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El ius
congens
internacional
Estudio histrico-crtico
EL IUS COGENS
INTERNACIONAL
Estudio histrico-crtico
ISBN 970-32-0813-4
CONTENIDO
Prlogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX
Miguel MARN BOSCH
Liminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI
I. Prehistoria del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
1. Ius cogens y ius naturale . . . . . . . . . . . . . . . 8
2. El iusnaturalismo grociano y posgraciano . . . . . . . 10
3. La jurisprudencia anterior a la Convencin de Viena . 16
IX
X PRLOGO
cerla rendir los frutos que de ella se esperan. Con este espritu, imbuido
equilibradamente, hasta donde es posible, de realismo e idealismo, nos
hemos acercado al ius cogens internacional, el cual, desde su aparicin
en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (en vigor
desde el 27 de enero de 1980) ha significado una revolucin copernicana,
segn la metfora que nos es familiar a partir de Kant, en la estructura
del derecho de gentes.
A la antigua estructura plana, horizontal, uniforme, del antiguo de-
recho internacional, todo el ius dispositivum, con la sola excepcin, si
acaso, del principio pacta sunt servanda, sucede ahora la estructura je-
rrquica y vertical, con las normas imperativas en el pice de la Stufen-
bau, para decirlo a la manera kelseniana. Y conjuntamente con esto, y
como el alma que anima la nueva construccin, la comunidad internacio-
nal, hasta all poco menos que retrica pura, comparece ahora, a tenor
del artculo 53 de la Convencin de Viena, como sujeto de derecho de
gentes, y no un sujeto entre tantos, sino el primero y principal, por cuanto
que solamente la comunidad internacional en su conjunto es capaz de
crear normas imperativas, las que estn en el punto extremo de la pirmide.
De nuevo, como en la Engloga IV, nace un nuevo orden de cosas,
desconocido de los siglos pasados: Magnus ab integro saeclorum nasci-
tur ordo. En trminos ms llanos, podra decirse que ahora apenas ha
nacido el derecho internacional, no el derecho de coordinacin, como se
dijo hasta ahora, algo as como las reglas del juego en un club de cual-
quier especie, sino un autntico derecho de subordinacin a normas su-
periores e inexorables; normas que no representan los intereses particu-
lares de los Estados, sino los intereses corporativos de la comunidad
internacional.
Ms de un lector podr tal vez calificar esta visin de romntica y
audaz , como acostumbraba decir, desde su ctedra, Narciso Bassols.
Todo podr ser, y lo nico que rogamos al hipottico lector es que emita
su juicio al final de su lectura, a la que est invitado en las pginas que
siguen.
I. Prehistoria del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
V
I
1
2 ANTONIO GMEZ ROBLEDO
La expresin ius cogens aparece por primera vez, a lo que creemos, en los
pandectistas. Fue sobre todo Windscheid quien trat de definir el ius cogens
como el conjunto de reglas jurdicas que excluyen toda actitud arbitraria de
12 Guggenheim, P., Trait de droit international public, 2a. ed., 1967, I, p. 128.
13 Nissot, Joseph, Le concept de ius cogens envisag par rapport au droit international , Revue
balge de droit international, 1968, pp. 1 y ss.
PREHISTORIA DEL IUS COGENS 7
tium, quod vel est ius naturale, vel derivatur ex iure naturali.16 Decir lo
cual no es, por supuesto, negar el derecho positivo, ya que la deriva-
cin de que habla Vitoria es la que, segn dej consignado Santo To-
ms, tiene lugar tanto por va de conclusin como por va de determina-
cin (per modum conclusionis, per modum determinationis) siendo esta
ltima no determinacin lgica, determinacin necesaria, como la con-
clusin de sus premisas, sino, todo lo contrario, libre determinacin del
legislador. Lo nico que Vitoria, por tanto, persigue con aquella decla-
racin, es encarecer la supremaca del derecho natural, verdadero ius co-
gens, y en sus primeros principios, adems, inderogable.
Pero al lado de este ius cogens natural o necesario, hay (en Vitoria
por lo menos) un ius cogens positivo o voluntario, y al que tampoco es
lcito transgredir, por haber sido promulgado, como diramos hoy, por la
comunidad internacional en su conjunto. As est, a lo que nos parece,
en el famoso texto vitoriano de potestate civili:
El derecho de gentes no slo tiene fuerza de pacto y convenio entre los hom-
bres, sino que tiene tambin fuerza de ley. Y es que el orbe todo, que en
cierta manera es una repblica, tiene el poder de dar leyes justas y a todos
convenientes, como son las del derecho de gentes... En asuntos graves, por
tanto, ningn Estado puede darse por no obligado por el derecho de gentes,
porque est dado por la autoridad de todo el orbe.
nombre para designar al derecho natural, seorea por entero el orden ju-
rdico positivo, sometido todo l a la norma pacta sunt servanda, la cual,
segn declaracin expresa de Grocio, es de derecho natural: cum iuris
naturae sit stare pactis.20 Ahora bien, y es algo de la mayor importancia,
de este principio o fuente, como lo dice l mismo, deriva para Grocio no
slo todo el derecho internacional, el contractual y el consuetudinario
ya que, para Grocio, la costumbre es un pacto tcito sino, inclusive,
el derecho civil: ab hoc ipso fonte iura civila fluxerunt.21 Y la razn de
esto ltimo est en que Grocio, mucho antes de Rousseau, postula la teo-
ra del contrato social como generador de la sociedad civil y poltica por
todo lo cual, en suma, el pacto es el origen ltimo, hacia el interior y
hacia el exterior, de todo el derecho en general, de universo iure.
Distinto del derecho necesario es el derecho voluntario, es decir posi-
tivo, el cual, en concepto de Grocio, puede ser divino o humano. Derecho
divino positivo es, por ejemplo, la ley mosaica en todo lo que no es como
s lo son los preceptos del Declogo de derecho natural. Derecho vo-
luntario humano, a su vez, es tanto el derecho civil como el dere-
cho de gentes, entendindose por este ltimo el que deriva su fuerza obli-
gatoria de la voluntad de todos los Estados, o de muchos de entre ellos.22
En Grocio, en conclusin, el ius naturale o ius necessarium desempea
la funcin que en la actualidad atribuimos al ius cogens.
El iusnaturalismo grociano, y ms en concreto el iusnaturalismo racio-
nalista, se prolonga hasta bien entrado el siglo XIX, es decir hasta la
aparicin del positivismo, cuando desaparece toda relacin de verticali-
dad, de jerarqua, entre las normas del derecho de gentes. A este respecto,
suele hacerse una excepcin en el caso de Richard Zouch, quien, segn
esta concepcin, habra sido el primer positivista en la ciencia del dere-
cho internacional. Esta observacin es correcta, a nuestro parecer, si se
mira al mtodo seguido por Zouch, el cual, como buen ingls, se sita
en el terreno firme de la prctica de los Estados, la costumbre y los tra-
tados. En lo que hace a los principios, en cambio, Zouch, en la aprecia-
cin de Georges Scelle,23 no es sino un vulgarizador de Grocio, y en lo
que se refiere a la doctrina, no ha innovado nada en absoluto. Para l
28 V., Paul, The legal consequences of conflict between a treaty and an imperative norm of
general international law, O. Z. fur offentliches Recht, 1971, p. 25.
29 Suy, Erik, The concept of ius cogens... cit., p. 60.
18 ANTONIO GMEZ ROBLEDO
es, en realidad, nula y sin efecto. Es la idea del orden pblico internacional
la que debe determinar la actitud del juez en un caso semejante.30
31 El texto de la sentencia lo he tomado de Riesenfel, Stefan A., Ius dispositivum and ius cogens
in international law, AJIL, 1966, vol. 60, pp. 511-515.
20 ANTONIO GMEZ ROBLEDO
32 Conference on international law, Lagonissi, 1967, p. 13: (In former times) States could
achieve anything they wanted by agreement through a combination of the rule of sovereignty and
that of pacta sunt servanda. This was made possible by the absence of any limitation on the use of
force in international relations. But once resort to force was prohibited, other substantive limitations
on sovereignty became possible. This prohibition may thus be considered as a turning point from
unorganized to organized international society. Indeed, according to one opinion this turning point
is the appearance of a ius cogens. Such a ius cogens aims at the protection of the interests of the
international society as a whole rather than those of individual States.
II. Historia legislativa del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . 21
1. El proyecto Fitzmaurice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
2. El proyecto Waldock . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
3. La opinin de los Estados miembros . . . . . . . . . . . . . 37
4. La labor de la Sexta Comisin y la resolucin 2625 . . . . . 40
5. La Conferencia de Viena (1a. parte) . . . . . . . . . . . . . . 41
6. La Conferencia de Viena (2a. parte) . . . . . . . . . . . . . . 51
V
II
HISTORIA LEGISLATIVA DEL IUS COGENS
Habiendo dado cuenta de los orgenes remotos del concepto de ius co-
gens, debemos ahora atender a sus orgenes prximos, es decir la historia
legislativa del indicado concepto hasta su inclusin aunque sin desig-
nrsele con aquel nombre en el artculo 53 de la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados.
Conforme al plan seguido por todos los autores y en efecto, es difcil
pensar en otro distinto toda historia legislativa del ius cogens ha de
pasar forzosamente por las siguientes etapas: su presentacin en la Co-
misin de Derecho Internacional, su discusin en este cuerpo y, poste-
riormente, los comentarios de los gobiernos, el debate en la sexta comi-
sin de la Asamblea General y, por ltimo, los debates, hasta la
aprobacin final del artculo, en la Conferencia de Viena sobre el Dere-
cho de los Tratados.
Ahora bien, y restringindonos por el momento a la primera fase, la
introduccin del ius cogens en la Comisin de Derecho Internacional,
hay autores, como Suy y Rosenne, que suelen empezar con la presenta-
cin, en 1963, del anteproyecto de sir Humphrey Waldock, en el cual se
introduce, en estos trminos explcitos, la nocin del ius cogens. Otros
autores, sin embargo, entre ellos Jerzy Sztuchi, nos hacen remontar diez
aos atrs, hasta 1953, o sea al proyecto de Lauterpacht, presentado por
su autor en su calidad de relator especial del derecho de los tratados.
Desde un punto de vista formal as podr ser, pero de nuestra parte cree-
mos que hay que tomar el agua todava ms arriba, desde 1950 por lo
menos, cuando el miembro colombiano de la comisin, doctor Jess Ma-
ra Yepes, plante la cuestin de la validez de los tratados internacionales
en funcin de la licitud de su objeto. El doctor Yepes, como es bien
sabido, en su calidad de representante de Colombia en la conferencia
constituyente de San Francisco (1945) hizo aceptar la introduccin del
principio de la buena fe principio que, inexplicablemente, no figuraba
21
22 ANTONIO GMEZ ROBLEDO
5 A/CN.4/63, p. 218.
HISTORIA LEGISLATIVA DEL IUS COGENS 25
1. El proyecto Fitzmaurice
2. El proyecto Waldock
Lo que hasta aqu queda reseado podra ser, en el peor de los casos,
la prehistoria legislativa del artculo 53 de la Convencin de Viena, si la
historia legislativa propiamente dicha hubiera de empezar con los grandes
debates que tuvieron lugar en la Comisin de Derecho Internacional a
partir del 6 de mayo de 1963, cuando la Comisin examin el proyecto
del nuevo relator especial, sir Humphrey Waldock, sobre el Derecho de
los Tratados,9 cuyo artculo 13 deca lo siguiente:
9 A/CN.4/156.
10 ACDI, 1963, vol. II, p. 60.
11 Suy, Erik, The concept of ius cogens in public international law, Conference on international
law, Lagonissi, 1966, Genova, 1967.
12 Ibidem, p. 50.
28 ANTONIO GMEZ ROBLEDO
Por esto o por lo que haya sido, el hecho fue que el miembro estadou-
nidense de la comisin, profesor Briggs, entr luego en liza con una no-
table intervencin, y no tanto por su oposicin al empleo del trmino ius
cogens, como por haber propuesto profticamente, lo que despus pas
a ser el artculo 53 de la Convencin de Viena, sobre todo la nocin de
normas imperativas, en los trminos siguientes: Un tratado ser nulo si
su objeto est en contradiccin con una norma perentoria de derecho in-
ternacional general que no permita excepciones, salvo en virtud de una
norma de derecho internacional general aceptada ulteriormente .14
Propuso tambin Briggs y fue aceptado as desde entonces la su-
presin total del prrafo 2 del artculo 13, estimando, y con razn, que
era mejor no ejemplificar el ius cogens en casos concretos, no fuera a
creerse que otros casos no listados all no podran ser igualmente, a des-
pecho de dicha omisin, iuris cogentis. Waldock, por lo dems, no haba
tenido la intencin, ni con mucho, de presentar una lista exhaustiva, y
debe reconocrsele el mrito de haber presentado la prohibicin del uso
o amenaza del empleo de la fuerza (artculo 2.4 de la Carta) como uno
de los preceptos de ius cogens absolutamente indiscutibles, y as se le
considera hasta el momento actual.
Otros miembros de la Comisin, como Yasseen, Pal, Bartos y Tunkin,
prefirieron la nocin de orden pblico internacional a la de ius cogens.
Yasseen, en particular, en una intervencin de singular valor filosfico,
observ lo siguiente:
Ahora bien, y si todo esto, segn segua diciendo Yasseen, haba sido
recibido desde haca mucho tiempo en el orden interno, mediante una
subordinacin poltica y legislativa desde la constitucin hasta las deci-
siones en los casos ms concretos y singulares, todo esto, evidentemente,
no poda trasladarse tal cual y ne varietur, a un orden jurdico no de
subordinacin sino de coordinacin, como es el derecho internacional.
Dentro de un orden semejante, un orden horizontal, donde los contratan-
tes son los mismos legisladores, cmo encontrar la jerarqua normativa
que fluye naturalmente de la verticalidad del orden jurdico interno?,
cul podr ser el criterio que permita establecer esta jerarqua, y en su
ms alto vrtice? A esta cuestin, pues, responde Yasseen del modo si-
guiente:
Sin embargo, en derecho internacional las propias partes contratantes son le-
gisladoras y crean las normas jurdicas. La cuestin del criterio que ha de
adoptarse para determinar el orden de precedencia de las normas es, por lo
tanto, muy compleja. El nmero de Estados que acepten la norma no puede
ser tal criterio, porque ese nmero no siempre est en proporcin con el valor
y la importancia de la norma. Tampoco puede tomarse como criterio la fuente
formal de que emana la norma, y es particularmente difcil decir si la cos-
tumbre ha de prevalecer siempre sobre la norma de un tratado o viceversa.
As pues, el nico criterio posible es el contenido de la norma; para tener el
carcter de ius cogens una norma de derecho internacional, no slo ha de ser
aceptada por gran nmero de Estados, sino que tambin ha de ser considerada
necesaria para la vida internacional y estar profundamente enraizada en la
conciencia internacional.16
Con estas ltimas precisiones, est bien claro que el concepto de ius
cogens es un concepto evolutivo, de lo cual se hace cargo Yasseen al
comentar el prrafo final del artculo 13 en la forma siguiente:
Ahora no puede haber duda alguna acerca de la existencia del orden pblico
internacional y de algunos principios de derecho internacional con carcter
de ius cogens. Toda la perspectiva poltica de las Naciones Unidas puede ca-
racterizarse como una jurisprudencia orientada hacia los valores, dirigida a
hacer surgir en la comunidad internacional un orden pblico bajo el imperio
del derecho. Con la Carta se trat de establecer un sistema mediante el cual
la comunidad pueda reprimir el abuso internacional de la fuerza bruta y pro-
mover en una sociedad que ansa la libertad y la justicia un orden pblico
mundial que incluya los valores de la dignidad humana.18
A pesar de las dudas expresadas por algunos termin diciendo Pal el
orden pblico internacional existe, aunque en forma imperfecta, y est por
tanto plenamente justificada la inclusin en el proyecto de las disposiciones
del artculo 13.19
Lo nico que uno se pregunta, dicho sea con todo respeto, es si alguna
vez lleg a Inglaterra un fazendeiro brasileo con su squito de esclavos,
y con la pretensin, adems, de reconocer, en la Gran Bretaa, la insti-
tucin servil.
Del mayor inters fue la intervencin de Tunkin, el miembro sovitico
de la Comisin. Sobre la firme base del positivismo jurdico, ms an,
del voluntarismo, ya que para Tunkin la costumbre es un pacto tcito,
hizo, no obstante, esta manifestacin explcita en favor del ius cogens.
Algunas de las normas establecidas por acuerdo, en tal amplio sentido,
entre Estados, son por stos reconocidas como normas que poseen el ca-
rcter de ius cogens. Es decir, no son reglas impuestas desde arriba en
virtud de alguna ley natural. Por esto, el Relator Especial ha hecho bien
en incluir la disposicin que figura en el prrafo 4o. del artculo 13, por-
que un tratado multilateral en el que sean parte todos o casi todos los
Estados de la comunidad internacional puede derogar o modificar una
norma de ius cogens. La alegacin de algunas autoridades en la materia,
incluso sir Hersch Lauterpacht, de que las normas generales slo pueden
derivar del derecho consuetudinario, quiz haya sido verdadera cincuenta
aos antes; pero ya no lo es ahora con el gran incremento de los tratados
multilaterales generales, virtualmente de carcter universal.21
Sin compartir la teora de Tunkin sobre la costumbre, Roberto Ago
declar, sin embargo, que estaba de acuerdo con l en cuanto a reconocer
que las normas actuales de ius cogens pueden tener un origen no slo de
derecho consuetudinario sino igualmente convencional, por haber sido
consagradas en un tratado multilateral y que, al adquirir el carcter de
normas imperativas, obligaran por ello aun a los Estados que no fueron
carcter de ius cogens y en que tales normas existen. Pueden existir diferen-
cias de opinin acerca de la explicacin filosfica del derecho internacional
considerado en su conjunto, o de los distintos problemas del derecho interna-
cional. Lo esencial en este debate es que la Comisin est dedicada a formu-
lar, no un tratado terico, sino un proyecto de convencin. Por supuesto,
los miembros pueden no estar de acuerdo en las cuestiones tericas o filo-
sficas, y todava puede esperarse menos que los Estados coincidan en tales
cuestiones.24
El problema queda fuera del campo del presente debate, pero es pertinente
sealar que los derechos adquiridos de conformidad con tratados preexistentes
son vlidos mientras subsiste el orden dentro del que fueron confluidos esos
tratados; si el orden cambia, hay que modificar o poner fin a los llamados
derechos adquiridos. En tal caso y siempre que el cambio sea debido a evo-
lucin y no a revolucin, todos los juristas convienen en que debe mantenerse
el orden existente hasta que se produzcan cambios radicales y haya de haber
un periodo de ajuste, con medidas transitorias destinadas a facilitar el paso
de un rgimen al otro.26
De aqu deduca Bartos que las nuevas normas de orden pblico son
aplicables desde el momento de su aceptacin y producen efectos inme-
diatos sobre los tratados concluidos con anterioridad .27
Al recoger con aprobacin estas apreciaciones, el relator especial se
apresur a declarar que, segn lo entenda, lo dicho por Bartos entraba
dentro de la nocin ms amplia de derecho intertemporal. No dijo ms
Waldock en aquella ocasin, pero era manifiesto que quera aludir a la
al fin que lo ms prudente tal vez era no ejemplificar el ius cogens, sino
caracterizarlo en general de la mejor manera posible. Qued entendido,
adems, segn aclar Yasseen, que al describirse la norma imperativa
como aquella de la cual ningn Estado puede eximirse , lo que en
realidad quiso decirse fue lo siguiente: de la cual no pueden los Estados
apartarse contractualmente .31 Esto deba entenderse, por supuesto, de
tratados bilaterales o multilaterales, pero no de tratados generales, en los
que cuales s podra vlidamente derogarse una norma de ius cogens.
Enviado de nuevo al Comit de Redaccin, en la sesin del 9 de julio
se examin el nuevo texto revisado, del tenor siguiente:
cogentis podra tener lugar tanto por va convencional como por va ex-
traconvencional. La enmienda, sin embargo, aunque apoyada por Tunkin,
fue derrotada por empate: 5 s, 5 no y 5 abstenciones.34 Rechazada la
enmienda, el artculo 13 fue finalmente aprobado por unanimidad.
Al enviar el texto anterior, que pas a ser el artculo 37, a la conside-
racin de la Asamblea General y de cada uno de los gobiernos miembros,
la Comisin crey conveniente dar a conocer su criterio, el de la mayora
por lo menos, en ciertos puntos que estim ser de especial inters.35 La
Comisin, en primer lugar, expres su conviccin de que actualmente
hay ciertas normas y principios que los Estados no podran derogar entre
s por medio de acuerdos convencionales, y entre esos principios seal
con especial nfasis la prohibicin del empleo de la fuerza, en los trmi-
nos de la Carta. Como este principio puede haber otros del mismo ca-
rcter, pero la comisin se cuid bien de sealar que sera ir demasiado
lejos si se pretendiera que son de la misma condicin todas las normas
de derecho internacional general.
La Comisin, adems, al referirse a la ausencia de ejemplos en el
texto del artculo, manifest que en su opinin la mejor solucin consista
en estipular en trminos generales que un tratado es nulo si es incompa-
tible con una regla de ius cogens, y esperar a que la prctica de los Es-
tados y la jurisprudencia de los tribunales internacionales esclarezcan
el alcance de esta regla.36
La Comisin, por ltimo, se pronunci con toda decisin contra el
principio de la divisibilidad de las disposiciones de un tratado violatorio,
en alguna de sus clusulas, de una norma de ius cogens. Por ms que
este criterio hubiera sido prohijado en el proyecto del relator especial, en
la Comisin prevaleci el principio contrario, el de la indivisibilidad del
tratado, en razn de la importancia fundamental que se atribuy al ius
cogens. Las partes, por supuesto, quedaran en libertad de celebrar un
nuevo tratado, exento de todo vicio.
37 Ibidem, p. 35.
HISTORIA LEGISLATIVA DEL IUS COGENS 39
38 Ibidem, p. 372.
40 ANTONIO GMEZ ROBLEDO
variacin, el texto del artculo 37, que luego pas a figurar, hasta la Con-
ferencia de Viena, con el nmero 50.
...que los cuatro principios (que figuran entre los siete anteriores) constituyen
la piedra de toque de las relaciones entre los Estados. Constituyen una parte
esencial del derecho internacional y no uno de sus aspectos secundarios...
constituyen la verdadera base de las relaciones pacficas entre los Estados. Se
ha dicho, adems, que la paz internacional no puede establecerse firmemente
ni eliminarse el espectro de la guerra sino por una aplicacin rigurosa de estos
principios.39
ciendo y seguirn creciendo a medida que las relaciones que impone la vida
contempornea sean ms complejas y sean ms complicados los vnculos in-
ternacionales de carcter humano, econmico, social y poltico. Las normas
de ius cogens tienen un contenido variable y, como prev el artculo 61 del
proyecto, muchas ms aparecern en el futuro. Tal vez otras dejen de tener
vigencia, como ha acontecido, por ejemplo, con aquellos principios que pre-
valecieron en Europa sobre la unidad religiosa o las reglas fundamentales del
rgimen feudal.43
43 Ibidem, pars. 7 y 8.
44 A/CONF.39/11/Add. 2, p. 186.
44 ANTONIO GMEZ ROBLEDO
Fue por estos motivos, y no por otros, aparentemente, por los que
Francia emiti el nico voto negativo contra la Convencin en su con-
junto, la cual fue as aprobada por 79 votos contra uno y 19 abstenciones.
Volviendo al debate en la Conferencia, y circunscribindose a los
pases o juristas de mayor entidad, el delegado de Italia, profesor Ma-
resca, no slo apoyaba entusiastamente el artculo 50 del proyecto, sino
que en el ius cogens vea un reflejo del ius naturalis (sic), como puede
colegirse del texto de su intervencin, a saber:
Apoya plenamente el artculo 50, pues estima que esta causa de nulidad debe
figurar en la Convencin. Al apoyar el principio se ha de cuidar de no exa-
gerar su alcance, sea en un sentido positivo, queriendo hacer de l una mstica
que renueve el derecho internacional, sea en un sentido negativo, viendo en
vaco y aceptar una disposicin que, por no fijar criterios bastante preci-
sos, abre paso a la duda y a la coaccin .59
El artculo 50 fue finalmente aprobado en votacin nominal, en la se-
sin del 12 de mayo, por 87 votos contra 8 y 12 abstenciones, y pas a
figurar con el nmero 53 en el texto definitivo de la Convencin.
En los trminos del artculo 84 de la Convencin, sta entr en vigor
el 27 de enero de 1980, despus de haber sido depositado el trigsimo
quinto instrumento de ratificacin o de adhesin.
V
III
LA DIALCTICA DOCTRINAL
Esta refundicin, que parece ser el resultado dialctico del desprecio que hubo
por este derecho durante la Segunda Guerra Mundial, reside en el reconoci-
miento por la Convencin de Viena, por la primera vez y con tanto claridad
como fuerza, de una voluntad general que trasciende, en el dominio de las
relaciones internacionales, a la voluntad particular de cada Estado. Esta lti-
ma, en lugar de continuar siendo, como hasta ahora, todopoderosa en el plano
jurdico, se ve en adelante doblegada y ms o menos sumisa al imperativo de
la voluntad vigilante de la comunidad mundial, que da ahora sus primeros
pasos en la va de una especie de autoconciencia.1
53
54 ANTONIO GMEZ ROBLEDO
3 Aberkane, A., La rgle ius cogens, son rle dans le droit international , Revue algrienne
des sciences juridiques, conomiques et politiques, marzo de 1970, vol. 7, p. 37.
LA DIALCTICA DOCTRINAL 55
4 Verdross, Alfred von, Anfechtbare und nichtige Sttasvertrge, Zeitschrift fur offentliches
Recht, 1935, Bd. XV, pp. 290-299.
5 Ibidem, p. 294: Ein Staatsvertrag ist wegen seiness Inhaltes unverbindlich, wenn er entweder
gegen eine pistive, zwingende Vlkerrechtsnorm verstosst oder wenn Unmgliches oder etwas
sittlich Verbotenes anordnet.
6 Verdross, Alfred von, Forbidden treaties in international law, AJIL, vol. 31, 1937, pp.
571-577.
7 Verdros, Alfred von, Anfechtbare und nichtige Sttavertrge... cit. For it is the quintessence
of norms of this character that they prescribe a certain, positive or negative behavior unconditionally;
norms of this character, therefore, cannot be derogated by the will of the contracting parties, p. 571.
56 ANTONIO GMEZ ROBLEDO
nulidad de pleno derecho del tratado contrario a ellas. Cules son estos
dos grupos? El autor nos da la siguiente respuesta:
1) Las normas imperativas de derecho internacional consuetudinario
(las libertades de la alta mar, la anexin de terra nullius, el derecho de
paso inocente por aguas territoriales); 2) Las normas prohibitivas de los
tratados contra bonos mores .
Ahora bien, y en lo que concierne a esta segunda categora, Verdross
piensa sobre todo en los tratados cuyo efecto sera el de impedir al go-
bierno signatario cumplir con los deberes que se imponen a todo Estado
soberano y cuya ejecucin no puede contrariarse en forma alguna. Entre
estos deberes tendramos, segn el autor, los siguientes: el manteni-
miento del orden pblico, el derecho de defensa de un Estado contra todo
ataque exterior, el cuidado que un Estado debe asegurar el bienestar fsico
y espiritual de sus nacionales en el interior del pas, y la proteccin de
sus nacionales en el extranjero .
Ahora bien, y razonando por nuestra cuenta, lo que a nosotros nos
parece es que, por ms que pueda ser de ius cogens la facultad que todo
Estado debe tener de cumplir sus deberes internacionales, entramos cier-
tamente en un terreno inseguro y resbaladizo al descender a la casustica,
y tanto ms cuando ms prolija la hagamos. Hasta dnde puede llevar,
por ejemplo en Mxico lo sabemos demasiado bien la protection of
citizens abroad, cuando es ejercida por una gran potencia?, por qu va
a ser, de buenas a primeras, una norma iuris cogentis?
Por otra parte, no deja de parecer extrao el que Verdross clasifique
entre los tratados contra bonos mores aquellos que afectan al Estado par-
te en el cumplimiento de sus mencionados deberes internacionales, cuan-
do por el contrario, y a menos que estemos en un error, la susodicha
expresin ha venido aplicndose invariablemente a aquellos tratados que,
por su objeto, constituiran una infraccin abierta, notoria, clamorosa, de
la moral que es aceptada sin discusin y dondequiera. Tratados contra
bonos mores seran, por ejemplo, aquellos cuyo objeto fuera el trfico de
esclavos, la trata de blancas y otros similares, pero no uno por el cual un
Estado se viera privado de los medios de proveer a su defensa. En con-
clusin, la ciencia jurdica es deudora a Verdross no tanto por su casus-
tica, cuanto por las grandes lneas que abri en su vigorosa afirmacin
del ius cogens en el derecho de los tratados y en el derecho internacional
en general.
LA DIALCTICA DOCTRINAL 57
10 Oppenheim-Lauterpacht, International law, 8a. ed., Londres, 1958, vol. I, par 546.
11 Ibidem, par. 505.
12 Idem.
13 McNair, The Law of Treaties, Oxford, 1961, p. 215.
LA DIALCTICA DOCTRINAL 59
14 Dahm, George, Vlderrecht, Stuttgart, 1958, vol. I, p. 17, vol. II, p. 60.
15 Virally, Michel, Rflexions sur le ius cogens , AFDI, vol. 12, 1966, p. 585.
16 Berber, Lehrbuch des Vlkerrechts, 1960, vol. I, p. 439.
17 Wengler, Wilhelm, Volkerrecht, Spreinger, 1964, vol. I, p. 412.
60 ANTONIO GMEZ ROBLEDO
21 Marek, Krystina, Contributio letude du ius cogens en droit international. Hommage Paul
Guggenheim, Genova, 1968, p. 458.
22 Brownlie, Ian, Principles of public international law, 3a. ed., Oxford, 1979, p. 513.
23 ICJ, Reports, 1970, p. 32.
62 ANTONIO GMEZ ROBLEDO
24 Brownlie, Ian, Principles of public... cit., 3a. ed., Oxford, 1979, p. 83.
25 Muela, Miaja de la, Ius cogens y ius dispositivum en derecho internacional pblico ,
Homenaje al profesor Luis Legaz y Lacambra, Santiago de Compostela, 1960, p. 1126.
26 Ibidem, p. 1129.
LA DIALCTICA DOCTRINAL 63
Pasando ahora a una revista todo lo sucinta que se quiera pero im-
posible de eludir de los negadores del ius cogens, hemos de observar,
en primer lugar, que aqu como en general cuando se trata de separar la
afirmacin de la negacin en la realidad concreta, hay siempre un amplia
zona en un principio la ms amplia sin duda ocupada por los inde-
cisos o, si preferimos llamarlos de otro modo, por los escpticos, cuya
actitud no implica una negativa de principio, y en todo caso merece ser
tomada en consideracin. Por esto nos detendremos brevemente en dos
o tres de entre ellos, antes de enfrentarse con las posiciones ms radicales.
Uno de ellos podra ser, por ejemplo, Charles Rousseau, el de la pri-
mera poca sobre todo, porque tambin en l, al igual que en Lauterpacht
y en Gugenheim, ha habido una cierta evolucin. En 1944, pues, el maes-
tro francs pensaba que en derecho internacional, a diferencia de lo que
pasa en derecho interno, la nocin de un orden pblico que limite la au-
tonoma de la voluntad estatal es prcticamente inexistente, en razn de
la estructura esencialmente individualista y voluntarista de la comunidad
internacional .30 Rousseau no desconoce, por lo dems, que ciertos tra-
tados pueden tener un objeto ilcito, en cuanto contrarios a los valores o
sentimientos ticos predominantes en cada sociedad y en cada circuns-
tancia histrica; pero tiene el temor que compartieron igualmente Gug-
genheim y Lauterpacht de que por esta va puede colarse el derecho
natural. Por ltimo, y viendo las cosas desde un punto de vista prctico,
Rousseau termina diciendo: En cuanto a la hiptesis de un tratado que
29 Ibidem, p. 98.
30 Rousseau, Principes gnraux de droit international public, 1944, vol. I, p. 340.
LA DIALCTICA DOCTRINAL 65
31 Ibidem, p. 341.
32 Rousseau, Droit international public, Sirey, 1970, vol. I, p. 150.
66 ANTONIO GMEZ ROBLEDO
36 Liszt, Derecho internacional pblico, trad. espaola de Domingo Miral, Barcelona, 1929, p.
17. Dicho sea con todo respeto, creo que la versin espaola de este pasaje no ha sido muy feliz.
Lo que dice Liszt no es que el derecho internacional no obliga en absoluto (en ningn caso, de
ninguna manera) sino que no obliga de manera absoluta , por cuanto que y slo en ciertos
casos la norma general permite un acuerdo particular modificatorio. El texto original es el
siguiente: Das Vlkerrecht ist dispositives Recht. Es bindet die Staaten nicht absolut, gibt vielmehr
im einzelnen Flle einer Anderung im Einvernehm en der beteiligten Staaten nache.
Liszt-Fischmann, Das Vlkerrecht, 12a. ed., Berln, 1925, p. 12.
37 Nissot, Joseph, Le concept de ius cogens envisag par rapport au droit international , Revue
belge de droit international, 1968, pp. 1 y ss.
LA DIALCTICA DOCTRINAL 69
38 Schwarzengberger, G., International ius cogens? , Texas Law Review, 43, 1965, p. 476.
39 Idem.
LA DIALCTICA DOCTRINAL 71
V
IV
73
74 ANTONIO GMEZ ROBLEDO
Artculo 53. Est nul tout trait qui, au moment de sa conclusion, est en conflit
avec une norme imprative du droit international gnral. Aux fins de la pr-
sente convention, una norme imprative du droit international gnral est une
norme accepte et reconnue par la communaut internationale des Etats dans
son ensemble en tant que norme laquelle aucune drogation nest permise
et qui ne peut tre modifie que par une nouvelle norme du droit international
gnral ayant le mme caractre.
1 Jellinek, Die Rechtliche Natur der Staatenvertrge, 1880, p. 1, In Keiner juristischen Disziplin
kommt es so haufig zu einer Errterung der Grundbeggriffe, wie im Vlkerrecht.
2 Marek, Krystina, Contributio ltude du ius cogens en droit international. Hommage Paul
Guggenheim, Genova, 1968, p. 1.
TEORA DEL IUS COGENS 75
Para el maestro espaol, por lo tanto, la esencia del ius cogens no est
en la inderogabilidad de la norma, sino en la imposibilidad de que los
sujetos de la norma se sustraigan en ningn caso a su aplicacin. La nor-
ma en s misma, en cambio, ya sea dispositiva o imperativa, es siempre
derogable, con tal que lo hagan los mismos sujetos que la crearon.
Influyeron estas ideas de Miaja, compartidas posiblemente por otros
juristas, en la redaccin espaola del artculo 53? Es posible que as haya
sido, aunque las actas que poseemos no permiten establecer nada con
certeza.4
3 Muela, Miaja de la, Ius cogens y ius dispositivum en derecho internacional pblico ,
Homenaje al profesor Luis Legaz y Lacambra, Santiago de Compostela, p. 1127.
4 Todo induce a creer que no se levant ninguna acta sobre este punto.
76 ANTONIO GMEZ ROBLEDO
El cotejo entre los diferentes textos (los occidentales nada ms) del
artculo 53 de la Convencin de Viena, nos llev a considerar, sin ha-
brnoslo propuesto expresamente, primero la diferencia especfica, antes
que el gnero prximo del ius cogens. Ha sido una inversin inevitable,
pero que no perjudica a la comprensin del fenmeno. El ius cogens, en
efecto, pertenece por su genus proximum al derecho internacional gene-
ral, ya dentro de l se constituye, por su differentia specifica, en la norma
que no consiente, segn el texto que se lea, ninguna derogacin o ningn
acuerdo en contrario. Habiendo dado, pues, razn de la diferencia espe-
cfica, volvamos ahora al gnero prximo, al que incluye al ius cogens
como una especie dentro del derecho internacional general.
El sentido primario de este trmino, derecho internacional general ,
nos parece ser por dems obvio. General mienta no una mayora cual-
quiera, sino una mayora que se aproxima bastante a la universalidad, al
punto de confinar, muy a menudo, con ella, y aun podra decirse que tal
es la tendencia implcita en toda generalidad. No hay aqu ningn pro-
blema especial de semntica. La norma de derecho internacional general,
Dilucidados estos puntos, pasemos ahora, como suelen hacerlo los au-
tores que se ocupan de esto, a la cuestin de saber de cul o cules de
las fuentes de derecho internacional positivo segn estn enumeradas
en el artculo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia puede
surgir una norma de derecho internacional general. Comenzaremos, por
ser la fuente ms antigua, por la costumbre internacional.
Por ms que la costumbre, en la vida internacional tambin, est per-
diendo cada da terreno frente al derecho escrito, ms fcil de verificar,
ms inequvoco, la costumbre internacional conserva todava su antiguo
rango, y en lo que hace al punto que examinamos, es hasta hoy la nica
fuente absolutamente indiscutible de derecho internacional general. Se-
gn lo reconoce uniformemente la doctrina, el derecho internacional con-
suetudinario obliga no slo a los Estados que concurren en la formacin
de sus normas, sino an a aquellos otros que en lo sucesivo van naciendo
a la vida internacional, y la comprobacin de este hecho, es por cierto,
uno de los argumentos que suelen hacerse valer contra la teora de la
costumbre como pacto tcito.
La nica manera de eximirse un Estado del imperio de la costumbre,
segn se reconoce tambin generalmente, es la de manifestar inequvo-
camente su desacuerdo con una costumbre in fieri posiblemente an
in statu nascendi pero no una vez formada y bien establecida la norma
consuetudinaria. Una y otra cosa, el imperio de la costumbre preexistente
y la posibilidad de oponerse a una costumbre in fieri, fueron aducidas
8 ICJ, Fisheries case, Publications of the pleadings, vol. I, pp. 382 y 383.
9 Relectio de Potestate Civil. Classics of International Law, nm. 17, 1917.
TEORA DEL IUS COGENS 81
guridad tuvo por fundamento la creencia de que habra de durar por siem-
pre entre sus cinco miembros permanentes la unin sagrada que durante
la guerra haban mantenido frente al enemigo comn. Cuando esta creen-
cia se revel como lo que debi verse as desde el principio, como una
ilusin vaca, cada cual hubo de ampliar la self-defence a todas las mo-
dalidades del self-help, con la ereccin de los diversos organismos de
seguridad colectiva, por completo al margen de la Carta.
El desarrollo de estos acontecimientos ha sido bien comprensible; y
lo que ya no lo es tanto es por qu no se ha emprendido hasta hoy en
serio la reforma de la Carta, o dicho con otras palabras, por qu contina
dependiendo la paz del mundo, as sea tan slo en teora, de un rgano
impotente, como lo es el Consejo de Seguridad.
Proseguir en estas reflexiones sera tanto como desviarnos de nuestro
tema. A lo nico que han tendido es a mostrar cmo ha podido crearse
convencionalmente una norma de ius cogens, como lo es, sin la menor
discrepancia, la consagrada en el artculo 2.4 de la Carta. De acuerdo con
la antigua costumbre y aun con la justicia natural, la mxima vim vi re-
pellere licet autorizara no slo la defensa inmediata, sino la seguridad
colectiva, con objeto de imponer sanciones al agresor y prevenir una nue-
va agresin. Slo por va convencional, en conclusin, ha podido restrin-
girse la legtima defensa a no pasar de esta fase, y esto nicamente en
caso de ataque armado.
Por ltimo, y para confirmar las anteriores apreciaciones, no hay nada
en los antecedentes legislativos del artculo 53 que pueda fundar la per-
suasin de que sus autores, primero en la Comisin de Derecho Interna-
cional y luego en la Conferencia de Viena, entendieran excluir el origen
convencional de las normas imperativas. Todo lo contrario, en el comen-
tario final al artculo 50 (el 53 del texto actual) la propia Comisin ex-
presa la creencia de que, con toda probabilidad, habr de ser por la va
de los tratados generales multilaterales como tendrn lugar en el futuro
las transformaciones del ius cogens. En el texto mismo del artculo, sin
embargo la Comisin prefiri no tomar partido en la cuestin de las fuen-
tes, y a nuestro parecer estuvo bien.
En la Conferencia de Viena, segn el cmputo hecho por Christos L.
Rozakis,14 que de nuestra parte compartimos, la mayora de los repre-
sentantes estuvieron en favor del tratado multilateral como vehculo po-
14 Rozakis, Christos, The concept of ius cogens in the law of treaties, p. 73.
TEORA DEL IUS COGENS 85
tencial del ius cogens. Entre ellos, y con gran decisin, los pases socia-
listas, ya que para ellos (Tunkin es en esto el gran exponente) el tratado
tiene que estar en el mismo nivel que la costumbre, por ser esta ltima
un pacto tcito. A esta posicin se opusieron algunas delegaciones de los
pases occidentales, pero no pudieron encarnar, ni con mucho, la opinin
general.
Sea lo que fuere de todo lo anterior desde la perspectiva de la doctrina,
lo que s puede decirse desde un punto de vista prctico digmoslo
para terminar con la presente discusin es que, en presencia del hecho
incuestionable, nos guste o no, de que los tratados estn conquistando
claramente la primaca entre las fuentes del derecho internacional, no se-
ra nada aconsejable obliterar esta fuente, cada da ms rica y abundante,
entre las que pueden dar origen a una norma de derecho internacional
general, y eventualmente a una norma imperativa. Ms que curarnos de
fuentes formales, debemos mirar a la fuente real, a la cual nos remite el
propio artculo 53, a la comunidad internacional en cuanto tal, y cuya
doble expresin, de igual valor, es el tratado y la costumbre.15
15 Reiman, H. B., Ius cogens im Vlkerrecht, Zrich, 1971, p. 48: Zustandig zur Setzung ist die
internationale Staatengemeinschaft als solche.
16 Rozakis, Christos, The concept of ius cogens... cit., p. 58.
86 ANTONIO GMEZ ROBLEDO
como est en vigor entre todas las naciones que forman parte de la comunidad
internacional.
5. El doble consentimiento
20 Cfr. Virally, Michel, Le rle des principes dans le developpement du droit international,
Melanges Guggenheim, 1968.
90 ANTONIO GMEZ ROBLEDO
21 Deleau, Olivier, Les positions franaises la confrence de Vienne sur le droit des traits,
AFDI, 1969, p. 17.
92 ANTONIO GMEZ ROBLEDO
22 Ibidem, p. 19.
23 Rozakis, Christos, The concept of ius cogens... cit., p. 78.
TEORA DEL IUS COGENS 93
24 YILC; 1963, II, p. 199, Any modification of a rule of ius cogens could not be modified. New
norms of ius cogens would today most probably be effected by the conclusion of a general
multilateral treaty.
25 YILC; 1963, p. 53: ...a general multilateral treaty supossed to affect a ius cogens norm, must
expressively abrogate or modify such a norm.
26 Vienna conf., I, p. 325: A rule of ius cogens would, of course, emerge in the future, but they
could only be added to the earlier norms and could never derogate from those in existence.
TEORA DEL IUS COGENS 95
28 A/CONF. 39/11, sesin nm. 52, par. 43. Cfr. Zotades, International Ius Cogens: A
Contribution to the Study of the Nature of International Law Norms (en griego), 1968, p. 209 y
Miaja de la Muela, Ius cogens y ius dispostivum... cit., p. 1128.
TEORA DEL IUS COGENS 97
V
V
1 A/CN. 4/L. 1116/Add. 3, par. 1: This follows from the fact that a rule of ius cogens is an
overriding rule depriving any act or situation which is in conflict with it of legality.
99
100 ANTONIO GMEZ ROBLEDO
luz del nuevo ius cogens que conllevaba la abolicin del colonialismo.
Su declaracin fue la siguiente:
Una prohibicin que asegura la proteccin del Estado contra sus propias fla-
quezas, o contra la enorme fuerza de sus contrapartes eventuales. En otros
trminos, trtase de un proyecto contra las desigualdades en el poder de ne-
gociacin (bargaining power)... A este respecto, habra una analoga con el
ius cogens del derecho social en el orden jurdico estatal (contrato de trabajo).8
7 Sexta Comisin, 910 sance, pars. 24 y 25. Dejamos al delegado sovitico la responsabilidad
de ciertos pormenores histricos, quiz no muy correctos, en la justa lucha del pueblo cubano por
su integridad territorial y su independencia poltica. Lo esencial es la apreciacin global de la
situacin.
8 Virally, Michel, Rflexions sur le ius cogens, AFDI, 1996, vol. 12, pp. 12 y 13.
IUS COGENS SUPERVENIENS 103
9 Delau, Olivier, Les positions franaises la confrence de Vienne sur le droit des traits, p. 17.
104 ANTONIO GMEZ ROBLEDO
cmo han sido establecidas tales normas. Ningn organismo internacional dis-
pone por el momento de tal poder; la costumbre internacional no se aplicara
a un Estado que se hubiera opuesto a su formacin, y en cuanto al mecanismo
convencional, sera de todos el menos indicado, dada la norma absoluta segn
la cual el tratado no produce ningn efecto con respecto a terceros Estados.
Con todo ello, no hay duda que se est configurando una especie de repre-
sentacin mental segn la cual la comunidad internacional est vagamente
personificada, que dispone de un nuevo instrumento llamado, en la jerga in-
ternacional, consensus , y que con este ttulo podr legiferar, as sea por
tratado, con tal que estos tratados vinculen a casi todos los Estados...10
1. Divisibilidad e indivisibilidad
10 Reuter, Paul, La Convention de Vienne sur le droit des traits, Pars, 1970, pp. 20 y 21.
11 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 3, p. 86.
IUS COGENS SUPERVENIENS 105
16 Diaconu, Ion, Contribution une tude sur les normes impratives en droit international (ius
cogens), Bucarest, 1971, p. 128.
108 ANTONIO GMEZ ROBLEDO
2. El problema de la retroactividad
3. Retroactividad o irretroactividad?
vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situacin que en esa fecha haya
dejado de existir, salvo que una intencin diferente se desprenda del tratado
o conste de otro modo.
Ahora bien, es obvio que los dos artculos que acabamos de citar se
completan entre s, por cuanto que el artculo sobre la no retroactividad
de los tratados se aplica directamente a la Convencin de Viena en su
condicin de tratado internacional. Habra que preguntarse, por tanto, si
una intencin diferente no resulta de este tratado (artculos 53 y 64)
o si esta intencin no consta de otro modo . Tanto en el texto francs
(par ailleurs tablie) como en el texto ingls (otherwise established) las
locuciones son de una notable imprecisin y permiten la mayor libertad
de interpretacin.
Ahora bien hasta qu punto es posible apreciar en los travaux pr-
paratoires la intencin diferente de que habla el artculo 28, la intencin,
es decir, de que los artculos 53 y 64 se apliquen inclusive a los tratados
concluidos antes de la Convencin de Viena?
Desde nuestro punto de vista, una intencin de esta especie pode-
mos encontrarla en el quinto informe del relator especial, sir Humphrey
Waldock, en el prrafo siguiente:
4. El derecho intertemporal
Hacia el futuro, una vez ms, es hacia donde debemos mirar, a la apli-
cacin que tendr el ius cogens, antecedente o consecuente, en los tr-
minos pactados en Viena. Y es sobre todo el artculo 64, con su concep-
cin verdaderamente revolucionaria, el que nos da la clave de cmo hay
que entender, para el futuro, el problema de la retroactividad.
Si nos hubiramos quedado tan slo con el actual artculo 53, podra
haberse entendido que continuaban vigorizando indefinidamente los tra-
tados que, en el momento de su conclusin , no eran contrarios a una
norma de ius cogens, lo cual habra sido tanto como trasladar el derecho
internacional a la antigua teora civilista de los derechos adquiridos. Ha-
bra sido tanto, en otras palabras, como congelar para siempre el orden
antiguo, el orden de la intervencin y de la explotacin, del colonialismo
poltico y financiero. Ahora, en cambio, con la venturosa introduccin
del ius cogens superveniens, se respeta el principio de la irretroactividad,
pero en su sano y recto sentido, el que aprendimos de Planiol, Ripert y
tantos otros autores. Es la teora que deja intactos los actos de todo g-
nero, con los lucros consiguientes, realizados bajo el imperio de la ley
antigua, pero que permite a la ley nueva actuar con pleno vigor, para el
futuro, desde el momento de su promulgacin. Dejaremos una vez ms
la palabra a Marcel Planiol:
to, uno de sus autores, haba escrito lo siguiente en su Expos des motifs:
Destruir una institucin existente, no es ciertamente hacer una ley re-
troactiva, pues si as fuese, habr que decir que las leyes no pueden cam-
biar nada. Ahora bien, el presente y el futuro estn bajo su imperio. No
pueden ellas ciertamente hacer que lo que existe no haya existido, pero pue-
den decidir que no existir ms .24
Estas ideas, tan simples y tan claras , como dice Planiol, son las que,
trasladadas al derecho de los tratados, informan hoy la nueva institucin
del ius cogens superveniens, y pertenecen adems, allende la nocin de
irretroactividad, a una constelacin jurdica ms amplia, cuya nocin
rectora es la que hoy se designa con el nombre de derecho intertemporal.
La conexin entre ius cogens emergente y derecho intertemporal ha
sido percibida por ms de un autor, como Christos Rozakis y Ion Diaco-
nu, en concepto del cual la teora del derecho intertemporal podra con-
figurarse de la siguiente manera: La validez de todo acto jurdico debe
apreciarse segn el derecho en vigor en el momento de su celebracin;
el acto mantiene su validez y produce efectos mientras llena las condi-
ciones de validez establecidas por el derecho internacional en su evolu-
cin.25
El locus classicus del derecho intertemporal, como todo el mundo lo
sabe, se encuentra en el clebre laudo de Max Huber en el caso de la
isla de las Palmas. El rbitro dijo lo siguiente:
24 Idem.
25 Diaconu, Ion, Contribution una tude... cit., p. 122.
26 Recueil des sentences arbitrales, vol. II, p. 845.
116 ANTONIO GMEZ ROBLEDO
Con todo ello, no nos dejemos llevar del entusiasmo. Nadie puede des-
conocer, en efecto que el artculo 64 ha de dar mucho quehacer en la
prctica. Nadie pudo contestar de manera categrica a las cinco preguntas
que en la Conferencia de Viena formul el delegado helvtico, profesor
Bindschedler, a saber:
34 A/CONF/39/11/Add. i, p. 132.
VI. La sancin del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
V
VI
119
120 ANTONIO GMEZ ROBLEDO
Algo ms, sin embargo, hay que decir sobre esto en estos preliminares,
toda vez que, segn lo reconocen todos los civilistas, la materia de las
nulidades en una de las ms oscuras o, si lo preferimos, de las ms em-
brolladas. Decir que el acto nulo es el que entra en la regin de la nada,
sera lo ms claro del mundo si a su vez fuera clara la nocin de la
nada; ahora bien, la mejor prueba de que no es as, la tenemos en las
incontables especulaciones de que est llena la historia de la filosofa
sobre el no-ente, la nada y dems nociones correlativas. Y la razn de
esta oscuridad, a nuestro modo de ver, est en que como todo cuanto
concebimos lo concebimos, segn enseo santo Toms, sub ratione entis,
de ah que, sin poderlo remediar, imaginemos la nada como el espacio
vaco, o que, de otro modo, la carguemos de positividad, como lo hace
Sartre al decir que el hombre es el ser que introduce la nada en el mun-
do , o que la nada est en el seno mismo del ser, en su corazn, como
un gusano .
Todo lo estraga la cavilacin, as en derecho como en filosofa, y por
esta razn, nunca fue ms clara la nocin de nulidad jurdica que en los
buenos tiempos en que los primeros romanos, no curndose ni poco ni
mucho de filosofa, vean en el acto nulo simplemente lo que se ofrece na-
turalmente a la primera percepcin; all no haba nada, nada en absoluto.
Con la mayor energa lo dicen los textos: Nullum est negotium, nulla
obligatio; nihil agitur, nihil actum est.
LA SANCIN DEL IUS COGENS 121
2 A lo que se dice, la teora habra surgido de las siguientes palabras de Bonaparte, quien asista
habitualmente a estas deliberaciones: Il ne faut pas mler ensemble les cas o le mariage nexiste
pas, et ceux o il peut tre cass. Il ny a pas de mariage si on a crit que la femme a dit oui quand
elle a dit non; si la femme ayant dit oui, prtend ensuite avoir t force, il y a mariage, mais il
peut tre annul.
122 ANTONIO GMEZ ROBLEDO
Una visin general de estas nulidades, esto por lo menos, nos es in-
dispensable por dos motivos principalmente: primero, para acabar de en-
tender adecuadamente la naturaleza tpica del ius cogens en funcin de
la sancin consiguiente a su violacin y dentro del cuadro de sus cone-
xiones orgnicas con nulidades de otro tipo; y segundo, porque alguna
de estas otras nulidades concierne muy directamente a una norma espe-
cial de ius cogens, y de las ms prominentes por cierto.
6 Planiol-Ripert, Trait lementaire... cit., I, p. 133: Lacte est donc nul pour tout le monde,
parce que sa nullit est fonde sur une considration dintrt gnral.
LA SANCIN DEL IUS COGENS 125
defecto de competencia
(artculo 46)
a) vicios
formales restriccin de poderes
(artculo 47)
Relativas
error (artculo 48)
b) vicios
sustanciales dolo (artculo 49)
Absolutas
ius cogens existente
(artculo 53)
b) otras
causas
ius cogens emergente
(artculo 64)
Cuando el enviado que ha recibido los poderes necesarios para firmar un tra-
tado se ve afectado de demencia o se encuentra en un estado de ebriedad tal
que no sabe lo que hace, el Estado no est obligado por la firma de su en-
viado. La firma de un soberano tampoco obliga al Estado, si se le ha llevado
12 Ibidem, p. 247.
LA SANCIN DEL IUS COGENS 131
De nuestra parte creemos que este estado de cosas persever aun des-
pus de la creacin de la Sociedad de Naciones, cuyo pacto constitutivo
no iba ms all, en fin de cuentas, que de la moratoria blica, un trimestre
apenas, instituida en el artculo 12. Igualmente tmido, a decir verdad,
fue el pacto Briand-Kellog de renuncia a la guerra como instrumento de
poltica nacional (una apreciacin tanto tan subjetiva!) y no es sino con
la vivencia que se tiene, en el curso de la Segunda Guerra Mundial, del
carcter criminal de la guerra de agresin, cuando finalmente pero esta
vez en serio queriendo poner la guerra fuera de la ley y para siempre,
13 Idem.
14 A/CONF. 39/11/Add. 2, art. 49, par. 1, p. 70.
132 ANTONIO GMEZ ROBLEDO
cin del tratado por tal motivo, es an algo prematuro dentro de la co-
munidad internacional contempornea. En el caso del artculo 51, en
cambio, la coaccin puede ser, al parecer, de cualquier tipo.
Hay otro aspecto, adems, de singular inters en el artculo 52, el de
la coaccin sobre el Estado. Segn podemos leer en el comentario, la
CDI opt por variar ligeramente el texto del artculo 2.4 de la Carta, para
sancionar igualmente la amenaza o el empleo de la fuerza, pero con una
amplitud mayor que en el texto de la Carta, ya que es suficiente dentro
del artculo 52 que se ejerza en violacin de los principios de la
Carta de las naciones unidas. Ahora bien, esta ligera variacin tiene el
enorme alcance que la propia Comisin declara en el siguiente prrafo:
V
VII
CUESTIONES PROCESALES
Por drsticos que parezcan ser, en sus disposiciones sustantivas, los ar-
tculos 53 y 64 de la Convencin de Viena (ius cogens preexistente y ius
cogens emergente) la efectividad de la nulidad en ellos consignada dista
mucho de ser automtica.1
As es, desde luego, en el foro domstico, donde la intervencin del
juez es indispensable, al efecto de que nadie pueda hacerse justicia por
su mano, y no podr ser de manera distinta en las relaciones internacio-
nales. Como en este dominio, sin embargo, no hay un juez con los mis-
mos poderes que tiene el juez en derecho interno, sino que la intervencin
judicial viene slo en ltimo extremo, la Convencin de Viena ha dis-
puesto un mecanismo ms o menos complicado, y desde luego muy lento,
para procurar ante todo el avenimiento entre las partes, reservando para
el final, y como a la desesperada, la solucin compulsoria.
Este temperamento de la Convencin de Viena se explica fcilmente
a la luz de las circunstancias prevalentes en el momento de su adopcin.
Haba que tranquilizar a los Estados recelosos, en menor o mayor grado,
de la introduccin del ius cogens en el texto de la Convencin, y es prc-
ticamente seguro que buena parte de ellos no la hubieran suscrito si hu-
bieran percibido el menor automatismo en la aplicacin de la nulidad
consiguiente a la infraccin de una norma imperativa. De ah la necesi-
dad, que en aquel momento se sinti, de rodear de toda suerte de cautelas
y garantas el pronunciamiento de la nulidad. Ms en concreto, fue muy
vivo el temor (del que se hicieron eco, entre otros, Kelsen y Lauterpacht)
de que cualquier Estado, llevado del exceso de exonerarse de sus obli-
gaciones contractuales, pudiera invocar el supuesto conflicto del tratado
que ms le pesara con una norma de ius cogens; era la ms fcil receta
1 Nicolodoudis, E. P., La nullit de ius cogens et le devoloppement contemporain du droit
international public, Atenas, 1974, p. 162: La nullit est dporvue de toute sorte dautomatisme
effectif.
135
136 ANTONIO GMEZ ROBLEDO
1. Demanda y notificacin
2 Ronzitti, Natalino, La disciplina dello ius cogens nella convenzione di Vienna sul diritto dei
trattati , Communicazioni e Studi, vol. XV, p. 277n; Ancora una volta il principio della stabilit e
certezza dei trattati ha prevalso sullinteresse ad una sollecita caducazione del trattato in contrasto
con la norma imperativa.
CUESTIONES PROCESALES 137
4 Ibidem, p. 168.
CUESTIONES PROCESALES 139
5 Idem.
6 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 1, p. 86.
7 Lauterpacht, Rgles gnrales du droit de la paix, Rec. des cours, 1937, vol. 62, p. 307.
140 ANTONIO GMEZ ROBLEDO
Lo nico que hay que aclarar, al parecer, es quien deber fijar el plazo
de que aqu se habla, y cul podr ser su extensin mxima, ya que el
artculo estipula nicamente la mnima.
Segn el comentario de la comisin, al que hay que acudir cuando el
texto del artculo es mudo a este respecto, la fijacin del plazo corre por
cuenta de la parte interesada: ha de dar a las otras partes un plazo ra-
zonable para la respuesta .8 Y es natural que, as como la convencin
determina un plazo mnimo (dentro de lo razonable , precisamente),
as, por el contrario, deje a la libertad de la parte demandante la fijacin
de un plazo mximo. A las otras partes en el tratado, en efecto, no les
corre ninguna prisa, y pueden, por lo mismo, madurar su respuesta tan
lentamente cuanto lo desee la parte interesada.
Si pasa, pues, el referido plazo sin que se registre ninguna objecin
por cualquiera de las partes, la parte demandante podr adoptar en
la forma prescrita en el artculo 67 la medida que haya propuesto .
Esta forma, en los trminos de este artculo, es muy solemne: un ins-
trumento comunicado a las dems partes... firmado por el jefe del Estado,
el jefe de Gobierno o el ministro de Relaciones Exteriores... o bien un
representante del Estado investido de plenos poderes .
Despus de haber comunicado este instrumento a las otras partes, des-
pus de esta segunda solemne notificacin, la nulidad del tratado ser un
hecho consumado, y slo faltar poner por obra las consecuencias de
la nulidad del artculo 71. Pero antes veamos las otras formas en que,
esta vez en el terreno contencioso, puede pronunciarse la nulidad.
Hay, como se ve, una rica variedad de opciones, pero ninguna de ellas
tiene el menor carcter compulsorio, ni siquiera cuando el Consejo de
Seguridad, al intervenir en la controversia en casos excepcionales, se li-
mita a instar a las partes a que arreglen sus controversias por dichos
medios .
No por esto, sin embargo, debe pensarse que las negociaciones directas
entre las partes hayan de fracasar por fuerza, cuando es ms bien lo con-
9 Nicoloudis, La nullit de ius cogens et le developpement... cit., p. 176.
142 ANTONIO GMEZ ROBLEDO
Este argumento (el de la necesidad) es tanto como decir que la Corte debera
admitir una especie de accin popular, o un derecho para cada miembro de
una colectividad de intentar una accin en defensa de un inters pblico. Aho-
ra bien, si es posible que ciertos sistemas de derecho interno conozcan esta
nocin, el derecho internacional, tal como existe actualmente, no la reconoce.13
Debe establecerse una distincin esencial entre las obligaciones de los Estados
hacia la comunidad internacional en su conjunto y aquellas que nacen con
respecto a otro Estado en el cuadro de la proteccin diplomtica. Por su na-
turaleza misma, las primeras conciernen a todos los Estados. Considerada la
importancia de los derechos en causa, todos los Estados parecen tener un in-
ters jurdico en que estos derechos sean protegidos; las obligaciones de que
se trata son obligaciones erga omnes.14
3. Consecuencias de la nulidad
Nos queda, por ltimo, pasar muy sumariamente (por ser los textos
muy claros) por las consecuencias prcticas de la nulidad de un tratado,
por su conflicto con una norma imperativa, ya sea que la nulidad se le
llegue por cualquiera de las vas antes mencionadas: cuasi unilateral, con-
vencional, o judicial, con sus variantes del arbitraje, donde los jueces son
de eleccin de las partes.
A falta del juez, las partes en el tratado deben ponerse de acuerdo entre
ellas para destruir retroactivamente, segn la enrgica locucin de la ley
mexicana, los efectos que el acto pudo producir mientras no se conoci
o no se pronunci su nulidad. Mas por otra parte, debe darse a la bona
fides toda la proteccin posible, y poner a salvo, por consiguiente, los
actos ejecutados de buena fe mientras no haya sido invocada la nulidad
del tratado. Por la misma razn, los actos ejecutados de mala fe, como
lo son los actos de dolo, corrupcin o coaccin, no pueden reclamar pro-
teccin de ninguna especie.
Del artculo genrico (69) pasemos, por ltimo, al artculo especfico
(artculo 71: consecuencias de la nulidad de un tratado que est en opo-
sicin con una norma imperativa de derecho internacional general ) re-
dactado en estos trminos:
1. Cuando un tratado sea nulo en virtud del artculo 53, las partes debern:
a) eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto que se haya eje-
cutado basndose en una disposicin que est en oposicin con la norma im-
perativa de derecho internacional general; y
b) ajustar sus relaciones mutuas a la norma imperativa de derecho interna-
cional general.
2. Cuando un tratado se convierta en nulo y termine en virtud del artculo
64, la terminacin del tratado:
a) eximir a las partes de toda obligacin de seguir cumpliendo el tratado;
b) no afectar a ningn derecho, obligacin o situacin jurdica de las par-
tes creados por la ejecucin del tratado antes de su terminacin; sin embargo,
esos derechos, obligaciones o situaciones podrn en adelante mantenerse ni-
camente en la medida en que su mantenimiento no est por s mismo en opo-
sicin con la nueva norma imperativa de derecho internacional general.
El prrafo 1o. exige en primer lugar que las partes en un tratado nulo ab initio
en virtud del artculo 50 eliminen en lo posible las consecuencias de todo acto
que hayan realizado basndose en cualquier disposicin que est en oposicin
con la norma de ius cogens y, en segundo lugar, que conformen sus relaciones
mutuas a esa norma. La Comisin no crey oportuno que en estos casos el
prrafo se ocupase del reajuste mutuo de los intereses de aqullas en cuanto
tales, y estim que el prrafo deba tratar nicamente de asegurar que las
partes restablezcan una situacin plenamente conforme con la norma de ius
cogens.23
24 Capotorti, Francesco, La Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, Padova, 1969, p. 73:
Affinch la norma cogente sia rispettata, non basta che il trattato difforme sia dichiarato nullo e
privo di effeti, ma ocorre altresi che la condotta degli Stati, fra ciu il trattato medesimo era
intervenuto, si adegui cio che detta norma prescrive.
25 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 4, p. 93.
VIII. La identificacin del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . 153
V
VIII
153
154 ANTONIO GMEZ ROBLEDO
1. Cuestiones metodolgicas
1 YILC (1963), vol. II, p. 198: There is not as yet any generally recognized criterion by which
to identify a general rule of international law as having the character of ius cogens.
2 Ridruejo, Pastor, La determinacin del contenido del ius cogens, IX Congreso del IHLADI,
Lisboa, 1972, se refiere en primer lugar, antes de ofrecernos su propio criterio, a los intentos o
proyectos que ya en la Conferencia de Viena fueron presentados, y que tendan a encontrar el mejor
mtodo para ir llenando de contenido material el descarnado formalismo del artculo 53 de la
Convencin.
3 A/CONF. 39/11/par. 54, p. 336.
LA IDENTIFICACIN DEL IUS COGENS 155
6 Nahlik, Stanislaw E., Ius cogens and the codified law of treaties, Temis, 1973-1974, nms.
33-36, pp. 85-111.
LA IDENTIFICACIN DEL IUS COGENS 157
Con esto hemos dado cuenta de los dos mayores intentos corporativos,
si podemos decirlo as, hacia una identificacin o individualizacin de
las normas imperativas. El primero y principal, el encarnado en la Con-
ferencia de Viena. El segundo, el de la Conferencia de Lagonissi, donde
compareci una elite de profesores de las ms variadas regiones del mun-
do, llamados a pronunciarse sobre el tema especfico del ius cogens. Des-
pus de esto, traslademos brevemente, entre los que nos parecen ser los
ms significativos, ciertos ensayos individuales de identificacin de las
normas imperativas.
13 Caicedo Perdomo, J. J., La teora del ius cogens en derecho internacional a la luz de la
convencin de Viena sobre el derecho de los tratados , Revista de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, enero-junio de 1975, pp. 261-274.
14 Ibidem, pp. 272 y 273.
LA IDENTIFICACIN DEL IUS COGENS 161
15 Ibidem, p. 271.
16 En su opinin consultiva del 16 de octubre de 1975, en el asunto del Sahara occidental, la
Corte Internacional de Justicia respalda por completo la resolucin 1514 (Recueil, 1975, pars. 54 y
ss.) y le da, segn resulta de todo el contexto, pleno valor como norma jurdica. Los razonamientos
de la Corte son incompatibles, a lo que creemos, con la idea de la resolucin 1514 como mera
recomendacin .
162 ANTONIO GMEZ ROBLEDO
Baste con lo dicho acerca de esta cuestin que era preciso esclarecer
antes de seguir adelante; y ahora prosigamos en nuestro ensayo de iden-
tificacin del ius cogens, pasando esta vez a otro campo sobremanera
frtil en normas imperativas.
Difcil ser negar hoy que este doble complejo normativo: derechos
humanos (droits de lhomme) y derecho humanitario, pertenece, as pueda
ser en parte solamente, al ius cogens. La dificultad estar, como luego
veremos, en el deslinde entre lo que en este campo es de iure cogenti y
lo que es de iure dispositivo, pero del principio en general no hay la
menor duda, y as lo confirma tanto la doctrina de los autores ms re-
nombrados como la jurisprudencia internacional.
En lo tocante a esta ltima, bastar con referirnos a dos ejecutores
(arrts) de la Corte Internacional de Justicia. En la primera, pronunciada
en el caso del canal de Corf, la Corte alude a la obligacin de las partes
de tener presentes consideraciones elementales de humanidad, ms ab-
solutas an en tiempo de paz que en tiempo de guerra .25 El trmino
absolutas , dentro de este contexto, tiene que ser, por fuerza, sinnimo
de ius cogens.
En el otro caso, el de la Barcelona Traction, ya aludido con antelacin,
la Corte habla de la distincin esencial que debe establecerse entre las
obligaciones de los Estados hacia la comunidad internacional en su con-
junto y las que nacen con respecto a otro Estado . De las primeras dice
la Corte que son obligaciones erga omnes, y prosigue as:
24 Suy, Erik M., Le droit des traits et les droits de lhomme, Strassbourg, Institut international
des droit de lhomme, julio de 1980.
25 CIJ, Recueil, 1949, p. 22.
LA IDENTIFICACIN DEL IUS COGENS 167
Son muchos los autores que afirman que los derechos humanos as
nos atengamos puramente a la declaracin de Pars (1948) pertenecen
a las normas imperativas, por no ser posible introducir en ellos ninguna
derogacin. Para el profesor McDugal, por ejemplo, la declaracin uni-
versal es aclamada hoy por haber promulgado normas jurdicas consue-
tudinarias con los atributos del ius cogens... .27
Con igual decisin se pronuncia el profesor Ago, para el cual forman
parte del ius cogens:
Pero una vez fijada esta toma de posicin, pasa hoy con los derechos
humanos algo semejante a lo que ha pasado tradicionalmente con el de-
recho natural, o sea determinar con toda precisin los preceptos de mayor
rango axiolgico dentro de uno y otro complejo normativo, o ms con-
cretamente y en lo que hace a nuestro actual propsito, saber cules son
los derechos humanos que pudieran entrar, con slido fundamento, en la
categora del ius cogens. De otro modo nos quedaremos con frmulas
ms o menos vagas y bien ms que menos como las de derechos
esenciales , derechos fundamentales y otras semejantes.
Es evidente comenta Suy que desde un punto de vista prctico,
esta situacin est muy lejos de ser satisfactoria .29 Sintindolo as, el
30 Idem.
31 Artculo 1.1 All peoples have the right of self-determintion. By virtue of that right they freely
determine their political status and freely pursue their economic, social and cultural development.
LA IDENTIFICACIN DEL IUS COGENS 169
They were conventions which dealt with means of improving living condi-
tions and of remedying evils in general, without referring to particular states;
conventions to implement any of the rights named in the universal declaration
of human rights... The convention on the trafic in persons, narcotic drugs and
the status of refugees also were examples.38
las armas o que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, heridas
o por cualquier otra causa. Todos ellos sern tratados con humanidad,
quedando especialmente prohibidos los tratos crueles, las mutilaciones,
torturas y suplicios.
Por ltimo, debe hacerse mencin, en esta rapidsima resea del derecho
humanitario, de los trabajos de la Conferencia de Ginebra de 1977, par-
ticularmente del protocolo 1, en el cual, despus de una vivsima dis-
cusin parlamentaria, los guerrilleros, con tal que observen en su con-
ducta ciertos requisitos, quedan asimilados a las fuerzas regulares, a los
efectos de poder reclamar la igualdad de trato con estas ltimas. Ms
an, el mercenario inclusive, un tipo en el fondo despreciable, recibe la
proteccin fundamental estipulada en las convenciones de 1949.
Ahora bien, y enfocando la cuestin desde el ngulo que aqu nos in-
teresa, no se concibe que dos o ms Estados puedan hoy pactar entre s
un acuerdo cualquiera derogatorio de las convenciones que han consa-
grado el derecho humanitario; y por esta razn pertenecen estas conven-
ciones, en sus estipulaciones bsicas por lo menos, al ius cogens. En con-
firmacin de lo cual, dejaremos la palabra a un especialista en la materia:
9. Consideraciones finales
Con todo lo que acabamos de decir creemos no haber pasado por alto
ninguna norma de derecho internacional cuya adscripcin al ius cogens
es reclamada en la actualidad, con mayor o menor apoyo en el mundo
oficial o por parte de la doctrina. Pero precisamente en razn de este
desnivel a menudo, adems, difcil o imposible de cuantificar hemos
debido renunciar a la idea, en principio seductora, de elaborar una lista
de normas imperativas, siguiendo el ejemplo de numerosos autores.40 Nos
39 Kasto, Jalil, Ius cogens and humanitarian law, Institution internationale de droit humanitaire,
1980, p. 98.
40 Quien lo deseare, podr encontrar catlogos de este tipo, ms o menos largos, en varios
tratadistas, entre ellos Sztucki, Jerzy Ius cogens and the Vienna convention on the law of treaties,
Spreinger, 1974, p. 119; Reimann, Heinrich Bernhard, Ius cogens im Volkerrecht, Zurich, 1971, p. 45,
LA IDENTIFICACIN DEL IUS COGENS 173
Sin pretender formular una definicin rigurosa que pueda servir de texto de
un tratado, se puede decir que las normas de ius cogens son aquellos princi-
pios que la conciencia jurdica de la humanidad, revelada por sus manifesta-
ciones objetivas, considera como absolutamente indispensables para la coe-
xistencia y la solidaridad de la comunidad internacional en un momento
determinado de su desarrollo orgnico.41
y Whiteman, Marjorie M., Ius cogens in internacional law with a projected list, Georgia Journal of
International and Comparative Law, Fall 1977.
41 A/CONF. 39/ 11, sesin 52, par. 7, p. 325.
42 Ibidem, sesin 46, par. 75, p. 285.
174 ANTONIO GMEZ ROBLEDO
V
IX
175
176 ANTONIO GMEZ ROBLEDO
1. La profeca de Vitoria
La idea del totus orbis, de la humanidad concebida como una persona moral
que comprende a todos los Estados sobre la base del derecho natural, es sin
duda la concepcin ms grandiosa e innovadora de Francisco de Vitoria. Sin
suprimir totalmente la idea de la cristiandad, tan cara a la Edad Media, y cuyo
principio motor era la profesin de una misma fe religiosa, aquella otra con-
cepcin se constituye en el eje del sistema de las relaciones internacionales,
2 Vitoria, Francisco de, De potestate civili, par 21: Ius gentium non solum habet vim ex pacto
et condicto inter homines, sed etiam habet vim legis. Habet enim totus orbis, qui aliquo modo est
una respublica, potestatem ferendi leges aequas et convenientes omnibus, quales sunt in iure gentium.
Ex quo patet quod mortaliter peccant violantes iura gentium, sive in pace sive in bello, in rebus
tamen gravioribus, ut est de incolumitate legatorum. Neque licet uni regno nolle teneri iure gentium;
est enim latum totius orbis auctoritate.
LA FILOSOFA DEL IUS COGENS 177
dos los otros, dgalo Etiopa!) tenemos que, en verdad, el totus orbis, la
comunidad internacional de Estados en su conjunto, como dir la Con-
vencin de Viena, no se nos hace patente y tangible sino con las Naciones
Unidas y en la Asamblea General. Y sin embargo, Vitoria tiene esta co-
munidad ante s, con la energa de la visin proftica, que trasmuta el
futuro en presente (como en el profetismo paleotestamentario, ni ms ni
menos) y tenindola ante s, formula con toda claridad su competencia y
atribuciones.
El totus orbis, pues, tiene el poder de promulgar leyes , con lo que
el derecho de gentes se desdobla de una parte en pactos y convenios (pac-
tum et condictum) y por la otra en disposiciones que tiene fuerza de ley
inexorable (vis legis) para toda la comunidad internacional, como dira-
mos hoy, se desdobla en ius dispositivum y en ius cogens. Que la lex
iuris gentium tiene este ltimo carcter, lo recalca Vitoria al decir que a
ningn Estado le es lcito eximirse del derecho de gentes, de las normas
de este ltimo, es decir, que han sido promulgadas por la autoridad de
todo el orbe: est enim latum totius orbis auctoritate.
Desde entonces qued bien claro, por consiguiente, que las normas
imperativas del derecho internacional deben emanar, en alguna forma, de
la comunidad internacional de Estados en su conjunto. Es, en suma, lo
que viene a decir la resolucin del Instituto Hispano-Luso-Americano de
Derecho Internacional (IX Congreso, Lisboa, 1972) segn la cual, el
carcter positivo de las referidas normas (imperativas), segn intuy
Francisco de Vitoria, se funda en la auctoritas totius orbis, la cual ori-
gina, como afirm la Corte Internacional de Justicia, obligaciones de los
Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto.
En el texto vitoriano, por ltimo, dcese que pecan mortalmente (hoy
diramos que incurren en las ms graves sanciones) quienes violan el de-
recho de gentes, con tal que sea precisa el maestro en asuntos igual-
mente graves, como tratndose de la inviolabilidad de los embajadores:
in rebus tamen gravioribus, ut est de incolumitate legatorum. Es algo,
como salta a la vista, que atae directamente a la estructura misma, a la
conservacin de la sociedad internacional, un complejo normativo que
pertenece, as en general por lo menos, al ius cogens.
LA FILOSOFA DEL IUS COGENS 179
6 Idem.
LA FILOSOFA DEL IUS COGENS 181
Hay actos que son no solamente ilcitos, sino que constituyen un malum in
se, como por ejemplo ciertas violaciones de los derechos humanos, ciertos
actos de ruptura de las leyes de la guerra, y otras que por su naturaleza son
de ius cogens, o sea obligaciones de carcter absoluto, cuyo cumplimiento no
depende del cumplimiento correspondiente por parte de los dems, sino que
es debido en cualesquiera circunstancias, con excepcin de una vis maior al
pie de la letra.15
15 Ibidem, p. 120.
184 ANTONIO GMEZ ROBLEDO
4. La polmica Suy-Marek
Slo por el inters del tema hemos hecho este breve excurso por la
antinomia entre ius cogens y principio de efectividad, pero lo nico que
nos proponamos y a esto volvemos ahora era mostrar el considerable
apoyo doctrinal que tiene la tesis de la extensin del ius cogens interna-
cional igualmente a los actos unilaterales.
Como toda tesis, sin embargo, tiene tambin su contratesis, sus con-
tradictores, a la cabeza de los cuales est la profesora Krystyna Marek,
la cual, en su polmica con el profesor Suy en este punto preciso, razona
del modo siguiente.20
Ensanchar de este modo el campo de accin de las normas imperativas
(ius cogens largi) no slo va en detrimento de la autonoma del ius co-
gens en su campo especfico, el nico que legtimamente le corresponde,
sino que introduce la confusin en un sistema de conceptos e ideas donde
hasta ahora rein la ms completa claridad. Dejemos la palabra a la au-
tora:
18 Visscher, Charles de, Les effectivits du droit international public, Pars, 1967, p. 117.
19 Ibidem, p. 117.
20 Marek, Krystyna, Contribution letude du ius cogens en droit international , Melanges
Guggenheim, pp. 426-459.
186 ANTONIO GMEZ ROBLEDO
21 Ibidem, p. 440.
LA FILOSOFA DEL IUS COGENS 187
22 Ibidem, p. 441.
23 Ibidem, I nm. 48.
188 ANTONIO GMEZ ROBLEDO
galmente derogadas ni siquiera por un acuerdo entre las partes que lo acepten.
Cualquier otra interpretacin del ius cogens equivaldra a la degradacin y
reduccin de todo el organismo jurdico a normas perentorias como las nicas
que no pueden ser violadas.24
24 Sztucki, Jerzy, Ius cogens and the Vienna Convention on the law of treaties, Spreinger, 1974,
p. 68.
25 Reuter, Paul, Introduction au droit des traits, Pars, 1972, pp. 142 y 143.
26 Ibidem, p. 21.
LA FILOSOFA DEL IUS COGENS 189
6. Consideraciones finales
30 Yasseen, Rflexion sur la dtermination du ius cogens , Societ franaise pour le droit
international, Pars, Pedone, 1974, p. 205.
31 Gros Espiell, H., No discriminacin y libre determinacin como normas imperativas de
derecho internacional, Anuario 6 del IHLADI, p. 74.
32 En otros publicistas podemos encontrar concepciones anlogas, por ejemplo en Bedjaoui,
quien habla de lhumanit nouveau sujet du droit international , Pour un nouvel ordre conomique
international, pp. 243-247.
192 ANTONIO GMEZ ROBLEDO
Sin pretender formular una definicin rigurosa que pueda servir de texto de
un tratado, se puede decir que las normas de ius cogens son aquellos princi-
pios que la conciencia jurdica de la humanidad, revelada por sus manifesta-
ciones objetivas, considera como absolutamente indispensables para la
coexistencia y la solidaridad de la comunidad internacional en un momento
determinado de su desarrollo orgnico.38