de trabajo, pues no habr prestacin de servicios de parte del trabajador
inhabilitado, ni habr pago de remuneracin alguna por parte del empleador.
94
Captulo 10
Detencin del trabajador
La privacin temporal de la libertad de trnsito producto de una detencin im-

pide que el trabajador pueda asistir al centro de labores. Esta restriccin hace que el
vnculo laboral se suspenda por todo el periodo en el cual el trabajador se encuentra
imposibilitado de desplazarse libremente, por lo tanto, se justifica la ausencia al
centro de trabajo. As, el inciso i) del artculo 12 de la LPCL establece que constituye
una causa de suspensin de la relacin laboral la detencin del trabajador, salvo
condena privativa de la libertad.
1. Detencin
La detencin implica la privacin de la libertad por un determinado periodo.

Se limita, por lo tanto, el ejercicio de la libertad individual del trabajador, que como
derecho fundamental se encuentra protegido por la Constitucin Poltica del Per.
Debido a que se configura como la restriccin de un derecho fundamental, las si-
tuaciones vlidas que permiten esta figura se restringen solamente a los supuestos
establecidos en la Constitucin.
As, el literal f) del inciso 24 del artculo 2 de la carta magna establece la si-
guiente regulacin sobre la detencin de personas:
Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez
o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito.
El detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado correspondiente, dentro

de las veinticuatro horas o en el trmino de la distancia.
Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito

de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detencin
preventiva de los presuntos implicados por un trmino no mayor de quince das
naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Pblico y al juez, quien puede asumir
jurisdiccin antes de vencido dicho trmino.
2. Tipos de detencin
De acuerdo a lo sealado, los nicos supuestos de detencin vlida son los

siguientes:
- La detencin por mandato escrito y motivado del juez;
95
- La detencin efectuada por las autoridades policiales en caso de flagrante

delito y por un tiempo no mayor de veinticuatro horas; y,
- La detencin preventiva efectuada por las autoridades policiales contra su-

jetos implicados en los casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de
drogas, hasta por un trmino no mayor de quince das naturales.
La detencin judicial implica un mandato escrito y motivado por el juez penal

encargo de la investigacin preparatoria con la finalidad de privar de la libertad
fsica al imputado con la comisin del delito. El mandato de detencin es aplicable
en aquellos casos en los que exista peligro de fuga con el objetivo de que se puedan
cumplir con los fines del proceso penal.
De acuerdo a lo establecido por el Nuevo Cdigo Procesal Penal, el juez orde-

nar la detencin si se presentan los siguientes requisitos:
- Que existan razones suficientes de la comisin de un delito doloso que

vincule al imputado como autor o partcipe de este;
- Que el delito sea sancionado con una pena superior a los cuatro aos de
pena privativa de libertad; y,
- Que exista peligro de la fuga del imputado.
Por otro lado, en cuanto a la detencin efectuada por las autoridades policia-
les en caso de flagrante delito, el Nuevo Cdigo Procesal Penal establece que las
autoridades policiales se encuentran facultadas para detener a los ciudadanos en
caso de comisin de delito flagrante, procediendo tambin el arresto ciudadano.
La flagrancia es aquella situacin en la que la comisin del delito es actual y en
esa circunstancia el autor es descubierto, o cuando este es perseguido y detenido
inmediatamente de haber cometido el delito o cuando es sorprendido con objetos
o huellas que revelan que viene de ejecutarlo.
El tercer caso de detencin tambin es efectuado por la autoridad policial,

pero tiene una especial connotacin con relacin a la extensin de la duracin de
la detencin debido a que se trata de delitos como el terrorismo, espionaje y tr-
fico ilcito de drogas. En estos supuestos, la detencin policial que, en principio,
debera ser de un da, se extender hasta por un trmino no mayor de quince das
naturales.
Debemos, pues, entender que fuera de los casos permitidos por la norma cons-
titucional, resulta ilegal cualquier forma de restringir la libertad personal.
96
3. Suspensin de la relacin laboral determinada por la deten-

cin del trabajador
Si el trabajador es detenido bajo algunos de los supuestos de detencin descri-

tos se configura la suspensin del vnculo laboral, ya que aquel se encuentra impo-
sibilitado de prestar servicios al empleador por causas ajenas a la relacin laboral.
Esta suspensin califica como una suspensin sin goce de remuneraciones (sus-
pensin imperfecta) pues no existe pago de remuneracin por el periodo en el cual
el trabajador se encontr detenido. Si bien la ausencia se justifica en el hecho del
trabajador ha sido privado de su libertad, como esta causa no guarda relacin alguna
con las obligaciones laborales o con la prestacin del servicio que realiza, no existe
razn para pagar remuneraciones por este periodo. Sin embargo, se mantiene vi-
gente el vnculo laboral con el empleador durante el tiempo que dure la detencin.
4. Acreditacin de la detencin
Para justificar ante el empleador las inasistencias debidas a la privacin de la

libertad del trabajador por la detencin, es necesario presentar documentacin que
acredite esta situacin.
En caso de la detencin judicial, el trabajador, o en todo caso sus familiares o

alguna persona autorizada si la detencin se prolonga y el trabajador se encuentra
imposibilitado de asistir al centro de labores, deber presentar al empleador el do-
cumento que contenga el mandato de detencin emitido por el juez. Si la detencin
es realizada por la autoridad policial, se presentar el acta que determine la configu-
racin de este hecho. Esta acreditacin evitar que se configuren ausencias injustifi-
cadas, que en caso superar los tres das podran otorgar al empleador la facultad de
despedir al trabajador por la comisin de la falta grave abandono de trabajo.
Sobre el particular, resulta ilustrativa la sentencia recada en el Exp. 409-93-CD

respecto a la acreditacin de la detencin del trabajador, a fin de no considerarse
las inasistencias al centro de trabajo como falta grave:
() no se reputa abandono violento del empleo para los efectos a que se

contrae la ley, la ausencia al trabajo por detencin del servidor durante el
tiempo en que este se encuentre imposibilitado de concurrir a sus labores
por dicha causa, salvo caso de sentencia judicial conforme a lo dispuesto en
la Resolucin Ministerial de 30 de setiembre de 1948; que, en el caso de au-
tos se ha impedido al trabajador concurrir a sus labores habituales, estando
acreditado su detencin en la Carceleta Judicial y el Centro de Detencin
Transitorio San Jorge, con los documentos no impugnados de fs. 2 (certifica-
do de excarcelacin N 585-UL/EPSJ) y el acta de inspeccin de fs. 9 de 22 de
octubre de 1990, desde el 17 al 29 de setiembre de 1990, situacin conocida
por la empresa segn se aprecia de los instrumentos obrantes a fs. 18-19 y 20;
97
aparte, no se ha acreditado las ausencias injustificadas no consecutivas por

ms de cinco das en un periodo de 30 das calendarios o ms de 15 das en
un periodo de 180 das calendarios ().
5. Detencin arbitraria
Como hemos sealado, los nicos supuestos que justifican legalmente la priva-
cin temporal de la libertad del trabajador son los establecidos en la Constitucin
Poltica del Per y desarrollados en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Por lo tanto, si
el trabajador es privado de su libertad bajo cualquier otro supuesto, nos encontra-
ramos frente a una detencin que califica como arbitraria.
Una detencin es arbitraria cuando no es realizada por autoridad competente,

o cuando no se renen los requisitos para que proceda un mandato de detencin
judicial; as tambin cuando en el caso de la detencin policial no media un fla-
grante delito.
A efectos laborales, estos casos califican tambin como supuestos de suspen-

sin de la relacin laboral, pues al igual que la detencin vlidamente realizada se
ha producido una privacin a la libertad, que impide al trabajador asistir al centro
de labores, ms an cuando la privacin de la libertad se configura ahora como una
vulneracin injustificada del derecho fundamental a la libertad. Por lo que conside-
ramos que este periodo debe considerarse como una licencia sin goce de remune-
raciones, pero en ningn caso como de inasistencia injustificada.
6. Condena privativa de libertad
La detencin tiene como principal objetivo asegurar los fines del proceso pe-
nal, pero una vez concluido este, resulta probable que el imputado sea efectiva-
mente condenado con una pena privativa de la libertad. Luego, de acuerdo con el
inciso i) del artculo 12 de la LPCL una vez emitida la sentencia que determine una
condena privativa de la libertad la suspensin del contrato de trabajo concluye. En
este caso procede la extincin del contrato de trabajo pues el trabajador se vera
impedido de asistir al centro de labores por un periodo prolongado, por lo que se
faculta al empleador a extinguir el vnculo laboral, de acuerdo a lo establecido en
el artculo 24 de la LPCL(27).
(27) El artculo 24 de la LPCL seala que son causas justas de despido relacionada con la conducta del trabajador:
()
b) La condena penal por delito doloso.
98
Captulo 11
Permisos y Licencias concedidas por el empleador
El inciso k) del artculo 12 de la LPCL dispone que los permisos y licencias

concedidos por el empleador califican como una modalidad de suspensin de la
relacin laboral. En estos casos el trabajador no se encuentra obligado a prestar
servicios por el periodo que dure la licencia o permiso concedido, y puede estable-
cerse que exista pago por dicho periodo o no. Por lo tanto, estos periodos podrn
ser calificados indistintamente como suspensin perfecta o imperfecta de labores,
atendiendo a la existencia o no del pago de la remuneracin.
Adems del dispositivo legal mencionado, no existe en nuestra legislacin la-

boral del Sector Privado norma alguna que regule los permisos y licencias concedi-
dos por el empleador, quedando su regulacin a la voluntad de las partes o a criterio
del empleador.
1. Diferencia entre permiso y licencia
La regulacin sobre la suspensin del contrato de trabajo hace referencia a los

permisos y las licencias concedidas por el empleador como dos trminos diferentes,
sin embargo, no establece la diferencia un concepto del otro. Existen, no obstante,
diversas normas laborales que se pronuncian al respecto.
As, tenemos el reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, cuyo

artculo 15 establece que a efectos del otorgamiento de facilidades sindicales (como
la licencia sindical) el permiso y la licencia deben entenderse como sinnimos.
Por otro lado, el Decreto Legislativo N 276, Ley de bases de la carrera admi-
nistrativa establece que el permiso es la autorizacin para ausentarse por periodos
menores a un da del centro de trabajo, mientras que las licencias hacen referencia
a una autorizacin para no asistir al centro de trabajo por un periodo mayor que
abarque de uno a ms das. Sobre este ltimo trmino tambin se seala que el
uso de esta licencia es a peticin de parte y est condicionada a la conformidad
institucional.
Ambas normas regulan diferentes significados aplicables para cada concepto.

Comnmente se entienden como sinnimos, pues tanto el permiso como la licen-
cia implican la suspensin de labores por un determinado periodo de tiempo y,
adems, una suerte de concesin por parte del empleador que justifica la ausencia
del trabajador en el cumplimiento de la obligacin de prestacin del servicio, sin
afectarse la continuidad del vnculo.
99
No obstante, debemos sealar que compartimos el criterio establecido en la

Ley de Bases de la carrera administrativa y, por lo tanto, consideramos que se tratan
de dos conceptos diferentes. La diferencia esencialmente radica en el periodo de
duracin de la suspensin de labores.
As, los permisos se configuran como periodos de tiempo determinados en su

mayora de corta duracin comprendidos dentro de la jornada ordinaria del tra-
bajador y en los que no hay prestacin de servicios efectivos al empleador. Como
ejemplos de permisos podemos citar el permiso para hacer uso de la hora de lac-
tancia, un permiso para que el trabajador realice algn trmite que no le tome ms
de unas horas dentro de un da de trabajo, un permiso para salir ms temprano al
horario habitual de la empresa de manera diaria. Se entiende que, en estos supues-
tos, la suspensin solamente abarca un determinado periodo de tiempo que no se
extiende ms all de un da de labores.
Ahora, si bien esta suspensin puede ser remunerada o no (pues su regulacin

la establece el acuerdo de partes o los criterios del empleador) en la medida en que
se configuran como un consentimiento para ausentarse del centro de labores de
manera justificada, comnmente son periodos remunerados o compensables.
La licencia, por otro lado, hace referencia a un periodo de suspensin mayor,

que abarca uno o ms das. En estos casos se extinguen las obligaciones de presta-
cin de servicios por el lado del trabajador y, en principio, la obligacin de pago por
parte del empleador; sin embargo, puede regularse el otorgamiento de una licencia
con goce de remuneraciones.
A diferencia del permiso que puede abarcar causales de suspensin eventuales,

generalmente en las licencias subyace una causa previsible por las partes, por lo que
resulta comn la firma de un convenio de otorgamiento de licencia con o sin goce
de haberes. Como ejemplo de licencias tenemos aquellas que se otorgan por moti-
vos personales como el fallecimiento de un familiar, por matrimonio, capacitacin
profesional, entre otras.
2. Facultad del empleador para el otorgamiento de licencias o

permisos
En principio, debido a que no hay regulacin especfica respecto a las licencias

o permisos (diferentes a los establecidos en alguna norma legal) para determinar las
condiciones, supuestos de procedencia y dems aspectos de su otorgamiento, rige
el comn acuerdo entre las partes que componen la relacin laboral. En tal senti-
do, tanto el empleador como el trabajador debern ponerse de acuerdo sobre esta
situacin.
Ahora bien, en caso que sea el trabajador quien solicita la licencia o permiso,
queda a criterio del empleador el otorgamiento o no de esta, as como su tiempo
100
de duracin y si es remunerada. Esto en razn de que es el empleador ostenta el

poder de direccin en la relacin laboral; por lo tanto, es el encargado de establecer
las condiciones referidas al desarrollo de la relacin laboral y la regulacin de las
situaciones que pueden presentarse durante ella.
Ntese que una de las principales caractersticas de la relacin laboral es la

existencia de subordinacin jurdica del trabajador a su empleador. As, el traba-
jador se encuentra obligado a prestar servicios bajo el poder de direccin del em-
pleador que lo contrata. El poder de direccin faculta al empleador a regular las
condiciones de la prestacin de servicios, siempre atendiendo a lo dispuesto por la
legislacin laboral vigente.
En esa lnea, existen ciertas condiciones o situaciones que se derivan de rela-

ciones labores que justifican una regulacin especfica, como es el caso del otorga-
miento de licencias o permisos por parte del empleador. La facultad para determinar
la concesin de estos permisos o licencias se establece en las polticas de la empre-
sa o se otorgar en forma discrecional por el empleador, entendindose que este
periodo no se considerar como falta injustificada, pues el trabajador cuenta con
autorizacin del empleador para ausentarse del centro de labores.
Eso s, para que los permisos y licencias sean vlidos deben ser otorgados,
siempre, a iniciativa del trabajador, nunca de manera unilateral por el empleador ya
que podra conllevar una vulneracin al derecho al trabajo.
Sobre el otorgamiento de licencias o permisos por parte del empleador se ha

pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 02168-2008-PA/TC(28).
En la referida sentencia, una trabajadora interpone demanda de amparo contra el
Colegio de Abogados de Lima, solicitando que se deje sin efecto el despido dictado
contra ella y se ordene la reposicin en su cargo. La trabajadora fue despedida por
abandono de trabajo, sin embargo, refiere que no se trato de ausencias injustificadas
sino que solicit permiso al empleador para sustentar su examen para optar por el
ttulo de abogado. Sobre los permisos o licencias el Tribunal seala que:
Es verdad que dichos permisos no son ddivas ni obsequios que realiza

el empleador al trabajador sino que constituyen derechos establecidos en
la ley para ser ejercitados por los trabajadores con el cumplimiento de las
formalidades pertinentes, dentro de las que no puede considerarse arbitra-
ria la atencin por el propio jefe inmediato del trabajador, pudiendo ser
modulados solo en los casos en los que por necesidades propias del servicio
este no pueda ser reemplazado por otro en sus labores en razn de servicios
de naturaleza personalsima, lo que en el presente caso queda descartado
pues la labor de secretaria no es de naturaleza personalsima y como queda
(28) El texto completo de la sentencia puede ser revisado en la Seccin Jurisprudencia de este manual operativo.
101
dicho, fue su jefe inmediato quien autoriz a la demandante con la antici-

pacin debida.
() No se trata pues de validar una suerte de autopermiso del propio tra-

bajador, que se limite a informar de su decisin al empleador, lo que sera
inaceptable, sino de ponderar entre los fines que persigue la norma y los
hechos realmente ocurridos, los que nos dicen que en el presente caso los
fines analizados se han alcanzado.
El TC, por lo tanto, no reconoce al permiso como una facultad del empleador,
sino que le otorga la calidad de derecho del trabajador. De acuerdo a este razo-
namiento, el empleador se encontrara obligado a otorgar el permiso, siempre y
cuando el trabajador lo solicite y se cumpla con los requisitos y formalidades para
que opere la solicitud.
No compartimos el criterio establecido por el TC en la sentencia citada pues los

permisos o licencias siempre son una facultad del empleador, no es posible conside-
rarlos como un derecho del trabajador que genere una obligacin de otorgarlo con
la solicitud por la otra parte de la relacin laboral, pues salvo que se haya regulado
en algn dispositivo normativo o se haya pactado en algn acuerdo, el trabajador no
podr exigir su otorgamiento. En estos casos debe primar el ejercicio del poder de
direccin del empleador para regular supuestos especficos de la relacin laboral.
En suma, no se trata pues de un derecho que el trabajador pueda exigir, sino

de una facultad del empleador de disponer si autoriza o no el permiso o la licencia
solicitada.
Asimismo, mientras dure el permiso, el empleador podr tomar las medidas

que estime convenientes para no perjudicar el funcionamiento regular de la empre-
sa. Podr entonces contratar personal que reemplace el trabajador que se ausenta
por licencia; tambin distribuir las funciones de este trabajo mientras dure el perio-
do de suspensin de la relacin laboral.
3. Entidad o persona competente para otorgar los permisos
Un punto que resulta importante en la regulacin del otorgamiento de licencias

o permisos a los trabajadores es la entidad encargada de autorizar la suspensin de
la relacin laboral por tales motivos.
En la mayora de empresas es el departamento de recursos humanos en coordi-

nacin con el jefe inmediato el encargado de otorgar el permiso a los trabajadores.
En general la persona o personas autorizadas para determinar esta facultad debern
encontrarse designadas en el reglamento interno de trabajo o norma otra que regule
los procedimientos internos de la empresa.
102
4. Criterios para el otorgamiento de permisos o licencias
Como hemos sealado, depende nicamente del empleador la decisin de

otorgar el permiso, as como si se efectuar el pago de la remuneracin por el perio-
do en el que no se prestarn labores. Por ello resulta necesario revisar los criterios a
tener en cuenta para determinar la suspensin de la relacin laboral en estos casos
y sus alcances.
a) Motivo
El motivo por el cual se solicita el permiso o licencia es uno de los criterios

ms importantes para evaluar si finalmente se determina o no la suspen-
sin de labores. Se configura como la razn o justificacin por la cual el
trabajador solicita la suspensin de la relacin laboral. Los motivos pueden
ser diversos y responder a diferentes situaciones, pueden ser personales,
cuando se trate de supuestos relacionados con la vida personal del trabaja-
dor como el fallecimiento de algn familiar o el matrimonio del trabajador;
pueden responder a una necesidad acadmica cuando tengan por finalidad
la capacitacin del trabajador, entre otros.
b) Duracin
En los casos en los que exista una causa especfica que sustente la suspen-
sin, se entiende que esta se extender mientras persista tal causal. As, si
se solicit una licencia sin goce de remuneraciones para que un trabajador
pueda realizar un curso en el extranjero, la suspensin terminar cuando
finalice este curso. Pasado este periodo el trabajador deber reincorporarse
a sus labores.
En aquellos casos en los que la licencia se otorgue en funcin de un perio-

do determinado, la duracin depender de lo establecido en el convenio
de otorgamiento o conforme a la decisin del empleador.
Sobre la duracin de las licencias o permisos, resulta importante destacar que

estos siempre tienen carcter temporal. No ser posible, por lo tanto, otorgar
licencias o permisos a plazo indefinido. Esto no configurara un supuesto de
suspensin de la relacin laboral, sino ms bien uno de extincin de esta.
c) Cargo que desempea el trabajador y sus funciones
La ausencia de un trabajador en el centro de trabajo definitivamente afecta-

r el normal funcionamiento del rea de la empresa en la que labora, al es-
tar aquel obligado a cumplir determinadas funciones y labores en el marco
del organigrama empresarial. Empero, existen trabajadores cuya ausencia
puede afectar en mayor medida el desarrollo regular de las actividades
laborales. Son cargos que tienen naturaleza personalsima, como refiere el
103
Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Exp. N 02168-2008-

PA/TC, en los cuales resulta difcil el reemplazo por otros trabajadores.
As, no es lo mismo otorgarle una licencia a un gerente general que a un

trabajador de planta, pues sus funciones y responsabilidades son diametral-
mente distintas. En ese sentido, el empleador deber efectuar un anlisis
adecuado en el caso de los cargos estratgicos, como los cargos de direc-
cin o de confianza, para decidir eficientemente respecto al otorgamiento
de la licencia y sobretodo sobre su duracin.
Criterios aplicables para el otorgamiento de permisos
Motivo de la licencia o permiso
Criterios aplicables para el Duracin de la licencia o permiso

otorgamiento de permisos o licencias
Cargo del trabajador y las funciones

que desempea
5. Tipos de licencias o permisos
5.1. De acuerdo a la regulacin del pago de remuneraciones

Con goce de haber
La licencia o permiso puede otorgarse con goce de remuneraciones. En

este caso, durante el periodo que dure la suspensin, el empleador deber
pagar al trabajador la remuneracin correspondiente de manera regular,
pese a no existir prestacin efectiva de servicios. Este periodo remunerado
se entender como laborado a efectos de determinar el clculo de benefi-
cios sociales como las vacaciones, compensacin por tiempo de servicios
y gratificaciones.
Se excluye de esta aplicacin a la participacin en las utilidades, pues la

norma que regula este beneficio establece que a efectos de computar el
50% de l, solamente se tomarn en cuenta los das efectiva y realmente
laborados. Sin embargo, la remuneracin percibida durante el periodo de
suspensin si se tomar en cuenta para determinar el 50% del beneficio
que se calcula en funcin de la remuneraciones percibidas.
Ahora, cuando el periodo de permiso o licencia otorgado tiene corta dura-

cin, cabe establecer que aquel sea compensado con periodos laborados
por los trabajadores fuera del horario habitual de la empresa. En estos casos
los permisos o licencias son otorgados con goce de remuneraciones pero
104
se encuentran supeditados a que el trabajador cumpla con compensar las

horas laboradas. Para estos efectos, se deben celebrar convenios con los
trabajadores en los que se regulen los periodos a compensar, a fin de que
esta compensacin no sea considerada como trabajo en sobretiempo.
Sin goce de haber
La suspensin sin goce de haber implica que el trabajador deje de prestar

servicios y que el empleador suspenda por dicho periodo el pago de la re-
muneracin. Este periodo no ser considerado para el clculo de beneficios
sociales.
5.2. De acuerdo a la causa que sustenta el permiso o licencia

5.2.1. Motivos personales
Una de las principales causas de solicitud de permisos o licencias tiene su
origen en las relaciones personales que mantiene el trabajador con sus familiares u
otras personas. Dentro de las ms comunes tenemos:
a) Fallecimiento de familiares
El fallecimiento de un familiar implica un periodo en el cual el trabajador

necesita realizar trmites y arreglar asuntos personales, por lo que requerir
de tiempo para afrontar este penoso acontecimiento.
El periodo de duracin de la licencia por duelo depender de la solicitud

del trabajador o de las disposiciones que establezca el empleador. A ma-
nera de ejemplo, podemos citar la regulacin en el rgimen laboral de
construccin civil, la cual en caso de fallecimiento de familiar otorga al
trabajador una licencia con goce de remuneraciones por tres das.
Si bien no existe obligacin legal para el otorgamiento de esta licencia,

consideramos que el empleador deber otorgar el permiso al trabajador
para ausentarse si se presenta esta situacin, pues se trata de un momento
difcil que requiere especial atencin.
A fin de certificar la inasistencia por este motivo, el trabajador podr pre-

sentar al empleador el acta de defuncin o documentacin pertinente que
certifique el fallecimiento del familiar.
b) Matrimonio civil o religioso
El matrimonio del trabajador tambin puede generar la solicitud de una

licencia, pues aquel necesitar tiempo libre para desarrollar las acti-
vidades preparativas de este acontecimiento. La licencia en este caso
puede abarcar un periodo de das o solamente el da del matrimonio. Su
105
regulacin depender de lo establecido en convenio colectivo o por acuer-

do de partes.
c) Por cumpleaos
Otro ejemplo de una licencia pactada de manera frecuente en convenios

colectivos celebrados por las empresas es la licencia por cumpleaos. El
trabajador recibe un da de descanso remunerado al ao con motivo de
su onomstico. Esta licencia, adems, califica como un incentivo para el
mejor desempeo de las labores y como una prctica comn que emplean
las empresas para motivar o premiar a los trabajadores
5.2.2. Atencin mdica

El empleador podr conceder al trabajador permiso para que asista a consultas
mdicas a EsSalud o a instituciones mdicas particulares. En estos casos, el trabaja-
dor deber solicitar por escrito o de manera verbal el permiso, y adems sustentar
la atencin recibida con la documentacin pertinente en la que conste la hora de
atencin.
El pago de la remuneracin por este periodo, al igual que todos los otros permi-
sos, depende ntegramente de la decisin del empleador. No obstante, si producto
de esta atencin el mdico tratante determina que existe incapacidad para el trabajo
por un periodo determinado, extender el documento que certifique la incapacidad
y el tratamiento de la remuneracin seguir lo sealado en el Captulo 1 sobre la
suspensin de la relacin laboral por incapacidad temporal y enfermedad.
Cabe sealar que es posible extender el permiso en caso de atencin mdica

dependiendo del lugar de ubicacin de la empresa. As, en los casos en los que se
trate de provincias poco accesibles, como campamentos mineros, o trabajos en zonas
riesgosas, los trabajadores podran gozar de un nmero mayor de das de permiso.
5.2.3. Capacitacin o formacin profesional

Una de las licencias ms solicitadas es la que tiene por finalidad la capacita-
cin profesional del trabajador. As, son varias las empresas que otorgan licencias
a sus trabajadores para que sigan estudios, muchas veces en el extranjero, por
maestras, doctorados, cursos de especializacin, entre otros. Durante este pe-
riodo el trabajador solamente se dedica a seguir lo estudios y a adquirir nuevos
conocimientos.
Estas licencias suelen otorgarse sin goce de remuneraciones; sin embargo,

el empleador puede asumir el pago de la capacitacin del trabajador a travs del
otorgamiento de una bonificacin por educacin. La regulacin especfica de este
periodo y los beneficios que se pacten depender del comn acuerdo entre las
partes.
106
6. Trmite para obtencin del permiso
Para obtener el permiso o licencia del empleador, es recomendable que se

cumplan determinadas formalidades que permitirn un mejor control de esta fa-
cultad. As, ser necesario establecer un procedimiento de solicitud de licencia o
permiso ante una entidad determinada en la empresa, con la debida anticipacin.
Empero, si adems nos encontramos frente a una suspensin de varios das o

incluso meses, es recomendable la celebracin de un convenio de otorgamiento de
licencia con o sin goce de remuneraciones. De igual forma, se debe regular la docu-
mentacin a presentar por el trabajador que sustente la solicitud de licencia o permiso.
Tipos de licencias otorgadas por el empleador dependiendo de la causa
Motivo: Ejemplos:
- Licencia por fallecimiento de familiares

- Licencia por matrimonio
Personal
- Licencia por cumpleaos
- Citas para atencin mdica

Atencin mdica
- Exmenes mdicos
- Cursos de especializacin profesional

Capacitacin profesional - Capacitacin para el trabajo
7. Dispositivos en los que se regulan la licencia o permiso
Es posible que el empleador establezca una regulacin especfica anterior a

fin de que los trabajadores conozcan en qu supuestos procede la concesin de las
licencias o permisos, ante qu entidad solicitarlos, su duracin, si por estos periodos
se pagarn remuneraciones, el trmite de la solicitud, entre otras condiciones.
As, podr regularse el otorgamiento de licencias o permisos en el reglamento

interno de trabajo o en el convenio colectivo suscrito entre la empresa y el sindica-
to. Pero a falta de instrumento en el que se regule esta facultad y frente a la solicitud
del trabajador en el caso concreto, el empleador deber decidir tomando en cuenta
los criterios desarrollados anteriormente.
8. Reincorporacin del trabajador
Una vez concluida o extinguida la causa o vencido el periodo por el cual se

otorg el permiso, el trabajador se encuentra obligado a reincorporarse a sus labores
en el centro de trabajo.
107
Si el periodo de suspensin ha sido prolongado y no existe ms el puesto, de-

ber ser reincorporado a un puesto de igual categora.
9. Modelo:
CONVENIO DE SUSPENSIN PERFECTA DE LABORES
Conste por el presente documento, el acuerdo de suspensin perfecta de

labores quecelebra de una parte.., identificada con R.U.C.
N........................, domiciliada en ., debidamente re-
presentada por su ., Sr., y de otra parte el Sr.
................................... identificado con D.N.I. N ,
domiciliado en ...........................; en los siguientes trminos:
PRIMERA.- Que, en atencin a . (indicar los motivos

que determinan la suspensin de la relacin laboral), las partes convie-
nen en la suspensin perfecta de labores que presta EL TRABAJADOR.
SEGUNDA.- Las partes dejan expresa constancia de su decisin de no

dar por terminada las relaciones laborales, sino solo se encuentran sus-
pendidas por los motivos indicados en la clusula anterior. Asimismo,
EL EMPLEADOR se encuentra al da en el pago de los beneficios socia-
les laborales que le corresponde EL TRABAJADOR hasta antes del inicio
de la suspensin.
TERCERA.- En consecuencia, las partes acuerdan en virtud del artculo

11, primer prrafo de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
aprobada por Decreto Supremo N 003-97-TR, la suspensin perfecta
de labores ante los hechos ocurridos y descritos en la clusula primera.
CUARTA.- Que, una vez que cesen los hechos que dieron lugar a la
suspensin perfecta de labores de EL TRABAJADOR, sus labores sern
reanudadas, en un plazo no mayor de.
En conformidad con lo dicho anteriormente, firman este documento.
En la ciudad de , el .. de de .. (sealar como

fecha mxima antes del inicio de la suspensin perfecta de labores).
108
CAPTULO 12
CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR
1. Marco general
El artculo 15 de la LPCL seala que el caso fortuito y la fuerza mayor facultan al

empleador, sin necesidad de autorizacin previa, a la suspensin temporal perfecta
de las labores hasta por un mximo de 90 das, con comunicacin inmediata a la
Autoridad Administrativa de Trabajo. Deber, sin embargo, de ser posible, otorgar
vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonable-
mente eviten agravar la situacin de los trabajadores.
La Autoridad Administrativa de Trabajo bajo responsabilidad verificar dentro

del sexto da la existencia y procedencia de la causa invocada. De no proceder la
suspensin ordenar la inmediata reanudacin de las labores y el pago de las remu-
neraciones por el tiempo de suspensin transcurrido.
El artculo 21 del D.S. N 001-96-TR precisa que se configura el caso fortuito

y la fuerza mayor cuando el hecho invocado tiene carcter inevitable, imprevisible
e irresistible y a su vez haga imposible la prosecucin de las labores por un deter-
minado tiempo.
Entre las diversas causales de suspensin del contrato de trabajo que existen
en nuestro ordenamiento laboral, la presente causal no tiene como origen situacin
alguna relacionada con el empleador o el trabajador. Los supuestos de caso fortuito
o fuerza mayor se presentan como sucesos imprevisibles e inevitables, que impiden
en forma temporal, la ejecucin de las obligaciones a las partes del contrato de
trabajo. Incluso si estos supuestos de excepcin son de tal magnitud que afecten
gravemente el inters de las partes por mantener el contrato de trabajo seran origen
de la extincin del contrato de trabajo.
Ante la presencia de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, el legislador

nacional ha optado por exigir un control posterior de la suspensin de los contratos
de trabajo, decidida inicialmente por el empleador en forma unilateral.
Mediante la Directiva Nacional N 006-94-DNRT de fecha 12 de julio de 1994

(12/07/94), se han definido el caso fortuito o la fuerza mayor de la siguiente manera:
Caso fortuito
Es todo hecho o suceso imprevisible por lo comn daoso, que acon-

tece inesperadamente con independencia de la voluntad del hombre,
109
que generalmente proviene de la accin de la naturaleza (inundaciones,

aluviones, sismos, sequas, entre otros).
Fuerza mayor
Es todo acontecimiento o hecho imprevisible o que pudiendo ser previsto no

puede resistirse ni evitarse; provienen casi siempre de la accin de un tercero
(una norma legal que impide realizar una actividad, un tumulto del que deri-
van estragos, una guerra, una sedicin, un acto terrorista, la modificacin de
la ley tributaria que anula algunas exoneraciones para importar insumos en
determinadas actividades agrcolas, avcolas, farmacuticas, etc.).
2. Procedimiento de suspensin
En la LPCL y su reglamento se ha regulado el procedimiento que debe seguir el

empleador para suspender las relaciones de trabajo por este motivo.
Ante una situacin de caso fortuito o fuerza mayor, el empleador est facultado
para suspender las relaciones de trabajo en forma perfecta hasta por un mximo de
90 das.
La norma dispone que el empleador, de ser posible, deber otorgar vacacio-

nes vencidas o anticipadas y, en general, adoptar las medidas que razonablemente
eviten agravar la situacin de los trabajadores. No se ha establecido consecuencia
alguna ante el incumplimiento por parte del empleador de considerar estas otras
medidas; tampoco se ha regulado la obligacin de la autoridad de trabajo determi-
nar si efectivamente la suspensin era la nica alternativa ante la ocurrencia de las
situaciones de excepcin.
Para efecto de implementar la medida de suspensin, no es necesario que el

empleador haya realizado algn trmite previo ante autoridad administrativa de
trabajo.
La comunicacin a la autoridad de trabajo ser posterior. Aunque la norma

no seala cual es plazo para esta comunicacin se indica que debe ser inmediata.
Nuevamente quedar en manos de la autoridad administrativa laboral decidir en
qu casos se ha afectado la inmediatez de esta comunicacin. Ntese que no se
ha previsto sancin alguna si es que el empleador no comunica a la autoridad de
trabajo de su decisin de suspender los contratos laborales.
El procedimiento que realiza la autoridad de trabajo est bsicamente referido

a determinar si efectivamente se present un caso fortuito o una situacin de fuerza
mayor. Se ha dispuesto que una vez que la autoridad administrativa recibe la comu-
nicacin de una suspensin por este caso, tiene seis das para verificar la existencia
de la causa objetiva as como para sealar la procedencia de la causa invocada.
110
Uno de los criterios que se tomarn en cuenta para verificar que la medida
adoptada por el empleador ha sido la correcta, es que la situacin guarde pro-
porcionalidad y razonabilidad con el periodo de suspensin temporal de labores
determinado por el empleador.
Si la autoridad de trabajo verifica la inexistencia o improcedencia del caso

fortuito o fuerza mayor invocada, no proceder la solicitud de suspensin, para lo
cual, dentro del segundo da de realizada la visita inspectiva al centro de trabajo
afectado por estos eventos de excepcin, ordenar la inmediata reanudacin de las
labores y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir por el personal durante
la suspensin de contrato. Adems, el periodo dejado de laborar ser considerado
como trabajo efectivo para todo efecto legal, situacin que tiene incidencia sobre
todo en el clculo de los beneficios sociales.
En forma cuestionable, se ha establecido que si en el plazo de seis das la

autoridad de trabajo no ha verificado la causa invocada, esta se tendr por cierta,
quedando el empleador autorizado para continuar con la medida de suspensin. Es
decir, puede darse el caso que pese a que no se ha verificado la causal alegada de
suspensin, esta ltima proceda de todas maneras.
Esta regla no ser de aplicacin si la verificacin de la causa invocada no se

efecta por causas atribuibles al empleador, mientras subsista dicha actitud.
Sea contra la resolucin expresa por la autoridad de trabajo o la resolucin

ficta, las partes pueden interponer recurso de apelacin. El plazo para ello es de tres
das luego de expedida esta. Este recurso ser resuelto por la autoridad competente
dentro de los cinco das hbiles siguientes, contados desde el da siguiente de ingre-
sado el expediente a conocimiento de dicha autoridad.
Si transcurrido el plazo sealado no se emite resolucin alguna, se tendr por

confirmada la resolucin de primera instancia.
Finalmente, si subsiste la imposibilidad de reanudar las labores, la norma per-

mite que la suspensin pueda ser prolongada por acuerdo de las partes, debiendo
ponerse a conocimiento de la autoridad de trabajo este acuerdo. La norma tambin
concede al empleador la posibilidad de optar por un cese colectivo por causas ob-
jetivas, procedimiento tambin regulado en la LPCL.
111
CAPTULO 13
Licencia por paternidad
1. Aspectos generales
En virtud de la Ley N 29409 se concede el derecho de licencia por paterni-

dad a los trabajadores de la actividad pblica y privada. Esta norma regula as el
otorgamiento de una licencia remunerada al padre en caso de alumbramiento de
su cnyuge o conviviente. La licencia por paternidad constituye un derecho que
permite al padre compartir las obligaciones generadas durante los primeros das de
vida del nuevo miembro de la familia. Esto en el marco de la promocin de respon-
sabilidades familiares compartidas por ambos cnyuges y de la conciliacin de la
vida laboral con la vida familiar.
Se trata de ciertos das en los que el trabajador no se encuentra obligado a pres-

tar servicios al empleador, pero por los cuales recibe el pago de la remuneracin
correspondiente. Nos encontramos frente a un supuesto de suspensin imperfecta
de labores regulada en el artculo 11 de la LPCL.
Ahora bien, la regulacin de una licencia por paternidad no resulta novedosa,

pues en el ordenamiento jurdico comparado existen muchos pases que ya la otor-
gan. As, por ejemplo, en Sudamrica, Brasil y Colombia otorgan este beneficio por
cinco das, mientras que en Uruguay lo conceden por tres das, Argentina por su
parte brinda esta licencia por quince das. Por otro lado, los pases europeos como
Francia, Dinamarca y Blgica dan catorce das de licencia a los trabajadores que se
convierten en padres.
El ordenamiento jurdico peruano no regulaba la licencia por paternidad, pese

a que la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) en virtud de lo establecido
en el Convenio 156 sobre trabajadores con responsabilidades familiares ratificado
por el Estado peruano mediante la Ley N 24508 de fecha 28 de mayo de 1986
recomendaba otorgar la posibilidad de obtener una licencia sin perder el empleo
y conservando los derechos que corresponden al padre o a la madre trabajadora,
durante el periodo inmediatamente posterior a la licencia por maternidad. Este
convenio forma parte del ordenamiento jurdico nacional(29), por lo tanto, su cum-
plimiento resultaba necesario a travs de la emisin de dispositivos legislativos que
desarrollen estos aspectos.
(29) El artculo 55 de la Constitucin Poltica del Per dispone que los tratados celebrados por el Estado y en
vigor forman parte de la legislacin nacional.
112
Pese a no encontrarse regulado en un dispositivo general, existan algunas em-

presas o entidades del Sector Pblico que otorgaban el beneficio de la licencia
por paternidad como una liberalidad o producto de una convencin colectiva. Por
ejemplo, la Municipalidad del Callao mediante Decreto de Alcalda N 00014 es-
tableci a favor de sus trabajadores empleados y obreros una licencia con goce de
haber por tres das hbiles, a partir de la fecha de nacimiento del hijo. De otro lado,
el Instituto Nacional de Bienestar Familiar (Inabif) dispuso en su reglamento interno
el goce de la licencia por paternidad.
Esta regulacin, adems de presentarse acorde con el principio de igualdad,

pues a la madre se le otorga un descanso posnatal(30), tiene por finalidad contribuir al
fortalecimiento y desarrollo de la familia. En ese sentido, el otorgar das de licencia
al padre para que pase tiempo con su hijo recin nacido y con la madre, permite
mejorar la calidad de la relacin paterno-filial. En este marco es que se presenta el
Proyecto de Ley N 2784/2008-CR que buscaba establecer un periodo de licencia
por paternidad a los trabajadores. Si bien desde esta iniciativa hasta la aprobacin
del dictamen se presentaron diversos cambios(31), finalmente se aprob el texto de
la Ley N 29409.
2. Ley N 29409, Ley que regula la licencia por paternidad
El da 21 de setiembre de 2009 se public en el diario oficial El Peruano la

referida Ley N 29409, que regula la licencia por paternidad y que recoge los prin-
cipales aspectos de este derecho otorgado a los padres trabajadores. Mediante el
Decreto Supremo N 014-2010-TR se public el reglamento de esta norma, con
fecha 16 de diciembre de 2010.
A continuacin, se desarrollan los principales aspectos que el empleador debe

tomar en cuenta al otorgar la licencia por paternidad a los trabajadores, atendiendo
a las precisiones establecidas por el reglamento:
3. mbito de aplicacin
La licencia por paternidad consiste en el derecho que tiene el trabajador de

ausentarse de su puesto de trabajo con ocasin del nacimiento de su hijo o hija con
derecho a percibir la remuneracin por esos das. Esta licencia se otorga al trabaja-
dor en caso de alumbramiento de su cnyuge o conviviente y comprende tanto a
(30) Si bien el descanso posnatal tiene justificacin en el estado de salud de la madre, es indudable que durante
este periodo tambin se desarrollan vnculos importantes con el recin nacido; el rol paterno, por lo tanto,
tambin resulta relevante durante este periodo.
(31) En el proyecto de ley se otorgaban cinco das hbiles de licencia y se permita que en caso de necesidad
acreditada el empleador estuviera facultado para otorgar al trabajador das de descanso a cuenta del derecho
al descanso vacacional.
113
los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad pblica y privada o que

pertenezcan a algn rgimen laboral de contratacin laboral as como al personal
de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per. Para estos dos ltimos
grupos, segn refiere el artculo 1 de la Ley N 29409, la aplicacin de la licencia
se brindar en armona con sus leyes especiales.
La norma hace referencia a que la licencia se otorgar al trabajador en caso de

alumbramiento de su cnyuge o conviviente, por lo que ser necesario que el traba-
jador acredite alguna de dichas situaciones a efectos de gozar de este derecho. En el
primer caso, el trabajador debe presentar su partida de matrimonio, documento que
permite verificar su situacin de cnyuge. Por otro lado, para acreditar la situacin
de conviviente, de conformidad con lo establecido en el Cdigo Civil, el trabajador
probar la existencia de la unin de hecho por dos aos consecutivos, as como el
cumplimiento de los dems requisitos del artculo 326 del Cdigo Civil(32).
Resulta importante sealar que tanto la acreditacin del matrimonio como la

situacin de convivencia deben corresponder con la informacin que previamente
el trabajador haya brindado a su empleador. Por ejemplo, debe tomarse en cuenta la
informacin proporcionada para la declaracin de derechohabientes del trabajador
a fin de evitar el uso indebido de esta licencia.
4. Duracin de la licencia por paternidad
El beneficio debe ser otorgado por un periodo de cuatro das hbiles consecuti-
vos, razn por la cual es necesario precisar los alcances del trmino das hbiles.
El artculo 2 del reglamento dispone que se entiende por hbiles aquellos das en
los que el trabajador tenga la obligacin de concurrir a prestar servicios a su centro
laboral. Esta regulacin aclara las dudas respecto al alcance del trmino das h-
biles, pues comnmente y para efectos procesales, se consideran hbiles los das
comprendidos entre el lunes y viernes de cada semana, salvo los feriados, de confor-
midad con el artculo 141 del Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, con la aclaracin
reglamentaria, solamente se consideran como hbiles los das comprendidos en la
jornada laboral de cada empresa.
En consecuencia, a efectos de la jornada de trabajo de las empresas, se con-

sideran das hbiles a aquellos en los que el trabajador se encuentra obligado a
asistir a laborar. Siendo as, las empresas que tengan jornadas que incluyan los das
sbados o, incluso, los domingos siempre que otorguen en la semana un da de
(32) Sobre la unin de hecho, el artculo 326 del Cdigo Civil seala que la unin voluntariamente realizada y
mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir
deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de so-
ciedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos
aos continuos.
114
descanso obligatorio considerarn tales das como hbiles a fin de determinar el

periodo de licencia.
5. Remuneracin
El empleador se encuentra obligado a pagarle la remuneracin al trabajador du-

rante el periodo de licencia por paternidad, que ser equivalente a la remuneracin
que se hubiera percibido en caso de continuarse laborando.
6. Fecha de inicio de la licencia
La Ley N 29409 da potestad al trabajador para que escoja la fecha de inicio

de la licencia, siempre que inicie en el periodo comprendido desde la fecha de na-
cimiento del hijo o hija y hasta la fecha en que la madre o el hijo o hija sean dados
de alta por el centro mdico respectivo. En ese sentido, el trabajador puede decidir
iniciar la licencia en cualquiera de los siguientes momentos:
- En la fecha de nacimiento del menor.

- En cualquiera de los das en los que la madre y el hijo permanezcan hospi-
talizados; o, como mximo,
- En la fecha en que la madre o el hijo sean dados de alta del centro mdico.
Asimismo, el reglamento precisa que si la oportunidad de inicio del goce coinci-

de con das no laborales, segn la jornada aplicable, el inicio del periodo de licencia
se produce el da hbil inmediato siguiente. Por lo tanto, si la fecha escogida por el
trabajador coincide con el da de descanso semanal obligatorio, por ejemplo el da
domingo, entonces, el inicio de la licencia se trasladar al da laborable siguiente
(lunes). Recin a partir de ese da se contarn los 4 das de licencia por paternidad.
7. Situacin especial
El reglamento de la Ley N 29409 dispone una regla que los empleadores de-
ben tomar en cuenta al momento de otorgar la licencia por paternidad a los traba-
jadores: segn el artculo 6 del reglamento, no corresponde el otorgamiento de la
licencia por paternidad en los casos en los que el trabajador se encuentre haciendo
uso del descanso vacacional o en cualquier situacin que haya determinado la sus-
pensin temporal del contrato de trabajo.
Por lo tanto, cuando el trabajador no tenga la obligacin de asistir al centro

de trabajo por encontrarse gozando de un beneficio que se lo permita, como las
vacaciones o, si se ha celebrado algn convenio con el empleador para el otorga-
miento de una licencia, con o sin goce de remuneraciones; no ser necesario que
el empleador le conceda la licencia por 4 das hbiles una vez que se reincorpore
115
a sus labores. Lo dispuesto en esta norma se sustenta en el hecho de que la licencia

por paternidad es una autorizacin legal para ausentarse del puesto de trabajo por
motivo del parto de la cnyuge o conviviente del trabajador. Por lo tanto, si este no
se encuentra obligado a asistir al centro de labores, se entiende que puede pasar
tiempo con la madre y con el hijo recin nacido, cumplindose as la finalidad de
la norma.
8. Comunicacin al empleador
Para el otorgamiento de la licencia, el trabajador debe comunicar a su emplea-

dor con una anticipacin no menor de quince (15) das naturales la fecha probable
de parto y desde qu momento se computar su licencia por paternidad. Se reco-
mienda que este comunicado sea efectuado por escrito y con cargo de recepcin
para dejar constancia de la fecha de la eleccin.
Ahora bien, el artculo 7 del reglamento dispone que la inobservancia de dicho

plazo no acarrea la prdida del derecho a la licencia por paternidad. Por lo tanto, el
empleador se encuentra obligado a otorgar este derecho pese a que el trabajador no
efecte la comunicacin dentro del plazo establecido.
Si bien la norma no supedita el goce de la licencia a la comunicacin con la

anticipacin respectiva (como s lo hace la Ley, que otorga el descanso por adop-
cin(33)), consideramos importante la comunicacin en el plazo sealado a fin de
que el empleador tenga conocimiento de la situacin y pueda tomar las medidas
necesarias para cubrir o delegar las funciones del puesto del trabajador y no inte-
rrumpir la produccin en el centro de trabajo.
9. Irrenunciabilidad del beneficio
La licencia por paternidad tiene carcter irrenunciable y no puede ser cambiada

o sustituida por un pago en efectivo u otro beneficio. Esta proteccin obedece a la
naturaleza del beneficio y a la finalidad de promover y fortalecer el desarrollo familiar.
10. Beneficios generados con anterioridad a la vigencia de la

norma
La licencia por paternidad no afecta los derechos sobre la materia obtenidos

por los trabajadores antes de la vigencia de la ley. En esa lnea, si el trabajador que
(33) El artculo 2 de la Ley N 27409, Ley que otorga licencia laboral por adopcin, seala que: El trabajador
peticionario de la adopcin deber comunicar expresamente a su empleador, en un plazo no menor de quince
das naturales a la entrega fsica del nio, de la voluntad de gozar la licencia correspondiente. La falta de
comunicacin dentro del plazo establecido impide al trabajador peticionario de adopcin el goce de la misma.
116
se encontraba en la situacin descrita en la norma ya gozaba de determinados bene-

ficios establecidos por convenio colectivo o regulacin individual, estos mantienen
su vigencia plena en cuanto sean ms favorables.
As, por ejemplo, si en una empresa se otorgaba una licencia remunerada por
paternidad por un periodo mayor a cuatro das, este beneficio se mantendr pese a
lo establecido por la norma actual.
11. Otros aspectos a tener en cuenta para el otorgamiento de la

licencia por paternidad
a) Parto mltiple
La licencia por paternidad corresponde ser otorgada por un periodo de

cuatro (4) das hbiles consecutivos; no obstante, la normativa no ha espe-
cificado si dicho beneficio corresponde ser entregado por el solo hecho del
parto o si corresponde ser extendido en el caso de parto mltiple.
No existiendo una especificacin expresa, debemos entender que en caso

de que la madre alumbre a ms de un hijo, el goce del beneficio correspon-
der por el mismo periodo sin posibilidad de extenderlo, como s ocurre en
el caso del descanso por maternidad(34).
b) Clculo de beneficios sociales
Resulta importante sealar que los das que conforman la licencia por
paternidad constituyen base de clculo para el pago de todos beneficios
sociales compensacin por tiempo de servicios, gratificaciones y vacacio-
nes; ello debido a que en la regulacin de tales beneficios se consideran
como das efectivamente laborados los das de suspensin de la relacin
laboral, entre estos las licencias con goce de remuneraciones.
Caractersticas de la licencia por paternidad
Trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad pblica y privada

o que pertenezcan a algn rgimen laboral de contratacin laboral (como
mbito de aplicacin el Recas) as como al personal de las Fuerzas Armadas y de la Polica
Nacional del Per.
Cuatro das hbiles consecutivos. Se entiende por das hbiles los das en
Duracin
los que el trabajador se encuentra obligado a asistir a laborar.
(34) De conformidad con lo establecido en la Ley N 27606, cuando se trate de parto mltiple el descanso posnatal
se extender por treinta das adicionales.
117
A decisin del trabajador puede ser:

- En la fecha de nacimiento del menor.
- En cualquiera de los das en los que la madre y el hijo permanezcan
Fecha de inicio
hospitalizados; o, como mximo,
- En la fecha en que la madre o el hijo sean dados de alta del centro
mdico.
Con una anticipacin no menor a 15 das naturales a la fecha probable

Comunicacin al empleador
de parto.
El empleador se encuentra obligado a pagar al trabajador por dicho pe-

Remuneracin riodo de licencia la remuneracin que hubiera percibido en caso de con-
tinuar laborando.
Irrenunciabilidad del bene- La licencia por paternidad es indisponible, por lo tanto, no puede ser
ficio sustituida por dinero u otro beneficio.
Si el trabajador goza de mejores beneficios al momento de la entrada en

Mejores beneficios
vigencia de la norma, estos se mantienen.
12. Consulta
Fabrizio Zevallos es un trabajador que labora en la empresa RED S.A.C. bajo

el cargo de ingeniero de sonido. El seor Zevallos se convertir en pap en los
prximos meses por lo que pretende solicitar la licencia por paternidad llegado el
momento. La fecha probable de parto de su menor hijo se encuentra programada
para el mes de julio; sin embargo, con anterioridad el trabajador celebra con su
empleador un convenio a travs del cual se le otorga una licencia no remunerada
por 2 meses (julio y agosto).
El empleador nos consulta si tendr que otorgarle al trabajador la licencia por

paternidad una vez que se reincorpore a sus labores en el mes de setiembre, toman-
do en cuenta que es probable que el hijo nazca en el periodo en el que se encuentre
con licencia.
Respuesta:
De acuerdo a la Ley N 29409, norma que regula el otorgamiento del descanso

por paternidad, los trabajadores que van a convertirse en padres tienen derecho a go-
zar de cuatro (4) das de licencia remunerada. Para el otorgamiento de la licencia, el
trabajador debe comunicar a su empleador con una anticipacin no menor de quince
(15) das naturales la fecha probable de parto y desde qu momento se computar su
licencia. Esta licencia puede iniciar: en la fecha de nacimiento del menor, en cual-
quiera de los das en los que la madre y el hijo permanezcan hospitalizados; o, como
mximo, en la fecha en que la madre o el hijo sean dados de alta del centro mdico.
118
No obstante lo sealado, el artculo 6 del reglamento de la mencionada Ley

(aprobado por Decreto Supremo N 014-2010-TR) establece que no corresponde el
otorgamiento de la licencia por paternidad en los casos en los que el trabajador se
encuentre haciendo uso del descanso vacacional o en cualquier situacin que haya
determinado la suspensin temporal del contrato de trabajo.
En el caso planteado, si el trabajador al momento en el que le correspondera

hacer uso de la licencia por paternidad se encuentra gozando de una licencia sin
goce de haber, y por tanto, no est obligado a asistir al centro de labores, entonces
no ser necesario que el empleador le conceda la licencia por 4 das hbiles una vez
que se reincorpore a sus labores. Esto debido a que la licencia por paternidad consti-
tuye un derecho que permite al padre compartir las obligaciones generadas durante
los primeros das de vida del nuevo miembro de la familia. Por lo tanto, si este no se
encuentra obligado a asistir al centro de labores se entiende que puede pasar tiempo
con la madre y con el hijo recin nacido, cumplindose as la finalidad de la norma.
13. MODELO de solicitud de licencia por paternidad
Lima, . de de .
Seor:
Presente.-
Ref.: Solicito licencia por paternidad
Mediante la presente solicito se me otorguen los cuatro (4) das hbiles

de licencia por paternidad con goce de remuneraciones dispuestos en la
Ley N 29409, la cual se iniciara en la fecha probable de parto de mi
cnyuge/conviviente, programada para el da .. de de 20
Amparo mi solicitud en lo dispuesto por la Ley N 29409, Ley que otor-

ga la licencia por paternidad a los trabajadores del Sector Pblico, Pri-
vado, Fuerzas Armadas y Polica Nacional, para lo cual adjunto los do-
cumentos pertinentes que certifican mi calidad de cnyuge/conviviente.
Sin otro particular me despido de usted agradeciendo de antemano la

atencin prestada a la presente.
Atentamente,
119
CAPTULO 14
Licencia por adopcin
La licencia laboral por adopcin permite al trabajador gozar de un periodo

de das de descanso durante los cuales se suspende la prestacin de servicios a su
empleador, pero manteniendo el derecho al cobro de su remuneracin. Esta licen-
cia con goce de haber se otorga con la finalidad de consolidar la nueva relacin
paterno-filial establecida en el procedimiento de adopcin entre el hijo menor de
12 aos(35) y el nuevo padre o madre trabajador.
La Ley N 27409, publicada el da 25 de enero de 2001, regula los requisi-

tos, procedimiento y dems condiciones para el otorgamiento de la licencia por
adopcin.
1. El procedimiento de adopcin
La licencia por adopcin se otorga a aquellos trabajadores que decidan adoptar

a un menor de 12 aos.
Mediante la adopcin se genera una relacin paterno-filial, cuando antes no

exista. De acuerdo con el artculo 377 del Cdigo Civil, por la adopcin el adop-
tado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia
consangunea. En tal sentido, se generan todos los derechos y obligaciones legales
para las partes como si se tratara de una relacin consangunea.
La adopcin se tramita con arreglo a lo dispuesto en el Cdigo Procesal Civil,

el Cdigo de los Nios y Adolescentes, la Ley N 26981 Ley del procedimiento
administrativo de adopcin de menores de edad declarados judicialmente en aban-
dono o la Ley N 26662 Ley de competencia notarial, segn corresponda.
Terminado el procedimiento, el juez, el funcionario competente de la oficina

de adopciones o el notario que tramit la adopcin, oficiar al Registro del Estado
Civil en el que se inscribi el nacimiento, para que se extienda una nueva partida en
sustitucin de la original, en cuyo margen se anotar la adopcin. En la nueva parti-
da de nacimiento se consignar como declarantes a los padres adoptantes, quienes
firmarn la partida. Cabe sealar que queda prohibida toda mencin respecto de la
adopcin, bajo responsabilidad del registrador. La adopcin es irrevocable.
(35) La licencia laboral para adopcin solamente se aplica para aquellos trabajadores que adopten menores de
12 aos. No corresponde otorgar la licencia a aquellos que adopten personas mayores a la edad sealada.
120
2. Tipos de adopcin
Para efectos de la licencia laboral por adopcin, debemos distinguir dos

supuestos:
a) Adopcin administrativa o notarial
El procedimiento de adopcin se encuentra a cargo de la Secretara Nacio-

nal de Adopciones del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (Mimdes),
institucin encargada de tramitar las solicitudes de adopcin de menores
de edad declarados en abandono judicial, con excepcin de los casos con-
templados en el artculo 145 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Este
procedimiento se encuentra regulado por la Ley N 26981.
Etapas del procedimiento de adopcin administrativa
- Solicitud
El proceso de adopcin se inicia con la solicitud de la persona natu-

ral o cnyuges interesados dirigida a la oficina de adopciones, que la
evaluar y dictaminar dentro de los quince das hbiles siguientes. La
evaluacin comprende los aspectos psicolgico, moral, social y legal de
los adoptantes.
- Declaracin de aptitud
Aprobada la evaluacin, la oficina de adopciones emite la correspon-

diente declaracin de aptitud. Los solicitantes son incluidos en la lista
de espera de adoptantes. Si la evaluacin deviene en desaprobatoria,
es puesta en conocimiento de los solicitantes dentro de los cinco das
hbiles siguientes.
- Designacin
Culminado el periodo de evaluacin, la oficina de adopciones designa

al menor de edad que ser adoptado teniendo en cuenta el orden en la
lista de espera de adoptantes.
- Aceptacin e informe de empata
Los adoptantes formalizan su aceptacin dentro de los siete das natu-

rales siguientes a la designacin. En este plazo se produce la socializa-
cin entre el menor de edad y los adoptantes en presencia del personal
especializado de la oficina de adopciones. El informe de empata del
especialista se emite dentro del da hbil siguiente al encuentro entre el
menor de edad y los adoptantes.
121
- Segunda oportunidad
Si el informe de empata deviene en desaprobatorio; o no se produce la
aceptacin por parte de los adoptantes; o por parte del menor de edad
de acuerdo a lo establecido en el artculo 3 de la Ley N 26981, los
adoptantes tendrn una segunda oportunidad para ser designados.
- Externamiento del menor de edad

La designacin ser comunicada al Juzgado de Familia y a la Fiscala de
Familia. La oficina de adopciones dispondr el externamiento del menor
de edad, con indicacin de los nombres de los adoptantes y dentro del
da hbil siguiente a la comunicacin.
- Colocacin familiar
Realizado el externamiento, la oficina de adopciones dispone mediante
resolucin administrativa la colocacin familiar por el trmino de siete
das naturales. Finalizado el procedimiento el personal especializado de
ella emitir el informe correspondiente. La colocacin familiar puede
prorrogarse por un plazo de siete das naturales.
- Resolucin de adopcin
Si el informe de la colocacin familiar es aprobatorio, la oficina de
adopciones expide la respectiva resolucin administrativa que declara
la adopcin y comunica al Juzgado de Familia que declar el abando-
no, y a la Oficina del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil
(Reniec) de la localidad donde se registr el nacimiento, para dejar sin
efecto la inscripcin original y registrar los nuevos nombres y apellidos.
- Revocatoria de colocacin familiar

Si el informe de la colocacin familiar deviene en desaprobatorio, la
oficina de adopciones revoca la colocacin familiar y corre traslado al
Juzgado de Familia para que dicte la medida de proteccin pertinente en
consideracin al inters superior del nio.
b) Adopcin judicial
El Cdigo de los Nios y Adolescentes, Ley N 27337, establece que la
adopcin judicial es excepcional. As, segn el artculo 128 de esta norma,
en va de excepcin podrn iniciar una accin judicial de adopcin ante
el juez especializado, inclusive sin que medie declaracin de estado de
abandono del nio o del adolescente, los peticionarios siguientes:
- El que posea vnculo matrimonial con el padre o madre del nio o ado-
lescente a adoptar. En este caso, el menor mantiene vnculo de filiacin
con el padre o madre biolgico.
122
- El que posea vnculo de parentesco hasta el cuarto grado de consangui-

neidad con el nio o adolescente pasible de adopcin.
- El que ha prohijado o convivido con el nio o el adolescente por adop-

tar, durante un periodo no menor de dos aos.
La Ley N 27409 que regula el otorgamiento de la licencia por adopcin, es-

tablece que esta licencia aplica para aquellos supuestos en los que el trabajador
peticionario se encuentre en alguna de las situaciones reguladas por los incisos a)
y b) del artculo 128 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, es decir, para los dos
primeros supuestos antes sealados.
3. Fecha de inicio de la licencia por adopcin
La fecha de inicio de la licencia depende del tipo de adopcin que se haya

seguido:
a) Adopcin del menor a travs del procedimiento administrativo
El trabajador peticionario de adopcin tiene derecho a una licencia con

goce de haber correspondiente a treinta das naturales, contados a partir
del da siguiente de expedida la resolucin administrativa de colocacin
familiar y suscrita la respectiva acta de entrega del nio, de conformidad
con lo establecido por la Ley N 26981, siempre que el nio a ser adoptado
no tenga ms de doce aos de edad.
b) Adopcin del menor con el cual se mantiene relacin de parentesco
En caso de adopcin judicial, para que se otorgue la licencia laboral por

adopcin, el trabajador peticionario deber encontrarse en alguno de los
supuestos planteados en los incisos a) y b) del artculo 128 del Cdigo de
los Nios y Adolescentes, y adems el menor adoptado no deber tener
ms de doce aos de edad. En este supuesto, el plazo de treinta das natu-
rales se cuenta a partir del da siguiente en que queda consentida o ejecu-
toriada la resolucin judicial de adopcin.
4. Comunicacin al empleador para el goce de la licencia
Para poder gozar de la licencia por adopcin, el trabajador peticionario de

adopcin deber comunicar expresamente a su empleador, en un plazo no menor
de quince das naturales a la entrega fsica del nio, de la voluntad de gozar de la li-
cencia correspondiente. La comunicacin se deber realizar por escrito y con cargo
de recepcin, a fin de que se tenga un documento con fecha cierta que determine
el otorgamiento del derecho.
123
La falta de comunicacin dentro del plazo establecido impide al trabajador

peticionario de adopcin el goce de la licencia. La prdida de la licencia por
falta de comunicacin oportuna es una regulacin comprensible, pues en este
caso a diferencia de la licencia por paternidad se sigue un procedimiento (admi-
nistrativo o judicial) que termina con un hecho de fecha cierta: la entrega fsica del
nio. La licencia por paternidad, por el contrario, es un supuesto en el cual no es
posible determinar especficamente la fecha de inicio de la licencia, pues existen
situaciones como el adelanto o retraso del parto que pueden variar la fecha de
nacimiento del menor, por lo cual la comunicacin al empleador fuera del plazo
establecido no genera la prdida del derecho.
5. Plazo mximo de la licencia
La licencia tomada por el trabajador peticionario de adopcin no podr ex-

ceder en conjunto el plazo de treinta das naturales durante un ao calendario. Es
decir, el trabajador tendr como mximo treinta das de licencia por adopcin en un
ao calendario, independientemente del nmero de los procedimientos administra-
tivos o procesos judiciales de adopcin que inicie.
En consecuencia, el trabajador podr solicitar el fraccionamiento de la licencia

por adopcin, y gozar de un determinado nmero de das de licencia por cada
procedimiento seguido, siempre y cuando al ao no superen el lmite establecido
por Ley.
6. Adoptantes cnyuges
Si los trabajadores peticionarios de adopcin son cnyuges, la licencia ser

tomada por la mujer.
Esta regulacin limita el otorgamiento de la licencia para aquellos casos en los

que ambos cnyuges mantengan relaciones subordinadas con el mismo o diferentes
empleadores. Cuando se presenten estas situaciones la licencia por adopcin ser
otorgada solamente a la trabajadora mujer, por lo cual el empleador del cnyuge
varn deber solicitar la informacin pertinente sobre la situacin laboral de la cn-
yuge, a fin de no otorgar el beneficio cuando no corresponda.
7. Revocatoria de colocacin familiar
La colocacin familiar implica la entrega del menor a la nueva familia. Du-

rante este periodo se evala el desarrollo del menor en su nuevo entorno familiar.
Transcurrido este, se realiza un informe que determina finalmente si el menor se
mantiene con su nueva familia. Si el resultado del informe es negativo procede la
revocatoria de la colocacin familiar.
124
En caso de revocatoria de la resolucin que otorg la colocacin familiar, la

licencia por adopcin concluye de pleno derecho, por lo que el trabajador tendr
que reincorporarse a sus labores de manera inmediata. De lo contrario, se configu-
ran ausencias injustificadas que pueden ser sancionadas con el despido por abando-
no de trabajo si superan los tres das consecutivos.
En este supuesto, los das ya gozados debern contabilizarse en el plazo de

la licencia que pudiera solicitar el trabajador peticionario de adopcin dentro del
mismo ao calendario.
8. Descanso vacacional
El trabajador peticionario de adopcin tiene derecho a que el periodo de des-

canso vacacional por rcord ya cumplido y an pendiente de goce, se inicie a partir
del da siguiente de vencida la licencia por adopcin, siempre que haya gozado de
ella.
Para estos efectos, el trabajador deber comunicar al empleador con una anti-
cipacin no menor de quince das calendario al inicio del goce vacacional su deseo
de hacer uso de este derecho.
9. Negativa injustificada del empleador como acto de hostilidad
Los actos de hostilidad son conductas u omisiones realizadas por el empleador

que, excediendo el ejercicio de su poder de direccin, tienen por finalidad generar
molestias o incomodidad al trabajador haciendo que se afecte el desarrollo normal
de la relacin laboral, incluso llegando a extinguirse.
Los actos de hostilidad equiparables al despido se encuentran regulados en

el artculo 30 de la LPCL. No obstante, a travs del artculo 7 de la Ley N 27409
se incorpora una nueva causal de hostilidad equiparable al despido, en el caso
de que el empleador se niegue de manera injustificada a otorgar la licencia por
adopcin. Ello aun cuando el trabajador haya cumplido con todos los requisitos
establecidos en la norma para que proceda su solicitud y no existe motivo jus-
tificado para negar la licencia. En tal caso se configurar un acto de hostilidad
equiparable al despido.
Caractersticas de la licencia laboral por adopcin
A partir del da siguiente de expedida la resolucin administrativa de colo-

cacin familiar y suscrita la respectiva acta de entrega del nio en caso de
Fecha de inicio de la licencia por
adopcin administrativa.
adopcin
A partir del da siguiente en que queda consentida o ejecutoriada la resolu-
cin judicial de adopcin en caso de adopcin judicial.
125
El trabajador deber comunicar expresamente a su empleador, en un plazo

Comunicacin al empleador para
no menor de quince das naturales a la entrega fsica del nio, la voluntad
el goce de la licencia
de gozar de la licencia correspondiente.
La licencia por adopcin no podr exceder en conjunto el plazo de treinta

Plazo mximo de la licencia
das naturales durante un ao calendario.
Si los trabajadores peticionarios de adopcin son cnyuges, la licencia

Adoptantes cnyuges
ser tomada solamente por la mujer.
En caso de revocatoria de la resolucin que otorg la colocacin familiar,

la licencia concluye de pleno derecho.
Revocatoria de colocacin
Los das ya gozados debern contabilizarse en el plazo de la licencia que
familiar
pudiera solicitar el trabajador peticionario de adopcin dentro del mismo
ao calendario.
El trabajador tiene derecho a que el periodo de descanso vacacional por

Descanso vacacional rcord ya cumplido y an pendiente de goce se inicie a partir del da si-
guiente de vencida la licencia.
Negativa en el otorgamiento de la La negativa injustificada del empleador de otorgar la licencia por adopcin
licencia ser considerada como un acto de hostilidad equiparable al despido.
10. Consulta
Una pareja ha iniciado un procedimiento de adopcin de un nio de 10 aos

ante la oficina nacional de adopciones. Ambos cnyuges trabajan para empleadores
diferentes. Sobre esta situacin en particular se consulta cules son los beneficios
laborales a los que tienen derecho estos trabajadores relacionados con la adopcin
y qu otros derechos o facilidades otorgan las normas laborales respecto de esta
nueva situacin.
Respuesta:
En el caso planteado, ambos cnyuges mantienen relaciones laborales con di-

ferentes empresas, por lo que la licencia solamente le corresponder a uno de ellos.
As, de conformidad con lo establecido en la Ley N 27409, Ley que otorga la licen-
cia laboral por adopcin, ser la trabajadora quien tendr derecho a gozar de treinta
(30) das naturales de licencia por adopcin.
Ahora bien, para acceder a la licencia, la trabajadora debe solicitar esta ante
su empleador, comunicando expresamente la voluntad de gozar de la licencia co-
rrespondiente en un plazo no menor de quince das naturales a la entrega fsica del
nio. Adems debe adjuntar la documentacin que certifique la adopcin.
De acuerdo con los datos brindados, la adopcin del menor se realizar a

travs del programa de adopciones seguido ante la oficina nacional de adopciones.
Por lo tanto, la licencia se empezar a contar desde que la trabajadora es notificada
126
con la resolucin administrativa de colocacin familiar y suscrita la respectiva acta

de entrega del nio.
Finalmente, debido a que la adopcin otorga el reconocimiento de una rela-

cin paterno-filial con el menor, adems del otorgamiento de la licencia se generan
otras implicancias en materia laboral. As, ambos trabajadores tendrn derecho a
percibir la asignacin familiar (debido a que el hijo tendr menos de doce aos); y
tambin podrn inscribir a la menor como derechohabiente a fin de que acceda a
las prestaciones mdicas que brinda el seguro regular de salud (EsSalud).
11. MODELO
Modelo de solicitud de licencia por adopcin
Lima, . de de .
Seor:
Presente.-
Ref.: Solicito licencia por adopcin
Mediante la presente solicito se me otorguen los treinta (30) das natu-

rales de licencia por paternidad con goce de remuneraciones dispues-
tos en la Ley N 27409. La fecha de inicio de esta licencia ser el da
.. de de 20 fecha en la que queda expedida la Resolucin
Administrativa de Colocacin Familiar y suscrita la respectiva Acta de
Entrega del nio (en caso de adopcin administrativa); o fecha en la que
queda consentida o ejecutoriada la resolucin judicial de adopcin (en
caso de adopcin judicial).
Amparo mi solicitud en lo dispuesto por Ley N 27409, Ley que otorga

la licencia laboral por adopcin para lo cual adjunto los documentos
pertinentes que certifican mi calidad de padre/madre adoptante.
Sin otro particular me despido de usted agradeciendo de antemano la

atencin prestada a la presente.
Atentamente,
127
CAPTULO 15
Cierre del Establecimiento por comisin
de infraccin tributaria
Otro de los supuestos de suspensin de la relacin laboral regulado en una

norma especfica es el establecido en el Cdigo Tributario para los casos en los que
la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (Sunat) impone como
sancin por infraccin a las normas tributarias el cierre del establecimiento.
1. Procedimiento de inspeccin tributariA de SUNAT
La Administracin Tributaria se encuentra facultada para aplicar sanciones ante

la comisin de infracciones relacionadas con el incumplimiento de las obligaciones
respecto a tributos de cargo del empleador.
Las sanciones pueden variar dependiendo de la infraccin cometida por

el contribuyente; as pueden ser: multas, comiso de bienes o incluso cierre de
establecimiento.
2. Infracciones que originan la sancin de cierre de estableci-

miento
De conformidad con lo establecido en el artculo 183 del Cdigo Tributario,

la Sunat podr aplicar la sancin de cierre de establecimiento cuando el deudor
tributario tenga varios establecimientos, y hubiera incurrido en cualquiera de las
siguientes infracciones:
- No emitir y/o no otorgar los comprobantes de pago o documentos comple-

mentarios a estos, distintos a la gua de remisin.
- Emitir y/u otorgar documentos que no renen los requisitos y caractersticas

para ser considerados como comprobantes de pago o como documentos
complementarios a estos, distintos a la gua de remisin.
- Emitir y/u otorgar comprobantes de pago o documentos complementarios

a estos, distintos a la gua de remisin, que nocorrespondan al rgimen del
deudor tributario o al tipo de operacin realizada de conformidad con las
leyes, reglamentos o Resolucin de Superintendencia de la Sunat.
La sancin se aplicar en el establecimiento en la que se cometi o, en su de-

fecto, se detect la infraccin. Tratndose de otras infracciones, la sancin de cierre
se aplicar en el domicilio fiscal del infractor.
128
Cuando exista imposibilidad de aplicar el cierre temporal de establecimiento u

oficina de profesionales independientes, la Sunat adoptar las acciones necesarias
para impedir el desarrollo de la actividad que dio lugar a la infraccin, por el perio-
do que correspondera al cierre.
Al aplicarse la sancin de cierre temporal, la Sunat podr requerir el auxilio

de la Fuerza Pblica, que ser concedido de inmediato sin trmite previo, bajo
responsabilidad.
Para la aplicacin de la sancin, la Administracin Tributaria notificar a la

entidad del Estado correspondiente para que realice la suspensin de la licencia,
permiso, concesin o autorizacin. Dicha entidad se encuentra obligada, bajo res-
ponsabilidad, a cumplir con la solicitud de la Administracin Tributaria. Para tal
efecto, es suficiente la comunicacin o requerimiento de esta.
3. Implicancias del cierre de establecimiento en la remunera-

cin y beneficios de los trabajadores
La imposicin de la sancin tributaria determina que el centro de labores no

pueda brindar servicios a sus clientes. Los casos comunes de cierre de estableci-
miento se presentan en aquellos lugares que tienen atencin al pblico, por lo que
si no es posible brindar el servicio, los trabajadores no podrn laborar de manera
efectiva. El Cdigo Tributario ha regulado, adems, cules son los efectos laborales
que tiene esta suspensin del contrato de trabajo.
3.1. Remuneracin mensual de los trabajadores

La sancin de cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales
independientes no libera al infractor del pago de las remuneraciones que corres-
ponde a sus trabajadores durante los das de aplicacin de la sancin. En tal sentido,
el empleador se encuentra obligado a efectuar el pago de las remuneraciones que
corresponden a los trabajadores, pese a que debido a la imposibilidad de funciona-
miento de la empresa, no exista prestacin efectiva de servicios. Se configura as, un
supuesto de suspensin imperfecta de labores.
3.2. Beneficios sociales

Con relacin a los beneficios sociales que corresponden a los trabajadores, el
empleador deber considerar los das de suspensin por comisin de infraccin
tributaria como efectivamente laborados a efectos del pago del jornal dominical,
clculo del rcord vacacional para acceder al derecho a gozar vacaciones, rgimen
de participacin de utilidades, compensacin por tiempo de servicios y, en general,
para todo derecho cuyo clculo se genere a partir del cmputo de das efectivamen-
te laborados.
129
Por otro lado, la norma tributaria seala que durante el periodo de cierre o sus-
pensin, no se podr otorgar vacaciones a los trabajadores, salvo las programadas
con anticipacin. Esta regulacin tiene por finalidad no perjudicar a los trabajado-
res, pues la suspensin de labores se deriva de un hecho ajeno a la relacin laboral,
periodo que origina la obligacin del empleador de efectuar el pago por los das
de suspensin. Esto no deber interferir con el pago que deber realizar por otras
obligaciones laborales independientes como es el derecho al descanso vacacional.
No obstante lo sealado, en los casos en los que se haya programado con anti-
cipacin, en un cronograma de vacaciones por ejemplo, el goce de este derecho a
determinados trabajadores y este periodo coincida con el periodo de cierre del esta-
blecimiento por infraccin tributaria; entonces, deber cumplirse lo establecido en
la programacin vacacional realizada, pues en estos casos ya exista una regulacin
especfica para el momento del otorgamiento del derecho. No estaramos pues fren-
te a algn supuesto de fraude o manipulacin del periodo de descanso vacacional
en perjuicio al trabajador.
4. Excepciones
La regulacin respecto al pago de remuneraciones y beneficios sociales por el

periodo en el cual la empresa cumple con la sancin por infraccin tributaria de
cierre de establecimiento recoge una excepcin. As, la norma tributaria establece
que esta regulacin aplica para todos los trabajadores que mantienen una relacin
laboral con el empleador sancionado, salvo para el trabajador o trabajadores que
hubieran resultado responsables, por accin u omisin, de la infraccin por la cual
se aplic la sancin de cierre temporal.
De acuerdo a lo sealado, aquellos trabajadores que resulten responsables por

la comisin de la infraccin no percibirn la remuneracin respectiva y no se les
aplicar el beneficio de considerar estos das como efectivamente laborados para el
cmputo de beneficios sociales. En estos casos y solamente para estos trabajadores
existir una suspensin imperfecta de labores.
Ahora bien, la determinacin de la responsabilidad de los trabajadores deber

seguir un procedimiento disciplinario respectivo por el cual los trabajadores resulta-
rn sancionados. De esta manera, se faculta al empleador a sancionar a los trabaja-
dores con suspensin de la prestacin de servicios sin goce de remuneraciones en
caso de que los identifique como responsables de la causa que gener la infraccin
tributaria.
5. Comunicacin al Ministerio de Trabajo
Al tratarse de una suspensin de labores por causas ajenas a la relacin la-

boral, el empleador deber comunicar la suspensin de labores a la Autoridad
130
Administrativa de Trabajo, de acuerdo a lo establecido en el Procedimiento N 4

del TUPA del Ministerio de Trabajo(36).
A efectos de la comunicacin se deber presentar una comunicacin del em-

pleador incluyendo la siguiente informacin:
- Duracin de la suspensin (equivalente al mismo periodo de sancin con

cierre del establecimiento).
- Fecha de inicio.
- Nmina y domicilio de los trabajadores comprendidos en la medida de
suspensin.
- Sustentacin de la causa invocada.
- Constancia de pago de las tasas correspondientes al Banco de la Nacin(37).
(36) No existe de manera expresa un procedimiento en el TUPA que regule la comunicacin al MTPE en caso de
cierre del establecimiento por comisin de infraccin tributaria; sin embargo, los requisitos que debe tener
el comunicado se asemejan a aquel que el empleador debe presentar en caso de suspensin temporal por
caso fortuito o fuerza mayor.
(37) La tasa para la presentacin del comunicado equivale al 0.70% de la UIT vigente por cada trabajador.
131
CAPTULO 16
Cierre del establecimiento por infraccin
a las normas de proteccin al consumidor
La vigente norma de proteccin al consumidor, Ley N 29571, Cdigo de Pro-

teccin y Defensa del Consumidor, publicada el 02/09/2010 y vigente desde el
01/10/2010, contiene algunas disposiciones que inciden en el desarrollo de las re-
laciones laborales, precisamente relacionadas con supuestos de suspensin de la
relacin laboral. As, en el caso de que se sancione a la empresa por la comisin de
una infraccin por vulnerar normas de proteccin al consumidor, se pondra una
medida cautelar o correctiva de cierre de su establecimiento, suspendindose la
relacin de trabajo.
1. Legislacin vigente
El Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor regula dos situaciones en

las que se suspende la relacin de trabajo:
Medida cautelar
De acuerdo con el artculo 109 de esta norma y como parte del procedi-
miento sancionador en materia de proteccin al consumidor, el Indecopi,
en cualquier etapa del procedimiento, de oficio o a pedido de parte, puede
dictar como una medida cautelar el cierre temporal del establecimiento del
denunciado, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la decisin
definitiva.
Pese a que dicha norma no se pronuncia sobre las consecuencias labora-

les de esta medida cautelar, lo cierto es que el cierre del establecimiento
podra generar para los trabajadores la imposibilidad real de prestar sus
servicios. Esta situacin podra suponer que el empleador tampoco se en-
contrara obligado al pago de las remuneraciones en la medida que no se
ha beneficiado de la fuerza de trabajo de su personal.
Medida correctiva
Por otro lado, segn el artculo 116 de esta ley, una de las denominadas
medidas correctivas complementarias que tiene como finalidad la de re-
vertir los efectos de la conducta infractora es la de solicitar a la autoridad
correspondiente la clausura temporal del establecimiento industrial, co-
mercial o de servicios por un plazo mximo de seis (6) meses, ello en caso
de infracciones muy graves y de reincidencia o reiterancia.
132
Nuevamente estamos ante un caso en el cual los trabajadores no podrn

prestar los servicios para los que fueron contratados, situacin ante la cual
la norma no se pronuncia sobre la incidencia laboral del cese temporal de
las actividades.
Consideramos que las situaciones antes mencionadas implicaran necesa-

riamente una suspensin de la relacin laboral, tomando en cuenta que se trata de
situaciones temporales.
Asimismo, debemos determinar si este supuesto es de una suspensin per-

fecta o imperfecta del contrato de trabajo. Frente a ello tomaremos en cuenta que
estamos ante sanciones para el empleador por inconductas relacionadas con los
consumidores. En ese sentido, los trabajadores no tendran que perjudicarse por una
inconducta del empleador y desde ese punto de vista estaramos ante una suspen-
sin imperfecta, estando el empleador obligado a pagar remuneraciones a pesar de
que no hay prestacin de servicios de por medio.
En este caso, la empresa no podra solicitar la suspensin perfecta de la-

bores aduciendo una situacin de fuerza mayor, ya que la situacin que gener el
cierre del local es el incumplimiento de las normas sobre proteccin al consumidor.
133
Captulo 17
Cierre del establecimiento por comisin
de delitos e infracciones contempladas
en la Ley de los Delitos Aduaneros
La Ley N 28008, Ley de los Delitos Aduaneros, regula los principales delitos
e infracciones administrativas relacionados con el control aduanero, contrabando,
defraudacin de rentas de aduana, receptacin aduanera, trfico de mercancas pro-
hibidas o restringidas, entre otros, que los contribuyentes pueden cometer, as como
las sanciones aplicables. Dentro de estas sanciones encontramos el cierre de esta-
blecimiento, que constituye un supuesto de suspensin de la relacin laboral, con
el pago de remuneraciones por parte del empleador.
1. Delitos Aduaneros
Todos los delitos contemplados en la Ley N 28008 tienen como sancin la

pena privativa de libertad para los sujetos activos de las conductas sancionables.
Asimismo, esta norma establece medidas aplicables a personas jurdicas o negocios
unipersonales que utilicen a la organizacin con conocimiento de sus titulares para
la ejecucin de algn delito de este tipo.
En estos casos, el juez deber aplicar, atendiendo a la gravedad de los hechos

de manera conjunta o alternativamente, cualquiera de las siguientes medidas:
- Clausura temporal o definitiva de sus locales o establecimientos.
- Disolucin de la persona jurdica.
- Cancelacin de licencias, derechos y otras autorizaciones administrativas o
municipales de que disfruten.
- Prohibicin temporal o definitiva a la persona jurdica para realizar acti-
vidades de la naturaleza de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido,
favorecido o encubierto el delito.
Simultneamente con la medida dispuesta, el juez ordenar a la autoridad com-

petente la intervencin de la persona jurdica para los fines legales correspondien-
tes, con el objeto de salvaguardar los derechos de los trabajadores y acreedores.
2. Sanciones administrativas
La norma citada tambin establece sanciones administrativas en caso de co-

misin de infracciones de menor gravedad, cuando el valor de las mercancas no
exceda de dos unidades impositivas tributarias.
134
En los casos de sancin administrativa, el cierre temporal del establecimiento

se podr disponer por un periodo de hasta sesenta (60) das calendario.
En caso de reincidencia en la comisin de la infraccin se proceder al cierre
temporal del establecimiento, el cual no podr ser menor de noventa (90) das ca-
lendario, incrementndose en treinta (30) das calendario por cada reincidencia.
3. Cumplimiento de obligaciones laborales en caso de cierre

del establecimiento
Al igual que en la comisin de infracciones tributarias, el cierre del estableci-

miento por delitos aduaneros es una medida que impide la prestacin de servicios
de los trabajadores, debido a una causa ajena a la relacin laboral. La responsabi-
lidad por este hecho recae en el empleador, por lo que las inasistencias califican
como justificadas.
Tanto en el caso de la comisin de un delito aduanero, como para el caso de
la comisin de una infraccin, la Ley N 28008 ha previsto que si se impone la
sancin del cierre del establecimiento no se libera al infractor de cumplir con las
obligaciones laborales. En tal sentido, el empleador sancionado estar obligado a
efectuar el pago de las remuneraciones que correspondan a los trabajadores por
todo el periodo de cierre. Asimismo, este tiempo se tomar en cuenta para el cm-
puto de beneficios sociales.
135
CAPTULO 18
Veda por extraccin y procesamiento
de especies hidrobiolgicas
La prestacin de servicios en la actividad pesquera se caracteriza por ser inter-

mitente, por lo que el trabajo efectivo depende de diversos factores externos a la
relacin laboral, como la existencia del recurso a extraer o a disposiciones del Es-
tado respecto al control de recursos hidrobiolgicos. De acuerdo con la legislacin
sobre la materia, la veda de extraccin y procesamiento de especies hidrobiolgicas
establecidas por el Ministerio de Pesquera (ahora Ministerio de la Produccin) fa-
culta durante el periodo de su duracin a las empresas pesqueras a la suspensin
temporal perfecta de los contratos de trabajo.
1. Veda en la actividad pesquera
De acuerdo a lo establecido en la Ley General de Pesca, la actividad pesquera

se define como un quehacer permanente de carcter discontinuo en razn de la
naturaleza aleatoria de los recursos hidrobiolgicos.
Teniendo en cuenta la importancia de este recurso para la industria y poblacin

peruanas, dentro del marco regulador de la actividad pesquera el Estado vela por
la proteccin y preservacin del medio ambiente, exigiendo que se adopten las
medidas necesarias para prevenir, reducir y controlar los daos o riesgos de conta-
minacin o deterioro en el entorno martimo terrestre y atmosfrico.
Las normas adoptadas por el Estado para asegurar la conservacin y racional

explotacin de los recursos hidrobiolgicos en aguas jurisdiccionales podrn apli-
carse ms all de las 200 millas marinas a aquellos recurso multizonales que migran
hacia aguas adyacentes o que proceden de estas hacia el litoral por su asociacin
alimentaria con otros recursos marinos o por corresponder a hbitats de reproduc-
cin o crianza.
2. Entidad competente para disponer la suspensin por veda de

recursos hidrobiolgicos
Hasta el ao 2002 nuestro pas contaba con un Ministerio de Pesca; sin embar-
go, mediante Ley N 27779 de fecha 10 de julio de 2002 fue creado el Ministerio de
Produccin, que absorbi las funciones del Ministerio de Pesca. Esta entidadtiene
como finalidad disear, establecer, ejecutar y supervisar, en armona con la poltica
general y los planes de gobierno, poltica nacionales y sectoriales aplicables a los
sectores de pesquera y de MYPE e industria, asumiendo rectora respecto de ellas.
136
Asimismo, esta entidad es la encargada de dictar normas y lineamientos tc-

nicos para la adecuada ejecucin y supervisin de las polticas, la gestin de los
recursos del sector, as como para el otorgamiento, reconocimiento de derechos, la
sancin, fiscalizacin y ejecucin coactiva.
3. Contenido de la resolucin que determina la veda
La resolucin que determina la veda deber establecer cul es la especie sobre

la cual se determina la restriccin de la extraccin del recurso, asimismo, deber
determinar el periodo de veda, estableciendo una fecha de inicio y una de fin de
este, o si resulta aplicable de manera indeterminada hasta una nueva disposicin del
Ministerio. Finalmente, deber establecer cul es la extensin de la veda, pudiendo
abarcar todo el litoral peruano o solamente determinados departamentos.
4. Suspensin de labores originada por la veda
Como hemos sealado, la prestacin de servicios en el sector pesquero se ca-

racteriza por ser de naturaleza intermitente, por lo que de conformidad con lo es-
tablecido en el artculo 1 del Decreto Supremo N 006-96-TR, una vez emitida la
resolucin por el Ministerio de la Produccin que determina la veda de extraccin y
procesamiento de especies hidrobiolgicas, se faculta durante el periodo de su du-
racin a las empresas pesqueras a la suspensin temporal perfecta de los contratos
de trabajo.
Este periodo de suspensin se configura como una suspensin perfecta de labo-

res para los trabajadores pesqueros, pues no existe prestacin efectiva de servicios,
debido a la imposibilidad de extraccin de recursos, y tampoco existe pago de re-
muneraciones por dicho periodo
Concluido el periodo de veda, los trabajadores podrn reincorporarse a sus

labores de manera regular.
137
CAPTULO 19
cese colectivo
Las situaciones de caso fortuito y fuerza mayor, conceptos de aplicacin en el

mbito laboral, pueden tener diversos grados de incidencia en las relaciones labora-
les. Ya en el Captulo 12 se ha analizado la posibilidad de suspender las relaciones
laborales cuando se presenten las circunstancias antes mencionadas y cmo se rea-
liza un seguimiento posterior por parte de la autoridad de trabajo.
En el presente captulo analizaremos otro supuesto de suspensin de la relacin

laboral, pero dentro de un proceso que inicialmente tena como objetivo el cese
de algunas relaciones laborales. Nos referimos a los procesos de cese colectivo por
causas objetivas en los cuales podra plantearse una suspensin. Cabe mencionar
que la posibilidad de la suspensin solo se ha regulado en los supuestos de caso
fortuito o fuerza mayor y en los procedimientos de cese por motivos econmicos,
tecnolgicos, estructurales o anlogos.
1. Suspensin de la relacin laboral como alternativa al cese

colectivo
El artculo 46 de la LPCL regula la extincin del contrato de trabajo por causas

objetivas. Entre estas establece supuestos en los cuales se puede optar por la sus-
pensin de la relacin laboral como medida preferible antes que el cese, por caso
fortuito o fuerza mayor o de cese por motivos econmicos, tecnolgicos, estructu-
rales o anlogos.
Motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos
Ante esta situacin objetiva, el empleador puede optar por el cese colecti-
vo de los trabajadores, siempre que esta medida comprenda por lo menos
a un nmero de trabajadores no menor del 10 % del total de personal de la
empresa.
Determinado este aspecto se seguir el procedimiento detallado en el

artculo 48 de la LPCL, que en una primera etapa dispone que la empresa
proporcione informacin, al sindicato, a sus trabajadores, o a sus represen-
tantes autorizados en caso de no haber sindicato, en la cual se precise:
- Los motivos invocados.
- La nmina de trabajadores afectados.
De todo ello se dar cuenta a la Autoridad Administrativa de Trabajo,

para la apertura del respectivo expediente. Posteriormente, ser necesario
138
efectuar una negociacin entre la empresa y el sindicato, o los represen-

tantes, en la cual se acordarn las condiciones para el cese colectivo
o las medidas que puedan adoptarse para evitar o limitar el cese del
personal, como lo es la suspensin temporal de labores en forma total o
parcial, entre otras medidas que puedan coadyuvar a la continuidad de
la actividad econmica empresarial. Por tanto, las partes pueden acor-
dar la suspensin de la relacin laboral, de lo cual quedar constancia
en un acuerdo vinculante.
Ser parte de la negociacin los trminos de la suspensin de la relacin la-

boral, tales como la duracin de la misma, al personal que comprende, etc.
Y aunque la norma no lo menciona, consideramos que este acuerdo debe
ser puesto en conocimiento de la autoridad de trabajo, para su inclusin
en el correspondiente expediente y as archivar el procedimiento de cese
colectivo.
Caso fortuito o fuerza mayor
Si el empleador considera que los acontecimientos son de tal gravedad que

implican la desaparicin total o parcial del centro de trabajo, puede iniciar
un proceso de cese colectivo.
A efectos de llevar a cabo este cese, la LPCL seala que se seguir el pro-
cedimiento de cese por motivos econmicos, pero con algunas variantes,
sealadas en forma expresa por la misma ley. Una de las etapas de este
procedimiento son las reuniones directas entre las empresa con el sindicato
o representantes de los trabajadores para optar por otras medidas distintas
al cese; entre estas medidas est las de suspender las relaciones de trabajo
por el tiempo que consideren conveniente.
Aunque la LPCL no lo seala en forma expresa, consideramos que esta

etapa del procedimiento de cese colectivo por razones econmicas tam-
bin es de aplicacin para los casos de caso fortuito y fuerza mayor(38).
Por lo tanto, el empleador deber informar sobre el nmero de trabajado-
res afectados y la(s) causa(s) del cese. Luego de ello y como parte de las
alternativas ante un posible cese colectivo, las partes pueden acordar la
suspensin de las relaciones de trabajo, en los trminos que consideren
convenientes. Dicho acuerdo constar en un documento por escrito que
(38) Para Blancas: Aunque parece claro que la intencin del legislador es abreviar el procedimiento para que la
Autoridad de Trabajo resuelva, a nuestro juicio resulta procedente la negociacin directa y el acuerdo entre partes
sobre el cese, o su evitamiento gracias a medidas alternativas, pues no se suprime expresamente de esta etapa del
procedimiento, ni cabra hacerlo, en razn de encontrarse el Estado obligado a fomentar la negociacin colectiva
y promover la solucin pacfica de los conflictos laborales (Const. Art. 28; 2.). En: BLANCAS BUSTAMANTE,
Carlos. El despido en el Derecho Laboral Peruano. ARA Editores, Lima, 2002, p. 470.
139
tendr carcter vinculante y deber ser presentado ante la autoridad de

trabajo.
Una de las principales interrogantes es si la suspensin temporal de labores

en estos casos es perfecta o imperfecta. Consideramos que por la natura-
leza de la causal que da origen a esta situacin, se tratara de un supuesto
de suspensin perfecta, en la cual las partes se liberan de sus respectivas
obligaciones. Sin embargo, nada impide que sean las mismas partes las que
acuerden el pago de remuneraciones.
140
2. modelo
Modelo de acuerdo de suspensin de la relacin laboral
Lima, .............. de ..................... de 2010
Conste por la presente el acuerdo suspensin de la relacin laboral

que celebran de una parte, .(nombre de la empresa).. con RUC
N ., domiciliada en .., debidamente representada
por (nombre del representante).. identificado con DNI N ,
en adelante LA EMPRESA, y de otra parte el Sindicato .., con re-
gistro sindical N .. participando como representantes del sindi-
cato los seores (nombres de los miembros del sindicato, sus cargos
y DNI..), en adelante EL SINDICATO, bajo los siguientes trminos:
PRIMERO.- Con fecha xx de ......................... de 2011 LA EMPRESA co-

munic al SINDICATO de su intencin iniciar un procedimiento de cese
colectivo por causas objetivas bajo la causal del .(causas econmicas
o caso fortuito o fuerza mayor)
SEGUNDO.- Mediante la carta de fecha antes mencionada, se incluy

el listado de los trabajadores respecto de los cuales se haba propuesto
su cese.
TERCERO.- En aplicacin de las normas que regulan los ceses colectivos

por causas objetivas y habiendo sido EL SINDICATO convocado por LA
EMPRESA, ambas partes se reunieron en diversas oportunidades a fin de
buscar alternativas a cese de nuestros compaeros.
CUARTO.- Mediante la presente las partes acuerdan la suspensin per-

fecta de las relaciones de trabajo del total de trabajadores contenidos en
la lista de posibles cesados.
QUINTO.- La suspensin ser desde el ...... de .................. de 2011

hasta el ............ de .............. de 2001 fecha en cual las partes se reuni-
rn nuevamente para analizar la situacin de la empresa y decidir si se
contina con la suspensin o estos trabajadores reinician sus labores.
SEXTO.- Este acuerdo ser puesto en conocimiento de la autoridad de

trabajo para su registro.
Firman por triplicado en seal de conformidad.
141
CAPTULO 20
Eventos deportivos
El deporte es uno de los mbitos o aspectos en el que los trabajadores debe-

ran desarrollarse, por ser un factor importante de recreacin, mejora de la salud,
renovacin y desarrollo de potencialidades no solo fsicas, sino tambin mentales
y espirituales, mediante la participacin y sana competencia en todas sus discipli-
nas. En razn de su importancia se reconoce y se fomenta el mismo incluso en el
mbito de las relaciones laborales privadas. La regulacin de la participacin de los
trabajadores en eventos deportivos considera as la posibilidad de la suspensin de
la relacin laboral.
1. Regulacin normativa
En el artculo 65 de la Ley N 28036, Ley de promocin y desarrollo del de-

porte, se dispone que los trabajadores del sector privado que sean seleccionados
para representar al Per en eventos deportivos internacionales oficiales del Sistema
Olmpico o Federativo Internacional tienen derecho a una licencia con goce de ha-
ber, as como facilidades para entrenar, desplazarse, permanecer en concentracin y
competir. Este derecho se extiende a dirigentes, entrenadores y agentes deportivos.
Asimismo, el artculo 66 de dicha norma dispone que los deportistas que

participen en eventos oficiales nacionales o regionales reconocidos por la Federa-
cin Deportiva respectiva y/o Consejo del Deporte Escolar tambin gocen de estas
facilidades.
Entendemos que la norma en mencin incluye dos beneficios a los deportistas:

i) la licencia y ii) otras facilidades. La licencia, por la cual el trabajador no puede
asistir al trabajo debido a su presencia en el evento deportivo, que podra ser in-
cluso en el extranjero. Las facilidades, en cambio, estn relacionadas con el entre-
namiento, desplazamiento y la permanencia en la concentracin, y la actividad de
competir.
As tambin, nos queda claro que los trabajadores que sean seleccionados
para representar al Per en eventos deportivos internacionales oficiales del Sistema
Olmpico o Federativo Internacional gozarn de la licencia correspondiente, sin
embargo, una lectura restrictiva como la que propone el artculo 66, hara concluir
que aquellos deportistas que participen en eventos oficiales nacionales o regionales
solamente tendrn derecho al goce de facilidades mas no a la licencia con goce
de remuneraciones. No compartimos esta posicin ya que, a nuestro entender, la
referencia a que los trabajadores comprendidos en el artculo 66 de la norma an-
tes mencionada tendrn tambin derecho a gozar de estas facilidades otorga a
142
estos tanto el derecho gozar de las facilidades como las licencias remuneradas en
caso de eventos oficiales nacionales o internacionales. Por lo tanto, los deportistas-
trabajadores que sean convocados para representar al Per en eventos nacionales
o regionales tendrn los mismos derechos que los que sean llamados a representar
en el extranjero.
La incertidumbre se presenta en lo que concierne a las facilidades para los

entrenamientos, concentraciones y traslados; materia para la cual pueden existir
dos interpretaciones. La primera, en el sentido que siempre se otorgarn con goce
de remuneraciones, al igual que las licencias (que incluye el traslado); la segun-
da, opuesta a ella, en el sentido que se remunerar o no el tiempo de duracin
de los periodos de entrenamiento y concentraciones, a discrecin del empleador.
Nos inclinamos por la segunda, no solamente porque la ley hace distincin entre
licencia y facilidades, sino tambin porque el trmino facilidades alude, a nuestro
criterio, estrictamente a la libertad que el empleador debe conceder a su trabajador-
deportista para que se ausente temporalmente de sus labores y pueda prepararse
para el posterior evento, pero no a remunerar ese tiempo que, en estricto, no es la
competicin deportiva misma.
En ese sentido, la licencia para el evento y el traslado y, de ser el caso, tam-

bin para los entrenamientos y concentraciones se constituye como un supuesto
de suspensin imperfecta del vnculo laboral pues si bien no hay prestacin efectiva
de servicios, el empleador s reconocer el pago de remuneraciones. Por supuesto,
nada impide que el trabajador pueda acordar con su empleador periodos ms ex-
tensos de licencia, con la finalidad de lograr una mejor preparacin y entrenamiento
previos a la competencia, por ejemplo, desde que es convocado para representar
al pas.
143
2. modelo
Carta solicitando la licencia
Lima, ............ de ......................... de 2011
Sr. ........................
(Cargo)
Mediante comunicacin de fecha ..... de ............. de 2011 he sido desig-

nado por la Federacin ..............., para participar en .......................
como parte de la representacin peruana, evento deportivo que se reali-
zar desde del xx de ........... de 2011 hasta el xx de ................ de 2011,
en la cuidad de ...................
Para estos efectos, y en aplicacin de la Ley N 28036, Ley de promo-

cin y desarrollo del deporte, solicito se me conceda una licencia con
goce de remuneracin desde el ........... de ....................... de 2011 hasta
el ............. de .................... de 2001.
Dicho periodo de licencia incluye los das de viaje y los de permanencia

en la ciudad de ................. por mi participacin en el evento.
(DNI N ......................)
144
Ttulo 3
Suspensin de la
relacin laboral en
el Sector Pblico
145
Ttulo 3
Suspensin de la relacin
laboral en el sector pblico(39)
Durante dcadas han coexistido en el Sector Pblico dos regmenes laborales

distintos, como son el rgimen laboral del Decreto Legislativo N 276 y el rgimen
laboral regulado por Decreto Legislativo N 728, y su TUO, la LPCL. Ello llev a la
judicatura a decir que en los casos de desnaturalizacin laboral, una vez determi-
nada la existencia de una relacin laboral, debe analizarse luego el rgimen laboral
al cual debe estar adscrito el trabajador. En su oportunidad lo seal as la Corte
Suprema: Una vez determinado que en la relacin entre las partes existen todos
los elementos tpicos elementales de una relacin laboral, esta es calificada dentro
de la normativa correspondiente al rgimen laboral que pertenece, como la activi-
dad pblica o la actividad privada, la cual tambin puede ser desarrollada por el
Estado como parte empleadora, y por tanto se aplica la normatividad contenida en
el Decreto Legislativo N 728 (Cas. N 1364-2005 Lima, El Peruano, 31 de mayo
de 2007).
Ahora bien, con fecha 28 de junio de 2008 se publica el Decreto Legislativo

N 1057, sobre los contratos administrativos de servicios (Cas), que crea un tercer
rgimen laboral en el Sector Pblico; conforme lo seala el Tribunal Constitucional
en la STC N 002-2010-PI/TC: El ordenamiento jurdico peruano contiene cuando
menos dos regmenes laborales generales, alrededor de los cuales giran otros ms
especficos. Nos referimos a los regulados por los Decretos Legislativos Ns 276
y 728, denominados Ley de Bases dela Carrera Administrativay de Remunera-
ciones del Sector Pblico, el primero, y Ley de Fomento del Empleo, el segundo,
los cuales contiene la legislacin marco aplicable tanto al Sector Pblico como al
Sector Privado, respectivamente (). Para ms adelante sealar que no resulta
(39) Agradecemos la colaboracin del Dr. Gustavo Quispe Chvez en la elaboracin del presente Ttulo.
147
inconstitucional considerar al Decreto Legislativo N 1057 como una norma de

derecho laboral, dado que puede coexistir con los regmenes generales existentes.
En tal virtud la sentencia afirma que rgimen laboral establecido por el Decreto Le-
gislativo N 1057 no es complementario de ninguno de tales regmenes, dado que
tiene sus propias reglas de contratacin, por lo que se le puede considerar como un
sistema de contratacin laboral independiente; y como ms adelante lo puntualiza,
es propiamente un rgimen especial de contratacin laboral para el Sector Pbli-
co, el mismo que (), resulta compatible con el marco constitucional.
En virtud de la jurisprudencia constitucional, entonces, el rgimen laboral al

cual est adscrito el trabajador puede enmarcarse en los regmenes de los Decretos
Legislativos Ns 276, 728 o 1057; rigindose cada uno de estos por su propia nor-
mativa, no siendo ninguna complemento de los dems. En el caso especfico del
rgimen laboral del Decreto Legislativo N 1057, la STC N 002-2010-PI/TC seala
expresamente que este no es complementario de ninguno de tales regmenes, dado
que tiene sus propias reglas de contratacin, vale decir, que este rgimen se rige
nica y exclusivamente por su propia normativa; no siendo de aplicacin ninguna
norma aplicable a los otros regmenes.
El rgimen del Decreto Legislativo N 276, que regula las relaciones jurdicas
de los servidores que forman parte de la carrera administrativa, est presente en gran
parte de todas las entidades pblicas. Por su parte, el Decreto Legislativo N728
regula las relaciones laborales de entidades tcnicas como el Indecopi, Sunarp, Co-
nasev, entre otras.
Finalmente, tenemos el Rgimen del Decreto Legislativo N 1057; que se halla

presente en las siguientes instituciones:
a) Poder Ejecutivo, incluyendo los ministerios y organismos pblicos, de

acuerdo a lo establecido por la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo.
b) Congreso de la Repblica.
c) Poder Judicial.
d) Los organismos constitucionalmente autnomos (Tribunal Constitucional,

Consejo Nacional de la Magistratura, Ministerio Pblico, Jurado Nacional
de Elecciones, Oficina Nacional de Procesos Electorales, Registro Nacional
de Identificacin y Estado Civil, Defensora del Pueblo, entre otros).
e) Los gobiernos regionales.
f) Los gobiernos locales (municipalidades, sean estas provinciales, distritales

o delegadas).
g) Las universidades pblicas.
148
h) Las dems entidades pblicas cuyas actividades se consideran sujetas a las

normas comunes de Derecho Pblico.
Analizar los alcances de la suspensin de la relacin laboral en el Dere-

cho Laboral pblico supone, entonces, explicar su aplicacin en cada uno de los
regmenes laborales que actan en el catico mbito de las relaciones laborales
estatales. El presente captulo, sin embargo, se limitar a precisar los alcances de los
regmenes de los Decretos Legislativos Ns 276 y 1057, pues los derechos y obliga-
ciones de los empleados pblicos sujetos al rgimen del Decreto Legislativo N 728
son los de cualquier trabajador de la actividad privada, con la salvaguarda de que
estn limitadas por la Ley de Presupuesto y la normativa especfica de cada entidad.
Por ende, a los supuestos de suspensin de la relacin laboral en este ltimo caso
resultan aplicables todos los criterios expuestos en los captulos precedentes.
Decreto Legislativo N 276
Rgimen Laboral Pblico Decreto Legislativo N 728
Decreto Legislativo N 1057
1. Suspensin laboral en el rgimen del Decreto Legislativo N 276
En el rgimen laboral del Decreto Legislativo N 276, los supuestos de suspen-

sin de la relacin laboral son los siguientes:
1.1. Descanso vacacional

a) Alcances
Como sealamos en los captulos precedentes, el descanso vacacional es

un derecho constitucional destinado a brindar la oportunidad de reponer
fuerzas para una labor eficiente, como favorecer su salud y desarrollo como
persona humana. En ese sentido, los trabajadores del rgimen del Decreto
Legislativo N 276 tienen tambin el derecho a gozar de treinta (30) das
naturales de vacaciones remuneradas, las que son de carcter obligatorio e
irrenunciable.
Este derecho solo les corresponde a los servidores que hayan sido nombra-
dos o contratados por resolucin expedida por el nivel jerrquico superior.
149
b) Requisitos
Se alcanza este derecho despus de cumplir el ciclo laboral, acumulando

12 meses de trabajo efectivo, computndose para este efecto las licencias
remuneradas y el mes de vacaciones cuando corresponda. Vale decir, que
todos los supuestos de suspensin perfecta de labores que se presenten a
lo largo de los 12 meses sern tomados como das efectivos de trabajo para
efecto de cumplir con el requisito de ciclo laboral. Luego, los permisos y
licencias por motivos particulares o personales, sin goce de haber y las
sanciones administrativas que supongan la suspensin del vnculo laboral
no sern considerada como das efectivos de trabajo a efectos del clculo
de vacaciones.
El pago de la remuneracin vacacional se har conjuntamente con la re-

muneracin del mes anterior al descanso. Debindose precisar que si el
trabajador sale de vacaciones en los meses de diciembre o julio deber
percibir por adelantado los aguinaldos que por estas fiestas otorga el Estado
cada ao conjuntamente con su remuneracin mensual y la vacacional (art.
53 del Decreto Ley N 11377).
Las entidades pblicas debern aprobar en el mes de noviembre de cada

ao el rol de vacaciones para el ao siguiente, en funcin del ciclo laboral
completo, para lo cual tendrn en cuenta las necesidades de servicios y el
inters del servidor. Cualquier variacin posterior de las vacaciones deber
efectuarse en forma regular y con la debida fundamentacin.
El periodo de goce del descanso deber ser especificado en una resolucin

administrativa donde se fijar las fechas de inicio y trmino del descanso, que
podr empezar incluso en da feriado o no laborable. Debiendo precisar que
no necesariamente el inicio del descanso deber coincidir con el primer da
de cada mes, ya que el goce est en funcin de las necesidades de la entidad.
c) Acumulacin de vacaciones
Segn la normativa vigente, en el Sector Pblico el descanso vacacional

puede acumularse hasta dos periodos de comn acuerdo con la entidad,
preferentemente por razones del servicio; vale decir, puede darse el caso
de que los trabajadores gocen hasta sesenta (60) das consecutivos de des-
canso remunerado si la entidad lo autoriza. A tal efecto, no es necesario
que el trabajador labore por lo menos siete (7) das, como sucede en el
rgimen laboral privado.
d) Compensacin vacacional
El servidor que cesa en el servicio antes de hacer uso de sus vacaciones

tiene derecho a percibir una remuneracin mensual total por ciclo laboral
150
acumulado, como compensacin vacacional; en caso contrario, dicha

compensacin se har proporcionalmente al tiempo trabajado por dozavas
partes.
En caso de fallecimiento, la compensacin se otorga a sus familiares direc-

tos en el siguiente orden excluyente; cnyuge, hijos, padres o hermanos.
e) Entrega de cargo
El trabajador que sale de vacaciones deber entregar el cargo, con acta a

su jefe inmediato o a su sustituto. En el acta debe consignarse entre otras
informaciones, la lista de trabajos encomendados y las tareas pendientes,
el mobiliario que se deja y/o estaba a su cargo, as como algunas observa-
ciones respecto a sus labores.
ACTA DE ENTR ACTA DE ENTREGA DE CARGO
En la ciudad de Lima, siendo las quince horas del da martes 21

de noviembre de 2010, en la oficina de la Gerencia Regional de la
Promocin Financiera-Regin Lima, se hicieron presentes por una
parte el Dr. ., Asistente de Gerencia del
Gobierno Regional, identificado con D.N.I, y do-
miciliado en .; y por otra parte el ingeniero
, Gerente Regional, identificado con D.N.I.
y domiciliado en ., para
formalizar la entrega y recepcin del cargo de Asistente de Gerencia
del Gobierno Regional, de acuerdo a la Resolucin Presidencial Re-
gional N 005-08-Regin Lima, que concede 30 das de vacaciones la
seor..
Presentes ambos servidores pblicos, el primero hace entrega formal

del cargo al segundo, mediante acta y inventario anexo de los bienes,
enseres y tiles de oficina, as como expedientes y documentos en
tramite, lo cuales fueron verificados en su totalidad por el Gerente Re-
gional, quien expres su conformidad.
Firma del Trabajador Gerente Regional
151
2. Permisos
Al igual que el rgimen privado, los permisos son autorizaciones expresas que
se conceden al trabajador pblico para ausentarse del centro de trabajo dentro la
jornada de trabajo durante algunas horas, para atender asuntos de ndole personal,
particular, salud, etc.
En ese sentido, el permiso en esencia es una suspensin de la relacin laboral

por el lapso de horas y siempre deber ser inferior a la jornada legal dentro del ho-
rario de trabajo. Si el permiso abarca toda la jornada, deber ser catalogado como
una licencia, que como veremos ms adelante tiene otra connotacin.
El permiso no constituye un derecho del trabajador, sino que forma parte de

los derechos potestativos del empleador concederlo o no. Este debe ser solicitado
con anterioridad a su otorgamiento, pudiendo ser denegado, reducido o diferido si
la entidad as lo dispone.
2.1. Permiso para ejercer docencia universitaria

Los servidores tendrn derecho a gozar de permisos para ejercer la docencia
universitaria hasta por un mximo de seis (6) horas semanales, el que deber ser
compensado por el servidor. En este caso, el trabajador deber acreditar la necesi-
dad del permiso con la constancia y horario emitido por la universidad.
2.2. Permiso para cursar estudios superiores

Los servidores que sigan estudios superiores con xito tendrn derecho a gozar
de permisos hasta por un mximo de seis (6) horas semanales, el que deber ser
compensado por el servidor. Deber ser solicitado de forma anual y semestral, y se
acreditar con la constancia de matrcula y el horario de clases que emita el instituto
o universidad.
2.3. Permiso por lactancia

Al trmino del periodo posnatal, las servidoras tendrn derecho a una hora dia-
ria de permiso por lactancia hasta que el hijo cumpla un ao de edad. Este periodo
se otorga con goce de remuneraciones.
2.4. Permisos para casos excepcionales

En casos excepcionales debidamente fundamentados, los servidores pueden
solicitar permiso a la autoridad respectiva para ausentarse por horas del centro labo-
ral durante la jornada de trabajo. Los permisos acumulados durante un mes debida-
mente justificados no podrn exceder del equivalente a un da de trabajo.
152
3. Licencias
Las licencias son definidas como las autorizaciones para no asistir al centro de
trabajo uno o ms das. Es un supuesto distinto al permiso, pues la licencia abarca
la suspensin por un lapso mayor que la jornada ordinaria. Debemos tener presente
que la licencia se formaliza con una resolucin correspondiente.
3.1. Licencias con goce de remuneraciones

a) Licencia por enfermedad y gravidez
Este tipo de descanso se encuentra regulado por la Ley N 26790, Ley

de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud, y es subsidiado por
EsSalud. Respecto al clculo de los subsidios, se siguen las mismas reglas
explicadas en el Captulo 1 de la presente obra.
No obstante, debemos sealar que, a diferencia del sector privado donde

el subsidio es pagado por el empleador y luego este puede solicitar el re-
embolso a EsSalud, en el rgimen laboral estatal no existe un trmite de
reembolso del subsidio. Incluso en el Sector Pblico este procedimiento no
puede ser aplicado ni siquiera para los servidores adscritos al rgimen de
la actividad privada. Segn la normativa vigente el pago del subsidio por
incapacidad temporal se abonar directamente en la cuenta bancaria que
el trabajador tenga para el pago de sus remuneraciones, dentro de los diez
(10) das calendario siguientes a la presentacin de la solicitud por parte de
la correspondiente unidad ejecutora.
Para tal efecto, las unidades ejecutoras del presupuesto del Sector Pbli-
co, bajo responsabilidad del Director General de Administracin o quien
haga sus veces, remitirn a EsSalud, conjuntamente con la citada solicitud,
la informacin y los documentos correspondientes, para el trmite de los
referidos subsidios del personal de la entidad comprendido en dicho bene-
ficio. En esa lnea, las unidades ejecutoras quedan prohibidas de emplear
el presupuesto institucional para el pago de los subsidios por incapacidad
para el trabajo y maternidad.
153
SOLICITUD DE LICENCIA POR GRAVIDEZ

SOLICITA LICENCIA POR GRAVIDEZ
SEOR ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE ATE
S.A.:
SHEYLA IBARRA DEL RO, identificada con D.N.I. N 141640715, con
domicilio en la Calle Ignacio de La Vega 1160 con Lnea de Carrera SPA
del Grupo Ocupacional Profesional en el cargo de Jefa de la Oficina de
Asesora Legal. Ante usted con el debido respeto me presento y digo:
Que, en mi condicin laboral de trabajadora nombrada con 10 aos de

tiempo de servicios y por motivos de encontrarme en estado de gesta-
cin acudo a su despacho a fin de solicitar 90 das de LICENCIA POR
GRAVIDEZ con goce de remuneraciones a partir del 15 de octubre de
2010.
Amparo mi solicitud en lo dispuesto en los artculos 110 y 111 del D.S.

N 005-90-PCM - Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Adminis-
trativa; artculo 12 inciso b) de la Ley N 26790 y artculo 16 del D.S.
N 009-97-SA.
Para lo cual cumplo con adjuntar el certificado de Incapacidad temporal

para el Trabajo donde se consigna la fecha probable de parto.
POR LO EXPUESTO:
Pido acceder a mi solicitud por ser de justicia.
Lima, 15 de setiembre de 2010
Sheyla Ibarra Del Ro
D.N.I. N 141640715
b) Licencia por fallecimiento de cnyuge, padres, hijos o hermanos
La licencia por fallecimiento del cnyuge, padres, hijos o hermanos se otor-

ga por cinco (5) das en cada caso, pudiendo extenderse hasta tres das ms
cuando el deceso se produce en lugar geogrfico diferente donde labora el
servidor. En estos casos, junto a la solicitud de licencia deber adjuntarse
154
un documento que pruebe de modo indubitable el acaecimiento de la

muerte del pariente.
c) Licencia por citacin expresa de la autoridad judicial, militar o policial
La licencia por citacin expresa de la autoridad judicial, militar o policial

competente, se otorga al funcionario o servidor que acredite la notificacin
con el documento oficial respectivo. Abarca el tiempo de concurrencia ms
los trminos de la distancia. En estos casos, junto a la solicitud de licencia
deber adjuntarse una copia o constancia de la notificacin.
d) Licencia por funcin edil
Para el ejercicio de la funcin edil, los regidores que trabajan como de-
pendientes en el Sector Pblico o Privado gozan de licencia con goce de
haber hasta por 20 (veinte) horas semanales, tiempo que ser dedicado
exclusivamente a sus labores municipales. El empleador est obligado a
conceder dicha licencia y a preservar su nivel remunerativo, as como a no
trasladarlos ni reasignarlos sin su expreso consentimiento mientras ejerzan
funcin municipal, bajo responsabilidad.
e) Licencia por paternidad
La entidad tiene la obligacin de conceder cuatro (4) das de licencia con

goce haber cuando se produzca el nacimiento de un hijo del servidor. So-
bre el particular, se siguen las mismas reglas explicadas en el Captulo 13
de la presente obra.
f) Licencia por adopcin
El servidor peticionario de adopcin tiene derecho a una licencia con goce

de haber correspondiente a 30 das naturales. Los requisitos, condiciones y
dems formalidades para el otorgamiento de este derecho son los mismos
que los regulados para el Sector Privado, los cuales han sido desarrollados
en el Captulo 14 del presente trabajo.
155
SOLICITUD DE LICENCIA POR ADOPCIN
SOLICITA LICENCIA POR ADOPCIN
SEOR ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DEL TAMBO
S.A.:
DANIELA T. VALDELOMAR DEL RO, identificada con D.N.I.

N71640715, con domicilio en la Calle Jorge Latorre Ugarte 1260 con
Lnea de Carrera SPA del Grupo Ocupacional Profesional en el cargo
de Jefa de la Oficina de Asesora Contable. Ante usted con el debido
respeto me presento y digo:
Que, en mi condicin laboral de trabajadora nombrada con 20 aos de

tiempo de servicios y por motivos de encontrarme en un procedimiento
de adopcin de un menor de edad acudo a su despacho a fin de solicitar
30 das de LICENCIA POR ADOPCIN con goce de remuneraciones a
partir del 15 de noviembre de 2010.
Amparo mi solicitud en lo dispuesto en los artculos 109 del D.S.

N005-90-PCM - Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Adminis-
trativa; artculos 1 y 2 de la Ley N 27409.
Para lo cual cumplo con adjuntar el Carta de la Consejo Nacional de

Adopciones donde se consigna la designacin de un menor, con el fin
de manifestar la aceptacin de mi cnyuge y mi persona.
POR LO EXPUESTO:
Pido acceder a mi solicitud por ser de justicia.
Daniela T. Valdelomar Del Ro
D.N.I. N 171640715
156
3.2.Licencias sin goce de remuneraciones

a) Licencia por motivos particulares
La licencia por motivos particulares (negocios, viajes, etc.) podr ser otor-
gada hasta por noventa (90) das, en un periodo no mayor de un ao de
acuerdo con las razones que exponga el servidor y las necesidades del
servicio.
b) Licencia a cuenta del periodo vacacional
b.1 Licencia por matrimonio
Las licencias por matrimonio sern deducidas del periodo vacacional inme-
diato siguiente del funcionario o servidor, sin exceder de treinta (30) das.
En este caso, deber adjuntarse con la solicitud un documento que acredite
tal evento.
b.2 Licencias por enfermedad grave del cnyuge, padres o hijos
Las licencias por enfermedad grave del cnyuge, padres o hijos, sern de-
ducidas del periodo vacacional inmediato siguiente del funcionario o servi-
dor, sin exceder de treinta (30) das. En este caso, deber adjuntarse con la
solicitud un documento que acredite tal evento.
4. Suspensin laboral en el rgimen del Decreto Legislativo

N 1057
Conforme al rgimen de la contratacin administrativa de servicios (Recas),

Decreto Legislativo N 1057, se suspende la obligacin de prestacin de servicios
del contratado en los siguientes casos:
4.1. Suspensin con contraprestacin (suspensin imperfecta del vnculo

laboral)
a) Los supuestos regulados en el rgimen contributivo de EsSalud y conforme
a las disposiciones legales y reglamentarias vigentes.
b) Por ejercicio del derecho al descanso pre y posnatal de noventa (90) das.
Estos casos se regulan de acuerdo a las disposiciones legales y reglamenta-
rias de EsSalud.
c) Por causa fortuita o de fuerza mayor, debidamente comprobada.
157
Respecto a los supuestos sealados en los literales a) y b) debemos precisar

que no estamos, en estricto, ante una suspensin imperfecta, ya que en el caso de
la incapacidad temporal sera imperfecta solo los primeros 20 das de incapacidad y
por los das restantes sera perfecta, porque los subsidios que recibe el trabajador no
constituyen remuneraciones. Lo mismo sucede en el caso del derecho al descanso
pre y posnatal, donde estamos ante una suspensin perfecta de labores ya que el
subsidio por maternidad tampoco constituye remuneracin.
Finalmente, respecto al literal c) nos referimos a un hecho de carcter inevita-

ble, imprevisible e irresistible y que haga imposible la prosecucin de las labores
por un determinado tiempo. Este caso no solo debe ser invocado sino, adems,
debe ser comprobado; para lo cual consideramos que la entidad deber recurrir a la
Autoridad del Servicio Civil, por cuanto es el organismo tcnico especializado del
Sistema Administrativo de Gestin de Recursos Humanos del personal al servicio
del Estado. Aunque tambin podr recurrir a otra autoridad siempre y cuando le
permita dejar constancia de la suspensin.
4.2. Suspensin sin contraprestacin (suspensin perfecta del vnculo

laboral)
Se suscita cuando el trabajador hace uso de permisos personales en forma
excepcional, por causas debidamente justificadas. Como se aprecia, los permisos
personales en el Recas nunca sern remunerados; siempre sern descontados por
la entidad. Asimismo, debemos entender que permisos son las autorizaciones para
ausentarse por horas del centro laboral durante la jornada de trabajo.
4.3. Descanso vacacional dentro del Recas

4.3.1. Alcances
El descanso fsico es el beneficio del que goza quien presta servicios no aut-
nomos bajo la modalidad de contrato administrativo de servicios, que consiste en
no prestar servicios por un periodo ininterrumpido de 15 das calendario por cada
ao de servicios cumplido, recibiendo el ntegro de la contraprestacin. El descanso
no podra ser fraccionado en dos o ms periodos, ni por la entidad ni a solicitud del
trabajador.
La oportunidad del descanso fsico es determinada por las partes. De no produ-

cirse acuerdo, es la entidad contratante quien la determina.
4.3.2. Requisitos
Este beneficio se adquiere al ao de prestacin de servicios en la entidad. La
renovacin o prrroga no interrumpe el tiempo de servicios acumulado.
158
Ntese que, en estos casos, no se requiere un nmero mnimo de das labo-

rados en el ao respectivo, solo basta que el trabajador del Recas haya laborado
continuamente ese ao.
4.3.3. Las vacaciones truncas

Cuando se concluye el contrato despus del ao de servicios sin que se haya
hecho efectivo el respectivo descanso fsico, el contratado percibe el pago corres-
pondiente al descanso fsico. Precisamos: en el Recas no existe la figura del rcord
vacacional trunco, por lo que si el trabajador cesa antes del ao no tendr derecho
a recibir la parte proporcional a los meses y das trabajados.
4.3.4. Acumulacin de vacaciones en el Recas

Solo procede la acumulacin de periodos para efectos del descanso vacacional
cuando estos son consecutivos, en caso de renovacin o prrroga, por lo cual el
hecho de que un contratado labore en una misma entidad bajo la ejecucin de otro
servicio no supone la acumulacin de periodos no consecutivos sino que los plazos
para el descanso vuelven a computarse de nuevo.
En consecuencia, si un prestador adscrito al Recas renuncia o termina su con-

trato sin cumplir el ao de servicios, y luego reingresa a la entidad, mediante otro
contrato administrativo de servicios distinto del anterior, no puede alegarse que
existe una acumulacin de los periodos en los cuales estuvo contratado bajo el
Recas, debiendo esperar a cumplir un ao ms desde el inicio de su nuevo contrato
para poder solicitar el beneficio de los 15 das de descanso.
4.4. Licencias dentro del Recas

De acuerdo a lo establecido por las normas que regulan el rgimen de con-
tratacin administrativo de servicios (Recas) disponen que no es vlido conceder
licencias a los trabajadores sujetos a dicho rgimen. As, el artculo 3 del Decreto
Legislativo N 1057 establece que este rgimen no se encuentra sujeto a la Ley de
Bases de la Carrera Administrativa, al rgimen laboral de la actividad privada ni a
otras normas que regulan carreras administrativas especiales, y la legislacin del
Recas solo regula los permisos como supuestos de suspensin perfecta de labores.
Aunque esta norma no es absoluta, pues se podran otorgar licencias a los trabaja-
dores del Recas cuando una norma de mayor jerarqua les otorgue imperativamente
ese derecho.
La excepcin a esta regla sera la licencia por paternidad, que corresponde

concederla a lo trabajadores del Recas. Y es que segn lo sealado en los artculos 1
y 2 de la Ley N 29409, esta norma tiene el objeto de establecer el derecho del tra-
bajador de la actividad pblica y privada, incluidas las Fuerzas Armadas y la Polica
Nacional del Per, en armona con sus leyes especiales, a una licencia remunerada
por paternidad, en caso de alumbramiento de su cnyuge o conviviente, a fin de
159
promover y fortalecer el desarrollo de la familia. () La licencia por paternidad ()

es otorgada por el empleador al padre por cuatro (4) das hbiles consecutivos. El
inicio de la licencia se computa desde la fecha que el trabajador indique, compren-
dida entre la fecha de nacimiento del nuevo hijo o hija y la fecha en que la madre
o el hijo o hija sean dados de alta por el centro mdico respectivo (el resaltado es
nuestro).
Vale decir, que la Ley N 29409 establece un supuesto de suspensin del

vnculo con contraprestacin aplicable para: a) trabajadores de la actividad priva-
da, rgimen regulado por el Decreto Legislativo N 728 y su reglamento, b) traba-
jadores del rgimen laboral de la actividad pblica, y c) el personal de las Fuerzas
Armadas y la Polica Nacional del Per. La norma en mencin hace referencia
bsicamente a personas que mantienen un vnculo laboral con el Estado; lo que
incluir al Recas porque se ha establecido en mrito a la STC N 0002-2010-AI
que el contrato administrativo de servicios genera una relacin laboral y constituye
un tercer rgimen dentro de la actividad pblica. En consecuencia, estara dentro
del mbito de la Ley N 29409 y, por ende, corresponde que se conceda el permiso
por paternidad.
Ello ha sido reafirmado por el Reglamento de la Ley N 29409, Decreto Su-

premo N 014-2010-TR que en su artculo 2 establece que [l]a licencia por pater-
nidad consiste en el derecho que tiene el trabajador a ausentarse de su puesto de
trabajo con ocasin del nacimiento de su hijo o hija, con derecho a remuneracin.
Es otorgada a los trabajadores que prestan labores en las distintas entidades y
empresas de los sectores Pblico y Privado, cualquiera sea el rgimen laboral o
rgimen especial de contratacin laboral al que pertenezcan. Se incluye dentro
de los alcances de la Ley al personal de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional
del Per (el resaltado es nuestro)(40).
(40) Este criterio se refuerza, adems, con lo establecido en los considerandos del reglamento de la Ley que
concede la licencia por paternidad, en los que se dispone: () que teniendo en cuenta la sentencia del TC
antes referida, debe entenderse al Recas como un rgimen especial de contratacin laboral en el Sector
Pblico, lo que implica que el derecho al goce de la licencia por paternidad sea aplicable al personal contra-
tado bajo esta modalidad.
160
J
urisprudencia
Suspensin de la relacin laboral:

carcter temporal y desnaturalizacin
Supeditar el ejercicio del derecho al trabajo al transcurso del tiempo y de manera

indefinida y desproporcionada, afecta el contenido esencial del derecho al trabajo
en lo que respecta a no ser despedido sino por causa justa; y, toda vez que por
despido se entiende la extincin de la relacin laboral (inexistencia de prestacin
personal, remuneracin y subordinacin), la situacin antes descrita configura, en
los hechos, un despido sin causa legal que lo sustente.
Exp. N 5989-2006-PA/TC
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los 7 das del mes de noviembre de 2007, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos
y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Sindicato Nacional de Tra-

bajadores de Embotelladora Latinoamericana contra la resolucin de la Sexta
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 611, su fecha 15 de
diciembre de 2005, que declar improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 1 de junio de 2004, el Sindicato Nacional de Trabajadores de Em-

botelladora Latinoamericana, en representacin de 46 trabajadores, interpone
demanda de amparo contra la Empresa Embotelladora Latinoamericana S.A.
(ELSA), aduciendo la vulneracin de sus derechos constitucionales al trabajo,
a la libertad sindical, al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva, a la
igualdad ante la ley y la contravencin al carcter irrenunciable de los derechos
reconocidos por la Constitucin y la ley.
Sobre el particular, manifiesta que, como consecuencia de la compra de accio-

nes de ELSA por parte de Corporacin J.R. Lindley, se ha iniciado un proceso de
reestructuracin de las actividades de distribucin y comercializacin que impli-
can la tercerizacin de la actividad laboral y el despido masivo de trabajadores,
por lo que existe la amenaza actual e inminente de que se produzcan despidos
masivos. Alega, asimismo, que dicha amenaza se evidencia en el hecho que la
empresa no brinda al personal labores efectivas o, en otros casos, les ha reduci-
do las mismas, forzndolos a renunciar a travs de actos que hostilizan.
163
La empresa emplazada contesta la demanda, planteando las excepciones de

falta de legitimidad para obrar y de representacin defectuosa del demandante.
Asimismo, solicita que la demanda sea declarada improcedente, al no haberse
agotado las vas previas, toda vez que la situacin de amenaza alegada por el
sindicato recurrente se sustenta en supuestos actos de hostilizacin, los que
corresponden ser ventilados en la va laboral ordinaria. Refiere que, a la fecha
de la interposicin de la demanda de amparo, no se ha configurado despido al-
guno, no existiendo situacin de amenaza contra los derechos fundamentales de
los trabajadores, por cuanto la iniciacin de un procedimiento de cese colectivo
por causas objetivas, as como el ejercicio legtimo de la libertad de empresa no
constituyen circunstancias que vulneren los derechos invocados por el sindicato
recurrente.
Mediante resolucin de fecha 30 de noviembre de 2004, el Quincuagsimo Ter-

cer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declara infundadas la excepcio-
nes propuestas e improcedente la demanda, por considerar que, en el presente
caso, no existe una amenaza cierta e inminente de vulneracin a los derechos
constitucionales; y que, atendiendo a la limitada actuacin probatoria de este tipo
de procesos, se requiere de uno ms lato para poder determinar la pretensin de
la parte actora, toda vez que la presunta amenaza no resulta evidente.
La recurrida, confirmando la apelada, declar improcedente la demanda, sealando

que la solicitud de terminacin colectiva de los contratos de trabajo por causa obje-
tiva por motivos estructurales presentada por la empresa demandada fue desapro-
bada por Resolucin Directoral Nacional N 017-2004-MTPE/DVMT/DRTPELC, que
agot la va administrativa, y frente a la cual la referida empresa interpuso accin
contencioso-administrativa, proceso dentro del cual se expidi medida cautelar a
favor de la demandada suspendindose los efectos de dicho acto administrativo,
de manera que, debatindose la cuestin controvertida en el proceso contencioso
administrativo, no cabe su dilucidacin en un proceso de amparo.
FUNDAMENTOS
Con relacin a la procedencia del Amparo, a la luz del precedente vinculante

establecido en la STC 0206-2005-PA/TC.
En consideracin a los criterios de procedencia de las demandas de amparo

referidas a materia laboral individual privada, establecidos en la STC 0206-2005-
AA/TC, que constituye precedente vinculante, conforme a lo dispuesto en el ar-
tculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, corresponde
a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del presente caso, toda vez que la
presunta vulneracin al derecho constitucional al trabajo, invocada por el recu-
rrente, se fundamenta en la existencia de un despido arbitrario.
164
En efecto, si bien el petitorio de la demanda se encuentra referido a la amenaza

de una eventual vulneracin del derecho al trabajo y a la libertad sindical, es de
observarse que, con fecha 22 de julio de 2004, la empresa demandada procedi
a la suspensin perfecta de labores de los afiliados de la demandante. Ello se
encuentra acreditado con la demanda interpuesta por ELSA al Cuarto Juzgado
Especializado en lo Contencioso-Administrativo de Lima, obrante a fojas 569 de
autos, en la cual la emplazada reconoce que, en la fecha precitada, solicit la
suspensin perfecta de labores del personal involucrado (a la fecha 62 perso-
nas) lo que fue automticamente aprobado pues la regulacin vigente estipula
que con la sola presentacin del recurso se entiende por autorizada la suspen-
sin. Dicho acto coincide con las presuntas hostilizaciones alegadas por la
demandante, en lo que concierne a la falta de asignacin de labores efectivas
para con sus representados.
A criterio de este Colegiado, toda vez que la existencia de un plazo indetermina-

do de suspensin de labores vulnera el derecho al trabajo constitucionalmente
consagrado en el artculo 22, en su contenido esencial relativo a conservar el
puesto de trabajo, es necesario evaluar si la medida adoptada por la demandan-
te es razonable.
Con relacin a la suspensin de labores efectuadas por la emplazada y la

vulneracin del derecho al trabajo de sus afiliados
Conforme se acredita de autos, con fecha 28 de mayo de 2004, ELSA solicita la

terminacin colectiva de los contratos de trabajo de 233 trabajadores por moti-
vos estructurales, sustentando dicha medida en la modificacin comercial de la
empresa, como consecuencia de la adquisicin de J.R. Corporation Lindley S.A.
de la mayora accionaria que posea Coca Cola Embonor S.A. en Embotelladora
Latinoamericana S.A.
Sin embargo, el Ministerio de Trabajo, en todas sus instancias, se pronuncia por

la desaprobacin del cese colectivo solicitado por la empresa, ordenando la in-
mediata reanudacin de labores de los trabajadores afectados con la suspensin
perfecta de labores. No obstante, con fecha 9 de marzo de 2005 (fojas 521 a 524),
el Cuarto Juzgado Contencioso Administrativo de Lima concedi una medida cau-
telar a favor de ELSA, ordenando la suspensin de los efectos de las resoluciones
expedidas por las Autoridades Administrativas del Ministerio de Trabajo que des-
aprobaron la solicitud de cese colectivo de los trabajadores afectados, generando,
en los hechos, que la suspensin perfecta de labores continuara indefinidamente,
ya que el propio Ministerio de Trabajo (fojas 526) resolvi suspender los efectos de
sus resoluciones hasta la culminacin del proceso judicial. Suspensin que, como
ya se advirtiera, se ha mantenido hasta el momento.
En consecuencia, los trabajadores comprendidos en la presente demanda man-

tienen suspendida su relacin laboral con la empresa desde el mes de julio de
165
2004 fecha en que la empresa solicit la suspensin perfecta de labores de los

trabajadores comprendidos en el cese colectivo hasta la actualidad, habiendo
transcurrido tres aos desde que se iniciara.
En tal sentido, y a criterio de este Colegiado, supeditar el ejercicio del derecho

al trabajo al transcurso del tiempo y de manera indefinida(1) y desproporciona-
da(2), afecta el contenido esencial del derecho al trabajo en lo que respecta a no
ser despedido sino por causa justa (STC N 3330-2004-AA/TC); y, toda vez que
por despido se entiende la extincin de la relacin laboral (inexistencia de pres-
tacin personal, remuneracin y subordinacin), la situacin antes descrita con-
figura, en los hechos, un despido sin causa legal que lo sustente. En conclusin,
se ha vulnerado el derecho al trabajo que es de titularidad de los trabajadores
representados por el sindicato recurrente.
Asimismo, cabe sealar que, conforme se acredita de fojas 177 a 184, al mes
de setiembre de 2004 solo quedaban 68 de los 233 trabajadores comprendidos
en la solicitud de cese colectivo que representaban ms del 10% de trabaja-
dores de la empresa, toda vez que la mayora concluy su vnculo laboral por
mutuo disenso, y solo la minora de ellos fueron reubicados en otras reas de la
empresa. As, claro est que no se cumple el requisito establecido en el artculo
48 del Decreto Supremo N003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N 728, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo
N003-97-TR, que dispone que la extincin de los contratos de trabajo por las
causas objetivas previstas en el inciso b) del artculo 46, solo proceder en aque-
llos casos en los que se comprenda a un nmero de trabajadores no menor al
diez por ciento (10%) del total del personal de la empresa.
Con relacin a la vulneracin del derecho a la libertad sindical
Por otro lado, el demandante ha alegado la vulneracin a la libertad sindical esta-

blecida en el artculo 28 de la Constitucin. Sin embargo, este Colegiado considera
que no ha existido tal vulneracin, al no haberse comprobado de autos acto alguno
que menoscabe la libertad sindical ya sea en mbito individual o plural, o en su
contenido organizacional o funcional, no habindose acreditado que los trabajado-
res involucrados se encuentren protegidos por el fuero sindical.
Trabajadores a quienes resultan aplicables los efectos de la presente sentencia
Si bien la presente demanda tuvo por objeto tutelar el derecho al trabajo de cua-
renta y seis trabajadores, debe indicarse que, en la contestacin de la demanda,
la emplazada acredit el cese del vnculo laboral por mutuo disenso y cobro
(1) El recurso de apelacin interpuesto contra la solicitud de medida cautelar, a la fecha no ha sido resuelto por
el Ministerio de Trabajo.
(2) Tres (3) aos transcurridos.
166
de beneficios sociales de tres trabajadores: Enrique Shimabukuru Shimabukuru

(fojas 205 a 208), Lucio Fernando Guilln Bez (fojas 210 a 213) y Braulio Prez
lvarez (fojas 215 a 218). Asimismo, a lo largo del proceso, se constata de au-
tos (fojas 476 a 516) que los trabajadores Gustavo del guila Garca, Julin del
guila Garca, Jhon Wilder Domnguez Soto, Rubn Carlos Sotelo Herrera, Luis
Felipe Abarca Cutipa, Juan Milton iquen Tejada, Marcelino Gabriel Espinoza
Cevallos, Miguel Jess Espinoza Ramn, Carlos Enrique Gonzales Rojas, Hugo
Fernando Amapanqui Rodrguez, Csar Eduardo Fernndez Retegui, Casio
Luna Brancacho, Isaac Francisco Ponce Briones, Modesto Francisco Rojas (fo-
jas 659), Juan Carlos Salazar Vizcarra (fojas 726) y Carlos Alberto Atoche Sulln
(fojas 733), han extinguido su vnculo laboral con ELSA, mediante el cobro de
sus beneficios y el Convenio de resolucin de contrato por mutuo disenso, de
manera que los 23 trabajadores sealados no estn comprendidos en el mbito
de aplicacin, alcances y en calidad de destinatarios de la presente sentencia.
Por el contrario, los trabajadores Ernesto Flores Oxa, Jos Huacacolque Rojas,
Alberto unuz Luza, Anderson Villanueva Fernndez, Julio Romero Rodrguez,
Bernardo Butrn Laymi, Gill de la Cruz Aragn, Flix Crdenas Vicente, Flix
Castillo Challe, Juan Domnguez Obregn, Pedro Lucas Morn Alarcn, Cris-
thian Pozo Montes de Oca, Marco Chumpitaz Huamn, Vitorino Ramos Romn,
Tiberio Saavedra Valderrama, Csar Gutirrez Garfias, Roger Maza Montalbn,
Rubn Oncoy Huamn, Artidoro Flores Villanueva, Antonio Quintanilla Huisa,
Genaro Lpez inquen, Gustavo Flores Romero y Luis Silva Sandoval, se en-
cuentran amparados por la presente sentencia.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le con-

fiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO:
Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
Ordenar que la demandada disponga la inmediata reanudacin de labores de los

trabajadores afectados.
Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo referido a aquellos trabajado-

res reseados en el Fundamento 10 de la presente sentencia.
Publquese y notifquese.
SS.
Landa Arroyo
Beaumont Callirgos
Eto Cruz
167
Suspensin de la relacin laboral: no pago

de haberes en caso de causa justa
Habindose suspendido oportunamente la relacin laboral por causa justa no es

atendible el pago de haberes demandado por el actor.
Exp. N 628-96-AA/TC
En Lima, a los diez das del mes de diciembre de mil novecientos noventa y
siete, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional con la
asistencia de los seores Magistrados: Acosta Snchez, Vicepresidente, encar-
gado de la Presidencia, Nugent, Daz Valverde, Garca Marcelo, actuando como
Secretaria la doctora Mara Luz Vsquez, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Csar Anderson Brea Retamozo

contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Junn, su
fecha veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y seis, de fojas setenta
y cuatro, que revoc la sentencia apelada que declar infundada la demanda
del veintisiete de junio de mil novecientos noventa y seis de fojas treinta y seis,
declarndola improcedente.
ANTECEDENTES
Don Csar Anderson Brea Retamozo a fojas uno interpone accin de amparo
contra el seor Pedro Ordaya Montero Director Subregional de Educacin de Junn
a fin que le reponga en su centro de trabajo habitual de Auxiliar de Educacin en
el Colegio Nacional Santa Isabel de Huancayo, as como el pago de sus haberes
que se le adeuda desde el mes de agosto de mil novecientos noventa y cinco.
Expresa que por Resolucin Directoral N 00979 de veintisis de mayo de mil no-
vecientos noventa y cinco fue sancionado con separacin temporal en el servicio
por el trmino de diez meses contados a partir del veintiocho de setiembre de
mil novecientos noventa y cuatro hasta el veintiocho de julio de mil novecientos
noventa y cinco, debiendo retornar al servicio al vencimiento de tal fecha.
Manifiesta que el once de julio de mil novecientos noventa y cinco present su

solicitud de reingreso y el seor Pedro Ordaya Montero no procede a dar cumpli-
miento a la Resolucin Directoral N 00979.
168
Por resolucin de fojas veintiocho se declar en rebelda a la Direccin Subre-

gional de Educacin de Junn.
El Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Huancayo, el veintisiete de junio

de mil novecientos noventa y seis a fojas treinta y seis pronuncia sentencia de-
clarando infundada la demanda, porque el demandante debi incorporarse a su
centro de trabajo el veintiocho de julio de mil novecientos noventa y cinco; preci-
sa que el incumplimiento se hace evidente a partir del da siguiente de esa fecha
que tambin es el inicio para computar el plazo de la caducidad para ejercitar a
su accin de garanta; habindose producido la caducidad a fines de octubre de
mil novecientos noventa y cinco.
El Fiscal Superior en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Junn a fojas cin-

cuenta y tres opina por revocar la sentencia, reformndola se declare fundada en
el extremo de la reposicin en el centro de trabajo e improcedente en el extremo
de pago de haberes.
La Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Junn a fojas setenta y cuatro

pronuncia sentencia su fecha veintiuno de agosto de mil novecientos noventa
y seis revocando la apelada que declara infundada la demanda; reformndola,
declar improcedente y confirmaron en los dems extremos. El fallo argumenta
que aparte de la caducidad de la accin la pretensin debe realizarse por la va
de accin de cumplimiento y no amparo.
FUNDAMENTOS
1. Que, segn Resolucin Directoral Regional de Educacin N 00979 del vein-

tisis de mayo de mil novecientos noventa y cinco obrante a fojas diecinue-
ve, el actor fue pasible de sancin disciplinaria de separacin temporal en el
servicio como auxiliar de educacin en el Colegio Nacional Santa Isabel de
Huancayo por el trmino de diez meses a partir del veintiocho de setiembre
de mil novecientos noventa y cuatro; computando el plazo de diez meses de
suspensin sealado en la resolucin el accionante deba reincorporarse a
su centro de trabajo habitual el veintiocho de julio de mil novecientos noventa
y cinco; atendiendo que el citado da fue feriado corresponda presentarse el
da siguiente hbil que fue el treintiuno de julio de mil novecientos noventa y
cinco.
2. Que, antes del vencimiento del plazo de suspensin temporal anotado el actor
solicit por escrito a la Sub-Direccin de Educacin de Junn, su reincorpo-
racin a su centro de trabajo; como se prueba del cargo de fojas veinte su
fecha once de julio de mil novecientos noventa y cinco; ejercitado este dere-
cho constitucional de peticin por el accionante el demandado deba dar una
respuesta por escrito como prescribe la Constitucin Poltica en su artculo 2
inciso 20; adems, por otro escrito de fojas veintiuno su fecha treiniuno de
169
julio de mil novecientos noventa y cinco, el mismo da que deba reincor-

porar al trabajo, el actor reiter su peticin de reincorporacin a su centro
de trabajo, en esta oportunidad se dirigi al Director del Colegio Nacional
Santa Isabel de Huancayo; ambas peticiones no han tenido acogida por el
demandado; este silencio da vigencia al principio general de derecho nadie
puede ser beneficiado en su propia culpa o quien incumpla su pretensin
no puede exigir que el contrario cumpla el que le corresponde.
3. Que, frente a los dos pedidos de reincorporacin formulados por escrito se

ha producido un silencio administrativo negativo de conformidad con el D. S.
N02-94-JUS, en tal virtud se ha producido el agotamiento de la va previa
y da legitimidad para accionar al actor contra el hecho negativo tcito de no
permitir el ingreso sin justa causa a su centro de trabajo; en este caso par-
ticular es aplicable el artculo 1 de la Constitucin cuando prescribe que la
persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, concordante
con el artculo 22 que reconoce el derecho del trabajo.
4. Que, habindose suspendido oportunamente la relacin laboral por causa

justa no es atendible el pago de haberes demandado por el actor.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, haciendo uso de las atribucio-

nes que le confiere la Constitucin Poltica y su Ley Orgnica,
FALLA:
Revocandola sentencia de vista por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia

de Junn, su fecha veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y seis de fojas
setenta y cuatro que declar improcedente la demanda en el extremo de la repo-
sicin al trabajo; reformndola, declararon fundada la demanda; en consecuencia,
se ordena reponer los hechos al estado anterior al veintiocho de setiembre de mil
novecientos noventa y cuatro fecha de la separacin temporal de la prestacin de
servicios del actor; disponiendo que el demandado cumpla con reincorporar a don
Csar Anderson Brea Retamozo a su centro de trabajo; integrando el fallo, se
declara infundada el extremo de pago haberes; no es de aplicacin el artculo 11
de la Ley N 23506 por errnea interpretacin de la ley de parte del demandado;
dispusieron su publicacin en el diario oficial El Peruano, conforme a ley, y los
devolvieron.
Acosta Snchez
Nugent
Daz Valverde
Garca Marcelo
170

No aplicacin para el clculo de
indemnizacin por despido arbitrario
La remuneracin que sirve de base para el clculo de la indemnizacin especial

por despido en caso de remuneraciones variables o comisiones es el promedio del
total de las sumas efectivamente recibidas y no de los vacos que no reflejan cifra
alguna, por lo que no pueden ser computados los periodos no laborados por razn
de una suspensin perfecta del contrato de trabajo.
Cas. N 1373-98-TACNA
(El Peruano 31/12/1999)
Lima, doce de julio de mil novecientos noventinueve.
La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia

de la Repblica:
VISTOS; en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha, integrada por los se-
ores Vocales; Buenda Gutirrez, Presidente, Beltrn Quiroga, Almeida Pea,
Seminario Valle y Zegarra Zevallos: luego de verificada la votacin con arreglo a
ley, emite la siguiente sentencia.
RECURSO DE CASACIN
Interpuesto por la parte demandada Empresa EPESCA Sociedad Annima, me-

diante escrito de fojas trescientos sesentids contra la sentencia de vista de
fojas trescientos cincuentiuno, su fecha siete de abril de mil novecientos noven-
tiocho, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Tacna, que confirma
los autos de fojas ciento sesentisis, su fecha nueve de abril de mil novecientos
noventisiete, que declara Improcedentes las excepciones de Incompetencia y
Caducidad y trescientos uno, su fecha diecisiete de noviembre del mismo ao,
que declara Infundada la observacin formulada respecto del informe emitido
por el Inspector Judicial; y confirma la sentencia de fojas trescientos treinta, su
fecha veintinueve de enero de mil novecientos noventiocho, que declara Funda-
da en parte la demanda, con lo dems que contiene, sobre Pago de Beneficios
Sociales.
CAUSALES DE CASACIN
La impugnante sustenta su recurso en las siguientes causales:
171
a) Interpretacin errnea del artculo cincuenticinco del Reglamento del Texto

nico Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por Decreto
Supremo nmero cero uno-noventisis-TR.
b) Incorrecta aplicacin del artculo cincuenticinco del Decreto Supremo nme-

ro cero cinco-noventicinco-TR.
c) Violacin del debido proceso.
CONSIDERANDO
Primero.- Que, el Recurso de Casacin interpuesto por la codemandada EPES-

CA Sociedad Annima ha cumplido con los requisitos de forma exigidos por el ar-
tculo cincuentisis de la Ley nmero veintisis mil seiscientos treintisis, vigente
en el momento de su interposicin.
Segundo.- Que, en cuanto a las causales invocadas como requisitos de fondo,

la primera cumple las exigencias establecidas en el artculo cincuentisiete de la
misma Ley citada, al haber sealado el error de interpretacin de la norma mate-
rial y cul sera a su juicio, la interpretacin correcta de la misma.
Tercero.- Que, no ocurre lo mismo con la segunda causal que se refiere a los
alcances del derecho de estabilidad de los trabajadores en general, que es un
tema que no est en controversia, ya que la recurrente le reconoce ese derecho
al actor al pagarle la indemnizacin por despido arbitrario, cuestionando simple-
mente el monto de la misma, de modo que no existe relacin de causalidad entre
la denuncia efectuada y lo resuelto por la sentencia de vista.
Cuarto.- Que, tampoco la tercera causal resulta procedente, por cuanto la viola-
cin que denuncia est referida a la valoracin de las pruebas hecha por el juz-
gador, cuando seala que no se ha dado mrito a las documentales presentadas
por esta parte, lo cual es una facultad ejercida por el juzgador con criterios de
razonabilidad que no han sido cuestionados debidamente.
Quinto.- Que, para emitir pronunciamiento sobre la causal establecida como

procedente, se debe interpretar separada o conjuntamente los dos prrafos del
artculo cincuenticinco del Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley de
Fomento del Empleo, para definir cmo se obtiene la remuneracin que sirve de
base para el clculo de la indemnizacin especial por despido, en el caso de los
trabajadores que perciben remuneraciones variables o comisiones como el que
es materia del proceso.
Sexto.- Que, la recurrente sostiene que ambos prrafos regulan supuestos dis-
tintos, por lo que no puede combinarse su aplicacin y que, para obtener el
promedio de estas remuneraciones debe tomarse estrictamente las percibidas
durante los ltimos seis meses anteriores al despido, hayan sido laborados o no,
172
por lo que la recurrida incurre en error al omitir considerar los ltimos tres meses
en los que no se labor ni percibi remuneraciones y extender al promedio del
cuarto al noveno mes precedentes al despido.
Stimo.- Que, sin embargo, debe interpretarse que la norma en cuestin pone
nfasis en los ingresos percibidos en el tramo final de la relacin laboral y no en el
periodo calendario que procede al despido, por cuanto la base para determinar el
promedio de una cantidad es el total de las sumas efectivamente recibidas y no los
vacos que no reflejan cifra alguna, por lo que no pueden ser computables los pe-
riodos no laborados por razn de una suspensin perfecta del contrato de trabajo.
Octavo.- Que, en caso contrario, de aceptarse la interpretacin propuesta por la

recurrente, se tendra que admitir que un trabajador con remuneracin fija, no per-
cibira ninguna indemnizacin si el mes anterior al despido hubiera estado sus-
pendido o tambin si este mismo trabajador con remuneracin variable, hubiera
estado suspendido durante los ltimos seis meses, lo cual resulta incongruente.
Noveno.- Que, en consecuencia, la recurrida ha interpretado correctamente la

norma denunciada, ratificando lo que ya estableci en la resolucin que decla-
r infundadas estas mismas observaciones hechas por la recurrente al informe
pericial emitido sobre las remuneraciones del actor, no habindose incurrido en
causal de casacin, por lo que de conformidad con lodispuesto en el artculo
cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo.
RESOLUCIN
Declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin de fojas trescientos sesenti-

ds, interpuesto por la empresa EPESCA Sociedad Annima, contra la sentencia
de vista de fojas trescientos cincuentiuno, su fecha siete de abril de mil novecien-
tos noventiocho; en los seguidos por don Silvestre Arocutipa Zapana sobre Pago
de Beneficios Sociales; CONDENARON a la entidad recurrente al pago de la
multa equivalente a dos Unidades de Referencia Procesal as como a las costas
y costos originados en la tramitacin del recurso; MANDARON que el texto de la
presente resolucin se publique en el diario oficial El Peruano; y los devolvieron.
Buenda G.
Beltrn Q.
Almeida P
Seminario V.
Zegarra Z.
173

configuracin de un despido incausado
Si el trabajador es impedido de ingresar a su centro de trabajo y no se reanudan las

labores, no obstante haberse declarado improcedentes tanto la solicitud de termi-
nacin colectiva de los contratos de trabajo solicitada como la suspensin perfecta
de labores de los trabajadores; se vulnera su derecho al trabajo, ms an si la em-
presa no acata lo dispuesto por la Autoridad Administrativa de Trabajo, que orden
la inmediata reanudacin de las labores, as como el pago de las remuneraciones
dejadas de percibir durante el tiempo de suspensin transcurrido. Se configura un
despido incausado toda vez que no existe asidero legal que ampare lo dispuesto
por la empresa, ya que el empleador solo puede despedir a un trabajador por cau-
sas relativas a su capacidad o conducta.
Exp. N 02299-2007-PA/TC
En Lima, a los 25 das del mes de setiembre de 2008, la Sala Segunda del Tribu-
nal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli
y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Cipriano Quispe Lozano

contra la resolucin expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 56, su fecha 28 de setiembre de 2006, que declara
improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente con fecha 12 de abril de 2006 interpone demanda de amparo con-
tra la Asociacin Civil Centro Cultural Deportivo Lima, solicitando su reincorpo-
racin a su puesto de trabajo (jardinero) del cual aduce fue separado ilegal-
mente. Sustenta su petitorio en el Auto Directoral 013-2006/MTPE/2/12.2., de
fecha 30 de enero de 2006, expedido por la Direccin de Prevencin y Solucin
de Conflictos del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, que resolvi
declarar improcedente la solicitud de terminacin colectiva de los contratos de
trabajo presentada por la demandada y orden la reanudacin de sus labores,
as como el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir durante el periodo
de suspensin laboral. Asimismo solicita el pago de los devengados, intereses
legales y financieros, ms los costos del proceso.
Manifiesta que con fecha 24 de setiembre de 2005 se le impidi el ingreso a la-

borar a su centro de trabajo comunicndole la demandada haber presentado una
174
solicitud de cese colectivo con suspensin de labores por causas econmicas y

tecnolgicas. Expresa que dicha actitud responde a una campaa de hostilidad
ensu contra por haber reclamado derechos laborales en calidad de dirigente sin-
dical. Alega que dicha solicitud ha sido declarada improcedente mediante Auto
Directoral 013-2006/MTPE/2/12.2 y que, sin embargo, la demandada se resiste
a dar cumplimiento al mandato de la autoridad vulnerando as su derecho cons-
titucional al trabajo.
El Quincuagsimo Sptimo Juzgado Civil de Lima, con fecha 24 de abril de 2006,

declara improcedente la demanda, por considerar que la pretensin es de com-
petencia de los juzgados laborales conforme al inciso e) del artculo 4.2 de la Ley
N 26636.
La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. A pesar de que la demanda ha sido rechazada liminarmente por las ins-

tancias precedentes, este Colegiado, de conformidad con los criterios es-
tablecidos a lo largo de su jurisprudencia y existiendo elementos de prueba
suficientes para emitir un pronunciamiento de fondo, en proceso de urgencia
en sede constitucionaltal como ha sido establecido en la STC Exp. N 4587-
2004-AA, comprende que resultara innecesario obligar a la parte deman-
dante a transitar nuevamente por la va judicial, lo que significara dilacin
innecesaria y mayor gasto en el proceso. Por ello, procede a emitir un pro-
nunciamiento sobre el fondo de la materia; sobre la que la demandada tiene
amplio conocimiento, aparte que conforme al art. 47 del Cdigo Procesal
Constitucional se ha puesto en conocimiento de esta el recurso de apelacin
interpuesto contra la resolucin que rechaz liminarmente la demanda.
2. A fojas 2 y 3 el recurrente acredita haber recibido (el 23 de setiembre de

2005) la carta notarial emitida por la Asociacin Civil Centro Cultural Depor-
tivo Lima, la cual le comunica (...) la suspensin perfecta de sus labores por
un plazo de 90 das (...). Asimismo a fojas 27 el demandante precisa en la
demanda que con fecha 24 de setiembre de 2005 se impidi el ingreso a su
centro de labores.
3. De fojas 8 a 10 obra el Auto Directoral 013-2006/MTPE/2/12.2., de fecha 30

de enero de 2006, expedido por la Direccin de Prevencin y Solucin de
Conflictos del Ministerio de Trabajo, del cual se desprende que la deman-
dada ampara su solicitud en el artculo 46 inciso b) del T.U.O. del Decreto
Legislativo N 728, que establece como causas objetivas para la terminacin
colectiva de los contratos de trabajo: Los motivos econmicos, tecnolgi-
cos, estructurales o anlogos.
175
En la parte resolutiva del auto en comentario la autoridad declara improce-

dente la solicitud de terminacin colectiva de los contratos de trabajo soli-
citada; asimismo declara improcedente la suspensin perfecta de labores
de los trabajadores y ordena la inmediata reanudacin de sus labores, as
como el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir durante el tiempo
de suspensin transcurrido.
4. De fojas 15 a 17 obra el acta de inspeccin practicada por la Direccin de

Inspeccin Direccin Regional de Trabajo y Promocin de Empleo de Lima,
de fecha 17 de marzo de 2006, de la que se advierte que los catorce traba-
jadores afectados con la medida de suspensin temporal perfecta de labores
(...) a la fecha no han reanudado sus labores.
5. Asimismo conviene subrayar que con fecha 24 de setiembre de 2005, el

demandante fue impedido de ingresar en su centro de trabajo.
6. En consecuencia dicho acto lesivo vulnera su derecho al trabajo, ms an si

la emplazada no acata lo dispuesto por la Autoridad Administrativa de Tra-
bajo mediante lo resuelto en el Auto Directoral 013-2006/MTPE/2.12.2., que
ordena la inmediata reanudacin de las labores de los trabajadores, entre
ellos el recurrente. En efecto, se configura un despido incausado toda vez
que no existe asidero legal que ampare lo dispuesto por la emplazada, y a
que el empleador solo puede despedir a un trabajador por causas relativas a
su capacidad o conducta, supuestos que no se dan en el presente caso.
7. Respecto al pago de las remuneraciones devengadas, este Colegiado con-

sidera pertinente dejar a salvo el derecho a la indemnizacin que pudiera
corresponder, a fin de que el actor lo haga valer en la va correspondiente.

HA RESUELTO:
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
2. Ordenar que la emplazada cumpla con reincorporar a don Cipriano Quispe

Lozano en el cargo que desempeaba o en otro de similar nivel o categora.
3. Declarar IMPROCEDENTE el pago de las remuneraciones devengadas,

quedando a salvo el derecho del demandante para que lo haga valer en la
va correspondiente.
Mesa Ramrez
Vergara Gotelli
lvarez Miranda
176

como periodo entre el despido
y la reincorporacin efectiva
El periodo entre el despido y la reincorporacin efectiva, es reconocido en la doc-

trina laboral como suspensin perfecta. Al haber una reincorporacin al centro la-
boral, va proceso de amparo, no le corresponde a la accionante el pago de la in-
demnizacin por despido, pues se advierte que efectivamente el hecho de reponer
al mismo estado en que se produjo la violacin del derecho constitucional significa
que no existe ruptura del vnculo laboral, consecuentemente no hay perjuicio ni
dao que reparar.
Cas. N 660-2004-LIMA
(Publicado el 01/03/2006)
Lima, cuatro de octubre del dos mil cinco.
La Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Supre-

ma de Justicia de la Repblica: VISTA; La causa nmero seiscientos sesenta
- dos mil cuatro, en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha, y luego de
verificada la votacin, con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.
1. RECURSO DE CASACIN
Se trata del recurso de casacin de fojas ciento cuarenticuatro, interpues-

to por la Empresa Telefnica del Per Sociedad Annima Abierta, contra la
sentencia de vista de fojas ciento cuarenta, su fecha treinta de diciembre del
dos mil tres, expedida por la Primera Sala Laboral de la Corte Superior de
Justicia de Lima, que confirma la sentencia apelada de fojas noventids, su
fecha tres de abril del dos mil tres, que declara fundada la demanda; en con-
secuencia Telefnica del Per Sociedad Annima Abierta deber abonar a
favor de la demandante la suma de ochentisiete mil novecientos setenticinco
nuevos soles con ochenticuatro cntimos, sobre pago de indemnizacin con-
vencional de veinticuatro sueldos, ms intereses legales, costas y costos.
2. CAUSALES DEL RECURSO
La recurrente, al amparo del artculo cincuentisis de la Ley Procesal del

Trabajo - Ley nmero veintisis mil seiscientos treintisis, modificada por
Ley nmero veintisiete mil veintiuno, denuncia las siguientes causales: a)
La inaplicacin del artculo diecisis del Decreto Supremo nmero cero cero
177
tres - noventisiete - TR; b) La inaplicacin del artculo treinticuatro del Decre-

to Supremo nmero cero cero tres - noventisiete - TR.
3. CONSIDERANDO
Primero.- Que, el recurso de casacin cumple con los requisitos de forma

previstos en el artculo cincuentisiete de la Ley Procesal del Trabajo, modifi-
cada por la Ley nmero veintisiete mil veintiuno, para su admisibilidad;
Segundo.- Que, en relacin a la primera denuncia contenida en el acpite a),

seala la recurrente que solo se cumplir con el supuesto del Acta de Com-
promiso cuando nos encontremos ante un despido arbitrario, un despido
nulo o un despido indirecto; por lo tanto la declaracin de arbitrariedad del
despido se torna en una cuestin sustancial para la procedencia de la indem-
nizacin; analizada esta denuncia, se declara procedente, correspondiendo
emitir el respectivo pronunciamiento de fondo;
Tercero.- Que, respecto al acpite b), referido a la inaplicacin del artcu-

lo treinticuatro del Decreto Supremo nmero cero cero tres - noventisiete
- TR(1), la recurrente indica que la Sala al expedir la sentencia de vista ha
desnaturalizado la indemnizacin contemplada en el Acta de Compromiso,
en tanto que le otorga autonoma cuando esta en su calidad de accesoria
solo puede existir compartiendo la esencia de la indemnizacin por despido
arbitrario; analizada esta causal, se debe concluir que existe falta de co-
nexin lgica entre lo que es pretensin de la demanda, esto es el pago de
la indemnizacin estipulada en el Acta de Compromiso, y la indemnizacin
legal sealada en el Decreto Supremo nmero cero cero tres - noventisiete -
TR, en consecuencia esta causal deviene en improcedente;
Cuarto.- Que, conforme se aprecia del Acta de Compromiso de fojas die-

cinueve, Telefnica del Per Sociedad Annima Abierta se comprometi a
otorgar a sus trabajadores una indemnizacin equivalente a veinticuatro
sueldos si esta hubiera puesto termino a la relacin laboral con cualquiera
de los trabajadores mediante reduccin, despido masivo, o sin que hubiere
existido causa de extincin del contrato de trabajo, durante el plazo de vi-
gencia del Convenio Colectivo de fecha primero de junio de mil novecientos
noventisis, siendo el caso que la demandada procedi a despedirla con
(1) D.S. N 003-97-TR: Art. 34.- Indemnizacin. Casos en los que procede.- El despido del trabajador fundado
en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnizacin.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador
tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el Artculo 38, como nica reparacin por el dao
sufrido. Podr demandar simultneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador ser repuesto en su empleo,
salvo que en ejecucin de sentencia, opte por la indemnizacin establecida en el Artculo 38.
178
fecha veintiocho de agosto de mil novecientos noventiocho; por lo que la

demandante acudi a la va de amparo por considerar que se ha violado su
derecho constitucional al trabajo, por ende no ha aceptado la resolucin de
su contrato de trabajo;
Quinto.- Que, en el caso de autos, mediante sentencia del Tribunal Consti-

tucional recada en el expediente nmero ochocientos veinticuatro - noven-
tinueve - AA/TC de fecha tres de abril de dos mil uno, se declar fundada
la accin de amparo interpuesta por Rosana del Carmen Laferte Tortorelli;
en consecuencia inaplicable la decisin contenida en la comunicacin de
fecha veintiocho de agosto de mil novecientos noventiocho, y ordena que la
demandada proceda a reincorporarla en el cargo que vena desempeando
a la fecha que se produjo el cese; que el lapso que va desde la fecha de des-
pido hasta su reincorporacin efectiva es reconocida en la doctrina laboral
como suspensin perfecta, ya que, en mrito de la Sentencia del Tribunal
Constitucional, se ha reanudado la obligaciones provenientes de la relacin
laboral;
Sexto.- Que, al ser reincorporada a su centro laboral, va accin de amparo,

no le corresponde el pago de la indemnizacin de veinticuatro sueldos por
despido, pues se advierte que efectivamente el hecho de reponer al mismo
estado en que se produjo la violacin del derecho constitucional significa que
no existe ruptura del vnculo laboral, consecuentemente no hay perjuicio ni
dao que reparar; en este sentido la resolucin de vista incurre en inaplica-
cin del artculo diecisis del Decreto Supremo nmero cero cero tres - no-
ventisiete - TR(2); en consecuencia;
4. RESOLUCIN
Declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas ciento cuarenticuatro,

interpuesto por Telefnica del Per Sociedad Annima Abierta; en conse-
cuencia CASARON la sentencia de vista de fojas ciento cuarenta, su fe-
cha treinta de diciembre de dos mil tres, y actuando en sede de instancia
(2) D.S. N 003-97-TR: Art. 16.- Causas de extincin del contrato de trabajo.- Son causas de extincin del contrato
de trabajo:
a) El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural;
b) La renuncia o retiro voluntario del trabajador;
c) La terminacin de la obra o servicio, el cumplimiento de la condicin resolutoria y el vencimiento del
plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad;
d) El mutuo disenso entre trabajador y empleador;
e) La invalidez absoluta permanente;
f) La jubilacin;
g) El despido, en los casos y forma permitidos por la ley;
h) La terminacin de la relacin laboral por causa objetiva, en los casos y forma permitidos por la presente ley.
179
REVOCARON la sentencia apelada de fojas noventids, su fecha tres de

abril de dos mil tres, que declara fundada la demanda, REFORMNDOLA la
declararon infundada; en los seguidos por doa Rosana del Carmen Laferte
Tortorelli, sobre reintegro de beneficios sociales; ORDENARON la publica-
cin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano por sentar pre-
cedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley; y
los devolvieron.
Walde Juregui
Villacorta Ramrez
Montes Minaya
Estrella Cama
Len Ramrez
180

asimilacin de efectos del cese
inconstitucional
Si la decisin de la empresa de resolver el contrato de trabajo del trabajador est

viciada de inconstitucionalidad al origen, conforme a lo resuelto por el Tribunal
Constitucional, ello determina con meridiana claridad que la decisin de cese
careci de validez y eficacia para extinguir la relacin laboral, por lo que ahora nos
encontramos frente a una figura jurdica de la suspensin del contrato de trabajo,
y la falta de prestacin de servicios por parte de la trabajadora, lo cual no exime
al empleador de cumplir con su contraprestacin, como regla indiscutible en los
contratos con prestaciones recprocas, naturaleza que indudablemente correspon-
de al contrato de trabajo, pues el derecho a su percepcin justamente deriva de la
subsistencia de la relacin de trabajo, por lo que para actuar como si ese despido
no hubiera ocurrido deben pagarse los salarios cados por todo el tiempo en que
los servicios no fueron prestados.
Cas. N 2110- 2005-LIMA
Lima, trece de abril del dos mil siete
La Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema

de Justicia de la Repblica
VISTA: en Discordia, la causa nmero dos mil ciento diez - dos mil cinco; en
Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha; el seor Vocal Supremo Salas
Medina, se adhiere al voto de los seores Magistrados Villacorta Ramrez, Estre-
lla Cama y Rojas Marav; y luego de verificada la votacin con arreglo a ley, se
ha emitido la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recur-
so de casacin interpuesto mediante escrito de fojas trescientos veintinueve por
doa Clara Susana Callirgos Ramos contra la sentencia de vista de fojas dos-
cientos setentitrs, su ficha veintiuno de setiembre de dos mil cinco, que la sen-
tencia apelada de fojas doscientos diecinueve del n confirmar c e febrero dos mil
cinco, declara infundada la demanda FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recu-
rrente invocando los incisos b) y d) del artculo cincuentisis del texto modificado
de la Ley nmero veintisis mil seiscientos treintisis, Ley Procesal del Trabajo
denuncia: 1.- la Interpretacin errnea del artculo cuarenta del Decreto Supre-
mo nmero cero cero tres noventa y siete TR. 2.- la inaplicacin: 2.1) del ar-
tculo uno de la Ley nmero veintitrs mil quinientos seis y 2.2) del artculo once
prrafo in fine de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. 3.- la
contradiccin jurisprudencial. CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso
181
de casacin rene los requisitos que para su admisibilidad contempla el artculo

cincuentisiete de la Ley Procesal del trabajo modificado por la Ley nmero veinti-
siete mil veintiuno. Segundo: Que, en relacin al agravio descrito en el numeral 1)
la recurrente sostiene que la sentencia de vista le ha dado una connotacin al
artculo cuarenta del acotado Decreto Supremo nmero cero cero tres - noventa
y siete - TR que no le corresponde al restringir sus efectos nicamente a las
causas en las que se ventila la nulidad del despido, cuando en rigor tambin es
en forma analgica a los casos en que se ha decretado judicialmente la reposi-
cin del trabajador va accin de amparo; pupila argumentacin satisface los
requisitos de fondo, por lo que corresponde declarar Procedente. Tercero: Que,
en cuanto a la inaplicacin del artculo uno de la Ley nmero veintitrs dii1 qui-
nientos seis la demandante refiere que la sentencia expedida en la accin de
amparo al declarar la inconstitucionalidad del despido del cual fue objeto, reco-
noci no solo su derecho a retornar a su puesto de trabajo sino que tambin re-
trotrajo las cosas al estado anterior a la violacin en estricta aplicacin del ar-
tculo uno de la Ley nmero veintitrs mil quinientos seis de modo que al carecer
de eficacia jurdica su despido, no hubo ruptura del vnculo laboral por lo que
resulta claro que el periodo en el cual se encontr injustamente separada de su
trabajo debe ser considerado como efectivamente laborado y en consecuencia
reconocerse las remuneraciones que en esta va demanda esta fundamentacin
cumple con el requisito contemplado en el 1 l I c) del artculo cincuentiocho de la
Ley Procesal del Trabajo, por lo que resulta Procedente la denuncia contenida en
el nmero Cuarto: Que, en relacin al agravio descrito en el numeral 2.2, sostie-
ne la accionante que al haber la emplazada procedido manera inconstitucional
dicho acto es nulo ab initio, es decir, jams se produjo la conclusin del contrato
de trabajo que lo vincul, con la demandada debido a que la declaracin de nu-
lidad ha recado sobre el propio acto de despido en virtud a ello se ha producido
un smil con la figura que en doctrina laboral se conoce como la suspensin im-
perfecta del contrato de trabajo regulado por el artculo once parte in fine del
Decreto Supremo nmero cero cero tres noventa y siete TR en la cual el em-
pleador debe abonar las remuneraciones sin que exista una prestacin efectiva
de labores tal como ha ocurrido en su caso; esta argumentacin cumple con el
requisito previsto en el literal c), del artculo cincuentiocho de la Ley Procesal del
Trabajo, por lo que resulta Procedente. Quinto: Que, respecto a la denuncia
sealada en el numeral 3), la recurrente cumple con vincular la contradiccin
jurisprudencial a una de las causales previstas para la interposicin del recurso
de casacin laboral, adems de sustentar debidamente - cul es la similitud exis-
tente entre los pronunciamientos invocados y en qu consiste la contradiccin,
por lo que esta denuncia es Procedente al satisfacer los requisitos de fondo que
establece el artculo cincuentiocho literal d) de la Ley Procesal del Trabajo. Co-
rrespondiendo en consecuencia, emitir pronunciamiento de fondo. Sexto: Que,
los rganos de instancia han establecido que la demandante fue despedida al
amparo del artculo treinticuatro del Decreto Supremo nmero cero cero tres -
noventisiete -TR que aprueba el Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo
182
nmero setecientos veintiocho, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,

con fecha veintiocho de junio de dos mil dos, y posteriormente reincorporada al
empleo por la emplazada, el veinticuatro de febrero de dos mil tres, en observan-
cia de lo ordenado en la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional con
fecha once de julio de dos mil dos en el proceso de amparo seguido por el Sindi-
cato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per Sociedad Annima y la
Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per que al declarar fundada la
demanda dispone la reincorporacin de las personas afiliadas a los sindicatos
demandantes. Stimo: Que, como aparece, 1$ decisin de la accionada de re-
incorporar a la accionante tara adoptada en cumplimiento de lo resuelto en la
accin de amparo interpuesta para cuestionar su cese por lo que efectivamente
el lapso transcurrido entre el cese y su reposicin debe examinarse a partir de
los alcances y efectos del artculo primero de la Ley nmero veintitrs mil qui-
nientos seis Ley de Hbeas Corpus bajo la cual se tramit dicha accin que
seala que el objeto de la accin de garanta, es reponer las cosas al estado
anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, esto
es, el restablecimiento de las cosas al estado anterior de que ocurriera la con-
ducta ilcita y se viere afectado los bienes jurdicos constitucionalmente protegi-
dos, es bajo este contexto que debe analizarse la pretensin de pago de remu-
neraciones y beneficios devengados por todo el periodo que dur el cese
Indebido de la demandante pues al haberse restituido el derecho conculcado y
repuestas las cosas al estado-anterior del cese, significa que la relacin laboral
se restableci para todos los efectos en forma automtica originando as la figu-
ra laboral de la suspensin del contrato de trabajo. Octavo: Que, entonces si la
decisin de la demandada de resolver el contrato de trabajo de la demandante
est viciado de inconstitucionalidad al origen conforme a lo resuelto por el Tribu-
nal Constitucional, ello determina con meridiana claridad que la decisin de
cese careci de validez y eficacia para extinguir la relacin laboral, por lo que
ahora nos encontramos frente a una figura jurdica de la suspensin del contrato
de trabajo, y la falta de prestacin de servicios por parte de la trabajadora, lo cual
no exime al empleador de cumplir con su contraprestacin, como regla indiscuti-
ble en los contratos con prestaciones recprocas naturaleza que indudablemen-
te corresponde al contrato de trabajo tal y conforme lo determina el artculo mil
cuatrocientos veintisis del Cdigo Civil, que seala: En los contratos con pres-
taciones recprocas en que estas deben cumplirse simultneamente, cada parte
tiene derecho a suspender el cumplimiento de la prestacin a su cargo, hasta
que eso satisfaga la contraprestacin o se ganando su cumplimiento, pues el
derecho a su percepcin justamente deriva de la subsistencia de le relacin de
trabajo, por lo que para actuar como si ese despido no hubiera ocurrido deben
pagarse los salarios cados por todo el tiempo en que los servicios no fueron
prestados, as, la naturaleza de las remuneraciones y beneficios devengados
que se reclaman es propiamente retributiva, no as indemnizatoria dado que su
sustento es la reconstruccin jurdica del vnculo laboral declarada, va de accin
de amparo, por lo que el lapso que la actora estuvo fuera del empleo no solo
183
debe ser reconocido por la demandada como tiempo de servicios efectivamente

prestados sino tambin como condicin que genera el pago de sus derechos y
beneficios dejados de percibir. Noveno: Que, razonar en contrario significara
desconocer los efectos y alcances del principio de continuidad aplicable a estos
aula por permisin del inciso octavo del artculo ciento treintinueve de la Consti-
tucin Poltica del Estado en virtud al cual el contrato de trabajo se considera
como uno de duracin Indefinida resistente a las circunstancias que en ese pro-
ceso puedan alterar tal carcter por lo cual este principio se encuentra ntima-
mente vinculado a la vitalidad y resistencia de la relacin laboral a pesar que
determinadas circunstancias puedan aparecer como razn o motivo de su termi-
nacin como en el caso de los despidos violatorios de los derechos constitucio-
nales, cuya sancin al Importar la reconstitucin jurdica de la relacin de trabajo
como si esta nunca se hubiese interrumpido, determina no solo el derecho del
trabajador a ser reincorporado al empleo sino tambin a que se le reconozca
todos aquellos derechos con contenido econmico cuyo goce le hubiese corres-
pondido durante el periodo que dur su cese de facto, pues de no acarrear nin-
guna consecuencia constituira una autorizacin tcita para que los empleadores
destituyan Indebidamente a sus trabajadores quienes no solo se veran perjudi-
cados por la prdida inmediata de sus remuneraciones y beneficios sociales,
sino que tambin se afectara su futura pensin de jubilacin. Dcimo: Que, en
doctrina el lapso en el cual el trabajador ha permanecido fuera del empleo por
decisin unilateral e injustificada del empleador se conoce como plazo de sus-
pensin imperfecta del contrato de trabajo: Productividad y Competitividad La-
boral que establece que se suspende, tambin, de Modo imperfecto el contrato
de trabajo cuando el empleador debe abonar remuneracin sin contraprestacin
efectiva de labores. Undcimo: Que, a partir de ello y teniendo en cuenta que el
artculo cuarenta de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral no vincula
el pago de remuneraciones devengadas nicamente a la accin de nulidad de
despido al no establecer distincin o restriccin de alguna clase en cuyo caso
hubiera prescrito que solo en dicho caso procede el pago de remuneraciones
dejadas de percibir dentro del rgimen de la actividad privada; debe concluirse,
que la accin de nulidad de despido no es la nica que puede originar para un
trabajador del rgimen laboral de la actividad privada el pago de remuneraciones
y beneficios dejados de percibir en tanto que por va de una sentencia de accin
de amparo tambin se puede lograr los mismos efectos para el trabajador par-
tiendo del presupuesto bsico que en ambos casos el cese del trabajador carece
de validez por lo que jurdicamente debe reputarse que no se produjo. Duodci-
mo: Que, tal conclusin resulta acorde con el marco constitucional que delimita
el artculo primero de la Constitucin Poltica del Estado de mil novecientos no-
ventitrs que seala que la persona humana y el respeto de su dignidad consti-
tuyen el fin supremo del Estado, motivo por el cual debe este tutelar y respetar
derechos elementales como el trabajo, cuyo efecto inmediato es procurar, al
trabajador la percepcin de sus remuneraciones, los cuales tienen contenido y
carcter alimentarlo por constituir la fuente esencial de su manutencin como el
184
de su familia de acuerdo a lo previsto en el artculo veinticuatro de la misma Car-

ta Magna, por lo tanto debe razonablemente entenderse que no hay obligacin
de pago por trabajos no realizados siempre y cuando la omisin laboral sea atri-
buible al trabajador y no cuando provenga de la decisin unilateral e injustificada
del empleador como lo acontecido en el caso sub examine en que el cese injus-
tificado de la accionante se produce a consecuencia de la decisin unilateral de
su principal, mxime cuando es principio general del derecho que nadie puede
beneficiarse por hecho propio. Dcimo Tercero: Que, adems tratndose de la
posibilidad de materializacin del ejercicio abusivo de un derecho proscrito por el
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y que nace para enfrentar los excesos del de-
recho subjetivo es necesario traer a colacin lo expuesto por la doctrina nacional
referido primero que El Principio del Abuso del Derecho nace para en/rentar-los
excesos del derecho subjetivo segundo que El Abuso de Derecho genera un
exceso que provoca una desarmona social y por ende una situacin de Injusti-
cia y tercero que Todo derecho subjetivo de una persona es una situacin de
poder que el ordenamiento Jurdico atribuye o concede como cause de realiza-
cin de legitimes Intereses y fines dignos de tutela Jurdica, (sic) (Espinoza Es-
pinoza, Juan: Abuso de Derecho, Apuntes de Derecho de la Universidad Nacio-
nal Mayor de San Marcos, mil novecientos noventisis, pginas ciento siete a
ciento veintiuno). Dcimo Cuarto: Que, si bien el Tribunal Constitucional va
amparo ha concluido que las remuneraciones constituyen una contraprestacin
por el trabajo efectivamente realizado derivando el cobro de remuneraciones
cadas a una pretensin indemnizatoria, empero debe tenerse presente que tra-
tndose de un proceso de cognicin, el cual est dotado de una etapa probatoria
en la que las partes pueden demostrar con amplitud los hechos expuestos en la
postulacin, este proceso resultara adecuado para reclamar y discutir dicho pe-
titorio en la va judicial, lo cual resulta congruente con el derecho de acceso a la
justicia que forma parte del contenido esencial del derecho de la tutela jurisdic-
cional efectiva por lo que derivar la pretensin a otro proceso significara atentar
contra el citado principio; tambin dicha tesis del Tribunal Constitucional no puede
determinar el sentido de esta decisin ya que incluso este propio rgano jurisdic-
cional ha reconocido atributos pensionables y para antigedad en el cargo al tiem-
po de servicios transcurrido entre el cese y la reincorporacin al empleo como as
aparece, entre otras, de las sentencias de fechas veintisis de marzo del dos mil
cuatro y dieciocho de enero del dos mil cinco recadas en el expediente nmero
cero trescientos setentiocho - del dos mil cuatro AA/TC y dos mil novecientos
ochenta del dos mil cuatro AAITC respectivamente expresando incluso en la sen-
tencia de fecha veintiuno de julio del dos mil cuatro, expedida en el expediente
nmero cero ochocientos treinticuatro del dos mil cuatro AAV que el pago de las
remuneraciones dejadas de percibir en dicho lapso merecen ser discutidas en la
va correspondiente aperturando de este modo la posibilidad que su pago se dis-
cuta en una accin distinta a la indemnizatoria como ha acontecido en el caso sub
examine; cuanto ms si los jueces pueden apartarse de las decisiones emitidas
por el Tribunal Constitucional siempre que motiven adecuadamente su resolucin
185
y con mayor razn si la problemtica en cuestin no ha sido analizada por el re-

ferido Tribunal desde la ptica estrictamente laboral. Dcimo Quinto: Que, en la
misma lnea de esta decisin la propia Corte interamericana de Derechos Huma-
nos en la sentencia del treintiuno de enero del dos mil uno, recada precisamen-
te en el caso Tribunal Constitucional contra el Estado Peruano y que resulta
vinculante en aplicacin de la Cuarta Disposicin Transitoria de la Constitucin
Poltica del Estado de mil novecientos noventitrs, al sealar en su fundamento
ciento diecinueve que la reparacin del dao ocasionado G.) requiere la plena
restitucin (restitutio in integrum) lo que consiste en el restablecimiento de la si-
tuacin anterior y reparacin de la consecuencias que la infraccin produjo, as
como el pago de una indemnizacin por los daos ocasionados en virtud a lo
cual en su fundamento ciento veinte consagra el derecho de los magistrados
afectados a ser resarcidos en sus salarios y prestaciones dejadas de percibir
disponiendo en su fundamento ciento veintiuno que el Estado (Peruano) pague
los salarios cados y dems derechos laborales que le correspondan durante el
periodo que dur su indebida destitucin (prdida del empleo) y adems com-
pense todo otro dao que estos acrediten debidamente a consecuencia de las
violaciones de las que fueron objeto aunque ya siguiendo los trmites nacionales
pertinentes, concibe que el pago de los salarios cados y dems beneficios labo-
rales dejados de percibir forman parte del restablecimiento integral de la situa-
cin anterior. Dcimo Sexto: Que, criterio similar al que se desprende de las
considerativas precedentes lo asumen tambin las Ejecutorias Supremas de fe-
chas seis de noviembre del dos mil uno recada en la casacin nmero mil cien-
to cincuenticuatro - dos mil uno - Lima, trece de noviembre del dos mil uno reca-
da en la casacin nmero mili ciento setentitrs - dos mil uno- Lima, veintisis de
febrero del dos mil cuatro recada en la casacin nmero seiscientos veinticinco
- dos mil dos- Lima y veintitrs de junio del dos mil cinco recada en la casacin
nmero mil cuatrocientos cincuentiocho dos mil tres Lima expedidas por esta
misma Sala as como en la apelacin de fecha diecisis de febrero del dos mil
uno recadas en la apelacin numero cero veintisiete mil novecientos noventi-
nueve- Lima; lo mismo, sin embargo, no ocurre en las sentencias de las Salas
Laborales de fechas cinco de noviembre del dos mil uno, diecisiete de diciembre
del dos mil uno y veintisis de diciembre del dos mil uno en las que a diferencia
de lo que acontece en este proceso, el derecho al pago de remuneraciones de-
vengadas de la trabajadora fue definido en el mismo proceso de accin de ampa-
ro donde se orden su reposicin, al igual que con la de fecha quince de setiem-
bre de mil novecientos noventa y siete, que no guarda relacin de reciprocidad y
congruencia absoluta con la naturaleza de la controversia por lo que no puede
desprenderse de estas resoluciones superiores criterios jurdicos relevantes que
incidan en el anlisis de la materia controvertida. Dcimo Stimo: Que, en con-
secuencia, es incuestionable que corresponde a la demandante el derecho a las
remuneraciones y beneficios dejados de percibir por todo el periodo que se ex-
tendi su cese indebido, salvo en cuanto a la compensacin por tiempo de ser-
vicios que al encontrarse vigente su vnculo laboral desarrollado sin solucin de
186
continuidad corresponde ordenar su depsito con los intereses financieros en

atencin a lo previsto en los artculos veintiuno, veintids y cincuenta y cinco del
Decreto Supremo nmero cero cero uno noventisiete-TR e intereses legales de
acuerdo a lo regulado en el Decreto Ley nmero veinticinco mil novecientos vein-
te respecto a los dems conceptos con expresa condena de costas y costos.
Dcimo Octavo: Que, respecto al extremo referido al reintegro de utilidades, se
debe tener en cuenta que de acuerdo al literal a) del artculo dos del Decreto
Legislativo nmero ochocientos dos, concordante con el artculo cuatro de su
Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo nmero cero cero nueve -
noventiocho - TR, se exige como una condicin bsica para la percepcin de las
utilidades, la prestacin efectiva del servicio, puesto que, uno de los criterios
para su distribucin es el nmero de das real y efectivamente laborados por
cada trabajador, en tal sentido, al no haber participado la demandante de la ge-
neracin de ganancias para la emplazada en el periodo comprendido entre el
veinticinco de junio del dos mil dos al veinticuatro de febrero del dos mil tres, no
le corresponde percibir dicho concepto; por lo que se debe confirmar este extre-
mo de la sentencia de primera instancia, poniendo en definitiva, fin al conflicto de
intereses surgido entre las partes a fin de lograr la paz social en justicia y no
aperturar un nuevo proceso sin estructura legal para mantener imbbito un con-
flicto mientras contina desarrollndose la relacin laboral. RESOLUCIN: De-
clararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto mediante escrito de fojas
trescientos veintinueve por doa Clara Susana Callirgos Ramos, en consecuen-
cia, NULA la sentencia de vista de fojas doscientos setentitrs, su fecha veintiu-
no de setiembre del dos mil cinco; y actuando en sede de instancia: REVOCA-
RON la sentencia apelada obrarte a fojas doscientos diecinueve, del nueve de
febrero del dos mil cinco, que declara infundada la demanda; Reformndola la
declararon FUNDADA en parte; DISPUSIERON que en ejecucin de sentencia
se liquiden las remuneraciones y depsitos sociales devengados que correspon-
den a la actora conforme a lo delimitado en las considerativas precedentes; en
los seguidos contra Telefnica del Per Sociedad Annima Abierta sobre Pago
de Beneficios Sociales; y estando a que la presente resolucin sienta preceden-
te de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley: ORDENA-
RON la publicacin del texto de la presente resolucin en el diario oficial El Pe-
ruano; y los devolvieron.
Villacorta Ramrez
Estrella Cama
Rojas Marav
Slas Medina
Los seores Villacorta Ramrez, Estrella Cama y Rojas Marav, firman su voto
que fueran suscritos con fecha doce de mayo del dos mil seis, conforme a lo
dispuesto en el artculo ciento cuarenta y nueve del Texto; nico Ordenado de
187
la Ley Orgnica del Poder Judicial; Firma para dar conformidad del acto, Rosa
Amado Velsquez. Relatora (e).
EL VOTO EN DISCORDIA DE LOS SEORES VILLA STEIN, ACEVEDO MENA

Y LVAREZ GUILLN; CONSIDERANDO: Primero.- Que, respecto de la inter-
pretacin errnea del artculo cuarenta del Decreto Supremo cero cero tres guin
noventisiete guin TR, el recurso resulta procedente por contener una motivacin
clara y precisa, respecto de las razones por las que se debi aplicar la citada nor-
matividad de acuerdo con los hechos del caso concreto y por la que se deba or-
denar el pago de remuneraciones a favor de la parte recurrente; Segundo.-Que,
respecto a la inaplicacin del artculo uno de la Ley veintitrs mil quinientos seis,
se trata de una norma procesal, por lo que no pueden ser insertada dentro de la
causal planteada referida estrictamente a normas de orden material, siendo im-
procedente este extremo del recurso por apartarse de los requisitos de claridad
y precisin que exige la Ley veintisis mil seiscientos treintisis; Tercero.- Que,
por su parte resulta procedente la causal de inaplicacin de la parte final del ar-
tculo once del Decreto Supremo cero cero tres guin noventisiete guin TR, por
continuar en la lnea de argumentacin de la primera de las causales; Cuarto:
Que, respecto de la causal de contradiccin con otras resoluciones emitidas por
la Corte Suprema se ha omitido sealar culescausales anteriores establecidas
en el artculo de la Ley veintisis mil seiscientos treintisis es la aludida en esta
causal, tal como lo exige el artculo cincuentiocho inciso d de dicha norma en
concordancia con el artculo cincuentisis inciso d, de la misma, por lo que esta
causal resulta improcedente; Quinto.- Que, analizando la causal de interpreta-
cin errnea de una norma de derecho material contenida en el artculo cuarenta
del Decreto Supremo cero cero tres guin noventisiete guin TR, es menester
indicar que dicha norma regula la nulidad de despido y sus consecuencias, sin
embargo ninguno de los hechos jurdicos relevantes acreditados en autos versan
sobre nulidad de despido; Sexto.- Que, sin embargo, la parte recurrente identi-
fica el carcter restitutorio del proceso de amparo con la figura del despido nulo
en la legislacin laboral, identificacin que resulta errnea dada la naturaleza
jurdica de cada institucin, sin perjuicio de sus diferencias prcticas, ya que el
proceso de amparo se encuentra referido a la restitucin de un derecho subjetivo
especfico mientras que el proceso de nulidad se refiere, valga la redundancia,
a la nulidad de un acto de despido, siendo por tanto las pretensiones que se
deducen en cada caso de ndole distinta; Stimo.- Que, a efectos de precisar
esta distincin, es pertinente indicar que la naturaleza restitutoria del proceso
de amparo implica que, en adelante, las cosas vuelvan a un estado idntico
al que exista antes de la afectacin del derecho, por tanto no es finalidad del
proceso de amparo negar la existencia de los actos pasados, sino impedir que
la afectacin contine en el futuro; en ese sentido la restitucin es una figura
totalmente distinta a la reparacin o la indemnizacin; que corresponden a los
procesos ordinarios y que tienen naturaleza prioritariamente patrimonial; Octa-
vo: Que, no corresponde a la naturaleza del proceso de amparo la evaluacin
188
de la existencia de un dao dinerario concreto aun cuando este sea de ndole

remunerativo, de manera que en los casos que la sentencia de amparo repone al
trabajador, restaura el estado de cosas anterior y satisface la pretensin referida
a la tutela de un derecho constitucional especfico, pero no tiene eficacia ms
all de lo ordenado en la propia sentencia, por ende no puede ser interpretada
como una declaracin de nulidad del acto que puso fin al vnculo laboral, tal
como sugiere la interpretacin de la parte recurrente; Noveno.- Que, el proceso
de amparo laboral no es un proceso sumarsimo de nulidad de despido, sino que
responde a la naturaleza preventiva y urgente de todo proceso constitucional
destinado a la restitucin inmediata de los derechos tangibles, pero no a decla-
raciones de nulidad que requieren mayor anlisis, ni a la consecucin de repara-
ciones del dao sufrido; Dcimo.- Que, en consecuencia la inaplicacin de una
norma de derecho material, contenida en el artculo cuarenta del Decreto Supre-
mo cero cero tres guin noventisiete guin TR, invocada por la parte recurrente,
se basa en una interpretacin que excede los lmites materiales y objetivos de la
sentencia de amparo que ha sido actuada como medio probatorio en autos; ya
que de acogerse el argumento de la recurrente el presente proceso laboral sera
propiamente una va de ejecucin de la sentencia de amparo pero adems res-
pecto de un extremo que no fue resuelto, ni discutido en el proceso de amparo;
Undcimo.- Que, en ese orden de ideas, si bien es cierto la reposicin real en
el centro laboral satisface el derecho a prestar la fuerza de trabajo, no crea, una
ficcin retroactiva de labores prestadas durante el periodo de ausencia, frente a
la cual pudiera surgir la obligacin de pago remunerativo, no resultando aplicable
por analoga el caso de la nulidad de despido, en tanto se trata de una norma
excepcional, tal como lo establece el artculo cuarto del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil; Duodcimo.- Que, la parte recurrente invoca como sustento de su
impugnacin la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de
fecha treintiuno de enero del dos mil uno, en el caso de reposicin de magistra-
dos del Tribunal Constitucional Peruano, aduciendo que dicha sentencia orden
el pago de remuneraciones devengadas, lo cual es inexacto, ya que dicha Eje-
cutoria Internacional estableci que el Estado Peruano deba indemnizar a los
magistrados repuestos en sus labores, tomando como uno de los criterios para el
efectivo resarcimiento de los salarios y prestaciones dejados de percibir, sin per-
juicio de todos los daos que se acrediten debidamente y que tuvieron conexin
con el hecho daoso constituido ponla ilegal declaracin de excedencia; Dcimo
Tercero: Que, respecto de la causal de inaplicacin de la parte in fine del ar-
tculo once del Decreto Supremo cero cero tres guin noventisiete guin TR, la
parte recurrente alega que habra operado en el caso concreto una suspensin
imperfecta del contrato de trabajo, sin embargo reproduce los errores jurdicos
de la primera causal al omitir considerar la naturaleza del proceso de amparo y al
utilizar argumentos de analoga que no son viables en este caso, siendo aplica-
ble a dicha argumentacin lo expuesto en los considerandos anteriores; Dcimo
Cuarto: Que, en ese sentido es necesario enfatizar que no existe derecho a
remuneraciones por el periodo no laborado, interpretacin que es concordante
189
con el criterio del Tribunal Constitucional respecto de este derecho constitucio-

nal, lo cual no implica negar que efectivamente pueda existir clara verosimilitud
sobre la existencia de daos al impedirse el ejercicio de los derechos del trabaja-
dor, los mismos que deben ser evaluados e indemnizados, segn los hechos de
cada caso concreto y ante el Juez y va procedimental predeterminados por Ley
para dicha materia de orden civil. Por las consideraciones expuestas; NUESTRO
VOTO es porque se declare INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a
fojas trescientos veintinueve por la demandante Clara Susana Callirgos Ramos
en los seguidos con Telefnica del Per Sociedad Annima sobre pago de re-
muneraciones; ORDENNDOSE la publicacin de la presente resolucin en el
diario oficial El Peruano que sienta precedente de observancia obligatoria en el
modo y forma previsto en la Ley y los devolvieron.
Villa Stein
Acevedo Mena
lvarez Guilln
Los seores Villa Stein y Acevedo Mena, firman su voto que fuera suscrito con
fecha doce de Mayo del dos mil seis, y el seor lvarez Guilln no firma su voto
que fuera suscrito el siete de noviembre del mismo ao, por no pertenecer ac-
tualmente a la Corte Suprema de Justicia; conforme a lo dispuesto en el artculo
ciento cuarenta y nueve del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial; Firma para dar conformidad del acto, Rosa Amado Velsquez. Relatora (e)
190
Suspensin de la relacin laboral: empresas

con actividades de naturaleza discontinua
Si las partes admiten que la celebracin del convenio colectivo obedece de reco-
nocer la naturaleza de las labores que desarrolla la empresa, esto es, aceptar que
se trata de una actividad de naturaleza discontinua o de temporada, conforme est
establecida expresamente tanto en las normas del sector pesquera como en las
normas laborales, los trabajadores tienen perfecto conocimiento del reinicio de las
labores en un momento determinado, pues no existira el cierre de la empresa sino
solo el de sus labores por causas objetivas, siendo entonces la obligacin de la
actora concurrir a sus labores una vez que se restableca la relacin laboral. Por lo
tanto, el trabajador incurre en comisin de falta grave por inasistencia injustificada-
mente por ms de tres das al centro de trabajo.
Cas. N 891-97-CHIMBOTE
(El Peruano 31/12/1999)
Lima, trece de mayo de mil novecientos noventinueve.
La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia

de la Repblica
VISTOS; en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha, la Sala de Derecho

Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia integrada por los seo-
res Vocales: Beltrn Quiroga, Presidente Almeida Pea, Seminario Valle, Ze-
garra Zeballos y Villacorta Ramrez; verificada la votacin con arreglo a la que
emite la siguiente sentencia.
RECURSO DE CASACIN
Interpuesto por doa Segunda Feliciana Aguilar de valos, mediante escrito de

fojas ciento ochentiocho, contra la sentencia de vista de fojas ciento setentinue-
ve, su fecha treinta de enero de mil novecientos noventisiete expedida por la
Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Chimbote, que Confirmando
la sentencia de fojas ciento cincuentisiete, fechada el quince de noviembre de
mil novecientos noventisis, declara infundada la demanda de fojas diecisiete
sobre reposicin.
CAUSALES DE CASACIN
La recurrente sustenta su recurso en las siguientes causales:
191
a) Evidente violacin del artculo quinto de la Constitucin Poltica del Estado.
b) Interpretacin errnea del inciso g) del artculo quinto de la Ley nmero vein-
ticuatro mil quinientos catorce y su reglamento.
c) Interpretacin errnea del Artculo treintids de la Ley nmero veinticuatro

mil quinientos catorce.
CONSIDERANDO
Primero.- Que, habiendo sido admitido el Recurso de Casacin a fojas ciento

noventiuno, el mismo fue declarado procedente por las causales descritas en el
prrafo precedente mediante resolucin de fecha dieciocho de setiembre de mil
novecientos noventisiete.
Segundo.- Que, respecto de la primera causal, se denuncia equivocadamente

que las sentencias inferiores que se motivan con mencin expresa de la Ley
aplicable al caso de autos, cuando por el contrario se destaca de la lectura de las
mismas que la sentencia de grado de fojas ciento cincuentisiete confirmada por
la de vista de fojas ciento setentinueve, apoya precisamente su parte considera-
tiva en el artculo quinto de la Ley nmero veinticuatro mil quinientos catorce y su
reglamento, apareciendo adems de dicha fundamentacin jurdica una sinttica
y clara correccin de hechos.
Tercero.- Que, respecto a la interpretacin errnea del artculo cinco, inciso g)

de la Ley nmero veinticuatro mil quinientos catorce y su reglamento, no existe
tal errnea interpretacin, en razn que del acta del Convenio Colectivo del pri-
mero de octubre de mil novecientos noventitrs en la ltima parte del punto an-
tecedentes, las partes admiten que la celebracin del referido convenio obedece
de reconocer la naturaleza de las labores que desarrolla la empresa; esto es,
aceptar que se trata de una actividad de naturaleza discontinua o de temporada
conforme est establecida expresamente tanto en las normas del sector pesque-
ra como en las normas laborales, por lo tanto sus trabajadores tenan perfecto
conocimiento del reinicio de sus labores en un momento determinado, pues no
exista el cierre de la empresa sino la suspensin de las labores por causas
objetivas, siendo obligacin de la actora concurrir a sus labores una vez que se
restableca la relacin laboral; por lo tanto la actora incurri en la Comisin de
Falta Grave por inasistencia injustificada por ms de tres das consecutivos a su
centro de trabajo.
Cuarto.- Que, de lo expuesto se concluye que los Juzgados han interpretado

correctamente la norma que se denuncia pues son hechos objetivos que han
determinado el cese de la actora.
192
Quinto.- Que, respecto a la tercera causal esta carece de relevancia para sus-
tentar la decisin casatoria pues la sentencia de vista no se pronuncia respecto
al plazo para interponer la accin de reposicin no guardando relacin entre la
causal invocada con el proceso submateria.
Sexto.- Que, siendo ello as, la sentencia recurrida se encuentra dotada de se-
guridad jurdica, y de la legalidad que garantiza a los justiciables que la misma
ha sido dictada con sujecin a Ley.
RESOLUCIN
Declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto a fojas ciento

ochentiocho por doa Segunda Feliciana Aguilar de valos contra la sentencia
de vista de fojas ciento setentinueve, su fecha treinta de enero de mil novecien-
tos noventisiete; en los seguidos contra la Compaa Conservera Coishco sobre
Reposicin; ORDENARON la publicacin del texto de la presente resolucin en
el diario oficial El Peruano; y los devolvieron.
Beltrn Q.
Almeida P.
Seminario V.
Zegarra Z.
Villacorta R.
193

reincorporacin de trabajadores
finalizada la suspensin
El artculo 11 del Decreto Supremo N 003-97-TR, seala que se suspende el contrato

de trabajo cuando cesa temporalmente la obligacin del trabajador de prestar el ser-
vicio y del empleador de pagar la remuneracin respectiva, sin que desaparezca el
vnculo laboral. En este sentido, subsistiendo y estando vigente el vnculo laboral de
los trabajadores afiliados del Sindicato recurrente, una vez finalizada la suspensin
perfecta de labores el empleador debe proceder a la inmediata reincorporacin de los
trabajadores suspendidos. En caso contrario, se estara frente a una vulneracin del
contenido del derecho al trabajo, toda vez que el propio empleador impide que el tra-
bajador preste el servicio, pese a existir vnculo laboral. Por lo tanto, comprobndose
la negativa y omisin de la empresa demandada de reincorporar a los trabajadores
suspendidos, se ha producido una vulneracin de su derecho al trabajo.
Exp. N 3828-2006-PA/TC
En Lima, a los 7 das del mes de agosto de 2006, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Gonzales Ojeda, Vergara Gotelli y
Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Sindicato de Trabajadores

de la Empresa Agroindustrial Cayalt S.A.A. contra la sentencia de la Segunda
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas 1130, su
fecha 19 de enero de 2006, que declara fundada la excepcin de prescripcin y
concluido el proceso.
ANTECEDENTES
Con fecha 21 de abril de 2005, el Sindicato de Trabajadores de la Empresa

Agroindustrial Cayalt S.A.A. interpone demanda de amparo contra Fideicomiso
de Gestin y Administracin de los activos y pasivos de la Empresa Agroindus-
trial Cayalt S.A.A. y el Presidente del Gobierno Regional de Lambayeque, solici-
tando se reincorpore a sus afiliados (393 trabajadores) a sus puestos de trabajo.
Alega que la suspensin perfecta de labores a la que estuvieron sujetos ya cul-
min y los demandados, conforme a ley, deben proceder a ejecutar la inmediata
reincorporacin. Sostiene, asimismo, que este hecho constituye un despido ma-
sivo sin causa y que ello vulnera sus derechos al trabajo y de sindicacin.
194
Aade que la empresa se niega a reincorporar a los trabajadores porque, previa-

mente, pretende que estos firmen unos convenios conciliatorios que los obligan
a canjear su deuda laboral por acciones de la empresa demandada, lo que en la
prctica significa la renuncia de una serie de derechos adquiridos.
El Procurador Pblico encargado de los asuntos judiciales del Gobierno Regional

de Lambayeque propone la excepcin de falta de legitimidad pasiva del deman-
dado, aduciendo que el Gobierno Regional de Lambayeque no tiene la repre-
sentacin patronal de la empresa, sino el Fideicomiso de la Empresa Agroin-
dustrial Cayalt S.A.A. De otro lado, contesta la demanda manifestando que, los
trabajadores afiliados al Sindicato tambin ostentan la condicin de accionistas,
de modo que no pueden ser pasibles de ninguna vulneracin de derechos la-
borales. Asimismo, refiere que el amparo no es la va idnea sino la civil, para
atender la pretensin, toda vez que se cuestionan actos de la administracin del
Fideicomiso.
Fideicomiso de la Empresa Agroindustrial Cayalt S.A.A. propone la excepcin

de prescripcin sealando que la suspensin de labores culmin el 6 de enero
de 2005, y que, a tenor de la fecha de interposicin de la demanda, esta fue
presentada fuera de plazo. Asimismo, deduce la excepcin de representacin
insuficiente del demandante, aduciendo que el Sindicato solo representa a 53
trabajadores y que la materia demandada es de ndole individual.
Contesta la demanda alegando que los demandantes no han probado la su-

puesta vulneracin a su derecho al trabajo. Aade que no se ha vulnerado su
derecho de sindicacin sosteniendo que no ha cometido ningn acto que afecte
la afiliacin o desafiliacin de los demandantes. Asimismo, seala que existe
incongruencia en la demanda, toda vez que algunos de los afiliados actualmente
trabajan, otros se encuentran de licencia, otros ya son jubilados y otros han sido
despedidos. Finalmente, sostiene que los recurrentes anteriormente plantearon
una demanda de amparo que cuestionaba la medida de suspensin perfecta, de-
manda que fue declarada infundada y que los demandantes no apelaron, razn
por la cual la demanda debe ser declarada improcedente.
El Sexto Juzgado Civil de Lambayeque, con fecha 27 de julio de 2005, argumen-

t que en el presente caso, el amparo era la va adecuada. Asimismo, declar
fundada la excepcin de falta de legitmidad para obrar del demandado estiman-
do que, conforme al Contrato de Fideicomiso, celebrado entre Empresa Agroin-
dustrial Cayalt S.A.A. y Cofide, al Presidente del Gobierno Regional de Lamba-
yeque no le compete la gestin ni la administracin de la empresa demandada.
Respecto a la excepcin de precripcin consider que esta deba ser declarada
infundada porque tratndose de una omisin, tal plazo no transcurre mientras la
omisin subsista. Con relacin a la excepcin de representacin insuficiente del
demandante la declara infundada argumentando que el Sindicato no demandaba
en favor de todos los trabajadores de la empresa demandada, sino solo a favor
195
de sus afiliados, y porque adems el sindicato se encontraba debidamente ins-

crito en el Ministerio de Trabajo.
Con relacin al fondo de la controversia el Juzgado consider que, tratndose

de dos procesos de suspensin perfecta de labores, de autos no se poda com-
probar con precisin quienes seran los trabajadores perjudicados, toda vez que,
algunos trabajadores se encuentran laborando, otros estaran de licencia, otros
ya son jubilados y algunos habran sido despedidos; consecuentemente, al no
existir etapa probatoria en los procesos de amparo, la demanda debe ser decla-
rada improcedente.
La recurrida revoca la apelada y declara fundada la excepcin de prescripcin,

nulo todo lo actuado y concludo el proceso.
FUNDAMENTOS
1. La recurrida declar fundada la excepcin de prescripcin considerando

que, habiendo finalizado la suspensin perfecta de labores para el segundo
grupo de trabajadores el 6 de enero de 2005 y teniendo en cuenta que la de-
manda fue presentada el 21 de abril de 2005, el plazo para interponerla habra
vencido. A fin de evaluar si corresponde aplicar la mencionada excepcin, este
Colegiado considera que debe tenerse en cuenta que el petitorio se refiere a la
omisin de la demandada de reincorporar a los recurrentes en sus puestos de
trabajo una vez finalizada la suspensin perfecta de labores a la que se refiere el
artculo 15 del Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral.
2. Al respecto, el inciso 5) del artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional

dispone que para proceder al cmputo del plazo para interponer la demanda
debe considerarse; que si el agravio consiste en una omisin, el plazo no
transcurre mientras ella subsista. El presente caso, encaja en dicho supues-
to, toda vez que el acto lesivo consiste precisamente en una omisin. Por
tanto, la excepcin de prescripcin debe ser rechazada.
3. La demandada, Fideicomiso de la Empresa Agroindustrial Cayalt S.A.A.,

invocando el caso fortuito (sequa), con fechas 8 de junio y 7 de octubre de
2004 inform a la Direccin Regional de Trabajo del Gobierno Regional de
Lambayeque que proceda a la suspensin perfecta de labores de 522 tra-
bajadores en el primer grupo y de 291 en el segundo grupo (fojas 13 a 23).
Sin embargo, no obstante que la razn alegada para la suspensin de labo-
res era el caso fortuito, de las comunicaciones a la autoridad de trabajo, as
como del denominado Acuerdo conciliatorio laboral integral (fojas 27 a 31),
en el que los trabajadores convertan las deudas laborales en acciones de
196
la empresa, se puede comprobar que adems de la causa fortuita para sus-

pender las labores, la no firma de los acuerdos conciliatorios fue otra causa
para ser incluidos en las dos listas de trabajadores que fueron suspendidos
en sus labores por 90 das.
4. Si bien en el presente proceso de amparo no se evaluarn las motivaciones

por las que se impuso la suspensin de labores por parte de la empresa, que
por lo dems ya concluy, no es menos cierto que dicha comprobacin es
importante para contextualizar la negativa de la empresa para reincorporar
a los trabajadores en sus puestos de trabajo una vez finalizada la suspen-
sin de labores. En efecto, con posterioridad a la finalizacin de la medida,
en octubre de 2004, y ante la negativa de la empresa de reincorporar a los
trabajadores, el sindicato solicit a la autoridad administrativa de trabajo el
cumplimiento de la reincorporacin y la verificacin de la negativa de la em-
presa.
5. Con relacin a la verificacin del incumplimiento de la reincorporacin por

parte de la empresa, de autos (fojas 33 a 124) se comprueba que el Sindi-
cato recurri, durante casi cuatro meses, a diversos medios legales para
certificar el incumplimiento, interviniendo la autoridad administrativa de
trabajo, la Polica, el Juez de Paz Letrado y el propio Sindicato. Las veri-
ficaciones del incumplimiento, que obran en autos; solo pudieron lograrse
despus de superar varias dificultades (acta de inspeccin de fecha 14 de
enero de 2004 fojas 121 y 122), como amenazas a los inspectores de tra-
bajo por parte de los trabajadores que s firmaron el acuerdo conciliatorio
(fojas 61), entre otras. Por tanto, de autos se comprueba que la demanda-
da no ha reincorporado a los trabajadores, a pesar de que la suspensin
perfecta de labores concluy.
6. Conforme al artculo 11 del Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO de la Ley

de Productividad y Competitividad Laboral, se suspende el contrato de tra-
bajo cuando cesa temporalmente la obligacin del trabajador de prestar el
servicio y del empleador de pagar la remuneracin respectiva, sin que des-
aparezca el vnculo laboral. Este Colegiado considera que, subsistiendo y
estando vigente el vnculo laboral de los trabajadores afiliados del Sindicato
recurrente, una vez finalizada la suspensin perfecta de labores el emplea-
dor debe proceder a la inmediata reincorporacin de los trabajadores sus-
pendidos. En caso contrario, se estara frente a una vulneracin del conte-
nido del derecho al trabajo, toda vez que el propio empleador impide que el
trabajador preste el servicio, pese a existir vnculo laboral. Por tanto, com-
probndose la negativa y omisin de la empresa demandada de reincorporar
197
a los trabajadores suspendidos, se ha producido una vulneracin de su de-

recho al trabajo.
7. De otro lado, de conformidad con el inciso 2 del artculo 26 de la Constitucin

toda relacin laboral debe respetar el carcter irrenunciable de los derechos
reconocidos por la Constitucin y la ley. En el presente caso, se ha podido
comprobar que la negativa de la empresa a reincorporar a los afiliados
del Sindicato recurrente se funda en que tales trabajadores no firmaron el
acta conciliatoria que convierte las deudas laborales en acciones de la
empresa (fojas 13 a 23). Este Colegiado estima que dichos trabajadores
se encuentran protegidos por la mencionada disposicin constitucional y
no pueden se obligados, bajo la condicin de su reincorporacin, a firmar
tales acuerdos.
8. Con relacin a la vulneracin del derecho de sindicacin, el Tribunal ha es-

tablecido que (...) la libertad sindical en su dimensin plural tambin protege
la autonoma sindical, esto es, la posibilidad de que el sindicato pueda fun-
cionar libremente sin injerencias o actos externos que lo afecten. Protege,
asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afi-
liados de manera colectiva, as como la de los dirigentes sindicales para que
puedan desempear sus funciones y cumplir con el mandato para el que
fueron elegidos. (Exp. N 03311-2005-PA/TC, fundamento 6).
9. En esa misma lnea el artculo 1.2. del Convenio N 98 de la OIT, relativo a

la aplicacin de los principios del derecho de sindicacin y de negociacin
colectiva, establece la proteccin de los trabajadores sindicalizados contra
todo acto que tenga por objeto despedir a un trabajador o perjudicarlo en
cualquier otra forma a causa de su afiliacin sindical o de su participacin en
actividades sindicales fuera de las horas de trabajo, o con el consentimiento
del empleador, durante las horas de trabajo. En el presente caso, este Cole-
giado constata que gran parte de los afiliados del Sindicato recurrente (fojas
4 a 12) fueron suspendidos de sus puestos de trabajo conforme a la relacin
de trabajadores que aparece en la demanda. Por tanto, se comprueba una
vulneracin al derecho de sindicacin en su dimensin plural toda vez que la
suspensin, que se ha convertido en indefinida, afecta el normal desenvolvi-
miento del sindicato y de sus afiliados.
10. Finalmente, respecto a la alegacin de la demandada en el sentido de que

habran algunos trabajadores suspendidos que han optado por jubilarse, que
otros ya se encuentran trabajando y que otros fueron despedidos con ante-
rioridad a la demanda, en va de ejecucin de sentencia se deber verificar
198
tales situaciones, adems de comprobarse, conforme a la relacin de tra-

bajadores suspendidos que aparece en la demanda y en su ampliacin, la
reincorporacin de los trabajadores afiliados al sindicato.

fiere la Constitucin Poltica del Per.
HA RESUELTO:
1. Declarar INFUNDADA la excepcin de prescripcin.
2. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, ordena que la demanda-

da reincorpore en sus puestos de trabajo a los afiliados del Sindicato recu-
rrente.
Gonzales Ojeda
Vergara Gotelli
Landa Arroyo
199
Incapacidad temporal: improcedencia del

despido
En caso de incapacidad temporal del trabajador para prestar servicio cuando la re-
lacin laboral se encuentre suspendida por enfermedad o accidente del trabajador
que le impidan cumplir con la prestacin laboral, no proceder el despido.
Exp. N 349-92-CD
VISTOS: en discordia concordada al momento de la votacin, en audiencia p-

blica; con los informes orales de los seores doctores Jos Chvez Canales y
Miguel Mena Ramrez; por sus fundamentos, y CONSIDERANDO: que el de-
mandante al absolver la carta de imputacin de cargos, manifiesta en la ltima
parte del referido documento lo siguiente: Adjunto, a la presente copia del cer-
tificado de descanso mdico (sic), que en doctrina tanto la enfermedad como el
accidente de trabajo estn consideradas como causas de suspensin del contra-
to de trabajo, que incluso actualmente dicho criterio se encuentra plasmado en
nuestra legislacin positiva (inciso b, artculo 48. Del Decreto Legislativo N 728,
su fecha 08 de noviembre de 1991); que la demandada recepcion el certificado
mdico cuya fotosttica corre a fojas 13, donde se acredita que el demandante
se encontraba incapacitado para el trabajo, por espacio de 14 das, contndose
tal lapso a partir del 28 de mayo de 1991; que el cese del actor se produce el 31
de mayo del ao tantas veces citado; esto es, cuando el contrato de trabajo se
encontraba suspendido por ende el mencionado despido resulta improcedente;
que la condicional que los trabajadores enfermos que estn percibiendo pres-
taciones econmicas por riesgo de enfermedad de la Caja Nacional del Seguro
Social (hoy IPSS), se encuentra ampliamente superado, en razn de que los 20
primeros das de enfermedad son pagados por el empleador y vencido dicho
plazo recin la Seguridad Social se hace cargo de la prestacin una vez que el
trabajador se haya recuperado, en padecimientos cortos de tiempo, que a mayor
abundamiento el quebranto en la salud del trabajador antes de la fecha de su
cese, era de conocimiento de la demandada y ello se comprueba con los docu-
mentos que van de fojas 30-33, por lo tanto la emplazada para poder despedir
vlidamente al actor debi esperar la finalizacin de la suspensin del contrato
de trabajo, que siendo improcedente del despido resulta innecesario pronunciar-
se sobre el fondo del asunto; REVOCARON la sentencia de fojas 96-100, su
fecha 23 de enero de 1992, que declara infundada la demanda, la misma que
es declarada fundada en razn de que el despido es improcedente, en los autos
seguidos por Rodolfo Mestanza Ballardo con la Sociedad Andina de los Grandes
200
Almacenes S.A., (SAGA S.A.) sobre calificacin de despido teniendo en actor

el derecho a optar por las alternativas que el concede el artculo 12. De la Ley
N 24514; interviniendo como Vocal Ponente el seor Villacorta Ramrez; y los
devolvieron al Dcimo Cuarto Juzgado de Trabajo de Lima.
Villacorta
Fajardo
Laos
201
Incapacidad temporal: posibilidad de cese

por causa objetiva durante descanso mdico
Es procedente la conclusin del contrato de trabajo por causa objetiva de un traba-

jador que se encuentra con descanso mdico, por cuanto legalmente es diferente
el despido del cese por causa objetiva.
Exp. N 1555-95-SL
Lima, 15 de agosto de 1996
VISTOS, en audiencia pblica del 14 de marzo y 12 del presente mes, con los
informes orales de los doctores Jaime Zavala Acosta y lvaro Cole Calonge, en
discordia, por sus fundamentos y CONSIDERANDO: que, se advierte de autos
que el cese del actor ha obedecido a una causa objetiva y no a causa justa de
despido relacionada con la conducta del trabajador; que, el artculo 1 del Decreto
Supremo N 2-DT de fecha 28 de enero de 1954 contempla la inadmisibilidad del
despido del trabajador enfermo cuando est gozando de las prestaciones
que otorga el Instituto Peruano de Seguridad Social; que, el Decreto Legisla-
tivo N 728 en su captulo IV, de la extincin del contrato de trabajo contempla
en forma diferencial la figura del despido, en los casos y forma permitido por la
ley de la del cese colectivo por causa objetiva, en los casos y formas permitidos
por la ley, situacin esta ltima de la causa sub-iudice por lo que no resulta de
aplicacin al caso de autos el Decreto Supremo N 2-DT; que, a fojas 23 obra el
Oficio N1254-93-MITINCI/DNI mediante el cual la Direccin Nacional de Indus-
trias del Ministerio del ramo informa a la emplazada que al amparo del artculo
90 del Decreto Legislativo N 728 y en los artculos 46, 47 y 48 del Decreto
Supremo N 004-93-TR se considera justificado el cese de cuatro trabajadores
por necesidades de funcionamiento con arreglo a lo establecido en el inciso d)
del artculo 86 del Decreto Legislativo N 728; que, en este sentido a fojas 31-
32 aparece la comunicacin de la empleadora a la Autoridad Administrativa de
Trabajo por la cual comunica la nmina de cuatro trabajadores comprendidos
en el cese, figurando entre ellos el demandante, documento de fecha 28/09/93
anterior a la fecha de la carta de fojas 28 por la que se culmina la relacin laboral
con el actor por necesidades de funcionamiento el 29 de octubre de 1993; que,
el procedimiento descrito acredita que la empleadora cumpli con la formali-
dad legal establecida para estos casos por el artculo 90 del Decreto Legislativo
N728 y artculo 43 y siguientes del Decreto Supremo N 004-93-TR por lo que
resulta acorde a derecho la revocatoria de la venida en grado, REVOCARON la
sentencia de fojas 107 a 109 su fecha 31 de enero de 1995, que declara fundada
la demanda, la que declararon infundada en todos sus extremos, en los seguidos
por Juan Julca Torres con INTRADEVCO S.A.- Inter American Trade Developmet
202
Company - sobre reposicin, interviniendo como Vocal ponente la seora Isabel

Torres Vega, y los devolvieron al 7 Juzgado de Trabajo de Lima.
El Voto en discordia de la Seora Vocal Norma Farfn Osorio es como sigue:

CONSIDERANDO: que, conforme al artculo 1 del Decreto Supremo N 2-DT de
fecha 28 de enero de 1954, y a la uniforme jurisprudencia de las Salas Laborales,
los trabajadores enfermos no pueden ser despedidos mientras se encuentren
recibiendo atencin mdica y estn gozando de las prestaciones que otorga el
Instituto Peruano de Seguridad Social; que, de autos se advierte que la deman-
dada sigui el trmite respectivo para el cese por necesidad de funcionamiento,
obteniendo la autorizacin para el cese de cuatro de sus trabajadores, entre los
cuales estaba considerado el accionante; que, la relacin laboral se encontra-
ba suspendida por motivos de enfermedad o accidente comprobado, conforme
lo establece el artculo 47 y el inciso b) del artculo 48 del Decreto Legislativo
N 728; que, los artculos 13 y 14 de su Reglamento Decreto Supremo N 004-
93-TR, sealan que el empleador deber reservar al trabajador su puesto de tra-
bajo habitual u otro de similar categora, siendo la nica excepcin para que cese
el derecho de reserva, si el trabajador es declarado en situacin de invalidez
absoluta permanente de acuerdo a las normas en materia de seguridad social;
que, la demandada ha vulnerado el derecho del trabajador, al incumplir con las
disposiciones legales vigentes; que, la carta de cese de fecha 29 de octubre de
1993, corriente a fojas 28, cursada al demandante ha sido prematura, ya que la
causa legal de suspensin del contrato de trabajo no haba cesado, resultando
en consecuencia improcedente el cese del demandante, por estos fundamentos
MI VOTO es porque se CONFIRME la sentencia de fojas 107 a 109 su fecha 31
de enero de 1995, que declara fundada la demanda de fojas 5 a 10, y ordena la
reposicin de don Juan Julca Torres contra Interamerican Trade Development
Company - INTRADEVO S.A., con lo dems que contiene, y se devuelva al 7
Juzgado de Trabajo de Lima.
203
Descanso por maternidad: despido nulo de

trabajadora embarazada
Es nulo el despido a la trabajadora embarazada producido en cualquier momento

del periodo de gestacin (o dentro de los noventa das posteriores al parto) cuando
es presumible que el despido se deba al embarazo en la medida en que el emplea-
dor no acredita la existencia de una causa justa que lo lleve a realizarla y ms an
cuando este fue notificado documentalmente del embarazo en forma previa al des-
pido. As, en el presente caso la trabajadora embarazada solicit en forma escrita a
su empleador personal de apoyo parar realizar sus labores dado que se encontraba
en estado de gestacin adjuntando a esto constancia de embarazo normal con las
cuales se acredita de manera indubitable y fehaciente que la entidad demandada
se encontraba plenamente enterada del estado de gravidez en que se encontraba la
accionante. Por lo tanto, al no haber cumplido la accionada con acreditar la causa
justa del despido, este deviene en nulo.
Exp. N 2089-2003-ND (S)
VISTOS, en Audiencia Pblica del dieciocho del presente mes sin el informe oral
solicitado e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio, y,
CONSIDERANDO: Primero: que, es materia de apelacin por parte de la de-
mandada la resolucin nmero seis expedida en Audiencia nica de fecha
02/07/03, que declara infundada la excepcin de incompetencia y falta de legiti-
midad para obrar del demandante. Asimismo, es materia de apelacin por parte
de la demandada (fojas doscientos veintinueve a doscientos treintids) la sen-
tencia recada en los actuados (fojas doscientos veintiuno a doscientos veinti
siete) que declara fundada la demanda; y ordena la reposicin de la actora en su
trabajo habitual, con el pago de las remuneraciones dejadas de percibir ms in-
tereses; Segundo: que, respecto a la resolucin nmero 6, la misma debe ser
confirmada por los mismos fundamentos expuestos en la recurrida que este Co-
legiado hace suyos con la facultad conferida en el artculo 12 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, tanto ms si la determinacin
de la verdadera naturaleza de la vinculacin jurdica corresponde al pronuncia-
miento final. Respecto a la sentencia, la emplazada sostiene como agravio que
no se han profundizado los argumentos fcticos y legales tratados por la deman-
dada a lo largo del proceso y que conllevan a demostrar la improcedencia del
despido nulo por motivo de embarazo, siendo que ello es inexistente en vista que
la accionante estuvo sometida a un contrato de locacin de servicios respecto
del primero treintiuno de enero del dos mil uno para prestar servicios de promotor
en el departamento de comedores en la Unidad Operativa PRONAA-CALLAO,
204
relacin civil que finaliz nica y exclusivamente por empleo de la clusula reso-
lutoria expresa pactada por las partes en el referido contrato del da veintisis de
enero del dos mil uno; Tercero: que, a efectos de determinar la procedencia del
despido nulo demandado en la presente litis, debe primeramente verificarse si
entre las partes litigantes existi un contrato de trabajo; Cuarto: que, el contrato
de trabajo, es un acuerdo de voluntades, por el cual el trabajador pone a servi-
cios del empleador sus servicios en relacin de subordinacin, obligndose a
realizar las labores que se le encomiendan en forma personal, con sujecin a un
horario predeterminado y como contraprestacin el pago de la remuneracin.
Que en el caso sub-iudice, dicha vinculacin se encuentra debidamente probada
con las estipulaciones contenidas en los contratos obrantes de fojas sesentitrs
a ciento diecisis, probndose la subordinacin aludida en el considerando pre-
cedente con las instrumentales corrientes de fojas uno a cinco, ocho a veintiuno,
consistentes en diversos memorndum en los cuales se le seala de manera
especfica las labores a realizar, las funciones encomendadas, los traslados
internos, el informe mensual de las actividades que realizaba, el cumplimiento
del horario establecido por la emplazada, la lista de asistencia y puntualidad,
as como papeletas de permiso, documentos con los cuales se acredita la sub-
ordinacin, que en trminos de BARASSI, Ludovico, es: la sujecin plena y
exclusiva del trabajador al poder directivo y de control del empleador (Citado
por: ERMIDA URIARTE, scar y HERNNDEZ LVAREZ, scar: Crtica de la
Subordinacin; En: Derecho Laboral - Revista - Montevideo - Uruguay - p. 226).
Con las instrumentales descritas se determina de manera clara e inequvoca que
la actora dependa directamente de la emplazada a quien daba cuenta de las
labores realizadas y la cual diriga las mismas, indicndose igualmente que por
las labores realizadas se le abonaba una remuneracin, la cual se encuentra
pactada en los contratos obrantes de fojas sesentitrs a ciento diecisis; Quinto:
que, debe tenerse presente igualmente que conforme lo establece el Artculo 4
del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728: Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR: En
toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume
la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, razn por la cual
de conformidad con lo expuesto en considerando precedentes y con lo sealado
en la venida en grado; y, en aplicacin irrestricta del Principio de Primaca de la
Realidad, recogido por el Artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley Procesal del
Trabajo N 26636, se concluye de manera inequvoca que entre las partes accio-
nantes existi un contrato laboral, debido a que el principio reseado significa
que debe primar lo que sucede en la prctica a lo que aparece formalmente es-
tipulado en documentos, Sexto: que, al haberse determinado precedentemente
en aplicacin del Principio de Primaca de la Realidad, que existi entre las par-
tes una relacin de carcter laboral, para la culminacin de la misma debe existir
una causa justa de despido o la comisin de falta grave debidamente tipificada y
previa comprobacin material de la misma, los cuales impediran la continuacin
de la relacin de trabajo en consecuencia, al haberse acreditado la naturaleza
205
del vnculo existente entre las partes, corresponde determinar seguidamente si

el despido de la reclamante se debi a un despido nulo conforme seala en su
demanda; Stimo: que, el despido nulo deja traslucir la opcin de nuestro siste-
ma normativo por proteger no solo la extrema arbitrariedad en el ejercicio de la
potestad resolutiva del contrato de trabajo a travs del despido, sino la opcin
por prohibir la concurrencia del ejercicio abusivo de dicha potestad con los actos
discriminatorios, los de reaccin o de represalia o todos aquellos lesivos de de-
rechos constitucionales (VINATEA RECOBA, Luis: La Prueba del Despido Nulo;
En: Revista Asesora Laboral - N 87 - Marzo de 1998 - Lima, pp. 9-13, Especfica-
mente: p. 10), lo cual se encuentra corroborado por DOLORIER TORRES, Javier,
quien seala refirindose a los supuestos establecidos por el Artculo 29 del Texto
nico Ordenado Ley de Productividad y Competitividad Laboral (TUO LPCL):
(...) En todos los supuestos sealados se estaran lesionando derechos funda-
mentales reconocidos constitucionalmente El Despido Nulo en la Legislacin
Laboral Peruana; En: Actualidad Jurdica - Publicacin Mensual de Gaceta Ju-
rdica -Tomo: 110 - enero de 2003 - pp. 75-82, especialmente: p. 76); Octavo:
que, el nuevo Texto del Inciso e) del Artculo 29 del TUO LPCL segn el Artculo
1 de la Ley N 27185 del diecinueve de octubre de mil novecientos noventinueve
establece de manera precisa e inequvoca: que es nulo el despido que tenga por
motivo: e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del pe-
riodo de gestacin o dentro de los noventa das posteriores al parto. Se presume
que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este
caso la existencia de causa justa para despedir. Lo dispuesto en el presente in-
ciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documental-
mente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del em-
pleador de despedir por causa justa (sic), norma aplicable al caso de autos;
Noveno: que, la norma glosada precedentemente ha establecido como requisito
indispensable para la procedencia de amparar como nulo el despido de la mujer
embarazada que esta haya cursado comunicacin escrita a su empleador, ha-
cindole conocer su estado de gravidez, situacin plenamente cumplida por la
accionante en el caso sub-iudice, conforme se aprecia del Informe N 06-2001/
PRONAA/UOC/OPER/D DISTR del nueve de enero del dos mil uno, de fojas
treinticuatro, dirigido por el Jefe de la Unidad Operativa Callao de la demandada,
solicitando personal de apoyo para el departamento, comunicando en el referido
informe ...motivos que se complementan con el estado de salud (gestacin) dla
encargada de programacin, se hace necesario contar con un personal de apoyo
por un periodo de dos semanas... (sic), precisando que la actora era la persona
que se encargaba de la programacin; y, con la constancia de embarazo normal
obrante a fojas treinticinco; instrumentales con las cuales se acredita de manera
indubitable y fehaciente que la entidad demandada se encontraba plenamente
enterada del estado de gravidez en que se encontraba la accionante; por lo que
estando a lo establecido en la norma laboral materia de anlisis, se produce la
redistribucin de la carga probatoria de la motivacin del despido por razn de la
maternidad, precisando que corresponde al empleador demostrar que el despido
206
de la madre trabajadora ha sido por causa justa. Que, al no haber cumplir la ac-
cionada con acreditar la causa justa del despido y al haberse demostrado por
parte de la accionante que la emplazada tena pleno conocimiento de su estado
de gravidez, debe concluirse en base a lo dispuesto por la Ley N 27185, que el
despido de la actora deviene en nulo por haber sido despedida el veintisis de
enero de dos mil uno (oficio de fojas treintitrs) esto es en estado de gestacin,
por cuanto dio a luz el once de febrero del dos mil uno (segn partida de naci-
miento de su menor hijo obrante a fojas treintisiete), y por lo tanto se encontraba
amparada por el inciso e) del Artculo 29 del TUO LPCL; por estas consideracio-
nes CONFIRMARON la Resolucin nmero 6 expedida en Audiencia nica de
fecha 02/07/03 que declara infundada las excepciones de incompetencia y falta
de legitimidad para obrar del demandante; CONFIRMARON la Sentencia
N 002-2003 del tres de enero de dos mil tres, de fojas doscientos veintinueve a
doscientos veintisiete que declar fundada la demanda, Nulo el despido de la
actora; en consecuencia, ORDENARON que la emplazada cumpla con reponer
a la actora en el trmino de ley en su puesto habitual; con lo dems que contiene;
en los seguidos por Inocenta Aylen Rodrguez Carbajal contra Programa Nacio-
nal de Asistencia Alimentaria - Pronaa, sobre Nulidad de Despido; y, los devolvie-
ron al Dcimo Juzgado de Trabajo de Lima.
Torres Vega
Toledo Toribio
Nue Bobbio
207
Descanso vacacional: despido en vacaciones

no es causal de reposicin
El cese de un trabajador durante el descanso vacacional no se encuentra consi-

derado en nuestro ordenamiento jurdico como causa de reposicin, por lo que no
existe duda en la interpretacin a que se refiere el artculo 26 de la Constitucin
Poltica, no siendo necesario recurrir a los Principios Generales del Derecho para
resolver.
Cas. N 1733-2000 - LIMA
(El Peruano, 02/02/2002)
Lima, diecisiete de enero del dos mil uno.

La Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica:
VISTA; la causa nmero mil setecientos treintitrs-dos mil, en la Audiencia Pbli-
ca llevada a cabo en la fecha; y producida la votacin con arreglo a ley; emite la
siguiente sentencia; RECURSO DE CASACIN: Interpuesto a fojas ciento seis
por don Marco Antonio Rubio Alvrez, contra la sentencia de vista fojas cuatro,
su fecha veinticuatro de agosto del dos mil, expedida por la Tercera Sala Laboral
de la Corte Superior de Justicia de Lima, que Confirmando la sentencia apelada
de fojas ochentitrs, fechada el veintitrs de mayo del dos mil, declara Infundada
la demanda de fojas diez; en los seguidos con la Cooperativa de Ahorro y Crdito
la Rehabilitadora Limitada sobre Nulidad de Despido y otro.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurrente, invocando los literales a) y
c) del artculo cincuentisis de la Ley Procesal del Trabajo nmero veintisis
mil seiscientos treintisis, modificada por la Ley nmero veintisiete mil vein-
tiuno, denuncia como agravios: a) La aplicacin indebida del artculo veinti-
nueve del Decreto Supremo cero cero tres-noventisiete-TR. b) La inaplica-
cin de los artculos treinticuatro y treintiocho del Decreto Supremo cero cero
tres-noventisiete-TR, y del artculo veintisiete de la Constitucin Poltica. c) La
inaplicacin del artculo duodcimo del Decreto Supremo cero cero tres-noven-
tisiete-TR y del inciso tercero del artculo veintisis de la Constitucin Poltica.
d) La inaplicacin del artculo treintinueve del Decreto Supremo cero cero tres-
neventisiete-TR.
CONSIDERANDO: Primero: Que, en lo referente al segundo agravio, las nor-
mas denunciadas como inaplicadas han formado parte del sustento jurdico de
la sentencia apelada que fuera confirmada por la impugnada, por lo que solicitar
la aplicacin de normas ya utilizadas deviene en IMPROCEDENTE. Segundo:
Que, en el primer, tercer y cuarto agravio, refiere la impugnante cul es la norma
208
que considera indebidamente aplicada , y cul es la que debe utilizarse en su

lugar; asimismo, cumple con indicar cul es la norma que considera inaplicada
y por qu debi aplicarse, por lo que resultan PROCEDENTES las causales
invocadas en dichos extremos. Tercero: Que, el sustento de las denuncias es
similar, ya que la recurrente seala que el artculo veintinueve del Decreto Supre-
mo cero cero tres-noventisiete-TR no es de aplicacin al caso concreto, puesto
que la demanda no versa sobre nulidad de despido, sino sobre improcedencia
del despido al haber sido cesado durante una suspensin de labores, argumen-
tando que al no existir norma que regule dicha figura es de aplicacin el inciso
tercero del artculo veintisis de la Constitucin Poltica del Estado, puesto que
ante duda insalvable sobre el sentido de una norma debe interpretarse esta a
favor del trabajador. Cuarto: Que, la Constitucin Poltica del Estado otorga pro-
teccin contra el despido arbitrario, para lo cual se han establecido de manera
especfica los mecanismos que pueda poner en prctica el trabajador en ejer-
cicio de sus derechos, los que estn dados por el pago de una indemnizacin
por despido arbitrario y la nulidad de despido, siempre que se configure alguna
de las causales previstas en el artculo veintinueve del Decreto Supremo cero
cero tres-noventisiete-TR, siendo que fuera de estos dos aspectos nuestro or-
denamiento legal no ha regulado ninguna otra posibilidad, es decir que son ex-
cluyentes, por lo que era necesaria la aplicacin del antes acotado artculo en la
impugnada. Quinto: Que, el petitorio del actor consiste en la alegacin de impro-
cedencia del despido, toda vez que fue cesado durante el descanso vacacional,
al respecto debe precisarse que tal improcedencia no se encuentra considerada
en nuestro ordenamiento jurdico como causa de reposicin por lo que no existe
duda en la interpretacin a que se refiere el artculo veintisis de la Constitucin
Poltica, no siendo necesario recurrir a los Principios Generales del Derecho para
resolver; en tal sentido, no ha existido inaplicacin de la norma que se indica, ni
del artculo duodcimo del Decreto Supremo cero cero-noventisiete-TR, as como
del artculo treintinueve del antes acotado Decreto Supremo, por cuanto no se ha
denunciado la comisin de falta grave ni ha sido motivo del despido. Sexto: Que,
en consecuencia esta Suprema Sala considera que el artculo veintinueve del De-
creto Supremo cero cero-noventisiete-TR no ha sido aplicado indebidamente y
que los artculos doce y treintinueve del antes acotado cuerpo legal, as como el
artculo veintisis de la Constitucin Poltica del Estado no han sido inaplicados.
RESOLUCIN: Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a
fojas ciento seis por doa Mary Elizabeth Urtega Avellaneda, en consecuencia
NO CASARON la sentencia de vista de fojas ciento cuatro, su fecha veinticuatro
de agosto del dos mil; en los seguidos con la Cooperativa de Ahorros y Crdi-
to La Rehabilitadora Limitada nmero veinticuatro sobre Nulidad de Depsito;
ORDENARON se publique el texto de la presente resolucin en el diario oficial
El Peruano; y los devolvieron.
Romn S.
Olivares S.
Beltrn Q.
Villacorta R.
Llerena H.
209
Descanso vacacional: procedencia del

despido casualizado durante el descanso
Si se despide a un trabajador cuando este se encuentra gozando de su descanso

vacacional y l mismo se somete voluntariamente al trmite del despido, no se est
efectuando un despido arbitrario, dado que no existe norma alguna que prohba el
despido durante el descanso vacacional.
Cas. N 023-2002-Lima
(Publicada el 31 de octubre de 2002)
Indemnizacin por Despido Arbitrario. Lima, diecisis de abril de dos mil dos.- LA
SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA
CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA. VISTA: La causa nmero cero veinti-
trs del dos mil dos; en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha; producida
la votacin con arreglo a Ley, se ha emitido la siguiente sentencia: RECURSO
DE CASACIN: Se trata del recurso de Casacin interpuesto por Industrias Pa-
cocha Sociedad Annima, mediante escrito de fojas doscientos cincuenta y nue-
ve, contra la Sentencia de Vista de fojas doscientos cincuentitrs su fecha dieci-
siete de agosto del dos mil uno, expedida por la Tercera Sala Laboral de la Corte
Superior de Justicia de Lima, que confirma la apelada de fojas doscientos treinta
y cinco, su fecha veintiuno de mayo del dos mil uno, que declara fundada la de-
manda sobre indemnizacin por despido arbitrario. CAUSALES DE CASACIN.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La recurrente sustenta su recurso en las si-
guientes causales: 1.- La inaplicacin de una norma de derecho material, referi-
da a: i) Inciso a) del numeral veinticuatro del artculo segundo de la Constitucin
Poltica del Estado, (ii) Artculos ciento cuarenta y ciento cuarenta y uno del C-
digo Civil, iii) Artculo tercero del Decreto Supremo nmero cero veinte guin dos
mil uno guin TR, iv) Primer y segundo prrafo del artculo treintiuno del Decreto
Supremo nmero cero cero tres guin noventa y siete guin TR, v) Artculo trein-
ta y dos del Decreto Supremo nmero cero cero uno guin noventisis guin TR.
2.- Aplicacin indebida del artculo treinta y ocho del Decreto Supremo nmero
cero cero tres guin noventa y siete guin TR. 3.- Interpretacin errnea del art-
culo treinta y cuatro del Decreto Supremo nmero cero cero tres guin noventa
y siete guin TR CONSIDERANDO: Primero: Que, en relacin con la denuncia
contenida en el punto uno punto i, la recurrente seala que debi aplicarse el
inciso a) del numeral veinticuatro del artculo segundo de la Constitucin Poltica
del Estado por cuanto aquella seala que: nadie est obligado a hacer lo que la
ley no manda, ni impedido de hacer lo que la ley no prohbe, por lo tanto al no
existir una norma alguna que prohba despedir al trabajador cuando se
210
encuentra gozando de su descanso vacacional, entonces ella s poda hacerlo

en razn que el actor haba cometido falta grave. Que, dicha argumentacin sa-
tisface la exigencia del artculo cincuenta y ocho de la Ley Procesal del Trabajo,
por lo tanto este extremo resulta procedente, correspondiendo emitir pronuncia-
miento de fondo. Segundo: Que, con relacin a la denuncia contenida en el
punto uno punto ii y punto iv, la demandada sostiene que la actitud del deman-
dante y las circunstancias que rodearon su despido evidencian que el deman-
dante acept tcitamente la suspensin del goce vacacional, pues hubo mani-
festacin de voluntad de aquel al someterse a la investigacin iniciada. Que,
adems en el siguiente acpite argumenta que la inaplicacin del primer y se-
gundo prrafo del artculo treintiuno del Decreto Supremo nmero cero cero tres
guin noventa y siete guin TR, sosteniendo que dicha norma debi aplicarse al
no existir otro requisito adicional para despedir a un trabajador (por su conduc-
ta) que el de otorgarle el plazo de seis das naturales para que aquel haga uso
de su derecho de defensa conforme se indica en el primer prrafo de la norma
acotada; y, estando que dicha norma en su segundo prrafo permite suspender
la relacin laboral durante el trmite previo al despido, siempre que no signifi-
que perjudicar su derecho a la defensa del trabajador, por tanto, existe la posi-
bilidad legal de despedir a un trabajador encontrndose suspendida la relacin
laboral por encontrarse de vacaciones; que estas argumentaciones carecen de
conexidad con la litis, por cuanto el nico punto controvertido en este proceso
es determinar: Si el despido deviene en arbitrario por haberse efectuado du-
rante la poca que el demandante se encontraba de vacaciones (sic), tal y
conforme se encuentra precisado en la Audiencia nica de fojas doscientos
diecisis; por lo tanto en este extremo resulta improcedente. Tercero: Que, en
relacin con la denuncia contenida en el punto uno punto iii, consistente en la
inaplicacin del principio de la primaca de la realidad, ella tampoco procede,
toda vez que el recurso de casacin est reservado a normas de derecho ma-
terial y no a principios; adems que, el recurrente se ampara en norma poste-
rior a la fecha de la iniciacin de la litis, vale decir se ampara en el Decreto
Supremo nmero cero veinte guin dos mil uno guin TR; por ende este extre-
mo resulta improcedente. Cuarto: Que, en cuanto al punto uno punto iv, con-
sistente en la inaplicacin del artculo treintids, del Decreto Supremo nmero
cero cero uno guin noventisis guin TR, dicha norma al no tener calidad de
norma material, hace que esta causal sea igualmente desestimada, por tanto
es improcedente. Quinto: Que, respecto a la segunda causal denunciada
consistente en la aplicacin indebida del artculo treinta y ocho del Decreto
Supremo nmero cero cero tres guin noventa y siete guin TR, esta causal es
viable, por cuanto dicha norma prev el pago de la indemnizacin solo en los
casos de despido arbitrario, y sosteniendo que ello no ha ocurrido en estos
actuados, por lo que resulta procedente, y por ende corresponde emitir pro-
nunciamiento de fondo. Sexto: En cuanto a la ltima causal denunciada (terce-
ra) referida a la interpretacin errnea del artculo treinta y cuatro del Decreto
Supremo nmero cero cero tres guin noventa y siete guin TR, ella debe
211
declararse Improcedente en razn que dicha norma legal no ha servido de

sustento a la recurrida. Stimo: Que el cese del actor tuvo su origen con la
carta de preaviso de fojas tres, donde se le imputan las faltas graves previstas
en los incisos a, c y d del artculo veinticinco del Decreto Supremo nmero
cero cero tres guin noventa y siete guin TR, referidas al haber retirado de las
oficinas de Piura, Chiclayo y Huacho, la suma de sesenta y nueve mil setecien-
tos once nuevos soles, entre otras imputaciones. Que el actor al absolver la
carta de preaviso (fojas cinco) niega la comisin de tales actos. Octavo: Que
no obstante la posicin antagnica de las partes, el actor decide iniciar este
proceso judicial solicitando la indemnizacin por despido arbitrario, basado es-
trictamente en aspectos de trmite del despido (oportunidad), sin considerar en
absoluto el cuestionamiento de su conducta; por ende, este proceso debe anali-
zarse si el despido durante el goce vacacional, puede arribar al pago solicitado.
Noveno: Que, es indudable que nos encontramos frente a un despido directo,
esto es, cuando el empleador por decisin unilateral decide cesar a su trabaja-
dor. Que conforme lo prev el artculo treinta y cuatro del Decreto Supremo
nmero cero cero tres guin noventa y siete guin TR, para que el despido sea
considerado arbitrario, se deben dar dos presupuestos: el primero, referido a
que el cese se efecte sin expresin de causa, y el segundo por no habrsele
demostrado en juicio la comisin de la falta grave. Que adems, se debe pre-
cisar que el despido de hecho se encuentra considerado dentro de esta clasifi-
cacin, conforme lo prev el artculo cuarenta y cinco del Decreto Supremo
nmero cero cero uno guin noventisis guin TR. Que la peticin del actor no
se encuentra dentro de estos tres supuestos, por tanto su pretensin deviene
en improcedente por carecer de sustento legal (para ser considerado como
despido arbitrario). Dcimo: Que, no existe norma alguna que prohba despe-
dir a un trabajador cuando este se encuentre gozando de su descanso vacacio-
nal; sometindose voluntariamente al trmite previo al despido, ejerciendo su
derecho de defensa. RESOLUCIN: Declararon FUNDADO el recurso de casa-
cin interpuesto por Industrias Pacocha Sociedad Annima, a fojas doscientos
cincuenta y nueve; en consecuencia CASARON la sentencia de vista de fojas
doscientos cincuentitrs, y actuando en sede de instancia REVOCARON la Sen-
tencia de primera instancia de fojas doscientos treinta y cinco su fecha veintiuno
de mayo de dos mil uno, que declara fundada la demanda; REFORMNDOLA
la declararon Improcedente; ORDENARON la publicacin de la presente reso-
lucin en el diario oficial El Peruano, en los seguidos por Carlos Segundo Arce
Saldarriaga, sobre Indemnizacin por Despido Arbitrario; y los devolvieron.
Romn S.
Olivares S.
Villacorta R.
Cceres B.
Montes M.
212
Descanso vacacional: oportunidad del goce
La post anualidad es la caracterstica legalmente establecida en nuestro pas para

la oportunidad del goce del descanso vacacional, es decir nace luego de transcurri-
do el rcord vacacional, siendo independiente el momento que dentro de ese ao
(nter anualidad) se haga efectivo el derecho; oportunidad que podr ser producto
del acuerdo entre trabajador y empleador teniendo en cuenta las necesidades de
funcionamiento de la empresa y los intereses propios del trabajador (artculo 14
del Decreto Legislativo N 713); contrariamente de no llegar a un acuerdo es el
empleador quien conforme a las necesidades de la empresa y/o institucin tiene la
potestad de establecer la fecha de las vacaciones.
Exp. N 1734-06 BE(S)-A
Lima, 10 de agosto de 2006
VISTOS: en Audiencia Pblica de 10 de mayo pasado, con prrrogas, intervi-

niendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; y CONSIDERANDO:
Primero: que, es materia de grado la Sentencia 148-05 de fecha 27 de diciem-
bre de 2005, corriente de fojas 257 a 267, que declara fundada en parte la de-
manda, por apelacin de la demandada quien mediante el escrito de 271 a 275,
cuestiona: 1) que, se haya incluido dentro de la remuneracin computable a
efectos de proceder el clculo de la compensacin por tiempo de servicios el
Impuesto a la Renta asumido por NBK Bank en Liquidacin y 2) que, se haya
establecido que corresponde al actor indemnizacin por falta del goce fsico va-
cacional sin considerar que el demandante se ha desempeado como Gerente
de Control de Crditos ostentado la representacin del Banco; Segundo: que, a
fin de proceder a verificar el primer agravio invocado, esto es establecer la remu-
neracin computable para el clculo de la compensacin por tiempo de servicios,
en primer trmino debe procederse a establecer si el pago del Impuesto a la
Renta por parte de la empleadora hace que dicho monto sea considerado como
parte o no de la remuneracin ordinaria del actor; Tercero: que, la Constitucin
Poltica del Estado en su artculo 24 establece que: El trabajador tiene derecho
a una remuneracin equitativa y suficiente, que procure, para l y su familia, el
bienestar material y espiritual (sic); Cuarto: que, para que un concepto sea
otorgado en dinero o en especie sea considerado como una prestacin remune-
rativa debe cumplir con ciertos requisitos legalmente establecidos; as el artculo
6 del Decreto Supremo N 03-97-TR establece que: Constituye remuneracin
para todo efecto legal el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios,
en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominacin que se le de,
siempre que sea de su libre disposicin () (sic); Quinto: que, el artculo 7 de
213
la norma sustantiva antes citada seala que: No constituye remuneracin para

ningn efecto legal los conceptos previstos en los artculos 19 y 20 del Texto
nico Ordenado del Decreto Legislativo N 650. (sic); Sexto: que, el artculo 16
del Decreto Supremo N 01-97-TR seala que: Se considera remuneracin re-
gular aquella percibida habitualmente por el trabajador, an cuando sus montos
puedan variar en razn de incrementos u otros motivos () (sic); Stimo: que,
entonces constituye remuneracin toda cantidad percibida por el trabajador
como contraprestacin por el trabajo realizado, cualquiera que sea su denomina-
cin siempre que sea de su libre disposicin y haya sido percibido de manera
regular; Octavo: que, habiendo el demandante peticionado el reintegro de la
compensacin por tiempo de servicios a partir de enero de 1999, resulta aplica-
ble por razones de temporalidad el Decreto Legislativo N 774 Ley de Impuesto
a la Renta que establece en su artculo 22 que: Para los efectos del impuesto,
las rentas afectas se califican en las siguientes categoras: e) Quinta: Rentas del
trabajo en relacin de dependencia, y otras rentas del trabajo independiente ex-
presamente sealadas por la ley. (sic); Noveno: que, el artculo 34 de la norma
tributaria citada establece que: Son rentas de quinta categora las obtenidas por
concepto de: a) EI trabajo personal prestado en relacin de dependencia, inclui-
dos cargos pblicos, electivos o no, como sueldos salarios, asignaciones, emo-
lumentos, primas, dietas, gratificaciones, bonificaciones, aguinaldos, comisio-
nes, compensaciones en dinero o en especie, gastos de representacin y, en
general, toda retribucin por servicios personales. No se considerarn como ta-
les las cantidades que percibe el servidor por asuntos del servicio en lugar dis-
tinto al de su residencia habitual, tales como gastos de viaje, viticos por gastos
de alimentacin y hospedaje, gastos de movilidad y otros gastos exigidos por la
naturaleza de sus labores, siempre que no constituyan sumas que por su monto
revelen el propsito de evadir el impuesto. Tratndose de funcionarios pblicos
que por razn del servicio o comisin especial se encuentren en el exterior y
perciban sus haberes en moneda extranjera, se considerar renta gravada de
esta categora, nicamente la que les correspondera percibir en el pas en mo-
neda nacional conforme a su grado o categora. b) Rentas vitalicias y pensiones
que tengan su origen en el trabajo personal, tales como jubilacin, montepo e
invalidez, y cualquier otro ingreso que tenga su origen en el trabajo personal.
c) Las participaciones de los trabajadores, ya sea que provengan de las asigna-
ciones anuales o de cualquier otro beneficio otorgado en sustitucin de las mis-
mas. d) Los ingresos provenientes de cooperativas de trabajo que perciban los
socios. e) Los ingresos obtenidos por el trabajo prestado en forma independiente
con contratos de prestacin de servicios normados por la legislacin civil, cuan-
do el servicio sea prestado en el lugar y horario designado por quien lo requiere
y cuando el usuario proporcione los elementos de trabajo y asuma los gastos
que la prestacin del servicio demanda. (sic); Dcimo: que, la demandada re-
conoce haber asumido el Impuesto a la Renta de quinta categora del deman-
dante; de esta manera la demandada asumi el pago de obligaciones tributarias
del demandante, consecuentemente el impuesto asumido por el empleador
214
constituye un mayor ingreso para el trabajador, pero ingreso al fin por cuanto si
bien es la empleadora la que ha pagado el impuesto, ello era de responsabilidad
del actor; Dcimo Primero: que, en este sentido habiendo concluido que el por-
centaje abonado por la empleadora a la Sunat por concepto del impuesto a la
renta quinta categora del actor, constituye parte de la remuneracin del actor, se
colige que dicho monto debe integrar la remuneracin computable para efectos
del clculo de la compensacin por tiempo de servicios; Dcimo Segundo: que,
respecto al segundo agravio referido a la indemnizacin por no goce del descan-
so fsico vacacional y teniendo en cuenta que el derecho de vacaciones o vaca-
ciones anuales constituyen un derecho humano que conforme lo seala Alonso
de Olea consiste en (...) el disfrute de un periodo continuado de varios das de
descanso al ao (...) (Manuel Alonso Olea. Revista de Poltica Social. Num. 141.
Enero-Marzo 1984. Op. Cit. P. 96-98 citado por Ricardo Marcenaro Frers. En: El
Trabajo en las Constituciones Latinoamericanas y Europeas. Pgina 56. Dilogo
S.A., Lima-Per, 2004.), que tiene por finalidad la recuperacin del esfuerzo fsi-
co y mental del trabajador en el cumplimiento de sus funciones, as como el po-
sibilitar el disfrute de la vida familiar, esparcimiento, cuidado personal o libre
disposicin del tiempo; Dcimo Tercero: que, el derecho al descanso vacacio-
nal o descanso semanal ampliado, acumulado y diferido como lo seala el pro-
fesor sanmarquino Francisco Gmez Valdez (En: Relaciones Individuales de
Trabajo. Editorial San Marcos. Primera Edicin 1996. Pgina 368) constituye un
derecho indisponible e irrenunciable, sin que ello enerve la posibilidad de pactar
su fraccionamiento, acumulacin e inclusive su reduccin hasta a un mximo de
15 das (artculo 19 del Decreto Legislativo 713); asimismo, este concepto cons-
tituye un derecho de orden pblico de reconocimiento constitucional. As el se-
gundo prrafo del artculo 25 de la Constitucin seala que: Los trabajadores
tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su com-
pensacin se regulan por ley o por convenio; cabe asimismo sealarse que el
Per ha ratificado el Convenio N 52 de la Organizacin Internacional del Traba-
jo OIT (1936) sobre el derecho vacacional; Dcimo Cuarto: que, la post anua-
lidad es la caracterstica legalmente establecida en nuestro pas para la oportu-
nidad del goce del descanso vacacional, es decir nace luego de transcurrido el
rcord vacacional, siendo independiente el momento que dentro de ese ao
(nter anualidad) se haga efectivo el derecho; oportunidad que podr ser produc-
to del acuerdo entre trabajador y empleador teniendo en cuenta las necesidades
de funcionamiento de la empresa y los intereses propios del trabajador (artculo
14 del Decreto Legislativo N 713); contrariamente de no llegar a un acuerdo es
el empleador el que conforme a las necesidades de la empresa y/o institucin
tiene la potestad de establecer la fecha de las vacaciones; Dcimo Quinto: que,
la oportunidad del descanso antes referida es pasible de excepciones; as, podr
ser variada por razones basadas en la proteccin imperiosa de las necesidades
de la empresa, por incremento inusual de la demanda, el intempestivo abandono
de trabajo de un nmero de trabajadores que afecten su normal desenvolvimien-
to, motivaciones extraordinarias relacionadas con la fuerza mayor o el caso
215
fortuito; Dcimo Sexto: que, la demandada durante el decurso del proceso no

ha probado la existencia de acuerdo de reduccin de descanso vacacional, con-
forme se ha dejado establecido la ley lo permite hasta quince das (15), por tanto
el derecho del actor al goce fsico vacacional sigue inclume; Dcimo Stimo:
que, la calidad de personal de direccin del actor en nada enerva el derecho que
como todo trabajador tiene a gozar del derecho vacacional dentro del ao si-
guiente de cumplido el rcord laboral como se ha desarrollado en los consideran-
dos que anteceden; Dcimo Octavo: que, entonces si bien resulta cierto que el
actor ostentaba una categora que le permita tomar decisiones dentro de la ins-
titucin, ello no conlleva que se encuentre dentro de su esfera de poder el decidir
la renuncia del derecho de gozar de las vacaciones fsicas, como seala la de-
mandada, por cuanto este derecho resulta irrenunciable conforme a lo desarro-
llado en el dcimo tercer considerando supra, Dcimo Noveno: que, conforme
se aprecia del Informe Pericial N 177-2004-PJ-FRR corriente de fojas 149 a
183, el actor nicamente goz 15 das de descanso fsico en el periodo vacacio-
nal 1998-1999 y 20 das en el periodo de 1999-2000, por lo que al no haber go-
zado fsicamente de su descanso vacacional corresponde al actor el pago de
una indemnizacin conforme a lo dispuesto en el inciso c) del artculo 23 del
Decreto Legislativo N 713, desestimndose el agravio expuesto por la deman-
dada; por estas consideraciones de conformidad con lo establecido en el inciso
2) del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo CONFIRMARON la Sentencia
148-05 de fecha 27 de diciembre de 2005, corriente de fojas 257 a 267, que de-
clara fundada en parte la demanda; ORDENARON que NBK Bank en Liquida-
cin cumpla con abonar a favor de Luis Fernando Villacorta Bertolotto la suma de
S/. 23,954.75 (veintitrs mil novecientos cincuenticuatro y 75/100 nuevos soles),
ms los intereses legales a liquidarse en la etapa de ejecucin, sin costas ni
costos, en los seguidos por estas mismas partes, sobre Indemnizacin por el no
disfrute de vacaciones y otro. Y devolvieron los presentes actuados al Vigsimo
Primer Juzgado Laboral de Lima.
Arvalo Vela
Toledo Toribio
Ladrn de Guevara Sueldo
216
Descanso vacacional: cmputo del rcord

vacacional
Para la determinacin del rcord vacacional solo son computables los das de tra-
bajo efectivo, salvo las excepciones previstas en la ley, dentro de las cuales no se
encuentran los das no laborados como consecuencia de un proceso de califica-
cin de despido.
Exp. N 459-2002-B.E. (S)
Lima, diecisiete de setiembre de dos mil dos
Vistos; en audiencias pblicas del 12 de abril, 17 de julio y 16 de agosto ltimo;

en discordia: y, Considerando: Primero: que, mediante escrito que corre de
fojas 160 a 174 la parte demandada interpone recurso de apelacin contra la
sentencia de primera instancia en los extremo siguientes: a) pago de reintegros
por vacaciones de los periodos 1988-1989 y 1989-1990; b) pago de reintegros
de gratificaciones legales del mes de julio de 1996; Segundo: que, respecto al
extremo de reintegro de vacaciones de los periodos 1988-1989 y 1989-1990
debe tenerse en cuenta que segn los documentos que corren de fojas 90 a 93
el actor estuvo despedido desde el 15 de noviembre de 1988 hasta el 4 de abril
de 1990 en que fue repuesto por mandato judicial, no habiendo por ello prestado
servicios mientras duraba un proceso de calificacin de despido; Tercero: que,
tanto la legislacin que rega el descanso vacacional en la poca que el actor
estuvo despedido, como el Artculo 10 del Decreto Legislativo N 713, vigen-
te a la fecha de su cese, establecen que para efectos de determinar el rcord
vacacional solo se computan das de trabajo efectivo, salvo las excepciones
previstas en la ley, dentro de las cuales no se encuentran los das no laborados
como consecuencia de un proceso de calificacin de despido; Cuarto: que, no
habiendo existido una prestacin efectiva de servicios no es posible recono-
cer derechos vacacionales por los periodos 1988-1989 y 1989-1990, debiendo
revocarse este extremo; Quinto: que, respecto al extremo de gratificaciones
legales de julio de 1996, si bien en la demanda se reclama el abono de suma
de S/. 490.14 equivalente a 216 y que este monto figura cancelado en la liqui-
dacin de fecha 31 de agosto de 1996 que corre a fojas 5, no puede pasarse
por alto que el monto real que le corresponda recibir al actor por gratificaciones
del mes de julio de 1996 era de S/. 1,720.83 existiendo un saldo a su favor de
S/. 1,230.69 el mismo que debe ordenarse su pago, conforme a lo previsto en el
Artculo 48 inciso 3) de la Ley Procesal del Trabajo; por estas consideraciones
Revocaron la sentencia de fojas 144 a 152, su fecha 27 de julio de 2001 en el
extremo que declara fundado el pago de reintegros vacacionales de los periodos
217
1988-1989 y 1989-1990, el mismo que reformndolo Declararon infundado; la

Confirmaron en lo dems que contiene; Ordenaron que Empresa de Electrici-
dad del Peru-Electroper S.A. pague a don Carlos Caceres Espinoza la suma de
S/. 1,230.69 (mil doscientos treinta y 69/100 nuevos soles); interviniendo como
vocal ponente el seor Arvalo Vela; y, los devolvieron al Segundo Juzgado Es-
pecializado de Trabajo de Lima.
Arvalo
Barreda
Serpa
Los seores vocales Eduardo Yrivarren Fallaque y Eliana Araujo Snchez

es como sigue: Considerando: Primero: que, viene en apelacin la sentencia
del 27 de julio de 2001, a fojas 144 a 152, la que en su Octavo considerando
se pronuncia por el pago de las vacaciones correspondientes a los periodos de
1988-1989 y de 1989-1990, ordenando el pago total de S/. 6,883.32, correspon-
diendo por cada ao la suma de S/. 1,720.83, ltima remuneracin percibida por
el demandante, Segundo: que, la A-quo en su pronunciamiento no indica por
qu conceptos ordena el pago de dos remuneraciones por cada periodo (un pri-
mer periodo de 1988-1989 y un segundo periodo de 1989-1990), considerando
que puede disponerse el pago por: una remuneracin por el trabajo realizado,
otra por el descanso vacacional adquirido y no gozado y una indemnizacin equi-
valente a una remuneracin por no haber disfrutado del descanso, conforme lo
indica el Artculo 23 del Decreto Legislativo N 713, vigente a la fecha de cese
del actor, siendo indispensable tener conocimiento cierto, si se le abon la re-
muneracin por el trabajo realizado (como ficcin jurdica), considerando que
el demandante fue despedido y luego de un proceso judicial repuesto en sus
labores y si se cumpli con el pago de vacaciones, ya que tuvo como fecha de
ingreso a laborar, lo cual no ha sido impugnado por l el 15 de noviembre de
1988 y siendo que las vacaciones se pueden disfrutar dentro del ao siguiente a
aquel en el que adquieren el derecho, de corresponderle, este comenzaba a par-
tir del ao siguiente es decir en el periodo de 1989-1990: Tercero: que, siendo
ello as, resulta necesario tener a la vista el Expediente N 3010-88 del Dcimo
Juzgado de Trabajo de Lima. cuya ejecucin se orden mediante resolucin del
mencionado Juzgado con fecha 26 de marzo de 1990, segn se infiere del docu-
mento de fojas 92, acreditndose su existencia con la sentencia del 24 de agosto
de 1989, a fojas 90 y 91, por lo que el Juez de Primera Instancia haciendo uso
de las facultades que le otorga el Artculo 28 de la Ley N 26636 ordenar las
diligencias que considere convenientes a fin de determinar si en ejecucin de
sentencia, en el Expediente referido se determin las remuneraciones devenga-
das por el periodo en que fuera despedido y posteriormente repuesto, debiendo,
de ser del mismo criterio emitido en la venido en grado, indicar en forma precisa
qu remuneraciones ordena abonar, conforme a lo indicado en el Artculo 23
218
del Decreto Legislativo invocado y la obligacin constitucional de fundamentar

las resoluciones de acuerdo a lo preceptuado en el inciso 5) del Artculo 139
de la Carta Magna; Cuarto: que, estando a lo expuesto en los considerandos
precedentes, se colige que la apelada carece de los requisitos indispensables
para la obtencin de su finalidad, resultando procedente la aplicacin del Artculo
171 concordado con el ltimo prrafo del Artculo 176 del Cdigo Procesal Civil,
aplicable en va supletoria al presente caso, debiendo declararse su nulidad;
Declararon Nula e insubsistente la sentencia de 27 de julio de 2001, a fojas 144
a 152 que declara fundada en parte la demanda; Dispusieron que el Juez de la
causa, cumplido que sea lo indicado en la presente resolucin, emita nuevo pro-
nunciamiento conforme a ley; en los seguidos por Carlos Caceres Espinoza con
Empresa de Electricidad del Per-Electroperu S.A.- sobre beneficios sociales: y
se devuelva al Segundo Juzgado de Trabajo de Lima.
Yrivarren
Serpa
219
Descanso vacacional: carga de la prueba
Todo empleador el probar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en las

normas legales, y, al ser el goce fsico de las vacaciones una obligacin legal a su
cargo, por estar contenida en el Decreto Legislativo N 713, debe acreditarse feha-
ciente e indubitable en el decurso del proceso con los libros de planillas, boletas
de pago u otro medio probatorio el cumplimiento de esta obligacin legal.
Exp. N 715-2003-BE (S)
Lima, 5 de Junio de 2003
VISTOS; en Audiencia nica de la fecha, interviniendo como Vocal Ponente el

Seor Omar Toledo Toribio; y, CONSIDERANDO: Primero: que, es materia de
apelacin por parte de la demandada (fojas setentisiete a ochentiuno) la senten-
cia (fojas sesentinueve a setentiuno) recada en autos que declara fundada la
demanda; Segundo: que, la demandada seala como agravio: 1).- que no se le
puede trasladar la carga de la prueba sobre todos los hechos ocurridos durante
la relacin laboral; 2).- en ninguna parte del artculo 27 de la Ley Procesal del
Trabajo se establece que corresponde al empleador demostrar el goce del des-
canso fsico de sus trabajadores, por lo que el juzgado se equivoca cuando le
traslada la carga de dicha prueba, indica que como la norma impone una carga,
la misma debe ser interpretada restrictiva y literalmente, no como el juzgado que
la ha interpretado extensivamente. Asimismo, precisa que es el trabajador quien
debe demostrar que no goz de sus vacaciones; 3).- seala que el pago de las
gratificaciones a lo largo de varios aos no han sido materia de valoracin por
parte del Juzgado, ya que no es su culpa si sus planillas no han podido ser pre-
sentadas en su totalidad; 4).- indica que el despacho nicamente ha considerado
los recibos de pago que ha aportado sin considerar las mencionadas planillas
que era su obligacin verificar, ni la actitud procesal de la demandante; Terce-
ro: que, respecto al primer agravio formulado por el demandado de que no se le
puede trasladar la carga probatoria sobre todos los hechos ocurridos durante la
relacin laboral, al respecto debe indicarse que conforme a lo establecido por el
inciso 2) del artculo 27 de la Ley Procesal del Trabajo N 26636, corresponde: al
empleador demandado: probar el cumplimiento de las obligaciones contenidas
en las normas legales, los convenios colectivos, la costumbre, el reglamento in-
terno y el contrato individual de trabajo (sic); Cuarto: que, la norma descrita en el
considerando anterior subvierte la regla clsica del proceso comn segn la cual
quien afirma algo est obligado a demostrarlo semper onus probandi ei incumbit
qui dicit y que en nuestro sistema est consagrado en el artculo 196 del Cdigo
Procesal Civil; Quinto: que, precisamente, por el carcter peculiar del proceso
laboral, el mismo cuenta con reglas especiales en materia de carga probatoria,
que algunos han dado en llamar inversin de la carga probatoria y otros como
220
redistribucin de la carga de la prueba; Sexto: que, en ese sentido al no haber

el demandado acreditado haber cumplido con las obligaciones de carcter labo-
ral impuesta por la ley, lo resuelto por el a quo se halla arreglado a derecho; S-
timo: que, en ese orden de ideas el segundo agravio resulta inconsistente pues
el artculo 27 inciso 2) de la Ley Procesal del Trabajo impone como obligacin a
todo empleador el probar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en las
normas legales, y, al ser el goce del descanso fsico una obligacin legal a su
cargo, por estar contenida en el Decreto Legislativo N 713, al no haber acredita-
do fehaciente ni indubitable en el decurso del proceso con los libros de planillas,
boletas de pago u otro medio probatorio el cumplimiento de esta obligacin legal,
lo resuelto por el juez en la recurrida se encuentra arreglado a derecho, proce-
diendo por lo tanto su confirmatoria; Octavo: que, por otro lado pretender que el
actor acredite que no goz de vacaciones implica introducir la prueba negativa o
prueba diablica reprobada por el sistema jurdico en general; Noveno: que, en
lo referido al tercer agravio sealado por el emplazado referido a que el pago de
las gratificaciones a lo largo de varios aos no han sido materia de valoracin por
parte del Juzgado, resulta por lo menos inslito que en el punto siete del escrito
de apelacin el demandado alegue que no es mi culpa si mis planillas no han
podido ser presentadas en su totalidad cuando precisamente constituye obliga-
cin del empleador exhibir los libros de planillas si le fueran solicitadas (artculo
35 de la Ley Procesal del Trabajo), siendo que, en el presente caso, mediante
resolucin nmero siete de fojas cincuentitrs se sancion el incumplimiento del
demandado al mandato de exhibicin por lo que la alegacin del apelante en
este extremo infringe el principio jurdico contenido en el brocardo latino nemo
propianun turpitudinem allegaus auditur, esto es, nadie puede beneficiarse por
sus propios errores; Dcimo: que, respecto al cuarto agravio formulado por la
demandada referido a que el juzgado nicamente ha considerado los recibos
de pago que ha aportado sin considerar las mencionadas planillas, ni la actitud
procesal del demandante, a la luz de lo discernido en el considerando anterior
lo expuesto por el demandado constituyen afirmaciones que carecen de aside-
ro fctico y jurdico; por estas consideraciones y de conformidad con el inciso
2) del Artculo 5 de la Ley Procesal del Trabajo CONFIRMARON la sentencia
del veintids de octubre del dos mil dos de fojas sesenta y nueve a setentiuno
que declara fundada la demanda interpuesta; en consecuencia, ORDENA que el
emplazado abone al actor en el trmino de ley la cantidad de: S/. 6,767.47 (Seis
Mil Setecientos Sesenta y siete nuevos soles con cuarenta y siete cntimos) con
lo dems que contiene; en los seguidos por Marco Antonio De La Cruz Cossio
contra Jorge Hernndez Salazar, sobre: Pago de Beneficios Sociales; y, los de-
volvieron al Tercer Juzgado de Trabajo de Lima.
Torres Vega
Toledo Toribio
Nue Bobbio
221
Descanso vacacional: otorgamiento fuera

del plazo no impide obligacin de indemnizar
La finalidad del inciso c) del artculo 23 del Decreto Legislativo N 713 es sancionar
el incumplimiento del empleador de no conceder el descanso fsico vacacional al
trabajador en su oportunidad, de manera que el otorgamiento del descanso fsico
fuera del plazo legal no libera al empleador de la obligacin de indemnizar.
Cas. N 2170-2003-Lima
El Peruano, 01/08/2005
Lima, quince de abril de dos mil cinco

Justicia de la Repblica
VISTOS: La causa nmero dos mil ciento setenta guin dos mil tres; en Au-
diencia Pblica de la fecha; y producida la votacin con arreglo a Ley, emite la
siguiente Sentencia.
MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casacin interpuesto por Laboratorios Tabbler del Per
Sociedad Annima, mediante escrito de fojas doscientos setentisis, contra la
Sentencia de Vista de fecha catorce de agosto de dos mil tres, corriente a fo-
jas doscientos sesentiocho, expedida por la Tercera Sala Laboral de la Corte
Superior de Justicia de Lima que, confirmando la apelada de fojas doscientos
treintisis, su fecha quince de octubre de dos mil dos, que declara fundada en
parte la demanda y ordena se pague a favor del actor la suma de treintin mil
quinientos cuarentitrs nuevos soles con cincuentiocho cntimos, con lo dems
que contiene.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Al amparo del artculo cincuentisis inciso b) y c) de la Ley Procesal del Trabajo,

el recurrente denuncia:
1. La interpretacin errnea del artculo treinticuatro del Decreto Supremo n-

mero cero cero tres guin noventisiete guin, alegando que (la recurrida)
incurre en una errnea aplicacin de la norma mencionada por dos distintas
razones: el primer error radica en su propia aplicacin, al considerar que el
comentario realizado por el demandante sustituye al descargo tcnico profe-
sional que este deba efectuar a efecto de levantar las imputaciones vertidas
222
contra l, en relacin al Informe Tributario presentado por el Auditor Interno

de la empresa; y, el segundo error se da al considerar que el actor ha sido
despedido por falta grave y disponer el pago de la indemnizacin por despi-
do arbitrario;
2. La interpretacin errnea del artculo catorce del Decreto Legislativo nmero

setecientos trece, en relacin al extremo de remuneraciones insolutas, argu-
mentando que el descanso vacacional del demandante correspondiente a
los periodos mil novecientos noventisis a mil novecientos noventisiete, mil
novecientos noventisiete a mil novecientos noventiocho y mil novecientos
noventa y ocho a mil novecientos noventa y nueve, se dispuso en base a
la facultad directriz del empleador conferida por la ltima parte de la norma
denunciada, y no en base a una decisin unilateral; y, en segundo lugar
se debe considerar que la demandada no ha concedido licencia de modo
alguno a su trabajador sino que ese periodo de tiempo que no hubo labor
corresponde al uso o goce vacacional reconocida por ley; y, afirma adems
que el recurrente al absolver la sexta pregunta formulada en la Audiencia
nica reconoce expresamente que se le ha abonado sus remuneraciones
vacacionales as como tambin aparece del informe revisorio y que stas
pruebas no han sido valoradas adecuadamente;
3. La interpretacin errnea del artculo veintitrs del Decreto Legislativo n-

mero setecientos trece, en relacin al pago de indemnizacin vacacional
especial (por vacaciones no gozadas) para ello refiere que el error consiste
en ordenar el pago de una indemnizacin sustentada en dicha norma, la
cual contempla dicho derecho para el caso que el empleador no conceda al
trabajador el descanso vacacional; pero no para cuando este es concedido
y efectivizado an despus de haberse vencido el ao siguiente de haber
adquirido el derecho, conforme ha procedido la demandada;
4. Contradiccin jurisprudencial, en relacin al extremo de reintegro por des-

canso vacacional, adjuntando una ejecutoria Suprema.
CONSIDERANDO
Primero.- Que en cuanto a la primera denuncia, el recurso en este extremo de-

viene en improcedente, puesto que la recurrente cuestiona el criterio valorativo
que las instancias de mrito han dado a los documentos de fojas veintiuno a
treinta para concluir que el actor no incurri en falta grave y por lo tanto el despi-
do deviene en arbitrario;
Segundo.- Que, en lo atinente a la segunda denuncia cabe advertir que la sen-

tencia de mrito no desconoce la facultad directriz del empleador de decidir (a
falta de acuerdo de las partes) la fecha del goce del descanso vacacional, que
223
expresamente concede la norma denunciada; advirtindose que la recurrente lo

que pretende es cuestionar el pago de remuneraciones que por tales periodos ha
sido condenada; lo cual es ajeno a la naturaleza de este recurso extraordinario,
por cuanto ello implicara reexaminar las pruebas que alude; por tanto este punto
se declara improcedente;
Tercero.- Que en lo atinente a la tercera denuncia, dicha fundamentacin sa-

tisface los requisitos de fondo, por tanto esta Sala Especializada debe emitirse
pronunciamiento de fondo.
Cuarto.- Que, respecto al ltimo cargo denunciado, cabe sealar que el inci-
so f) del artculo cincuentisiete de la Ley Procesal del Trabajo establece que el
recurso de casacin se interpone presentando copias de las resoluciones con-
tradictorias, cuando se invoca la causal de contradiccin con otras resoluciones
expedidas por la Corte Suprema de Justicia o las Cortes Superiores, razn por la
cual cabe concluir que dicha exigencia nicamente se satisface cuando se pre-
senta por lo menos dos resoluciones opuestas a la que se recurre, indicndose
adems con cul de las causales del artculo cincuenta y seis de la norma adjeti-
va est referida la contradiccin. Que al no haberse actuado de esta manera, el
recurso bajo examen sobre este punto resulta improcedente.
Quinto.- Que, el inciso c) del artculo veintitrs del Decreto Legislativo nmero
setecientos trece (Ley de Descansos Remunerados de los Trabajadores Sujetos
al Rgimen Laboral de la Actividad Privada) reconoce que los trabajadores en
caso de no disfrutar del descanso fsico vacacional dentro del ao siguiente de
haber cumplido con las exigencias legales para gozar de su descanso, percibirn
una indemnizacin equivalente a una remuneracin por no haber disfrutado del
descanso en su debida oportunidad.
Sexto.- Que, la norma analizada sanciona el incumplimientos del empleador de

no conceder el descanso fsico vacacional a su servidor en la oportunidad sea-
lada por la ley (descrita en el considerando anterior); que siguiendo esta lnea
de pensamiento, el empleador no se liberar del pago de la indemnizacin an-
tes sealada, cuando ste otorgue el descanso fsico a su trabajador fuera del
plazo previsto por ley. Que la esencia del pago indemnizatorio es precisamente
reparar en algo el agotamiento de su trabajador de no gozar de su descanso
reparador despus de dos aos de labor continua.
Stimo.- Que, por lo anteriormente expuesto se concluye que la Sala de Mrito

ha interpretado correctamente la norma denunciada.
RESOLUCIN
Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Laboratorios

Tabbler del Per Sociedad Annima, a fojas doscientos setenta y seis; en conse-
cuencia, NO CASARON la Sentencia de Vista de fojas doscientos sesentiocho,
224
su fecha catorce de agosto del dos mil tres que; CONDENARON al recurrente
al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso, as como
al pago de la multa de Tres Unidades de Referencia Procesal ORDENARON la
publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano por sentar
sta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la
Ley; en los seguidos por Carlos Armando Rivera Salazar sobre Indemnizacin
por Despido Arbitrario y Otros; y los devolvieron.
Walde Juregui
Villacorta Ramrez
Dongo Ortega
Acevedo Mena
Estrella Cama
225
Licencia sindical: exceso de plazo legal
A falta de convenio colectivo, el empleador solo est obligado a conceder permiso

a los dirigentes sindicales, para la asistencia a actos de concurrencia obligatoria
que en ningn caso exceder de los treinta das por ao calendario. En consecuen-
cia, no habindose demostrado la existencia de un Convenio Colectivo sino por
el contrario el goce de licencias consecutivas que excederan de los treinta das,
el empleador estaba facultado a denegar los permisos que no cumplan con estos
requisitos, y el trabajador estaba obligado a concurrir a trabajar.
Cas. N 1157-98-La Libertad
El Peruano 10/05/2000
Lima, diez de noviembre de mil novecientos noventinueve
La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de

la Repblica
VISTOS; en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha; integrada por los se-
ores Vocales; Buenda Gutirrez, Beltrn Quiroga, Almeida Pea, Seminario
Valle y Zegarra Zevallos; luego de verificada la votacin con arreglo a Ley emite
la siguiente sentencia.
RECURSO DE CASACIN
Interpuesto a fojas ciento ochenticinco por don Manuel Rodolfo Campos Valdivia,
contra la sentencia de vista de fojas ciento ochenta, su fecha treinta de enero de
mil novecientos noventiocho, que Confirma la sentencia de fojas ciento cincuen-
ticuatro, su fecha diez de octubre de mil novecientos noventisiete, que declara
Infundada la demanda interpuesta contra el Banco Internacional del Per-Sucur-
sal Trujillo, sobre Nulidad de Despido.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIN
El recurrente fundamenta su recurso en la siguiente causal:
- Incorrecta aplicacin del literal h) del Artculo cincuentiocho del Texto nico
Ordenado de la Ley de Fomento al Empleo Decreto Supremo nmero cero
cinco-noventicinco-TR.
CONSIDERANDO
Primero.- Que, el Recurso de Casacin ha cumplido con los requisitos exigidos

en los Artculos cincuentisis y cincuentisiete de la Ley nmero veintisis mil
226
seiscientos treintisis por lo que debe emitirse pronunciamiento de fondo con

arreglo al Artculo tres de la Ley nmero veintisiete mil veintiuno.
Segundo.- Que, el impugnante sustenta su recurso en que no ha existido aban-

dono de trabajo toda vez que las inasistencias al centro laboral, estn debida-
mente justificadas por el ejercicio de la licencia sindical, en su calidad de Se-
cretario General de la Federacin de Empleados Bancarios del Per, Seccin
Regional del Norte, licencia que es concedida a sola presentacin de la solicitud,
sin requerirse de un documento de otorgamiento.
Tercero.- Que, la sentencia de vista, se fundamenta en que la demandada en

ejercicio de su facultad de direccin, le neg al actor la solicitud de licencia sin-
dical y habindose requerido, notarialmente se integre a laborar, este se resisti
a acatar la orden, por lo que sus inasistencias injustificadas se encuentran tipifi-
cadas como falta grave prevista en la norma que se denuncia.
Cuarto.- Que, ha quedado establecido en autos, mediante las comunicaciones

de fojas tres a veintids que el otorgamiento de la licencia sindical no era auto-
mtico, y que el Convenio de mil novecientos cincuentiuno, no ha sido ratifica-
do con posterioridad a la vigencia de la Ley de Relaciones Colectivas nmero
veinticinco mil quinientos noventitrs, cuya cuarta disposicin transitoria exigi la
revisin integral de todos los pactos y convenios colectivos vigentes a la fecha
y convenios colectivos vigentes a la fecha de promulgacin de dicha Ley, de
modo que los que no fueron reproducidos en la primera convencin celebrada
con posterioridad, caducaban.
Quinto.- Que, a falta de Convenio Colectivo opera lo dispuesto en el Artculo

treintids de la misma Ley que seala que el empleador solo est obligado a
conceder permiso a los dirigentes sindicales, para la asistencia a actos de con-
currencia obligatoria que en ningn caso exceder de los treinta das por ao
calendario.
Sexto.- Que, en consecuencia, no habindose demostrado la existencia de un

Convenio Colectivo posterior a mil novecientos noventids, sino por el contrario
el goce de licencias consecutivas que excederan de los treinta das, el emplea-
dor estaba facultado a denegar los permisos que no cumplan con estos requisi-
tos y, el actor estaba obligado a concurrir a trabajar.
Stimo.- Que, negarse a cumplir con ese requerimiento el demandante ha

incurrido en la falta de abandono de trabajo tipificada en la norma denuncia-
da, por lo que esta se ha aplicado correctamente, no habindose incurrido en
causal de casacin; por lo que estando a las consideraciones vertidas y de
conformidad con lo dispuesto en el Artculo trescientos noventisiete del Cdigo
Procesal Civil.
227
RESOLUCIN:
Declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto a fojas ciento

ochenticinco por don Manuel Rodolfo Campos Valdivia, contra la sentencia de
vista de fojas ciento ochenta, su fecha treinta de enero de mil novecientos noven-
tiocho; en los seguidos contra el Banco Internacional del Per Sucursal Trujillo;
sobre Nulidad de Despido; ORDENARON se publique el texto de la presente
resolucin en el diario oficial El Peruano; y los devolvieron.
Buenda G.
Beltrn Q.
Almeida P.
Seminario V.
Zegarra Z.
228
Licencia sindical: solicitud y otorgamiento
La solicitud de licencia sindical debe ser efectuada con antelacin al da de su

utilizacin y con la correspondiente sustentacin de los motivos que originan el
pedido, a efectos de que el empleador pueda autorizar la licencia y redistribuir las
labores de los trabajadores beneficiados con el permiso. Por ello, no se entiende
autorizada la licencia con la sola presentacin de la solicitud el mismo da, estando
facultado el empleador a denegar el pedido.
Expediente N 4081-95-ID (S)
1 SLTL
Lima, veinticinco de julio de mil novecientos noventisis
VISTOS: en audiencia pblica de la fecha, por sus propios fundamentos; con el

informe oral del seor abogado Francisco Giraldo Prato; y, CONSIDERANDO:
que corresponde a las facultades del empleador regular el otorgamiento de li-
cencia sindical, lo que no significa restringir o inmiscuirse en la actividad sindical
de la organizacin gremial; que no basta con comunicar el pedido de licencia
sindical el mismo da de su utilizacin, sino que debe hacerse con antelacin
y sustentarlo, por lo menos un da antes de su uso, debiendo ser autorizado a
efectos de que el empleador pueda redistribuir las labores de los trabajadores
con licencia sindical, lo cual no contraviene los convenios colectivos que fijan
dicha licencia; que siendo ello as, es de advertirse que los dirigentes Sergio
Castillo Avila, Pedro Navarro Japaja y Jorge Quintanilla Flores no obtuvieron
autorizacin para ausentarse del trabajo los das 30 de octubre de 1992 y 11
de noviembre de 1992, al no haberlo sustentado debidamente, por lo que los
reintegros reclamados resultan infundados; REVOCARON la sentencia de 24 de
j|ulio de 1995 a fojas 32 a 34 que declara fundada la demanda; la que declararon
INFUNDADA, absolviendo de la instancia a la demandada, dejaron sin efecto la
multa impuesta; en los seguidos por el SINDICATO DE OBREROS DE HILA-
DOS Y TEJIDOS SAN MIGUEL S.A. (PLANTA PARACAS) con FABRICA DE
HILADOS Y TEJIDOS SAN MIGUEL S.A. sobre otorgamiento de licencia sindi-
cal y reintegro de los das tres y once de noviembre; interviniendo como Vocal
ponente la seora Eliana Araujo Snchez y los devolvieron al Dcimo Juzgado
de Trabajo de Lima.
Araujo
De la Rosa
Llerena
229
Licencia sindical: no concesin injustifiCAda
Se infiere que al haber rechazado la solicitud de licencia sin goce de haber, se est
obstruyendo el libre funcionamiento de la sindicalizacin, toda vez que el recurren-
te solicit la licencia, la cual le fue rechazada sin tener en cuenta que este ejerca
la representacin legal de la federacin de trabajadores. Por lo tanto, configura un
acto totalmente irrazonable y no justificado el impedir a todo trabajador el libre ejer-
cicio de la representacin sindical, ms an cuando el empleador motiva el despido
de un trabajador por la sola razn de la sindicalizacin. En efecto, se colige en el
presente caso que se estn vulnerando el derecho a la libertad y representacin
sindical, el derecho al trabajo y el derecho a la asociacin.
Exp. N 1139-2007-PA/TC
En Lima, a los 13 das del mes de noviembre de 2007, la Sala Primera del Tribu-
nal Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados Landa Arroyo,
Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia.
I. ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Eddy Carlos Alberto

Cuadros Garca contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Jus-
ticia de Tacna, de fojas 208, su fecha 11 de enero de 2007, que declar improce-
dente, in limine, la demanda de autos.
II. ANTECEDENTES
Con fecha 20 de junio de 2006, el recurrente interpone demanda de amparo con-

tra el Intendente de Aduanas Tacna, el Intendente Nacional de Recursos Huma-
nos, la Superintendencia de Administracin Tributaria y el Procurador Pblico de
la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria-Sunat, con el objeto
de que se declare nulo y fraudulento el acto de despido ejecutado en su contra, y
que, en consecuencia, se disponga su reposicin al cargo que vena ocupando,
considerando que se han vulnerado sus derechos de defensa, asociacin, traba-
jo, debido proceso, a la libertad y representacin sindical. Asimismo, manifiesta
que, la Carta N 005-2006-SUNAT-300000 de fecha 3 de abril de 2006, que
comunica la decisin de los emplazados de dar por terminado su vnculo laboral
por abandono de trabajo durante ms de tres das consecutivos, no le fue vli-
damente notificada, y que su despido constituye una represalia por la labor de
direccin sindical que realiza, debido a que se desconoci su solicitud de licencia
sin goce de haber requerida por 3 das, para asistir a una reunin sindical en la
ciudad de Valparaso; y que a su retorno, va telefnica, comunic de su descan-
so mdico otorgado por 2 das adicionales.
230
El Primer Juzgado Civil de Tacna, con fecha 27 de junio de 2006, declar impro-
cedente in lmine la demanda, por considerar que el amparo no es la va idnea
para el cuestionamiento de la causa justa de despido cuando se trate de hechos
controvertidos o cuando se requiera de la actuacin de medios probatorios, con-
forme al fundamento 19 de la STC N 0206-2005-PA.
La recurrida confirma la apelada, por el mismo fundamento.
III. FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio de la demanda
Del petitorio de la demanda de amparo interpuesta con fecha 20 de junio de

2006, se advierte que el demandante solicita en sede constitucional lo siguiente:
- Que se deje sin efecto la carta de despido N 005-2006-SUNAT-300000, de

fecha 3 de abril de 2006, y se reconozca la validez de su solicitud de licencia
sin goce de haber, requerida por 3 das, y del descanso mdico otorgado por
2 das, a fin de ordenar su inmediata reposicin.
Procedencia de la demanda de amparo
1. Resulta pertinente evaluar los pronunciamientos judiciales ya dictados,

toda vez que tanto en primera como segunda instancia se ha rechazado
liminarmente la demanda por considerar, de acuerdo al precedente vin-
culante N 0206-2005-PA, el carcter residual y subsidiario del proceso de
amparo para la proteccin del derecho al trabajo y derechos conexos en el
rgimen de la actividad privada.
2. Sin embargo, en el fundamento 13 de la STC N 0206-2005-PA, que consti-

tuye precedente vinculante conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional, este Tribunal Constitucional ha considerado
que:
(...), la dimensin plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no solo la

proteccin colectiva de los trabajadores sindicalizados (como fue reconocido
por este Colegiado en el Exp. N 1124-2001-AA/TC), sino que tambin re-
conoce una proteccin especial para los dirigentes sindicales, toda vez que
estos ltimos, libremente elegidos, detentan la representacin de los traba-
jadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente,
todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores
sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento
del sindicato, deber ser reparado.
231
3. En tal sentido, se habilita acudir al proceso constitucional de amparo, para

tutelar el derecho a la libertad sindical ya sea en su vertiente individual o
colectiva de los trabajadores y sindicatos, al tratarse de un derecho funda-
mental constitucionalmente protegido.
4. En efecto, este Colegiado de conformidad con los criterios establecidos a

lo largo de su jurisprudencia y existiendo elementos de pruebas suficientes
para emitir un pronunciamiento de fondo tal como ha sido establecido en la
STC N 4587-2004-AA, comprende que resulta innecesario revocar el auto
de rechazo liminar y ordenar se admita a trmite la demanda, puesto que
se obliga con ello a la parte demandante a transitar nuevamente por la va
judicial, lo que producira una dilacin innecesaria del proceso, ms an si a
fojas 8 del Cuadernillo del Tribunal obra el apersonamiento a esta instancia,
por parte del Procurador Pblico Ad hoc de la Superintendencia Nacional Tri-
butaria. Por tanto, el Tribunal es competente para emitir un pronunciamiento
sobre el fondo, debido a la supuesta vulneracin de los derechos al trabajo,
asociacin, libertad y representacin sindical, debido proceso y derecho a
la defensa, y constatar si se ha producido o no vulneracin a los derechos
alegados por el recurrente.
La proteccin de la libertad sindical
5. En el presente caso, se ha sealado que el empleador imputa al trabajador

hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios por el solo hecho
de haberse asociado libremente a la actividad sindical, configurndose un
supuesto de despido fraudulento. Sin embargo, resulta pertinente precisar
que la materia a dilucidarse, es la libertad sindical, toda vez que a foja 33 se
acredita la condicin de dirigente sindical, condicin que resulta ser protegi-
da de acuerdo al fundamento 13 de la STC N 0206-2005-PA.
6. Este Tribunal, ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, sobre la protec-

cin de la libertad sindical, que es garantizada por el artculo 28 de la Cons-
titucin, que establece:
Artculo 28
El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y

huelga. Cautela su ejercicio democrtico:
1. Garantiza la libertad sindical.
(...).
En efecto, este derecho es definido: como la capacidad autoderminativa

para participar en la constitucin y desarrollo de la actividad sindical, esta
232
facultad se manifiesta en dos planos: (i) la libertad sindical intuito perso-

nae, que comprende, en su faceta positiva, el derecho de un trabajador a
constituir organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya cons-
tituidos y, en su faceta negativa, el derecho de un trabajador a no afiliarse
o a desafiliarse de una organizacin sindical; (ii) la libertad sindical plural,
la misma que plantea tres aspectos: a) ante el Estado (comprende la auto-
noma sindical, la personalidad jurdica y la diversidad sindical); b) ante los
empleadores (comprende el fuero sindical y la proscripcin de prcticas
desleales); y, c) ante las otras organizaciones sindicales (comprende la
diversidad sindical, la proscripcin de las clusulas sindicales, etc.)(1).
7. Definida la libertad sindical, conviene precisar la proteccin que otorga este

derecho. As en las Sentencias Ns 0206-2005-PA y 1124-2001-AA, se dej
establecido y reconocido que la libertad sindical no solo garantiza la protec-
cin colectiva de los trabajadores sindicalizados; sino que tambin reconoce
una proteccin especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos
ltimos, libremente elegidos, detentan la representacin de los trabajadores
sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo acto
lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicaliza-
dos y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindi-
cato, deber ser reparado.
8. Siguiendo la doctrina en particular a la proteccin a la libertad sindical, se

seala que:
(...) la proteccin de la libertad sindical tiene una importancia tan acentuada

para el ejercicio real de este derecho que se podra afirmar que sin ella no
existira. Si no se otorga una tutela especfica a los trabajadores y las orga-
nizaciones sindicales para el ejercicio de su libertad sindical, sta no tiene
posibilidad alguna de sobrevivir a las represalias cotidianas y eficaces(2).
Por otro lado, se indic que dicha libertad sindical como derecho constitucio-
nal:
() implica la instauracin de garantas positivas y negativas. La proteccin

negativa se plantea frente al Estado y se dirige a la remocin de todos los
obstculos y restricciones que impidan el libre ejercicio de la libertad sindical.
La proteccin positiva supone la implementacin de medidas frente al em-
pleador, principalmente, dirigidas a garantizar la efectividad del derecho por
(1) STC N 0008-2005-AI. Fundamento 26 y siguientes.

(2) VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La libertad sindical. En: Las normas y pronunciamientos de la OIT. Fun-
dacin de Cultura Universitaria. 1a ed., setiembre de 2007, p. 62.
233
medio del establecimiento de reglas, procedimientos, medios de reparacin,

sanciones y facilidades para su ejercicio(3).
De manera que, a efectos de fortalecer la proteccin negativa, que garantiza

una eficaz proteccin al derecho a la libertad sindical, es conveniente preci-
sar que una intervencin con el nimo de evitar el libre funcionamiento, ya
sea de manera directa o indirecta de perjudicar las actividades sindicales, se
considera vulneratoria de este derecho constitucionalmente protegido.
9. En el plano internacional este derecho fundamental guarda igual coherencia

y relacin con lo recogido en el artculo 23, numeral 4, de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos:
Artculo 23
()
2. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la de-

fensa de sus intereses.
Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos, Econmicos, Sociales y

Culturales en su artculo 8 ha sealado con respecto a este derecho:
Artculo 8:
Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar:
a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a filiarse al de su elec-

cin, con sujecin nicamente a los estatutos de la organizacin corres-
pondiente, para promover y proteger sus intereses econmicos y sociales
(...).
10. De igual manera, el Convenio N 98 de la OIT, relativo a la aplicacin de

principios del derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, establece
en su artculo 1 lo siguiente:
Artculo 1
1. Los trabajadores debern gozar de adecuada proteccin contra todo acto

de discriminacin tendente a menoscabar la libertad sindical en relacin
con su empleo.
(3) Ibdem.
234
2. Dicha proteccin deber ejercerse especialmente contra todo acto que ten-
ga por objeto:
b) Despedir a un trabajador o perjudicarle en cualquier otra forma a causa de

su afiliacin sindical o de su participacin en actividades sindicales fuera
de las horas de trabajo o, con consentimiento del empleador, durante las
horas de trabajo.
11. En tal sentido, se infiere de los tratados de Derechos Humanos a los que se
hace mencin que la libertad sindical, como un derecho constitucional prote-
gido, no debe ser sometida a ningn acto de represin; como, por ejemplo,
despedir a un trabajador o perjudicarle en cualquier otra forma a causa de
su afiliacin o representacin sindical. En efecto, se prohbe y queda vedado
cualquier trato discriminatorio e irracional que afecte el derecho a la sindica-
lizacin como derecho fundamental de la persona humana.
Por tanto, se analizar si el acto de no otorgar el permiso y, consecuente-

mente, despedir al trabajador por haber faltado por ms de tres das conse-
cutivos es considerado como un despido nulo o fraudulento.
Anlisis de la cuestin controvertida
12. En el presente caso, con fecha 16 de marzo de 2006, el recurrente, como

Secretario General de la Federacin Nacional de Trabajadores Aduaneros y
Tributarios del Per - Fentat, recibe una invitacin, conforme se acredita a
fojas 37, por parte de la Asamblea Nacional de la Asociacin de Funciona-
rios de Aduanas Chile (Anfach), para participar los das 21 y 22 de marzo de
2006 en dicha Asamblea y tratar asuntos gremiales y sindicales.
Sin embargo, mediante Carta N 04-2006-SUNAT-300000 de fecha 24 de

marzo de 2006, obrante a fojas 78, la emplazada comunica al demandante
que por no haberse presentado a laborar del da lunes 20 al viernes 24 de
marzo de 2006, incurrido en la falta grave prevista en los literales a) y h) del
artculo 25 del TUO del Decreto Legislativo N 728 - referidos a la inobser-
vancia del Reglamento Interno de Trabajo y al abandono de trabajo por ms
de tres das consecutivos; adems de los literales a) y q) del artculo 47 del
Reglamento Interno, por incumplimiento de las obligaciones a) y e) del artculo
38 del citado Reglamento. Para ello el empleador otorga un plazo de 6 das
naturales para que el demandante pueda efectuar sus descargos.
13. Posteriormente, la emplazada procede a emitir la Carta N 005-2006-SUNAT-300000,

de fecha 3 de abril de 2006, obrante a fojas 2, comunicando al demandante
la decisin de poner fin al vnculo laboral por no haber desvirtuado las im-
putaciones realizadas a travs de la Carta N 04-2006-SUNAT-300000, de
235
fecha 24 de marzo de 2006. Asimismo, seala que la licencia sin goce de

haber de hasta 3 das fue rechazada por el Intendente de la Aduana de
Tacna.
14. Respecto de ello, a fojas 42 se acredita que la licencia solicitada por el actor,
como Secretario General de la Fentat, fue rechazada por el superior jerr-
quico. Es decir la parte demandada no le concedi tal licencia, conforme se
puede observar en la Carta N005-2006-SUNAT-300000, de fecha 3 de abril
de 2006 que seala lo siguiente:
Su afirmacin acerca de que el permiso particular que solicit para efectuar

su viaje a Chile no le fue negado, tampoco se ajusta a la verdad. Lo que
usted solicit fue una licencia sin goce de haber por SIGED (del 21 al 23
de marzo), la misma que segn consta en el rubro Seguimientos fue RE-
CHAZADA por el Intendente de la Aduana de Tacna. Se le recuerda que de
acuerdo al artculo 28 del Reglamento Interno de Trabajo, la licencia sin goce
de haber hasta 3 das es autorizada por el jefe inmediato del trabajador con
la conformidad del superior jerrquico. Su jefe inmediato deriv su solicitud
al Intendente, siendo rechazada por este (...).
15. En tal sentido, se infiere que el Intendente de la Aduana de Tacna, al haber

rechazado la solicitud de licencia sin goce de haber, est obstruyendo el
libre funcionamiento de la sindicalizacin, toda vez que el recurrente solicito
la licencia, y la cual le fue rechazada sin tener en cuenta que este ejerca
la representacin legal de la Federacin de Trabajadores Aduaneros y Tri-
butarios del Per. Por tanto, configura un acto totalmente irrazonable y no
justificado el impedir a todo trabajador el libre ejercicio de la representacin
sindical, ms an cuando el empleador motiva el despido de un trabajador
por la sola razn de la sindicalizacin. En efecto, se colige en el presente
caso que se estn vulnerando el derecho a la libertad y representacin sin-
dical, el derecho al trabajo y el derecho a la asociacin.
16. Por otro lado, el demandante afirma que el da jueves 23 de marzo de 2006
se le otorg un certificado de descanso mdico por dos das (23 y 24 de
marzo), hecho que dio a conocer, el mismo da, va telefnica, a su jefe inme-
diato superior, a fin de cumplir el Reglamento Interno de Trabajo. De manera
que el actor s cumpli con justificar su inasistencia el da lunes 27 de marzo
de 2006, de acuerdo al artculo 22 del Reglamento de Trabajo de Sunat.
17. Sin embargo, a fojas 73 de autos, obra el certificado mdico de fecha 23 de

marzo de 2006, otorgado por la Clnica Promedic, cuya indicacin es la
de tomar un reposo absoluto por 2 das, motivo por el cual el demandante
acredita de manera fehacientemente la imputacin de no haberse presenta-
do a trabajar del lunes 20 al viernes 23 de marzo de 2006. Por consiguiente,
236
queda totalmente y justificada la inasistencia del demandante durante esos

das.
18. En consecuencia, al haberse demostrado que la demandada restringi de

manera arbitraria la libertad sindical, mediante actos que impiden el libre
ejercicio de derechos fundamentales no otorgar la licencia para el libre fun-
cionamiento de las libertades sindicales y consecuentemente, optar por
despedir a un dirigente sindical, por haber cometido falta grave, como es
la de no presentarse a laborar a su centro de trabajo se ha configure una
afectacin al derecho a la libertad sindical que constituye un acto proscrito
constitucionalmente conforme a los artculos 22, 27 y 28 de la Constitucin.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, NULA la Car-

ta de Despido N 005-2006-SUNAT-300000.
2. Ordenar a la parte demandada que reponga al demandante en el cargo que

vena desempeando, o en otro igual de similar nivel o jerarqua.
Landa Arroyo
Beaumont Callirgos
Eto Cruz
237
Sancin disciplinaria: no cabe despedir a

trabajador sancionado con suspensin
Si por la falta cometida al trabajador se le impuso la medida disciplinaria de suspen-

sin sin goce de haberes, y esta luego fue privada de efecto por el empleador para
proceder a despedir al trabajador; no se tuvo en cuenta que el trabajador ya haba
cumplido la medida disciplinaria que se le haba impuesto, motivo por el que no se
le poda sancionar nuevamente. Siendo as, el despido efectuado deviene arbitrario.
Cas. N 1499-2000-LIMA
(El Peruano 01/03/2001)
Lima, primero de diciembre del dos mil.
La Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema

de Justicia de la Repblica: Vista la causa nmero mil cuatrocientos noventi-
nueve - dos mil; en la Audiencia Pblica de la fecha; y producida la votacin con
arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del Recurso de Casacin interpuesto por don Mario Luque Cruz a fojas ciento
veintiocho, contra la sentencia de vista expedida por la Segunda Sala Laboral de
la Corte Superior de Justicia de Lima, obrante a fojas ciento veintisiete, su fecha
veintisiete de abril del dos mil, que confirmando la apelada de fojas ciento nueve,
su fecha diez de enero del dos mil, declara infundada la demanda, con lo dems
que contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurrente invoca el literal
c) del artculo cincuentisis del texto modificado de la Ley Procesal del Trabajo
y denuncia: a) la inaplicacin del artculo doce del Decreto Supremo cero cero
tres - noventisiete - TR, alegando que esta norma debi aplicarse pues regula
las causales de suspensin del contrato de trabajo, entre las cuales se encuentra
la sancin disciplinaria de suspensin de labores sin goce de haber; b) la inapli-
cacin del artculo treintiuno del aludido Decreto Supremo, porque dicha norma
recoge el Principio de Inmediatez tanto para dar inicio al trmite investigatorio
interno como para aplicar la sancin del despido; c) la inaplicacin del artculo
treintisiete del Reglamento Interno de Trabajo de Telefnica del Per Sociedad
Annima, alegando que dicha norma establece que la aplicacin de sanciones
disciplinarias, salvo el despido, corresponde a los jefes inmediatos del trabaja-
dor y que en el caso de autos la sancin de suspensin de labores sin goce de
haber fue dejada sin efecto cuando la misma ya se haba hecho efectiva; d) la
inaplicacin del artculo treintiocho del citado reglamento, el mismo que estable-
ce las medidas disciplinarias que se le pueden aplicar al trabajador que incurre
en falla laboral; e) la inaplicacin del artculo treintinueve del aludido reglamento
238
de trabajo porque la medida de suspensin impuesta al recurrente cumple con

los requisitos y formalidades establecidas por dicha norma y, por lo tanto, es ju-
rdicamente vlida; f) la inaplicacin del artculo cuarenta del tantas veces men-
cionado Reglamento Interno de Trabajo, pues al no haber impugnado la sancin
disciplinaria dentro del plazo previsto en dicha norma, la medida impuesta qued
consentida y firme y por lo tanto no poda ser dejada sin efecto por la empresa
demandada; g) la inaplicacin del artculo octavo del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil dado que uno de los principios que debi ser aplicado es el de non bis in
dem; y, h) la inaplicacin del artculo ciento cuarentitrs del Cdigo Civil, pues la
Sala ha incurrido en el mismo error que el Juzgado al considerar que la sancin
de suspensin de labores constituye una irregularidad de forma que poda ser
subsanada dejando sin efecto dicha sancin; CONSIDERANDO: Primero.- Que,
las denuncias de inaplicacin de los artculos treintinueve y cuarenta del Regla-
mento Interno de Trabajo de Telefnica del Per Sociedad Annima, previstas
en los puntos e) y f), resultan manifiestamente improcedentes debido a que las
normas que contienen dichos artculos no son de derecho material; Segundo.-
Que, en lo que respecta al cargo de inaplicacin del artculo ciento cuarentisis
del Cdigo Civil, el justiciable sostiene que en el caso de autos la empresa ha
utilizado la forma sealada en el artculo treintinueve de su Reglamento Interno
de Trabajo y que la medida de suspensin aplicada al actor no constituye una
irregularidad de forma sino un acto jurdico vlido y eficaz; al respecto, este ex-
tremo del recurso no puede prosperar toda vez que de la fundamentacin del
mismo no se advierte cul es el nexo de casualidad entre la norma y la materia
sub litis; Tercero.- Que, por su parte las denuncias de inaplicacin del artculo
doce del Decreto Supremo cero cero tres - noventisiete - TR, y de los artculos
treintisiete y treintiocho del Reglamento Interno de Trabajo de la demandada, no
resultan viables dado que la litis no versa sobre si la sancin disciplinaria es o
no una causal de suspensin del contrato de trabajo, ni menos sobre a quin le
corresponde aplicar las sanciones disciplinarias, Cuarto.- Que, al fundamentar
el cargo de inaplicacin del artculo treintiuno del Decreto Legislativo setecien-
tos veintiocho el justificiable sostiene que la demandada no ha observado el
Principio de Inmediatez dado que el hecho que se le imputa fue conocido por la
empresa el da cinco de setiembre de mil novecientos noventiocho, pero la carta
de imputacin de cargos le fue notificada despus de veintiocho das; al respec-
to, establecer si se ha cumplido o no con el aludido principio es una cuestin
ligada a la prueba y -por ende- escapa a los fines del extraordinario recurso de
casacin; Quinto.- Que, por su parte, la fundamentacin de la denuncia conteni-
da en el punto g) cumple con las exigencias del artculo cincuentiocho del texto
modificado de la Ley Procesal del Trabajo, lo que determina que la misma resulte
PROCEDENTE correspondiendo emitir pronunciamiento de fondo; Sexto.- Que,
el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece principios de alcance general que
pueden ser aplicados supletoriamente a las dems ramas del Derecho, como lo
es el Derecho Laboral; siendo as, conviene analizar si como reclama el actor,
se debi aplicar el artculo octavo del indicado Ttulo Preliminar, el mismo que
239
establece que en caso de defecto o deficiencia de la ley, los jueces no pueden

dejar de administrar justicia, sino que deben aplicar los principios generales del
derecho y preferentemente, los que inspiran el derecho peruano; Stimo.- Que,
el justiciable sostiene que la impugnada debi aplicar el principio laboral de non
bis in dem, segn el cual el trabajador no puede ser sancionado doblemente por
un mismo hecho, constituyendo este principio un lmite al poder disciplinario de
la empleadora; Octavo.- Que, las instancias inferiores han establecido que se
ha acreditado objetivamente la falta grave cometida por el trabajador, esto es, el
incumplimiento de sus obligaciones de trabajo, que supone el quebrantamiento
de la buena fe laboral y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo;
asimismo reconocen que antes del despido se le impuso al recurrente la medida
disciplinaria de suspensin sin goce de haberes; sin embargo, indican que la im-
posicin de esta ltima medida constituye simplemente una irregularidad que fue
subsanada por la empresa con la carta de fojas diecisiete, mediante la cual se
dej sin efecto la misma; Noveno.- Que, no obstante, la impugnada no ha tenido
en cuenta que la medida disciplinaria impuesta al recurrente fue cumplida por
este, motivo por el que no se le poda volver a sancionar por lo mismos hechos,
como ha acontecido en el caso de autos; siendo as, resulta que el despido del
impugnante deviene arbitrario, correspondindole por tanto las indemnizaciones
previstas en el Decreto Supremo cero cero tres - noventisiete - TR y en el Acta
de Compromiso; SENTENCIA: Por lo antes expuesto: declararon FUNDADO
el Recurso de Casacin interpuesto por don Mario Luque Cruz a fojas ciento
veintiocho; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fojas ciento
veintisiete, su fecha veintisiete de abril del dos mil, y actuando en sede instancia:
REVOCARON la apelada de fojas ciento nueve, su fecha diez de enero del dos
mil, que declara infundada la demanda; REFORMNDOLA declararon FUNDA-
DA la misma y DISPUSIERON que el Juez de la causa liquide los aspectos eco-
nmicos en ejecucin de sentencia; ORDENARON la publicacin de la presente
resolucin en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por don Mario Luque
Cruz con Telefnica del Per Sociedad Annima sobre despido arbitrario; y los
devolvieron.
Ortiz B.
Vsquez C.
Ferreyros P.
Llerena H.
Olivares S.
240
Huelga: calidad de las inasistencias

mientras que la autoridad administrativa
no se pronuncie
Dado que la huelga es un derecho consagrado en el artculo 55 de la Constitucin

Poltica del Estado, no procede considerar inasistencias injustificadas a los traba-
jadores que hayan participado de una huelga, mientras no se pronuncie al respecto
la autoridad administrativa de trabajo.
Exp. N 1220-90-CD
Lima, 7 de febrero de 1991
VISTOS: con el expediente acompaado N 1632-89-2DV-NEC, por sus funda-

mentos pertinentes; y CONSIDERANDO adems: que la huelga es un derecho
consagrado en el artculo 55 de la Constitucin Poltica del Estado; que, no pro-
cede acusar inasistencias injustificadas a los trabajadores en estado de huelga,
mientras no se haya pronunciado la Autoridad Administrativa de Trabajo; que
en el caso de autos y por el mrito de la carta notarial de despido de fojas 4, la
demandada con fecha 13 de octubre de 1989 despide al reclamante por faltas in-
justificadas por ms de 3 das consecutivos, afirmando que: los nicos que han
faltado en forma injustificadamente a sus labores ha sido Ud (...) (sic); que por
consiguiente, la empleadora tom la decisin de despedir al trabajador cuando
an no se haba expedido la resolucin que declara la ilegalidad de la huelga,
como es de verse del expediente acompaado; que el escrito de apelacin de
la demandada de fojas 49 no contiene ningn nuevo fundamento que desvirte
lo resuelto por el Juez: CONFIRMARON la sentencia de fojas 42-43 su fecha 28
de junio de 1990, que declara fundada la demanda e injustificado el despido, con
lo dems que contiene; debiendo el reclamante hacer uso de la opcin prevista
en el artculo 12 de la Ley N 24514, en los seguidos por don Luis Susanibar
Velsquez con Plastital S.A., sobre calificacin de despido; y los devolvieron al
Noveno Juzgado de Trabajo de Lima.
Sahua Jamachi
Ampuero de Fuertes
Beltrn Quiroga
241
Huelga: despido masivo ilegal
De las cartas de imputacin de cargos y de despido se observa que se atribuyen de

manera general las mismas responsabilidades a todos los trabajadores sindicaliza-
dos despedidos, incluyendo a todos los dirigentes sindicales, por los daos oca-
sionados durante la paralizacin de labores. Sin embargo, la demandada, mediante
las cartas mencionadas, no ha podido determinar responsabilidades individuales
vinculadas a hechos concretos sino que atribuye, abstracta y subjetivamente, la
responsabilidad de los mencionados daos a la totalidad de la dirigencia sindical
y a otros trabajadores sindicalizados. Todo ello demuestra que, en rigor, nos en-
contramos frente a un despido masivo y simultneo dirigido contra los dirigentes
sindicales y algunos afiliados del recurrente.
Exp. N 3311-2005-PA/TC-Lima
En Lima, a los 5 das del mes de enero de 2006, el Tribunal Constitucional en

sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados
Garca Toma; Presidente, Gonzales Ojeda; Vice Presidente, Alva Orlandini, Ver-
gara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Sindicato de Trabajadores

Mineros de Atacocha contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 865, su fecha 9 de diciembre de 2004, que
declara infundada la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 10 de abril de 2003, el sindicato recurrente interpone demanda de

amparo contra la Compaa Minera Atacocha S.A., solicitando que se ordene el
cese de la vulneracin de sus derechos constitucionales a la libertad sindical y
de huelga; y que, en consecuencia se deje sin efecto el despido de sus afiliados.
Manifiesta que 26 de sus afiliados, entre los cuales se encuentran los miem-
bros de la Junta Directiva para el ao 2002-2003, fueron despedidos en forma
simultnea y masiva como consecuencia de la paralizacin de las labores por
48 horas que se produjo los das 7 y 8 de febrero de 2003. Agrega que tales
das se realizaron actos de violencia por personas ajenas al sindicato; y que, sin
embargo, la emplazada ha responsabilizado a sus dirigentes y afiliados como
autores de los daos y desmanes realizados durante la referida paralizacin,
242
sin tener en cuenta que, al momento del despido, recin se haban iniciado las
investigaciones de la Polica y del Ministerio Pblico.
El representante legal de la Compaa Minera Atacocha S.A. propone la excep-

cin de representacin defectuosa o insuficiente del demandante, y contesta
la demanda sealando que la comunicacin de declaracin de paralizacin de
labores por 48 horas presentada por el Sindicato recurrente fue declarada impro-
cedente mediante Auto Subdirectoral N 005-2003-SDILDLG-IL/PAS de fecha 6
de febrero de 2003, en el que, adems, se indic al Sindicato que se abstuviera
de materializar la medida de fuerza referida, bajo apercibimiento de declarar-
se su ilegalidad. Aade que la paralizacin llevada a cabo por los afiliados del
demandante se desarroll con actos vandlicos y violentos, producindose la
obstaculizacin de caminos y graves daos materiales y econmicos para su
representada, razones por las que, ante la realizacin de estas conductas, con-
sideradas como faltas graves, se procedi a despedir a los afiliados del Sindicato
demandante.
De otro lado, refiere que los seores Moiss Malpica Alejandro, Hugo Espinoza
Arias, David Rojas Basualdo, Luis Enrique Bermdez Sinche y Juan Nolasco
Pacar, con fecha 7 de marzo de 2003, presentaron cartas de reconsideracin
de su despido, el cual fue modificado por la sancin de suspensin perfecta de
sus contratos de trabajo, segn se acredita con el Acta de Reunin Extraproce-
so, que fue llevada a cabo ante la Direccin Nacional de Relaciones de Trabajo
del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo.
El Quincuagsimo Juzgado Civil de Lima, con fecha 3 de diciembre de 2003,

declar infundada la excepcin propuesta y fundada la demanda, por considerar
que la falta grave consistente en el dao intencional causado a los edificios, ins-
talaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentacin, materias primas y
dems bienes de propiedad de la empresa que se le ha imputado a los afiliados
del Sindicato recurrente, requiere, para su comprobacin objetiva, del concurso
de la Autoridad Administrativa de Trabajo, quien est obligada, bajo responsabi-
lidad y con el concurso de la polica o de la fiscala si fuere el caso, a constatar
el hecho, debiendo individualizar en el acta respectiva a los trabajadores que
incurran en esta falta, lo cual no ha sucedido en el caso de autos.
La recurrida confirm el rechazo de la excepcin deducida por la demandada y,

revocando la apelada, declar infundada la demanda, por estimar que con los
documentos obrantes de fojas 457 a 491, se acredita que los afiliados cuya re-
posicin solicita el Sindicato demandante han recurrido a la va laboral ordinaria
a fin de solicitar la nulidad de sus despidos; y declar fundadas las solicitudes
de desistimiento presentadas por los seores Abidn Alejandro Pucuhuaranga
Lzaro, Lorenzo Reyno Arias Janampa y Edgardo Vicente Fierro Prado.
243
FUNDAMENTOS
En el caso, la recurrida desestim la demanda por estimar que algunos de los diri-
gentes y afiliados del Sindicato recurrente, despedidos por la demandada, haban
iniciado procesos individuales sobre nulidad de despido y porque el Sindicato no
poda sustituirse a la voluntad de tales trabajadores. El Tribunal Constitucional no
comparte tales argumentos. Con relacin al segundo de los argumentos, debe
precisarse que los sindicatos no se sustituyen a la voluntad de los trabajadores
cuando intervienen en la defensa de los intereses del propio sindicato y de sus afi-
liados. En efecto, es conveniente recordar (...) que los sindicatos de trabajadores
no son entidades cuya creacin obedezca a la satisfaccin de intereses ajenos a
quienes lo conforman, sino, contrariamente, su objetivo primordial lo constituye la
defensa de los derechos e intereses de sus miembros. En ese sentido, en el plano
de la justicia constitucional, el Tribunal estima que no es preciso que estos cuen-
ten con poder de representacin legal para que puedan plantear reclamaciones o
iniciar acciones judiciales a favor de todos sus afiliados o un grupo determinado
de ellos. Y es que una comprensin de la funcin y el significado de los sindicatos
en el sentido esbozado (...), supondra dejar virtualmente desarticulada la razn
de ser de estos entes y, con ello, el contenido constitucionalmente protegido de
la libertad sindical, reconocida en el artculo 28 de la Constitucin (Exp. N 632-
2001-AA/TC, Fundamento N8). Consecuentemente, la representatividad de los
sindicatos para defender sus intereses, as como los de sus dirigentes y afiliados,
tiene pleno sustento constitucional.
Con relacin al primer argumento de la recurrida para desestimar la demanda,

debemos considerar que si cada uno de los dirigentes y afiliados despedidos
hubieran iniciado individualmente procesos de amparo, entonces dicha tesis
sera relevante. Ocurre, sin embargo, que en el presente caso el demandan-
te es el Sindicato quien acude a la justicia constitucional a defender derechos
constitucionales colectivos de carcter laboral, cuya titularidad en determinados
supuestos puede ser ejercida por el sindicato, de manera que no habiendo iden-
tidad de partes nos encontramos en otro supuesto. Por lo dems, aunque no es
determinante, conforme se acredita de autos, 17 de los 26 trabajadores afiliados
al Sindicato se han desistido de los procesos que iniciaron en la via laboral ordi-
naria. Igualmente, debe tenerse en cuenta que, existiendo una relacin jurdica
sustancial entre el Sindicato demandante y la demandada, se ha establecido una
relacin jurdica procesal vlida. Por tanto, corresponde ingresar al fondo de la
cuestin ya que nos encontramos frente a un proceso de amparo entre el Sindi-
cato y la demandada donde el primero alega la violacin de su libertad sindical.
El artculo 28, inciso 1) de la Constitucin reconoce el derecho de sindicacin y

la libertad sindical. Al respecto, este Colegiado ha establecido que su contenido
esencial tiene dos aspectos: el primero consiste en la facultad de toda persona
de constituir sindicatos con el propsito de defender sus intereses gremiales,
244
mientras que el segundo se refiere a la facultad de afiliarse o no afiliarse a este

tipo de organizaciones. A su vez, se ha precisado que implica la proteccin del
trabajador afiliado o sindicado frente a la comisin de actos que perjudiquen sus
derechos y tengan como motivacin real su condicin de afiliado o no afiliado de
un sindicato u organizacin anloga (Exp. N 1124-2001-AA/TC, Fundamento
N8). Del mismo modo, en el citado caso, se dej abierta la posibilidad de ulte-
riores concretizaciones del contenido esencial de la libertad sindical.
En el Exp. N 0008-2005-PI/TC, este Colegiado estableci que la libertad sindi-

cal no solo tena una dimensin individual, relativa a la constitucin de un sindi-
cato y a su afiliacin, sino tambin una dimensin plural, que se manifiesta en
la autonoma sindical y la personalidad jurdica (Fundamento N 26). Esta es la
dimensin de la libertad sindical que deber ser configurada en el presente caso.
Para ello, aplicaremos la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitu-
cin y al artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, que
disponen que el contenido y alcances de los derechos y libertades que aquella
reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los De-
rechos Humanos y los tratados internacionales sobre la misma materia ratifica-
dos por el Per.
El artculo 3.1. del Convenio N 87 de la OIT, relativo a la libertad sindical y a la

proteccin del derecho de sindicacin, precisa que las organizaciones de trabaja-
dores tienen el derecho de elegir libremente a sus representantes, de organizar su
administracin y sus actividades y de formular su programa de accin. Por su parte
el artculo 1.2. del Convenio N 98 de la OIT, relativo a la aplicacin de los princi-
pios del derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, establece la proteccin
de los trabajadores sindicalizados contra todo acto que tenga por objeto despedir
a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliacin sin-
dical o de su participacin en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo,
o con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.
Por tanto, en esta oportunidad y a la luz del caso concreto, debe precisarse que
la libertad sindical en su dimensin plural tambin protege la autonoma sindi-
cal, esto es, la posibilidad de que el sindicato pueda funcionar libremente sin
injerencias o actos externos que lo afecten. Protege, asimismo, las actividades
sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados de manera colectiva, as
como la de los dirigentes sindicales para que puedan desempear sus funciones
y cumplir con el mandato para el que fueron elegidos.
Sin esta proteccin no sera posible el ejercicio de una serie de derechos y li-
bertades tales como el derecho de reunin sindical, el derecho a la proteccin
de los representantes sindicales para su actuacin sindical, la defensa de los
intereses de los trabajadores sindicalizados y la representacin de sus afiliados
en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sera posible
un adecuado ejercicio de la negociacin colectiva y del derecho de huelga (Exp.
N 206-2005-PA, Fundamento N 12).
245
Es por ello que, como ya se tuvo oportunidad de establecer anteriormente, la di-

mensin plural de la libertad sindical garantiza no solo la proteccin colectiva de
los trabajadores sindicalizados (Exp. N 1124-2001-AA/TC, Fundamento N11),
sino tambin la proteccin especial de los dirigentes sindicales, toda vez que es-
tos ltimos, libremente elegidos, detentan la representacin de los trabajadores
sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo acto
lesivo, no justificado e irrazonable que afecte colectivamente a los trabajadores
sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del
sindicato, deber ser reparado (Exp. N 206-2005-PA, Fundamento N 12).
En el presente caso el Sindicato manifiesta que la vulneracin de su derecho

constitucional a la libertad sindical se habra producido porque 26 de sus afilia-
dos, entre los cuales se encontraban los 20 miembros de la Junta Directiva del
Sindicato para el ao 2002-2003, fueron despedidos en forma masiva y simul-
tnea, debido a que la emplazada les atribuy la responsabilidad de los daos
ocasionados durante la paralizacin de labores efectuada los das 7 y 8 de fe-
brero de 2003.
Por su parte, el abogado de la demandada alega, ante esta instancia, que confor-
me al precedente vinculante recado en el Exp. N 206-2005-PA/TC, la demanda
de amparo debera ser declarada improcedente puesto que debe resolverse a
travs de la va ordinaria laboral. Asimismo, aade que la demandada en ningn
momento vulner el derecho a la libertad sindical del recurrente.
El Tribunal Constitucional no comparte el planteamiento del abogado. La senten-

cia recada en el Exp. N 206-2005-PA/TC, establece precedentes vinculantes
acerca de la competencia de esta sede para conocer de controversias derivadas
de materia laboral individual, pblica o privada. Consecuentemente, se preserva
la competencia de este Colegiado para conocer casos que involucren violaciones
a los derechos constitucionales laborales de carcter colectivo. El presente caso
es, precisamente, uno de estos ltimos, puesto que el Sindicato alega la violacin
de su libertad sindical en razn de que toda su Junta Directiva fue despedida a los
pocos das de haber realizado una huelga (Fundamento N 2, supra).
En efecto, de fojas 21 a 170 de autos obran las cartas de imputacin de cargos

y de despido, las cuales tienen el mismo tenor, las mismas fechas y atribuyen de
manera general las mismas responsabilidades a todos los trabajadores sindica-
lizados despedidos, incluyendo a todos los dirigentes sindicales, por los daos
ocasionados durante la mencionada paralizacin de labores. En efecto, todas
ellas indican que: (...) la paralizacin de labores se materializ, realizndose con
actos de violencia, en los que usted particip en forma activa o como incitador
(...); y, ms adelante que: su persona se encuentra completamente identificada
e individualizada en este acto vandlico. De ello se concluye, meridianamente,
que la demandada, mediante las cartas mencionadas, no ha podido determinar
responsabilidades individuales vinculadas a hechos concretos sino que atribuye,
246
abstracta y subjetivamente, la responsabilidad de los mencionados daos a la

totalidad de la dirigencia sindical y a otros trabajadores sindicalizados.
Todo ello demuestra que, en rigor, nos encontramos frente a un despido masivo
y simultneo dirigido contra los dirigentes sindicales y algunos afiliados del recu-
rrente. Dicho acto lesivo vulnera el derecho de sindicacin y de libertad sindical
en su dimensin plural, que protege al Sindicato, a sus dirigentes y a sus afilia-
dos cuando colectivamente ejercen el mencionado derecho.
A mayor abundamiento, debe considerarse que el hecho alegado por la empla-

zada para despedir a los afiliados del Sindicato su supuesta participacin en
los daos, desmanes, destrozos y disturbios que se ocasionaron con motivos de
las actividades sindicales (paralizacin de labores) realizadas los das 7 y 8 de
febrero de 2003 no ha sido comprobado a nivel del Ministerio Pblico y del Po-
der Judicial. En efecto, en el Dictamen N 23-2005-MP-FSMP-PASCO, de fecha
3 de febrero de 2005, emitido por la Fiscala Superior Mixta Descentralizada de
Pasco, fojas 873 a 878, se indica que (...) no obra en autos medio probatorio
alguno que acredite la participacin directa u indirecta de los inculpados (...) en
los daos y disturbios que se ocasionaron los das 7 y 8 de febrero de 2003.
Esta conclusin ha sido confirmada por la Sala Mixta de la Corte Superior de

Cerro de Pasco que, con fecha 25 de julio de 2005, en la causa seguida por
Compaa Minera Atacocha contra los afiliados del Sindicato despedidos, por los
delitos de daos, disturbios y hurto, declar el sobreseimiento del proceso por
los delitos de daos, disturbios y perturbacin de servicios pblicos en agravio
del Estado y el archivo provisional por el delito de hurto (cuadernillo del Tribunal
Constitucional).
Por tanto, el Tribunal Constitucional estima que en el caso de autos se ha produ-

cido un despido masivo y simultneo de toda la dirigencia sindical y de algunos
trabajadores afiliados al Sindicato recurrente. No se cont con las pruebas sufi-
cientes que acrediten la responsabilidad individual de cada uno de los despedi-
dos, vulnerndose de este modo el derecho a la libertad sindical del Sindicato,
de sus dirigentes y de sus afiliados. Esta violacin se ha dado en su dimensin
plural, pues se ha impedido la participacin de los dirigentes sindicales y de los
afiliados en las actividades sindicales y se ha afectado seriamente el funciona-
miento del Sindicato. En el Exp. N 632-2001-AA/TC, Fundamento 7, mutatis
mutandis, este Colegiado precis que si bien los efectos del despido repercuten
en la esfera individual de cada uno de los trabajadores afectados, tambin lo
hacen en la propia organizacin sindical, puesto que es evidente que el despido
de todos los miembros de la Junta Directiva del sindicato tambin se presenta,
ab initio, como una lesin a la propia institucin sindical, es decir, al Sindicato.
De otro lado, y habiendo fenecido el mandato de la dirigencia despedida, no es

posible reponerlos en sus cargos, pero s en sus respectivos puestos de trabajo,
247
toda vez que eran trabajadores sindicalizados. Asimismo, acreditndose que 5

de los trabajadores afiliados ya fueron repuestos por la demandada y habiendo
la recurrida confirmado el auto de desistimiento de 3 de los afiliados, carece de
objeto pronunciarse sobre tales extremos.
Finalmente, el Tribunal Constitucional deja claramente establecido que el ejerci-

cio de los derechos laborales colectivos, en especial el derecho de huelga, debe
ser conforme a la Constitucin y al ordenamiento jurdico vigente. Dicho ejercicio
comporta el respeto de los derechos de terceros, en particular de los del em-
pleador. En tal sentido, nuestro sistema jurdico proscribe, prohbe y sanciona
los actos violentos y aquellos que puedan configurar delitos. Incurrir en tales
actos comporta un ejercicio ilegtimo de los derechos. En el presente caso, los
actos delictivos o ilcitos que se produjeron el da de la paralizacin de labores no
pueden quedar impumes, de all que a la demandada le asiste el derecho de con-
tinuar con las investigaciones necesarias para determinar las responsabilidades
individuales que pudieran corresponderle a los autores de los daos materiales
en contra de Minera Atacocha.

HA RESUELTO:
Declarar que carece de objeto pronunciarse sobre la situacin de los seores

Moiss Malpica Alejandro, Hugo Espinoza Arias, David Rojas Basualdo, Luis En-
rique Bermdez Sinche y Juan Nolasco Paucar, Abidn Alejandro Pucuhuaranga
Lzaro, Lorenzo Reyno Arias Janampa y Edgardo Vicente Fierro Prado, confor-
me al fundamento 17, supra.
Declarar FUNDADA la demanda.
Ordena la reincorporacin a sus puestos de trabajo de los trabajadores afiliados

al Sindicato demandante que fueron despedidos por la Compaa Minera Ataco-
cha S.A., conforme a la relacin que aparece en la demanda, con excepcin de
los mencionados en el punto 1 del presente fallo.
Poner en conocimiento del Ministerio Pblico la presente sentencia a fin de que pro-
siga con las investigaciones correspondientes, conforme al fundamento 18, supra.
Garca Toma
Gonzales Ojeda
Alva Orlandini
Vergara Gotelli
Landa Arroyo
248
Huelga: participacin en huelga ajena no

justifica inasistencia al centro de labores
No es justificada la inasistencia del trabajador que alegue haberse adherido por

solidaridad a la huelga llevada a cabo por los trabajadores de una empresa distinta
a su empleador; por lo que dicha inasistencia ser sancionada como falta.
Exp. N 1272-92-CD
Lima, 28 de diciembre de 1992
VISTOS, en audiencia pblica de 10 de diciembre de 1992, por los fundamentos

de la recurrida y CONSIDERANDO adems: Que de conformidad con el artculo
9. Del Decreto Supremo N 009-61-TR, modificado por el artculo 1. Del Decreto
Supremo N 076-90-TR, para ser miembro de un Sindicato se requiere pertene-
cer a la empresa que los vincula, que la boleta de pago ofertada como prueba
por el actor, determina que su relacin laboral fue con Compaa Peruana Textil
El Hilado, con domicilio en el Distrito de Brea, provincia de Lima y, conforme
a lo acreditado por ambas partes, el actor se integr al Sindicato de Obreros
Textiles El Hilado Vitarte (fojas 1) informando a la primera empresa citada su
afiliacin al segundo (fojas 3), siendo ambas organizaciones autnomas entre
s, reconocidas en fechas distintas (10 de setiembre de 1966 fojas 80) y 31 de
agosto de 1972 fojas 81); que la huelga se suscit en la planta de Vitarte, es-
tablecimiento donde el actor no prestaba sus servicios; que ste acepta haber
faltado en los das imputados por causa de la referida huelga; que tal eventual
solidaridad no es una figura prevista en la legislacin laboral respectiva; que, en
lo dems, la recurrida se encuentra arreglada a ley y al mrito de lo actuado,
CONFIRMARON la sentencia de 2 de julio de 1992, corriente a fojas 56/57, que
declara infundada la demanda y, en consecuencia, justificado el despido; en los
seguidos por Cruz Torres Chiroque con Compaa Peruana Textil El Hilado
S.A., interviniendo como Vocal Ponente el Doctor More; y los devolvieron al Pri-
mer Juzgado de Trabajo de Lima.
BELTRN, MORE, SUBIRA

MERCEDES VALDIVIA
Secretaria (i)
249
Huelga: ausencia a laborar como ejercicio

regular de un derecho
Las ausencias del trabajador durante los das de huelga, declarada legal, constitu-
yeron el ejercicio regular de un derecho.
Cas. N 03-97-Lima
Lima, diez de abril de dos mil uno

Justicia de la Repblica:
VISTA; en Audiencia Pblica llevada a cabo el da de la fecha; y producida la

votacin con arreglo a ley; emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por la demandada, contra la sen-

tencia de vista de fojas ciento cincuentisis, su fecha diecinueve de diciembre
de mil novecientos noventisis, expedida por la Primera Sala Laboral de la Corte
Superior de Justicia de Lima, que revoca la sentencia apelada que declara in-
fundada la demanda; reformndola la declara fundada; en consecuencia ordena
que la demandada reponga a su puesto de trabajo al actor abonndole las remu-
neraciones dejadas de percibir; en los seguidos por Gerardo Olrtegui Sifuentes
con Fabritex Peruana Sociedad Annima, sobre Reposicin.
CAUSALES DE CASACIN
El recurrente invoca la causal prevista en el inciso segundo del artculo cincuen-

ticuatro de la Ley nmero veintisis mil seiscientos treintisis Ley Procesal de
Trabajo en su texto original, denunciando la contradiccin de la sentencia de
vista con la expedida por la Primera Sala de Trabajo, con fecha seis de noviem-
bre de mil novecientos noventa, en la causa nmero cuatrocientos treintitrs
guin CD. Que en esta causa de acuerdo al procedimiento anterior, se calific
previamente el Recurso de Casacin, el mismo que por resolucin de fojas tres
del expedientillo de casacin, su fecha diez de setiembre de mil novecientos no-
ventisiete, fue declarado PROCEDENTE por la causal de contradiccin con otros
pronunciamientos jurisprudenciales a que se ha hecho referencia.
250
CONSIDERANDO
PRIMERO: Que, para fundar la causal que nos ocupa, es preciso que tanto la
sentencia de vista como aquella en que se sustenta la contradiccin provengan
de casos objetivamente similares.
SEGUNDO: Que, el punto de discrepancia que expresa la recurrente, es la califi-

cacin respecto de las faltas al centro de labores en que ha incurrido el actor, las
cuales han sido calificadas por la Sala Superior como justificadas.
TERCERO: Que, la resolucin en que se funda la contradiccin esta referida

nicamente a establecer que los das de ausencia al centro de trabajo podan
ser consideradas faltas injustificadas en el supuesto que la autoridad de trabajo
declarase ilegal la medida de huelga en virtud de la cual se produjeron las au-
sencias.
CUARTO: Que, la sentencia de vista no contradice esta tesis, ms bien la ade-

ca al caso particular concluyendo que las ausencias del actor durante los das
de huelga constituyeron el ejercicio regular de un derecho.
QUINTO: Que, adems, las resoluciones bajo examen no fueron expedidas en

casos objetivamente similares, por lo que no se cumple con la exigencia primor-
dial para declarar fundado el recurso.
RESOLUCIN Declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto

por Fabritex Peruana Sociedad Annima; en consecuencia NO CASARON la
sentencia de fojas ciento cincuentisis, su fecha diecinueve de diciembre de mil
novecientos noventisis; en los seguidos por Gerardo Olrtegui Sifuentes, sobre
Reposicin; CONDENARON a la parte recurrente al pago de las costas y costos
originados por la tramitacin del recurso, as como la multa de una Unidad de
Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin del texto de la presente re-
solucin en el diario oficial El Peruano; y los devolvieron.
Romn S.
Olivares S.
Villacorta R.
Llerena H.
Anchante A.
251
Detencin del trabajador: ausencia al

centro de trabajo
La ausencia del trabajador a su centro de labores por detencin, sin que medie
sentencia judicial, configura fuerza mayor que le impide concurrir a sus labores
habituales.
Exp. N 409-93-CD
Lima, 30 de julio de 1993
Resolucin de la Sala Laboral
VISTOS: en audiencia pblica del da 23 de los corrientes; sin el informe oral

solicitado; por sus fundamentos pertinentes; y, CONSIDERANDO: adems: que,
no se reputa abandono violento del empleo para los efectos a que se contrae la
ley, la ausencia al trabajo por detencin del servidor durante el tiempo en que
este se encuentre imposibilitado de concurrir a sus labores por dicha causa,
salvo caso de sentencia judicial conforme a lo dispuesto en la Resolucin Minis-
terial de 30 de setiembre de 1948; que, en el caso de autos se ha impedido al
trabajador concurrir a sus labores habituales, estando acreditado su detencin
en la Carceleta Judicial y el Centro de Detencin Transitorio San Jorge, con los
documentos no impugnados de fs. 2 (Certificado de ex-carcelacin N 585-UL/
EPSJ) y el acta de inspeccin de fs. 9 de 22 de octubre de 1990, desde el 17 al
29 de setiembre de 1990, situacin conocida por la empresa segn se aprecia
de los instrumentos obrantes a fs. 18-19 y 20; aparte, no se ha acreditado las
ausencias injustificadas no consecutivas por ms de cinco das en un periodo
de 30 das calendarios o ms de 15 das en un periodo de 180 das calendarios;
que, siendo esto as han quedado desvirtuados los cargos de falta grave impu-
tados al actor en las cartas de pre-aviso y de despido de fs. 14 y 15 previsto en
el inc. 9) del art. 5 de la Ley N 24514 configurndose ms bien el despido de
hecho acreditado con la certificacin policial de fs. 12 y verificado mediante acta
de inspeccin de fs. 9; que, en consecuencia la recurrida se ha expedido con
arreglo a la ley; CONFIRMARON la sentencia de fs. 14-45, su fecha 9 de octubre
de 1992, que declara fundada la demanda y califica de injustificado el despido
del actor; con lo dems que contiene; en los seguidos por Edgardo Marcos Yata-
co Valle con Editorial e Imprenta Enotria S.A. sobre calificacin de despido y los
devolvieron al Dcimo Primer Juzgado de Trabajo de Lima; interviniendo como
Vocal Ponente el seor Bojorquez Moreno.
Villacorta
Bojrquez
Pereyra
252
Detencin del trabajador: mandato judicial

como causa de fuerza mayor
El mandato de detencin que recluye al trabajador por ms de tres das no se puede

equiparar a una citacin judicial, policial o militar que constituye licencia con goce de
haber, sino que se puede tomar como una ausencia que se justifica en una causa de
fuerza mayor que impidi laborar al servidor, la que originara una licencia sin goce
de haber, dado que el motivo de la detencin es ajeno a las obligaciones laborales.
Exp. N 1115-99-Lima
Corte Suprema de Justicia de la Repblica-Sala

de Derecho Constitucional y Social
Lima, veintisis de setiembre de dos mil
VISTOS; con lo expuesto en el Dictamen Fiscal; por los fundamentos de la ape-

lada; y
1.- CONSIDERANDO
Primero.- Que, la causal sealada en los artculos ciento diez y ciento catorce
del Decreto Supremo cero cinco - noventa - PCM para conceder licencia con
goce de haber a los servidores pblicos, est referida a las citaciones que haga
la autoridad Judicial, Militar o Policial para la realizacin de alguna diligencia de
carcter inmediato y breve, que motive una ausencia corta del trabajador respec-
to de u centro de trabajo;
Segundo.- Que, el mandato de detencin definitiva cursado en un proceso penal

que obliga a la reclusin del servidor por un periodo mayor de tres das, no puede
equipararse con una citacin judicial, ya que la ausencia al centro de labor por un
largo plazo, en este caso seis meses, obliga al empleador a tomar medidas co-
rrectivas, para cubrir la plaza y atender funciones que correspondan al ausente;
Tercero.- Que sin embargo, atendiendo a que se trata de una causa de fuerza
mayor la que impide laborar al servidor, se estara justificando su ausencia para
evitar considerarla como un abandono de trabajo que constituye causal de cese,
la misma que originara una licencia sin goce de haber, dado que el motivo de la
detencin es ajeno a las obligaciones laborales;
Cuarto.- Que, en consecuencia, no procede reconocerle al actor el goce de re-

muneraciones que solicita, por los fundamentos de las resoluciones impugna-
das, las mismas que no han incurrido en causal alguna de nulidad al expedirse,
como resuelve la apelada;
253
2.- RESOLUCIN
CONFIRMARON la sentencia de fojas ochenticinco, su fecha veinticinco de ma-

yor de mil novecientos noventinueve, que declara INFUNDADA la demanda; en
los seguidos por don Hilario Chaveln Najarro, contra el Ministerio de Educacin,
sobre Accin Contencioso Administrativa; y los devolvieron.
Buenda G.
Beltrn Q.
Almeida P.
Seminario
V. Zegarra Z.
Dictamen N 1923-99-MP-FSCA
Expediente N 1115-99
Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica
Accin Contenciosa Administrativa
Lima
Seor Presidente:
Don Hilario Chavelon Najarro, interpone a fs. 88-90, recurso de apelacin de la

resolucin de fs. 85-87 su fecha 25 de mayo de 1999, expedida por la Prime-
ra Sala Laboral de la Corte Superior de Lima, que declara infundada la accin
contenciosa administrativa interpuesta contra el Ministerio de Educacin, sobre
Nulidad de Resolucin Administrativa.
De los actuados se tiene que es materia de la presente accin se declare la nuli-

dad de la Resolucin Directoral USE N 1958 del 06 de octubre de 1995, obrante
a fs. 01, que declara improcedente la licencia con goce de haber solicitado por el
recurrente; asimismo se declare consecuentemente nula las Resolucin Directo-
ral USE N 0399 de 1 de abril de 1996, obrante a fs. 02, que declara infundada
el recurso de reconsideracin deducida por el recurrente contra la Resolucin
N 1958, la Resolucin Directoral N 00833 del 31 de julio de 1996, obrante a fs.
03 que declara infundada su recurso de apelacin, y la Resolucin de Secretara
General N 076-97-ED, su fecha 21 de febrero de 1997, obrante a fs. 04, que
declar infundada el recurso de revisin interpuesta; dndose por agotada la va
administrativa.
El Art. 16 de la Ley del Profesorado N 24029, modificado por la Ley N 25212,

establece los casos en los cuales tiene derecho los profesores al servicio del
Estado a licencia con percepcin de sus remuneraciones, no encontrndose
dentro de una de ellas, el otorgamiento de licencia sin goce de remuneracin
por citacin expresa judicial; por lo que cabe sealar al tener la condicin de
servidor pblico el accionante, resulta aplicable lo previsto por el Art. 24, Inc. e)
254
del Decreto Legislativo N 276, y los Art. 110 y 114 de su Reglamento, Decreto
Supremo N005-90-PCM, donde se prev el otorgamiento de dicha licencia;
y estando que la referida licencia por citacin expresa de la autoridad judicial,
militar o policial, se otorga sealndose el tiempo de la concurrencia y el trmino
de la distancia; no estipulndose en dichas normas legales la notificacin de
detencin por autoridad competente, por acto involuntario por el recurrente y de
la autoridad administrativa emplazada; siendo esto as se debi tener en cuenta
lo previsto por el inc. 3) del Art. 26 de la Constitucin Poltica, en caso de duda
insalvable sobre el sentido de la norma su interpretacin favorece al trabajador;
por lo que en la Resolucin impugnada se ha incurrido en causal de nulidad
contemplada en el Inc. b) del Art. 43 del D.S. N 02-94-JUS, motivo por la cual
resulta fundada la demanda.
En consecuencia, esta Fiscala Suprema es de OPININ que se REVOQUE la

apelada, y reformndola se declare FUNDADA.
Lima, 04 de octubre de 1999
Dra. Nelly Caldern Navarro

Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo
255
Permisos: derechos del trabajador
Los permisos no son ddivas ni obsequios que realiza el empleador al trabajador

sino que constituyen derechos establecidos en la ley para ser ejercitados por los
trabajadores con el cumplimiento de las formalidades pertinentes, dentro de las
que no puede considerarse arbitraria la atencin por el propio jefe inmediato del
trabajador, pudiendo ser modulados solo en los casos en los que por necesidades
propias del servicio este no pueda ser reemplazado por otro en sus labores en
razn de servicios de naturaleza personalsima, lo que en el presente caso queda
descartado pues la labor de secretaria no es de naturaleza personalsima y como
queda dicho, fue su jefe inmediato quien autoriz a la demandante con la anticipa-
cin debida.
Exp. N 02168-2008-PA/TC-Lima
En Lima, a los 26 das del mes de noviembre de 2009, la Sala Segunda del Tribu-
nal Constitucional, integrada por los magistrados Vergara Gotelli, Mesa Ramrez
y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto en discordia del
magistrado Mesa Ramrez, que se agrega, y el voto dirimente del magistrado
Calle Hayen.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Mara Rosa Montalvo Pimentel

de Colina contra la sentencia expedida por la Octava Sala Civil de la Corte Su-
perior de Justicia de Lima, de fojas 97, su fecha 6 de diciembre de 2007, que
declar infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 21 de marzo de 2007 la recurrente interpone demanda de amparo

contra el Colegio de Abogados de Lima, solicitando se deje sin efecto el despi-
do del cual ha sido objeto y se ordene su reposicin en su puesto de trabajo al
haberse vulnerado su derecho constitucional al trabajo. Declara que ingres a
laborar para la emplazada en diciembre de 1989 hasta el 30 de enero de 2008,
en el cargo de secretaria del Tribunal Arbitral.
Sobre el particular manifiesta que con fecha 23 de enero de 2007 se le hizo

entrega de la carta de preaviso de despido por la presunta comisin de falta
grave, consistente en el abandono del centro de trabajo por ms de tres das
consecutivos, frente a la cual present sus descargos por va notarial dentro del
256
plazo otorgado, los que fueron rechazados por la emplazada conforme consta
en la carta de despido de fecha 30 de enero de 2007. La demandante aduce en
la demanda que contaba con el permiso respectivo solicitado por escrito desde
el 25 de octubre de 2006 y otorgado por representante de la entidad demandada
por escrito el mismo 25 de octubre de 2006.
La emplazada contesta la demanda negndola y contradicindola en todos sus

extremos, alegando que debe ser declarada improcedente, toda vez que no pue-
de ser materia de un proceso de amparo conforme a lo estipulado en el artculo
5, inciso 2) del Cdigo Procesal Constitucional. Por otro lado seala que tal como
se detalla en las cartas de preaviso y de despido, la extincin del vnculo laboral
se produjo como consecuencia que el actor habra incurrido en falta grave (aban-
dono de trabajo por ms de tres das consecutivos).
El Decimoquinto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declara infundada la

demanda por considerar que no se ha vulnerado los derechos constitucionales
de la demandante, pues fue despedida por causa justa.
La Sala Superior revisora confirma la apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
1. La demandante solicita se deje sin efecto el despido del cual ha sido objeto
y se ordene su reposicin a su puesto de trabajo al haberse vulnerado su
derecho constitucional al trabajo.
Procedencia de la demanda
2. De conformidad con lo establecido en la STC N 0206-2005-PA/TC, publica-

da en el diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005, que ha preci-
sado con carcter vinculante los lineamientos jurdicos que permiten delimi-
tar las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial del derecho
fundamental al trabajo, merecen proteccin a travs del proceso de amparo,
este Colegiado considera viable en el caso de autos pronunciarse sobre el
fondo, a fin de determinar la existencia de un despido fraudulento.
Anlisis de la controversia constitucional
3. El anlisis de la cuestin controvertida radica en determinar si los hechos

constitutivos de la causa de despido atribuida a la recurrente son inexisten-
tes, falsos o imaginarios (fundamento 15 de la STC N 976-2001-AA/TC),
atendiendo a la existencia de medios probatorios que acrediten fehaciente
e indubitablemente que existi fraude en la determinacin del empleador
(fundamento 8 de la STC N 0206-2005-PA/TC).
257
4. En esa lnea de anlisis, a fojas 13 obra la carta de despido de fecha 30 de

enero de 2007, que funda la causa en el abandono del centro de trabajo por
parte de la demandante por ms de tres das consecutivos (4, 5, 8 y 9 de
enero de 2007) conforme al literal h del artculo 25 del Texto nico Orde-
nado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR.
5. Ahora bien, conforme lo establece el artculo 22 de dicha norma, para que

proceda el despido de un trabajador sujeto al rgimen laboral de la actividad
privada es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley,
debidamente comprobada, y adems la causa invocada como fundamento
del acto de despido debe estar relacionada con la capacidad o conducta del
trabajador.
6. Adicionalmente el Convenio Nm. 158 de OIT sobre Terminacin de la rela-

cin de trabajo del ao 1982, aun cuando no ha sido ratificado por el Per y
por tanto no tiene efecto vinculante, es preciso citarlo, debido a que ilustrati-
vamente y para mejor resolver el caso presente establece en sus artculos 4
y 9, para fines de la terminacin de la relacin laboral, lo siguiente:
Artculo 4
No se pondr trmino a la relacin de trabajo de un trabajador a menos que

exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su
conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa,
establecimiento o servicio (subrayado agregado).
Artculo 9
2. A fin de que el trabajador no est obligado a asumir por su sola cuenta

la carga de la prueba de que su terminacin fue injustificada, los mtodos
de aplicacin mencionados en el artculo 1 del presente Convenio debern
prever una u otra de las siguientes posibilidades, o ambas:
incumbir al empleador la carga de la prueba de la existencia de una causa

justificada para la terminacin, tal como ha sido definida en el artculo 4 del
presente Convenio (subrayado agregado).
7. Asimismo, respecto del despido fraudulento, este Tribunal Constitucional ha

precisado que se configura cuando: (...) se despide al trabajador con nimo
perverso y auspiciado por el engao, por ende, de manera contraria a la
verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con
la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, como sucede
cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o
258
imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente,

vulnerando el principio de tipicidad, [...] o se produce la extincin de la rela-
cin laboral con vicio de voluntad [...] o mediante la fabricacin de pruebas
(subrayado agregado) (Exp. N 0976-2001-AA/TC, fundamento 15).
8. En cuanto al caso de autos aparece a fojas 17 del expediente la carta de

solicitud de permiso de la demandante, de fecha 25 de octubre de 2006, en
la que se consigna:
() solicito se me conceda permiso para ausentarme de mis labores de oficina

los das Jueves 04, Viernes 05, Lunes 08 del mes de enero del ao 2007, con-
forme el programa concordado de estudios para la sustentacin de mi ttulo de
abogado (subrayado agregado).
9. Tambin corre a fojas 18 la respuesta de la emplazada, donde se le autoriza

a ausentarse los das referidos por la demandante. Adicionalmente a fojas
109 se presenta una declaracin jurada con firma certificada notarialmente
donde el representante de la entidad demandada afirma bajo juramento que
coordin oportunamente el permiso de ausencia de la demandante.
10. Por otra parte debe tenerse presente la Constancia emitida por el Jefe de
la Oficina de Grados y Ttulos de la Facultad de Derecho y Ciencias Polti-
cas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, obrante a fojas 110, que
acredita que el 9 de enero de 2007 la trabajadora recurrente sustent su
examen oral para optar el ttulo de abogado en la modalidad de expedientes
judiciales y administrativos, lo que se corrobora con el ttulo obrante a fojas
111, expedido a su nombre, todo lo que nos dice que la demandante efecti-
vamente necesitaba ausentarse de sus labores en los das que solicit para
prepararse para dicho examen, habiendo logrado su objetivo y consecuen-
temente cumplido los fines para los que se le concedi el permiso.
11. Si bien es cierto dicho permiso fue solicitado a la Presidencia del Tribunal Ar-
bitral del Colegio de Abogados de Lima, debe tenerse presente tambin que
la demandante cumpla funciones de Secretaria en el referido Tribunal Arbitral,
como se advierte de la Carta remitida por el Jefe Recursos Humanos del Ilus-
tre Colegio que corre a fojas 113, por lo que habiendo recibido el permiso para
ausentarse de su centro laboral (inasistencia justificada) por parte de su jefe
inmediato no puede sostenerse que su ausencia poda producir alguna ano-
mala en el normal funcionamiento del rgano al que estaba adscrita, toda vez
que tanto la solicitud como la autorizacin de su jefe se hizo con casi 3 meses
de anticipacin, adems de que existe la Declaracin Jurada del Presidente
interino del Tribunal Arbitral sosteniendo que coordin oportunamente el per-
miso de ausencias de la demandante, siendo por tanto irrazonable considerar
el abandono del centro de trabajo como causa justa de despido.
259
12. Cabe resaltar que si bien es cierto que el Jefe de Personal es el facultado
para otorgar los permisos, tambin es verdad que dichos permisos no son
ddivas ni obsequios que realiza el empleador al trabajador sino que cons-
tituyen derechos establecidos en la ley para ser ejercitados por los traba-
jadores con el cumplimiento de las formalidades pertinentes, dentro de las
que no puede considerarse arbitraria la atencin por el propio jefe inmediato
del trabajador, pudiendo ser modulados solo en los casos en los que por
necesidades propias del servicio este no pueda ser reemplazado por otro en
sus labores en razn de servicios de naturaleza personalsima, lo que en el
presente caso queda descartado pues la labor de secretaria no es de natura-
leza personalsima y como queda dicho, fue su jefe inmediato quien autoriz
a la demandante con la anticipacin debida. No se trata pues de validar una
suerte de autopermiso del propio trabajador, que se limite a informar de su
decisin al empleador, lo que sera inaceptable, sino de ponderar entre los
fines que persigue la norma y los hechos realmente ocurridos, los que nos
dicen que en el presente caso los fines analizados se han alcanzado.
13. Siendo eminentemente restitutoria la finalidad del proceso de amparo, y de

todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales de la per-
sona humana, debe procederse a reponer las cosas al estado anterior a la
vulneracin del derecho fundamental invocado por la recurrente, y ordenarse
por tanto la reposicin o reincorporacin en el cargo o puesto de trabajo que
ostentaba o en otro de igual o similar nivel o jerarqua.

HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda de amparo de autos, en consecuencia NULA la

carta de despido, ORDENNDOSE la reposicin de la demandante en el cargo
que vena desempeando, o en otro de igual o similar nivel o jerarqua.
Vergara Gotelli
Calle Hayen
lvarez Miranda
VOTO DE LOS MAGISTRADOS VERGARA GOTELLI Y LVAREZ MIRANDA
Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto por Mara Rosa Montalvo

Pimentel de Colina contra la sentencia expedida por la Octava Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 97, su fecha 6 de diciembre de 2007,
que declar infundada la demanda de autos, los magistrados firmantes emiten
el siguiente voto:
260
ANTECEDENTES

contra el Colegio de Abogados de Lima, solicitando se deje sin efecto el despi-
do del cual ha sido objeto y se ordene su reposicin en su puesto de trabajo al
haberse vulnerado su derecho constitucional al trabajo. Declara que ingres a
laborar para la emplazada en diciembre de 1989 hasta el 30 de enero de 2008,
en el cargo de secretaria del Tribunal Arbitral.
Sobre el particular manifiesta que con fecha 23 de enero de 2007 se le hizo

entrega de la carta de preaviso de despido por la presunta comisin de falta
grave, consistente en el abandono del centro de trabajo por ms de tres das
consecutivos, frente a la cual present sus descargos por va notarial dentro del
plazo otorgado, los que fueron rechazados por la emplazada conforme consta
en la carta de despido de fecha 30 de enero de 2007. La demandante aduce en
la demanda que contaba con el permiso respectivo solicitado por escrito desde
el 25 de octubre de 2006 y otorgado por representante de la entidad demandada
por escrito el mismo 25 de octubre de 2006.

se produjo como consecuencia que el actor habra incurrido en falta grave (aban-
dono de trabajo por ms de tres das consecutivos).
El Decimoquinto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declara infundada la

demanda por considerar que no se ha vulnerado los derechos constitucionales
de la demandante, pues fue despedida por causa justa.
La Sala Superior revisora confirma la apelada, por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
y se ordene su reposicin a su puesto de trabajo al haberse vulnerado su
derecho constitucional al trabajo.

da en el diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005, que ha precisa-
do con carcter vinculante los lineamientos jurdicos que permiten delimitar
261
las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial del derecho fun-
damental al trabajo, merecen proteccin a travs del proceso de amparo,
consideramos viable en el caso de autos pronunciarse sobre el fondo, a fin
de determinar la existencia de un despido fraudulento.
16. En efecto, el anlisis de la cuestin controvertida consiste en determinar

si los hechos constitutivos de la causa de despido atribuida a la recurrente
son inexistentes, falsos o imaginarios (fundamento 15 de la STC N 976-
2001-AA/TC), atendiendo a la existencia de medios probatorios que acredi-
ten fehaciente e indubitablemente que existi fraude en la determinacin del
empleador (fundamento 8 de la STC N 0206-2005-PA/TC).
17. En esa lnea de anlisis, a fojas 13 obra la carta de despido de fecha 30 de

enero de 2007) conforme al literal h del artculo 25 del Texto nico Ordenado
del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Labo-
ral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR.
18. Ahora bien, conforme lo establece el artculo 22 de dicha norma, para que pro-
ceda el despido de un trabajador sujeto al rgimen laboral de la actividad priva-
da es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley, debida-
mente comprobada, y, adems, la causa invocada como fundamento del acto
de despido debe estar relacionada con la capacidad o conducta del trabajador.
19. Adicionalmente consideramos pertinente sealar que el Convenio N 158 de

OIT sobre Terminacin de la relacin de trabajo del ao 1982, aun cuando
no ha sido ratificado por el Per y por tanto no tiene efecto vinculante, es-
timamos preciso citarlo, debido a que ilustrativamente por el caso presente
establece en sus artculos 4 y 9 para fines de la terminacin de la relacin
laboral lo siguiente:
Artculo 4

Artculo 9
2. A fin de que el trabajador no est obligado a asumir por su sola cuenta la

carga de la prueba de que su terminacin fue injustificada, los mtodos de
262
aplicacin mencionados en el artculo 1 del presente Convenio debern

incumbir al empleador la carga de la prueba de la existencia de una cau-

sa justificada para la terminacin, tal como ha sido definida en el artculo 4
del presente Convenio (subrayado agregado).
20. Asimismo, respecto del despido fraudulento, el Tribunal Constitucional ha

precisado que ste se configura cuando: (...) se despide al trabajador con
nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende, de manera contraria
a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple
con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, como suce-
de cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos
o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente,
El caso de autos aparece a fojas 17 del expediente la carta de solicitud de

permiso de la demandante, de fecha 25 de octubre de 2006, en la que se
consigna:
() solicito se me conceda permiso para ausentarme de mis labores de

oficina los das Jueves 04, Viernes 05, Lunes 08 del mes de enero del ao
2007, conforme el programa concordado de estudios para la sustentacin
de mi ttulo de abogado (subrayado agregado).
21. Tambin corre a fojas 18 la respuesta de la emplazada, donde se le autoriza

a ausentarse los das referidos por la demandante. Adicionalmente a fojas
109 se presenta una declaracin jurada con firma certificada notarialmente
donde el representante de la entidad demandada afirma bajo juramento que
coordin oportunamente el permiso de ausencia de la demandante.
22. Por otra parte debe tenerse presente la Constancia emitida por el Jefe de la
Oficina de Grados y Ttulos de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas
de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, obrante a fojas 110, que acredi-
ta que el 9 de enero de 2007 la trabajadora recurrente sustent su examen
oral para optar el ttulo de abogado en la modalidad de expedientes judicia-
les y administrativos, corroborado por el ttulo obrante a fojas 111, expedido
a su nombre, todo lo que nos dice que la demandante efectivamente necesi-
taba ausentarse de sus labores en los das que solicit para prepararse para
dicho examen, habiendo logrado su objetivo y consecuentemente cumplido
los fines para los que se le concedi el permiso.
23. Si bien es cierto dicho permiso fue solicitado a la Presidencia del Tribunal
Arbitral del Colegio de Abogados de Lima, debe tenerse presente tambin
263
que la demandante cumpla funciones de Secretaria en el referido Tribunal

Arbitral, como se advierte de la Carta remitida por el Jefe Recursos Huma-
nos del Ilustre Colegio que corre a fojas 113, por lo que habiendo recibido
el permiso para ausentarse de su centro laboral (inasistencia justificada) por
parte de su jefe inmediato no puede sostenerse que su ausencia poda pro-
ducir alguna anomala en el normal funcionamiento del rgano al que estaba
adscrita, toda vez que tanto la solicitud como la autorizacin de su jefe se
hizo con casi 3 meses de anticipacin, adems de que existe la Declaracin
Jurada del Presidente interino del Tribunal Arbitral sosteniendo que coordin
oportunamente el permiso de ausencias de la demandante, siendo por tanto
irrazonable considerar el abandono del centro de trabajo como causa justa
de despido.
24. Cabe resaltar que si bien el Jefe de Personal es el facultado para otorgar
los permisos, tambin es verdad que dichos permisos no son ddivas ni
obsequios que realiza el empleador al trabajador sino que constituyen dere-
chos establecidos en la ley para ser ejercitados por los trabajadores con el
cumplimiento de las formalidades pertinentes, dentro de las que no puede
condenarse arbitraria la atencin por el propio jefe inmediato del trabajador,
pudiendo ser modulados solo en los casos en los que por necesidades pro-
pias del servicio ste no pueda ser reemplazado por otro en sus labores en
razn de servicios de naturaleza personalsima, lo que en el presente caso
queda descartado pues la labor de secretaria no es de naturaleza persona-
lsima y como queda dicho, fue su jefe inmediato quien autoriz a la deman-
dante con la anticipacin debida. No se trata pues de validar una suerte de
auto permiso del propio trabajador, que se limite a informar de su decisin
al empleador, lo que sera inaceptable, sino de ponderar entre los fines que
persigue la norma y los hechos realmente ocurridos, los que nos dicen que
en el presente caso los fines analizados se han alcanzado.
25. Siendo eminentemente restitutoria la finalidad del proceso de amparo, y de

todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales de la per-
sona humana, somos de la opinin que debe procederse a reponer las cosas
al estado anterior a la vulneracin del derecho fundamental invocado por la
recurrente, y ordenarse por tanto la reposicin o reincorporacin en el cargo
o puesto de trabajo ostentado por la demandante o en otro de igual o similar
nivel o jerarqua.
Por estas razones, nuestro voto es porque se declare FUNDADA la demanda en

consecuencia NULA la carta de despido, ORDENNDOSE la reposicin de la
demandante en el cargo que vena desempeando, o en otro de igual o similar
nivel o jerarqua.
Vergara Gotelli
lvarez Miranda
264
VOTO DIRIMENTE DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN
Atendiendo a la discordia producida en la presente causa, y habiendo sido llama-

do a dirimir la controversia; con el debido respeto por la opinin del magistrado
Mesa Ramrez, expongo mi posicin en los siguientes trminos:
1. En el caso sub examine, la demandante, trabajadora sujeta al rgimen de la

actividad privada, alegando un supuesto de despido fraudulento, ha sos-
tenido que ha sido despedida mediante carta de despido por supuesta co-
misin de falta grave contenida en el literal a) del artculo 25 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral aprobado por D.S. N 003-97-TR,
consistente en el abandono del centro de trabajo por ms de tres das con-
secutivos, esto es los das jueves 4, viernes 5, lunes 8 y martes 9 de enero.
2. En efecto, de la carta previa de despido cuya copia corre a fojas 3, aparece

que se le imputa a la actora la comisin de graves faltas disciplinarias por
ms de tres das en las fechas que ah se detallan, sosteniendo la emplaza-
da que la entidad no ha sido advertida de causal justificante alguna ni se le
ha otorgado a la actora licencia alguna por la Jefatura de Oficina de Recur-
sos Humanos.
3. El artculo 61 del Reglamento Interno de Trabajo, cuya parte pertinente corre a

fojas 43, vuelta, establece a la letra: El otorgamiento de permisos y/o licencias es
facultad del Colegio, su autorizacin estar sujeta a las necesidades propias de
trabajo y a las limitaciones que se hayan establecido al respecto; los permisos po-
drn ser concedidos a criterio del Jefe de cada rea y refrendados por el Director
correspondiente.
4. A fojas 113 corre la carta N 101-2006-RRHH/CAL, de fecha 1 de agosto de

2006, en copia legalizada, mediante la cual el Jefe de Recursos Humanos,
por indicacin del Decanato, comunica al Presidente del Tribunal Arbitral del
Colegio de abogados de Lima que la recurrente pasar a cumplir funciones
de secretaria en el Tribunal Arbitral, en el horario habitual.
5. A fojas 17 corre la carta de fecha 25 de octubre de 2006, mediante la cual la

recurrente solicita se le conceda permiso por haberse programado la susten-
tacin de su examen oral para optar el ttulo profesional de abogado. Esta
solicitud fue aprobada, conforme es de verse del provedo que corre a fojas
18, no cuestionado por la demandada, y corroborada por el Presidente Interi-
no del Tribunal Arbitral seor Pedro Bogan Ipince, conforme a la declaracin
jurada suscrita por su parte y legalizada por ante Notario Pblico, en la que
afirma que coordin el permiso solicitado por la accionante atendiendo a
las razones expuestas en la solicitud correspondiente a los das imputados
como inasistentes; y si bien a fojas 16 corre la carta de fecha 3 de enero
265
de 2007, dirigida al Jefe de Recursos Humanos, de su contenido se puede

inferir que sta no tuvo como motivo el otorgamiento de licencia alguna, sino
que los das de permiso otorgado le sean compensados con las horas traba-
jadas en exceso, no resultando una condicionante que sta sea admitida o
no, toda vez que el permiso ya haba sido concedido.
6. La proteccin adecuada contra el despido arbitrario, prevista en el artculo 27

de la Constitucin, conforme a lo establecido por el Tribunal Constitucional
(TC), ofrece dualmente, una opcin reparadora (readmisin en el empleo) o
indemnizatoria (resarcimiento por el dao causado), segn sea el caso.
7. Esta orientacin jurisprudencial del TC en materia laboral no comporta la

estabilidad laboral absoluta, sino que plantea el reforzamiento de los nive-
les de proteccin a los derechos del trabajador frente a residuales prcticas
abusivas de parte de los empleadores, respecto al poder para extinguir uni-
lateralmente una relacin laboral.
8. En cuanto al despido fraudulento, el TC ha precisado que () se despide

al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende, de
manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun
cuando se cumple con la imputacin de una causal y los cnones procedi-
mentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamen-
te inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no
prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, () o se produce la
extincin de la relacin laboral con vicio de voluntad [o mediante la fabrica-
cin de pruebas (Exp. N 0976-2001-AA/TC, fundamento 15).
9. El derecho del trabajo se caracteriza por ser tuitivo, conforme aparece de las
prescripciones contenidas en los artculo 22 y siguientes de la Carta Magna,
por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama
de los derechos fundamentales, no pueden ser meramente literales o estti-
cos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con
claridad el abuso del derecho en la subordinacin funcional; siendo as, esti-
mo deber amparar la pretensin planteada, por haber quedado demostrado
que la entidad emplazada ha fundamentado el despido en hechos falsos e
inexistentes, toda vez que no ha probado que la demandante ha incurrido
en causal de falta grave relacionada a la inasistencia al centro de trabajo por
ms de tres das consecutivos de manera injustificada. En consecuencia, el
despido se bas en una causa inexistente e irreal equiparable a un despido
incausado, constituyendo un acto lesivo del derecho al trabajo y a la protec-
cin contra el despido arbitrario, amparados por los artculos 22 y 27 de la
Constitucin.
266
Por las razones expuestas, y haciendo propios los fundamentos vertidos por los
magistrados Vergara Gotelli y lvarez Miranda, mi voto es porque se declare
FUNDADA la demanda.
Calle Hayen
VOTO EN DISCORDIA DEL MAGISTRADO MESA RAMREZ
Con el debido respeto por la opinin de los magistrados colegas vertida en el

caso de autos, discrepo de ella, por las razones que a continuacin expreso:
ANTECEDENTES

contra el Colegio de Abogados de Lima solicitando se deje sin efecto el despido
del cual ha sido objeto y se ordene su reposicin a su puesto de trabajo, al haber-
se vulnerado su derecho constitucional al trabajo. Declara que ingres a trabajar
para la emplazada en diciembre de 1989 y que lo hizo hasta el 30 de enero de
2008, en el cargo de secretaria del Tribunal Arbitral de la emplazada.
Sobre el particular manifiesta que con fecha 23 de enero de 2007 se le hizo en-
trega de la carta de preaviso de despido por la presunta comisin de falta grave,
consistente en el abandono del centro de trabajo por ms de tres das consecu-
tivos, frente a la cual present sus descargos por va notarial dentro del plazo
otorgado, y que estos fueron rechazados por la emplazada conforme consta en
la carta de despido de fecha 30 de enero de 2007. La demandante aduce que
contaba con el permiso respectivo solicitado por escrito desde el 25 de octubre
de 2006 y otorgado por representante de la entidad demandada por escrito el
mismo 25 de octubre de 2006.

se produjo porque la demandante habra incurrido en falta grave (abandono de
trabajo por ms de tres das consecutivos).
El Decimoquinto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declara infundada

la demanda, por considerar que el despido cuestionado por la actora no habra
conllevado la vulneracin de sus derechos constitucionales, al haber sido des-
pedida por causa justa.
La Sala revisora confirma la apelada, por los mismos fundamentos.
267
FUNDAMENTOS:
y se ordene su reposicin en su puesto de trabajo, aduciendo que se ha vul-
nerado su derecho constitucional al trabajo.

da en el diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005, que ha preci-
sado con carcter vinculante los lineamientos jurdicos que permiten delimi-
tar las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial del derecho
fundamental al trabajo, merecen proteccin a travs del proceso de amparo,
considero viable en el caso de autos pronunciarse sobre el fondo, a fin de
determinar la existencia de un despido fraudulento.
3. La dilucidacin de la cuestin controvertida consiste en determinar si los

hechos constitutivos de la causa de despido atribuidos a la recurrente son
inexistentes, falsos o imaginarios (fundamento 15 de la STC N 976-2001-
AA/TC), atendiendo a la existencia de medios probatorios que acrediten fe-
haciente e indubitablemente que existi fraude (fundamento 8 de la STC
N0206-2005-PA/TC).
4. En esa lnea de anlisis, a fojas 13, obra la carta de despido de fecha 30 de

enero de 2007) conforme al literal h), del artculo 25 del Texto nico Orde-
nado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR.
5. Ahora bien, conforme lo establece el artculo 22 de dicha norma, para que

proceda el despido de un trabajador sujeto al rgimen laboral de la actividad
privada, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley,
debidamente comprobada, y la causa invocada como fundamento del acto
de despido debe estar relacionada con la capacidad o conducta del trabaja-
dor.
6. Es pertinente sealar que el Convenio N 158 de la OIT sobre Terminacin

de la relacin de trabajo del ao 1982, aun cuando no ha sido ratificado por
el Per, establece en sus artculos 4 y 9, con relacin a la causa invocada
para fines de la terminacin de la relacin laboral, lo siguiente:
268
Artculo 4

Artculo 9
2. A fin de que el trabajador no est obligado a asumir por su sola cuenta

la carga de la prueba de que su terminacin fue injustificada, los mtodos
de aplicacin mencionados en el artculo 1 del presente Convenio debern
a) incumbir al empleador la carga de la prueba de la existencia de una cau-

sa justificada para la terminacin, tal como ha sido definida en el artculo 4
del presente Convenio (subrayado agregado).
7. Asimismo, respecto del despido fraudulento, el Tribunal Constitucional ha

precisado que ste se configura cuando: (...) se despide al trabajador con
nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende, de manera contraria
a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple
con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, como suce-
de cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos
o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente,
8. Conforme a lo expuesto en los fundamentos precedentes, queda claro que,

de determinarse en el presente proceso la inexistencia de los hechos impu-
tados a la recurrente, se habra incurrido en un despido fraudulento, y corres-
pondera la reposicin como medida que garantice la adecuada proteccin
contra el despido arbitrario.
9. En tal sentido a fojas 17 del expediente, obra la carta de solicitud de permiso

de la demandante, de fecha 25 de octubre de 2006, en la que la esta indica
que:
(...)solicito se me conceda permiso para ausentarme de mis labores de oficina

los das Jueves 04, Viernes 05, Lunes 08 del mes de enero del ao 2007, con-
forme el programa concordado de estudios para la sustentacin de mi ttulo de
abogado (subrayado agregado).
269
10. Asimismo a fojas 18 obra la respuesta de la emplazada, donde se le autoriza

a ausentarse los das referidos por la demandante. Adicionalmente, a fojas
109 corre una declaracin jurada con firma certificada notarialmente, donde
el representante de la entidad demandada afirma bajo juramento que coordi-
n oportunamente el permiso de ausencia de la demandante.
11. No obstante lo anterior, cabe precisar que de la carta de solicitud de per-

miso de la demandante de 25 de octubre de 2006, que obra a fojas 17, se
desprende que la trabajadora solicit el permiso referido a un rgano incom-
petente para otorgrselo, es decir, a la Presidenta del Tribunal Arbitral del
Colegio de Abogados de Lima, en vez de pedirlo al Jefe de Personal de la
entidad, quien cuenta con todas las facultades para otorgarlo.
12. Asimismo, consta que cuando la trabajadora recurri al Jefe de Personal,

no solicit licencia o permiso para ausentarse, sino compensacin de horas
en exceso trabajadas por das de descanso, lo cual no est previsto en el
Reglamento Interno de Trabajo del Colegio de Abogados de Lima. Adicional-
mente, cabe anotar que la solicitud de permiso se present el da previo al
que sera aplicado y fuera del horario de trabajo.
13. Por ello, pese a que la demandante manifiesta que la costumbre laboral
amparara la prctica del hecho llevado a cabo, considero que ella ha sido
desvirtuada por el Colegio de Abogados de Lima.
14. Por tanto, soy de la opinin que la demandada no ha fundamentado el des-

pido en hechos falsos e inexistentes, contrarios a la verdad; y ello porque la
demandante ha incurrido en abandono de trabajo al no haber contado con
una autorizacin previa vlida para ausentarse de sus labores por el plazo
legalmente establecido para que se configure el supuesto de hecho.
15. Por estas razones, mi voto es porque se declare INFUNDADA la demanda

de amparo porque no se ha acreditado la vulneracin del derecho al trabajo.
S. Mesa Ramrez
270
Suspensin por caso fortuito o fuerza

mayor: nocin
El artculo 21 del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N 001-96-TR prev

en qu caso se configura el caso fortuito o la fuerza mayor al regular lo referente
a la suspensin del contrato de trabajo, en su Captulo III, de manera que es nece-
sario recurrir a la aplicacin supletoria del artculo 1315 del Cdigo Civil, conforme
al cual caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un
evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecucin de la obli-
gacin o determina su incumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
Exp. N 4640-2001 BE (S)
Lima, 31 de enero de 2002
VISTOS: en audiencia pblica; interviniendo como Vocal Ponente el seor Mo-

rales Gonzlez; y CONSIDERANDO: PRIMERO: que, es objeto de revisin la
sentencia de fecha once de octubre de 2001, de fojas ciento veintisis a ciento
veintinueve, que declara fundada la demanda, apelada por la demandada res-
pecto al extremo de indemnizacin por despido arbitrario que declara fundado,
alegando la inexistencia del acto hostilizatorio invocado por el demandante; SE-
GUNDO: que, en la carta de fecha doce de julio de 2000, corriente en fotocopia
de fojas cuatro a seis, el demandante conjuntamente con otros trabajadores, re-
quiri a la demandada para el cese de actos hostilizatorios, dando cumplimiento
al depsito de la compensacin por tiempo de servicios, as como al pago de las
gratificaciones, vacaciones y remuneraciones, debiendo advertirse al respecto:
a) que, la falta de depsitos de la referida compensacin no se encuentra previs-
ta como acto de hostilidad equiparable al despido en el artculo treinta de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 728, aprobado por Decreto Supremo N 03-97-TR; b) que, la grati-
ficacin reclamada en dicha comunicacin es la de diciembre de 1999, cuya falta
de pago es objeto de la demanda y ha sido reconocida por la demandada; c) que,
en cuanto a las vacaciones la mencionada carta (parte pertinente de fojas cinco)
refiere la falta de goce fsico de varios periodos vacacionales que conllevan al
abono compensatorio correspondiente, sin embargo no precisa a qu periodos
se refiere y en la demanda no se ha reclamado el abono de ninguno sino nica-
mente la compensacin por el rcord vacacional trunco por efecto del cese de
la relacin laboral, de manera que en esta parte el acto hostilizatorio no ha sido
acreditado; d) que, en el mencionado documento de emplazamiento se invoca
la falta de pago de las remuneraciones de abril, mayo y junio, conteniendo la
demanda el reclamo de los dos ltimos meses ms el de julio; TERCERO: que,
271
la falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente, consti-

tuye acto de hostilidad equiparable al despido, salvo razones de fuerza mayor o
caso fortuito debidamente comprobados por el empleador, de conformidad con
el inciso a) del artculo treinta de la acotada Ley de Productividad y Competiti-
vidad Laboral; CUARTO: que, el artculo veintiuno del Reglamento aprobado
por el Decreto Supremo N 001-96-TR prev en qu caso se configura el caso
fortuito o la fuerza mayor al regular lo referente a la suspensin del contrato de
trabajo, en su Captulo III, de manera que es necesario recurrir a la aplicacin
supletoria del artculo mil trescientos quince del Cdigo Civil, conforme al cual
caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento
extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecucin de la obligacin
o determina su incumplimiento parcial, tardo o defectuoso; QUINTO: que, la
demandada no ha acreditado que la falta de pago de las remuneraciones del
demandante (mensuales y gratificaciones) se debiera a un evento extraordina-
rio imprevisible e irresistible, de manera que el incumplimiento de tal obligacin
constituye acto de hostilidad equiparable al despido, correspondiendo al deman-
dante la indemnizacin ordenada en la sentencia, de conformidad con el inciso
a) del artculo treinta, inciso b) del artculo treinticinco y, artculo treintiocho de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral antes citada; por estas razones,
CONFIRMARON la sentencia de fecha once de octubre de 2001, de fojas cien-
to veintisis a ciento veintinueve, que declara fundada la demanda y ordena
que Corporacion Molinera S.A.C. pague a don Augusto Rodolfo Vilcarromero
Gonzales, la suma de S/. 55,694.48 (cincuenticinco mil seiscientos noventicua-
tro y 48/100 nuevos soles), por los conceptos que precisa; con lo dems que
contiene; y los devolvieron al Tercer Juzgado de Trabajo de Lima.
Morales
Chumpitaz
Barreda
272
Suspensin POR CASO FORTUITO O FUERZA

MAYOR: medida sanitaria
Habiendo sido notificado el empleador con la resolucin directoral expedida por la

Direccin General de Medicamentos Insumos y Drogas del Ministerio de Salud, me-
diante la cual se le ordena como medida de seguridad sanitaria, el cierre temporal
de todas las actividades de fabricacin, elaboracin, envasado, empacado y acon-
dicionamiento; se configura la fuerza mayor, encontrndose ello dentro de los al-
cances del artculo 21 del Decreto Supremo N 01-96-TR. En consecuencia, corres-
ponde amparar la solicitud de suspensin temporal perfecta de labores presentada.
Exp. N 75185-2004-DRTPELC-DPSC-SDNC
Resolucin Directoral N 093-2004-DRTPELC-DSC
Lima, 19 de julio de 2004
VISTOS
Los antecedentes relativos a la solicitud presentada por el centro de trabajo de-

nominado Laboratorios Colliere S.A. sobre suspensin temporal perfecta de la-
bores, seguido en el Expediente N 75185-2004-DRTPELC-DSPC-SDND; y
CONSIDERANDO
Que, la empresa del rubro con fecha 12 de julio de 2004, comunica a la Autoridad
Administrativa del Trabajo, que al amparo de lo dispuesto por el inciso l) del ar-
tculo 12 del Decreto Supremo N 03-97-TR, Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, proceder
previas autorizacin, a suspender las labores del personal a su cargo, sealando
que la duracin de la suspensin temporal perfecta de labores, es por 90 das,
aplicable a 14 trabajadores comprendidos en la relacin que corre a fojas 8 de
autos, por motivos de fuerza mayor; argumentando, que con fecha 25 de junio
de 2004, fueron notificados con la Resolucin Directoral N 455-SS/DIGEMID/
DERD/DEF, de fecha 23 de junio de 2004, expedida por la Direccin General
de Medicamentos Insumos y Drogas del Ministerio de Salud, mediante la cual
se ordena como medida de seguridad sanitaria, el cierre temporal del todas las
actividades de fabricacin, elaboracin, envasado y empacado y acondiciona-
miento, desde el 9 de junio de 2004, de la empresa recurrente, hasta que la
Direccin Ejecutiva de Control y Vigilancia Sanitaria, emita el informe favorable
y se constate la subsanacin de las observaciones tcnicas existentes segn el
Acta de Inspeccin N 0034-1-2004;
273
Que, mediante Resolucin N s/n de fecha 13 de julio de 2004, la Autoridad

Administrativa de Trabajo, abri expediente al amparo del artculo 15 del Texto
nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral, aprobado mediante el Decreto Supremo N 03-97-TR, dis-
poniendo que se remita los de la materia a los servicios inspectivos para las
verificaciones de ley;
Que del anlisis de la documentacin que obra en autos y del mrito del acta de
visita inspectiva de carcter especial, de fecha 16 de julio de 2004, realizada con
audiencia de partes, esto es, con la presencia del representante del empleador, y
de los trabajadores, se determina que los hechos invocados configuran la fuerza
mayor, encontrndose lo peticionado dentro de los alcances del artculo 21 del
Decreto Supremo N 01-96-TR, por cuanto, mediante disposicin de la Autoridad
del Ministerio de Salud se aplic la medida de seguridad sanitaria de cierre tem-
poral de las actividades de la empresa recurrente;
Que, en consecuencia, corresponde amparar la solicitud de suspensin temporal

perfecta de labores presentada por la empresa recurrente aplicable a los trabaja-
dores que se registra en la nmina de afectados autorizando la suspensin tem-
poral perfecta de labores por el lapso de 45 das computados desde la fecha en
que se implement la medida que se autoriza mediante la presente resolucin;
debiendo el empleador informar de ello a la Autoridad Administrativa de Trabajo.
SE RESUELVE
APROBAR, la suspensin temporal perfecta de labores solicitada por la empresa

Laboratorios Colliere S.A. por el lapso de 45 das aplicable a los trabajadores de
la nmina afectados, medida que se computar a partir de la fecha en que el em-
pleador implemente la misma, debiendo informar a la Autoridad Administrativa de
Trabajo, conforme se seala en la presente resolucin.
Hgase saber
Manuela Garca Cochagne
Directora de Prevencin y Solucin de Conflictos
274
Suspensin por caso fortuito o fuerza

mayor: irregularidad de suspensin
unilateral e indefinida
Supeditar el ejercicio del derecho al trabajo de la recurrente a un plazo indefinido y

desproporcionado, bajo la excusa de la suspensin unilateral de labores prevista
por el artculo 15 del D.S. N 003-97-TR (caso fortuito o fuerza mayor), configura, en
los hechos, un despido incausado, toda vez que no existe asidero legal que ampare
dicho acto por parte de la CBSSP.
Exp. N 10693-2006-PA/TC
En Lima, a los 6 das del mes de noviembre de 2007, la Sala Primera del Tribu-
nal Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados Landa Arroyo,
Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Mara Mabel Macalupu

Aldana contra la resolucin de la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la
Corte Superior de Piura, de fojas 130, su fecha 20 de noviembre de 2006, que
declar improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 2 de agosto de 2006, la recurrente interpone demanda de amparo

contra la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador (CBSSP), solici-
tando se deje sin efecto la Carta Notarial N 524-2006 de fecha 30 de junio de
2006, con la cual se dio por extinguido su contrato laboral y se le reponga en su
centro de trabajo. Aduce la vulneracin de su derecho constitucional al trabajo al
habrsele impedido ingresar a su centro de labores, manifestando ser vctima de
un despido incausado, toda vez que la emplazada no ha detallado la causal ni el
fundamento legal por la cual se le ha despedido.
La emplazada contesta la demanda sealando que, como consecuencia de los

siguientes dispositivos legales: Leyes Ns 27776, 28193, 28320 y Decretos Su-
premos Ns 014-2004-TR, 005-2005-TR y 010-2005-TR, que regulan el pase de
las funciones de atencin y prestaciones de la CBSSP a EsSalud, se vio inmersa
en una difcil situacin econmica que la condujo a solicitar a la Autoridad de
Trabajo la suspensin perfecta de labores de sus trabajadores, pronunciamiento
275
que se encuentra pendiente; y que al haberse solicitado recin el cese colectivo

por causas objetivas, econmicas y estructurales, no puede hablarse de un su-
puesto de despido arbitrario, por cuanto el cese de la relacin laboral todava no
se ha dado con los trabajadores asistenciales. Finalmente, manifiesta que no se
dej ingresar a los trabajadores a su centro de labores porque no tena sentido
su permanencia en dichos locales al no tener pacientes que atender y por protec-
cin a los bienes que todava se encuentran en las Clnicas y Postas Mdicas.
El Juzgado Civil de Paita, con fecha 17 de julio de 2006, declara improcedente

la demanda, por considerar que la controversia debe ser dilucidada en otra va
ms lata, mas no en un proceso constitucional.
La recurrida confirma la apelada por el mismo fundamento.
FUNDAMENTOS
1. La recurrida ha desestimado la demanda, por considerar que existe una va

especfica, igualmente satisfactoria, para la proteccin del derecho consti-
tucional invocado; sin embargo, no se ha tenido en cuenta que, de acuerdo
con el criterio vinculante establecido en el fundamento 7 de la STC N 206-
2005-PA/TC, el amparo ser la va idnea para obtener proteccin adecuada
contra el despido incausado, cuya configuracin se alega en el presente
caso.
2. La recurrente acredita tener vnculo laboral con la asociacin emplazada,

lo que se constata de las boletas de pago obrantes a fojas 40, 41 y 42 que
corresponden a los meses de mayo, junio y julio de 2006. Asimismo, a fojas
3, obra la carta notarial emitida por la CBSSP, dirigida a la recurrente y re-
cepcionada el da 30 de junio de 2006. En dicho documento, la demandada
seala que se ve en la necesidad de dar por extinguidos los contratos de
trabajo que se detallan en nmina adjunta planteando como fecha para la
conclusin de los contratos individuales el 04 de junio de 2006. Finalmente,
la asociacin emplazada reconoce que, con fecha 29 de junio de 2006, im-
pidi el ingreso de la recurrente. Tales hechos demuestran, como se ver, el
nimo de la emplazada por extinguir la relacin laboral con la demandante.
3. De autos se verifica que la demandada ampara la suspensin de labores

de la recurrente en el artculo 15 del Texto nico Ordenado de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo
N 003-97-TR, que literalmente seala que: El caso fortuito y la fuerza ma-
yor facultan al empleador, sin necesidad de autorizacin previa, a la suspen-
sin temporal perfecta de las labores hasta por un mximo de noventa das,
con comunicacin inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo (...)
(subrayado nuestro).
276
4. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el segundo prrafo de la citada dis-

posicin establece que corresponde a la autoridad administrativa de trabajo
la verificacin y procedencia de las causas que motivan la suspensin de
los trabajadores (en el presente caso, se trata de la causal de caso fortuito o
fuerza mayor invocada por la demandada) y que, de no preceder, ordenar
la inmediata reanudacin de las labores.
5. En esa lnea, de fojas 15 a 19, obra la Resolucin Directoral N 168-2006-

MTPE/2/ 12.2 de fecha 14 de junio de 2006, expedida por la Direccin de
Prevencin y Solucin de Conflictos del Ministerio de Trabajo y Promocin
del Empleo, mediante la cual se declar improcedente la solicitud de sus-
pensin temporal perfecta de labores por el periodo del 31 de enero al 30
de abril de 2006, ordenando a la empresa la inmediata reanudacin de las
labores de los trabajadores comprendidos en dicho procedimiento, debiendo
pagarse las remuneraciones dejadas de percibir durante el aludido periodo.
6. En consecuencia, supeditar el ejercicio del derecho al trabajo de la recurren-

te a un plazo indefinido y desproporcionado, bajo la excusa de la suspensin
unilateral de labores prevista por el artculo15 del D.S. N 003-97-TR, confi-
gura, en los hechos, un despido incausado, toda vez que no existe asidero
legal que ampare dicho acto por parte de la CBSSP.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la

Constitucin Poltica del Per le confiere
HA RESUELTO:
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
2. Ordenar que la emplazada cumpla con reincorporar a doa Mara Mabel

Macalupu Aldana en el cargo que desempeaba o en otros de similar nivel o
categora.
Landa Arroyo
Beaumont Callirgos
Eto Cruz
277
Suspensin por cese colectivo: consecuencias

de la desestimacin del procedimiento
Si la empresa no justifica la medida solicitada por cuanto no sustenta debida y

adecuadamente la causa econmica invocada y, asimismo, no analiza en qu forma
la carga de personal incide en la situacin econmica financiera de la empresa; en
consecuencia, resulta procedente desaprobar la medida de cese solicitada, por lo
que deviene pertinente desaprobar la suspensin perfecta de labores del trabajador
afectado y ordenar la inmediata reanudacin de las labores, as como el pago de las
remuneraciones dejadas de percibir durante el tiempo de suspensin, bajo aperci-
bimiento de imponerse sancin econmica en caso de incumplimiento.
Resolucin Directoral N 021-2002-DRTPSL-DPSC
Lima, 8 de marzo de 2002
VISTO: Los antecedentes relativos a la solicitud presentada por Universa Per

S.A., sobre terminacin colectiva de los contratos de trabajo por motivos econ-
micos, seguidos en el Expediente N 3267-2002-DRTPSL-DPSC-SDNC; y,
CONSIDERANDO
Que, mediante solicitud de fecha 11 de enero de 2002, que corre de fojas 24 a 25

de autos, al amparo del inciso b) del artculo 46 e inciso a) del artculo 48 del Texto
nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Compe-
titividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo N 003-97-TR, solicita la
terminacin colectiva de los contratos de trabajo por causas objetivas, motivos
econmicos, de cinco (5) trabajadores, segn nmina de trabajadores que corre
a fojas 16 de autos; sustentando su peticin en que la recurrente viene atrave-
sando por una difcil situacin econmica acreditada con la pericia practicada por
Vctor Acua y Asociados Contadores Pblicos Colegiados S.A.C., que acredita
la procedencia de la causa objetiva invocada, la misma que concluye del examen
de Balance General y Estado de Ganancias y Prdidas de Universa Per S.A.
del Ejercicio 2001, en el sentido que los egresos superan los ingresos, habiendo
tenido la empresa que recurrir a sobregiros bancarios, recomendando entre otras
acciones, el cese colectivo del personal manteniendo el mnimo indispensable, sin
perjuicio de destacar la prdida acumulada al 30 de noviembre del Ejercicio 2001,
as como en los ejercicios 1998 al 2001, los que tambin arrojan prdidas;
Que, del estudio de los antecedentes, se advierte que la empresa Universa Per S.A.
cumpli con el procedimiento sealado en el inciso a) del artculo 48 del Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo N 003-97-TR, al haber comunicado
278
a los trabajadores su decisin de aplicar la terminacin colectiva de los contratos de

trabajo, no prosperando acuerdo alguno en negociacin directa;
Que, la empresa cumpli con presentar la Declaracin Jurada que se encuentra

incursa en la causa objetiva invocada, conforme se acredita a fojas 22 de autos;
asimismo, acompaa una pericia de parte elaborada por la Empresa Auditora
Vctor Acua y Asociados Contadores Pblicos Colegiados - Sociedad Civil, de
fecha 3 de enero de 2002, que corre de fojas 09 a 14 y 30 a 32 de autos, la que
se encuentra inscrita en el Registro de Sociedades de Auditora a cargo de la
Contralora General de la Repblica con el N 233, Categora C, conforme se
acredita con el documento que corre a fojas 15 de autos;
Que, en relacin a la pericia de parte presentada por Universa Per S.A., que
obra a fojas 09-14 y 30-32 de autos, se seala que en la situacin econmica
financiera de la empresa, los egresos superan a los ingresos y, por lo tanto, la
recurrente para poder atender algunas de sus obligaciones de pago ha tenido que
recurrir a sobregiros bancarios. Asimismo, no se ha cumplido con el pago de tri-
butos, situacin que obliga acogerse al beneficio del fraccionamiento tributario por
S/. 215,188.88; que, los clientes al 30 de noviembre de 2001, tienen las facturas
por cobrar que ascienden a S/. 636,383.75 y las letras por cobrar ascienden a S/.
34,876.59, sumando un total de S/. 671,260.34; que, los intangibles ascienden a
S/. 1360,000.00, estando los mismos referidos a registros sanitarios y de marca,
valores de mercado, marcas y productos; que, el patrimonio consta de aportes de
accionistas y ajuste por correccin monetaria, menos las prdidas acumuladas, ci-
fras que se convertirn en negativo al 31 de diciembre de 2001, con las provisiones
de deudas dudosas de clientes por S/. 59,017.09 y el castigo de S/. 461,244.23;
que, el Estado de Ganancias y Prdidas de todos los ejercicios arrojan prdidas
y en el presente ejercicio de enero a noviembre del 2001, el movimiento contable
muestra prdidas del ejercicio ascendentes a S/. 288,651.00; motivo por el cual
la recurrente estima necesaria reducir gastos en ciertos rubros como publicidad,
combustible, honorarios y personal, entre otros;
Que, la Autoridad Administrativa de Trabajo cumpli con poner en conocimien-

to de los trabajadores la pericia de parte mencionada y su ampliacin, no ha-
biendo stos presentado pericias adicionales ni formulado sus observaciones
dentro del plazo de 15 das hbiles siguientes, conforme lo establece el tercer
prrafo del inciso c) del artculo 48 del Texto nico Ordenado del Decreto Le-
gislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado me-
diante Decreto Supremo N 003-97-TR;
Que, el empleador solicit la suspensin perfecta de labores como es de verse a

fojas 24 y 25 de autos, al amparo del inciso c) segundo prrafo del artculo 48 del
Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo N 003-97-TR, sealando
que dicha medida la aplicara durante el periodo que dure el procedimiento;
279
Que, de acuerdo a lo establecido en el procedimiento, la Autoridad Administra-

tiva de Trabajo convoc a las partes a reuniones de conciliacin los das 28 de
febrero, 1 y 4 de marzo de 2002, a horas 09:30 a.m.; a la primera, segunda y ter-
cera reunin de conciliacin concurri la empresa Universa Per S.A., dejndose
constancia de la inasistencia de Esther Raquel Braiman Milman, Mercedes Janet
Barboza Sosa, Esther Haydee Cuestas Vsquez, Jacqueline Mercedes La Rosa
Neyra y Madela Ysela Sols Vilcamango, no obstante encontrarse debidamente
notificadas, como es de verse de fojas 73 a 75 de autos;
Que, en el acta de conciliacin de fecha 04 de marzo del 2002, el empleador re-

gistra que arrib a un acuerdo conciliatorio con las trabajadoras Mercedes Janet
Barboza Sosa, Esther Haydee Cuestas Vsquez, Jacqueline Mercedes La Rosa
Neyra y Madela Ysela Sols Vilcamango, respecto a extinguir el vnculo laboral
y abon los beneficios sociales correspondientes, como es de verse de fojas 83
a 90 de autos; que, siendo as, corresponde que la Autoridad Administrativa de
Trabajo declare carente de objeto emitir pronunciamiento sobre las trabajadoras
referidas, al haber finalizado la relacin laboral;
Que, analizados debidamente los de la materia, se aprecia que la pericia de

parte y su ampliacin presentada por Universa Per S.A., que corre de fojas 09
a 14 y 30 a 32 de autos, no justifica la medida solicitada por cuanto no sustenta
debida y adecuadamente la causa econmica invocada, siendo insuficiente el
hecho qu alega para justificar la medida que solicita, y asimismo, no analiza
en que forma la carga de personal incide en la situacin econmica financiera
de la empresa; que, en consecuencia, resulta procedente desaprobar la medida
solicitada por la empresa Universa Per S.A. que corre a fojas 24 - 25 de autos;
Que, asimismo deviene pertinente desaprobar la suspensin perfecta de labores

de la trabajadora afectada y ordenar la inmediata reanudacin de las labores de
la trabajadora Esther Raquel Braiman Milman, as como el pago de las remune-
raciones dejadas de percibir durante el tiempo de suspensin, bajo apercibimien-
to de imponerse sancin econmica en caso de incumplimiento;
Por lo expuesto y en uso de las facultades conferidas a este Despacho por el

Decreto Supremo N 001-93-TR, e inciso e) del artculo 48 del Texto nico Or-
denado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR;
SE RESUELVE:
DECLARAR CARENTE DE OBJETO emitir pronunciamiento respecto de los

trabajadores mencionados en el octavo considerando de la presente resolucin,
por los fundamentos registrados;
DESAPROBAR la solicitud de terminacin colectiva de los contratos de trabajo

basada en causas objetivas, consistentes en motivos econmicos, formulada por
280
la empresa Universa Per S.A., de fojas 24 a 25 de autos; y djese sin efecto

la suspensin perfecta de labores, bajo apercibimiento de imponer sancin eco-
nmica en caso de incumplimiento; en consecuencia, consentida o ejecutoriada
que sea la presente, archvense los de la materia.
Hgase saber
Manuela Garca Cochagne
Directora de Solucin de Conflictos.
281
Suspensin por cese colectivo:

carcter retroactivo de la desestimacin
del procedimiento
Al resultar adverso a la empresa el procedimiento administrativo de cese colecti-

vo, la situacin del trabajador se retrotrae al statu quo que tena hasta antes de la
suspensin perfecta de labores, correspondindole por lo tanto todos los derechos
derivados de la relacin laboral como si la suspensin no se hubiere producido.
Siendo as, corresponde a la empresa tomar las medidas correspondientes a efec-
tos de que se produzca la reanudacin de las labores, notificando por escrito a los
trabajadores de tal forma que exista principio de prueba escrita que ms adelante
pueda servir a la emplazada a efectos de demostrar la negativa de los trabajadores
a ser reincorporados y el consecuente abandono de trabajo.
Exp. N 1900-2003-BE-S
Lima, 2 de octubre de 2003
VISTOS; La causa en Audiencia Pblica de fecha 16 de setiembre ltimo, sin

el Informe Oral solicitado; actuando como Vocal Ponente el seor Omar Toledo
Toribio; por sus propios fundamentos; y,
CONSIDERANDO
Primero.- Que, es materia de apelacin por parte de la demandada la sentencia

nmero ocho, de fecha 14 de enero del ao en curso; que declara fundada en
parte la demanda; fundamenta su apelacin en que la fecha de cese del actor
no es correcta;
Segundo.- Que, de conformidad al principio contenido en el aforismo latino tan-

tum devolutum quantum apellatum, en la apelacin, la competencia del superior
solo alcanza a este y a su tramitacin, por lo que corresponde a este rgano ju-
risdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impug-
nada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia
respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se consi-
dera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda
(o tercera, segn el caso);
Tercero.- Que, mediante la resolucin Directoral N 25-99-TR/DRTPSL de fecha

24 de junio de 1999 obrante a fojas 14 y 15, se resuelve confirmar la Resolucin
Directoral N 057-99-DPSC-DPSC que desaprueba la solicitud de terminacin
colectiva de los contratos de trabajo basada en causa objetiva consistente en
282
motivo econmico y la suspensin perfecta de labores formulada por la empresa

demandada, de los trabajadores, entre los que se encuentra el demandante;
Cuarto.- Que, siendo ello as, al haber resultado adverso a la demandada el

procedimiento administrativo de cese colectivo la situacin del trabajador se re-
trotrae al statu quo que tena hasta antes de la suspensin perfecta de labores,
correspondindole por lo tanto todos los derechos derivados de la relacin labo-
ral como si la suspensin no se hubiere producido;
Quinto.- Que, siendo as, corresponda a la demandada tomar las medidas co-
rrespondientes a efectos de que se produzca la reanudacin de las labores, noti-
ficando por escrito a los trabajadores de tal forma que exista principio de prueba
escrita que ms adelante pueda servir a la emplazada a efectos de demostrar la
negativa de los trabajadores a ser reincorporados y el consecuente abandono
de trabajo;
Sexto.- Que, por lo tanto, resulta razonable como lo ha efectuado el A-quo, que
se tome como fecha de cese del actor el 26 de julio de 1999, fecha en que se
efectu la Visita de Inspeccin Especial cuya acta corre a fojas 58 a 61 promo-
vida por el demandante y otros trabajadores ante la negativa de la emplazada a
reincorporarlos;
Stimo.- Que, pretender que los trabajadores afectados soliciten a la empresa la

reanudacin de las labores y sancionar dicha omisin con el despido por ausen-
cia de trabajo, violenta el principio jurdico contenido en el adagio latino memo
propiam turpitudinem allegan auditur, esto es, que nadie puede beneficiarse por
sus propios errores pues la desaprobacin de la solicitud de terminacin de los
contratos de trabajo se debi a causas imputables a la demandada;
Por los fundamentos expuestos y por los esbozados en la recurrida que este
colegiado hace suyos en virtud de la facultad contenida en el artculo 12 del
Texto Unico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial CONFIRMARON
la sentencia nmero ocho, de fecha 14 de enero del ao en curso obrante a
fojas 207 a 211, que declara fundada en parte la demanda; y ordenaron que la
demandada abone al actor la suma de S/. 15,020.13 nuevos soles (Quince mil
veinte y 13/100 nuevos soles); con lo dems que contiene; en los seguidos por
Augusto Francisco Corso Rosales con C.A. Machiavello S.A.; y los devolvieron
al Segundo Juzgado Laboral de Lima.
SS.
Torres Vega
Toledo Toribio
Nue Bobbio
ENTOS
283
NDICE GENERAL
ndice general
Presentacin.................................................................................................. 5
TTULO 1
Suspensin del contrato de trabajo
Suspensin del contrato de trabajo................................................................ 9
Ttulo 2
en el rgimen laboral privado
Supuestos de suspensin del vnculo laboral en el rgimen laboral privado... 17
Captulo 1
Enfermedad y accidente comprobados
1. Marco General....................................................................................... 19
2. Subsidio por incapacidad temporal......................................................... 20
3. Casos prcticos........................................................................................ 22
4. Formatos................................................................................................. 25
287
Captulo 2
Invalidez temporal
1. Marco general........................................................................................ 29
2. Generacin del derecho a la pensin de invalidez.................................. 30
3. Modelo................................................................................................... 32
Captulo 3
Descanso por maternidad
1. Marco general........................................................................................ 33
2. Descanso por maternidad........................................................................ 33
3. Subsidio por maternidad......................................................................... 34
4. Casos prcticos........................................................................................ 37
5. Formularios............................................................................................. 41
Captulo 4
Periodo de descanso vacacional
1. Regulacin del derecho al descanso vacacional...................................... 42
2. Casos prcticos........................................................................................ 46
3. Modelos.................................................................................................. 55
Captulo 5
Licencia para desempear cargo cvico o para cumplir
con el servicio militar obligatorio
1. Cargos cvicos........................................................................................ 60
2. Servicio militar obligatorio...................................................................... 60
3. Modelo................................................................................................... 61
Captulo 6
Permiso y licencia para el desempeo de cargos sindicales
1. La libertad sindical................................................................................. 62
2. mbitos de proteccin de la libertad sindical.......................................... 63
3. Concepto de permiso o licencia para el desempeo de cargos
sindicales................................................................................................ 65
288
4. Regulacin del permiso o licencia para el desempeo de cargos

sindicales................................................................................................ 68
Captulo 7
Sancin disciplinaria
1. Poder de direccin del empleador.......................................................... 74

2. Poder de sancin del empleador............................................................. 75
3. Modelo................................................................................................... 83
Captulo 8
Ejercicio del derecho de huelga
1. Huelga................................................................................................... 85
2. Requisitos de procedencia de la huelga................................................... 85
3. Suspensin de labores producto de la huelga ......................................... 86
4. Huelga y clculo de beneficios sociales.................................................. 87
5. Suspensin de labores en caso de huelgas irregulareso ilegales ........... 90
6. Fin de la huelga y reincorporacin de los trabajadores ........................... 92
Captulo 9
Inhabilitacin administrativa o judicial
1. Inhabilitacin administrativa o judicial................................................... 94
Captulo 10
Detencin del trabajador
1. Detencin.............................................................................................. 95
2. Tipos de detencin ................................................................................. 95
3. Suspensin de la relacin laboral determinada por la detencin
del trabajador.......................................................................................... 97
4. Acreditacin de la detencin .................................................................. 97
5. Detencin arbitraria................................................................................ 98
6. Condena privativa de libertad................................................................. 98
Captulo 11
Permisos y Licencias concedidas por el empleador
1. Diferencia entre permiso y licencia......................................................... 99
289
2. Facultad del empleador para el otorgamiento de licencias o permisos..... 100

3. Entidad o persona competente para otorgar los permisos......................... 102
4. Criterios para el otorgamiento de permisos o licencias............................ 103
5. Tipos de licencias o permisos.................................................................. 104
6. Trmite para obtencin del permiso........................................................ 107
7. Dispositivos en los que se regulan la licencia o permiso.......................... 107
8. Reincorporacin del trabajador............................................................... 107
9. Modelo................................................................................................... 108
Captulo 12
Caso fortuito o fuerza mayor
1. Marco general........................................................................................ 109

2. Procedimiento de suspensin.................................................................. 110
Captulo 13
Licencia por paternidad
1. Aspectos generales................................................................................. 112

2. Ley N 29409, Ley que regula la licencia por paternidad....................... 113
3. mbito de aplicacin.............................................................................. 113
4. Duracin de la licencia por paternidad.................................................... 114
5. Remuneracin......................................................................................... 115
6. Fecha de inicio de la licencia.................................................................. 115
7. Situacin especial.................................................................................... 115
8. Comunicacin al empleador................................................................... 116
9. Irrenunciabilidad del beneficio................................................................ 116
10. Beneficios generados con anterioridad a la vigencia de la norma............ 116
11. Otros aspectos a tener en cuenta para el otorgamiento de la licencia
por paternidad......................................................................................... 117
12. Consulta.................................................................................................. 118
13. Modelo de solicitud de licencia por paternidad....................................... 119
Captulo 14
Licencia por adopcin
1. El procedimiento de adopcin................................................................. 120
2. Tipos de adopcin................................................................................... 121
3. Fecha de inicio de la licencia por adopcin............................................ 123
290
4. Comunicacin al empleador para el goce de la licencia.......................... 123

5. Plazo mximo de la licencia.................................................................... 124
6. Adoptantes cnyuges.............................................................................. 124
7. Revocatoria de colocacin familiar.......................................................... 124
8. Descanso vacacional............................................................................... 125
9. Negativa injustificada del empleador como acto de hostilidad................ 125
10. Consulta.................................................................................................. 126
11. Modelo................................................................................................... 127
Captulo 15
Cierre del establecimiento por comisin de infraccin tributaria
1. Procedimiento de inspeccin tributaria de Sunat..................................... 128
2. Infracciones que originan la sancin de cierre de establecimiento........... 128
3. Implicancias del cierre de establecimiento en la remuneracin
y beneficios de los trabajadores............................................................... 129
4. Excepciones............................................................................................ 130
5. Comunicacin al Ministerio de Trabajo................................................... 130
Captulo 16
Cierre del establecimiento por infraccin a las normas
de proteccin al consumidor
1. Legislacin vigente.................................................................................. 132
Captulo 17
Cierre del establecimiento por comisin de delitos e infracciones
contempladas en la Ley de los Delitos Aduaneros
1. Delitos Aduaneros................................................................................... 134
2. Sanciones administrativas........................................................................ 134
3. Cumplimiento de obligaciones laborales en caso de cierre
del establecimiento................................................................................. 135
Captulo 18
Veda por extraccin y procesamiento de especies hidrobiolgicas
1. Veda en la actividad pesquera................................................................. 136
2. Entidad competente para disponer la suspensin por veda de recursos
hidrobiolgicos ...................................................................................... 136
3. Contenido de la resolucin que determina la veda.................................. 137
291
4. Suspensin de labores originada por la veda........................................... 137
Captulo 19
Cese colectivo
1. Suspensin de la relacin laboral como alternativa al cese colectivo...... 138

2. Modelo.................................................................................................. 141
Captulo 20
Eventos deportivos
1. Regulacin normativa............................................................................. 142

2. Modelo................................................................................................... 144
Ttulo 3
Suspensin de la relacin laboral en el Sector Pblico
Suspensin de la relacin laboral en el Sector Pblico................................... 147

1. Suspensin laboral en el rgimen del Decreto Legislativo N 276.......... 149
2. Permisos................................................................................................ 152
3. Licencias ............................................................................................... 153
4. Suspensin laboral en el rgimen del Decreto Legislativo N 1057........ 157
Jurisprudencia
yy Suspensin de la relacin laboral: carcter temporal y desnaturalizacin

Exp. N 5989-2006-PA/TC .................................................................... 163
yy Suspensin de la relacin laboral: no pago de haberes en caso
de causa justa
Exp. N 628-96-AA/TC........................................................................... 168
yy Suspensin de la relacin laboral: no aplicacin para el clculo
de indemnizacin por despido arbitrario
Cas. N 1373-98-TACNA....................................................................... 171
yy Suspensin de la relacin laboral: configuracin de un despido incausado
Exp. N 02299-2007-PA/TC................................................................... 174
292
yy Suspensin de la relacin laboral: como periodo entre el despido y

la reincorporacin efectiva
Cas. N 660-2004-LIMA......................................................................... 177
yy Suspensin de la relacin laboral: asimilacin de efectos del cese
inconstitucional
Cas. N 2110- 2005-LIMA...................................................................... 181
yy Suspensin de la relacin laboral: empresas con actividades de
naturaleza discontinua
Cas. N 891-97-CHIMBOTE.................................................................. 191
yy Suspensin de la relacin laboral: reincorporacin de trabajadores
finalizada la suspensin
Exp. N 3828-2006-PA/TC..................................................................... 194
yy Incapacidad temporal: improcedencia del despido
Exp. N 349-92-CD................................................................................ 200
yy Incapacidad temporal: posibilidad de cese por causa objetiva durante
descanso mdico
Exp. N 1555-95-SL................................................................................ 202
yy Descanso por maternidad: despido nulo de trabajadora embarazada
Exp. N 2089-2003-ND (S).................................................................... 204
yy Descanso vacacional: despido en vacaciones no es causal de reposicin
Cas. N 1733-2000 - LIMA .................................................................... 208
yy Descanso vacacional: procedencia del despido casualizado durante
el descanso
Cas. N 023-2002-LIMA ........................................................................ 210
yy Descanso vacacional: oportunidad del goce
Exp. N 1734-06 BE(S)-A........................................................................ 213
yy Descanso vacacional: cmputo del rcord vacacional
Exp. N 459-2002-B.E. (S)...................................................................... 217
yy Descanso vacacional: carga de la prueba
Exp. N 715-2003-BE (S)......................................................................... 220
yy Descanso vacacional: otorgamiento fuera del plazo no impide
obligacin de indemnizar
Cas. N 2170-2003-LIMA ..................................................................... 222
yy Licencia sindical: exceso de plazo legal
Cas. N 1157-98-LA LIBERTAD ............................................................ 226
293
yy Licencia sindical: solicitud y otorgamiento

Expediente N 4081-95-ID (S)................................................................ 229
yy Licencia sindical: no concesin injustificada
Exp. N 1139-2007-PA/TC ..................................................................... 230
yy Sancin disciplinaria: no cabe despedir a trabajador sancionado
con suspensin
Cas. N 1499-2000-LIMA ...................................................................... 238
yy Huelga: calidad de las inasistencias mientras que la autoridad
administrativa no se pronuncie
Exp. N 1220-90-CD............................................................................... 241
yy Huelga: despido masivo ilegal
Exp. N 3311-2005-PA/TC-LIMA............................................................. 242
yy Huelga: participacin en huelga ajena no justifica inasistencia
al centro de labores
Exp. N 1272-92-CD.............................................................................. 249
yy Huelga: ausencia a laborar como ejercicio regular de un derecho
Cas. N 03-97-LIMA .............................................................................. 250
yy Detencin del trabajador: ausencia al centro de trabajo
Exp. N 409-93-CD................................................................................ 252
yy Detencin del trabajador: mandato judicial como causa de fuerza mayor
Exp. N 1115-99-LIMA.......................................................................... 253
yy Permisos: derechos del trabajador
Exp. N 02168-2008-PA/TC-LIMA.......................................................... 256
yy Suspensin por caso fortuito o fuerza mayor: nocin
Exp. N 4640-2001 BE (S)....................................................................... 271
yy Suspensin por caso fortuito o fuerza mayor: medida sanitaria
Exp. N 75185-2004-DRTPELC-DPSC-SDNC.......................................... 273
yy Suspensin por caso fortuito o fuerza mayor: irregularidad de
suspensin unilateral e indefinida
Exp. N 10693-2006-PA/TC................................................................... 275
yy Suspensin por cese colectivo: consecuencias de la desestimacin
del procedimiento
Resolucin Directoral N 021-2002-DRTPSL-DPSC................................ 278
yy Suspensin por cese colectivo: carcter retroactivo de la desestimacin
del procedimiento
Exp. N 1900-2003-BE-S......................................................................... 282
294

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SOLUCIONES

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

Magaly Feliciano Nishikawa

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- Octubre 2009 S/. 2,000