Você está na página 1de 28

A escolha da causa-piloto nos incidentes de

resoluo de processos repetitivos

Revista de Processo | vol. 231/2014 | p. 201 - 223 | Mai / 2014 | DTR\2014\1789

Antonio do Passo Cabral

Doutor em Direito Processual pela UERJ e pela Universidade de Munique, Alemanha


(Ludwig-Maximilians-Universitt). Mestre em Direito Pblico pela UERJ. Ps-
doutorando pela Universidade de Paris I (Panthon-Sorbonne). Professor Adjunto de
Direito Processual Civil na Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).
Procurador da Repblica no Rio de Janeiro.

rea do Direito:
Processual

Resumo:

A previso legal de incidentes para a resoluo coletiva de processos (recursos e


demandas) repetitivos, alm de j ser realidade positivada no Cdigo de Processo Civil,
tambm parece refletir uma tendncia inevitvel na legislao vindoura, como se
percebe pelo Projeto de novo Cdigo de Processo Civil. Nosso objetivo, neste artigo,
tratar especificamente do problema da escolha das causas-piloto e processos-modelo,
procurando esboar parmetros que entendemos importantes para a seleo do
processo originrio a partir do qual instaurado o incidente.

Palavras-chave:
Incidentes de resoluo de processos repetitivos - Art. 543-C do CPC - Projeto de novo
Cdigo de Processo Civil - Escolha da causa.

Abstract:

The Brazilian recent legislation on civil procedure has introduced interesting


instruments for the joint adjudication over common and related issues in many
different judicial processes without having to use the usual method of class actions.
These proceedings are the so-called "incidents for decision about repetitive
processes", already in the Civil Procedure Code for some sort of appeals and intended
to be expanded in the draft presented do Congress for a new Civil Procedure Code.
This paper seeks to approach the standards that should be applied for the selection of
the process from which this proceeding might be started. The selection of the "test-
claim" is vital because it impacts due process, fair hearing and participation in the
proceeding to decide the common issue.

Keywords:
Brazilian Civil Procedure - Civil Procedure Code - Draft - Procedural incidents to
decide common issues - The selection of the test-claim.

Sumrio:
- 1. Introduo - 2. Observaes preliminares - 3. A importncia da escolha da causa
para o julgamento de processos repetitivos: necessidade de fundamentao - 4. Dois
vetores para a seleo da causa - 5. Concluso - 6. Referncias bibliogrficas

Recebido em: 05.03.2014

Aprovado em: 26.03.2014

1. Introduo

A sociedade contempornea trouxe a reboque a massificao dos conflitos de


interesses e gerou, historicamente, uma preocupao do direito e do processo com a
adaptao da tcnica processual.1 Nesse diapaso, nas ltimas trs ou quatro dcadas,
proliferaram-se estudos sobre a tutela coletiva e os instrumentos processuais de
proteo dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos.2 Mais
recentemente, at porque os mecanismos de tutela coletiva no foram eficazes em
resolver o problema da quantidade de processos praticamente idnticos, muitos
ordenamentos processuais, em vezde desenharem procedimentos representativos,
com fices legais no campo da legitimidade extraordinria e da coisa julgada,
procuraram tratar o problema da litigncia de massa por meio das aes de grupo,
procedimentos de resoluo coletiva ou agregada de processos sem as tcnicas das
aes coletivas.

Entre estes mecanismos destacou-se o desenvolvimento de espcies de incidente de


coletivizao deflagrado a partir de um processo individual. No incidente, resolver-
se-iam uma ou mais questes comuns a uma massa de litgios, e proferida deciso a
ser replicada em todos os processos em que debate similar seja observado. Este tipo de
tcnica busca equacionar os reclamos por uma eficincia sistmica do Judicirio com o
respeito conduo individual dos processos,3 reduzindo ainda alguns problemas das
aes coletivas.

A respeito destes incidentes, dois padres tm sido visualizados, tanto no Brasil


quanto no direito estrangeiro, que podem ser agrupados em um gnero que chamamos
de incidentes de resoluo de processos repetitivos. O primeiro aquele das
chamadas causas piloto ou processos-teste, uma ou algumas causas que so
selecionadas para julgamento, e cuja soluo permite que se resolvam rapidamente
todas as demais pela multiplicao da deciso. Este formato revela unidade cognitiva
(o mesmo rgo que aprecia a questo comum julga o processo originrio) seguida da
reproduo da tese definida no incidente (a ratio decidendi do julgamento da questo
comum replicada para todos os processos em que esta mesma questo esteja sendo
objeto do debate), algo como um julgamento por amostragem4 da causa-piloto.
Assim ocorre, na Europa, com as test claims inglesas e, no Brasil, nos procedimentos
do art. 543-B (repercusso geral no recurso extraordinrio) e no art. 543-C do CPC
(LGL\1973\5), no julgamento de recursos especiais repetitivos pelo STJ.5 Impende
destacar que o Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) pretende
ampliar esta tcnica para o julgamento de recursos extraordinrios repetitivos no STF.

O segundo formato aquele dos processos-modelo: neste, no incidente so


apreciadas somente questes comuns a todos os casos similares, deixando a deciso de
cada caso concreto para o juzo do processo originrio. Ou seja, o que se observa neste
segundo formato ciso cognitiva e decisria (existe uma diviso de competncias
entre o rgo que julga a questo comum objeto do incidente, e outro rgo que
decide o processo originrio em todas as questes que lhe so prprias) e incorporao
da tese definida do incidente aos processos repetitivos (a deciso do incidente
tomada como questo prvia pelo rgo que julgar o caso, e dever ser adotada como
premissa s consideraes sobre as demais questes de cada processo). Neste caso,
temos uma deciso objetiva e subjetivamente complexa: o que ser executado
posteriormente uma combinao do que foi decidido pelos dois rgos judicirios.

Esta a tcnica do procedimento-modelo alemo (Musterverfahren), que foi tema de


um estudo nosso6 e que influenciou sobremaneira a confeco do Anteprojeto de
Novo Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5). Sem embargo, tanto a Comisso de
Juristas que elaborou o Anteprojeto, quanto as sucessivas Comisses do Congresso
que foram incumbidas de trabalhar com o Projeto e que vm assessorando os
parlamentares no Senado Federal e na Cmara dos Deputados, todas tm estruturado,
com pequenas alteraes, o que vem sendo denominado de incidente de resoluo de
demandas repetitivas, a ser provocado nos Tribunais Regionais Federais, Tribunais
Regionais do Trabalho e Tribunais de Justia, e que sinaliza para uma iminente adoo
desta tcnica na legislao nacional.

Em suma, v-se que o Brasil caminha a passos largos para a ampliao dos
mecanismos no representativos de coletivizao da soluo de litgios. Se hoje, de
lege lata, j somos previdentes de alguns instrumentos desta natureza, as perspectivas
de lege ferenda no apenas confirmam estas opes legislativas, como pretendem
expandi-las e aumentar seu espectro de incidncia.

Ora, nesse cenrio, cresce em importncia o debate sobre estes novos instrumentos
processuais, acerca de sua correta aplicao e interpretao. No presente estudo,
nosso foco analisar qual deve ser o processo a partir do qual deva ser deflagrado o
incidente de soluo de processos repetitivos, tanto na vertente do art. 543-C do CPC
(LGL\1973\5) (julgamento de recursos repetitivos no formato dos processos-teste ou
causa-piloto), como tambm no parmetro do processo-modelo (que se vislumbra
no incidente de resoluo de demandas repetitivas no Projeto de novo Cdigo de
Processo Civil (LGL\1973\5)).

2. Observaes preliminares

2.1 O que se entende por escolha da causa-piloto e quem pode selecion-la

Aqui cabem algumas observaes preliminares. Falarmos to somente na escolha de


um determinado processo para instruo e julgamento nos incidentes pode soar como
uma compreenso apenas parcial do fenmeno das causas repetitivas.

que a provocao do incidente, se bem que possa ser deflagrada por rgos do
Judicirio (de ofcio pelo juiz ou relator)7 e pelo Ministrio Pblico, pode tambm ser
requerida pelas partes. E, quando forem as partes os sujeitos que provocarem a
instaurao do incidente, evidente que estas normalmente no podem escolher
nenhuma causa, mas apenas solicitar que o incidente seja instaurado a partir daquele
processo em que so autor ou ru. A exceo a situao dos litigantes habituais,
aqueles que possuam diversos processos versando sobre a mesma matria; estes
podem, de fato, optar sobre em qual dos processos suscitaro o incidente. Desta
maneira, podero provocar o incidente a partir de um litgio melhor instrudo, com
articulados mais precisos, bem escritos ou completos etc.

O mesmo ocorre para certos rgos estatais: o Ministrio Pblico, intervindo em um


processo e suscitando o incidente, acabaria por escolher uma causa como sendo
aquela que ser o processo originrio a partir do qual o incidente de coletivizao se
instaura. Algo similar ocorre quando o incidente iniciado de ofcio por rgos do
Judicirio, seja o juiz de primeiro grau seja o relator do recurso no Tribunal.

Um breve parntese: note-se que, segundo o 1. do art. 543-C do CPC (LGL\1973\5),


aplicvel para o caso de recursos especiais repetitivos, cabe ao presidente do Tribunal
de origem (o juzo de instncia inferior, e no o rgo julgador) selecionar o recurso e
os encaminhar ao STJ.8 Mas razovel admitir que tambm o rgo julgador do
incidente possa efetuar esta seleo, at porque, se tratando de Tribunal de
competncia territorial mais abrangente, estes rgos podem ter at uma melhor
compreenso global da controvrsia, podendo afetar para julgamento recursos
variados, de regies diversas do pas, de Comarcas ou Subsees Judicirias
diferenciadas, o que poder conferir mais pluralismo ao procedimento de seleo das
causas originrias.9 Neste sentido o art. 543-C, 2.,10 e tambm a tendncia do
Projeto de novo Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) para o incidente de resoluo
de demandas repetitivas.

Pois bem, quaisquer destes juzos, diante de uma multiplicidade de casos, devem
selecionar um deles para provocar a instaurao do incidente. Ora, portanto, tambm
quando se trata de rgos judicirios, algumas situaes podem refletir hipteses em
que existe uma verdadeira seleo, estratgica ou no, do processo que ser a base
para o procedimento dos incidentes.

Em suma, para muitos sujeitos envolvidos, pode-se identificar uma verdadeira


escolha. No obstante, ainda que os parmetros e critrios aplicativos aqui
delineados possam servir para balizar as opes das partes, do Ministrio Pblico e dos
rgos judicirios que provocam o procedimento coletivizado, neste ensaio
buscaremos enfocar a escolha da causa-piloto como sendo um elemento a ser
considerado tambm na admissibilidade do incidente. Neste vis, a seleo do
processo originrio pode e deve ser avaliada pelo Tribunal julgador do incidente,
mesmo quando um dos membros do prprio colegiado quem escolhe, de maneira a
inadmitir o incidente instaurado a partir de uma equivocada escolha da causa-piloto,
ou pelo menos corrigir esta seleo, evitando problemas de tramitao e dficit nas
garantias processuais.

2.2 Selecionar uma ou vrias causas?

Outra observao propedutica faz-se necessria. Todos os parmetros fixados neste


texto parecem-nos um bom esboo para nortear a escolha do processo-piloto. Porm,
no preciso que haja seleo de apenas um processo. Em, vez de uma nica causa, o
Tribunal pode escolher vrios processos para afetao e julgamento nos incidentes de
resoluo de litgios repetitivos. Recomenda-se tambm que sejam selecionados
processos que busquem a vitria de teses opostas, a fim de equilibrar a forma com que
os argumentos so envergados.11

E o mesmo pensamos dever ser a postura correta do Tribunal julgador todas as vezes
em que uma nica causa tiver sido remetida para julgamento como incidente de
processos repetitivos. Seja quando a parte suscita o incidente, seja quando somente
um processo ou recurso enviado pela instncia inferior para afetao ao
procedimento dos processos repetitivos, caber ao Tribunal julgador complementar
a seleo para atender aos critrios que devem nortear a escolha dos processos
originrios.

Esta prtica j vem sendo implementada pelo STJ no julgamento dos recursos
especiais repetitivos, at por fora do art. 1., 1. da Res. 8 do STJ.12 E a mesma
tendncia tambm se anuncia, ou ao menos se pode intuir, dos debates legiferantes no
Congresso Nacional. De fato, como se ver adiante, o legislador que vem
confeccionando o Projeto de novo Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) parece
acenar com esta possibilidade ao disciplinar a escolha do recurso representativo da
controvrsia.

Deve-se destacar, como contraponto, que a afetao de vrios processos para


julgamento no deve ser excessiva. Sem embargo, para a tramitao do incidente, a
seleo de uma grande quantidade de processos pode dificultar o andamento e
provocar problemas de gesto processual, com prejuzo durao razovel do
processo.13

3. A importncia da escolha da causa para o julgamento de processos repetitivos:


necessidade de fundamentao

Pois bem, feitas estas observaes, antes de entrarmos propriamente no objeto deste
estudo (os critrios e parmetros para a seleo da causa-piloto), tambm preciso
brevemente chamar a ateno do leitor para a relevncia que esta escolha ter para a
tramitao do incidente.

Com efeito, em qualquer dos formatos de incidente de resoluo de processos seriais,


isto , tanto nos recursos excepcionais repetitivos quanto no vindouro incidente de
resoluo de demandas repetitivas, de grande relevo o exame de qual causa-piloto
deve ser aquela escolhida ou admitida e afetada para julgamento como processo
repetitivo.
Essa seleo da causa-teste tem importncia crucial na efetividade do julgamento do
incidente. De um lado, ao escolher para afetao ao procedimento dos repetitivos um
processo inadequado, tambm a deciso do incidente pode no vir a ser a melhor
soluo da controvrsia de massa, com evidente impacto sistmico deletrio pela
multiplicao da concluso a todos os outros processos.

Por outro lado, quando diante de litigantes habituais, que podem estrategicamente
optar por um de muitos processos como aquele a partir do qual provocaro o
incidente, abre-se espao para certo direcionamento da cognio no incidente a favor
do interesse que desejam ver prevalecer, e assim, pensarmos em critrios que
permitam inadmitir a tramitao ou corrigir a seleo das causas, em razo de uma
inadequada escolha do processo-piloto, parece ser uma preocupao fundamental.

Alm disso, como visto no direito positivo e no projeto de lei, o desenho legal destes
incidentes confere um protagonismo s partes do processo originrio. Por exemplo,
autor e ru do processo originrio tero uso da palavra na sesso de julgamento em
tempo igual quele destinado a todos os demais interessados em conjunto. Ou seja, a
escolha da causa interfere na extenso das prerrogativas dos sujeitos do processo no
prprio incidente. Assim, parece claro que a seleo do processo-teste, se mal
realizada, pode gerar crticas no que se refere ao respeito das garantias processuais
dos litigantes,14 especialmente daqueles ausentes, j chamados de litigantes-
sombra,15 cuja participao fica reduzida no incidente apesar de poderem vir a sofrer
os efeitos daquele debate judicial.

A relevncia que a escolha do processo-teste ter para a tramitao do incidente e


para a efetividade do julgamento a ser proferido faz com que, em nosso sentir, deva
haver motivao especfica da deciso de afetao de um processo ou recurso. Isto ,
ao selecionar um ou alguns processos e os direcionar para o procedimento do
incidente de resoluo de processos repetitivos, o juzo (seja ele o juiz de primeira
instncia, a Corte local/regional, ou o Tribunal Superior) deve indicar as razes que o
levaram a escolher aquele(s) processo(s) e no outros.16

Por todo o exposto, e pelas claras repercusses que a seleo da causa ter para a
tramitao e para o julgamento destes incidentes, tem este tema despertado a ateno
da doutrina17 que, todavia, ainda no traou parmetros precisos para esta escolha.18
E esta lacuna na literatura nacional pode ser devida omisso legislativa no ponto.

De fato, na disciplina legal dos arts. 543-B (repercusso geral no recurso


extraordinrio) e 543-C (recursos especiais repetitivos), a legislao brasileira fala em
escolha de um recurso representativo da controvrsia sem fornecer qualquer
parmetro para que se possa aquilatar o que a expresso significa. O STJ,
regulamentando o procedimento do art. 543-C do CPC (LGL\1973\5), baixou a Res.
8/2008, que, em seu art. 1., 1., dispe que: Sero selecionados pelo menos 1 (um)
processo de cada relator e, dentre estes, os que contiverem maior diversidade de
fundamentos no acrdo e de argumentos no recurso especial. Como se v, j h
alguns balizamentos. Vejamos como a questo vem sendo enfrentada no Projeto de
novo Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5).

Segundo as disposies originrias do Anteprojeto de novo Cdigo de Processo Civil


(LGL\1973\5), elaborado pela Comisso de Juristas, e tambm na verso aprovada no
Senado Federal, no havia definio de qual deva ser a causa-piloto nos recursos
especial e extraordinrios repetitivos.

Na redao apresentada no Relatrio Barradas ao PL 8.046/2010, elaborada por


Comisso da Cmara dos Deputados e aprovada naquela casa do Congresso Nacional,
vemos alguma preocupao com uma diretriz mnima acerca de qual processo deva ser
o escolhido. Sem embargo, na disciplina dos recursos excepcionais repetitivos, dizia o
Projeto de novo Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5), no ento art. 1.059, 1., que:
Considera-se recurso representativo da controvrsia aquele originado de processo em
que tenha havido completa e diversificada argumentao e discusso em torno da
questo objeto do incidente. ().

Na atual verso do Projeto, aprovado na Cmara dos Deputados, afirma o art. 1.049,
6. que: 6. Somente podem ser selecionados recursos admissveis que contenham
abrangente argumentao e discusso a respeito da questo a ser decidida.

Ambas as disposies permitem-nos extrair algum norte sobre o que o legislador


compreende como sendo o processo originrio mais adequado para afetao ao
julgamento como processo repetitivo.

Relevante lembrar tambm que, na redao dada pela Comisso da Cmara dos
Deputados ao projeto, o legislador no se preocupou em definir critrios para escolha
do processo-modelo no incidente de resoluo de demandas repetitivas, como se
percebe do art. 988 e seguintes.

Em concluso, se hoje no vemos de lege lata, qualquer parmetro, no novo Cdigo de


Processo Civil (LGL\1973\5) anunciam-se poucas referncias legislativas. Caber,
sobretudo, doutrina e jurisprudncia resolver a questo.

4. Dois vetores para a seleo da causa


Queremos propor dois vetores bsicos para guiar a escolha da causa-piloto. O primeiro
a amplitude do contraditrio. Sempre que houver restries ao contraditrio, seja no
procedimento do processo originrio, seja quando a escolha da causa puder limitar o
contraditrio no prprio incidente, deve-se rever ou corrigir a seleo do processo-
teste.

O segundo vetor de interpretao para a escolha da causa-piloto a pluralidade e


representatividade dos sujeitos do processo originrio. Isso porque, de acordo com o
desenho estrutural dos procedimentos, muitas vezes o papel das partes do processo
originrio maior no mbito do incidente. Assim, o prprio contraditrio no incidente
pode ser impactado se dele participar litigante mal preparado ou inexperiente, por
exemplo.

Conjugando ambas as ideias, vemos que, em um processo originrio em que tenha


havido uma ampla participao, com audincias pblicas, interveno de amicus
curiae, vrios sujeitos debatendo e controvertendo as argumentaes uns dos outros,
evidente que o contraditrio mais operoso apresentar ao Tribunal julgador do
incidente um material mais qualificado para deciso, reduzindo ainda as necessidades
de mecanismos para mitigar o dficit de contraditrio no curso do prprio incidente.

Note-se, portanto, que o primeiro vetor corresponde a um aspecto objetivo,


referente aos elementos do debate; e o segundo vetor remete a aspectos subjetivos,
isto , relativos aos sujeitos do processo. Vejamos estas propostas uma a uma. Antes,
porm, cabe destacar que estes vetores se complementam, e os parmetros que sero
esboados aqui no devem ser concebidos como rgidos, absolutos ou inafastveis. A
anlise deve ser casustica, at porque a escolha da causa-piloto compreende um juzo
para o qual existe certa margem de flexibilidade.

4.1 Amplitude do contraditrio no processo originrio

O primeiro vetor refere-se amplitude do contraditrio, especialmente no curso do


processo originrio. Neste contexto, alguns critrios podem ser propostos a fim de
otimizar a escolha da causa-piloto. Entendemos que estes parmetros so: (a) a
completude da discusso; (b) qualidade da argumentao; (c) diversidade da
argumentao; (d) contraditrio efetivo; (e) existncia de restries cognio e
prova.

4.1.1 Completude da discusso (maior quantidade de argumentos)

O primeiro aspecto que deve ser salientado que, para que se possa fixar uma tese
jurdica a ser aplicada a inmeros processos j em andamento, e provavelmente a
muitos outros casos futuros, preciso que sejam examinados todos os pontos de vista
potencialmente condicionantes daquele debate, ou ao menos a maior parte das
alegaes que tenham sido ventiladas nos processos repetitivos.19

Com efeito, como estes processos veiculam questes comuns, natural que estas
discusses sejam postas no Judicirio por meio da contraposio de argumentos
tambm em certa medida padronizados. Porm, devemos lembrar que muitos debates
repetitivos contm controvrsia sobre uma mesma questo, mas que aparece
disputada pelos litigantes com base em variadas alegaes. Ento, por vezes
encontramos processos em que apenas alguns argumentos so postos, e outros em que
o mesmo conflito discutido de maneira mais completa.

Portanto, a primeira caracterstica que a causa-piloto deve possuir a maior


completude das alegaes, ou que leva possibilidade de anlise do maior nmero
possvel de argumentos. Este um critrio fixado na Res. 8 do STJ e previsto no
Projeto no art. 1.049, 6. (abrangncia da argumentao).

Definir uma tese em deciso paradigmtica sem tomar em considerao um grupo


mais completo dos fundamentos da pretenso e da defesa que comumente so
encontrados nos processos repetitivos traz um duplo risco. Por um lado, a soluo do
incidente pode revelar-se equivocada porque justamente um daqueles argumentos no
compreendidos no processo-teste poderia conduzir o Tribunal a uma concluso
diversa. E a deciso do incidente pode tambm ser menos eficiente, seja porque no
vislumbrou uma possibilidade decisria, seja porque, ao omitir-se sobre certos
argumentos, deixa espao para novos dissensos, podendo surgir, posteriormente,
questionamentos no sentido de evitar a aplicao da deciso do incidente a processos
pendentes.20 Neste caso, o distinguishing teria fundamento na omisso do Tribunal
julgador em considerar certos argumentos que, no debatidos, impediriam que a tese
jurdica fosse aplicada porque aquele caso seria diverso, devendo ser apreciado luz
daqueles argumentos no analisados quando do julgamento do incidente.

Sem embargo, cedio que a lide e a contraposio de argumentos geram incerteza


sobre as solues a serem tomadas pelo Judicirio. Mas a divergncia entre as razes
apresentadas pelos sujeitos do processo pode ser admitida ou tolerada por algum
tempo, permitindo que o debate continue at que se alcance maior maturao sobre o
tema e que as concluses possam ser extradas luz de um conjunto completo ou
suficientemente amplo de argumentos. Como salienta Leonardo Cunha, uma deciso
sobre a questo comum em um incidente desta natureza, a ser aplicada como
paradigma para casos futuros, mas que seja proferida sem apreciar algumas alegaes
relevantes, no estabelece de maneira completa a ratio decidendi a ser seguida,
podendo ficar uma questo em aberto e sujeita a ser potencialmente renovada com a
apresentao de argumentos ainda no analisados exaustivamente pelo Tribunal
julgador. Neste cenrio, alto o risco de posteriores decises afastando a aplicao do
julgamento-paradigma em razo de distinguishing ou overruling.21 Portanto, a
quantidade de alegaes e a completude do debate parecem-nos critrio essencial.

4.1.2 Qualidade da argumentao

Entre os autores que tm dedicado algumas linhas a este tema, v-se, aqui e ali,
referncia ao fato de que a seleo da causa tenha que passar por uma anlise da
qualidade dos argumentos.22 Pois bem, nesta ordem de ideias, o critrio no seria
quantitativo, mas de contedo: a argumentao deveria estar bem articulada, em
vernculo esmerado etc.

De nossa parte, tambm entendemos que a qualidade dos argumentos deve ser um
parmetro de avaliao para a escolha da causa-piloto. Lembremos que a finalidade do
exame acerca da qualidade, para fins de seleo do processo-teste, que o Tribunal
seja municiado de alegaes observadas nos mltiplos processos repetitivos, e que
possa decidir a questo comum luz dos argumentos que vm sendo utilizados nas
instncias inferiores. Ora, assim, se a linha argumentativa dos litigantes originrios ir
servir como confronto dialtico entre as teses antagnicas, a qualidade das alegaes
deve importar para a escolha da causa.

Todavia, o cuidado que se deve ter no transformar este critrio em uma barreira
elitista admisso de um processo para tramitao no procedimento do incidente, e
talvez esta tenha sido a preocupao do legislador em no prever a qualidade da
argumentao como um parmetro (note-se que, com razo, nem a Res. 8 do STJ nem
a redao do Projeto de novo Cdigo Processo Civil preveem tal requisito). Basta
lembrar, desde logo, que nem sempre aquele processo com peties estampadas em
papel timbrado (ou impressas a laser) traz as melhores argumentaes; e nem sempre
processos com longas divagaes, ou mesmo redigidos dentro das mais estritas regras
ortogrficas da lngua portuguesa, correspondem ao que se pode definir como
argumentao de qualidade.

Temos que um processo deva ser compreendido como possuidor de argumentao de


qualidade quando as alegaes tm os seguintes predicados: clareza, logicidade e
conciso.23 De fato, muitas vezes prefervel uma petio objetiva, com
encadeamento lgico (sem contradies internas) e conciso, do que uma
argumentao obtusa e prolixa porque extensa em demasia.
Por outro lado, a qualidade da argumentao deve ser considerada somente no
contedo das alegaes formuladas pelos sujeitos do processo. As referncias
doutrina e jurisprudncia, mesmo quando constantes das peties, no podem ser
decisivas para diferenciar aquele processo-piloto de outros, at porque o acesso s
decises pretritas dos Tribunais e a consulta a obras doutrinrias podem povoar a
deciso do incidente sem necessidade de que se escolha aquela causa. Assim, se as
partes limitam-se a transcrever ementas, citar acrdos in verbis ou reproduzir
literalmente lies doutrinrias, esta conduta pode at lev-las vitria em seus
processos individuais, mas no pode ser suficiente para fazer sua argumentao
destacar-se e recomendar a seleo daquela causa para afetao ao incidente.

Por fim, cabe frisar que a qualidade da argumentao deve ser verificada, do lado das
partes, na petio dos recursos, nas contrarrazes, mas tambm pode e deve ser
aquilatada no contedo das decises judiciais (sentenas, no caso do incidente de
demandas repetitivas; e acrdos para os recursos excepcionais repetitivos). Ou seja,
comparando-se sentenas e acrdos de vrios processos repetitivos, salutar que
seja escolhida para tramitar no incidente a deciso mais bem fundamentada.24

4.1.3 Diversidade dos argumentos

O critrio anteriormente fixado pelo Projeto de novo Cdigo de Processo Civil


(LGL\1973\5), previsto no hoje suprimido art. 1.059, 1., compreendia no apenas a
quantidade de argumentos (a completude da discusso), mas tambm a diversidade
das alegaes. Trata-se de proposta que pretendia positivar na lei o que j vem sendo
operado no STJ para o art. 543-C do Cdigo atual, por fora da Res. 8 do STJ (art. 1.,
1.). Entendemos correto o parmetro, e mais uma vez lamentamos que na atual
redao aprovada na Cmara dos Deputados no tenha repetido o dispositivo.

A inteno do STJ (ao regulamentar o procedimento por resoluo) muito adequada


por refletir a necessidade de emprestar uma viso pluralista aos incidentes de soluo
de processos repetitivos. Como as decises do incidente tero um impacto sistmico a
muitos outros processos individuais, e consequentemente a muitas realidades e
contextos de debates diversos, louvvel que se pretenda no apenas que vrios
pontos de vista sejam considerados, mas tambm que argumentos diferentes sejam
levados cognio do Tribunal julgador.

Ademais, estes dispositivos aparentam confirmar nossa observao inicial no sentido


de que nem sempre ser mais adequado selecionar um nico processo para afetao e
julgamento nos incidentes. Por vezes, a diversidade dos argumentos pode conduzir
escolha de vrios processos, cujas alegaes, combinadas, confiram ao debate no
incidente a pluralidade de linhas argumentativas que se deseja.

Nesta linha, a diversidade de argumentos pode levar o Tribunal a selecionar processos


oriundos de localidades diferentes (no caso de recursos excepcionais repetitivos,
pensemos em Estados da Federao diversos; no caso do incidente de resoluo de
demandas repetitivas, imaginemos processos selecionados de Comarcas distintas pelo
TJ, ou Sees e Subsees Judicirias variadas, pelos TRFs).

Por derradeiro, lembremos que o critrio da diversidade no deve significar apenas


diferena de contedo, mas tambm do emprego da alegao. O Tribunal pode
selecionar processos diversos em que um mesmo argumento seja debatido, s que com
impostao, nfase ou formas de argumentao diversas. No preciso lembrar que
um argumento em si mesmo diferente do uso que dele se faz.25

4.1.4 Contraditrio efetivo (contra-argumentao e completude da deciso)

Outro parmetro balizador que pensamos ser relevante que, no processo originrio,
tenha havido efetivo exerccio do contraditrio, compreendido como influncia
reflexiva (isto , os direitos de informao, expresso e considerao, abrangendo
todos os sujeitos do processo, inclusive o juiz, em ambiente dialogal cooperativo).26

De um lado, exigir que tenha se verificado contraditrio efetivo significa rejeitar a


seleo de processos em que tenha ocorrido revelia, ou naqueles em que, apesar de ter
havido contestao, possa-se observar baixa densidade de contra-argumentao, tanto
em questes fticas (confisso ou falta de impugnao especfica dos fatos alegados
pelo autor), como nas quaestio iuris, o que pode ocorrer simplesmente por pensar o
ru que, pelo brocardo iura novit curia, o centro de sua argumentao deva girar em
torno das questes de fato.

Por outro lado, a exigncia de um contraditrio efetivo, na perspectiva do direito de


considerao (e do correlato dever de ateno do juiz), permite-nos afirmar que no
deve ser selecionado um processo em que a questo, apesar de amplamente debatida
pelas partes, no tenha sido detalhada e analiticamente enfrentada pelo juiz na
sentena. Trata-se daquela ultrapassada viso, que vimos combatendo h anos, de que
o magistrado no precisaria analisar todos os argumentos dos litigantes na sentena,
mas apenas aqueles que sejam itinerrio necessrio para as suas concluses.

Ora, hoje est disseminada a ideia de que o contraditrio contemporneo no se


compadece mais com esta postura autoritria de ignorar a argumentao dos
litigantes: o juiz deve sim enfrentar os argumentos das partes na sentena, mesmo que
no os use para chegar s suas concluses para o litgio. Mas aqui queremos salientar
outro aspecto: sempre que o processo contiver este tipo de sentena que se omite
sobre trechos da linha argumentativa dos sujeitos do processo, a causa no deve ser
considerada como possuidora de um debate adequado e efetivo para fins de seleo
como processo-piloto.

Assim, a concluso que se pode chegar que a completude da argumentao no pode


remeter apenas s alegaes das partes, do Ministrio Pblico e intervenientes, mas
deve tambm levar-nos a verificar a fundamentao da deciso judicial. De fato, a
dialtica do contraditrio-influncia, no trinmio informao-expresso-
considerao, impe que, para a escolha da causa-piloto, a efetividade do
contraditrio compreenda tambm a anlise sobre os atos do Estado-juiz.

Neste ponto, a redao atual do Projeto de novo Cdigo de Processo Civil


(LGL\1973\5) caminhou bem. O texto do art. 1.049, 6. cuida no apenas da
abrangncia da argumentao, mas tambm da discusso, ou seja, entende necessrio
um debate contraditrio amplo e inclusivo.

4.1.5 A inexistncia de restries cognio e prova no processo originrio

Outro parmetro que entendemos ser relevante a (in)existncia de restries


cognio no processo originrio. que os procedimentos de cognio plena so
caracterizados pela ampla predeterminao legal das formas e dos prazos, e tambm
pela elstica possibilidade de exerccio de poderes processuais pelas partes, sobretudo
no que se refere s alegaes, excees e s faculdades de produo de prova.27 J nos
procedimentos de cognio restrita, as prerrogativas do debate so limitadas.

Isso ocorre quando h cognio limitada (restrita no plano horizontal), nos quais
vemos restries que subtraem certas questes da apreciao judicial. Para
empreender esta restrio da cognio no plano vertical, o legislador s vezes se vale
da tcnica de reduzir o campo das alegaes do autor (ius assertionis), ou as de defesa
(ius defensionis), retirando certos argumentos do objeto cognoscvel;28 ou ento tolhe
diretamente do magistrado a possibilidade de conhecer de algumas questes, ainda
que suscitadas pelas partes e mesmo que influenciem a deciso final. Exemplos desses
procedimentos no direito brasileiro so as aes de desapropriao, de consignao
em pagamento, os embargos de terceiro, entre outras.

J no plano vertical da cognio, que toca a profundidade da atividade cognitiva, ou


seja, a intensidade de aprofundamento da anlise judicial sobre cada uma das
questes, tambm existem restries em certos procedimentos, o que comumente se
denomina cognio sumria. A cognio sumria aquela em que no se permite ao
juiz uma anlise aprofundada em funo de restries de tempo ou de natureza
probatria. Com efeito, seja porque existe premncia temporal (ex.: medidas de
urgncia), seja porque nem todos os meios de prova esto disposio do julgador
(ex.: mandado de segurana), a cognio exercida no atinge grande detalhamento.
Esta superficialidade do conhecimento do juiz a razo pela qual no se admite que as
decises baseadas em cognio sumria tendam definitividade ou permanncia,
excluindo-se-as da autoridade de coisa julgada.29 A cognio exauriente, por outro
lado, aquela em que essas restries no se observam: no h necessidade de decidir
em tempo acelerado e esto disposio do convencimento judicial todos os meios de
prova.30

Muito bem, pensamos que as restries cognio, seja no plano horizontal (cognio
limitada), seja no plano vertical (cognio sumria), devem impedir que a causa seja
selecionada como processo-piloto. Sem embargo, escolher um processo em que
algumas questes foram subtradas da discusso, ou ainda processos em que o
magistrado no pde se aprofundar sobre a matria, recolher para o incidente um
debate incompleto ou superficial, que certamente poder distorcer os contornos
precisos da controvrsia originria, o que teria menos chance de ocorrer caso tivesse
sido posta para julgamento em um processo plenrio, sem restries cognitivas.

Ao lado das restries cognio, outro dado que entendemos relevante para a seleo
da causa-piloto verificar se h limitaes probatrias. Este parmetro s se aplica, a
toda evidncia, para os incidentes de processos repetitivos em que a questo comum
possa ser uma questo de fato (e portanto, a atividade probatria seja relevante para o
incidente).

Se, por um lado, no campo dos recursos excepcionais repetitivos s sejam cabveis
discusses a respeito de questes jurdicas,31 estamos entre aqueles que sustentam
que o incidente de resoluo de demandas repetitivas pode servir para a soluo de
uma questo ftica comum a vrios processos. Trata-se de uma caracterstica destes
procedimentos no direito comparado, e a maior abrangncia pode emprestar maior
eficincia ao mecanismo. Assim, mesmo que a lei no seja expressa a este respeito (e o
Projeto de novo Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) fala apenas de uma questo de
direito comum), se no h vedao entendemos que pode haver interpretao
extensiva. E, partindo desta premissa, cabe aqui mencionar que as restries
probatrias no processo originrio devem falar contra a seleo deste processo para
afetao e julgamento no incidente, at porque a limitao pode impactar a instruo,
fazendo-se necessria no apenas uma mera complementao probatria, mas
produo de prova ab novo perante juzos de instncias superiores em primeiro grau
de jurisdio. Alm dos inconvenientes prticos na produo desta prova (que teria
que ser realizada por carta de ordem ou precatria), afetar tramitao como
repetitivo um processo com limitao prova poderia despertar controvrsia sobre o
ncleo intangvel do direito prova como componente da ampla defesa.

Assim, no devem ser selecionados como causa-piloto certos procedimentos que no


admitem a produo de prova tcnica de maior complexidade, como ocorre nos
Juizados Especiais Cveis (arts. 3. e 32 da Lei 9.099/1995) e no procedimento sumrio
(art. 277, 5., do CPC (LGL\1973\5)).32 tambm o caso do inventrio e partilha
(arts. 984, 1.000 pargrafo nico, e 1.016, 2., todos do CPC (LGL\1973\5)), nos quais
no pode ser apreciada uma questo de alta indagao, que s poder ser conhecida
se a prova correspondente no for complexa a ponto de tumultuar o procedimento.33

4.2 Pluralidade e representatividade dos sujeitos do processo originrio

Como ficou assentado anteriormente, o segundo vetor interpretativo que entendemos


que deva balizar a seleo da causa-piloto a pluralidade e representatividade dos
sujeitos do processo originrio.34

De uma parte, este vetor se justifica porque, ao pensarmos nestes incidentes, que
tendem a multiplicar a vrios processos uma concluso sobre uma questo comum a
todos eles, devemos refletir sobre formas de fomentar a participao no incidente e
reduzir os dficits de contraditrio. Com isso, pensamos em neutralizar ou diminuir as
objees acerca dos efeitos do julgamento do incidente, e sua extenso subjetiva aos
no participantes.

Assim, quanto maior a pluralidade subjetiva no debate do processo originrio, mais se


nos afigura que este deva ser o processo selecionado, at porque devemos tomar como
premissa que, se num processo figuraram vrios autores e rus, intervenientes etc., a
argumentao dialtica de todos eles, em interao uns com os outros, permite uma
discusso mais madura, um debate mais detalhado e controlado, e o confronto mais
preciso de argumentos e contra-argumentos.

De outro lado, como j mencionamos no incio, no formato que temos hoje no Brasil (e
que deveremos ter na legislao processual que se anuncia no Projeto de novo Cdigo
de Processo Civil (LGL\1973\5)), a participao no procedimento do prprio incidente
maior para os sujeitos do processo selecionado. Com efeito, por exemplo, o tempo de
sustentao oral na sesso de julgamento do incidente maior para o autor e o ru do
processo originrio do que para todos os demais interessados. Ento, o pluralismo dos
sujeitos no processo originrio no apenas um fator relevante para carrear maior
nmero de argumentos ou alegaes diversificadas, mas tambm se revela um
importante motor de repartio das formas de participao no curso do incidente. E a
seleo de uma causa-piloto com maior pluralidade subjetiva termina por dividir os
poderes no incidente, falando em nome do pluralismo, da maior possibilidade de
interveno e participao, e contra uma concentrao de faculdades processuais nas
mos de poucos.

No mais, temos que lembrar que, tanto na disciplina do art. 543-C do CPC
(LGL\1973\5) (especialmente o seu 4.), quanto no Projeto de novo Cdigo de
Processo Civil (LGL\1973\5) (e aqui nas duas vertentes, dos recursos excepcionais
repetitivos e do incidente de resoluo de demandas repetitivas), o legislador permite
a oitiva de interessados e a participao do amicus curiae no incidente. Ora, esta
constatao refora o critrio aqui proposto: se o pluralismo e o estmulo
participao so a tnica dos incidentes de coletivizao, ao buscar escolher uma
causa-piloto em que esta participao tenha sido to mais plural j nas instncias
inferiores, reduz-se o problema do dficit de participao no curso do prprio
incidente. Alis, no faz mesmo sentido selecionar um processo originrio em que
tenha havido pouca participao para depois tentar corrigir ou mitigar as deficincias
de contraditrio quando o incidente estiver em andamento.

Assim, alguns parmetros podem ser propostos: 1. uma causa com litisconsrcio deve
ser preferida a uma causa com apenas um autor e um ru; 2. devem-se preferir
litisconsrcios tanto no polo ativo como passivo; 3. deve-se priorizar um processo
originrio no qual tiver havido interveno de terceiros; 4. entre os processos com
interveno de terceiros, deve ser preferido sobretudo um processo em que tenha
havido a atuao de amicus curiae, que um terceiro desinteressado e que intervm
com a funo de trazer elementos de convico para o debate e oxigenar o
contraditrio com outros pontos de vista; 5. devem ser preferidos processos no curso
dos quais tenha havido audincia pblica.

Estes parmetros poderiam sofrer crticas no sentido de que nada garante que a
escolha de um processo em que tenha havido litisconsrcio/interveno de terceiros
traga como consequncia necessria um enriquecimento da discusso. E seria possvel
que, em alguns casos, aplicar esta diretriz gerasse, ao contrrio, transtorno no
procedimento sem incremento de contraditrio.

Certamente, uma grande quantidade de pessoas pode gerar um tumulto


procedimental, e antes de contribuir para melhorar a qualidade da deciso a ser
proferida no incidente, pode representar um decrscimo em termos de eficincia. E a
pluralidade subjetiva poderia ser, tambm, obtida pela seleo de vrios processos sem
litisconsrcio. Porm, como no mandatrio de que haja escolha de mais de um
processo, e tampouco h obrigatoriedade de que haja interveno no incidente,
admisso de amicus curiae ou realizao de audincia pblica, parece-nos interessante
salientar que, ao escolher a causa (especialmente se esta for nica), devemos atentar
para se estes institutos de participao puderam ser verificados no processo originrio.
E, neste caso, se for selecionada apenas uma causa, tanto melhor que haja pluralidade
de sujeitos.

Ao lado da pluralidade de sujeitos e a maior possibilidade de canais de participao,


entendemos ser interessante que se pense tambm na representatividade destes
sujeitos. Aqui usamos o termo representatividade no sentido norte-americano das
class actions. E, por este parmetro, pensamos que devam ser preferidas, para seleo
como processo-piloto, as demandas coletivas s individuais.

De incio, mister referir que a lei brasileira atribui a diversos entes, pblicos e
privados, a legitimidade extraordinria de falar em nome de uma comunidade
substituda processualmente. Ento, v-se que estes entes, de alguma maneira, detm
a prerrogativa processual de conduzir, perante rgos do Judicirio, um processo em
que, ao final, a deciso possa ter repercusso de massa. Claro que a lgica das
demandas coletivas, com as fices representativas de legitimidade (as quais j
referimos), diversa do formato das aes de grupo, gnero dentro do qual os
incidentes de resoluo de processos repetitivos se colocam. Contudo, selecionada
uma demanda coletiva para afetao, a atuao destes legitimados extraordinrios no
prprio procedimento dos incidentes parece-nos atribuir ao contraditrio uma maior
legitimao poltica e social, reduzindo os descontentamentos com o resultado e
contribuindo para uma mais ampla aceitao e o reconhecimento da vinculao
decorrente da deciso final.

Ademais, temos que h evidente presena de um interesse pblico no julgamento dos


incidentes de processos repetitivos, j reconhecida pelo STJ na apreciao do art. 543-
C;35 um interesse pblico comum, em certa medida, s aes coletivas, e que indica
que a seleo destas como processo-piloto parece conduzir a uma maior participao,
ainda que indireta, no procedimento das causas repetitivas.

Portanto, aqui queremos propor outros parmetros: (a) se paralelamente estiver


tramitando processo coletivo fundado na mesma discusso jurdica, deve este ser
preferido aos processos individuais. E, (b) se vrios processos coletivos estiverem
tramitando, devem ser preferidos aqueles ajuizados por rgos independentes (que
atuem com base no interesse pblico e sem hierarquia), e aqueles defensores de
direitos das comunidades de substitudos mais amplas em termos geogrficos e
quantitativos (absent class members). Nesta ordem de ideias, processos ajuizados pelo
Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica, por exemplo, devem ser preferidos queles
ajuizados pelas associaes por se tratar de rgos independentes e que lutam pela
cidadania como funo institucional e desinteressada. De outro lado, demandas
coletivas ajuizadas por associaes privadas de mbito nacional devem ser preferidas
s aes movidas por associaes locais (parmetro da maior abrangncia geogrfica).

Por fim, releva salientar que este segundo vetor da pluralidade e representatividade
dos sujeitos do processo originrio, que um cnone de natureza subjetiva, to
importante quanto aquele referente aos argumentos contidos no processo selecionado
(o primeiro vetor, de ordem objetiva). Entre eles no h hierarquia ou prevalncia para
fins de selecionar a causa-piloto. Portanto, no h que se dar prioridade a um processo
individual apenas por se considerar que as alegaes esto melhor formuladas nele do
que numa ao coletiva.36 Como sustentamos, se o Tribunal tem a prerrogativa de
selecionar vrios processos (e no apenas um), recomendvel que o faa tendo em
conta ambos os vetores, isto , tanto a amplitude do contraditrio quanto a
pluralidade e representatividade dos sujeitos envolvidos, buscando combin-los e no
os excluir mutuamente.

5. Concluso

A previso legal de incidentes para a resoluo coletiva de processos (recursos e


demandas) repetitivos, alm de j ser realidade positivada no Cdigo de Processo Civil
(LGL\1973\5), tambm parece refletir uma tendncia inevitvel na legislao
vindoura, como se percebe pelo Projeto de novo Cdigo de Processo Civil
(LGL\1973\5).

Por conseguinte, fundamental a reflexo sobre a estrutura destes procedimentos,


tanto do que j dispomos no direito positivo, com fins de contribuir para a
jurisprudncia que vem sendo construda, quanto dos projetos de lei em fase de
elaborao legislativa, no intuito de aprimorar os textos que se anunciam como a
legislao de regncia para as prximas dcadas. Nosso objetivo aqui foi tratar
especificamente do problema da escolha das causas-piloto e processos-modelo,
procurando traar um mero esboo dos parmetros que entendemos importantes para
a seleo do processo originrio a partir do qual instaurado o incidente.

6. Referncias bibliogrficas

AMARAL, Guilherme Rizzo. Efetividade, segurana, massificao e a proposta de um


incidente de resoluo de demandas repetitivas. Revista de Processo. ano 36. vol.
196. So Paulo: Ed. RT, jun. 2011.
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil
(LGL\1973\5) 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. vol. 5.

BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. A nova tcnica de julgamento dos recursos


extraordinrio e especial repetitivos. Revista Jurdica. vol. 58. n. 387. Porto Alegre, jan.
2010.

CABRAL, Antonio do Passo. Coisa julgada e precluses dinmicas. Salvador:


JusPodivm, 2013.

______. Il principio del contraddittorio come diritto d'influenza e dovere di dibattito.


Rivista di Diritto Processuale. anno LX. n. 2. Padova: Cedam, abr.-jun. 2005.

______. O novo procedimento-modelo (Musterverfahren) alemo: uma alternativa s


aes coletivas. Revista de Processo. vol. 147. So Paulo: Ed. RT, maio 2007.

______. Nulidades no processo moderno: contraditrio, influncia e validade prima


facie dos atos processuais. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

CAMBI, Eduardo. Coisa julgada e cognio secundum eventum probationis. Revista de


Processo. ano 28. vol. 109. So Paulo: Ed. RT, jan.-mar. 2003.

CAPONI, Remo. Modelo europeu de tutela coletiva no processo civil: comparao


entre a experincia alem e italiana. Revista de Processo. ano 36. vol. 200. So Paulo:
Ed. RT, out. 2011.

CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Anotaes sobre o incidente de resoluo de


demandas repetitivas previsto no projeto do novo Cdigo de Processo Civil
(LGL\1973\5). Revista de Processo. ano 36. vol. 193. So Paulo: Ed. RT, 2011.

______. O regime processual das causas repetitivas. Revista de Processo. ano 35. vol.
179. So Paulo: Ed. RT, jan. 2010.

GAIO JR., Antnio Pereira. Consideraes sobre a ideia de repercusso geral e a


multiplicidade de recursos repetitivos no STF e STJ. Revista de Processo. ano 34. vol.
170. So Paulo: Ed. RT, abr. 2009.

KOCH, Harald. Die Verbandsklage in Europa. Zeitschrift fr Zivilproze. 113. Band,


Heft 4, 2000.

LVY, Daniel de Andrade. O incidente de resoluo de demandas repetitivas no


Anteprojeto do Novo Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5). Revista de Processo. ano
36. vol. 196. So Paulo: Ed. RT, jun. 2011.

MELLO, Rogerio Licastro Torres de. Recursos especiais repetitivos: problemas de


constitucionalidade da Res. 8/2008 do STJ. Revista de Processo. ano 33. vol. 163. So
Paulo: Ed. RT, set. 2008.

NOGUEIRA, Daniel Moura. A nova sistemtica do processamento e julgamento do


recurso especial repetitivo, art. 543-C do CPC (LGL\1973\5). Revista de Processo. ano
33. vol. 164. So Paulo: Ed. RT, out. 2008.

PROTO PISANI, Andrea. Verso la residualit del processo a cognizione piena? Revista
de Processo. vol. 131. So Paulo: Ed. RT, jan. 2006.

RODRIGUES NETTO, Nelson. Anlise crtica do julgamento por atacado no STJ (Lei
11.672/2008 sobre recursos especiais repetitivos). Revista de Processo. ano 33. vol.163.
So Paulo: Ed. RT, set. 2008.

SERAU JR., Marco Aurlio; REIS, Silas Mendes. Recursos especiais repetitivos no STJ.
So Paulo: Mtodo, 2009.

SILVA, Ticiano Alves e. Interveno de sobrestado no julgamento por amostragem.


Revista de Processo. ano 35. vol. 182. So Paulo: Ed. RT, abr. 2010.

STADLER, Astrid. Das neue Gesetz ber Musterfeststellungsverfahren in deutschen


Kapitalanlegerschutz. In: BITTNER, Ludwig; KLICKA, Thomas; KODEK, Georg;
OBERHAMMER, Paul (org.). Festschrift fr Walter H. Rechberger zum 60. Geburtstag.
Wien: Springer, 2005.

TALAMINI, Eduardo. Repercusso geral no recurso extraordinrio: nota sobre sua


regulamentao. Revista Dialtica de Direito Processual. n. 54. So Paulo: Dialtica,
set. 2007.

TARUFFO, Michele. Modelli di tutela giurisdizionale degli interessi collettivi. In:


LANFRANCHI, Lucio (org.). La tutela giurisdizionale degli interessi diffusi e collettivi.
Torino: G. Giappichelli, 2003.

TAVARES JR., Homero Francisco. Recursos especiais repetitivos: aspectos da Lei


11.672/2008 e da Res. 8/2008 do STJ. Revista de Processo. ano 33. vol. 166. So Paulo:
Ed. RT, dez. 2008.
TEIXEIRA, Rodrigo Valente Giublin. Recursos fundados em idntica questo de direito
no mbito do Superior Tribunal de Justia. Revista de Processo. ano 36. vol. 191. So
Paulo: Ed. RT, jan. 2011.

THEODORO JR., Humberto; NUNES, Dierle; e BAHIA, Alexandre. Litigiosidade de


massa e repercusso geral no recurso extraordinrio. Revista de Processo. ano 34. vol.
177. So Paulo: Ed. RT, nov. 2009.

TOFFOLI, Vitor. Recursos especiais repetitivos: critrios de seleo dos recursos


paradigmas. Revista de Processo. ano 36. vol. 197. So Paulo: Ed. RT, jul. 2011.

WAMBIER, Luiz Rodrigues; VASCONCELOS, Rita de Cssia Corra de. Recursos


especiais repetitivos: reflexos das novas regras (Lei 11.672/2008 e Res. 8 do STJ) nos
processos coletivos. Revista de Processo. ano 33. n. 163. So Paulo: Ed. RT, set. 2008.

WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000.

WITTMANN, Ralf Thomas. Il contencioso di massa in Germania. In: GIORGETTI,


Alessandro; VALLEFUOCO, Valerio (org.). Il contencioso di massa in Italia, in Europa
e nel mondo. Milano: Giuffr, 2008.

1
Sobre o tema: AMARAL, Guilherme Rizzo. Efetividade, segurana, massificao e a
proposta de um incidente de resoluo de demandas repetitivas. RePro. ano 36. vol.
196. So Paulo: Ed. RT, jun. 2011. p. 246 e ss.; BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. A
nova tcnica de julgamento dos recursos extraordinrio e especial repetitivos. Revista
Jurdica. vol. 58. n. 387. Porto Alegre, jan. 2010. p. 27 e ss.; LVY, Daniel de Andrade.
O incidente de resoluo de demandas repetitivas no Anteprojeto do Novo Cdigo de
Processo Civil (LGL\1973\5). RePro. ano 36. vol. 196. So Paulo: Ed. RT, jun. 2011. p.
166 e ss.

2
A tcnica das aes coletivas tem vrios modelos identificveis no direito comparado.
TARUFFO, Michele. Modelli di tutela giurisdizionale degli interessi collettivi. In:
LANFRANCHI, Lucio (org.). La tutela giurisdizionale degli interessi diffusi e collettivi.
Torino: G. Giappichelli, 2003. p. 53 e ss.; KOCH, Harald. Die Verbandsklage in Europa.
Zeitschrift fr Zivilproze. 113. Band, Heft 4, 2000. p. 425 e ss.; CAPONI, Remo.
Modelo europeu de tutela coletiva no processo civil: comparao entre a experincia
alem e italiana. RePro. ano 36. vol. 200. So Paulo: Ed. RT, out. 2011. p. 249-250.

3
Que, alis, sempre foi a tendncia europeia. CAPONI, Remo. Op. cit., p. 237.

4
Nomenclatura adotada por: BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo
de Processo Civil (LGL\1973\5) 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. vol. 5. p. 619; e
CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. O regime processual das causas repetitivas.
RePro. ano 35. vol. 179. So Paulo: Ed. RT, jan. 2010. p. 169; CUNHA, Leonardo Jos
Carneiro da. Anotaes sobre o incidente de resoluo de demandas repetitivas
previsto no projeto do novo Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5). RePro. ano 36. vol.
193. So Paulo: Ed. RT, 2011. p. 258, falando a respeito do art. 543-B do CPC
(LGL\1973\5). Tambm usada por: BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. Op. cit., p. 29 e
ss.; SILVA, Ticiano Alves e. Interveno de sobrestado no julgamento por
amostragem. RePro. ano 35. vol. 182. So Paulo: Ed. RT, abr. 2010, passim, todos
falando tambm do art. 543-C do CPC (LGL\1973\5). Outros preferem falar em
julgamento de classes de processos. NOGUEIRA, Daniel Moura. A nova sistemtica
do processamento e julgamento do recurso especial repetitivo, art. 543-C do CPC
(LGL\1973\5). RePro. ano 33. vol. 164. So Paulo: Ed. RT, out. 2008. p. 237. Porm, na
verdade, nem todos os processos so julgados no incidente, mas s a demanda-teste.
Todos os demais processos tero aquela concluso reproduzida.

5
Para aqueles que consideram o instituto da repercusso geral no recurso
extraordinrio (art. 543-B do CPC (LGL\1973\5)) uma modalidade de processo-teste,
tambm ali haveria aplicao de tcnica similar.

6
CABRAL, Antonio do Passo. O novo procedimento-modelo (Musterverfahren) alemo:
uma alternativa s aes coletivas. RePro. vol. 147. So Paulo: Ed. RT, maio 2007. p.
123 e ss. Sobre o tema, alm das referncias nas notas de p de pgina de nosso
estudo, confira-se ainda: STADLER, Astrid. Das neue Gesetz ber
Musterfeststellungsverfahren in deutschen Kapitalanlegerschutz. In: BITTNER,
Ludwig; KLICKA, Thomas; KODEK, Georg; OBERHAMMER, Paul (org.). Festschrift fr
Walter H. Rechberger zum 60. Geburtstag. Wien: Springer, 2005. p. 663 e ss.;
WITTMANN, Ralf Thomas. Il contencioso di massa in Germania. In: GIORGETTI,
Alessandro; VALLEFUOCO, Valerio (org.). Il contencioso di massa in Italia, in Europa
e nel mondo. Milano: Giuffr, 2008.

7
Falamos aqui das previses do Projeto de novo Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5),
que abarcam o incidente de resoluo de demandas repetitivas, que nos remetem
possibilidade de o juzo de primeira instncia provoque a instaurao do incidente. A
ltima redao do Projeto prev provocao apenas pelo relator. As anteriores
admitiam que o juiz na primeira instncia tambm o fizesse. Veremos como ser a
formatao final do instituto.

8
RODRIGUES NETTO, Nelson. Anlise crtica do julgamento por atacado no STJ (Lei
11.672/2008 sobre recursos especiais repetitivos). RePro. ano 33. vol. 163. So Paulo:
Ed. RT, set. 2008. p. 236-237. Parte da doutrina sustenta que a deciso poderia caber
tambm ao Vice-Presidente, se assim dispuser o regimento interno da Corte. SERAU
JR., Marco Aurlio; REIS, Silas Mendes. Recursos especiais repetitivos no STJ. So
Paulo: Mtodo, 2009. p. 52.

9
Em sentido similar: BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. Op. cit., p. 30-31.

10
Como j decidido muitas vezes tambm pelo STJ, REsp 973827/RS, j. 06.10.2009, rel.
Min. Luis Felipe Salomo.

11
WAMBIER, Luiz Rodrigues; VASCONCELOS, Rita de Cssia Corra de. Recursos
especiais repetitivos: reflexos das novas regras (Lei 11.672/2008 e Res. 8 do STJ) nos
processos coletivos. RePro. ano 33. n. 163. So Paulo: Ed. RT, set. 2008. p. 33;
TOFFOLI, Vitor. Recursos especiais repetitivos: critrios de seleo dos recursos
paradigmas. RePro. ano 36. vol. 197. So Paulo: Ed. RT, jul. 2011. p. 284.

12
Diz o dispositivo: Sero selecionados pelo menos 1 (um) processo de cada relator e,
dentre estes, os que contiverem maior diversidade de fundamentos no acrdo e de
argumentos no recurso especial (grifo nosso). Sobre o tema: WAMBIER, Luiz
Rodrigues; VASCONCELOS, Rita de Cssia Corra de. Op. cit., p. 32. Alguns autores
chamam a ateno para o fato de que a Resoluo 8 do STJ, que teria apenas que
regulamentar o procedimento no espao traado pela Lei 11.672/2008, teria ao
contrrio extrapolado os limites do poder regulamentar, e portanto seria
inconstitucional por ofensa ao art. 22, I, da Constituio da Repblica (LGL\1988\3),
que atribui competncia legislativa privativa Unio para editar normas processuais.
Neste sentido: MELLO, Rogerio Licastro Torres de. Recursos especiais repetitivos:
problemas de constitucionalidade da Res. 8/2008 do STJ. RePro. ano 33. vol. 163. So
Paulo: Ed. RT, set. 2008. p. 191 e ss.

13
Assim ocorre na Inglaterra com a Group Litigation Order. Cf. LVY, Daniel de
Andrade. Op. cit., p. 187.

14
THEODORO JR., Humberto; NUNES, Dierle; e BAHIA, Alexandre. Litigiosidade de
massa e repercusso geral no recurso extraordinrio. RePro. ano 34. vol. 177. So
Paulo: Ed. RT, nov. 2009. p. 17-18.

15
Expresso do Min. Herman Benjamin no voto vencido no REsp 911.802/RS, j.
24.10.2007, rel. Min. Jos Delgado.

16
Neste sentido: TEIXEIRA, Rodrigo Valente Giublin. Recursos fundados em idntica
questo de direito no mbito do Superior Tribunal de Justia. RePro. ano 36. vol. 191.
So Paulo: Ed. RT, jan. 2011. p. 166.

17
Preocupam-se com a seleo da causa: BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. Op. cit., p.
35. GAIO JR., Antnio Pereira. Consideraes sobre a ideia de repercusso geral e a
multiplicidade de recursos repetitivos no STF e STJ. RePro. ano 34. vol. 170. So Paulo:
Ed. RT, abr. 2009. p. 150; RODRIGUES NETTO, Nelson. Op. cit., p. 236 e ss.; TAVARES
JR., Homero Francisco. Recursos especiais repetitivos: aspectos da Lei 11.672/2008 e
da Res. 8/2008 do STJ. RePro. ano 33. vol. 166. So Paulo: Ed. RT, dez. 2008. p. 190 e
ss.

18
Com exceo de poucos trabalhos especficos, como o de: TOFFOLI, Vitor. Op. cit., p.
271 e ss.

19
TOFFOLI, Vitor. Op. cit., p. 283-284; CUNHA, Leonardo Carneiro. Anotaes cit., p.
262; BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. Op. cit., p. 36; TAVARES JR., Homero
Francisco. Op. cit., p. 195.

20
o que bem lembra: CUNHA, Leonardo Carneiro. Anotaes cit., p. 262.

21
CUNHA, Leonardo Carneiro. Anotaes cit., p. 263.
22
BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. Op. cit., p. 36.

23
Talamini fala da clareza da petio como um critrio para a seleo de recursos
extraordinrios para apreciao da repercusso geral. TALAMINI, Eduardo.
Repercusso geral no recurso extraordinrio: nota sobre sua regulamentao. Revista
Dialtica de Direito Processual. n. 54. So Paulo: Dialtica, set. 2007. p. 61.

24
BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. Op. cit., p. 35.

25
Sobre o tema, com amplas referncias bibliogrficas, remetemos o leitor a: CABRAL,
Antonio do Passo. Coisa julgada e precluses dinmicas. Salvador: JusPodivm, 2013. p.
431 e ss.

26
Remetemos a nossas exposies sobre o conceito de contraditrio como influncia
reflexiva: CABRAL, Antonio do Passo. Il principio del contraddittorio come diritto
d'influenza e dovere di dibattito. Rivista di Diritto Processuale. anno LX. n. 2. Padova:
Cedam, abr.-jun. 2005. especialmente captulos III e V.

27
PROTO PISANI, Andrea. Verso la residualit del processo a cognizione piena? RePro.
vol. 131. p. 239. So Paulo: Ed. RT, jan. 2006. .

28
Na verdade, as possibilidades so mais ricas. No entanto, para os estreitos limites
deste estudo, pode-se resumir s duas grande hipteses referidas no texto.

29
WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000.
p. 124 e ss.

30
PROTO PISANI, Andrea. Op. cit., p. 239-240.

31
Com razo: BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. Op. cit., p. 32.
32
CAMBI, Eduardo. Coisa julgada e cognio secundum eventum probationis. RePro. ano
28. vol. 109. So Paulo: Ed. RT, jan.-mar. 2003. p. 77.

33
Assim, se for possvel provar as alegaes apenas por prova documental, no se trata
de uma questo de alta indagao. Confira-se: STJ, REsp 4.625/SP, j.16.04.1991, rel.
Min. Slvio de Figueiredo Teixeira.

34
Alguns autores mencionam a ideia de pertinncia temtica, prpria do controle de
constitucionalidade, ao falarem a respeito da legitimidade. Parte da doutrina j
atentou para o fato de que a seleo da causa deve considerar os sujeitos do processo
originrio. Assim, para o art. 543-C do CPC (LGL\1973\5), embora falando em
qualidade do recorrente: WAMBIER, Luiz Rodrigues; VASCONCELOS, Rita de Cssia
Corra de. Op. cit., p. 46.

35
Em certo ponto da tramitao do Projeto de novo Cdigo de Processo Civil
(LGL\1973\5), especialmente na redao aps a aprovao no Senado Federal, o
projeto mencionava que o relator, na anlise da admissibilidade do incidente, dever
analisar a presena de interesse pblico (art. 932 daquela verso). A regra no est
repetida na atual verso do Projeto. Pensamos desnecessria a norma, porque da
prpria natureza destes incidentes que seu impacto e importncia transbordem os
limites puramente individuais.

36
Rejeitamos posies que focam apenas nos argumentos, esquecendo-se, em nosso
entender, do impacto que a seleo da causa tem no papel dos sujeitos no prprio
incidente. Discordamos, portanto, de: WAMBIER, Luiz Rodrigues; VASCONCELOS,
Rita de Cssia Corra de. Op. cit., p. 45.

Links

Obtenha uma conta gratuita do Evernote para


salvar este artigo e visualiz-lo mais tarde em
qualquer dispositivo.

Criar conta

Você também pode gostar