Você está na página 1de 407

Direito Constitucional

3a EDIO
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
Coleo Descomplicando - Direito Constitucional/3' Edio
Flavia Bahia- Coordenao: Sabrina Dourado
Recife, PE: Armador, 2017.

416 p.; 16 x 23,5 em.

ISBN: 978-85-9483-010-4

1. Direito. 2. Direito Constitucional. L Ttulo

CDU 342

ndice para catlogo sistemtico:


1. Direito Constitucional. 342
Coordenao: Sabrina Dourado

Flavia Bahia

Descomplicando
Direito
Constitucional

3 edio
Recife- PE

EDITORA
Rrr11~

2017
Copyrght 2017
Armador

Coordenao:
Sabrina Dourado

Autora
Flavia Bahia

Editores
Geovane Moraes
Maurcio Gieseler

Projeto grfico e Diagramao


LeeMarvin

Capa
lsabella Giordano

Reviso
Edvaldo Ferreira

Proibida a reproduo total ou parcial desta obra, de qualquer forma ou meio


eletrnico, mecnico, inclusive por meio de processos xerogrficos, sem permisso
expressa do editor (Lei n' 9.610/98).

Todos os direitos reservados :


ARMADOR
Rua Pio IX, 301, Madalena
Recife-PE, CEP: 50710-265
Tel.: (81) 3128-6650
Site: www.armador.com.br
e-mail: armador.atendimento@gmail.com
COMO ACESSAR AS ATUALIZAES VIA QR CODE:

Na loja de aplicativos do seu smartphone,


baixe um leitor de QR Code.
Disponvel para iOS e Android.

O leitor permite que voc tenha acesso


a contedos exclusivos deste livro.
Passo a passo:

Com o leitor aberto, posicione-o para o cdigo a fim de fotograf-lo.


Em seguida, uma pgina ser aberta automaticamente.

ACESSE J:

Agora voc pode


aproveitar todo o
contedo exclusivo!
j

Sumrio
CAPTULO 1
A TEORIA DO PODER CONSTITUINTE ..................................... 21
1.1 Histrico .............................................................................................. 23
1.2 Natureza do Poder Constituinte Originrio ......................................... 24
1.3 Conceito de Poder Constituinte .......................................................... 24
1.4 Titularidade X Exerccio ..................................................................... 25
1.5 Poderes Constitudos ........................................................................... 25
1.6 Espcies de Poder Constituinte ........................................................... 26
1.6.1 O Poder Constituinte Originrio ................................................ 26
1.6.2 O Poder Constituinte Derivado Reformador ............................. 27
1.6.3 O Poder Constituinte Derivado Decorrente ............................... 27
I. 7 Caractersticas ..................................................................................... 27
1.8 Direito Adquirido e as Normas do Poder Constituinte
Originrio e Derivado ......................................................................... 28

CAPTUL02
A NOVA CONSTITUIO E O DIREITO ANTERIOR .............. 33
2.1 Introduo ........................................................................................... 35
2.2 A teoria da Revogao Global... .......................................................... 35
2.3 A teoria da Desconstitucionalizao ................................................... 35
2.4 A teoria da Recepo e da No Recepo ........................................... 36
2.5 A teoria da Repristinao .................................................................... 38

CAPTUL03
CONCEPES SOBRE A CONSTITUIO ............................... 39
3 .l Introduo ........................................................................................... 41
3.2 Sentido Sociolgico ............................................................................ 41
3.3 Sentido Poltico ................................................................................... 42
3.4 Sentido Jurdico-Normativo ................................................................ 43
3.5 Outras Concepes .............................................................................. 44
CAPTUL04
CLASSIFICAO DA CONSTITUI0 ....................................... 45
4.1 A importncia da Classificao ........................................................... 4 7
4.2 Quanto Forma ................................................................................... 47
4.3 Quanto Origem ................................................................................. 47
4.4 Quanto ao Modo de Elaborao .......................................................... 48
4.5 Quanto Extenso .............................................................................. 49
4.6 Quanto ao Contedo ........................................................................... 49
4. 7 Quanto Alterabilidade ...................................................................... 50
4.8 Quanto Finalidade ............................................................................ 51
4.9 Quanto Correspondncia com a Realidade ...................................... 52
4.1 OA Classificao da Constituio de 1988 .......................................... 52

CAPTULO 5
LIMITAES AO PODER DE REFORMA .................................. 53
5.1 Limitaes ao Poder de Reforma ........................................................ 55

CAPTULO 6
EFICCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS ....................... 65
6.1 A Influncia da Segunda Dimenso de Direitos Fundamentais
sobre o Tema ....................................................................................... 67
6.2 Teoria Bipartida Americana (Thomas Colley) .................................... 68
6.3 Teoria Tripartida Clssica Brasileira (Jos Afonso da Silva) .............. 68

CAPTULO 7
A INTERPRETAO CONSTITUCIONAL ................................. 71
7 .I A Difcil Tarefa de "Interpretar" ......................................................... 73
7.2 Mtodos Clssicos de Interpretao Constitucional ........................... 73
7 .2.1 Mtodo Gramatical ou Literal... .................................................. 73
7.2.2 Mtodo Sistemtico .................................................................... 74
7.2.3 Mtodo Histrico ........................................................................ 74
7.2.4 Mtodo Lgico ............................................................................ 75
7.2.5 Mtodo Teleolgico .................................................................... 75

10 EorroJV. ARMADOR I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL - 3a EDIO


7.3 A Abertura das Constituies aos Princpios e a Nova
Interpretao Constitucional ............................................................... 76
7.4 Mtodos Modernos de Interpretao Constitucional .......................... 79
7.4.1 Mtodo Tpico-Problemtico ..................................................... 79
7.4.2 Mtodo Hermenutico-Concretizador ............................. ., ......... 80
7.4.3 Mtodo Cientfico-Espiritual ...................................................... 80
7.4.4 Mtodo Normativo Estruturante ................................................. 80
7.4.5 Mtodo da Comparao Constitucional... .................................. 81
7.5 Os Principais Princpios de Interpretao Constitucional... ................ 81
7 .5.1 Princpio da Supremacia da Constituio ................................... 81
7.5.2 Princpio da Unidade da Constituio ........................................ 82
7.5 .3 Princpio da Concordncia Prtica (ou da Harmonizao) ......... 82
7.5.4 Princpio do Efeito Integrador (ou da Eficcia Integradora) ....... 82
7.5 .5 Princpio da Justeza (ou da Conformidade Funcional) ............... 83
7.5.6 Princpio da Correo Funcional ................................................ 83
7.5. 7 Princpio da Fora Normativa da Constituio e da
Mxima Efetividade das Normas Constitucionais ...................... 83
7.5.8 Princpio da Interpretao Conforme a Constituio .................. 84
7.5.9 Princpios da Razoabilidade e da Proporcionalidade .................. 85

CAPTULOS
NOTAS SOBRE AS CONSTITUIES BRASILEIRAS ............ 87
8.1 Constituio de 1824 ........................................................................... 89
8.2 Constituio de 1891 ........................................................................... 90
8.3 Constituio de 1934 ........................................................................... 91
8.4 Constituio de 1937........................................................................... 92
8.5 Constituio de 1946 ........................................................................... 93
8.6 Constituio de 1967 ........................................................................... 95
8.7 Emenda Constitucional n" I, de 1969 ................................................. 96

FU\VlA BAHIA 11
CAPTUL09
DIREITOS FUNDAMENTAIS .......................................................... 97
9.1 Teoria dos Direitos Fundamentais ....................................................... 99
9.2 Direitos Humanos e Direitos Fundamentais ..................................... I 02
9.3 Direitos e Garantias Fundamentais ................................................... 103
9.4 Titularidade ....................................................................................... I 04
9.5 Positivao ........................................................................................ l04
9.6 Nas Normas Infraconstitucionais ...................................................... 105
9. 7 Dupla Dimenso dos Direitos Fundamentais .................................... 105
9.8 Eficcia Vertical e Horizontal dos Direitos Fundamentais ................ 105
9. 9 Caractersticas ................................................................................... 106
9.10 Geraes ou Dimenses dos Direitos Fundamentais ...................... 109
9.11 A Constitucionalizao Formal dos Tratados sobre Direitos
Humanos. art. 5', 3' ...................................................................... 111
9.12 Incidente de Deslocamento de Competncia para a
Justia Federal. ................................................................................ 112
9.13 Anlise Doutrinria e Indicao de Jurisprudncia
sobre o art. 5' .................................................................................. 113
9.14 Princpio da Igualdade .................................................................... 114
9.15 Princpio da Legalidade .................................................................. 117
9.16 Princpio da Dignidade da Pessoa Humana .................................... 119
9.17 Manifestao de Expresso Responsvel... .................................... 120
9.18 Liberdade Religiosa ........................................................................ 123
9.19 Liberdade de Expresso Artstica .................................................... 124
9.20 Proteo Intimidade e a Vida Privada .......................................... 127
9.21 Liberdade Profissional .................................................................... l38
9.22 Liberdade de Comunicao ............................................................. 139
9.23 Liberdade de Locomoo ................................................................ 139
9.24 Direito de Reunio .......................................................................... 140
9.25 Direito de Associao ..................................................................... 142
9.26 Direito de Propriedade .................................................................... 144
9.27 Direitos do Consumidor.. ................................................................ 150
9.28 Direito Informao ....................................................................... 151
9.29 Direito de Petio e de Obteno de Certides ............................... 152
9.30 Princpio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional
e do amplo acesso Justia ............................................................. 154
9.31 Princpio da Segurana das Relaes Jurdicas e da
lrretroatividade das Leis ............................................................... !57
9.32 Princpio do Juiz Natural ............................................................... 162
9.33 Direito Penal Constitucional .......................................................... 168
9.34 Extradio ...................................................................................... 177
9.3 5 O Devido Processo Legal ............................................................... 183
9.36 Princpio da Presuno de Inocncia .............................................. 188
9.37 Identificao Criminal ..................................................................... 191
9.38 Ao Penal Privada Subsidiria da Pblica .................................... 192
9.39 Publicidade dos Atos Processuais ................................................... 192
9.40 A Priso .......................................................................................... 192
9.41 Direito ao Silncio .......................................................................... 194
9.42 A Priso Civil por Dvida ................................................................ 196

CAPTULO 10
REMDIOS CONSTITUCIONAIS ................................................ 199
10.1 Remdios Constitucionais ............................................................... 201
I 0.2 Habeas Corpus ................................................................................ 201
10.3 Mandado de Segurana ................................................................... 203
J0.4 Habeas Data .................................................................................... 207
10.5 Mandado de Injuno ...................................................................... 210
10.6 Ao Popular ................................................................................... 212

CAPTULO 11
DIREITOS SOCIAIS ........................................................................ 215
11.1 Conceito e Desafios ......................................................................... 217
11.2 Classificao dos Direitos Sociais na Constituio Brasileira ........ 217
11.3 Os Direitos Sociais do Trabalhador ................................................ 218
11.4 Mecanismos de Efetivao dos Direitos Sociais na
Constituio de 1988 ....................................................................... 218
11.5 Os Princpios Norteadores de Proteo aos Direitos Sociais .......... 219
CAPTULO 12
NACIONALIDADE ........................................................................... 223
12.1 Conceito .......................................................................................... 225
12.2 Espcies de Nacionalidade .............................................................. 225
12.3 Critrios de Atribuio de Nacionalidade Originria ...................... 225
12.4. Aquisio de Nacionalidade Originria ......................................... 225
12.5 Aquisio de Nacionalidade Derivada ............................................ 227
12.6 Tratamento Diferenciado entre Brasileiros ..................................... 229
12.7 Perda da Nacionalidade ................................................................... 231

CAPTULO 13
DIREITOS POLTICOS .................................................................. 233
13.1 Direitos Polticos ............................................................................. 235
13.2 Aquisio de Direitos Polticos: Alistamento Eleitoral... ................ 235
13.3 Inalistabilidade ................................................................................ 235
13.4 Direitos Polticos Ativos ................................................................. 236
13.5 Direitos Polticos Passivos .............................................................. 23 7
13.6 Os Direitos Polticos Negativos ...................................................... 238

CAPTULO 14
PARTIDOS POLTICOS .................................................................. 245
14.1 Conceito .......................................................................................... 247
14.2 Preceitos Fundamentais .................................................................. 247
14.3 A Criao dos Partidos Polticos ..................................................... 248
14.4 A Fidelidade Partidria ................................................................... 248
14.5 A Verticalizao das Coligaes .................................................... 252

CAPTULO 15
ORGANIZAO DO ESTADO ...................................................... 253
15.1 Organizao do Estado ................................................................... 255
15.2 A Federao Brasileira .................................................................... 256
15.2.1 Caractersticas Da Federao Brasileira ................................ 256
15.2.2 O Equilbrio Federativo .......................................................... 257
15.3 Autonomia X Soberania ................................................................. 258

14 EonORA ARMADOR I COLEO DESCOMPLICANDO- DIREITO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO


15.4 Da Unio ......................................................................................... 258
15.5 Dos Estados Federados .................................................................. 261
15.6 Dos Municpios ............................................................................... 263
15.7 Do Distrito Federal ......................................................................... 265
15.8 Dos Territrios ................................................................................ 265
15.9lnterveno ..................................................................................... 265
15.9.1 Hipteses Constitucionais Taxativas ....................................... 266
15.9.2 Natnreza Jurdica .................................................................... 266
15.9.3 Espcies de Interveno .......................................................... 266
15.9.4 Pressupostos do Decreto !nterventivo..................................... 268
15.9.5 Controle Poltico ....................................... , ............................. 268
15.9.6 Controle Jurisdicional .............................................................. 269
15.9.7 Interveno da Unio em Municpios de
Territrios (art. 35) ..................................... , ............................ 269
15.9.8 Repartio de Competncias ....................... , ............ , ................ 269

CAPTULO 16
MECANISMOS DE DEFESA DO ESTADO .................................. 275
16.1 Do Sistema Constitucional das Crises ............................................ 277
16.2 Princpios Jnforrnadores do Estado de Defesa e do
Estado de Stio ................................................. ,.............................. 277
16.3 Requisitos para o Estado de Defesa ................................................ 278
16.3.1 Medidas Coercitivas que podem vigorar durante
o Estado de Defesa .................................................................. 278
16.4 Requisitos para o Estado de Stio .................................................... 279
16.4.1 Medidas que podem vigorar durante o Estado de Stio .......... 279
16.5 Controle Poltico e JurisdicionaL. ................................................... 280

CAPTULO 17
PODER LEGISLATIVO ................................................................... 283
17.1 Conceito ......................................................................................... 285
17.2 Estatnto dos Congressistas .............................................................. 286

FlAVIA BAHIA 15
CAPTULO 18
COMISSO PARLAMENTAR DE INQURITO ....................... 295
18.1 Comisso Parlamentar de Inqurito (CP!) ..... , ................................ 297
18.2 Requisitos para sua Criao ............................................................ 297
18.3 CP! nos Estados, Distrito Federal e Municpios ............................. 298
18.4 Poderes das CP! .............................................................................. 299
18.5 Vedaes CP!... ............................................................................. 299
18.6 Posio do STF sobre o Direito ao Silncio ................................... 300

CAPTULO 19
TRIBUNAIS DE CONTAS ................................................................ 303
19.1 Histrico do Tribunal de Contas ..................................................... 305
19.2 Caractersticas do Tribunal de Contas da Unio ............................. 306
19.3 Ministros do Tribunal de Contas da Unio ..................................... 306
19.4 O Ministrio Pblico perante o TCU .............................................. 307
19.5 Aspectos importantes sobre o TCU ................................................. 307
19.6 Os Tribunais de Contas nos Estados e Distrito Federal .................. 310
19.7 Os Tribunais de Contas Municipais ................................................ 311

CAPTUL020
PROCESSO LEGISLATIV0 ............................................................ 313
20.1 Processo Legislativo ....................................................................... 315
20.2 Introduo ....................................................................................... 315
20.3 Fases do Processo Legislativo de elaborao da
Lei Ordinria e Complementar ....................................................... 316
20.4 MEDIDAS PROVISRIAS .......................................................... 322
20.5 Lei Delegada ................................................................................... 326
20.6 Resolues e Decretos Legislativos ................................................ 327

CAPTUL021
PODER EXECUTIVO ...................................................................... 329
21.1 Conceito .......................................................................................... 331
21.2 Sistemas de Governo ....................................................................... 331
21.3 Formas de Governo ......................................................................... 331
21.4 Requisitos para Presidente e Vice (art. 14, 3') ............................. 331
21.5 Mandato Presidencial (art. 77) ........................................................ 332
21.6 Atribuies do Presidente da Repblica (art. 84) ............................ 332
21.7 Hipteses de perda do Mandato ...................................................... 3 33
21.8 Vacncia e Substituio ................................................................... 333
21.9 Prerrogativas e Responsabilidades do Presidente da Repblica ..... 334
21.1 OOs Ministros de Estado ................................................................. 338
21. !I rgos de apoio ao Presidente da Repblica ................................ 338

CAPTULO 22
PODER JUDICIRIO ....................................................................... 341
22.1 Conceito .......................................................................................... 343
22.2 rgos do Poder Judicirio ............................................................. 343
22.3 Garantias Constitucionais do Poder Judicirio e de
seus Integrantes ............................................................................... 348
22.3.1 Garantias Orgnicas ou Institucionais .................................... 348
22.3.2 Garantias da Magistratura (art. 95) ......................................... 348
22.3.3 Vedaes- Garantias de Imparcialidade
(art. 95, pargrafo nico, I, 1!, III, IV e V,
alterado pela EC 45/2004) ...................................................... 349
22.4 Refc,mna do Poder Judicirio- Algumas Alteraes ...................... 350
22.5 A Smula Vinculante ....................................................................... 351

CAPTULO 23
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ............................ 363
23.1 Conceito ......................................................................................... 365
23.2 Princpios Orientadores do Controle de Constitucionalidade ......... 365
23.3 Parmetro do Controle ................................................................... 366
23.4 Tipos de Inconstitucionalidade ....................................................... 366
23.4.1 Inconstitucionalidade Material e Formal ................................ 366
23.4.2 Inconstitucionalidade Total e Parcial ...................................... 367
23.4.3 Inconstitucionalidade por Ao ou por Omisso ................... 367
23.5 Modalidades de Controle ................................................................ 368
23.5.1 Excees ................................................................................ 368
23.6 Formas de Controle Repressivo Judicial... ..................................... 369
23.7 Controle Difuso ............................................................................. 370
23.8 Controle Concentrado .................................................................... 375
23.8.1 Ao Direta de Inconstitucionalidade Genrica (ADI) ........... 375
23.9 Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) .......................... 383
23.1 OAo Direta de Inconstitucionalidade por Omisso ...................... 385
23.11 Arguio de descumprimento de Preceito Fundamental .............. 388

CAPTUL024
QUESTES RELEVANTES NO CONTROLE
DE CONSTITUCIONALIDADE .................................................... 393
24.1 A Reclamao Constitucional ......................................................... 395
24.2 Jurisprudncia sobre Reclamao .................................................. 397
24.3 Natureza do Ato Inconstitucional... ................................................. 398
24.4 Controle de Constitucionalidade Concentrado
Abstrato Estadual ............................................................................ 398
24.5 Controle de Constitucionalidade Concentrado
Abstrato Distrital e Municipal ......................................................... 40 I
24.6 ADI Interventiva Federal (ou Representao de
Inconstitucionalidade lnterventiva) e ADI
lnterventiva Estadual ...................................................................... 402
24.7 Coletnea de Jurisprudncia sobre alguns temas
do Controle de Constitucionalidade ................................................ 406

18 EDITORA AAM,.,DOit. j COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUOONAL - 3a EDIO


CAPTULO 1

A TEORIA DO PODER
CONSTITUINTE

FlAVIA BAHIA 21
ATeoria do Poder Constituinte- Captulo 1

1.1 HISTRICO

I No Sculo XVIII, a Frana era cenrio de uma sociedade completamente


I estratificada, dividida em trs Estados. O 1' (primeiro) e o 2' (segundo)
'
Estados, juntos, formavam o clero e a nobreza e representavam 2% (dois
I
~
por cento) da populao francesa. O 3' (terceiro) Estado era formado pela
burguesia alta, mdia, baixa, proletariados e desempregados e totalizavarn
I os restantes 98% (noventa e oito por cento) da populao francesa.
I
Nesse pais marcado pelo autoritarismo e completo desrespeito aos
I direitos fundamentais da populao, o clero e a nobreza comandavam as
I
decises polticas fundamentais em nome de todo o povo francs e o 3
(terceiro) Estado ficava margem de toda possibilidade de manifestao
poltica importante para o pas.
Nos idos de 1788 o Abade Emmanuel Joseph de Sieys distribuiu um
panfleto na Frana intitulado "Qu'est-ce que le Tiers tat?", ou seja, "O que
o Terceiro Estado?'', que expressava as reivindicaes da burguesia contra
os privilgios e o absolutismo, incentivando o nascimento de um sentimento
poltico na populao discriminada no sentido de reivindicar a sua posio
na tomada das decises polticas fundamentais da Frana. Esse documento,
conforme a doutrina, foi lanado pouco tempo antes da Revoluo Francesa
de 1789 1
Nesse manifesto estava presente a necessidade de restaurao da
legitimidade da tomada das decises polticas na Frana, com a substituio
do Estado Absolutista e dominador, para um Estado fundado pela vontade da
Nao2 . Da nasceu a consagrao de que a Constituio (a lei fundamental
desse Estado) deve nascer da vontade de todos, inspirando a convocao
de Assembleia Nacional Constituinte para elaborao da Declarao de
Direitos francesa de 179 1'.

1. BOLOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada, sa ed. Saraiva, So Paulo, 2003,
p. 44/45.
2. Segundo Bulos, em ob. cit p. 46, para Sieys, "povo e nao no se confundem, pois o
primeiro seria o conjunto de pessoas reunidas e submetidas a um poder e a nao seria mais
do que conjunto; seria a encarnao dos interesses dos indivduos como um todo, na sua
generalidade e permanncia. Generalidade, no sentido de o poder soberano no se limitar, em
'. seu exerccio, a nenhuma parcela de indivduos posto que a soberania pertence comunidade
inteira. Permanncia, se se considerar o interesse permanente das geraes futuras, que no
pode ficar renegado ao interesse transitrio de um grupo de indivduos".
3. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 18a ed., Malheiros, So Paulo,
2006, p. 146.

FLAVIA BAHIA 23
Pode-se concluir que a teoria de Sieys foi importante para coroar o
processo de resgate da legitimidade poltica e a despersonalizao do poder,
fundamento do Estado Constitucional moderno. O nascimento de uma
Constituio com razes populares marca a teoria do Poder Constituinte
Originrio.

1.2 NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO

Poder de Direito
Poder de Fato
Poder Poltico

Segundo o Abade de Sieys e os demais jusnaturalistas, o poder


constituinte teria como fonte principal os valores que so superiores s leis
escritas, ou seja, o direito natural e, nesse sentido, seria um poder de direito.
como se a Constituio no fosse verdadeiramente formar direitos;
como se ela viesse apenas consolidar, em documento escrito, direitos que j
foram formados antes da prpria existncia da lei, os direitos advindos do
poder natural, do poder divino, a liberdade, a igualdade, a ideia da vida, etc.
Os juspositivistas, como Hans Kelsen, dentre outros, entendiam que
o poder constituinte se legitimava nele prprio e que no havia nenhum
alicerce prvio efetivo, seja em direito natural ou em direito positivo anterior.
Com isso, o poder constituinte seria um poder de fato.
Segundo Paulo Bonavides4 , o poder constituinte em sua origem
poder de direito, mas na sua aplicao seria um poder de fato, ou seja, seu
nascimento baseado nos valores de direito natural, mas na sua aplicao
ele um poder de fato, um poder que no se discute, importante para o
Estado e que deve ser cumprido pelos cidados sem questionamentos.

1.3 CONCEITO DE PODER CONSTITUINTE

Com o desenvolvimento da teoria do poder constituinte ao longo da


histria do direito constitucional, o poder criador, originrio, defendido
por Sieyes, passou a ser analisado sobre outros ngulos. Considerando-se
que Constituio sem mecanismo de reforma antidireito, e ainda com o
surgimento do federalismo americano em 1787, que tem como principal
vetor a autonomia dos Estados membros com a sua auto-organizao por
4. BONAVIDES, Paulo, ob. cit., p. 148.

24 Eo!TORA ARMADOR I COLEO DESCOMPUCANDO - DIREITO CONSTITUOONAL- 3a EDIO


i
A Teoria do Poder Constituinte - Captulo 1

meio de uma Constituio, a doutrina refletiu sobre outras necessrias


manifestaes do poder constituinte, derivadas do poder inicial.
Da porque o Poder constituinte pode ser conceituado, em sntese, como:
o poder que fundamenta a criao de uma nova Constituio, a reforma desse
texto constitucional e, nos Estados federativos, o poder qne legitima a auto-
organizao dos Estados Membros por meio de suas prprias constituies,
bem como as respectivas reformas aos textos estaduais.

1.4 TITULARIDADE X EXERCCIO

Analisando o Poder Constituinte luz da Constituio de 1988,


encontramos a titularidade e o exerccio do Poder Constituinte no seu art. 1o,
pargrafo nico', por meio do qual podemos afirmar que o titular do poder
no se confunde sempre com o seu exercente.
De acordo com o dispositivo constitucional citado, a titularidade do
poder est nas mos do povo, mas a exteriorizao desse poder pode ser
dividida em direta e indireta.
Movidos por seus direitos polticos, o povo toma decises polticas diretas
quando participa de plebiscito, de referendo, ajuza ao popular, participa
de projetos de lei populares, etc. Em suma, quando o povo toma decises
polticas sem necessidade de intermediaes, sem representao, diz-se que
o exerccio do poder est sendo realizado de forma direta. Por sua vez, o
exerccio indireto realizado pelos nossos representantes, que recebem o
voto para, em nosso nome, tomar as decises polticas fundamentais para
o nosso pas. Esse dispositivo constitucional expressa a base democrtica
em nosso pas~ com um modelo de democracia semi direta ou participativa.

1.5 PODERES CONSTITUDOS

O poder de tomada de decises polticas fundamentais uno e indivisvel,


entretanto, como ser analisado .em captulo posterior, para evitar a
concentrao de poder, manifesta-se por meio das funes legislativa,
executiva e judiciria6

5. Art. }0 , pargrafo nico da CRFB/8'8: "Todo o poder emana do povo, que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio".
6. Art. zo, da CR.FB/88: "So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judicirio".

FlAVIA BAHIA 25
Essas manifestaes do poder so consagradas como poderes constitudos
porque foram desenhados pela vontade da Constituio, fruto do poder
constituinte originrio. Com isso, os trabalhos legislativo, executivo e
judicirio esto subordinados ao texto constitucional. Como exemplos
dessa sujeio dos poderes Constituio, poderamos concluir: se o
legislador elabora leis contrrias Constituio, o juiz dever declar-las
inconstitucionais (Ex.: art. 102, I, "a",' da CR.FB/88); se o chefe do executivo
descumpre a Constituio, dever ser processado na forma do art. 85, da
CRFB/88.

1.6 ESPCIES DE PODER CONSTITUINTE

Com base no conceito acima exposto, poderamos dividir o poder


constituinte em trs manifestaes: o Poder Originrio (poder criador, de
1" grau) e suas manifestaes derivadas (de 2" grau); o Poder Reformador
(realizando a alterao formal do texto da Constituio) e o Poder
Decorrente (que permitir, nos estados federativos, a elaborao e reforma
das Constituies estaduais).

1.6.1 O Poder Constituinte Originrio

o poder criador, o poder institucionalizador de uma Constituio


central. Podemos dizer que a sua ltima manifestao no Brasil foi no dia
5 de outubro de 1988, quando da promulgao da nossa atual Constituio.
claro que se desenha um modelo ideal, num Poder Constituinte
Originrio sempre pautado na vontade popular. Mas aqui no pas nem
sempre isso foi possvel, diante da nossa histria conturbada de ditadura
e psudodemocracias. Ento possvel se dizer que o Poder Constituinte
Originrio se manifestou no Brasil por meio de todas as Constituies de
1824 a 1988 7
Por sua vez, em suas manifestaes posteriores, o Poder Constituinte
originrio se manifesta de maneira derivada, dando ensejo ao Poder
Constituinte Derivado, com as suas espcies, Reformador e Decorrente.

7. Com a ressalva ao texto da EC 1/69, fruto do poder reformador.

26 EDITORA ARioUIOOR j COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUOONAL - 3" EDIO


A Teoria do Poder Constituinte Captulo 1

1.6.2 O Poder Constituinte Derivado Reformador

o que possibilita a reforma formalizada da Constituio. Em nossa


Constituio, exterioriza-se por meio das espcies normativas: emendas
revisionais (art. 3, do ADCT) e emendas constitucionais (art. 60, CRFB/88),
que sero estudadas em captulo posterior.

1.6.3 O Poder Constituinte Derivado Decorrente

o que possibilita, nos estados federativos, a auto-organizao dos


Estados membros na forma dos arts. 25, da CRFB/88 e art. 11, do ADCT.
Frise-se que essa manifestao de poder peculiar aos Estados Federativos
diante da autonomia dos entes que o compem, no existindo, em regra
geral, nos Estados Unitrios, que no possuem Constituies Estaduais.
Levando-se em considerao que no Brasil o Distrito Federal e os
Municpios tambm fazem parte da nossa federao, qual seria o poder
que .fundamenta a elaborao de uma Lei Orgnica do Distrito Federal e
de uma Lei Orgnica de Municpio brasileiro? Segundo a doutrina, seriam
fruto do poder constitudo legislativo, municipal, tendo em vista que a
Cmara Municipal elabora a Lei Orgnica do Municpio (art. 29, CRFB/88)
e distrital, considerando que a Cmara Legislativa elabora a Lei Orgnica do
Distrito Federal (art. 32, CRFB/88).

1.7 CARACTERSTICAS

O Poder Constituinte Originrio tem como principais caractersticas


as de ser:

Inicial
Ilimitado
Incondicionado

inicial, pois inaugura uma nova ordem jurdica, rompendo com o


ordenamento jurdico anterior. A partir da nasce a importncia de se
analisar o que acontecer com o ordenamento anterior constitucional
e infraconstitucional, objeto do captulo seguinte. ilimitado', pois
8. De acordo com a posio jusnaturalista, possvel se identificar valores que devem
ser respeitados pelo poder constituinte originrio, como os relativos vida, liberdade,

FLAVIA BAHIA 27
no est de modo algum limitado ao direito positivo anterior, e tambm
jncondicionado, pois no tem que se submeter a nenbuma forma pr-fixada
para sua manifestao. Nesse sentido, pode surgir de uma revoluo, golpe,
plebiscito, referendo.

O Poder Constituinte Derivado, por sua vez, possui as seguintes


caractersticas principais:

Subordinado
Condicionado
Limitado

subordinado, pois as suas manifestaes (reformadora e decorrente)


encontram fundamento de validade na Constituio Federal e devem respeit-
la, sob pena de declarao de inconstitucionalidade. A exteriorizao das
espcies normativas baseadas nesse poder (emendas e normas constitucionais
estaduais) deve serrealiz'ada, em razo de seu condicionamento, em harmonia
com a Constituio Federal, e as suas limitaes se fazem presentes de
acordo com as normas que devem ser obedecidas para sua elaborao, bem
como ao contedo que no podem desrespeitar.

1.8 DIREITO ADQUIRIDO E AS NORMAS DO PODER CONSTI-


TUINTE ORIGINRIO E DERIVADO

O pargrafo 2' do art. 6' da Lei de. Introduo s Normas do Direito


. Brasileiro estatui: "Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu
titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do
exerccio tenha termo prefixo, ou condio preestabelecida inaltervel, a
arbtrio de outrem.". Poderamos asseverar que o direito adquirido aquele
que j se incorporou definitivamente ao patrimnio eou personalidade de
seu titular.
De acordo com a liberdade jurdica do poder constituinte originrio,
no gera debates doutrinrios ou jurisprudenciais a posio normalmente
aceita de que no h direito adquirido em face das normas constitucionais
originrias 9, diante de suas inmeras caractersticas de ilimitaes jurdicas.
O ministro Aliomar Baleeiro, sobre o assunto, tem voto curioso: "Uma
igualdade etc.
9. STF, ADI n' 248, ReL Mio. Celso de Mello, J. 1.03.1994, DJU 08.04.1994.

28 EorroAA ARMADOR j COLEO DESCOMPUCANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO


A Teoria do Pcder Const'rtuh1te Captulo 1

Constituio pode fazer do quadrado redondo, do branco preto, segundo a


velha frmula dos juristas antigos" 10
Diferente saber se o direito adquirido existe frente ao que estabelece o
chamado Constituinte Derivado, de 2' grau, limitado, precisamente aquele
que altera o ordenamento jurdico atravs das emendas constitucionaiS.
Sobre o assunto, a doutrina e a jurisprudncia no compartilham da mesma
opinio.
Na doutrina, Jos Afonso da Silva e Raul Machado Horta firmam
posicionamento no sentido da possibilidade de invocao de direito
adquirido em face das emendas constitucionais. Para o primeiro doutrinador:
"a reforma constitucional no pode ofender direito adquirido, pois est
sujeita a limitaes materiais expressas, entre as quais est precisamente a
de que no pode pretender abolir os direitos e garantias individuais, e dentre
estas est o direito adquirido"n. De acordo com o segundo jurista: "o poder
constituinte originrio poder, em tese, suprimir o direito adquirido, de modo
geral, incluindo nessa supresso a regra que veda a lei prejudicial de direito
adquirido. No caso do poder constituinte de reforma, ser questionvel a
emenda ou reviso que propuser a supresso do direito adquirido assegurado
pelo constituinte originrio. " 12
Em sentido contrrio, Celso Ribeiro Bastos e Jos Pinto Ferreira
entendem pela impossibilidade de invocao de direito adquirido em face
das normas constitucionais derivadaS. Para o primeir jurista: " emenda ou
.reviso, pela fora de que est revestida de norma constitucional, cabe cassar
os direitos adquiridosll e para o segundo: "a reforma constitucional pode
revogar o direito adquirido, visto que tem eficcia revogatria completa''i4.
Em nosso entendimento, em que pese opinio de doutrina abalizada
em sentido contrrio, inegvel a existncia do direito adquirido em face
das emendas constitucionais, principalmente em face de dois argumentos,
a saber: a) A Constituio de 1988, em seu art.5', XXXVI, assegurou o
direito adquirido como uma garantia individual e a expresso "lei" deve ser

1O. STF, REno 74.284, RTJ, 66/220.


11. SILVA, Jos Afonso da. Reforma Constitucional e Direito adquirido in Revista de Direito
Administrativo, n 213, 1998, p.131.
12. HORTA, Raul Machado. Constituio e Direito Adquirido in Revista Trimestral de
Direito Pblico no 1, 199~, p. 60.
13. BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil, 1a ed. Voi. II, So Paulo,
Saraiva, 1989, p. 191.
14. FERREIRA, Jos Pinto. Comentrios Constituio Brasileira, la ed, Vol. I, So Paulo,
saraiva, 1989, p.l48.

R.AVIA BAHIA 29
entendida em sentido material, englobando todas as espcies normativas;
b) Os direitos e garantias individuais no podem ser abolidos ou sofrerem
restries por meio das emendas (art.60, 4', IV, CRFB/88), ficando clara
a impossibilidade do Poder de Reforma violar tal preceito, por ser clusula
ptrea; c) corno as emendas esto sujeitas ao controle de constitucionalidade,
podem vir a ser declaradas inconstitucionais caso violem os direitos
adquiridos.
O assunto, entretanto, no tambm pacfico na jurisprudncia. O
Supremo Tribunal Federal, antes da promulgao da Constituio de 1988,
decidiu pela inexistncia de direito adquirido contra texto constitucional,
resulte ele do poder constituinte originrio ou do poder constituinte
derivado 15 Na vigncia da atual Constituio, a Corte j se manifestou pela
declarao de inconstitucionalidade de emenda constitucional que violasse
direito adquirido 16
Hodieruarnente, entretanto, entendemos que a posio do STF, com o
advento da Emenda Constitucional n'. 41/2003 (a "taxao dos inativos"),
e com o julgamento das ADI's 3105 e 3128, no sentido da inexistncia de
direito adquirido em face das emendas constitucionais, corno conclumos de
acordo com os argumentos a seguir expostos.
A Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico- CONAMP
e a Associao Nacional dos Procuradores da Repblica- ANPR, ajuizaram
no STF Aes Diretas de Inconstitucionalidade, com pedido de liminar -
respectivamente, ADI 3105 e ADI 3128 - , pedindo, ambas, a declarao
da inconstitucionalidade do art. 4' da Emenda Constitucional n'. 41, de 19
de dezembro de 2003 17
Em seus argumentos, alegaram que a norma impugnada contrariava o
disposto no art. 5', inciso XXXVI da CRFB/88, uma vez que houve afronta
ao direito adquirido dos servidores inativos no incidncia da contribuio
previdenciria. Argumentaram que os servidores pblicos aposentados
e aqueles que reuniam os requisitos necessrios inativao, antes da
promulgao da Emenda Constitucional n'. 41/2003, estavam submetidos,
quando das suas aposentadorias ou do momento em que poderiam se
15. STF, RE n. 94.414, Rel.Min. Moreira Alves, DJU de 19.04.85.
16. STF, ADI 939, Rel. Min.Sydney Sanches, J. 15.12.1993, RDA 198/123.
17. Eis o art. 4 o da referida Emenda: "Os servidores inativos e os pensiOnistas da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, em gozo
de beneficios na data de publicao desta Emenda, bem como os alcanados pelo disposto
no seu art. 3, contribuiro para o custeio do regime de que trata o art. 40 da Constituio
Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos".

30 EmroRA ARMAOOR I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL - 3a EDIO


A Teoria do Poder Constituinte - Captulo I

aposentar, a regime previdencirio que no tinha carter contributivo ou


solidrio (antes da Emenda Constitucional n'. 20, de ]5 de dezembro de
1998), ou apenas tinha carter contributivo (depois dessa mesma Emenda
Constitucional n'. 20, de 1998). Assim, em decorrncia de tais circunstncias,
tinham eles incorporado a seu patrimnio o direito de no contriburem para
a Previdncia Social.
O polmico assunto foi decidido com o julgamento das aes diretas pela
sua improcedncia, sob o argumento, em sntese, de que no haveria norma
de natureza tributria absoluta, ou seja, no existiria em nosso ordenamento
juridico nenhuma norma vlida que, como efeito especfico do fato jurdico
da aposentadoria, lhe imunize os provelltos e as penses de modo absoluto
tributao da ordem constitucional, qualquer que seja o tributo eleito, donde
no haver a respeito direito adquirido com o aposentamento. 18
Mesmo diante da complexidade do tema, aqui tratado de maneira sucinta,
entendemos que os servidores inativos possuem efetivamente direito
adquirido no incidncia da contribuio previdenciria, concluindo no
sentido de que a posio do STF nesses julgamentos foi pela inexistncia de
direito adquirido em face de emenda Constituio, opinio j manifestada
pela Corte em julgados anteriores sobre o tema. 19

18. STF, AD13105, Min. Rel. Ellen Gracie, ).18.08.2004 e DJU 18.02.2005; STF, ADI3105,
Min. Rei. Ellen Grade, 1.18.08.2004 e DJU 18.02.2005.
19. STF, RE n. 95.175, Rel.Min. Soares Mufioz, J. 20.04. 1982 e STF, RE n. 94.414, Rel.Min_
Moreira Alves, DJU de 19.04.85.

FLAVIA BAHIA 31
~

CAPTULO 2 .
~~
. ~
A NOVA CONSTITUIO ~
E O DIREITO ANTERIOR ~

~
~
~

~
~
~
~
~
FLAVIA BAHIA 33
A Nova Constituo e o Direito Anterior - Captulo 2

2.1 INTRODUO

Com a chegada de uma nova ConstitQio, inaugura-se um momento


tambm novo na vida de um pas e, por isso, faz-se imperiosa a anlise
sobre o que acontece com as normas preexistentes, constitucionais e
infraconstitucionais. Em nome da supremacia constitucional e da importncia
que a Constituio desfruta no ordenamento jurdico, sero as normas que a
precederam mantidas perante a nova ordem constitucional, ou perdero seus
efeitos jurdicos?
Sero estudados a seguir os fenmenos da revogao global e da
desconstitucionalizao, acerca da influncia da nova Constituio sobre o
ordenamento constitucional anterior e ainda a recepo (e a no-recepo) e
a repristinao, exemplos de fenmenos que podem ocorrer com as normas
inftaconstitucionais anteriores quando da chegada da nova Constituio.

2.2 A TEORIA DA REVOGAO GLOBAL

No Brasil, entre um ordenamento constitucional novo e as normas


constitucionais anteriores sempre se operou o fenmeno da revogao
global, que significa dizer que a Constituio nova revoga a Constituio que
a antecedeu, deixando esta ltima de produzir seus efeitos jurdicos. Como
so normas de mesma hierarquia e versam sobre matria constitucional,
aplica-se o princpio geral do direito no sentido de que a lei nova revoga
completamente a anterior.
O fenmeno simples de entender se consideramos a instabilidade da
vida poltica do pas, num contexto que sempre oscilou entre regime ditatorial
(civil ou militar com a pseudodemocracia). Nada impede, entretanto, que
com qase na liberdade jurdica do Poder Constituinte Originrio, outro
fenmeno venha a ser adotado no Brasil.
' '

2.3 A TEORIA DA DESCONSTITUCIONALIZAO

A desconstitucionalizao ocorre quando a nova Constituio dispe que


alguns (ou at mesmo todos) dispositivos da ordem constitucional anterior
sero mantidos vlidos perante o novo ordenamento, mas no sob a forma
de Constituio, e sim sob a forma de norma infraconstitucional. No
um fenmeno automtico e, para acontecer, dever vir expresso no novo
texto da Constituio. Ressalte-se qne at o momento no foi acolhido pelo

FLAVIA BAHIA 35
direito constitucional brasileiro tendo sido j adotado pelo direito portugus
na Constituio de 1976 20

2.4 A TEORIA DA RECEPO E DA NO RECEPO

Apesar de a CRFB/88 ter revogado toda a Constituio que a precedeu,


no poderia jamais ter .revogado todas as normas infraconstitucionais
elaboradas antes da sua existncia. Coma ausncia de leis, teramos, alm de
uma desconsiderao completa histria legislativa do pas, possivelmente
um governo de tiranos. Ento, o que de fato ocorre com as normas ordinrias
preexistentes?
Segundo a teoria dominante no Brasil, se houver compatibilidade de
contedo, assunto, com a nova Constituio, as normas do direito ordinrio
anterior sero bem-vindas e recebidas perante a nova ordem constitucional
e continuaro a produzir completamente seus efeitos jurdicos. Se, por sua
vez, no existir harmonia de contedo, as normas no sero recebidas. o
que o trata os fenmenos da recepo e da no-recepo.
A recep.o um fenmeno de natureza material porque no analisa o
processo legislativo que fundamentou a elaborao da norma, fixando-se na
anlise de seu contedo, pois, se o olhar da Constituio sobre o ordenamento
anterior fosse muito rigoroso, pouqussimas seriam as normas efetivamente
recepcionadas. Alm do que, a norma que vai reger o processo legislativo
a que existia no momento de sua elaborao e no as normas de uma
Constituio futura. Por isso a recepo vai analisar o contedo da lei: se
este for compatvel com os princpios e as regras da nova Constituio, vai
ser mantido, no sendo compatvel, vai ser afastada, deixando de produzir
seus efeitos jurdicos. A recepo um fenmeno automtico, tendo sido
previsto expressamente apenas na Constituio brasileira de 193 7 21
As normas anteriores, incompatveis formalmente com a nova Constituio
sero por ela recebidas se houver compatibilidade material e passaro a ter

20. Constituio de Portugal de 1976. Artigo 290.'>: (Direito anterior)


1. As leis constitucionais posteriores a 25 de Abril de 1974 no ressalvadas neste
captulo so consideradaS leis ordinrias, sem prejuzo do disposto no nmero
seguinte.
2. O direito ordinrio anterior entrada em vigor da Constituio mantm-se, desde
que no seja contrrio Constituio ou aos princpios nela consignados.
21. O art. 183 da Constituio brasileira de 1937 dizia: "Continua em vigor, enquanto no
revogadas, as leis que explcita ou implicitamente no contrariarem as disposies desta
Constituio".

36 ED!TOAA ARM~ooo I COLEO DESCOMPUCANDO DIREITO CONSTITUCIONAL - 3a EDIO


A Nova Constituio e o Direito Anterior- Captulo 2

status formal determinado pelo novo ordenamento constitucional. Podemos


citar, como exemplos, o Cdigo Tributrio Nacional"- CTN, o Cdigo Penal
Brasileiro 23 - CP e o Cdigo de Processo Penal24 - CPP. O CTN foi feito sob
a forma de lei ordinria e a Constituio de 1988 determina que as noiTI1a~
gerais tributrias sejam tratadas por lei complementar-2 5, por sua vez, decreto-
lei no espcie normativa presente no novo ordenamento constitucional e
as matrias do direito penal e processual penal devem ser cuidadas por leis
ordinrias federais 26 Com a nova determinao constitucional, as normas
citadas foram recebidas naquilo que no contrariavam materialmente a nova
Constituio e as suas alteraes futuras s podem ser realizadas de acordo
com o novo processo legislativo previsto na CRFB/88.
As normas no compatveis materialmente com a nova Constituio 27 ,
como j dissemos, no sero recepcionadas. Mas no sero mantidas dentro
do novo sistema porque so inconstitucionais ou porque foram revogadas?
Segundo posio dominante no STF28 , o momento de aferio da
constitucionalidade/inconstitucionalidade que analisa o plano de validade
da norma realizado em sua origem, de acordo com a Constituio vigente
poca de sua elaborao. Com isso, norma vlida (constitucional) no se toma
invlida (inconstitucional) com a supervenincia de nma nova Constituio.
Em face da incompatibilidade material com a nova Constituio, deixar

22. Lei n 5. 172, de 25 de Outubro de 1966


23. Decreto-Lei n. 0 2.848, de 7 de dezembro de 1940
24. Decreto-Lei n. 0 3.689, de 3 de outubro de 1941
25. Art. 146 da CRFB/88: "Cabe lei complementar:
( ... ) III- estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre "
26. Art. 22 da CRFB/88:
"Compete privativamente Unio legislar sobre:
I -- direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo,, aeronutico,
espacial e do trabalho". . .
27'. Cmo exemplo de nonnas no-recepcionadas por serem contrrias ao princpio da
igualdade entre homens e mulheres presente no art. 5, I, da CRFB/88: anulao de casamento
por defloramento da mulher e a disposio que previa que o marido era chefe da sociedade
conjugal, ambas presentes no Cdigo Civil de 1916, a seguir expostas:
"Art. 218. tambm anulvel o casamento, se houver por parte de um dos nubentes, ao
Consentir, erro essencial quanto pessoa do outro.
"Art. 219. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge:
( ... )IV- o defloramento da mulher, ignorado pelo marido".
"Art. 233. O marido o chefe da sociedade conjugal, funo que exerce com a colaborao
da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos (arts. 240,247 e 251). (Redao dada
pela Lei n" 4.121, de 27.8.1962)"
28. STF, ADI n 438, Min. ReL Seplveda Pertence, J. 07.02.1992, DJU 27.03.92

FLAVIA BAHIA 37
de produzir seus efeitos jurdicos por fora da revogao. Nesse mesmo
sentido, Lus Roberto Barroso" e Gilmar Ferreira Mendes 30 .
De acordo com o trecho do voto do Min. Paulo Brossard, possvel se
observar a jurisprudncia ainda dominante no STF:
" cedio na doutrina, quanto na jurisprudncia que a
inconstitucionalidade se afere em relao Constituio
contempornea ao ato impugnado. A nova ordem constitucional
revoga a norma por ela no ser recebida por motivo de
incompatibilidade. No torna, evidentemente, inconstitucional
31
o que antes nascera sem esse vicio 11
[ .]

2.5 A TEORIA DA REPRISTINAO

De acordo com o art. 2", 3", da Lei de Introduo s normas do Direito


Brasileiro32 uma lei validamente revogada no volta a produzir efeitos
jurdicos com a revogao da lei que a revogou. Esse um fenmeno salutar
de sucesso legislativa no pas. A sociedade muda e as normas precisam
acompanh-la, sob pena de descompasso temporal entre a realidade e as leis.
Entretanto, conforme a parte inicial do dispositivo da referida Lei,
possvel que mediante disposio expressa a lei nova, revogadora de
outra, que revogou a que a antecedeu, poder "repristinar" (restaurar os
efeitos jurdicos) de uma norma j revogada, realizando o fenmeno da
repristinao, que no se confunde com os efeitos repristinatrios, presentes
na Lei n 9868/99 33 , que sero estudados no captulo referente ao controle
de constitucionalidade.

29. Barroso, Lus Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, 2a ed.


Saraiva, So Paulo, 2006, p. 29.
30. Mendes, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocncio Mrtires e Branco, Paulo Gustavo Gonet.
Em Curso de Direito Constitucional, 2a ed., Saraiva, So Paulo, 2008, p. 1015.
31. STF, ADI no 2, Min. Rel. Paulo Brossard, J. 06.02 1992, DJ de 21.11. 97
32. "Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora
perdido a vigncia".
33. "Art. 11. 2: A concesso da medida cautelar, dotada de eficcia contra todos, ser
concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficcia
retroativa".

38 EorroRA ARMAOOR I COLEO DESCOMPUCANDO - DIREITO CONSTITUOONAL 3a EDIO


~
~

CAPTULO 3
~
~

CONCEPES SOBRE A ~
~
CONSTITUIO ~

~
~
~

~
~
~
~
~
FlAVIA BAHIA 39
!

II
\ Concepes sobre a Constituio - Captulo 3

3.1 INTRODUO

Numa linguagem informal, todas as coisas. materiais possuem a sua


I
II
prpria cons~ituio: a mesa pode ser de ferro ou de madeira; a caneta
pode ser azul ou vermelha, o vestido, rosa ou branco, enfim, os objetos
normalmente possuem uma constituio que lhes define a prpria estrutura,
I
I
cor, profundidade e no diferente com um Estado.
A Constituio, lei fundamental que , corao de todo o ordenamento
l

I
!
jurdico, tem como papel mais importante o de caracterizar as singularidades
de um pas, reunindo as suas principais feies, como por exemplo: a sua
forma de Estado e de Governo, a. Organizao dos poderes do Estado, os
I
i\ direitos e garantias fundamentais que devem ser protegidos ao seu povo
ou at mesmo as metas que devem ser cumpridas pelos govemantesJ.~.
conhecendo a Constituio de nm Estado que aprendemos nm pouco mais

I! sobre os seus costumes, poltica e a sua prpria histria.


O verdadeiro sentido ou concepo de uma nconstituio" sempre
despertou muitas controvrsias e, na realidade no temos uma nica teoria
chave, servindo as teorias a seguir apresentadas fonte de maior destaque
sobre o tema que gera muitas controvrsias.

3.2 SENTIDO SOCIOLGICO

Segundo Ferdinand Lassale, a Constituio seria resultado dos fatores


reais do poder. Em sua obra 11 Qu es una constitucin? 11 , traduzida como
11
A Essncia da Constituio 11 , 35 Lassale defende que a Constituio a
realidade, o somatrio dos fatores econmicos, culturais, sociais e polticos
de uma sociedade e, se no obedecesse a esses fatores, no passaria de uma
mera folha de papel.
Com base em seus escritos poderamos fazer a seguinte anlise: imagine
que s h em um pas dois textos escritos de uma Constituio: um na casa
do rei e outro na biblioteca pblica. Nnm dado momento, a biblioteca pega
fogo e a casa do rei inunda. Os textos constitucionais, os nicos naquele pas,
desaparecem. Bem, se essa Constituio for formada pelos fatores reais do
poder, mesmo na inexistncia do texto escrito, ela vai ser seguida porque o
que a respalda no o documento escrito, a sua motivao popular. Mas

34. Numa Constituio dirigente como a nossa; essas normas se fazem muito presentes.
35. Lassalle, Ferdinand. A Essncia da Constituio, 6a ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro,
2001.

FlAVIA BAHIA 41
se, em contrapartida, essa Constituio for filha da tirania, fruto nnilateral
apenas de quem estava no poder, com o desaparecimento desses textos
escritos, haver uma desordem e ningum ir cumprir os postulados do texto
ilegtimo.
uma viso mais marxista e social da concepo de Constituio.
como se fosse uma Constituio que no traduzisse exatamente o que est
na sociedade; ela no seria uma Constituio, no passaria de uma mera
folha de papel!

3.3 SENTIDO POLTICO

De acordo com Carl Schmitt em sua obra "Teoria de la Constitucin"36 a


Constituio seria uma deciso poltica fundamental, que comporta matrias
como a estrutura e rgos do Estado, direitos individuais, entre outros. O
referido autor distingue Constituio (deciso poltica fundamental) das leis
constitucionais, que seriam os demais dispositivos do texto constitucional
no relacionados a esse tema. Com base nesse conceito se visualizam
normas materialmente constitucionais e formalmente constitucionais.
As normas materialmente constitucionais seriam aquelas que no
poderiam deixar de estar presentes em um texto constitucional e as demais
so intituladas de leis constitucionais. O jurista alemo faz uma separao
cartesiana: a Constituio a norma hierrquica fundamental e que as outras
leis constitucionais esto subordinadas a elas pela matria. Se a norma trata
de contedo poltico essencial Constituio, seno lei constitucional.
Analisando a Constituio de 1988 pelo prisma de Schmitt, teramos, por
exemplo, do artigo I' ao 4' (princpios fundamentais) normas essencialmente
(ou materialmente) constitucionais e por sua vez o art. 242, 2' 37 seria para
Schmitt, em nossa opinio, urna lei constitucional; no estaria dentro do
aparelho que o jurista alemo designava ser uma Constituio.
No Brasil essa teoria foi acolhida apenas na Constituio de 1824, que
no seu art. 178 38 fazia distino entre a natureza das normas constitucionais.

36. Schmitt, Carl. "Teoria de la Constitucin ",Madrid: Alianza Editorial, 1992.


37. "Art. 242, zo, da CRFB/88: O Colgio Pedro li, localizado na cidade do Rio de Janeiro,
ser mantido na rbita federal".
38. "Art. 178 da Constituio de 1824: s Constitucional o que diz respeito aos limites,
e atribuies respectivas dos Poderes Polticos, e aos Direitos Polticos, e individuais dos
Cidados. Tudo o que no Constitucional pode ser alterado sem as formalidades referidas,
pelas Legislaturas ordinrias".

42 EolTORA ARJ.wloR COLEO DESCOMPLICANDO DIREITO CONSTITUCIONAL - 3a EDIO


Concepes sobre a Constituio - Captulo 3

3.4 SENTIDO JURDICO-NORMATIVO

Segundo a teoria positivista de Hans Kelsen, o fundamento do direito


no transcendental ao homem e sociedade, mas se encontra no
pressuposto lgico (a norma fundamental) de que as leis so vlidas e
devem ser obedecidas, quando forem editadas segundo um processo regular
(isto , organizadas por regras aceitas pela comunidade) e pela autoridade
competente, legitimada de acordo com princpios tambm anteriormente
estabelecidos e aceitos. a explicao formal da validade do direito.
No incio do sculo XX, Kelsen. relata em famosa obra "Teoria Pura
do Direito" 39 , uma concepo de cincia jurdica com a qual se pretendia
finalmente ter alcanado, no Direito, os ideais de toda a cincia: objetividade
e exatido. Visando alcanar essa finalidade, o eminente jurista props como
regra metodolgica principal a extrao de qualquer contedo valorativo da
norma, com a finalidade de garantir autonomia cientfica para a disciplina
jurdica, que, segundo ele, vinba sendo, ao longo dos anos, deturpada
pelos estudos sociolgicos, filosficos e polticos. o prprio Kelsen que
reconhece:
11
A norma fundamental de uma ordem jurdica no de forma
alguma uma norma de justia. Por isso, o direito positivo,
isto , uma ordem coativa criada pela via legislativa ou
consuetudinria e globalmente eficaz, nunca pode estar em
contradio com a sua norma fundamental, ao passo que eSta
ordem pode muito bem estar em contradio com o direito
natural, que se apresenta com a pretenso de ser o direito
justo" 40 (grifas nossos).
Essa cqncepo que acaba retratando a supremacia formal da Constituio,
que sempre foi de extrema importncia para a cincia do direito, hoje
analiSada luz da abertura das Constituies aos princpios no ps-guerra,
pois inegvel que os valores, a moral e a tica so tambm importantes
para a anlise do direito.

39. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. Y ed. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo:
Martins Fontes, 1996.
40. KELSEN, Hans - A Justia e o Direito Natural. Traduo de Joo Baptista Machado.
Coimbra: Armenio Amodo, 1963, pg. 170.

FLAVIA BAHIA 43
3.5 OUTRAS CONCEPES

Alm desses trs sentidos clssicos de Constituio, possvel


mencionarmos outros. Vejamo-los:

a) Conceito Ideal de Constituio: de acordo com o art. 16 da Declarao


Francesa de 1789, "A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos
direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio".
Essa uma concepo de valor da Constituio, justamente em oposio
viso positivista formalista do ordenamento jurdico;

b) Sentido jusnaturalista: a Constituio seria concebida de acordo com


as leis naturais, anteriores prpria existncia humana;

c) A concepo de Constituio Total: de acordo com Canotilho41 , a


Constituio repleta de diferentes significados e no deve ser estudada
isoladamente, pois se relaciona com outras categorias polticas e conjuntos
sociais;

d) A concepo de Konrad Hesse em "A Fora Normativa da


Constituio"" tambm contribui para o sentido axiolgico de Cons-
tituio e destaca a peculiar fora normativa que todas as normas do
texto constitucional possuem para ordenar e conformar a realidade
poltico-social de um pas.

41. GOMES CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Coimbra:


Livraria Almedina, 6a ed, 2002, p. 39/40.
42. HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio, Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris
Editor, traduo de Gilmar Ferreira Mendes, 1991.

44 EDrroRA ARMADOR I COLEO DESCOMPUCANOO DIREITO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO


CAPTULO 4

CLASSIFICAO DA
CONSTITUIO

FLAVIA BAHIA 45
Classificao da Constituio- Captulo 4

4.1 A IMPORTNCIA DA CLASSIFICAO

Da mesma maneira que destacamos no captulo anterior a importncia


da anlise sobre as diversas concepes da Constituio, a sua classificao
ou tipologia assunto de grande destaque na teoria geral do direito
constitucional. Ao conhecermos um pouco mais das caractersticas das
normas constitucionais de um pas, tambm aprendemos um pouco mais
sobre a histria, a cultura, os poderes e as funes estatais e as suas
peculiaridades.
Podemos adotar com apoio na doutrina prestigiada vrios parmetros
classificatrios, mas escolhemos como principais, sem esgotar o tema, os
seguintes: forma, origem, modo de elaborao, extenso, alterabilidade,
contedo, finalidade e quanto correspondncia com a realidade) a seguir
expostos.

4.2 QUANTO FORMA

Escritas (instrumentais ou positivas)


No escritas (costumeiras)

A forma a maneira que se exterioriza alguma coisa, o seu prprio


esteretipo. Sob esse prisma, as Constituies se dividem em escritas e no
escritas. As primeiras estariam inteiramente codificadas e sistematizadas em
um documento nico intitulado de Constituio. A maior parte dos pases que
possui organizao constitucional traz constituies escritas. As no escritas
possuem muitas vezes documentos escritos, mas que no esto codificados
e sistematizados em nico texto, possuindo como fonte de Constituio os
tratados, convenes, usos e costumes. Como exemplo dessas Constituies
mais raras, teramos as da Inglaterra, Israel e Nova Zelndia.

4.3 QUANTO ORIGEM

Promulgadas (democrticas ou populares)


Outorgadas
Cesaristas

FlAVIA BAHIA 47
As promulgadas so chamadas de democrticas ou populares, porque
advm da vontade do povo, manifestada diretamente ou indiretamente por
uma Assembleia Nacional Constituinte. Essas so Constituies que em
nossa opinio seguem exatamente a teoria do Poder Constituinte originrio
do Abade de Sieys. As Constituies promulgadas so as verdadeiras
Constituies legtimas que expressam a vontade do povo. As Constituies
outorgadas, por sua vez, so impostas, autocrticas e frutos de ato unilateral
de quem est no poder, sem prvia consulta popular.
O Brasil j vivenciou os dois modelos, as Constituies de 1824, 193 7,
1967, EC 1/69 foram outorgadas pelos dirigentes poca e os demais textos:
1891, 1934, 1946 e 1988 foram promulgados pelas Assembleias Nacionais
Constituintes.
Jos Afonso da Silva43 ainda destaca a existncia de Constituies
cesaristas, que no seriam nem propriamente promulgadas e nem outorgadas,
pois a participao popular visava apenas ratificar a vontade do detentor
do poder. Destaca como exemplos os plebiscitos napole6nicos e ainda o
plebiscito de Pinochet, no Chile.

4.4 QUANTO AO MODO DE ELABORAO

Dogmticas
Histricas

Quanto ao Modo de Elaborao uma Constituio pode ser: Dogmtica


ou Histrica (ainda denominada de costumeira ou consuetudinria). A
primeira uma Constituio momentnea, que reflete o mximo de ideais
polticos predominantes no momento de sua elaborao. a Constituio
chamada normalmente pela doutrina de momentnea e instvel. a histria
das Constituies Brasileiras. Normalmente so tambm escritas. As
demais so construdas e sedimentadas ao longo da vida de um pas, tm
compromisso com as tradies e histria de um determinado povo, so mais
estveis e normalmente no escritas (a da Inglaterra, por exemplo).

43. AFONSO DA SILVA, Jos. Curso de Direito Constitucional Positivo, 2r ed, Malheiros,
So Paulo, 2004, p. 42.

48 EorroAA ARMAOOil ! COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO


Classificao da Constituio- Capftulo 4

4.5 QUANTO EXTENSO

Analticas
Sintticas

As Constituies mais extensas so consideradas analticas (prolixas),


como o caso da CRFB/88, que possui 250 (duzentos e cinquenta) artigos no
corpo fixo, e ainda 95 (noventa e cinco) na parte transitria. A Constituio
da ndia tambm seria um exemplo desse modelo, possuindo 395 (trezentos
e noventa e cinco) artigos apenas no seu corpo fixo. Normalmente esses
textos extrapolam as matrias consideradas essencialmente constitucionais
e versam sobre tantos outros assuntos que entendem relevantes para o pas.
Em contraposio, as Constituies sintticas ou breves so mais concisas e
tratam, em regra, apenas de matria essencialmente constitucional, por isso
possuem um nmero reduzido de dispositivos (A Constituio americana de
1787, por exemplo).

4.6 QUANTO AO CONTEDO

Materiais
Formais

As Constituies matenats so Constituies que consagram como


normas constitucionais todas as leis, tratados, convenes desde que tratem
de assunto essencialmente constitucional (ou materialmente constitucionais),
estejam ou no consagradas em um documento escrito. A Constituio Inglesa
um exemplo, pois reconhece como fonte constitucional as disposies
que versam sobre deciso poltica fundamental presentes em tratados, usos
e costumes. A Constituio da Austrlia, apesar de ser uma Constituio
escrita, quanto ao contedo podemos dizer que material, porque vrios
assuntos importantes relativos nacionalidade, direitos polticos e demais
direitos fundamentais esto espalhados nos diversos "Acts".

FlAVIA BAHIA 49
No Brasil, pode-se dizer que a nica Constituio material foi a de 1824,
de acordo com a separao entre as normas constitucionais feita no j citado
art. 178 4\ porque fazia uma clara distino entre o ontedo de suas normas
e privilegiava e destacava o contedo das decises polticas fundamentais
ainda que em detrimento do contedo dos demais dispositivos.
A partir de 1891 o pas passou a adotar Constituies formais, sem
diviso entre as suas normas, privilegiando a forma, o esteretipo em
privilgio ao contedo de seus dispositivos. claro que se analisa a essncia
das normas, mas no h distino hierrquica alguma entre as normas que
esto em nossa Constituio. A Constituio um todo harmnico que no
possibilita verdadeiras antinomias entre os seus dispositivos. Em regra, as
Constituies escritas so tambm formais.

4.7 QUANTO ALTERABILIDADE

Imutveis
Super-Rgidas
Rgidas
Semirrgidas
Flexveis

Nesse subitem ns analisaremos qual o processo de alterao da


Constituio, que classicamente promoveu a diviso tripartida: flexveis,
semirrgidas ou rgidas.
Se as normas constitucionais puderem ser alteradas pelo procedimento
simplificado, por um procedimento legislativo comum ordinrio, ela vai
ser chamada de flexvel. As semirrgidas adotam um modelo hbrido de
alterao porque parte do texto, normalmente os dispositivos materialmente
constitucionais, s podem ser alterados por um procedimento mais rigoroso
e a parte flexvel normalmente formada pelas normas fonnalmente
constitucionais.
As Constituies rgidas s podem ser alteradas por um procedimento
legislativo mais solene e dificultoso do que o existente para as demais normas
jurdicas que se vinculam em regra a Constituies Escritas. A rigidez

44. Art. 178 da Constituio de 1824: " s Constitucional o que diz respeito aos limites,
e atribuies respectivas dos Poderes Polticos, e aos Direitos Polticos, e individuais dos
Cidados. Tudo o que no Constitucional pode ser alterado sem as fonnalidades referidas,
pelas Legislaturas ordinrias".

50 EorroAA ARMADOR I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO


Classificao da Constituio- Capitulo 4

constitucional est associada hierarqUia das leis, a supremacia formal da


Constituio e ao controle de constitucionalidade, como analisaremos em
captulo destinado ao terna. Entretanto, imperioso no confundir rigidez
com estabilidade. A Constituio de 1988 rgida porque o seu mecanismo
de reforma diferenciado do processo legislativo ordinrio, na forma do
art. 60, entretanto, at o momento45 , j sofreu, em sua jovem histria, 93
(noventa e trs) emendas constitucionais e 6 (seis) emendas de reviso, no
podendo ser considerada estvel...
Normalmente as Constituies flexveis esto associadas s no escritas
e como no Brasil nunca tivemos uma Constituio no escrita, ento a
rigidez sempre esteve presente em nosso ordenamento jurdico (ainda
que a Constituio de 1824 tenba adotado uma semirrigidez, presente no
dispositivo supramencionado, art. 178).
Alexandre de Morais46 adota ainda a teoria da super-rigidez constitucional,
assim classificando quanto alterabilidade a CRFB/88 em razo de suas
clusulas petreas (art. 60, , 4').
As imutveis so as Constituies no passveis de qualquer modificao.
Na verdade, poderamos consider-las antidireito, pois seni mecanismo
de reforma no possuem oxignio suficiente par acompanhar as diversas
mudanas que um pas enfrenta ao longo de sua histria47

4.8 QUANTO FINALIDADE

Dirigentes (sociais ou programticas)


Garantias (negativas ou liberais)

As Constituies dirigentes nascem com a evoluo dos Estados Sociais.


So textos mais compromissrios e determinam atuao positiva por parte
do Estado na concretizao das polticas pblicas. Em regra so tambm
analticas. Por sua vez, as negativas cuidam apenas daquelas normas que
no poderiam deixar de estar expressas numa Constituio. Destacam-se no

45. Precisamente at o dia 7 de outubro de 2016.


46. MORAES, Alexandre de. Curso de Direito Constitucional, 23a ed. Atlas, So Paulo,
2008, p.6.
47. Pode~se dizer que durante quatro anos, contados de sua publicao, a Constituio de
1824 foi imutvel: "Art. 174. Se passados quatro anos, depois de jurada a Constituio do
Brasil, se conhecer que algum dos seus artigos merece refonna, far-se- a proposio por
escrito, a quat deve ter origem na Cmara dos Deputados, e ser apoiada pela tera parte
deles".

FLAViA BAHIA 51
perodo inicial da consagrao dos direitos relativos s liberdades pblicas e
polticas nos textos constitucionais, j que impunham a omisso ou negativa
de ao por parte dos pases. So normalmente sintticas.

4.9 QUANTO CORRESPONDNCIA COM A REALIDADE

Normativas
Nominativas
Semnticas

Segundo o constitucionalistaalemo Karl Loewenstein48, as Constituies


podem ser classificadas ainda de acordo com a sua correspondncia ou no
com a realidade de um pas. As normativas esto em consonncia com a vida
do Estado e conseguem efetivamente regular a vida poltica do Estado; as
nominativas no conseguem efetivamente cumprir o papel de regular a vida
poltica do Estado, apesar de elaboradas com este intuito e, as semnticas,
desde a sua elaborao no tm o objetivo de regular a vida poltica do
Estado, limitando-se apenas em dar legitimidade formal aos atuais
detentores do poder. Apesar de certa divergncia doutrinria, entendemos
que a Constituio de 1988 ainda no conseguiu atingir os seus objetivos
principais, portanto pode ser considerada nominativa.

4.10 A CLASSIFICAO DA CONSTITUIO DE 1988

Com base nas explicaes acima desenvolvidas, pode-se classificar a


Constituio de 1988 como: escrita, promulgada, dogmtica, analtica,
formal, rgida (ou super-rgida), dirigente e nominativa.

48. LOEWENSTEIN, Karl, Teoria de la Constitucion, Barcelona, Editorial Ariel, 1976.

52 EorroRA ARMADOR I COLEO DESCOMPUCANDO - DIREITO CONSIDUCIONAL- 3a EDIO


CAPTULO 5

LIMITAES AO
PODER DE REFORMA

FLAVIA BAHIA 53
Limitaes ao Poder de Reforma - Capftulo 5

5.1 LIMITAES AO PODER DE REFORMA

Corno a Constituio de 1988 rgida (ou super-rgida segundo


alguns autores), adota um procedimento mais formal e dificultoso para a sua
alterao. E este procedimento se encontra no art. 60, que apresenta uma
srie de limitaes que devem ser observadas, como a seguir apresentamos.

Temporais - Segundo doutrina majoritria, no h limitaes dessa


natureza no art. 60. A Constituio Imperial de 1824 foi a nica
que trouxe limitaes temporais, fixaodo no art. 17 4 que nos 4
anos posteriores outorga da Constituio esta no poderia sofrer
qualquer alterao. Com isso, podemos afirmar que desde a data de
sua promulgao a Constituio de 1988 poderia ter tido reformas.
Limitaes de ordem material (explcitas e implcitas) 4' No
ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
I- a forma federativa de Estado;
li- o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes;
IV- os direitos e garantias individuais.

As limitaes materiais expressas do art. 60, 4', recebem o nome


na doutrina de clusulas ptreas, mas, na verdade, no significa que so
dispositivos alheios a qualquer tipo de reforma, Pelo contrrio, as emendas
mais protetoras so muito bem-vindas 49 Como as clusulas ptreas evitam
a ruptura com os princpios e estrutura essenciais da Constituio, o que no
se permite a alterao que vise restringir ou abolir os direitos protegidos
pelos dispositivos, que sero a seguir analisados.

I- a forma federativa de Estado


Consagrada corno clusula ptrea desde a Constituio de 1891, a forma
federativa de Estado uma das principais caractersticas do Estado brasileiro
e representa a diviso geogrfica do poder poltico no territrio nacionaL
So caractersticas de destaque das Federaes: o sistema de repartio de
competncias e a autonomia de seus entes federativos, sendo esse, portanto,
o ncleo principal da proteo desse dispositivo. Mas ser que todas as PECs
que visem a modificar uma regra da repartio de competncia ofender a
49. Foi o caso da EC no 45/2004, que acrescentou ao art. 5"' a razovel durao do processo
como garantia fundamental (LXXVIII).

FLAVIA BAHIA 55
forma federativa de Estado? A resposta negativa, desde que a reforma
mantenha a autonomia do ente federativo inabalada. Um exemplo o da EC
69/12, que destinou ao Distrito Federal a responsabilidade pela organizao
da sua Defensoria Pblica, matria esta at ento sob a responsabilidade da
Unio Federal.
Poderamos, em sntese, afirmar que fere clusula ptrea a PEC que vise
a: extinguir o Senado Federal, que o rgo federativo por excelncia;
transferir competncias de uma esfera da Federao para a outra, sem que
se resguarde a autonomia da entidade federativa; violar o princpio da
imunidade tributria recproca entre os entes da Federao50 , transformar
o Brasil em um Estado unitrio, instituir a secesso dos entes, entre outras
reformas que agridam s caractersticas federativas principais.
Tambm nesse sentido de preservao do pacto federativo, o STF decidiu
que: "Na espcie, cuida-se da autonomia do Estado, base do princpio
federativo amparado pela Constituio, inclusive como clusula ptrea
(art. 60, 4', I). Na forma da jurisprudncia desta Corte, se a majorao
da despesa pblica estadual ou municipal, com a retribuio dos seus
servidores, fica submetida a procedimentos, ndices ou atos administrativos
de natureza federal, a ofensa autonomia do ente federado est configurada"
(RE 145.018/RJ, Rei. Min. Moreira Alves; Rp 1.426/RS, Rel.a Min.a Nri
da Silveira; AO 258/SC, Rei. Min. limar Galvo, entre outros).

11- o voto direto, secreto, universal e peridico


O voto uma das expresses mais significativas do direito de
participao poltica (o "sufrgio") e de acordo com a proteo constitucional
presente nesse dispositivo, possvel concluir que: em nome do princpio
da liberdade de convico poltica o voto no pode se tomar aberto, o que
facilitaria presses polticas e econmicas ao eleitor e tambm no poderia
estabelecer discriminaes arbitrrias ao exerccio desse importante direito
poltico, o que vedaria, por exemplo, em nome do voto universal, fixao de
restries alistabilidade do analfabeto ou das pessoas mais humildes.
O nosso voto direto. Portanto, qualquer tentativa de inserir na
Constituio um Colgio Eleitoral para eleger os nossos representantes no
ser bem-vinda51

50. STF, ADI 939/DF, Plenrio, Min. Rei. Sydney Sanches, j. 15.12.!993, DJ 18.03.94.
51. Destacamos que h uma hiptese apenas de votao indireta no pas, prevista em caso
de vacncia nos dois ltimos anos do perodo presidencial, na forma do art. 81, 1(>, da
CRFB/88.

56 EDITORA ARMAOOR I COLEO DESCOMPLICANDO , DIREITO CONSTITUQONAL- 3a EDIO


limitaes ao Poder de Reforma - Captulo 5

O voto tambm peridico, numa estreita vinculao forma de governo


existente no pas, pois a Repblica caracterizada pela temporariedade dos
mandatos, consagrada em eleies peridicas. Ento, eventual PEC que
venha a restringir o voto perodico, estabelecendo, por exemplo, a forma
monrquica de governo, no dever ser aceita.
Ser que h impedimento jurdico a que uma proposta de emenda
constitucional venha a instituir o voto facultativo no Brasil? Em princpio
no, porque a obrigatoriedade formal do comparecimento do eleitor s urnas
no clusula ptrea, estando presente apenas no art. 14, I 0 , da CRFB/88.
Tambm importante frisar que o voto protegido corno clusula ptrea se
refere ao que realizado pelo eleitor no exerccio dos seus direitos polticos.
A EC 76/2013, inclusive, alterou os artigos 55, 2 e 66, 4, da CRFB/88.
tornimdo o voto da cassao dos parlamentares e da derrubada do veto do
Presidente, que antes era sigiloso, em aberto. No h nenhuma violao
clusula ptrea.

III- a separao dos Poderes


A teoria da separao dos poderes ser analisada em captulo especfico,
mas destacaremos nesse ponto a deciso do STF no julgamento da ADI
3.367 52 , no que tange criao do Conselho Nacional de Justia (CNJ). A
Associao dos Magistrados do Brasil (AMB) ingressou com a ao direta
de inconstitucionalidade em destaque, contrariando o art. 103-B, que criou
o CNJ, alegando, entre diversos fundamentos, que a composio hbrida do
Conselho 53 , com representantes que no pertencem ao Poder Judicirio,

52. STF, ADI 3.367/DF, Plenrio, Min. Rei. Cezar Peluso,j. 13.04.2005, Dl 17.03.2006.
53. Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justia compe-se de quinze membros com mais de
trinta e cinco e menos de sessenta e seis anos de idade, com mandato de dois anos, admitida
uma reconduo, sendo: (Includo pela Emenda Constitucional no 45, de 2004.)
I- um Ministro do Supremo Tribunal Federal, indicado pelo respectivo tribunal;
li- um Ministro do Superior Tribunal de Justia, indicado pelo respectivo tribunal;
III- um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, indicado pelo respectivo tribunal;
IV- um desembargador de Tribunal de Justia, indicado pelo Supremo Tribunal Federal;
V- um juiz estadual, indicado pelo Supremo Tribunal Federal;
VI- um juiz de Tribunal Regional Federal, iridicado pelo Superior Tribunal de Justia;
VII - um juiz federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justia;
VIII - um juiz de Tribunal Regional do Trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do
Trabalho;
IX- um juiz do trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho;
X - um membro do Ministrio Pblico da Unio, indicado pelo Procurador-Geral da
Repblica;

FLAVIA BAHIA 57
feriria a separao e harmonia entre os Poderes. O STF no acolheu o
pedido de inconstitucionalidade da norma entendendo que a criao do
referido rgo no ofendeu a clusula ptrea questionada, pois no afetou o
ncleo das funes jurisdicionais tpicas do Poder Judicirio. Alm do que,
segundo a Corte, as funes do advogado e do membro do Ministrio Pblico
so atividades consagradas em sede constitucional e a sua participao no
Conselho s refora a natureza democrtica do instituto.
Como as imunidades parlamentares (arts. 53 a 56 da CRFB/88) e
as prerrogativas do Executivo (art. 86) esto relacionadas ao exerccio
independente das suas funes constitucionais, podemos concluir que abolir
as clusulas que dispem sobre esses institutos seria inconstitucional por
violar a separao de poderes.

IV- os direitos e garantias individuais


Numa leitura literal e minimalista dos direitos fundamentais tutelados
por clusula ptrea, seria possvel afirmar que a extenso dessa tutela se
encerraria nos direitos de la gerao (liberdades pblicas clssicas), cuja
titularidade indubitavelmente do indivduo. Mas essa viso no a que
predomina na doutrina mais garantis ta.
Sustentar que apenas as liberdades clssicas estariam protegidas
como clusulas ptreas seria estabelecer primazia no prevista na prpria
Constituio entre os prprios direitos fundamentais, segundo Ingo Sarlet54
Da mesma maneira, no se pode desconsiderar que os direitos sociais
pertencem de incio ao indivduo e no coletividade, como o direito
sade, por exemplo.
Sobre a sade, apesar de ser importante analis-la sob o prisma
coletivo, principalmente com o desenvolvimento de polticas pblicas
para a construo de hospitais, contratao de mdicos e enfermeiros
especializados, no podemos deixar de destacar que sade antes de tudo
vida, individualmente considerada. Como podemos negar a natureza de
clusula ptrea ao direito sade? Se emendas constitucionais fossem

XI - um membro do Ministrio Pblico estadual, escolhido pelo Procurador-Geral da


Repblica dentre os nomes indicados pelo rgo competente de cada instituio estadual;
XII- dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
XIII- dois cidados, de notvel saber jurdico e reputao ilibada, indicados um pela Cmara
dos Deputados e outro pelo Senado Federal.
54. SARLET, Ingo Wolfgang. "Os Direitos Fundamentais Sociais como 'Clusulas Ptreas"'.
Cadernos de Direito; Cadernos do Curso de Mestrado em Direito da Universidade Metodista
de Piracicaba, v. 3, no 5, dezembro de 2003, p. 88 a 94.

58 EoiTOAA ARM.o.ooR I COLEO DESCOMPUCANDO DIREITO CONSIDUCIONAL- 3a EDIO


limitaes ao Poder de Reforma - Captulo 5

apresentadas no sentido de diminuir os limites oramentrios para os gastos


com a sade, ou mesmo desobrigando o Estado da funo de proteg-la,
seriam essas reformas vlidas?
O assunto to polmico que, em mbito judiciaPS, ainda no h uma
posio uniforme sobre a proteo dos direitos sociaiS como clusulas
ptreas, simplesmente pela anlise restrita da expresso direitos e garantias
individuais (tpicos de primeira gerao). Sem falar que os Estados, em suas
defesas nos diversos litgios que envolvem a prestao dos medicamentos
gratuitos, aproveitam-se da suposta natureza unicamente coletiva do direito
sade, para se eximirem da prestao dos servios pblicos essencias
garantidos pela Constituio".
Quanto proteo dos direitos individuais se esgotarem ou no nas
disposies do art. 5" da CRFB/88, doutrina e jurisprudncia convergem
para o entendimento de que todos os dispositivos constitucionais que tratam
desses direitos configuram clusulas ptreas, como na deciso 57 do STF, que
consagrou o princpio da anterioridade em matria tributria (art. 150, li!,
"b") como clusula ptrea.
Na interpretao da CRFB/88 possvel se identificar institutos e direitos
importantes que no foram consagrados como clusulas ptreas expressas,
mas que diante de sua relevncia tambm deveriam receber um tratamento
especial pelo constitucionalismo ptrio. a doutrina das limitaes materiais

55. O STF indicou tendncia proteo dos direitos sociais como clusulas ptreas no
julgamento da ADI 1.94-6/DF, Min. Rel. Sydney Sanches, Plenrio. j. 03.04.2003; DJ
16.05.2003, quando defendeu que o direito licena-maternidade (art. 7, XVIII, CRFB/88)
protegido pela imutabilidade.
56. STF, SS 3.205/AM. j. 31.05.2007; Deciso da Presidncia, Ministra Ellen Gracie, deciso
publicada no DJU em 08.06.2007. Vale a pena ler trecho da defesa do Estado do Amazonas
na Suspenso de Segurana sob comento: (... )ao ser compelido a adquirir medicamentos fora
de suas atribuies como elemento de um sistema nico, objeto da Lei no 8.080/90, toda
a coletividade ser prejudicada, pois, valendo-se do exemplo do caso concreto, estar-se-ia
atendendo uma necessidade individual em detrimento do equilbrio financeiro do sistema
em relao coletividade (fls. 10-11), sendo certo que essa foi a concluso das decises
proferidas nas mencionadas STA 91/AL e SS 3.073/RN; b.2) o art. 196 da Constituio da
Repblica, ao assegurar o direito sade, se refere, em princpio, efetivao de polticas
pblicas sendo certo que essa foi a concluso das decises proferidas nas mencionadas STA
91/AL e SS 3.073/RN; b.2) o art. 196 da Constituio da Repblica, ao assegurar o direito
sade, se refere, em princpio, efetivao de polticas pblicas que alcancem a populao
como um todo, no garantindo situaes individualizadas, como b fornecimento de remdios
excepcionais e de alto custo que esto fora da lista do Sistema nico de Sade~ SUS (grifos
nossos).
57. STF, AD1939/DF, Plenrio, Mio. Rel. Sydney Sanches,j. 15.12.93, DJ 18.03.94"

FLAVIA BAHIA 59
implcitas.
Para Nelson de Souza Sampaio seriam exemplos de tais limitaes: a)
a titularidade do poder constituinte; b) as relativas ao titular do poder de
reforma e, ainda, c) ao processo da prpria emenda58
Manoel Jorge e Silva Neto indica que todo o ncleo dos princpios
fundamentis do Ttulo I da Constituio (arts. 1o a 4) so limitaes
implcitas, levando-se em considerao que fariam parte da prpria razo
ontolgica da unidade estatal brasileira".
Guilherme Pena de Moraes destaca que so exemplos de clusulas
tcitas a forma e o sistema de governo, que no poderiam ser modificadas
por uma reforma constitucional aps o resultado do plebiscito de 21 de abril
de 1993, quando o povo confirmou a vontade de viver em uma repblica-
presidencialista60.
Ressaltando a limitao implcita que veda a alterao do prprio art. 60,
com o intuito de facilitar o processo de reforma, nasce a vedao dupla
reforma ou dupla reviso. Tal instituto significaria, em sentido simples,
realizar, por meio de duas emendas constitucionais, o que no seria possvel
de se conseguir com uma s. Exemplificando: se' a EC X pudesse retirar
o 1o do art. 60, a EC Y poderia livremente ser promulgada durante a
interveno federal, hiptese esta no desejada pelo constituinte por colocar
em risco a prpria Constituio; ou ento, se a EC W pudesse retirar o 4
do art. 60, a EC J poderia estabelecer pena de morte para crimes hediondos,
situao tambm no defendida pelo constituinte originrio.
Manoel Gonalves Ferreira Filho, em sentido contrrio, defende a
possibilidade da dupla reviso, tendo em vista a inexistncia de vedao
constitucional expressa que a proba61 .

Circunstanciais- art. 60 1. Durante a interveno federal, estado de


defesa e estado de stio, no possvel aprovar alterao do texto da
Constituio. So situaes de crise, de anormalidades institucionais.
Ento, o objetivo foi de evitar alteraes casusticas. O que vedada

58. SAMPAIO, Nelson de Souza. O poder de reforma constitucional. Salvador: Livraria


Progresso, 1954, p. 93 e ss.
59. SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008, p. 22.
60. PENA DE MORAES, Guilherme. Curso de Direito Constitucional. 2. ed., rev. e atual.
Rio de Janeiro: Impetus, 2008, p. 34~35.
61. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. "Significao e Alcance das Clusulas Ptreas".
Revista de Direito Administrativo, no 202, 1995, p. 17.

60 EDITORA ARMAVOR I COLEO DESCOMPLICANDO DIREITO CONSillUCIONAL 3a EDIO


Limitaes ao Poder de Reforma -Captulo 5

a aprovao de EC durante o perodo de anormalidade. possvel a


apresentao de PEC e incio das discusses. Somente no possvel
votao, promulgao e publicao.

Formais ou processuais- art. 60, I, !I e III 2, 3 e 5.

a) Iniciativa (art.60, I, II e UI): o rol dos legitimados para propor a


alterao da Constituio taxativo. A legitimidade concorrente, ou seja,
no necessrio que todos os legitimados ajam em conjunto, basta que um
deles apresente o projeto de emenda.
1/3, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou 1/3, no
mnimo, dos membros Senado Federal;
Presidente da Repblica;
Mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da
Federao, que se manifestem pela maioria relativa de seus membros.

b) Elaborao (art.60, 2"): Apresentada a proposta perante o


Congresso Nacional, ela ser discutida e votada em dois turnos. em cada
casa separadamente. (No h, portanto, sesso conjunta). Ser considerada
aprovada quando conseguir 3/5 dos votos dos membros de cada Casa, em
cada turno de votao.

Casa iniciadora: Em regra, ser a Cmara dos Deputados (na forma


do art. 64, caput). O Senado normalmente fica com o papel de cada
revisora, salvo se iniciar o processo legislativo, pois nessa hiptese,
haver inverso na ordem de votao entre as casas, e a Cmara ficar
com q papel de casa revisofa.

Cmara dos Deputados - 3/5 equivalem a 308 votos


Senado Federal- 3/5 equivalem a 49 votos

c) Promulgao (art.60, 3"): Aprovada a proposta nas duas Casas, a


emenda ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado,
com o respectivo nmero de ordem. No h sano ou veto do Presidente da
Repblica no que tange PEC (proposta de emenda Constituio).

61
d) Rejeio da PEC: Matria objeto de PEC rejeitada ou prejudicada
no pode ser reapresentada na mesma sesso legislativa! Cuidado! A
sesso legislativa vai de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1' de agosto a
22 de dezembro. Assim, se uma PEC foi rejeitada em 5/1/2016 durante
sesso extraordinria convocada durante o recesso parlamentar, poder ser
reapresentada em 2/2/2016, j que se trata de nova sesso legislativa. No
entanto, se for rejeitada no recesso do meio do ano de 2016, no poder ser
reapresentada em 1o de agosto, porque ainda estaremos na mesma sesso
legislativa.

ATENO- MUTAO CONSTITUCIONAL

Importante destacar que alm do procedimento formal de mudana da


Constituio existe o fenmeno da MUTAO CONSTITUCIONAL (ou
manifestao de Poder Constituinte Difuso), que a mudana informal
da Constituio luz dos novos fatos sociais, econmicos, polticos,
culturais, permitindo que o texto esteja sempre atualizado com a sociedade.
O fenmeno no exclusivo do Poder Judicirio, pode ser realizado pelo
Legislativo, Executivo e tambm pelo povo. Entretanto, como o STF o
guardio da Constituio, e as questes mais polmicas acabam chegando
sua anlise, podemos dizer que o Tribunal est na posio mais privilegiada
para a sua realizao.
Como exemplos de mutaes constitucionais, de acordo com a
jurisprudncia do STF, podemos citar:
a) A deciso da Corte no MS 26.603-1, que reconheceu a fidelidade
partidria no pas, realizando uma releitura dos arts. 14, 3', e 55 da
CRFB/88;
b) O novo entendimento sobre a priso civil do depositrio infiel (art.
5', LXVII), representado pela Smula Vinculante n' 25;
c) A deciso do STF acerca da relao homoafetiva e da entidade
familiar em que considerou cabvel o mecanismo da integrao analgica
para que sejam aplicadas s unies homoafetivas as prescries legais
relativas s unies estveis heterossexuais, excludas aquelas que exijam a
diversidade de sexo para o seu exerccio, at que o Congresso Nacional lhe
d tratamento legislativo (releitura do art. 226, 3', da CRFB/88).

62 EorrOAA ARMA.ooR I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL )3 EDIO


limitaes ao Poder de Reforma ~ Captulo 5

d) A redefinio do papel do AGU no controle concentrado de


constitucionalidade - ADI 3.916/DF. O Tribunal, por maioria de votos,
entendeu que o art. 103, 3', da CRFB/88 deve ser alvo de uma interpretao
sistemtica, pois o que o referido dispositivo pretende garantir que o AGU
emita seu parecer e no estabelecer obrigatoriedade deste em defender o ato
normativo impugnado;
e) O cancelamento da Smula no 394 do STF, que previa a prorrogao
de sua competncia para processar ex-parlamentares;
I) A criao da Smula Vinculante n' 13 que, ao vedar o nepotismo, fez
uma sadia releitura dos princpios da Administrao Pblica previstos no
art. 37, caput, da CRFB/88.

FlAVIA BAHIA 63
~
~

CAPTULO 6
~~
EFICCIA DAS NORMAS
CONSTITUCIONAIS
~
~
~

~
~
~

~
~
~
~
~
FLAVIA BAHIA 65
Eficcia das Normas Constitucionais - Captulo 6

6.1 A INFLUNCIA DA SEGUNDA DIMENSO DE DIREITOS


FUNDAMENTAIS SOBRE O TEMA

O socilogo ingls T. H. Marshal, em seus estudos sobre cidadania


e classes sociais, foi responsvel pela realizao de uma anlise emprica
acerca da conexo existente entre os direitos polticos, civis e sociais na
formao do cidado, dentro de uma concepo poltica e histrica. O
tema inspirou Norberto Bobbio62 , que muitas vezes citado pela doutrina
brasileira como o precursor do assunto, ao escrever sobre as geraes ou
dimenses dos direitos fundamentais, classicamente divididas em: direitos
polticos e civis (la gerao), direitos sociais, econmicos e culturais (2a
gerao) e direitos difusos (3' gerao), que sero estudadas em captulo
especfico.
Sob a inspirao da Constituio Mexicana de 1917, a Declarao
Sovitica dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, de 1918 e a
Constituio de Weimar, de 1919, nasce a denominada segunda gerao de
direitos fundamentais, que traz proteo aos direitos sociais, econmicos
e culturais, onde do Estado nO mais se exige uma absteno, mas, ao
contrrio, impe-se a sua interveno, visto que a liberdade do homem sem
a sua participao no seria protegida integralmente. Esta necessidade de
prestao positiva do Estado corresponderia aos chamados direitos sociais
dos cidados, direitos no to somente considerados individualmente, mas
sim de carter econmico e social, com o objetivo de garantir sociedade
melhores condies de vida. Nesse diapaso, seriam exemplos clssicos
desses direitos: o direito sade, ao trabalho, assistncia social, educao,
o direito de greve.
Em descompasso com a evoluo do constitucionalismo, os Estados
no estavam aparelhados para cumprir essas grandes misses porque, para
garantir sade e educao, precisa de investimento e vontade poltica. E a
comeou a crise que at hoje o Direito Constitucional enfrenta: a da alta
programaticidade de suas normas, gerando a sina sobre a juridicidade da
Constituio63 .

62. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, Rio de Janeiro: Campus, 1992.
63. Sobre o assunto afirma Paulo Bonavides: "Ali desaguaram todo o mpeto, as correntes
polticas mais radicais. Quase todo o edifcio jurdico das Constituies liberais erguido
durante o sculo XIX veio abaixo. A prograrnaticidade dissolveu o conceito jurdico de
Constituio, penosamente elaborado pelos constitucionalistas do Estado liberal e pelos
juristas do positivisro. De sorte que a eficcia das normas constitucionais volveu tela em

FlAVIA BAHIA 67
O questionamento acerca da produo de efeitos jurdicos de suas normas
inspirou em 1927 Thomas Cooley, nos Estados Unidos, a desenvolver
a diviso bipartida de produo de efeitos jurdicos entre as normas da
Constituio, que ser a seguir analisada.

6.2 TEORIA BIPARTIDA AMERICANA (THOMAS COLLEY)

self executing provisions (mandatory, autoaplicveis)


not selfexecuting provisions (directory, no autoaplicveis)

As normas autoaplicveis, segundo Cooley", seriam aquelas que desde


a sua entrada em vigor estariam plenamente aptas a produzir todos os seus
efeitos jurdicos essenciais. As no autoaplicveis seriam as que tratam de
regulamentaes, sugeririam programas a serem seguidos e funcionariam
como uma espcie de proclamaes polticas sem eficcia jurdica e que
dependeriam, para a produo de algum efeito prtico, de regulamentao
pelo legislador.
As normas no autoaplicveis so as que mais se relacionam com os
direitos sociais, frutos da segunda gerao de direitos fundamentais acima
mencionada.

6.3 TEORIA TRIPARTIDA CLSSICA BRASILEIRA (JOS


AFONSO DA SILVA)

O assunto sobre a eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais


foi estudado com maestria por Jos Afonso da Silva, ensejando a publicao
de nma monografia especfica sobre o tema em 196865 A sua proposta de
classificao tripartida ainda continua sendo a de maior destaque na Teoria
Geral da Constituio. Segundo o doutrinador, as normas se dividem em:
Plenas
Contidas
Limitadas: de princpio programtico e de princpio institutivo

debate, numa inquirio de profundidade jamais dantes lograda". Ob. cit., p. 232.
64. COLLEY, Thomas. Treatise on the Constitutional Limitations, 6a ed., p. 93, traduzida
por Rui Barbosa em Comentrios Constituio Federal Brasileira, II, 1933, Saraiva, p. 495,
citado por Paulo Bonavides em ob. cit., p. 242.
65. AFONSO DA SILVA, Jos. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. red. So Paulo:
Malheiros, 2007.

68 EDITORA ARMI'J:lDR I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL " 3a EDIO


Eficcia das Normas Constitucionais - Captulo 6

As normas constitucionais de eficcia plena seriam aquelas que desde


o momento de sua entrada em vigor na Constituio estariam plenamente
aptas a produzir todos os seus efeitos jurdicos essenciais. So autoaplicveis
e tm incidncia direta, imediata e integraL Exemplos na CRFB/1988: arts.
1' e 2', 5', Ill. Os remdios constitucionais tambm so apresentados por
meio de normas plenas (art. 5', LXVIII a LXXIII).
semelhana das normas plenas, as contidas tambm esto plenamente
aptas a realizar todos os seus efeitos jurdicos essenciais desde a sua entrada
em vigor, produzindo, igualmente, incidncia direta, imediata, mas no
integral, pois podem sofrer restries ou condicionamentos futuros por
parte do Poder Pblico. guisa de exemplo, podemos citar: arts. 5', XIII e
XV e art. 93, IX. importante destacar que esse condicionamento pode ser
feito por lei, por atos administrativos ou at mesmo por uma outra norma
constitucional.
J as normas constitucionais limitadas produzem efeitos jurdicos
reduzidos, tendo em vista que dependem da atuao futura por parte do Poder
Pblico. Dividem-se em: Programticas ou Institutivas (ou organizatrias).
As primeiras traam objetivos, metas ou ideais que devero ser delineados
pelo Poder Pblico para que produzam seus efeitos jurdicos essenciais.
Esto vinculadas normalmente aos direitos sociais de segunda gerao.
Exemplos na CRFB/1988: arts. 196, 205 e 211. As ltimas criam novos
institutos, servios, rgos ou entidades que precisam de legislao futura
para que ganhem vida reaL Exemplos: art. 134, 1', e art. 93, caput,
ambos da CRFB/1988.
Sobre as normas programticas, Celso Ribeiro Bastos 66 afirma que
elas seriam extremamente generosas quanto s dimenses do direito que
disciplinam e, por outro lado, so muito avaras nos efeitos que imediatamente
produzem. A sua gradativa implementao, que o que no fundo se almeja,
fica sempre na dependncia de resolver-se um problema prvio e fundamental:
quem que vai decidir sobre a velocidade dessa implementao? Trata-se,
portanto, de matria, segundo o autor, insuficientemente juridicizada. O
direito dela cuidou, sim, mas sem evitar que ficasse aberta uma porta para o
critrio poltico.
A eficcia dessas normas de contedo programtico deveras complexa,
por no apenas exigir a atuao efetiva do legislador, mas por depender de
polticas pblicas a serem desenvolvidas pelo Governo, com a fiscalizao,
66. RIBEIRO BASTOS, Celso e BRITO, Carlos Ayres de, Interpretao e aplicabilidade das
normas constitucionais, So Paulo, Saraiva, 1982.

FlAVIA BAHIA 69
orientao e presso populares.
Entretanto, imperioso ressaltar que modernamente a elas reconhecido
valor jurdico idntico ao dos restantes preceitos da Constituio, como
clusulas vinculativas que so, contribundo para o sistema atravs dos
princpios, dos fins e dos valores que incorporam.

70 EorroRA ARMADOR. I COLEO DESCOMPliCANDO - DIREITO CONSmUCIONAL 3a EDIO


CAPTULO 7

-
A lNTERPRETAAO
CONSTITUCIONAL

FLAVIA BAHIA 71
A Interpretao Constitucional - Captulo 7

7.1 A DIFCIL TAREFA DE "INTERPRETAR"

A interpretao faz parte da realidade de cada um de ns desde o nascer


do sol at o momento do descanso. Interpretamos smbolos relativamente
fceis, como os sinais e placas de trnsito, ou ainda, a forma e cor dos
objetos. Em razo de seu vesturio (um smbolo), esperamos de um policial
fardado o zelo pela segurana pblica e, de um mdico, normalmente com a
roupa branca, proteo sade, e no o contrrio.
A tarefa de interpretar a Constituio, entretanto, muito diferente.
Talvez se aproxime da prpria interpretao dos sentimentos e emoes
humanas, dotada de subjetivismo, abstrao e inmeras incertezas. Poderia
ser inconclusamente definida como: um dilogo qualificado e atencioso com
a norma, levando-se em considerao a riqueza dos seus valores, princpios
e regras, coerentes com a realidade brasileira, que espera das normas
constitucionais a mxima produo de seus efeitos jurdicos.
Os mtodos clssicos de interpretao jurdica podem ser imputados
a Savigny, fundador da Escola Clssica do Direito em 1840, e podem ser
sintetizados em mtodos: gramatical (ou literal), sistemtico, histrico,
lgico e teleolgico, que sero a seguir analisados.

7.2 MTODOS CLSSICOS DE INTERPRETAO CONSTITU-


CIONAL

7.2.1 Mtodo Gramatical ou Literal

Segundo a anlise gramatical, a norma significaria justamente o que nela


est escrito, a sua prpria literalidade. Aqui se faz imperiosa a distino
entre dispositivo ou texto e a prpria norma. O dispositivo o significante
ou o enunciado que expressa o comando, de onde o mesmo extrado, e a
norma a regra de conduta que se extrai do dispositivo, sendo, portanto,
inconfundveis. Os dispositivos traam o roteiro para compreenso das
normas67
A ttulo de exemplo, poderamos mencionar a diferena entre o texto e a
norma do art. 5', LVI, da CRFB/88. O texto afirma que so inadmissveis
no processo as provas ilcitas, mas, de acordo com a jurisprudncia do STF,

67. SLAIBI FILHO, Nagib. "A Norma Constitucional". Disponvel em: <www.nagb.net/
artigos>. ltimo acesso em: 25 ago. 2014.

FLAVIA BAHIA 73
em nome do princpio da proporcionalidade, excepcionalmente essas provas
podem ser admitidas como, por exemplo, na hiptese de legtima defesa das
liberdades pblicas. Da mesma maneira, poderamos analisar a titulatidade
dos direitos fundamentais de acordo com o art. 5, caput, que afirma serem
protegidos os brasileiros e os estrangeiros residentes no pas. Segundo a
interpretao mais correta, todas as pessoas naturais (estrangeiros de
passagem pelo territrio nacional, inclusive) e jurdicas devem ter os seus
direitos respeitados. Essa mais uma clara diferena entre o texto e a norma.
A interpretao gramatical seria o ponto de partida, sendo a guia inicial da
tarefa do intrprete, mas no normalmente o seu ponto de chegada, diante
da pluralidade de normas que podem ser extradas do mesmo dispositivo.

7.2.2 Mtodo Sistemtico

Esse mtodo avalia a Constituio como um todo, realizando uma


verificao completa do sistema constitucional para melhor compreenso de
seus institutos. Analisando a proteo constitucional ao meio ambiente, que
ganhou um papel de destaque na Constituio de 1988, possvel relacionar
uma srie de dispositivos que destacam o compromisso do pas e da sociedade
com a sua preservao, a saber: art. 5', LXXIII (ao popular na defesa do
meio ambiente); art. 186 (descumpre a funo social da propriedade aquele
que atentar contra o meio ambiente); art. 129, 1II (ao civil pblica pode
ser proposta em sua defesa); art. 23 ( matria de competncia comum da
Unio, Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, ou seja, cada ente da
Federao responsvel pela preservao do meio ambiente); e ainda, o
art. 225, quando afirma o compromisso na preservao do meio ambiente
para as futuras geraes.

7.2.3 Mtodo Histrico

O mtodo histrico remonta constituinte, ongem da nossa


Constituio, e, sem dvida, um mtodo importante, principalmente para
uma Constituio jovem como a nossa, a qual surgiu da influncia de vrios
movimentos sociais e polticos, que combateram a ditadura militar.
fcil compreender, com base nesse mtodo histrico, por exemplo, a
razo da disposio do art. 5', III, da CRFB/88, que impede a tortura e o
tratamento desumano ou degradante, justamente porque sabido que muita
tortura foi realizada no Brasil no perodo da ditadura militar. Nesse mesmo
74 EorroRA ARMAOOil ) COLEO DESCOMPUCANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL - 3a EDIO
A Interpretao Constitucional - Captulo 7

diapaso, o crime de tortura considerado inafianvel na forma do art. 5,


XLlll. Tambm nos parece que a motivao do habeas data (art. 5', LXXII)
tenha sido a de permitir aos perseguidos do regime anterior o acesso a dados
pessoais e demais informaes recolhidas poca pelos rgos do governo.
Importante destacar que o constituinte originrio no pode aprisionar
as futuras geraes, pois de fato o que mais importante no a occasio
legis (a ocasio da elaborao da Constituio), e sim a ratio legis, ou seja,
o fundamento racional que vai acompanhar aquele texto constitucional
ao longo da produo dos seus efeitos jurdicos 68 , porque a Constituio
malevel. O processo histrico deve ser analisado sobre o prisma mais
evolutivo, no descuidando da atualidade.

7.2.4 Mtodo Lgico

O mtodo lgico foi muito criticado pelo realismo americano, porque


pretende transformar a Constituio em silogismos matemticos. Seria
como se todo eventual conflito entre diieitos fundamentais tivesse urna
nica resposta dos juzes.
Hoje em dia possvel se observar que para cada problema existe uma
soluo, sem que nenhuma delas esvazie (ou possa esvaziar) o comando
constitucional restringido no caso concreto. Invariavelmente, por exemplo,
os litgios que envolvem liberdade de imprensa x intimidade produzem
decises diferentes, em razo das provas que instruram o processo e das
situaes concretas.

7.2.5 Mtodo Teleolgico

A teleologia o estudo filosfico dos fins, isto , do propsito, objetivo


ou finalidade dos institutos. O mtodo teleolgico, ento, reconhece que o
Direito no um fim em si mesmo e que os meios so indispensveis para a
busca da justia. Com isso, determina ao intrprete qne analise mais a fundo
as normas legais, sempre em busca da sua essncia e verdadeiro ideal.
Como exemplo de aplicao do referido mtodo podemos citar a deciso
do TSE que reconheceu a inelegibilidade reflexa (art. 14, 7', da CRFB/88)
numa relao homoafetiva, em que pese a Constituio at o momento no

68. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 6. ed. Rio de


Janeiro: Saraiva, 2004.

FlAVIA BAHIA 75
referendar expressamente essa forma de unio estvel69
Apesar de no termos esse reconhecimento expresso na Lei Maior,
importante frisar que na ADI 4277, o STF realizou urna "mutao
constitucional" no art. 226, p. 3, da CRFB/88 e estendeu o conceito de unio
estvel tambm para as relaes homoafetivas.

7.3 A ABERTURA DAS CONSTITUIES AOS PRINCPIOS E A


NOVA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL

Logo aps a Primeira Guerra Mundial, as Constituies comearam a


adotar em seus textos os chamados direitos sociais, inspirados na ideia de
Estado Social, e os homens passaram a exigir determinadas prestaes, tais
como: educao, sade, trabalho, assistncia, previdncia. Com o fim da
Segunda Guerra Mundial, as Constituies modernas tambm passaram a
defender a tutela dos chamados "direitos difusos" e o novo jogo de valores
socioculturais apontou, diante desse novo cenrio, os princpios frente
s regras especficas, como se observa principalmente nas Constituies
da Itlia (1947), Alemanha (1949), Portugal (1976), Espanha (1978) e na
brasileira de !988.
Expresses como "dignidade da pessoa humana", "prevalncia dos
direitos humanos", "funo social da propriedade", "valores sociais do
trabalho", "boa-f", "solidariedade" e tantas outras associadas ao carter
compromissrio e diretivo das Constituies modernas ficam sem sentido
algum se analisadas a partir das regras traadas pela racionalidade do
positivismo jurdico. O mito cartesiano clssico de que tudo pode ser
explicado pela lei perde o seu valor diante da nova realidade constitucional.
Dentro desse novo prisma forma-se o Estado Constitucional de Direito, no
qual os princpios deixaram o papel de coadjuvantes das regras para serem
os protagonistas nesse novo momento da histria.
Hodiemamente, como nos ensina Canotilho 70 , embora tanto o princpio
como a regra sejam espcies de norma, o princpio se diferencia da regra
porque, em livre resumo, tem um maior grau de abstrao, por trazer sempre
um carter de fundamentalidade dentro do sistema e um maior compromisso
com a ideia de justia e, enfim, por ser o prprio fundamento da regra, sendo
esta um desdobramento casustico do princpio. A abertura das Constituies

69. TSE, REspe 24.564/PA, Rei Min. Gilmar Mendes,j. em 1.10.2004.


70. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio.
3. ed. Coimbra: Almedina, 1999, p. 1.085 e ss.

76 EDITORA ARMAOOR I COLEO DESCOMPLlCANOO - DIREITO CONSTITUCIONAL - 3a EDIO


A Interpretao Constitucional - Capitulo 7

aos princpios assim captada pelo jurista portugus: O direito do Estado


de Direito do sculo XIX e da primeira metade do sculo XX o direito das
regras e dos Cdigos: o direito do Estado Constitucional Democrtico e de
Direito leva a srio os princpios, um direito de princpios.
Tendo em vista que a condensao axiolgica dos princpios dificulta a
sua traduo em regras que os esgotem, os princpios passaram a "fulgurantes
pilares no ordenamento jurdico"/ 1 e nesse contexto que nasce tambm
uma nova perspectiva sobre os direitos fundamentais, to alicerados e
protegidos pelos princpios.
Um dos expoentes dessa importante teoria de princpios Ronald
Dworkin, que, em sua obra Levando os Direitos a Srio 72 , contribuiu para a
abertura do ordenamento jurdico, colaborando para o nascimento do Estado
Constitucional de Direito, bem marcado pela beleza dos princpios.
O jurista anglo-saxo comea a sua anlise sobre o tema, definindo o
esqueleto principal das proposies positivistas, catalogando-as, em sntese,
da seguinte forma: (i) o direito de uma comunidade um conjunto de
regras especiais utilizado direta ou indiretamente pela comunidade com o
propsito de determinar qual comportamento ser punido ou coagido pelo
Poder Pblico; (ii) o conjunto dessas regras jurdicas coextensivo com o
"direito", de modo que se o caso de alguma pessoa no estiver claramente
coberto por uma regra dessas, no poder ser decidido mediante a "aplicao
do direito"; (iii) dizer que algum tem urna "obrigao jurdica" dizer que
seu caso se enquadra em uma regra jurdica vlida que exige que ele faa ou
se abstenha de fazer alguma coisa73
Em seus escritos, Dworkin frisa que o soberano no pode antecipar todas
as contingncias sociais por meio de um sistema de ordens, pois algumas de
suas proposies sero inevitavelmente vagas ou pouco claras, e o postulado
(i) restar, dessa forma, fragilizado. Em contrapartida, se no h regra
clara protegendo o direito do indivduo, abre-se passagem para uma ampla
discricionariedade judicial para criar novas ordens, e o primado (ii) tambm
fica prejudicado. No item final, significaria dizer que, na ausncia de tal
regra jurdica vlida, no existiria obrigao jurdica, ento, ao decidir uma
matria controversa exercendo a sua discrio, o juiz no estaria fazendo
valer um direito jurdico correspondente a essa matria?

71. SLERCA, Eduardo. Os Princpios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. Rio de


Janeiro: Lumen Juris, 2002.
72. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
73. DWORKIN, Ronald. Ob. cit., p. 27-28.

FlAVIA BAHIA 77
Essas e outras crticas so lanadas pelo jurista americano para chegar ao
que denominou de "ataque geral contra o positivismo"7\ e revela que a sua
estratgia de combate se inicia em torno do fato de que, quando os juristas
raciocinam ou debatem a respeito de obrigaes jurdicas, eles recorrem a
padres que no funcionam como regras, mas operam de maneira diferente,
como princpios, polticas e outros tipos de padres, que so batizados
em sentido genrico como "princpios". Nesse sentido, reitera que uma
das diferenas entre princpios e regras seria de natureza lgica. Os dois
padres apontariam para decises particulares acerca da obrigao jurdica
em circunstncias especficas, mas se distinguiriam quanto natureza da
orientao que oferecem. As regras seriam aplicadas maneira do tudo ou
nada, pois, presentes os fatos que uma regra estipula, ser vlida e, nesse
caso, a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no ser vlida, e neste
caso em nada contribui para a deciso.
Os princpios tambm possuem uma dimenso que as regras no
retratam: a dimenso do peso e da importncia. Quando os princpios se
intercruzam (como por exemplo, a liberdade de imprensa e a intimidade),
o intrprete dever levar em considerao a fora relativa de cada um. Em
contrapartida, as regras seriam, nas palavras de Dworkin, funcionalmente
importantes ou desimportantes, e dessa maneira: ( .. .) uma regra jurdica
pode ser mais importante do que outra porque desempenha um papel maior
ou mais importante na regulao do comportamento. Mas no podemos
deixar de dizer que uma regra mais importante que outra quando parte do
mesmo sistema de regras, de tal modo que se duas regras esto em conflito,
uma suplanta a outra em virtude de sua importncia ser maior 75
Acrescentaramos, ainda, que, embora princpios e regras devam atender
igualmente aos ideais de justia, os princpios esto mais prximos dessa
finalidade do que as regras, em razo de seu alto contedo axiolgico e
moral e, ademais, por constiturem a prpria ratio das normas jurdicas.
Essa distino entre regras e princpios, lembra-nos Lnio Streck76 , no
pode significar que as regras sejam uma espcie de renegao do passado
e de seus fracassos, tampouco que os princpios traduzam o ideal da "boa
norma". Regras e princpios so fontes do ordenamento jurdico, de onde se

74. DWORKIN, Ronald. Ob. cit., p. 35.


75. DWORK.IN, Ronald. Ob. cit., p. 43.
76. STRECK, Lnio. "A resposta hermenutica discricionariedade positivista em tempo
de ps-positivismo", p. 285-315. In: Teoria do Direito Neoconstitucional, Ed. Mtodo, So
Paulo, 2008.

78 EDITORA ARMADOR / COLEO DESCOMPUCANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL 3a EDIO


A Interpretao Constitucional - Captulo 7

extraem normas. As primeiras so produzidas democraticamente e podem


e devem, junto aos princpios, traduzir a institucionalizao da moral no
direito.
Dentro desse novo panorama, aqui sintetizado por no ser objeto principal
deste trabalho, podemos asseverar que a nova interpretao constitucional
assenta-se em um modelo de princpios, aplicveis mediante ponderao,
cabendo ao intrprete proceder interao entre fato e normas (divididas
entre regras e princpios) e realizar escolhas fundamentadas, dentro das
possibilidades e limites oferecidos pelo sistema jurdico, visando a uma
soluo justa para o caso concreto.

7.4 MTODOS MODERNOS DE INTERPRETAO CONSTI-


TUCIONAL

Segundo Gilmar Mendes, so mtodos modernos de interpretao


constitucional os abaixo desenvolvidos.

7.4.1 Mtodo Tpico-Problemtico

Esse mtodo de interpretao tem por pressupostos: 1) que a Constituio


um sistema aberto de normas, o que significa dizer que cada uma das
normas constitucionais admite interpretaes distintas, que podem variar no
tempo; 2) que um problema uma questo que admite, tambm, respostas
distintas; 3) que a tpica uma tcnica de pensar a partir do problema,
ou seja, primeiro se avalia o caso em si para, posteriormente, se analisar a
norma que ser aplicada para resolver o conflito.
O seu principal idealizador, Theodor Vehweg, com sua obra Topik
und jurisprudenz (1953), defendeu um processo aberto de argumentao
jurdica, sendo a tpica uma grande "tcnica de pensamento problemtico".
Os argumentos (topoi) so submetidos a opinies favorveis e contrrias, a
fim de descobrir qual a interpretao mais conveniente77

77. VIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. Coleo Pensamento Jurdico


Contemporneo. Braslia; Departamento de Imprensa Nacional, 1979. v. 1.

FLAVIA BAHIA 79
7.4.2 Mtodo Hermenutico-Concretizador

Esse mtodo se assemelha ao tpico-problemtico no ponto em


que tambm considera que o intrprete deve exercer uma atividade
concretizadora ("reconstruir" o Direito no caso prtico, a partir de um
procedimento argumentativo e raciona], ao invs de procurar um sentido
"inerente" norma). Porm, diferencia-se daquele, por partir do pressuposto
de que h necessidade de uma pr-compreenso da norma que dever ser
aplicada para solucionar o conflito, ou seja, o ponto de partida dos dois
mtodos completamente diferente.
Sob a influncia de Han-Georg Gadamer a respeito da compreenso
do texto normativo, Konrad Hesse desenvolveu o mtodo em referncia
valendo-se de pressupostos subjetivos (as pr-compreenses do intrprete
sobre o tema) e o seu papel de mediador entre a norma e o caso concreto,
que surge da realidade social (pressupostos objetivos). H um verdadeiro
crculo hermenutica, um vaivm at a deciso :final. 78

7.4.3 Mtodo Cientfico-Espiritual

As Constituies devem ser interpretadas de modo aberto e flexvel, para


que possam acompanhar o dinamismo do Estado, em constante processo de
transformao (Rudolf Smend).
Desenvolvido por RudolfSmend, esse mtodo analisa o sistema de valores
subjacentes Constituio e o papel desta no processo de integrao, tendo
em vista que a Constituio no apenas norma, mas tambm realidade
sociaF9

7.4.4 Mtodo Normativo Estruturante

Segundo esse mtodo no haveria identidade entre a norma jurdica e


o texto normativo. Com isso, a cada conflito caber ao intrprete avaliar
a concretizao da norma luz da sua realidade social. Segundo Friedrich
Mller, a norma no seria o ponto de partida da interpretao, mas, sim, o

78. HESSE, Konrad. Grundzge des Verfassungrsrechts der Bundesrepublik Deutshland. 13.
ed. Heidelberg; C. E. Mller, 1986.
79. SMEND, Rudolf. Verfassung und Verfassungsrecht in Staatrechtliche Abhandlungen und
andere Aufstze. 3. ed. Berlim: Duncker & Humblot, 1955.

80 EDITORA A1>.MAoci< I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO


A Interpretao Constitucional - Capitulo 7

produto final dessa atividade 80

7.4.5 Mtodo da Comparao Constitucional

Esse mtodo alia os mtodos hermenuticos clssicos propostos por


Savigny ao direito comparado, de modo a buscar as melhores solues
jurdicas para os conflitos vivenciados no dia a dia de um Estado (Peter
Hberle).

7.5 OS PRINCIPAIS PRINCPIOS DE INTERPRETAO CONS-


TITUCIONAL

7.5.1 Princpio da Supremacia da Constituio

Esse princpio dever ser considerado como premissa para a interpretao


constitucional, tendo em vista que no se admite nenhum tipo de interpretao
que coloque em risco a supremacia formal e material do texto constitucional.
Sobre esse importante princpio, ncleo essencial da interpretao
constitucional, o Min. Celso de Mello assim se manifestou:
"O princpio da supremacia da ordem constitucional -
consectrio da rigidez normativa que ostentam os preceitos
de nossa Constituio - impe ao Poder Judicirio, qualquer
que seja a sede processual, que se recuse a aplicar leis ou
atos estatais reputados em conflito com a Carta Federal. A
superioridade nonnativa da Constituio traz, fnsita em sua
noo conceitual, a ideia de um estatuto fundamental, de uma
fundamentallaw, cujo incontrastvel valor jurdico atua como
pressuposto de validade de toda a ordem positiva instituda
pelo Estado dentro dessa concepo, reveste-se de nulidade
o ato emanado do Poder Pblico que vulnerar os preceitos
inscritos na Constituio. Uma lei inconstitucional uma lei
nula, desprovida, consequentemente, no plano jurdico, de
qualquer contedo eficacial "81

80. MLLER, Friedrich. Rechtsstaatliche Forrn, Demokratische Politik~Beitrage zu


ffentlichem Recht, Methodik Rechts ~ und Staatsstheorie. Berlin: Duncker & Humblot,
1977.
81. STF, RE 107.869-SP, Rei. Min. Clio Borja, DJ 21.08.92.

FLAVIA BAHIA 81
7.5.2 Princpio da Unidade da Constituio

Segundo esse princpio, a Constituio formaria um sistema equilibrado


de regras e princpios, no colidentes entre si, e o intrprete deveria observar
essa unidade constitucional na hora de interpret-la. Nesse diapaso, pode-
se dizer que a posio j assentada pela jurisprudncia do STF82 a de que
no h hierarquia entre as normas constitucionais, competindo Corte a
defesa dessas normas, e no a fiscalizao do poder constituinte originrio.
As disposies idealizadas pelo constituinte originrio devem ser
analisadas harmoniosamente, pois no h verdadeira antinomia entre as
normas constitucionais. Por isso, devemos utilizar a expresso "aparente
conflito" entre normas constitucionais, e no "verdadeiro conflito". O
intrprete dever nas situaes de litgio ora determinar a aplicao de um
princpio, ora de outro, privilegiando um direito em detrimento de outro,
mas jamais esvaziando o ncleo principal do direito fundamental que sofreu
restrio.
um princpio de natureza abstrata e esttico.

7.5.3 Princpio da Concordncia Prtica (ou da Harmonizao)

A concordncia prtica ou princpio da harmonizao deriva do princpio


da unidade e recomenda ao intrprete que, ao se deparar com situaes
concretas de concorrncia entre bens constitucionalmente protegidos, adote
a soluo para otimizar a realizao de todos, mas sem negar completamente
um direito ou um princpio. Ex.: prises processuais x princpio da presuno
da inocncia; ou ainda, liberdade de informao x proteo vida privada.
um princpio aplicvel ao caso concreto e dinmico.

7.5.4 Princpio do Efeito Integrador (ou da Eficcia Integradora)

Esse princpio refora a importncia da integrao poltica e social e


conduz a decises judiciais pluralisticamente integradoras. No utilizado
em todos os casos de interpretao, mas concebe a Constituio corno
elemento inafastvel de integrao comunitria.

82. STF,ADI 815/DF; Plenrio, Rel. Min. MoreiraAlves,j. 28.06.1996, DJU 10.05.96.

82 EorrOAA AFU>1AOOR f COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO


A Interpretao Constitucional - Captulo 7

7.5.5 Princpio da Justeza (ou da Conformidade Funcional)

O Poder Judicirio no poder interpretar a Constituio subvertendo o


esquema organizatrio-funcional nela estabelecido. Com isso, o significado
das normas constitucionais no pode ser deturpado, sob pena de se colocar
em risco o prprio Estado Democrtico de Direito.
Podemos citar como exemplo de inobservncia do princpio da
conformidade funcional, o entendimento dos Ministros Eros Grau e Gilmar
Mendes sobre o art. 52, X, da Constituio, o qual , segundo eles, serviria
apenas para dar publicidade s decises do STF, que, no controle difuso ou
concentrado, produziriam efeitos erga omnes 83

7.5.6 Princpio da Correo Funcional

O princpio da correo funcional muito utilizado em sede de controle


de constitucionalidade e visa a preservar a vontade do constituinte originrio
com relao ao pacto federativo e separao de poderes. Para que haja
equilbrio da Repblica Federativa, importante que cada ente da Federao
e cada Poder estejam bastante conscientes das suas funes e de seus limites
estabelecidos pelo texto constitucional.
Podemos citar como exemplos de utilizao do princpio da correo
pelo STF o julgamento sobre a questo dos bingos" e tambm a formulao
da Smula Vinculante nmero 2 sobre o mesmo assunto, a saber:
inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha
sobre sistemas de consrcios e sorteios, inclusive bingos e loterias. Em
face desse entendimento, leis estaduais que tratavam dos bingos foram
declaradas inconstitucionais, considerando-se que a matria deve ser tratada
por lei federal, na forrua do art. 22, XX, da CRFB/88.

7.5.7 Princpio da Fora Normativa da Constituio e da Mxima


Efetividade das Normas Constitucionais

Os dois princpios impem que norma constitucional, sujeita atividade


hermenutica, deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe conceda,
83. STF, Rcl4.335/AC, Rel. Min. Gilmar Mendes. Trataremos do tema de fonna especfica
na parte relativa ao Controle de Constitucionalidade.
84. STF, ADI 2.950/RJ, Plenrio, DJ 01.02.2008, Min. Relator Marco Aurlio, j.
29.08.2007

FlAVIA BAHIA 83
sendo vedada a interpretao que lhe supra ou diminua a finalidade. So
princpios que buscam o mximo de efeitos jurdicos que uma norma
constitucional pode produzir, inclusive as normas de contedo programtico.
Em voto importante sobre a mxima efetividade da Constituio, o Min.
Celso de Mello, em julgado sobre o direito sade, assim concluiu:
Cabe assinalar, presente esse contexto- consoantej proclamou
esta Suprema Corte - que o carter programtico das regras
inscritas no texto da Carta Poltica no pode converter-se em
promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder
Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela
coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento
de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de
infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei
Fundamental do Estado 85
E nesse sentido que a sociedade espera que a sua Constituio seja
interpretada, na busca pela exegese da norma que lhe confira mais efeitos
prticos, ou seja, uma fora concreta mais intensa. Com esses princpios
iluminados, os direitos sociais (relacionados sade, educao,
assistncia, por exemplo) ganham ainda mais espao e proteo jurdica no
pas.

7.5.8 Princpio da Interpretao Conforme a Constituio

A interpretao conforme a Constituio no apenas um princpio


de interpretao constitucional, mas tambm uma tcnica de deciso em
controle concentrado de constitucionalidade, na forma do art. 28, pargrafo
nico, da Lei n" 9.868/99, que ser estudado em captulo prprio. Em nome
da presuno de constitucionalidade das leis, se a norma em questionamento
permitir plrimas interpretaes, umas incompatveis e pelo menos uma
compatvel com a Constituio, o intrprete poder afastar as contradies,
mantendo a norma no sistema jurdico desde que interpretada em
conformidade com a Constituio.

85. STF, ADPF 45 MC/DF: lnfo 345, Min. Rel. Celso de Mello, j. 29.04.2004, DJU
04.05.2004.

84 EDrroRA ARMADO~ I COLEO OESCOMPUCANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO


A Interpretao Constitucional - Capftulo 7

Andr Ramos de Tavares 86 faz lcidas ponderaes sobre a utilizao


do princpio quando destaca que no h permisso para a interpretao
da Constituio a partir das leis em geral (de baixo para cima), tendo em
vista que seria absolutamente vedada a interpretao dessa maneira, dada a
supremacia constitucional.

7.5.9 Princpios da Razoabilidade e da Proporcionalidade

Histrico
O princpio da razoabilidade encontra guarida no direito norte-americano,
principalmente na Sa e na 14a Emendas. ASa Emenda faz parte do Bill of
Rights norte-americano, adicionado Constituio Federal em 1789, que
dispunha, no tocante ao nosso estudo, que nenhuma pessoa poderia ser
privada de sua vida, liberdade ou propriedade sem o due process of law.
J a 14a Emenda foi inserida com o intuito de estender a garantia do due
process o f law aos ex -escravos, aps a Civil War, e ao direito dos Estados
federados, acrescentando, no entanto, o primado do tratamento igualitrio
pela lei, tambm para o direito federal. importante destacar que a clusula
do due process of law (que deve ser entendida nos seus contornos processual
e substantivo) deve ser aplicada como meio de interpretao jurisprudencial
da Suprema Corte norte-americana, e passou de uma simples garantia
processual, para o controle de mrito das decises estatais.
Em suma, a noo de razoabilidade guarda afinidade com a ideia de
equilbrio, moderao e harmonia. Busca aquilo que atende ao senso comum,
aos valores vigentes em dado momento, em ltima anlise, pretende alcanar
a justia. Carrega, portanto, forte elemento subjetivo e abstrato.
O princpio da proporcionalidade, por sua vez, posterior razoabilidade
norte-americana e foi desenvolvido a partir da dcada de 1950, pelo Tribunal
ConstitucionalAlemo. A Corte o desenhou como um mtodo de interpretao
e aplicao dos direitos fundamentais, empregado particularmente nos casos
em que um ato estatal, destinado a promover a realizao de um direito
fundamental ou de um interesse coletivo, implica a restrio de um direito
fundamental. na Alemanha que o princpio da proporcionalidade ganha
razes mais profundas.
De acordo com a doutrina alem defendida por Robert Alexy, o
princpio seria composto por trs sub-regras: a adequao, a necessidade
86. TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. So Paulo: Saraiva,
2007, p. 85.

FlAVIA BAHfA
85
e a proporcionalidade em sentido estrito. Adequada seria a medida capaz
de fomentar e no obrigatoriamente atingir determinado fim; necessria,
aquela que, quando comparada a outras to eficazes quanto restringisse
em menor escala o direito fundamental violado; e proporcional em sentido
estrito medida que promovesse a realizao de um direito fundamental
mais importante do que o que com ele colide.
A partir disso, a proporcionalidade passou a ser utilizada por
diversos pases, entre eles Portugal, onde foi incorporada ao conceito de
razoabilidade, proveniente do Direito anglo-saxo, atravs do qual se
examina a compatibilidade entre os meios e os fins. No Direito lusitano,
o princpio da proporcionalidade em sentido amplo, tambm conhecido
como princpio da proibio de excesso, foi erigido dignidade de princpio
constitucional, consagrando-se, no art. 18, do Texto Magno de 1976, que
assim dispe: "A lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias
nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries
limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses
constitucionalmente protegidos".
Na Frana o princpio da proporcionalidade compreendido apenas no
mbito da jurisdio administrativa, manifestando-se, todavia, a partir do
denominado pouvoir descritionnaire (poder discricionrio), que limitado
pelo dtoumement du pouvoir (desvio de poder), e, na Sua, ele definido
sumariamente apenas como a necessidade de se respeitar urna relao entre
os meios empregados para tomar uma medida e atingir o fim procurado 87 .
Segundo Suzana de Toledo Barros" na Itlia, a Corte Constitucional
vem controlando de fmma rigorosa se os limites aos direitos insculpidos na
Constituio, estabelecidos pela lei, so razoveis em face dos princpios
consagrados na Carta. Segundo a autora, os juristas italianos j falam em
idoneit, necessit e proporzionalit de! provvedimento, sem contudo
apresentar um estudo sistemtico sobre o terna, que ainda se ressente da
falta de unanimidade nas tcnicas e terminologias utilizadas.

87. SLERCA, Eduardo. Ob. cit.


88. TOLEDO BARROS, Suzana de. O Princpio da Proporcionalidade e o Controle de
Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. 3. ed. Braslia: Brasla
Jurdica, 2003, p. 52~53.

86 EorrORA AR.w..ooR I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO


CAPTULO 8
NOTAS SOBRE AS
CONSTITUIES
BRASILEIRAS

FlAVIA BAHIA 87
Notas sobre as Constituies Brasileiras

Neste captulo ser apresentada uma anlise sistematizada dos principais


aspectos relacionados s Constituies anteriores, como os relativos sua
forma de estado, de governo, direitos e garantias fundamentais e suas demais
caractersticas essenciais.

8.1 CONSTITUIO DE 1824

Forma de Governo: monrquico, hereditrio, constitucional e


representativo;
Forma de Estado: unitrio. As provncias no tinham autonomia;
O Estado confessional, ou seja, adota uma religio oficial, que a
Catlica Apostlica Romana;
Contm um extenso rol de liberdades pblicas;
Os Poderes Polticos reconhecidos pela Constituio do Imprio do
Brasil so quatro: o Poder Legislativo, o Poder Moderador, o Poder
Executivo e o Poder Judicial;
A Constituio serviu bem a uma sociedade pouco dinmica, em que
a participao poltica era baixa- e por isso a mais longeva do pas.

Elencamos, ainda, algumas manifestaes polticas que merecem


destaque:

1. Tipo de sufrgio:
Na primeira das constituies brasileiras as eleies eram indiretas e
censitrias.
Obs.: At a edio da Lei Saraiva em 1881, quando as eleies diretas foram
concebidas, ainda que por colgio eleitoral censitrio, poucas modificaes
foram introduzidas pelo Imprio em duas dcadas. As eleies eram
marcadas pela excluso, conflito e manipulao.

2. Alistamento eleitoral e voto:


Os brasileiros naturalizados com mais de vinte cinco anos, militares com
mais de vinte um anos, padres e bacharis que possussem renda superior
a cem mil-ris estavam habilitados a votar nas eleies paroquiais ou de
primeiro grau- onde eram escolhidos em assembleia paroquial os eleitores
da provncia-, e os com renda superior a duzentos mil-ris aptos a escolherem
deputados, senadores, nas eleies consideradas de segundo grau- quando
eleitores de provncia, j escolhidos, votavam em deputados e senadores.

FlAVIA BAHIA
89
Logo, podiam votar e se candidatar aos cargos eletivos pessoas que
possussem determinada renda e patrimnio.
Eram proibidos de votar: os menores de vinte e cinco anos, os escravos
libertados, os religiosos, os brasileiros naturalizados, as pessoas que no
tivessem a religio oficial do Imprio, ou seja, a catlica, e os que no
tivessem renda lquida anual de cem mil ris por bens de raiz, indstria,
comrcio ou emprego.

3. Plebiscito, referendo e iniciativa popular:


O texto constitucional no faz nenhuma meno participao popular.
Dessa forma conclui-se que inexistiam tais institutos no perodo Imperial.

8.2 CONSTITUIO DE 1891

Forma de Estado: Federal. O Brasil copia no s o modelo poltico


dos EUA como a estrutura do nome "Estados Unidos do Brasil"
(federalismo atpico);
Forma de Governo: Repblica;
O Estado leigo ou laico, ou seja, mantm neutralidade religiosa em
matria constitucional. O Brasil passa por um processo de Laicizao
ou Secularizao, em razo da separao entre Estado e Igreja em
1890;
Os Poderes Polticos reconhecidos pela Constituio Republicana
so trs: o Poder Legislativo, o Poder Executivo, e o Poder Judicial,
harmnicos e independentes entre si;
Trouxe o habeas corpus sempre que o indivduo sofresse ou se achasse
em iminente perigo de sofrer violncia ou coao por ilegalidade ou
abuso de poder.

Destacamos, ainda, algumas manifestaes polticas que merecem


destaque:

1. Tipo de sufrgio:
Segundo Jos Afonso da Silva, o fato da Constituio de 1891 ter excludo
os mendigos do direito de sufrgio revela um aspecto censitrio da Carta.

2. Alistamento eleitoral:
O exerccio dos direitos da cidadania foram disciplinados com critrios

90 EoiTORA ARMAooR I COLEO DESCOMPUCANDO - DIREITO CONSIDUCIONAL- 3a EDIO


Notas sobre as Constituies Brasileiras

mais abrangentes. A idade para aquisio de tais direitos passou a-vinte e


um anos.
Eram proibidos de votar: os mendigos, os religiosos, praas e analfabetos.

3. Plebiscito, referendo e iniciativa popular:


Assim como na Constituio anterior, o texto constitucional de 1891 no
faz nenhuma meno participao popular.

8.3 CONSTITUIO DE 1934

Inspirada na Constituio Alem de 1919 (Weimar);


Forma de Estado: Federal;
Forma de Governo: Repblica;
Primeira Constituio a consagrar os direitos dos trabalhadores, como
a jornada de oito horas e a proibio do trabalho infantil;
Introduz o mandado de segurana individual no texto da Constituio.

Elencamos, ainda, algumas manifestaes polticas que merecem


destaque:

1. Tipo de sufrgio:
Assim como a Carta Constitucional de 1891, ao excluir os mendigos do
direito de sufrgio, esta tambm revelou um aspecto censitrio.

2. Alistamento eleitoral:
O exerccio dos direitos da cidadania sofreram modificaes significativas,
pois foi alterada a idade para o incio do seu exerccio, que passou para
dezoito anos. Tambm foi conferido o direito de votos s mulheres quando
exercessem funo pblica remunerada.
Eram proibidos de votar: os mendigos, praas, analfabetos e os que
estivessem privados, temporria ou definitivamente, do exerccio de seus
direitos polticos.

3. Plebiscito, referendo e iniciativa popular:


O texto constitucional novamente no faz nenhuma meno participao
popular. Inexistiam tais institutos.

FLAVIA BAHIA 91
4. Ao Popular:
Havia previso expressa da Ao Popular nos seguintes termos:
Art. 113, n 38. Qualquer cidado ser parte legtima para
pleitear a declarao de nulidade ou anulao dos actos lesivos
ao patrimnio da Unio, dos Estados ou dos Municpios.

8.4 CONSTITUIO DE 1937

Inspirada num modelo fascista da Carta ditatorial polonesa de 1935,


foi extremamente autoritria. Conhecida por Constituio "polaca";
Alm dos casos previstos na legislao militar para o tempo de
guerra, a lei poder prescrever a pena de morte para alguns crimes,
inclusive os de homicdio cometido por motivo ftil e com extremos
de perversidade;
A lei pode prescrever censura prvia da imprensa, do teatro, do
cinematgrafo, da radiodifuso, facultando autoridade competente
proibir a circulao, a difuso ou a representao;
A greve e o lock-out so declarados recursos antissociais nocivos ao
trabalho e ao capital e incompatveis com os superiores interesses da
produo nacional;
So dissolvidos a Cmara dos Deputados, o Senado Federal, as
Assembleias Legislativas dos Estados e as Cmaras Municipais.

Seguem abaixo algumas manifestaes polticas que merecem destaque:

L Tipo de sufrgio:
Houve a suspenso das eleies livres e o estabelecimento de eleies
indiretas para Presidente com mandato de seis anos, tendo sido o sufrgio
censitrio.

2, Alistamento eleitoral e voto:


Eram proibidos de votar: os mendigos, militares em servio, analfabetos
e os cidados que estivessem privados, temporria ou definitivamente, do
exerccio de seus direitos polticos.

3, Plebiscito, referendo e iniciativa popular:


Em relao aos institutos, podemos destacar que a Carta de 1937 foi

92 EorroRA Aw-wloR I COLEO DESCOMPLIOI.NDO - D!RIDO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO


Notas sobre as Constituies Brasileiras

a primeira Constituio brasileira a trazer expressamente o instituto do


plebiscito, em dois casos: no caso de emenda, modificao ou reforma da
Constituio e nos casos de incorporao, subdiviso ou desmembramento
do Estado, respectivamente nos seguintes termos:
"Art. 174 -A Constituio pode ser emendada, modificada ou
reformada por iniciativa do Presidente da Repblica ou da
Cmara dos Deputados. (Redao dada pela Lei Constitucional
n' 9, de 1945)
4 - No caso de ser rejeitado o projeto de iniciativa do
Presidente da Repblica, ou no caso em que o Parlamento
aprove definitivamente, apesar da oposio daquele, o projeto
de iniciativa da Cmara dos Deputados, o Presidente da
Repblica poder, dentro de trinta dias, resolver que o projeto
seja submetido ao plebiscito nacional. (Redao dada pela Lei
Constitucional n' 9, de 1945)
O plebiscito realizar-se- noventa dias depois de publicada
a resoluo presidencial. O projeto se transformar em lei
constitucional se lhe for favorvel o plebiscito. (Includo pela
Lei Constitucional n' 9, de 1945)."
"Art 5- Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-
se, ou desmembrar-se para anexar-se a outros, ou formar novos
Estados, mediante a aquiescncia das respectivas Assembleias
Legislativas, em duas sesses, anuais consecutivas, e aprovao
do Parlamento Nacional.
Pargrafo nico - A resoluo do Parlamento poder ser
submetida pelo Presidente da Repblica ao plebiscito das
populaes interessadas. "

8,5 CONSTITUIO DE 1946

restabelecida a democracia;
O Distrito Federal a capital da Unio;
livre a manifestao do pensamento, sem que dependa de censura,
salvo quanto a espetculos e diverses pblicas;
estabelecida a funo social da propriedade, prevendo-se
desapropriao com indenizao;

FlAVIA BAHIA 93
No haver pena de morte, de banimento, de confisco nem de carter
perptuo. So ressalvadas, quanto pena de morte, as disposies da
legislao militar em tempo de guerra com pas estrangeiro;
reconhecido o direito de greve, cujo exerccio a lei regular.

Elencamos, ainda, algumas manifestaes polticas que merecem


destaque:

1. Tipo de sufrgio:
O sufrgio universal pode ser percebido atravs do art. 134 da
Constituio:
Art 134 - O sufrgio universal e. direto; o voto secreto;
e fica assegurada a representao proporcional dos Partidos
Polticos nacionais, na forma que a lei estabelecer.

2. Alistamento eleitoral e voto:


O incio do exerccio dos direitos da cidadania continuou aos dezoito
anos.
Eram proibidos de votar: os analfabetos, os que no se comunicavam
na lngua nacional e os cidados que estivessem privados, temporria ou
definitivamente, do exerccio de seus direitos polticos.

3. Plebiscito, referendo e iniciativa popular:


Tambm trouxe a previso de plebiscito nos casos de incorporao,
subdiviso ou desmembramento dos Estados, nos seguintes termos:

Art 2- Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-


se ou desmembrar-se para se anexarem a outros ou formarem
novos Estados, mediante voto das respectivas Assembleias
Legislativas, plebiscito das populaes diretamente
interessadas e aprovao do Congresso Nacional.

4. Ao Popular:
Havia previso expressa da Ao Popular nos seguintes termos:

94 Eo!TOAA ARMADOR. I COLEO DESCOMPUCANDO - DIREITO CONSTITUGONAL 3a EDIO


Notas sobre as Constituies Brasileiras

Art. 141, 38. Qualquer cidado ser parte legtima para


pleitear a anulao ou a declarao de nulidade dos atos
lesivos ao patrimnio da Unio, dos Estados, dos Municpios,
das entidades autrquicas e das sociedades de economia mista.
8.6 CONSTITUIO DE 1967

Militares preparam o projeto de Constituio e impem que o


Congresso Nacional vote;
Privilegia a funo executiva em detrimento das funes legislativa e
judiciria; .
Preocupa-se fundamentalmente com a segurana nacional;
Cria a ao de suspenso de direitos individuais e polticos;
Modifica rigidamente o sistema tributrio nacional e a discriminao
de rendas;
Ficam aprovados e excludos de apreciao judicial os atos praticados
pelo Comando Supremo da Revoluo de 31 de maro de 1964;
Em 1968, instituiu-se o A!-5.

Elencamos, ainda, algumas manifestaes polticas que merecem


destaque:

l. Tipo de sufrgio:
O sufrgio universal pode ser percebido atravs do art. 143 da
Constituio:

Art 143 - O sufrgio universal e o voto direito e secreto,


salvo nos casos previstos nesta Constituio, fica assegurada
a representao proporcional dos Partidos Polticos, na forma
que a lei estabelecer.

2. Alistamento eleitoral e voto:


A eleio para a Presidncia se tomou indireta, sendo realizada por um
colgio eleitoral. Foram mantidas as normas para o incio do exerccio dos
direitos da cidadania, bem como as proibies.
Eram proibidos de votar: os analfabetos, os que no se comunicavam
na lngua nacional e os cidados que estivessem privados, temporria ou
definitivamente, do exerccio de seus direitos polticos.

FLAVIA BAHIA 95
Obs.: Importante destacar que as disposies do AI n 5, que permitiam
ao Presidente da Repblica decretar o recesso do Congresso Nacional e a
interveno em Estados e Municpios foram referendadas pela EC no 1/69.

3. Plebiscito, referendo e iniciativa popular:


A Carta de 1967 tambm trouxe a necessidade de plebiscito no que tange
criao de novos municpios, o que se repetiu na EC n 1169.

Art 14 - Lei complementar estabelecer os requisitos mnimos


de populao e renda pblica e a forma de consulta prvia s
populaes locais, para a criao de novos municpios.

8.7 EMENDA CONSTITUCIONAL N" 1 DE 1969

A Constituio de 1967 novamente escrita, sendo denominada


Emenda Constitucional no 1/69;
Nesse texto emendado, o poder ficou cada vez mais centralizado,
tanto horizontalmente (Legislativo, Executivo e Judicirio), quanto
verticalmente (Unio, Estados e Municpios), nas mos do Presidente
da Repblica;
Elimina as imunidades parlamentares materiais e processuais;
Determina a liberdade de criao de partidos polticos;
A Emenda Constitucional n" 26, em 27 de novembro de 1985,
convocou a Assembleia Nacional Constituinte, que iniciou os seus
trabalhos em fevereiro de 1987.

96 EorroRA ARMADOR I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO


CAPTULO 9

DIREITOS
FUNDAMENTAIS

R.AVIA BAHIA 97
Direitos Fundamentais -Captulo 9

9.1 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Breve histrico sobre os direitos humanos, sua importncia no mundo


ps-guerra e a dignidade da pessoa humana
As primeiras formulaes histricas dos direitos humanos na segunda
metade do sculo XVIII (Bill of Rights da Declarao de Virgnia, em 177 6,
e a Declarao Francesa dos Direitos do Homem, de 1789), movidas por
ideais iluministas, retratavam a importncia do direito natural (resguardando-
se a existncia de valores superiores aos das leis escritas), invocando-o
expressamente em seus textos. 89
O direito natural , muitas vezes, associado moral, elemento subjetivo,
desconsiderado no estudo da cincia jurdica pelos positivistas. Direito
positivo era o no natural, estabelecido por arbtrio, sem permanncia,
mutvel de acordo com condies sociais variveis. Para Nino, 90 os direitos
humanos so, ao menos em sentido originrio, direitos morais. Sua existncia
independe do reconhecimento pelo direito positivo, pois so concebidos
como direitos outorgados pelo direito natural.
Tal concepo tambm compartilhada de certa forma por Boaventura
de Sousa Santos. 91 Para o autor, o conceito de direitos humanos seria baseado
em um conjunto de pressupostos ocidentais, designadamente pautados em
uma natureza universal, que pode ser reconhecida racionalmente. A natureza
humana seria essencialmente diferente e superior restante realidade e,
nesse sentido, o indivduo possuiria uma dignidade absoluta e irredutvel
que teria que ser defendida da sociedade ou do Estado.
Segundo Eugnio Bulygin, 92 no transcurso do sculo XIX a
fundamentao jusnaturalista perdeu sua fora em razo do positivismo
jmdico ter se convertido na concepo jusfilosfica dominante. Nesse
momento, os direitos humanos so recebidos pelos pases civilizados (para
89. A ttulo de exemplo, o primeiro pargrafo da Declarao de Virgnia expressa os direitos
inatos, naturais de cada pessoa, como podemos visualizar a seguir:
"Que todos os homens so, por natureza, igualmente livres e independentes e tm certos
direitos inatos, dos quais, quando entram em estado de sociedade no podem por qualquer
acordo privar ou despojar seus psteros e que so: o gozo da vida e da liberdade com os
meios de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter felicidade e segurana".
90. Nino, Carlos Santiago. tica y derechos humanos. Buenos Aires: 1984, p. 24.
91. Sousa Santos, Boaventura de. "Por uma concepo multicultural de direitos humanos".
In: ___ . (Org.). Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo culturaL Rio
de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 429-461.
92. BULYGIN, Eugnio; ALCHOURRON, Carlos E. Analisis lgico y derecho. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionais, 1991, p. 620.

FLAVIA BAHIA 99
a poca, precisamente, Europa e Estados Unidos) sob a forma de direitos
e garantias constitucionais. Contudo, as duas Grandes Guerras Mundiais
vieram espalhando o horror e o caos; institucionalizaram a morte, a fome,
o preconceito e a dor, marcando para sempre o sculo XX com a separao
dos direitos fundamentais e a desconfiana de todos sobre as leis que no
conseguiram evitar os massacres. O mundo sentiu uma necessidade urgente
de proporcionar aos direitos humanos uma fundamentao mais slida
do que a prevista pelo direito positivo, que no os protegeu dos regimes
totalitrios.
Nesse contexto, a reconstruo da dignidade perdida nas guerras foi pilar
fundamental desse momento de releitura do direito e, como bem afirma
Flvia Piovesan: 93
Sob o prisma histrico, a primaziajurdica do valor da dignidade
da pessoa humana resposta profunda crise sofrida pelo
positivismo jurdico, associada derrota do fascismo na Itlia
e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos ascenderam ao
poder dentro do quadro da legalidade.
E foi com a motivao da necessria proteo aos direitos humanos e
consequente abertura das Constituies do mundo ps-guerra a valores e
princpios, que se props o dilogo entre o direito positivo e o direito natural,
permitindo a reviso das antigas "verdades jurdicas positivistas", conforme
observamos das sbias palavras de Dworkin, 94 para quem os princpios
incorporam as exigncias de justia e dos valores ticos ao ordenamento
jurdico, como j tratamos em captulo especfico.
Com a ascendncia da valorizao da tica e da moral, a dignidade da
pessoa humana reaparece como unidade axiolgica do ordenamento jurdico,
irradiando a sua fora para a concretizao dos direitos hwnanos. Nessa
relao simbitica, poderamos dizer que os direitos humanos constituem
revelaes da dignidade da pessoa humana, pelo menos de incio.
Consagrado como valor jurdico universal, principalmente aps a
Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, quando passou a
receber contornos jurdicos, a dignidade da pessoa humana - entendida
como o atributo imanente ao ser humano para exerccio da liberdade e

93. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed.


So Paulo: Saraiva, 2006, p. 28.
94. Dworkin, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 1
a 120.

100 EDtTOAA ARMADOR I COLEO DESCOMPLICANDO DIREITO CONSTITUCIONAL 3a EDIO


Direitos Fundamentais - Capitulo 9

de direitos como garantia de uma existncia plena e saudvel - passou


a ter amparo como um objetivo e uma necessidade de toda humanidade,
vinculando governos, instituies e indivduos. Nesse momento da histria,
o valor fundante da dignidade da pessoa humana se irradiou para as novas
Constituies do mundo ps-guerra, permitindo-lhes inaugurar novas
ordens jurdicas professando a dignidade humana como fim a ser atingido,
verdadeiro substrato de valor de todo o ordenamento jurdico.
So exemplos desses novos textos constitucionais, o da Repblica
italiana, editado em 27 de dezembro de 1947, que afirmou, em seu art. 3":
"todos os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a
lei", e o da Lei Fundamental de Bonn (Alemanha), de 23 de maio de 1949,
no seu art. 1.1: "A dignidade do homem intangvel. Os Poderes Pblicos
esto obrigados a respeit-la e a proteg-la". Mais tarde, a Constituio da
Repblica Portuguesa, promulgada em 1976, determinou, em seu art. 1:,
que: "Portugal uma Repblica soberana, baseada, entre outros valores
na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na
construo de uma sociedade livre, justa e igualitria". Um pouco depois
da queda do regime de exceo, comandado pelo generalssimo Franco,
a nova Constituio espanhola de 1978 seguiu na mesma trilha de seus
contemporneos: "A dignidade da pessoa, os direitos inviolveis que lhe so
inerentes, o livre desenvolvimento da personalidade, o respeito pela lei e
pelos direitos dos outros so fundamentos da ordem pblica e da paz social".
Hoje em dia, praticamente todas as Constituies do mundo ocidental
remetem dignidade da pessoa humana uma das esperanas de sua
concretizao, sem dvida ali constando uma das mais saudveis quimeras
dos legisladores respectivos. Na esteira da nova ordem internacional, a
Constituio brasileira de 1988 acolheu a dignidade da pessoa humana como
um fundamento da Repblica Federativa brasileira (art. 1:, III), um princpio
fundamental (includo no Ttulo I) e um direito fundamental (art. 5", III).
A dignidade da pessoa humana, segundo Maria Celina Bodin, 95 possui
razes filosficas e foi com o cristianismo que primeiro se concebeu a ideia
de uma dignidade pessoal, atribuda a cada indivduo. Nesse sentido, a
doutrinadora complementa que Kant consolida filosoficamente a dignidade
da pessoa humana com o primado de que o ser humano jamais seja visto, ou
usado, como um meio para atingir outras finalidades, mas sempre como um
fim em si mesmo. Da decorre o imperativo categrico de orientar-se, ento,
95. Bodin de Moraes, Maria Celina. Danos Pessoa Humana: Uma Leitura Civil
Constitucional dos Danos Morais. So Paulo/Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 76-93.

flAVIA BAHIA 101


pelo valor bsico e universal da dignidade da pessoa humana.
A definio do princpio da dignidade da pessoa humana um dos
mais fceis de ser compreendido, mas, sem dvida, um dos mais difceis
de ser conceituado. Talvez por ser o mais carregado de sentimentos. Como
unidade mais fimdamental de valor do sistema jurdico, esse princpio
universal funciona como paradigma, fundamento, limite e desiderato de um
ordenamento jurdico, de um Estado e de uma sociedade aos quais confere
legitimidade. Apesar de difcil conceituao, podemos compreender que o
contedo do princpio diz respeito ao atributo imanente a todo ser hwnano
e que justifica o exerccio da sua liberdade e a perfeita realizao de seu
direito existncia plena e saudvel.
Acreditamos que o importante princpio signifique a elevao do ser
humano ao patamar mais alto das consideraes, com a finalidade de
impedir a sua degradao e a sua reduo a um mero objeto de manipulao.
Compreende a proteo e a promoo das condies fundamentais para
urna vida adequada, o respeito igualdade entre os indivduos, a garantia da
independncia e de sua autonomia e a coibio de qualquer obstculo que
impea o desenvolvimento do potencial de sua personalidade.

9.2 DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS

A carga axiolgica que lastreia o vrtice dos direitos humanos ou dos


direitos fundamentais a mesma, o centro dos direitos mais valiosos que
ns temos. A vida, a liberdade, a propriedade, a segurana e a igualdade,
com todos os seus desdobramentos, encontram-se protegidas por ambas as
expresses, entretanto, a denominao "direitos humanos" utilizada pela
Filosofia do Direito e ainda pelo Direito Internacional Pblico e Privado.
J os "direitos fundamentais" seriam os direitos humanos positivados em
um sistema constitucional. Os direitos humanos, sob a anlise do Direito
Constitucional, podem ser denominados de direitos fundamentais. A ttulo
de exemplo, o Ttulo li da Constituio de 1988 se refere aos "direitos e
garantias fundamentais" (tutelados pelo constituinte brasileiro), enquanto
o art. 5, 3, que trata da constitucionalizao dos tratados, refere-se
aos tratados sobre direitos humanos, fazendo referncia aos documentos
internacionais, dos quais o Brasil signatrio perante a comunidade jurdica
internacional.

102 ED!TOAA AlmAooR I COLEO DESCOMPLICANDO DIREITO CONSTITUCIONAL 3a EDIO


Direitos Fundamentais Caphu\o 9

9.3 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

"Direito". em sua acepo clssica, seria a disposio meramente


declaratria que imprime existncia legal ao direito reconhecido. a proteo
ao bem, ao interesse tutelado pela norma jurdica configurando verdadeiro
patrimnio jurdico. Ao lado dos direitos encontramos os deveres, que so
normas de carter limitativo, que buscam impor comportamento de respeito
s normas que definem a proteo ao direito fundamentaL A todo direito
corresponde um dever. Exemplo: ao lado da norma que declara a liberdade
de expresso (art. 5", IV), encontramos o dever de exerccio dessa liberdade
sem ofensa a terceiros, sob pena de aplicao de sano a quem dele abusa
(art. 5", V).
As "garantias", por sua vez, traduzem-se no direito dos cidados de exigir
dos Poderes Pblicos a proteo de seus direitos. Servem para assegurar
os direitos atravs da limitao do poder, possuindo carter instrumental,
atuando como mecanismos prestacionais na tutela dos direitos.
As garantias constitucionais, segundo a viso bipartida96 da doutrina,
classificam-se em gerais e especficas:
a) garantias fundamentais gerais: so aquelas que vm convertidas em
normas constitucionais que probem os abusos de poder e todas as espcies
de violao aos direitos que elas asseguram e procuram tomar efetivos.
Realizam-se por meio de princpios e preceitos constitucionais como o
princpio da legalidade, o princpio da liberdade, princpio do devido
processo legal, e pelas clusulas de inviolabilidade (art. 5, VI, X, XI, XII
etc.);
b) garantias fundamentais especficas: so aquelas que instrumentalizam,
verdadeiramente, o exerccio dos direitos, fazendo valer o contedo e a
materialidade das garantias fundamentais gerais. Por elas, os titulares do
direito encontram a forma, o procedimento, a tcnica, o meio de exigir a
proteo incondicional de suas prerrogativas, como por exemplo o habeas
corpus, o mandado de segurana, o habeas data, o mandado de injuno,
a ao popular, o direito de petio etc. So chamados de "remdios
constitucionais" por designar um recurso quilo que combate o mal, qual
seja, o desrespeito ao direito fundamentaL

96. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23. ed. So Paulo:
Malheiros, 2004, p. 187-188.

FLAVIA BAHIA 103


9.4 TITULARIDADE

De acordo com o art. 5, caput, so destinatrios dos direitos


fundamentais os brasileiros e os estrangeiros residentes no Brasil, ou seja,
literalmente, a Constituio de 1988 no adotou o sentido universalista
na defesa dos direitos fundamentais. Entretanto, no h dvidas de que a
interpretao gramatical do texto no encerra toda a essncia da norma,
pois, segundo orientao da doutrina e da jurisprudncia, todas as pessoas
naturais, independente de sexo, idade, nacionalidade ou de quaisquer outros
fatores de discriminao, tambm possuem os seus direitos fundamentais
garantidos. Alm do mais, as pessoas jurdicas tambm encontram proteo
a certos direitos fundamentais, como a honra e a imagem, por exemplo. 97

9.5 POSITIVAO

Na Constituio de 1988
Sob o prisma da Constituio Federal de 1988, os direitos fundamentais
se classificam em:
a) direitos individuais, que so aqueles que delimitam a esfera de
autonomia dos indivduos, estabelecendo as reas onde esto a salvo da
interferncia do Estado e de outros homens (art. 5);
b) direitos coletivos, que representam os direitos do homem integrante
de uma coletividade (art. 5);
c) direitos sociais, reguladores das relaes sociais e culturais, dividindo-
se em direitos sociais propriamente ditos (art. 6") e direitos trabalhistas (arts.
7o a ll);
d) direitos nacionalidade, definidores da forma de obteno, exerccio
e perda da nacionalidade (arts. 12 e 13);
e) direitos polticos e partidos polticos, que definem a forma de
participao no exerccio do poder poltico (arts. 14 a 17).

Importante destacar que eles no se esgotam no Ttulo li da CRFB/88,


pois esto espalhados em vrios dispositivos constitucionais, como por
exemplo: arts. 196,205,211,225 etc.

97. Como exemplo, podemos citar a Smula no 227, do STJ: "A pessoa jurdica pode
sofrer dano moral".

104 EorroR.A ARMADOR I COLEO DESCOMPUCANDO - DIREITO CONSIDUCIONAL- 3a EDIO


Direitos Fundamentais - Captulo 9

9.6 NAS NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS

Alm da proteo constitucional efetiva, os direitos fundamentais


tambm esto tutelados por normas infraconstitucionais, como, por exemplo:
no Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n' 8.078/90), no Estatuto da
Criana e do Adolescente (Lei n" 8.069/90), no Estatuto do Idoso (Lei n"
l 0.741/2003) e no Cdigo Civil brasileiro (Lei n" l 0.406/2002), entre vrios
outros diplomas normativos que ajl!dam a fortalecer a proteo.

9.7 DUPLA DIMENSO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais sob a perspectiva subjetiva significam que as


pessoas podem exigir de outrem (particulares e Estado) uma determinada
prestao, que pode ser comissiva ou omissiva.
Alm da natureza facultativa de sua exigncia, os direitos fundamentais
encontram uma tutela tambm objetiva. como se todo direito fundamental
trouxesse um valor que dever se irradiar pelo ordenamento. a chamada
fora irradiante dos direitos fundamentais. Com base nesse conceito, fala-
se tambm na teoria dos deveres de proteo aos direitos fundamentais. O
Estado, mesmo em relao aos direitos fundamentais de carter clssico,
individuais, que eram vistos tradicionalmente como direitos a uma absteno,
deve agir, manifestando-se objetivamente para proteger o direito diante de
ameaas vindas de terceiros.

9.8 EFICCIA VERTICAL E HORIZONTAL DOS DIREITOS


FUNDAMENTAIS

A aplicao dos direitos fundamentais na relao Estado-indivdl!o


(eficcia vertical) inquestionvel. O Poder Pblico est vinculado
Constituio e, caso a viole, o Poder Judicirio dever ser acionado para
decidir sobre a situao em conflito. Como o princpio da supremacia do
interesse pblico deve nortear toda a ao estatal, tambm existem situaes
em que os particulares so colocados em situaes desvantajosas, que se
justificam em nome do bem da coletividade (no caso da desapropriao ou
da requisio administrativa, por exemplo).
Entretanto, a violao a direitos fundamentais no ocorre somente no
mbito das relaes entre o cidado e o Estado, mas igualmente nas relaes
travadas entre pessoas naturais e jurdicas de direito privado, ou seja, nas

FtAVIA BAHIA 105


relaes intersubjetivas.
Surgida na Alemanha ps-guerra, 98 a teoria da eficcia horizontal dos
direitos fundamentais j encontra vasta jurisprudncia e posio consolidada
na doutrina, ainda que as situaes concretas devam ser analisadas luz do
mtodo da ponderao, em respeito autonomia da vontade das partes, que
tambm direito fundamental.
Sobre o assunto, possvel se observar uas decises do STF que quanto
mais desigualdade existir entre as partes, maior ser a possibilidade de
interveno judiciria para evitar o predomnio dos arbtrios, como nas
relaes trabalhistas e do consumidor, pois a autonomia privada no pode
ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias
de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional.
A autonomia da vontade no confere aos particulares, no domnio de sua
incidncia e atuao, o poder de transgredir ou de ignorar as restries
postas e definidas pela prpria Constituio, cuja eficcia e fora normativa
tambm se impem, aos particulares, no mbito de suas relaes privadas,
em tema de liberdades fundamentais.
Em importante deciso sobre a eficcia direta nas relaes privadas, o
STF decidiu pela reintegrao de associado excludo do quadro de uma
sociedade civil, sob o entendimento de que foram violadas as garantias
constitucionais do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa
e de que a sociedade havia extrapolado a liberdade do direito associao."

9.9 CARACTERSTICAS

As caractersticas a seguir expostas identificam algumas peculiaridades


do ncleo dos direitos fundamentais, ou seja, do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, e no de suas manifestaes
concretas. Por exemplo, a pessoa pode renunciar herana- que um dos
desdobramentos concretos da propriedade - mas no poder renunciar ao
direito que tem propriedade.

a) Relatividade

98. Devido s tenses nas relaes de trabalho entre empregadores e empregados na


explorao do mundo capitalista.
99. STF, RE 201.819/RJ, Rel.a Min.a Ellen Gracie, Segunda Turma, RE 161.243/ DF;
Segunda Turma, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes,j. 11.10.2005, DJ 27.10.2006. Sobre o
assunto, ver ainda: STF, RE 161.243, Rei. Mio. Carlos Velloso,j. 29.10.1996, DJ 19.12.97.

106 EorroM ARMADOR I COLEO DESCOMPUCANDO DIREITO CONSTITUCIONAL 3a EDIO


Direitos Fundamentais Captulo 9

Os direitos fundamentais no so absolutos, pois podem ser relativizados


diante de situaes em conflito, como por exemplo: apesar de o Estado
brasileiro proteger o direito vida como direito fundamental, vedando-se,
como exemplo, a pena de morte, possvel que num caso excepcional, de
guerra, a vida seja sacrificada em prol de outras vidas e dos valores da nao.
esse o entendimento do STF, nas palavras do Min. Celso de Mello, abaixo
transcritas: Os direitos e garantias individuais no tm carter absoluto.
No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se
revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse
pblico ou exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades
legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos
estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas,
desde que respeitados os termos estabelecidos pela prpria Constituio.
O estatuto constitucional das liberdades pblicas, ao delinear o regime
jurdico a que estas esto sujeitas - e considerado o substrato tico que
as informa -permite que sobre elas incidam limitaes de ordem jurdica,
destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de
outro, a assegurar a coexistncia harmoniosa das liberdades, pois nenhum
direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pblica ou
com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros 100 (grifamos).
Segundo a Declarao Universal dos Direitos Humanos 101 existiriam
alguns direitos fundamentais que no poderiam em hiptese alguma ser
desrespeitados, como, por exemplo, a vedao escravido e tortura. No
h posicionamento formal do STF respeito do assunto, ento prevalece o
entendimento de que a sua natureza, apesar de especial, relativa.

b) Complementariedade
Os direitos fundamentais no so analisados sob o prisma isolado, pois
esto numa relao de complementao, ou seja, os direitos sociais reforam
os direitos individuais, os direitos difusos ampliam as garantias para a tutela
coletiva e nessa simbiose que eles devem ser compreendidos e respeitados.

100. STF, MS 23.452/RJ, Plenrio, j. 16.09.99, Rei. Min. Celso de Mello, DJ 12.05.2000.
1OI. Adotada e proclamada pela Resoluo no 217-A (rii), da Assembleia Geral das Naes
Unidas em 10 de dezembro de 1948. Assim dispe sobre o assunto:
"Artigo IV Ningum ser mantido em escravido ou servido, a escravido e o trfico de
escravos sero proibidos em todas as suas formas.
Artigo V Ningum ser submetido tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano
ou degradante".

FLAVIA BAHIA 107


c) Indisponibilidade
Como no possuem natureza econmico-financeira, o ncleo dos direitos
fundamentais no poder ser transacionado por inteiro, ainda que alguns
aspectos concretos dos direitos fundamentais possam ser eventualmente
passveis de negociao, como nos contratos de reality show, por exemplo.

d) Imprescritibilidade
Os direitos fundamentais no esto sujeitos ao decurso do tempo, por
isso se diz que so imprescritveis, o que no quer dizer que algumas
manifestaes concretas dos direitos no possam prescrever, como, por
exemplo, a reclamao trabalhista que dever ser ajuizada no prazo fatal de
at dois anos aps extinto o contrato de trabalho (art. 7", XXIX, CRFB/88).
e) Universalidade
Essa caracterstica est em harmonia com o envolvimento dos pases com
a comunidade jurdica internacional depois da Segunda Guerra Mundial de
uma maneira muito contundente e pode ser analisada sob dois enfoques.
Inicialmente, a titularidade dever proteger o maior nmero de destinatrios,
sem preconceitos de raa. cor, sexo, idade, nacionalidade ou condio social.
Em segundo lugar, podemos falar na relativizao do prprio conceito de
soberania estatal, em prol da soberania do indivduo. Quando o Estado
estiver prejudicando os direitos fundamentais do seu povo, da sua gente, a
comunidade jurdica internacional poderia se organizar para atuar naquele
Estado, para tentar restabelecer e resgatar a dignidade das pessoas que l
habitam, independente da vontade do governante do pas. Esse assunto est
em harmonia com o prprio art. 4", li, da CRFB/88, quando pela primeira
vez o Brasil inseriu o princpio da prevalncia dos direitos humanos como
guia nas relaes internacionais.

f) Irrenunciabilidade
No h possibilidade de algum renunciar ao ncleo do seu direito
fundamental, esvaziando-o por completo. Com isso, o Estado estaria
protegendo o indivduo contra si mesmo, quando, por exemplo, probe a
eutansia.

g) Historicidade
Os direitos fundamentais no tm natureza definitiva, pois continuam
sendo construdos ao longo da histria e se encontram em constante processo
de modificao. Enfrentaram guerras, morte, lutas; ficaram no pice e em

108 Et>ITOAA ARMADOR I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL 3a EDIO


i
Direitos Fundamentais - Capitulo 9

verdade as geraes dos direitos fundamentais explicam justamente isso, o


ganho pontual que os direitos foram recebendo ao longo da histria.
lI
I
I
h) Aplicabilidade imediata
Na forma do art. 5', 1:, da CRFB/88, os direitos fundamentais
possuiriam aplicao imediata, da se infere que no podem ser entendidos
como meras proclamaes retricas, devendo o intrprete extrair o mximo
de efeitos jurdicos que eles podem produzir para a sociedade.

9.10 GERAES OU DIMENSES DOS DIREITOS FUNDA-


MENTAIS

De acordo com a sua natureza histrica, os direitos foram sendo


garantidos pelos ordenamentos jurdicos de maneira gradual. Em alguns
momentos, receberam tratamento jurdico adequado e altura de sua
natureza e importncia; em outros, foram completamente desconsiderados,
como durante o perodo das grandes guerras mundiais.
Em que pese os momentos de involues enfrentados pelos direitos
fundamentais, pode-se dizer que formam uma categoria aberta e
potencialmente ilimitada; no so estanques, imutveis, pois seu contedo
entendido de formas diferentes dependendo do periodo histrico em que
houve a sua evoluo ou retrocessos.
Dentro dessa perspectiva transformadora, a doutrina 102 resolveu dividi-
los em geraes para apontar quando e como foram sendo consagrados na
histria do constitucionalismo. O termo "geraes'' recebe algumas crticas
tendo em vista que pode gerar uma viso errnea de substituio de direitos
com o tempo, ou de superao de direitos, e hoje o termo mais aceito seria o
que traz a ideia de "dimenses".
Tradicionalmente as dimenses se dividem em I' - a das liberdades
pblicas, civis e polticas; 2a- a dos direitos sociais, econmicos e culturais;
3a- a da proteo aos direitos difusos, e modemarnente, ainda se fala em 4a
e sa dimenses, todas tratadas em seguida.

a) Direitos de primeira dimenso


A primeira dimenso conhecida por inaugurar o movimento

102. Como exemplo a teoria de T. H. Marshal, disponvel em http://www.lse.ac.uk/


resources!LSEHistory/marshall.htm e os escritos de Norberto Bobbio em A era dos Direitos,
Rio de Janeiro: Campus, 1992.

FLAVIA BAHIA 109


constitucionalista, fruto dos iderios iluministas do sculo XVIII. Os direitos
defendidos nessa dimenso cuidam da proteo das liberdades pblicas e
dos direitos polticos. Atualmente, quase todas as Constituies existentes
os consagram, mesmo aquelas de Estados onde impera a sua escancarada
violao como, por exemplo, os ditatoriais. Os titulares so os indivduos,
que os exercem contra os poderes constitudos dos Estados. Nessa fase, o
Estado teria um dever de prestao negativa, isto , um dever de nada fazer, a
no ser respeitar as liberdades do homem. Seriam exemplos desses direitos:
o direito vida, liberdade, propriedade, manifestao, expresso, ao
voto, ao devido processo legal.
b) Direitos de segunda dimenso
Sob a inspirao da Constituio Mexicana de 1917, a Declarao
Sovitica dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, de 1918, e a
Constituio de Weimar, de 1919, nasce a denominada segunda dimenso
de direitos fundamentais, que traz proteo aos direitos sociais, econmicos
e culturais, em que do Estado no mais se exige uma absteno, mas, ao
contrrio, impe-se a sua interveno, visto que a liberdade do homem
sem a sua participao no protegida integralmente. Essa necessidade de
prestao positiva do Estado corresponderia aos chamados direitos sociais
dos cidados, direitos que transcendem a individualidade e alcanam um
carter econmico e social, com o objetivo de garantir a todos melhores
condies de vida. Nesse diapaso, seriam exemplos clssicos desses
direitos: o direito sade, ao trabalho, assistncia social, educao e os
direitos dos trabalhadores.

c) Direi tos de terceira dimenso


Marcada pelo esprito de fraternidade entre os povos com o fim da
Segunda Guerra Mundial, a terceira gerao representa a evoluo dos
direitos fundamentais para alcanar e proteger aqueles direitos decorrentes
de uma sociedade j modernamente organizada, que se encontra envolvida
em relaes de diversas naturezas, especialmente aquelas relativas
industrializao e densa urbanizao. Nesta perspectiva, so exemplos
desses direitos: direito ao desenvolvimento, direito paz, e direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado.

d) Direitos de quarta e quinta dimenses


Sob a influncia da globalizao (poltica e de direitos fundamentais),
Paulo Bonavides ainda sustenta a existncia de uma quarta gerao de

11 o EDITORA ARM.o.ooo I COLEO DESCOMPUCANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO


Direitos FundamentaiS - Captulo 9

direitos, que seria formada pelos avanos tecnolgicos, pluralismo poltico,


informao, sedimentao do modelo poltico democrtico e pelo prprio
futuro da cidadania. 103 Poderamos, ainda, incluir nessa anlise a manipulao
do patrimnio gentico, como os advindos da clonagem, da fertilizao in
vitro, entre outros avanos da cincia e da tecnologia.
Segundo o autor, o direito paz traria uma quinta dimenso de direitos
fundamentais, sendo condio indispensvel ao progresso de. todas as
naes, grandes e pequenas, em todas as esferas.

9.11 A CONSTITUCIONALIZAO FORMAL DOS TRATADOS


SOBRE DIREITOS HUMANOS. ART. 5', 3'

A EC n' 45/2004 ao inserir no art. 5' o 3' trouxe urna nova


possibilidade para os tratados sobre Direitos Humanos, que podem vir a
ser constitucionalizados caso sejam submetidos ao procedimento previsto
no prprio dispositivo. Segundo os defensores da teoria do bloco de
constitucionalidade, esse dispositivo visaria formalizar o que materialmente
j estaria consolidado em face do art. 5, 2.
A partir da passamos a conviver com um processo htbrido de
incorporao de tratados. O primeiro, aplicvel a todos os tratados em
geral, fruto da combinao do art. 84, VIII, com o art. 49, I, qual seja: o
Presidente da Repblica assina o documento perante a comunidade jurdica
internacional, posteriormente o encaminha para o Congresso Nacional, tendo
em vista a elaborao de um decreto legislativo que dever ser promulgado
por meio de um decreto presidencial, que ter fora interna de norma
infraconstitucional. O segundo, advindo da EC no 45/2004, aplica-se apenas
aos tratados sobre direitos humanos, e permitiria que, aps a assinatura do
presidente da Repblica, os documentos internacionais fossem submetidos
ao crivo dos legisladores com o intuito de sua incorporao constitucional
formal com status de emenda constitucional, depois de seguido o processo
previsto no art. 5, 3.
At o momento, destacamos apenas a constitucionalizao formal da
Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e
seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de maro de
2007. O Congresso Nacional aprovou, por meio do Decreto Legislativo no
186, de 9 de julho de 2008, conforme o procedimento do 3' do art. 5 da
103. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18. ed. So Paulo: Malheiros,
2006, item no 6, p. 570-572.

FlAVIA BAHIA 111


Constituio a referida Conveno, que foi promulgada pelo presidente da
Repblica por meio do Decreto n' 6.949/2009.
Segundo entendimento do STF, os demais tratados sobre direitos
humanos que no passarem pelo crivo do art. 5, 3' da CRFB/88, tero
status de norma supralegal. J os tratados que no versem sobre direitos
humanos, sero incorpor:ados com status de lei ordinria federal.

9.12 INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETNCIA


PARAAJUSTIAFEDERAL

A previso do art. 109, 5', da CRFB/88, acrescegtado pela EC n'


45/2004, possibilita que inqurito ou processo criminal em curso perante
a Justia Estadual seja deslocado para a Justia Federal, quando houver
violao grave a direitos humanos.
Art. 109, 5' Nas hipteses de grave violao de direitos
humanos, o Procurador-Geral da Repblica, com a finalidade
de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de
tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil
seja parte, poder suscitar, perante o Superior Tribunal de
Justia, em qualquer fase do inqurito ou processo, incidente
de deslocamento de competncia para a Justia Federal.
O STJ fixou os pressupostos para o deslocamento da competncia, nos
termos do art. 109, 5', da CRFB/88:

Existncia de grave violao a direitos humanos - Para que seja


acolhido o pleito de deslocamento da competncia, no qualquer violao
que pode ser invocada. A violao deve ser grave, sendo que tal anlise
fica a cargo do Superior Tribunal de Justia. No so somente as condutas
violadoras de direitos fundamentais, mas sim todas as condutas que violem
direitos humanos. A Declarao Universal de Direitos Humanos reconhece
expressamente alguns direitos como sendo direitos humanos (igualdade,
prestao jurisdicional efetiva, priso fundamentada, julgamentos pblicos,
princpio da anterioridade em matria penal, inviolabilidade da intimidade
prpria e da famlia, liberdade de locomoo, livre locomoo, entre os
pases, asilo poltico, nacionalidade, matrimnio, famlia corno ncleo
essencial de nma sociedade, propriedade, liberdade de conscincia poltica,
religiosa, liberdade de opinio, liberdade de reunio, acesso ao servio

112 EorroRA ARMAooo I COLEO DESCOMPUCANDO - DIREITO CONSTTIUCIONAL- 3a EDIO


Direitos Fundamentais - Captulo 9

pblico, livre participao poltica, poder legtimo do povo, segurana


social, igualdade remuneratria pela identidade de trabalho, remunerao
justa e satisfatria, liberdade sindical, repouso e lazer, entre outros).
Risco de responsabilizao internacional decorrente do
descumprimento de obrigaes jurdicas assumidas em tratados
internacionais.
Incapacidade das instncias e autoridades locais em oferecer
respostas efetivas - seja pela inrcia deliberada, seja pela limitao ou
precariedade dos instrumentos colocados disposio da Justia Estadual.
Presentes os pressupostos, deve ser instaurado o incidente de deslocamento
de competncia, procedimento judicial a ser proposto perante o STJ, sendo
que o nico legitimado para tanto o Procurador-Geral da Repblica. O
pedido de deslocamento pode ser formulado em qualquer fase do inqurito
ou do processo. Dada a redao ampla do dispositivo, a doutrina sustenta que
ser possvel o deslocamento da competncia at mesmo na fase executiva,
aps o trnsito em julgado, porque possvel que a violao de direitos
humanos somente ocorra nessa fase.

9.13 ANLISE DOUTRINRIA E INDICAO DE JURISPRU-


DNCIA SOBRE O ART. 5'

Art. 5o - Todos so iguais perante a lei, sem distino de


qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito
vida. liberdade, igualdade, segurana e propriedade,
nos termos seguintes:
O art. 5" ressalta o ncleo principal dos direitos fundamentais e os
seus destinatrios. O direito vida, igualdade, liberdade, segurana
;!
e propriedade so desdobrados nos setenta e oito incisos e nos quatro i.i
pargrafos que com ele se relacionam e ainda em uma srie de dispositivos il
n
constitucionais que reforam a proteo ao ncleo. li
li
Apesar de o estrangeiro de passagem no pas e s pessoas jurdicas
carecerem de proteo na literalidade do dispositivo, no h dvidas quanto
a serem titulares de direitos fundamentais ao lado dos brasileiros e dos
estrangeiros que aqui residem.
O princpio da dignidade da pessoa humana lastreia um dos fundamentos
principais da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, III) e carga axiolgca
FlAVIA BAHIA 113
presente em todos os direitos fundamentais. Portanto, negar proteo
constitucional a alguma pessoa no pas seria ir de encontro aos prprios
alicerces da Constituio.
A seguir, faremos uma anlise simples de cada um dos incisos do art. 5',
luz da juri~prudncia do STF.

9.14 PRINCPIO DA IGUALDADE

I- homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos


termos desta Constituio,
O constituinte originrio expressou neste dispositivo as lutas histricas
travadas contra a discriminao do sexo feminino. Assim, homens e mulheres
que se encontrarem em situao idntica no podero sofrer qualquer
cerceamento em suas prerrogativas e nos seus deveres. As discriminaes
so toleradas apenas quando a finalidade pretendida for a diminuio dos
desnveis entre homem e mulher, ou entre as pessoas em geral, tendo em
vista as diferenas de idade, sexo, capacidade econmica etc.
O direito igualdade ganha reforo em vrios dispositivos no restante
do corpo da Constituio, como por exemplo: art. 3', III e IV; art. 7' XXX e
XXXI; arts. 193 e 196, dentre muitos outros.
Como as pessoas no so iguais, o respeito diferena e s necessidades
de cada um um dos pilares mais importantes do conceito. Deve haver uma
relao direta entre a desigualdade e a diferena observada, para que esta
relao tenha pertinncia.

A isonomia pode ser formal ou material:


a) Isonomia formal: fica proibida a discriminao arbitrria;
b) Isonomia material: do Poder Pblico exigido que adote
providncias concretas que diminuam a desigualdade. Chama-se "poltica
de ao afirmativa ou discriminao positiva" a providncia que leve
diminuio da desigualdade. atingida quando o Estado edita normas que
privilegiam os desfavorecidos da sociedade e estas se tornam efetivas.
Alm disso, a Constituio determina de forma expressa a igualdade
perante a lei e de forma implcita a igualdade na lei. Significam:
c) Igualdade perante a lei: um comando que se dirige a todos:
legislador, juiz, administrador pblico na aplicao da norma jurdica ao
caso concreto, para que esta seja aplicada de modo igual queles que se

114 EorroRA ARMADoR I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO


Direitos Fundamentais - Captulo 9

encontrem em posies idnticas ou substancialmente semelhantes;


d) Igualdade na lei: o comando que se dirige especialmente ao
legislador, no sentido de que ele tem que cuidar para que no se estabeleam
na lei, comportamentos abusivos, ilcitos, arbitrrios, contrrios igualdade,
diferenciando pessoas que se encontram em situaes idnticas, salvo
motivo razovel.
I
As polticas das aes afirmativas tambm so formas encontradas pelos
governantes para minimizar as diferenas existentes entre as pessoas e,
dessa forma, alcanar a verdadeira igualdade.
II
1
Princpio da igualdade e concurso pblico 1:
Smula 683 do STF: "O limite de idade para a inscrio em
concurso pblico s se legitima em face do art. 7, .XX::-Y; da
l
Constituio, quando possa ser justificado pela natureza das
atribuies do cargo a ser preenchido. " II
Princpio da igualdade e concurso pblico 11: "em se tratando de
concurso pblico para agente de polcia, mostra-se razovel a exigncia de
que o candidato tenha altura mnima de 1,60m. Previsto o requisito no
s na lei de regncia, mas tambm no edital de concurso, no concorre a
primeira condio do mandado de segurana, que a existncia de direito
lquido e certo" 1G4.

Princpio da igualdade e concurso pblico 111: "A vedao


constitucional de diferena de critrio de admisso por motivo de idade
(CRFB/88, art. 7, XXX) corolrio, na esfera das relaes de trabalho,
do princpio fundamental de igualdade, que se entende, falta de excluso
constitucional inequvoca (como ocorre em relao aos militares -
CRFB/88, art. 42, I 0 ), a todo o sistema do pessoal civil. pondervel,
no obstante, a ressalva das hipteses em que a limitao de idade se
possa legitimar como imposio da natureza e das atribuies do cargo a
preencher. " 105

104. STF, RE 148.095, Rel Min. Marco Aurlio,J em 3-02-1998, DJ, 3-4-1998.
105. STF, RMS 21.046, Rel. Min. Seplveda Pertence, J em 14-12-90, DJ de 14~11-91). No
mesmo sentido: RE 141.357, Rel. Min. Seplveda Pertence, J em 14-9-04, DJ de 8-10-04; RE
212.066, Rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 18~9-98, DJ 12-3-99.

Fl.AVIA BAHIA 115


Princpio da igualdade e concurso pblico IV: "Viola o priuc1p10
constitucional da isonomia norma que estabelece como ttulo o mero
exerccio de funo pblica. " 106

Princpio da igualdade e carreira militar: "Promoo de militares dos


sexos masculino e feminino: critrios diferenciados: carreiras regidas por
legislao especfica: ausncia de violao ao princpio da isonornia 107".

Princpio da igualdade e estrangeiros: "Tratamento igualitrio de


brasileiros e estrangeiros residentes no BrasiL O alcance do disposto na
cabea do artigo 5' da Constituio Federal h de ser estabelecido levando-
se em conta a remessa aos diversos incisos. A clusula de tratamento
igualitrio no obstaculizao deferimento de extradio de estrangeiro". 108

Princpio da igualdade e habeas corpus: "A concesso de habeas


corpus a determinados corrus, em situaes processuais diversas, no
implica violao ao princpio da isonomia" 109

O princpio da igualdade e o tratamento diferenciado para portadores


de deficincias:
"O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido
formulado em ao direta ajuizada pela Associao Brasileira
das Empresas de Transporte Rodovirio Intermunicipal,
Interestadual e Internacional de Passageiros- ABRA TI contra
a Lei nacional 8.899/94, que concede passe livre no sistema
de transporte coletivo interestadual s pessoas portadoras de
deficincia, comprovadamente carentes. ( ..) Rejeitou-se, de
igual modo, a apontada ofensa ao princpio da igualdade, ao
fundamento de que a lei em questo teria dado forma justa ao
direito do usurio que, pela sua diferena, haveria de ser tratado
nesta condio desigual para se igualar nas oportunidades
de ter acesso quele servio pblico. (.) Concluiu-se que
a Constituio, ao assegurar a livre concorrncia, tambm

106. STF, ADI 3.443, Rei. Min. Carlos Velloso, J em 8-9-05, DJ de 23-9-05. No mesmo
sentido: ADI 3.522, Rel. Min. Marco Aurlio, J em 24-11-05, DJ de 12-5-06.
107. STF, AI 511.131-AgR, Rel. Min. Seplveda Pertence, J em 22-3-05, DJ, de 15-4-05.
108. STF, Ext 1.028, Rel. Min. Marco Aurlio, J em 10-8-06, DJ de 8-9-06.
109. STF, HC 90.138, Rel. .Min. Ricardo Lewandowski,. J em 11-9-07, DJ de 28-9-07

116 EDITORA ARMADOR I COLEO DESCOMPLICANDO DIREITO CONSTITUCIONAL 3a EDIO


Direitos Fundamentais - Captulo 9

determinou que o Estado deveria empreender todos os seus


esforos para garantir a acessibilidade, para que se promovesse
a igualdade de todos, em cumprimento aos fUndamentos da
Repblica de cidadania e dignidade da pessoa humana, o que
se realizaria pela definio de meios para que eles fossem
atingidos. Um desses meios se poria na lei analisada que
dotaria de concretude os valores constitucionais percebidos
e acolhidos pelos constituintes e adotados como princpios e
regras da CRFB/88. "lia
9.15 PRINCPIO DA LEGALIDADE

li- ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma


coisa seno em virtude de lei;
O Estado Democrtico de Direito (art.l 0 , caput) repousa sob o signo da
legalidade, exposto no dispositivo sob comento em seu sentido material
ou amplo. O princpio da legalidade, portanto, expressa a sujeio ou
subordinao das pessoas, rgos ou entidades s prescries emanadas do
Legislativo, Executivo e Judicirio. Para.o particular, ningum obrigado
a fazer ou deixar de fazer algo, seno em virtude de lei (aqui em sentido
amplo ou material, referindo-se a qualquer espcie normativa), diante da
sua autonomia da vontade. J quanto ao administrador, dever ser adotado
o princpio da legalidade em sentido estrito, pois s possvel fazer o que a
lei autoriza ou determina.
Deste dispositivo tambm deriva o princpio da reserva legal que
determina que algumas matrias sejam regulamentadas exclusivamente por
lei formal, ou seja, lei oriunda do processo legislativo constitucional, como
o exemplo das matrias penais, que no podem ser tratadas por medida
provisria (editada por ato unilateral do Chefe do Executivo), por expressa
vedao constitucional (art. 62, 1, I, "b").

Princpio da legalidade e da reserva legal I:


"A reserva de lei em sentido formal qualifica-se como
instrumento constitucional de preservao da integridade de
direitos e garantias fundamentais. O princpio da reserva de

110. STF, ADI 2.649, Rei. Min. Crmen Lcia, 1 em 8-5-08, Informativo 505

FlAVIA BAHIA 117


lei atua como expressiva limitao constitucional ao poder
do Estado, cuja competncia regulamentar, por tal razo,
no se reveste de suficiente idoneidade jurdica que lhe
permita restringir direitos ou criar obrigaes. Nenhum ato
regulamentar pode criar obrigaes ou restringir direitos, sob
pena de incidir em domnio constitucionalmente reservado
ao mbito de atuao material da lei em sentido formal. O
abuso de poder regulamentar, especialmente nos casos em
que o Estado atua contra !egem ou praeter legem, no s
expe o ato transgressor ao controle jurisdicional, mas
viabiliza, at mesmo, tal a gravidade desse comportamento
governamental, o exerccio, pelo Congresso Nacional, da
competncia extraordinria que lhe confere o art. 49, inciso
V, da Constituio da Repblica e que lhe permite 'sustar os
atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder
regulamentar (..) '"m.
Princpio da legalidade e da reserva legal II:
"O principio constitucional da reserva de lei formal traduz
limitao ao exerccio das atividades administrativas e
jurisdicionais do Estado. A reserva de lei ~ analisada sob
tal perspectiva ~ constitui postulado revestido de JUno
excludente, de carter negativo, pois veda, nas matrias
a ela sujeitas, quaisquer intervenes normativas, a titulo
primrio, de rgos estatais no-legislativos. Essa clusula
constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimenso
positiva, eis que a sua incidncia refora o principio, que,
fundado na autoridade da Constituio, impe, administrao
e jurisdio, a necessria submisso aos comandos estatais
emanados, exclusivamente, do legislador. No cabe. ao Poder
Executivo. em tema regido pelo postulado da reserva de lei.
atuar na anmala (e inconstitucional) condico de legislador.
para em assim agindo. proceder imposico de seus prprios
critrios. afastando. desse modo. os fatores que. no mbito
de nosso sistema constitucional. s podem ser legitimamente
definidos pelo Parlamento. que. se tal fosse possvel. o
Poder Executivo passaria a desempenhar atribuio que lhe
lll. STF, ACO 1.048-QO, Rel. Min. Celso de Mello, J em 30-8-07, DJ de 31-10-07

118 EorroAA ARMADOR I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL - 3a EDIO


Direitos Fundamentais - Capitulo 9

institucionalmente estranha (a de legislador) usurpando desse


modo. no contexto de um sistema de poderes essencialmente
limitados. competncia que no lhe pertence. com evidente
transgresso ao princpio constitucional da separao de
poderes. "(grifamos)1 12

9.16 PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

111 - ningum ser submetido tortura nem a tratamento


desumano ou degradante;
A definio do princpio da dignidade da pessoa humana um dos
mais fceis de ser compreendido, mas, sem dvida, um dos mais dificeis
de conceituar. Talvez por ser o mais carregado de sentimentos. Como
unidade mais fundamental de valor do sistema jurdico, esse princpio
universal funciona como paradigma, fundamento, limite e desiderato de um
ordenamento jurdico, de um Estado e de uma sociedade aos quais confere
legitimidade. Apesar de dificil conceituao, podemos compreender que o
contedo do princpio diz respeito ao atributo imanente a todo ser humano
e que justifica o exerccio da sua liberdade e a perfeita realizao de seu
direito existncia plena e saudvel.
Significa a elevao do ser humano ao patamar mais alto das
consideraes, com a finalidade de impedir a sua degradao e a sua reduo
a um mero objeto de manipulao. Compreende a proteo e a promoo
das condies fimdamentais para uma vida adequada, o respeito igualdade
entre os indivduos, a garantia da independncia e de sua autonomia, a
coibio de qualquer obstculo que impea o desenvolvimento do potencial
de sua personalidade.
Nesse diapaso, aps os 21 (vinte e um) anos de ditadura militar, o
constituinte originrio, inovando na histria brasileira, resolveu consagrar
expressamente a tortura, buscando assegurar a integridade fsica e psquica
do indivduo, em nome do prprio direito vida e sua ampla dimenso.

Dignidade da Pessoa Humana e uso de algemas I:


Smula Vincunlante 11: "S lcito o uso de algemas em
casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo
- ----
112. STF, ADI 2.075-MC, Rel. Min. Celso de Mello, J em 7-2-0 l, DJ de 27-6- 03

FLAVIA BAHIA 119


integridade fisica prpria ou alheia, por parte do preso ou de
terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena
de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que
se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado. "
Dignidade da Pessoa Humana e uso de algemas 11: "O uso legtimo de
algemas no arbitrrio, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos
casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reao
indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de
que tanto venha a ocorrer, e para evitar agresso do preso contra os prprios
policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida tem
como balizamento jurdico necessrio os princpios da proporcionalidade e
da razoabilidade. 11 !!3

9.17 MANIFESTAO DE EXPRESSO RESPONSVEL

IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o


anonimato;
V- assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo,
alm da indenizao por dano material, moral ou imagem;

A manifestao do pensamento um dos atributos da liberdade de


expresso, entretanto dever ser realizada de maneira responsvel. A
identificao da autoria da manifestao (seja em cartas, e-mails, artigos
nos jornais) indispensvel para tentar coibir as manifestaes que tenham
como intuito apenas o prejuizo da moral ou do bom nome alheio.
Aquele que se sentir agredido pela expresso do pensamento do outro tem
direito de resposta, que ser proporcional ao agravo. O direito de resposta
garantia inviolvel da pessoa, permitindo ao ofendido corrigir equvocos
e desfazer dvidas, utilizando-se do mesmo veculo, tempo, modo e lugar
utilizados para a ofensa. Se for negado pelo ofensor, este direito ser tutelado
pelo Poder Judicirio. Alm do que assegurada a ampla reparabilidade
pelos prejuzos sofridos, sejam de natural material (pecuniria), moral (que
tenha ofendido a honra subjetiva) ou imagem (que tenham ofendido a
honra objetiva).

113. STF, HC 89.429, Rel. Min. Crmen Lcia, J em 22-8-06, DJ de 2-2-07

120 EorrOAA ARwooR. I COLEO DESCOMPUCANDO - DIREITO CONSTITUOONAL 3a EDIO


Direitos Fundamentais ~ Captulo 9

Insta ressaltar que as liberdades pblicas no so incondicionais, por isso


devem ser exercidas de maneira harmnica, observados os limites definidos
na prpria Constituio.

Vedao ao anonimato e denncia annima:


"(..) entendo que um dos fundamentos que afastam a
possibilidade de utilizao da denncia annima como ato
formal de instaurao do procedimento investigatrio reside,
precisamente, como demonstrado em meu voto, no inciso IV do
art. 5' da Constituio da Repblica. Jmpende reafirmar, bem
por isso, na linha do voto que venho de proferir, a assero
de que os escritos annimos no podem justificar, s por si,
desde que isoladamente considerados, a imediata instaurao
da persecutio criminis, eis que peas apcrifas no podem
ser incorporadas, formalmente, ao processo, salvo quando
tais documentos forem produzidos pelo acusado, ou, ainda,
quando constiturem, eles prprios, o corpo de delito (como
sucede com bilhetes de resgate no delito de extorso mediante
sequestro, ou como ocorre com cartas que evidenciem a
prtica de crimes contra a honra, ou que corporifiquem o
delito de ameaa ou que materializem o crimen falsi, p. ex.).
Nada impede, contudo, que o Poder Pblico ( .. ) provocado
por delao annima - tal como ressaltado por Nelson
Hungria, na lio Cl{ja passagem reproduzi em meu voto -
adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em
averiguao sumria, com prudncia e discrio, a possvel
ocorrncia de eventual situao de ilicitude penal, desde que o
faa com o objetivo de conferir a verossimilhana dos fatos nela
denunciados, em ordem a promover, ento, em caso positivo,
a formal instaurao da persecutio criminis, mantendo-se,
assim, completa desvinculao desse procedimento estatal em
relao s peas apcrifas. " 114

114. STF, Inq 1.957, Rel. Min. Carlos Velloso, voto do Min. Celso de Mello, J em 11~5-05,
DI de 11-11-05)

FLAVIA BAHIA 121


Vedao ao aao11imato e denncias ao TCU:
"A Lei /!. 443, de 1992, estabelece que qualquer cidado,
partido p()ltico ou sindicato parte legtima para denunciar
irregularidades ou ilegalidades perante o TCU A apurao
ser em ca.rter sigiloso, at deciso definitiva sobre a matria.
Decidindo~ o Tribunal manter ou no o sigilo quanto ao
objeto e .autoria da denncia( I" do art. 55). Estabeleceu o
TCU, entf(], no seu Regimento Interno, que, quanto autoria
da denncia, ser mantido o sigilo: inconstitucionalidade
diante do disposto no art. 5~ incisos V, X, XXXIII e XXXV, da
Constituio Federal. '' 115
Liberdade de expresso e racismo:
"O preceito fundamental de liberdade de expresso no
consagra o 'direito incitao ao racismo', dado que um
direito in-iv1dual no pode constituir-se em salvaguarda de
condutas ilcitas, como sucede com os delitos contra a honra.
Prevalncia dos princpios da dignidade da pessoa humana e
da igualddejurdica. " 116

Direito de Resp~sta e Lei de imprensa


"(.) O pedido judicial de direito de resposta previsto na lei
de impressa deve ter no plo passivo a empresa de informao
ou divulgao, a quem compete cumprir a deciso judicial no
sentido de satisfazer o referido direito, citado o responsvel
nos termos do 3 do art. 32 da Lei n. 5.250167, sendo parte
ilegtima lJ jornalista ou o radialista envolvido no fato. Falta
interesse recursal ao requerido pessoa fsica, j que, no caso
concreto, oJuizdeDireito proferiu deciso condenatria apenas
no tocante empresa de radiodifuso. O no-conhecimento da
apelao do requerido pessoa fsica, hoje Deputado Federal,
implica a devoluo dos autos ao Tribunal de origem para
que julgue a apelao da pessoa jurdica que no tem foro
privilegiado no Supremo Tribunal Federal(.) "m.
115. STF, MS 24.405, ReL Min. Carlos Velloso, J em 3-12-03, DJ de 23-4-04)
116. STF, HC 82.424, ReL p/ o ac. Min. Maurcio Corra, J em 17-9-03, DJ de 19-3-04
117. STF, Pet. 3.645, Rei. .Min. Menezes Direito,J em 20-2-08, DJE de 2-5-08.

122 EDrn:>AAAR.w.oOR I COLEO DESCOMPLICANDO- DIREITO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO


Direitos Fundamentais - Captulo 9

9.18 LIBERDADE RELIGIOSA

VI- inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo


assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida,
na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias,
VII- assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia
religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva;
VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena
religiosa ou de convico filosfica ou polftica, salvo se as
invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e
recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei;

A liberdade de religio exterioriza-se pela manifestao de pensamento


e pode ser apresentada sob duas formas: a) liberdade de conscincia e de
crena: a liberdade de foro ntimo. Ningum pode obrigar ningum a pensar
deste ou daquele modo ou a acreditar nisto ou naquilo. Ambas as liberdades
situam-se no recanto mais profundo da alma humana e so inviolveis; b)
liberdade de culto religioso: protege o conjunto de manifestaes que levam
o crente a expressar sua religio (ritos, cerimnias, cultos, manifestaes,
reunies, hbitos, tradies etc.).
O Estado tambm incentiva a busca do amparo espiritual ao isentar de
pagamentos de impostos os templos de qualquer culto (art. 150, VI, "b" da
CRFB/88).
Diante desta liberdade, a Constituio impede que as pessoas que se
encontrem internadas em estabelecimentos como delegacias cadeias
presdios, hospitais, asilos e manicmios, a assistncia 'religios~
principalmente se solicitada e independentemente da orientao religiosa
predominante no local de internao coletiva.
O inciso VIII consagra a escusa de conscincia, imperativo de conscincia
ou escusa absolutria. Essas trs expresses servem para denominar o direito
que ns temos, de deixar de cumprir a obrigao legal a todos imposta (ser
mesrio nas eleies, cumprir servio militar obrigatrio etc.), que seja
contrria religio ou convico filosfica ou poltica. Neste caso, o Estado
determinar, no lugar da obrigao principal, a realizao de uma prestao
alternativa, que se descumprida, gerar a privao de direitos polticos (do
status de cidado) na forma do art. 15, IV.
importante ressaltar que para a ocorrncia da restrio aos direitos
polticos necessria a concorrncia de dois requisitos: o no cumprimento

FLAVIA BAHIA
123
de uma obrigao legal a todos imposta e o descumprimento da prestao
alternativa, fixada em lei.

9.19 LIBERDADE DE EXPRESSO ARTSTICA

IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica,


cientffica e de comunicao, independentemente de censura ou
licena;
A liberdade de expresso do pensamento por meio da arte, da cincia
e da comunicao no podem sofrer censuras ou submeter-se qualquer
licena por parte do Estado em nome da prpria democracia instituda no
pas em 1988. Entretanto, como no h liberdade absoluta, preciso que
msicas, livros, poesias, inventos e quaisquer formas de exteriorizao dessa
modalidade de liberdade estejam afinados com o princpio da dignidade da
pessoa humana e de acordo com a legislao. No so permitidos, portanto,
livros com contedo racista, msicas que incitem a realizao de crimes etc.
Importante registrar que censura e licena no podem ser confundidas
com a classificao etria, que s vezes o Poder Pblico faz com relao aos
programas teatrais cinema e televiso, pois, o Estado tem a responsabilidade
juntamente com a sociedade na educao das crianas e adolescente e esta
seria tambm forma de sua participao.

Liberdade da cincia e Lei de Biossegurana:


"Em concluso, o Tribunal, por maioria, julgou improcedente
pedido formulado em ao direta de inconstitucionalidade
proposta pelo Procurador-Geral da Repblica contra o
art. 5" da Lei federal 11.105/2005 (Lei da Biossegurana),
que permite, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de
clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos
produzidos por fertilizao in vitro e no usados no respectivo
procedimento, e estabelece condies para essa utilizao
(...}. Prevaleceu o voto do Min. Carlos Britto, relator. (.)
Considerou, tambm, que, se lei ordinria seria permitido
fazer coincidir a morte enceflica com a cessao da vida de
uma certa pessoa humana, a justificar a remoo de rgos,
tecidos e partes do corpo ainda fisicamente pulsante para fins

124 Eonor.~ AR't'-DDR j COLEO DESCOMPLICANDO DIREITO CONSTITUCIONAL 3a EDIO


Direitos Fundamentais - Captulo 9

de transplante, pesquisa e tratamento (Lei 9.434/97), e se o


embrio humano de que trata o art. 5o da Lei da Biossegurana
um ente absolutamente incapaz de qualquer resqucio de
vida enceflica, a afirmao de incompatibilidade do ltimo
diploma legal com a Constituio haveria de ser afastada.
Por fim, acrescentou a esses fundamentos, a rechaar a
inconstitucionalidade do dispositivo em questo, o direito
sade e livre expresso da atividade cientfica. Frisou, no
ponto, que o 4' do art. 199 da CRFB/88( ..} faria parte,
no por acaso, da seo normativa dedicada sade, direito
de todos e dever do Estado (CRFB/88, art. 196), que seria
garantida por meio de aes e servios qualificados como
de relevncia pblica, com o que se teria o mais venturoso
dos encontros entre esse direito sade e a prpria Cincia
(CRFB/88, art. 5~ IX) "m

Liberdade de comunicao e censura:


"O Tribunal, por maioria, referendou liminar deferida em
arguio de descumprimento de preceito fundamental ajuizada
pelo Partido Democrtico Trabalhista- PDT para o efeito de
suspender a vigncia da expresso 'a espetculos de diverses
pblicas, que ficaro sujeitos censura, na forma da lei, nem',
contida na parte inicial do r do art. I'; do r do art. r; da
integra dos artigos 3, 4, 5~ 6 e 65; da expresso 'e sob pena
de decadncia dever ser proposta dentro de 3 meses da data
da publicao ou transmisso que lhe der causa', constante
da parte final do art. 56; dos 3' e 6' do art. 57; dos I'
e r do art. 60; da ntegra dos artigos 61, 62, 63 e 64; dos
artigos 20, 21, 22 e 23; e dos artigos 51 e 52, todos da Lei
5.250!67 (Lei de Imprensa). Preliminarmente, tendo em conta o
princpio da subsidiariedade, o Tribunal, tambm por maioria,
conheceu da ao. ( ..). No mrito, entendeu-se configurada
a plausibi/idade jurdica do pedido, haja vista que o diploma
normativo impugnado no pareceria serviente do padro de
democracia e de imprensa vigente na Constituio de 1988
(CRFB/88, artigos I'; 5~ IV; V, IX e XXXIII e 220, caput e
118. STF, ADI 3.51 O, Rei. Min. Carlos Britto, J em 28 e 29-5-08, Informativo 508.

FLAVIA BAHIA 125


1). Considerou-se, ademais, presente o perigo na demora da
prestao jurisdicional, afirmando-se no ser possvel perder
oportunidade de evitar que eventual incidncia da referida
lei, de ntido vis autoritrio, colidisse com aqueles valores
constitucionais da democracia e da liberdade de imprensa.
(..). O Tribunal, empregando por analogia o art. 21 da Lei
9.868/99, estabeleceu o prazo de 180 dias, a contar da data da
sesso, para retorno do feito para o julgamento de mrito. "119
Liberdade intelectual e racismo:
"Habeas corpus. Publicao de livros: antissemitismo.
Racismo. Crime imprescritvel. Conceituao. Abrangncia
constitucional. Liberdade de expresso. Limites. Ordem
denegada. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros 'fazendo
apologia de ide ias preconceituosas e discriminatrias' contra
a comunidade judaica (Lei 7. 716189, artigo 20, na redao
dada pela Lei 8.081190) constitui crime de racismo sujeito s
clusulas de inafianabilidade e imprescritibilidade (CRFB/88,
artigo 5~ XLII). 120 "
Biografias: autorizao prvia e liberdade de expresso - 1
inexigvel o consentimento de pessoa biografada relativamente a
obras biogrficas literrias ou audiovisuais, sendo por igual desnecessria a
autorizao de pessoas retratadas como coadjuvantes ou de familiares, em
caso de pessoas falecidas ou ausentes. Essa a concluso do Plenrio, que
julgou procedente pedido formulado em ao direta para dar interpretao
conforme Constituio aos artigos 20 e 21 do CC ("Art. 20. Salvo se
autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno
da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a
publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero
ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber,
se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem
a fins comerciais. Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente,
so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes
ou os descendentes. Art. 21. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o
juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para

119. STF, ADPF 130 MC, Rei. Min. Carlos Britto, J em 27-2-08, Informativo 496.
120. STF, HC 82.424, Rei. p/ o ac. Min. Maurcio Corra, J em 17-9-03, DJ de 19-3-04

126 EorroRA ARMADOR I COLEO DESCOMPLICANDO " DIREITO CONSTTIUCIONAL- 3a EDIO


Direitos Fundamentais ~ Captulo 9

impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma"), sem reduo de texto,
em consonncia com os direitos fundamentais liberdade de pensamento e
de sua expresso, de criao artstica, de produo cientfica, de liberdade
de informao e de proibio de censura (CRFB/88, artigos 5", IV, V, IX, X
e XIV; e 220). O Colegiado asseverou que, desde as Ordenaes Filipinas,
haveria normas a proteger a guarda de segredos. A partir do advento do
CC/1916, entretanto, o quadro sofrera mudanas. Ademais, atualmente, o
nvel de exposio pblica das pessoas seria exacerbado, de modo a ser
invivel reter informaes, a no ser que no fossem produzidas. Nesse
diapaso, haveria de se compatibilizar a inviolabilidade da vida privada
e a liberdade de pensamento e de sua expresso. No caso, no se poderia
admitir, nos termos da Constituio, que o direito de outrem de se expressar,
de pensar, de criar obras biogrficas - que dizem respeito no apenas ao
biografado, mas a toda a coletividade, pelo seu valor histrico - fosse
tolhido pelo desejo do biografado de no ter a obra publicada. Os preceitos
constitucionais em aparente conflito conjugar-se-iam em perfeita harmonia,
de modo que o direito de criao de obras biogrficas seria compatvel
com a inviolabilidade da intimidade, privacidade, homa e imagem. Assim,
em suma, o Plenrio considerou: a) que a Constituio asseguraria como
direitos fundamentais a liberdade de pensamento e de sua expresso, a
liberdade de atividade intelectual, artstica, literria, cientfica e cultural; b)
que a Constituio garantiria o direito de acesso informao e de pesquisa
acadmica, para o que a biografia seria fonte fecunda; c) que a Constituio
proibiria a censura de qualquernatureza, no se podendo conceb-la de forma
sub liminar pelo Estado ou por particular sobre o direito de outrem; d) que a
Constituio garantiria a inviolabilidade da intimidade, da privacidade, da
homa e da imagem da pessoa; e e) que a legislao infraconstitucional no
poderia amesquinhar ou restringir direitos fundamentais constitucionais,
ainda que sob pretexto de estabelecer formas de proteo, impondo condies
ao exerccio de liberdades de forma diversa da constitucionalmente fixada.
ADI4815/DF, rei. Min. Crmen Lcia, 10.6.2015. (ADI-4815)

9.20 PROTEO INTIMIDADE E A VIDA PRIVADA

X- so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a


imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo
dano material ou moral decorrente de sua violao;

FLAVIA BAHIA 127


Intimidade e privacidade tm ntima ligao, embora possam ser
distinguidos. Ambos tutelam a liberdade da vida privada. Cuidam da esfera
secreta das pessoas, protegendo o modo de viver, as relaes afetivas, hbitos,
particularidades etc. As questes da intimidade so mais intemalizadas que
as questes da privacidade.
Segundo orientao jurisdicional j consolidada, a divulgao de
informaes colhidas em correspondncias (cartas, telegramas e dados) fere
o direito intimidade da pessoa humana, corno possvel se observar da
jurisprudncia ao final realatada.
A honra valor humano que tambm veio a ser protegido pela
Constituio, por estar muito prxima da dignidade, do respeito e da boa
reputao. um bem imaterial que consiste no apreo que uma pessoa
goza na sociedade ou o respeito e a boa reputao que possui perante seus
concidados. A imagem, por sua vez, pode ser compreendida no seu aspecto
fisico e social, este ltimo muito prximo da honra objetiva. A reproduo
da imagem pelos meios de comunicao (televisivos, radiodifuso, revistas,
jornais) devem guardar ateno com o respeito ao indivduo.
Eventual violao destes bens pode gerar indenizao por danos
materiais e morais. A reparao do patrimnio material e/ou moral atingidos
pela violao da intimidade, privacidade, honra e imagem das pessoas pode
ser determinada cumulativamente, segundo Smula 37 do STJ:
"So cumulveis as indenizaes por dano material e dano
moral oriundos do mesmo fato".
Os direitos da personalidade da pessoa jurdica tambm podem ser
ofendidos, cabendo neste caso a tutela, e nos mesmos moldes, ou seja,
dando origem ao dever de reparao, notadamente, dos danos morais a ela
causados, de acordo com o entendimento j suruulado pelo STJ:

Smula 227 do STJ: "A pessoa jurdica pode sofrer dano


moral".
Privacidade e Sigilo Fiscal:
"O chamado sigilo fiscal nada mais que um desdobramento
do direito intimidade e vida privada. Aqui se cuida de
pessoa jurfdica que exerce atividade tributvel. Contribuinte,
portanto. Os documentos foram apreendidos no interior da
sede da empresa e no no domiclio do seu responsvel legal.
128 EorroRA Ali.MAOOR I COLEO DESCOMPLICANDO DIREITO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO
Direitos Fundamentais -Captulo 9

A atividade da pessoa jurdica est prevista como crime contra


a ordem econmica. Legtima, assim, a atuao do Fisco,
com respaldo na legislao pertinente. Legitima, tambm, a
atuao do Ministrio Pblico instando a autoridade policial
instaurao do inqurito policial, com vista a apurar a
ocorrncia de um fato tpico( . .) " 121

Privacidade e gravao clandestina.


"Paciente denunciado por falsidade ideolgica,
consubstanciada em exigir quantia em dinheiro para inserir
falsa informao de excesso de contingente em certificado de
dispensa de incorporao. Gravao clandestina realizada
pelo alistando, a pedido de emissora de televiso, que levou
as imagens ao ar em todo o territrio nacional por meio de
conhecido programa jornalstico. (..) A questo posta no
de inviolabilidade das comunicaces e sim da proteo da
privacidade e da prpria honra. que no constitui direito
absoluto. devendo ceder em prol do interesse pblico.111"

Privacidade e sigilo bancrio.


"O sigilo bancrio, espcie de direito privacidade protegido
pela Constituio de 1988. no absoluto. pois deve ceder
diante dos interesses pblico, social e da Justia. Assim, deve
ceder tambm na forma e com observncia de procedimento
legal e com respeito ao princpio da razoabilidade "123

Direito imagem e publicao no consentida:


"Dano moral: fotografia: publicao no consentida:
indenizao: cumulao com o dano material: possibilidade.
Constituio Federal, art. 5, X Para a reparao do dano
moral no se exige a ocorrncia de ofensa reputao do
indivduo. O que acontece que, de regra, a publicao

121. STF, HC 87.654, voto da Min. Ellen Gracie, J em 7-3-06, DJ de 20-4-06.


122 STF HC 87.341, Rei. Min. Eros Grau, J em 7-2-06, OJ de 3-3-06
123: STF, AI 655.298-AgR, Rel. Min. Eros Grau, J em 4-9-07, DJ de 28-9-07

FlAVIA BAHIA 129


da fotografia de algum, com intuito comercial ou no,
causa desconforto, aborrecimento ou constrangimento, no
importando o tamanho desse desconforto, desse aborrecimento
ou desse constrangimento. Desde que ele exista, h o dano
moral, que deve ser reparado, manda a Constituio, art. 5~
X "124

Intimidade e Exame de DNA:


"Coleta de material biolgico da placenta, com propsito
de se fazer exame de DNA, para averiguao de paternidade
do nascituro, embora a oposio da extraditanda. (. ..) Bens
jurdicos constitucionais como 'moralidade administrativa',
'persecuo penal pblica' e 'segurana pblica' que se
acrescem, - como bens da comunidade, na expresso de
Canotilho, -ao direito fundamental honra (CRFB/88, art. 5,
X), bem assim direito honra e imagem de policiais federais
acusados de estupro da extraditanda, nas dependncias da
Polcia Federal, e direito imagem da prpria instituio, em
confronto com o alegado direito da reclamante intimidade e
a preservar a identidade do pai de seu filho. " 125
XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela
podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em
caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro,
ou, durante o dia, por determinao judicial;
Este dispositivo consagra mais um desdobramento da vida privada, a
inviolabilidade da "casa" consagrada pela Constituio. Em regra geral,
as pessoas s podem entrar nas casas alheias mediante permisso. Com
consentimento vlido, no h limite de hora para que haja penetrao na
casa das pessoas.
Entretanto, como no h inviolabilidade absoluta, esta frmula cede
espao em algumas hipteses. Nas situaes de urgncia, como flagrante
delito, socorro ou desastre, possvel entrar na casa de algum sem
consentimento do morador, a qualquer hora do dia ou da noite, tendo em
vista que a vida das pessoas est em risco.

124. STF, RE 215.984, Rei. Min. Carlos Velloso, J em 4/6/02, DJ de 28/6/02


125. STF, Rcl2.040-QO, Rel. Min. Nri da Silveira, J em 21-2-02, DJ de 27-6-03

130 EorroAA AJ:u.iAOOR I COLEO DESCOMPUCANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL- 33 EDIO


Direitos Fundamentais - Capitulo 9

Fora destas situaes urgentes, somente ser possvel adentrar a casa de


algum sem o consentimento do morador mediante ordem judicial, e com
j
a limitao do horrio. Segundo a Constituio, a determinao judicial s
pode ser cumprida durante o dia, que segundo a doutrina mais moderna
significa enquanto houver luz natural.
possvel se perceber que a inviolabilidade domiciliar est protegida
lI
pelo princpio da reserva de jurisdio, ou seja, como j visto, salvo nas
hipteses excepcionais (que se exigissem a ordem judicial seria cometer a
maior das injustias), somente o juiz poder determinar a restrio desse
direito fimdamental.
Importante ressaltar que o siguificado da palavra "casa" sofreu muitas
mutaes ao longo do tempo. A atual jurisprudncia do STF (abaixo
transcrita), influenciada pelos novos fatos sociais, considera "casa", para
efeito da proteo do dispositivo em comento, os locais de trabalho onde as
pessoas exercem profisso ou atividade privada (escritrios de advocacia,
consultrios mdicos etc.)
No possvel, entretanto, segundo Grandinetti 126 , aproveitar-se a
proteo ao domiclio para os veculos de transporte pblico ou particular.
Em consequncia, a proteo a quem transita em um automvel deve ser a
mesma de quem transita na rua a p, estando regulada pelo art. 244 do CPP,
que disciplina a busca pessoal. Com isso, lcita a busca em automveis
quando houver fundada suspeita de seu uso no transporte de armas e de
objetos que constituam corpo de delito, ou nos quais esteja sendo praticada
alguma infrao penal em estado de flagrncia.

Ampliao do conceito de casa I:


"Garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar ~I
(CRFB/88, art. 5~ XI). Consultrio profissional de cirurgio- I
dentista. Espao privado sujeito proteo constitucional (CP,
ART 150, 4~ III). Necessidade de mandado judicial para efeito
de ingresso dos agentes pblicos. Jurisprudncia. Doutrina.
I
(..).Impe-se destacar, por necessrio, que o conceito de 'casa',
para os fins da proteo jurdico-constitucional a que se refere
o art. 5, XI, da Lei Fundamental, reveste-se de carter amplo,
pois compreende, na abrangncia de sua designao tutelar,

126. DE CARVALHO, L.G.Grandinetti, Processo Penal e Constituio.4a ed. Editora Lmen


Jris, Rio de janeiro, 2006, p. 86.

FlAVIA BAHIA
131
(a) qualquer compartimento habitado, (b) qualquer aposento
ocupado de habitao coletiva e (c) qualquer compartimento
privado onde algum exerce profisso ou atividade. Esse amplo
sentido conceitual da noo jurdica de 'casa'~ que abrange
e se estende aos consultrios profissionais dos cirurgies-
dentistas (..) - revela-se plenamente consentneo com a
exigncia constitucional de proteo esfera de liberdade
individual e de privacidade pessoal. "127
Ampliao do conceito de casa II:
"Para os fins da proteo jurdica a que se refere o art. 5~ XI,
da Constituio da Repblica, o conceito normativo de 'casa'
revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento
de habitaco coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, 4",
lJl compreende, observada essa especifica limitao espacial,
os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. Sem que ocorra
qualquer das situaes excepcionais taxativamente previstas
no texto constitucional (art. 5~ XI), nenhum agente pblico
poder, contra a vontade de quem de direito (invito domino),
ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento
ocupado de habitao coletiva, sob pena de a prova resultante
dessa diligncia de busca e apreenso reputar-se inadmissvel,
porque impregnada de ilicitude originria. Doutrina.
Precedentes (STF). "128 (grifamos)
Ampliao do conceito de casa III:
"Para os fins da proteo jurdica a que se refere o art. 5',
XI, da Constituio da Repblica, o conceito normativo de
'casa' revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer
compartimento privado no aberto ao pblico, onde algum
exerce profisso ou atividade (CP, art. I 50, 4", III),
compreende. observada essa especfica limitaco espacial (rea
interna no acessvel ao pblico) os escritrios Profissionais.
inclusive os de contabilidade 'embora sem conexo com
a casa de moradia propriamente dita' (Nelson Hungria).
Doutrina. Precedentes. Sem que ocorra qualquer das situaes

127. STF, RE 251.445, Rei. Min. Celso de Mello, DJ 03/08/00


128. STF, RHC 90.376, Rei. Min. Celso de Mello, J em 3-4- 07, DJ de 18-5-07

132 EorroAA ARMOOR j COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL 3a EDIO


Direitos Fundamentais - Captulo 9

excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional


(art. 5~ XI), nenhum agente pblico, ainda que vinculado
administrao tributria do Estado, poder, contra a vontade
de quem de direito (invito domino), ingressar, durante o dia,
sem mandado judicial, em espao privado no aberto ao
pblico, onde algum exerce sua atividade profissional, sob
pena de a prova resultante da diligncia de busca e apreenso
assim executada reputar-se inadmissvel, porque impregnada
de ilicitude material Doutrina. Precedentes especificas, em
tema de fiscalizao tributria, a propsito de escritrios de
contabilidade (STF). O atributo da auto-executoriedade dos
atos administrativos, que traduz expresso concretizadora
do privilege du prelable, no prevalece sobre a garantia
constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda que se
cuide de atividade exercida pelo Poder Pblico em sede de
fiscalizao tributria. Doutrina. Precedentes. "129
Flagrante delito e crime permanente:
"Cuidando-se de crime de natureza permanente, a priso do
traficante, em sua residncia, durante o perodo noturno, no
constitui prova ilicita. 130 "
Princpio da reserva de jurisdio:
"A clusula constitucional da reserva de jurisdio - que
incide sobre determinadas matrias, como a busca domiciliar
(CRFB/88, art. 5", XI), a interceptao telefnica (CRFB/88,
art. 5", XII) e a decretao da priso de qualquer pessoa,
ressalvada a hiptese de f/agrncia (CRFB/88, art. 5~ LXI)
- traduz a noo de que, nesses temas especificas, assiste ao
Poder Judicirio, no apenas o direito de proferir a ltima
palavra, mas, sobretudo, a prerrogativa de dizer, desde
logo, a primeira palavra, excluindo-se, desse modo, por
fora e autoridade do que dispe a prpria Constituio, a
possibilidade do exerccio de iguais atribuies, por parte de

129. STF, HC 82.788, Rel. Min. Celso de Mello, I em 12-4-05, DI de 2-6-06


130. STF,HC 84.772, Rei. Min. Ellen Gracie, julgamento em 19~10-04, DJ de 12-11-04. No
mesmo sentido: HC 70.909, Rei. Min. Paulo Brossard, J em 11-l 0-94, DJ de 25-1 I -94.

FlAVIA BAHIA 133


quaisquer outros rgos ou autoridades do Estado ( .)w.
CPI e busca domiciliar:
Ofensa ao princpio da reserva de jurisdio:
"Mandado de segurana contra ato do Presidente da Comisso
Parlamentar de Inqurito destinada a investigar o avano
e a impunidade do narcotrfico. Apreenso de documentos
e equipamentos sem fundamentao em locais inviolveis.
Parecer da Procuradoria-Geral da Repblica pela concesso
da ordem. O fato da autorizao judicial para a percia dos
equipamentos, oriunda de autoridade judiciria de primeiro
grau, aps a apreenso, sem mandado judicial, no legitima
os resultados da percia que se tenha realizado ou em curso.
Mandado de segurana que se defere para determinar a
devoluo dos bens e documentos apreendidos, declarando-
se ineficaz eventual prova decorrente dessa apreenso com
infrao do art. 5~ XI, da Lei Maior. " 132

XII- inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes


telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo,
no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma
que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou
instruo processual penal;
Este dispositivo divide a proteo aos meios de comunicao dividindo-
os em algumas modalidades:

por correspondncia
por telegramas
por dados: cadastrais, fiscais, bancrios, telefnicos
por telefone

Em que pese a m redao do dispositivo, que peca pela impreciso


na disposio de to importante matria, podemos inferir, em nome do
desiderato maior da proteo privacidade, que em regra geral todos esses
meios de comunicao so inviolveis, ou seja, apenas excepcionalmente
podem sofrer restries, que devem vir precedidas de ordem judicial ou
131. STF, MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, J em 16-9-99, DJ de 12-5-00
132. STF, MS 23.642, Rel. Min. Nri da Silveira, J em 29-11-00, DJ de 9-3-01

134 EoiTORA ARMADOR I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL 3a EDIO


Direitos Fundamentais - Capitulo 9

autorizao legal.
Ressalte-se que a proteo do dispositivo dirige-se comunicao da
correspondncia (seja a carta, o telegrama ou dados) e, no correspondncia
j aberta pelo seu destinatrio (essa tem proteo do inciso X, ora
analisado). Na mesma disciplina deve-se compreender a emisso de e-mail.
Sua interceptao ilcita, tanto pela proteo da correspondncia postal,
quanto pela proteo da comunicao de dados, mas, uma vez transmitido,
torna-se dados estanques, semelhantes carta ou ao telegrama j recebidos,
enquadrando-se na proteo do inciso X. 133
Quanto parte final do texto, o dispositivo contm uma exceo que se
aplica apenas comunicao telefnica. Assim, para que se tenha acesso
ao contedo de uma comunicao telefnica, necessrio o cumprimento
simultneo de trs requisitos:

ordem judicial (em nome do Princpio da Reserva de Jurisdio);


atender finalidade de apurao de crimes, seja na fase do inqurito
penal ou no curso da ao penal proposta em juzo;
cumprir os requisitos da Lei 9296/96 134

Pode-se perceber que a interceptao das comunicaes telefnicas (com


acesso ao teor da conversa) s pode ser determinada por ordem judicial, de
acordo com o princpio da reserva de jurisdio. Mas, como o texto no faz
meno especfica imperiosa necessidade de ordem judicial para as demais
violaes (correspondncias), podemos concluir que em havendo uma
previso legal, ou a ordem judicial, ser possvel a realizao da violao
aos demais meios de comunicaes, desde que se indique a necessidade de
tal restrio, como podemos perceber da jurisprudncia a seguir exposta.

CPI e quebra de sigilo de dados.


"A quebra do sigilo fiscal, bancrio e telefnico de qualquer
pessoa sujeita a investigao legislativa pode ser legitimamente
decretada pela Comisso Parlamentar de Inqurito, desde que
- ---
133. DE CARVALHO, L.G.Grandinetti, Ob. cit. p. 75.
134. "Art. 2 No ser admitida a interceptao de comunicaes telefnicas quando ocorrer
qualquer das seguintes hipteses:
I - no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal;
II- a prova puder ser feita por outros meios disponveis;
lU- o fato investigado constituir infrao penal pl.Ulida, no mximo, com pena de deteno".

FLAVIA BAHIA 135


esse rgo estatal ofaa mediante deliberao adequadamente
fundamentada e na qual indique a necessidade objetiva da
adoo dessa medida extraordinria. 135 "

Quebra de sigilo de dados.


No incidncia do princpio da reserva de jurisdio I.
"O princpio constitucional da reserva de jurisdio - que
incide sobre as hipteses de busca domiciliar (CRFB/88, art.
5~ XI), de interceptao telefnica (CRFB/88, art. 5~ )(JJ) e
de decretao da priso, ressalvada a situao de .flagrncia
penal (CRFB/88, art. 5~ LXI) - no se estende ao tema da
quebra de sigilo, pois, em tal matria, e por efeito de expressa
autorizao dada pela prpria Constituio da Repblica
(CRFB/88, art. 58, 3'), assiste competncia Comisso
Parlamentar de Inqurito, para decretar, sempre em ato
necessariamente motivado, a excepcional ruptura dessa esfera
de privacidade das pessoas.I36"

Quebra de sigilo de dados.


No incidncia do princpio da reserva de jurisdio li
"Proteo constitucional ao sigilo das comunicaes de dados
- art. 5~ XIL da CRFB/88: ausncia de violao, no caso.
Impertinncia hiptese da invocao da AP 307 (Pleno, 13-
12-94, Galvo, DJ 13-10-95), em que a tese da inviolabilidade
absoluta de dados de computador no pode ser tomada como
consagrada pelo Colegiado, dada a interferncia, naquele
caso, de outra razo suficiente para a excluso da prova
questionada - o ter sido o microcomputador apreendido
sem ordem judicial e a consequente ofensa da garantia da
inviolabilidade do domiclio da empresa - este segundo
fundamento bastante, sim, aceito por votao unnime, luz do
art. 5~ XI, da Lei Fundamental. Na espcie, ao contrrio, no
se questiona que a apreenso dos computadores da empresa

135. STF, MS 23.639, Rel. Min. Celso de Mello, J em 16-11-00, DJ de 16-2-01


136. STF, MS 23.652, Rel. Min. Celso de Mello, J em 22-11-00, DJ de 16- 2-01. No mesmo
sentido: MS 23.639, Rei. Min. Celso de Mello, J em 16-11-00, DJ de 16-2-01.

136 EDITOAA ARMADOR I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO


Direitos Fundamentais - Captulo 9

do recorrente se fez regularmente, na conformidade e em


cumprimento de mandado judicial. No h violao do art. 5,
XIL da Constituio que, conforme se acentuou na sentena,
no se aplica ao caso, pois no houve 'quebra de sigilo das
comunicaes de dados (interceptao das comunicaes),
mas sim apreenso de base fisica na qual se encontravam os
dados, mediante prvia e fundamentada deciso judicial '. 137 "
Quebra de sigilo de dados e legitimidade do Ministrio Pblico:
"(..) O poder de investigao do Estado drgdo a cobr
atividades afrontosas ordem jurdica e a garantia do sigilo
bancrio no se estende s atividades ilcitas. A ordemjuridica
confere explicitamente poderes amplos de investigao
ao Ministrio Pblico - art. 129, incisos VI, VIII, da
Constituio Federal, e rt. 8~ incisos II e IV, e 2~ da Lei
Complementar n. 7511993. No cabe ao Banco do Brasil
negar, ao Ministrio Pblico, informaes sobre nomes de
beneficirios de emprstimos concedidos pela instituio, com
recursos subsidiados pelo errio federal, sob invocao do
sigilo bancrio, em se tratando de requisio de informaes
e documentos para instruir procedimento administrativo
instaurado em defesa do patrimnio pblico. "138

Violao de correspondncia em penitencirias.


''A administrao penitenciria, com fundamento em razes de
segurana pblica, de disciplina prisional ou de preservao
da ordem juridica, pode, sempre excepcionalmente, e desde
que respeitada a norma inscrita no art. 41, pargrafo nico, da
Lei n. 7.210/84, proceder interceptao da correspondncia
remetida pelos sentenciados, eis que a clusula tutelar
da inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir
instrumento de salvaguarda de prticas ilicitas. " 139

137. (RE 418.416, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em l 0~5~06, DJ de 19-12-06)
138. STF, MS 21.729, Rel. p/ o ac.Min. Nri da Silveira, J em 5-10-95, DJ de 19~10~01
139. STF, HC 70.814, Rei. Min. Celso de Mello, J em l"-3-94, DJ de 24-6-94

FlAVIA BAHIA 137


9.21 LIBERDADE PROFISSIONAL

XIII - livre o exerczczo de qualquer trabalho, oficio ou


profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei
estabelecer;

Este dispositivo um exemplo claro de norma de eficcia contida, ou seja


a Constituio assegura a plena liberdade profissional, exceto quando a lei
determinar a satisfao de certos requisitos, como o caso da comprovao
de trs anos de atividade jurdica para quem pretender ingressar na carreira
da magistratura ou do Ministrio Pblico (arts. 93, I e 129, 3', da CRFB/88,
respectivamente), ou ainda, da prova exigida pela Ordem dos Advogados do
Brasil para o exerccio da advocacia. Ressalte-se que a restrio deve ser
feita por lei (reserva de lei) e tem que ser proporcional natureza da funo
que ser exercida.

Requisitos concurso pblico. Compatvel com o exerccio profissional.


"A exigncia de especificidade, no mbito da qualificao,
para a feitura de concurso pblico no contraria o disposto
no inciso XIII do artigo 5' da Constituio Federal, desde que
prevista em lei e consentnea com os diplomas regedores do
exerccio pro.fissiona/. 140 "

Exame da OAB e constitucionalidade - 1


O Plenrio desproveu recurso extraordinrio em que discutida a
constitucionalidade dos artigos 8', IV e 1';e 44, Il, ambos da Lei 8.906/94,
que versam sobre o exame da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB ["Art.
8 Para inscrio como advogado necessrio: ... IV- aprovao em Exame
de Ordem; ... I' O Exame da Ordem regulamentado em provimento
do Conselho Federal da OAB .... Art. 44. A Ordem dos Advogados do
Brasil (OAB), servio pblico, dotada de personalidade jurdica e forma
federativa, tem por finalidade: .. . II - promover, com exclusividade, a
representao, a defesa, a seleo e a disciplina dos advogados em toda
a Repblica Federativa do Brasil"]. Na espcie, o recorrente alegava que
o bacharel em Direito deveria ser considerado apto a exercer a advocacia
140. STF, MS 21.733, Rel. Min. Marco Aurlio, J em 9~2-94, DJ de 8-4~94

138 EDITORA AAMAOOR I COLEO OESCOMPUCANDO - DIREITO CONSmUCIONAL- 3a EDIO


Direitos Fundamentais - Captulo 9

at prova em contrrio, bem como que a referida entidade teria condies


de avaliar a capacidade do profissional, considerada a citada lei, que versa
as sanes disciplinares para o advogado. Sustentava tambm violao ao
princpio da igualdade, visto que a exigncia de exame para o ingresso no
rgo de classe ocorreria somente para esta profisso e que nem mesmo
mdicos seriam submetidos seleo equivalente, embora lidassem com
bem valioso. Alegava que a avaliao no poderia se sobrepor s das prprias
unversidades e que o bacharel, examinado e avaliado por instituio
credenciada pelo Poder Pblico - o qual a OAB no integraria - teria
direito ao livre exerccio profissionaL Aludia necessidade de lei para a
criao do exame, previsto apenas em regulamento, e que a entidade de
classe, interessada em restringir a concorrncia, no seria isenta, impessoal
e imparcial ao avaliar os candidatos. Argumentava, ainda, que o exame teria
sido derrogado, tacitamente, pela Lei 8.906/94 e que no seria compatvel
com a Lei 8.884/94. RE 603583/RS, reL Min.Marco Aurlio, 26.10.2011
(603583)

9.22 LIBERDADE DE COMUNICAO

XIV- assegurado a todos o acesso informao e resguardado


o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio prqfissional;

A liberdade de comunicao deve ser interpretada em coerncia com a


proteo constitucional privacidade, e os excessos devem ser coibidos,
sob pena de responsabilizao do agente divulgador por todos os prejuzos
causados (danos materiais e morais).
O sigilo da fonte visa proteger a pessoa do informante ou a fonte das
informaes dos jornalistas, em nome da prpria liberdade de imprensa
e no se confunde com o anonimato, vedado pelo inciso IV, pois quem
divulga as informaes recebidas precisar se apresentar, assumindo a
responsabilidade pelos exageros cometidos.

9.23 LIBERDADE DE LOCOMOO

XV- livre a locomoo no territrio nacional em tempo de


paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar,

FlAVIA BAHIA 139


permanecer ou dele sair com seus bens;

Este inciso protege a liberdade de ir, vir e permanecer, englobando: o


direito de entrar e sair do territrio nacional, de permanecer e de se deslocar
nesse territrio. Ressalte-se que o dispositivo faz referncia liberdade em
tempo de paz.
Essa regra cede espao em caso de legalidade extraordinria, como na
hiptese de estado stio (art. 139, I), quando a proteo da vida pode levar o
Estado a determinar que as pessoas permaneam em lugares determinados.
Ressalte-se que o genuno remdio constitucional para salvaguarda desse
direito o habeas corpus (art. 5', LXVIII), que ser estudado em captulo
especfico.

9.24 DIREITO DE REUNIO

XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em


locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao,
desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada
para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso
autoridade competente.

A liberdade de reumao um direito coletivo, se analisado em seu


exerccio conjunto, ou ainda um direito individual de expresso Coletiva.
Para a manifestao desse importante direito num pas democrtico, a
Constituio apenas exige que a autoridade competente seja comunicada
previamente sobre o dia, horrio e local da reunio, a fim de que possa tomar
providncias necessrias sua realizao, que a reunio no frustre outra
convocada para o mesmo local, e, ainda, que os manifestantes no estejam
armados.
So elementos da reunio 141 :
pluralidade de participantes, pois a reunio considerada manifestao
coletiva;
tempo, devido ao carter episdico e temporrio da reunio;
finalidade, que demonstra o propsito da manifestao coletiva;

141. MORAES, Alexandre. Direitos Humanos Fundamentais. 6 ed. Atlas, So Paulo, 2005,
p. 158.

140 EorroAA ARMADOR I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTmJC!ONAL 3a EDIO


Direitos Fundamentais -Captulo 9

lugar, locais pblicos, em rea certa e delimitada.

Restrio ao direito de reunio.


"Decreto 20.098199, do Distrito Federal. Liberdade de
reunio e de manifestao pblica. Limitaes. Ofensa ao art.
5~ XVI, da Constituio Federal. A liberdade de reunio e de
associao para.fins licitas constitui uma das mais importantes
conquistas da civilizao, enquanto fUndamento das modernas
democracias polfticas. A restrio ao direito de reunio
estabelecida pelo Decreto distrita/20. 098!99, a toda evidncia,
mostra-se inadequada, desnecessria e desproporcional
quando confrontada com a vontade da Constituio (Wille zur
Veifassung)."'"

Liberdades fundamentais e "Marcha da Maconha" - 1


Por entender que o exerccio dos direitos fundamentais de reunio e de
livre manifestao do pensamento devem ser garantidos a todas as pessoas,
o Plenrio julgou procedente pedido formulado em ao de descumprimento
de preceito fundamental para dar, ao art. 287 do CP, com efeito vinculante,
interpretao conforme a Constituio, de forma a excluir qualquer exegese
que possa ensejar a criminalizao da defesa da legalizao das drogas,
ou de qualquer substncia entorpecente especfica, inclusive atravs de
manifestaes e eventos pblicos. Preliminarmente, rejeitou-se pleito
suscitado pela Presidncia da Repblica e pela Advocacia-Geral da Unio
no sentido do no conhecimento da ao, visto que, conforme sustentado,
a via eleita no seria adequada para se deliberar sobre a interpretao
conforme. Alegava-se, no ponto, que a linha tnue entre o tipo penal e a
liberdade de expresso s seria verificvel no caso concreto. Aduziu-se que
se trataria de arguio autnoma, cujos pressupostos de admissibilidade
estariam presentes. Salientou-se a observncia, na espcie, do princpio da
subsidiariedade. Ocorre que a regra penal em comento teria carter pr-
constitucional e, portanto, no poderia constituir objeto de controle abstrato
mediante aes diretas, de acordo com a jurisprudncia da Corte. Assim,
no haveria outro modo eficaz de se sanar a lesividade arguida, seno pelo
meio adotado. Enfatizou-se a multiplicidade de interpretaes s quais a
norma penal em questo estaria submetida, consubstanciadas em decises
142. STF, ADI 1.969, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, J em 28~6-07, DJ de 31-8-07

FLAVIA BAHIA 141


a permitir e a no pemitir a denominada "Marcha da Maconha" por todo
o pas. Ressaltou-se existirem graves consequncias resultantes da censura
liberdade de expresso e de reunio, realizada por agentes estatais em
cumprimento de ordens emanadas do Judicirio. Frisou-se que, diante do
quadro de incertezas hermenuticas em tomo da aludida norma, a revelar
efetiva e relevante controvrsia constitucional, os cidados estariam
preocupados em externar, de modo livre e responsvel, as convices que
desejariam transmitir coletividade por meio da pacfica utilizao dos
espaos pblicos. ADPF 187/DF, rei. Min. Celso de Mello, 15.6.2011.

9.25 DIREITO DE ASSOCIAO

XVII - plena a liberdade de associao para fins lcitos,


vedada a de carter paramilitar;

XVIII - a criao de associaes e, na forma da lei, a de


cooperativas independem de autorizao;

XIX - as associaes s podero ser compulsoriamente


dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso
judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado;

_XX" - ningum poder ser compelido a associar-se ou a


permanecer associado;

XXI - as entidades associativas, quando expressamente


autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados
judicial ou extrajudicialmente;
A liberdade de associao outro direito coletivo, ou individual de
expresso coletiva, que deve ser exercido de maneira plena, desde que tenha
fins lcitos, vedada a organizao de carter paramilitar, que seriam aquelas
que se apresentam com caractersticas tpicas de instituies oficiais,
fardadas ou no, com organizao hierrquica prpria e ideologia contrria
ordem do Estado.
Importante assinalar que a liberdade de associao tem uma dimenso
positiva, pois assegura a qualquer pessoa (natural ou jurdica) o direito
de associar-se e de formar associaes e tambm possui uma dimenso

142 EoJTOAA Al<MAooll. ) COLEO DESCOMPLICANDO DIREITO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO


Direitos Fundamentais - Captulo 9

negativa, pois garante, a qualquer pessoa, o direito de no se associar, nem


de ser compelida a filiar-se ou a desfiliar-se de determinada entidade.
Em nome da preservao dessa importante liberdade, o constituinte
determinou que tanto para a suspenso das atividades da associao, quanto
para a sua dissoluo ser necessria ordem judicial, em nome do princpio
da reserva de jurisdio. No caso da dissoluo, ainda se exige que a deciso
tenha transitado em julgado.
A Constituio ainda autoriza que uma associao represente os
interesses de seus associados, facilitando a vida das pessoas. Chama-se
representao processual o poder que uma entidade tem de ingressar em
juzo em nome de seus filiados. Esta representao pode ser exercida tambm
extrajudicialmente e a jurisprudncia admite que a autorizao possa ser
extrada dos estatutos da entidade, ou tomada em assembleia geral.

Liberdade de associao e criao de sindicatos.


"No se h de confundir a liberdade de associao, prevista de
forma geral no inciso XVII do rol das garantias constitucionais,
com a criao, em si, de sindicato. O critrio da especificidade
direciona observao do disposto no inciso Il do artigo 8 da
Constituio Federal, no que agasalhada a unicidade sindical
de forma mitigada, ou seja, considerada a rea de atuao,
nunca inferior de um municpio. 143 "

Suspenso e Dissoluo das Associaes e princpio da reserva de


jurisdio.
\
"Cabe enfatizar, neste ponto, que as normas inscritas no I
art. 5~ incisos XVII a XXI da atual Constituio Federal
protegem as associaes, inclusive as sociedades, da atuao
eventualmente arbitrria do legislador e do administrador, eis
que somente o Poder Judicirio, por meio de processo regular,
poder decretar a suspenso ou a dissoluo compulsrias das
associaes. Mesmo a atuao judicial encontra uma limitao
constitucional: apenas as associaes que persigam fins ilcitos
podero ser compulsoriamente dissolvidas ou suspensas. Atos
emanados do Executivo ou do Legislativo, que provoquem a

143. STF, RE 207.858, Rel. Min. Marco Aurlio, J em 27-10-98, DJ de 14-5-99

FlAVIA BAHIA
143
compulsria 'suspenso ou dissoluo de associaes, mesmo
as que possuam fins ilcitos, sero inconstitucionais 144 "

Representao das associaes.


"A representao prevista no inciso XXI do artigo 5a da
Constituio Federal surge regular quando autorizada a
entidade associativa a agir judicial ou extrajudicialmente
mediante deliberao em assembleia. Descabe exigir
instrumentos de mandatos subscritos pelos associados. 145 "

Representao e Substituio processual.


"O inciso LXX do artigo 5' da Constituio Federal encerra
o instituto da substituio processual, distanciando-se da
hiptese do inciso XXI, no que surge no mbito da representao.
As entidades e pessoas jurdicas nele mencionadas atuam,
em nome prprio, na defesa de interesses que se irradiam,
encontrando-se no patrimnio de pessoas diversas. Descabe a
exigncia de demonstrao do credenciamento 146 "

9.26 DIREITO DE PROPRIEDADE

XXII- garantido o direito de propriedade;

XXIII- a propriedade atender a sua juno social;


O direito propriedade configura um dos mais antigos direitos
fundamentais na histria das civilizaes, mas sofreu muitas transformaes
at chegar a proteo dos dias de hoje. No h propriedade hoje vista sob o
ngulo meramente privado, com poderes ilimitados de uso e fruio do bem,
tendo em vista que o direito foi remodelado em razo da funo social da
propriedade, que passa a integrar o seu prprio conceito.
A ttulo de exemplo, o art. 186, da CRFB/88 afirma que a funo social

144. STF,ADI 3.045, voto do Min. Celso de Mello, J em 10-8-05, DJ de 1-6-07


145. STF, RE 192.305, Rel. Min. Marco Aurlio, J em 15-12-98, DJ de 21-5-99. No mesmo
sentido: MS 23.879, Rei. Min. Mauricio Corra, julgamento em 3-10-01, DJ de 16-11-01.
146. STF, RMS 21.514, Rei. Min. Marco Aurlio, J em 27-4-93, DJ de 18-6-93

144 EorroAA ARMA00!1. I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL - 3a EDIO


Direitos Fundamentais - Captulo 9

da propriedade rural cumprida quando atende, simultaneamente, aos


seguintes requisitos:
"I- aproveitamento racional e adequado;
11 utilizao adequada dos recursos natu-
rais disponveis e preservao do meio ambiente;
!!! - observncia das disposies que regulam as relaes de
trabalho;
IV- explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e
dos trabalhadores".

A funo social da propriedade.


"O direito de propriedade no se reveste de carter absoluto,
eis que, sobre ele, pesa grave hipoteca social, a significar que,
descumprida a funo social que lhe inerente (CRFB/88,
art. 5~ XXIII), legitimar-se- a interveno estatal na esfera
dominial privada, observados, contudo, para esse efeito,
os limites, as formas e os procedimentos fixados na prpria
Constituio da Repblica. O acesso terra, a soluo dos
conflitos sociais, o aproveitamento racional e adequado do
imvel rural, a utilizao apropriada dos recursos naturais
disponveis e a preservao do meio ambiente constituem
elementos de realizao da funo social da propriedade. ~< 7 "

XXIV- a lei estabelecer o procedimento para desapropriao


por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social,
mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados
os casos previstos nesta Constituio;
A desapropriao uma forma originria de aquisio de propriedade,
por meio da qual o Poder Pblico trausfere compulsoriamente um bem do
patrimnio do particular para o patrimnio pblico. forma de aquisio da
propriedade. tambm uma espcie de limitao administrativa ao direito
de propriedade, tendo em vista a realizao de obras e servios pblicos,
em nome do interesse da coletividade, mas sempre realizada mediante o
pagamento de indenizao.
Neste inciso, a desapropriao tem que observar o cumprimento
147. STF, AD12.213-MC, Rel. Mn. Celso de Mello, J em 4-4-02, DJ de 23-4-04

FlAVIA BAHIA 145


simultneo das seguintes exigncias:
indenizao tem que ser justa: equivale a dizer que o valor do bem
deve ser aferido por peritos, de modo a atentar para o seu valor de
mercado do bem";
11

a indenizao tem que ser prvia, ou seja, anterior transferncia do


bem pelo poder desapropriante;
a indenizao tem que ser paga em dinheiro.

Essa desapropriao do inciso XXIV no est relacionada diretamente


ao cumprimento ou no da funo social da propriedade. Justifica-se
pelo interesse pblico em jogo, diferente da sitnao dos art. 182, 4',
lii e art. 184, que so exemplos de desapropriao-sano, estreitamente
relacionadas ao no cumprimento da funo social. O primeiro dispositivo
prev o pagamento mediante ttnlos da dvida pblica e, no segundo caso o
pagamento ser realizado por meio de ttulos da dvida agrria, garantida,
em ambos os casos, a ampla defesa e o contraditrio para a imposio da
pumo.

Devido processo legal e desapropriao-sano.


"O processo de reforma agrria, em uma sociedade estruturada
em bases democrticas, no pode ser implementado pelo uso
arbitrrio da fora e pela prtica de atos ilcitos de violao
possessria, ainda que se cuide de imveis alegadamente
improdutivos, notadamente porque a Constituio da Repblica
- ao amparar o proprietrio com a clusula de garantia do
direito de propriedade (CRFB/88, art. 5~ XXII) -proclama
que 'ningum ser privado (...) de seus bens, sem o devido
processo legal' (art. 5~ LIV) ". ' 48
Desapropriao e propriedade produtiva.
"Caracterizado que a propriedade produtiva, no se opera
a desapropriao-sano -por interesse social para os fins
de reforma agrria-, em virtude de imperativo constitucional
(CRFB/88, art. I 85, 11) queexcepciona, para a reforma agrria,
a atuao estatal, passando o processo de indenizao, em
princpio, a submeter-se s regras constantes do inciso xxrv;

148. STF, ADI 2.213-MC, Rei. Mio. Celso de Mello, J em 4-4-02, DJ de 23-4-04

146 EDITORA ARMAooR I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL - 3a EDIO


Direitos Fundamentais - Captulo 9

do artigo 5~ da Constituio Federal, 'mediante justa e prvia


indenizao ". 149

XX'JI" - no caso de iminente perigo pblico, a autoridade


competente poder usar de propriedade particular, assegurada
ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano;
A requisio administrativa presente nesse inciso outra forma de
interveno do Estado na propriedade particular, mas de uma maneira mais
branda do que na desapropriao, pois no h transferncia do bem, apenas
a sua utilizao.
A situao de iminncia de perigo (desabamentos, enchentes,
calamidades em geral) justifica a utilizao do bem pelo Poder Pblico sem
autorizao do proprietrio. Aps a utilizao temporria do bem, verificar-
se- a eventual ocorrncia de dano ou prejuzo sofrido pela coisa utilizada.
E apenas nesse caso ser paga uma indenizao. Ressalte-se que cabe a
requisio administrativa de bem mvel ou imvel e de servios.
XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei,
desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora
para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade
produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar 0 seu
desenvolvimento;
Esta regra protege o pequeno proprietrio de terras rurais, que dela
tira muitas vezes seu sustento e de sua famlia. O Estatuto da Terra (Lei
n' 4.504/64) define o que se considera "pequena propriedade rural".
uma proteo a mais trazida pela Constituio de 1988 ao produtor rural,
com 0 fim de evitar o xodo e a situao de misria e de dificuldade que
normalmente ocorre quando estes emigram para os grandes centros.
Imperioso reforar que nem toda pequena propriedade rural
impenhorvel, somente a que preencher, simultaneamente, aos requisitos
constitucionais: a) ser trabalhada pela famlia (pelo menos um membro
um membro) e b) a dvida deve ter sido contrada para investimento e
desenvolvimento da atividade produtiva.
XX'JI"II- aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao,
publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos
herdeiros pelo tempo que a lei fixar;

149. STF, MS 22.193, Rei. p/ o ac. Min. Maurcio Corra, J em 21~3-96, DJ de 29-11-96

FLAVIA BAHIA 147


A Constituio garante neste dispositivo a proteo a uma das
manifestaes da propriedade, a intelectual. A tutela pode ser dividida da
seguinte maneira: a) os autores das obras (artsticas, literrias, cientficas
e de comunicao) possuem o direito exclusivo de utilizar, publicar e
reproduzir suas obras por tempo indeterminado, possuindo os direitos morais
e patrimoniais sobre elas e b) esse direito transmissvel aos herdeiros pelo
tempo que a lei fixar.
De acordo com a lei 9.610/98, os direitos patrimoniais do autor perduram
por 70 (setenta) anos contados do dia 1a de janeiro do ano subsequente ao do
seu falecimento. Findo este prazo, as obras caem no domnio pblico, e isso
quer dizer que qualquer um pode explor-las economicamente, respeitados
os direitos morais do autor.

XXVIII- so assegurados, nos termos da lei:


a proteo s participaes individuais em obras coletivas e
reproduo da imagem e voz humanas, inclusive em atividades
desportivas,
o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das
obras que criarem ou de que participarem aos criadores,
aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e
associativas;

Est assegurado neste dispositivo: i) o direito de participao dos


autores em obras coletivas, chamada pela doutrina de direito de arena; ii)
a reproduo da imagem autoral e a proteo das vozes humanas, para
proteger os apresentadores, locutores, radialistas e aqueles que trabalham
em atividades desportivas; e iii) o direito de fiscalizao de seus trabalhos.
Temos a consagrao da imagem autoral, que deve ser interpretada em
conjunto com o inciso X; e da mesma maneira, se houver abusos, o direito
ampla reparao pelos danos materiais ou morais est garantido.
XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais
privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo
s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes
de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o
interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico
do Pas;

148 EDrmAA ARMADOR I COLEO DESCOMPUCANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL 3a EDIO


Direitos Fundamentais " Cap1lulo 9

Esse dispositivo segundo Jos Afonso da Silva' 50 protege a propriedade


de bens incorpreos, privilgio de inveno industrial que assegura ao
inventor (criador de objeto capaz de propiciar novos resultados industriais)
o direito de obter patente de propriedade do invento e o direito exclusivo
de utilizao; a proteo s suas criaes industriais, propriedade das
marcas e seu uso exclusivo, mediante seu registro; a propriedade de marcas
de servios, a exclusividade dos nomes de empresas e de outros signos
distintivos. A lei 9.279/96 afirma, entretanto, que o privilgio do inventor
temporrio 151 .

XXX- garantido o direito de herana;


XXXI- a sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas
ser regulada pela lei brasileira em beneficio do cnjuge ou
dos filhos brasileiros, sempre que no lhes seja mais favorvel
a lei pessoal do de cujus;

O direito de herana reafirma o direito propriedade, j estando por


ele protegida. Entretanto, com a sua constitucionalizao, o direito ganha
reforos e impede que a lei civil deixe de reconhecer a sucesso hereditria,
sob pena de ser declarada inconstitucional.
A regra sobre a sucesso a de que a lei brasileira ir se aplicar aos bens
situados no territrio nacional. Entretanto, esta norma abre exceo para o
caso de a lei estrangeira ser melhor para o nacional do que a lei brasileira, na
hiptese de sucesso de bens (o princpio da lei mais benfica). Em havendo
conflitos entre legislaes relativas a direito de herana, aplica-se aquela
que mais proteger o herdeiro brasileiro, mesmo que seja estrangeira. Atente-
se para o fato de que a lei estrangeira somente se aplicar sobre os bens do
falecido situados no Brasil. No h como impor a aplicao da lei brasileira
sobre os bens do falecido situados em territrio estrangeiro. Para a aplicao
deste direito necessrio o cumprimento dos seguintes requisitos:

a) que os bens se achem situados no territrio brasileiro, sejam mveis


ou imveis;

150. AFONSO DA SILVA, Jos. Comentrio Contextual Constituio. Malheiros, So


Paulo, 2005, p. 125.
151. Art. 40. A patente de inveno vigorar pelo prazo de 20 (vinte) anos e a de modelo de
utilidade pelo prazo 15 (quinze) anos contados da data de depsito.

FlAVIA BAHIA 149


b) que o de cujus seja estrangeiro, no importando o seu domiclio;
c) que o falecido tenha cnjuge ou filho brasileiro.

Lei da abertura da sucesso.


"Rege-se, a capacidade de suceder, pela lei da poca da
abertura da sucesso, no comportando, assim, eficcia
retroativa, o disposto no art. 227, 6, da Constituio. "152

9.27 DIREITOS DO CONSUMIDOR

XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do


consumidor;
Os direitos dos consumidores nascem no constitucionalismo brasileiro
em 1988, sob a influncia da Constituio Portuguesa (1976) e espanhola
(1978). Na atual sociedade do consumo, com a viso preponderante sobre
o lucro e a riqueza, o Estado tem o dever de coibir toda forma de abuso
eventualmente praticado pelo mercado, protegendo quem normalmente
a parte mais frgil das relaes de consumo, o consumidor. O art. 170, V,
incluiu o direito dos consumidores como princpio informador da ordem
econmica e a Lei n' 8.078/90 veio implementar a tutela infraconstitucional
proteo, que ainda est reforada na Lei Antitruste (Lei n' 8.884/94).
Participao do Estado na economia.
"Em face da atual Constituio, para conciliar o fundamento
da livre iniciativa e do principio da livre concorrncia com
os da defesa do consumidor e da reduo das desigualdades
sociais, em conformidade com os ditames da justia social,
pode o Estado, por via legislativa, regular a poltica de preos
de bens e de servios, abusivo que o poder econmico que
visa ao aumento arbitrrio dos lucros. "151

152. STF, RE 162.350, Rel. Min. Octavio Gallotti, J em 22-8-95, DJ de 22-9-95


153. STF, ADI 319-QO, Rel. Min. Moreira Alves, J em 3-3-93, DJ de 30-4-93

150 EDITORA ARMAOOR I COLEO DESCOMPUCANDO- DIREITO CONSTITUCIONAL 3a EDIO


Direitos Fundamentais - Captlllo g

9.28 DIREITO INFORMAO

XXXIII todos tm direito a receber dos rgos pblicos


informaes de seu interesse particular, ou de interesse
coletivo ou geral, que sero prestados no prazo da lei, sob
pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindvel segurana da sociedade e do Estado;
A liberdade de informao assegurada a todas as pessoas naturais,
sejam brasileiros ou estrangeiros. A Constituio faz apenas a ressalva
de resguardar o sigilo daquela informao considerada importante para a
segurana da sociedade e do Estado e para acesso a esse tipo de dado no h
remdio constitucional previsto no ordenamento jurdico. Este dispositivo
contm direito garantido pelo Mandado de Segurana (se as informaes
forem pblicas), Habeas Data (se as informaes forem de natureza pessoal),
ou simplesmente pelo direito de petio ou de obteno de certides, descrito
no inciso seguinte.

Direito Informao e TCU:


"Tribunal de Contas da Unio: direito de acesso a documentos
de processo administrativo. CRFB/88, art. 5", XXXIII, XXXIV,
b, e LXXII; e art. 3 7. Processo de representao instaurado
para apurar eventual desvio dos recursos arrecadados com
a explorao provisria do Complexo Pousada Esmeralda,
situado no arquiplago de Fernando de Noronha/FE: direito
da empresa-impetrante, permissionria de uso, ter vista
dos autos da representao mencionada, a fim de obter
elementos que sirvam para a sua defesa em processos judiciais
nos quais figura como parte. No incidncia, no caso, de
qualquer limitao s garantias constitucionais (incisos x e
XXXIII, respectivamente, do art. 5" da CRFB/88). Ressalva
da convenincia de se determinar que a vista pretendida se
restrinja ao local da repartio, ou, quando permitida a
retirada dos autos, seja .fixado prazo para tanto. "!54

154 . STF, MS 25.382, ReL Min. Seplveda Pertence, J em 15-2-06, DJ de 31-3-06

FLAVlA BAHIA 151


9.29 DIREITO DE PETIO E DE OBTENO DE CERTIDES

XXXIV - so a todos assegurados. independentemente do


pagamento de taxas:
a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direito ou
coutra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de
direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal.
LXXVI- so gratuitos para os reconhecidamente pobres, na
forma da lei:
c) o registro civil de nascimento;
d) a certido de bito.

Direito de petio e Direito de obteno de certides so garantias


constitucionais para o acesso informao e pedido de providncias
administrativas, conhecidas tambm como remdios constitucionais
administrativos, que ao lado dos remdios judiciais (HC, HD, MS, MI e
AP) formam mecanismos de proteo na defesa dos direitos fundamentais.
Dispensam a participao do advogado e a cobrana de taxas.
O direito de petio consiste no poder de um cidado se dirigir
autoridade um pedido de providncias ou de interveno em prol de
interesses que podem ser individuais, coletivos, prprios ou de terceiros,
que estejam sendo violados por ato ilegal ou arbitrrio. Veicula-se por meio
de um simples requerimento, pedido ou representao escrita, sem que
seja exigido pagamento de alguma taxa, ou participao de advogado.
um direito exercido extrajudicialmente e no se confunde com a petio
dirigida ao Poder Judicirio, ou seja, com o direito de ao, pois esta exige o
preenchimento de requisitos especficos presentes na legislao.
Esse direito vinha separado do direito de representao, que consistia no
oferecimento de reclamaes ou queixas formuladas perante as autoridades
administrativas. Hoje, esses dois aspectos, o informativo e o denunciativo,
foram reunidos no direito de petio.
Apesar de a Constituio no ter feito meno ao prazo de resposta
da autoridade ou a sano que lhe ser imputada em caso de falta de
pronunciamento, o mandado de segurana remanescer como salvaguarda
da liberdade de acesso informao. A ausncia de resposta pela autoridade

152 EorrnAA Am11Ul0R I COLEO DESCOMPUCANDO DIREITO CONSTITUCIONAL , 3a EDIO


Direitos Fundamentais - Capftulo g

pblica constitui irresponsabilidade e insurgncia contra a Constituio da


Repblica.
O direito de obteno de certides em reparties pblicas serve para
defender direitos e para esclarecer situaes pessoais. A certido serve para
atestar a existncia de um fato verdico, e, se negada, em regra geral tambm
enseja a impetrao do mandado de segurana.
A Constituio ainda reforou o direito de certido, ao garantir que aos
reconhecidamente pobres 155 sero gratuitos o registro civil de nascimento e
a certido de bito, na forma da lei. A Lei n 9.534/97, que deu nova redao
ao art. 30 da Lei n' 6.015/73 (Lei de Registros Pblicos), tomou gratuitos
para todos (com ou sem recursos financeiros) o registro civil de nascimento
e o assento de bito; mas os reconhecidamente pobres esto isentos tambm
do pagamento das demais certides de registro civil.

Recurso administrativo e depsito prvio I


"A garantia constitucional da ampla defesa afasta a exigncia
do depsito como pressuposto de admissibilidade de recurso
administrativo. " 156

Recurso administrativo e depsito prvio II.


"A exigncia de depsito ou arrolamento prvio de bens
e direitos como condio de admissibilidade de recurso
administrativo constitui obstculo srio (e intransponvel, para
considerveis parcelas da populao) ao exerccio do direito
de petio (CRFB/88, art. 5~ XXXIV), alm de caracterizar
ofensa ao princpio do contraditrio (CRFB/88, art. 5~ LV). A
exigncia de depsito ou arrolamento prvio de bens e direitos
pode converter-se, na prtica, em determinadas situaes, em
supresso do direito de recorrer, constituindo-se, assim, em

155. De acordo com o art. 30, 2, da Lei de Registros Pblicos, a comprovao do estado
de pobreza ser realizada por declarao do prprio interessado ou a rogo, tratando-se de
analfabeto, neste caso, acompanhada da assinatura de duas testemunhas.
156. STF, RE 388.359, Rel. Min. Marco Aurlio, J em 28-3-07, DJ de 22-6-07. No mesmo
sentido: AI 398.933-AgR, Rel. Min. Seplveda Pertence, J em 2-4-07, DJ de 29-6-07; AI
408.914-AgR, Rel. Min. Seplveda Pertence, J em 2-4-07, DJ de 29-6-07; RE 389.383, Rel.
Min. Marco Aurlio, J em 28-3-07, DJ de 29-6-07; RE 390.513, Rel. Min. Marco Aurlio, J
em 28-03-07, DJ de 29-06-07.

FLAVIA BAHIA 153


ntida violao ao princpio da proporcionalidade. Ao direta
julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do
art. 32 da MP 1699-41 - posteriormente convertida na lei
10.52212002 -, que deu nova redao ao art. 33, 2~ do
Decreto 70.235/72.'""

Direito de Petio e pedido de ajuizamento de ADI.


"O direito de petio, presente em todas as Constituies
brasileiras, qualifica-se como importante prerrogativa de
carter democrtico. Trata-se de instrumento jurdico-
constitucional posto disposio de qualquer interessado
- mesmo daqueles destitudos de personalidade jurdica -,
com a explcita finalidade de viabilizar a defesa, perante as
instituies estatais, de direitos ou valores revestidos tanto
de natureza pessoal quanto de significao coletiva. Entidade
sindical que pede ao Procurador-Geral da Repblica o
ajuizamento de ao direta perante o STF Provocatio ad
agendum. Pleito que traduz o exerccio concreto do direito de
petio. Legitimidade desse comportamento ". 158

9.30 PRINCPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JU-


RISDICIONAL E DO AMPLO ACESSO JUSTIA.

Xl'XV- a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio


leso ou ameaa a direito;

LXXIV - o Estado prestar assistncia juridica integral e


gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos;

1XXV- o Estado indenizar o condenado por erro judicirio,


assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena;

LXXVII- so gratuitas as aes de "habeas-corpus" e "habeas-


data", e, na forma da lei, os atos necessrios ao exercicio da

157. STF, ADI 1.976, Rei. Min. Joaquim Barbosa, 1 em 28-3-07, DJ de 18-5-07
158. STF, ADII.247-MC, Rei. Min. Cel.so de Mello, J em 17-8-95, DJ de 8-9-95

154 EorroAA ARMN:loR I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL - 3a EDIO


Direitos Fundamentais - Captulo g

cidadania;

LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so


assegurados a razovel durao do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao.

O amplo acesso Justia constitui garantia fundamental que tambm pode


se apresentar sob as denominaes "princpio da inafastabilidade do controle
jurisdicional", "princpio da tutela judicial", "princpio do direito de ao"
etc. O homem no pode ficar ao desamparo, submetido s arbitrariedades
cometidas no exerccio do poder. Assim, todas as pessoas podem pleitear
tutela jurisdicional preventiva ou reparatria a leso ou ameaa a direito.
Todos tm direito de serem ouvidos pelos tribunais institudos por lei,
independentes e imparciais. O acesso Justia a expresso mxima de
reivindicao do cidado pelos seus direitos, resolvendo seus conflitos com
base em ordem jurdica fundada na democracia e na justia social. Para
tanto, no se pode exigir o esgotamento da instncia administrativa para que
se permita a invocao do Poder Judicirio.
A exigncia de preenchimento das condies da ao e demais
pressupostos processuais, bem como a observncia dos prazos prescricionais
e decadenciais para o exerccio do direito de ao no afastam o amplo
acesso justia, pois apesar de serem critrios limitadores, gozam de
plausibilidade.
Ao garantir a assistncia judiciria gratuita no inciso LXXIV aos que
comprovarem insuficincia de recursos, a Constituio refora o amplo
acesso justia, permitindo que no apenas a elite brasileira tenha direito '
prestao jurisdicional. I
A razovel durao do processo (LXXVIII), inserida como ncleo I
constitucional por meio da EC 45/04, importante garantia que veio a '!
reforar o prprio amplo acesso justia, lembrando-se que justia lenta I
injustia manifesta. I
Com a vedao aos juzes e Tribunais de exceo (XXXVII e LIII) a
Constituio tambm aperfeioa o amplo acesso justia, garantido-se a
todos uma jurisdio formada por juzes naturalmente competente para
o julgamento das causas e, com isso, a imparcialidade de suas decises
tambm ficar mais protegida.
A gratuidade das aes de habeas corpus e habeas data a todas as pessoas,
independentemente de sua condio financeira, tambm importante
FLAVIA BAHIA 155
corolrio do amplo acesso justia.
Essa tnica do acesso justia, na ordem constitucional brasileira, ganha
ainda mais brilho com a existncia do Ministrio Pblico, na forma do art.
127 e da Defensoria Pblica, conforme anuncia o art. 134.
A garantia constitucional em debate no protege apenas o acesso formal e
material justia, como tambm o direito a sentenas justas, coerentes com
o arcabouo probatrio colimado nos autos, sob pena de responsabilidade
objetiva do Estado por erro judicirio (LXXV) e ainda responsabilidade
pessoal do agente estatal, na forma do art. 37, 6', da CRFB/88. Da mesma
fonna, os danos morais e materiais sofridos em decorrncia do excesso de
priso tambm podero ser reivindicados pela vtima dessa negligncia
estatal.
Ressalte-se que o duplo grau de jurisdio, apesar de ser um importante
desdobramento do amplo acesso justia, no obrigatrio, diante da
previso de urna srie de aes de competncias originrias dos Tribunais.

Smula 667 do STF: "Viola a garantia constitucional de


acesso jurisdio a taxa judiciria calculada sem limite
sobre o valor da causa. "

Independncia das instncias jndicial e administrativa.


"O Min. Marco Aurlio, relator, tendo em conta o entendimento
do STF no sentido de independncia das esferas administrativa,
cfvel e criminal, nas quais a atuao pode ser simultnea,
ressalvada a previso do art. 1.525, do CC/16, conheceu e deu
provimento ao recurso para declarar a inconstitucionalidade
do pargrafo nico, do art. 38, da Lei 6.830180, e determinar o
prosseguimento do processo administrativo - que, na espcie,
fora obstado em decorrncia da tramitao de outro mandado
de segurana anteriormente impetrado pela recorrente.
Entendeu o relator que o dispositivo mencionado ofende o
direito de livre acesso ao Judicirio, assegurado pelo art. 5~
XXXV, da CRFB/88 ""'.

159. STF, RE 234.277, Min. Rel. Marco Aurlio, J 27-05-2004, nf. 349.

156 EDITOAA ARMADoR I COLEO DESCOMPUCANOO - OlRmD CONSTITUCIONAL 3" EDIO


Direitos Fundamentais - Captulo 9

Inexistncia da obrigatoriedade constitucional ao duplo grau de


jurisdio.
"O Senado quando julga o Presidente da Repblica. no atua
como rgo legislativo, mas como rgo judicial, exercendo
jurisdio recebida da Constituio, e de cujas decises no
h recurso para nenhum tribunaL Isto nada tem de inaudito.
Da deciso do STF nas infraes penais comuns em que
configure como acusado o Presidente da Repblica, art. 102,
I, "a", da CRFB/88, tambm no h recurso algum, nem para
outro Tribunal nem para o Senado 160
9.31 PRINCPIO DA SEGURANA DAS RELAES JURDI-
CAS E DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS

XXXVI- a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico


perfeito e a coisa julgada;

XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;

Esta norma versa sobre direito intertemporal, sobre conflito de lei no


tempo. uma das concretizaes do princpio da segurana jurdica e est
relacionado ideia da irretroatividade do direito, mas no se confunde com
esta. O direito deve ser em regra geral feito para casos futuros e no para
cuidar de situaes j consolidadas no tempo, o que guarda relao com a
prpria moralidade do direito.
A expresso "lei'', em nossa opinio, deve ser entendida em seu
sentido mais amplo, contendo todas as espcies normativas produzidas no
ordenamento jurdico, incluindo-se as emendas constitucionais, que so
fruto de um poder derivado e devem respeito s clusulas ptreas. Ento,
em nome da segurana das relaes jurdicas j consolidadas com o tempo
e o princpio da irretroatividade genrico das leis, a norma deve respeito
ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada, a seguir
conceituados.
Definir o direito adquirido no simples, mas podemos utilizar a sua
definio de acordo com previso ordinria da Lei de Introduo s normas
do Direito Brasileiro, que o define no art. 6', 2':

160.s STF, MS 21.689, ReL Min. Paulo Brossard, DI. 7-4-1995.

FlAVIA BAHIA 157


"Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular,
ou algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo
do exerccio tenha termo prefixo, ou condio preestabelecida
inaltervel, a arbtrio de outrem".
A jurisprudncia tem observado, em sua maioria, este conceito. Sobre a
existncia de direito adquirido em face de normas constitucionais originrias
e derivadas, analisamos em captulo prprio ao tema.
Ato jurdico perfeito aquele que foi validamente praticado sob a gide
da legislao que vigia no momento da sua realizao, ou seja, no padecia
de vcio quando foi praticado. Do ato jurdico perfeito se irradiam efeitos
que se incorporam esfera jurdica do agente, nascendo direitos adquiridos.
Coisa julgada fenmeno de natureza processual que visa evitar a etemizao
dos conflitos. A sentena indiscutvel, imutvel aps a utilizao de todos
os recursos previstos. Est definido no art. 6', 3', da Lei de Introduo
s normas do Direito Brasileiro, que usa corno expresses sinnimas
coisa julgada e caso julgado: "Chama-se coisa julgada ou caso julgado a
deciso judicial de que j no caiba recurso". Lembramos que a proteo
constitucional incide sobre a coisa julgada material.
A irretroatividade genrica das leis cede espao quando a lei penal
mais benfica ao ru, seja cominando pena menor, estabelecendo atenuante,
descriminando fato anteriormente considerado crime, ou qualquer outro
benefcio que seja mais favorvel ao ru. Frise-se que em relao lei penal
mais severa, continua se aplicando o princpio da irretroatividade, no sendo
aplicada a fatos pretritos.

Definio de Direito Adquirido.


"O sistema constitucional brasileiro, em clusula de
salvaguarda, impe que se respeite o direito adquirido
(CRFB/88, art. 5~ XXXVI). A Constituio da Repblica, no
entanto, no apresenta qualquer definio de direito adquirido,
pois, em nosso ordenamento positivo, o conceito de direito
adquirido representa matria de carter meramente legal. No
se pode confundir, desse modo, a noo conceitual de direito
adquirido (tema da legislao ordinria) com o princpio
inerente proteo das situaes definitivamente consolidadas
(matria de extrao constitucional), pois apenas a tutela
do direito adquirido que ostenta natureza constitucional, a

158 EorroRA ARMADOR I COLEO DESCOMPLICANDO- DIREITO CONSTITUCIONAL - 3" EDIO


Direitos Fundamentais ~ Captulo 9

partir da norma de sobredireito inscrita no art. 5, XXXVI, da


Carta Poltica. Tendo-se presente o contexto normativo que
vigora no Brasil, na lei - e nesta, somente - que repousa
o delineamento dos requisitos concernentes caracterizao
do significado da expresso direito adquirido. (.. .) Em suma:
se certo que a proteo ao direito adquirido reveste-se de
qualificao constitucional, consagrada que foi em norma
de sobredireito que disciplina os conflitos das leis no tempo
(CRFB/88, art. 5", XXXVI), no menos exato- considerados
os dados concretos de nossa prpria experincia jurdica -
que a positivao do conceito normativo de direito adquirido,
ainda que veiculvel em sede constitucional, submete-se, no
entanto, de lege lata, ao plano estrito da atividade legislativa
comum ". 161
Direito Adquirido e Penso.
"( .. )Penso. Viva de deputado estadual. Art. 5~ XXXVI da
Constituio. Direito adquirido. Viva de deputado estadual
que vinha percebendo penso, com base na Lei estadual n.
8.393183, correspondente a 2/3 do valor do subsdio pago a
deputado estadual. No pode a lei posterior (Lei estadual n.
9.886/89) reduzir o quantum da penso deferida sob a gide de
legislao anterior, para o montante de 35% do atual subsdio
pago a deputado estadual. Ofensa ao direito adquirido
configurada ( .. ). ""2
Direito Adquirido e normas constitucionais originrias
"A supremacia jurdica das normas inscritas na Carta Federal
no permite, ressalvadas as eventuais excees proclamadas
no prprio texto constitucional, que contra elas seja invocado
o direito adquirido. " 163
Direito Adquirido e regime jurdico de servidor pblico.
"Servidor pblico: da jurisprudncia do Supremo Tribunal
que no h direito adquirido a regime jurdico, no qual se

!61. STF, AI 135.632-AgR, Rei. Min. Celso de Mello, J em 10-10-95, DJ de 3-9-99


162. STF, RE 460.737, Rei. p/ o ac Min. Joaquim Barbosa, J em 19-6-07, DJE de 30-11-07.
163. STF,ADI 248, Rel. Min. Celso de Mello, J em 18-ll-93, DJ de 8-4-94

FlAVIA BAHIA 159


inclui o nvel hierrquico que o servidor ocupa na carreira. " 164

Ato jurdico perfeito e lei uova.


"Os contratos submetem-se, quanto ao seu estatuto de regncia,
ao ordenamento normativo vigente poca de sua celebrao.
Mesmo os efeitos futuros oriundos de contratos anteriormente
celebrados no se expem ao domnio normativo de leis
supervenientes. As consequncias jurdicas que emergem
de um ajuste negociai vlido so regidas pela legislao em
vigor no momento de sua pactuao. Os contratos - que
se qualificam como atos jurdicos perfeitos (RT 5471215) -
acham-se protegidos, em sua integralidade, inclusive quanto
aos efeitos futuros, pela norma de salvaguarda constante do
art. 5~ XXXVI, da Constituio da Repblica. Doutrina e
precedentes. A incidncia imediata da lei nova sobre os efeitos
futuros de um contrato preexistente, precisamente por afetar
a prpria causa geradora do ajuste negociai, reveste-se de
carter retroativo (retroatividade injusta de grau mnimo),
achando-se desautorizado pela clusula constitucional que
tutela a intangibilidade das situaes jurdicas definitivamente
consolidadas. "165
Ato jurdico perfeito e lei de ordem pblica I
no princpio constitucional do respeito ao ato jurdico peifeito
se aplica tambm, conforme o entendimento desta Corte, s
leis de ordem pblica. Correto, portanto, o acrdo recorrido
ao julgar que, no caso, ocorreu afronta ao ato jurdico perfeito,
porquanto, com relao caderneta de poupana, h contrato
de adeso entre o poupador e o estabelecimento financeiro,
no podendo, portanto, ser aplicada a ele, durante o perodo
para a aquisio da correo monetria mensal j iniciado,
legislao que altere, para menor, o ndice dessa correo. "166

164. STF, AI 598.229-AgR, Rei. Min. Seplveda Pertence, J em 13-12-06, DJ de 16-2-07


!65. STF, AI 292.979-ED, Rei. Min. Celso de Mello, J em 19-11-02, DJ de 19-12-02
166. STF, RE 202.584, Rei. Min. Moreira Alves, J em 17-9-96, DJ de 14-11-96

160 EoiTOAA AAMAOOR I COLEO DESCOMPUCANDO - DIREITO CONSITTUCIONAL - 3a EDIO


Direitos Fundamentais -Captulo 9

Ato jurdico perfeito e lei de ordem pblica li


"Se a lei alcanar os efeitos futuros de contratos celebrados
anteriormente a ela, ser essa lei retroativa (retroatividade
mnima) porque vai interferir na causa, que um ato ou
fato ocorrido no passado. O disposto no artigo 5", XXXVI,
da Constituio Federal se aplica a toda e qualquer lei
infraconstitucional, sem qualquer distino entre lei de direito
pblico e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pblica
e lei dispositiva. Precedente do STF. Ocorrncia, no caso, de
violao de direito adquirido. A taxa referencial (TR) no
ndice de correo monetria, pois, refletindo as variaes do
custo primrio da captao dos depsitos a prazo fixo, no
constitui ndice que reflita a variao do poder aquisitivo da
moeda. Por isso, no h necessidade de se examinar a questo
de saber se as normas que alteram ndice de correo monetria
se aplicam imediatamente, alcanando, pois, as prestaes
futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem
o disposto no artigo 5 ~ XXXVI, da Carta Magna. Tambm
ofendem o ato jurdico perfeito os dispositivos impugnados que
alteram o critrio de reajuste das prestaes nos contratos j
celebrados pelo sistema do Plano de Equivalncia Salarial por
Categoria Profissional (PESICP). ""7
Coisa julgada administrativa:
"A coisa julgada a que se refere o artigo 5~ XXXVI, da Carta
Magna , como conceituao 3" do artigo 6" da Lei de Introduo
do Cdigo Civil, a deciso judicial de que j no caiba recurso,
e no a denominada coisa julgada administrativa. "t6s
Retroatividade da lei penal mais benfica I:
"A retroatividade da lei penal mais favorvel consiste
basicamente em imputar as consequncias jurdicas benficas
aos fatos nela previstos, embora ocorridos anteriormente a sua
vigncia, sem, contudo, poder fazer retroceder o prprio curso
do tempo. "169
167. STF, ADI 493, Rel. Min. Moreira Alves, J em 25-6-92, DJ de 4-9-92
168. STF, RE 144.996, Rel. Mn. Moreira Alves, J em29-4- 97, DJ de 12-9-97
169. STF, HC 70.641, Rel Min. Seplveda Pertence, DJ 26-08-1994.

FlAVIA BAHIA
161
Retroatividade da lei penal mais benfica li:
((A clusula constitucional inscrita no art. 5, XL, da Carta
Polftica - que consagra o princpio da irretroatividade
da lex gravior - incide, no mbito de sua aplicabilidade,
unicamente, sobre as normas de direito penal material, que, no
plano da tipificao, ou no da definio das penas aplicveis,
ou no da disciplinao do seu modo de execuo, ou, ainda,
no do reconhecimento das causas extintivas da punibilidade,
agravem a situao jurdico-penal do indiciado, do ru ou do
condenado. "170
Lei penal mais benfica promulgada aps a prtica do delito e
revogada antes do julgamento.
"dada a garantia constitucional de retroatividade da lei penal
mais benijica ao ru, consensual na doutrina que prevalece
a norma mais favorvel que tenha tido vigncia entre a data
do fato e a da sentena: o contrrio implicaria retroao da
lei nova, mais severa, de modo a afastar a incidncia de lei
intermediria, cuja prevalncia, sobre a do tempo do fato, o
princpio da retroatividade in mellius j determinara. "171

9.32 PRINCPIO DO JUIZ NATURAL

XXXVII- no haver juzo ou tribunal de exceo.

Llll - ningum ser processado nem sentenciado seno pela


autoridade competente;
O Tribunal considerado de exceo aquele que no integra a orgaoizao
judiciria preestabelecida, que criado ad hoc, isto , apenas para o caso,
e post facto, ou seja, depois da ocorrncia do fato objeto do processo e do
julgamento. Esse tipo de juzo no permitido, pois fere o princpio do
juiz natural ou juiz constitucional, aquele que a Constituio previamente
institui para o exerccio da funo jurisdicional, ou seja, pr-constitudo,
admitindo-se, contudo, o foro privilegiado, mas apenas para os indicados no

170. STF,AI !77.3 !3-AgR-ED, Rel. Min. Celso de Mello, J em 18-6-96, DJ de 13-9-96
171. STF, RE 418.876, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 4-6-04.

162 EorroAA ARMADOR ! COLEO DESCOMPUCANDO " DIREITO CONSTITUGONAL- 3a EDIO


Direitos Fundamentais - Captulo 9

prprio texto constitucional 172


como se todo cidado possusse uma autoridade jurisdicional para
apreciar suas controvrsias, evitando-se com isso os julgamentos de
encomenda. Com isso, o princpio da imparcialidade, nsito ao Poder
judicirio tambm ficar mais tutelado.
Como mais um pilar da proibio da existncia de juzo ou tribunal de
exceo, o inciso LIII refora o princpio do juiz natural, homenageando
tambm o princpio da legalidade, pois somente a lei pode determinar a
autoridade competente para a verificao de uma situao jurdica para
a prpria manuteno do Estado Democrtico de Direito: os princpios
constitucionais.

Sentido do princpio do Juiz Natural 1:


"Princpio do juiz natural. Relator substitudo por Juiz
Convocado sem observncia de nova distribuio. Precedentes
da Corte. Oprincpiodojuiz natural no apenas veda a instituio
de tribunais e juzos de exceo, como tambm impe que as
causas sejam processadas e julgadas pelo rgo jurisdicional
previamente determinado a partir de critrios constitucionais
de repartio taxativa de competncia, excluda qualquer
alternativa discricionariedade. A convocao de Juzes de
I o grau de jurisdio para substituir Desembargadores no
malfere o princpio constitucional do juiz natural, autorizado
no mbito da Justia Federal pela Lei n. 9. 788/99. O fato de o
processo ter sido relatado por um Juiz Convocado para auxiliar
o Tribunal no julgamento dos feitos e no pelo Desembargador
Federal a quem originariamente distribudo tampouco
afronta o princpio do juiz natural. Nos rgos colegiados, a
distribuio dos feitos entre relatores constitui, em favor do
jurisdicionado, imperativo de impessoalidade que, na hiptese
vertente, foi alcanada com o primeiro sorteio. Demais disso,
no se vislumbra, no ato de designao do Juiz Convocado,
nenhum trao de discricionariedade capaz de comprometer a
imparcialidade da deciso que veio a ser exarada pelo rgo
colegiado competente. "173

172. AFONSO DA SILVA. ob. cit. p. 136.


173. STF, HC 86.889, Rel. Min. Menezes Direito, J em 20-11-07, DJE de 15-2-08

FLAVIA BAHIA 163


Sentido do princpio do Juiz Natural li:
"A consagrao constitucional do princpio do juiz natural
tem o condo de reafirmar o compromisso do Estado brasileiro
com a construo das basesjurdicas necessrias formulao
do processo penal democrtico. O princpio da naturalidade
do juizo representa uma das matizes poltico-ideolgicas
que conformam a prpria atividade legislativa do Estado
condicionando ainda o desempenho em juzo representa em
juzo das funes estatais de carter penal-persecutrio. A lei
no pode frustrar a garantia derivada do postulado do juiz
natural. Assiste, a qualquer pessoa, quando eventualmente
submetida a juzo penal, o direito de ser processada perante
Magistrado imparcial e independente, cuja competncia
predeterminada, em abstrato, pelo prprio ordenamento
constitucional''. 174

Tribunais de Exceo e extradio:


"Ao apreciar um pedido de extradio, o STF considerou como
tribunais de exceo: a) os que so criados aps o fato que
vai ser julgado (ex post Jacto); b) os que so institudos para
o julgamento de determinadas pessoas ou de certas infraes
penais; c) os Tribunais regulares, quando desrespeitam o
devido processo legal". 175
O Tribunal do Jri
XXXVIII- reconhecida a instituio do jri, com a organizao
que lhe der a lei, assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votaes;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra
a vida.
Em anlise simples, haja vista o instituto receber cuidados maiores pelas
disciplinas penal e processual penal, poderiamos afirmar que o Tribunal do

174. STF, HC 73.801, ReL Min. Celso de Mello, RT 744/489


175. STF, RDA !81-182/168.

164 EDITORA Mf.tADOR I COLEO DESCOMPUCANDO DIREITO CONSmUCIONAL 3a EDIO


Direitos Fundamentais -Captulo 9

Jri um rgo colegiado, heterogneo e temporrio. formado por um juiz


de direito, que o presidente e de sete cidados que integraro o Conselho
de Sentena, desempenhando a tarefa de apreciar a matria ftica e as provas
que envolvem o delito. O juiz togado dever analisar os aspectos tcnico-
juridicos e quem ao final dever aplicar a pena, de acordo com o veredicto
proferido pelos jurados.
Sero garantidos nesse julgamento, a) a plenitude de defesa do
ru 176 , ou seja, a possibilidade que o acusado se oponha ao que contra
ele se afirma utilizando-se de todos os meios em direito disponveis,
de acordo com o princpio do devido processo legal, em que so
garantidas a ampla defesa e o contraditrio (LIV e LV); b) o sigilo das
votaes, consistente no fato de que a opinio dos jurados no devem
ser conhecidas individualmente e ficam imunes a interferncias externas;
c) a soberania dos veredictos, que impede o juiz de direito modificar
o resultado do julgamento, substituindo a vontade dos jurados"';
e d) a competncia para julgar crimes dolosos contra a vida, ou seja,
homicdio, infanticdio, instigao, induzimento ou prestao de auxlio ao
suicdio e aborto, consumados ou tentados.
H, entretanto, hipteses excepcionais, em que crimes dolosos contra a
vida no sero julgados pelo Tribunal do Jri, em razo, por exemplo, do
foro privilegiado de processo que possuem algumas autoridades pblicas,
tendo em vista que normas especiais prevalecem sobre as gerais. 178

Enunciados da Smula do STF:


Smula 156: " absoluta a nulidade do julgamento, pelo jri,
por falta de quesito obrigatrio. "

Smula 162: " absoluta a nulidade do julgamento pelo


jri, quando os quesitos da defesa no precedem aos das

176. Segundo Uadi Lammgo Bulas, "essa vastido da plenitude de defesa inclui o fato de
serem os jurados escolhidos de todas as classes sociais, para que haja livre convencimento e
slida responsabilidade dos votos emitidos, observados ainda os princpios da imediatidade e
da concentrao de provas. A plenitude de defesa com todos os meios a ela inerentes, inclusive
no tocante ao direito de ser informado, engloba a bilateralidade da audincia (contrariedade)
e tambm o direito prova legitimamente obtida ou produzida". Em Constituio Federal
Anotada, sa ed. Saraiva, 2003, p. 242.
177. Importante ressaltar que a soberania dos veredictos no exclui a recorribilidade das
decises do jri.
178. Vide arts. 102, I, b e c; 105, I, a, da CRFB/88, como exemplos.

FLAVIA BAHIA 165


circunstncias agravantes."

Smula 713: "O efeito devolutivo da apelao contra decises


do jri adstrito aos fundamentos da sua interposio. "

Tribunal do Jri e Desaforamento.


"Juiz natural de processo por crimes dolosos contra a vida
o Tribunal do Jri. Mas o local do julgamento pode variar,
coriforme as normas processuais, ou seja, conforme ocorra
alguma das hipteses de desaforamento previstas no art. 424
do C. P. Penal, que no so incompatveis com a Constituio
anterior nem com a atual (de 1988) e tambm no ensejam a
formao de um 'Tribunal de exceo. " 179

Tribunal do Jri e recusa de atendimento mdico.


"Crime de competncia do tribunal do jri. Recusa reiterada
e injustificada de atendimento mdico pessoa gravemente
enferma. Dolo eventual. Tribunal do jri. Reapreciao de
material probatrio. Denegao. Para configurao do dolo
eventual no necessrio o consentimento explcito do agente,
nem sua conscinca reflexiva em relao s circunstncias do
evento. Faz-se imprescindvel que o dolo eventual se extraia
das circunstncias do evento, e no da mente do autor, eis que
no se exige uma declarao expressa do agente. Na realidade,
o dolo eventual no poderia ser descartado ou julgado
inadmissvel na fase doiudicium accusationis. A tese da inpcia
da denncia e do aditamento, evidncia, no se sustenta, eis
que foram preenchidos os requisitos do art. 41, do Cdigo de
Processo Penal, inclusive em razo da observncia dos atos
previstos no art. 384, pargrafo nico, do CPP, por fora do
aditamento denncia.(..) no curso da instruo, sobrevieram
novos elementos de prova que apontaram para a ocorrncia
de possvel dolo eventual na conduta do paciente. Assim, no
segundo momento (o do aditamento denncia), descreveu-se
a conduta de o paciente haver se recusado, por duas vezes, em
179. STF, HC 67.851, Rei. Mn. SydneySanches, J em 24-4-90, DJ de 18-5-90

166 EDITOAA ARifAOOR I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL - 3a EDIO


Direitos Fundamentais - Captulo g

dias consecutivos, a atender vtima que j apresentava srios


problemas de sade, limitando-se a dizer para a av da vtima
que a levasse de volta para casa, e somente retornasse quando
o mdico pediatra tivesse retornado de viagem. "Jso

Tribunal do Jri e Prerrogativa de foro I.


O ru, na qualidade de detentor do mandato de parlamentar federal,
detm prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, onde
deve ser julgado pela imputao da prtica de crime doloso contra a vida.
A norma contida no art. 5, XXXVI!I, da Constituio da Repblica, que
garante a instituio do jri, cede diante do disposto no art. 102, I, b, da
Lei Maior, definidor da competncia do Supremo Tribunal Federal, dada a
especialidade deste ltimo. Os crimes dolosos contra a vida esto abarcados
pelo conceito de crimes comuns. Precedentes da Corte. A renncia do ru
produz plenos efeitos no plano processual, o que implica a declinao da
competncia do Supremo Tribunal Federal para o juzo criminal de primeiro
grau. Ausente o abuso de direito que os votos vencidos vislumbraram no ato.
Autos encaminhados ao juizo atualmente competente. " 18 1

Tribunal do Jri e Prerrogativa de foro li.


"A competncia do Tribunal do Jri no absoluta. Afasta-a
a prpria Constituio Federal, no que prev, em face da
dignidade de certos cargos e da relevncia destes para o
Estado, a competncia de tribunais~ artigos 29, inciso VIII;
96, inciso III; I 08, inciso I, alnea a; 105, inciso I, alnea a e
102, inciso I, alineas b e c. " 182
Tribunal do Jri e Prerrogativa de foro UI.
"Prerrogativa de foro e coautoria "O envolvimento de
corrus em crime doloso contra a vida, havendo em relao
a um deles foro especial por prerrogativa de funo, previsto
constitucionalmente, no afasta os demais do juiz natural, ut
art. 5~ XXXVIII, alnea d, da Constituio."'"

180. STF, HC 92.304, Rel. Min. Ellen Gracie, J em 5-8-08, DJE de 22-8-08.
181. STF, AP 333, Rel. Min. Joaquim Barbosa, J em 5-12-07, DJE de ll-4-08
182. STF, HC 70.581, Rel. Min. Marco Aurlio, J em 21-9-93, DJ de 29-10-93
183. STF, HC 73235, Rel. Min. Nri da Silveira, J em 28-11-95, DJ de 18-10-96

FlJI.VIA BAHIA 167


Soberania dos veredictos do Jri e recorribilidade das suas decises:
"A soberania dos veredictos do Jri ~ no obstante a sua
extrao constitucional - ostenta valor meramente relativo,
pois as manifestaes decisrias emanadas do Conselho
de Sentena no se revestem de intangibilidade juridico-
processual. A competncia do Tribunal do Jri, embora definida
no texto da Lei Fundamental da Repblica, no confere a esse
rgo especial da Justia comum o exerccio de um poder
incontrastvel e ilimitado. As decises que dele emanam
expem-se, em consequncia, ao controle recursal do prprio
Poder Judicirio, a cujos Tribunais compete pronunciar-
se sobre a regularidade dos veredictos. A apelabilidade das
decises emanadas do Jri, nas hipteses de conflito evidente
com a prova dos autos, no ofende o postulado constitucional
que assegura a soberania dos veredictos desse Tribunal
Popular " 184

9.33 DIREITO PENAL CONSTITUCIONAL

Como a anlise mais aprofundada sobre os crimes e as penas realizada


pelo direito penal e processual penal, faremos um estudo mais sucinto da
matria, sugerindo ao leitor que se utilize de bibliografia mais especializada
na rea para estudo do tema.
XXXIX- no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena
sem prvia cominao legal;
Este dispositivo constitucional contm os princpios da legalidade penal
(ou da reserva legal)- nullun crimen sine lege - e tambm o da anterioridade
da pena (nulla poena sine lege). A tipificao da conduta criminosa s pode
ser feita por lei em sentido formal, produzida pelo Congresso Nacional, pois
cabe Unio legislar sobre a matria (art. 22, I), de acordo com o devido
processo legislativo. No se admite, portanto, que o assunto seja tratado por
meio de medidas provisrias, leis delegadas ou decretos, por exemplo.

184. STF, HC 68.658, Rei. Min. Celso de Mello, J em 6-8-91, DJ de 26-6-92

168 EorrOAA ARMAOOR j COLEO DESCOMPLlCANDO- DIREITO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO


Direitos Fundamentais - Capitulo 9

XLI - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos


direitos e liberdades fundamentais;
Esta norma estatui limites ao poder do Estado no sentido de que as
liberdades (includas entre os direitos) pblicas ho de ser respeitadas. O
preceito em tela tem anunciado bem abrangente e deve seguir de guia para
a tarefa do legislador na elaborao de normas que reforcem a proteo
dignidade da pessoa humana, na defesa da eliminao de qualquer forma de
preconceito, no mais tolerado no pas.
XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e
imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei;
O constituinte de 1988 trouxe um forte aparato de normas voltado ao
combate ao preconceito. O art. 3', IV, destaca que um dos objetivos da
Repblica a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,
cor, idade e rechaa quaisquer outras formas de discriminao. O inciso
XLI, como j visto, tambm uma norma que refora essa mesma luta, que
favor, antes de tudo da pessoa humana e de sua dignidade.
E foi com essa motivao de prevalncia dos direitos humanos que
a Constituio de 1988 elevou o racismo a crime inafianvel (sem
possibilidade de pagamento de fiana para organizar a defesa em liberdade),
imprescritvel (sem decurso de tempo para a realizao do jus puniendi do
Estado) e sujeito pena de recluso (sujeito a incio de cumprimento de
pena em regime fechado).
A fim de dar efetividade ao texto constitucional, surgiu a Lei n' 7.716/89,
que definiu os crimes resultantes de preconceito de raa ou de cor, que foi
alterada em 1997 pela Lei n" 9.459, que ampliou o foco para a proteo de
atos resultantes de preconceito de etnia, religio ou procedncia nacional.
No mbito internacional o Brasil tambm manifestou adeso Conveno
sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao RaciaP 85 , assumindo
tambm o compromisso internacional de progressivamente eliminar
todas as formas de preconceito. O art. 1o da referida Conveno define a
discriminao racial como: "qualquer distino, excluso, restrio ou
preferncia baseada em raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica,
que tenha o propsito ou o efeito de anular ou prejudicar o reconhecimento,
gozo ou exerccio em p de igualdade dos direitos humanos e liberdades

185. Adotada pela Resoluo L44(XLIV) da Assembleia Geral das Naes Unidas em
20.11.1989 e ratificada pelo Brasil em 27.3.1968.

FLAVIA BAHIA 169


fundamentais".
Da a urgncia, segundo Flvia Piovesan 186 , em erradicar todas as formas
de discriminao, baseadas em raa, cor, descendncia ou origem nacional
ou tnica que tenham como escopo a excluso. Segundo a autora, o combate
discriminao racial medida fundamental para que se garanta o pleno
exerccio dos direitos civis e polticos, como tambm dos direitos sociais,
econmicos e culturais.
XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis
de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como
crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;
No intuito de coibir aes agressivas corno: a tortura (definido pela Lei
n' 9455/98 corno sendo castigo corporal ou psicolgico violento infligido
a uma pessoa com o intuito de compeli-la a admitir ou omitir um fato
definido), o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins (previsto na Lei
n' 6368/76), o terrorismo (prtica de ato violento proveniente de pessoa
ou grupos armados que pretendem combater certas formas ou organizaes
de poder) e os crimes hediondos (definidos pelas Leis 8072/90 e 8930/94),
a Constituio deu especial destaque quando os tratou de forma rigorosa,
impedindo a concesso da fiana, da graa e da anistia.
Graa medida de clernucia solicitada pelo condeuado com base
em caractersticas pessoais e no se confunde com a anistia, que ato de
clemncia, por meio do qual so esquecidos os atos ilcitos cometidos pelo
agente e concedida por lei, com o objetivo de promover o arquivamento
dos processos pendentes, alm de suspender a execuo das penas em curso,
elirninaudo os efeitos das penalidades que j foram cumpridas'"'.
Importante ressaltar que, no mbito externo, o Brasil tambm aderiu
Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis,
Desumados ou Degradantes 188 em !989.

186. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional., 7 ed. Saraiva, 2006, p. 182.
187. BULOS, Uad Lammgo. Constituio Federal Anotada, 5a ed. Saraiva, 2003, p. 256.
188. Adotada pela Resoluo 39/46 da Assembleia Geral das Naes Unidas em 9.12.1948,
aprovada pelo Brasil pelo Decreto Legislativo no 4, de 23.5.1989, e promulgada pelo Decreto
n" 40, de 15.12.1991.

170 EorroM Aruw:>oR I COLEO DESCOMPUCANDO - DIREITO CONSTITUOONAL" 3a EDIO


Direitos Fundamentais - Captulo 9

Crimes Hediondos e progresso de regime:


"Em concluso de julgamento, o Tribunal, por maioria,
deferiu pedido de habeas corpus e declarou, incidenter tantum,
a inconstitucionalidade do 1" do art. 2" da Lei 8.072190, que
veda a possibilidade de progresso do regime de cumprimento
da pena nos crimes hediondos definidos no art. I o do mesmo
diploma legal ~v.1nformativos 315, 334 e 372. Inicialmente,
o Tribunal resolveu restringir a anlise da matria
progresso de regime, tendo em conta o pedido formulado.
Quanto a esse ponto, entendeu-se que a vedao de progresso
de regime prevista na norma impugnada afronta o direito
individualizao da pena (CRFB/88, art. 5", LXVI), j que, ao
no permitir que se considerem as particularidades de cada
pessoa, a sua capacidade de reintegrao social e os esforos
aplicados com vistas ressocializao, acaba tornando
incua a garantia constitucional. Ressaltou-se, tambm, que
o dispositivo impugnado apresenta incoerncia, porquanto
impede a progressividade, mas admite o livramento condicional
aps o cumprimento de dois teros da pena (Lei 8.072/90, art.
5). Vencidos os Ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa,
Ellen Gracie, Celso de Mello e Nelson Jobim, que indeferiam
a ordem, mantendo a orientao at ento frx.ada pela Corte no
sentido da constitucionalidade da norma atacada. O Tribunal,
por unanimidade, explicitou que a declarao incidental de
inconstitucionalidade do preceito legal em questo no gerar
consequnciasjurdicas com relao s penas j extintas nesta
data, uma vez que a deciso plenria envolve, unicamente, o
afastamento do bice representado pela norma ora declarada
inconstitucional, sem prejuzo da apreciao, caso a caso, pelo
magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao
reconhecimento da possibilidade de progresso '' 189

XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao


de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrtico;

189. STF, HC 82959/SP, rel. Min. Marco Aurlio, 23-2-2006. Inf. 418.

FlAVIA BAHIA 171


Tendo em vista a proteo e a manuteno do Estado Democrtico
de Direito, o constituinte decidiu considerar todas as manifestaes de
grupos armados, civis e militares que implicam contra a sua manuteno,
inafianveis e imprescritveis. O texto no tipifica a conduta delituosa (que
dever ser tratada por lei, em obedincia ao princpio da reserva de lei, art. 5,
XXXIX), mas determina a vedao dos benefcios da fiana e da prescrio.
XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado,
podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do
perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos
sucessores e contra eles executadas at o limite do valor do
patrimnio transferido;
A responsabilidade penal pessoal, intransfervel. Incide, entretanto,
exceo para uma das consequncias da sano penal, qual seja, a obrigao
de reparar o dano. Assim, o dever de reparar o dano causado pela prtica
criminosa estende-se aos herdeiros do condenado no limite do patrimnio
transferido em caso de sua morte. Com isso, a herana deixada pelo
condenado ser atingida pelo dever imposto aos sucessores de arcarem com
as despesas com a reparao do dano.
Segundo o entendimento jurisprudencial, vulnera o princpio da
incontagiabilidade da pena a deciso judicial que permite ao condenado
fazer-se substituir, por terceiro absolutamente estranho ao ilcito penal, na
prestao de servios comunidade 190

XLVI- a lei regular a individualizao da pena e adotar,


entre outras, as seguintes:
a) privao ou restrio da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestao social alternativa;
e) suspenso ou interdio de direitos;

190. STF, HC 68.309, Rel.lvlin. Celso de Mello. J em 2711-90, DI de 8-3-91


172 Ev!TOI<A. ARAAnoo I COLEO DESCOMPUCANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL - 3a EDIO
Direitos Fundamentais - Captulo 9

Em nome da proteo dignidade da pessoa humana, o constituinte


preocupou-se em definir alguns tipos de penas, no excluindo outras que
possatn ser adotadas por lei, desde que harmoniosas com o valor mximo
pessoa humana. So citadas as seguintes penas: a) privao da liberdade:
que pode ser de recluso ou deteno e ser cumprida em estabelecimento
prprio, subtraindo da pessoa o direito de viver em sociedade; b) restrio
da liberdade: o condenado no fica afastado do convvio social, mas se
submete ao cumprimento de algumas restries como, por exemplo,
limitao de fim de semana; c) perda de bens: pena restritiva de direitos
que integra o rol de efeitos da condenao; d) multa: obrigao imposta
de pagar ao Estado determinada quantia em dinheiro; e) prestao social
alternativa: consiste na imposio da prestao de um servio comunidade
ou a entidades pblicas, como asilo, hospitais abrigo etc.; t) suspenso ou
interdio de direitos: a interrupo temporria de um direito aplicada
acessoriamente s demais sanes, como, por exemplo, suspenso de
autorizao ou de habilitao para dirigir veculo.

Individualizao da pena e priso preventiva.

"No h que se falar em inidoneidade do decreto de priso, se


este embasa a custdia cautelar em dados concretos. A priso
preventiva pode ser decretada para evitar que o acusado
pratique novos delitos. O decreto preventivo contm dados
concretos quanto periculosidade do paciente e da quadrilha
de cujo comando faz parte. Ordem pblica a se traduzir na
tutela dos superiores bens jurdicos da incolumidade das
pessoas e do patrimnio, constituindo-se explcito 'dever
do Estado, direito e responsabilidade de todos' (art. 144 da
CRFB/88). ( ..)A convenincia da instruo criminal justifica
a segregao preventiva, quando h fatos concretos que
sinalizem a possibilidade de o paciente influir no nimo das
testemunhas e denunciantes do esquema ilcito. A garantia
da ordem econmica autoriza a custdia cautelar, se as
atividades ilcitas do grupo criminoso a que, supostamente,
pertence o paciente repercutem negativamente no comrcio
lcito e, portanto, alcanam um indeterminando contingente
de trabalhadores e comerciantes honestos. Vulnerao do
princpio constitucional da livre concorrncia. A eventual

FLAVIA BAHIA
173
aplicao da lei penal fundamento idneo para embasar
o decreto prisional, quando as condies objetivas do caso
do conta de que a suposta quadrilha possui ramificaes em
outros pases onde, inclusive, corru se encontra foragido.
Ordem denegada. "' 91
Prestao social alternativa e doao de sangue.
"A prestao de servios comunidade constitui sanojurdica
revestida de carter penal. Trata-se de medida alternativa ou
substitutiva da pena privativa de liberdade. Submete-se, em
consequncia, ao regime jurdico-constitucional das penas e
sofre todas as limitaes impostas pelos principias tutelares
da liberdade individual. A exigncia judicial de doao de
sangue no se ajusta aos parmetros conceituais, fixados pelo
ordenamento positivo, pertinentes prpria inteligncia da
expresso legal 'prestao de servios comunidade', cujo
sentido, claro e inequvoco, veicula a ideia de realizao, pelo
prprio condenado, de encargos de carter exclusivamente
laboral. Tratando-se de exigncia conflitante com o modelo
jurdico-legal peculiar ao sistema de penas alternativas ou
substitutivas, no h como prestigi-la e nem mant-la". 191

XLVII- no haver penas:


a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do
art. 8 4, XIX;
b) de carter perptuo;
c) de trabalhos forados;
d) de banimento;
e) cruis;

Este dispositivo complementa o texto na norma do inciso XLVI, ao


dispor sobre penas que no podem ser criadas pelo legislador ordinrio, as
"penas proibidas", que esto listadas em rol no exaustivo no dispositivo
sob comento.

191. STF, HC 91.016, Rei. Min. Carlos Britto, J em 13-ll-07, DJE de 9-5-08.
192. STF, HC 68.309, Rel. Mio. Celso de Mello, J em 27-11-90, DJ de 8-3-91

174 EDITORA All.M.\ooo I COLEO DESCOMPUCANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL - 3a EDIO


Direitos Fundamentais - Captulo 9

Sobre a pena de morte, compartilhamos do mesmo posicionamento de


Jos Afonso da Silva, que diante das belas palavras sobre o tema, merece a
nossa longa citao:
"Sempre que a criminalidade recrudesce e as aes violentas
despontam no universo da delinquncia, correntes de opinio,
geralmente conservadoras - se no de tendncia fascista e
ditatorial- postulam instituio da pena de morte, que sem
dvida uma pena altamente desumana e de crueldade tal,
que s a maldade humana pode pretender v-la instaurada.
Executar algum j dominado pela priso constitui uma
brbara covardia, seja isso um mero ato arbitrrio da Polcia
-que no raro ocorre- seja um ato formalmente legal. No h
muita diferena entre essas duas formas de eliminar algum.
O suplicio nunca melhorou a qualidade dos homens; mais os
revolta, porque nele nunca se traduz um princpio de autntica
justia. Atrs da postulao da pena de morte sempre estar a
ide ia de vingana, e- o que pior- de vingana particular por
via de atuao do poder pblico" 193.
Ainda que o pas vede em regra geral a pena de morte, h uma exceo
permitida pela Constituio justificada por razes extremas e restritas, ou
seja, apenas em caso de guerra, quando estaro em jogo valores superiores
para a nao e, ainda assim, a pena dever ser aplicada de forma ponderada
e excepcional, na forma do art. 355 e ss. Do Cdigo Penal Militar brasileiro.
A pena de carter perptuo desvirtuaria um dos princpios da prpria
teoria da pena: o de ressocializao e reeducao do criminoso, para que
possa voltar ao convvio social com os demais. A pena de trabalhos forados
tambm proibida, porque apesar do trabalho durante o cumprimento da
pena dever ser sempre estimulado - o que no acontece, infelizmente,
em muitos estabelecimentos prisionais do pas - todo trabalho deve ser
remunerado desde a abolio da escravatura. A pena de banimento impede
que os nacionais sejam expulsos do pas pela prtica de crime. Ademais,
como a prpria Constituio em outros dispositivos probe o tratamento
desumano ou degradante e a prtica de torturas (arts. 1", III e 5", III, XLIII),
a pena cruel inconcebvel no pas.

193. AFONSO DA SILVA, ob. cit. p. 148.

FlAVIA BAHIA 175


XLVIII- a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos,
de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do
apenado;

XLIX- assegurado aos presos o respeito integridade fisica


e moral;
Esses dispositivos constitucionais salientam a proteo que o Estado
deve destinar aos presos sob sua tutela. Para auxiliar na ressocializao do
condenado, a Constituio ressalta a importncia de separao dos presos
em estabelecimentos diferenciados, levando-se em considerao dados
importantes com relao gravidade do delito, a idade e o sexo do apenado.
Em mbito de legislao interna, a Lei de Execues Penais (Lei n'
7210/84) cumpriu os postulados constitucionais e, por exemplo, em seu
art. 5, determina que os condenados sero classificados, segundo os seus
antecedentes e personalidade, para orientar a individualizao da execuo
penal.
No mbito externo, o Brasil ao aderir ao Pacto de San Jose da Costa
Rica'" tambm se comprometeu a respeitar a integridade pessoal do preso,
de acordo com a previso do art. 5 195 que expressamente protege os direitos
fundamentais.
Ademais, o respeito integridade fsica e moral da pessoa humana
corolrio da proteo dignidade que todo indivduo, independente de suas
caractersticas pessoais ou aes na vida, deve ter protegida pelo Estado.
L - s presidirias sero asseguradas condies para que
possam permanecer com seus filhos durante o perodo de
amamentao;

194. Aprovado pelo Brasil pelo Decreto Legislativo no 27, de 25-9-1992 e promulgado pelo
Decreto n 678, de 6-11-1992.
195. "Artigo 5- Direito integridade pessoal
4. Os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunstncias
excepcionais, e devem ser submetidos a tratamento adequado sua condio de pessoas no
condenadas.
5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos
e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possvel, para seu tratamento.
6. As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e
a readaptao social dos condenados".

176 EorroRA ARMADOR I COLEO DESCOMPUCANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL - 3a EDIO


Direitos Fundamentais Captulo 9

O direito ao aleitamento matemo pode ser alicerado em dois importantes


princpios: a) primeiramente, a prpria dignidade humana; da criana em ter
garantido o carinho e o alimento da me em sua estreia na vida, e a me, que
no pode ser privada de conhecer e de alimentar o prprio filho; b) depois, o
princpio da intransmissibilidade da pena , evitando-se assim que a criana,
que precisa do leite matemo, que indispensvel sua sade, fique privada
desse direito fundamental em razo dos atos ilcitos cometidos por outra
pessoa, a sua me.
Ressalte-se que a Constituio no disps acerca do perodo que dever
ser assegurado para o exerccio do direito ora conferido, deixando essa
tarefa para o legislador ordinrio, que dever regulament-lo de maneira
coerente com a natureza da proteo constitucional.

9.34 EXTRADIO

LI- nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado,


em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou
de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes
e drogas afins, na forma da lei;

LI!- no ser concedida extradio de estrangeiro por crime


poltico ou de opinio;
Extradio, em linhas gerais seria o ato por meio do qual um Estado
entrega uma pessoa que est sob os limites de seu territrio, a outro pas que
o solicita e que competente para process-lo e eventualmente conden-lo
em razo da prtica de crime. Como uma manifestao de soberania estatal,
indispensvel a existncia de um tratado de extradio entre os pases,
acordando os termos de sua realizao, respeitando-se ainda as leis internas
de cada um, ou, ento, um compromisso de reciprocidade devidamente
firmado entre as partes.
A Constituio de 1988 s tratou da extradio passiva, sendo aquela que
pode ocorrer quando o Brasil (como sujeito passivo) recebe o pedido para
extraditar algum que est em seu territrio. Nesse caso, a solicitao do
governo estrangeiro ser ainda apreciada pelo STF, na forma do art. 102, I,
"g", que dever levar em considerao o cumprimento de vrios requisitos
presentes na legislao infraconstitucional'" antes de decidir sobre a
196, So requisitos para a extradio segundo a Lei 6815/80 (Estatuto do Estrangeiro):

I
FLAVIA BAHIA 177
extradio.
Conforme a orientao da norma ora comentada, a Constituio
d proteo absoluta ao brasileiro nato contra a extradio. J o brasileiro
naturalizado, submete-se extradio desde que verificados os seguintes
requisitos:
se o crime comum, ser possvel a sua extradio apenas se tiver
sido praticado antes da naturalizao; aps a naturalizao o brasileiro
naturalizado responder pelo crime no Brasil;
se o crime de trfico de drogas, no importa se praticado antes ou
depois da naturalizao, pois o brasileiro poder ser extraditado a
qualquer tempo. Tal possibilidade se d em razo de poltica universal
de combate a este nefasto tipo de crime.
Importante destacar que extradico no se confunde com a expulso
nem com a denortaco, seno vejamos:

Art. 78. So condies para concesso da extradio:


I ~ ter sido o crime cometido no territrio do Estado requerente ou serem aplicveis ao
extraditando as leis penais desse Estado; e
II- existir sentena final de privao de liberdade, ou estar a priso do extraditando autorizada
por Juiz, Tribunal ou autoridade competente do Estado requerente, salvo o disposto no artigo
82.
E ainda,
Art. 77. No se conceder a extradio quando:
I- se tratar de brasileiro, salvo se a aquisio dessa nacionalidade verificar-se aps o fato que
motivar o pedido;
II- o fato que motivar o pedido no for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente;
Ill- o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando;
IV- a lei brasileira impuser ao crime a pena de priso igual ou inferior a 1 (um) ano;
V- o extraditando estiver a responder a processo ou j houver sido condenado ou absolvido
no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido;
VI - estiver extinta a punibilidade pela prescrio segundo a lei brasileira ou a do Estado
requerente;
VII - o fato constituir crime poltico; e
VIII - o extraditando houver de responder, no Estado requerente, perante Tribunal ou Juzo
de exceo.
1o A exceo do item VII no impedir a extradio quando o fato constituir, principalmente,
infrao da lei penal comum, ou quando o crime comum, conexo ao delito poltico, constituir
o fato principal.
zo Caber, exclusivamente, ao Supremo Tribunal Federal, a apreciao do carter da
infrao.

178 EoJTOFIA ARMADo~ j COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUOONAL - 3a EDIO


Direitos Fundamentais - Cap1lulo 9

A expulso determinar a retirada compulsria do estrangeiro que


atentar contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social, a
tranquilidade ou moralidade pblica e a economia popular, ou cujo
procedimento o torne nocivo convenincia e aos interesses nacionais
(na forma do art. 65, do Estatuto do Estrangeiro);
A deportao ser realizada nos casos de entrada ou estada irregular
de estrangeiro no pas, pois, se este no se retirar voluntariamente do
territrio nacional no prazo fixado em Regulamento, ser promovida
sua deportao (art. 57, do Estatuto do Estrangeiro).

Ressalte-se que no h expulso ou deportao de brasileiros do territrio


nacionaL
O inciso LI! veda a extradio de brasileiros e estrangeiros por crime
poltico e de opinio. Apesar de a Constituio no ter definido exatamente
esses crimes, pode-se dizer que o crime poltico aquele praticado por razes
de natureza pblica, ou seja, atentatrias contra o bem-estar da coletividade,
e o crime de opinio aquele praticado quando a pessoa extrapola os limites
da liberdade de manifestao do pensamento ofendendo e atacando pessoas
e rgos pelos meios de comunicao.
Smula 421 do STF: "No impede a extradio a circunstncia
de ser o extraditando casado com brasileira ou ter filho
brasileiro. "
Extradio e priso perptua:
"necessidade de prvia comutao, em pena temporria
(mximo de 30 anos), da pena de priso perptua- Reviso da
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, em obedincia
Declarao Constitucional de Direitos (CRFB/88, art. 5',
XLVII, b). A extradio somente ser deferida pelo Supremo
Tribunal Federal, tratando-se de fatos delituosos punveis
com priso perptua, se o Estado requerente assumir,
formalmente, quanto a ela, perante o Governo brasileiro, o
compromisso de comut-la em pena no superior durao
mxima admitida na lei penal do Brasil (CP, art. 75), eis que os
pedidos extradicionais ~considerado o que dispe o art. 5,
XLVII, b da Constituio da Repblica, que veda as sanes
penais de carter perptuo - esto necessariamente sujeitos
autoridade hierrquico-normativa da Lei Fundamental
FlAVIA BAHIA 179
brasileira. " 197
Igualdade de tratamento e estrangeiros.
"Tratamento igualitrio de brasileiros e estrangeiros residentes
no Brasil. O alcance do disposto na cabea do artigo 5" da
Constituio Federal h de ser estabelecido levando-se em
conta a remessa aos diversos incisos. A clusula de tratamento
igualitrio no obstaculiza o deferimento de extradio de
estrangeiro. " 198
Extradio Passiva de brasileiros naturalizados:
Admissibilidade. Extraditando. Brasileiro naturalizado.
Naturalizao posterior aos fatos que, como crimes comuns,
motivaram o pedido. Aplicao do art. 5", LI, da CRFB/88, e
art. 77, I, da Lei n. 6.815/80. Pode ser extraditado o brasileiro
naturalizado que adquiriu a nacionalidade aps a prtica do
crime comum que fundamenta o pedido de extradio. " 199
Promessa de reciprocidade e vedao extradio.
"Pedido de extradio, formulado com base em promessa
de reciprocidade, de cidado brasileiro naturalizado, por
fatos relacionados a trfico de drogas anteriores entrega do
certificado de naturalizao. Inviabilidade da extradio, por
impossibilidade de cumprimento da promessa de reciprocidade,
uma vez que, no pas requerente, a vedao de extradio de
seus nacionais no admite excees como as previstas na
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (art.
5~ LI). Questo de ordem resolvida pela extino da extradio,
sem julgamento de mrito. Determinada a remessa de cpia
dos autos ao Ministrio Pblico, para as finalidades cabveis,
verificando-se a possibilidade de aplicao extraterritorial da
lei penal brasileira. "20o

197. STF, Ext 855, Rei. Min. Celso de Mello, J em 26-8-04, DJ de 1-7-05
198. STF, Ext 1.028, Rei. Min. Marco Aurlio, J em 10-8-06, DJ de 8-9-06
199. STF, HC 87.219, Rei. Min. Cezar Peluso, J em 14-6-06, DJ de 4-8-06
200. STF, Ext 1.010-QO, Rei. Min. Joaquim Barbosa, J em 24-5-06, DJ de 19-12-06

18Q EorroRA ARMNX>R I COLEO DESCOMPUCANOO " DIREITO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO


Direitos Fundamentais - Captulo 9

Vedao extradio de brasileiro nato.


"O brasileiro nato, quaisquer que sejam as circunstncias e
a natureza do delito, no pode ser extraditado, pelo Brasil,
a pedido de Governo estrangeiro, pois a Constituio da
Repblica, em clusula que no comporta exceo, impede,
em carter absoluto, a efetivao da entrega extradicional
daquele que titular, seja pelo critrio do jus so/i, seja pelo
critrio do jus sanguinis, de nacionalidade brasileira primria
ou originria. Esse privilgio constitucional, que ben!ficia,
sem exceo, o brasileiro nato (CRFB/88, art. 5', LI), no se
descaracteriza pelo fato de o Estado estrangeiro, por lei prpria,
haver-lhe reconhecido a condio de titular de nacionalidade
originria pertinente a esse mesmo Estado (CRFB/88,
art.12, 4~ 1L a). Se a extradio no puder ser concedida,
por inadmissvel, em face de a pessoa reclamada ostentar a
condio de brasileira nata, legitimar-se- a possibilidade
de o Estado brasileiro, mediante aplicao extraterritorial
de sua prpria lei penal (..) - e considerando, ainda, o que
dispe o Tratado de Extradio Brasil/Portugal (..) -, fazer
instaurar, perante rgo judicirio nacional competente (..),
a concernente persecutio criminis, em ordem a impedir, por
razes de carter tico-jurdico, que prticas delituosas,
supostamente cometidas, no exterior, por brasileiros (natos ou
naturalizados),fiquem impunes.""'
Extradio e crime poltico I.
"Extradio: Colmbia: crimes relacionados participao
do extraditando - ento sacerdote da Igreja Catlica - em
ao militar das F oras Armadas Revolucionrias da Colmbia
(FARC). Questo de ordem. Reconhecimento do status de
refogiado do extraditando, por deciso do comit nacional para
refugiados-CONARE: pertinncia temtica entre a motivao
do deferimento do refgio e o objeto do pedido de extradio:
aplicao da Lei 9.4 74/97, art. 33 (Estatuto do Refugiado), cuja
constitucionalidade reconhecida: ausncia de violao do
principio constitucional da separao dos poderes. De acordo

201. STF, HC 83.113-QO, Rel. Min. Celso de Mello, J em 26-6-03, DJ de 29-8-03

FlAVIA BAHIA 181


com o art. 33 da L. 9474/9 7, o reconhecimento administrativo da
condio de refugiado, enquanto dure, elisiva, por definio,
da extradio que tenha implicaes com os motivos do seu
deferimento. vlida a lei que reserva ao Poder Executivo~
a quem incumbe, por atribuio constitucional, a competncia
para tomar decises que tenham reflexos no plano das relaes
internacionais do Estado - o poder privativo de conceder
asilo ou refgio. A circunstncia de o prejuzo do processo
advir de ato de um outro Poder- desde que compreendido na
esfera de sua competncia - no significa invaso da rea do
Poder Judicirio. Pedido de extradio no conhecido, extinto
o processo, sem julgamento do mrito e determinada a soltura
do extraditando. Caso em que de qualquer sorte, incidiria a
proibio constitucional da extradio por crime poltico,
na qual se compreende a prtica de eventuais crimes contra
a pessoa ou contra o patrimnio no contexto de um fato de
rebelio de motivao poltica (Ext. 493). "'"
Extradio e crime poltico 11.
"Extraditando acusado de transmitir ao fraque segredo
de estado do Governo requerente (Repblica Federal da
Alemanha), utilizvel em projeto de desenvolvimento de
armamento nuclear. Crime poltico puro, cujo conceito
compreende no s o cometido contra a segurana interna,
como o praticado contra a segurana externa do Estado, a
caracterizarem, ambas as hipteses, a excludente de concesso
de extradio (..). ""'
Extradio e crime poltico UI.
"No havendo a Constituio definido o crime poltico, ao
Supremo cabe, em face da conceituao da legislao ordinria
vigente, dizer se os delitos pelos quais se pede a extradio,
constituem infrao de natureza poltica ou no, tendo em
vista o sistema da principalidade ou da preponderncia. " 204

202. STF, Ext 1.008, Rei. p/ o ac. Min. Seplveda Pertence, J em 21-3-07, DJ de 17-8-07
203. STF, Ext 700-QO, Rel. Min. Octavio Gallotti, J em 4-3-98, DJ de 5-11-99
204. STF, Ext 615, Rei. Min. Paulo Brossard, J em 19-10-94, DJ de 5-12-94

182 Eo!roAA ARMllooR I COLEO DtsCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL- 3" EDIO


Direitos Fundamentais - Captulo 9

9.35 O DEVIDO PROCESSO LEGAL

LIV- ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem


o devido processo legal;

LV- aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e


aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a
ampla defsa, com os meios e recursos a ela inerentes;
O devido processo legal brasileiro se apoia na clusula do due process of
law norte-americano e pode ser analisado em seu duplo sentido: processual
e material (ou substantivo).
No seu sentido processual pode ser considerado o ncleo de todos os
direitos processuais; a ideia de paridade de condies para que as partes
possam defender os seus prprios interesses. marcado, por exemplo, pela
assistncia tcnica do advogado, pela possibilidade de apresentao de
provas- com vedao s ilcitas, pelo princpio do juiz natural, bem como
pelo exerccio do contraditrio e ampla defesa.
Ampla defesa e contraditrio so dois importantes princpios que
integram, portanto, o devido processo legaL Entretanto, no so expresses
sinnimas. A ampla defesa deve ser analisada luz do polo passivo da relao
processual, uma proteo daquele contra quem se postula no processo. Se
h o direito de ao, deve haver tambm o direito de defesa. O contraditrio
impe de um lado a necessidade de que a pessoa seja informada acerca
da prtica de alguma pretenso e a possibilidade de reao da outra parte
quanto aos atos desfavorveis, pois, como o processo se desenvolve em
ambiente dialtico, o juiz ir decidir depois de sopesar os argumentos de
ambas as partes.
Do sentido material do devido processo legal nasce o princpio da
razoabilidade U estudado em captulo prprio), pelo qual o intrprete deve
procurar buscar a aplicao da norma fundado no bom senso, no equilbrio
presente, na inteligncia do homem comum, somente sacrificando um direito
quando for a nica forma de salvaguardar um bem maior.
O devido processo legal deve ser obedecido nos processos judiciais e
administrativos, mas no se aplica em sede de inqurito policial, tendo em
vista a natureza inquisitiva do procedimento administrativo.

FlAVIA BAHIA 183


Smula Vinculante n" 3: Nos processos perante o Tribunal
de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a
ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou
revogao de ato administrativo que beneficie o interessado,
excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso
inicial de aposentadoria, reforma e penso.

Smula Vinculante n" 5: A falta de defesa tcnica por


advogado no processo administrativo disciplinar no ofende
a Constituio.
Devido processo legal e inverso da ordem na sustentao oral.
"Ao penal. Recurso. Apelao exclusiva do Ministrio
Pblico. Sustentaes orais. Inverso na ordem.
Inadmissibilidade. Sustentao oral da defesa aps a do
representante do Ministrio Pblico. Provimento ao recurso.
Condenao do ru. Ofensa s regras do contraditrio e da
ampla defesa, elementares do devido processo legal. Nulidade
reconhecida. HC concedido. Precedente. (. ..). No processo
criminal, a sustentao oral do representante do Ministrio
Pblico, sobretudo quando seja recorrente nico, deve sempre
preceder da defesa, sob pena de nulidade do julgamento". 205
Devido processo legal e advogado suspenso pela OAB.
"Por considerar violada a clusula do devido processo
legal, a Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de
condenado pela prtica dos crimes de formao de quadrilha,
sequestro e roubo qualificado cujas alegaes finais foram
apresentadas por advogada comprovadamente suspensa por
ato disciplinar da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB.
Enfatizando que o ato fora subscrito por quem no estava
legalmente habilitado a tanto, entendeu-se, na espcie, que
a pea oferecida, quanto ao seu contedo material, seria
superficial, genrica e inconsistente, o que violaria o direito
defesa plena, efetiva e real que assiste a qualquer ru. (...)
HC deferido para invalidar a condenao penal decretada
contra o paciente, declarando a nulidade dos atos processuais,

205. STF, HC 87.926, Rei. Min. Cezar Peluso, J em 20-2-08, DJ25-4-08

184 EormRA AAMAOOR. I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL - 3a EDIO


Direitos Fundamentais - Captulo 9

a partir das alegaes finais, inclusive, e determinar, desde


que ainda no consumada a prescrio penal, a renovao dos
atos e termos processuais. " 206
Devido processo legal e interrogatrio mediante videoconferncia.
"Ao penal. Ato processual. Interrogatrio. Realizao
mediante videoconferncia. Inadmissibilidade. Forma
singular no prevista no ordenamento jurdico. Ofensa a
clusulas do justo processo da lei (due process of law).
Limitao ao exerccio da ampla defesa, compreendidas a
autodefesa e a defesa tcnica. Insulto s regras ordinrias do
local de realizao dos atos processuais penais e s garantias
constitucionais da igualdade e da publicidade. F alta, ademais,
de citao do ru preso, apenas instado a comparecer sala
da cadeia pblica, no dia do interrogatrio. Forma do ato
determinada sem motivao alguma. Nulidade processual
caracterizada. HC concedido para renovao do processo
desde o interrogatrio, inclusive. (..) Enquanto modalidade de
ato processual no prevista no ordenamento jurdico vigente,
absolutamente nulo o interrogatrio penal realizado mediante
videoconferncia, sobretudo quando tal forma determinada
sem motivao alguma, nem citao do ru. "207
Devido processo legal nas relaes privadas
"Cooperativa- Excluso de associado- Carter punitivo-
Devido processo legal. Na hiptese de excluso de associado
decorrente de conduta contrria aos estatutos, impe-se a
observncia ao devido processo legal, viabilizado o exerccio
amplo da defesa. Simples desafio do associado assembleia
geral, no que toca excluso, no de molde a atrair adoo
de processo sumrio. Observncia obrigatria do prprio
estatuto da cooperativa. "208

LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por


meios ilcitos;

206. STF, HC 85.717, Rei. Min. Celso de Mello, J em 9-10-07, Informativo 483.
207. STF, HC 88.914, Rel. Min. Cezar Peluso, 1 em 14-8-07, DJ de 5-10-07
208. STF, RE 158.215, Rei. Min. Marco Aurlio, J em 30-4-96, DJ de 7-6-96

FLAVIA BAHIA
j 85
A vedao utilizao de provas ilcitas um dos corolrios do devido
processo legal, pois, ainda que o processo busque atingir a verdade real,
essa misso deve ser realizada luz das normas presentes no ordenamento
jurdico, em respeito aos direitos fundamentais das partes envolvidas.
Com isso, possvel se afirmar que qualquer prova cuja obteno, pelo
Poder Pblico, derive de transgresso a clusulas de ordem constitucional,
seja violao de direito material ou do direito processual, poder acarretar a
nulidade do processo, em nome da defesa do devido processo legal.
Pelo Supremo Tribunal Federal as provas ilcitas e aquelas outras
que dela derivarem devem ser desentranhadas do processo, sob pena de
nulidade. Pela "Teoria dos Frutos da rvore Envenenada", ou "The fruit
of the poisonous tree" (de criao norte-americana), considera-se tambm
invlida a prova derivada da ilcita, pois a ilicitude se transmite e as provas
obtidas tambm sero imprestveis corno so as originrias.
Imperioso destacar que o STF entende que o fato de ter prova ilcita no
processo no faz com que seja invalidado todo o processo. Se urna deciso
se baseia em provas lcitas e ilcitas devero ser afastadas as provas ilcitas a
fim de se verificar se as provas lcitas so suficientes para a manuteno da
deciso e, neste caso, no haver nulidade do processo.
Em nome do princpio da proporcionalidade, pacfico na doutrina e
jurisprudncia a admissibilidade de prova ilcita obtida em favor do ru em
processo penal quando for o nico meio de comprovar sua inocncia e ainda
quando a prova for apresentada em legtima defesa.

Prova ilcita e legtima defesa.


"Utilizao de gravao de conversa telefnica feita por
terceiro com a autorizao de um dos interlocutores sem
o conhecimento do outro quando h, para essa utilizao,
excludente da antijuridicidade. Afastada a ilicitude de tal
conduta - a de, por legtima defesa, fazer gravar e divulgar
conversa telefnica ainda que no haja o conhecimento
do terceiro que est praticando crime -, ela, por via de
consequncia, lcita e, tambm consequentemente, essa
gravao no pode ser tida como prova ilicita, para invocar-
se o artigo 5~ LVI, da Constituio com fundamento em que
houve violao da intimidade (art. 5~ X, da Carta Magna). "209

209. STF, HC 74.678, ReL Min. Moreira Alves, J em 10~6-97, DJ de 15-8-97

186 EorrOAA ARMAOOR I COLEO DESCOMPUCO..NDO - DIREITO CONSTITUCIONAL - 3a EDIO


Diretos Fundamentais - Capftulo 9

Prova ilcita e legtima defesa:


"Habeas corpus. Prova. Licitude. Gravao de telefonema
por interlocutor. licita a gravao de conversa telefnica
feita por um dos interlocutores, ou com sua autorizao, sem
cincia do outro, quando h investida criminosa deste ltimo.
inconsistente e fere o senso comum falar-se em violao
do direito privacidade quando interlocutor grava dilogo
com sequestradores, estelionatrios ou qualquer tipo de
chantagista. Ordem indeferida. "210
Interceptao telefnica e prova ilcita:
Autorizao judicial deferida anteriormente Lei n. 9.296/96,
que regulamentou o inciso XII do artigo 5 da Constituio
Federal. Nulidade da ao penal, por fundar-se exclusivamente
em conversas obtidas mediante quebra dos sigilos telefnicos
dos pacientes. "211
Prova ilcita por derivao I:
"Fruits of the poisonous tree. (...) Assentou, ainda, que a
ilicitude da interceptao telefnica - falta da lei que, nos
termos do referido dispositivo, venha a disciplin-la e viabiliz-
la - contamina outros elementos probatrios eventualmente
coligidos, oriundos, direta ou indiretamente, das informaes
obtidas na escuta. "212
Prova Ilcita por derivao li:
"Prova ilcita. Escuta telefnica. Fruits of the poisonous tree.
No-acolhimento. No cabe anular-se a deciso condenatria
com base na alegao de haver a priso em flagrante resultado
de informao obtida por meio de censura telefnica deferida
judicialmente. que a interceptao telefnica -prova tida
por ilcita at a edio da Lei n. 9.296, de 24-7-96, e que
contaminava as demais provas que dela se originavam - no
foi a prova exclusiva que desencadeou o procedimento penal,
mas somente veio a corroborar as outras licitamente obtidas
pela equipe de investigao policial. " 213

210. STF, HC. 75.338, Rel. Min. Nelson Jobim, J em 11-3-98, DJ de 25-9-98
211. STF, HC 81.154, ReL Min. Maurcio Corra, J em 2-10-01, DJ de 19-12~01.
212. STF, HC 73.351, Rel. Min. Ilmar Galvo, J em 9-5-96, DJ de 19-3-99
213. STF, HC 74.599, Rel. Min. limar Galvo, J em 3-12-96, DJ de 7-2-97

FLAVIA BAHIA 187


9.36 PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA

LVII- ningum ser considerado culpado at o trnsito em


julgado de sentena penal condenatria;
O princpio da presuno de inocncia est expresso neste dispositivo. De
acordo com essa presuno iuris tantum, a Constituio de 88 determina que
somente ser considerado culpado o condenado por sentena irrecorrvel.
At a o acusado tem o direito de no ostentar o status de condenado. A
situao de dvida deve ser observada at o fim para a proteo do homem.
Esse princpio, tambm denominado como da no culpabilidade,
consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Pblico de agir e de
se comportar, em relao ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao ru,
como se estes j houvessem sido condenados definitivamente por sentena
do Poder Judicirio.
De acordo com a jurisprudncia, o princpio em tela no conflita com as
eventuais prises processuais que podem ser determinadas, de acordo com
a lei, no curso do processo. Diversamente, porm, o lanamento do acusado
no rol dos culpados, que viola a no culpabilidade do acusado.
O dispositivo sob nossa ateno gera efeitos tambm na seara dos
direitos polticos, na forma do art. 15, III, da CRFB/88, quando o texto trata
da suspenso desses direitos, desde que haja uma sentena condenatria
transitada em julgado. At esse momento, portanto, o acusado, mesmo
preso, conservar os seus direitos de eleitor.
Em deciso recente, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal entendeu
que o artigo 283 do CPP2l 4 no impede o incio da execuo da pena aps
condenao em segunda instncia. O Ministro Roberto Barroso defendeu a
legitimidade da execuo provisria aps deciso de segundo grau e antes
do trnsito em julgado para garantir a efetividade do direito penal e dos bens
jurdicos por ele tutelados. No seu entendimento, a presuno de inocncia
princpio, e no regra, e pode, nessa condio, ser ponderada com outros
princpios e valores constitucionais que tm a mesma estatura.

214. *Art. 283. Ningum poder ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciria competente, em decorrncia de sentena condenatria
transitada em julgado ou, no curso da investigao ou do processo, em virtude de priso
temporria ou priso preventiva.

188 EorroRA ARMADOR I COLEO DESCOMPLICANDO DIREITO CONSTITUOONAL - Ja EDIO


Direitos Fundamentais -Captulo 9

"A Constituio Federal abriga valores contrapostos, que


entram em tenso, como o direito liberdade e a pretenso
punitiva do estado", afirmou. "A presuno da inocncia
ponderada e pondervel em outros valores, como a efetividade
do sistema penal, instrumento que protege a vida das pessoas
para que no sejam mortas, a integridade das pessoas para
que no sejam agredidas, seu patrimnio para que no sejam
roubadas " 215

Smula n 9 do STJ: A exigncia da priso provisria, para


apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno de
inocncia.
Presuno de inocncia e priso cautelar
"No h, em tese, incompatibilidade entre as normas
infralegais que preveem a possibilidade de priso anterior
ao trnsito em julgado da demanda criminal e o principio
da presuno de inocncia. Tema pendente de apreciao do
Plenrio do STF, que ainda no se pronunciou definitivamente
sobre a obrigatoriedade de recolher-se priso para apelar. A
legalidade da priso deve ser examinada caso a caso. 216 "
Presuno de inocncia e concurso pblico
"(..) Viola o princpio constitucional da presuno da
inocncia, previsto no art. 5~ LVII, da Constituio Federal,
a excluso de candidato de concurso pblico que responde a
inqurito ou ao penal sem trnsito em julgado da sentena
condenatria. (..)Agravo regimental improvido. ""'
Presuno de inocncia e registro de candidatos
"O Tribunal, por maioria, julgou improcedente arguzao
de descumprimento de preceito fundamentai, ajuizada pela
Associao dos Magistrados Brasileiros - AME, em que
questionava a validade constitucional das interpretaes

215 STF, ADC's 43 e 44, O Tribunal, por maioria, indeferiu a cautelar, vencidos os Ministros
Marco Aurlio (Relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello, e, em parte, o
Ministro Dias Toffoli. Presidiu o julgamento a Ministra Crmen Lcia. Plenrio, 05.10.2016.
216. STF, HC 89.175, ReL Min. Ricardo Lewandowski, J em 6-2-07, DJ de 23-3-07
217. STF, RE 559.135-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, J em 20-5-08, DJ de 13-6-08

FLAVIA BAHIA 189


emanadas do Tribunal Superior Eleitoral - TSE em tema de
inelegibilidade fondada na vida pregressa dos candidatos,
bem como sustentava, por incompatibilidade com o 9 do art.
14 da CRFB/88, na redao que lhe deu a ECR n. 4/94 (..),
a no recepo de certos textos normativos inscritos na Lei
Complementar n. 64/90, nos pontos em que exige o trnsito
em julgado para efeito de reconhecimento de inelegibilidade
e em que acolhe ressalva descaracterizadora de hiptese de
inelegibilidade (..). No mrito, entendeu-se que a pretenso
deduzida pela AME no poderia ser acolhida, haja vista que
desautorizada (..) por clusulas institudas pela prpria
Constituio da Repblica e que consagram, em favor da
pessoa, o direito fUndamental presuno de inocncia (..).
Rejeitou-se a pretenso deduzida pela arguente no que respeita
s alneas d, e, e h do inciso I do art. 1 ~ e ao art. 15, todos da
LC n. 64/90, ao fundamento de que o postulado consagrado r
da garantia de inocncia irradia os seus efeitos para alm
dos limites dos processos penais de natureza condenatria,
impedindo, desse modo, que situaes processuais ainda no
definidas por sentenas transitadas em julgado provoquem,
em decorrncia das exigncias de probidade administrativa e
de moralidade a que se refere o 9' do art. 14 da CRFB/88,
na redao dada pela ECR n. 4/94, a inelegibilidade dos
cidados ou obstem candidaturas para mandatos eletivos. (..).
Concluiu-se, em suma, que o STF e os rgos integrantes da
justia eleitoral no podem agir abusivamente, nem fora dos
limites previamente delineados nas leis e na CRFB/88, e que,
em consequncia dessas limitaes, o Judicirio no dispe
de qualquer poder para aferir com a inelegibilidade quem
inelegvel no . Reconheceu-se que, no Estado Democrtico
de Direito, os poderes do Estado encontram-se juridicamente
limitados em face dos direitos e garantias reconhecidos ao
cidado e que, em tal conteXto, o Estado no pode, por meio de
resposta jurisdicional que usurpe poderes constitucionalmente
reconhecidos ao Legislativo, agir de maneira abusiva
para, em transgresso inaceitvel aos postulados da no
culpabilidade, do devido processo, da diviso funcional do
poder, e da proporcionalidade, fixar normas ou impor critrios

190 EmroAA ARMADoR I COLEO DESCOMPLICANDO ~ DIREITO CONSTITUOONAL- 3a EDIO


Oiretos Fundamentais - Cap1tulo 9

que culminem por estabelecer restries absolutamente


incompatveis com essas diretrizes fundamentais. " 118

9.37 IDENTIFICAO CRIMINAL

LVIII - o civilmente identificado no ser submetido


identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei;
A pessoa que j possua documento oficial de identificao civil tem
0 direito de no ser submetida nova identificao em sede de apurao
criminal, por esta ser constrangedora e violadora da dignidade humana.
A norma constitucional, entretanto, excepciona a regra geral da no
identificao criminal daquele devidamente identificado civilmente, nas
hipteses definidas em lei.
Para o implemento dessas situaes, foi editada a Lei n' 10.054/2000,
que assim dispe:
"Art. 3 o O civilmente identificado por documento original no
ser submetido identificao criminal, exceto quando:
I ~ estiver indiciado ou acusado pela prtica de homicdio
doloso, crimes contra o patrimnio praticados mediante
violncia ou grave ameaa, crime de receptao qualificada,
crimes contra a liberdade sexual ou crime de falsificao de
documento pblico;
11- houver fUndada suspeita de falsificao ou adulterao do
documento de identidade;
III - o estado de conservao ou a distncia temporal da
expedio de documento apresentado impossibilite a completa
identificao dos caracteres essenciais;
IV~ constar de registros policiais o uso de outros nomes ou
diferentes qualificaes;
V- houver registro de extravio do documento de identidade;
VI~ o indiciado ou acusado no comprovar, em quarenta e oito
horas, sua identificao civil.

218. ADPF 144, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 6-8-08, Informativo 514

FLAVIA BAHIA 191


9.38 AO PENAL PRIVADA SUBSIDIRIA DA PBLICA

LIX- ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica,


se esta no for intentada no prazo legal;
Pela ao penal provoca-se a jurisdio penal onde se imputa prtica
criminosa a algum. A ao ser pblica, se for de iniciativa do Ministrio
Pblico; incondicionada na hiptese de atnar de ofcio e, condicionada,
caso dependa de representao do ofendido ou de requisio do Ministro da
Justia. A ao privada depender da provocao da tntela jurisdicional por
parte do prprio ofendido, ou de quem a represente nos termos da lei.
Entretanto, se no prazo legal (art. 46, CPP) o titular da ao pbica no
tomar uma das seguintes providncias: oferecer a denncia, requerer o
arquivamento do inqurito policial ou requisitar novas diligncias, caber a
apresentao da ao penal privada subsidiria da pblica.

9.39 PUBLICIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS

LX- a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais


quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
A publicidade um princpio que orienta a regra da transparncia que
dever nortear toda a tarefa da administrao pblica e a prestao de
servios pblicos. As decises no decorrem da vontade unilateral daquele
que a edita; ela deve refletir a adeso ao direito e a fundamentao. Por isso,
essencial porque ela propicia a faculdade das partes, da sociedade e de
outros rgos jurisdicionais controlar o contedo de seus julgados, na forma
do art. 93, IX, da CRFB/88.
Os atos judiciais so pblicos, como regra. De acordo com o dispositivo,
somente a lei pode dispor sobre a prtica de atos judiciais sob sigilo, nos
casos que a intimidade dos envolvidos ou o interesse social recomendarem,
como j est presente nas leis processuais que j agasalham essa salvaguarda
nos processos que dizem respeito a relaes familiares e filiao, onde a
questo da intimidade se faz sempre presente.

9.40 A PRISO

LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por

192 EorrOOA ARMIWOR I COLEO DESCOMPLICANDO DIREITO CONSmUOONAL - 3a EDIO


Direitos Fundamentais - Captulo 9

ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria


competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime
propriamente militar, definidos em lei;
LXII- a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre
sero comunicados imediatamente ao juiz competente e
famlia do preso ou pessoa por ele indicada;
LXIV- o preso tem direito identificao dos responsveis por
sua priso ou por seu interrogatrio policial,
LXV - a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela
autoridade judiciria;
LXVI- ningum ser levado priso ou nela mantido, quando
a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana;
A Constituio consagra a liberdade como regra (inciso XV) e a priso
como exceo, que s poder ser determinada: em caso de flagrante delito;
ou por ordem escrita de autoridade judiciria competente, obedecendo-se
neste caso ao princpio da reserva de jurisdio. J a priso em flagrante
delito, na forma do art. 301 do CPP, pode ser executada por qualquer pessoa
do povo (faculdade) e pelas autoridades policiais (que tem o dever jurdico
de realizar a priso).
O inciso trata ainda da priso administrativa disciplinar, no mbito das
organizaes militares, que dever tambm ser decretada pela autoridade
competente, em deciso devidamente fundamentada.
A identificao da autoridade ou pessoa responsvel pela execuo da
priso, bem como a necessidade de comunicao da priso ao juiz, a famlia
do preso e ao advogado, so medidas salutares contra o cometimento de
arbtrios e abusos de poder.
De mais a mais, dever do juiz relaxar imediatamente a priso
considerada ilegal, assim considerada a que se afasta dos critrios da lei.
Quando a priso atender aos requisitos legais, a hiptese ser de concesso
de liberdade provisria e no de relaxamento de priso, em face de prises
ilegais.
Sempre que algum puder, dever responder pelo processo penal em
liberdade. Dois institutos so aplicados para a hiptese: a) a liberdade
provisria: que assegura o poder da pessoa acusada permanecer solta
enquanto houver deciso recorrvel, ou seja, durante todo o transcurso do
julgamento ningum ser levado priso se couber a liberdade provisria;
b) a fiana: instituto que garante pessoa o direito de defender-se em

FLAVIA BAHIA 193


liberdade mediante uma cauo real (um pagamento que funcionar como
garantia de que a pessoa comparecer a todos os atos processuais para os
quais for comuuicada).

No comunicao da priso e trancamento da ao penal.


"Descumprimento do inciso LXII do art. 5 da Constituio:
circunstncia que no compromete a materialidade dos
delitos e sua autoria, nem autoriza o trancamento da ao
penal, podendo ensejar a responsabilidade das autoridades
envolvidas, "219
No comunicao da priso por ato voluntrio do preso.
"No ocorre descumprimento do inciso LXII do art. 5 da
Constituio Federal, quando o preso, voluntariamente, no
indica pessoa a ser comunicada da sua priso. Encontrando-
se o paciente cumprindo pena por condenao definitiva,
irrelevante eventual nulidade formal que tenha ocorrido no
auto de priso em flagrante, eis que se encontra preso por
outro ttulo. "220

9.41 DIREITO AO SILNCIO

LXIII- o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o


de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da
famlia e de advogado;
Em harmonia com o princpio da ampla defesa, garante-se ao preso o
direito ao silncio. Ningum obrigado a produzir prova contra si mesmo e,
s vezes, silenciar pode ser uma boa estratgia de defesa. Alm do que, seu
silncio no pode ser interpretado em seu desfavor, no valendo aqui a frase
popularmente conhecida de que: "quem cala consente".
A jurisprudncia considera que alm do direito ao silncio propriamente
dito, o preso tem direito fundamental a ser informado de que possui tal direito
e a ausncia do aviso poder gerar tambm a nulidade e a desconsiderao
de todas as informaes incriminatrias obtidas no depoimento do acusado.

219. STF, HC 68.503, ReL Min. Clio Borja, J em 19-3-91, DJde 29-5-92
220. STF, HC 69.630, Rei. Min. Paulo Brossard, J em 20- 10-92, DJ de 4-12-92

194 EDITOAA ARMADOR f COLEO DESCOMPUCANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL - 3a EDIO


Dire1tos Fundamentais - Captulo 9

Esse privilgio contra a auto incriminao dever ser respeitado inclusive


perante as Comisses Parlamentares de Inqurito, segundo orientao
jurisprudencial j assentada.

Inobservncia do dever de informao do direito ao silncio.


"O direito informao da faculdade de manter-se si/ente
ganhou dignidade constitucional, porque instrumento
insubstituvel da eficcia real da vetusta garantia contra a
autoincriminao que a persistncia planetria dos abusos
policiais no deixa perder atualidade. Em principio, ao invs
de constituir desprezvel irregularidade, a omisso do dever de
informao ao preso dos seus direitos, no momento adequado,
gera efetivamente a nulidade e impe a desconsiderao de
todas as informaes incriminatrias dele anteriormente
obtidas, assim como das provas delas derivadas. Mas, em
matria de direito ao silncio e informao oportuna dele, a
apurao do gravame h de jazer-se a partir do comportamento
do ru e da orientao de sua defesa no processo: o direito
informao oportuna da faculdade de permanecer calado visa
a assegurar ao acusado a livre opo entre o silncio - que
faz recair sobre a acusao todo o nus da prova do crime
e de sua responsabilidade - e a interveno ativa, quando
oferece verso dos fatos e se prope a prov-la: a opo pela
interveno ativa implica abdicao do direito a manter-se
calado e das consequncias da falta de informao oportuna
a respeito. "121
Direito ao Silncio e CPI.
"O privilgio contra a autoincriminao- que plenamente
invocvel perante as Comisses Parlamentares de Inqurito-
traduz direito pblico subjetivo assegurado a qualquer pessoa,
que, na condio de testemunha, de indiciado ou de ru, deva
prestar depoimento perante rgos do Poder Legislativo, do
Poder Executivo ou do Poder Judicirio. O exerccio do direito
de permanecer em silncio no autoriza os rgos estatais a
dispensarem qualquer tratamento que implique restrio

221. STF, HC 78.708, Rei. Min. Seplveda Pertence, J em 9-3-99, DJ de 16-4-99

FLAVIA BAHIA
195
esfera jurdica daquele que regularmente invocou essa
prerrogativa fUndamental. Precedentes. O direito ao silncio
- enquanto poder juridico reconhecido a qualquer pessoa
relativamente a perguntas cujas respostas possam incrimin-la
(nemo tenetur se detegere) - impede, quando concretamente
exercido, que aquele que o invocou venha, por tal especifica
razo, a ser preso, ou ameaado de priso, pelos agentes ou
pelas autoridades do Estado. "222

9.42 A PRISO CIVIL POR DVIDA

LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do


responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de
obrigao alimentcia e a do depositrio infiel;
Esse importante direito fundamental se relaciona necessria separao
do corpo (e liberdade) do devedor do seu patrimnio. Ningum dever
pagar com a prpria liberdade o que o seu bolso no conseguiu sustentar.
Se a prpria priso em razo de condutas tipificadas na legislao penal j
medida de exceo, ainda mais restrita dever ser a possibilidade de priso
civil por dvida.
Ainda assim, o dispositivo constitucional em tela permite esta modalidade
de priso, imposta como coero para o cumprimento de obrigao legal, na
seguinte hiptese:

No caso de descumprimento voluntrio de obrigao alimentar, ou


seja, quando a pessoa podendo, se nega a pagar alimentos a seus
dependentes.

Neste caso, portanto, s cabe a pnsao se a dvida for inescusvel,


justamente por se tratar de meio de coero e no de pena, e pelo
mesmo motivo ele deve ser solto ao pagar a dvida. A restrio ao direito
fimdamental liberdade justifica-se pela promoo de outro importante
direito fundamental: a subsistncia de quem depende dos alimentos de outra
pessoa para viver.

222. STF, HC 79.812, Rei. Min. Celso de Mello,J em 8-11-00, DJ de 16-02-01

196 EorroRA ARMADO~ I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO


Direitos Fundamentais - Captulo 9

No caso do depositrio infiel- assim considerado aquela pessoa que


recebe um bem para manter em depsito para posterior restituio
ao proprietrio e, no momento da devoluo, descumpre este dever
desviando ou consumindo o bem - o STF entendeu no ser mais
cabvel a sua priso.

Foi com a ratificao do Pacto de San Jos da Costa Rica em 1992223 -


que s considera como vlida a priso civil do devedor de alimentos -que a
priso do depositrio infiel entrou em debate, tendo o STF decidido, quando
do julgamento do RE 466.343, que tal Pacto Internacional sobre direitos
humanos, que no foi incorporado na forma do art. 5', 3' da CRFB/88,
teria natureza de norma "'supralegal", paralisando, ento, a eficcia de todo
o ordenamento jurdico infraconstitucional que o contrarie.
Sobre o assunto, o STF ainda editou a Smula Vinculante 25:
" ilcita a priso civil do depositrio infiel qualquer que seja
a modalidade do depsito. "

223. Aprovado pelo Brasil pelo Decreto Legislativo n" 27, de 25~9-1992 e promulgado pelo
Decreto n" 678, de 6-11-1992.

FLAVIA BAHIA 197


CAPTULO 10

REMDIOS
CONSTITUCIONAIS

FlAVIA BAHIA 199


Remdios Constitucionais - Capftulo 1O

10.1 REMDIOS CONSTITUCIONAIS

Os remdios constitucionais so garantias fundamentais que visam


defender os inmeros direitos previstos no ordenamento jurdico. Dividem-
se em: Remdios constitucionais administrativos e judiciais.

REMDIOS CONSTITUCIONAIS ADMINISTRATIVOS (art.


5, XXXIV): O Direito de petio e o Direito de obteno de certides
so garantias constitucionais para o acesso informao e tambm so
considerados pela doutrina como remdios constitucionais de natureza
administrativa.

REMDIOS CONSTITUCIONAIS JUDICIAIS: So instrumentos


judiciais de defesa dos direitos fundamentais. So remdios constitucionais
judiciais o habeas corpus, habeas data, mandado de injuno, mandado de
segurana e ao popular. Importante destacar que em sede de remdios
constitucionais no se aplica o princpio da fungibilidade, ou seja, no se
pode utilizar um remdio no lugar do outro.

10.2 HABEAS CORPUS

Historicamente, foi a primeira garantia de direito fundamental concedida


pelo Rei Joo Sem Terra (Inglaterra), na Magna Carta de 1215. No Brasil,
Dom Pedro I editou em 1821 um Alvar, consagrando a liberdade de
locomoo. Em 1830, a garantia passou a ser chamada de Habeas Corpus
("tomes o corpo") e foi consagrada constitucionalmente no Brasil a partir
de 1891.

a) Base legal: art. 5', LXVIII, CRFB/88, art. 142, 2', CRFB/88; arts.
647/667, CPP.

b) Conceito: Remdio constitucional dirigido tutela da liberdade


de locomoo, ameaada ou lesada em decorrncia de violncia ou
coao eivada de ilegalidade- ato comissivo ou omissivo contrrio
lei - ou abuso de poder. Tambm utilizado para trancar um inqurito
policial ou uma ao penal quando no est presente um dos elementos
da persecuo estatal. Ex.: conduta atpica ou fato j est prescrito.

FLAVIA BAHIA 201


c) Suporte probatrio muimo: A ao de habeas corpus demanda
prova pr-constituda, ou seja, deve estar de plano demonstrada a
privao da liberdade ou o risco de privao da liberdade. A prova no
HC em relao privao de liberdade pr-constituda. A questo de
mrito a ser enfrentada no habeas corpus se a restrio ao direito de
ir e vir do paciente decorreu de conduta ilegal ou abusiva.

d) Espcies:
HC PREVENTIVO: para evitar a consumao da leso, muito
comum em sede de CP!. O pedido o Salvo Conduto.
HC REPRESSIVO OU LIBERATRIO: para fazer cessar tal
coao. O pedido o Alvar de Soltura.

e) Legitimidade ativa: Qualquer pessoa natural (brasileiro,


estrangeiro, analfabeto, menor de idade) ou pessoa jurdica pode ser
IMPETRANTE. A pessoa beneficiada chamada de PACIENTE, que
necessariamente deve ser pessoa natural. No se admite HC em favor
de pessoas jurdicas ou de animais (segundo entendimento dominante
na jurisprudncia).

I) Capacidade postulatria: o nico remdio constitucional judicial


que no precisa da assistncia do advogado. A impetrao de HC no
est listada na Lei 8.906/94 como atividade privativa de advogado.

g) Polo passivo: A autoridade coatora normalmente um agente do


Estado, como Juzes, Desembargadores, autoridades policiais.
Entretanto, a jurisprudncia permite que particulares tambm possam
estar no polo passivo da ao, como por exemplo: diretores de clnicas
mdicas, de abrigos, asilos etc.

h) Competncia: A competncia para processar e julgar o habeas


corpus definida tanto pela autoridade coatora como pela qualidade
do paciente.

i) Liminar: como o HC uma ao impugnativa autnoma, admite


concesso de liminar. O fundamento est implcito no art. 654 2' do
CPP. Se os juzes podem conceder ordem de habeas corpus de ofcio,
tambm podero faz-lo de forma liminar, quando provocados. a

202 EoiTORA ARMAOOR I COLEO DESCOMPLICANDO DIREITO CONSTITUCIONAl- 3a EDIO


Remdios Constitucionais - Captulo 1O

aplicao da teoria dos poderes implcitos.

j) Gratuidade: uma ao gratuita, de acordo com o art. 5', LXXVII.

k) Smulas do STF:
Smula D 693 - No cabe habeas corpus contra deciso
0

condenatria a pena de multa, ou relativo a processo em


curso por infrao penal a que a pena pecuniria seja a nica
cominada.

Smula n' 695 -No cabe habeas corpus quando j extinta a


pena privativa de liberdade.

10.3 MANDADO DE SEGURANA

Constitucionalmente, o Mandado de Segurana individual foi acolhido


pelo direito brasileiro em 1934. A sua modalidade coletiva s recebeu
amparo constitucional em 1988.

a) Base Legal: Art. 5', LXIX e LXX, Lei n' 12.016/09.

b) Natureza jurdica: O MS uma ao civil de procedimento especial,


com status de garantia constitucional. clusula ptrea, protegido l
pelo art. 60, 4', IV da CRFB/88, motivo pelo qual no pode o
legislador infraconstitucional erradicar o MS.

c) Conceito: Remdio constitucional dirigido tutela de direito


individual e coletivo, lquido e certo, no amparvel por HC ou HD,
ameaado ou lesado em decorrncia de ato de autoridade pblica ou
agente delegado, eivado de ilegalidade ou abuso de poder.

d) Espcies e Legitimidade Ativa:


MS Individual (art. 5', LXIX, CRFB/88): O Impetrante o titular do
direito lquido e certo, tais como: a pessoa natural, os rgos pblicos
despersonalizados, as universalidades patrimoniais, a pessoa jurdica,
nacional ou estrangeira, domiciliada no Brasil ou no exterior.

FLAVIA BAHIA 203


MS Coletivo (art. 5', LXX, CRFB/88): O Mandado de Segurana
Coletivo pode ser impetrado por partido poltico com representao
no Congresso Nacional (ainda que o partido esteja representado em
apenas uma das Casas Legislativas), organizao sindical, entidade
de classe e associaes (preenchidas as condies previstas no art.
5, LXX).
e) Modalidades:
MS PREVENTIVO - Quando somente h ameaa de leso.
MS REPRESSIVO- Quando a leso j ocorreu (neste caso deve ser
observado o prazo de 120 dias para a sua impetrao).

f) Condies especficas da ao: Para que se possa valer do MS,


necessrio atender os requisitos abaixo:

No ser caso de habeas corpus ou habeas data- O que demonstra


o carter residual do MS.

Direito lquido e certo: A expresso "direito lquido e certo"


criticada pela doutrina, j que a expresso est ligada aos fatos nos
quais se ampara a pretenso, e no ao direito invocado. A expresso
quer dizer que o pedido deve estar amparado em fatos demonstrados
de plaoo, atravs de prova pr-constituda.

Importante! A complexidade da matria jurdica no impede a


utilizao do MS, nos termos da smula 625 do STF. Controvrsia sobre
matria de direito no impede concesso de mandado de segurana.

Ato coator - ato ou omisso de autoridade pblica (ato praticado


ou omitido por pessoa investida de parcela de poder pblico), eivado
de ilegalidade ou abuso de poder. As expresses "ilegalidade ou
abuso de poder" esto previstas na CRFB/88, no art. 5', LXIX, mas
certo que ilegalidade gnero, e abuso de poder espcie. Isso
porque os elementos do ato administrativo (competncia, finalidade,
forma, motivo e objeto) devem todos ser respeitados, sob pena de
ilegalidade, e abuso de poder pode ser vcio de competncia (excesso
de poder) ou finalidade (desvio de finalidade).
204 EorroRA ARMAooR ) COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSffiUCIONAL- 3a EDIO
Remdios Constitucionais - Captulo 1O

Importante! No possvel a utilizao do MS preventivo para


questionar lei em tese (smula 266 do STF). O impetrante estaria,
indiretamente, formulando uma consulta ao Poder Judicirio.

Cuidado! A lei prev expressamente casos em que no ser possvel se


valer do MS. Prev o art. 5 da lei 12.016/09 que
"Art. 5" No se conceder mandado de segurana quando se
tratar:

I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito


suspensivo, independentemente de cauo,

11 - de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito


suspensivo;

II1- de deciso judicial transitada em julgado."

Prazo: O prazo de 120 dias, previsto no art. 23 da lei 12.016/09 tem


natureza decadencial e contado da data em que o Impetrante toma
cincia do ato ilegal. Por ser decadencial, esse prazo no se interrompe
ou suspende, nem mesmo por pedido de reconsiderao formulado na
via administrativa (Smula 430 STF).

a) Polo passivo: H controvrsia na doutrina sobre quem efetivamente


considerado ru no mandado de segurana, a autoridade coatora
ou a pessoa jurdica a cujo quadro funcional pertence a autoridade
coatora. Adotamos a posio de Hely Lopes Meireles, que sustenta
ser a autoridade coatora r no MS. Assim, ir figurar no polo passivo
a autoridade coatora ou quem lhe faa s vezes, como o caso do
agente delegado (art. 175, CRFB/88) no exerccio da funo pblica.
H reiteradas decises judiciais entendendo caber MS contra ato de
diretor de estabelecimento particular de ensino.

A autoridade coatora deve ser quem praticou o ato ou quem tenha poderes
para corrigir o ato. O art. 6 3 da Lei do MS prev que "Considera-se
autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual
emane a ordem para a sua prtca".

FLAVIA BAHIA 205


b) Competncia: A competncia para o julgamento do MS ser definida
em funo da autoridade coatora. Existem regras de competncia na
CRFB/88 e tambm nas Constituies Estaduais.

c) Liminar: possvel a concesso da liminar no MS. A liminar ir


perder seus efeitos com a prolao da sentena, qualquer que seja o
fundamento da sentena. Quando a liminar concedida e a segurana
denegada, no subsiste o provimento liminar, no havendo
necessidade de revogao expressa da liminar. A tutela de cognio
sumria no prevalece sobre a tutela de cognio exauriente. Os
efeitos da sentena denegatria tambm retroagem, criando uma
fico de que jamais teria sido deferida a liminar. Ento a sentena
fulmina a liminar desde o seu nascedouro. o que prev a smula
405 STF.

Cuidado! O art. 7' 2' prev casos em que no possvel a concesso de


liminar em MS. So quatro as hipteses:
-compensao de crditos tributrios;
- entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior;
- reclassificao ou equiparao de servidores pblicos;
- concesso de aumento ou a extenso de vantagens ou pagamento de
qualquer natureza.

a) Interveno obrigatria do Ministrio Pblico: Por fora do art.


12 da Lei 12.016/09.

b) Recursos:
Da deciso que concede ou denega a liminar: caber agravo de
instrumento (art. 7' I');
Da sentenca concessiva ou denegatria: caber apelao (art. 14);
Do acrdo denegatrio da segurana proferido em nica instncia
pelos Tribunais (TRF e TJ), cabe Recurso Ordinrio Constitucional
ao STJ;
Do acrdo denegatrio da segurana proferido em nica instncia
pelos Tribunais Superiores (STJ, STM, TSE e TST), cabe Recurso
Ordinrio Constitucional ao STF;

206 EDrrOAA ARMAOO!<. I COLEO DESCOMPUCANDO DIREITO CONSTITUCIONAL 3a EDIO


Remdios Constitucionais - Captulo 1O

Do acrdo concessivo da segurana em nica ou ltima instncia pelos


Tribunais (TRF e TJ), caber RE ou RESP, desde que preenchidos os
requisitos especficos dos recursos excepcionais.

c) Smulas do STF:
Smula D 0 625 - Controvrsia sobre matria de dreito no
impede concesso de mandado de segurana.
Smula n 629 - A impetrao de mandado de segurana
coletivo por entidade de classe em favor dos associados
independe da autorizao destes.

Smula n 630 -A entidade de classe tem legitimao para o


mandado de segurana ainda quando a pretenso veiculada
interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.

Smula n 632 - constitucional lei que fixa o prazo de


decadncia para a impetrao de mandado de segurana.
Smula n 266 - No cabe Mandado de Segurana contra lei
em tese.

Smula n' 269 - O mandado de segurana no substitutivo


de ao de cobrana.
Smula n" 268 - No cabe mandado de segurana contra
deciso judicial com trnsito em julgado.

Smula n 101 - O mandado de segurana no substitui a


ao popular

10.4 HABEAS DATA

Apesar de constar da Constituio de Portugal de 1976 e da Constituio


da Espanha de 1978, no Brasil, o habeas data s foi consagrado
constitucionalmente em 1988.

a) Base legal: Art. 5', LXXII; Lei n 9.507/97.

FlAVIA BAHIA 207


b) Conceito: Remdio constitocional sobre procedimento especial,
dirigido ao conhecimento ou retificao, como tambm, anotao,
contestao ou explicao de dados pessoais constantes de bancos de
dados ou, assentamentos de entidades governamentais ou de carter
pblico.
c) Distino entre o art. s, LXXII e o art. 5" XXXIII: o direito
informao, previsto no inciso XXXIII mais amplo do que o direito
totelado no inciso LXXII. No HD, a informao requerida tem
natoreza pessoal, ou seja, sempre referente pessoa do Impetrante.
d) Gratuidade: A ao de HD gratoita, de acordo com o art. 5,
LXXVII. No entanto, como qualquer outra ao judicial, necessrio
indicar valor da causa na petio inicial. A petio inicial deve ser
subscrita por advogado.

Hipteses de cabimento:
e) A CRFB/88 prev duas sitoaes em que ser possvel a utilizao do
HD- conhecer dados pessoais e retificar dados pessoais equivocados,
constantes de bancos de dados pblicos. A lei 9507/97 prev mais
uma hiptese de cabimento, qual seja, de complementar informaes
constantes de tais bancos de dados.
f) Dados pessoais so aqueles relacionados ao nome, sade, escolaridade.
trabalho estado civil, etc. No confundir dados pessoais com dados
pblicos de interesse particular. Ex.: informaco acerca de data de
trmino da obra na rua da residncia do sujeito. Dados pblicos que
no sejam de natoreza pessoal devem ser objeto de mandado de
seguranca. se for o caso.
g) Banco de dados - as informaes perseguidas pelo Impetrante podem
estar contidas em banco de dados pblico, ou seja, o banco de dados
administrado pela prpria administraco pblica. direta ou indireta.
ou em banco de dados privado, de carter pblico, que so os bancos
de dados administrados por pessoas jurdicas de direito privado,
contendo informaes para socializar com terceiros. O conceito de
banco de dados pblico est previsto no art. 1 1 da lei 9507/97.
h) O STJ entende que no possvel cumular os pedidos de conhecimento
e retificao de dados em um s habeas data. Sustenta o Tribunal que
s tem direito de retificar os dados o suieito que aponta a incorreco
nos dados. o que pressupe o conhecimento prvio de tais dados. No
entanto. essa posio criticada pela doutrina. por conta do princpio

208 EDITOAA ARMAI'Xllt I COLEO DESCOMPliCANDO " DIREITO CONSTITUCIONAL- 3~ EDIO


Remdios Constitucionais- Captulo 10

da economia processual.

i) Polo ativo: Como uma ao personalssima, apenas o titular do


dado (legitimao ordinria), pessoa natural ou jurdica pode impetrar
a ao. O STF admite, no entanto, que no caso de sucesso causa
mortis, os herdeiros legtimos e necessrios do falecido possam
requerer informaes pessoais do de cujus.
j) Polo passivo: Entidade governamental ou de carter pblico (pessoa
jurdica de direito privado que fornea dados a terceiros com carter
oneroso ou no). Ex.: SPC e SERASA.
k) Competncia: Para a fixao da competncia para julgamento do HD
necessrio perquirir quem a pessoa responsvel pela exibico das
informaces.
I) Necessidade de comprovar a recusa da informao:
Smula n" 2 STJ -No cabe o habeas data (CRFB/88, art. 5~
LXXII, "a") se no houve recusa de informaes por parte da
autoridade administrativa.
A Lei 9507/97 trata da fase administrativa e tambm da fase judicial
do habeas data. Os artigos 2" ao 4" devem ser analisados sobre o prisma
da necessidade do remdio constitucional. Somente ser necessria a
impetrao do HD quando o titular dos dados no puder obter os dados
sem a interveno do Poder Judicirio. Assim, deve ser demonstrado que
foi requerida a exibio dos dados pessoais e que tal pretenso foi resistida
em mbito administrativo. Basta a recusa administrativa para configurar a
necessidade do HD, no sendo necessrio esgotar a via administrativa.
A Lei 9507/97 estabelece que o silncio da autoridade tambm faz prova
da recusa do dado, seno vejamos:

Art. 8, Pargrafo nico. A petio inicial dever ser instruda


comprova:
I- da recusa ao acesso s informaes ou do decurso de mais
de dez dias sem deciso;
II- da recusa em fazer-se a retificao ou do decurso de mais
de quinze dias, sem deciso; ou
III- da recusa em fazer-se a anotao a que se refere o r da
art. 4 ou do decurso de mais de quinze dias sem deciso.

FLAVIA BAHIA 209


m) Interveno do Ministrio Pblico: Obrigatria, nos termos do art.
I2 da Lei 9.507/97.

n) Thtela de Urgncia: No h previso expressa na lei. A doutrina, no


entanto, admite a concesso de tutela antecipada com fundamento no
art. 300 do CPC.

10.5 MANDADO DE INJUNO

O Mandado de Injuno foi criado pelo legislador constituinte em I 988,


com o objetivo de tornar as normas da Constituio definidoras de direitos
fundamentais plenamente exequveis (art. 5', I', CRFB/88).

a) Base legal: Art. 5', LXXI, CRFB/88 e Lei I3.300/2016.


b) Conceito: remdio constitucional de procedimento especial
dirigido tutela de direitos subjetivos constitucionais, cujo exerccio
esteja impedido pela ausncia de norma reguladora.
c) Objeto: Tutelar direito subjetivo constitucional previsto em norma
de eficcia limitada, cuja ausncia de norma regulamentadora impede
o seu exerccio. Normalmente direito subjetivo prprio, exceto no
MI coletivo.
d) Espcies: MI individual e MI coletivo.

O mandado de injuno individual pode ser impetrado por pessoas


naturais ou jurdicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou
das prerrogativas constitucionais.
J na sua via coletiva, copiamos abaixo o art. 12, da Lei 13.300/20I6:

Art. 12. O mandado de injuno coletivo pode ser promovido:


I - pelo Ministrio Pblico, quando a tuiela requerida for
especialmente relevante para a defesa da ordem jurdica, do
regime democrtico ou dos interesses sociais ou individuais
indisponveis;
I! - por partido poltico com representao no Congresso
Nacional, para assegurar o exerccio de direitos, liberdades
e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a
finalidade partidria;
210 EorroRA ARMADOR I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTTTUQONAL 3a EDIO
Remdios Constitucionais - Capftulo 1O

III- por organizao sindical, entidade de classe ou associao


legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos 1
(um) ano, para assegurar o exerccio de direitos, liberdades
e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus
membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde
que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto,
autorizao especial;
IV- pela Defensoria Pblica, quando a tutela requerida for
especialmente relevante para a promoo dos direitos humanos
e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados,
na forma do inciso LXXIV do art. 5' da Constituio Federal.

e) Posio do STF quanto aos efeitos da deciso:


Posio no concretista: de acordo com esse posicionamento
(clssico), em nome da harmonia e separao entre os poderes (art.
2') o Poder Judicirio no poderia suprir a omisso da norma faltante,
tampouco determinar prazo para o legislador elaborar a lei, restando
a sentena tendo efeito apenas de declarar a mora legislativa. Esta era
a posio do STF, adotada como regra at o ano de 2007. A ttulo de
exemplo, ver os mandados de injuno n' 20 e 168.
Posio concretista individual: Foi adotada quando o STF abordou
o art. 40 4' da CRFB/88, que trata da aposentadoria especial do
servidor pblico que trabalha com atividade de "risco", como policiais.
A CRFB/88 prev aposentadoria especial, cujos requisitos seriam
definidos por LC, que no foi editada. V rias servidores ajuizaram
Ml individuais. O STF decidiu determinar, com efeito inter partes,
a lei geral da previdncia, para suprir a falha do legislador, enquanto
no edita a LC especfica. Ver os mandados de injuno n' 721 e 758.
Posio concretista geral: A primeira delas foi adotada em 2007,
quando o STF reuniu 3 MI coletivos que tratavam do direito de greve
do servidor pblico. Decidiu o STF que, enquanto no fosse editada
lei regulamentando o direito de greve do servidor pblico, deveria
ser aplicada analogicamente a lei de greve da iniciativa privada.
concretista geral porque os efeitos foram erga omnes. Ver os mandados
de injuno n' 670, 708 e 712.
Posio concretista intermediria: O STF no aplica por analogia
lei j existente, mas fixa prazo para o poder omisso legislar.

FLAVIA BAHIA 211


A lei 13.300/2016 estabelece que, reconhecido o estado de mora
legislativa, ser deferida a injuno para:

I- determinar prazo razovel para que o impetrado promova a


edio da norma regulamentadora;

11 - estabelecer as condies em que se dar o exercicio dos


direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se
for o caso, as condies em que poder o interessado promover
ao prpria visando a exerc-los, caso no seja suprida a
mora legislativa no prazo determinado.

Pargrafo nico. Ser dispensada a determinao a que se


refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado
deixou de atender, em mandado de injuno anterior, ao prazo
estabelecido para a edio da norma.

f) Legitimidade passiva: A legitimidade passiva no Ml ser formada


pelo Poder, o rgo ou autoridade com atribuio para editar a norma
regulamentadora.

g) Interveno do Ministrio Pblico: Obrigatria, por fora do art.


7', da lei 13.300/2016.
h) Competncia: A competncia para julgamento do MI leva em conta
o rgo ou autoridade a quem cabia a edio da norma regulamentar.

10,6 AO POPULAR

A origem da ao popular est ligada histria do direito romano. Os


jurisconsultos romanos diziam que se denomina ao popular aquela que
ampara direito prprio do povo. O primeiro texto constitucional brasileiro
que deu guarida ao popular foi o de 1934.
Pela Lei 4. 717/65, a ao popular prestava-se to somente para anular o
ato lesivo ao patrimnio pblico. A CRFB/88 ampliou o objeto (artigo 5,
LXXIII), passando a ser utilizada a AP tambm para defesa da moralidade
administrativa e do meio ambiente.

212 EDITORA ARMADOR I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUOONAL- 3a EDIO


Remdios Constitucionais - Captulo 1O

a) Base Legal: Art. 5, LXXIII; Lei 4.717/65.


b) Conceito: Remdio constitucional colocado disposio de qualquer
cidado para a invalidao de ato ou contrato administrativo, ilegal,
ilegtimo ou ilcito e lesivo ao patrimnio pblico, cultural, histrico
ou ambiental.
c) Finalidade: Declarar nulo o ato lesivo e condenar os responsveis
e os beneficirios ao ressarcimento. No pode ter como pedido a
declarao de inconstitucionalidade de lei e tambm no pode ser
utilizada para questionar ato judicial.
d) Legitimidade ativa: Cidado brasileiro, que , em regra, pessoa
natural, no gozo de direitos polticos. Sobre o assunto, seguem abaixo
informaes relevantes:
A condio de cidado deve ser demonstrada pela juntada do ttulo
de eleitor na forma do art. 1, pargrafo 3 da lei 4717165.
No podem propor ao popular, por no terem direitos polticos
plenos: os inalistveis (art. 14, p. 2) e os inalistados (os que
deveriam se alistar mas no se alistaram).
Relativamente incapaz (entre 16 e 18 anos) pode ser autor sem
estar assistido, de acordo com parte da doutrina, porque tem
direitos polticos plenos.
Portugus equiparado, desde que esteja devidamente alistado,
pode ajuizar ao popular.
Pessoa jurdica jamais poder figurar no polo ativo (Smula 365
STF).
possvel litisconsrcio facultativo entre mais de um cidado.
Ingresso no polo ativo aps o ajuizamento da demanda ser feito
na forma de assistncia litisconsorcial.
O Ministrio Pblico no pode ajuizar a ao popular, mas pode
assumir o polo ativo no caso de desistncia pelo cidado que
props a AP ou no caso de inrcia do mesmo.
e) Legitimidade passiva: (I) pessoas pblicas ou privadas e entidades
mencionadas no artigo I o da lei de ao popular; (2) autoridades,
funcionrios ou administradores que tiverem autorizado, aprovado,
ratificado ou praticado o ato; (3) aqueles que por omisso tiverem
dado oportunidade leso e os beneficirios do ato.
Todos os beneficirios do ato ou contrato impugnado so
litisconsortes necessrios e a falta de citao causa de nulidade
absoluta do processo (STJ- Resp. 13493-0).

FlAVIA BAHIA 213


O causador do dano pode ser admitido como assistente simples dos
rus, de forma a viabilizar ao de regresso.
A pessoa jurdica de direito pblico ou privado que figurar no polo
passivo poder: (1) contestar a ao, se entender que o ato lcito e
que o pedido no tem fundamento; (2) silenciar e atuar ao lado do
autor. Se assim optar, apesar de figurar no polo passivo, ir atuar
como espcie de assistente simples do autor.
f) Interveno do Ministrio Pblico: Obrigatria, como custos legis.
Poder assumir o polo ativo da demanda:
No caso de desistncia pelo Autor;
No caso de inrcia do Autor;
Na fase de execuo, se no prazo de 60 dias a contar do trnsito em
julgado, o Autor no der incio mesma.
g) Competncia: definida pela origem do ato impugnado. Deve ser
analisado o ente poltico que mantm, subvenciona ou acionista do
autor do ato impugnado.
Justia Federal: Ato de interesse da Unio e da administrao indireta
federal (Art. 109 CRFB/88).
O Art. 109, pargrafo 2" CRFB/88 dispe que a definio da
seo competente definida pela escolha do Autor, entre as
seguintes possibilidades: (1) domiclio do Autor; (2) local do
ato ou fato que deu origem demanda; (3) local de situao
da coisa; (4) DF
Justia Estadual: Se o ato lesivo for do interesse do Estado o
Municpio.
STF: As aes populares so processadas em 1' grau, ainda que
participem autoridades contra as quais eventual MS s possa ser
apreciado em 2a instncia, como o Presidente da Repblica. Excees:
A competncia ser do STF para julgar a ao popular quando:
houver conflito entre Unio e Estado membro
(artigo 102, I "f' da CRFB/88);
houver interesse direto ou indireto de todos os membros da
Magistratura ou em que mais da metade dos membros do
tribunal de origem estejam impedidos de atuar ou sejam
interessados (artigo 102, I, "n" da CRFB/88).

214 ED!TOAA ARMADOR I COLEO DESCOMPUCANDO - DIREITO CONSTITUOONAL - 3a EDIO


CAPTULO 11

DIREITOS SOCIAIS

FlAVIA BAHIA 215


Direitos Sociais " Capitulo 11

11.1 CONCEITO E DESAFIOS

Quanto sua natureza jurdica, os direitos sociais so qualificados como


direitos fimdamentais do indivduo, garantidos pelo art. 25 da Declarao
Universal dos Direitos do Homem de 1948, da seguinte forma:
Toda pessoa tem direito a um padro de vida capaz de assegmar a si e
sua famlia sade e bem-estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao,
cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, e direito segurana
em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos
de perda dos meios de subsistncia fora de seu controle.
Classicamente, esses importantes direitos esto includos na denominada
segunda gerao de direitos fundamentais, que, como j vimos, traz
proteo aos direitos sociais, econmicos e culturais, onde do Estado
no mais se exige uma absteno, mas, ao contrrio, impe-se a sua
interveno, visto que a liberdade do homem sem a sua participao no
protegida integralmente. Essa necessidade de prestao positiva do Estado
corresponderia aos chamados direitos sociais dos cidados, direitos que
transcendem a individualidade e alcanam um carter econmico e social
visando a atingir a justia sociaL

11.2 CLASSIFICAO DOS DIREITOS SOCIAIS NA CONSTI-


TUIO BRASILEIRA

A Constituio de 1988 consagra como um dos fimdamentos do Estado


Democrtico de Direito o amparo aos menos favorecidos, proporcionando-
lhes condies de vida mais decente e em harmonia com a igualdade real,
na forma do art. 1:, IV.
O captulo li do Ttulo li tutela os direitos sociais que engloba o art. 6',
garantindo a todos, na forma da Constituio, os seguintes direitos sociais:
a educao, a sade, o trabalho, a moradia (includo pela EC n' 26/2000),
o lazer, a segurana~ a previdncia social, a proteo maternidade e
inf'ancia, a assistncia aos desamparados e o direito alimentao (includo
pela EC n 64/201 O) e o transporte (includo pela EC 91/20 15) e os arts. 7'
a 11 que cuidam dos direitos dos trabalhadores.
Ao longo do texto constitucional encontramos uma srie de categorias de
direitos sociais, seno vejamo-las:

FlAVIA BAHIA 217


da seguridade social- sade, previdncia e assistncia social (arts.
194 a 204);
da educao, cultura e desporto (arts. 205 a 217);
da cincia, tecnologia e comunicao social (arts. 218 a 224);
do meio ambiente (art. 225);
da famlia, da criana, do adolescente e do idoso (arts. 226 a 230);
dos ndios (art. 231).

11.3 OS DIREITOS SOCIAIS DO TRABALHADOR

Em rol exemplificativo, a Constituio Federal cuidou dos direitos


sociais dos trabalhadores entre os art. 7 e 11, guiando-se pelo princpio da
igualdade entre o trabalhador urbano e rural.
Importante ressaltar que a EC 72113 alterou o art. 7, pargrafo nico,
garantindo aos trabalhadores domsticos os direitos previstos nos incisos
IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV,
XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condies estabelecidas
em lei e observada a simplificao do cumprimento das obrigaes
tributrias, principais e acessrias, decorrentes da relao de trabalho e suas
peculiaridades, os previstos nos incisos I, li, III, IX, XII, XXV e XXVIII,
bem como a sua integrao previdncia social.
De acordo com o art. 39, 3, aplica-se aos servidores ocupantes de
cargo pblico o disposto no art. 7, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI,
XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos
diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir.
Abaixo transcrevemos os dispositivos relacionados aos direitos sociais
dos trabalhadores, individuais e coletivos, alm da jurisprudncia do STF
pertinente ao tema.

11.4 MECANISMOS DE EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS


NA CONSTITUIO DE 1988

A Constituio de 1988 avanou na seara das garantias constitucionais,


individuais e coletivas, produtos da Constituio cidad, que podem ser
utilizadas tambm na tutela dos direitos sociais. O mandado de injuno
(art. 5", LXXI), na via individual ou coletiva; o mandado de segurana
coletivo (art. 5", LXX); a ao civil pblica (art. 129, UI); a ao direta
de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2"); e a arguio de

218 Eo!TOAA A.Ju.IAOOR I COLEO DESCOMPLICANDO ~ DIREITO CONSTITUOONAL - 3a EDIO


Direitos Sociais- Captulo 11

descumprimento de preceito fundamental (art. 102, l::l so importantes


ferramentas de defesa dos direitos sociais do povo brasileiro que estrearam
no atual texto constitucional.

11.5 OS PRINCPIOS NORTEADORES DE PROTEO AOS DI-


REITOS SOCIAIS

Princpio do Mnimo Existencial


Em acurada pesquisa no Direito alemo, Jugo Sarlet224 afirma que o
primeiro jurista de renome a sustentar a possiblidade do reconhecimento
de uma garantia positiva dos recursos mnimos para urna vida digna foi
o publicista Otto Bachof, que j no incio da dcada de 1950 defendia na
Alemanha que a dignidade da pessoa humana restaria sacrificada se um
mnimo de segurana social no estivesse garantido. No Brasil, o primeiro
ensaio de que se tem notcia sobre o tema o do Professor Ricardo Lobo
Torres, em trabalho publicado em 1989 225 e desde ento o assunto vem
ganhando espao na doutrina brasileira.
De acordo com Ana Paula de Barcellos/26 o mnimo existencial
corresponderia ao conjunto de situaes materiais indispensveis
existncia humana digna, considerada no apenas como experincia fisica-
sobrevivncia e manuteno do corpo- mas tambm espiritual e intelectual,
aspectos fundamentais de um Estado D~mocrtico de Direito. Assim sendo,
a violao desse mnimo acarretaria 'desrespeito prpria dignidade da
pessoa humana, pois, segundo a autora, o ncleo material da dignidade e as
condies mnimas que devem ser asseguradas vida de todos descreveriam
o mesmo fenmeno.
O princpio ultrapassa a mera garantia de sobrevivncia fsica, situando-
se, portanto, alm do limite da chamada pobreza absoluta. Com isso seria
possvel concluir que o mnimo existencial no pode ser confundido com o
mnimo vital ou de sobrevivncia, sob pena de violao da prpria dignidade
da pessoa humana. 227

224. SARLET, Ingo e TIMM, Luciano Bennetti. Direitos Fundamentais, Oramento e


Reserva do Possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
225. TORRES, Ricardo Lbo. "'O mnimo existencial e os direitos fundamentais". Revista
de Direito Administrativo., no 177, 1989, p. 20-49.
226. BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. O
princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 230-250.
227. Ob. cit.

FlAVIA BAHIA 219


No h garantia expressa na Constituio sobre o princpio em tela, 228 mas
inegvel que independe de disposio explcita para ser protegido, diante do
fundamento da dignidade da pessoa humana, pilar da Repblica Federativa,
presente no art. I', III, alm das previses nos arts. 5', III e 60 4', IV, todos
da Constituio.

Princpio da Reserva do Possvel


sabido que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais
depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro
subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que,
comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa
estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao
material referida, cunhada no conhecido princpio da "reserva do possvel"229
(Vorbehalt ds Mglichen), firmado pelo Tribunal Constitucional Federal
Alemo, segundo o qual, a entrega de prestaes sociais ficaria sujeita
reserva da lei oramentria.
Segundo a maestria das palavras do Ministro Celso de Mello, em julgado
importante sobre o direito sade: No se mostrar lcito, no entanto, ao
Poder Pblico, em tal hiptese ~ mediante indevida manipulao de sua
atividade financeira e/ou polftico-administrativa- criar obstculo artificial
que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de
frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da
pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia.
Cumpre advert; desse modo, que a clusula da "reserva do possvel" -
ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel- no pode
ser invocada, pelo Estado, com a.finalidade de exonerar-se do cumprimento
de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta

228. Em que pese a expresso "mnimo existencial" j est consagrada pela renomada
doutrina brasileira, bem como na jurisprudncia sobre o assunto. Entendemos que o
verdadeiro substrato axiolgico da dignidade da pessoa humana exigiria referncia diferente
do "mnimo" existencial, porque guarda relao inexorvel com a noo de equilbrio.
Passamos, ento, a nos referir ao princpio sob a denominao de "equilbrio existencial",
por entend-la como expresso mais fidedigna, tanto dignidade da pessoa humana quanto
vontade do prprio Estado Constitucional de Direito.
229. BverfGE 33, 333: "Os direitos e prestaes no so garantidos de antemo para
qualquer situao existencial, seno que permanecem sob a reserva do possvel, no sentido de
saber o que cada qual pode razoavelmente exigir da sociedade. Em primeiro lugar encontra-
se sob a responsabilidade do legislador avaliar a pretenso, considerando a economia
oramentria, as outras necessidades da comunidade e o dispositivo expresso do art. 109,
inciso 2 da Constituio, que manda levar em conta o equilbrio geral da economia".

220 EDITOf\A ARMADoR I COLEO DESCOMPLICANDO DIREITO CONSTTTUOONAL 3a EDIO


Direitos Sociais Capitulo 11

governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo,


aniquilao de direitos constitucionais. 230
Conforme as palavras do Ministro, a simples alegao de insuficincia
de verbas oramentrias para a concretizao das polticas pblicas
anunciadas pela Constituio e pleiteadas na via judicial, no suficiente
para caracterizar a impossibilidade material ou jurdica da prestao. Nessas
situaes, cabe ao julgador a realizao da ponderao e realizar escolhas
acertadas com base na prpria Constituio.
Da, valiosas as consideraes de Ana Paula de Barcellos, 231 que sobre
o assunto afirma que a limitao de recursos existe e uma contingncia
que no se pode ignorar. Os condicionamentos impostos, pela clusula da
''reserva do possvel", ao processo de concretizao dos direitos de segunda
gerao -de implantao sempre onerosa-, traduzem-se em um binmio
que compreende, de um lado, (I) a razoabilidade da pretenso individual/
social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia de
disponibilidade financeira do Estado para tomar efetivas as prestaes
positivas dele reclamadas. Desnecessrio acentuar-se, segundo a autora,
considerado o encargo governamental de tomar efetiva a aplicao dos
direitos econmicos, sociais e culturais, que os elementos componentes
do mencionado binmio (razoabilidade da pretenso + disponibilidade
financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em
situao de cumulativa ocorrncia, pois, ausente qualquer desses elementos,
descaracterizar-se- a possibilidade estatal de realizao prtica de tais
direitos.

Princpio da Vedao ao Retrocesso Social


Mais uma vez, auxiliando-nos da autorizada lio de Canotilho,
registramos que o princpio da vedao ao retrocesso social expressa a ideia
de que uma vez obtido um determinado grau de realizao dos direitos
sociais, eles passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional
e um direito subjetivo, podendo formular-se assim: o ncleo essencial dos
direitos sociais j realizado e efetivado atravs de medidas legislativas
deve considerar-se constitucionalmente garantido sendo inconstitucionais
quaisquer medidas do Estado que, sem a criao de outros esquemas
alternativos ou compensatrios, se traduzam, na prtica, numa "anulao",
"revogao" ou "aniquilao" pura e simples desse ncleo essencial.
230. STF, ADPF 45, Min. ReL Celso de Mello.
231. BARCELLOS. Ana Paula de. Ob. cit., p. 230 a 250.

FtAVlA BAHIA 221


Nesse sentido, o princpio da vedao ao retrocesso social traz a lume a
ideia de que os avauos na rea da sade (a criao do SUS e da "Fanncia
Popular", por exemplo) no podem retroceder, estando dessa maneira fora da
discricionariedade do Poder Pblico. foroso reconhecer que, em nome da
razoabilidade, essa vedao no absoluta e nem tem por objetivo derrotar
a autonomia do Legislativo e do Executivo, mas serve como importante
vetor de proteo s polticas pblicas j adotadas pelo Poder Pblico. Se
forem necessrias mudanas, porque o destino do pas no previsvel, com
base nesse princpio, seriam necessrias medidas substitutivas para que os
direitos fundamentais continuassem assegurados e para que a populao no
sofresse fortes abalos com a extino da referida poltica.
O princpio tambm pode ser concebido com a denominao de proibio
de evoluo reacionria.

222 EPrroRA ARMADOO I COLEO DESCOMPLICANDO DIREITO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO


CAPTULO 12

NACIONALIDADE

FLAVIA BAHIA 223


Nacionalidade - Captulo 12

12.1 CONCEITO

A nacionalidade o vnculo jurdico que liga o indivduo a um Estado,


tornando-o nacional, componente do povo e titular de direitos e obrigaes.
O conceito de nacionalidade no Brasil no se confunde com o de cidadania,
que recebeu pelo constituinte originrio sentido restrito e vinculado ao
exerccio de direitos polticos por meio do ttulo de eleitor. O conjunto dos
nacionais muito maior que o conjunto de cidados, quando a gente vincula
a cidadania strictu sensu ao pleno gozo dos direitos eleitorais mediante o
ttulo de eleitor.

12.2 ESPCIES DE NACIONALIDADE

NACIONALIDADE ORIGINRIA OU PRIMRIA


Resultado nascimento a partir do qual, por critrios sanguneos, territoriais
ou mistos, ser estabelecida. tambm conhecida como involuntria.

NACIONALIDADE DERIVADA OU SECUNDRIA


um vnculo criado em razo da manifestao de vontade do indivduo,
e em regra por meio do processo de naturalizao.

12.3 CRITRIOS DE ATRIBUIO DE NACIONALIDADE ORI-


GINRIA

De acordo o critrio estabelecido pelo ius sanguinis, ser nacional todo


o descendente de nacionais, independente do local de nascimento. Por
meio do critrio territorial, ius soli, ser nacional o nascido no territrio do
Estado, independentemente da nacionalidade de sua ascendncia. Como no
Brasil o critrio de atribuio de nacionalidade originria dominante o da
origem territorial, ainda que se reconhea em algumas situaes a origem
sangunea, pode-se dizer que temos um sistema de ius soli relativo ou misto.

12.4. AQUISIO DE NACIONALIDADE ORIGINRIA

O Art. 12, I e suas alneas "a", "b" e "c", da CRFB/88, encerram as nicas
formas de aquisio de nacionalidade originria brasileira, no podendo a
legislao infi:aconstitucional ampli-las.

FtAVIA BAHIA 225


O Art. 12, I, "a" representa o critrio de maior destaque da nacionalidade
primria no pas, ou seja, a origem territorial. De acordo com seu dispositivo,
sero brasileiros natos: "a) os nascidos na Repblica Federativa do Brasil,
ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de
seu pas". Da se infere que, em regra geral, quem nasce no BrasiP32 ser
brasileiro nato, a no ser que seja filho de pai me estrangeira (no importa
de qual nacionalidade) e ainda que nm dos pais esteja a servio oficial de
seu pas de origem (assim reconhecido pelo pas que lhe encaminhou ao
Brasil). Pode-se concluir que filho de brasileiro (pai ou me) seja nato ou
naturalizado, nascido em nosso pas, ser sempre brasileiro nato.
Na alnea seguinte temos a combinao entre o critrio sanguneo,
associado questo funcional, seno vejamos: sero tambm brasileiros
natos: "b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira,
desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do
Brasil". Da mesma maneira que no se impe a um estrangeiro que est
a servio de seu pas em territrio brasileiro a nacionalidade brasileira ao
seu filho aqui nascido. A Constituio determina que o filho de brasileiro a
servio do Brasil no exterior tambm possa dar a nacionalidade brasileira
a seu filho, mesmo tendo nascido fora do territrio nacional. Ressalte-se
que "a servio" do pas deve englobar a Administrao Pblica Direta ou
Indireta de quaisquer das esferas da Federao"'.
O art. 12, I, "c", determina que: "os nascidos no estrangeiro de pai
brasileiro ou de me brasileira, desde que sejam registrados em repartio
brasileira competente ou venham a residir na Repblica Federativa do
Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela
nacionalidade brasileira.
Na redao atual os filhos de brasileiros podem ser registrados em
Consulados (ou as sees consulares nas Embaixadas), sem a necessidade
de vir ao pas e proceder opo. Os que no sejam registrados no exterior
ainda podem vir residir a qualquer tempo no Brasil e manifestar a opo aps
atingida a maioridade 234 A opo feita na forma do art. 109, X, perante a

232. Tambm se incluem como extenses do territrio nacional o espao areo, mares, rios,
lagos, baas, ilhas, navios e aeronaves de guerra brasileiras, onde quer que se encontrem, por
exemplo.
233. AFONSO DA SILVA, ob. cit. p. 326.z
234. Antes da prpria EC 54/07, o STF j dizia que a opo s poderia ser feita aps atingida
a maioridade e que tinha a natureza personalssima, seno vejamos:
"So brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de me brasileira, desde
que venham a residir no Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira. A

226 EorroRA ARMAoo!t ! COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUOONAL- 3a EDIO


Nacionalidade - Captulo 12

justia federal, num processo de jurisdio voluntria.

12.5 AQUISIO DE NACIONALIDADE DERIVADA

A naturalizao permite ao estrangeiro, que detm outra


nacionalidade, ou ao aptrida (que no tem nenhuma), a aquisio da
nacionalidade brasileira, na forma do art. 12, II, "a" e "b" e ainda de acordo
com o Estatuto do Estrangeiro. Pode-se dizer, com isso que as hipteses
de aquisio de nacionalidade secundria no se esgotam completamente
na Constituio Federal. Como a naturalizao no Brasil decorre de uma
manifestao da vontade, podemos dizer que no h naturalizao tcita ou
por decurso de prazo.
Em sede constitucional, encontramos duas situaes de aquisio de
nacionalidade derivada:
a) Naturalizaco ordinria: para os originrios de pases da lngua
portuguesa (Angola, Aores, Portugal, Cabo Verde, Moambique
etc.), de acordo com o art. 12, li, "a", exigida a residncia por
um ano ininterrupto no Brasil e idoneidade moral e, para os demais
estrangeiros, as exigncias esto no Estatuto do Estrangeiro (ou, como
diz o texto, na ''forma da lei"). 235 Apesar dos requisitos necessrios

opo pode ser feita a qualquer tempo, desde que venha o filho de pai brasileiro ou de me
brasileira, nascido no estrangeiro, a residir no Brasil.
Essa opo somente pode ser manifestada depois de alcanada a maioridade. que a
opo, por decorrer da vontade, tem carter personalssimo. Exige-se, ento, que o optante
tenha capacidade plena para manifestar a sua vontade, capacidade que se adquire com a
maioridade. Vindo o nascido no estrangeiro, de pai brasileiro ou de me brasileira, a residir
no Brasil, ainda menor, passa a ser considerado brasileiro nato, sujeita essa nacionalidade
manifestao da vontade do interessado, mediante a opo, depois de atingida a maioridade.
Atingida a maioridade, enquanto no manifestada a opo, esta passa a constituir-se em
condio suspensiva da nacionalidade brasileira. (RE 418.096, ReL Min. Carlos Velloso, J.
22-3-05, DJ de 22-4-05).
235. So disposies do Estatuto do Estrangeiro, Lei n 6.815/80:
Art. 112. So condies para a concesso da naturalizao:
I- capacidade civil, segundo a lei brasileira;
11 - ser registrado como permanente no Brasil;
Ill - residncia contnua no territrio nacional, pelo prazo mnimo de quatro anos,
imediatamente anteriores ao pedido de naturalizao;
IV -ler e escrever a lngua portuguesa, consideradas as condies do naturalizando;
V- exerccio de profisso ou posse de bens suficientes manuteno prpria e da
famlia;
VI -bom procedimento;

FLAVIA BAHIA 227


para a aquisio da nacionalidade brasileira dos originrios de pases
de lngua portuguesa serem fixados pela Constituio, a natureza do
ato administrativo de concesso do pedido discricionria do Poder
Executivo federal.

b) Naturalizaco extraordinria ou quinzenria: na forma do art. 12,


li, "b", sero brasileiros naturalizados: "os estrangeiros de qualquer
nacionalidade, residentes na Repblica Federativa do Brasil h mais
de quinze anos ininterruptos 236 e sem condenao penal, desde que
requeiram a nacionalidade brasileira". Originariamente o prazo de
residncia era de 30 (trinta) anos, reduzido pela metade com a ER
3/94 .. Estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes no Brasil
h mais de 15 (quinze) anos, ininterruptamente, e sem condenao
penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.

VII - inexistncia de denncia, pronncia ou condenao no Brasil ou no exterior por


crime doloso a que seja cominada pena mnima de priso, abstratamente considerada,
superior a 1 (um) ano; e
VIII - boa sade.
lo no se exigir a prova de boa sade a nenhum estrangeiro que residir no Pas h
mais de dois anos.
E ainda,
Art. 115. O estrangeiro que pretender a naturalizao dever requer-la ao Ministro
da Justia, declarando: nome por extenso, naturalidade, nacionalidade, filiao, sexo,
estado civil, dia, ms e ano de nascimento, profisso, lugares onde haja residido
anteriormente no Brasil e no exterior, se satisfaz ao requisito a que alude o artigo
112, item VII e se deseja ou no traduzir ou adaptar o seu nome lngua portuguesa.
1. A petio ser assinada pelo naturalizapdo e instruda com os documentos a
serem especificados em regulamento.
2. Exigir-se- a apresentao apenas de documento de identidade para estrangeiro,
atestado policial de residncia contnua no Brasil e atestado policial de antecedentes,
passado pelo servio competente do lugar de residncia no Brasil, quando se tratar
de:
I - estrangeiro admitido no Brasil at a idade de 5 (cinco) anos, radicado
definitivamente no territrio nacional, desde que requeira a naturalizao at 2 (dois)
anos aps atingir a maioridade;
11 - estrangeiro que tenha vindo residir no Brasil antes de atingida a maioridade
e haja feito curso superior em estabelecimento nacional de ensino, se requerida a
naturalizao at l (um) ano depois da formatura.
236. A ausncia temporria do estrangeiro do territrio brasileiro, segundo o STF, "no
significa que a residncia no foi continua, pois h que se distinguir entre residncia contnua
e permanncia contnua'' (STF, AI no 32.04, Min. Rei. Hermes Lima, J. 2.04.65, DJ. 5.5.65)

228 EDITORA ARMAooR I COLEO DESCOMPUCANOO DIREITO CONSTITUCIONAL 3a EDIO


Nacionalidade - Captulo 12

12.6 TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE BRASILEIROS

Os nossos nacionais originrios so os brasileiros natos, e os nacionais


derivados so chamados de brasileiros naturalizados. Saliente-se, entretanto,
que, quando a CRFB/88 dispe sobre um direito dos "brasileiros", est se
referindo tanto aos natos quanto aos naturalizados, e essa a regra geral, em
nome do princpio da igualdade da no discriminao, os nossos brasileiros
ou tm vnculo originrio ou tm vnculo secundrio, mas so ambos
brasileiros, e em direitos e obrigaes devem ser tratados de forma mais
equnime possvel.
Na forma do art 12, 2, em nome do princpio da igualdade, somente a
Constituio pode estabelecer tratamento diferenciado entre seus brasileiros,
como o faz em alguns dispositivos legais, a seguir relembrados.
Na forma do art. 12, 3:
Art. 12, 3- So privativos de brasileiros natos os cargos:
I- de Presidente e Vice-Presidente da Repblica;
II- de Presidente da Cmara dos Deputados;
!11- de Presidente do Senado Federal;
IV- de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V- da carreira diplomtica;
VI- de oficial das Foras Armadas;
VII- de Ministro de Estado da Defesa.

Como esse rol taxativo, nada impede, portanto, que um brasileiro


naturalizado concorra a cargo na Cmara dos Deputados ou no Senado
Federal, no podendo apenas ser eleito Presidente das duas casas, da
mesma maneira, Governadores de Estado e Prefeitos podem ser brasileiros
naturalizados, por inexistir proibio constitucional.
De acordo com o art. 89, VII, a representao direta do povo uo Conselho
da Repblica tambm privativa de brasileiros natos:
"(..) VII- seis cidados brasileiros natos. com mais de trinta
e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente
da Repblica, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos
pela Cmara dos Deputados, todos com mandato de trs anos,
vedada a reconduo". Ressalte-se que nem todo membro do
Conselho da Repblica brasileiro nato (lderes da maioria e
FLAVIA BAHIA 229
da minoria das casas legislativas, por exemplo), mas na forma
do dispositivo citado a participao do povo no Conselho s
pode ser preenchida por brasileiro nato.
Nos termos do art. 5, LI, no haver extradio passiva de brasileiro
nato "LI - nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em
caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado
envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma
da lei". Conforme orientao do STF, o brasileiro nato que possui dupla
nacionalidade tambm no poder ser extraditado237
Ainda na forma do art. 222, a propriedade de empresa jornalstica e de
radiodifuso sonora e de sons e imagens privativa de brasileiros natos ou
naturalizados h mais de dez anos, ou de pessoas jurdicas constitudas sob
as leis brasileiras e que tenham sede no Pas.

23 7. Segundo o STF:
"O brasileiro nato, quaisquer que sejam as circunstncias e a natureza do delito, no pode ser
extraditado, pelo Brasil, a pedido de Governo estrangeiro, pois a Constituio da Repblica,
em clusula que no comporta exceo, impede, em carter absoluto, a efetivao da entrega
extradicional daquele que titular, seja pelo critrio do jus soli, seja pelo critrio do jus
sanguinis, de nacionalidade brasileira primria ou originria. Esse privilgio constitucional,
que beneficia, sem exceo, o brasileiro nato (CRFB/88, art. 5, LI), no se descaracteriza
pelo fato de o Estado estrangeiro, por lei prpria, haver-lhe reconhecido a condio de titular
de nacionalidade originria pertinente a esse mesmo Estado (CRFB/88, art. 12, 4, li,
a). Se a extradio no puder ser concedida, por inadmissvel, em face de a pessoa reclamada
ostentar a condio de brasileira nata, legitimar-se~ a possibilidade de o Estado brasileiro,
mediante aplicao extraterritorial de sua prpria lei penal (CP, art. 7, II, b, e respectivo 2)
- e considerando, ainda, o que dispe o Tratado de Extradio Brasil!Portugal (Artigo IV}
-,fazer instaurar, perante rgo judicirio nacional competente (CPP, art. 88), a concernente
persecutio criminis, em ordem a impedir, por razes de carter tico~jurdico, que prticas
delituosas, supostamente cometidas, no exterior, por brasileiros (natos ou naturalizados),
fiquem impunes." (HC 83.113 00, Rel. Min. Celso de Mello,j. 26-6-03, DJ de 29-8-03).

230 EDITORA ARMADOR I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL - 3a EDIO


Nacionalidade - Captulo 12

12.7 PERDA DA NACIONALIDADE

De acordo com a orientao jurisprudencial'", as hipteses de perda da


nacionalidade esto taxativamente previstas na Constituio Federal, no
podendo, portanto, a legislao infraconstitucional ampliar as hipteses de
restrio ao importante direito fundamental nacionalidade.
Assim dispe o art. 12. 4":
Art. 12, 4": Ser declarada a perda da nacionalidade do
brasileiro que:
I- tiver cancelada sua naturalizao, por sentena judicial, em
virtude de atividade nociva ao interesse nacional;
li- adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos:
a) de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei
estrangeira;
b) de imposio de naturalizao, pela norma estrangeira,
ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condio
para permanncia em seu territrio ou para o exerccio de
direitos civis";

Perda - sano on punio: Brasileiros naturalizados.


O art. 12, 4", destaca que o brasileiro naturalizado, depois de enfrentar
uma ao de cancelamento de naturalizao transitada em julgado, ter
declarada judicialmente a perda de sua nacionalidade brasileira. Como a
perda ocorreu em razo da prtica de ato nocivo ao interesse nacional, pode
ser denominada de perda sano, ou de perda punio.
A ao de cancelamento de naturalizao ajuizada pelo Ministrio
Pblico Federal e tramita perante a Justia Federal, na forma do art. 109, X,
da CRFB/88. Aps declarada a perda, o ex-brasileiro no poder enfrentar

238. Segundo a posio do STF:


"A perda da nacionalidade brasileira, por sua vez, somente pode ocorrer nas hipteses
taxativamente definidas na Constituio da Repblica, no se revelando lcito, ao Estado
brasileiro, seja mediante simples regramento legislativo, seja mediante tratados ou convenes
internacionais, inovar nesse tema, quer para ampliar, quer para restringir, quer, ainda, para
modificar os casos autorizadores da privao ~sempre excepcional- da condio poltico-
jurdica de nacional do Brasil." (HC 83.113-00, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 26-3-03,
DJ de 29-8-03)

FlAVIA BAHIA 231


novo processo administrativo para aquisio de nacionalidade nacional.

Perda- mudana: Brasileiros Natos e Naturalizados.


O art. 12, 4", li, traz a hiptese de perda de nacionalidade administrativa
para o brasileiro nato ou naturalizado que optar pela aquisio voluntria
de outra nacionalidade. A doutrina entende que o dispositivo trata de uma
perda-mudana, porque no h punio do brasileiro.
A Constituio consagra ainda a possibilidade de dupla-nacionalidade,
em que no haver perda de nacionalidade do brasileiro, nos casos de
"a) de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira;
e b) de imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro
residente em estado estrangeiro, como condio para permanncia em
seu territrio ou para o exerccio de direitos civis". A primeira situao
muito comum, num pas que recebeu tantos imigrantes como o nosso, por
meio desta exceo, filhos ou netos (dependendo da legislao estrangeira)
de estrangeiros, nascidos no Brasil, sero brasileiros natos, ainda que
possuam o reconhecimento de sua nacionalidade por outro pas. Na segunda
situao, brasileiros que tenham sido obrigados a se naturalizar, por fora de
casamento, trabalho, herana, ou, como condio de permanncia, mantero
intacta a nacionalidade brasileira.
Segundo Jos Afonso da Silva"', em caso de reaquisio de nacionalidade
brasileira, o readquirente recupera a condio que perdera: se era brasileiro
nato, voltar a ser brasileiro nato; se naturalizado, retomar essa qualidade240

239. AFONSO DA SILVA, ob. cit. p. 333.


240. O procedimento para reaquisio de nacionalidade consta da lei 818/49.

232 EDITORA AR-MADOR ! COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL 3a EDIO


CAPTULO 13

DIREITOS POLTICOS

FLAVIA BAHIA 233


l
j

I!
l
Direitos Polticos - Capitulo 13

13.1 DIREITOS POLTICOS

Do art. 1, pargrafo nico da CRFB/88 extramos que a soberania


popular, ou seja, o titular do Poder Constituinte o povo, e ele que deve
exercer a sua vontade poltica, diretamente ou indiretamente, de acordo com
o modelo de democracia participativo adotado pelo Brasil.
A democracia direta se realizar quando o cidado, em pleno gozo de
seus direitos polticos, participa de referendos, plebiscitos, quando ajuza
ao popular, dentre outras manifestaes. Indiretamente, a democracia se
manifesta quando os atos principais da vida poltica do pas so realizados
por nossos representantes eleitos para essa finalidade.
O art. 14, da CRFB/88, reitera o teor do artigo citado, dispondo que a
soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e
secreto na forma da lei.

13.2 AQUISIO DE DIREITOS POLTICOS: ALISTAMENTO


ELEITORAL

Ao se alistar perante a Justia eleitoral, o cidado adquire os seus direitos


polticos ativos, recebendo autorizao constitucional para atuar na formao
da vontade poltica no Brasil. Em regra geral, o cidado o brasileiro nato
ou naturalizado em pleno gozo de seus direitos polticos.
De acordo com o art. 14, 1, o alistamento eleitoral obrigatrio para
os maiores de dezoito anos e facultativo para os analfabetos, os maiores de
setenta anos e os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.
Pode-se concluir, ento, que o alistamento eleitoral obrigatrio para
os brasileiros alfabetizados, com mais de dezoito e menos de setenta anos.

13.3 INALISTABILIDADE

A Constituio veda no art. 12, zo o alistamento eleitoral aos estrangeiros


(salvo o portugus equiparado, que na forma do art. 17, do Decreto 3927/01,
poder se alistar). E, durante o perodo do servio militar obrigatrio,
os conscritos. Estes ltimos so os convocados para o servio militar
obrigatrio. Findada essa situao, extingue-se o proibitivo da Constituio.

FLAVIA BAHIA 235


Classificao dos direitos polticos positivos (manifestaes do
sufrgio).
Os direitos polticos positivos se classificam em: ativos e passivos, que
sero analisados a seguir.

13.4 DIREITOS POLTICOS ATIVOS

a) Alistabilidade- capacidade eleitoral ativa


A alistabilidade adquirida mediante o processo de aquisio de direitos
polticos perante a Justia eleitoral. Com o ttulo de eleitor em mos, ns
adquirimos o direito de poder votar, de participar de referendos, plebiscito, de
propor ao popular, de apresentar projeto de lei popular. So, intervenes
ativas diretas do cidado na vida poltica do pas.

b) Plebiscito e Referendo
A Consttuio prev que uma das formas de exerciciO da soberania
popular ser por meio de consultas populares, realizadas mediante
plebiscitos e referendos. O plebiscito uma consulta prvia que se faz aos
cidados no gozo de seus direitos polticos, sobre determinada matria a
ser, posteriormente, discutida pelo Poder Pblico. O referendo consiste na
consulta posterior sobre determinado ato governamental para ratific-lo, ou
no sentido de conceder-lhe eficcia (condio suspensiva), ou, ainda para
retirar-lhe a eficcia (condio resolutiva). Ressalte-se que por se tratar de
exerccio da soberania, somente as pessoas que tiverem capacidade eleitoral
ativa que podero participar de ambas as consultas.
O art. 49, da CRFB/88, destinou ao Congresso Nacional a
competncia exclusiva para autorizar referendo e convocar plebiscito
e o assunto foi regulamentado pela Lei no 9709/98"'.
241.Artigo 2- Plebiscito e referendo so consultas formuladas ao povo para que delibere sobre
matria de acentuada relevncia, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa.
1o- O plebiscito convocado com anterioridade a ato legislativo ou administrativo, cabendo
ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido.
2 - O referendo convocado com posterioridade a ato legislativo ou administrativo,
cumprindo ao povo a respectiva ratificao ou rejeio.
Artigo 3 - Nas questes de relevncia nacional, de competncia do Poder Legislativo ou
do Poder Executivo, e no caso do 3 do artigo 18 da Constituio Federal, o plebiscito e o
referendo so convocados mediante decreto legislativo, por proposta de um tero, no mnimo,
dos membros que compem qualquer das Casas do Congresso Nacional, de conformidade
com esta Lei.

236 EDJTOAA ARwooR I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO


Direitos Polticos - Captulo 13

c) Ao Popular
A ao popular ao mesmo tempo um remdio constitucional e um
exerccio de direito poltico ativo, pois, na forma do art. 5, LXVIII, conforme
j estudado, s poder ser proposta pelo cidado.

d) Iniciativa popular de apresentao de projetos de lei


Os cidados, por fora do art. 61, 2', tambm podero deflagrar o
processo legislativo brasileiro apresentando projetos de lei complementar
e ordinria, desde que satisfaam os seguintes requisitos constitucionais:
o projeto deve ser subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado
nacional + esses eleitores devem estar distribudos pelo menos por cinco
Estados brasileiros + e em cada um desses Estados, o nmero de eleitores
no pode ser inferior a trs dcimos por cento dos eleitores locais. Os arts.
27, 4 e 29, XIII, cuidam da iniciativa popular de apresentao de projetos
de leis estaduais e municipais.

e) O "Voto"
Como j visto, a aqmstao dos direitos polticos se faz mediante o
alistamento, perante o rgo da Justia Eleitoral. Ao se inscrever como
eleitor o cidado ter o direito de votar. So caractersticas constitucionais
do vo;o: pessoal, h obrigatoriedade formal do comparecimento; Livre,
Sigiloso, Direto, Peridico, com valor igual para todos. Pode-se dizer que
o voto possui natureza hbrida, pois , ao mesmo tempo: direito pblico
subjetivo, uma funo social (funo da soberania popular no regime
democrtico adotado pelo Brasil) e um dever scio-poltico (na eleio dos
governantes) e um dever jurdico, pois o seu descumprimento gera sanes
jurdicas no pas242

13.5 DIREITOS POLTICOS PASSIVOS

Elegibilidade- capacidade eleitoral passiva


A elegibilidade identifica a capacidade eleitoral passiva. Como iremos
analisar nas condies de elegibilidade, no basta ter a capacidade eleitoral

242. AFONSO DA SILVA, Jos Afonso. Comentrios Contex:tual Constituio. Malheiros,


So Paulo, 2005, p. 218. .
Com a recente reforma poltica, a idade mmma para o cargo de vereador deve ser comprovada
na data de registro da candidatura. Para os demais cargos, a comprovao da idade exigida
na data da posse.

FLAVIA BAHIA 237


ativa para poder se eleger. Com isso, nem todos que possuem capacidade
eleitoral ativa possuem necessariamente capacidade eleitoral passiva (os
analfabetos, por exemplo), ou ainda, nem todos que podem votar podem
ser votados. Por sua vez: todos que possuem capacidade eleitoral passiva
possuem capacidade eleitoral ativa, ou seja, para ser votado, precisa poder
votar, como na forma do art. 14, 3', que traz as condies de elegibilidade.
So condies genricas cumulativas de elegibilidade, com base no art.
14 3': I- a nacionalidade brasileira (a nacionalidade originria s exigida
para os cargos do art. 12,3'); I!- o pleno exerccio dos direitos polticos (no
pode estar sofrendo nenbuma das restries do art. 15); IIl - o alistamento
eleitoral (que gera a capacidade eleitoral ativa); IV- o domiclio eleitoral
na circunscrio; V - a filiao partidria (pois no se admite candidatura
avulsa no pas); VI- a idade mnima de: a) trinta e cinco anos para Presidente
e Vice-Presidente da Repblica e Senador; b) trinta anos para Governador
e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para
Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e
juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador.

13.6 OS DIREITOS POLTICOS NEGATIVOS

Em contraposio aos direitos polticos positivos, os direitos polticos


negativos configuram situaes em que o indivduo no poder participar
da vida poltica ativa ou passiva do pas e dividem-se em dois principais
ncleos: as inelegibilidades (art. 14) e a perda e suspenso de direitos
polticos, que sero a seguir analisados.

a) As inelegibilidades
As inelegibilidades afetam a capacidade eleitoral passiva do indivduo,
ora completamente (absolutas), ou ainda parcialmente (relativas):
As Inelegibilidades absolutas: na forma do art. 14, 4,
no podem concorrer a nenhum pleito eleitoral no pas:
os inalistveis (estrangeiros e conscritos) e os analfabetos
(que possuem alistabilidade, mas no alistabi!idade). Essas
situaes so taxativas, ou seja, no pode a legislao
infraconstitucional ampliar as hipteses de inelegibilidades
absolutas.

238 EoiTORA Al\MA.ooJI; ) COLEO DESCOMPLICANDO- DIREITO CONSffiUCIONAl 3~ EDIO


Direitos Polticos- Captulo 13

Inelegibilidades relativas: so restries existentes para


certos pleitos eleitorais e determinados mandatos, cujo
ncleo principal est presente no art. 14, 5' (reeleio) e 6'
(desincompatibilizao) e 7" (inelegibilidade reflexa). Na
forma do art. 14, 9', lei complementar poder ampliar esse
tipo de inelegibilidade (LC 64190).
A Reeleio
Art. 14 5~ O Presidente da Repblica, os Governadores de
Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver
sucedido, ou substitudo no curso dos mandatos podero ser
reeleitos para um nico perodo subsequente.
Essa no a redao originria da Constituio. Em 1988, o mandato
para os titulares do Executivo era de cinco anos, sem reeleio. Por meio
da ER no 05/94, o mandato foi reduzido para quatro anos, ainda sem
reeleio. Somente pela EC no 16/97 que a reconduo para um mandato
consecutivo foi inserida no texto constitucional.
De acordo com a norma em referncia, so permitidos apenas dois
mandatos consecutivos no mesmo cargo e, desde que respeitada essa
disposio, no h nmero mximo de mandatos.
Em recente interpretao sobre o artigo ora analisado, o STF vedou a
figura do "Prefeito itinerante" ou "Prefeito profissional", muito comum
no pas e tolerada durante muito tempo pelo prprio TSE. Hoje, o prefeito
reeleito no pode se candidatar ao terceiro mandato consecutivo de Prefeito
nem para o mesmo Municpio, tampouco para um Municpio prximo 243 .

243. "(. .. )Alm disso, preceituou que o princpio republicano tambm seria base do instituto
da reeleio, a impedir a perpetuao de pessoa ou grupo no poder. Reputou sensato entender
que esse princpio obstaria a terceira eleio no apenas no mesmo Municpio, mas em relao a
qualquer outra municipalidade da Federao. Se assim no fosse, tomar-se-ia possvel a figura
do denominado 'prefeito itinerante' ou 'prefeito profissional', claramente incompatvel com
esse princpio republicano, que tambm traduziria postulado de temporariedade/alternncia
do exerccio do poder. Inferiu que a reeleio, como condio de elegibilidade, somente
estaria presente nas hipteses em que esses princpios fossem igualmente contemplados e
concretizados. Nestes termos, placitou interpretao de que somente seria possvel eleger-se
para o cargo de prefeito municipal por duas vezes consecutivas. Aps isso, s se permitiria,
respeitado o prazo de desincompatibilizao de seis meses, a candidatura a outro cargo,
ou seja, a mandato legislativo, ou aos cargos de governador de estado ou de presidente da
Repblica. (... ) Por fim, assentou, sob o regime da repercusso geral, que: a) o art. 14,
5, da CRFB/88 interpretar-se-ia no sentido de que a proibio da segunda reeleio seria
absoluta e tornaria inelegvel para determinado cargo de chefe do Poder Executivo o cidado

FlAVIA BAHIA 239


Para quem sucede o titular do Executivo, as normas so as mesmas
ora explanadas. Com relao ao substituto, a redao da Constituio
no muito clara, pois quem substitui apenas chamado para exercer o
cargo temporariamente, e no deixa de ser Vice-Presidente ou Presidente
da Cmara, do Senado ou do STF, no exerccio da Presidncia. Portanto, a
disposio do art. 14, 5', quando afirma que quem houver substitudo o
titular pode ser reeleito para um perodo subsequente, no se aplica a eles244 .
Importante destacar que no h nmero mximo de reeleies para os
cargos do Legislativo.

A Desincompatibilizao
Art. 14, 6- Para concorrerem a outros cargos, o Presidente
da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal
e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos at
seis meses antes do pleito.
O dispositivo grifado traz a hiptese de desincompatibilizao, que
significa a necessidade de renncia (o desfazimento do vnculo) do cargo
do Executivo para quem pretende se candidatar a outro cargo eletivo, pelo
menos 6 (seis) meses antes do pleito eleitoral. A regra se aplica aos titulares
dos cargos no Executivo, salvo em caso de sucesso ou de substituio
nos seis meses anteriores ao pleito, como decidiu o STF: "Presidente da
Cmara Municipal que substitui ou sucede o prefeito nos seis meses
anteriores ao pleito inelegvel para o cargo de vereador. CRFB/88, art. 14,
6'. Inaplicabilidade das regras dos 5' e 7' do art. 14, CRFB/88". (RE
345.822, Rei. Min. Carlos Velloso, julgamento em 18.11.2003, Segunda
Turma,DJ 12.12.2003.)
Ressalte-se que a Constituio no faz meno necessidade de
desincompatibilizao para quem pretende se reeleger (reconduo para
o mesmo cargo). Em nossa opinio ocorre a um profundo desrespeito ao
princpio da igualdade entre os candidatos, que no disputam em condies
paritrias, haja vista o candidato reeleio ter a mquina administrativa
que j cumprira dois mandatos consecutivos (reeleito uma nica vez) em cargo da mesma
natureza, ainda que em ente da Federao diverso; e b) as decises do TSE que acarretassem
mudana de jurisprudncia no curso do pleito eleitoral ou logo aps o seu encerramento
no se aplicariam imediatamente ao caso concreto e somente teriam eficcia sobre outras
situaes em pleito eleitoral posterior." (RE 637.485, Re!. Min. Gilmar Mendes, julgamento
em 1.8.2012, Plenrio, Informativo 673, com repercusso geral.)
244. AFONSO DA SILVA, Jos. Ob. cit., p. 227.

240 EorroAA ARMADOR. I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL 3a EDIO


Direitns Polticos- Captulo 13

do cargo pretendido sob o seu comando. Mas, no esse, infelizmente,


o entendimento do STF sobre o assunto, a seguir transcrito: Somente a
Constituio poderia, de expresso, estabelecer o afastamento do cargo, no
prazo por ela definido, como condio para concorrer reeleio prevista
no 5 do art. 14, da Lei Magna, na redao atual (..). A Emenda
Constitucional no 16197 no alterou a norma do 6 do art. 14 da
Constituio. Na aplicao do 5" do art. 14 da Lei Maior, na redao
atual, no cabe, entretanto, estender o disposto no 6 do mesmo artigo,
que cuida de Jnptese distinta. A exegese conferida ao 5 do art. 14
da Constituio, na redao da Emenda Constitucional no 16/97, ao no
exigir desincompatibilizao do titular para concorrer reeleio, no
ofende o art. 60, 4~ IV, da Constituio, como pretende a inicial, com
expressa referncia ao art. 5~ 2~ da Lei Maior. No so invocveis~ na
espcie, os princpios da proporcionalidade e razoabilidade, da isonomia
ou do pluripartidarismo, para criar, por via exegtica, clusula restritiva da
elegibilidade prevista no 5" do art. 14, da Constituio, na redao da
Emenda Constitucional no 16/97, com a exigncia de renncia seis meses
antes do pleito, no adotada pelo constituinte derivadcl45
No h desincompatibilizao para os ocupantes de cargos do Legislativo.

A Inelegibilidade reflexa
Art. 14, 7- So inelegveis, no territrio de jurisdio do
titular, o cnjuge e os parentes consangneos ou afins, at o
segundo grau ou por adoo, do Presidente da Repblica, de
Governador de Estado ou Territrio, do Distrito Federal, de
Prefeito ou de quem os haja substitudo dentro dos seis meses
anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato eletivo e
candidato reeleio.
Para evitar o continusmo familiar no poder, prtica infelizmente muito
comum no Brasil, a Constituio estabeleceu a inelegibilidade chamada de
reflexa porque seus efeitos no atingem o titular do cargo do executivo, mas
os seus familiares 246
245. ADI 1.805-MC/DF, Plenrio, Rei. Min. Nri da Silveira,j. 26.03.98, DJ 14.11.2003.
246. Na esteira desse raciocnio:
''Inelegibilidade. Artigo 14, T, da Constituio do Brasil. O artigo 14, JO, da Constituio
do Brasil, deve ser interpretado de maneira a dar eficcia e efetividade aos postulados
republicanos e democrticos da Constituio, evitando-se a pe1petudade ou alongada
presena de familiares no poder." (STF, RE 543.117-AgR, Rei. Min. Eros Grau, julgamento

FLAVIA BAHIA 241


Vale destacar que o comando coustitucional toma inelegvel a"famlia"
do titular (como exemplo: cnjuge, companheiro, pai/me, av/av, filhos,
netos, irmos, sogros, genros, noras, cunhados) para quaisquer cargos
eletivos no territrio da circunscrio sob seu comando, salvo se o familiar
j titular de cargo eletivo e candidato reeleio.
Ainda sobre o tema, ser que a inelegibilidade ser mantida para o ex-
cnjuge com a separao ou o divrcio do casal? No primeiro caso, no
h dvidas que sim, pois no h um desfazimento definitivo do vnculo
matrimonial. Quanto segunda hiptese, o TSE'" decidiu que "Ocorrendo
o trnsito em julgado da sentena que reconheceu a separao conjugal
durante o mandato, permanece a inelegibilidade at o fim do mandato do
ex-cnjuge". Ressalte-se que essa regra no absoluta, pois se o titular do
Poder Executivo vier a ser reeleito, o ex-cnjuge poder concorrer, por ter
se divorciado antes do segundo mandato.
O STF criou, sobre o assunto, a Smula Vinculante 18:
"A dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal, no curso
do mandato, no afasta a inelegibilidade prevista no 7' do
art. 14 da Constituio Federal."
Feitas essas consideraes, possvel destacar que:
A "famlia" do Prefeito 248 no pode se candidatar aos cargos de:
Vereador, Prefeito e Vice-Prefeito pelo mesmo Municpio;

em 24-6-08, DJ de 22-8-08.)
247. CTA, 1089, Rei. Humberto Gomes de Barros, DJ 6.7.2004
248. Sobre o desmembramento de Municpios e a inelegibilidade, so as palavras do STF:
" inelegvel para o cargo de Prefeito de Municpio resultante de desmembramento
territorial o irmo do atual Chefe do Poder Executivo do Municpio~ me. O regime jurdico
das inelegibilidades comporta interpretao construtiva dos preceitos que lhe compem a
estrutura normativa. Disso resulta a plena validade da exegese que, norteada por parmetros
axiolgicos consagrados pela prpria Constituio, visa a impedir que se formem grupos
hegemnicos nas instncias polticas locais. O primado da idia republicana - cujo
fundamento tico-poltico repousa no exerccio do regime democrtico e no postulado da
igualdade- rejeita qualquer prtica que possa monopolizar o acesso aos mandatos eletivos
e patrimonializar o poder governamental, comprometendo, desse modo, a legitimidade do
processo eleitoral." (RE 158.314, ReL Min. Celso de Mello, julgamento em 15-12-92, DJ
de !2-2-93)

242 EotroAA ~ I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL - 3a EDIO


Direitos Polticos " Captulo 13

A "famlia" do Governador de Estado'" no pode se candidatar


aos cargos de: Vereador, Prefeito e Vice-Prefeito pelos municpios
localizados no mesmo Estado e tambm aos cargos de: Deputado
Estadual, Deputado Federal, Senador, Governador e Vice-Governador
do mesmo Estado;
A "famlia" do Presidente da Repblica no poder se candidatar a
nenhum cargo eletivo no pas.

A renncia um mecanismo utilizado para afastar a inelegibilidade


reflexa, para a qual deve ser obedecida a seguinte regra:
Se o titular do Poder Executivo estiver no primeiro mandato e
renunciar at seis meses antes do pleito eleitoral, ficar afastada a
inelegibilidade reflexa e seus familiares podem concorrer a qualquer
pleito eleitoral, inclusive ao cargo antes ocupado pelo renunciante.
Neste ltimo caso, entretanto, o familiar eventualmente eleito no
poder pleitear a reeleio, pois isso caracterizaria um terceiro
mandato na mesma famlia, o que acarretaria um esvaziamento do
comando constitucional;
Se o titular do Poder Executivo estiver no segundo mandato e renunciar
at seis meses antes do pleito eleitoral, ficar afastada a inelegibilidade
reflexa para os demais cargos. Entretanto, seus familiares no podem
concorrer ao cargo antes por ele ocupado, pois tambm acarretaria
trs mandatos consecutivos na mesma famlia.

b) Perda e Suspenso de Direitos Polticos


A perda ou suspenso dos direitos polticos constituem exceo
plenitude dos direitos de votar e ser votado. A perda a privao definitiva
dos direitos polticos positivos, e a suspenso a privao temporria dos
respectivos direitos. Ressalte-se que a cassao - ato arbitrrio de retirada
de direitos polticos- vedada pela Constituio. So privaes dos direitos
polticos, conforme o art. 15, da CRFB/88:
cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado -
hiptese de perda;

249. Sobre o assunto, o STF decidiu


"A causa de inelegibilidade prevista no artigo 14, 7"' da Constituio alcana a cunhada de
Governador quando concorre a cargo eletivo de municpio situado no mesmo Estado." (RE
171.061, Rel. Min. Francisco Rezek, julgamento em 2-3-94, DJ de 25-8-95)

FLAVIA BAHIA 243


incapacidade civil absoluta250 - hiptese de suspenso de direitos
polticos. Com a mudana no Cdigo Civil feita pelo Estatuto da
Pessoa com Deficincia (Lei 13.146/2015), esse dispositivo foi
esvaziado, pois o menor de 16 anos no pode sequer se alistar.
condenao criminal transitada em julgado - a suspenso dos
direitos polticos persistir enquanto durarem as sanes impostas ao
condenado;
recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa,
nos termos do art. 5, VIII, CRFB/88 -para a doutrina majoritria,
seguindo a tradio das Constituies pretritas, esta seria mais uma
hiptese de perda de direitos polticos, entretanto, o assunto no
pacfico, em parte, face ao disposto no art. 4, 2', da Lei 8.239/91,
que cuida do servio alternativo ao servio militar, que assim afirma:
"( ... )o certificado s ser emitido aps a decretao, pela autoridade
competente, da suspenso dos direitos polticos do inadimplente,
qne poder, a qualquer tempo, regularizar sua situao mediante
cumprimento das obrigaes devidas".(grifamos). Esta hiptese de
restrio de direitos polticos no tem sido cobrada em prova objetiva
tendo em vista a controvrsia apresentada;
improbidade administrativa - os atos de improbidade administrativa
importaro a suspenso dos direitos polticos, na forma do art. 37,
4', CRFB/88.

250. Art. 3 So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os


menores de 16 (dezesseis) anos.

244 EorroR.A. AR1>1ADOR 1 COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUOONAL- 3a EDIO


~
I
~~
CAPTULO 14

PARTIDOS POLTICOS
~
~
~
~
~

~
~
~
~
~
FLAVIA BAHIA
245
Partidos Polticos - Captulo 14

14.1 CONCEITO

Os partidos polticos so associaes de pessoas com ideologias ou


interesses comuns, que mediante uma organizao estvel, influenciam a
orientao poltica de um pas. Segundo definio legal o partido pessoa
jurdica de direito privado (art. 17, 2', da CRFB/88 e art. 7', caput, da Lei
n' 9.096/1995).
A Constituio Federal assegura aos partidos polticos no seu art. 17
autonomia para definir sua estrutura interna, organizao e funcionamento,
devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina
partidrias, sendo vedada a utilizao pelos partidos polticos de organizao
paramilitar. Importante ressaltar que essa liberdade de organizao partidria
no absoluta, pois devem ser resguardados a soberania nacional, o regime
democrtico, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa
humana e observados os preceitos a seguir apresentados, de acordo com o
art. 17, I a IV, da CRFB/88.

14.2 PRECEITOS FUNDAMENTAIS

a) Carter nacional: somente ser reconhecido como partido poltico


aquele que tiver repercusso no pas inteiro, protegendo o Estado
Democrtico de Direito. Com isso, partido de carter estadual ou
municipal no ser aceito;
h) Proibio de recebimento de recursos financeiros de entidades
ou governo estrangeiros ou de subordinao a estes: Este preceito
visa proteger a soberania popular. O partido que receber tais recursos
ter o seu registro cassado;
c) Prestao de contas Justia Eleitoral: uma espcie de controle
ou fiscalizao financeira que se justifica em face da moralidade
pblica;
d) Funcionamento parlamentar de acordo com a lei: derivado do
princpio da legalidade.

FlAVIA BAHIA 247


14.3 A CRIAO DOS PARTIDOS POLTICOS

Na forma do art. go da Lei n 9.096/1995, o requerimento do registro


de partido poltico dever ser dirigido ao cartrio competente do Registro
Civil das Pessoas Jurdicas, da Capital Federal; deve ser subscrito pelos
seus fundadores, em nmero nunca inferior a cento e um, com domiclio
eleitoral em, no mnimo, um tero dos Estados, e ser acompanhado de: I
-cpia autntica da ata da reunio de fundao do partido; li - exemplares
do Dirio Oficial que publicou, no seu inteiro teor, o programa e o estatuto;
III - relao de todos os fundadores com o nome completo, naturalidade,
nmero do ttulo eleitoral com a Zona, Seo, Municpio e Estado, profisso
e endereo da residncia.
Adquirida a personalidade jurdica na forma do artigo supracitado, o
partido promove a obteno do apoiamento mnimo de eleitores a que se
refere o 1o do art. 7 da Lei n 9.096/1995 251 e realiza os atos necessrios
para a constituio definitiva de seus rgos e designao dos dirigentes, na
forma do seu estatuto. Feita a constituio e designao dos seus dirigentes,
estes promovero o registro do estatuto do partido junto ao Tribunal Superior
Eleitoral. As alteraes programticas ou estatutrias, aps registradas no
Ofcio Civil competente, devem ser encaminhadas, para o mesmo fim, ao
Tribunal Superior Eleitoral (art. 10 da Lei no 9.096/1995).

14.4 A FIDELIDADE PARTIDRIA

Segundo muito bem destacado por Marcos Ramayana252 , sobre fidelidade


partidria preciso diferenciar duas disciplinas: a infidelidade tratada pela
Resoluo do TSE no 22.610/2007, que acarreta a perda do mandato; e a
infidelidade partidria por violao a algum preceito normativo constante do
estatuto do partido poltico, a qual vem disciplinada pela Lei no 9.096/95,
nos arts. 23 a 25. Esta ltima no ser objeto da nossa anlise, tendo em vista
ser matria mais especfica do Direito Eleitoral, no cobrada, portanto, nas
251.Art. 7", l"daLein"9.09611995:
"S admitido o registro do estatuto de partido poltico que tenha carter nacional,
considerando-se como tal aquele que comprove o apoiamento de eleitores
correspondente a, pelo menos, meio por cento dos votos dados na ltima eleio
geral para a Cmara dos Deputados, no computados os votos em branco e os nulos,
distribudos por um tero, ou mais, dos Estados, com um mnimo de um dcimo por
cento do eleitorado que haja votado em cada um deles".
252. Ramayana, Marcos. Direito Eleitoral. 9. ed. Rio de Janeiro: lmpetus, 2009.

248 EDITORA ARMADOR I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO


Partidos Polticos - Captulo 14

questes de prova do Direito Constitucional. Quanto primeira hiptese,


abordaremos nos tpicos a seguir o passo a passo da mudana jurisprudencial
sobre o tema.

A Resposta Consulta (CTA) no 1.398 do TSE


O partido intitulado de Democratas (DEM) questionou ao TSE se
os partidos e coligaes teriam o direito de preservar a vaga obtida pelo
sistema eleitoral proporcional quando houvesse pedido de cancelamento de
filiao ou de transferncia do candidato eleito por um partido para outra
legenda. Em resposta Consulta no L398, o TSE decidiu que os mandatos
conquistados pelos deputados federais da eleio de 2006, assim como todos
os eleitos pelo sistema de representao proporcional, no fundo, pertencem
aos respectivos partidos polticos, e no aos parlamentares.

A Resoluo do TSE no 22.610/2007


A norma acima, alterada posteriormente pela Resoluo no 22.733/2008,
disciplina o processo de perda de cargo eletivo, bem como de justificao de
desfiliao partidria, nos termos seguintes:
Art. !" O partido poltico interessado pode pedir, perante a
Justia Eleitoral, a decretao da perda de cmzo eletivo em
decorrncia de desfiliao partidria sem justa causa.
1" Considera-se justa causa:
!) incorporao ou fuso do partido;
11) criao de novo partido;
111) mudana substancial ou desvio reiterado do programa
partidrio;
IV) grave discriminao pessoal.

A Manifestao do STF sobre a Fidelidade Partidria


Considerando a importncia e clareza das manifestaes dos Ministros
sobre o tema, destacamos abaixo trechos do voto do Ministro Celso de
Mello:
Relativamente ao mandado de segurana impetrado pelo PSDB,
de relataria do Min. Celso de Mello, o Tribunal, por maioria,
indeferiu o writ. Na espcie, a impetrao mandamental fora
motivada pela resposta dada pelo Tribunal Superior Eleitoral

FLAVIA BAHIA 249


- TSE Consulta 1. 398/DF na qual reconhecera que os
partidos polticos e as coligaes partidrias tm o direito de
preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional,
se, no ocorrendo razo legitima que o justifique, registrar-se
ou o cancelamento de filiao partidria ou a transferncia
para legenda diversa, o candidato eleito por outro partido.
Entendeu-se correta a tese acolhida pelo TSE. Inicialmente,
exps-se sobre a essencialidade dos partidos polticos no
processo de poder e na conformao do regime democrtico,
a importncia do postulado da fidelidade partidria, o alto
significado das relaes entre o mandatrio eleito e o cidado
que o escolhe, o carter eminentemente partidrio do sistema
proporcional e as relaes de recproca dependncia entre o
eleitor, o partido politico e o representante eleito. Afirmando
que o carter partidrio das vagas extrado, diretamente,
da norma constitucional que prev o sistema proporcional
(CRFB/88, art. 45, cayut: "A Cmara dos Deputados
compe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema
proporcional, em cada Estado, em cada Territrio e no Distrito
Federal''.), e que, nesse sistema, a vinculao entre candidato
e partido poltico prolonga-se depois da eleio, considerou-
se que o ato de infidelidade, seja ao partido poltico, seja
ao prprio cidado-eleitor; mais do que um desvio tico-
poltico, representa, quando no precedido de uma justa
razo, uma inadmissve[ ofensa ao princpio democrtico e
ao exerccio legtimo do _poder, na medida em que migraes
inesperadas no apenas causam surpresa ao prprio corpo
eleitoral e as agremiaes partidrias de origem, privando-
as da representatividade por elas conquistada nas urnas, mas
acabam por acarretar um arbitrrio desequilbrio de foras
no Parlamento, vindo, ern fraude vontade popular e afronta
ao prprio sistema eleitoral proporcional, a tolher, em razo
da sbita reduo numrica, o exerccio pleno da oposio
poltica.253

253. STF, MS 26603/DF, Rel. Min. Celso ele Mello, 03 e 04.!0.2007.

250 EvtroM ARMADOR I COLE..&o DESCOMPLICANDO DIREITO CONSTITUQONAL 3a EDIO


Partidos Polticos - Captulo 14

A Constitucionalidade das Resolues do TSE - STF, ADI 3.999 254


Em 12 de novembro de 2008, o Supremo Tribunal Federal confirmou a
Constitucionalidade das Resolues nos 22.610/2007 e 22.733/2008, ambas
do Tribunal Superior Eleitoral - TSE, as quais disciplinam o processo de
perda de cargo eletivo em decorrncia de desfiliao partidria sem justa
causa, bem como de justificao de desfiliao partidria. No mrito,
julgaram-se vlidas as resolues impugnadas at que o Congresso Nacional
disponha sobre a matria. Considerou-se a orientao fixada pelo Supremo
no julgamento dos Mandados de Segurana 26.602/DF (DJE 17.10.2008),
26.603/DF (j. 04.10.2007) e 26.604/DF (DJE 03.10.2008), no sentido de
reconhecer aos partidos polticos o direito de postular o respeito ao princpio
da fidelidade partidria perante o Judicirio, e de, a fim de conferir-lhes um
meio processual para assegurar concretamente as consequncias decorrentes
de eventual desrespeito ao referido princpio, declarar a competncia do
TSE para dispor sobre a matria durante o silncio do Legislativo.

A fidelidade partidria exigida do parlamentar eleito pelo sistema


proporcional
Em deciso de 2015, o STF concluiu que a perda do mandato em razo
de mudana de partido no se aplica aos candidatos eleitos pelo sistema
majoritrio, sob pena de violao da soberania popular e das escolhas feitas
pelo eleitor. 255

A Questo Relativa ao Direito de Sucesso na Vaga


Importante destacar que o STF decidiu que o reconhecimento da justa
causa para transferncia de partido poltico afasta a perda do mandato
eletivo por infidelidade partidria. Entretanto, ela no transfere ao novo
partido o direito de sucesso na vaga, tendo em vista que o voto do eleitor foi
manifestado ao partido de origem do parlamentar e no ao partido finaL"'

254. STF, ADI 3.999/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenrio, j. 12.11.2008, DJE
17.04.2009.
255. STF, ADI 5081/DF, rel. Min. Roberto Barroso, 27.5.2015.
256. MS 27.938, Rei. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 11.3.2010, Plenrio, DJE
30.4.2010.

FLAVIA BAHIA 251


14.5 A VERTICALIZAO DAS COLIGAES

O art. 2 da EC no 52/2006 alterou a redao do art. 17, I', da


CRFB/88, para inserir em seu texto, no que se refere disciplina relativa
s coligaes partidrias eleitorais, a regra da no obrigatoriedade de
vinculao entre as candidaturas em mbito nacional, estadual, distrital ou
municipal, em reforo autonomia partidria. Determinou ainda a aplicao
dos efeitos da referida Emenda "s eleies que ocorrero no ano de 2002".
Contra o referido dispositivo foi ajuizada a ADI 3.685 257 , julgada
procedente pelo STF, em face do que dispe o princpio da anualidade
em matria eleitoral no art. 16 da CRFB/88: "Art. 16. A lei que alterar
o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se
aplicando eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia".

257. STF, ADI 3.685/DF, Rei. a Min.a Ellen Gracie, Plenrio. j. 22.03.2006, DJE 10.08.2006.
"Pedido que se julga procedente para dar interpretao conforme no sentido de que a
inovao trazida no art. l" da EC n 52/2006 somente seja aplicada aps decorrido
um ano da data de sua vigncia."

252 EorroRA ARMADOR ) COLEO DESCOMPUO\NDO DIREITO CONSTITUOONAL- 3a EDIO


CAPTULO 15

ORGANIZAO DO
ESTADO

FLAVIA BAHIA 253


Organizao do Estado Captulo 15

15.1 ORGANIZAO DO ESTADO

O Estado a formao poltica na modernidade, e composto pelo


POVO, seu elemento subjetivo, pelo TERRITRJO, que representa a
sua poro fsica, pelo GOVERNO, que instrumentaliza a sua vontade,
e- pela SOBERANIA, que o reconhecimento perante a comunidade
jurdica internacionaL

a) Formas de Estado: Hoje existem duas formas de Estado principais,


examinando se h ou no diviso geogrfica interna de poder poltico.

No Estado unitrio no h diviso geogrfica de poder poltico.


At pode haver diviso administrativa interna, mas no h diviso
de poder. O Poder Central concentra o poder poltico. Ex: Chile,
Uruguai, Frana, Itlia, PortugaL

No Estado composto h diviso geogrfica de poder poltico. Na


confederao, os Estados preservam a sua soberania e se unem
apenas para estabelecer determinadas tarefas comuns, tais como
defender o territrio confederativo e assegurar a segurana interna.
A Federao a forma mais comum de Estado Composto e
caracterizada pela descentralizao geogrfica do poder poltico.
No h relao de subordinao entre os entes polticos e as
unidades federativas detm apenas autonomia. O Estado Federal
soberano para o Direito Internacional, ao passo que os Estados-
membros so autnomos para o Direito Interno.

b) Histrico do Federalismo: O Federalismo norte-americano surgiu


de um movimento centrpeto, por meio de fora de agregao, ou seja,
os Estados Membros mantiveram desde os primrdios da federao
norte americana muito poder poltico. J a federao brasileira surgiu
de um movimento centrfugo, por meio de segregaco. Com isso,
podemos concluir que o Poder Central sempre foi mais fortalecido no
Brasil do que em outros pases como os Estados Unidos.

c) Federalismo Brasileiro atual: O federalismo Brasileiro atpico,


pela presena de Municpios (no h no direito comparado municpios
como entes federativos) e do DE Pode-se dizer que se trata de um
fiJl..vrA BAHIA 255
federalismo tricotmico, pois engloba:
Unio -Poder Central;
Estados - Poder Regional;
Distrito Federal- Poder regional e local;
Municpios - Poder Local.

Obs.: Os Territrios no so entidades federativas.

15.2 A FEDERAO BRASILEIRA

Inspirada no modelo norte-americano, a federao brasileira surge com


a proclamao da Repblica em 15.ll.l889, por meio do Decreto n l,
fruto da transformao das antigas provncias em Estados membros, num
movimento de segregao.
A Federao brasileira de 1988 configura um dos princpios fundamentais
do pas, na forma do art. 1', e composta de acordo com o art. 18 pelo
vnculo indissolvel entre a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito
Federal, entes da federao, todos autnomos e ainda protegida como
clusula ptrea, com esteio no art. 60, 4 ',I da CRFB/88.

15.2.1 Caractersticas Da Federao Brasileira

So essas as principais caractersticas da nossa federao:


a) Descentralizao poltica, que significa a diviso do Poder Pblico
no espao territorial, atravs de repartio constitucional de
competncias. De acordo com os arts. 21 a 24,25 e 30, a Constituio
delimitou a esfera de poder interno da cada um de seus entes, que ser
estudado em captulo prprio;
b) Autonomia dos entes federativos, que identificada pela trplice
capacidade de que os mesmos possuam Governo prprio,
administrao prpria e organizao prpria;
c) Inexistncia do direito de secesso (de retirada), pois de acordo com
o art. 1', da CRFB/88, o vnculo que une os entes da federao
indissolvel. Ressalte-se que o direito de secesso permitido nos
Estados Confederados;
d) Existncia do bicameralismo no poder legislativo central, com um dos
rgos representando a vontade dos entes federativos na formao das
leis centrais. No Brasil, esse papel foi destinado ao Senado Federal;
256 EDITORA ARMADOR I COLEO DESCOMPLICANDO ~ DIREITO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO
Organizao do Estado - Captulo 15

e) A rigidez constitucional que protege a competncia dos vrios entes


federativos, suas autonomias e a prpria estabilidade da Federao
como um todo;
I) Existncia de rgo judicial para resolver eventuais litgios entre os
entes da federao, sendo do STF essa funo, na forma do art. I 02,
I, "f';
g) Existncia de um mecanismo de defesa para a proteo do Estado,
consistindo na interveno federal, na forma dos arts. 34 e 35;
h) O controle concentrado na constitucionalidade, que oferece mais
estabilidade ao texto constitucional e, portanto, essencial manuteno
do equilbrio entre os diversos entes federativos, j que a soluo de
seus eventuais conflitos reside na prpria Constituio;
i) A adoo de um federalismo tricotmico, com trs manifestaes
de poder (Local, Regional, Nacional), em vez de duas, como no
federalismo clssico, dual (Nacional e Regional) norte-americano;
j) Por fim, deve-se recordar que a forma federativa do estado Nacional
brasileiro "clusula ptrea" e limite material reforma constitucional
(art. 60, 4, 1).

15.2.2 O Equilbrio Federativo

Com a finalidade de estabelecer um equilbrio na federao brasileira,


o constituinte previu no art. 19 uma srie de vedaes que devem ser
respeitadas por todos os entes, quais sejam: a) estabelecer cultos religiosos
ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com
eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada,
na forma da lei, a colaborao de interesse pblico; b) recusar f aos
documentos pblicos; c) criar distines entre brasileiros ou preferncias
entre si.
A primeira vedao se origina da opo pela liberdade religiosa feita
pelo Estado Laico brasileiro. Da porque as unidades federativas no podem
criar cultos, tampouco concorrer com dinheiro pblico para que se exera
a atividade religiosa, muito menos restringir a sua prtica por meio de
imposies administrativas desnecessrias. A colaborao estatal na forma
da lei dever ser feita de maneira a no discriminar as diversas religies.
A segunda vedao, em nome da harmonia entre os entes da federao,
seus documentos pblicos no podem deixar de ser reconhecidos tanto pelos
particulares como para cada um dos entes.

FLAVIA BAHIA 257


O princpio da igualdade lastreia a terceira vedao, impedindo que um
ente da federao discrimine o indivduo de outra unidade, pois so todos
"filhos" de um nico pas, independentemente da regio de sua residncia.
Ademais, a discriminao autorizada entre os brasileiros s pode ser
realizada pela prpria Constituio, na forma do art. 12, 2".

15.3 AUTONOMIA X SOBERANIA

A soberania uma qualidade do Estado, ou segundo alguns autores, um


dos elementos do Estado, que pode ser analisado sob a perspectiva interna
- dando unidade Federao - e externa, ao ser reconhecido e respeitado
perante a comunidade jurdica internacional. A autonomia, entretanto, est
alinbada apenas ao ambiente interno do pas e se identifica pela capacidade
poltica interna do ente federativo, caracterizada pela trplice capacidade
de: auto-organizao (consistente no poder de elaborar as leis prprias),
autogovemo (com manifestaes de Legislativo, Executivo e Judicirio
prprio) e autoadministrao (com administrao descentralizada e servios
pblicos prprios).
A federao brasileira singular, pois possui trs eixos de poder
(nacional, regional e local) que se manifestam por meio de quatro entes
federativos, Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal (que exprime o
poder regional e local), cujas manifestaes da autonomia se diferenciam de
acordo com a previso constitucional.

15.4 DA UNIO

A Unio pessoa jurdica de direito pblico interno formada pelas demais


partes componentes do pas, dotada de executivo, legislativo e judicirio
prprios (autogoverno), auto-organizada pela Constituio Federal, com
administrao prpria, sendo, portanto, autnoma, e no se confunde com
a Federao, que pessoa jurdica de direito pblico externo, reconhecida
pela comunidade internacional em razo de sua soberania. Importante
destacar que so os rgos da Unio que representam a Federao nos atos
de Direito Internacional~ mas no a Unio quem aparece, e sim a Repblica
Federativa do Brasil, de que ela apenas urna das entidades cornponentes. 258

258. AFONSO DA SILVA, Jos. Comentrio Contextual Constituio, Malheiros, So


Paulo, 2005, p. 254.

258 EmmM hMAooR [ COLEO DESCOMPUCANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO


Organizao do Estado - Cap11u1o 15

Os demais pases no reconhecem nos Estados-membros e nos


Municpios personalidades de Direito Internacional, pois eles so apenas
pessoas jurdicas de direito pblico do Brasil (internas). No mbito interno, a
Unio atua como nma das pessoas jurdicas de direito pblico que compem
a Federao, ou seja, exerce, em nome prprio, a parcela de competncia
que lhe atribuda pela Constituio.

Bens da Unio: O Cdigo Civil lista no art. 99 os bens que so


considerados pblicos, ficando a cargo do art. 20 da CRFB/88 listar os bens
pblicos que pertencem Unio. Os bens pblicos podem ser classificados
em:

De uso comum do povo: So utilizados pela coletividade, como rios,


mar, praas, ruas;
De uso especial: Tarubm so utilizados pela coletividade, mas esto
destinados a atividades especficas do Estado. Ex.: prdios destinados
s reparties pblicas;
Dominicais: Constituem o patrimnio da Unio, Estados, Mllllicpios,
Distrito Federal e entidades da Administrao Direta e Indireta como
objeto de direito real ou pessoal. Ex.: terreno sem qualquer utilizao.

Os bens da Unio, como bens pblicos, so impenhorveis, inalienveis


(enquanto afetados, devendo obedecer s regras da Lei 8.666/93 para
alienao) e imprescritveis (no se sujeitam aquisio por meio de
usucapio).
De acordo com o art 20, da CRFB/88, so bens da Unio:
I) os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser
atribudos (por fora de doao, compra, desapropriao etc);

FLAVIA BAHIA 259


11- as terras devolutasl 59 indispensveis defesa das fronteiras,
das fortificaes e construes militares, das vias federais de
comunicao e preservao ambiental, deyinidas em lei;
/li- os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos
de seu domnio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam
de limites com outros pases, ou se estendam a territrio
estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos
marginais e as praias fluviais;
IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros
pases; as praias martimas; as ilhas ocenicas e as costeiras,
excludas, destas, as que contenham a sede de Municpios,
exceto aquelas reas afetadas ao servio pblico e a unidade
ambienta/federa/, e as referidas no art. 26, I!;
V- os recursos naturais da plataforma continental e da zona
econmica exclusiva;
VI- o mar territoria/260;
VII- os terrenos de marinha e seus acrescidos;
VIII- os potenciais de energia hidrulica;
IX- os recursos minerais, inclusive os do subsolo;
X- as cavidades naturais subterrneas e os stios arqueolgicos
e pr-histricos~

259. De acordo com o Dec-Lei n~ 9.760/66:


Art. 5o So devolutas, na faixa da fronteira, nos Territrios Federais e no Distrito
Federal, as terras que, no sendo prprios nem aplicadas a algum uso pblico federal,
estadual territorial ou municipal, no se incorporaram ao domnio privado: a) por
fora da Lei no 601, de 18 de setembro de 1850, Decreto no 1.318, de 30 de janeiro de
1854, e outras leis e decretos gerais, federais e estaduais; b) em virtude de alienao,
concesso ou reconhecimento por parte da Unio ou dos Estados; c) em virtude de lei
ou concesso emanada de governo estrangeiro e ratificada ou reconhecida, expressa
ou implicitamente, pelo Brasil, em tratado ou conveno de limites; d) em virtude de
sentena judicial com fora de coisa julgada; e) por se acharem em posse contnua e
incontestada com justo ttulo e boa f, por termo superior a 20 (vinte) anos; f) por se
acharem em posse pacfica e ininterrupta, por 30 (trinta) anos, independentemente de
justo ttulo e boa f; g) por fora de sentena declaratria proferida nos termos do art.
148 da Constituio Federal, de 10 de Novembro de 1937.
260. Conforme o art. Art. }0 da lei no 8.617/93:
O mar territorial brasileiro compreende uma faixa de doze milhas martima de
largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular, tal
como indicada nas cartas nuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente no
Brasil.

260 EoJTORA ARMAOC'Q I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO


Organizao do Estado - Captulo 15

XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios (neste


dispositivo a Constituio reitera o disposto no art. 231, onde
so reconhecidos aos ndios os seus direitos sobre a terra).

15.5 DOS ESTADOS FEDERADOS

Os Estados-membros so as organizaes jurdicas das coletividades


regionais para o exerccio, em carter autnomo, das competncias que
lhes so deferidas pela Constituio FederaL No so soberanos, e sim
autnomos. Entre Estados e Unio no h hierarquia, convivendo todos em
um mesmo nvel jurdico, razo pela qual a Unio no pode interferir nos
assuntos que a Constituio reserva aos Estados.

a) Caractersticas da autonomia estadual:


Autogoverno - Os Estados possuem os poderes legislativo (art.
27, CRFB/88), executivo (art. 28,CRFB/88) e judicirio (art.
125,CRFB/88);
Auto-organizao - Por meio de seu poder constituinte
decorrente elaboram as suas constituies (art. 25, CRFB/88);
Autolegislao -Capacidade de elaborar leis prprias (art. 25,
CRFB/88);
Autoadministrao - a existncia de rgos e servidores
prprios, formadores da administrao pblica estadual;
Autonomia tributria, financeira e oramentria - H
atividade financeira, tributos (art. 155,CRFB/88) e oramento
prprios dos Estados-membros.

b) Bens dos Estados: Os bens que se incluem no patrimnio do Estado


esto previstos no art. 26, CRFB/88.

Na forma do art. 26, incluem-se entre os bens dos Estados:


I- as guas superficiais ou subterrneas, fluentes, emergentes
e em depsito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as
decorrentes de obras da Unio;
I! - as reas, nas ilhas ocenicas e costeiras, que estiverem
no seu domnio, excludas aquelas sob domnio da Unio,
Municipios ou terceiros;
111- as ilhas fluviais e lacustres no pertencentes Unio (O
FLAVIA BAHIA 261
art. 20, TV. declara que se incluem entre os bens da Unio
apenas as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com
outros pases);
IV- as terras devolutas no compreendidas entre as da Unio.

c) Criao de Estados e Territrios- art. 18 3' da CRFB/88.


O art. 18 3' prev os requisitos para criao de novos Estados e
Territrios. Territrios no tm autonomia, so apenas descentralizao
poltico-administrativa da Unio. Por isso no tm status de ente federativo.
Mas a CRFB/88 no veda a criao de novos territrios.
Como j mencionado, no permitido o direito de secesso; o pacto
federativo indissolvel, no se admite que um Estado forme um novo
pas. Mas permite-se criao de novos Estados, fuso e desmembramento
de Estados.
So requisitos para criao, fuso e desmembramento de Estados:
Plebiscito da populao diretamente interessada;
Lei complementar do Congresso Nacional.

A Lei 9709/98 prev que a expresso "populao diretamente


interessada" refere-se populao de todo o Estado, e no somente da
parte do Estado que se pretende desmembrar. Em nome do princpio da
unidade socioeconmica e cultural, toda a populao do Estado precisa ser
consultada. A constitucionalidade deste dispositivo foi confirmada na ADI
2650 (lnf. 637).
Aps o plebiscito favorvel, deve ser elaborada LC do Congresso
Nacional. uma lei em sentido formaL mas de efeitos concretos. Essa
lei de efeitos concretos j foi admitida pelo STF como objeto do controle
concentrado (ver ADI 2240 e 3682).
Considerando a soberania popular, uma vez aprovada a criao por meio
do plebiscito, seria possvel defender a obrigatoriedade de edio da lei.
No entanto, no h prazo para edio desta lei. Se no foi editada em prazo
razovel, seria possvel o ajuizamento de ADO. Ocorre que, na prtica,
a menos que fosse adotada uma posio concretista em ADO (que no
encontra precedentes, exceto na ADI 3682), no haveria como compelir o
Legislativo a editar a lei.

262 EorroRA ARMAOOR j COLEO DESCOMPUCANOO DIREITO CONSTITUCIONAL 311 EDIO


Organizao do Estado - Capitulo 15

15.6 DOS MUNICPIOS

O Brasil possui uma forma bem peculiar de federao. A despeito das


demais federaes possurem um modelo dual, bipartido entre a Unio
e os Estados, a nossa tricotmica, onde se reconhece ao municpio um
verdadeiro ente federativo, em que pese no termos registro de nenhuma
outra federao que assim o intitule. 261
a) Capacidades dos municpios:
Capacidade de autogovemo - elegem os seus prefeitos e os seus
vereadores, no havendo, no entanto, Poder Judicirio prprio;
Capacidade de auto-organizao - Lei orgnica prpria (art29,
CRFB/88). O STF entende que as leis orgnicas dos Municpios
no so manifestaes de poder constituinte decorrente, e
assim no possvel que sejam parmetro para controle de
constitucionalidade;
Capacidade de autolegislao - elaborao de leis municipais
sobre reas que so reservadas sua competncia exclusiva e
suplementar;
Capacidade de autoadministrao existncia de uma
Administrao Pblica municipal prpria, para manter e prestar os
servios de interesse local;
Capacidade de autonomia tributria e financeira - instituio de
tributos prprios para aplicao de suas rendas.

Diante do fato de que os Municpios no possuem Judicirio prprio,


tampouco so representados pelo Senado Federal no poder legislativo
central, muito menos so reconhecidos entes federativos em outros pases,
Jos Afonso da Silva faz crticas sobre a incluso efetiva do municpio no rol
de entes da federao brasileira, a saber: "(... )No porque uma entidade
territorial tenha autonomia poltico-constitucional que necessariamente
integre o conceito de entidade federativa.( ... ) No existe federao de

261. Pro f. Paulo Bonavides afirma


"No conhecemos uma nica forma de unio federativa contempornea onde o principio da
autonomia municipal tenha alcanado grau de caracterizao poltica e jurdica to alto e
expressivo quanto aquele que consta da definio do novo modelo implantado no pas com a
carta de 1988, a qual impe aos aplicadores de princpios e regras constitucionais uma viso
hennenutica muito mais larga tocante defesa e sustentao daquela garantia". (Curso de
Direito Constitucional, Malheiros, 18" ed., So Paulo, p. 347)

FLAVIA BAHIA 263


Municpios. Existe federao de Estados. Estes que so essenctats ao
conceito de qualquer federao (... ) Em que muda a federao brasileira
com o incluir os Municpios como um de seus componentes?"
Em que pese as crticas do renomado jurista, no paira dvidas sobre a
incluso dos Municpios como entes federativos pela Constituio de 1988,
de acordo com os dispositivos constitucionais e com a sua interpretao
jurisdicionaF62
b) Criao de novos Municpios- art. 18 4' da CRFB/88
A criao de novos Municpios tem amparo no art. 18 4' da CRFB/88.
De acordo com o texto constitucional, so requisitos para criao de novos
Municpios:
Estudo de viabilidade
Plebiscito
Lei estadual
Lei complementar federal
A exigncia de lei complementar fruto da EC/!5, com o objetivo
de frear a criao de Municpios. No entanto, at a presente data no foi
editada a lei complementar exigida pelo Constituinte originrio, o que fez
com que todo Municpio criado por meio de lei estadual a partir da EC/15
tivesse sua constitucionalidade questionada. O STF, na ADI 2240, declarou
a inconstitucionalidade da norma, mas sem pronunciar a nulidade. Fixou
prazo de 24 meses para regularizao de um determinado Municpio. S
que durante este prazo de 24 meses veio a EC 57/08, alterando o art. 96
do ADCT, regularizando a situao de todos os Municpios criados sem
amparo da lei complementar federal, cuja lei tenha sido publicada at 31 de
dezembro de 2006. Podemos concluir, portanto, que todos os Municpios
criados a partir de 1' de janeiro de 2007 esto com a sua situao irregular e
a lei estadual de criao inconstitucional.

262. A ttulo de exemplo:


"Longe fica de vulnerar a autonomia municipal, considerado o decreto do Chefe do
Poder Executivo, deciso mediante a qual se glosa ato proibindo, em todo o territrio
do municpio, a fabricao e comercializao de armas de fogo e munio." (STF, AI
189-433-AgR, Rei. Min. Marco Aurlio, julgamento em 29-9-97, DJ de 21-11-97).
E ainda:
Constituio do Estado do Cear. Atividade peculiar aos municpios estabelecida
compulsoriamente. Interveno que, aparentemente, fere a autonomia municipal."
(STF, ADI 307-MC, Rei. Min. Clio Borja,julgamento em 29-6-90, DJ de 28-9-90)

264 ED1TORA ARMADOR I COLEO DESCOMPUCANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL - 3a EDIO


Organizao do Estado - Cap(tulo 15

15.7 DO DISTRITO FEDERAL

A Constituio de 1988 tambm inovou ao atribuir ao Distrito Federal o


status de ente federativo, possuindo Legislativo (identificado pela Cmara
legislativa) e Executivo (representado pelo Governador), de acordo com o
art. 32. Entretanto, seu Poder Judicirio tutelado pela Unio Federal, na
forma do art. 21, XIII, da CRFB/88. Como a Constituio no permite a
sua diviso em Municpios (art.32), a competncia legislativa deste ente
peculiar da federao, compreende as que so atribudas aos Estados e aos
Municpios, por isso produz leis distritais de matria estadual e tambm
municipaL
tambm uma pessoa jurdica de direito pblico e no se confunde
com Braslia, que capital federal, localizada em seu territrio. Possui
Lei Orgnica, que tambm manifestao legislativa (fruto do poder
constitudo) e ainda tem seu prprio quadro de servidores, que devem
respeitar ao disposto nos arts. 37 a 41 da CRFB/88.

15.8 DOS TERRITRIOS

Os territrios no so pessoas polticas e possuem mera capacidade


administrativa. Isso significa que no legislam. No so entes federativos
e por isso no integram a Federao. A criao, a transformao em Estado
ou a reintegrao a este dependero de lei complementar. O Governador
escolhido pelo Presidente da Repblica.
Alguns doutrinadores entendem que os territrios so descentralizaes
polticas da prpria Unio Federal e possuem status de autarquia.

15.9 INTERVENO

Princpio da no interveno
O princpio que norteia a interveno o da no interveno, pois ela
a anttese da autonomia, tendo em vista que afasta momentaneamente a
atuao autnoma do Estado, Distrito Federal ou Municpio. Seu objetivo
proteger a estrutura federativa contra os abusos e os atos das ordenaes
jurdicas parciais que contrariem as normas constitucionais presentes nos
arts. 34 e 35, da CRFB/88. Visa preservar a soberania do Estado Federa~
sendo, portanto, uma medida poltica de exceo, que poder restringir
temporariamente qualquer um dos poderes do ente federativo, sendo
FLAVIA BAHIA 265
possvel de ser realizada no Executivo, no Legislativo e ainda no Judicirio.
Destaque-se que a interveno ocorre da entidade federativa "maior"
para a "menor", pois no existe interveno de baixo para cima. Com isso,
a Unio pode intervir no Distrito Federal e nos Estados, e esses nos seus
Municpios. A Unio s poder intervir em Municpios de Territrios, por
no ser este ente federativo com capacidade de intervir.
O Decreto Interventivo, por fora do art. 84, X, da CRFB/88, de
exclusividade do Presidente da Repblica (em caso de interveno federal)
ou do Governador de Estado (caso se trate de interveno estadual).

15.9.1 Hipteses Constitucionais Taxativas

A enumerao das hipteses de interveno pela Constituio Federal


exaustiva ou "nurnerus clausus", no podendo ser acrescentadas outras
hipteses pela legislao. Nem mesmo atravs de emenda constitucional,
pois estaria fragilizando a ordem federativa tal como desenhada no texto
constitucional, o que vedao material e explcita do texto constitucional
na forma do art. 60, 4', I.

15.9.2 Natureza Jurdica

A natureza jurdica da interveno a de um ato poltico-administrativo.


Significa que pressupe um juzo poltico do Presidente da Repnblica ou
do Governador do Estado que a decretou (interveno, respectivamente,
federal ou estadual). Importante destacar que, apesar de ser poltico, no
completamente discricionrio, pois as hipteses esto presentes na
Constituio e, se configuradas, o decreto interventivo dever ser, de
maneira razovel, editado.

15.9.3 Espcies de Interveno

A interveno poder ser, de acordo com o tratamento jurdico a ela


destinado pelos arts. 34 a 36 espontnea ou provocada, a saber:

a) Espontnea- aquela iniciada pelo Chefe do Executivo competente,


depois de verificados os seus pressupostos de fundo, sendo
desnecessria a requisio ou solicitao de alguma autoridade ou
poder. Seriam hipteses dessa interveno:

266 EorroAA ARMADoR 1 COLEO DESCOMPLICANDO DIREITO CONSTITUCIONAL 3a EDIO


Organizao do Estado - Captulo 15

se federal, para: art 34, I - manter a integridade nacional; !I -


repelir invaso estrangeira ou de uma unidade da Federao em
outra; III- pr termo a grave comprometimento da ordem pblica;
V - reorganizar as finanas da unidade da Federao que: a)
suspender o pagamento da dvida fundada por mais de dois anos
consecutivos, salvo motivo de fora maior; b) deixar de entregar
aos Municpios receitas tributrias fixadas nesta Constituio~
dentro dos prazos estabelecidos em lei;
se estadual, caso: art. 35, I - deixar de ser paga, sem motivo de
fora maior, por dois anos consecutivos, a dvida fundada; li - no
forem prestadas contas devidas, na forma da lei; lii- no tiver sido
aplicado o mnimo exigido da receita municipal na manuteno
e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de
sade.

b) Provocada - aquela que depende de solicitao ou requisio de


autoridade ou poder. Se federal, para:
art. 34, IV - garantir o livre exerccio de qualquer dos Poderes nas
unidades da Federao; neste caso, de acordo com o art. 36, I, se
houver solicitao (faculdade) do Poder Legislativo ou Executivo
coacto ou impedido ou de requisio (obrigatoriedade) do STF caso
se trate de restrio ao Poder Judicirio;
art. 34, VI - prover a execuo de lei federal, ordem ou deciso
judicial, neste caso, na forma do art. 36, !I, depender de requisio
(obrigatoriedade) do Supremo Tribunal Federal, do Superior
Tribunal de Justia ou do Tribunal Superior Eleitoral, caso se trate
de desobedincia a ordem ou deciso judiciria; e ainda, na forma
do art. 36, III, de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de
representao do Procurador-Geral da Repblica, no caso de recusa
execuo de lei federal;
art. 34, VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios
constitucionais (denominados de princpios constitucionais sensveis):
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico;
b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao
de contas da administrao pblica, direta e indireta; e) aplicao
do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais,
compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e
desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade.

FLAVIA BAHIA 267


Neste casos, na forma do art. 36, UI, depender de provimento, pelo
Supremo Tribunal Federal, de representao do Procurador-Geral da
Repblica. (Neste caso ser proposta uma ADI interventiva federal,
que ser estudada em captulo prprio).

Caso seja estadual, a interveno provocada dever ser realizada na


forma do art. 35, IV, ou seja, se o Tribunal de Justia der provimento a
representao para assegurar a observncia de princpios indicados na
Constituio Estadual, ou para prover a execuo de lei, de ordem ou de
deciso judicial. (Neste caso ser proposta uma ADI interventiva estadual,
que tambm ser analisada em captulo especfico).

15.9.4 Pressupostos do Decreto Interventivo

Como j tratamos, a interveno dever ser realizada com exclusividade


pelo Chefe do Executivo, e o decreto interventivo dever fixar amplitude,
prazo e as condies de execuo e a nomeao ou no de interventor. Se
a interveno se der no Poder Executivo, imprescindvel a nomeao de
interventor para que exera as funes de Governador ou de Prefeito, se for
o caso. possvel, no entanto, interveno sem interventor. Ressalte-se que
a interveno ser sempre temporria (art. 36, 4').
Na forma dos art. 90, I e 91, 1', 11, da competncia dos Conselhos da
Repblica e da Defesa Nacional se pronunciarem sobre o assunto, ainda que
em parecer no vinculativo, sem prazo fixado pela Constituio.

15.9.5 Controle Poltico

a submisso do decreto de interveno ao Congresso Nacional ou


Assembleia Legislativa no prazo de 24h. Nos casos do art. 34, VI e VII e
35, IV dispensada a referida apreciao. Se houver rejeio por parte do
Congresso ou da Assembleia, conforme o caso, a interveno dever ser
suspensa imediatamente, sob pena de inconstitucionalidade, e a sua eventual
manuteno poder ensejar o cometimento de crime de responsabilidade do
Chefe do Executivo.

268 EDITOAA ARMAooo I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL 3a EDIO


Organizao do Estado - Captulo 15

15.9.6 Controle Jurisdicional

O Judicirio no ficar afastado da apreciao das ilegalidades cometidas


durante a medida de exceo, na forma do art. 5, XXXV.

15.9.7 Interveno da Unio em Municpios de Territrios (art. 35)

Se a interveno da Unio for a Municpio de Territrio, a medida ser


federal e segue as observaes feitas sobre o art. 35, sendo que o decreto
ser presidencial e submetido ao Congresso Nacional.

15.9.8 Repartio de Competncias

O Professor Jos Afonso da Silva define competncia como "a faculdade


juridicamente atribuda a uma entidade ou a um rgo ou agente do
Poder Pblico para tomar decises". Segundo ele, o princpio geral que
norteia a repartio de competncia entre as entidades federativas o da
predominncia de interesses, pelos quais cabem Unio as matrias e
questes de predominante interesse geral, nacional; aos Estados cabein as
matrias e assuntos de predominante interesse regional; e aos municpios
concernem os assuntos de interesse local.

a) A repartio de competncias e o princpio da predominncia de


interesses
Uma das caractersticas principais da federao a repartio de
competncias que exterioriza justamente qual a parcela de poder interno
que possui para a tomada das decises polticas. Cada pas tem o seu
prprio modelo federativo de repartir o poder internamente, uns mais
descentralizados, como o caso dos Estados Unidos; outros, como o Brasil,
possuem uma forte concentrao de poderes na Unio, deixando poderes
remanescentes para os Estados.
A diviso das competncias internas deve seguir o princpio da
predominncia de interesse (apesar de no ser de simples identificao).
Com isso, as matrias que sejam de interesse nacional, ou geral. devem ser
tratadas pela Unio Federal; os assuntos relativos s regies aos Estados
e de predominncia local, aos Municpios. Na prtica, alguns assuntos se
confimdem, como, por exemplo, a seca do Nordeste, apesar de preocupao
efetiva dos estados dessa regio, no deixa de ser tambm de interesse

FlAVIA BAHIA 269


nacional.
As competncias podem ser divididas genericamente como legislativas
(que determinam uma diviso de poder legiferante entre os entes);
administrativas (delimitam decises polticas) e tributrias. Estas ltimas,
como so analisadas de forma especial pelo direito tributrio, no receberam
nossa ateno nesse trabalho.

b) A competncia legislativa
As competncias legiferantes dos entes federativos, de acordo com a
Constituio, podem ser:

1) Privativas da Unio Federal, quanto aos assuntos de interesse nacional,


na forma do art. 22, podem ser objeto de delegao com relao a matrias
especficas, por meio de lei complementar aos Estados e Distrito Federal
(art. 22, pargrafo nico). H rica jurisprudncia do STF sobre a invaso da
competncia privativa dos entes federativos s matrias atinentes Unio
FederaF63 ;

263. A ttulo de exemplo:


Smula Vinculante 2: " inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que
disponha sobre sistemas de consrcios e sorteios, inclusive bingos e loterias."
"Trnsito: idade mnima para habilitao a conduzir veculo automotor: matria de
competncia privativa da Unio: inconstitucionalidade de legislao estadual a respeito."
(ADI 476, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 18-2-99, DJ de 9-4-99);
"Parcelamento do pagamento de multas de trnsito, sem correo. Incompetncia do Estado-
Membro para dispor sobre a matria que est prevista no Cdigo de Trnsito Brasileiro.
Ausncia de lei complementar, art. 22, pargrafo nico da CRFB/88. Inconstitucionalidade
formal, vcio de competncia." (ADI 2.432-MC, Rel. Min. Nelson Jobim, julgamento em
7-601. DJ de 21901);
" Unio, nos termos do disposto no artigo 22, inciso I, da Constituio do Brasil, compete
privativamente legislar sobre direito processual. Lei estadual que dispe sobre atos de Juiz,
direcionando sua atuao em face de situaes especficas, tem natureza processual e no
meramente procedimental." (ADI 2.257, Rei. Min. Eros Grau, julgamento em 6-4-05, DJ de
26-8-05);
''Invade a competncia da Unio, norma estadual que disciplina matria referente ao valor que
deva ser dado a uma causa, tema especificamente inserido no campo do Direito Processual."
(ADI 2.655, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 9-3-04, DJ de 26-3-04)
SMULA VINCULANTE 39
Compete privativamente Unio legislar sobre vencimentos dos membros das polcias civil
e militar e do corpo de bombeiros militar do Distrito Federal.
SMULA VINCULANTE 46
A definio dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de
processo e julgamento so da competncia legislativa privativa da Unio.

270 EDITORA ARMAOOR I COLEO DESCOMPUCANDO " DIREITO CONSTITUCIONAL 3" EDIO
Organizaao do Estado - Captulo 15

2) Concorrentes entre Unio, Estados e Distrito Federal, na forma


do art. 24. Nessa situao264 os entes da federao citados legislam em
colaborao, tendo em vista que os assuntos relacionados no dispositivo
dizem respeito ao interesse tambm regionaL Dos pargrafos do artigo em
anlise se extrai ainda: a competncia da Unio em editar normas gerais
(art. 24, 1'), a competncia suplementar dos Estados e Distrito Federal
para adaptarem as normas gerais s suas prprias realidades (art. 24, 2'), a
competncia legislativa plena dos Estados e Distrito Federal para atender s
uas peculiares (art. 24, 3'), sendo que com a supervenincia da lei federal,
suspender-se- a legislao distrital ou estadual no que forem contrrias
nova legislao. (art. 24, p. 4)
3) Enumeradas ou expressas dos Municpios e do Distrito Federal, de
acordo com o art. 30, I, para legislar sobre assuntos de interesse loca\'65 ;

264. Diante de normas estaduais e distritais que avanam aos limites previstos para a sua
competncia, tambm h julgados do STF sobre a competncia concorrente, vejamos alguns
deles:
'1-ei n. 7.737/2004, do Estado do Esprito Santo. Garantia de meia entrada aos doadores
regulares de sangue. Acesso a locais pblicos de cultura esporte e lazer. Competncia
concorrente entre a Unio, Estados~ Membros e o Distrito Federal para legislar sobre direito
econmico. Controle das doaes de sangue e comprovante da regularidade. Secretaria de
Estado da Sade. Constitucionalidade." (ADI 3.512, Rei. Min. Eros Grau, julgamento em
15-2-06, DJ de 23-6-06);
"Lacres eletrnicos nos tanques dos postos de combustveis. Competncia concorrente que
permite ao Estado regular de forma especfica aquilo que a Unio houver regulado de forma
geral." (ADI 2.334, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 24-4~03, DJ de 30~5~03);
"IPVA. Lei estadual. Alquotas diferenciadas em razo do tipo do veculo. Os Estados-
membros esto legitimados a editar normas gerais referentes ao IPVA, no exerccio da
competncia concorrente prevista no artigo 24, 3, da Constituio do Brasil. No h
tributo progressivo quando as alquotas so diferenciadas segundo critrios que no levam
em considerao a capacidade contributiva." (RE 414.259~AgR, Rel. Min. Eros Grau,
julgamento em 24-6-08, DJE de 15~8-08).
265. Sobre o assunto, vejamos abaixo alguns julgados do STF:
" competente o Municpio para fixar o horrio de funcionamento de estabelecimento
comercial." (STF, SM. 645)
"Ao direta. Resoluo n. 12.000~001, do Secretrio de Segurana do Estado do Piau.
Disciplina do horrio de funcionamento de estabelecimentos comerciais, consumo e assuntos
anlogos. Inadmissibilidade. Aparncia de ofensa aos arts. 30, I, e 24, V e VI, da CRFB/88.
Usurpao de competncias legislativas do Municpio e da Unio. Liminar concedida com
efeito ex nunc. Aparenta inconstitucionalidade a resoluo de autoridade estadual que,
sob pretexto do exerccio do poder de polcia, discipline horrio de funcionamento de
estabelecimentos comerciais, matria de consumo e assuntos anlogos." (STF, ADI 3.731-
MC, Rel. Min. Cezar Peluso,julgamento em 29~8~07, DJ de 11~ 10-07).
"Os Municpios tm autonomia para regular o horrio do comrcio local, desde que no

FLAVIA BAHIA 271


4) Suplementar dos Municpios, na forma do art. 30, !I, quando
suplementar a legislao federal e estadnal, no que couber; (no que tange s
matrias do art. 24)
5) Residual, remanescente ou reservada aos Estados, na forma do art. 25,
I'. De acordo com os poderes remanescentes, os Estados podero legislar
sobre assuntos que no foram destinados expressamente Unio Federal
nem aos Municpios. Como a Constituio destinou muitas competncias
legislativas aos demais entes, o poder remanescente estadual ficou esvaziado,
diante de ser praticamente inexistente legislar sobre assuntos no destinados
aos demais entes;
6) Enumeradas ou expressas dos Estados, na forma do art. 25, 2' e 3'.
Esses dispositivos apresentam raras competncias legislativas reservadas
aos Estados expressamente pela Constituio, a saber:
2' - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante
concesso, os servios locais de gs canalizado, na forma da
lei, vedada a edio de para a sua regulamentao.

3'. Os Estados podero, mediante lei complementar,


instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e
microrregies, constitudas por agrupamentos de municpios
limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a
execuo de funes pblicas de interesse comum".
c) A competncia administrativa
As competncias de natureza poltico-administrativas, ainda chamadas
de materiais, podem ser:
1) Exclusivas da Unio Federal, na forma do art. 21. Ressalte-se que no
h possibilidade de delegao, tendo em vista que tratam de assuntos que
concetnem, em sua maioria, ao interesse nacional;
2) Comuns, cumulativas ou paralelas da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e Municpios, que atuam administrativamente no sentido de
preservar todas as matrias presentes no art. 23;
3) Expressas ou enumeradas dos Municpios e do Distrito Federal, na
forma do art. 30, III a IX, pois tratam de assuntos de interesse local;

infrinjam leis estaduais ou federais vlidas, pois a Constituio lhes confere competncia
para legislar sobre assuntos de interesse local." (STF, AI 622.405-AgR, Rei. Min. Eros Grau,
julgamento em 22-5-07, DJ de 15-6-07)

272 EorroRA ARMADoR I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO


Organizao do Estado - Caprtulo 15

4) Residual, remanescente ou reservada aos Estados, na forma do art. 25,


1". Como j tratamos, de acordo com os poderes remanescentes os Estados
podero cuidar dos assuntos que no foram destinados expressamente
Unio Federal nem aos Municpios. Mais uma vez, podemos reforar que
como a Constituio destinou muitas competncias administrativas aos
demais entes, o poder remanescente estadual ficou prejudicado.

FLAVIA BAHIA 273


CAPTULO 16

MECANISMOS DE
DEFESA DO ESTADO

FlJl.VIA BAHIA
Mecanismos de Defesa do Estado Capitulo 16

16.1 DO SISTEMA CONSTITUCIONAL DAS CRISES

A democracia o equilbrio mais estvel entre os grupos do poder.


Segundo Jos Afonso da Silva266 , fora desses parmetros democrticos, as
competies pelo poder geram uma situao de crise, que poder assumir as
caractersticas de crise constitucional, e, esta, se no for convenientemente
administrada, governada, poder provocar o rompimento do equilbrio
constitucional e, por conseguinte, pr em risco as instituies democrtcas.
O sistema constitucional das crises poderia ser definido como o conjunto
ordenado de normas constitucionais que, informadas pelos princpios da
necessidade, da proporcionalidade e da temporariedade, tm por objeto
as sitnaes de crise e por finalidade o restabelecimento da normalidade
constitucional.
As crises podem ser resolvidas com a decretao do estado de exceo
(de legalidade extraordinria) que deve cessar, to logo as situaes
motivadoras da sitnao de anormalidade forem extintas.
O Estado de Stio fora, realmente, o tipo de estado de exceo que
tradicionalmente vigorou no Brasil, presente na histria do constitucionalismo
desde 1934'67 Em 13 de dezembro de 1968, o povo brasileiro vivenciou
perplexo um estado de legalidade extraordinria permanente com a
decretao do Ato institncional n 5, sendo este ltimo exemplo moderno de
situao de "emergncia" do pas.
O aparato constitncional de 1988 para as situaes de crise est
centralizado nos arts. 136 a 141, que tratam do estado de defesa e do estado
de stio, que sero brevemente analisados a seguir.

16.2 PRINCPIOS INFORMADORES DO ESTADO DE DEFESA


E DO ESTADO DE STIO'"

Necessidade - que significa a justificativa imperiosa das medidas,


caso contrrio estaria configurado um golpe de Estado, simples
arbtrio;
266. AFONSO DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, 23a ed.,
Malheiros, So Paulo, 2004, p. 740/741.
267.A ttulo de exemplo: na CRFB 1934, art. 175- Estado de Stio; no texto de CRFB 1937,
art. 166- Estado de emergncia e em caso de invaso armada, estado de guerra; em 1946,
art. 206- Estado de Stio; na CRFB 1967, art. 152- Estado de Stio~ na EC 1169, art. 155
-Estado de Stio.
268. AFONSO DA SILVA, Jos Afonso. Ob. cit. p. 741.

FLAVIA BAHIA 277


Temporariedade - necessrio que se fixe um tempo limitado para a
vigncia da legalidade extraordinria;
Proporcionalidade - as medidas devem ser proporcionais aos fatos que
justificaram a sua adoo.

16.3 REQUISITOS PARA O ESTADO DE DEFESA

So requisitos para o Estado de Defesa, na forma do art. 136:

a) Existncia de grave permrbao da ordem pblica ou da paz social,


ou ainda, manifestao de calamidade de grandes propores na
natureza que atinja a mesma ordem pblica ou a paz social;
b) Impossibilidade de restabelecer, pelas vias de normalidade, a ordem
pblica e a paz social;
c) Consulta prvia ao Conselho da Repblica e da Defesa Nacional;
d) Determinao, no Decreto do Presidente da Repblica, do tempo de
sua durao, que no poder ser superior a 30 (trinta) dias, prorrogveis
por apenas uma vez, por igual perodo (ou inferior, evidentemente),
se persistirem as razes que justificaram a sua decretao;
e) O ato dever ser apresentado ao Congresso Nacional em 24h, para
que aprecie o decreto. Caso negue, o Estado de Defesa ser extinto.
Se o Congresso N acionai estiver em recesso, ser convocado,
extraordinariamente, no prazo de cinco dias;
I) Localidade determinada, diferente do Estado de Stio, que poder ser
decretado em todo territrio nacional.

16.3.1 Medidas Coercitivas que podem vigorar durante o Estado de


Defesa

De acordo com o art. 136, I 0 , I e li, podem ser determinadas as seguintes


restries aos direitos fundamentais:

a) de reunio, ainda que exercida no seio das associaes;


b) sigilo das correspondncias;
c) sigilo de comunicao telegrfica e telefnica;
d) ocupao e uso temporrio de bens e servios, na hiptese de
calamidade pblica, respondendo a Unio pelos danos e custos
decorrentes~

278 El)rmRA ARMADOR I COLEO DESCOMPLICANDO " DIREITO CONSffiUGDNAL- 3a EDIO


Mecanismos de Defesa do Estado - Captulo 16

e) priso por crime contra o Estado, pelo executor da medida, que dever
comunic-la, com declarao do estado fisico ou mental do detido, ao
juiz competente (que dever ser imediatamente comunicado e relaxar
a priso se esta no for legal). Sendo que a priso ou deteno de
qualquer pessoa no poder ser superior a 10 (dez) dias, salvo quando
autorizada pelo Poder Judicirio.

Ressalte-se que o preso no pode ficar incomunicvel.

16.4 REQUISITOS PARA O ESTADO DE STIO

Na forma do art. 137, I e 11 e 138, so requisitos para a decretao do


estado de stio:

a) Comoo grave de repercusso nacional ou ocorrncia de fatos


que comprovem a ineficcia de medida tomada durante o estado de
defesa (137, I); ou ainda declarao de estado de guerra ou resposta
agresso armada estrangeira (137 ,11);
b) Consulta prvia ao Conselho da Repblica e da Defesa Nacional;
c) Autorizao, por parte da maioria absoluta do Congresso Nacional,
para que seja decretado, em atendimento solicitao fundamentada
do Presidente da Repblica. Solicitada autorizao para decretar o
estado de stio durante o recesso parlamentar, o Presidente do Senado
Federal, de imediato, convocar extraordinariamente o Congresso
Nacional para se reunir dentro de cinco dias, a fim de apreciar o ato;
d) Prazo, no caso do art. 137, I, de 30 (trinta dias), nem prorrogado,
de cada vez por prazo superior (o que se permite mais de uma
prorrogao) e na hiptese do art. 13 7, 11, poder ser mantido por
todo o tempo que perdurar a guerra ou a agresso armada estrangeira;
e) Pode ser decretado em todo o territrio nacionaL

16.4.1 Medidas que podem vigorar durante o Estado de Stio

Na vigncia do estado de stio com fimdamento no art. 137, I, s podero


ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas coercitivas:

FLAVIA BAHIA 279


a) obrigao de permanncia em localidade determinada;
b) deteno em edifcio no destinado a acusados ou condenados por
crimes comuns, o que acaba por deter as pessoas em priso dos
quartis da Marinha, do Exrcito ou da Aeronutica;
c) restries relativas inviolabilidade da correspondncia, ao sigilo das
comunicaes, prestao de informaes e liberdade de imprensa,
radiodifuso e televiso, na forma da lei (o que significa necessidade
de elaborao de uma lei que preveja a possibilidade e limites dessas
restries, que, como se nota, importam em interceptao e censura
aos meios de comunicao em geral; mas no se inclui, nessas
restries, a difuso de pronunciamento de parlamentares efetuados
em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa);
d) suspenso da liberdade de reunio;
e) busca e apreenso em domiclio, o que uma derrogao da
inviolabilidade do domiclio prevista no art. 5, XI;
f) interveno nas empresas de servios pblicos (empresas de
telecomunicaes, de transportes, de fornecimento de gua etc);
g) requisio de bens;

Quanto ao estado de stio com fundamento no art. 137,11, no h previso


constitucional expressa sobre as restries aos direitos fundamentais, mas
sabido que as medidas devem respeitar aos princpios informadores
do estado de legalidade extraordinrio: necessidade, temporariedade e
proporcionalidade.

16.5 CONTROLE POLTICO E JURISDICIONAL

Importante destacar que o estado de stio e o de defesa no podem


configurar situaes de arbtrio, porque so medidas constitucionalmente
regradas. Ambas esto sujeitas ao controle poltico e jurisdicional. Qualquer
pessoa prejudicada por medidas ou providncias do Presidente da Repblica
ou de seus delegados, executores ou agentes, com inobservncia das
prescries constitucionais no excepcionadas e das constantes do arts. 136
e 139, tem o direito de recorrer ao Poder Judicirio para responsabiliz-lo e
pedir a reparao do dano que lhe tenha sido causado.

280 EorrOAA AAMAllDR j COLEO DESCOMPUCANOO - DIREITO CONSTITUCIONAL 3" EDIO


Mecanismos de Defesa do Estado Captulo 16

Estado de Defesa x Estado de Stio

- No caso do inciso I do art. 137 da


30 dias, no prorrogado,
de cada vez por prazo superior (o
Mximo de 30 dias
que se permite mais de uma pror-
podendo ser prorrogado
rogao).
por mais 30 dias, uma
nica vez. Art. 136, 2" da
No caso do inciso 11 do art. 137
CRFB/88
CRFB/88: poder ser mantido
o tempo que perdurar a
a agresso armada

Sim. Art. 137, pargrafo nico da


No
CRFB/88

Sim. Art 136, caput da


Sim. Art. 137, caput da CRFB/88
CRFB/88

Pode ser decretado em todo


Localidade determinada
territrio nacional

A.AVIA BAHIA 281


De acordo com o art. 139, da
CRFB/88:
- No caso do inciso I do art. 137 da
CRFB/88:
a) obrigao de permanncia
De acordo com o art. 136, em determinada localidade; b)
1" e 3" da CRFB/88: jde,ten,c em edifcio no de,stirlaclo
a} de reunio, ainda que a acusados ou condenados por
exercida no seio das crimes comuns (o que acaba
associaes; b) sigilo por deter as pessoas em priso
das correspondncias; dos quartis da Marinha ou
c) sigilo de comunicao da Aeronutica); c) restries
telegrfica e telefnica; relativas inviolabilidade da
ocupao e uso correspondncla, ao sigilo das
de bens e servios, na comunicaes, prestao de
hiptese de calamidade informaes e liberdade de
pblica, respondendo a imprensa, radiodifuso e televiso,
i pelos danos e na forma da lei (o que significa
decorrentes; e) priso por necessidade de elaborao de
crime contra o Estado, uma lei que preveja a possibilidade
pelo executor da medida, e limites dessas restries). No
que dever comunic-la, se inclui, nessas restries, a
com declarao do estado difuso de pronunciamento de
fsico ou mental do detido, parlamentares efetuados em suas
ao juiz competente (que Casas Legislativas, desde que
dever ser imediatamente liberada pela respectiva mesa; d)
da liberdade dee ~:i~;::~:i
comunicado e relaxar
a priso se esta no for busca e apreenso em d 1i1
legal). Sendo que a priso f) interveno nas empresas de
ou deteno de qualquer servios pblicos; g) reaquisio
pessoa no poder ser de bens.
superior a 1O dias, salvo -No caso do inciso li do art. 137
quando autorizada pelo da CRFB/88: no h previso
Poder Judicirio. Obs.: constitucional expressa, mas as
O preso no pode ficar medidas devem respeitar aos
incomunicvel. princpios informadores do estado
de legalidade extraordinrio:
necessidade, temporariedade e
proporcionalidade.
Alm da dignidade da pessoa
humana.

282 EDITORA ARMAOOR I COLEO DESCOMPLICANDO DIRETID CONSTITUCIONAL 3a EDIO


~
CAPTULO 17
I
~

PODER
~~
LEGISLATIVO
~~
~
~

~
~
~
~
~
FLAVIA BAHIA 283
Poder Legislativo , Captulo 17

17.1 CONCEITO

A sua funo tpica a de elaborar normas genricas e abstratas dotadas de


fora proeminente dentro do ordena1nento jurdico, as quais se denominam
leis e tambm a de fiscalizar a atuao contbil da administrao pblica, na
forma do art. 70. Mas tambm exerce subsidiariamente as funes executiva
e judicial, por exemplo, quando faz concurso para seus cargos e quando
julga o Presidente da Repblica por crime de responsabilidade.
Exerccio da funo legislativa: A funo legislativa federal exercida
pelo Congresso Nacional, que um rgo bicameral, ou seja, formado de
duas Casas, o Senado Federal (representao dos Estados e do Distrito
Federal, art. 46, CRFB/88) e a Cmara dos Deputados (representao do
povo, art. 45, CRFB/88). Entre as duas Casas no h qualquer relao
de hierarquia ou predominncia. No entanto, no processo legislativo, os
projetos de iniciativa do Presidente da Repblica, STF, STJ e dos cidados
comeam a sua tramitao na Cmara dos Deputados. Diferentemente do
Poder Legislativo Federal, no Poder legislativo estadual, distrital e municipal
o sistema unicameral (arts. 27, 32 e 29, CRFB/88).

rgos internos das casas do Congresso Nacional


-Mesas:
Da Cmara- art. 57, 4'; 58, I', CRFB/88;
Do Senado- art. 57, 4'; 58, I', CRFB/88;
Do Congresso- art. 57, 5'; 58, I', CRFB/88.

-Comisses Parlamentares (art. 58, CRFB/88):


Permanentes - Subsistem por todas as legislaturas;
Temporrias - Constitudas apenas para opinar sobre
determinada matria;
De Inqurito (CP!) -art. 58, 3;
Representativa- Durante o recesso- art. 58, 4'.

Perodos de atividade:
As atividades do CN so exercidas nos seguintes periodos:

Legislatura: Na forma do art. 44, pargrafo nico, da CRFB/88, o


perodo de 4 anos, que equivale ao mandato dos Deputados. O mandato dos
Senadores equivale a duas legislaturas (8 anos).
FLAVIA BAHIA 285
Sesso Legislativa: o perodo anual em que deve estar reunido o
Congresso para os trabalhos legislativos. Art. 57, da CRFB/88.

CMARA DOS DEPUTADOS


composta por representantes do povo, eleitos pelo sistema proporcional,
em cada Estado, Territrio e no Distrito Federal, sendo que o nmero de
deputados ser estabelecido por lei complementar, proporcionalmente
populao, nos termos do art. 45, I 0 A durao do mandato dos Deputados
ser de 4 (quatro) anos. Segundo o art. 45, 2, cada Territrio eleger 4
(quatro) Deputados.

SENADO FEDERAL
Compe-se de representantes dos Estados e do Distrito Federal, eleitos
segundo o princpio majoritrio, sendo que cada um ter o nmero fixo de
3 (trs) senadores, com mandato de oito anos. A sua renovao acontecer,
parcialmente, de quatro em quatro anos, alternadamente, por um ou dois
teros do Senado Federal (art. 46, 2, CRFB/88). A representao
uniforme em nome do chamado "equilbrio federativo". Territrio no elege
Senador!

17.2 ESTATUTO DOS CONGRESSISTAS

o regime jurdico dos membros do Congresso Nacional, disciplinando


direitos, deveres, impedimentos, incompatibilidades, imunidades,
prerrogativas (arts. 53 a 56, CRFB/88). As imunidades parlamentares no
existem para proteger o parlamentar em suas relaes de cunho particular; so
prerrogativas decorrentes de sua funo e so estabelecidas muito mais em
favor do Poder Legislativo do que do Deputado ou Senador individualmente
considerados. Dividem-se em:

Imunidade material: art. 53, caput;


Imunidade formal: 2 a 5' do art. 53;
Prerrogativa de foro: art. 53, 1o- STF;
Iseno do dever de testemunhar: art. 53, 6;
Servio militar: art. 53, 7, c/c 143;
Imunidades durante o estado de stio art. 53, p. 8;
Incompatibilidades (art. 54).

286 EDITORA ARMADOR I COLEO DESCOMPLICANDO DIREITO CONSTITUCIONAL - 3a EDIO


Poder Legislativo " Captulo 17

Importante destacar que os suplentes no gozam das imunidades materiais


e formais porque no desempenham as funes do mandato. Tambm
importante frisar que as imunidades so irrenunciveis, pois pertencem ao
cargo e no ao parlamentar.

a) Prerrogativa de Foro
Art. 53. ( ..)r Os Deputados e Senadores, desde a expedio
do diploma, sero submetidos a julgamento perante o Supremo
Tribunal Federal.
O dispositivo constitucional em apreo trata da prerrogativa de foro
criminal para julgamento de parlamentar enquanto estiver no exerccio da
atividade pblica (obedecendo-se regra da atualidade do mandato), mas
nem sempre foi assim.
Em breves observaes sobre o assunto, a Smula n 394 do STF
previu durante muitos anos a prorrogao de competncia da Corte para
julgamento criminal de ex-parlamentares, ferindo o princpio da igualdade.
Em 2002, a Lei n 10.628/2002 reacendeu a chama da j cancelada smula,
prevendo o retorno da prorrogao de competncia, tendo sido declarada
inconstitucional pelo STF por meio da ADI 2. 797.
Com a atual disposio constitucional, podemos observar trs situaes:
se o parlamentar houver cometido o crime antes da diplomao (ato
que comprova a realizao de uma eleio vlida e anterior posse),
esse processo inicia o trmite perante a justia comum; mas uma vez
diplomado, o processo segue para julgamento no STF;
a prtica de crime pelo parlamentar aps a diplomao leva-o a
julgamento direto perante a Corte;
se o crime for cometido aps o fim do mandato, no h prerrogativa.

importante destacar que a regra da atualidade do mandato excepcionada


em caso de abuso de direito, como por exemplo: se o parlamentar renunciar
s vsperas do julgamento, com o objetivo claro de procrastinar a deciso
final, o STF j decidiu que a sua competncia prorrogar-se- e que a Corte
julgar o ex-membro do Parlamento.
Segundo entendimento do STF, o parlamentar licenciado na forma do
art. 56, I, ter as suas imunidades suspensas, entretanto, ser mantida a
prerrogativa de foro funcional, tendo em vista que o seu cargo de parlamentar
foi mantido.

FLAVIA BAHIA 287


b) Imunidade Material
Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e
penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos.
A imunidade material implica subtrao da responsabilidade penal, civil,
disciplinar ou poltica do parlamentar, por suas opinies, palavras e votos.
Trata-se de clusula de irresponsabilidade geral de Direito Constitucional
material e garante que o congressista exera a sua atividade com a mais
ampla liberdade de manifestao. A iseno de responsabilidade total, no
podendo o parlamentar responder por qualquer dos chamados delitos de
opinio (calnia, injria, difamao, desacato ... ). Refere-se somente a atos
funcionais, ainda que no exercidos exclusivamente no mbito do Congresso
Nacional. Os p;onunciamentos feitos rede televisiva, aos jornais e revistas
esto, em regra, protegidos por esta imunidade, desde que relacionados
funo parlamentar.

c) Imunidade Formal
A imunidade formal se refere impossibilidade de priso do parlamentar
e tambm sobre as regras especiais relativas ao processo, presentes no art.
53, 2 e 3, a seguir transcritos.
2 Desde a expedio do diploma, os membros do Congresso
Nacional no podero ser presos, salvo em .flagrante de crime
inqfianvel. Nesse caso, os autos sero remetidos dentro de
vinte e quatro horas Casa respectiva, para que, pelo voto da
maioria de seus membros, resolva sobre a priso.
3" Recebida a denncia contra o Senador ou Deputado,
por crime ocorrido aps a diplomao, o Supremo Tribunal
Federal dar cincia Casa respectiva, que, por iniciativa de
partido poltico nela representado e pelo voto da maioria de
seus membros, poder, at a deciso final, sustar o andamento
da ao.
Com relao priso, o parlamentar s poder ser preso no caso
de flagrante de crime inafianvel e, ainda assim, a manuteno da sua
priso ainda ser resolvida pela casa parlamentar respectiva. A palavra
"priso" deve ser entendida em sentido amplo: o parlamentar no pode
sofrer qualquer tipo de priso: temporria, priso em flagrante por crime
afianvel, priso preventiva etc. Segundo a doutrina, alm da priso em

288 EDITORA ARMADOR I COLEO DESCOMPLlCANDO , DIREITO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO


Poder Legislativo - Capi1U!o 17

flagrante por crime inafianvel, o parlamentar pode ser preso em razo de


sentena condenatria criminal transitada em julgado.
Com relao imunidade formal processual, oferecida a denncia, 0
processo contra parlamentares tramita normalmente, podendo a casa a
que pertence o denunciado deliberar sobre a sua sustao. De acordo com
o texto constitucional, a deliberao pode ser feita at a deciso final do
processo (trnsito em julgado) e deve, obrigatoriamente, ser apreciada no
prazo de 45 (quarenta e cinco) dias a contar do recebimento do pedido pela
Mesa Diretora. Os legitimados para formular pedido de sustao de aes
criminais contra parlamentares so os partidos polticos com representao
na Casa do denunciado (no precisa ser do mesmo partido do parlamentar
acusado).
Importante destacar que a imunidade formal processual s alcana 0
parlamentar que cometer crime aps a diplomao. Aquele que cometer
crime antes da diplomao no ter direito referida imunidade.
Destacamos, tambm, que sobre as regras relativas ao processo, a EC no
35/2001 alterou substancialmente o instituto da imunidade formal. Antes
da reforma, para que os parlamentares fossem processados durante os seus
mandatos, era necessria licena da Casa Legislativa qual pertenciam.
Diante dos insucessos das autorizaes, transformando-se imunidade
em impunidade, a reforma constitucional dispensou a licena legislativa.
Desde ento, o STF tem competncia para dar incio ao processo contra
o parlamentar, devendo apenas dar cincia Casa qual o parlamentar
pertence.

Imunidades de Deputados Estaduais, Distritais e Vereadores


Art. 27. (. . .) J" Ser de quatro anos o mandato dos Deputados
Estaduais, aplicando-se-lhes as regras desta Constituio sobre
sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remunerao,
perda de mandato, licena, impedimentos e incorporao s
Foras Armadas.
Art. 32. (. ..) 3" Aos Deputados Distritais e Cmara
legislativa aplica-se o disposto no art. 27.
Art. 29. (. ..) VIII - inviolabilidade dos Vereadores por suas
opinies, palavras e votos no exerccio do mandato e na
circunscrio do Municpio.

Ft.AVIA BAHIA 289


De acordo com o acima disposto, Deputados estaduais e distritais gozam
das mesmas imunidades, materiais e formais, destinadas aos parlamentares
federais, inclusive quanto prerrogativa de foro para julgamento criminal
perante os respectivos Tribunais de Justia (inclusive quanto prtica de
crimes dolosos contra a vida).
Como aplicamos aos Deputados Estaduais e Distritais a Smula 702, do
STF (A competncia do Tribunal de Justia para julgar prefeitos restringe-
se aos crimes de competncia da Justia comum estadual; nos demais casos,
a competncia originria caber ao respectivo tribunal de segundo grau).
Caso eles cometam crimes federais, sero julgados pelo TRF e, caso o crime
seja eleitoral, pelo TRE.
Os vereadores, entretanto, possuem apenas imunidade material, 269 no
limite da circunscrio de seus respectivos Municpios, no usufruindo
das imunidades formais j detalhadas, sendo, entretanto, permitido que
as Constituies estaduais e leis orgnicas municipais disponham sobre
eventual prerrogativa de foro, desde que respeitada a Smula Vinculante
45: A competncia constitucional do Tribunal do Jri prevalece sobre o foro
por prerrogativa de funo estabelecido exclusivamente pela constituio
estadual.
Com isso, conclumos que vereadores so jugados pelo jri pela prtica
de crime doloso contra a vida.

Imunidades Durante Estado de Defesa e Estado de Stio


Art. 53. (..) 8 As imunidades de Deputados ou Senadores
subsistiro durante o estado de stio, s podendo ser suspensas
mediante o voto de dois teros dos membros da Casa respectiva,
nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso

269. "O texto da atual Constituio, relativamente aos Vereadores, refere inviolabilidade
no exerccio do mandato e na circunscrio do Municpio. H necessidade, portanto, de se
verificar a existncia do nexo entre o mandato e as manifestaes que ele faa na Cmara
Municipal, ou fora dela, observados os limites do Municpio. No caso, esses requisitos
foram atendidos. As manifestaes do paciente visavam proteger o mandato parlamentar
e a sua prpria honra. Utilizou~se, para tanto, de instrwnentos condizentes com o tipo de
acusao e denunciao que lhe foram feitas pelo Delegado de Polcia. Ficou evidenciado
que as referidas acusaes e ameaas s ocorreram porque o paciente Vereador. A nota por
ele publicada no jornal, bem como a manifestao atravs do rdio, esto absolutamente
ligadas ao exerccio parlamentar. Caracterizado o nexo entre o exerccio do mandato e as
manifestaes do paciente Vereador, prepondera a inviolabilidade. Habeas deferido" (STF,
HC no 81. 730/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Nelson Jobim,j. 18.06.2002, DJ 1.08.2003).

290 EorroAA AAMADDI!. I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTm.JCIONAL- 3" EDIO


Poder Legislativo ~ Captulo 17

Nacional, que sejam incompatveis com a execuo da medida.


Da exegese do dispositivo acima, possvel se concluir que as imunidades
no podero ser suspensas durante o estado de defesa (situao de emergncia
menos grave do que o estado de stio), sendo passveis de restries durante
o estado de stio, se preenchidos os requisitos constitucionais: voto de dois
teros de seus membros+ nos casos de atos praticados fora do recinto (desde
que sejam incompatveis com a execuo das medidas).

Iseno do Servio Militar


Art. 53. ( ..) 7" A incorporao s Foras Armadas de
Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em tempo
de guerra, depender de prvia licena da Casa respectiva.
Como o servio militar obrigatrio imposto a todos, na forma do
art. 143, essa disposio se assemelha de uma verdadeira imunidade
que impe, ainda que em tempo de guerra, a licena da Casa Legislativ~
respectiva, mesmo que se trate de parlamentar militar.

Limitao ao Dever de Testemunhar


Art. 53. ( .. ) 6" Os Deputados e Senadores no sero
obrigados a testemunhar sobre iriformaes recebidas ou
prestadas em razo do exerccio do mandato, nem sobre as
pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informaes.
Os deputados e senadores devem se apresentar como testemunhas em
juzo sobre fatos de seu conhecimento que sejam indispensveis instruo
de processo criminal ou cvel, no sendo, contudo, instados a testemunhar
sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do exerccio do mandato,
nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informaes.

As Incompatibilidades
Art. 54. Os Deputados e Senadores no podero:
I- desde a expedio do diploma:
a) firmar ou manter contrato com pessoa jurdica de direito
pblico, autarquia, empresa pblica, sociedade de economia
mista ou empresa concessionria de servio pblico, salvo
quando o contrato obedecer a clusulas uniformes;
b) aceitar ou exercer cargo, funo ou emprego remunerado,

FLAVIA BAHIA 291


inclusive os de que sejam demissveis ad nutum, nas entidades
constantes da alnea anterior;
li- desde a posse:
a) ser proprietrios, controladores ou diretores de empresa
que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurdica
de direito pblico, ou nela exercer funo remunerada,
b) ocupar cargo oufono de que sejam demissveis ad nutum,
nas entidades referidas no inciso I, a;
c) patrocinar causa em que seja interessada qualquer das
entidades a que se refere o inciso I, a;
d) ser titulares de mais de um cargo ou mandato pblico eletivo.

O art. 54 traz as chamadas incompatibilidades dos deputados e senadores


que configuram vedaes acerca de certas funes, ocupaes ou atividades
que no podem ser realizadas, sob pena da perda do cargo, algumas fixadas
desde a diplomao, outras a partir da sua posse. Jos Afonso da Silva270 as
divide em:
a) Funcionais, desde a expedio do diploma no podem: aceitar ou
exercer cargo, funo ou emprego remunerado, inclusive os de que
sejam demissveis "ad nutum ", em pessoa jurdica de direito pblico,
autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista ou empresa
concessionria de servio pblico (art, 54, I, "b'j e, ainda, desde a
posse: ocupar cargo ou funo de que sejam demissveis "ad nutum"
naquelas mesmas entidades (art. 54, !I, "b"), salvo nas hipteses
permitidas no art. 56, I
b) Negociais, desde a expedio do diploma esto impedidos de:
firmar ou manter contrato com pessoa jurdica de direito pblico,
autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista ou empresa
concessionria de servio pblico, salvo quando o contrato obedecer
a clusulas uniformes (art. 54, L "a").
Ressalte-se que contrato com clusula uniforme aquele que deixa
pouqussima margem de negociao inerente autonomia privada;
so os chamados "contrato de adeso".
c) Polticas, desde a posse no podem: ser titulares de mais de um cargo
ou mandato pblico eletivo (art. 54, 11, "d').

270. AFONSO DA SILVA, Jos. Comentrio Contextual Constituio. So Paulo:


Malheiros, 2005, p. 422.

292 EorroRA ARMADoR COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUOONAL- 3a EDIO


Poder Legislativo " Capitulo 17

d) Profissionais, desde a posse esto impedidos de: ser proprietrios,


controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente
de contrato com pessoa jurdica de direito pblico, ou nela exercer
funo remunerada (art. 54, Il, "a") e, ainda, de: patrocinar causa
em que seja interessada qualquer das entidades a que se refere o
inciso I, "a" (art. 54, IJ, "c").

Perda do Cargo
Art. 55. Perder o mandato o Deputado ou Senador:
I - que infringir qualquer das proibies estabelecidas no
artigo anterior;
li - cujo procedimento for declarado incompatvel com o
decoro parlamentar;
III- que deixar de comparecer, em cada sesso legislativa,
tera parte das sesses ordinrias da Casa a que pertencer,
salvo licena ou misso por esta autorizada;
IV- que perder ou tiver suspensos os direitos polticos;
V- quando o decretar a Justia Eleitoral, nos casos previstos
nesta Constituio;
VI - que sofrer condenao criminal em sentena transitada
em julgado.
r
incompatvel com o decoro parlamentar, alm dos casos
definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas
asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepo
de vantagens indevidas.
2' Nos casos dos incisos I, !I e VI, a perda do mandato ser
decidida pela Cmara dos Deputados ou pelo Senado Federal,
por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocao
da respectiva Mesa ou de partido poltico representado no
Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.
3 Nos casos previstos nos incisos IJI a V, a perda ser
declarada pela Mesa da Casa respectiva, de oficio ou mediante
provocao de qualquer de seus membros, ou de partido
politico representado no Congresso Nacional, assegurada
ampla defesa.
4 A renncia de parlamentar submetido a processo que vise
ou possa levar perda do mandato, nos termos deste artigo,

FLAVIA BAHIA 293


ter seus efeitos suspensos at as deliberaes finais de que
tratam os 2" e 3'.

A sano da violao das incompatibilidades do art. 54 a perda do


mandato, na forma do art. 55, I. Da mesma maneira, perder o cargo o
parlamentar que atue de maneira contrria ao decoro parlamentar (conjunto
de normas ticas e morais que devem nortear a sua conduta no exerccio
da funo pblica), conforme o art. 55, li. Tambm perder o cargo o
parlamentar que faltar, sem licena da Casa, em cada sesso legislativa,
tera parte das sesses ordinrias. Sofrer igualmente a sano aquele que
tiver suspensos, ou perder os direitos polticos (art. 55, IV), ou quando o
decretar a Justia Eleitoral (art. 55, V), ou ainda, quando o parlamentar
sofrer condenao criminal transitada em julgado (art. 55, VI).
Como se verifica dos pargrafos do art. 55, nenhuma dessas situaes
gera uma perda automtica, garantida em todas as situaes a ampla defesa.
Nos casos do art. 55, 3', a decretao da perda seria um ato vinculado
e, por sua vez, as hipteses do art. 55, 2, seriam ato discricionrio da
Mesa da Casa a qual pertence o parlamentar, segundo afirma parte da
doutrinamEntretanto, no caso recente do "Mensalo" (AP 470), o STF
decidiu que em caso de sentena criminal transitada em julgado a Mesa
da Casa no possui discricionariedade de deciso sobre a perda ou no do
mandato, devendo apenas cumprir o que o Tribunal decidiu.
Para que o parlamentar no fuja das consequncias da decretao da
perda do mandato, o art. 55, 4', anuncia que a renncia de parlamentar
submetido a processo que vise ou possa levar perda do mandato, ter seus
efeitos suspensos at as deliberaes finais de que tratam os dispositivos
constitucionais.

271. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 34. ed.,
rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 181.

294 EorroRA A!\MADOR I COLEO DESCOMPLICANDO- DIREITO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO


CAPTULO 18

COMISSO
PARLAMENTAR DE
lNQ!JRITO

FLAVIA BAHIA
I
1
Comisso Parlamentar de Inqurito , Captulo 18

18.1 COMISSO PARLAMENTAR DE INQURITO (CPI)

No exerccio de uma de suas funes principais. a de fiscalizar, a CP! uma


comisso temporria, com atribuio de fiscalizao poltico-actnlinistrativa.
Seu escopo no apurar crimes, tampouco puni-los, competncia esta do
Poder Judicirio. Se, no curso de uma investigao, vier a se deparar com
fato criminoso, dele dar cincia ao Ministrio Pblico, para os fins de
direito.

18.2 REQUISITOS PARA SUA CRIAO

De acordo com o art. 58, 3, os requisitos constitucionais necessrios


para a abertura da CP! so:

1) requerimento de um tero dos membros da Cmara e/ou um tero das


assinaturas de Senadores; podendo ser a CP! instaurada em uma das Casas
ou nas duas, desde que, neste ltimo caso, o requerimento seja subscrito por
Deputados e Senadores;
2) apurao de fato determinado, ou seja, direcionado para alguma
situao especfica; nada impede que os fatos surgidos no decorrer das
investigaes que tenham pertinncia com o fato principal tambm sejam
apurados 272 ;
3) prazo certo, mas segundo orientao do STF so admissveis
prorrogaes sucessivas do prazo inicialmente fixado para uma CPI, desde
que dentro do perodo correspondente legislatura em que se iniciou.

272 "A comisso parlamentar de inqurito deve apurar fato determinado. CRFB/88, art. 58,
3. Todavia, no est impedida de investigar fatos que se ligam, intimamente, com o fato
principal." (STF, HC 71.231, Rei. Min. Carlos Velloso,julgamento em 5-5-94, DJ de 31-10-
96).

FLAVIA BAHIA 297


18.3 CPI NOS ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICPIOS

possvel a criao de CP!' s Estaduais, Distritais273 e Muuicipais 274 desde


que haja previso nas respectivas Constituies Estaduais e Leis Orgnicas
Municipais. Imperioso destacar que as referidas Comisses devem obedecer
ao princpio da simetria e devem ser abertas para apurar fatos direcionados
ao Estado ou ao Municpio, conforme o caso, em nome da preservao
do Pacto Federativo275 . O STF tambm decidiu que as assinaturas para a
abertura da CP! no se submetem votao dos plenrios das Casas em
nome do direito das minorias Parlamentares 276
273 "A Cmara do Distrito Federal ombreia, sob o ngulo da atuao, com as Assemblias
Legislativas, tendo-se, em linhas gerais, simples distino de nomenclaturas." (STF,ACO 796-
MC, Rel. Min. Marco Aurlio, deciso monocrtica, julgamento em 19-8-05, DJ de 26-8-05)
274 "Constitucionalidade do art. 12 da Constituio gacha, que assegura s cmaras
municipais, no exerccio de suas funes legislativas e fiscalizadoras, a prerrogativa de
solicitarem informaes aos rgos da administrao direta e indireta, situados no respectivo
municpio." (STF,ADI l.OOI, Rei. Min. Carlos Velloso,julgamento em 8-8-02, DJ de 21-2-03)
275. "A possibilidade de criao de CPI se no duvida, nem discute; tranquila; sobre todo
e qualquer assunto? Evidentemente, no; mas sobre todos os assuntos de competncia da
Assembleia; assim, Cmara e Senado podem investigar questes relacionadas com a esfera
federal de governo; tudo quanto o Congresso pode regular, cabe-lhe investigar; segundo
Bemard Schwartz, o poder investigatrio do Congresso se estende a toda a gama dos
interesses nacionais a respeito dos quais ele pode legislar, "it may be employed over the
Whole range ofthe national interests conceming which the Congress may legislate or decide",
A Commentary ou the Constitution of the United Station, 1963, I, n. 42, p. 126. O mesmo
vale dizer em relao s CPI's estaduais; seu raio de ao circunscrito aos interesses do
estado; da mesma forma quanto s comisses municipais, que ho de limitar-se s questes
de competncia do municpio. (STF, HC 71.039, voto do Min. Paulo Brossard, julgamento
em 7-4-94, DJ 6-12-96)
276. "Ao direta de inconstitucionalidade. Artigos 34, ! 0 , e 170, inciso I, do Regimento
Interno da Assembleia Legislativa do Estado de So Paulo. Comisso Parlamentar de
Inqurito. Criao. Deliberao do Plenrio da assembleia legislativa. Requisito que no
encontra respaldo no texto da Constituio do Brasil. Simetria. Observncia compulsria
pelos estados-membros. Vwlao do artigo 58, 3, da Constituio do Brasil. A
Constituio do Brasil assegura a um tero dos membros da Cmara dos Deputados e a
um tero dos membros do Senado Federal a criao da comisso parlamentar de inqurito,
deixando, porm ao prprio parlamento o seu destino. A garantia assegurada a um tero dos
membros da Cmara ou do Senado estende-se aos membros das assembleias legislativas
estaduais~ garantia das minorias. O modelo federal de criao e instaurao das comisses
parlamentares de inqurito constitui matria a ser compulsoriamente observada pelas casas
legislativas estaduais. A garantia da instalao da CPI independe de deliberao plenria,
seja da Cmara, do Senado ou da Assembleia Legislativa. Precedentes. No h razo para
a submisso do requerimento de constituio de CPI a qualquer rgo da Assembleia
Legislativa. Os requisitos indispensveis criao das comisses parlamentares de inqurito

298 ED!TORA ARMADOR f COLEO DESCOMPLICANDO- DIREITO CONSTITUOONAL - 3a EDIO


Comisso Parlamentar de Inqurito Captulo 18

18.4 PODERES DAS CPI

Tm poderes imanentes ao natural exerccio de suas competncias, como


colher depoimentos, ouvir indiciados, inquirir testemunhas (inclusive sob
conduo coercitiva), notificando-as a comparecer perante ela e a depor.
No tem o poder de ordenar a priso de investigado, porque no possui
competncia para tanto.

Alm das competncias acima citadas, a CPI pode, por ato prprio:
a) autorizar quebra de sigilo de dados bancrio, telefnico e fiscal dos
indiciados, desde que haja fundamentao, comprovando a existncia
de causa provvel que indique a necessidade da quebra do sigilo;
b) requisitar aos rgos pblicos documentos e informaes necessrias
para a investigao;
c) promover a pertinente investigao, ainda que os atos investigatrios
possam incidir, eventualmente, sobre aspectos referentes a
acontecimentos sujeitos a inquritos policiais ou a processos judiciais
que guardem conexo com o evento principal objeto da apurao
congressual.

18.5 VEDAES CPI

Por uma necessidade funcional, a comisso parlamentar de inqurito no


detm poderes universais de investigao. Suas atribuies so limitadas,
porque se restringem a fatos determinados. No entanto, podem existir
tantas comisses quantas forem necessrias para se realizar investigaes
recomendveis. Os eventuais excessos da CP! sero controlados pelo STF.

A CPI no pode:
a) proibir algum de se ausentar de determinada localidade ou de sair
do pas;
b) expedir decreto de indisponibilidade de bens de particular;
c) determinar a interceptao telefnica;

esto dispostos, estritamente, no artigo 58 da CB/88. Pedido julgado procedente para declarar
inconstitucionais o trecho 's ser submetido discusso e votao decorridas 24 horas de
sua apresentao, e, constante do 1o do artigo 34, e o inciso I do artigo 170, ambos da
Consolidao do Regimento Interno da Assembleia Legislativa do Estado de So Paulo."
(STF, ADI 3.619, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 1-8-06, DJ de 20-4-07)

FlAVIA BAHIA 299


d) determinar busca e apreenso domiciliar de documentos e demais
objetos de interesses da investigao.

Competncia para Julgar Atos da CPI


Compete ao STF processar e julgar, em sede originria, mandados de
segurana e habeas corpus impetrados contra Comisses Parlamentares de
Inqurito constitudas no mbito do Congresso N aciona! ou em qualquer de
suas Casas.
Cincia ao Ministrio Pblico
A Constituio Federal, no 3' do seu art. 58, dispe que as concluses
da CPI, "se for o caso", sero encaminhadas ao Ministrio Pblico para que
promova a responsabilidade civil e criminal dos infratores. Com isso, o
STF entendeu que somente a comisso poder decidir se se verifica, ou no,
a hiptese do referido encaminhamento das concluses, o que no implica,
necessariamente, que sejam elas acompanhadas dos documentos sigilosos.

Qnrum para Deliberao


Segundo orientao jurisprudencial, a observncia do qurum previsto
regimentalmente para deliberao - maioria absoluta dos membros que
integram a comisso - formalidade essencial validade das decises da
Comisso, presente ato de constrio a alcanar terceiro.

Imunidades Parlamentares e CPI


A liberdade de manifestao do parlamentar que configura a sua imunidade
material dever ser respeitada em sede de CP!, quando convocado a prestar
depoimento.

Convocao de Magistrado e CPI


O magistrado pode ser convocado para falar em sede de CP! desde que
para tratar de questes administrativas e no jurisdicionais, sob pena de
ofensa ao princpio da separao de poderes.

18.6 POSIO DO STF SOBRE O DIREITO AO SILNCIO

"O privilgio contra a auto-incriminao- que plenamente


invocvel perante as Comisses Parlamentares de Inqurito-
traduz direito pblico subjetivo assegurado a qualquer pessoa,

300 EoJTOAA ARMADOR I COLEO DESCOMPLICANDO ~ DIREITO CONSTITUCIONAL Ja EDIO


Comisso Parlamentar de Inqurito - Captulo 18

que, na condio de testemunha, de indiciado ou de ru, deva


prestar depoimento perante rgos do Poder Legis /ativo, do
Poder Executivo ou do Poder Judicirio. O exerccio do direito
de permanecer em silncio no autoriza os rgos estatais a
dispensarem qualquer tratamento que implique restrio
esfera jurdica daquele que regularmente invocou essa
prerrogativa fundamental. Precedentes. O direito ao silncio
~ enquanto poder jurdico reconhecido a qualquer pessoa
relativamente a perguntas cujas respostas possam incrimin-la
(nemo tenetur se detegere) - impede, quando concretamente
exercido, que aquele que o invocou venha, por tal especifica
razo, a ser preso, ou ameaado de priso, pelos agentes ou
pelas autoridades do Estado(..) . " (HC 79.812, Rei. Min.
Celso de Mello, DJ 16/02101)

FlAVIA BAHIA 30i


~
~

CAPTULO 19
~~
TRIBUNAIS DE ~
~
~~
CONTAS

~
~

~
~
~
~
~
FLAVIA BAHIA 303
I
'

J
Tribunais de Contas - Captulo 19

Conforme j estudamos, o Poder Legislativo realiza como uma de


suas atividades tpicas a funo de fiscalizao contbil, oramentria,
operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta
e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das
subvenes e renncia de receitas, mediante controle externo, auxiliado
pelo Tribunal de Contas (arts. 70 e 71 da CRFB/88).
Alm do sistema externo, de acordo com o art. 74 da CRFB/88, os Poderes
Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, de forma integrada, sistema
de controle interno, reforado pela regra presente no art. 74, 1:, na medida
em que os responsveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de
qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela devero dar cincia ao Tribunal
de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade solidria.

19.1 HISTRICO DO TRIBUNAL DE CONTAS

As discusses em torno da criao de um Tribunal de Contas comearam


em 1826 e duraram quase um sculo, polarizadas entre aqueles que
defendiam a sua necessidade - para quem as contas pblicas deviam ser
examinadas por um rgo independente -, e aqueles que o combatiam, por
entenderem que as contas pblicas podiam continuar sendo controladas por
aqueles mesmos que as realizavam.
Somente a queda do Imprio e as reformas poltico-administrativas da
jovem Repblica tornaram realidade, finalmente, o Tribunal de Contas da
Unio. Em 7 de novembro de 1890, por iniciativa do ento Ministro da
Fazenda, Rui Barbosa, o Decreto n 966-A criou o Tribunal de Contas da
Unio, norteado pelos princpios da autonomia, fiscalizao, julgamento
e vigilncia. A Constituio de !891, a primeira republicana, ainda por
influncia de Rui Barbosa, institucionalizou definitivamente o Tribunal de
Contas da Unio, inscrevendo-o no seu art. 89. Contudo a sua instalao s
ocorreu em 1893.
O Tribunal foi mantido em todas as Constituies seguintes, mas, na
atual Constituio a sua jurisdio (administrativa) e competncia foram
substancialmente ampliadas, como analisaremos neste captulo.

FLAVIA BAHIA 305


19.2 CARACTERSTICAS DO TRIBUNAL DE CONTAS DA
UNIO

O Tribunal de Contas tem sede no Distrito Federal, quadro prprio de


pessoal e jurisdio em todo o territrio nacional, exercendo, no que couber,
as atribuies previstas no art. 96.
Importante destacar que a expresso "jurisdio" utilizada no seu sentido
administrativo, tendo em vista que o referido tribunal no exerce atividade
jurisdicional tpica. Os seus atos so de natureza tcnica e administrativa e
no integra o Poder Judicirio.
rgo auxiliar do Congresso Nacional e sua relao com este de
colaborao, e no de subordinao. Em que pese a natureza de rgo
auxiliar do Legislativo, o Tribunal de Contas da Unio possui atribuies
prprias, enumeradas nos incisos do art. 71 da Constituio Federal.
Nesse sentido, importante transcrevermos deciso do STF em defesa
da autonomia da Corte de Contas: A posio constitucional dos Tribunais
de Contas - rgos investidos de autonomia jurdica - inexistncia de
qualquer vnculo de subordinao institucional ao Poder Legislativo
- atribuies do Tribunal de Contas que traduzem direta emanao da
prpria Constituio da Repblica. Os Tribunais de Contas ostentam
posio eminente na estrutura constitucional brasileira, no se achando
subordinados, por qualquer vnculo de ordem hierrquica, ao Poder
Legislativo, de que no so rgos delegatrios nem organismos de
mero assessoramento tcnico. A competncia institucional dos Tribunais
de Contas no deriva, por isso mesmo, de delegao dos rgos do Poder
Legislativo, mas traduz emanao que resulta, primariamente, da prpria
Constituio da Repblica. Doutrina. Precedentes ... 217 (grifas nossos).

19.3 MINISTROS DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

O Tribunal de Contas da Unio integrado por nove ministros, nomeados


entre brasileiros que satisfaam os seguintes requisitos, previstos no art. 73,
da CRFB/88: I- mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de
idade; li- idoneidade moral e reputao ilibada; Ill- notrios conhecimentos
jurdicos, contbeis, econmicos e financeiros ou de administrao pblica
e; IV - mais de dez anos de exerccio de funo ou de efetiva atividade
277. STF, ADI 4.190-REF-MC/RJ. Rei. Min. Celso de Mello. Plenrio, j. 10.03-2010,
DJE 11.06.2010.

306 EDITORA ARMADoR I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUOONAL- 3a EDIO


Tribunais de Contas- Captulo 19

profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior.


Eles sero escolhidos da seguinte forma: um tero pelo Presidente da
Repblica, com aprovao do Senado Federal, sendo dois alternadamente
dentre auditores e membros do Ministrio Pblico junto ao Tribunal,
indicados em lista trplice pelo Tribunal, segundo os critrios de antiguidade
e merecimento e dois teros pelo Congresso Nacional.
Os ministros do Tribunal de Contas da Unio tero as mesmas garantias,
prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos ministros do
Superior Trbunal de Justia, aplicando-se-lhes, quanto aposentadoria e
penso, as normas constantes do art. 40 da CRFB/88.

19.4 O MINISTRIO PBLICO PERANTE O TCU

Segundo precedente do STF 218 os Procuradores das Cortes de Contas so


ligados administrativamente a elas, sem qualquer vnculo com o Ministrio
Pblico comum, tendo em vista que o Ministrio Pblico junto ao Tribunal
de Contas da Unio instituio que no integra o Ministrio Pblico da
Unio, cujo rol no art. 128, I, da CRFB/88 taxativo.
Assim, no se permite que membros do Ministrio Pblico estadual
sejam "aproveitados" para atuar junto ao Tribunal de Contas.

19.5 ASPECTOS IMPORTANTES SOBRE O TCU

O TCU no Dispe de Competncia para Determinar a Quebra do Sigilo


Bancrio
O STF entendeu que a Lei Complementar n I 05/200 I, que disps
especfica e exaustivamente sobre o sigilo das operaes de instituies
financeiras, no conferiu ao TCU poderes para determinar a quebra do sigilo
bancrio de dados constantes do Banco Central do Brasil. Asseverou-se que
o art. 38 da Lei n 4.595/64, que regulava o sigilo das operaes ativas e
passivas e servios prestados pelas instituies financeiras, foi revogado
pela referida lei complementar, que previu a possibilidade de quebra do
sigilo bancrio por determinao do Poder Judicirio, do Poder Legislativo
federal, bem como das Comisses Parlamentares de Inqurito, aps prvia
aprovao do pedido pelo Plenrio da Cmara dos Deputados, do Senado
Federal ou do plenrio de suas respectivas comisses parlamentares de
278. STF, AD[ 3.315/CE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 06.03.2008, Plenrio, DJE
11.04.2008.

flAVIA BAHIA 307


inqurito (Lei Complementar n 105/2001, arts. 3 e 4', 1: e 2) 279
A Denncia Annima No Pode, Por Si, Justificar a Condenao de
Investigado (ou Ru), mas Pode ser Aceita Para Iniciar um Procedimento
Investigativo Sigiloso, Voltado a Apurar a Existncia dos Fatos Apontados
pelo Denunciante
Segundo o Ministro Celso de Mello, os escritos annimos no podem
justificar, por si ss, desde que isoladamente considerados, a imediata
instaurao da persecutio criminis, eis que peas apcrifas no podem ser
incorporadas, formalmente, ao processo, salvo quando tais documentos
forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constiturem, eles
prprios, o corpo de delito (como sucede com bilhetes de resgate no delito de
extorso mediante sequestro, ou como ocorre com cartas que evidenciem a
prtica de crimes contra a honra, por exemplo). Nada impede, contudo, que o
Poder Pblico, provocado por delao annima ("disque-denncia", p. ex.),
adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguao
sumria, "com prudncia e discrio", a possvel ocorrncia de eventual
situao de ilicitude penal, desde que o faa com o objetivo de conferir a
verossimilhana dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, ento,
em caso positivo, a formal instaurao da persecutio criminis, mantendo-se,
assim, completa desvinculao desse procedimento estatal em relao s
peas apcrifas 280
O Tribunal de Contas, no Desempenho de suas Atribuies, Pode Realizar
Controle de Constitucionalidade das Leis
O entendimento do STF sobre essa questo est consolidado na Smula
nl.l 347, nos termos seguintes: O tribunal de contas, no exerccio de suas
atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do
poder pblico. Com isso possvel que a Corte de Contas rejeite a prestao
de contas fundada em lei inconstitucional.
Importante ressaltar que o controle de constitucionalidade realizado
pelos tribunais de contas do tipo incidental, isto , realizado diante de
casos concretos submetidos sua apreciao.

Contraditrio e Ampla Defesa nos Processos de Competncia do TCU


Acerca desse assunto, dispe a Smula Vinculante n 3 do STF:
Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-
se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar
279. STF, MS 2280IIDF, Plenrio, OJ 14.03.2008. Rel. Min. Menezes Direito, 17.12.2007
280. STF, HC 95.244/PE, Rel. Min. Dias Toffoli, 23.03.2010.

308 EorroAA ARM.o.oo~ I COLEO DESCOMPUCANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL- 3" EDIO I


J
Tribunais de Contas- Captulo 19

anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado,


excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de
aposentadoria, reforma e penso (grifamos).
O STF, em recente jnlgado, 281 firmou entendimento que constitui
verdadeira exceo aplicao da parte final da sua Smula Vinculante n 3,
conforme explicaes abaixo.
Anote-se que, pelo trecho da Smula acima destacado, no se asseguram
ao interessado o contraditrio e a ampla defesa nos casos de processos
referentes apreciao da legalidade do ato inicial de aposentadoria, reforma
e penso. Entretanto, em respeito segurana jurdica, e considerando o prazo
de cinco anos previsto na Lei n 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo
Federal) para que a Administrao anule um ato administrativo quando
favorvel ao administrado, o prprio STF passou a entender que o TCU
est obrigado a assegurar o contraditrio e a ampla defesa ao interessado
mesmo nesses casos - apreciao da legalidade do ato de concesso inicial
de aposentadoria, reforma e penso - quando essa Corte de Contas s
verificar a irregularidade do ato de concesso de tais beneficios aps o
prazo de cinco anos, contados da data de sua concesso.

As Empresas Pblicas e as Sociedades de Economia Mista, Integrantes


da Administrao Indireta, esto Sujeitas Fiscalizao do TCU?

281. "Em concluso, o Tribunal, por maioria, concedeu mandado de segurana para
anular acrdo do TCU no que se refere ao impetrante e para o fim de se lhe assegurar
a oportunidade do uso das garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa.
Na situao dos autos, a Corte de Contas negara registro a ato de aposentadoria especial
de professor - outorgada ao impetrante - por considerar indevido o cmputo de servio
prestado sem contrato formal e sem o recolhimento das contribuies previdencirias - v.
Informativos 415, 469, 589 e 590. No obstante admitindo o fato de que a relao jurdica
estabelecida no caso se d entre o TCU e a Administrao Pblica, o que, em princpio, no
reclamaria a audio da parte diretamente interessada, entendeu-se, tendo em conta o longo
decurso de tempo da percepo da aposentadoria at a negativa do registro (cinco anos e oito
meses), haver direito lquido e certo do impetrante de exercitar as garantias do contraditrio e
da ampla defesa. Considerou-se, ao invocar os princpios da segurana jurdica e da lealdade,
ser imperioso reconhecer determinadas situaes jurdicas subjetivas em face do Poder
Pblico. Salientou-se a necessidade de se fixar um tempo mdio razovel a ser aplicado
aos processos de contas cujo objeto seja o exame da legalidade dos atos concessivos de
aposentadorias, reformas e penses, e afirmou-se poder se extrair, dos prazos existentes no
ordenamento jurdico brasileiro, o referencial de cinco anos. Com base nisso, assentou~se
que, transcorrido in ai bis o prazo quinquenal, haver-se~ia de convocar o particular para fazer
parte do processo de seu interes-se". STF, MS 25116/DF.Info no 599- no h DJ. ReL Min.
Ayres Britto, 08.09.2010.

FLAVIA BAHIA 309


De acordo com a jurisprudncia do STF, a Constituio da Repblica,
art. 71, I!, estabelece competir ao Tribunal de Contas julgar as contas dos
administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos
da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades
institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que
derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo
ao errio pblico. Expressamente, pois, a Constituio submete fiscalizao
do Tribunal de Contas da Unio as contas dos administradores de entidades
que integram a Administrao indireta, dentre elas, as empresas pblicas e
as sociedades de economia mista. 282

19.6 OS TRIBUNAIS DE CONTAS NOS ESTADOS E DISTRITO


FEDERAL

Art. 75. As normas estabelecidas nesta seo aplicam-se, no


que couber, organizao, composio e fiscalizao dos
Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem
como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios.

Pargrafo nico. As Constituies estaduais disporo sobre os


Tribunais de Contas respectivos, que sero integrados por sete
Conselheiros.
O dispositivo constitucional acima transcrito fundamenta a
obrigatoriedade da criao de urna Corte de Contas nos Estados, a qual, em
nome do princpio da simetria, dever ter atribuies similares s do Tribunal
de Contas da Unio, sob pena da declarao de inconstitucionalidade das
normas estaduais. 283

282. STF, MS 25.092/DF, Plenrio, Rei. Min. Carlos Velloso,j. I 0.11.2005, DJ 17.03.2006.
283 "Tribunal de Contas. Norma local que obriga o Tribunal de Contas Estadual a examinar
previamente a validade de contratos firmados pela administrao. Regra da simetria.
Inexistncia de obrigao semelhante imposta ao Tribunal de Contas da Unio. Nos termos
do art. 75 da Constituio, as normas relativas organizao e fiscalizao do TCU se
aplicam aos demais tribunais de contas. O art. 71 da Constituio no insere na competncia
do TCU a aptido para examinar, previamente, a validade de contratos administrativos
celebrados pelo Poder Pblico. Atividade que se insere no acervo de competncia da Funo
Executiva. inconstitucional norma local que estabelea a competncia do tribunal de contas
para realizar exame prvio de validade de contratos firmados com o Poder Pblico" (STF,
AD! 916/MT, Rei. Min. Joaquim Barbosa,j. 02.02-2009, Plenrio, DJE 06.03.2009).

310 EDrmAA AAMAOOR ) COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSmUCIONAl - 3a EDIO


Tribunais de Contas - Captulo 1g

Com isso, conclumos que a Constituio do Estado no pode outorgar


competncia para que a Assembleia Legislativa julgue as prprias contas e
as dos administradores dos Poderes Executivo e Judicirio sem o auxlio do
Corte de Contas Estadual.
Quanto composio do Tribunal de Contas dos Estados, a Smula n 653
do STF determina: No Tribunal de Contas estadual, composto por sete
Conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela Assembleia Legislativa e
trs pelo chefe do Poder Executivo estadual, cabendo a este indicar um
dentre auditores e outro dentre membros do Ministrio Pblico, e um
terceiro sua livre escolha.
Os Conselheiros dos tribunais de contas dos estados so julgados perante o
Superior Tribunal de Justia (STJ), na forma do art. 105, I, a, em que pese
os membros da Assembleia legislativa (deputados estaduais) serem julgados
pelos tribunais de justia locais, conforme prev o art. 27, 1:.

19.7 OS TRIBUNAIS DE CONTAS MUNICIPAIS

Art. 31. A fiscalizao do Municpio ser exercida pelo Poder


Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos
sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal,
na forma da lei.
J" O controle externo da Cmara Municipal ser exercido
com o auxilio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do
Municpio ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos
Municpios, onde houver.
2" O parecer prvio, emitido pelo rgo competente sobre as
contas que o Prefeito deve anualmente prestar, s deixar de
prevalecer por deciso de dois teros dos membros da Cmara
Municipal.
3 As contas dos Municpios ficaro, durante sessenta dias,
anualmente, disposio de qualquer contribuinte, para exame
e apreciao, o qual poder questionar-lhes a legitimidade,
nos termos da lei.
4" vedada a criao de Tribunais, Conselhos ou rgos de
Contas Municipais.

FLAVIA BAHIA 311


Segundo entendimento doutrinrio, a proibio a criao de tribunais,
conselhos ou rgos de contas municipais, prevista no 4" do art. 31 da
Constituio Federal, dirige-se exclusivamente aos municpios, que no
podero criar esses rgos como integrantes da estrutura orgnica municipal.
Significa dizer que essa vedao no alcana os Estados-membros, 284
que podem, discricionariamente, criar ou extinguir tribunais ou conselhos
de contas municipais, como rgos integrantes de sua prpria estrutura
orgnica, com o fim de atribuir a esses rgos a competncia para realizar a
fiscalizao dos municpios do seu territrio.
No tocante aos conselhos ou tribunais de contas organizados e mantidos
pelos prprios municpios, s foram reconhecidos aqueles j existentes na
data da promulgao da Constituio, uma vez que a prpria Constituio
veda aos municpios a criao de tribunais, conselhos ou rgos de contas
municipais.
A ttulo de ilustrao, os nicos Tribunais de Contas genuinamente
municipais so os do Rio deJ aneiro e de So Paulo, criados, respectivamente,
em 23 de outubro de 1980 e em 20 de novembro de 1968, portanto, antes do
advento da atual Constituio.

284. "Municpios e Tribunais de Contas. A Constituio da Repblica impede que os


Municpios criem os seus prprios Tribunais, Conselhos ou rgos de contas municipais
(CRFB/88, art. 31, 4"), mas permite que os Estados-membros, mediante autnoma
deliberao, instituam rgo estadual denominado Conselho ou Tribunal de Contas dos
Municpios (RTJ 135/457, Rei. Min. Octavio Gallotti ~ ADI 445/DF, Rei. Min. Nri da
Silveira), incumbido de auxiliar as Cmaras Municipais no exerccio de seu poder de controle
externo (CRFB/88, art. 31, 1"). Esses Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios-
embora qualificados como rgos estaduais (CRFB/88, art. 31, l")- atuam, onde tenham
sido institudos, como rgos auxiliares e de cooperao tcnica das Cmaras de Vereadores.
A prestao de contas desses Tribunais de Contas dos Municpios, que so rgos estaduais
(CRFB/88, art. 31, 1"), h de se fazer, por isso mesmo, perante o Tribunal de Contas do
prprio Estado, e no perante a Assembleia Legislativa do Estado-membro. Prevalncia, na
espcie, da competncia genrica do Tribunal de Contas do Estado (CRFB/88, art. 71, II, c/c
o art. 75)" (ADI 687/PA, Rei. Min. Celso de Mello,j. 02.02.1995, Plenrio, DJ 10.02.2006.)

312 EorroM. ARMADOR I COLEO DESCOMPUCANOO - DIREITO CONSTITUCIONAL 3a EDIO


~
I
ll

CAPTULO 20
I
PROCESSO I
~

~~
LEGISLATIVO

~
~

~
~
~(a
~
FLAVIA BAHIA
313
Processo Legislativo - Captulo 20

20.1 PROCESSO LEGISLATIVO

o conjunto de atos realizados pelos rgos legislativos visando


formao das espcies normativas, previstas no art. 59, CRFB/88. Ressalte-
se que o desrespeito s normas do processo legislativo previstas na CRFB/88
ter por consequncia a declarao de sua inconstitucionaldade formal,
apreciada tanto no controle difuso quanto pelo mtodo concentrado.

20.2 INTRODUO

H hierarquia entre LO e LC?


Ambas so atos normativos primrios, porque extraem seu fundamento
jurdico de validade diretamente da CRFB/88. Se a norma que serve de
fundamento da validade a mesma, no existe hierarquia entre essas duas
espcies normativas. No h grau de subordinao jurdica entre elas.

Diferenas entre LO e LC:


A LC exigida para algumas matrias especficas. A CRFB/88 deve
indicar expressamente quais matrias somente podem ser disciplinadas por
LC. Ex.: art. 22 pargrafo nico, art. 7', I CRFB/88). Quando a CRFB/88
no diz expressamente que deve ser LC, a matria poder ser disciplinada
por LO. Ex.: art. 5', XXXII. Tambm h distino formal com relao ao
quorum, que ser logo abaixo abordada.

LO pode revogar LC?


Em regra no. Mas o STF j disse que se uma LC dispuser sobre assunto
de LO, ou seja, for formalmente LC mas tratar de tema de LO, poder ser
alterada ou revogada por LO. A questo foi examinada no caso da COFINS,
que foi criada por meio de LC, quando no seria necessria a forma
qualificada. Posteriormente, veio LO para alterar essa LC.
Ver RE 377457/PR (DJE de 19.12.2008) e do RE 381964/MG.

Medida Provisria pode alterar LC que dispe sobre direito civil?


o mesmo raciocnio acima. Se a LC tratou de direito civil, que no
matria reservada LC, deve ser considerada materialmente como LO.
Assim, em que pese a Medida Provisria no poder tratar de matria
reservada LC, neste caso no haveria problema, j que estaria na essncia
alterando LO.
FLAVIA BAHIA 315
20.3 FASES DO PROCESSO LEGISLATIVO DE ELABORAO
DA LEI ORDINRIA E COMPLEMENTAR

a) Fase iniciadora- composta pelo ato de Iniciativa, que pode ser:


Extraparlamentar
Parlamentar
Privativa/Reservada (art. 61 I o e art. 93 caput)
Concorrente (art. 61, caput)
Popular (art. 61 2")
Fase constitutiva
Deliberao parlamentar- composta pelos seguintes atos:
Discusso e Emendas- CCJs (art. 63, I)

b) Votao
LO ->Maioria simples/relativa
LC -> Maioria absoluta

c) Deliberao executiva- composta pelos seguintes atos:


Sano e Veto
Fase complementar
Promulgao e Publicao
Iniciativa Privativa

A Constituio Federal exige que algumas matrias somente possam


ser reguladas por meio de leis de iniciativa privativa de certas autoridades
ou rgos. Somente a pessoa legitimada poder propor projeto de lei sobre
aquela matria especfica. Existe muita violao de iniciativa, o que implica
na inconstitucionalidade formal da lei.
Pelo princpio da simetria ou paralelismo das formas, se no plano federal
cabe ao Presidente oferecer projeto de lei sobre criao de rgo pblico,
no plano estadual a atribuio ser do Governador, e no mbito municipal
ser do Prefeito. A sano do chefe do Executivo NO convalida o vcio
de iniciativa, restando a smula 5 do STF superada pela jurisprudncia da
Corte.
O rol de iniciativas privativas no se exaure no art. 61, 1o da CRFB/88,
mas o mais cobrado em provas:

316 EoiTOAA ARMADOR j COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONST!TUOONAL 3~ EDIO


Processo Legislativo- Captulo 20

I" - So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica


as leis que:
I- fixem ou modifiquem os efetivos das Foras Armadas;
I!- disponham sobre:
a) criao de cargos, fones ou empregos pblicos na
administrao direta e autrquica ou aumento de sua
remunerao;
b) organizao administrativa e judiciria, matria tributria
e oramentria, servios pblicos e pessoal da administrao
dos Territrios;
c) servidores pblicos da Unio e Territrios, seu regime
jurdico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;
d) organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica
da Unio, bem como normas gerais para a organizao do
Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica dos Estados, do
Distrito Federal e dos Territrios;
e) criao e extino de Ministrios e rgos da administrao
pblica, observado o disposto no art. 84, VI;
f) militares das Foras Armadas, seu regime jurdico,
provimento de cargos, promoes, estabilidade, remunerao,
reforma e transferncia para a reserva.

Iniciativa popular
O art. 61, 2 prev que o projeto de lei popular depende do preenchimento
de trs requisitos cumulativos:
Assinatura de I% dos eleitores do pas (equivale a aproximadamente
I milho e 400 mil eleitores);
Assinaturas divididas entre 5 Estados;
Em cada Estado, essas assinaturas devem representar 0,3% do
eleitorado do Estado.
Art. 61, 2- A iniciativa popular pode ser exercida pela
apresentao Cmara dos Deputados de projeto de lei
subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional,
distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de
trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles.
A iniciativa popular est limitada LO e LC, e o povo no tem
legitimidade para apresentar Proposta de Emenda Constituio, tendo em

FlAVIA BAHIA 317


vista que o rol de legitimados do art. 60 taxativo.
Em regra, a casa iniciadora da votao a Cmara dos Deputados, que
a casa que representa o povo. Mas se a iniciativa do projeto for do Senado, a
votao ir comear pelo Senado. Previso no art. 64 da CRFB/88:

Art. 64. A discusso e votao dos projetos de lei de iniciativa


do Presidente da Repblica, do Supremo Tribunal Federal e dos
Tribunais Superiores tero incio na Cmara dos Deputados.

Discusso e Emendas
Existem no Congresso inmeras Comisses temticas, mas destaca-se
a CCJ (Comisso de Constituio e Justia), que faz o controle preventivo
poltico de constitucionalidade dos projetos de leis apresentados. Mas o
parecer da CCJ no tem o condo de arquivar o projeto de lei em tramitao.
Na fase constitutiva h deliberao sobre o projeto e apresentao
de emendas. As emendas so alteraes ao projeto. Quanto ao tema,
importante destacar o art. 63, inciso I da CRFB/88, que prev:
Art. 63. No ser admitido aumento da despesa prevista:
I - nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da
Repblica, ressalvado o disposto no art. 166, 3' e 4";
Em princpio, projetos de lei de iniciativa privativa do Presidente podem
sofrer alteraes durante a tramitao, desde que:
-No sejam alteraes substanciais;
-No haja aumento de despesas, ressalvado o disposto no art. 166 3' e
4':
3 o- As emendas ao projeto de lei do oramento anual ou aos
projetos que o modifiquem somente podem ser aprovadas caso:
I - sejam compatveis com o plano plurianual e com a lei de
diretrizes oramentrias;
II - indiquem os recursos necessrios, admitidos apenas os
provenientes de anulao de despesa, excludas as que incidam
sobre:
a) dotaes para pessoal e seus encargos;
b) servio da dvida;
c) transferncias tributrias constitucionais para Estados,

318 EDITORA AR.MAOoR I COLEO DESCOMPLICANDO DIREITO CONSTITUOONAL- 33 EDIO


Processo legislativo - Captulo 20

Municpios e Distrito Federal; ou


111- sejam relacionadas:
a) com a correo de erros ou omisses; ou
b) com os dispositivos do texto do projeto de lei.
4- As emendas ao projeto de lei de diretrizes oramentrias
no podero ser aprovadas quando incompatveis com o plano
plurianual.

Votao
Art. 47. Salvo disposio constitucional em contrrio, as
deliberaes de cada Casa e de suas Comisses sero tomadas
por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus
membros.
Art. 69. As leis complementares sero aprovadas por maioria
absoluta.

Para a aprovao da Lei Complementar, a referncia do clculo a


totalidade dos membros da Casa Legislativa.
O quorum de instaurao da sesso a maioria absoluta dos membros.
O quorum para aprovao da LC tambm a maioria absoluta dos
membros.
Para a aprovao da Lei Ordinria, a referncia para clculo a maioria
absoluta (ou mais) dos membros da Casa Legislativa.
O quorum de instaurao da sesso a maioria absoluta dos membros.
O quorum para aprovao da LO a maioria simples dos presentes.
Importante destacar que, em regra, o projeto de lei rejeitado s pode
ser reapresentado em uma sesso legislativa distinta, mas, na forma do art.
67, da CRFB/88: A matria constante de projeto de lei rejeitado somente
poder constituir objeto de novo projeto, na mesma sesso legislativa,
mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas
do Congresso Nacional.

flAVIA BAHIA 319


!lCJ E!omplcmentar tcx Ordmra
Maioria Absoluta Maioria Simples ou Relativa
Cmara Senado Cmara Senado
513 total 81 total 257 instaurao 41 instaurao
257 instaurao e 4 I instaurao e
129 aprovao 21 aprovao
aprovao aprovao
. .
* Se na mstauraao da sessao para aprovao da LO esttverem presentes mats do que
257 membros, o quorum para aprovao poder ser maior, porque a maioria dos membros
PRESENTES.

Sano e Veto
So atos exclusivos do Chefe do Executivo, e devem ser realizados
no prazo de 15 dias teis contados do recebimento do projeto de lei. A
sano pode ser tcita ou expressa, mas o veto somente pode ser expresso.
O transcurso do prazo de 15 dias teis sem manifestao expressa do
Presidente implica na sano tcita.
Na forma do art. 66, so caractersticas constitucionais do veto:

Irretratvel;
Supervel pela derrubada do Congresso Nacional;
- Pode ser total ou parcial. No caso de ser parcial, no pode ser de palavra
ou expresso, pois deve abranger texto integral de artigo, inciso, alnea ou
pargrafo.

O veto pode ser material/poltico ou formal/jurdico. Na primeira


hiptese, o Presidente veta projeto contrrio ao interesse pblico, e no
segundo caso, contrrio CRFB/88, realizando assim controle preventivo
poltico de constitucionalidade.

Promulgao e Publicao
So atos do processo legislativo que recaem sobre a lei e no mais sobre
o projeto. A promulgao certifica formalmente a existncia da norma,
confirmando seu plano de validade. A publicao d notoriedade lei,
com a sua insero no Dirio Oficial. No so atos exclusivos do Chefe do
Executivo.

320 EDITORA ARWOOR I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSffiUCIONAL - 3a EDIO


Processo legislativo - Captulo 20

Derrubada do Veto
A partir do veto, o Presidente tem 48 horas para apresentao das razes
do veto ao Presidente do Senado Federal- art. 66 CRFB/88.
I' - Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no
todo ou em parte, inconstitucional ou contrrio ao interesse
pblico, vet-lo- total ou parcialmente, no prazo de quinze
dias teis, contados da data do recebimento, e comunicar,
dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado
Federal os motivos do veto.
Recebidas as razes do veto, dever ser marcada sesso conjunta em
30 dias, para deliberao sobre a derrubada do veto. O veto no mantido
tacitamente por ausncia da sesso conjunta. Se no realizada a sesso no
prazo de 30 dias, haver trancamento de pauta.
4 O veto ser apreciado em sesso conjunta, dentro de trinta
dias a contar de seu recebimento, s podendo ser rejeitado
pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n' 76, de 2013)
(.)
6' Esgotado sem deliberao o prazo estabelecido no 4',
o veto ser colocado na ordem do dia da sesso imediata,
sobrestadas as demais proposies, at sua votao final.
realizada sesso conjunta, mas deputados e senadores votam
separadamente. necessria maioria absoluta de cada casa para derrubada
(257 Deputados + 41 Senadores). Derrubado o veto, a lei prev o
encaminhamento para promulgao.
7' - Se a lei no for promulgada dentro de quarenta e oito
horas pelo Presidente da Repblica, nos casos dos 3' e 5',
o Presidente do Senado a promulgar, e, se este no o fizer em
igual prazo, caber ao Vice-Presidente do Senado faz-/o .
.A lei encaminhada primeiro para o Presidente, que poder promulgar
no prazo de 48 horas. Se no o fizer neste prazo, a lei ento encaminhada
ao Presidente do Senado, que ter mais 48 horas para promulgar. Se tambm
no o fizer, caber ao Vice Presidente do Senado faz-lo, tambm no prazo
de 48 horas. Somente se este ltimo no promulgar, poder ser questionada
a prtica de eventual crime de responsabilidade.

FlAVIA BAHIA 321


O desrespeito a esta ordem implica em inconstitucionalidade formal
da lei, por ofensa ao processo legislativo. No mera irregularidade,
ainda que o Presidente da Repblica tenha a faculdade de promulgar
ou no. Ento o Presidente do Senado no pode promulgar direto
aps a derrubada do veto. obrigatrio o envio para o Presidente da
Repblica para promulgao.

O processo legislativo sumrio


Na forma do art. 64, F, com relao aos projetos de iniciativa do
Presidente da Repblica, em caso de solicitao por ele de urgncia para
a sua apreciao, o processo ser realizado com prazos menos dilatados do
que os existentes para a deliberao no processo ordinrio. Nesse caso, se
a Cmara dos Deputados e o Senado Federal no se manifestarem sobre
a proposio, cada qual sucessivamente, em at quarenta e cinco dias,
sobrestar-se-o todas as demais deliberaes legislativas da respectiva Casa,
com exceo das que tenham prazo constitucional determinado, at que se
ultime a votao do projeto (art. 64, 2). Somando-se ao prazo de 90 dias os
I O dias para apreciao das emendas feitas pelas Casas, o processo dever
se encerrar em 100 dias.
Assevere-se que, na forma do art. 64 4", o referido prazo no corre nos
perodos de recesso do Congresso Nacional, nem se aplica aos projetos de
cdigo,

20.4 MEDIDAS PROVISRIAS

Base Legal: Art. 62 da CRFB/88 com a alterao promovida pela EC


32, aprovada em 11 de setembro de 2001.
Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da
Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de
lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional,

Natureza Jurdica
ato normativo primrio, com fora de lei ordinria. Assim, no pode
dispor sobre matria reservada LC. espce normativa precria, porque
tem prazo certo para produzir os efeitos jurdicos. Aps a edio, o Presidente

322 EorroRA ARMADOR I COLEO DESCOMPLICANDO- DIREITO CONSTITUCIONAL - 3a EDIO


Processo Legislativo - Captulo 20

remete imediatamente Cmara dos Deputados. Se no for aprovada no


prazo de produo de seus efeitos, ser considerada rejeitada. Com isso,
podemos concluir que no h converso tcita de MP em lei ordinria.

MP nos Estados e nos Municpios


O processo legislativo federal serve como parmetro para as Constituies
Estaduais e leis orgnicas municipais. Assim, possvel (no obrigatrio)
que o Estado e Municpios prevejam nas suas Constituies Estaduais e leis
orgnicas se a medida provisria ser adotada como espcie normativa.
A doutrina costuma indicar o art. 25 2 da CRFB/88 como previso
expressa da possibilidade de edio de medida provisria por Estados. A
contrario sensu, o Estado teria liberdade para editar medidas provisrias,
mas no sobre gs canalizado.
"Art. 25 2' - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou
mediante concesso, os servios locais de gs canalizado, na
forma da lei, vedada a edio de medida provisria para a sua
regulamentao".
Controle de Constitucionalidade e MP
a) Requisitos de relevncia e urgncia
Admite-se o controle judicial, ainda que em carter excepcional, dos
requisitos de relevncia e urgncia. A urgncia a justificativa da necessidade
de utilizao de processo legislativo mais clere. No d tempo para o processo
legislativo normal. Ex.: tragdia das chuvas na Serra do RJ. A relevncia em
relao ao assunto. a importncia econmica, social, etc.

No informativo 599, o STF ratificou posio de os critrios de


relevncia e urgncia podem ser analisados ainda que excepcionalmente
pelo Judicirio, no sendo mais considerados, como no passado, conceitos
jurdicos indeterminados. Ver tambmADI 2213.

b) Controle concentrado e difuso


A medida provisria poder ser objeto tanto de controle concentrado
como difuso. Para o controle difuso, no importante a mudana de status
da M.P no curso do feito (se foi convertida em lei, se foi rejeitada, etc.). Na
hora do julgamento, o juiz vai avaliar incidentalmente a medida provisria
ou eventual lei ordinria de converso. Mas no controle concentrado, a
espcie normativa no um incidente, mas sim o prprio mrito da ao.

FLAVIA BAHIA 323


Assim, o STF tem adotado o seguinte procedimento:
Se no curso da ADI a M.P. for rejeitada ou convertida em lei com
alteraes substanciais-> Haver perda do objeto.
Se no curso da ADI a M.P. for convertida em lei sem alteraes
substanciais-> Haver regular prosseguimento do feito, mas o autor da ADI
dever aditar a inicial, para adequar o pedido, informando o novo status da
norma objeto de controle.
A converso da MP em lei no convalida eventuais vcios. Ex.: Medida
Provisria sobre matria penal (vedao expressa no art. 62 I'). Ainda que
haja a sua converso em lei ordinria.

Limitaes Materiais
a) Explcitas- art. 62 1'; art. 25 2"; art. 246; art. 73 ADCT

Art. 62 1' vedada a edio de medidas provisrias sobre


matria:
I- relativa a:
a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos
polticos e direito eleitoral;
b) direito penal, processual penal e processual civil;
c) organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a
carreira e a garantia de seus membros;
d) planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e
crditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no
art. 167, 3';
li - que vise a deteno ou sequestro de bens, de poupana
popular ou qualquer outro ativo financeiro;
III- reservada a lei complementar;
IV- j disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso
Nacional e pendente de sano ou veto do Presidente da
Repblica.

Merece destaque o art. 62, I" 'd', porque sempre justificou o mau uso
das medidas provisrias para abertura de crdito. Somente possvel a
abertura de crdito por meio de M.P. de forma vlida na hiptese do art. 167
3: situao de guerra, comoo interna ou calamidade pblica.

324 EorroAA ARMAOO!t I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSITTUOONAL 3a EDIO

.i
Processo Legislativo - Captulo 20

"Art. 167 3 o- A abertura de crdito extraordinrio somente


ser admitida para atender a despesas imprevisveis e
urgentes, como as decorrentes de guerra, comoo interna ou
calamidade pblica, observado o disposto no art. 62. "
Outras vedaes explcitas:
Art. 73 do ADCT Na regulao do Fundo Social de Emergncia
no poder ser utilizado o instrumento previsto no inciso V do
art. 59 da Constituio.
Art. 246. vedada a adoo de medida provisria na
regulamentao de artigo da Constituio cuja redao tenha
sido alterada por meio de emenda promulgada entre I o de
janeiro de 1995 at a promulgao desta emenda, inclusive.
b) Implcitas- art. 49; art. 51; art. 52.
Em nome do princpio da separao de poderes, doutrina e jurisprudncia
entendem que vedada a edio de medida provisria sobre matria de
competncia exclusiva do Congresso Nacional, privativa da Cmara dos
Deputados e privativa do Senado, respectivamente nos artigos 49, 51 e 52
da CRFB/88.

Procedimento
a) Casa iniciadora: art. 62 8'
b) Prazos: art. 62 3', 4' e 7'
c) Trancamento de pauta: art. 62 6
d) Aprovao com ou sem alteraes: art. 62 12
e) Rejeio tcita ou expressa: art. 62 ll.
f) Reedio: art. 62 10
g) Medidas Provisrias anteriores EC 32/01
h) Medidas Provisrias. Revogao e Suspenso.

A Constituio no cuidou dos detalhes do processo legislativo de


converso porque no precisava. o procedimento de aprovao de um
projeto de lei ordinria, com alguns detalhes. Mas quorum de instalao e
aprovao, etc., so os mesmos j vistos. O trmite o mesmo do art. 66 da
CRFB/88.
Como a medida provisria elaborada pelo Presidente, o processo de
converso SEMPRE ser iniciado na Cmara. O Senado ser sempre casa
revisora. Previsto no art. 62 8' da CRFB/88.
FLAVIA BAHIA 325
A medida provisria nasce para produzir efeitos por somente 60 dias,
e se nesse perodo ela no for objeto de deliberao, ser prorrogada
automaticamente por igual perodo. Entretanto, o prazo mximo de produo
dos efeitos jurdicos no , ao que parece prmeira vista, de 120 dias, isto
porque, por exemplo, o art. 62, 4", afirma que o prazo no corre durante o
recesso parlamentar, restando a sua contagem suspensa durante esse perodo.
Trancamento de pauta: A partir do 45" dia de sua publicao, vai haver
trancamento de pauta da casa onde ela estiver. A outra casa estar com a
pauta liberada. Nunca a pauta de ambas as casas estar trancada ao mesmo
tempo por conta da mesma medida provisria.
No procedimento de converso da medida provisria em lei, deve se
analisar se houve ou no alteraes durante as votaes.
Se no houve alterao, a lei ser promulgada pelo Presidente do
Congresso Nacional, SEM sano ou veto do Presidente.
Se foram promovidas alteraes, o projeto ser encaminhado ao
Presidente para sano ou veto, no prazo de 15 dias teis.
Se a medida provisria for rejeitada (expressa ou tacitamente), no
poder ser reeditada na mesma sesso legislativa. Previso no art. 62 1O
da CRFB/88.
O art. 2" da EC 32 diz que as medidas provisrias anteriores continuam
a vigorar, at que sejam rejeitadas pelo Congresso, revogadas por outra
medida provisria convertida em LO ou por lei ordinria.

20.5 LEI DELEGADA

a) Natu reza jurdica


ato normativo primrio, que pode ser objeto tanto do controle difuso
quanto do concentrado.

b) Base Legal - art. 68 CRFB/88


"Art. 68. As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente
da Repblica, que dever solicitar a delegao ao Congresso
Nacional. "
c) Limitaes materiais expressas
"Art. 68 I" - No sero objeto de delegao os atos
de competncia exclusiva do Congresso Nacional, os de
competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do
326 Eo!TORA ARNAOOR I COLEO DESCOMPUCANDO -DIREITO CONSTITUOONAL 3a EDIO
Processo Legislativo - Captulo 20

Senado Federal, a matria reservada lei complementar, nem


a legislao sobre:
I- organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a
carreira e a garantia de seus membros;
11 - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e
eleitorais;
111 - planos plurianuais, diretrizes oramentrias e
oramentos. "
d) Espcies de delegao
Ao autorizar o Presidente a elaborar a lei, o Congresso tem duas
opes. imprpria, atpica ou impura- Exige que o Presidente submeta o
projeto de lei apreciao do Congresso. Se o Congresso no aprovar o
projeto apresentado, no haver lei delegada. Prevista, a contrario sensu,
no art. 68 3' CRFB/88. uma forma de controle poltico preventivo de
constitucionalidade.
3- Se a resoluo determinar a apreciao do projeto pelo
Congresso Nacional, este a far em votao nica, vedada
qualquer emenda.
Prpria, tpica ou pura- o Congresso d uma carta em branco, ou seja,
no exige que seja submetido o projeto para apreciao antes da edio da
lei.

20.6 RESOLUES E DECRETOS LEGISLATIVOS

Normalmente as resolues so elaboradas quando as Casas do Congresso


esto trabalhando separadamente, para tratar das matrias indicadas nos
artigos 51 e 52 da CRFB/88. J o Congresso, quando atua em conjunto (art.
49), geralmente edita decreto legislativo. Mas a CRFB/88 poder determinar
que o Congresso edite resoluo e as Casas editem decretos legislativos.
O Congresso autoriza a lei delegada por meio de resoluo (art. 68
2'). Mas para sustar os efeitos da lei delegada que exorbite os limites, o
Congresso ir editar decreto legislativo.

FLAVIA BAHIA 327


Em nome da separao de poderes, no h sano ou veto do Presidente
da Repblica no processo de elaborao, nem de decretos legislativos, nem
de resolues. Ateno com o artigo 68 2' da CRFB/88, porque exceo
regra.

328 Eoll'DRA ARMIUXIR I COLEO DESCOMPLICANDO - DfREITO CONSTITUOONAL 3a EDIO


CAPTULO 21

PODER
EXECUTIVO

FlAVIA BAHIA
Poder Executivo - Captulo 21

21.1 CONCEITO

O Poder Executivo o rgo constitucional cuja funo tpica a prtica


de atos relacionados funo executiva, ou seja, a tarefa de realizar, dentro
da lei, as atividades materiais atinentes chefia de Estado, de Governo e
da Administrao Pblica. No exercicio das suas funes atlpicas, tambm
legisla (art. 62- Medidas Provisrias) e julga (contencioso administrativo).

21.2 SISTEMAS DE GOVERNO

a) Parlamentarismo: o Poder Executivo se divide em duas partes: um


Chefe de Estado (monarca ou Presidente da Repblica) e um Chefe
de Governo (primeiro - ministro ou Presidente do Conselho). O
Governo exercido pelo Conselho de Ministros;
b) Presidencialismo: o sistema tpico das repblicas e o Presidente
exerce o Poder Executivo em sua inteireza, acumulando as funes
de Chefe de Estado, Chefe de Governo e Chefe da Administrao
Pblica. Cumpre um mandato por tempo fixo, no dependendo da
confiana do rgo do Poder Legislativo nem para sua investidura
nem para o exerccio de Governo.

21.3 FORMAS DE GOVERNO

a) Repblica: a Repblica uma forma de governo em que os exercentes


das funes Executiva e Legislativa representam o povo, decidindo
em seu nome, luz dos princpios da responsabilidade, eletividade
e temporatiedade. A periodicidade tambm garante a fidelidade do
mandato, permitindo a alternncia no poder num lapso temporal
rigorosamente estabelecido;
b) Monarquia: caracterizada por ser o governo de um s, baseado no
poder divino, sem a participao popular e vitalcio.

21.4 REQUISITOS PARA PRESIDENTE E VICE (ART. 14, 3")

- nacionalidade brasileira (brasileiro nato);


- pleno exerccio dos direitos polticos;
-alistamento eleitoral;
- domiclio eleitoral na circunscrio;

FLAVIA BAHIA 331


- filiao partidria;
-idade mnima de 35 anos.

21.5 MANDATO PRESIDENCIAL (ART. 77)

O Presidente e o vice so eleitos conjuntamente, em chapa, atravs do


sufrgio universal e pelo voto direto e secreto. A eleio, de acordo com o art.
77, obedece ao princpio da maioria absoluta dos votos, no se computando
os votos em branco e os nulos, em razo do que h possibilidade de realizao
de dois turnos de votao, se nenhum candidato alcanar a maioria absoluta
no primeiro turno.
Se, antes de realizado o segundo turno, ocorrer morte, desistncia ou
impedimento legal de candidato, convocar-se-, dentre os remanescentes, o
de maior votao. Em caso de empate, qualificar-se- o mais idoso.
Obs.: O sistema constitucional brasileiro no admite nem a candidatura
autnoma (sem registro em partido poltico), nem a candidatura avulsa (
preciso que esteja na mesma chapa eleitoral o Presidente e o Vice).

21.6 ATRIBUIES DO PRESIDENTE DA REPBLICA (ART.


84)

O Presidente exerce, ao mesmo tempo, a chefia de Estado e a chefia de


Governo. Como chefe de Estado ele representa a Repblica como um todo,
tanto na rbita interna, como na rbita internacional. No ltimo caso, age
em nome da soberania nacional. J como chefe de governo, o Presidente
almeja realizar os fins do Estado, comandando a mquina administrativa e
as Foras Armadas, com vistas eliminao dos problemas permanentes e
conjunturais.
- Chefia de Estado: art. 84, VII, VIII, XIV, XV, XVI, primeira parte,
XVIII, segunda parte, XIX, XX, XXI, XXII;
- Chefia de Governo: art. 84, I, III, IV, V, IX, X, XI, XII, XIII, XVIII,
primeira parte, XXIII, XXIV e XXVII;
- Chefia da Administrao Federal: art. 84, II, VI, XVI, segunda parte,
XXIV e XXV;
-Exerccio de outras atribuies constitucionais: art. 84, XVII;
-Delegao de atribuies constitucionais: pargrafo nico do art. 84.

332 EoiTOAA Af:tw.ooR f COLEO DESCOMPUCANDO - DIREITO CONSTITUQONAL - 3a EDIO


Poder Executivo Captulo 21

21.7 HIPTESES DE PERDA DO MANDATO

-Cassao- Na hiptese dos arts. 52, pargrafo nico e 86, da CRFB/88.


S se aplica ao vice quando em exerccio da Presidncia;
- Extino - Nos casos de morte, renncia, perda ou suspenso dos
direitos polticos e perda da nacionalidade brasileira;
-Declarao de vacncia do cargo pelo Congresso Nacional - Quando
no comparecerem para tomar posse dentro do prazo de lO dias a partir da
designao (art. 78);
- Ausncia do pas, por mais de 15 dias, sem licena do Congresso
Nacional (83, CRFB/88) - Quem aplica a sano o prprio Congresso,
pois ele quem pode dar a licena. A ausncia sem licena e sem motivo de
fora maior (ex.: doena sbita no exterior) leva perda do mandato.

21.8 VACNCIA E SUBSTITUIO

No caso de vacncia do cargo de Presidente da Repblica, caber ao vice


suceder-lhe, assumindo o mandato no restante do tempo para o seu trmino.
Na falta do vice-presidente, sero sucessivamente chamados para ocupar,
temporariamente, o exerccio da Presidncia da Repblica: Presidente da
Cmara dos Deputados, o Presidente do Senado Federal e o Presidente do
Supremo Tribunal Federal. O nico sucessor do Presidente o Vice. So
substitutos: o Vice, o Presidncia da Repblica: Presidente da Cmara dos
Deputados, o Presidente do Senado Federal e o Presidente do Supremo
Tribunal Federal.
De acordo com o artigo 81, CRFB/88, vagando os cargos de Presidente
e de Vice, dever ser feita nova eleio, obedecidos os prazos e requisitos
abaixo elencados:

a) ELEIO DIRETA, no prazo de noventa dias de aberta a ltima


vaga, quando a vacncia se der nos dois primeiros anos do mandato
presidencial;
b) ELEIO INDIRETA, pelo Congresso Naciona~ no prazo de
trinta dias de aberta a ltima vaga, quando a vacncia se der nos dois
ltimos anos do mandato presidencial.

FlAVIA BAHIA 333


21.9 PRERROGATIVAS E RESPONSABILIDADES DO PRESI-
DENTE DA REPBLICA

a) Imunidades formais
As imunidades formais se dividem entre a priso e o processo, seno
vejamos:
Quanto priso, o art. 86, 3', afirma que enquanto no sobrevier
sentena condenatria, nas infraes comuns, o Presidente da Repblica
no estar sujeito priso. Ressalte-se que esse dispositivo constitucional
no trata de qualquer priso: ele s trata de priso penal. Ento, podemos
extrair tirar deste artigo a seguinte regra geral: no haver priso criminal do
Presidente da Repblica, no existindo empecilho jurdico, portanto, para a
realizao de prises civis.
Quanto ao processo, o art. 86, caput dispe que compete Cmara dos
Deputados a realizao de juzo de admissibilidade das acusaes criminais
e polticas contra o Presidente da Repblica, considerando-se aprovadas
por pelo menos 2/3 dos votos favorveis dos Deputados. Essa imunidade
configura uma blindagem contra o processo seja criminal ou poltico do
Presidente da Repblica.

b) Prerrogativa de Foro
Em razo de crime de responsabilidade, quem efetua o impeachment
do Presidente da Repblica o Senado federal, na forma do art. 52, I e
pargrafo nico. Em razo de crime comum, o STF, com base no art. 102,
L Ressaltemos, entretanto, que nem o Senado e nem o STF tem autorizao
para iniciar o julgamento contra o Presidente da Repblica se no houver o
juzo de admissibilidade da Cmara dos deputados favorvel ao julgamento.
Observe-se que a prerrogativa de foro prevista em nossa Constituio
apenas poltica e criminal. No h prerrogativas de foro para o julgamento
em sede de ao trabalhista, divrcio, adoo etc.

c) Os crimes de responsabilidade
De acordo com o rol exemplificativo do art. 85 de eventuais infraes
poltico-administrativas que podem ser cometidas pelo Presidente da
Repblica, levando-o ao impeachment pelo Senado Federal, temos as que
atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra:

334 EorTOAA ARMADOR I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSIDUCIONAL- 3a EDIO


Poder Executivo - Gap1tulo 21

I- a existncia da Unio;
li- o livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio,
do Ministrio Pblico e dos Poderes constitucionais das
unidades da Federao;
III- o exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais;
IV- a segurana interna do Pas;
V- a probidade na administrao;
VI- a lei oramentria;
VII- o cumprimento das leis e das decises judiciais.

A Lei 1079/50 ainda traz mais alguns tipos de infraes poltico-


administrativas.
No recente caso de Impeachment vivenciado pelo pas, algumas regras
novas sobre o procedimento foram estabelecidas pelo STF no julgamento
da ADPF 378, ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil (art. 103, VJII da
CRFB/88). Seguem abaixo os principais aspectos:

PRINCIPAIS DESTAQUES
a) No h que se falar em direito defesa prvia antes do recebimento da
denncia pelo Presidente da Cmara;
b) A eleio da comisso especial do impeachment deve se dar por indicao
dos lderes e voto aberto do Plenrio;
c) possvel a aplicao subsidiria dos Regimentos Internos da Cmara e
do Senado que tratam sobre o procedimento do impeachment;
d) No que diz respeito ao papel da Cmara no processo de impeachment,
a sua atuao [ ... deve ser entendida como parte de um momento pr-
processual, isto , anterior instaurao do processo pelo Senado.
Segundo o Min. Barroso: "a Cmara apenas autoriza a instaurao do
processo: no o instaura por si prpria, muito menos determina que o Senado
o faa.
Dessa forma, os arts. 23, 1' e 5'; 80 e 81, da Lei n' 1.079/50 no foram
recepcionados por serem incompatveis com os arts. 51, I; 52, I; e 86, 1',li,
da CRFB/88. Dessa forma, ao Senado compete decidir (por maioria simples)
se deve receber ou no a denncia cujo prosseguimento foi autorizado pela
Cmara. Se a rejeitar, haver o arquivamento do pedido; se a receber, ser
iniciado o impeachment propriamente dito (fase processual), com a produo
de provas e, ao final, o Senado votar pela absolvio ou condenao do
Presidente (na forma do art. 52, pargrafo nico, da CRFB/88).

FLAVIA BAHIA 335


Obs.:Apesar de o art. 52, p. nico estabelecerqne, se condenado, o Presidente,
perder o cargo e ficar inabilitado ao exerccio de cargo, emprego e funo
pblica por 8 (oito) anos, no caso da Ex-Presidente Dilma, o Senado decidiu
que as penas no so cumulativas e apesar de conden-la a perda do cargo,
manteve os seus direitos polticos.

d) Suspenso das funes


De acordo com o art. 86, I' e 2', o Presidente ficar suspenso de suas
funes: nas infraes penais comuns, se recebida a denncia ou queixa-
crime pelo Supremo Tribunal Federal; nos crimes de responsabilidade, aps
a instaurao do processo pelo Senado Federal. Se decorrido o prazo de cento
e oitenta dias, o julgamento no estiver concludo, cessar o afastamento do
Presidente, sem prejuzo do regular prosseguimento do processo.

e) Clusula de irresponsabilidade penal relativa


Art. 86 4'- O Presidente da Repblica, na vigncia de seu
mandato, no pode ser responsabilizado por atos estranhos ao
exerccio de suas fUnes.
Qual o alcance dessa chama de clusula de irresponsabilidade penal
relativa? Primeiramente, ela s se aplica a situaes penais e deve ser
analisada de forma restrita. De acordo com o art. 86, 4', o STF s poder
julgar o Presidente da Repblica por crime relacionado ao exerccio das
funes presidenciais. Com isso, no haver processo criminal contra o
Presidente da Repblica durante o seu mandato por crime ocorrido antes
da diplomao ou durante o mandato, mas sem relao com as funes
presidenciais.

f) Prerrogativas de Governadores e Prefeitos


Segnndo a jurisprudncia do STF, a imunidade formal quanto priso
e a clusula de irresponsabilidade penal relativa so exclusivas do Chefe
de Estado, que o Presidente da Repblica. Entretanto, a imunidade
formal processual deve ser reproduzida nas Constitnies Estaduais e Leis
Orgnicas Municipais para os Chefes de Governo estaduais e municipais285

285. Sobre o assunto, vasta a jurisprudncia do STF:


"A Corte, no julgamento de cautelar na ADI 1.628-SC, j adotou posio quanto
aplicabilidade do quorum de 2/3 previsto na Constituio Federal como o a ser observado,
pela Assembleia Legislativa, na deliberao sobre a procedncia da acusao contra o

336 EotroRA ARMAOOR I COLEO DESCOMPliCANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL - 3a EDIO


Poder Executivo - Captulo 21

Ressalve-se que por crime comum os governadores so julgados perante o


STJ, na forma do art. 105, I, "a", da CRFB/88, e os Prefeitos pelos Tribunas
de Justia, de acordo com o art. 29, X, da CRFB/88. (importante destacar a
Smula 702 do STF que determina que se o Prefeito cometer crime eleitoral,
ser julgado pelo TRE e, caso cometa crime federal, o seu julgamento ser
feito pelo TRF).
Por crime de responsabilidade, o Governador ser julgado pelo Tribunal
especial anunciado no art. 78, 3', da Lei 1079/50, composto de cinco
membros do Legislativo e de cinco desembargadores, sob a presidncia do
Presidente do Tribunal de Justia local, que ter direito de voto no caso de
empate. A escolha desse Tribunal ser feita - a dos membros do legislativo,
mediante eleio pelaAssembleia: a dos desembargadores, mediante sorteio.

Governador do Estado." (ADI 1.634-MC, Rel. Min. Nri da Silveira, julgamento em 17-9-
97, DJ de 8-9-00)
"Orientao desta Corte, no que conceme ao art. 86, 3 e 4, da Constituio, na
ADI 1.028, de referncia imunidade priso cautelar como prerrogativa exclusiva do
Presidente da Repblca, insuscetvel de estender-se aos Governadores dos Estados, que
institucionalmente, no a possuem." (ADI 1.634-MC, Rel. Min. Nri da Silveira, julgamento
em 17-9-97, DJ de 8-9-00
"O Estado-Membro, ainda que em norma constante de sua prpria Constituio, no dispe
de competncia para outorgar ao Governador a prerrogativa extraordinria da imunidade
priso em flagrante, a priso preventiva e priso temporria, pois a disciplinao dessas
modalidades de priso cautelar submete-se, com exclusividade, ao poder normativo da Unio
Federal, por efeito de expressa reserva constitucional de competncia definida pela Carta da
Repblica. Anonna constante da Constituio estadual~ que impede a priso do Governador
de Estado antes de sua condenao penal definitiva- no se reveste de validade jurdica e,
conseqentemente, no pode subsistir em face de sua evidente incompatibilidade com o texto
da Constituio Federal." (ADI 978, Rei. p/ o ac. Min. Celso de Mello, julgamento em 19-
10-95, DI de24-11-95.
E ainda, no mesmo sentido:
"Os Governadores de Estado- que dispem de prerrogativa de foro ratione muneris, perante
o Superior Tribunal de Justia (CRFB/88, art. 105, I, a)- esto sujeitos, uma vez obtda a
necessria licena da respectiva Assemblia Legislativa (RTJ 1511978-979- RTJ 158/280
- RTJ 170/4041 - Lex/Jurisprudncia do STF 210/24-26), a processo penal condenatrio,
ainda que as infraes penais a eles imputadas sejam estranhas ao exerccio das funes
governamentais." (HC 80.511, Rei. Min. Celso de Mello, julgamento em 21-8-01, DJ de
14-9-01)
"Os Estados-membros no podem reproduzir em suas prprias Constituies o contedo
normativo dos preceitos inscritos no art. 86, 3o e 4, da Carta Federal, pois as prerrogativas
contempladas nesses preceitos da Lei Fundamental -por serem unicamente compatveis
com a condio institucional de Chefe de Estado - so apenas extensveis ao Presidente
da Repblica." (ADI 978, Rei. p/ o ac. Min. Celso de Mello, julgamento em 19-10-95, DJ
de 24-11-95)

FtAVIA BAHIA 337


J o Prefeito, por crime de responsabilidade, ser julgado, em regra pela
Cmara dos Vereadores.

21.10 OS MINISTROS DE ESTADO

A tarefa dos Ministros a de chefiar departamento bsicos da administrao


pblica, conduzir os trabalhos das grandes sees especializadas da mquina
estatal - os ministrios.
Seu papel poltico , em geral, o de auxiliares graduados do chefe do
governo, a quem devem assessorar e aconselhar. Podem ser, todavia, co-
titulares do poder governamental, o que sucede quando este cabe a um rgo
coletivo, caso em que no h chefe do governo, mas apenas um primeiro-
ministro, porta-voz do rgo coletivo.
A nomeao, porm, s pode recair em pessoas que preencham os
seguintes requisitos: ser brasileiro (lembrando que o Ministro de Estado da
Defesa deve ser necessariamente brasileiro nato, na forma do art. 12, 3,
VII, da CRFB/88); estar no gozo dos direitos polticos e ter mais de vinte e
um anos.
De acordo com o art. 87 da Constituio, devem realizar, entre outras,
as seguinte tarefas: referendar os atos presidenciais, expedir instrues
para a boa execuo dos leis, decretos e regulamentos etc. Incumbe-lhes
tambm, sob pena de crime de responsabilidade, a obrigao de comparecer
ao Congresso sempre que para tanto convocados (embora possuam l
comparecer espontaneamente tambm). Devem, outrossim, apresentar ao
Presidente relatrio anual dos trabalhos realizados em seu Ministrio.

21.11 RGOS DE APOIO AO PRESIDENTE DA REPBLICA

Conta hoje o Presidente da repblica com dois rgos superiores de


consulta. O Conselho da repblica e o Conselho de Defesa Nacional, ambos
com composies e competncia definidas na Lei Maior, e cuja organizao
e funcionamento foram deixados para serem regulados pela lei ordinria.

a) O Conselho da Repblica
Na forma do art. 89, o Conselho da Repblica e orgo superior de
consulta do Presidente da Repblica, e dele participam:

338 EorrOAA ARMADOR I COLEO DESCOMPLICANDO- DIREITO CONSTITUCIONAL - 3a EDIO


Poder Executivo - Capftulo 21

I- o Vice-Presidente da Repblica;
11- o Presidente da Cmara dos Deputados;
li!- o Presidente do Senado Federal;
IV - os lideres da maioria e da minoria na Cmara dos
Deputados;
V- os lderes da maioria e da minoria no Senado Federal;
VI- o Ministro da Justia;
VII - ses cidados brasileiros natos, com mais de trinta e
cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente
da Repblica, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos
pela Cmara dos Deputados, todos com mandato de trs anos,
vedada a reconduo.

O art. 90 menciona as atribuies no exaustivas da aludida Conselho,


que so a de pronunciar-se sobre: interveno federal, estado de defesa e
estada de stio, as questes relevantes para a estabilidade das instituies
democrticas.

b) O Conselho da Defesa Nacional


Suas atribuies definidas na 1" do art. 91 so as de opinar em matrias
ligadas defesa da territrio nacional, tais como: declarao de guerra,
celebrao da paz, decretao de estado de stio, de defesa e interveno
federal, uso efetivo de reas indispensveis segurana do territrio nacional,
especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservao e
a explorao dos recursos naturais de qualquer tipo etc.
Segundo previso na dispositivo em apreo, so membros do Conselho
de Defesa Nacional o Vice-Presidente da repblica, o presidente da Cmara
das Deputados e o do Senado Federal, e os Ministros da Justia, da defesa,
das Relaes Exteriores e do Planejamento, bem como os Comandantes da
Marinha, da Exercita e da Aeronutica.

FLAVIA BAHIA 339


CAPTULO 22

PODER
JUDICIRIO

FlAVIA BAHIA
Poder Judicirio - Captulo 22

22.1 CONCEITO

Ao lado das funes de administrar e legislar, ao Estado tambm compete


a funo judicial, ou jurisdicional, dirimindo as controvrsias que surgem
quando da aplicao das leis. O Judicirio, porm, corno as demais funes
do Estado, possui outras atribuies, denominadas atpicas, de natureza
administrativa e legislativa. Ex.: concesso de frias de seus membros e
elaborao de seus regimentos internos.
A funo tpica do Poder Judicirio exercer a atividade jurisdicional,
pela qual o Judicirio substitui a vontade das partes solucionando os conflitos
ao declarar o Direito e julgar.

22.2 RGOS DO PODER JUDICIRIO

A estrutura do Estado organizada com base na forma federativa, que


admite duas ordens de organizao: Federal e Estadual. Portanto, coexistem
a Justia Federal, que tem as competncias previstas expressamente, e a
Justia Estadual, cabendo-lhe a competncia residual.
Quanto competncia, prevista na Constituio Federal, o Judicirio
estrutura-se em 2 (dois) mbitos: comum e especializado. A Justia Federal
pode ser: comum ou especializada (Justia do Trabalho, Eleitoral e Militar).
J na Justia Estadual h somente a Justia Militar especializada.
No existe previso de contencioso administrativo. Exceo: "Justia"
desportiva, que na realidade foi instituda no mbito administrativo e no
exerce atividade jurisdicional tpica.

a) Supremo Tribunal Federal (art. 101 e ss)


rgo de cpula do Poder Judicirio, guardio da Constituio,
decide em ltima instncia os litgios intersubjetivos.
O Supremo Tribunal Federal compe-se de 11 (onze) membros,
divididos em duas Turmas, que se encontram no mesmo plano hierrquico. O
Presidente da Repblica escolhe livremente o candidato, que ser sabatinado
pelo Senado Federal, devendo ser aprovado pela maioria absoluta de seus
membros (art. 52, !ll, "a", e art. 101, pargrafo nico, CRFB/88). Suas
competncias so definidas nos arts. 102 a 103 da Constituio Federal.

FlAVIA BAHIA 343


So requisitos para a escolha dos 11 (onze) ministros do STF:
-idade: 35 a 65 anos;
- ser brasileiro nato (CRFB/88, art. 12, 3', IV);
-ser cidado (no gozo dos direitos polticos);
- notvel saber jurdico e reputao ilibada.

b) Superior Tribunal de Justia (art. 104 e ss)


a ltima instncia do Judicirio em matria de leis federais.
O Superior Tribunal de Justia compe-se de, no mnimo, 33 (trinta
e trs) ministros escolhidos pelo Chefe do Poder Executivo, porm no
livremente, pois obrigatoriamente, devero ser:
- 113 de Juzes dos TRF's (Tribunais Regionais Federais);
- l/3 de desembargadores dos Tribunais de Justia Estaduais;
- 1/3 divididos da seguinte maneira: 116 de advogados; 116 de membros
do Ministrio Pblico Federal, Estaduais e Distrital.

So requisitos para o cargo de Ministro do STJ:


- idade: 35 a 65 anos;
- ser brasileiro nato ou naturalizado;
- notvel saber jurdico e reputao ilibada.

Competncia: possui competncias originrias, descritas no art.l05, I


da CRFB/88, e recursais que abrangem o recurso ordinrio (art.l05, I da
CRFB/88) e o recurso especial (art.l05, li da CRFB/88).
Obs.: No existe hierarquia recursal entre o STJ e os Tribunais nacionais
especializados (Tribunal Superior do Trabalho, Tribunal Superior Eleitoral
e Superior Tribunal Militar).

c) Justia Federal Comum (art. 106 e ss)


rgos: Tribunais Regionais Federais e juzes federais. A Justia Federal
se divide em sees judicirias, uma em cada Estado (art. IIO da CRFB/88).
Composio: art. 107 da CRFB/88

Competncia:
1) Tribunais Regionais Federais (art. 108)
2) Juzes federais (art. 109)

344 EDITOAA ARMADOR f COLEO DESCOMPUCANDO DIREITO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO


Poder Judicirio - Capftulo 22

d) Justia Federal do Trabalho (art. 111 e ss)


So rgos da Justia do Trabalho:
1) Tribuual Superior do Trabalho
2) Tribunais Regionais do Trabalho
3) juzes do trabalho

Composio: art. 111-A da CRFB/88

Competncia: foi ampliada pela E.C. 45/2004 para julgar todas as causas
que envolvam relao de trabalho, independentemente de lei. A expresso
"relao de trabalho" deve ser entendida em sentido amplo, abraugendo
todo trabalhador prestador de servios, independentemente de subordinao.
Anteriormente competia Justia do Trabalho processar e julgar aes
oriundas apenas da relao de emprego, que espcie de relao de trabalho,
e controvrsias da relao de trabalho dispostas em lei.
A EC 45/2004 determinou uma mudana de competncia, mas no
alterou as leis de regncia dos contratos. Com isso, a Justia do Trabalho
no se limita aplicao da CLT, devendo aplicar as regras de Direito Civil
quaudo for cabvel. A Justia do Trabalho continua no tendo competncia
para julgar: crimes do trabalho e funcionrios pblicos (estatutrios).

e) Justia Federal Eleitoral (art. 118 e ss)


A Justia Eleitoral possui os seguintes rgos (art. 118 da CRFB/88):
1) Tribunal Superior Eleitoral
2) Tribunais Regionais Eleitorais
3) juzes eleitorais
4) Juntas Eleitorais

Composio: art.ll9 e 120 da CRFB/88.


Competncia: estabelecida no Cdigo Eleitoral (Lei n. 4737/65 c/c art
121 da CRFB/88)

t) Justia Federal Militar (art. 122 e ss)


A Justia Militar se compe dos seguintes rgos (art. 122 da CRFB/88):
1) Superior Tribunal Militar
2) Tribunais Militares, institudos por lei
3) juzes militares, institudos por lei.

FlAVIA BAHIA 345


Composio: art.l23 CRFB/88
Competncia: processar e julgar os crimes militares definidos em lei (art.
124, caput da CRFB/88) e demais competncias que devero ser disciplinadas
em lei (art. 124, pargrafo nico da CRFB/88 c/c Lei n 8236/91).

g) Justia Estadual (art. 125 e 126)


rgos: Tribunais de Justia nos Estados.

Competncia: ser definida pelas Constituies Estaduais (art.l25, I o


da CRFB/88)
Obs.: A Justia Estadual Militar est regulada nos art. 125, s 3', 4'e 5
da CRFB/88)

h) Conselho Nacional de Justia


O Conselho Nacional de Justia (CNJ) foi acrescentado ao rol de rgos
do Poder Judicirio pela EC 45/04 e, de acordo com o art. I 03-B, composto
por quinze membros com mandato de dois anos, admitida uma reconduo,
sendo:

I- o Presidente do Supremo Tribunal Federal; (Redao dada


pela Emenda Constitucional n' 61, de 2009)
!I- um Minisiro do Superior Tribunal de Justia, indicado pelo
respectivo tribunal;
!!! - um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, indicado
pelo respectivo tribunal;
IV- um desembargador de Tribunal de Justia, indicado pelo
Supremo Tribunal Federal;
V- um juiz estadual, indicado pelo Supremo Tribunal Federal;
VI - um juiz de Tribunal Regional Federal, indicado pelo
Superior Tribunal de Justia;
VII - um juiz federal, indicado pelo Superior Tribunal de
Justia;
VIII- um juiz de Tribunal Regional do Trabalho, indicado pelo
Tribunal Superior do Trabalho;
IX- um juiz do trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do
Trabalho;
X- um membro do Ministrio Pblico da Unio, indicado pelo
Procurador-Geral da Repblica;
346 EorroRA ARMADoR I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL - 3a EDIO
Poder Judicirio - Cap11u1o 22

XI- um membro do Ministrio Pblico estadual, escolhido pelo


Procurador-Geral da Repblica dentre os nomes indicados
pelo rgo competente de cada instituio estadual;
XII - dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil;
XIII - dois cidados, de notvel saber jurdico e reputao
ilibada, indicados um pela Cmara dos Deputados e outro
pelo Senado Federal.

O Conselho presidido pelo Presidente do STF, e os demais membros


sero nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha
pela maioria absoluta do Senado Federal.
Importante destacar que, apesar de ser rgo do Poder Judicirio, o
CNJ no exerce atvidade jurisdicional tpica e foi criado para reforar a
fiscalizao administrativa e financeira dos rgos do Poder Judicirio,
exceo do STF (ADI 3367).
O STF reconheceu naADC 12 o poder normativo do Conselho, com isso,
as suas resolues podem ser objeto das aes do controle concentrado.
Das suas atribuies constitucionais, presentes no art. 103-B, 4',
observamos que o referido Conselho poder, de oficio, ou mediante
provocao, desconstituir ou rever os atos administrativos (mas no
jurisdicionais) praticados por membros ou rgos do Poder Judicirio, sem
prejuzo da competncia do Tribunal de Contas. Poder, ainda, de acordo com
a disposio constitucional em referncia, avocar processos disciplinares em
curso e rever (em favor ou contra o acusado) os processos disciplinares de
juzes e membros de Tribunais julgados h menos de 1 (um) ano.
O texto da Constituio tambm prev a determinao de criao
de Ouvidorias de justia pela Unio (art. 103-B, 7'), as quais sero
competentes para receber reclamaes e denncias de qualquer interessado
contra membros ou rgos do Poder Judicirio, ou contra seus servios
auxiliares. A ouvidoria representar diretamente ao Conselho e este se
reportar a ela tambm sem necessidade de intermediao.
Sobre a importncia do papel do Conselho Nacional de Justia, afirma
Lus Roberto Barroso'":"( ... ) a relao do Judicirio com a sociedade deve
passar por um rgo de controle externo, na verdade misto, apto a promover
a comunicao adequada entre as duas instncias. Uma via de mo dupla,
286. BARROSO, Luiz Roberto. "O controle extemo favorvel ao Judicirio". In Opinio.
Folha de So Paulo, 15 de fevereiro de 2004, p.3.

FLAVIA BAHIA 347


capaz de transmitir as expectativas dos cidados e de compreender as
circunstncias das instituies judiciais. Dentre outras funes, ao Conselho
Nacional de Justia caberia, sem interferir na atividade jurisdicional,
planejar estrategicamente a instituio, reivindicar verbas e compromissos,
apresentar relatrios estatsticos, zelar pela universalizao do acesso
justia e, quando for o caso, pwlir desvios de conduta".
Ainda com atuaes um pouco tmidas, o referido Conselho poder
se tornar em mais uma frente de fiscalizao efetiva das atividades
administrativas do Poder Judicirio, zelando, tambm, pela garantia
fundamental da razovel durao do processo, inserida por meio da EC 45/04
ao art. 5 da CRFB/88,287 como tambm pelos princpios da impessoalidade
e moralidade que devem guiar a realizao dos concursos pblicos para
magistrados no Brasil.
As eventuais ilegalidades cometidas pelo Conselho so analisadas pelo
STF, na forma do art. 102, I, r da CRFB/88.

22.3 GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PODER JUDICI-


RIO E DE SEUS INTEGRANTES

22.3.1 Garantias Orgnicas ou Institucionais

a) Capacidade de autogoverno - possibilidade de eleger seus prprios


rgos, organizar sua estrutura administrativa interna e deliberar
sobre assuntos prprios (art. 96, I).
b) Autonomia financeira- possibilidade de elaborar sua prpria proposta
financeira, dentro dos limites da lei de diretrizes oramentrias (art.
99 c/c art.l68 da CRFB/88).
c) Capacidade normativa- cada Tribunal deve elaborar seu Regimento
Interno (art. 96, 11 da CRFB/88)
d) Inalterabilidade de sua organizao - a composio dos quadros
dos Tribunais s pode ser alterada mediante proposta dos prprios
tribunais (art. 96, li).
e) Escolha dos dirigentes- garantia prevista no art. 96, I, a da CRFB/88.

22.3.2 Garantias da Magistratura (art. 95)

287. "Art. 5, LXXVIII: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a


razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao".

348 EormRA ARMADOR I COLEO DESCOMPLICANDO DIREITO CONSTITUOONAl 3a EDIO


Poder Judicirio - Capitulo 22

a) Vitaliciedade - o Juiz, aps dois anos de exercicio, s pode perder


o cargo em virtude de sentena judicial transitada em julgado. Antes dos
dois anos, estando o magistrado no perodo de estgio probatrio, a perda
do cargo pode operar-se por deliberao do Tribunal a que o Juiz estiver
vinculado;
b) Inamovibilidade- esta garantia probe que os juzes sejam removidos
do local em que se encontram, mesmo sob a forma de promoo, sem o seu
consentimento, salvo motivo de interesse pblico (art. 93, VIII, e 95, li,
CRFB/88).

A EC 45/2004 fez a seguinte alterao: o motivo de interesse pblico, que


era decidido pelo voto de 2/3 do respectivo Tribunal, passou a ser decidido
pelo voto da maioria absoluta do mesmo Tribunal ou pelo CNJ.

c) Irredutibilidade de subsdio - almeja garantir aos magistrados


a necessria tranquilidade para o exerccio do cargo, protegendo-os de
perseguies governamentais de natureza econmica (art.95, III c/c art. 37,
XV).

22.3.3 Vedaes - Garantias de Imparcialidade {art. 95, pargrafo


nico, I, 11, UI, IV e V, alterado pela EC 45/2004)

a) exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo


uma de magistrio;
b) receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao em
processo;
c) dedicar-se atividade poltico-partidria;
d) receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies
de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as
excees previstas em lei;
e) exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de
decorridos trs anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou
exonerao.

FLAVIA BAHIA 349


22.4 REFORMA DO PODER JUDICIRIO - ALGUMAS ALTE-
RAES

EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004


., a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados
a razovel durao processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitao (art. 5~ LXXVIII);
~ a possibilidade de se criarem varas especializadas para a
soluo das questes agrrias. (art. I26);
~ a "constitucionalizao" dos tratados e convenes
internacionais sobre direitos humanos desde que aprovados
pelo qurum qualificado das emendas constitucionais (art. 5~
3);
~ a submisso do Brasil jurisdio do Tribunal Penal
Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso (art. 5~
4);
., a federalizao de crimes contra direitos humanos, objetivando
o deslocamento de competncia para a Justia Federal (art.
I09, V-A e 5');
., previso do controle externo da Magistratura por meio do
Conselho Nacional de Justia (art. 92, 1-A I);
., previso do controle externo do Ministrio Pblico por meio do
Conselho Nacional do Ministrio Pblico (art. I30 -A);
~ ampliao de algumas regras mnimas a serem observadas
na Elaborao do Estatuto da Magistratura, todas no sentido
de se dar maior produtividade e transparncia prestao
jurisdicional, na busca da efetividade do processo (art. 93);
~ ampliao da garantia de imparcialidade dos rgos
jurisdicionais (art. 95, pargrafo nico, IV e V);
~ a extino dos Tribunais de Alada, passando os seus membros
a integrar os TJ's dos respectivos Estados e uniformizando
assim a nossa Justia (art. 4" da EC 4512004);
~ transferncia de competncia do STF para o STJ no tocante
homologao de sentenas estrangeiras e a concesso do
exequator s cartas rogatrias (art. I 02, I, "h "(revogada); 105,
I, "i");

350 EoTOAA ARMADOR I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL - 3a EDIO


Poder Judicirio - Capitulo 22

> criao da Smula Vinculante do STF (art. I03-A);


a aprovao da nomeao de Ministro do STJ pelo qurum de
maioria absoluta dos membros do Senado Federal (art. I 04,
pargrafo nico);
> ampliao da garantia de imparcialidade dos membros do MP
(art. I28)

22.5 A SMULA VINCULANTE

"Art. I 03-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de oficio


ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos
seus membros, aps reiteradas decises sobre matria
constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao
na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos
demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal,
bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma
estabelecida em Ie1:
I o A smula ter por objetivo a validade, a interpretao
e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja
controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a
administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica
e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica.
2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a
aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser
provocada por aqueles que podem propor a ao direta de
inconstitucionalidade.
3 o Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar
a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber
reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a
procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso
judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida
com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso. "

FLAVIA BAHIA 351


A smula vinculante foi instituda pela EC 45/04 como um instrumento
de uniformizao de jurisprudncia do STF sobre matria constitucional e
aponta uma relao mais prxima do Direito brasileiro - construdo pela
influncia do sistema romano-germnico, no qual a lei a fonte formal de
maior destaque nas decises judiciais - com o Direito norte-americano de
common law, que possui um sistema de precedentes mais destacado do que
o da produo legislativa.

a) rgo competente para edio da smula


De acordo com o art. 103-A, regulamentado pela Lei n 11.417/2006, o
nico rgo competente no pas para editar smula de natureza vinculante
o Supremo Tribunal Federal, diante de seu papel de guardio da Constituio
Federal que lhe foi determinado pelo constituinte originrio, na forma do
art. 102.

b) Requisitos para sua criao


Consoante os dispositivos legais em anlise, podemos relacionar os
seguintes requisitos necessrios edio da smula: a) preexistncia de
reiteradas decises em matria constitucional; e b) controvrsia atual entre
rgos judicirios ou entre esses) a administrao pblica que acarrete grave
insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo
idntica e c) qurum de 2/3 dos Ministros para sua aprovao.
Em que pese no existir um nmero mnimo de decises judiciais sobre
a matria constitucional sujeita smula, entendemos que o assunto dever
j estar amadurecido nos julgados da Corte, evitando-se assim que temas
novos sejam objeto da uniformizao de jurisprudncia.
Ademais, a exigncia de controvrsia atual sobre o tema indispensvel,
pois se o assunto j estiver sedimentado pelas decises judiciais e
administrativas, no haver necessidade da pacificao de entendimento
pelo STF por meio da smula.

c) Do procedimento
Alm do STF, que poder de oficio deflagrar a edio da smula, de
acordo com o art. 3, da Lei n 11.417/2006, so legitimados a propor a
edio, a reviso ou o cancelamento de enunciado de smula vinculante:

352 EDITORA ARMADOR f COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL 3a EDIO


Poder Judicirio - Captulo 22

Art. 3. I- o Presidente da Repblica;


li- a Mesa do Senado Federal;
III- a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV- o Procurador-Geral da Repblica;
V. o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VI- o Defensor Pblico-Geral da Unio;
VII- partido poltico com representao no Congresso
Nacional;
VIII- confederao sindical ou entidade de classe de mbito
nacional;
IX- a Mesa deAssembliaLegislativa ou da Cmara Legislativa
do Distrito Federal;
X- o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
XI- os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justia de Estados
ou do Distrito Federal e Territrios, os Tribunais Regionais
Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais
Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares."

Ressalte-se que na forma do 1o do dispositivo em anlise, o Municpio


poder propor, incidentalmente no curso de processo em que seja parte, a
edio, a reviso ou o cancelamento de enunciado de smula vinculante, o
que no autoriza a suspenso do processo.
De acordo com o art. 2, 2 da Lei n 11.417/2006, o procurador-
geral da Repblica, nas propostas que no houver formulado, manifestar-
se- previamente edo, reviso ou cancelamento de enunciado de smula
vinculante.
A deliberao sobre a edio, cancelamento ou reviso da smula
depender de deciso tomada por 2/3 (dois teros) dos membros do Supremo
Tribunal Federal, em sesso plenria.
A lei tambm previu a participao do amicus curiae, na forma do art.
30, 20:
No procedimento de edio, reviso ou cancelamento de
enunciado da smula vinculante, o relator poder admitir, por
deciso irrecorrvel, a manifestao de terceiros na questo,
nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal".

FlAVIA BAHIA 353


Entendemos que os enunciados no vinculantes do STF podem se tornar
obrigatrios, caso sejam submetidos aos requisitos presentes no art. 103-A,
da CRFB/88 e da lei especfica. Ademais, a smula no pode ser objeto de
ADI (ou de ADPF). Caso se pretenda a mudana ou cancelamento, dever
ser apresentado um pedido administrativo nesse sentido ao STF.
O STF asseverou que, para admitir-se a reviso ou o cancelamento de
smula vinculante, seria necessrio demonstrar: a) a evidente superao da
jurisprudncia do STF no trato da matria; b) a alterao legislativa quanto
ao tema; ou, ainda, c) a modificao substantiva de contexto poltico,
econmico ou social. O mero descontentamento ou eventual divergncia
quanto ao contedo de verbete vinculante no autorizariam a rediscusso
da matria.

d) Dos efeitos obrigatrios e a reclamao constitucional


Consoante o art. 4", da Lei n 11.417/2006, a smula com efeito vinculante
tem eficcia imediata, a partir de sua publicao em imprensa oficial, em
relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Entretanto,
o Supremo Tribunal Federal, por deciso de 2/3 (dois teros) dos seus
membros, poder restringir os efeitos vinculantes ou decidir que s tenha
eficcia a partir de outro momento, tendo em vista razes de segurana
jurdica ou de excepcional interesse pblico.
A reclamao constitucional pode ser apresentada diretamente ao STF
em caso de inobservncia do contedo da smula vinculante, de acordo
com o art. 7" da Lei: "Da deciso judicial ou do ato administrativo que
contrariar enunciado de smula vinculante, negar-lhe vigncia ou aplic-
lo indevidamente caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal, sem
prejuzo dos recursos ou outros meios admissveis de impugnao".
Com relao s decises administrativas, entretanto, a lei trouxe a
necessidade de um contencioso administrativo obrigatrio, conforme dico
do 1" do art. 7: "Contra omisso ou ato da administrao pblica, o uso
da reclamao s ser admitido aps esgotamento das vias administrativas~'.
Ao julgar procedente a reclamao, o Supremo Tribunal Federal anular
o ato administrativo ou cassar a deciso judicial impugnada, determinando
que outra seja proferida com ou sem aplicao da smula, conforme o caso.

354 EotroRA ARMADOR I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL 3a EDIO


Poder Judicirio - Capftulo 22

e) Smulas Vinculantes
At o momento o STF editou 56288 ( cinquenta e seis) smulas vinculantes,
abaixo transcritas:

SMULA VINCULANTE N" 1


Ofende a garantia constitucional do ato jurdico perfeito a deciso que,
sem ponderar as circunstncias do caso concreto, desconsidera a validez
e a eficcia de acordo constante de termo de adeso institudo pela lei
complementar 110/200 I.

SMULA VINCULANTE N" 2


inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que
disponha sobre sistemas de consrcios e sorteios, inclusive bingos e loterias.

SMULA VINCULANTE N" 3


Nos processos perante o tribunal de contas da unio, asseguram-se o
contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao
ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada
a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria,
reforma e penso.

SMULA VINCULANTE N" 4


Salvo nos casos previstos na constituio, o salrio mnimo no pode ser
usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico
ou de empregado, nem ser substitudo por deciso judicial.

SMULA VINCULANTE N" 5


A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo
disciplinar no ofende a constituio.

SMULA VINCULANTE N" 6


No viola a constituio o estabelecimento de remunerao inferior ao
salrio mnimo para as praas prestadoras de servio militar inicial.

288. At o fechamento desta edio.

FlAVIA BAHIA 355


SMULA VINCULANTE N' 7
A norma do 3' do artigo 192 da constituio, revogada pela emenda
constitucional n' 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano,
tinha sua aplicao condicionada edio de lei complementar.

SMULA VINCULANTE N' 8


So inconstitucionais o pargrafo nico do artigo 5o do decreto-lei no
1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da lei n 8.212/1991, que tratam de prescrio
e decadncia de crdito tributrio.

SMULA VINCULANTE N' 9


O disposto no artigo 127 da lei n 7.210/1984 (lei de execuo penal)
foi recebido pela ordem constitucional vigente, e no se lhe aplica o limite
temporal previsto no caput do artigo 58.

SMULA VINCULANTE N' 10


Viola a clusula de reserva de plenrio (CRFB/88, artigo 97) a deciso
de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua
incidncia, no todo ou em parte.

SMULA VINCULANTE N 11
S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio
de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do
preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena
de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e
de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da
responsabilidade civil do Estado.

SMULA VINCULANTE No 12
A cobrana de taxa de matrcula nas universidades pblicas viola o
disposto no art. 206, IV, da Constituio Federal.

SMULA VINCULANTE N' 13


A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral
ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou
de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia
ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana

356 EDrroRA ARMADOR I COLEO DESCOMPUCANDO DIREITO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO


Poder Judicirio - Captulo 22

ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta


em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola
a Constituio Federal.

SMULA VINCULANTE N"14


direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos
elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio
realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito
ao exerccio do direito de defesa.

SMULA VINCULANTE N" 15


O clculo de gratificaes e outras vantagens do servidor pblico no
incide sobre o abono utilizado para se atingir o salrio mnimo.

SMULA VINCULANTE N" 16


Os artigos 7", IV, e 39, 3" (redao da EC 19/98), da Constituio,
referem-se ao total da remunerao percebida pelo servidor pblico,

SMULA VINCULANTE N"17


Durante o perodo previsto no pargrafo I" do artigo 100 da Constituio,
no incidem juros de mora sobre os precatrios que nele sejam pagos.

SMULA VINCULANTE N" 18


A dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal, no curso do mandato,
no afasta a inelegibilidade prevista no 7" do artigo 14 da Constituio
Federal.

SMULA VINCULANTE N" 19


A taxa cobrada exclusivamente em razo dos servios pblicos de coleta,
remoo e tratamento ou destinao de lixo ou resduos provenientes de
imveis, no viola o artigo 145, li, da Constituio Federal.

SMULA VINCULANTE N" 20


A Gratificao de Desempenho de Atividade Tcnico-Administrativa-
GDATA, instituda pela Lei n" 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos
nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vrgula cinco) pontos no
perodo de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do artigo SO, pargrafo

FLAVIA BAHIA 357


nico, da Lei n 10.404/2002, no perodo de junho de 2002 at a concluso
dos efeitos do ltimo ciclo de avaliao a que se refere o artigo 1o da Medida
Provisria no 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos.

SMULA VINCULANTE No 21
inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvios de
dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.

SMULA VINCULANTE No 22
A Justia do Trabalho competente para processar e julgar as aes de
indenizao por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de
trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas
que ainda no possuam sentena de mrito em primeiro grau quando da
promulgao da Emenda Constitucional n 45/04.

SMULA VINCULANTE No 23
A Justia do Trabalho competente para processar e julgar ao
possessria ajuizada em decorrncia do exerccio do direito de greve pelos
trabalhadores da iniciativa privada.

SMULA VINCULANTE No 24
No se tipifica crime material contra a ordem tributria, previsto no art.
1o, incisos I a IV, da Lei n 8.13 7/90, antes do lanamento definitivo do
tributo.

SMULA VINCULANTE No 25
ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade
do depsito.

SMULA VINCULANTE No 26
Para efeito de progresso de regime no cumprimento de pena
por crime hediondo, ou equiparado, o juzo da execuo observar a
inconstitucionalidade do art. 2' da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990,
sem prejuzo de avaliar se o condenado preenche, ou no, os requisitos
objetivos e subjetivos do beneficio, podendo determinar, para tal fim, de
modo fundamentado, a realizao de exame criminolgico.

358 EDITORA ARMADOR ) COLEO DESCOMPLICANDO DIREITO CONSTITUOONAL 3a EDIO

I
Poder Judicirio - Captulo 22

SMULA VINCULANTE N' 27


Compete Justia estadual julgar causas entre consumidor e
concessionria de servio pblico de telefonia, quando a ANATEL no seja
litisconsorte passiva necessria, assistente, nem opoente.

SMULA VINCULANTE N 28
inconstitucional a exigncia de depsito prvio como requisito de
admissibilidade de ao judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade
de crdito tributrio.

SMULA VINCULANTE N 29
constitucional a adoo, no clculo do valor de taxa, de um ou mais
elementos da base de clculo prpria de determinado imposto, desde que
no haja integral identidade entre uma base e outra.

SMULA VINCULANTE No 30
(A Smula Vinculante 30 est pendente de publicao).

SMULA VINCULANTE N' 31


inconstitucional a incidncia do Imposto sobre Servios de Qualquer
Natureza- ISS sobre operaes de locao de bens mveis.

SMULA VINCULANTE N 32
O ICMS no incide sobre alienao de salvados de sinistro pelas
seguradoras.

SMULA VINCULANTE N 33
Aplicam-se ao servidor pblico, no que couber, as regras do Regime
Geral de Previdncia Social sobre aposentadoria especial de que trata o
artigo 40, pargrafo 4, inciso III, da Constituio Federal, at edio de lei
complementar especfica.

FLAVIA BAHIA 359


SMULA VINCULANTE N' 34
A Gratificao de Desempenho de Atividade de Seguridade Social e do
Trabalho- GDASST, instituda pela Lei 10.483/2002, deve ser estendida
aos inativos no valor correspondente a 60 (sessenta) pontos, desde o advento
da Medida Provisria 198/2004, convertida na Lei 10.971/2004, quando
tais inativos faam jus paridade constitucional (EC 20/1998, 41/2003 e
47/2005).

SMULA VINCULANTE N' 35


Ahomologao da transao penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995
no faz coisa julgada material e, descumpridas suas clusulas, retoma-se
a situao anterior, possibilitando-se ao Ministrio Pblico a continuidade
da persecuo penal mediante oferecimento de denncia ou requisio de
inqurito policial.

SMULA VINCULANTE N' 36


Compete Justia Federal comum processar e julgar civil denunciado
pelos crimes de falsificao e de uso de documento falso quando se tratar
de falsificao da Caderneta de Inscrio e Registro (CIR) ou de Carteira de
Habilitao de Amador (CHA), ainda que expedidas pela Marinha do Brasil.

SMULA VINCULANTE N" 37


No cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar
vencimentos de servidores pblicos sob o fundamento de isonomia.

SMULA VINCULANTE N' 38


competente o Municpio para fixar o horrio de funcionamento de
estabelecimento comercial.

SMULA VINCULANTE N" 39


Compete privativamente Unio legislar sobre vencimentos dos
membros das polcias civil e militar e do corpo de bombeiros militar do
Distrito Federal.

SMULA VINCULANTE N' 40


A contribuio confederativa de que trata o art. 8', IV, da Constituio
Federal, s exigvel dos filiados ao sindicato respectivo.

360 EDITORA ARMAJ;>OO. I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUOONAL- 3a EDIO


Poder Judicirio , Capitulo 22

SMULA VINCULANTE N" 41


O servio de iluminao pblica no pode ser remunerado mediante taxa.

SMULA VINCULANTE N" 42


inconstitucional a vinculao do reajuste de vencimentos de servidores
estaduais ou mm1icipais a ndices federais de correo monetria.

SMULA VINCULANTE N" 43


inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao
servidor investir-se, sem prvia aprovao em concurso pblico destinado
ao seu provimento, em cargo que no integra a carreira na qual anteriormente
investido.
SMULA VINCULANTE N" 44
S por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de candidato
a cargo pblico.

SMULA VINCULANTE N" 45


A competncia constitucional do tribunal do jri prevalece sobre o foro
por prerrogativa de funo estabelecido exclusivamente pela constituio
estaduaL

SMULA VINCULANTE N" 46


A definio dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das
respectivas normas de processo e julgamento so da competncia legislativa
privativa da unio.

SMULA VINCULANTE 47
Os honorrios advocatcios includos na condenao ou destacados do
montante principal devido ao credor consubstanciam verba de natureza
alimentar cuja satisfao ocorrer com a expedio de precatrio ou
requisio de pequeno valor, observada ordem especial restrita aos crditos
dessa natureza.

SMULA VINCULANTE 48
Na entrada de mercadoria importada do exterior, legtima a cobrana
do ICMS por ocasio do desembarao aduaneiro.

FLAVIA BAHIA 361


SMULA VINCULANTE 49
Ofende o princpio da livre concorrncia lei municipal que impede a instalao
de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada rea.

SMULA VINCULANTE 50
Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigao tributria
no se sujeita ao princpio da anterioridade.

SMULA VINCULANTE 51
O reajuste de 28,86%, concedido aos servidores militares pelas
Leis 8622/1993 e 8627/1993, estende-se aos servidores civis do poder
executivo, observadas as eventuais compensaes decorrentes dos reajustes
diferenciados concedidos pelos mesmos diplomas legais.

SMULA VINCULANTE 52
Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imvel
pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, "c", da
Constituio Federal, desde que o valor dos aluguis seja aplicado nas
atividades para as quais tais entidades foram constitudas.

SMULA VINCULANTE 53
A competncia da Justia do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da
Constituio Federal alcana a execuo de oficio das contribuies
previdencirias relativas ao objeto da condenao constante das sentenas
que proferir e acordos por ela homologados.

SMULA VINCULANTE 54
A medida provisria no apreciada pelo congresso nacional podia, at
a Emenda Constitucional 32/200 I, ser reeditada dentro do seu prazo de
eficcia de trinta dias, mantidos os efeitos de lei desde a primeira edio.

SMULA VINCULANTE 55
O direito ao auxlio-alimentao no se estende aos servidores inativos.

SMULA VINCULANTE 56
A falta de estabelecimento penal adequado no autoriza a manuteno do
condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa
hiptese, os parmetros fixados no RE 641.320/RS.

362 EDITORA ARMADOR. ) COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL 3a EDIO


~
~

CAPTULO 23
~~
CONTROLE DE ~
CONSTITUCIONALIDADE~
~
~
~

~
~
;
~
~
FLAVIA BAHIA 363
Controle de Constitucionalidade - Cap11u1o 23

23.1 CONCEITO

a verificao da adequao (compatibilidade) de lei ou ato normativo


com a Constituio Federal, sob os aspectos dos requisitos formais ou
materiais.

23.2 PRINCPIOS ORIENTADORES DO CONTROLE DE CONS-


TITUCIONALIDADE

So princpios norteadores do controle de constitucionalidade:


( l) princpio da supremacia da constituio; (2) presuno relativa de
constitucionalidade das normas constitucionais derivadas e das normas
infraconstitucionais; (3) presuno absoluta de constitucionalidade das
normas originrias; (4) princpio da rigidez constitucional.
O princpio da supremacia da constituio coloca a Constituio no
topo do ordenamento jurdico, impedindo que qualquer norma do pas seja
elaborada em ofensa a ela. As leis em sentido amplo devem se conformar
formal e materialmente em face dessas regras maiores. O Legislativo
e o Executivo, como autores das leis do pas, conhecem a CRFB/88.
Por isso todas as normas derivadas possuem presuno relativa de
constitucionalidade. Nascem produzindo seus efeitos jurdicos essenciais,
mas podem posteriormente ser reconhecidas como inconstitucionais.
Somente gozam de presuno absoluta as normas constitucionais originrias
(ADJ 185). Eventuais conflitos sero resolvidos com base nos princpios
integradores.
O princpio da rigidez constitucional tambm norteia o controle de
constitucionalidade. A rigidez implica em necessidade de procedimento
mais solene, mais dificultoso, para alterao das normas constitucionais.
Por isso a CRFB/88 colocada no topo do ordenamento, j que as normas
inferiores no podem alterar as suas disposies.
Em suma, o controle de constitucionalidade visa proteger a supremacia
da Constituio, a unidade do ordenamento jurdico e os nossos direitos
e garantias fundamentais. A fiscalizao, portanto, visa verificar a
compatibilidade material e formal das normas produzidas no pas para com
aCRFB/88.

FLAVIA BAHIA 365


23.3 PARMETRO DO CONTROLE

A Constituio dividida em trs partes: Prembulo, corpo fixo e ADCT.


No h dvidas de que todas as normas do corpo fixo da CRFB/88 e do
ADCT, em regra, podem ser consideradas parmetro do controle, mas o
mesmo no pode ser dito sobre o prembulo da Constituio.
O STF, desde a ADI 2070, diz que o prembulo fonte poltica, e que
pode servir para interpretao, mas desprovido de normatividade, e no
norma de reproduo obrigatria. Assim, o prembulo no parmetro
para o controle de constitucionalidade.

23.4 TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE

23.4.1 Inconstitucionalidade Material e Formal

a) MATERIAL - Tambm conhecida como inconstitucionalidade


nomoesttica. Ocorre quando a espcie normativa, no todo ou em
parte, contraria o contedo de normas ou princpios constitucionais;
b) FORMAL - tambm conhecida como inconstitucionalidade
nomodinmica, a inconstitucionalidade observada no processo
legislativo e tambm quando h vcio de competncia. Divide-se em
objetiva e subjetiva:
OBJETIVA: tambm conhecida como vcio de rito ou de
procedimento, caracteriza-se por uma desobedincia do rito
legislativo constitucional. Ex.: desobedincia ao art. 60, 2'.
SUBJETIVA: tambm chamada de vcio de iniciativa ou
de competncia, quando um dos dois desrespeitado. Ex.:
desobedincia ao art. 93, caput, CRFB/88, ou ainda, lei estadual
dispe sobre matria penal (violando o art. 22, I). Neste tocante
o art. 61 1o tem relevncia, que trata da iniciativa privativa
do Presidente. O vcio de iniciativa no sanado pela sano
presidencial, quando ao presidente cabe a iniciativa privativa. O
Presidente no est acima da CRFB/88.

Segundo parte da doutrina, a inconstitucionalidade fonnal tambm pode


ser dividida em:
- Orgnica~ quanto aos vcios de competncia
- Propriamente dita~ vcio de iniciativa e nos demais atos do processo
366 Et>ITOAA ARMADOR I COLEO DESCOMPLICANDO DIREITO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO
Controle de Constitucionalidade - Captulo 23

legislativo.

23.4.2 Inconstitucionalidade Total e Parcial

a) TOTAL: o vcio diz respeito a todo o ato normativo.

b) PARCIAL: o vcio refere-se parte do ato normativo. Possibilidades:


1. nulidade parcial: se a parte que resta da norma for autnoma da
parte impugnada, persistir sua validade e se anular apenas a
parte impugnada.
2. nulidade total: se o restante da norma no for considerado
inconstitucional em si, mas depender da parte invlida, toda a
norma ser considerada invlida.

Importante! O vc10 formal tambm admite a inconstitucionalidade


parcial. Em nome do princpio da parcelaridade, possvel que seja declarada
a inconstitucionalidade de apenas uma palavra ou expresso. Normalmente
a inconstitucionalidade formal gera a declarao de inconstitucionalidade
total. Entretanto, pode ser parcial, como nos seguintes exemplos: (a) projeto
de lei ordinria traz alguns dispositivos que tratam de matria reservada LC;
(b) projeto de lei de iniciativa do Presidente que tambm traz dispositivos
sobre matria de iniciativa de outra autoridade da repblica; (c) projeto de
lei alterado em parte pela casa revisora, que no retoma para deliberao da
casa iniciadora e segue diretamente para sano ou veto do Presidente. Neste
ltimo caso, a inconstitucionalidade formal estaria limitada aos dispositivos
alterados.

23.4.3 Inconstitucionalidade por Ao ou por Omisso

a) Inconstitucionalidade por ao - combatida principalmente pela


ADI, tendo como objeto leis ou outros atos normativos que violam a
constituio.
b) Inconstitucionalidade por omisso - combatida por meio da ADI
por omisso (ADO), e tem como objeto da inexistncia de lei sobre
determinada matria. A CRFB/88 prev a necessidade de lei para
regulamentar certas situaes, mas o legislador no edita essa lei. Ex.:

FlAVIA BAHIA 367


art. 7', XXI, art. 37, VII, art. 18 4' e 40 4' CRFB/88. Tanto a ao
como a omisso ofendem a CRFB/88, com a mesma intensidade. Para
fins de inconstitucionalidade, tem o mesmo valor.

23.5 MODALIDADES DE CONTROLE

O controle de constitucionalidade pode ser exercido de vrias formas,


sendo que as modalidades de controle so assim classificadas pela doutrina:
a) Quanto ao momento
Preventivo (a priori)- tem como objeto projeto de lei ou Proposta
de EC
Repressivo (a posteriori)- tem como objeto a lei ou a EC.

b) Quanto ao rgo
Poltico - feito pelo Legislativo e Executivo
Judicial - feito pelo Poder Judicirio

Em regra o controle preventivo ser feito de forma poltica (legislativo e


executivo). Ex.: (I) pareceres da comisso de constituio e justia. (2) veto
do presidente da repblica. Da mesma forma, em regra o controle repressivo
ser judicial, dividido nos sistemas Difuso e Concentrado.

23.5.1 Excees

a) Controle preventivo judicial:


O STF vem entendendo que o parlamentar possui direito lquido e certo
de somente participar de processo legislativo que for compatvel com a
CRFB/88. Permite, assim, que o Parlamentar possa impetrar MS preventivo
em face do ato da mesa da crnara ou do senado que tenha colocado para
votao projeto inconstitucional. O MS tem como finalidade garantir o
direito do parlamentar de no participar deste processo legislativo. Para dar
provimento, o STF ter que analisar se o projeto inconstitucional. A doutrina
e jurisprudncia defendem que o nico exemplo de controle preventivo
judicial. A legitimidade ativa para o MS ser somente do parlamentar. No
pode ser partido poltico, cidado, etc. Por este motivo o STF entendeu no
Informativo 64 7 (MS 27971) que, se no curso do MS o parlamentar perder
tal qualidade (por exemplo, trmino do mandato), haver perda do objeto,
j que no haver mais direito lquido e certo do Parlamentar a ser tutelado.
368 EorroM ARMADOR I COLEO DESCOMPUCANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL - 3a EDIO
Controle de Constitucionalidade - Capitulo 23

No Informativo 711 (MS 32033), o STF entendeu que o parlamentar


pode impetrar o MS em caso de a) proposta de emenda Constituio
manifestamente ofensiva a clusula ptrea; e b) projeto de lei ou de emenda
em cuja tramitao se verificasse manifesta afronta a clusula constitucional
que disciplinasse o correspondente processo legislativo. Aduziu que, em
ambas as hipteses, a justificativa para excepcionar a regra de que o controle
judicial repressivo, estaria claramente definida na jurisprudncia do STF.

b) Controle repressivo poltico:


1. Na lei delegada (art. 68 CRFB/88), o legislativo edita resoluo, com
os limites a serem respeitados pelo Presidente no momento de edio da lei
delegada. Se houver exorbitncia dos poderes, o legislativo poder editar
resoluo, suspendendo os efeitos da lei delegada, na forma do art. 49. V.
2. Art. 62 5' c/c 9'- Possibilidade de Cmara e Senado analisarem a
compatibilidade da medida provisria com a CRFB/88 antes da converso
em lei.
3. Possibilidade da Administrao revogar os prprios atos ilegais ou
inconstitucionais- smula 473 STF.
4. Possibilidade de o Presidente no aplicar no mbito federal lei
que reputar inconstitucional. Se a constitucionalidade dessa lei for
confirmada pelo STF, o Presidente ficar sujeito ao impeachment (crime de
responsabilidade).

23.6 FORMAS DE CONTROLE REPRESSIVO JUDICIAL

a) RESERVADO OU CONCENTRADO: o controle abstrato,


exercido por via de ao, normalmente de competncia do STF,
independe de um processo concreto. Difere do processo em geral
pelas seguintes razes:

1. finalidade de eliminar a norma inconstitucional do sistema jurdico e


no de resolver um conflito de interesses;
2. legitimao restrita;
3. ausncia de partes contrapostas, j que um processo objetivo.

FLAVIA BAHIA 369


So espcies de aes do controle concentrado:
- Ao Direta de Inconstitucionalidade Genrica, Art. 102, I, "a",
CRFB/88 e Lei n 9868/99.
- Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso, Art. 103, 2,
CRFB/88 e. Lei n 9868/99
-Ao Declaratria de Constitucionalidade, Art. I 02, I, "a", ltima parte,
CRFB/88 e Lei n 9868/99.
- Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, Art. I 02, 1,
CRFB/88 e Lei n 9882/99.

d) DIFUSO OU ABERTO: exercido por via de exceo ou de defesa


e permite que qualquer rgo do Poder Judicirio tenha competncia
para realizar, no caso concreto, a anlise sobre a compatibilidade do
ordenamento jurdico com o ordenamento constitucional.

23.7 CONTROLE DIFUSO

a) Legitimidade ativa: Por ser controle concreto, realizado no curso de


processos, e a inconstitucionalidade pode ser suscitada por qualquer
dos envolvidos no feito (autor, ru, terceiros, Ministrio Pblico, ou
o prprio juiz, de oficio).
b) go julgador: O controle concreto ou difuso de constitucionalidade
pode ser realizado por qualquer juiz ou Tribunal, inclusive STF, em
qualquer fase do processo.
c) Normas objeto de controle: Qualquer lei pode ser objeto de controle
difuso, no h qualquer restrio, como no controle concentrado.
Qualquer lei ou ato normativo, primrio ou secundrio, federal,
estadual ou municipal, anterior ou posterior CRFB/88 pode ser
analisada no controle difuso.
d) Controle incidental: na fundamentao da sentena ou do acrdo
que ser realizado o controle incidental, faz parte da atividade precpua
do judicirio. uma questo prejudicial de mrito. O objeto principal
da demanda no a inconstitucionalidade. Assim, nenhwn processo
poder ter como pedido a declarao de inconstitucionalidade de uma
lei.

370 EolTOAA ARMADOR I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL 3a EDIO


Controle de Constitucionalidade - Captulo 23

ATENO
Importante! Ao civil pblica/Ao Popular e controle incidental- A
doutrina moderna defende ser possvel a discusso da inconstitucionalidade
da lei, por via incidental, na ACP. O que no pode discutir a
constitucionalidade da lei, em tese, naACP, como objetivo principal. Assim,
ainda que seja reconhecida a inconstitucionalidade de uma lei na ACP, a lei
no deixa de produzir efeitos para outras situaes.

e) Efeitos: Em regra os efeitos desta sentena sero inter partes,


somente produziro efeito naquele caso concreto, entre as partes
daquele feito. Excepcionalmente, a CRFB/88 prev a possibilidade
de efeitos erga omnes. Ocorrer quando um processo chega ao
STF por meio de recurso extraordinrio ou qualquer outro feito de
competncia originria, e o STF decide, incidentalmente, que uma
lei inconstitucional. Pelo Regimento Interno do Tribunal (art. 178),
o STF tem a obrigao de comunicar o Senado Federal sobre essa
deciso. Ento o Senado, quando e se quiser (art. 52, X), vai editar
resoluo, suspendendo a eficcia dessa lei inconstitucional. Se o
Senado assim proceder, a execuo da lei valer para todos, a lei ser
retirada do ordenamento jurdico.

f) Atuao do Senado Federal: A participao do Senado est prevista


desde 1934, mas, de acordo com a separao de poderes, o Senado
no obrigado, tampouco tem prazo para editar a resoluo prevista
no art. 52, X. Entretanto, se decidir suspender a norma, dever seguir
os limites da deciso do STF, e no pode suspender em parte lei
declarada inconstitucional de forma plena pelo Supremo. A atuao
do rgo legislativo, para efeito no art. 52, X, est prevista apenas no
sistema difuso.

Sobre os efeitos produzidos em relao ao tempo, duas so as correntes


doutrinrias:

Para a primeira corrente, os efeitos da inconstitucionalidade


devem operar ex nunc. A resoluo s pode produzir efeitos
do momento de sua publicao em diante. Isso significa que
o efeito da resoluo em relao ao tempo produzido de

FLAVIA BAHIA 371


maneira diferente daquele verificado para quem parte (ex
tunc) na causa onde houve a declarao incidental. Funda-
se esta corrente no fato de que a suspenso da norma uma
faculdade do Senado Federal; no uma obrigatoriedade.
Portanto, se ele pode decidir no suspender, caso suspenda, a
deciso s valer dali por diante. Esta corrente a majoritria
na doutrina, a qual tambm compartilhamos.

A segunda corrente diz que os efeitos tm que ser ex tuuc, sob


pena de se violar o princpio da igualdade entre as pessoas. No
se pode determinar efeitos diferentes para quem parte e para
quem no .

g) Princpio da reserva de plenrio (ou regra do fui bench): Em sede de


controle difuso aplica-se o princpio de reserva de plenrio, previsto
no art. 97 da CRFB/88. O tema tambm tratado nos artigos 948 a
950 do CPC e na Smula Vinculante n' 10.

De acordo com o art. 97 da CRFB/88, uma norma s pode ser declarada


inconstitucional pela maioria absoluta dos membros do tribunal ou de seu
rgo especial. Eis o seu texto: "Somente pelo voto da maioria absoluta de
seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os
tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Pblico".
Esse dispositivo atende ao princpio da presuno de constitucionalidade
das leis que deve orientar o intrprete, pois toda norma deve ser interpretada
de forma a se respeitar a vontade de seu criador (o Poder Legislativo ).Assim,
para que uma lei seja declarada invlida em deciso de rgo colegiado, a
Constituio exige que a questo seja examinada por um grupo de juzes. H
presuno de que uma deciso tomada pela maioria estar menos exposta a
erros.
Por maioria absoluta entende-se o primeiro nmero inteiro aps a metade
dos integrantes do rgo julgador. No caso, pode ser a maioria dos integrantes
do Tribunal ou de seu rgo especial. O art. 93, XI, da CRFB/88, autoriza
que sejam criados rgos especiais nos tribunais cuja composio ultrapasse
vinte e cinco julgadores. Os rgos especiais, quando criados, exercero
a competncia do rgo pleno, de acordo com a previso nos regimentos
internos dos respectivos Tribunais.

372 EorroRA ARMAOOR I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO


Controle de Constitucionalidade - Capitulo 23

O prinCpio da reserva de plenrio deve ser respeitado tanto no controle


difuso quanto no concentrado.
A observncia da clusula da reserva de plenrio no necessria na
hiptese de reconhecimento da constitucionalidade (princpio da presuno
de constitucionalidade das leis), inclusive em se tratando de interpretao
conforme, e no se aplica s decises de juzes singulares, das turmas
recursais dos juizados especiais, nem ao caso de no recepo de normas
anteriores Constituio.
O princpio ora analisado no se aplica Turma Recursal de Juizado
Especial, tendo em vista que, apesar de ser rgo colegiado, no possui
status de Tribunal.

Reserva de Plenrio nos Tribunais (Arts. 948 a 950 do CPC)


Quando a discusso da inconstitucionalidade da lei colocada para
exame de rgo fracionrio do Tribunal (turmas, ou cmaras, por exemplo),
deve-se observar os arts. 948 a 950 do CPC, quando trs caminhos podem
se abrir:
a) se o rgo fracionrio entender que a norma questionada vlida,
prossegue no julgamento do mrito da causa, conforme dispe o art.
949,! do CPC;
b) se o rgo fracionrio concordar com a inconstitucionalidade
suscitada, no pode declar-la (em princpio). Deve promover a
ciso do julgamento e remeter ao rgo pleno ou ao rgo especial
do tribunal o exame da inconstitucionalidade. Nessa hiptese, o
rgo pleno ou especial do tribunal examina to somente se existe a
inconstitucionalidade alegada e, lavrando acrdo, devolve-o ao rgo
fracionrio para a continuidade do julgamento, com a apreciao do
mrito;
c) se o rgo fracionrio entender que a norma invocada para a soluo
do caso concreto invlida e se esta invalidade j tiver sido declarada
pelo rgo pleno ou especial daquele tribunal ou pelo rgo pleno
do STF em outra causa, pode aplicar o entendimento de qualquer
destas Cortes e julgar imediatamente o mrito da causa. Ou seja,
por medida de economia e celeridade processuais, pode ocorrer de
o rgo fracionrio julgar diretamente o mrito da causa fundado em
deciso anterior de inconstitucionalidade daquela mesma norma. o
que autoriza o art. 949, pargrafo nico, do CPC.

FlAVIA BAHIA 373


Podemos concluir que o rgo fracionrio no pode examinar e declarar
a inconstitucionalidade de uma norma que ainda no tenha sido submetida
ao rgo pleno ou ao rgo especial do tribunal ou do STF (princpio da
reserva de plenrio), sob pena de ofensa ao art. 97 da CRFB/88.
Para evitar a burla ao princpio de reserva de plenrio pelos rgos
fracionrios (deciso "escamoteada" de inconstitucionalidade da lei), o STF
editou a Smula Vinculante no 1O, que assim afirma: Viola a clusula de
reserva de plenrio (CRFB/88, art. 97) a deciso de rgo fracionrio de
tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo do Poder Pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em
parte.

Importante!
-O princpio somente se aplica declarao de inconstitucionalidade. Se
o rgo fracionrio entender que a norma constitucional, poder reconhecer
sem a necessidade de fracionamento do julgamento.
- Turma Recursal de Juizado Especial no precisa observar o art. 97
para reconhecer incidentalmente a inconstitucionalidade, j que no rgo
fracionrio de Tribunal; rgo de 1o grau.
- O rgo fracionrio poder suscitar a inconstitucionalidade de uma
lei, ainda quando as partes no o tenham feito. O que no poder fazer
reconhecer a inconstitucionalidade. Dever promover a ciso funcional de
julgamento.

374 EorTORA ARMAOOR I COLEO DESCOMPUCANDO - DIREITO CONSTITUOONAL 3a EDIO


Controle de Constitucionalidade " Captulo 23

Inter partes - regra


Eficcia erga ornnes - RJSTF,
Erga ornnes
art. 178 e art. 52, X da
CRFB/88

23.8 CONTROLE CONCENTRADO

As aes do controle concentrado, anteriormente indicadas, possuem


algumas caractersticas comuns, ora relacionadas:
- Ausncia de lide, j que no h caso concreto a ser decidido pelo
judicirio;
-Todas as aes objetivas visam preservar a supremacia da CRFB/88;
- Nenhuma das aes admite desistncia, porque indisponvel o
interesse discutido;
- No h prazo, prescricional ou decadencial, para o ajuizamento;
- No se admite interveno de terceiros;
-O rol de legitimados restrito (art. 103, I a IX da CRFB/88);

O STF no est preso congruncia, adstrio e correlao. Pode entender


pela inconstitucionalidade de dispositivos correlatos aos impugnados, no
mencionados expressamente, ou seja, pela teoria da inconstitucionalidade
por arrastamento (da adstrio ou da reverberao normativa) possvel
declarar a inconstitucionalidade de dispositivos no impugnados na pea
inicial mas com eles relacionados;
Todas as decises do STF produzem efeitos subjetivos erga onmes.
No h verdadeiro contraditrio e ampla defesa, j que no importa a
opinio do legislador, que editou a lei.
No cabe recurso ou ajuizamento de ao rescisria.

23.8.1 Ao Direta de Inconstitucionalidade Genrica (ADI)

a) Histrico: A ADI foi inserida pela EC 16/65, que alterou a


Constituio de 1946. Na poca era chamada de Rl, representao de
inconstitucionalidade, e s poderia ser proposta pelo PGR (Procurador
Geral da Repblica). Em 1988 ela ganhou contornos novos, passando
a ser chamada de ADI, com a ampliao da legitimidade ativa e outros
efeitos.

FLAVIA BAHIA 375


b) Finalidade: A ADI tem por finalidade a declarao de
inconstitucionalidade da lei que contraria a CRFB/88. Fundamento
no art. I 02, I, "a" da CRFB/88, que norma de eficcia plena. Os
aspectos processuais da ADI so tratados na Lei 9868/99.
c) Competncia: Se o conflito tem como objeto lei ou ato normativo
federal ou estadual que contraria a CRFB/88, a competncia do STF,
art. 102, I, "a". Se o conflito sobre a constitucionalidade de uma lei
ou de ato normativo estadual ou municipal frente a uma Constituio
Estadual, cabe ao TI de cada Estado, sendo que neste caso ainda
chamada de representao de inconstitucionalidade, na forma do art.
125, 2. Ambas as situaes obedecem ao art. 97, CRFB/88.

d) Legitimidade ativa: O rol dos legitimados para a propositura da ADI


e de todas as demais aes do controle concentrado est previsto no
art. 103 da CRFB/88.

Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade


e a ao declaratria de constitucionalidade:
I- o Presidente da Repblica;
II- a Mesa do Senado Federal;
III- a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV- a Mesa deAssemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa
do Distrito Federal;
V- o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI- o Procurador-Geral da Repblica;
VII- o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido poltico com representao no Congresso
Nacional;
IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito
nacional.

Legitimados Especiais: precisam demonstrar a pertinncia


temtica, que a comprovao no nexo entre o objeto da ao e o interesse
que o legitimado pode defender. So legitimados especiais os previstos no
art. 103, IV, V e IX.
Confederao deve provar tambm que foi criada em respeito ao art
535 da CLT Segundo o STF, federaes e sindicatos no podem apresentar
a ao.

376 Eo!TORA ARMADO!< I COLEO DESCOMPUCANDO " DIREITO CONSTITUCIONAL " 3a EDIO
Controle de Constitucionalidade ~ Capitulo 23

J a entidade de classe de mbito nacional- deve ter representao em


pelo menos 9 estados brasileiros. Analogia com a lei de partido poltico (art.
8, da Lei 9096/95). Os interesses defendidos devem ser homogneos, ou
seja, devem pertencer a um mesmo grupo ou classe.
A Associao de associaes tem legitimidade com fundamento no
inciso IX do art. 103. So as associaes nacionais que defendem os
interesses das associaes que congrega.

Legitimados Universais: no precisam demonstrar a pertinncia


temtica. So os previstos no art. 103, I a li! e VI a VIII.
O partido poltico, apesar de no precisar demonstrar pertinncia temtica,
dever demonstrar que tem representao do Congresso NacionaL Entende-
se que basta um membro da Cmara dos Deputados ou do Senado. Se perder
a representao no curso da ao, no haver nenhum prejuzo ao regular
trmite da ao. O STF pacificou o entendimento de que a representao
deve ser verificada no momento da propositura da ao. As aes devem ser
propostas pelo Diretrio Nacional do Partido.

e) Capacidade postulatria: Algnns legitimados tambm possuem


capacidade postulatria, ou seja, no precisam de advogado para
ajuizar aADI. NaADI 127, o STF entendeu que somente no teriam
capacidade postulatria (e, assim, precisam de advogado para ajuizar
a ADI), os legitimados dos incisos VIII e IX.

f'a:pacda~.?
Legiumado t~necmltU niversaJ
Rosutlat6rla:
I- o Presidente da Repblica; Universal Sim
II- a Mesa do Senado Federal; Universal Sim
III- a Mesa da Cmara dos Deputados; Universal Sim
IV- a Mesa de Assembleia
Legislativa ou da Cmara Especial Sim
Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito
Especial Sim
Federal;
VI- o Procurador-Geral da Repblica; Universal Sim
VII- o Conselho Federal da Ordem dos
Universal Sim
Advogados do Brasil;

FLAVIA BAHIA 377


VIII- partido poltico com
Universal No
representao no Congresso Nacional;
IX- confederao sindical ou
entidade de classe de mbito Especial No
nacional

f) Objeto: Segundo Clemerson Merlin Cleve289 , podem ser objeto de


uma ao direta de inconstitucionalidade: as emendas constitucionais,
atos normativos formalmente legislativos (leis complementares,
ordinrias, medidas provisrias, leis delegadas, decretos legislativos
etc.), tratados internacionais, desde que integrem o ordenamento
jurdico atual, leis distritais que tenham como tema matria de
competncia estadual.

As normas constitucionais originrias no podem ser objeto de controle,


difuso ou concentrado, porque segundo o STF gozam de presuno absoluta
de constitucionalidade. J as normas constitucionais derivadas, provenientes
de EC, podem ser inconstitucionais, j que podem confrontar as normas
constitucionais originrias. Assim, pode ser dito que h norma constitucional
inconstitucional.
Os "atos normativos" so aqueles que no passam pelo processo
legislativo completo (ex.: so editados pelo Executivo, ou no passam
pelo crivo do Executivo para sano ou veto), mas possuem os atributos da
abstrao, generalidade e so advindos do Poder Pblico. Os atos normativos
primrios podero ser objeto de controle, desde que provenham do Poder
Pblico fed.eral ou estadual.
No podem ser objeto do controle concentrado:
- Leis municipais e leis distritais de contedo municipal
- Atos normativos secundrios - O STF entende que para que seja
possvel o controle concentrado, necessrio que o ato normativo seja
primrio, ou seja, retire fundamento de validade diretamente da CRFB/88.
Se a fonte de validade direta for um ato normativo primrio, no h que se
falar em controle de constitucionalidade, mas sim controle de legalidade.
- Normas pr-constitucionais - Normas pr-constitucionais tambm
no podem ser objeto de ADI. Se no forem compatveis com a nova ordem
constitucionais, o fenmeno ser o da no recepo (e da revogao), e no
289. CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da Constitucionalidade no Direito
Brasileiro. 2a ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000
378 EEJrroRA. ARMADOR I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL 3a EDIO
Controle de Constitucionalidade - Captulo 23

da inconstitucionalidade.
-Projetos de lei e propostas de EC- o controle concentrado repressivo.
Enquanto no for lei (ou EC), no h que se falar em controle concentrado.
-Normas j revogadas
- Smulas - o STF j se manifestou no sentido de que smula
uniformizao de jurisprudncia e no possui as caractersticas de abstrao
e generalidade necessrias para se caracterizar corno ato normativo.
-Leis de efeitos concretos (via de regra)- Formalmente se apresenta como
lei. No entanto, no possui a caracterlstica da abstratividade e generalidade.
Ex.: lei que altera nome de aeroporto, de ruas. O STF entende que como regra
no possvel anlise de lei de efeitos concretos em ADI. Mas naADI 4048
aceitou controle de lei oramentria, que doutrinariamente reconhecida
como lei de efeitos concretos, j que trata de questo administrativa.

Obs.: Medida Provisria- Se no curso da ADIa medida provisria for


convertida em lei ordinria sem alteraes ou com alteraes no substanciais,
no haver prejuzo ao regular prosseguimento do feito, devendo apenas
o autor promover o aditamento petio inicial, informando ao STF a
mudana do objeto. Se, entretanto, no curso da ADI a medida provisria
rejeitada ou convertida em lei ordinria com alteraes significativas, aADI
perder o objeto e ser julgada extinta sem deciso de mrito. Vale para
ADC eADI.

g) Concesso de medidas cautelares: A possibilidade de cautelar


prevista expressamente no art. lO da Lei 9868/99. O objetivo da
medida cautelar a suspenso da norma at que sobrevenha deciso
definitiva. Por ser ao do controle abstrato, os efeitos subjetivos so
erga omnes.

No h previso legal para a vinculao do Poder Judicirio ou da


Administrao Pblica, em sede de cautelar. No entanto, a jurisprudncia
pacfica no sentido de que h vinculao tambm em relao medida
cautelar.

Efeitos temporais- a regra geral que a deciso cautelar produz efeitos


ex nunc, at mesmo porque se trata de liminar. Mas excepcionalmente o
STF poder conceder efeitos ex trmc. A exceo est prevista no art. I I, I'
da lei 9868.
FLAVIA BAHIA 379
Efeitos repristinatrios- previsto no art. 11, 2'. A suspenso da norma
em sede liminar toma aplicvel a legislao anterior, supostamente revogada
pela norma tida por inconstitucional. Visa evitar a lacuna legislativa. O efeito
ser automtico. Somente no ser assim se houver expressa manifestao
em sentido contrrio na deciso que concedeu a liminar.

h) Amcus Curiae: A figura do amicus curiae est prevista no art. T,


2' da lei 9868/99 e art. 3', 2' da lei 11.417/06. um colaborador em
qualquer ao do controle direto. Ajuda nas questes tcnicas (ex.:
lei de biossegurana), ou para demonstrar ao STF o impacto social
de determinada deciso. um instrumento de legitimao social
das decises do STF, tendo em vista que o cidado no pode ajuizar
nenhuma das aes do controle concentrado de constitucionalidade,
tampouco participar do processo de edio das smulas vinculantes.

O pedido de colaborao feito ao ministro relator da ADI. No cabe


recurso da deciso que aceita a colaborao. A negativa de atuao ensejao
recurso de agravo, para que a questo seja decidida pelo plenrio. O amicus
curiae pode pedir para atuar at a remessa dos autos para julgamento. Se
aceita a colaborao, o amicus curiaepoder oferecer memoriais, percias, e
at mesmo realizar sustentao oral.

i) Procurador Geral da Repblica (art. 103, 1' da CRFB/88): atua


como custos legis (fiscal da lei), devendo pronunciar-se a respeito da
controvrsia constitucional. Inclusive, ele pode ser em alguns casos
autor e fiscal (ele um dos legitimados para a propositura).

possvel que o PGR ajuze uma ADI e, posteriormente, altere seu


posicionamento pronunciando-se pela constitucionalidade da lei ou ato
normativo em parecer. Esta mudana de posio no equivale desistncia
(art. 5' da Lei n' 9868/99),j que o STF proferir normalmente sua deciso.

j) Advogado Geral da Unio (art. 103, 3'): atua nas aes diretas
como uma espcie de defensor do Princpio da Constitucionalidade
das leis. Sua funo na realidade limita-se a lembrar ao STF que toda
lei, ao menos em tese, nasce compatvel, material e formalmente com
a CRFB/88.

380 EDITORA ARMADOR I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUOONAL - 3a EDfO


Controle de Constitucionalidade - Capitulo 23

O STF entende que nesse processo o AGU no age na sua funo ordinria
de representante judicial ou extrajudicial da Unio (art. 131 da CRFB/88),
mas age na defesa da constitucionalidade da norma (competncia especial)
garantindo o contraditrio.
At recentemente, o STF defendia que como curador das normas
infraconstitucionais, e1n sede de controle abstrato, no poderia opinar pela
inconstitucionalidade da norma. Entretanto, naADI 1616 o STF decidiu que
o AGU no obrigado a defender norma quando a Cnrte j tenha fixado
entendimento pela sua inconstitucionalidade, por exemplo, no controle
difuso.
J no julgamento da ADI 3916 o STF relativizou ainda mais a atuao
do AGU, entendendo que o AGU no mais obrigado a fazer a defesa da
constitucionalidade do texto impugnado. Dever agir de acordo com a sua
livre convico jurdica. Se entender que inconstitucional, no dever
defender a norma, at mesmo porque no haver qualquer sano.
Assim, o texto do art. 103 3' continua intacto, mas pode ser dito que
a atuao obrigatria do AGU foi relativizada pela jurisprudncia do STF,
sofrendo mutao constitucional.

k) Eficia: Os efeitos da deciso proferida em ADI esto previstos nos


artigos 22 a 28 da Lei 9868/99. Os efeitos so sempre erga omnes,
j que se trata de ao do controle concentrado. Essa deciso vincula
no s a sociedade, mas tambm aos rgos do poder judicirio e
executivo. O legislativo no fica vinculado, sob pena de fossilizao
do ordenamento jurdico.

Efeitos temporais: O Brasil adota a teoria da nulidade. Assim, a regra


que a lei inconstitucional no produzir efeitos vlidos, perdendo efeito
desde a sua edio. Ocorre que em alguns casos, o STF pode concluir que os
efeitos ex tunc sero prejudiciais sociedade. Assim, o art. 27 da lei 9868/99
traz o importante instituto da modulao temporal dos efeitos. Portanto, o
STF, por razes de segurana juridica ou relevante interesse social, pode
decidir que a norma no ser vlida:
- a partir do trnsito em julgado da deciso (efeito ex nunc)
- posteriormente ao acrdo (eficcia pro futuro)
- em qualquer momento entre a vigncia da norma e o trnsito em julgado
do acrdo.

FlAVIA BAHIA 381


A reserva de plenrio impe ao STF que respeite a necessidade de
maioria absoluta de votos para reconhecer a inconstitucionalidade (6 votos).
Mas para modular os efeitos, ser necessrio qurum qualificado de 2/3 dos
ministros (8 votos).
Para que haja modulao dos efeitos da sentena, necessrio que haja
pedido neste sentido. Segundo a jurisprudncia clssica do STF, quando
houver pedido de modulao e o STF no se manifestar, caber embargos
de declarao. No seria possvel a utilizao do ED, no entanto, quando na
inicial no tivesse sido requerida a modulao dos efeitos. Entretanto, o STF
relativizou recentemente essa posio, ao aceitar ED para fins de modulao
ainda que o autor no houvesse pleiteado na inicial e tampouco a Corte
houvesse decidido a seu respeito (ADI3601, Informativo 599 STF).
A deciso de inconstitucionalidade na ADI vincula o prprio STF,
produzindo coisa julgada material. Isso quer dizer que o STF no vai
receber outra ao no controle concentrado ou difuso questionando a
constitucionalidade dos mesmos dispositivos j descartados pela corte.
Mas a deciso de constitucionalidade na ADI no vincula o STF, que
entende que, alteradas as circunstncias fticas, nada impede que a matria
venha a ser rediscutida.

I) Jurisprudncia relevante do STF

Smula 360 do STF: "No h prazo de decadncia para a


representao de inconstitucionalidade prevista no art. 8~
pargrafo nico, da Constituio Federal."

"Pedido de desistncia. Legitimidade ativa. Em se tratando de


ao direta de inconstitucionalidade, j se firmou, nesta Corte,
o entendimento de que ao dessa natureza no suscetvel de
desistncia." (AD1164, Rei. Min. Moreira Alves, DJ 17112/93)

Smula 642 do STF: "No cabe ao direta de


inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da
sua competncia legislativa municipal. "

382 EDITORA ARMADOR I COLEO DESCOMPLICANDO DIREITO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO


Controle de Constitucionalidade - Captulo 23

m) Interpretao conforme a Constituio e declarao parcial de


inconstitucionalidade sem reduo de texto:
A base legal: art. 28 pargrafo nico da Lei 9868/99, so tcnicas
utilizadas tanto no controle concentrado como no controle difuso.
Interpretao conforme a Constituio - Quando uma lei possui mais de
uma interpretao (plurissignificativa), e apenas uma forma de interpretar se
adequa CRFB/88, o STF no precisa julgar inconstitucional, porque existe
uma interpretao de acordo. Assim, o STF confirma a constitucionalidade da
lei, desde que interpretada de uma forma especfica. Afasta as interpretaes
da lei que sejam contrrias CRFB/88.
Declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto - A
lei impugnada no possui mais de uma interpretao. Da forma como foi
criada, a lei inconstitucional. Mas possvel qne o STF retire uma hiptese
de incidncia que seria inconstitucional, no apreciando o mrito do resto
da lei. Ex.: Lei da Ficha Limpa- no decidiu se a lei seria inconstitucional
ou constitucional. Somente disse que no seria constitucional a aplicao
da lei nas eleies de 201 O, por ferir o princpio da anualidade. A lei poder
ser objeto de nova anlise pelo STF. Ainda, os demais rgos do Judicirio
somente sero obrigados a seguir o entendimento do STF quando hiptese
de no incidncia da lei. Mas nos demais aspectos da lei, sua atuao livre.

23.9 AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE


(ADC)

a) Base Legal: art. 102, I, a da CRFB/88 e Lei 9868/99.

b) Finalidade: A ADC surgiu com a EC 03/93, com o objetivo de


defender a segurana jurdica diante de decises controvertidas a
respeito da aplicao da lei, que inclusive devem ser apresentadas
na petio inicial, na forma do art. 14, III da Lei 9869/99. Na ADC
08 o STF decidiu que deve existir um volume expressivo de decises
judiciais controvertidas da lei objeto da ao para fins de recebimento
da petio inicial.

FLAVIA BAHIA 383


c) Legitimidade ativa: Atualmente, so os mesmos legitimados da
ADI, com as consideraes anterionnente mencionadas. Deve ser
ressaltado, no entanto, que o rol da CRFB/88 (art. I 03) difere do art.
13 da Lei 9868/99. Isso porque a CRFB/88 foi alterada com a EC
45/2004, para adequar o rol ADI, revogando implicitamente o art.
13 da referida lei.

d) Objeto: O objeto daADC mais restrito, porque no art.l02, I, 'a' da


CRFB/88 h previso de que somente possvel ajuizar ADC em face
de lei ou ato normativo federaL No cabe em relao a leis estaduais,
que podem ser objeto de AD L

e) PGR: A participao idntica ADL

f) AGU: Na ADI, o AGU tem o papel de defender a presuno de


constitucionalidade da lei. Na ADC, no h participao do AGU,
porque quem ajuizou a ao apresentou argumentos em defesa da
presuno de constitucionalidade da norma.

g) Amicus Curae: A participao idntica ADL

h) Cautelar: A cautelar de ADC diferente da cautelar de ADL Na


forma do art. 21 da Lei 9868/99, a concesso da cautelar em sede
de ADC produz efeitos erga omnes e vinculantes e determina a
suspenso dos processos em curso que dependam da aplicao da
lei objeto da ao. O pargrafo nico do dispositivo prev que se
em 180 dias no houver concluso do julgamento, a cautelar perde
sua eficcia e os juzes podero aplicar ou no a lei, de acordo com
seu livre convencimento, at a deciso de mrito do STF. Entretanto,
no julgamento da Reclamao 5758 (Inf. 546), o STF entendeu pela
extenso dos efeitos da cautelar para alm do prazo de 180 dias,
ao analisar a ADC n" 11, que versa sobre a constitucionalidade da
ampliao do prazo de embargos a execuo opostos pela Fazenda
Pblica (art. 730 do CPC e 884 da CLT).

384 EoJTOAA ARMADOR I COLEO DESCOMPUCANDO - D!RffiO CONSTTTUOONAL - 3a EDIO


Controle de Constitucionalidade Capitulo 23

i) Ambivalncia entre ADI e ADC em relao deciso de mrito:


De acordo com o art. 24 da Lei 9868/99, possvel que seja declarada
a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de urna lei em sede
de ADI ou ADC, tendo em vista a natureza arnbiva1ente, dplice ou
fungvel das duas aes.

En sede de ADI, o STF pode:


Dar provimento =norma inconstitucional.
Negar provimento= norma constitucionaL

Em sede de ADC, o STF pode:


Dar provimento =norma constitucional.
Negar provimento =norma inconstitucional

No h ambivalncia quanto s cautelares, somente em relao deciso


de mrito.

23.10 AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR


OMISSO

a) Histrico: AADO nasceu em 1988, inspirada pelo direito portugus,


com o objetivo de defender a CRFB/88 em fuce da sndrorne
da inefetividade das normas constitucionais de eficcia limitada
dependentes de regu1arnentao.At 2007 a Corte adotava uma posio
conservadora a respeito da sua deciso final, mas o entendimento hoje
mais concretista do que o anteriormente adotado.

b) Base Legal: art. 103, 2 CRFB/88. O procedimento est previsto


na Lei 9868/99, com a redao da Lei 12.063/2009. A Lei 12.063
acrescentou vrios dispositivos Lei 9868/99 (art. 12-A e seguintes).

c) Finalidade: a de dar plena efetividade a todas as normas


constitucionais de eficcia limitada dependentes de regulamentao.
No se refere apenas a normas constitucionais que tratam de direitos
fundamentais. Serve para qualquer norma constitucional de eficcia
limitada que dependa de regulamentao.

FLAVIA BAHIA 385


d) Legitimidade Ativa: Os mesmos legitimados ativos da ADI e ADC.

e) Objeto: Podem ser objeto da ADO as omisses normativas, totais


ou parciais. Ficam de fora as omisses administrativas e judiciais.
As omisses administrativas so questionadas via ao civil pblica,
MS ou ao popular. J as omisses judiciais so combatidas por
meio dos recursos. As omisses normativas, que so objeto da ADO,
podem ser classificadas em:
Omisso Total: Ocorre quando no h lei, mas h previso
constitucional pendente de normatividade: Ex.: artigo 37, VII
(direito de greve); artigo 40, 4" (direito aposentadoria especial
por tempo de servio).
Omisso Parcial: A CRFB/88 exige lei, mas a lei existente no trata
da matria de forma a satisfazer as exigncias constitucionais. Ex.:
art. 7", IV da CRFB/88 (salrio mnimo).

I) PGR: diferente da ADIe ADC. Nos termos do art. 12-E, 3' da Lei
9868/99, alterada pela Lei 12.063, o PGR somente ir atuar como
custos legis nas aes que no tenham sido por ele propostas.

g) AGU: Em que pese o art. 12-E 3' da Lei 9868/99 prever a


possibilidade de manifestao do AGU, esta somente faz sentido
quando se trata de omisso parcial. Isso porque o AGU o defensor
da constitucionalidade das leis e, no caso de omisso total, no h lei
a ser defendida.

h) Amicus Curiae: Atuao idntica ADI e ADC.

i) Cautelar: O artigo 12-F, pargrafo 1', da Lei 9868/99 prev que a


cautelar da ADO poder consistir na suspenso da aplicao da lei
em caso de omisso parcial, na suspenso de processos judiciais
ou de procedimentos administrativos ou, ainda, em qualquer outra
providncia a ser fixada pelo Tribunal. importante destacar que at
o momento o STF no concedeu cautelares em sede de ADO.

386 EDITORA ARMAOoR I COLEO DESCOMPUCANDO DIREITO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO


Controle de Constitucionalidade . Capitulo 23

j) Efeitos da Deciso Definitiva: O entendimento do STF quanto s


omisses legislativas vem sofrendo alterao ao longo dos anos, em
especial desde 2007, tal como j exposto por ocasio da anlise do
mandado de injuno. A regra geral em sede de ADO a adoo da
posio no concretista, em que o STF somente declara a mora do
Poder omisso.

No entanto, na ADI 3682, o STF adotou a chamada posio concretista


intermediria. Nesta ao, que versava sobre o art. 18, 4', o STF entendeu
que, apesar de ter sido ADI, em sentido material era ADO. O art. 18, 4 diz
que, para criao de novo municpio, necessria lei estadual, em prazo
definido em LC federal, que ainda no foi editada. O STF em maio de 2007
julgou esta ao e no se limitou a reconhecer a mora. Fez mais, determinando
prazo de 18 meses para esta regulamentao. Ocorre que essa posio
frgil, porque o STF no indica qualquer sano para descumprimento do
prazo fixado. O princpio da separao de poderes o argumento suscitado
para impedir qualquer sano.
um momento de transio, sendo que a posio concretista
intennediria somente foi aplicada neste caso especfico, no podendo ser
afirmado que ser a regra a partir de ento.

Quadro

Defender Direitos Normas


Fundamentais dependentes dependentes de
de

FLAVIA BAHIA 387


Importante! Tudo o que pode ser questionado em sede de MI poder ser
questionado em sede de ADO, mas a recproca no verdadeira. J que ADO
serve para questionar omisses de qualquer norma constitucional, enquanto
o objetivo do MI somente viabilizar o exerccio de direito fundamental de
que dependa de regulamentao.

23.11 ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO


FUNDAMENTAL

a) Base Legal: 102, 1' CRFB/88; Lei 9.882/99: A ADPF foi prevista
no artigo 102, 1o da CRFB/88, que previa que caberia ao STF julgar
a ADPF, na forma da lei. A regulamentao s veio com a Lei 9.882,
de dezembro de 1999 ( 11 anos depois). S a partir de ento o STF
entendeu que seria possvel a utilizao daADPF. Por isso se diz que
a ao mais nova do controle concentrado.

b) Finalidade: Segundo Gilmar Mendes, a ADPF nasceu para suprir


algumas lacunas at ento existentes do controle concentrado de
constitucionalidade, como, por exemplo, a possibilidade da anlise,
em tese, de lei municipal perante a Constituio Federal.

c) Preceito fundamental: No h artigo ou lei com uma "lista" do que


preceito fundamental. Deve ser consultada a jurisprudncia do STF,
j que somente as normas constitucionais qualificadas como preceitos
fundamentais podero ser parmetro de ADPF. No julgamento da
ADPF 33 o STF trouxe wn rol meramente exemplificativo do que
considerado preceito fundamental:

Art. 1o a 4' ->Princpios fundamentais


Art. 5 a 17 -> Direitos e garaotias fundamentais
Art. 34, VII-> Princpios constitucionais sensveis
Art. 37, caput ->Princpios da Administrao pblica: "LIMPE"
Art. 60, 4 ->Clusulas ptreas

388 EDITORA AIIMIIDOR. I COLEO DESCOMPLIQI.NDO - DIREITO CONSTITUOONAL- 3a EDIO


Controle de Constitucionalidade - Captulo 23

Princpios constitucionais "sensveis" ou "sensoriais": Alguns autores


dizem que so chamados de sensveis pois seriam de fcil percepo. Outra
explicao que seriam os assuntos sensveis ao Estado, j que cuidam
da proteo da democracia, da repblica, dos direitos fundamentais, da
autonomia municipal, entre outros.

d) Legitimidade Ativa: Os legitimados ativos so os mesmos da ADI,


ADC e ADO- Art. 103, I a IX. No h legitimidade ativa popular
para a apresentao das aes do controle concentrado!

e) Carter subsidirio: A ADPF apresenta carter subsidirio, por


fora do art. 4' I' da Lei 9.882/99, que prev que somente poder
ser utilizada a ADPF quando no houver outro meio eficaz de sanar a
lesividade. Se couber ADIou ADC no caber ADPF.

Atualmente, a ADPF tambm vista como subsidiria em relao ao


controle concentrado estadual. Se a lei municipal violar tanto CE como
CRFB/88, s caber RI, em face do art. 125 2'. Lembrando que a deciso
do TJ em RI ser passvel de Recurso Extraordinrio, a ser julgado pelo
STF. Somente ser possvel ADPF se a lei municipal no violar a CE mas
violar a CRFB/88 diretamente.

I) Objeto: Considerando o carter subsidirio da ADPF, e as questes j


abordadas pelo STF, so hipteses de cabimento:
- Lei municipal que ofende a CRFB/88, sem ofender a Constituio
Estadual.
- Lei distrital de carter municipal -se for de carter estadual caber
ADI.
- Norma pr-constitucional - certo que a norma pr-constitucional
no inconstitucional, mas sim no recepcionada. Mas como a ADPF
admite mltiplos pedidos, possvel pedir que em razo da no recepo
da norma pr-constitucional, o STF revogue a norma. Essa possibilidade foi
analisada na ADPF !30 (o STF reconheceu a no recepo de artigos da lei
de imprensa) e tambm naADPF !53 (o STF entendeu pela recepo da lei
de anistia- de 1979).
-Atos normativos secundrios (portarias, circulares, etc.)

FIJ\VIA BAHIA 389


g) PGR: Atuao idntica ADI.

h) AGU: A atuao do AGU no obrigatria em toda ADPF. Vai atuar


na defesa dos atos normativos e no ir atuar obrigatoriamente quando
so questionados atos do poder pblico no normativos, como o veto.
A lei prev, no entanto, que o Relator daADPF solicite a manifestao
do AGU nestas hipteses.

i) Amcus Curiae: Atuao idntica em todas as aes do controle


concentrado.

j) Modalidades I Espcies de ADPF: ADPF principal e ADPF


incidental.

ADPF principal: Prevista no art. 1' caput da Lei 9882/99 e no art. 102,
1o da CRFB/88. a ao autnoma, que vai formar processo objetivo, a ser
julgada pelo STF. a ADPF mais comum. a que segue as regras da ADI.
ADPF incidental: Esta ADPF foi criada com base na expresso do
dispositivo: "caber tambm, ADPF ( .. .)".A doutrina sustenta que seria uma
segunda espcie de ADPF, proposta dentro de um processo subjetivo, que
promoveria urna ciso funcional vertical de competncia, levando ao STF a
anlise da constitucionalidade, paralisando o processo subjetivo at a anlise
da questo prejudiciaL uma ao do controle concentrado concreto.
Controle Concentrado Abstrato: ADI, ADC, ADO, ADC, ADPF
principal.
Controle Concentrado Concreto: ADPF incidental e ADI interventiva.
A ADPF incidental no utilizada na prtica, porque os sujeitos do
processo no tm legitimidade para ajuizar a ADPF. A legitimidade pertence
somente aos legitimados do art. 103 da CRFB/88. Assim, na ADPF
Incidental, a parte deste processo subjetivo dever peticionar a um dos
legitimados ativos, requerendo a propositura desta ao (pedido de ciso
funcional vertical de competncia, passando a um rgo com competncia
acima daquele Tribunal ou Juiz, remetendo-se o feito). Ajuizada a ADPF
incidental, remete-se o feito ao STF e, em sendo aceita a ao, suspende-se
o processo esperando que a questo prejudicial seja decidida.

390 EorroAA ARriADOR I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL 3a EDIO


Controle de Constitucionalidade - Captulo 23

Processo Objetivo Processo Subjetivo


Via de Ao Via Indireta
Artigo 1, caput Artigo 1, pargrafo nico, I

k) Cautelar/Deciso definitiva: O art. 5, 3 da Lei 9882/99 prev a


possibilidade de cautelar em ADPF, que pode ser para suspender o
andamento do feito ou qualquer outra medida que apresente relao
com a matria. A deciso cautelar ir produzir efeitos erga omnes e
vinculantes. Quanto deciso final, o artigo 11 da referida Lei ainda
prev a modulao temporal dos efeitos da sentena da ADPF nos
moldes da tcnica adotada em sede de ADI.

FLAVIA BAHIA 391


~
~
~
Q!JESTES RELEVANTES
~
~
NO CONTROLE DE ~
CONSTITUCIONALIDADE~
~
~
~

~
~
~
~
~
FLAVIA BAHIA 393
Questes Relevantes No Controle de Constitucionalidade - Captulo 24

24.1 A RECLAMAO CONSTITUCIONAL

Se a deciso do STF produz efeito vinculante, significa dizer que o


seu descumprimento possibilita a interposio da reclamao perante o
Tribunal, na forma do art. l 02, I, l, da CRFB/88, a fim de que seja garantida
a autoridade de sua deciso ou a sua competncia. Da mesma maneira,
qualquer desrespeito ao rol constitucional de suas atribuies previstas no
art. I 02, I a Ill, pode ser levado ao conhecimento da Corte por meio da
reclamao, com base no dispositivo mencionado e tambm em consonncia
com os arts. 988 a 993 do CPC. O descumprimento de smulas vinculantes
tambm podem ensejar a apresentao de uma Reclamao diretamente ao
STF.
O art. 13 da Lei no 9.882/99 tambm refora o instituto da reclamao:
"Caber reclamao contra o descumprimento da decisO
proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na forma do seu
Regimento Interno".
Mas qual a natureza jurdica da Reclamao? O assunto ainda
controvertido na doutrina, conforme bem sintetizou o Ministro do STF,
Celso de Mello, na Rcl. no 336290 , mas entendemos, com apoio em abalizada
doutrina291 , que se trata de uma verdadeira ao autnoma de impugnao
de deciso judicial e administrativa violadora das decises ou competncia
do STF.
At 2002 a jurisprudncia do STF indicava que a reclamao,
em sede de controle de constitucionalidade, s poderia ser proposta
pelos legitimados do art. 103, I a IX, da CRFB/88. De 2002 para c a

290. "A reclamao, qualquer que seja a qualificao que se lhe d - ao (Pontes de
Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo v/384, Forense), recurso ou
sucedneo recursal (Moacyr Amaral Santos, RTJ 56/546-548; Alcides de Mendona Lima,
O Poder Judicirio e a Nova Constituio, p. 80, 1989, Aide), remdio incomum (Orosimbo
Nonato, apud Cordeiro de Mello, O Processo no Supremo Tribunal Federal, vol.l/280),
incidente processual (Moniz de Arago, A Correio Parcial, p. ll O, 1969) (... ) configura,
modemamente, instrumento de extrao constitucional, inobstante a origem pretoriana de sua
criao (RTJ 112/504, destinado a viabilizar, na concretizao de sua dupla funo de ordem
poltico-jurdica, a preservao da competncia e a garantia da autoridade das decises do
STF (CRFB/88, art. 102, !, l) e do STJ (CRFB/88, art. 105, !, f)( .. .)." U. 19.12.90, DJU
15.03.91).
291. Nesse sentido, PONTES DE MIRANDA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.
Rio de Janeiro: Forense. t. v.

FLAVIA BAHIA 395


Corte292 mudou o seu entendimento anterior para admitir que qualquer pessoa
que esteja sofrendo prejuzo pela no observncia do efeito vinculante possa
provocar o STF por meio da reclamao.
Inclusive, recentemente, o STF reconheceu a legitimidade ativa ad causam
do Ministrio Pblico dos Estados-membros para ajuizar, originariamente,
perante o Supremo Tribunal Federal, reclamao destinada a fazer
prevalecer a autoridade de enunciado constante de smula vinculante, cujo
teor normativo tenha sido concretamente desrespeitado por ato emanado do
Poder Executivo ou proferido por qualquer rgo do Poder Judicirio293 .
J o Ministrio Pblico do Trabalho no tem legitimidade para o
oferecimento da Reclamao perante o STF, tendo em vista que quem atua
em nome do Ministrio Pblico da Unio perante a Corte o Procurador-
Geral da Repblica, nos termos do art. 46 da Lei Complementar no 75/93' 94
Tambm importante destacar que como a atividade legiferante do
Estado no est vinculada ao teor das decises vinculantes do STF nas aes
do controle concentrado, no cabe Reclamao em face da lei ou do ato
normativo.
Ressalte-se que na forma da Smula n 734 do STF e tambm do art. 988,
5, I, do CPC, no caber reclamao contra deciso judicial transitada em
julgado.

292. Um dos julgados importantes que demonstram essa evoluo jurisprudencial pode ser
visto na Rei. no 1.880/QO/AgRg/SP, Plenrio, 23.05.2002, Rei. Min. Maurcio Corra, DJU
19.03.2004.
293. STF, Rcl7245, Min. Rei. Celso de Mello,j. 02.08.20!0.
294. "Na linha do que decidido na Rcl4453 AgR~AgR-MC/SE (DJE 08.05.2009) ~no sentido
de que incumbe privativamente ao Procurador-Geral da Repblica exercer as funes do
Ministrio Pblico junto ao Supremo, nos termos do art. 46 da Lei Complementar no 75/93
~, e salientando o princpio da unidade institucional do Ministrio Pblico, o Tribunal, por
maioria, no conheceu de embargos de declarao opostos pelo Subprocurador-Geral do
Trabalho, em nome do Ministrio PUblico do Trabalho, contra acrdo que julgara procedente
pedido formulado em reclamao e, declarando a incompetncia da Justia do Trabalho para
julgamento do feito, determinara a imediata remessa dos autos Justia Comum estadual. O
acrdo reclamado vislumbrara ofensa autoridade da deciso proferida pelo Supremo na
ADI 3395 MC/DF (DJU de 10.11.2006), que suspendera qualquer interpretao ao art. 114
da CRFB/88 que inclusse na competncia da Justia do Trabalho a apreciao de causas
instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, tendo por base o vnculo de ordem
estatutria ou jurdico-administrativa. Vencido o Min. Marco Aurlio, que conhecia dos
embargos por considerar que o MPT, por atuar como parte na ao civil pblica apreciada na
reclamao, e no como fiscal da lei, teria legitimidade para embargar." Rcl538l ED/AM,
Rel. Mio. Carlos Britto, 20.05.2009 (Rcl-5381) Infonnativo 547.

396 EDI!RA ARPII\00!1. ! COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUCIONAL 3 EDIO


Questes Relevantes No Controle de Constitucionalidade Capitulo 24

24.2 JURISPRUDNCIA SOBRE RECLAMAO

"Inexiste ofensa autoridade de Smula Vinculante quando o


ato de que se reclama anterior deciso emanada da Corte
Suprema. " (Rei 6.449-AgR, Rei. Min. Eros Grau, julgamento
em 25-11-2009, Plenrio, DJE de 11-12-2009).

"No cabe reclamao constitucionalpara questionar violao


a smula do STF destituda de efeito vinculante. Precedentes.
As atuais smulas singelas do STF somente produziro efeito
vinculante aps sua confirmao por dois teros dos Ministros
da Corte e publicao na imprensa oficial (art. 8 da EC
45/2004). "(Rei 3.284-AgR, Rei. Min. Ayres Britto, julgamento
em 1-7-2009, Plenrio, DJE de 28-8-2009).

"(..)somente as decises concessivas das liminares em AD!s e


ADCs que se dotam de efeito vinculante. No as denegatrias.
Ante a natureza subjetiva do processo, as decises proferidas em
reclamao no tm eficcia erga omnes (contra todos). " (Rei
3.424-AgR, Rei. Min. Ayres Britto, julgamento em 11-10-2007,
Plenrio,DJE de 1"-8-2008). No mesmo sentido: Rei 2.658-
AgR, Rei 2.811-AgR e Rc/2.821-AgR, Rei. Min. Marco Aurlio,
julgamento em 16-9-2009, Plenrio, DJE de 16-10-2009.

"Reclamao no recurso e no se destina a examinar o ato


impugnado com vistas a repudi-lo por alguma invalidade
processual-formal ou corrigi-/o por erros em face da lei ou
da jurisprudncia." (Rei 3.800-AgR, Rei. Min. El/en Gracie,
julgamento em 2-2-2006, Plenrio, DJ de 9-6-2006.)

"A ao constitucional da reclamao no admite pedido de


carter preventivo." (Rei 4.058-AgR, Rei. Min. Cezar Peluso,
julgamento em 17-2-2010, Plenrio, DJE de 9-4-2010.)

"Impossibilidade de utilizao de reclamao quando h


recurso apropriado e cabvel contra a deciso reclamada. "
(Rei 5.159-AgR, Rei. Min. Crmen Lcia, julgamento em 26-6-
2007, Primeira Turma, DJ de 10-8-2007.)

FLAVIA BAHIA 397


" inepta a petio inicial de reclamao que no identifica
com preciso quais seriam os atos contrrios autoridade do
STF, nem que indique analiticamente como os atos reclamados
poderiam violar a autoridade dos precedentes invocados. "
(Rei 9. 732-AgR, rei. min. Joaquim Barbosa, julgamento em
20-6-2012, Plenrio, DJE de 8-3-2013.)

24.3 NATUREZA DO ATO INCONSTITUCIONAL

O ato normativo inconstitucional um ato nulo ou anulvel?


Em regra o ato inconstitucional nulo. Nulo o que nunca existiu. Se o
ato normativo for nulo, significa que no produziu efeitos, segundo a teoria
clssica da nulidade.
Com o advento da Lei no 9.868/99 295 , essa teoria foi relativizada ao
se dar ao Supremo Tribunal Federal o poder de trabalhar com os efeitos
da deciso no tempo e tomar o ato inconstitucional anulvel. Se o ato
inconstitucional anulvel, enquanto no tenha sido declarado invlido,
pode ter produzido efeitos. Portanto, se o STF toma uma deciso
declaratria de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc, o ato anulvel.
Em consequncia, possvel a declarao de inconstitucionalidade sem
pronncia de nulidade.
Com isso, so efeitos no tempo que uma deciso em ADIou ADC pode
produzir:
Regra- ex tunc: ato nulo.
Exceo- ex nunc ou prospectivo: ato anulvel.

24.4 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCEN-


TRADO ABSTRATO ESTADUAL

A EC no 16/65 foi responsvel pela criao da Representao de


Inconstitucionalidade nos Estados, mas, poca, a ao s poderia ter como
objeto lei ou ato normativo municipal que violasse a Constituio do Estado.
A atual Constituio Federal ampliou o objeto da ao e no art. 125, 2',

295. "Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista
razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal
Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao
ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento
que venha a ser fixado."

398 EolTORA Ail.MAOOR COLEO DESCOMPLICANDO DIREITO CONSffiUCIONAL- 3a EDIO


Questes Relevantes No Controle de Constitucionalidade- Captulo 24

dispe que a Representao de Inconstitncionalidade (que pode ser chamada


de ADI ou RI estadual) pode ser proposta em face de lei ou ato normativo
estadual ou municipal.
Importante destacar que a criao da ao obrigatria e que ser proposta
perante o Tribunal de Justia do prprio Estado, tendo por parmetro a
Constitnio Estadual (e no federal). Se o Tribunal estadual declarar a
inconstitncionalidade de uma lei estadual ou municipal, no mbito da RI com
base na Constitnio Federal, estar, claramente, usurpando competncia do
STF, que o nico rgo responsvel pelo controle concentrado federal (art.
102, I, a, CRFB/88).
Ainda no que diz respeito ao parmetro do controle estadual, o STF
j decidiu que toda a Constitnio do Estado, inclusive as normas de
observncia obrigatria ao modelo federal, servem como base do controle
estadual.
Embora no tenba sido includa previso para a criao, em mbito
estadual, da ao direta de inconstitncionalidade por omisso, da ao
declaratria de constitncionalidade, muito menos da Argnio de
Descumprimento de Preceito Fundamental, o STF entende qne nada impede
esta inovao pelas Constituies Estaduais, em nome do princpio da
simetria.
No que tange legitimidade ativa das aes estaduais, a Constitnio
Federal fez apenas uma recomendao: que a legitimao para agir no seja
atribuda a apenas um rgo ou entidade. Quis o constituinte originrio que
a jurisdio constitucional estadual fosse exercida democraticamente, como
ocorreu com a fixao da legitimao prevista no art. 103, I a IX. Antes da
Constitnio de 1988 apenas o procurador-geral da Repblica era legitimado
para o controle abstrato da constitncionalidade das normas.
Em muitas situaes pode ocorrer de o ato normativo estadual ser
objeto, ao mesmo tempo, de ADI perante o STF e de representao de
inconstitncionalidade perante o Tribunal de Justia estadual, quando a
norma do Estado viola tanto a Constitnio Federal quanto a Carta Estadual
no dispositivo que reproduz norma de observncia obrigatria. N e s t e
caso, a representao de inconstitucionalidade estadual fica suspensa at o
julgamento final da ADI proposta perante o STF, a fim de evitar decises
contraditrias 296

296. A instaurao do processo de fiscalizao normativa abstrata, perante o Supremo


Tribunal Federal, em que se postule a invalidao de legislao editada por Estado-
membro, questionada em face da Constituio da Repblica (CRFB/88, art. 102, I, "a"),

FLAVIA BAHIA 399


Tambm importante destacar que a deciso tomada no mbito estadual
pode ser objeto de recurso ao STF desde que haja na deciso do Tribunal de
Justia alguma ofensa Constituio Federal. Nesse caso, a Suprema Corte
brasileira ter a palavra final sobre a validade do ato normativo estadual.
O veculo que levar ao conhecimento do STF a deciso do Tribunal de
Justia ser o recurso extraordinrio, previsto no art. I 02, III, da CRFB/88.
Nesse caso, se julgado procedente, o recurso extraordinrio produzir,
excepcionalmente, efeitos erga omnes (sem a necessidade de atuao do
Senado Federal), pois no processo de origem no havia partes, tendo em
vista se tratar de uma ao do controle abstrato.
A atuao do amicus curiae, prevista no art. 7', 2', da Lei no 9.868/99,
tambm perfeitamente admitida no controle estadual, desde que preencham
o requisito da pertinncia temtica, dada a natureza democrtica do instituto.
Tendo em vista que no h lei regulamentando o controle no plano estadual,
muitos Tribunais aplicam, por analogia, ao controle de constitucionalidade
estadual as mesmas normas relativas ao controle de constitucionalidade
federal. Por exemplo, o Tribunal de Justia pode modular os efeitos
temporais de uma declarao de inconstitucionalidade mediante a aplicao
do art. 27 da Lei no 9.868/99.
Ressalte-se que no possvel controlar a constitucionalidade de emenda

qualifica-se como causa de suspenso prejudicial do processo de controle concentrado de


constitucionalidade, que, promovido perante o Tribunal de Justia local (CRFB/88, art. 125,
2), tenha, por objeto de impugnao, os mesmos atos normativos emanados do Estado-
membro, contestados, porm, em face da Constituio estadual, como sucede na espcie.
Tal entendimento, no entanto, h de ser observado sempre que tal impugnao - deduzida
perante a Corte Judiciria local - invocar, como parmetro de controle, princpios inscritos
na Carta Poltica local impregnados de predominante coeficiente de federalidade, tal como
ocorre com os postulados de reproduo necessria constantes da prpria Constituio da
Repblica (RTJ 147/404- RTJ 152/371-373, v.g.).Isso significa, portanto, que, em ocorrendo
hiptese caracterizadora de simultaneus processos, impor-se- a paralisao do processo de
fiscalizao concentrada em curso perante o Tribunal de Justia local, at que esta Suprema
Corte julgue a ao direta, que, ajuizada com apoio no art. I 02, I, a, da Constituio da
Repblica, tenha por objeto o mesmo diploma normativo local, embora contestado em face
da Carta Federal. Cabe assinalar, neste ponto, por relevante, que esse entendimento acha-
se consagrado na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, cuja orientao, no tema,
tem sido reafirmada em sucessivas decises que proclamam, em situaes como a destes
autos, a necessidade de suspenso prejudicial do processo de fiscalizao normativa abstrata
instaurado perante Tribunal de Justia local (CRFB/88, art. 125, 2), se houver, em
tramitao simultnea no Supremo, processo de controle concentrado em que se questione
a constitucionalidade do mesmo diploma normativo, tambm contestado na ao direta
ajuizada no mbito locaL STF,ADI 4138, Min. Rel. Celso de Mello. DJE 17.12.2009.

400 EDITORA AAMA.ooR I COLEO DESCOMPLICANDO - DIREITO CONSTITUOONAL- 3a EDIO


Questes Relevantes No Controle de Constitucionalidade - Captulo 24

Constituio Estadual em face da Constituio Estadual. Isto porque,


ambas so produto de um mesmo poder: o constituinte derivado decorrente
(art. 11 do ADCT). Isto significa que a emenda Constituio Estadual
apenas poder ser objeto de controle abstrato perante a Constituio Federal,
em julgamento a ser realizado pelo STF.
O princpio da reserva de plenrio, presente no art. 97 da CRFB/88,
tambm deve ser respeitado no plano do controle estadual.
Eventualmente, permitido que o Tribunal de Justia considere
inconstitucional a prpria norma da Constituio do Estado que serviu como
parmetro para o ajuizamento da Rl, seja de ofcio ou por provocao. Neste
caso, como se a norma estadual fosse analisada na parte do fundamento da
deciso, e no na parte dispositiva, sendo cabvel da deciso a interposio
do recurso extraordinrio ao STF297 .

24.5 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCEN-


TRADO ABSTRATO DISTRITAL E MUNICIPAL

Segundo a orientao do STF, a Lei Orgnica do Distrito Federal


possui natureza de Constituio Estadual, sendo parmetro para o
controle de constitucionalidade abstrato de normas distritais. O controle
de constitucionalidade distrital est presente na Lei no 11.697/2008, que
prev a existncia de trs aes: a ao direta de inconstitucionalidade
(ADI), a ao declaratria de constitucionalidade (ADC) e a ao direta de
inconstitucionalidade por omisso (ADO).
O rgo competente para realizar o controle o Tribunal de Justia do
Distrito Federal e Territrios e aplicam-se ao controle distrital as mesmas
regras do controle estadual, apenas atentando-se para o fato de que o Distrito
Federal tem competncia administrativa e legislativa hbrida, ou seja, os
rgos do Distrito Federal podem editar normas no exerccio de competncia
de Estado-membro e de Municpio (art. 32, 1', da CRFB/88).
Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade, na forma do art.
8', 2', Lei no 11.697/2008: o Governador do Distrito Federal; a Mesa da
Cmara Legislativa do Distrito Federal; o Procurador-Geral de Justia; a
Ordem dos Advogados do Brasil, Seo do Distrito Federal; as entidades
sindicais ou de classe, de atuao no Distrito Federal, demonstrando que a
pretenso por elas deduzida guarda relao de pertinncia direta com os seus
objetivos institucionais e os partidos polticos com representao na Cmara
297. STF, Rc1526, Rei. Min. Moreira Alves, DJ 04.04.97.

FLAVIA BAHIA 401


Legislativa.
J a ADC pode ser ajuizada pelo: Governador do Distrito Federal; pela
Mesa da Cmara Legislativa do Distrito Federal e pelo Procurador-Geral de
Justia, conforme dispe o art. 8', 2', da Lei no 11.697/2008.
O Procurador-Geral de Justia ser sempre ouvido nas aes diretas de
constitucionalidade ou de inconstitucionalidade e aplicam-se, no que couber,
ao processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo do Distrito Federal, em face da sua Lei Orgnica, as normas
sobre o processo e o julgamento da ao direta de inconstitucionalidade
perante o Supremo Tribunal Federal.
J com relao ao Municpio, no existe controle de constitucionalidade
em face de Lei Orgnica Municipal. Entende a doutrina que a Lei Orgnica
no tem natureza de Constituio, que no h relao de hierarquia entre ela
e as demais leis municipais, admitindo-se, apenas, o controle de legalidade
dessas normas, realizado no sistema difuso.

24.6 ADI INTERVENTIVA FEDERAL (OU REPRESENTAO


DE INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVA) E ADI IN-
TERVENTIVA ESTADUAL

Como podemos verificar da anlise das aes j estudadas, o Brasil


adota um modelo difuso-concreto e concentrado-abstrato de controle de
constitucionalidade. Na primeira situao, todos os juzes e Tribunais podem
aplicar ou deixar de aplicar leis inconstitucionais no julgamento dos casos
concretos submetidos sua anlise e, na segunda hiptese, o STF analisa a
lei ou a falta da lei em teses, ou seja, sem um conflito real a ser resolvido.
Bem, apesar de ser a mais antiga das aes do controle concentrado
(1934), a Ao Direta Interventiva Federal ou Representao de
Inconstitucionalidade Interventiva (RI interventiva federal) uma ao que
visa a manter a proteo do pacto federativo adotado pelo pas e no faz,
portanto, uma anlise em abstrato da norma. A ao analisa um conflito
entre a Unio e um Estado ou entre a Unio e o Distrito Federal (no caso
de RI interventiva federal); ou ainda, um conflito entre um Estado e um
Municpio (RI interventiva estadual).
A base constitucional da RI interventiva federal formada pelo art. 34, VI
-prover a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial (primeira parte),
pelo art. 34, VII, ambos combinados com o art. 36, III, da CRFB/88, nas
hipteses a seguir analisadas, que s podem ser propostas, exclusivamente

402 EDITORA ARMADO!l. I COlEO DESCOMPUCANDO - DIREITO CONSTITUQONAl - 3a EDIO


Questes Relevantes No Controle de Constitucionalidade- Captulo 24

pelo Procurador-Geral da Repblica.


No caso do art. 34, VI, na hiptese de descumprimento de lei federal por
parte de Estados ou pelo Distrito Federal, o Procurador-Geral da Repblica
dever ajuizar a ao diretamente ao STE Por sua vez, caso os Estados
ou o Distrito Federal descumpram os princpios constitucionais sensveis:
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; b)
direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de contas
da administrao pblica, direta e indireta. e) aplicao do mnimo exigido
da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de
transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes
e servios pblicos de sade, tambm caber ao Procurador-Geral da
Repblica ajuizar a ao diretamente ao STF.
No mbito infraconstitucional, a presente ao foi regulamentada
recentemente pela Lei no 12.562/2011, que dispe sobre os aspectos
procedimentais principais da mesma, a seguir indicados:

I) a petio inicial dever conter: I- a indicao do princpio constitucional


que se considera violado ou, se for o caso de recusa aplicao de
lei federal, das disposies questionadas; li - a indicao do ato
normativo, do ato administrativo, do ato concreto ou da omisso
questionados; IIl - a prova da violao do princpio constitucional
ou da recusa de execuo de lei federal; IV - o pedido, com suas
especificaes. (art. 3" da lei);

rn) a deciso de indeferimento da petio inicial caber agravo, no prazo


de 5 (cinco) dias. (art. 4", pargrafo nico);

n) o Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus


membros, poder deferir pedido de medida liminar na representao
interventiva_ A liminar poder consistir na detenninao de que se
suspenda o andamento de processo ou os efeitos de decises judiciais
ou administrativas ou de qualquer outra medida que apresente relao
com a matria objeto da representao interventiva. (art. 5' da lei);

o) apreciado o pedido de liminar ou, logo aps recebida a petio inicial,


se no houver pedido de liminar, o relator solicitar as informaes
s autoridades responsveis pela prtica do ato questionado, que as
prestaro em at 10 (dez) dias. (art. 6' da lei);

FLAVIA BAHIA 403


p) decorrido o prazo para prestao das informaes, sero ouvidos,
sucessivamente, o Advogado-Geral da Unio e o Procurador-Geral
da Repblica, que devero manifestar-se, cada qual, no prazo de 10
(dez) dias. (art. 6' 1', da lei);

q) a deciso sobre a representao interventiva somente ser tomada se


presentes na sesso pelo menos 8 (oito) Ministros. (art. 9' da lei);

r) realizado o julgamento, proclamar-se- a procedncia ou


improcedncia do pedido formulado na representao interventiva se
num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos 6 (seis)
Ministros. (art. 10 da lei);

s) julgada a ao, far-se- a comunicao s autoridades ou aos rgos


responsveis pela prtica dos atos questionados, e, se a deciso
final for pela procedncia do pedido formulado na representao
interventiva, o Presidente do Supremo Tribunal Federal, publicado o
acrdo, lev-lo- ao conhecimento do Presidente da Repblica para,
no prazo improrrogvel de at 15 (quinze) dias, dar cumprimento aos
1' e 3' do art. 36 da Constituio Federal. (art. 11 da lei);

t) Segundo prev o art. 12, a deciso que julgar procedente ou


improcedente, o pedido da representao interventiva irrecorrvel,
sendo insuscetvel de impugnao por ao rescisria.

Percebe-se do exposto que a RI interventiva federal a nica das aes


do controle concentrado que no possui legitimidade ativa plural.
O STF no tem tradio no julgamento favorvel da RI interventiva
federal, talvez em nome do prprio pacto federativo e um dos exemplos
de no provimento da ao foi o caso envolvendo corrupo no Distrito
Federal, amplamente noticiado pela imprensa, a seguir transcrito:

O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido de


interveno federal no Distrito Federal, formulado pelo
Procurador-Geral da Repblica, por alegada violao aos
princpios republicano e democrtico, bem como ao sistema
representativo (CRFB/88, art. 34, !1, a). Na espcie, o
pedido de interveno federal teria como causa petendi, em
404 EDIToRA ARMADOR I COLEO DESCOMPLICANDO " DIREITO CONSTITUCIONAL- 3a EDIO
Questes Relevantes No Controle de Constitucionalidade" Captulo 24

suma, a alegao da existncia de esquema de corrupo


que envolveria o ex-Governador do DF, alguns Deputados
Distritais e suplentes, investigados pelo STJ, e cujo concerto
estaria promovendo a desmoralizao das instituies pblicas
e comprometendo a higidez do Estado Federal. Tais fatos
revelariam conspcua crise institucional hbil a colocar em risco
as atribuies poltico-constitucionais dos Poderes Executivo
e Legislativo e provocar instabilidade da ordem constitucional
brasileira. Preliminarmente, a Corte, por maioria, rejeitou
requerimento do Procurador-Gera/ da Repblica no sentido de
adiar o julgamento da causa para a primeira data do ms de
agosto em que a Corte estivesse com sua composio plena. Ao
salientar a ansiedade da populao por uma resposta pronta
da Corte quanto ao pedido de interveno e a proximidade do
inicio formal do perodo eleitoral, reputou-se estar-se diante
de questo importante que demandaria deciso o mais clere
possvel. Vencidos, no ponto, os Ministros Marco Aurlio e
Celso de Mello que deferiam o adiamento, por considerarem
que a anlise da matria recomendaria a presena do qurum
completo dos integrantes do Tribunal. !F 5179/DF, rei. Min.
Cezar Peluso, 30.6.2010. (1F-5179)

Quanto RI interventiva estadual, a sua prev1sao constitucional se


encontra no art. 35, IV, da CRFB/88, a seguir transcrito: O Estado no
intervir em seus Municpios, exceto quando( ... ) IV- o Tribunal de Justia
der provimento a representao para assegurar a observncia de princpios
indicados na Constituio Estadual, ou para prover a execuo de lei, de
ordem ou de deciso judicial.
Em nome do princpio da simetria, a legitimidade ativa para a propositura
da ao do Procurador Geral de Justia e ela ser julgada pelo Tribunal de
Justia do prprio Estado. Importante destacar que a ao regulamentada
pelas Constituies Estaduais.

405

I
FLAVIA BAHIA
24.7 COLETNEA DE JURISPRUDNCIA SOBRE ALGUNS TE-
MAS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

A Questo da "Lei Ainda Constitucional"


... enquanto o Estado de So Paulo no instituir e organizar a
Defensoria Pblica local, tal como previsto na Constituio
da Repblica (art. 134), subsistir, ntegra, na condio de
norma ainda constitucional ~ que configura um transitrio
estgio intermedirio, situado "entre os estados de plena
constitucionalidade ou de absoluta inconstitucionalidade",
a regra inscrita no art. 68 do CPP, mesmo que sujeita, em
face de modificaes supervenientes das circunstncias de
fato, a um processo de progressiva inconstitucionalizao ...
{"Transcries", RE 341.717-SP, 1nf 272).

O julgado acima analisa a possibilidade de reconhecimento de


um estgio transitrio entre a constitucionalidade e a inconstitucionalidade
de uma lei. O caso em destaque trata da possibilidade de propositura da Ao
Civil Ex Delicto pelo Ministrio Pblico, de acordo com o art. 68 do CPP,
enquanto no houver a criao e a instituio da Defensoria Pblica local.

Inconstitucionalidade por Arrastamento ou por Atrao, Sequencial ou


por Reverberao Normativa
O Tribunal iniciou julgamento de ao direta de
inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador do Distrito
Federal contra a Lei distrital 3.22812003, que obriga as
distribuidoras de combustveis locais a colocar lacres
eletrnicos nos tanques dos postos de combustveis que
exibam sua marca e d outras providncias. A Min.a Crmen
Lcia, relatora, julgou procedente o pedido, registrando
que as normas dos arts. ] 0 e 2 determinam a declarao de
inconstitucionalidade das demais por arrastamento, por se
tornarem ineficazes, quando no inexequveis, sem aqueles
dispositivos, no que foi acompanhada pelos Ministros Ricardo
Lewandowski e Joaquim Barbosa (STF, ADI 3.236/DF, Rel.a
Min.a Crmen Lcia, 17.09.2007, Inf 480).

406 EDrrOAA Al!MAOOR I COLEO DESCOMPLICANDO DIREITO CONSTITUCIONAL 3a EDIO


Questes Relevantes No Controle de Constitucionalidade - Captulo 24

Em concluso, o Tribunal conheceu em parte de ao


direta ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica e, na
parte conhecida, julgou procedente o pedido formulado
para declarar a inconstitucionalidade do inciso I! do I"
do art. 82, do ADCT da Constituio do Estado de Minas
Gerais, bem como, por arrastamento, dos 4~ 5 e 6 do
mesmo art. 82, os quais foram acrescentados pela Emenda
Constitucional estadual 70/2005. Os dispositivos impugnados
criaram a Universidade do Estado de Minas Gerais e
estabeleceram outras providncias (ADCT da Constituio do
Estado de Minas Gerais: Art. 81. Fica criada a Universidade
do Estado de Minas Gerais, sob a forma de autarquia, que
ter sua reitoria na Capital e suas unidades localizadas nas
diversas regies do Estado. V Informativo 268298.

Nestas decises, h uma relao de dependncia, um liame, uma


conexo, que faz com que dispositivos, alm dos originariamente imputados
inconstitucionais, sejam declarados incompatveis com a Constituio,
configurando uma exceo ao princpio da congruncia ou da adstrio em
sede de processo civil.

Tambm possvel se observar a inconstitucionalidade por arrastamento


ou por atrao quando a lei objeto do controle concentrado fundamenta a
validade de uma srie de atos secundrios, como os decretos, por exemplo.
Nesses casos, ao declarar a inconstitucionalidade da lei, a Corte pode
reconhecer, "por arrastamento", a invalidade das normas que dela se
originavam.

A Inconstitucionalidade "Chapada"

Esta expresso vem sendo utilizada pelos Ministros quando se referem


a uma inconstitucionalidade mais do que evidente, flagrante, no existindo
nenhuma dvida sobre o vcio, seja ele formal ou material. Podemos
observar a expresso na transcrio abaixo: ... Em voto-vista proferido em
2 de fevereiro deste ano (2007), Eros Grau entendeu que a lei impugnada
padece de ~'inconstitucionalidade chapada': acentuando a violao regra

298. STF, ADI 2501/MG, Rei. Mio. Joaquim Barbosa, 04.09.2008, Inf. 518.

FLAVIA BAHIA 407


da licitao e ao princpio da igua/dade.. / 99

A "Fossilizao da Constituio"

Como j foi explicado, a declarao de constitucionalidade ou de


inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio
e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm
eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder
Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal. Est
visto, pois,, que nosso ordenamento no estendeu ao legislador os efeitos
vinculantes da deciso de inconstitucionalidade, sob pena de uma verdadeira
fossilizao da Constituio, conforme o STF manifestou de acordo com a
transcrio abaixo:

... J se demonstrou alhures, com abundncia de argumentos,


que, como fruto de exegese de textos similares ou anlogos, a
proibio de reproduo de norma idntica que foi declarada
inconstitucional no pode inspirar-se nalgum princpio
processual geral que iniba renovao do comportamento
subjacente a ato concreto anulado ou tido por ilegal, o que, sob
a autoridade da res iudicata, conviria apenas a processos de
ndole subjetiva. Ademais, o postulado da segurana jurdica
acabaria, contra uma correta interpretao constitucional
sistemtico-teleolgica, sacrificando, em relao s leisfuturas,
a prpria justia da deciso. Por outro lado, tal concepo
comprometeria a relao de equilbrio entre o tribunal
constitucional e o legislador, reduzindo este a papel subalterno
perante o poder incontrolvel daquele, com evidente prejuzo
do espao democrtico-representativo da legitimidade poltica
do rgo legislativo. E, como razo de no menor tomo, a
proibio erigiria mais um fator de resistncia conducente
ao inconcebvel fenmeno da fossilizao da Constituio:
"A consequncia particularmente grave: as Constituies,
enquanto planos normativos voltados para o futuro, no podem
de maneira nenhuma perder a sua flexibilidade e abertura.
Naturalmente e na medida do possvel, convm salvaguardar

299. STF, RE 461.366, Mn. Rei. Marco Aurlio, DJE 29.08.2008.

408 EDITORA ARMADOR I COLEO DESCOMPUCANDO- DIREITO CONSffiUCIONAL- 3a EDIO


Questes Relevantes No Controle de Constitucionalidade- Captulo 24

a continuidade dos standards jurisprudenciais: alteraes


de rota, decises overruling demasiado repentinas e brutais
contrastam com a prpria noo de jurisdio. A percepo da
continuidade como um valor no deve, porm, significar uma
viso petrificada da jurisprudncia ... " (grifamos)' 00.

300. STF, Rei 2617, Mio. Rel, Cezar Peluso, DJ 17.06.2004.

FLAVIA BAHIA 409