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ANTONIO GMEZ ROBLEDO

El ius
congens
internacional

Estudio histrico-crtico

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO


EL IUS COGENS INTERNACIONAL
Estudio histrico-crtico
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Serie Doctrina Jurdica, Nm. 147
Coordinador editorial: Ral Mrquez Romero
Cuidado de la edicin y formacin en computadora: Aurora Jimnez Jardn
ANTONIO GMEZ ROBLEDO

EL IUS COGENS
INTERNACIONAL
Estudio histrico-crtico

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO


MXICO, 2003
Primera edicin: 1982
Primera reimpresin: 2003

DR 2003. Universidad Nacional Autnoma de Mxico

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n


Ciudad de la Investigacin en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.

Impreso y hecho en Mxico

ISBN 970-32-0813-4
CONTENIDO

Prlogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX
Miguel MARN BOSCH
Liminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI
I. Prehistoria del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
1. Ius cogens y ius naturale . . . . . . . . . . . . . . . 8
2. El iusnaturalismo grociano y posgraciano . . . . . . . 10
3. La jurisprudencia anterior a la Convencin de Viena . 16

II. Historia legislativa del ius cogens . . . . . . . . . . . . 21


1. El proyecto Fitzmaurice . . . . . . . . . . . . . . . . 25
2. El proyecto Waldock . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
3. La opinin de los Estados miembros . . . . . . . . . 37
4. La labor de la Sexta Comisin y la resolucin 2625 . . 40
5. La Conferencia de Viena (1a. parte) . . . . . . . . . 41
6. La Conferencia de Viena (2a. parte) . . . . . . . . . 51

III. La dialctica doctrinal . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53


1. Los defensores del ius cogens . . . . . . . . . . . . . 55
2. Los negadores del ius cogens . . . . . . . . . . . . . 64

IV. Teora del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73


1. El derecho internacional general . . . . . . . . . . . . 77
2. La cuestin de las fuentes . . . . . . . . . . . . . . . 79
V
VI CONTENIDO

3. El problema del derecho convencional . . . . . . . . 81


4. Los principios generales del derecho . . . . . . . . . 85
5. El doble consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . 89
6. Estatismo y dinamismo del ius cogens . . . . . . . . 93

V. Ius cogens superveniens . . . . . . . . . . . . . . . . . 99


1. Divisibilidad e indivisibilidad . . . . . . . . . . . . . 104
2. El problema de la retroactividad . . . . . . . . . . . . 108
3. Retroactividad o irretroactividad? . . . . . . . . . . 110
4. El derecho intertemporal . . . . . . . . . . . . . . . . 114

VI. La sancin del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . 119


1. Inexistencia, nulidad, anulabilidad . . . . . . . . . . . 120
2. Nulidades absolutas y nulidades relativas . . . . . . . 124
3. Error, dolo, corrupcin, violencia . . . . . . . . . . . 127

VII. Cuestiones procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135


1. Demanda y notificacin . . . . . . . . . . . . . . . . 136
2. Formas de pronunciamiento de la nulidad . . . . . . 140
3. Consecuencias de la nulidad . . . . . . . . . . . . . . 147

VIII. La identificacin del ius cogens . . . . . . . . . . . . 153


1. Cuestiones metodolgicas . . . . . . . . . . . . . . . 154
2. El enfoque de la cuestin en los foros internacionales . 156
3. La clasificacin de Puceiro Ripoll . . . . . . . . . . . 158
4. La clasificacin de Caicedo Perdomo . . . . . . . . . 160
5. Las resoluciones de la Asamblea general y su valor
jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
6. Derechos humanos y derecho humanitario . . . . . . 166
CONTENIDO VII

7. Derechos humanos y normas imperativas . . . . . . . 167


8. Normas de carcter humanitario . . . . . . . . . . . . 170
9. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

IX. La filosofa del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . 175


1. La profeca de Vitoria . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
2. Ius cogens y actos unilaterales . . . . . . . . . . . . . 179
3. Ius cogens y principio de efectividad . . . . . . . . . 183
4. La polmica Suy-Marek . . . . . . . . . . . . . . . . 185
5. Ius cogens y estado de necesidad . . . . . . . . . . . 189
6. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
El ius cogens internacional. Estudio hist-
rico-crtico, 1a. reimpresin, editado por el
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM, se termin de imprimir el 12 de
agosto de 2003 en los talleres de J. L. Ser-
vicios Grficos S. A. de C. V. En esta edi-
cin se us papel cultural 70 x 95 de 50
Kg. para los interiores y cartulina couch
de 162 Kg. para los forros y consta de 1000
ejemplares.
PRLOGO

Por el Servicio Exterior Mexicano han pasado algunos de los ms des-


tacados juristas de nuestro pas. Entre ellos, don Antonio Gmez Robledo
fue sin duda el ms erudito y quizs el ms sabio. Con una slida for-
macin clsica y humanista puso su intelecto al servicio tanto del mundo
acadmico como del quehacer poltico. Y fue en esta segunda actividad
que tuve el privilegio de conocerlo. Lcidos fueron sus anlisis de las
situaciones internacionales ms complicadas. Y lcidos tambin fueron
sus estudios jurdicos como El ius cogens internacional que se public
en 1982 y que ahora se edita nuevamente.
Podra decirse que, en buena medida, fueron los pases en vas de de-
sarrollo los que se pueden identificar como estando al origen de las nor-
mas de ius cogens, en particular a travs de la afirmacin de la existencia
de una comunidad internacional, trascendiendo en parte la nocin de es-
tado soberano y dotada de un derecho propio que se impone al derecho
resultante de las convenciones entre los propios Estados (Abi-Saab). Por
ello, la nocin de ius cogens aparece antes que nada como un verdadero
mecanismo de limitacin a la libertad contractual de los Estados.
La nocin de normas imperativas, en tanto que reglas esenciales, para
la existencia y persistencia de la comunidad internacional, es una nocin
consagrada en forma definitiva en la Convencin de Viena sobre Derecho
de los Tratados. Sus disposiciones establecen una verdadera jerarqua en-
tre las normas de derecho internacional al sealar, en su artculo 53, la
nulidad de todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en
oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general .
La jurisprudencia internacional rpidamente adoptara dicho concepto.
Independientemente del famoso dictum en el Caso de Barcelona Traction
Ligth and Power Company (CIJ, 5 de febrero de 1970), es muy intere-
sante resaltar aqu el pasaje de la sentencia arbitral del 31 de julio de
1989, en el caso de la delimitacin de la frontera martima Guine-Sene-
gal. En dicha sentencia se establece que, desde el punto de vista del
derecho de los tratados, el ius cogens es simplemente la caracterstica

IX
X PRLOGO

propia de ciertas normas jurdicas de no ser susceptibles de derogacin


por va convencional .
As pues, en lo que concierne al efecto de una norma de ius cogens,
no hay mayor discusin pues su consecuencia es clara. Sin embargo, esto no
es as respecto al contenido mismo del concepto.
De la definicin muy general y en muchos aspectos, ambigua, del ar-
tculo 53 de la Convencin de Viena, nicamente se puede deducir que
una norma de ius cogens vendra a ser una regla general de derecho in-
ternacional, a propsito de la cual el conjunto de estados, considera que
sta no puede ser objeto de ninguna derogacin. Se trata, como dice G-
mez Robledo siguiendo a Michel Virally, de una regla que beneficia de
una opinio juris de un grado de mayor calidad normativa.
Si la unanimidad de estados no es necesaria para que se genere una
norma de ius cogens, cuntos Estados debern aceptar y reconocer una nor-
ma para que sta sea considerada como regla poseyendo el estatus de ius
cogens?, la regla de ius cogens debe poseer una naturaleza convencional
o consuetudinaria?, cul es el mtodo de formacin de las normas de
ius cogens?, cmo poder distinguir las normas de ius cogens, de aquellas
normas jurdicas que siendo imperativas, no poseen el carcter de ius
cogens?
A stas y otras interrogantes trata de responder la monografa de An-
tonio Gmez Robledo, que sigue siendo, sin duda alguna, uno de los me-
jores estudios en habla hispana, sobre el difcil y acuciante tema del ius
cogens.
Miguel MARN BOSCH
Embajador-subsecretario para frica, Asia-Pacfico,
Europa y Naciones Unidas
LIMINAR

Nunca ha estado como hoy tan lleno de paradojas y contradicciones este


laberintoso mundo (as deca Alfonso Reyes) que nos ha tocado en suerte,
y en ningn mbito tal vez como en el de las relaciones internacionales.
Nunca como en este siglo presenci la humanidad tamaas atrocidades
(el genocidio o genocidios ordenados por Hitler) y con todo ello, y con
inmediata secuencia, sobre las cenizas an clidas de aquellos horrores,
el derecho internacional levanta el vuelo hacia alturas que hasta all ha-
ban aparecido por completo quimricas, segn puede comprobarlo cual-
quiera al pasar sus ojos por los principios y propsitos de la Carta de las
Naciones Unidas.
Pasan los aos, y a despecho de tantas guerras locales (no por no de-
claradas menos sangrientas) que continan ensombreciendo el horizonte
internacional, el derecho de gentes prosigue su marcha siempre ascen-
dente. De ello deja constancia en incontables documentos, entre los cuales
sobresale la Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948), seguida
tiempo despus, como era lo debido, por los pactos internacionales de
derechos humanos, instrumentos investidos esta vez, entre sus signatarios
y ratificantes, de plena fuerza obligatoria.
No toca al jurista, sino al socilogo (es, por lo menos, mi humilde
conviccin) explicar, si es posible, esta contradiccin insoslayable entre
el progreso y el retroceso, el progreso normativo y el retroceso fctico, en
los trminos que quedan explicitados. Al jurista, mientras se mantenga
en esta posicin, le corresponde nicamente tomar nota, con alborozo, de
los adelantos que pueda registrar en el campo de su disciplina, y hacer
de ellos la mejor hermenutica que le sea posible. Lo que tal vez podr
decir, si se le apura mucho, es que el derecho tiene a veces una funcin
programtica y paradigmtica, con mayor proyeccin hacia el futuro que
radicacin en el presente, en la funcin que normalmente le corresponde
de ser expresin inmediata de la realidad social. Pero una vez concedido
todo esto, no es cosa de cerrar los ojos a la nueva institucin, antes bien
habr que cerrar filas en torno de ella para defenderla, vigorizarla y ha-
XI
XII LIMINAR

cerla rendir los frutos que de ella se esperan. Con este espritu, imbuido
equilibradamente, hasta donde es posible, de realismo e idealismo, nos
hemos acercado al ius cogens internacional, el cual, desde su aparicin
en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (en vigor
desde el 27 de enero de 1980) ha significado una revolucin copernicana,
segn la metfora que nos es familiar a partir de Kant, en la estructura
del derecho de gentes.
A la antigua estructura plana, horizontal, uniforme, del antiguo de-
recho internacional, todo el ius dispositivum, con la sola excepcin, si
acaso, del principio pacta sunt servanda, sucede ahora la estructura je-
rrquica y vertical, con las normas imperativas en el pice de la Stufen-
bau, para decirlo a la manera kelseniana. Y conjuntamente con esto, y
como el alma que anima la nueva construccin, la comunidad internacio-
nal, hasta all poco menos que retrica pura, comparece ahora, a tenor
del artculo 53 de la Convencin de Viena, como sujeto de derecho de
gentes, y no un sujeto entre tantos, sino el primero y principal, por cuanto
que solamente la comunidad internacional en su conjunto es capaz de
crear normas imperativas, las que estn en el punto extremo de la pirmide.
De nuevo, como en la Engloga IV, nace un nuevo orden de cosas,
desconocido de los siglos pasados: Magnus ab integro saeclorum nasci-
tur ordo. En trminos ms llanos, podra decirse que ahora apenas ha
nacido el derecho internacional, no el derecho de coordinacin, como se
dijo hasta ahora, algo as como las reglas del juego en un club de cual-
quier especie, sino un autntico derecho de subordinacin a normas su-
periores e inexorables; normas que no representan los intereses particu-
lares de los Estados, sino los intereses corporativos de la comunidad
internacional.
Ms de un lector podr tal vez calificar esta visin de romntica y
audaz , como acostumbraba decir, desde su ctedra, Narciso Bassols.
Todo podr ser, y lo nico que rogamos al hipottico lector es que emita
su juicio al final de su lectura, a la que est invitado en las pginas que
siguen.
I. Prehistoria del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

1. Ius cogens y ius naturale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8


2. El iusnaturalismo grociano y posgrociano . . . . . . . . . . . 10
3. La jurisprudencia anterior a la Convencin de Viena . . . . . 16

V
I

PREHISTORIA DEL IUS COGENS

En el principio de la Poltica ensea Aristteles que la mejor manera


de ver las cosas, en esta materia al igual que en las dems, es verlas en
su desarrollo natural y desde su principio .1 Una institucin poltica, por
consiguiente, como tambin una institucin jurdica, habr que conside-
rarla en su evolucin , trmino que encontramos en otras versiones aris-
totlicas.2 Por algo pasa Aristteles por ser, y a justo ttulo por cierto, el
filsofo de la evolucin.
Ahora bien, si hay algo evolutivo en la historia universal del derecho,
es, a no dudarlo, el ius cogens, la cosa y la nocin. Su recepcin en la Con-
vencin de Viena sobre el derecho de los tratados, signific, sin la menor
discusin, una innovacin profunda y un gran paso adelante, por cuanto
que fue la plena incorporacin, al derecho internacional positivo, de una
institucin que hasta entonces no haba rebasado el marco de la doctrina
y la jurisprudencia internacional. La institucin en s misma, sin embar-
go, es tan antigua por lo menos como el derecho romano, y por ms que
la terminologa contempornea no aparezca sino muy tardamente, en la
obra de los pandectistas. A la antigua Roma, por tanto, habr que remon-
tar en la corriente del tiempo si queremos tener del ius cogens, con arre-
glo a los cnones aristotlicos, una inteleccin adecuada.
A dicho del profesor Erik Suy,3 el trmino mismo de ius cogens no
aparece sino una sola vez en el siguiente texto de Papiniano: Donari vi-
detur quod nullo iure cogente conceditur.4 Pero como se apresura a ob-
servar el mismo Suy, esta sentencia nada tiene que ver con la nocin que
hoy tenemos de ius cogens, sino que se limita a sealar el carcter esen-

1 Pol. 1252 a 25.


2 Aristote, Politique ed Les belles lettres, Pars, 1960, Cest donc en regardant les choses voluer
depuis leur origine quon peut, ici comme ailleurs, en avoir la vue la plus juste.
3 Suy, Erik The concept of ius cogens in international law, Genova, 1967, p. 18.
4 Dig. 39.5.

1
2 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

cial de una donacin, que es el de proceder de un acto por completo


voluntario y no de ninguna obligacin legal.
Donde, por el contrario, hay que situarse para encontrar el ius cogens
tal como hoy lo entendemos, y aunque sin este nombre, es en el centro
de la primera divisin del derecho de que da cuenta la Instituta, o sea
entre derecho pblico y derecho privado, segn que el correlato del uno
o del otro sea la cosa pblica o, por el contrario, la utilidad de los par-
ticulares: Publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat; privatum
quod ad singulorum utilitatem. De Ulpiano, al parecer, es esta definicin.
El escolar que pasa por estos textos apresuradamente, sin detenerse a
penetrar su espritu, se queda con la impresin de una dicotoma tajante
entre el Estado y los particulares, que resultaran ser, por lo mismo, en-
tidades antagnicas, cuando no francamente hostiles. En el Estado mo-
derno, en cierto nmero de ellos por lo menos, es posible que as sea,
pero no era as, ciertamente, en la antigua Roma, como lo hacen ver los
grandes romanistas. Rudof Sohm, uno de ellos, observa en primer lugar
como tanto el derecho pblico como el derecho privado conspiran al bien
comn de la Repblica, por lo que no debe hablarse de una subordinacin
del segundo con respecto al primero como si se tratara de un dominio
desptico, sino ms bien de una subsuncin, en razn de la unidad del
fin.5 En segundo lugar, y segn sigue diciendo Sohm, el derecho privado
tiene un amplio campo de aplicacin, por cuanto que, segn se pens en
la Repblica romana, una comunidad de individuos libres y seores de
sus actos (sui iuris) contribuye ms que nada a la cohesin del cuerpo
social.
Por otra parte, es muy importante la observacin que hacen varios
romanistas, entre ellos Biondo Biondi, de que el ius publicum no es so-
lamente el ius populi, el que concierne directamente ad statum rei roma-
nae, con arreglo a la definicin de Ulpiano. Comprende igualmente, ade-
ms, ciertas relaciones entre particulares que de suyo entraran en el
derecho privado, pero que pertenecen, sin embargo, al derecho pblico,
en razn simplemente del predominio que en ellas asume el inters co-
lectivo sobre el inters individual. Es el caso, por ejemplo, de la capaci-
dad de disponer de los bienes y recibirlos por testamento, todo lo cual
publici iuris est.6 Y es el caso, tambin, del derecho penal, por estar in-

5 Sohms Institutes of Roman Law, Oxford, 1907, pp. 24 y 25.


6 Dig. 29, I, 3.
PREHISTORIA DEL IUS COGENS 3

teresada la colectividad en la represin y sancin del delito, y a pesar del


hecho patente de que tanto el agente como el paciente del delito sean
individuos particulares. En todos estos casos se afirma el inters de la
Repblica (rei publicae interest) en que la ley se aplique inflexiblemente
y que no pueda eludirse por convenio o composicin entre los particula-
res. La conclusin de todo esto, dentro del mismo derecho romano, po-
demos leerla en el siguiente pasaje de Biondo Biondi:
De este predominio del inters pblico deriva la mxima ius publi-
cum privatorum pactis mutari non potest (D.2.14.38), la cual conlleva la
absoluta inderogabilidad de las normas que se definen como ius publi-
cum, y que no tendra sentido si se refiriera al derecho pblico entendido
como ius populi.7
Estas lneas del gran romanista italiano fueron escritas muchos aos
antes de aquel en que fue suscrita la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, y sin embargo, como en una intuicin adivina-
toria, se estampa en ellas la nica nota en la que todos convienen como
caracterstica del ius cogens, la nica consignada en la Convencin de
Viena, y que es la de inderogabilidad de la norma imperativa por un
acuerdo de las partes inter se. En suma, pues, el ius publicum es en
Roma, real y verdaderamente el ius cogens. Paralelamente a la mxima
antes citada, hay otras, igualmente del derecho romano, que de manera
expresa establecen la inderogabilidad del ius publicum por pactos priva-
dos: privatorum conventio iuri publico non derogat. Y por ltimo, desde
entonces viene el sancionar con la nulidad los pactos contrarios tanto a
las leyes fundamentales como a las buenas costumbres: pacta quae con-
tra leges constitutiones que vel contra bonos mores fiunt nullam vim ha-
bere, indubitati iuris est.8
Estos principios o mximas han pasado, en la poca de la codificacin,
al derecho positivo de todos los Estados. El texto primero y por excelen-
cia paradigmtico es el artculo 6o. del cdigo Napolen: On ne peut
deroger, par des conventions particulires, aux lois qui interessent lor-
dre public et les bonnes moeurs.
A reserva de examinar posteriormente si la nocin moderna de ordre
public es o no coexistensiva con el antiguo ius publicum, lo ms impor-
tante, lo decisivo, es la comprobacin de que el orden pblico y las bue-

7 Biondi, B., Il diritto romano, Bologna, 1957, p. 136.


8 Codex, 2, 3, 6.
4 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

nas costumbres constituyen as el valladar que en ningn caso puede tras-


poner o quebrantar la voluntad de los particulares. Hay, pues, un derecho
imperativo o absolutamente impositivo, o como se dir despus, un ius
cogens.
En la imposibilidad de referirnos, ya que sera interminable, a los c-
digos de otros pases, haremos mencin, por razones obvias, de la legislacin
mexicana. El artculo 15 del Cdigo Civil de 1884 deca lo siguiente:
Las leyes en que se interesan el derecho pblico y las buenas cos-
tumbres, no podrn alterarse o modificarse, en cuanto a sus efectos, por
convenio celebrado entre particulares .
El Cdigo de 1928, por su parte, hace caso omiso de las buenas cos-
tumbres, y retiene, aunque con otro lenguaje, la nocin de orden pblico,
a los efectos siguientes:
Artculo 8o. Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohi-
bitivas o de inters pblico sern nulos, excepto en los casos en que la
ley ordene lo contrario .
Lo mejor hubiera sido tal vez, a lo que nos parece, haber combinado
entre s la letra de ambos preceptos, en forma de destacar, como lo haca
el Cdigo de 1884, la inderogabilidad de las leyes de orden pblico por
convenios entre particulares, y de imponer, al propio tiempo (y es ste
el progreso registrado en el Cdigo actual) la sancin de la nulidad a los
actos contrarios a las leyes de inters pblico, o que taxativamente prohben
en absoluto tales actos ( leyes prohibitivas ).
Para todos los cdigos que, en los pases de tradicin latina, han sido
ms o menos herederos del Cdigo Napolen, es valedera en lo sustancial
la exgesis de los grandes civilistas franceses al artculo 6o., antes citado.
En la que hace uno de los mayores, Marcel Planiol, el trmino ordre
public puede tomarse en dos acepciones. La primera y la ms evidente,
son todas las leyes de derecho pblico, es decir las que definen las atri-
buciones de los poderes pblicos y sus agentes, as como los derechos y
obligaciones de los particulares en materia poltica. Todas las leyes
dice Planiol que constituyen el rgimen poltico de un pas, estn
por encima de las voluntades privadas . Pero en seguida, y en la misma
pgina, Planiol prosigue explicando la segunda acepcin de orden pbli-
co, a saber:
Por otra parte, una ley puede pertenecer al derecho privado, y ser sin
embargo de orden pblico. As ocurre cuando quiera que la disposicin
PREHISTORIA DEL IUS COGENS 5

de la ley est motivada por la consideracin de un inters general que se


encontrara comprometido si los particulares fueran libres de impedir la
aplicacin de la ley .9
Planiol, por tanto, entiende los trminos orden pblico o derecho
pblico en el amplio sentido en que, como hemos visto, hay que tomar-
los en derecho romano, o sea para denotar no slo el conjunto de leyes
que conciernen directamente a la organizacin del Estado, sino en general
todas aquellas en que de algn modo se hace patente un inters colectivo
en su estricta observancia. Con esto basta para que pueda hablarse, con
referencia a ellas, de normas imperativas.
Volviendo al derecho romano, encontramos en l, como es obvio, no
slo un ius cogens, aunque sin este nombre, sino tambin, e igualmente
sin esta designacin, un ius dispositivum. Bastara, para hacerlo ver as,
el campo de aplicacin del ius privatum, prcticamente ilimitado mientras
no colide con el ius publicum. Pero, adems, y en un terreno de filosofa
jurdica, los romanos entendieron siempre que la funcin del derecho era
no tan slo la de imperar o prohibir, sino tambin la de permitir hacer
algo (pero tambin no hacerlo) como puede verse en el clebre verso de
Modestino: legis virtus haec est: imperare, vetare, permittere, punire.
Con fundamento en estos textos y otros semejantes, hasta donde po-
demos conjeturarlo, Christian Friedrich Glck, entre los pandencistas,10
propone, a fines del siglo XVIII, dividir el derecho en ius permissivum
y ius cogens (permissiv und zwangsrecht) segn se permita o no cierta
libertad de accin a los particulares en la aplicacin de la norma jurdica.
Windscheid, por su parte, se aproxima todava ms a la actual distin-
cin entre ius cogens y ius dispositivum (zwingendes und nachgiebiges
Recht) y apelando a las fuentes, parece identificar el ius cogens con el
ius publicum.11
Sobre tal aportacin fundamental de Windscheid a la teora del ius
cogens, bastar con transcribir el siguiente pasaje de Paul Guggenheim:

La expresin ius cogens aparece por primera vez, a lo que creemos, en los
pandectistas. Fue sobre todo Windscheid quien trat de definir el ius cogens
como el conjunto de reglas jurdicas que excluyen toda actitud arbitraria de

9 Planiol-Ripert, Trait elmentaire de droit civil, Pars, 1928, t. I, p. 114.


10 Glck, Christian Friederich, Pandekten, 1970, I, 1, 14.
11 Windscheid, Lehrbuch des Plandektenrechts 1862, I, par. 30: Die Quellen bezeichnen das
zwingendes Recht als ius publicum.
6 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

las personas privadas; reglas que se aplican y se imponen an en la hiptesis


de que las partes quisieran excluirlas.12

Hasta qu punto la comisin de derecho internacional, en los sucesivos


proyectos de sus relatores especiales, pudo o no inspirarse en estos textos
de Windscheid, es imposible saberlo. En cualquier hiptesis, sin embar-
go, lo cierto es que Windscheid se expresa casi en los trminos mismos
de la Convencin de Viena, al definir como la caracterstica tpica del
ius cogens (por sus efectos, si no por su esencia) la de su inderogabilidad,
o dicho de otro modo, la exclusin de todo acuerdo particular, bilateral o
multilateral, en contrario.
La distincin entre ius cogens y ius dispositivum es hoy, a lo que nos
parece, universalmente admitida. De nuestra parte no conocemos (ser
tal vez por no ser nuestra especialidad el derecho civil) sino un autor13
que haya osado impugnar la susodicha distincin, en razn de que todo
el derecho sera, por definicin, ius cogens, toda vez que la norma jur-
dica, a diferencia de la norma moral, es de inexorable cumplimiento, por
lo que, en conclusin, el trmino ius cogens no sera sino un pleonasmo,
o si nos gusta ms, un truismo o una tautologa.
Presentar as las cosas es no haber entendido el abec del ius cogens,
el cual no consiste en el cumplimiento forzoso de la norma jurdica (en
cuya hiptesis el ius dispositivum sera, a su vez, de cumplimiento vo-
luntario) sino en la exclusin de todo acuerdo particular derogatorio de
la norma iuris cogentis. ste, y no otro, es el carcter propio de las nor-
mas imperativas, y por lo dems, no hay sino abrir cualquier cdigo para
comprobar cmo al lado de disposiciones absolutamente impositivas,
como, digamos, la obligacin del padre de alimentar a sus hijos, hay in-
numerables artculos, sealadamente en materia de contratos, en los cua-
les el legislador se limita a enunciar cierta lnea de conducta que habrn
de seguir las partes, pero como supletoria de su voluntad, ya que en tales
artculos aparecen una y otra vez restricciones como las siguientes: si
las partes no convinieren en otra cosa , salvo acuerdo en contrario , y
otras similares.

12 Guggenheim, P., Trait de droit international public, 2a. ed., 1967, I, p. 128.
13 Nissot, Joseph, Le concept de ius cogens envisag par rapport au droit international , Revue
balge de droit international, 1968, pp. 1 y ss.
PREHISTORIA DEL IUS COGENS 7

En conclusin, podemos hacer nuestras, sin el menor temor, las pala-


bras de Krystyna Marek: Puede decirse, por tanto, que en derecho in-
terno el ius cogens es una institucin slidamente anclada en el orden
jurdico y que funciona de una manera efectiva, gracias al alto grado de
desarrollo de aquel derecho .14
Hermann Mosler, por su parte, se hace igualmente eco del sentir co-
mn, al decir que el ius cogens en derecho interno se integra por la con-
currencia de dos datos de inmediata comprobacin.15 El primero es la
existencia de un legislador, el cual determina soberanamente aquello que
deja a la libre actuacin de las partes, como igualmente los lmites in-
franqueables a esta libertad. El segundo dato o presupuesto es, como dice
Mosler, la relacin vertical, de mando y obediencia, entre gobernantes y
gobernados, gracias a la cual es posible, para los primeros, delimitar,
como queda dicho, los mbitos del ius cogens y del ius dispositivum.
Pasando ahora del derecho estatal al derecho interestatal, no hay mayor
dificultad en admitir la existencia de un ius cogens regional o particular
si nos restringimos a aquellos organismos internacionales o uniones de
Estados que han alcanzado un grado de cohesin muy semejante al
del Estado singular, con rganos supranacionales en los tres rdenes,
Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Es el caso, obviamente, de las comuni-
dades europeas (comunidad econmica, comunidad del carbn y del ace-
ro, Euratom) las cuales han podio estructurarse de este modo por ser
miembros igualmente partcipes del ms alto grado de civilizacin y ha-
ber entre ellos un cierto equilibrio de poder, lo que permite la constitu-
cin de rganos supranacionales que de otra suerte podran estimarse
opresivos. Con respecto a estas comunidades, una vez ms, todos admiten
que dentro de ellas pueda darse un ius cogens, a ejemplo del que se da
dentro de cada Estado en particular.
El problema, el gran problema, es el de saber si, con toda propiedad,
puede hablarse de un ius cogens en el mbito mundial, de un derecho
impositivo sobre todos los miembros de la comunidad internacional. Es
aqu donde se dividen los caminos; donde se opera, an hoy, la confron-
tacin doctrinal.

14 Marek, Krystyna, Contribution ltude du ius cogens en droit international , Mlanges


Guggenheim, p. 432.
15 Mosler, Herman, Ius cogens im Vlkerrecht , Annuaire suisse de droit international, 1968,
pp. 9 y ss.
8 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

De momento, sin embargo, parece prematuro entrar de lleno en el co-


razn del debate, lo cual tendr su lugar adecuado en la parte sistemtica
de este trabajo. Por ahora no quisiramos romper el hilo histrico que
estamos devanando, por lo que pensamos que lo mejor ser, dentro de
un tratamiento histrico-doctrinal, examinar los elementos de ius cogens
que pueda haber, avant la lettre, en los padres del derecho internacional
en primer lugar, y luego en los grandes autores que se suceden del Re-
nacimiento a los tiempos modernos. Sin este trasfondo ideolgico, en
efecto, sera ininteligible la asuncin del ius cogens en la Convencin de
Viena sobre el derecho de los tratados, y quedara trunca, adems, la
prehistoria de esta institucin.

1. Ius cogens y ius naturale

En los clsicos del derecho internacional, de Vitoria a Vattel, en la


mayora por lo menos, el derecho natural asume la funcin que en
la actualidad corresponde al ius cogens, y podramos decir, adems, que
lo suple con ventaja. Entre el ius cogens, en efecto, y el ius naturale, se
da el estrecho parentesco de ser ambos normas superiores y en lo ms
alto de la escala jerrquica, y ser, ambos tambin, inderogables por toda
convencin particular en contrario. Como nota diferencial, por otra parte,
el derecho natural, en sus primeros principios por lo menos, es absoluta-
mente inderogable, al paso que el ius cogens, en la versin positivista
del artculo 53 de la Convencin de Viena, puede ser derogado por una
norma subsecuente del mismo carcter, y por esto hemos dicho que el
derecho natural reemplaza con ventaja al ius cogens en la tradicin cl-
sica. La ventaja resulta de que en la concepcin iusnaturalista hay mayor
verticalidad y, por esto mismo, mayor jerarqua. Por algo en la comisin
de derecho internacional ciertos iusnaturalistas tan connotados como Je-
ss Mara Yepes y Antonio de Luna saludaron con gran alborozo la apa-
ricin del ius cogens, y en general, segn tendremos ocasin de compro-
barlo, no hay ningn iusnaturalista adverso al ius cogens.
Repasemos ciertos textos de nuestros clsicos para ejemplificar lo que
vamos diciendo.
Para empezar con Francisco de Vitoria, padre y fundador del derecho
internacional moderno (nadie en la actualidad le disputa este ttulo) te-
nemos, en primer lugar, su afirmacin categrica de que el derecho de
gentes o es derecho natural, o se deriva del derecho natural: ex iure gen-
PREHISTORIA DEL IUS COGENS 9

tium, quod vel est ius naturale, vel derivatur ex iure naturali.16 Decir lo
cual no es, por supuesto, negar el derecho positivo, ya que la deriva-
cin de que habla Vitoria es la que, segn dej consignado Santo To-
ms, tiene lugar tanto por va de conclusin como por va de determina-
cin (per modum conclusionis, per modum determinationis) siendo esta
ltima no determinacin lgica, determinacin necesaria, como la con-
clusin de sus premisas, sino, todo lo contrario, libre determinacin del
legislador. Lo nico que Vitoria, por tanto, persigue con aquella decla-
racin, es encarecer la supremaca del derecho natural, verdadero ius co-
gens, y en sus primeros principios, adems, inderogable.
Pero al lado de este ius cogens natural o necesario, hay (en Vitoria
por lo menos) un ius cogens positivo o voluntario, y al que tampoco es
lcito transgredir, por haber sido promulgado, como diramos hoy, por la
comunidad internacional en su conjunto. As est, a lo que nos parece,
en el famoso texto vitoriano de potestate civili:

El derecho de gentes no slo tiene fuerza de pacto y convenio entre los hom-
bres, sino que tiene tambin fuerza de ley. Y es que el orbe todo, que en
cierta manera es una repblica, tiene el poder de dar leyes justas y a todos
convenientes, como son las del derecho de gentes... En asuntos graves, por
tanto, ningn Estado puede darse por no obligado por el derecho de gentes,
porque est dado por la autoridad de todo el orbe.

Es sin duda, uno de los textos sobresalientes, por lo clarividente y pro-


ftico, del genial dominico espaol. Mil veces ha sido comentado, a
propsito sobre todo de la organizacin u organizaciones mundiales de
nuestros das; pero no debe tampoco pasar inadvertido este nfasis que
el maestro pone en el carcter de ley (vis legis) que pueden llegar a asu-
mir ciertos acuerdos internacionales, cuando su materia es de gran im-
portancia (in gravioribus) y han sido tomados, adems por la comunidad
internacional en su conjunto, el totus orbis en la terminologa vitoriana.
A estas normas as producidas no puede sustraerse ningn Estado, haya
o no concurrido a su formacin; todo lo cual configura puntualmente los
rasgos definitorios de lo que entendemos hoy por ius cogens.
Este segundo ius cogens, a diferencia del primero, es perfectamente
derogable, pero a condicin de que esta derogacin est de acuerdo el

16 Vitoria, Francisco de, De Indis prior, de titulis legittimis, 2.


10 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

totus orbis. Mientras este requisito no se cumpla, aquella norma de de-


recho internacional general no puede ser modificada por ningn acuerdo
particular en contrario. Dicho en otros trminos, el famoso texto vitoriano
anticipa en forma genial el artculo 53 de la Convencin de Viena.
El ius cogens naturale, por el contrario, no es susceptible de deroga-
cin alguna, y a esta categora pertenece, a no dudarlo, el ius naturalis
societatis et communicationis, principio y fundamento del derecho inter-
nacional en Francisco de Vitoria. Cmo podra derogarse este principio
sin destruir, ipso facto, el derecho de gentes? Retengamos, por tanto, am-
bas categoras: ius cogens naturale, ius cogens positivum, para cuando,
en los postreros captulos, nos enfrentemos con este problema.

2. El iusnaturalismo grociano y posgrociano

Hugo Grocio, por su parte, aunque protestante, guarda la posicin tra-


dicional catlica al definir el derecho natural de la manera siguiente: El
derecho natural es un dictado de la recta razn, segn el cual hay en
ciertos actos, por su conveniencia o inconveniencia con la naturaleza ra-
cional, una torpeza o, por el contrario, una necesidad moral, y consecuen-
temente han sido tales actos prohibidos u ordenados por Dios, autor de
la naturaleza .17
Esta es pues, la posicin personal de Grocio, y en ella se coloca con
toda decisin; pero en otro prrafo se le ha ocurrido decir que habra
tambin una ley natural aunque concediramos (lo que sera el mayor
de los crmenes) que Dios no existe, o que no se cuida de las cosas hu-
manas .18
No fue sino un obiter dictum, como resulta con toda claridad de todo
el contexto, pero arrastr a la posteridad. En los sucesores del gran jurista
la hiptesis pas a ser tesis, o por lo menos, para decirlo en trminos
husserlianos, se puso a Dios entre parntesis. La naturaleza en s misma,
y ya no en tanto que obra divina, es normativa, y slo con este presu-
puesto es comprensible el conocido apotegma de Montesquieu, segn el
cual las leyes, todas en general, son las relaciones necesarias que derivan
de la naturaleza de las cosas. Y la razn natural, al describir estas rela-
ciones, se da as misma su propia ley, por donde la lex naturalis pres-

17 Grocio, De iure belli ac pacis, lib. I, cap. I, 10.


18 Ibidem, Prolegomena.
PREHISTORIA DEL IUS COGENS 11

cindiendo de que pueda ser un reflejo de la lex aeterna pasa a con-


vertirse, para el hombre y la conducta humana, en la lex rationis.
En su tiempo no dej de causar cierto escndalo esta laicizacin del
derecho natural, como lleg a llamrsela. Hoy, por el contrario, hasta un
pensador catlico como Le Fur, tiene aquella tentativa por perfectamen-
te legtima ,19 y en nuestro tiempo no podemos pensar de otro modo. En
un mundo plural y dividido como es el nuestro, donde la mayor parte de
la humanidad es agnstica sobre qu otra base podemos entendernos
sino sobre la razn comn, el logos koins del pensamiento antiguo? A
falta de la lex divina, a qu otra ley sino a la lex rationis podemos apelar
como a una instancia superior al derecho positivo, cuando lo sentimos
tirnico o injusto?, no fueron los horrores del nazismo los que determi-
naron, precisamente y ante todo en Alemania, el renacimiento del dere-
cho natural?
Por lo que haya sido, en fin, el hecho fue que este derecho natural
inmanente al hombre y a la razn humana, seore en general el pensa-
miento europeo, y en esto no hubo la menor claudicacin, ni durante la
Revolucin francesa. Muy lejos de ello, sus mayores exponentes, despus
de haberse emancipado de Dios, organizan la fiesta de la diosa Razn,
con lo que reconocen, como subraya Georges Ripert, que esta Razn no
es una pura facultad psicolgica, sino una fuerza superior ante la cual
debemos inclinarnos. Qu ms an? Por poco estuvo en que el Cdigo
Napolen no empezara con el siguiente artculo: Existe un derecho uni-
versal e inmutable, fuente de todas las leyes positivas, y que no es sino
la razn natural en cuanto que gobierna a todos los hombres .
Si el artculo no pas, no fue debido a ninguna discrepancia doctrinal
en el seno de la comisin redactora del Cdigo Civil, sino porque sus
miembros estimaron, con muy buen sentido, que en un cuerpo de leyes
no tiene por qu aparecer la ideologa personal de sus autores. El estado
teolgico pudo haberse superado en la Revolucin francesa, pero estaba
en todo su imperio el estado metafsico, y haba que esperar hasta Comte
para el advenimiento del estado positivo.
Volviendo a Grocio, el predominio del derecho natural sobre el dere-
cho positivo es patente en la distincin entre derecho necesario y derecho
voluntario, ius necessarium, ius voluntarium. El derecho necesario, otro

19 Le Fur, Louis, La thorie du droit naturel depuis le XVIIe-sicle et la doctrine moderne ,


Rec. Des Cours, 1927, vol. 18, t. III, p. 303.
12 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

nombre para designar al derecho natural, seorea por entero el orden ju-
rdico positivo, sometido todo l a la norma pacta sunt servanda, la cual,
segn declaracin expresa de Grocio, es de derecho natural: cum iuris
naturae sit stare pactis.20 Ahora bien, y es algo de la mayor importancia,
de este principio o fuente, como lo dice l mismo, deriva para Grocio no
slo todo el derecho internacional, el contractual y el consuetudinario
ya que, para Grocio, la costumbre es un pacto tcito sino, inclusive,
el derecho civil: ab hoc ipso fonte iura civila fluxerunt.21 Y la razn de
esto ltimo est en que Grocio, mucho antes de Rousseau, postula la teo-
ra del contrato social como generador de la sociedad civil y poltica por
todo lo cual, en suma, el pacto es el origen ltimo, hacia el interior y
hacia el exterior, de todo el derecho en general, de universo iure.
Distinto del derecho necesario es el derecho voluntario, es decir posi-
tivo, el cual, en concepto de Grocio, puede ser divino o humano. Derecho
divino positivo es, por ejemplo, la ley mosaica en todo lo que no es como
s lo son los preceptos del Declogo de derecho natural. Derecho vo-
luntario humano, a su vez, es tanto el derecho civil como el dere-
cho de gentes, entendindose por este ltimo el que deriva su fuerza obli-
gatoria de la voluntad de todos los Estados, o de muchos de entre ellos.22
En Grocio, en conclusin, el ius naturale o ius necessarium desempea
la funcin que en la actualidad atribuimos al ius cogens.
El iusnaturalismo grociano, y ms en concreto el iusnaturalismo racio-
nalista, se prolonga hasta bien entrado el siglo XIX, es decir hasta la
aparicin del positivismo, cuando desaparece toda relacin de verticali-
dad, de jerarqua, entre las normas del derecho de gentes. A este respecto,
suele hacerse una excepcin en el caso de Richard Zouch, quien, segn
esta concepcin, habra sido el primer positivista en la ciencia del dere-
cho internacional. Esta observacin es correcta, a nuestro parecer, si se
mira al mtodo seguido por Zouch, el cual, como buen ingls, se sita
en el terreno firme de la prctica de los Estados, la costumbre y los tra-
tados. En lo que hace a los principios, en cambio, Zouch, en la aprecia-
cin de Georges Scelle,23 no es sino un vulgarizador de Grocio, y en lo
que se refiere a la doctrina, no ha innovado nada en absoluto. Para l

20 Grocio, Prolegomena, 15.


21 Idem.
22 Grocio, De iurebelli acpacis, lib. I, cap. I, 14: quod gentium omnium aut multarum voluntate
vim obligandi accepit.
23 Grocio, De iurebelli acpacis, Les fondateurs du droit international, Pars, Pillet, 1904, p. 321.
PREHISTORIA DEL IUS COGENS 13

tambin, como para Grocio, el derecho est fundado en la ratio communis


humana, y a esta ratio debe acomodarse, si ha de ser fuente de derecho,
la costumbre internacional: mores rationi congrui.
De manera, pues, que en conclusin, Grocio mantiene el cetro, y en
ningn otro aspecto puede esto apreciarse mejor como en la fidelidad que
ciertos autores del dieciocho (Wolf, Vattel, Rivier) guardan con respecto
a la distincin grociana entre ius necessarium y ius voluntarium, con la
consiguiente inmutabilidad del primero. Nada lo ejemplificar mejor que
el siguiente pasaje de Vattel:

Llamamos derecho de gentes necesario, a aquel que consiste en la aplicacin


del derecho natural a las naciones. Es necesario, porque las naciones estn
absolutamente obligadas a observarlo. Este derecho contiene los preceptos
que la ley natural da a los Estados, para los cuales esta ley no es menos
obligatoria que para los particulares, toda vez que los Estados estn compues-
tos de hombres, que sus deliberaciones son tomadas por hombres, y que la
ley de la naturaleza obliga a todos los hombres, sea cualquiera la relacin en
que acten. Es el mismo derecho al que Grocio y los que le siguen llaman
derecho de gentes interno, en tanto que obliga a las naciones en conciencia.
Hay inclusive algunos que lo llaman tambin derecho de gentes natural.
Puesto que el derecho de gentes necesario consiste en la aplicacin a los
Estados, del derecho natural, que es inmutable, por estar fundado en la natu-
raleza de las cosas, y en particular en la naturaleza del hombre, sguese de
aqu que el derecho de gentes necesario es inmutable.
Por el hecho de ser este derecho inmutable, y la obligacin que impone
necesaria e indispensable, las naciones no pueden convenir en ningn cambio
al mismo, ni eximirse de su observancia ellas mismas, o recprocamente entre s.
He aqu el principio por medio del cual es posible distinguir las conven-
ciones o tratados legtimos, de aquellos que no lo son, y las costumbres ino-
centes y razonables, de aquellas que son injustas o condenables.
Hay cosas justas y permitidas por el derecho de gentes necesario, sobre
las cuales pueden las naciones convenir entre ellas, o consagrarlas y for-
tificarlas por los hbitos y la costumbre. Hay adems, cosas indiferentes,
sobre las cuales pueden arreglarse como les plazca, por tratados, o in-
troducir tal costumbre o tal uso que crean pertinente. Pero todos los tratados,
todas las costumbres que estn en contra de lo que el derecho de gentes necesario
prescribe o prohbe, son ilegtimas.24

24 Vattel, Droit des gens, Pars, 1863, pars. 7-9.


14 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

Todava en la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados,


no falt quien reconociera la funcin vicaria que, con respecto al ius co-
gens, haba desempeado en cierta poca el derecho natural. As lo hizo,
entre otros, a pesar de sustentar un ideario positivista, el representante
de Mxico, en la intervencin de que damos cuenta en el siguiente captulo.
Qu ms an? En la misma Conferencia de Viena, el derecho natural
mantuvo un vez ms su pretensin a su existencia, y a ser reconocido
como el verdadero fundamento del ius cogens, en la notable intervencin
del representante de la Santa Sede, profesor Ren-Jean Dupuy. Comen-
zando por referirse a los vicios del consentimiento y pasando en seguida
al ius cogens, el eminente jurista francs termin por ofrecer un principio
de interpretacin del actual artculo 53 en los prrafos de su intervencin
que a continuacin transcribimos:

La Parte V del proyecto recoge la teora de los vicios del consentimiento,


elaborada en los sistemas nacionales desde la antigedad. El texto propuesto
por la Comisin de Derecho Internacional introduce en el derecho de los tra-
tados conceptos que, hasta ahora, no haban encontrado sino ocasionalmente
un lugar en l. La Santa Sede no puede menos que sumarse a cualquiera ten-
tativa de colocar, por encima del poder, ciertos principios fundamentales. En
su doctrina, esta funcin corresponde al derecho natural. Ciertamente, el ius
cogens no debe ser confundido con el derecho natural, ya que en el primer
caso sus normas no son inmutables, aunque comprenda normas de derecho
natural. Ciertos principios, como la prohibicin de la esclavitud y del geno-
cidio, han entrado a formar parte del derecho positivo; pero estos imperativos
de derecho natural han sido ratificados y consagrados por el derecho positivo
sin perder por ello su valor de normas fundamentales que responden a una
exigencia de la conciencia universal. Se puede incluso afirmar que esta inte-
gracin progresiva del derecho natural en el derecho positivo es sumamente
deseable, puesto que le aporta cada vez mayor precisin.
Refirindose al artculo 50, el representante de la Santa Sede se pregunta
si no sera posible, aun renunciando a hacer una enumeracin de las normas
que componen el ius cogens, establecer un principio de interpretacin que d
a este concepto un valor ms preciso. A juicio de la delegacin de la Santa
Sede, este denominador comn se encuentra en el principio de la primaca de
los derechos humanos, principio que las Naciones Unidas han consagrado uni-
versalmente, y al cual han dedicado el ao 1968. La convencin sobre el de-
recho de los tratados ofrece la ocasin de contribuir a esta promocin de los
derechos humanos en el orden internacional convencional. Por qu no inter-
pretar el artculo 50 como si se refiriese esencialmente a los derechos huma-
PREHISTORIA DEL IUS COGENS 15

nos? En efecto, el derecho internacional actual tiende a repudiar las prcticas


inspiradas en un espritu de discriminacin y de dominacin, y a sustituirlas
por soluciones fundadas en la comprensin mutua y en la cooperacin. Una
interpretacin de esta naturaleza se aproximara al ideal comn de justicia,
que ana por encima de todas sus divergencias, a todos los hombres de buena
voluntad.25

En este rpido repaso de las antiguas doctrinas que estamos haciendo,


convendr siempre tener presente que, se invocase o no el derecho natu-
ral, hubo siempre autores que en una u otra forma pretendieron establecer
ciertos lmites a la libertad de contratacin de los Estados. As lo hacen,
por ejemplo, Bluntschli y Fiore en sus respectivos ensayos de codifi-
cacin. En el jurista suizo, en primer lugar, encontramos el siguiente
artculo:

Artculo 410. La obligacin de respetar los tratados se basa en la conciencia


y el sentimiento de la justicia. El respeto a los tratados es una de las condi-
ciones necesarias de la organizacin poltica e internacional del mundo.
En consecuencia sern nulos los tratados atentatorios a los derechos gene-
rales de la humanidad o a los principios necesarios del derecho internacional.26

En un intento de casustica de los tratados que seran nulos por uno u


otro de los indicados conceptos, aade Bluntschli los dos siguientes ar-
tculos:

Artculo 411. Son contrarios a los derechos reconocidos de la humanidad y


nulos por consiguiente, los tratados que:
a) Introducen, extienden o protegen la esclavitud.
b) Rehusan todo derecho a los extranjeros.
c) Son contrarios a la libertad de los mares.
d) Prescriben persecuciones por creencias religiosas.
Artculo 412. Son contrarios al derecho internacional y nulos por consi-
guiente, los tratados que tienen por objeto:
a) El establecimiento de la dominacin de una potencia sobre el mundo
entero.
b) La supresin violenta de un Estado viable, capaz de defender su
existencia, y que no amenaza el mantenimiento de la paz.

25 A/CONF/39/11, Documentos oficiales, p. 285.


26 Bluntschli, Le droit international codifi, Pars, 1886, pp. 247 y 248.
16 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

Fiore, por su parte, propona lo siguiente en su proyecto de codificacin:


Artculo 755. Ningn Estado puede por virtud de un tratado obligarse a
hacer algo que est en contra del derecho internacional positivo, o de los
preceptos de la moral y la justicia universal .

3. La jurisprudencia anterior a la Convencin de Viena

A medio camino, si podemos decirlo as, entre la prehistoria y la his-


toria del ius cogens, pero fuera de la historia legislativa propiamente di-
cha, la cual empieza solamente con los trabajos de la comisin de derecho
internacional, estara la aportacin de la jurisprudencia, tanto nacional
como internacional. Aunque esta aportacin, por lo dems, es bien magra
en comparacin con la otra tan abundante de la doctrina, haramos
mal en menospreciarla, ya que, en el peor de los casos, ciertas ejecutorias
o pronunciamientos individuales pueden verse al menos como heraldos
de lo que ms tarde habr de configurarse adecuadamente como ius co-
gens o, lo que es lo mismo, como orden pblico internacional.
En la opinin consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre las
reservas a la Convencin sobre la Prevencin y Castigo el Crimen del
Genocidio, encontramos en primer lugar la afirmacin categrica de que
los principios que sirven de base a la convencin, son principios recono-
cidos por todas las naciones civilizadas, an fuera de todo vnculo con-
vencional . Con esto solo no habra bastado tal vez para dar el carcter
de ius cogens a los susodichos principios, pero en seguida aade la Corte
que aquella concepcin trae consigo el carcter universal de la conde-
nacin del genocidio y de la cooperacin necesaria para liberar a la hu-
manidad de un flagelo tan odioso . Fundada en estas consideraciones, la
Corte termina diciendo que la Convencin sobre el Genocidio ha sido
deseada, tanto por la Asamblea General como por las partes contratantes,
como una Convencin de alcance claramente universal y que los Es-
tados contratantes no tienen intereses propios; tienden solamente todos y
cada uno, un inters comn: el de preservar los fines superiores que son
la razn de ser de la Convencin .27
En opinin de Vladimir Paul, lo que la Corte viene a decir, en resu-
midas cuentas, es que los altos propsitos de la convencin sobre el
genocidio tienen un carcter absoluto y constituyen una limitacin a la

27 CIJ, Recueil, 1951, p. 23.


PREHISTORIA DEL IUS COGENS 17

autonoma de la voluntad de los Estados en esta materia .28 Erik Suy,


por su parte, dice que difcilmente podra haberse expresado con mayor
claridad la idea de un orden pblico internacional.29
La opinin consultiva de la Corte es realmente uno de los ms notables
pronunciamientos en la materia. Fuera del caso especfico que lo motiv,
en l se delata desde entonces uno de los criterios ms fidedignos de
identificacin de una norma iuris cogentis, como lo es el de que sta
encarna no un inters particular de los Estados, sino un inters comn
de la comunidad internacional. Y la norma en cuestin, adems, desborda
con mucho el texto escrito que la consigna, pero que no la crea, para
asumir une porte nettement universelle . De la misma manera, y segn
veremos despus, ciertos preceptos de la Carta de las Naciones Unidas
no rigen tan slo entre sus miembros, sino que son preceptos de derecho
internacional general, y en esta condicin, adems, normas imperativas.
Como pronunciamiento puramente individual, pero de gran valor ex-
presivo (por algo la registran todos los autores) tenemos la opinin disi-
dente del juez Schucking en el caso de scar Chinn, ventilado ante la
antigua Corte Permanente de Justicia Internacional. Por la primera vez
quizs (era el ao de 1934) se plante en tal foro y en sus propios tr-
minos, la existencia de un ius cogens internacional, y precisamente con
la sancin la nulidad de pleno derecho que actualmente acompaa
a los actos contrarios a una norma iuris cogentis. El ilustre juez deca,
lo siguiente:

Lo que yo no puedo imaginar es que la Sociedad de Naciones hubiera podido


comenzar los trabajos de codificacin del derecho internacional si desde el
principio no le hubiera sido posible crear en este dominio un ius cogens al
efecto de que cuando los Estados han convenido en ciertas reglas jurdicas y
se han obligado igualmente a que estas reglas jurdicas no puedan modificarse
por algunos de entre ellos nicamente, todo acto efectuado en contravencin
a esta obligacin es nulo de pleno derecho... Jams, por ejemplo, la Corte,
podra aplicar una convencin cuyo contenido sea contrario a las buenas cos-
tumbres... el juez, en este caso, se encuentra en la misma situacin en la que,
a consecuencia de un vicio original, una convencin invocada por las partes

28 V., Paul, The legal consequences of conflict between a treaty and an imperative norm of
general international law, O. Z. fur offentliches Recht, 1971, p. 25.
29 Suy, Erik, The concept of ius cogens... cit., p. 60.
18 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

es, en realidad, nula y sin efecto. Es la idea del orden pblico internacional
la que debe determinar la actitud del juez en un caso semejante.30

Como dira nuestro clsico, todo en este discurso est cifrado : la


estructura del ius cogens, su sancin, sus efectos y, por ltimo, la radi-
cacin en la comunidad internacional en su conjunto, en ella solamente,
del poder de crear, modificar o abrogar normas imperativas de derecho
internacional general.
En opinin de ciertos autores, habra aun otros casos en la jurispru-
dencia internacional, en los cuales estara tambin ms o menos prefigu-
rado el ius cogens. Nosotros, por nuestra parte, preferimos limitarnos a
las declaraciones ms ciertas y categricas, y por esta razn no nos alar-
gamos ms en esto. En la jurisprudencia nacional, en cambio, no pode-
mos desentendernos de la clebre decisin de la Corte Suprema Consti-
tucional de la Repblica Federal de Alemania, pronunciada el 7 de abril
de 1965. Ante este tribunal, una empresa suiza con intereses financieros
en Hamburgo, pretendi eximirse del pago de ciertos impuestos decreta-
dos por el gobierno federal alemn para formar un fondo destinado a
aliviar la suerte de las vctimas de la guerra. No obstante que una con-
vencin celebrada entre la Confederacin Helvtica y la Repblica Fe-
deral de Alemania estipulaba expresamente que los nacionales de una y
otra parte estaran sujetos por igual al pago de cualesquiera impuestos
que cada una de ellas pudiera decretar dentro de su propio territorio, to-
dava la empresa demandante alegaba que dicha convencin no poda
aplicarse en el caso sujeto a litigio, por contravenir la misma convencin
a una norma de derecho internacional general, en virtud de la cual no
poda obligarse a los extranjeros a contribuir a la solucin de obliga-
ciones resultantes de una guerra. La convencin germano-suiza, en
otras palabras, era derogatoria de una norma de ius cogens, la cual, por
lo tanto, deba aplicarse por sobre la letra de la convencin.
La Corte, por su parte, estim que la susodicha norma de derecho in-
ternacional general no tena el carcter de norma imperativa, por lo que
los Estados podan perfectamente convenir entre s, el rgimen que mejor
les pareciera en materia impositiva. Pasando del caso concreto al terreno
de los principios, la Corte federal alemana sent en su ejecutoria la si-
guiente doctrina:

30 CPJI, Serie A/B, nm. 63, pp. 149 y 150.


PREHISTORIA DEL IUS COGENS 19

El derecho internacional consuetudinario es esencialmente ius dispositivum.


Decir que las normas generales de derecho internacional consuetudinario tie-
nen prioridad, en principio, sobre las estipulaciones contractuales, esta propo-
sicin es extraa al derecho internacional general. El derecho internacional
de los tratados tiene por lo general prioridad sobre el derecho consuetudinario,
ya que se trata de un derecho posterior y ms especial. nicamente un pe-
queo nmero de normas jurdicas elementales pueden considerarse como
normas de derecho internacional consuetudinario que no pueden derogarse
por un tratado. Este carcter lo tienen solamente aquellas normas perentorias
que estn firmemente arraigadas en la conviccin jurdica de la comunidad
de naciones y que son indispensables a la existencia del derecho de las na-
ciones como un orden jurdico internacional, cuya observancia puede exigirse
por todos los miembros de la comunidad internacional.31

La Corte federal alemana, por consiguiente, acept la existencia de


normas imperativas de derecho internacional general, pero nicamente de ca-
rcter consuetudinario y, adems, en nmero bien limitado.
Para terminar con esta parte de nuestro estudio deseamos recalcar, una
vez ms que por ahora nos hemos referido exclusivamente a la jurispru-
dencial nacional e internacional anterior a la Convencin de Viena sobre
el derecho de los tratados. En su lugar oportuno trataremos de la que se
ha producido simultneamente con dicha Convencin o con posterioridad
a ella.
A despecho de la aportacin doctrinal y jurisprudencia de que he-
mos dado cuenta, en el derecho positivo, sin embargo, la regla segua
siendo la libertad ilimitada de contratacin. Entre la Primera y la Se-
gunda Guerra Mundial encontramos una codificacin regional del dere-
cho de los tratados en la convencin sobre tratados, suscrita en la Sexta
Conferencia Internacional Americana (Habana, 1928). En dicho instru-
mento podemos leer lo siguiente: Artculo 18. Dos o ms Estados pue-
den convenir en que sus relaciones se rijan por otras reglas que no sean
las establecidas en convenciones generales celebradas por ellos mismos
con otros Estados .
De acuerdo con esto, no haba lugar para un ius cogens de cualquier
especie, por lo menos en el derecho convencional de los tratados.

31 El texto de la sentencia lo he tomado de Riesenfel, Stefan A., Ius dispositivum and ius cogens
in international law, AJIL, 1966, vol. 60, pp. 511-515.
20 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

A decir verdad, la nocin de ius cogens no se impone definitivamente,


en el mbito de las relaciones internacionales, sino cuando tenemos
realmente un orden jurdico mundial con cierta plenitud de contenido, lo
cual no ocurre sino despus de la Segunda Guerra Mundial. Hasta enton-
ces, en efecto, el derecho internacional est prcticamente circunscrito a
la comunidad atlntica, europeo-americana, ya que tanto en Asia como
en frica es bien contado el nmero de Estados soberanos, y la misma
Sociedad de Naciones fue sobre todo una organizacin europea. Con las
Naciones Unidas, en cambio, y con el continuo incremento de sus miem-
bros, como resultado de la acelerada emancipacin de los pueblos sujetos
al yugo colonial, el panorama es otro por completo. Slo a partir de en-
tonces tenemos verdaderamente un orden jurdico-poltico de alcance
propiamente ecumnico, y en cuyo instrumento constitutivo, adems, en
la Carta de las Naciones Unidas (artculo 2.4) se inscribe la prohibicin
terminante de recurrir a la amenaza o al empleo de la fuerza en las rela-
ciones internacionales. Ahora bien, no slo se trata de un precepto ine-
quvocamente de ius cogens, como lo reconocen todos los juristas, sino
que, como observa Abi-Saab, una vez establecida una limitacin tan ca-
pital de la soberana, el camino est abierto para otras muchas, por lo
que la expresada prohibicin, en concepto del citado jurista egipcio, fue
un viraje fundamental (turning-point) en la evolucin del ius cogens.32

32 Conference on international law, Lagonissi, 1967, p. 13: (In former times) States could
achieve anything they wanted by agreement through a combination of the rule of sovereignty and
that of pacta sunt servanda. This was made possible by the absence of any limitation on the use of
force in international relations. But once resort to force was prohibited, other substantive limitations
on sovereignty became possible. This prohibition may thus be considered as a turning point from
unorganized to organized international society. Indeed, according to one opinion this turning point
is the appearance of a ius cogens. Such a ius cogens aims at the protection of the interests of the
international society as a whole rather than those of individual States.
II. Historia legislativa del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . 21

1. El proyecto Fitzmaurice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
2. El proyecto Waldock . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
3. La opinin de los Estados miembros . . . . . . . . . . . . . 37
4. La labor de la Sexta Comisin y la resolucin 2625 . . . . . 40
5. La Conferencia de Viena (1a. parte) . . . . . . . . . . . . . . 41
6. La Conferencia de Viena (2a. parte) . . . . . . . . . . . . . . 51

V
II
HISTORIA LEGISLATIVA DEL IUS COGENS

Habiendo dado cuenta de los orgenes remotos del concepto de ius co-
gens, debemos ahora atender a sus orgenes prximos, es decir la historia
legislativa del indicado concepto hasta su inclusin aunque sin desig-
nrsele con aquel nombre en el artculo 53 de la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados.
Conforme al plan seguido por todos los autores y en efecto, es difcil
pensar en otro distinto toda historia legislativa del ius cogens ha de
pasar forzosamente por las siguientes etapas: su presentacin en la Co-
misin de Derecho Internacional, su discusin en este cuerpo y, poste-
riormente, los comentarios de los gobiernos, el debate en la sexta comi-
sin de la Asamblea General y, por ltimo, los debates, hasta la
aprobacin final del artculo, en la Conferencia de Viena sobre el Dere-
cho de los Tratados.
Ahora bien, y restringindonos por el momento a la primera fase, la
introduccin del ius cogens en la Comisin de Derecho Internacional,
hay autores, como Suy y Rosenne, que suelen empezar con la presenta-
cin, en 1963, del anteproyecto de sir Humphrey Waldock, en el cual se
introduce, en estos trminos explcitos, la nocin del ius cogens. Otros
autores, sin embargo, entre ellos Jerzy Sztuchi, nos hacen remontar diez
aos atrs, hasta 1953, o sea al proyecto de Lauterpacht, presentado por
su autor en su calidad de relator especial del derecho de los tratados.
Desde un punto de vista formal as podr ser, pero de nuestra parte cree-
mos que hay que tomar el agua todava ms arriba, desde 1950 por lo
menos, cuando el miembro colombiano de la comisin, doctor Jess Ma-
ra Yepes, plante la cuestin de la validez de los tratados internacionales
en funcin de la licitud de su objeto. El doctor Yepes, como es bien
sabido, en su calidad de representante de Colombia en la conferencia
constituyente de San Francisco (1945) hizo aceptar la introduccin del
principio de la buena fe principio que, inexplicablemente, no figuraba

21
22 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

en las proposiciones de Dumbarton Oaks en la Carta de las Naciones


Unidas (artculo 2o., parte 2).
Con este trasfondo histrico, y muy ufano, al parecer, de que la Carta
hubiera hecho de la buena fe la norma suprema de la vida internacio-
nal , estimaba Yepes que un corolario inmediato de la buena fe en el
derecho de los tratados deba ser el de que los tratados tuvieran un fin u
objeto lcito (a lawful purpose) y que, al no tenerlo, el tratado no podra
ser vlido.1
En el curso de su exposicin, el doctor Yepes, con gran brillantez y
profundidad, dijo lo siguiente:

La discusin que ha tenido lugar en el seno de la Comisin se ha limitado al


aspecto puramente formal de la cuestin. La Comisin ha examinado los pro-
blemas siguientes: forma escrita, capacidad, firma, ratificacin; tal es, en efec-
to el marco de los tratados. Ahora bien, y como el valor de los mismos est
en funcin de su contenido, la Comisin ha debido decir que los Estados no
tenan el derecho de celebrar tratados con un contenido cualquiera. La Comi-
sin ha olvidado el objeto de los tratados; pero es algo esencial el que los
tratados tengan un objeto lcito, y esto hay que decirlo expresamente. El ora-
dor sabe quien es l, hasta cierto punto, la vox clamantis in deserto, pero
pertenece a una escuela filosfica que no acepta la voluntad del Estado como
fuente de derecho, y estima que el Estado est sometido al derecho y debe
respetarlo. Por encima del Estado, est la ley moral.
En la historia diplomtica hay numerosos ejemplos de tratados cuyo objeto
ha sido ilcito; por ejemplo los repartos de Polonia que fueron objeto de tra-
tados aceptados por todos los Estados; el tratado Clayton-Bulwer por el cual
los Estados Unidos y la Gran Bretaa dispusieron de los derechos de un pe-
queo Estado sin consultarlo siquiera; los tratados sobre el reparto de China;
la declaracin de Yalta, de Tehern, de Mosc, de Potsdam, por las cuales se
dispuso de la suerte de diversos pases sin consultarlos.2

En cuanto a la cuestin de quin podra declarar que el tratado tena


un objeto ilcito, Yepes estim que era el secretario general de las Na-
ciones Unidas quien deba resolver este punto, pero que, eventualmente,
podra pedir el parecer de la Corte Internacional de Justicia; por todo lo
cual, en conclusin, el doctor Yepes present el siguiente proyecto de
artculo:

1 YBILC 1950, vol. I, 78 ed. meeting, pars. 49-69a, b.


2 Ibidem, par. 49a.
HISTORIA LEGISLATIVA DEL IUS COGENS 23

Para ser vlido un tratado en el sentido de esta convencin, debe tener un


objeto lcito segn el derecho internacional. En caso de controversia sobre la
licitud de un tratado, la Corte Internacional de Justicia podr pronunciarse
sobre este punto a peticin de todo Estado directa o indirectamente interesado
o de las Naciones Unidas.
Un tratado cuyo objeto no es lcito no puede registrarse en la Secretara
de las Naciones Unidas. El secretario general de la Organizacin de las Na-
ciones Unidas solicitar una opinin consultiva a la Corte Internacional de
Justicia, siempre que tenga dudas sobre la licitud de un tratado presentado
para su registro.3

Habiendo dado cuenta de este antecedente, coloqumonos ahora direc-


tamente en presencia del texto que en 1953 someti sir Hersch Lauter-
pacht, en su carcter de relator especial del Proyecto de Convencin so-
bre el Derecho de los Tratados,4 en el cual figuraba el siguiente artculo
15: A treaty, or any of its provisions, is void if its performance involves
an act which is illegal under international law and if it is declared so to
be by the International Court of Justice.
En su traduccin al espaol, el texto anterior era del tenor siguiente:
Es nulo todo tratado o toda disposicin de un tratado cuya ejecucin
implique un acto que el derecho internacional considere como ilegal,
siempre que esta situacin haya sido declarada as por la Corte Interna-
cional de Justicia .
En su comentario al texto anterior, haca notar Lauterpacht, en primer
lugar, que la libertad de contratacin, tal como hasta entonces se haba
entendido, mantena prcticamente intacto su campo de aplicacin, ya
que los Estados podrn siempre, en sus relaciones recprocas, modificar
por acuerdo mutuo no slo el derecho convencional, sino igualmente, ha-
blando en general, el derecho internacional consuetudinario. De este
modo, y en los ejemplos puestos por Lauterpacht, los Estados pueden
fijar a sus aguas territoriales la anchura que ms les agrade, mayor o
menor que la determinada por el derecho internacional general, conven-
cional o consuetudinario; o convenir entre ellos que sus representantes
diplomticos no gozarn en adelante de las inmunidades de jurisdiccin
tradicionalmente reconocidas por el derecho de gentes; o que sus nacio-
nales residentes en el territorio de la otra parte contratante no sern in-

3 Ibidem, par. 49c.


4 A/CN.4/63.
24 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

demnizados en caso de expropiacin forzosa, o que estarn obligados, al


igual que los ciudadanos del Estado de residencia, al servicio militar.
La libertad de contratacin, sin embargo, segn sigue diciendo Lau-
terpacht, nunca fue omnmoda, ya que se reconoci siempre la ilicitud
de aquellos tratados destinados a causar un dao a un Estado tercero.
Nunca vacil, por consiguiente, la solidez de la mxima pacta tertiis ne-
que nocent neque prosunt.
Ahora bien, arguye Lauterpacht, si los tratados que causan un dao a
terceros Estados estn afectados de nulidad en la clusula o clusulas
respectivas, es simplemente porque tienen por objeto un acto ilcito ante
el derecho internacional consuetudinario, por lo que nada impedira pen-
sar en otros actos igualmente ilcitos, aunque no afecten directamente a
los intereses de Estados terceros. Tales podran ser, por ejemplo, los tra-
tados que tuvieran por objeto el trfico de esclavos o la trata de blancas,
por lo que en sentir de Lauterpacht, podra establecerse la conclusin
siguiente:

Podra pensarse, por consiguiente, que el criterio que permitira determinar si


el objeto de un tratado es ilcito y si, por esta razn, el tratado es nulo, no es
la incompatibilidad con el derecho internacional consuetudinario puro y sim-
ple, sino la incompatibilidad con los principios superiores del derecho inter-
nacional que pueden considerarse como los principios del orden pblico in-
ternacional. Estos principios no deben forzosamente haber cristalizado en una
regla de derecho claramente aceptada, como por ejemplo la prohibicin de la
piratera o de la guerra de agresin. Pueden expresar reglas de moral interna-
cional tan indiscutibles como para permitir a un tribunal internacional pensar
que forman parte de estos principios de derecho generalmente reconocidos
por las naciones civilizadas, y que la Corte Internacional de Justicia est obli-
gada a aplicar en virtud del prrafo c) del artculo 38 de su estatuto... As lo
vemos en la opinin individual que en el asunto de scar Chinn formul el
juez Schucking, quien afirm que jams podra la Corte aplicar una conven-
cin cuyo contenido fuera contrario a las buenas costumbres.5

El ius cogens, de hecho si no en el nombre, est claramente presente


en el pasaje anterior, o sea el conjunto de normas imperativas que en-
frenan y condicionan la libertad de contratacin las cuales son desig-
nadas ya como principios superiores de derecho internacional (overriding

5 A/CN.4/63, p. 218.
HISTORIA LEGISLATIVA DEL IUS COGENS 25

principles of international law), o bien como principios de orden pblico


internacional (principles of international public policy) trminos, al pa-
recer, perfectamente sinnimos.
Cuando quiera, por consiguiente, que un tratado internacional llegue
a transgredir tales normas o principios, tendr que ser declarado nulo,
pero ha de ser solamente la Corte Internacional de Justicia la que declare
esta nulidad. Muy prudente cautela sta que aqu consign Lauterpacht,
y que ha pasado en lo sustancial a la actual Convencin sobre el Derecho
de los Tratados, pues de otro modo habra quedado librado al subjetivis-
mo algo tan importante como la santidad de los tratados, o sea que cual-
quiera podra alegar que el tratado que haba suscrito era violatorio de
tal o cual principio superior de derecho internacional, para poder as exi-
mirse de su cumplimiento.

1. El proyecto Fitzmaurice

En 1958, Fitzmaurice, relator especial, en aquel momento, en el dere-


cho de los tratados, somete, prolongando la lnea abierta por Lauterpacht,
el siguiente proyecto del artculo 16: 1. El objeto de un tratado debe ser
lcito (lawful)... 2. Es requisito esencial para la validez de un tratado que
est en conformidad o que no contravenga aquellos principios y normas
de derecho internacional que son por su naturaleza de ius cogens .6
En su comentario, parte Fitzmaurice de la distincin fundamental si-
guiente:

A los fines de nuestro estudio, las normas de derecho internacional pueden


repartirse en dos categoras: Las que son obligatorias e imperativas en cua-
lesquiera circunstancias (ius cogens), y aquellas (ius dispositivum) que cons-
tituyen simplemente normas que tendrn su aplicacin en ausencia de un r-
gimen convencional, o para hablar con ms exactitud, normas de que puede
uno apartarse o modificar convencionalmente, a condicin que la posicin y
los derechos de los Estados terceros no sean afectados.7

Juzga Fitzmaurice necesaria la anterior distincin, ya que a menudo


suele decirse que estn afectados de nulidad los tratados contrarios al
derecho internacional, lo cual no es verdad sino tratndose del ius cogens,

6 YILC, 1958, II, p. 26.


7 ACDI, 1958, II, p. 42.
26 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

pero no del ius dispositivum. A este respecto, vuelve Fitzmaurice a refe-


rirse, como ya lo haba hecho Lauterpacht, a la libertad en que estaran
los Estados para convenir entre s, para sus aguas territoriales, una an-
chura diferente de la fijada por el derecho internacional general, o para
restringir o ampliar, a su sabor, el rgimen general de privilegios e in-
munidades diplomticas, con la sola condicin, se entiende, que no traten
de imponer estos acuerdos a terceros Estados. Lo que, en cambio, segn
sigue diciendo Fitzmaurice, no podran convenir entre s aquellos dos Es-
tados, sera que, en caso de hostilidades entre ellos, no habr prisioneros
de guerra, sino que todos los soldados capturados sern pasados por las
armas, y esto por ser ius cogens el derecho humanitario, por lo menos
en sus preceptos ms fundamentales. Y dgase otro tanto, por ejemplo,
del tratado en que dos pases convinieran en atacar a un tercero, por ser
actualmente ius cogens, segn se cree comnmente, la prohibicin de la
guerra de agresin y, en general, del empleo de la fuerza. Son materias,
subraya Fitzmaurice, que hoy por hoy, pertenecen al orden pblico inter-
nacional.
Todava en 1959, en su cuarto informe, vuelve Fitzmaurice a configu-
rar el ius cogens en el siguiente proyecto del artculo 21:
1. Una obligacin convencional que en el momento de la conclusin
del tratado, es incompatible con una norma o una prohibicin de derecho
internacional general (ius cogens) carece de validez sustancial ab ini-
tio... .8
El proyecto de Fitzmaurice tiene la novedad, adems, de dar cabida,
en el siguiente prrafo del mismo artculo 21, a lo que se ha denominado
el ius cogens superveniente, a saber:
2. Una obligacin convencional cuya observancia es incompatible
con una nueva norma o prohibicin de derecho internacional (ius co-
gens) justifica, e inclusive exige, la no ejecucin de esta obligacin con-
vencional .
El ius cogens superveniente pas, como veremos, al artculo 64 de la
Convencin de Viena. Reservamos para ms tarde la discusin de este
tema.

8 ACDI, 1959, II, p. 47.


HISTORIA LEGISLATIVA DEL IUS COGENS 27

2. El proyecto Waldock

Lo que hasta aqu queda reseado podra ser, en el peor de los casos,
la prehistoria legislativa del artculo 53 de la Convencin de Viena, si la
historia legislativa propiamente dicha hubiera de empezar con los grandes
debates que tuvieron lugar en la Comisin de Derecho Internacional a
partir del 6 de mayo de 1963, cuando la Comisin examin el proyecto
del nuevo relator especial, sir Humphrey Waldock, sobre el Derecho de
los Tratados,9 cuyo artculo 13 deca lo siguiente:

1. Un tratado ser contrario al derecho internacional y nulo si su objeto o su


ejecucin entraa la infraccin de una norma o principio general de derecho
internacional que tenga el carcter de ius cogens.
2. En particular, un tratado ser contrario al derecho internacional y nulo,
si su objeto o ejecucin entraa:
a) El uso o la amenaza de la fuerza en contravencin de los principios de
la Carta de las Naciones Unidas;
b) Cualquier acto u omisin calificador por el derecho internacional del
delito internacional o
c) Cualquier acto u omisin a cuya eliminacin o sancin deba contribuir
todo Estado por exigirlo as el derecho internacional.
3. Si una estipulacin cuyo objeto o ejecucin infringe una norma o prin-
cipio general de derecho internacional que tenga el carcter de ius cogens no
est esencialmente relacionada con los principales objetos del tratado y puede
separarse claramente del resto del tratado, solamente esta estipulacin ser
nula.
4. Las disposiciones de este artculo no sern aplicables, sin embargo, a
un tratado multilateral general que derogue o modifique una norma que tenga
el carcter de ius cogens.10

Segn el comentario de Erik Suy,11 lo que ms vivamente llam la


atencin, desde el principio de aquellos histricos debates, fue en primer
lugar, la unanimidad con que los miembros de la Comisin aceptaron la
idea del ius cogens, pero en segundo lugar, y con no menor decisin por
parte de la mayora, el repudio del trmino mismo de ius cogens.12 Una

9 A/CN.4/156.
10 ACDI, 1963, vol. II, p. 60.
11 Suy, Erik, The concept of ius cogens in public international law, Conference on international
law, Lagonissi, 1966, Genova, 1967.
12 Ibidem, p. 50.
28 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

explicacin de esta segunda actitud podr tal vez encontrarse en la tibieza


con que el mismo relator especial defendi el empleo del trmino clave:

A falta de trmino mejor, ha utilizado la expresin ius cogens, que no es un


concepto completamente nuevo en derecho internacional y al que determina-
dos autores, entre los que cuenta MacNair, han aludido en sus obras, aunque
no le hayan dado un desarrollo completo. El concepto probablemente existe
en la mayora de los sistemas jurdicos, si bien no tiene un equivalente exacto en
los pases de common law.13

Por esto o por lo que haya sido, el hecho fue que el miembro estadou-
nidense de la comisin, profesor Briggs, entr luego en liza con una no-
table intervencin, y no tanto por su oposicin al empleo del trmino ius
cogens, como por haber propuesto profticamente, lo que despus pas
a ser el artculo 53 de la Convencin de Viena, sobre todo la nocin de
normas imperativas, en los trminos siguientes: Un tratado ser nulo si
su objeto est en contradiccin con una norma perentoria de derecho in-
ternacional general que no permita excepciones, salvo en virtud de una
norma de derecho internacional general aceptada ulteriormente .14
Propuso tambin Briggs y fue aceptado as desde entonces la su-
presin total del prrafo 2 del artculo 13, estimando, y con razn, que
era mejor no ejemplificar el ius cogens en casos concretos, no fuera a
creerse que otros casos no listados all no podran ser igualmente, a des-
pecho de dicha omisin, iuris cogentis. Waldock, por lo dems, no haba
tenido la intencin, ni con mucho, de presentar una lista exhaustiva, y
debe reconocrsele el mrito de haber presentado la prohibicin del uso
o amenaza del empleo de la fuerza (artculo 2.4 de la Carta) como uno
de los preceptos de ius cogens absolutamente indiscutibles, y as se le
considera hasta el momento actual.
Otros miembros de la Comisin, como Yasseen, Pal, Bartos y Tunkin,
prefirieron la nocin de orden pblico internacional a la de ius cogens.
Yasseen, en particular, en una intervencin de singular valor filosfico,
observ lo siguiente:

En derecho internacional el ius cogens plantea, no slo la cuestin de la au-


tonoma de la voluntad de los Estados, sino tambin la de la jerarqua de las

13 ACDI, vol. I, sesin 683, 20 de mayo de 1963, par. 25, p. 66.


14 Ibidem, par. 30.
HISTORIA LEGISLATIVA DEL IUS COGENS 29

normas de derecho internacional. La cuestin que hay que determinar en cada


caso es la de si un acuerdo internacional puede o no estar en conflicto con
una norma jurdica preexistente.15

Ahora bien, y si todo esto, segn segua diciendo Yasseen, haba sido
recibido desde haca mucho tiempo en el orden interno, mediante una
subordinacin poltica y legislativa desde la constitucin hasta las deci-
siones en los casos ms concretos y singulares, todo esto, evidentemente,
no poda trasladarse tal cual y ne varietur, a un orden jurdico no de
subordinacin sino de coordinacin, como es el derecho internacional.
Dentro de un orden semejante, un orden horizontal, donde los contratan-
tes son los mismos legisladores, cmo encontrar la jerarqua normativa
que fluye naturalmente de la verticalidad del orden jurdico interno?,
cul podr ser el criterio que permita establecer esta jerarqua, y en su
ms alto vrtice? A esta cuestin, pues, responde Yasseen del modo si-
guiente:

Sin embargo, en derecho internacional las propias partes contratantes son le-
gisladoras y crean las normas jurdicas. La cuestin del criterio que ha de
adoptarse para determinar el orden de precedencia de las normas es, por lo
tanto, muy compleja. El nmero de Estados que acepten la norma no puede
ser tal criterio, porque ese nmero no siempre est en proporcin con el valor
y la importancia de la norma. Tampoco puede tomarse como criterio la fuente
formal de que emana la norma, y es particularmente difcil decir si la cos-
tumbre ha de prevalecer siempre sobre la norma de un tratado o viceversa.
As pues, el nico criterio posible es el contenido de la norma; para tener el
carcter de ius cogens una norma de derecho internacional, no slo ha de ser
aceptada por gran nmero de Estados, sino que tambin ha de ser considerada
necesaria para la vida internacional y estar profundamente enraizada en la
conciencia internacional.16

Con estas ltimas precisiones, est bien claro que el concepto de ius
cogens es un concepto evolutivo, de lo cual se hace cargo Yasseen al
comentar el prrafo final del artculo 13 en la forma siguiente:

El prrafo 4o. es necesario porque subraya que el ius cogens no es inmutable


y que ha de dejarse al concepto de orden pblico la posibilidad de evolucio-

15 Ibidem, par. 38.


16 Ibidem, par. 39.
30 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

nar. Mientras no exista un rgano supranacional, la conciencia internacional


est reflejada en los tratados multilaterales generales; las conferencias que
redactan esos tratados expresan las necesidades de la vida internacional, se
hacen eco de sus tendencias y por ello tienen la facultad de determinar la
fuerza de las normas preexistentes.17

Pal, de la India, se adhera por su parte a la nocin de orden pblico


internacional al decir que:

Ahora no puede haber duda alguna acerca de la existencia del orden pblico
internacional y de algunos principios de derecho internacional con carcter
de ius cogens. Toda la perspectiva poltica de las Naciones Unidas puede ca-
racterizarse como una jurisprudencia orientada hacia los valores, dirigida a
hacer surgir en la comunidad internacional un orden pblico bajo el imperio
del derecho. Con la Carta se trat de establecer un sistema mediante el cual
la comunidad pueda reprimir el abuso internacional de la fuerza bruta y pro-
mover en una sociedad que ansa la libertad y la justicia un orden pblico
mundial que incluya los valores de la dignidad humana.18
A pesar de las dudas expresadas por algunos termin diciendo Pal el
orden pblico internacional existe, aunque en forma imperfecta, y est por
tanto plenamente justificada la inclusin en el proyecto de las disposiciones
del artculo 13.19

Manfred Lachs, en su intervencin, hizo hincapi en el hecho de que


en los ltimos aos ha aumentado considerablemente el nmero de prin-
cipios generales de derecho internacional que han venido a engrosar, de
este modo, el ius cogens, por lo que, en su concepto, sera conveniente
hacer figurar otros ejemplos en la breve enumeracin propuesta por el
relator especial en el prrafo 2, que le pareca ser muy fragmentario. Ha-
bra que listar adems, e igualmente a ttulo de ejemplo, los tratados
que son visiblemente desiguales y los tratados que establecen esferas de
influencia .
Gilberto Amado, del Brasil, siempre tan pintoresco, hizo la siguiente
confesin, que mucho le honra, al abogar por la trasposicin del orden
pblico interno al orden pblico internacional:

17 Ibidem, par. 43.


18 Ibidem, par. 64.
19 Ibidem, par. 68.
HISTORIA LEGISLATIVA DEL IUS COGENS 31

El comentario del Relator Especial al artculo 13 indica que se ha escrito muy


poco sobre el ius cogens en derecho internacional. Sin embargo, en el derecho
internacional el concepto de orden pblico ha desempeado un papel muy
importante; por ejemplo, antao, cuando un terrateniente brasileo llegaba a
Inglaterra con sus esclavos, stos quedaban inmediatamente en libertad al pi-
sar suelo ingls, puesto que all la institucin de la esclavitud era contraria
al orden pblico. El ideal sera que el concepto de orden pblico tuviese la
misma fuerza en derecho internacional.20

Lo nico que uno se pregunta, dicho sea con todo respeto, es si alguna
vez lleg a Inglaterra un fazendeiro brasileo con su squito de esclavos,
y con la pretensin, adems, de reconocer, en la Gran Bretaa, la insti-
tucin servil.
Del mayor inters fue la intervencin de Tunkin, el miembro sovitico
de la Comisin. Sobre la firme base del positivismo jurdico, ms an,
del voluntarismo, ya que para Tunkin la costumbre es un pacto tcito,
hizo, no obstante, esta manifestacin explcita en favor del ius cogens.
Algunas de las normas establecidas por acuerdo, en tal amplio sentido,
entre Estados, son por stos reconocidas como normas que poseen el ca-
rcter de ius cogens. Es decir, no son reglas impuestas desde arriba en
virtud de alguna ley natural. Por esto, el Relator Especial ha hecho bien
en incluir la disposicin que figura en el prrafo 4o. del artculo 13, por-
que un tratado multilateral en el que sean parte todos o casi todos los
Estados de la comunidad internacional puede derogar o modificar una
norma de ius cogens. La alegacin de algunas autoridades en la materia,
incluso sir Hersch Lauterpacht, de que las normas generales slo pueden
derivar del derecho consuetudinario, quiz haya sido verdadera cincuenta
aos antes; pero ya no lo es ahora con el gran incremento de los tratados
multilaterales generales, virtualmente de carcter universal.21
Sin compartir la teora de Tunkin sobre la costumbre, Roberto Ago
declar, sin embargo, que estaba de acuerdo con l en cuanto a reconocer
que las normas actuales de ius cogens pueden tener un origen no slo de
derecho consuetudinario sino igualmente convencional, por haber sido
consagradas en un tratado multilateral y que, al adquirir el carcter de
normas imperativas, obligaran por ello aun a los Estados que no fueron

20 Ibidem, sesin 684, par. 14.


21 Ibidem, par. 26.
32 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

partes en el tratado.22 Si es o no posible esta extensin de una regla con-


vencional, lo veremos ms tarde.
Antonio de Luna, el jurista espaol, fue prcticamente el nico miem-
bro de la Comisin que consider conveniente conservar, en el texto del
artculo, el trmino ius cogens. Inscribindose abiertamente dentro de una
posicin iusnaturalista, declar que la existencia del ius cogens, como
igualmente la de un orden pblico internacional, es difcilmente explica-
ble dentro de una concepcin positivista radical del derecho, ya que hay
numerosos principios superiores de derecho internacional que no han sido
consagrados jams por una ley formal, sino que pertenecen a la visin
del mundo que es comn a todos los miembros de la sociedad en cues-
tin. A juicio del profesor De Luna, esto podra explicar por qu en cierta
poca, en el siglo XIX concretamente, la doctrina positivista fue aceptada
con toda tranquilidad, porque en realidad haba una visin del mundo
es decir, un sistema uniforme de valoraciones que era la misma para
todos los grupos que se sucedan en el poder. La sociedad internacional
de aquella poca terminaba diciendo De Luna pudo por ello aceptar
la idea de la voluntad ilimitada del Estado, porque era relativamente es-
table. Pero cuando surgi un fenmeno tal como el nazismo, la validez
de esta teora result discutible .23
De Luna, en conclusin, sostena que el ius cogens no forma parte, en
su totalidad, del derecho positivo, si por esta expresin hubiera de enten-
derse el conjunto de normas puestas por un acto formal de la voluntad
del Estado. Por el contrario, el jurista espaol conceda sin dificultad que
si hubiera de entenderse por derecho positivo el conjunto de normas vi-
gentes de hecho en la conciencia y en la prctica de determinada comu-
nidad, en este sentido bien podra admitirse que el ius cogens forma parte
del derecho positivo.
En otra de sus intervenciones, Tunkin hizo ver cmo haba acuerdo
general entre los miembros de la Comisin sobre la naturaleza jurdica
del ius cogens, por ms que pudiera haber desacuerdo sobre su naturaleza
filosfica y sobre sus fuentes, y sigui diciendo:

Lo que importa es que todos los miembros convengan en la cuestin prctica


de que ningn Estado puede eludir contractualmente una norma que tenga el

22 Ibidem, par. 50.


23 Ibidem, par. 61.
HISTORIA LEGISLATIVA DEL IUS COGENS 33

carcter de ius cogens y en que tales normas existen. Pueden existir diferen-
cias de opinin acerca de la explicacin filosfica del derecho internacional
considerado en su conjunto, o de los distintos problemas del derecho interna-
cional. Lo esencial en este debate es que la Comisin est dedicada a formu-
lar, no un tratado terico, sino un proyecto de convencin. Por supuesto,
los miembros pueden no estar de acuerdo en las cuestiones tericas o filo-
sficas, y todava puede esperarse menos que los Estados coincidan en tales
cuestiones.24

Miln Bartos, el miembro yugoslavo de la Comsin, dio por su parte


esta definicin del ius cogens: Es el mnimo de normas de conducta
necesario para que las relaciones internacionales sean posibles .25
Fue tambin Bartos quien tom partido en la cuestin del ius cogens
superveniente, que no figura, por cierto, en el proyecto de Waldock, pero
s en el anterior de Fitzmaurice. Colocndose en la perspectiva ms am-
plia del problema de los derechos adquiridos dentro de un orden jurdico
evolutivo, Bartos dijo lo siguiente:

El problema queda fuera del campo del presente debate, pero es pertinente
sealar que los derechos adquiridos de conformidad con tratados preexistentes
son vlidos mientras subsiste el orden dentro del que fueron confluidos esos
tratados; si el orden cambia, hay que modificar o poner fin a los llamados
derechos adquiridos. En tal caso y siempre que el cambio sea debido a evo-
lucin y no a revolucin, todos los juristas convienen en que debe mantenerse
el orden existente hasta que se produzcan cambios radicales y haya de haber
un periodo de ajuste, con medidas transitorias destinadas a facilitar el paso
de un rgimen al otro.26

De aqu deduca Bartos que las nuevas normas de orden pblico son
aplicables desde el momento de su aceptacin y producen efectos inme-
diatos sobre los tratados concluidos con anterioridad .27
Al recoger con aprobacin estas apreciaciones, el relator especial se
apresur a declarar que, segn lo entenda, lo dicho por Bartos entraba
dentro de la nocin ms amplia de derecho intertemporal. No dijo ms
Waldock en aquella ocasin, pero era manifiesto que quera aludir a la

24 Ibidem, sesin 685, par 28.


25 Ibidem, par. 33.
26 Ibidem, par. 35.
27 Idem.
34 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

fecunda doctrina28 segn la cual un derecho particular, un derecho sub-


jetivo, est siempre en funcin del ordenamiento jurdico total, o de la
estimativa jurdica de cada poca, y subsiste o perece segn la evolucin
de estos grandes conjuntos dentro de los cuales se encuentra aqul inser-
to. El derecho intertemporal, como se vio en el caso del Sahara occiden-
tal, ha tenido un papel muy importante en la formacin del nuevo derecho
de la descolonizacin, en la caducidad, por ejemplo, de los ttulos que
otrora pudo tener la potencia colonial. Segn Waldock, en conclusin,
no podra hablarse de retroactividad si se aceptara el ius cogens super-
veniente, sino que su introduccin en el derecho de los tratados regira
slo para el futuro del modo siguiente:

En otras palabras, todos los tratados estarn comprendidos en tal disposicin


y la aparicin de una nueva norma de ius cogens ataer a todos los tratados
preexistentes que no sean compatibles con ella por no ser ya posible cumplir-
los; pero no se invalidar la ejecucin de esos tratados en el pasado... Los
convenios del pasado siglo sobre la regulacin del comercio de esclavos son
un ejemplo evidente de tratados vlidos en el momento de su celebracin pero
que con posterioridad resultan nulos por la creacin de una nueva norma de
derecho internacional que prohbe completamente el comercio de esclavos.29

Despus de estos primeros debates, la comisin consider que el asun-


to poda pasar al Comit de Redaccin, el cual, por conducto del relator
especial, present, en la sesin del 21 de junio de 1963, el nuevo texto
siguiente: Un tratado sera nulo cuando sea contrario a una norma pe-
rentoria de derecho internacional general de la cual ningn Estado puede
eximirse y que slo puede ser modificada por una norma posterior de
derecho internacional general que tenga el mismo carcter .30
Con algunos retoques que vinieron despus como el del reconoci-
miento, por parte de la comunidad internacional, de las normas iuris co-
gentis ste fue el texto que pas, en definitiva, a la Convencin de
Viena. Aunque no sin resistencia por parte de algunos miembros de la
Comisin, para los cuales hubiera estado mejor el mostrar, con algunos
ejemplos concretos, la realidad viviente del ius cogens, qued admitido

28 Esbozada primeramente por Max Huber en el arbitraje de la Isla Palmas y desarrollada


ampliamente por Federico de Castro en la opinin consultiva de la Corte Internacional de Justicia
en el caso del Sahara occidental.
29 ACDI, par. 47.
30 Ibidem, sesin 705, par. 53.
HISTORIA LEGISLATIVA DEL IUS COGENS 35

al fin que lo ms prudente tal vez era no ejemplificar el ius cogens, sino
caracterizarlo en general de la mejor manera posible. Qued entendido,
adems, segn aclar Yasseen, que al describirse la norma imperativa
como aquella de la cual ningn Estado puede eximirse , lo que en
realidad quiso decirse fue lo siguiente: de la cual no pueden los Estados
apartarse contractualmente .31 Esto deba entenderse, por supuesto, de
tratados bilaterales o multilaterales, pero no de tratados generales, en los
que cuales s podra vlidamente derogarse una norma de ius cogens.
Enviado de nuevo al Comit de Redaccin, en la sesin del 9 de julio
se examin el nuevo texto revisado, del tenor siguiente:

Artculo 13: Tratados contrarios a una norma imperativa de derecho inter-


nacional general (ius cogens). Ser nulo todo tratado que fuere incompatible
con una norma imperativa de derecho internacional general que no admitiere
excepcin alguna y que slo pudiere ser modificada por una nueva norma de
derecho internacional general que tuviere el mismo carcter.32

El Comit de Redaccin hizo notar, en especial, que haba credo me-


jor rechazar el principio de la divisibilidad, propuesto por el relator es-
pecial en el prrafo 3o. del artculo 13, por los siguientes motivos:

El Comit de Redaccin ha llegado a la conclusin de que no debe admitirse


la divisibilidad en los casos a que se refiere el artculo 13. Es posible que
slo determinadas clusulas del tratado sean incompatibles con una norma de
ius cogens, pero el Comit de Redaccin ha estimado que, en vista de la na-
turaleza del ius cogens, no procede admitir la divisibilidad. Si las partes con-
ciertan un tratado que es incompatible con una norma existente de ius cogens,
debern atenerse a las consecuencias: el tratado ser invalidado y a las partes
no les quedar otro recurso que volver a negociar el tratado y formularlo con-
forme al derecho internacional.33

Al terminar la sesin, el relator especial present una enmienda al tex-


to del Comit de Redaccin, al efecto de que a la expresin por una
nueva norma de derecho internacional general se aadiera esta especi-
ficacin: sea mediante acuerdo o de otro modo . Con esto habra que-
dado perfectamente claro que la derogacin eventual de una norma iuris

31 Ibidem, par. 76.


32 Ibidem, sesin 717, par. 20.
33 Ibidem, par. 21.
36 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

cogentis podra tener lugar tanto por va convencional como por va ex-
traconvencional. La enmienda, sin embargo, aunque apoyada por Tunkin,
fue derrotada por empate: 5 s, 5 no y 5 abstenciones.34 Rechazada la
enmienda, el artculo 13 fue finalmente aprobado por unanimidad.
Al enviar el texto anterior, que pas a ser el artculo 37, a la conside-
racin de la Asamblea General y de cada uno de los gobiernos miembros,
la Comisin crey conveniente dar a conocer su criterio, el de la mayora
por lo menos, en ciertos puntos que estim ser de especial inters.35 La
Comisin, en primer lugar, expres su conviccin de que actualmente
hay ciertas normas y principios que los Estados no podran derogar entre
s por medio de acuerdos convencionales, y entre esos principios seal
con especial nfasis la prohibicin del empleo de la fuerza, en los trmi-
nos de la Carta. Como este principio puede haber otros del mismo ca-
rcter, pero la comisin se cuid bien de sealar que sera ir demasiado
lejos si se pretendiera que son de la misma condicin todas las normas
de derecho internacional general.
La Comisin, adems, al referirse a la ausencia de ejemplos en el
texto del artculo, manifest que en su opinin la mejor solucin consista
en estipular en trminos generales que un tratado es nulo si es incompa-
tible con una regla de ius cogens, y esperar a que la prctica de los Es-
tados y la jurisprudencia de los tribunales internacionales esclarezcan
el alcance de esta regla.36
La Comisin, por ltimo, se pronunci con toda decisin contra el
principio de la divisibilidad de las disposiciones de un tratado violatorio,
en alguna de sus clusulas, de una norma de ius cogens. Por ms que
este criterio hubiera sido prohijado en el proyecto del relator especial, en
la Comisin prevaleci el principio contrario, el de la indivisibilidad del
tratado, en razn de la importancia fundamental que se atribuy al ius
cogens. Las partes, por supuesto, quedaran en libertad de celebrar un
nuevo tratado, exento de todo vicio.

34 Ibidem, par. 37.


35 Informe de la Comisin a la Asamblea General, A/CN.4/SER A/1963/Add. I, pp. 231 y ss.
36 ACDI, par. 3.
HISTORIA LEGISLATIVA DEL IUS COGENS 37

3. La opinin de los Estados miembros

Entre las primeras observaciones de los gobiernos, citaremos apenas


las que, por cualquier motivo, nos parezcan ser de mayor inters. Repre-
sentando el punto de vista conservador, pero muy bien fundado, estuvo
el gobierno de Luxemburgo, el cual se expres en los siguientes trminos:

La clusula propuesta por la Comisin de Derecho Internacional puede crear


una gran incertidumbre jurdica.
Desde un punto de vista formal cabra preguntarse en primer lugar qu
significa en este contexto norma imperativa de derecho internacional gene-
ral . Se refiere esta expresin a la costumbre internacional, a ciertos princi-
pios generales del derecho o puede significar tambin normas imperativas de-
finidas por tratados internacionales? Si esta ltima hiptesis es la acertada y
parece que lo es con arreglo al comentario del artculo habra que determi-
nar a partir de qu nivel de generalidad podra considerarse que un tratado
internacional formula vlidamente una norma imperativa que se imponga a
otros tratados. Adems, la clusula propuesta tendra la consecuencia de in-
troducir la cuestin del conflicto de normas resultantes de sucesivos tratados
internacionales, siempre que la fuente de una norma considerada como impe-
rativa fuese un tratado internacional concertado con anterioridad al tratado
discutido. Combinando con este artculo la norma pacta sunt servanda (que
indudablemente es una norma imperativa) se podra afirmar que es nulo todo
tratado internacional incompatible con otro tratado anterior, salvo en el caso
de que los autores del tratado posterior tengan indiscutiblemente poder para
abrogar el primer tratado.

Desde el punto de vista material la incertidumbre no sera menor. En


efecto, como la propia Comisin ha sealado, en la vida internacional no
existe ninguna autoridad competente para definir las normas que son im-
perativas en las relaciones entre los Estados y las que no lo son. Preci-
samente por el carcter contractual de todos los tratados internacionales,
se puede afirmar que todas las normas formuladas por medio de tratados
son imperativas, puesto que cada una de ellas representa una obligacin
de un Estado, para con otros Estados. En efecto, el derecho de origen
contractual, debido a la obligacin mutua que implica, tiene siempre un
carcter ms coercitivo que el derecho de orden legislativo, algunas de
cuyas disposiciones conceden una mayor libertad a los sujetos a que se
aplican.
38 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

El gobierno de Luxemburgo cree que en realidad la Comisin de Derecho


Internacional deseaba introducir aqu una causa de nulidad anloga a los cri-
terios de la moral y el orden pblico que se emplean en el derecho interno
para determinar la compatibilidad de los contratos privados con ciertas con-
cepciones fundamentales del orden social. Hay que preguntarse si estas
concepciones pueden transponerse a la vida internacional, que se caracteriza
por la ausencia de toda autoridad, poltica o judicial, capaz de imponer a todos
los Estados ciertas normas de justicia y moral internacionales. Por esta razn,
es de temer que la clusula propuesta, lejos de servir su propsito, slo pro-
duzca inseguridad y confusin. El gobierno de Luxemburgo, muy a su pesar,
llega a la conclusin de que en el actual estado de las relaciones internacio-
nales no es posible definir en trminos jurdicos el contenido del derecho
internacional imperativo.
Finalmente, hay que plantear la cuestin de determinar quin estara facul-
tado para alegar la nulidad prevista en este artculo: Slo podran invocar
esta nulidad los Estados partes en el tratado tenido por incompatible con
una norma imperativa? En tal caso, la aplicacin de la disposicin implicara una
actitud contradictoria de la parte que alegase la nulidad, puesto que dicha
parte habr participado en la preparacin y entrada en vigor del tratado cuya
validez impugne; sera una especie de venire contra factum proprium. Por el
contrario, admitir que terceros puedan alegar la nulidad de un tratado que
consideren incompatible con una norma imperativa, estara en contradiccin
con el principio de relatividad, que en ausencia de una autoridad supraestatal,
sigue dominando toda la materia de los tratados internacionales.37

En una actitud todava cautelosa, pero ya de apertura hacia el futuro,


se manifest el gobierno de Portugal, al decir lo siguiente:
Aun en nuestro tiempo hay quien afirma que las normas de derecho
internacional no son de carcter imperativo y que los tratados pueden
tener cualquier contenido, sin limitaciones de ninguna especie. Se alega
como prueba de ello la falta de una norma que prohba o sancione los
tratados contrarios a las buenas costumbres o a cualquier principio fun-
damental de derecho internacional. No obstante, es posible decir que, es-
pecialmente desde que entr en vigor el artculo 20 del Pacto de la So-
ciedad de las Naciones, se viene dando por entendido que existen
limitaciones al objeto jurdico de los tratados. En virtud del citado ar-
tculo 20, los Miembros de la SDN acordaron que en lo futuro no asu-
miran obligaciones contrarias al Pacto. Y la doctrina se ha venido orien-

37 Ibidem, p. 35.
HISTORIA LEGISLATIVA DEL IUS COGENS 39

tando con creciente vigor en el sentido de que debe considerarse nula,


por el carcter ilcito de su objeto, toda convencin que viole el derecho
internacional, las normas de la moral universal y los derechos humanos
fundamentales. Incluso los autores que, partiendo de la posibilidad de que
un tratado modifique la costumbre internacional, reconocen la dificultad
de resolver la cuestin, terminan por preguntarse si no han de conside-
rarse nulos los tratados que atentan contra los principios verdaderamente
estructurales de la sociedad internacional, por ejemplo los que prevn el
recurso a la piratera o la falta de respeto a la persona humana.
Actualmente, conforme al artculo 103 de la Carta de las Naciones
Unidas, se reconoce que las obligaciones contradas por los Estados
Miembros en virtud de la Carta prevalecen sobre las contradas en cual-
quier otro convenio internacional, en caso de conflicto entre ellas.
El artculo 37 del proyecto pretende consagrar esta nueva tendencia
del derecho internacional positivo.38
Si hemos hecho especial mencin, en lo que precede, de la opinin
del gobierno de Luxemburgo, es por haber sido prcticamente la nica
que, en trminos categricos, se expres en contra de la recepcin del
ius cogens en el derecho de los tratados, y hasta hoy deben hacernos
meditar los trminos en que est redactada. La mayora absoluta de los
Estados miembros, en cambio, estuvieron por su aceptacin, y as pudo
comprobarlo, con gran satisfaccin, la Comisin de Derecho Internacio-
nal, al volver sobre este asunto el 11 de enero de 1966.
La Comisin, sin embargo, se hizo eco de la preocupacin expresada
por varios gobiernos y publicistas, en el sentido de que la institucin del
ius cogens podra dar lugar a incontables abusos, abriendo de par en par
las puertas al subjetivismo, en ausencia de una instancia internacional
obligatoria que decidiera, en cada caso litigioso, si el tratado era o no
contrario a una norma imperativa. De otro modo, la apelacin al ius
cogens sera el mejor expediente para que cualquier Estado pudiera
exonerarse, en el momento que ms le conviniera, del cumplimiento de
cualquier tratado.
La idea no prosper por entonces, pero con el tiempo, como veremos,
vino a concretarse en el actual artculo 66 de la Convencin de Viena.
Por el momento, la Comisin se limit a aprobar de nuevo, sin la menor

38 Ibidem, p. 372.
40 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

variacin, el texto del artculo 37, que luego pas a figurar, hasta la Con-
ferencia de Viena, con el nmero 50.

4. La labor de la Sexta Comisin y la resolucin 2625

Concurrentemente con las observaciones de los Estados miembros, son


de recordarse, as sea muy de pasada, los debates habidos en la Sexta
Comisin de la Asamblea General, en 1963 principalmente, al recibirse
el proyecto de la Comisin de Derecho Internacional. A decir verdad, no
se registraron puntos de vista muy novedosos, entre otras cosas porque
los miembros de la CDI, casi todos por lo menos, eran igualmente
representantes de sus gobiernos en la Sexta Comisin. En general y como
era de esperarse, en consonancia con las respuestas oficiales de los go-
biernos mismos, la actitud prevalente fue de ostentible entusiasmo ante
una innovacin que sealaba, como dijo El-Erin (Egipto) el trnsito
del derecho internacional clsico al moderno derecho de las Naciones
Unidas .
En otro aspecto, posiblemente el ms original, tuvieron aquellos de-
bates una larga proyeccin hacia el futuro, y fue en el intento muy serio
que se hizo desde entonces por describir, en la medida de lo posible, el
contenido del ius cogens. En sentir de las delegaciones socialistas (Bul-
garia, Checoslovaquia, Polonia) que desplegaron en esto gran actividad,
el inventario del ius cogens podra empezar con los principios bsicos de
la Carta de las Naciones Unidas, y este carcter lo tendran los siguientes
principios: 1) la prohibicin de la amenaza o empleo de la fuerza; 2) la
no intervencin en los asuntos internos de los Estados; 3) el arreglo pa-
cfico de las disputas, y 4) la igualdad soberana de los Estados.
Prosiguiendo por esta ruta que acababa de ser abierta, al ao siguiente
(1964) se reuni en Mxico el Comit Especial de 27 miembros, cuyas
labores, con las que luego siguieron en la Sexta Comisin, pudieron cris-
talizar al fin en la resolucin 2625 (XXV) que contiene la histrica De-
claracin sobre los principios de derecho internacional referentes a las
relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados, de conformidad
con la Carta de las Naciones Unidas .
Siete son los principios codificados en la Declaracin (obra exclusi-
vamente de juristas), a saber: prohibicin de la amenaza o uso de la fuer-
za; arreglo pacfico de controversias; no intervencin; obligacin de coo-
peracin recproca; igualdad de derechos y libre determinacin de los
HISTORIA LEGISLATIVA DEL IUS COGENS 41

pueblos; igualdad soberana de los Estados y, por ltimo, el principio de


la buena fe.
Aun antes de que estos principios fueran incorporados en la Declara-
cin, en las Naciones Unidas se reconoca generalmente

...que los cuatro principios (que figuran entre los siete anteriores) constituyen
la piedra de toque de las relaciones entre los Estados. Constituyen una parte
esencial del derecho internacional y no uno de sus aspectos secundarios...
constituyen la verdadera base de las relaciones pacficas entre los Estados. Se
ha dicho, adems, que la paz internacional no puede establecerse firmemente
ni eliminarse el espectro de la guerra sino por una aplicacin rigurosa de estos
principios.39

Estos textos comenta Erik Suy son muy importantes, hablan de


la sumisin al derecho internacional (Volkerrechtsunmittelbarkeit) lo cual
implica una restriccin a la libertad total de los Estados. Los trminos
empleados, como piedra de toque , parte esencial del derecho inter-
nacional , verdadera base , no dejan duda sobre el carcter absoluto de
estos principios. Si en verdad constituyen los prerrequisitos de la paz in-
ternacional, la conclusin debe ser la de que son una parte del orden
pblico internacional. Estos principios encuntrense, de manera general,
en la Carta de las Naciones Unidas, y podran expandirse para incluir el
principio del respeto a los derechos humanos.40
Lo anterior hace ver cmo la resolucin 2625 representa, entre otras
cosas, la plena conciencia de un orden pblico internacional.

5. La Conferencia de Viena (1a. parte)

La Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados se desarro-


ll en dos periodos de sesiones, el primero del 26 de marzo al 24 de
mayo de 1968, y el segundo del 9 de abril al 22 de mayo de 1969.
En la primera parte, en la sesin de la Comisin Plenaria, celebrada
el 4 de mayo de 1969, se inici la discusin del artculo 50 del proyecto
de la Comisin de Derecho Internacional, en el texto que ya conocemos.

39 ONU, Chronique mensuelle, vol. I, nm. 6, noviembre de 1964, pp. 57 y 58.


40 Suy, Erik, The concept of ius cogens... cit., p. 56.
42 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

Con anterioridad haban sido distribuidas varias enmiendas, de las cua-


les aludiremos nicamente a las que, por uno u otro motivo, sean para
nosotros de mayor inters.
Una de estas enmiendas, la presentada por Mxico, propona aadir al
texto del artculo 50 la siguiente provisin: La presente disposicin no
tendr efectos retroactivos .41
Al introducir esta enmienda, el gobierno de Mxico, consciente de que
en otro artculo del proyecto (el que pas al texto actual con el nmero
28) se consagraba en general el principio de la no retroactividad, lo que
quera era que figurara tambin de manera expresa en el artculo consa-
grado al ius cogens, y sobre todo teniendo presente que luego vena otro
artculo, el del ius cogens superveniente, que por motivo alguno deba
interpretarse en sentido retroactivo. Por lo dems, y segn lo explic el
licenciado Eduardo Surez, presidente de la delegacin mexicana, la en-
mienda era ms de forma que de fondo, y no para ser votada, sino para
ser enviada al Comit de Redaccin, el cual podra, en definitiva, dispo-
ner de la enmienda.42
La enmienda mexicana, en suma, no pretenda sino perfeccionar el ar-
tculo 50, pero sin escatimarle el apoyo total por parte del gobierno me-
xicano, lo cual hizo presente el licenciado Surez en estos prrafos de su
intervencin en favor del ius cogens:

En derecho interno, no se pueden concertar pactos contrarios a las leyes de


inters pblico. En los albores del derecho internacional, Grocio y sus emi-
nentes precursores espaoles, imbuidos por la teora del derecho natural, que
entonces prevaleca de manera absoluta, postulaban la existencia de principios
susceptibles de descubrirse por la razn y que gozaban de vigencia absoluta,
eterna e inalterable, muy por encima de los intereses o pactos de los hombres
e incapaces de ser influidos por stos. Sin pretender formular una definicin
rigurosa que pueda servir de texto de un tratado, se puede decir que las nor-
mas de ius cogens son aquellos principios que la conciencia jurdica de la
humanidad, revelada por sus manifestaciones objetivas, considera como ab-
solutamente indispensables para la coexistencia y la solidaridad de la comu-
nidad internacional en un momento determinado de su desarrollo orgnico.
Los principios de ius cogens han existido siempre; en nmero limitado,
cuando las obligaciones entre los Estados eran pocas, pero que han ido cre-

41 A/CONF. 39/11/Add. 2, p. 187.


42 A/CONF. 39/11, sesin 52, par. 10.
HISTORIA LEGISLATIVA DEL IUS COGENS 43

ciendo y seguirn creciendo a medida que las relaciones que impone la vida
contempornea sean ms complejas y sean ms complicados los vnculos in-
ternacionales de carcter humano, econmico, social y poltico. Las normas
de ius cogens tienen un contenido variable y, como prev el artculo 61 del
proyecto, muchas ms aparecern en el futuro. Tal vez otras dejen de tener
vigencia, como ha acontecido, por ejemplo, con aquellos principios que pre-
valecieron en Europa sobre la unidad religiosa o las reglas fundamentales del
rgimen feudal.43

De las otras enmiendas, hubo dos que en el fondo perseguan el mismo


propsito, aunque la segunda con mayor realismo o flexibilidad. La pri-
mera enmienda, de los Estados Unidos,44 propona, en lugar del texto
propuesto por la CDI, la siguiente redaccin del artculo 50: Es nulo
todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en posicin con
una norma imperativa de derecho internacional general, admitida en co-
mn por los sistemas jurdicos nacionales y regionales del mundo y que
no admita acuerdo en contrario .
De los tres elementos novedosos que contena la enmienda, slo pros-
per el primero, el que, para disipar cualquier duda, estableca en trmi-
nos precisos el ex tunc de la nulidad del tratado contrario a una norma
iuris cogentis. Este punto haba sido ya discutido en la Comisin de De-
recho Internacional, y si en un primer momento pudo creerse que sera
superfluo hacer una declaracin a este respecto, posteriormente, y con
mejor acuerdo, lleg a pensarse que lo ms conveniente era declarar que
la nulidad operaba por s misma, ab initio, y no por la declaratoria
que pudiera hacer posteriormente una instancia jurisdiccional. El pronun-
ciamiento del tribunal, en este caso, tendra precisamente este efecto, declara-
tivo y no constitutivo, ya que este ltimo el de la nulidad del tratado
se producira desde el momento de su conclusin.
Los otros dos elementos innovadores de la enmienda estadouniden-
se, por el contrario, cayeron, y con toda razn, en el debate y en la
votacin. La enmienda persegua y en esto estaba en lo justo cier-
ta positivizacin del ius cogens, de las normas que pudieran ostentar
este carcter, dentro de la comunidad internacional, y esto con el fin,
por extremo loable, de oponer una barrera al subjetivismo. En lo que, sin
embargo, el gobierno de los Estados Unidos anduvo por completo desar-

43 Ibidem, pars. 7 y 8.
44 A/CONF.39/11/Add. 2, p. 186.
44 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

certado, fue en exigir no un reconocimiento de la comunidad internacio-


nal, as en general y con toda la elasticidad que estos trminos comportan,
sino la recepcin del ius cogens en el conjunto de los sistemas jurdicos
nacionales , y ms an, por si lo anterior fuera poco, regionales .
Como lo dijo sin miramientos el delegado cubano, con esta frmula
cualquier Estado puede exceptuarse de la aplicacin de la norma de ius
cogens invocando su legislacin interna .45
La referencia a los sistemas jurdicos nacionales y regionales, segn
hizo ver, por su parte, el delegado polaco, hara muy difcil en la prctica
la determinacin de numerosas normas imperativas. Adems sigui
diciendo la enmienda parece estar fundada en el concepto de la supre-
maca del orden jurdico nacional sobre el orden jurdico internacional,
y del orden jurdico internacional regional sobre el orden jurdico inter-
nacional general, cuestin litigiosa sobre la cual es preferible que no se
pronuncie la conferencia .46
En consideraciones semejantes, para no hablar de otros oradores, abun-
d el delegado espaol (Federico de Castro) en cuya opinin, y en la
hiptesis de que se adoptara la enmienda estadounidense, cualquier sis-
tema nacional podra, llegado el caso, imponer su veto. La consecuencia
de la enmienda de los Estados Unidos sera hacer revivir la idea ultrana-
cionalista del derecho estatal externo, incompatible con la concepcin
de un derecho internacional que merezca con razn tal nombre .47
Tampoco poda prosperar, en fin, la ltima parte de la enmienda esta-
dounidense, enmienda supresiva esta vez, ya que haca caso omiso del
carcter dinmico y evolutivo del ius cogens, carcter que pona de ma-
nifiesto el proyecto de la CDI, al decir que una norma imperativa de
derecho internacional general podra eventualmente ser modificada por
otra norma de igual condicin y carcter.
Con mejor fortuna corri la enmienda tripartita, auspiciada por Espaa,
Finlandia y Grecia,48 y que deca como sigue: Insrtense las palabras
reconocida por la comunidad internacional como una norma entre las
palabras derecho internacional general y que no admita acuerdo en
contrario .

45 A/CONF. 39/11, sesin 52, par 38.


46 Ibidem, sesin 53, par. 41.
47 Ibidem, par. 5, p. 348.
48 A/CONF. 39/11/Add. 2, p. 187.
HISTORIA LEGISLATIVA DEL IUS COGENS 45

Como lo dijo el delegado helnico al introducir la enmienda, y toda


vez que el elemento esencial del ius cogens internacional radica en la
universalidad de su aceptacin por la comunidad internacional , era me-
jor decirlo as en el texto mismo del artculo. En consecuencia pro-
sigui diciendo las normas a que se refiere deben ser aceptadas por la
conciencia jurdica de la comunidad de los Estados como constitutivas
de un orden pblico internacional .49
Con algn ligero retoque que recibi despus, la enmienda tripartita
fue la nica de fondo que alcanz a pasar al texto actual del artculo 53.
Hasta all, en efecto, el proyecto de la CDI no ofreca sino dos criterios
objetivos para determinar cundo estamos en presencia de una norma im-
perativa, el primero, que dicha norma es inderogable, y el segundo, que
la norma en cuestin no puede modificarse sino por otra que tenga el
mismo carcter. Ahora, en cambio, la enmienda agregaba un tercer ele-
mento de identificacin, que era el reconocimiento de la comunidad in-
ternacional, elemento de control y freno al subjetivismo. Con esta misma
intencin, aunque con una redaccin arcaica, se haba aceptado haca mu-
chos aos, que podan ser fuente de derecho internacional los principios
generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas (artculo
38, (c) del Estatuto de la antigua Corte Permanente de Justicia Interna-
cional, idntico en el estatuto de la actual Corte Internacional de Justicia).
Lo de las naciones civilizadas no pasaba de ser un resabio de la anti-
gua concepcin elitista, pero lo fundamental y lo permanente era el re-
conocimiento de la comunidad internacional, para concretar y positivizar
de este modo lo que, sin esta cautela, podra quedar abandonado el ca-
pricho del subjetivismo.
En el plano del debate general, la mayora de las delegaciones estu-
vieron, como era de esperarse, en favor del artculo 50. No faltaron, sin
embargo, ciertas delegaciones que, sin ser propiamente hostiles a la idea
del ius cogens, consideraban precipitada su trasposicin del derecho in-
terno al derecho internacional, en razn sobre todo de tratarse de dos
medios poltica y sociolgicamente del todo diferentes. Uno de los que
con mayor fuerza arguyeron contra la sobredicha trasposicin, fue el de-
legado de Turqua, para el cual ni el tratado era lo mismo que el contrato,
ni, sobre todo, era posible establecer en derecho internacional una jerar-
qua entre las normas jurdicas, lo cual, por cierto, pasaba por ser la gran

49 A/CONF. 39/11, par. 20, p. 326.


46 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

aportacin del ius cogens. A este respecto, el delegado turco razonaba


del modo siguiente: Trtase de establecer una jerarqua de las normas
jurdicas. La jerarqua de las normas supone una jerarqua de las fuentes
de derecho. Ahora bien, la fuente del derecho internacional no conoce
legislador que le imponga sus rdenes .50
Para el delegado turco, por consiguiente, no poda hablarse de jerar-
qua frontal o normativa en derecho internacional, toda vez que la nica
fuente real de este derecho era la voluntad de los Estados miembros de
la comunidad internacional, creadores y sujetos, a la par, de las normas
jurdicas vinculantes. No haba, en otros trminos, la diferenciacin jur-
dica y poltica que en el orden interno se establece entre los particulares,
creadores de normas jurdicas de derecho privado, y el poder pblico,
creador, a su vez, de normas prohibitivas o de inters pblico que no
pueden derogarse al arbitrio de los particulares, y que constituyen el or-
den pblico interno.
El delegado de Turqua, por ltimo, y con esto iba al fondo del asunto,
no desconoca que en el derecho internacional actual era perfectamente
posible establecer por una convencin el carcter prioritario (caractre
prioritaire) de ciertas normas determinadas, como lo hicieron el Pacto
de la Sociedad de Naciones y, ltimamente, las Naciones Unidas, cuyo
artculo 103 dispone lo siguiente: En caso de conflicto entre las obliga-
ciones contradas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de
la presente Carta y sus obligaciones contradas en virtud de cualquier otro
convenio internacional, prevalecern las obligaciones impuestas por la
presente Carta .
Con todo ello, y segn segua diciendo el delegado turco, esta priorit
conventionnelle, en la que tanto hincapi hacan los defensores del ius
cogens, no era de ningn modo equivalente a la nocin de orden pblico
interno, ya que, a diferencia de lo que ocurre en este ltimo, no sancio-
naba con la nulidad los acuerdos internacionales contrarios a la Carta,
sino que se limitaba a declarar que, en caso de conflicto, las disposiciones
de la Carta haban de prevalecer .
Por ltimo y en esto fue su crtica de lo ms constructivo el de-
legado turco insista, como tantos otros, en la necesidad de una instancia
jurisdiccional obligatoria que pudiera controlar, en los trminos del artculo
50, la nulidad de un tratado derogatorio de una norma ius cogentis.

50 Ibidem, par. 6, p. 331.


HISTORIA LEGISLATIVA DEL IUS COGENS 47

Hasta all, en efecto, el proyecto de la Comisin de Derecho Interna-


cional adoleca de una grave laguna, por cuanto que se contentaba con
remitir a las partes en controversia al artculo 33 de la Carta de las Na-
ciones Unidas, el cual se limita a enumerar los medios de solucin pac-
fica de los conflictos, sin imponer ni recomendar siquiera ninguno de
ellos en particular.
En el mismo sentido se expres el delegado del Japn, al declarar que
le sera imposible votar en favor del texto propuesto sin una adecuada
salvaguarda procesal. La delegacin japonesa dijo tiene la firme
persuasin de que no debe permitirse a ningn Estado recurrir al artculo
50 sin aceptar la jurisdiccin obligatoria de la Corte .51 A su tiempo fue
satisfecho este justsimo requerimiento en la forma que oportunamente
veremos.
La intervencin del delegado de Francia fue de importancia excepcio-
nal, tanto por su contenido como por la actitud final que, con respecto a
toda la Convencin, hubo de adoptar la delegacin francesa, y en la que
influy sobre todo, por lo que pudo verse, el artculo relativo al ius co-
gens.
Francia, tan conservadora como revolucionaria, mostr en aquella oca-
sin sobre todo el primer aspecto, el ms habitual en ella tal vez a lo
largo de la historia. De repente, segn dijo su representante, quemando
todas las etapas, iban a ser afectados de nulidad absoluta buen nmero
de actos jurdicos que hasta entonces haban podido los Estados consumar
vlidamente, y todo esto por la interferencia de algunas nuevas normas,
las llamadas normas imperativas, cuyo contenido nadie conoca a punto
fijo, y que, por ltimo, escapaban a todo control jurisdiccional. Ahora
bien, introducir de buenas a primeras una jerarqua de tal especie en el
complejo normativo del derecho de gentes, producto nico, hasta aquel
momento, de la voluntad de los Estados, era una empresa quiz loable
pero riesgosa, y en la que Francia no tena la voluntad de embarcarse.
Francia no puede formular objeciones a tal tentativa, pero la empresa es di-
fcil. El problema que se plantea, en efecto, en una esfera que se encuentra
en la incierta frontera de la moral y el derecho, es el de saber a qu principios
quiere reconocerse efectos tan graves como es el de hacer ilcitos, al margen
de la voluntad de los Estados que los han celebrado, ciertos acuerdos inter-
nacionales. Esta eleccin no es fcil, ya que si bien la idea de que existen

51 Ibidem, par. 30, p. 352.


48 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

principios jurdicos distintos del derecho convencional es sumamente antigua,


determinar qu principios deben revestir el valor de ius cogens es algo dis-
tinto. La dificultad se agrava an ms si se tiene en cuenta que no se trata
solamente de referirse a principios formulados actualmente sino tambin y
esto es lo que prev el artculo 61 de admitir que puedan incorporarse al
ius cogens reglas que an no han sido establecidas. Dada la amplitud del
problema es indispensable resolverlo de manera clara y precisa en la conven-
cin. Es absurdo, en efecto, admitir la existencia actual y futura de una ley
suprema y atribuirle efectos tan graves como la nulidad ab initio de los acuer-
dos internacionales sin definir la esencia de esta regla de derecho positivo,
las condiciones de su desarrollo y el control de su aplicacin. A falta de tales
precauciones, nadie puede prever la amplitud del desorden que ello podra
provocar en la comunidad internacional, en perjuicio de los ms dbiles, para
quienes el derecho sigue siendo la mejor salvaguardia.52

En esta actitud se mantuvo firme Francia hasta el final de la Confe-


rencia. En la ltima sesin, celebrada el 22 de mayo de 1969, las actas
registran la siguiente declaracin de su representante:
Nadie se sorprender de que el orador mencione en primer lugar las disposi-
ciones relativas al ius cogens, concepto sin duda muy elevado pero que puede
comprometer la estabilidad del derecho de los tratados, es decir, una garanta
necesaria en las relaciones entre los Estados. Sobre tal punto, aun los proce-
dimientos mejor ideados de solucin de las controversias, incluso el recurso
a la Corte Internacional de Justicia, no pueden compensar la falta de pre-
cisin en la redaccin de los textos. Se dar al juez tan amplio arbitrio
que se convertir en legislador internacional, funcin que evidentemente no
le corresponde.53

Al delegado francs causaba gran sorpresa, adems, el que as como


a la Corte se atribuan poderes cuasilegislativos a propsito del ius co-
gens, as por el contrario, se le escatimaran a propsito de litigios tan
importantes como los que pudieran suscitarse con respecto a otras cues-
tiones tan controvertidas como los vicios del consentimiento o el cambio
fundamental de circunstancias. En todas estas materias la Convencin no
prevea sino un procedimiento de conciliacin, sujeto prcticamente al
veto de cualquiera de las partes.54

52 A/CONF.39/11, pars. 27 y 28, p. 341.


53 A/CONF.39/Add. 1, par. 16, p. 215.
54 Ibidem, par. 17.
HISTORIA LEGISLATIVA DEL IUS COGENS 49

Fue por estos motivos, y no por otros, aparentemente, por los que
Francia emiti el nico voto negativo contra la Convencin en su con-
junto, la cual fue as aprobada por 79 votos contra uno y 19 abstenciones.
Volviendo al debate en la Conferencia, y circunscribindose a los
pases o juristas de mayor entidad, el delegado de Italia, profesor Ma-
resca, no slo apoyaba entusiastamente el artculo 50 del proyecto, sino
que en el ius cogens vea un reflejo del ius naturalis (sic), como puede
colegirse del texto de su intervencin, a saber:

El desarrollo del derecho internacional est unido ntimamente a una concep-


cin jerrquica de sus fuentes y sus normas. A principios del decenio de 1930,
la concepcin del derecho internacional era puramente convencional. La nica
fuente del derecho era el acuerdo. Sin embargo, algunos juristas opinaban que
exista algo ms que las normas puramente convencionales, que haba tambin
normas de carcter general y fuentes de primer grado y de segundo grado. El
acuerdo es una fuente de segundo grado, mientras que la costumbre es una
fuente de primer grado. El acuerdo est limitado por la costumbre. De la je-
rarqua de las fuentes se pasa a la jerarqua del contenido. Entre las normas
consuetudinarias existen algunas que tienen un contenido jurdico ms pro-
fundo, un contenido que no admite excepcin. Cules son las normas que
tienen ese carcter absoluto? Son las que protegen a la persona, que aseguran
el mantenimiento de la paz y la existencia y la igualdad de los Estados. Se
encuentra aqu de nuevo el ius naturales, es decir, el derecho que tiene su
fuente primigenia en la conciencia jurdica humana. El positivismo crey abrir
brecha en el derecho natural. Pero esa doctrina condujo a los terribles acon-
tecimientos de dos guerras mundiales. En consecuencia, no es de extraar que
la conciencia humana busque otra cosa. Es preciso pues agradecer a la Co-
misin de Derecho Internacional que haya tenido el valor de introducir el
artculo 50 en la Convencin.55

Entre el escepticismo medroso de unos y el entusiasmo desbordado de


otros, se sita, como un modelo de realismo, la intervencin de Jimnez
de Archaga. En las actas la encontramos resumida del modo siguiente:

Apoya plenamente el artculo 50, pues estima que esta causa de nulidad debe
figurar en la Convencin. Al apoyar el principio se ha de cuidar de no exa-
gerar su alcance, sea en un sentido positivo, queriendo hacer de l una mstica
que renueve el derecho internacional, sea en un sentido negativo, viendo en

55 A/CONF. 39/11, par. 42, p. 343.


50 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

l un elemento de disolucin de los tratados y de anarqua. A juicio de la


delegacin del Uruguay el significado del artculo 50 es simple y relativa-
mente limitado en sus afectos. La comunidad internacional reconoce ciertos
principios que corresponden a intereses esenciales y a sus concepciones mo-
rales bsicas, como la prohibicin del uso de la fuerza y la agresin, del ge-
nocidio, de la discriminacin racial o la violacin sistemtica de derechos
humanos. No basta con condenar la violacin de tales principios; es preciso
sancionar preventivamente, con nulidad absoluta, el acto preparatorio, el tra-
tado mediante el cual dos Estados se ponen de acuerdo para la ejecucin con-
certada de actos que configuran la violacin de uno de estos principios. Est
en la propia naturaleza de las cosas que, en la prctica, este tipo de tratado,
desafo flagrante a la conciencia internacional, sea poco frecuente, y rara la
hiptesis de tratados nulos por aplicacin de este precepto. Debe existir, no
obstante, un criterio preciso que permita identificar las normas de ius cogens,
pues cada vez que se afirma que determinado principio constituye una regla
de ius cogens se disminuye el campo de aplicacin de uno de los pilares del
derecho internacional, la regla de que aquello que los Estados convienen es
la ley para las partes (pacta sunt servanda).56

A mocin igualmente del representante del Uruguay, el texto de la


CDI, con sus enmiendas, fue enviado al Comit de Redaccin, pero en
el entendimiento de que el principio del ius cogens haba sido aceptado,
y que slo se trataba de formularlo de la manera ms clara posible, y as
lo declar el presidente.
El Comit de Redaccin devolvi el proyecto con la importante adi-
cin del trmino en su conjunto (dans son ensemble) para calificar la
aceptacin y reconocimiento, por parte de la comunidad internacional, de
las normas iuris cogentis. En su calidad de presidente del Comit de Re-
daccin, Yasseen lo explic del modo siguiente:

Al aadir en el artculo 50 las palabras en su conjunto , el Comit de Re-


daccin ha querido subrayar que no se trata de exigir que una norma sea
aceptada y reconocida como imperativa por los Estados de manera unnime.
Basta una mayora muy amplia, lo cual significa que si un Estado rehsa
aisladamente aceptar el carcter imperativo de una norma, o bien si dicho
Estado es apoyado por un nmero muy pequeo de Estados, ello no puede
afectar a la aceptacin y al reconocimiento del y/o de esa norma por la co-
munidad internacional en su conjunto.57

56 Ibidem, par. 48, p. 335.


57 Ibidem, par. 12, p. 519.
HISTORIA LEGISLATIVA DEL IUS COGENS 51

Segn aclar tambin Yasseen, la otra modificacin introducida por el


Comit de Redaccin, fue la de escindir (scinder) el artculo 50 en dos
frases, de las cuales la primera enuncia la regla, y la segunda explica lo
que es una norma imperativa de derecho internacional general a los fines
de la Convencin.
Con estas modificaciones, el artculo 50 fue aprobado (57 votos contra
3 y 27 abstenciones) con el siguiente texto, que no vari ms hasta pasar
finalmente a figurar como el actual artculo 53:

Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en oposicin


con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos
de la presente Convencin, una norma imperativa de derecho internacional
general es una norma aceptada y reconocida por norma que no admite acuerdo
en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de
derecho internacional general que tenga el mismo carcter.

6. La Conferencia de Viena (2a. parte)

En esta segunda fase, consagrada a las sesiones plenarias de la Con-


ferencia (9 de abril-22 de mayo de 1969) no hubo, hablando en rigor,
elementos nuevos en el debate doctrinal. Ciertos argumentos, sin embar-
go, fueron redondeados con mayor fuerza persuasiva, como lo hizo, por
ejemplo, el delegado rumano, en cuya opinin los tratados derogatorios
de una norma de ius cogens no podan sancionarse sino con la nulidad:
En efecto, si todo tratado contrario a una norma de ius cogens puede
quebrantar un orden jurdico universalmente aceptado, de ello se de-
duce que la validez de un tratado que contenga tal acuerdo slo puede
sancionarse con la nulidad ab inittio .58
Otras delegaciones, las ms renuentes a la adopcin del artculo 50,
volvieron a desarrollar su lnea argumentativa. Con particular nfasis lo
hicieron el delegado de Suiza, para quien el citado artculo no podra ser
sino una fuente de incertidumbres , y sobre todo, como era de esperar-
se, la delegacin de Francia, cuyo representante declar, una vez ms,
que no poda votar por un artculo tan flotante como absoluto . La
delegacin francesa termin diciendo se niega a dar un salto en el

58 A/CONF. 39/11/Add. 1, par. 51, p. 103.


52 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

vaco y aceptar una disposicin que, por no fijar criterios bastante preci-
sos, abre paso a la duda y a la coaccin .59
El artculo 50 fue finalmente aprobado en votacin nominal, en la se-
sin del 12 de mayo, por 87 votos contra 8 y 12 abstenciones, y pas a
figurar con el nmero 53 en el texto definitivo de la Convencin.
En los trminos del artculo 84 de la Convencin, sta entr en vigor
el 27 de enero de 1980, despus de haber sido depositado el trigsimo
quinto instrumento de ratificacin o de adhesin.

59 Ibidem, par. 18, p. 100.


III. La dialctica doctrinal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

1. Los defensores del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . 55


2. Los negadores del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . 64

V
III

LA DIALCTICA DOCTRINAL

Difcilmente podra incurrirse en exageracin al ponderar la trascenden-


cia que en el campo de las relaciones internacionales ha tenido la intro-
duccin del ius cogens en el derecho de los tratados. En concepto de
varios autores, este gran paso ha significado nada menos que la transfor-
macin del derecho internacional, su refundicin (refonte) como lo ha
expresado el internacionalista helnico Nicoloudis, en el siguiente pasaje:

Esta refundicin, que parece ser el resultado dialctico del desprecio que hubo
por este derecho durante la Segunda Guerra Mundial, reside en el reconoci-
miento por la Convencin de Viena, por la primera vez y con tanto claridad
como fuerza, de una voluntad general que trasciende, en el dominio de las
relaciones internacionales, a la voluntad particular de cada Estado. Esta lti-
ma, en lugar de continuar siendo, como hasta ahora, todopoderosa en el plano
jurdico, se ve en adelante doblegada y ms o menos sumisa al imperativo de
la voluntad vigilante de la comunidad mundial, que da ahora sus primeros
pasos en la va de una especie de autoconciencia.1

Podr decirse que de momento la nueva voluntad general es ms


un programa que una realizacin; que sus expresiones normativas son
hasta hoy bien escasas y que, en suma, como ha escrito Krystyna Marek,
hay que reconocer que en materia de jerarqua de las normas en derecho
internacional, el pensamiento constructivo ha tomado la delantera en al-
gunos casos a la realidad jurdica .2
Todo esto podr ser, no lo negamos, pero an si nos quedramos en
el puro esfuerzo programtico, quedara siempre, como una conquista pe-
renne, en los trminos expresados por el jurista argelino Abes Aberkane,

1 Nicoloudis, E. P., La nullit de ius cogens et le devoloppement contemporain du droit


international public, Atenas, 1974, p. 10.
2 Marek, Krystyna, Contribution ltude du ius cogens en droit international , Mlanges
Guggenheim, p. 434.

53
54 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

el hecho de haber reconocido como posible y deseable en el inters de


la comunidad internacional, la existencia, en el seno del derecho interna-
cional general, de normas imperativas cuya supremaca sobre cualquier
tratado no puede suspenderse sino por el advenimiento de normas de la
misma naturaleza .3
La misma Comisin de Derecho Internacional, segn lo hemos visto,
prefiri quedarse en un formalismo puro en el artculo de la Convencin
que finalmente produjo, limitndose a aadir que su contenido material
lo iran dando progresivamente la doctrina y la jurisprudencia. Ai posteri
lardua sentenza, la formulacin de normas imperativas reales, tangibles,
concretas.
Ahora bien, y ya que la doctrina, como es notorio, desborda con mu-
cho sobre la jurisprudencia en esta materia, nos ha parecido conveniente,
antes de proceder a la hermenutica de los textos vigentes, reunir en un
apretado florilegio al iniciar la parte sistemtica de nuestro estudio
las expresiones doctrinales ms sobresalientes sobre ius cogens. No
slo las positivas, lo que va de suyo, sino tambin las negativas, las cua-
les, en la visin total del fenmeno, suelen ser tan importantes como las
positivas. Tal acontece, desde luego, en el pensamiento dialctico, pero
tambin en filosofas en apariencia tan rgidas como la filosofa medieval.
As puede parecer, una vez ms, a primera vista, pero si leemos con aten-
cin un artculo cualquiera de la Suma teolgica, no tardaremos en darnos
cuenta que el sed contra de las objeciones acaba por integrarse de algn
modo en la discusin del problema y en las conclusiones. As no fuera
sino por el hecho de obligar a la tesis a depurarse y refinarse, las obje-
ciones, son, a la postre, un elemento constructivo. Ahora nos referimos
a la doctrina moderna (o quiz fuera mejor decir contempornea, por ms
que el deslinde no sea siempre fcil de hacer) la cual empieza, desde
nuestra perspectiva actual, en los aos que siguen al pacto de la Sociedad
de Naciones. El pacto, en efecto, configura por primera vez la idea de
un orden pblico internacional, expresin sinnima o en todo caso coex-
tensiva a la concepcin del ius cogens.

3 Aberkane, A., La rgle ius cogens, son rle dans le droit international , Revue algrienne
des sciences juridiques, conomiques et politiques, marzo de 1970, vol. 7, p. 37.
LA DIALCTICA DOCTRINAL 55

1. Los defensores del ius cogens

En esta poca, pues, la que corre entre la Primera y la Segunda Guerra


Mundial (el armisticio por antonomasia, como ha llegado a llamrsela)
el profesor Alfred von Verdross es, sin la menor duda, el gran heraldo, el
doctrinario mximo del ius cogens. Desde el ao de 1935 por lo menos
hasta en sus publicaciones ms recientes, en un arco temporal de medio
siglo o poco menos, el profesor austraco se ha esforzado incansablemen-
te por fundar la legalidad de las normas imperativas en derecho de gentes.
Desde uno de sus primeros artculos, el primero posiblemente,4 Ver-
dross distingue con toda claridad entre tratados internacionales impugna-
bles y tratados nulos.5 Los primeros, los tratados impugnables (anfechtbare)
son los que adolecen de algn vicio del consentimiento: error, dolo, vio-
lencia, que puede subsanarse con la ratificacin, en plena libertad, de la
parte agraviada, y cuya nulidad, en cualquier hiptesis, slo puede ser
declarada a peticin de parte. Los tratados nulos (nichtige), por el con-
trario, nulos de pleno derecho, son aquellos que son incapaces de obligar
a las partes a causa de su contenido intrnseco, y esto por alguno de los
tres siguientes motivos: o por estar en contra de alguna norma positiva
y compulsoria de derecho de gentes, o por estipular algo imposible o algo
moralmente prohibido.
Volviendo sobre la cuestin en un artculo posterior,6 Verdross pona
de manifiesto, desde entonces, el carcter, por sus efectos, que en la Con-
vencin de Viena se reconoce actualmente a las normas iuris cogentis, o
sea que por voluntad de las partes no puede derogarse en nada a lo que
dichas normas prescriben de manera incondicional .7
En el ensayo que Verdross ha hecho de una clasificacin de normas
imperativas, distingue dos grupos de normas susceptibles de producir la

4 Verdross, Alfred von, Anfechtbare und nichtige Sttasvertrge, Zeitschrift fur offentliches
Recht, 1935, Bd. XV, pp. 290-299.
5 Ibidem, p. 294: Ein Staatsvertrag ist wegen seiness Inhaltes unverbindlich, wenn er entweder
gegen eine pistive, zwingende Vlkerrechtsnorm verstosst oder wenn Unmgliches oder etwas
sittlich Verbotenes anordnet.
6 Verdross, Alfred von, Forbidden treaties in international law, AJIL, vol. 31, 1937, pp.
571-577.
7 Verdros, Alfred von, Anfechtbare und nichtige Sttavertrge... cit. For it is the quintessence
of norms of this character that they prescribe a certain, positive or negative behavior unconditionally;
norms of this character, therefore, cannot be derogated by the will of the contracting parties, p. 571.
56 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

nulidad de pleno derecho del tratado contrario a ellas. Cules son estos
dos grupos? El autor nos da la siguiente respuesta:
1) Las normas imperativas de derecho internacional consuetudinario
(las libertades de la alta mar, la anexin de terra nullius, el derecho de
paso inocente por aguas territoriales); 2) Las normas prohibitivas de los
tratados contra bonos mores .
Ahora bien, y en lo que concierne a esta segunda categora, Verdross
piensa sobre todo en los tratados cuyo efecto sera el de impedir al go-
bierno signatario cumplir con los deberes que se imponen a todo Estado
soberano y cuya ejecucin no puede contrariarse en forma alguna. Entre
estos deberes tendramos, segn el autor, los siguientes: el manteni-
miento del orden pblico, el derecho de defensa de un Estado contra todo
ataque exterior, el cuidado que un Estado debe asegurar el bienestar fsico
y espiritual de sus nacionales en el interior del pas, y la proteccin de
sus nacionales en el extranjero .
Ahora bien, y razonando por nuestra cuenta, lo que a nosotros nos
parece es que, por ms que pueda ser de ius cogens la facultad que todo
Estado debe tener de cumplir sus deberes internacionales, entramos cier-
tamente en un terreno inseguro y resbaladizo al descender a la casustica,
y tanto ms cuando ms prolija la hagamos. Hasta dnde puede llevar,
por ejemplo en Mxico lo sabemos demasiado bien la protection of
citizens abroad, cuando es ejercida por una gran potencia?, por qu va
a ser, de buenas a primeras, una norma iuris cogentis?
Por otra parte, no deja de parecer extrao el que Verdross clasifique
entre los tratados contra bonos mores aquellos que afectan al Estado par-
te en el cumplimiento de sus mencionados deberes internacionales, cuan-
do por el contrario, y a menos que estemos en un error, la susodicha
expresin ha venido aplicndose invariablemente a aquellos tratados que,
por su objeto, constituiran una infraccin abierta, notoria, clamorosa, de
la moral que es aceptada sin discusin y dondequiera. Tratados contra
bonos mores seran, por ejemplo, aquellos cuyo objeto fuera el trfico de
esclavos, la trata de blancas y otros similares, pero no uno por el cual un
Estado se viera privado de los medios de proveer a su defensa. En con-
clusin, la ciencia jurdica es deudora a Verdross no tanto por su casus-
tica, cuanto por las grandes lneas que abri en su vigorosa afirmacin
del ius cogens en el derecho de los tratados y en el derecho internacional
en general.
LA DIALCTICA DOCTRINAL 57

El nombre de Verdross suscita espontneamente el de Hans Kelsen, al


cual podemos clasificar entre los adictos al ius cogens, aunque no muy
entusiasta, segn puede colegirse del siguiente pasaje:

Otra cuestin en lo relativo a la esfera material de validez de los tratados, es


la de saber si por un tratado puede excluirse la aplicacin de normas de de-
recho internacional general; o bien, como suele formularse la cuestin, si un
tratado en desacuerdo con normas de derecho internacional general puede
considerarse vlido. Es el problema de si las normas consuetudinarias de de-
recho internacional general tienen carcter de ius cogens o de ius dispositi-
vum. Algunos escritores sostienen que hay una completa, o casi completa li-
bertad de contratacin a este respecto, en tanto que otros aseguran que los
tratados en desacuerdo con principios de derecho internacional universalmen-
te reconocidos son nulos o inexistentes. Estos escritores, sin embargo, no pue-
den sealar con toda precisin las normas de derecho internacional general
con carcter de ius cogens, es decir aquellas cuya aplicacin no puede ex-
cluirse por un tratado. Parece probable que un tratado por el cual dos o ms
Estados se eximan recprocamente de las obligaciones que les impone la nor-
ma de derecho internacional general que prohbe la ocupacin de porciones
de alta mar, sea declarado nulo por un tribunal internacional competente en
este caso. Pero difcilmente podr negarse que los Estados pueden vlidamen-
te renunciar por un tratado en sus relaciones recprocas al derecho de ejercer
proteccin sobre sus propios ciudadanos, un derecho radicado en ellos por el
derecho internacional general.8

Para Kelsen, pues, el derecho de proteccin diplomtica no pertenece,


ni con mucho, al ius cogens, y en esto, como salta a la vista, se opone
abiertamente a Verdross.
Bin Cheng fue otro de los autores que por aquellos aos, cuando las
voces en favor de ius cogens eran distintamente individuales, habl de
ciertos principios generales, con arraigo en el sentido comn y en la
prctica comn de las naciones civilizadas , que pueden por s solos opo-
nerse a la omnipotencia contractual de los Estados, como a la omnipotencia
legislativa del parlamento britnico as lo dice Cheng se opone la im-
posibilidad de hacer de un varn una mujer y viceversa.9
Veamos otros autores, entre los que gozan de mayor autoridad.

8 Kelsen, Hans, Principles of international law, New York, 1956, p. 344.


9 Cheng, B., General principles of law, London, 1953, pp. 393 y 394.
58 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

En Oppenheim-Lauterpacht encontramos la siguiente afirmacin: Del


mismo modo que no tienen fuerza obligatoria los tratados concluidos con
referencia a un objeto ilcito, as tambin pierden su fuerza obligatoria
cuando a consecuencia de un desarrollo progresivo del derecho interna-
cional, llegan a ser inconsistentes con este ltimo .10
Es, como puede verse, la doctrina del derecho intertemporal o del ius
cogens superviviente. Como ejemplo al canto, Oppenheim cita la Decla-
racin de Pars de 1856, sobre derecho martimo. Como la abolicin del
corso formaba parte de dicha declaracin (la course est et demeure abo-
lie) todos los tratados en que se estipulaba la prctica de aquella institu-
cin, quedaron, en opinin de Oppenheim, ipso facto cancelados, con tal
que, por supuesto, los Estados partes hubieran sido igualmente partes en
la declaracin de Pars.
Por otra parte, Oppenheim-Lauterpacht establecen tambin la doctrina
del ius cogens antecedente, si podemos llamarlo as, al decir que no pue-
den vincular a las partes aquellos pactos que tienen un objeto inmoral,
como lo sera, por ejemplo, una alianza cuyo objeto ostensible fuera el
de atacar a un tercer Estado sin ninguna provocacin de su parte.11 Por
ltimo, los citados autores enuncian categricamente lo siguiente: Es
una norma reconocida de derecho internacional consuetudinario la de que
las obligaciones que estn en desacuerdo con principios universalmente
reconocidos de derecho internacional (paramount principles of interna-
tional public policy), no pueden ser objeto de un tratado .12
McNair, por su parte, anticipndose a los trabajos de la Comisin de
Derecho Internacional, hace la siguiente declaracin:

Existen numerosas normas de derecho internacional consuetudinario que, por


estar en una categora superior, no pueden derogarse o modificarse por los
Estados contratantes. Trtase de normas que han sido aceptadas o bien expre-
samente por un tratado, o tcitamente por una costumbre, en cuanto son ne-
cesarias para proteger los intereses pblicos de la sociedad de Estados o para
mantener los niveles de moralidad pblica reconocidos por ellas. La comuni-
dad de Estados no puede escapar a este principio, y por ms que la prctica
judicial y arbitral no contenga muchas alusiones con respecto a su aplicacin.13

10 Oppenheim-Lauterpacht, International law, 8a. ed., Londres, 1958, vol. I, par 546.
11 Ibidem, par. 505.
12 Idem.
13 McNair, The Law of Treaties, Oxford, 1961, p. 215.
LA DIALCTICA DOCTRINAL 59

Georg Dahm, con base en la distincin entre derecho compulsorio y


derecho permisivo (zwingendes, nachgiebiges Recht), afirma que las nor-
mas compulsorias del derecho internacional consuetudinario constituyen
un derecho superior a las dems normas (das strkere Recht) y que, en
consecuencia, son nulos los tratados que a ellas se oponen, as como a
los dictados de la moral universal.14
Michael Virally consigna su opinin en los trminos siguientes:

El ius cogens, al ser la expresin de un inters comn a la sociedad interna-


cional en su totalidad, o de una prescripcin tica universalmente reconocida,
no puede establecerse sino por un proceso que obligue a la sociedad interna-
cional en su totalidad, lo cual, por otra parte, est en perfecta conformidad
con el hecho de que el ius cogens pertenece al derecho internacional general.15

Para el profesor Berber,16 es nulo (nichtig) un tratado contrario a una


norma de ius cogens. A este derecho pertenecen, de manera muy sea-
lada, los principios ticos fundamentales (die tragenden ethischen Prin-
zipien) de derecho internacional, tales como el honor y la independencia
de los Estados, el respeto de los derechos humanos fundamentales y el
derecho humanitario.
Wilhelm Wengler, a su vez, bien que podamos contarlo entre los par-
tidarios del ius cogens, inclnase, en una posicin sin duda original, por
una caracterizacin ms bien formal que material de las normas impera-
tivas. Despus de haber sentado la proposicin de que el derecho inter-
nacional general no contiene ninguna regla que, de manera inmediata y
por su contenido (unmittelbar wegen ihres Inhalts) no pueda modifi-
carse por acuerdo entre las partes, hay, sin embargo, ciertas normas que,
por la importancia de su contenido (wegen der Wichtigkeit ihres Inhalts),
no slo se imponen a todos los Estados, sino que cualquiera de ellos
puede reclamar de los dems su exacta observancia. Por derecho inter-
nacional imperativo (zwingendes Vlkerrecht) hay que entender, por tan-
to, aquellas normas de derecho internacional consuetudinario cuyo cum-
plimiento est asegurado por la coaccin jurdica colectiva (Rechtszwang)
de la comunidad internacional .17 A fin de cuentas, se mira siempre al

14 Dahm, George, Vlderrecht, Stuttgart, 1958, vol. I, p. 17, vol. II, p. 60.
15 Virally, Michel, Rflexions sur le ius cogens , AFDI, vol. 12, 1966, p. 585.
16 Berber, Lehrbuch des Vlkerrechts, 1960, vol. I, p. 439.
17 Wengler, Wilhelm, Volkerrecht, Spreinger, 1964, vol. I, p. 412.
60 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

contenido de la norma, pero no un contenido determinado a priori, sino


por la importancia que la comunidad internacional atribuye en cada cir-
cunstancia histrica, a la observancia de la norma, una observancia de la que
nadie puede eximirse. Lo decisivo, pues, es el hecho histrico de la apre-
ciacin, con lo que Wengler parece haber querido poner de manifiesto el
carcter dinmico y evolutivo del ius cogens.
Seid-Hohenveldern, a su vez, al adherir a la doctrina del ius cogens,
aunque con extrema cautela, reconoce la existencia de normas imperati-
vas en derecho internacional, pero en seguida agrega que son poqusimas
y que hasta hoy slo tienen este carcter la prohibicin del uso de la
fuerza y las normas fundamentales del derecho humanitario.18
Por el prestigio que le rodea y por resumir en su persona la evolucin
doctrinal que en el mundo ha tenido lugar en esta materia, haremos men-
cin del caso singular de Paul Guggenheim. En su primera etapa, se ins-
cribi denodadamente entre los negadores del ius cogens, al declarar pa-
ladinamente que no existe norma alguna que prohba o sancione los
tratados internacionales cuyo contenido sea contrario a la moralidad, y
que ningn orden pblico internacional puede limitar la libertad de que
gozan los Estados en la creacin de normas de derecho internacional.19
Esto lo deca en 1951, y en 1962, en el artculo que, con la colaboracin
de Krystyna Marek, escribi para el Wrterbuch des Vlkerrechts, la mu-
danza que se ha operado en l es tan profunda, que llega a declarar como
imposible de concebir un orden jurdico, sea cual fuere, integrado por
normas de carcter puramente dispositivo, todas sin excepcin. Un mni-
mo de normas imperativas, segn sigue diciendo, es absolutamente ne-
cesario, por lo menos para asegurar la competencia de las partes en la
contratacin internacional y la obligatoriedad de los tratados. Y no slo
en cuanto a las normas jurdicas formales (Rechtsform) sino en cuanto a
las normas jurdicas sustanciales (Rechtsinhalt) puede haber normas im-
perativas en derecho internacional y, por ltimo, pueden provenir de cual-
quiera de las tres fuentes reconocidas del derecho internacional: el trata-
do, la costumbre o los principios generales de derecho, con lo cual se
muestra Guggenheim de una liberalidad extrema.20

18 Seid-Hohenveldern, Vlkerrecht, 1965, p. 40.


19 Guggenheim, Paul, Trait de droit international public, 1951, vol. I, p. 57.
20 Strupp-Schlohauer, Worterbuch des Vlkerrechts, sub verbo Vertrge, Vlkerrechtliche, III,
532: solche normen (zwingende) lassen sich sowohl im Gewohnheitsrecht als auch im Vertragsrecht
und unter den allgemeinen Rechtsgrundstzen finden.
LA DIALCTICA DOCTRINAL 61

Aos despus, Krystyna Marek reproduciendo por su cuenta la ltima


doctrina del maestro, deca lo siguiente: El ius cogens, en tanto que
conjunto de normas imperativas que limitan la libertad contractual de las
partes, existe no solamente en derecho interno sino igualmente en dere-
cho internacional; ms an, no es posible que no exista, ya que de lo
contrario el derecho internacional no sera un orden jurdico .21
De gran inters es la posicin de Ian Brownlie. En trminos generales
la expone de la siguiente manera:

El rasgo principal que distingue a esta especie de normas (ius cogens) es el


de que son relativamente indelebles. Son normas de derecho consuetudinario
que no pueden eludirse por un tratado o acuerdo, sino nicamente por la for-
macin de una norma consuetudinaria subsecuente de efecto contrario. Los
ejemplos menos controvertidos de esta clase son la prohibicin de una guerra
de agresin, la ley del genocidio (su prohibicin), el principio de no discri-
minacin racial, los crmenes contra la humanidad y las normas que prohben
la piratera o el trfico de esclavos... Otras normas que pueden tener este sta-
tus especial incluyen los principios de soberana permanente sobre los recur-
sos naturales y el principio de autodeterminacin.22

En sentir de Brownlie, la Corte Internacional de Justicia, en el caso


de la Barcelona Traction, hizo suya la doctrina del ius cogens, al esta-
blecer una distincin entre las obligaciones hacia la comunidad interna-
cional en su conjunto . Al ejemplificar este tipo de obligaciones, la Corte
dijo lo siguiente: Tales obligaciones derivan, por ejemplo, en derecho
internacional contemporneo, de la proscripcin de los actos de agresin
y genocidio, como tambin de los principios y normas relativas a los
derechos bsicos de la persona humana, incluyendo la proteccin contra
la esclavitud y la discriminacin racial .23
Por ltimo, Brownlie opone el ius cogens no slo a los actos bilaterales
o multilaterales, sino tambin a los actos unilaterales. A este propsito,
piensa Brownlie que el principio ex iniuria ius non oritur, que en la prc-
tica se ve contrabalanceado por el principio de efectividad, recobra toda
su entereza por el hecho de que las situaciones oriundas del empleo de
la fuerza contraran en la actualidad una norma de ius cogens, por lo que

21 Marek, Krystina, Contributio letude du ius cogens en droit international. Hommage Paul
Guggenheim, Genova, 1968, p. 458.
22 Brownlie, Ian, Principles of public international law, 3a. ed., Oxford, 1979, p. 513.
23 ICJ, Reports, 1970, p. 32.
62 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

dichas situaciones no podran ya convalecer, como antes, por el recono-


cimiento o la aquiescencia.24
Si para completar este rpido alarde de los autores ms signficativos
de la Europa occidental (austracos, alemanes, britnicos, franceses) hu-
biramos de pasar ahora a la escuela espaola, no acabaramos nunca: a
tal punto son incontables los juristas de esta nacin que, sin discrepancia
alguna, han tomado partido por el ius cogens, en buena parte influidos,
muchos de entre ellos por lo menos, por la tradicin iusnaturalista de los
siglos de oro. Habiendo de elegir uno solo entre los de mayor prestigio,
nos quedaremos con el maestro Miaja de la Muela, para el cual un or-
denamiento jurdico integrado por normas exclusivamente de tipo dispo-
sitivo, consistira ms bien un repertorio de consejos que un sistema de
reglas .25 En cuanto pueda hablarse, sigue diciendo Miaja, de una cons-
titucin de la comunidad jurdica internacional, sobre la huella de Ver-
dross (Die Verfassung der Vlkerrechtsgemeinschaft) tendremos que con-
venir en que en ningn ordenamiento jurdico es concebible una norma
materialmente constitucional de estructura meramente dispositiva .26
Otra cosa ser, naturalmente y el propio Miaja lo reconoce as cuan-
do la constitucin es de tipo formal, hipottico o como se quiera, pero
no, una vez ms, con una constitucin de tipo material, as pueda redu-
cirse a poqusimas normas, o inclusive, como pretenden algunos, a una
sola: pacta sunt servanda.
De los autores italianos, por ltimo, y por ms que entre ellos la opi-
nin en esta materia est muy dividida, nos contentaremos con citar, entre
los partidarios del ius cogens, a Rolando Quadri, de quien copiamos, por
creerla muy sustanciosa, la siguiente pgina:

A nosotros no nos parece que pueda ponerse en duda la nulidad de un tratado


contra bonos mores. Hay que quitarse de la cabeza el prejuicio positivista de
que la obligatoriedad de un tratado (por lo menos en el caso de los tratados-
ley) reposa en la voluntad de los contratantes, cuando, por el contrario, reposa
en la voluntad del cuerpo social, el cual no puede autorizar la prosecucin de
fines contrarios a las concepciones ticas esenciales de la comunidad interna-
cional. Sera el caso, por ejemplo, de un tratado por el cual se obligaran dos

24 Brownlie, Ian, Principles of public... cit., 3a. ed., Oxford, 1979, p. 83.
25 Muela, Miaja de la, Ius cogens y ius dispositivum en derecho internacional pblico ,
Homenaje al profesor Luis Legaz y Lacambra, Santiago de Compostela, 1960, p. 1126.
26 Ibidem, p. 1129.
LA DIALCTICA DOCTRINAL 63

Estados en favorecer la prostitucin, cooperando entre ellos a este fin; o a


restablecer la esclavitud o la trata de esclavos, o a promover el trfico de
estupefacientes, u otros objetos anlogos. No creemos que ningn tribunal
internacional, en presencia de esos casos-lmite, sancionara la validez de tales
acuerdos... Lo cierto es, pues, que existe un verdadero y propio orden pblico
interestatal (interstatale) que debe distinguirse del orden pblico internacional
del derecho internacional privado. El primero, en cambio, es un complejo de
principios positivamente existentes y de naturaleza inderogable, y que reflejan
en el campo del derecho positivo el standard moral propio de la comunidad
internacional. No se trata, pues, de reintroducir en el derecho internacional
positivo el derecho natural (objecin de Guggenheim), sino de reconocer cier-
tos valores ticos positivamente recibidos y no susceptibles de derogacin
contractual.27

Como para corroborar el hecho de que el ius cogens no se encuentra


necesariamente vinculado en la actualidad por lo menos- al ius na-
turale, podemos ofrecer, como dato de evidencia primaria, la literatura
socialista, concretamente la sovitica, cuyos exponentes mximos, an-
tiiusnaturalistas por definicin, son, con todo, entusiastas adictos del ius
cogens. A la cabeza de ellos est, segn creemos, el profesor Tunkin, el
cual, despus de constatar que la necesidad de los principios y normas
imperativas apareci y se ha reforzado con la extensin de las relaciones
internacionales , aade lo siguiente:

Por esta razn el derecho internacional contemporneo ha presenciado el con-


siderable desarrollo de normas y principios imperativos. De ellos forman parte
todos los principios fundamentales del derecho internacional generalmente re-
conocidos... De este modo, encontramos en el derecho internacional contem-
porneo principios y normas de carcter imperativo, sobre la base de acuerdos
entre los Estados, los cuales, por ello mismo, no pueden concluir tratados
regionales que excluyan aquellas normas y principios en sus relaciones rec-
procas. La existencia de normas imperativas no frena de ningn modo la mar-
cha del derecho internacional hacia el progreso. No constituye un obstculo
a la creacin de nuevas normas que podran ir ms lejos an en la direccin
de la salvaguarda de la paz y de las relaciones amistosas entre los Estados.28

Tunkin, por lo dems, se cuida bien de recalcar que esta concepcin


es compartida por todos los internacionalistas soviticos: todos ellos re-
27 Quadri, Rolando, Diritto internazionale pubblico, 4a. ed., 1963, p. 131.
28 Tunkin, Droit international public... cit., p. 100.
64 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

conocen que el tratado debe corresponder a los principios fundamentales


del derecho internacional .29 Slo que estos principios, segn declaracin
expresa del autor en su obra escrita y ante la Comisin de Derecho
Internacional deben ser siempre fruto del acuerdo entre los Estados, lo
que no excluye la costumbre internacional, ya que, para los pensadores
positivistas, la costumbre es, a su vez, un pacto tcito. Y el carcter po-
sitivo de las normas imperativas vuelve an a encarecerlo el jurista so-
vitico, al decir que son, todas ellas, renovables y perfectibles, con el fin
de hacer cada da ms estable y fructfera la solidaridad internacional.

2. Los negadores del ius cogens

Pasando ahora a una revista todo lo sucinta que se quiera pero im-
posible de eludir de los negadores del ius cogens, hemos de observar,
en primer lugar, que aqu como en general cuando se trata de separar la
afirmacin de la negacin en la realidad concreta, hay siempre un amplia
zona en un principio la ms amplia sin duda ocupada por los inde-
cisos o, si preferimos llamarlos de otro modo, por los escpticos, cuya
actitud no implica una negativa de principio, y en todo caso merece ser
tomada en consideracin. Por esto nos detendremos brevemente en dos
o tres de entre ellos, antes de enfrentarse con las posiciones ms radicales.
Uno de ellos podra ser, por ejemplo, Charles Rousseau, el de la pri-
mera poca sobre todo, porque tambin en l, al igual que en Lauterpacht
y en Gugenheim, ha habido una cierta evolucin. En 1944, pues, el maes-
tro francs pensaba que en derecho internacional, a diferencia de lo que
pasa en derecho interno, la nocin de un orden pblico que limite la au-
tonoma de la voluntad estatal es prcticamente inexistente, en razn de
la estructura esencialmente individualista y voluntarista de la comunidad
internacional .30 Rousseau no desconoce, por lo dems, que ciertos tra-
tados pueden tener un objeto ilcito, en cuanto contrarios a los valores o
sentimientos ticos predominantes en cada sociedad y en cada circuns-
tancia histrica; pero tiene el temor que compartieron igualmente Gug-
genheim y Lauterpacht de que por esta va puede colarse el derecho
natural. Por ltimo, y viendo las cosas desde un punto de vista prctico,
Rousseau termina diciendo: En cuanto a la hiptesis de un tratado que

29 Ibidem, p. 98.
30 Rousseau, Principes gnraux de droit international public, 1944, vol. I, p. 340.
LA DIALCTICA DOCTRINAL 65

tuviera un objeto ilcito, carece de inters prctico. Los ejemplos citados,


despus de Heffter, por la doctrina contempornea, son suficientes para
hacer ver que se trata de una pura hiptesis de escuela .31
En 1970, en su tratado mayor, o sea en lo que hasta hoy puede con-
siderarse como su ltima palabra, Rousseau no ha variado sustancialmen-
te de posicin. Ahora como entonces, contina pensando que ofrece gran-
des dificultades la trasposicin, al derecho internacional, de un orden
pblico anlogo al que existe en derecho interno, y cuyo efecto sera el
mismo, es decir la limitacin de la libertad contractual. Hay sin embar-
go dice entre los dos rdenes jurdicos serias diferencias de estruc-
tura, y que por su naturaleza excluyen todo razonamiento por analoga .32
En la ausencia de todo poder central, de toda subordinacin, cmo con-
cebir la existencia de normas supraconvencionales?
Rousseau, por ltimo, somete a una crtica muy severa el texto del
artculo 53 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Transcribimos el pasaje correspondiente, despus de haber reproducido,
para su mejor inteleccin, el texto del citado artculo:

Artculo 53. Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est


en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. Para
los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de derecho in-
ternacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo
en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de de-
recho internacional general que tenga el mismo carcter.

Esta frmula dice Rousseau es poco satisfactoria en cuanto que


responde a la cuestin por la cuestin. Decir que una norma internacional
es imperativa porque no es susceptible de derogacin, no es una respuesta
muy seria al problema planteado. Habra que saber, en efecto, por qu
no es posible una derogacin de tal norma, y es de temerse que la nica
respuesta vlida sea precisamente la del carcter imperativo atribuido a
la norma en cuestin. El debate es, desde este momento, insoluble, a me-
nos de invocar consideraciones de derecho natural o lo que sera
peor consideraciones de orden poltico o ideolgico impuestas por voto
mayoritario y abusivamente erigidas en normas seudojurdicas. La con-

31 Ibidem, p. 341.
32 Rousseau, Droit international public, Sirey, 1970, vol. I, p. 150.
66 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

secuencia inevitable de semejante confusionismo sera la de ofrecer a los


Estados un nuevo medio de sustraerse unilateralmente a sus obligaciones
convencionales invocando la nulidad de un tratado por no conformarse a
un ius cogens an informulado.33
Otro autor y su escuela, por consiguiente que podra estar en la
linde de la negacin del ius cogens, sera Hans Kelsen, por lo menos en
opinin de Tunkin. Para el jurista sovitico, la caracterstica esencial de
la teora pura del derecho, es la de arrancar el derecho internacional a la
realidad viviente, para ahogarlo en seguida en la prctica .34 Todo aque-
llo que emane, en efecto, de una fuente formal creadora de derecho, es,
para Kelsen, derecho. Si, con todo ello, lo hemos colocado en la primera
parte de este recuento, en el captulo de la afirmacin, ha sido porque
Kelsen reconoce por lo menos un principio, el de la libertad de los mares,
como de ius cogens en derecho internacional. Por su propio peso, sin
embargo, su doctrina general propende ms bien a la negacin, y esto
hace ver, una vez ms, lo azarosas que son, en una materia como sta,
las clasificaciones sumarias y a rajatabla.
Pasando, pues, sin ms prembulos, a los Iuscogenslaugner, como los
llama Michael Schweitzer, es obligada la mencin, en primer lugar, de
Dionisio Anzilotti, el mayor representante, en su tiempo, del positivismo
jurdico. Para l, y sobre la base de que los Estados son al mismo tiempo
los creadores de las normas de derecho internacional y los obligados por
ellas, no hay nada que pueda impedir a los mismos Estados abrogar las
normas que han establecido a sustituirlas por otras. Desde este punto de
vista, sigue diciendo Anzilotti, podra decirse que todas las normas inter-
nacionales son dispositivas, slo que hay ciertos tratados de enlace ge-
neral que prohben todo acuerdo particular en contrario, por lo que la
cuestin del ius cogens podra plantearse en los siguientes trminos:

Cuando se trata de normas generales o aun de normas vlidas para un grupo


ms o menos numeroso de Estados, lo importante es determinar si estas nor-
mas excluyen de manera absoluta o si admiten en lmites ms o menos gran-
des, acuerdos particulares derogatorios. A esto se reduce, pura y simplemente,
el problema de las normas imperativas en derecho internacional.35

33 Ibidem, vol. I, p. 151.


34 Tunkin, Droit international public... cit., 1965, p. 97.
35 Anzilotti, Dionisio, Cours de droit international, trad. Gidel, Sirey, 1929, vol. 1, p. 98.
LA DIALCTICA DOCTRINAL 67

Para Anzilotti, en suma, es apenas una cuestin de tcnica jurdica y


no de naturaleza especfica la diferenciacin entre ius cogens y ius
dispositivum en derecho internacional. Por su naturaleza misma, toda nor-
ma puede revestir indiferentemente uno u otro carcter, y todo depender
de que, por su tenor o sentido, excluya o no acuerdos particulares en
contrario. Anziolotti, por lo dems, acepta la trasposicin al derecho in-
ternacional de las dos categoras de ius dispositivum que encontramos en
la doctrina, a saber: normas destinadas a completar una manifestacin
incompleta de voluntad (normas supletivas, ergnzendes Recht), y nor-
mas destinadas a regular la relajacin, pero sin excluir por ello una re-
gulacin diferente por los sujetos interesados (normas permisivas, na-
chgiebiges Recht).
Desde una posicin puramente voluntarista, en suma, no hay duda de
que son de gran peso las objeciones de Anzilotti en contra de la legalidad
del ius cogens, de su autonoma especfica. Si todas las normas de dere-
cho de gentes, todas en absoluto y sea cualquiera la fuente de que puedan
ser oriundas (tratado, costumbre, principios generales de derecho) son
producto de la voluntad de los Estados, y ms concretamente de la vo-
luntad de cada uno con respecto a cada norma en particular, realmente
no se ve por qu cada Estado no pueda desligarse de una norma cual-
quiera en el momento que ms le agrade. Para ello no tendr sino que
denunciar el tratado, o declarar que no se considera ms obligado por tal
costumbre o por tal principio. Eius est solvere cuius est condere.
Desde una posicin positivista, en cambio, s creemos posible la
existencia del ius cogens. Contra lo que suele creerse, en efecto, no son
trminos recprocamente convertibles positivismo y voluntarismo ,
por ms que el segundo est incluido dentro del primero, pero no vice-
versa. Reservamos el tratamiento de esta delicada cuestin, en cuanto
pueda afectar al ius cogens, para ms tarde, y por ahora sigamos con la
polmica doctrinal.
Otro autor de la misma poca, del primer cuarto del presente siglo, e
igualmente en gran boga en su tiempo, von Liszt, se adscribe tambin
entre los negadores del ius cogens al decir lo siguiente:
El derecho internacional es derecho dispositivo. No obliga en abso-
luto a los Estados, antes bien en ciertos casos permite una modificacin
por concierto o acuerdo de los Estados interesados. Ello es debido al de-
68 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

recho fundamental de la independencia de los miembros pertenecientes a


la comunidad.36
Angelo Piero Sereni, a su vez, se inscribe entre los positivistas ms
radicales de la escuela italiana. De acuerdo con l, no habra ninguna
norma convencional o consuetudinaria a la que no pudiera derogarse, con
inclusin de los principios constitucionales del orden jurdico interna-
cional, como lo son las mximas pacta sunt servanda y consuetudo est
servanda. No hay ninguna imposibilidad jurdica o conceptual que se
oponga a su derogacin, y lo nico que pasa, segn Sereni, es que cuando
se habla del ius cogens se confunde la legalidad de una norma con su
eficacia. De este modo, prosigue diciendo el autor, nada impide que un
Estado pueda renunciar contractualmente a tener una flota o una aviacin
civil o militar, no obstante que, segn Verdross, seran principios iuris
cogentis la libertad de los mares o la soberana del Estado sobre su es-
pacio atmosfrico. Lo que no podra hacerse en cambio, es excluir a ter-
ceros Estados del alta mar, ya que un acuerdo semejante carecera por
completo de eficacia. El ejemplo es bueno, pero no por la razn que da
Sereni, de su ineficacia (qu impide de hecho a un grupo de potencias
excluir a un Estado dbil del alta mar?) sino porque con tal acuerdo se
violara el principio pacta tertiis neque nocent neque prosunt, que preci-
samente por su inderogabilidad radical suele enumerarse entre los prin-
cipios y normas pertenecientes al ius cogens.
En la lnea de los negadores del ius cogens, y aun en su punto extremo,
estara, a juicio nuestro, el publicista belga Joseph Nissot, cuya posicin
es verdaderamente singular y, hasta donde sabemos, nica.37 Nissot, en
efecto, llega hasta rechazar en general y en cualquier campo, la distin-
cin, hoy universalmente admitida, entre ius cogens y ius dispositivum,
por cuanto que, a su juicio, todo el derecho es, por definicin, ius cogens
dado que la norma jurdica, a diferencia de la norma moral, es de cum-

36 Liszt, Derecho internacional pblico, trad. espaola de Domingo Miral, Barcelona, 1929, p.
17. Dicho sea con todo respeto, creo que la versin espaola de este pasaje no ha sido muy feliz.
Lo que dice Liszt no es que el derecho internacional no obliga en absoluto (en ningn caso, de
ninguna manera) sino que no obliga de manera absoluta , por cuanto que y slo en ciertos
casos la norma general permite un acuerdo particular modificatorio. El texto original es el
siguiente: Das Vlkerrecht ist dispositives Recht. Es bindet die Staaten nicht absolut, gibt vielmehr
im einzelnen Flle einer Anderung im Einvernehm en der beteiligten Staaten nache.
Liszt-Fischmann, Das Vlkerrecht, 12a. ed., Berln, 1925, p. 12.
37 Nissot, Joseph, Le concept de ius cogens envisag par rapport au droit international , Revue
belge de droit international, 1968, pp. 1 y ss.
LA DIALCTICA DOCTRINAL 69

plimiento forzoso, por lo que, en conclusin, el trmino ius cogens no


sera sino un truismo, una tautologa. Pero eso no pasa de ser una ocu-
rrencia de mal gusto y un falseamiento de los datos ms evidentes de la
legislacin. Basta con abrir cualquier cdigo para comprobar cmo al
lado de disposiciones absolutamente impositivas, como, digamos, la obli-
gacin del padre de familia de alimentar a sus hijos, hay innumerables
artculos, sealadamente en materia de contratos, en los cuales el legis-
lador se limita a enunciar cierta lnea de conducta que habrn de seguir
las partes, pero como supletoria de su voluntad, ya que en tales artculos
aparecen una y otra vez restricciones como las siguientes: si las partes
no convinieren en otra cosa , salvo a cuerdo en contrario , y otras si-
milares.
Como dijimos antes, esto no es serio, esto de negar la existencia de
un ius cogens, cualquiera que sea su mbito, in universo iure. El verda-
dero problema (con la posible negacin, pero con sentido, de un ius co-
gens internacional), est en la trasposicin del derecho interno al derecho
internacional, de toda esta constelacin conceptual: orden pblico, nor-
mas imperativas o prohibitivas, con las sanciones consiguientes, a la
cabeza de ellas la nulidad de pleno derecho de los actos contrarios.
En este terreno, se coloca el adversario ms resuelto del ius cogens,
Georg Schwarzenberger. La trasposicin del ius cogens del derecho in-
terno al derecho internacional parcele de todo punto imposible, toda vez
que, por ms que pueda hablarse de un orden jurdico internacional, este
orden est muy lejos de tener la consistencia y efectividad del orden ju-
rdico interno, y descansa no sobre una base de poder, sino en conside-
raciones de inters recproco, sentido comn y conducta razonable (com-
mon sense and reasonableness) como en un club cualquiera. Qu ha
pasado, se pregunta el autor, cuando dentro de esta sociedad se ha pre-
tendido instaurar normas iuris cogentis? Este carcter tena, a buen se-
guro, el principio del no reconocimiento de adquisiciones territoriales por
la fuerza (doctrina Stimson), principio consagrado de hecho en el artculo
10 del Pacto de la Sociedad de Naciones; y con todo ello, sus miembros
ms prominentes acabaron por reconocer al rey de Italia como emperador
de Etiopa. Qu indica todo esto, comenta el autor, sino que un ius co-
gens internacional, no respaldado por una autoridad indiscutible o por un
poder inconstrastable (overwhelming) es tan precario como cualquier ius
dispositivum?
70 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

Con mayor claridad que en cualquier glosa ajena, resume Schwarzen-


berger su tesis del modo siguiente:

El derecho internacional, al nivel de la sociedad internacional inorganizada,


no conoce ningn ius cogens. La explicacin est en la ausencia de todo cen-
tro de gobierno dotado de fuerza fsica inconstrastable, y tribunales con ju-
risdiccin obligatoria y competencia para formular reglas anlogas a las del
orden pblico a nivel nacional. Lo extraordinario es que a lo largo de un
milenio y en ausencia de toda concentracin de poder en la sociedad interna-
cional, el derecho internacional consuetudinario haya podido desarrollar em-
pricamente un orden de facto de notable estabilidad. Este orden ha tenido
por fundamento ciertas limitaciones de sentido comn en la libertad de con-
tratar, con base en el principio de reciprocidad... Cuando sta se hizo a un
lado en obsequio a sentimientos ms elevados pero sin relacin con las reali-
dades inmutables de la sociedad internacional, el nuevo derecho internacional
ha demostrado no ser otra cosa que un esfuerzo efmero, cuando no, como ha
ocurrido a menudo, un alarde intil.38

Al final de su artculo, Schwarzenberger atena en algo su requisitoria


tan severa contra el ius cogens internacional, al decir lo siguiente:

En una sociedad mundial organizada, los Principio de las Naciones Unidas,


con sus formas correspondientes de ius cogens en otras instituciones interna-
cionales, se presentan como tentativas tendientes a la creacin de normas con-
sensuales de un orden pblico internacional. Estos esfuerzos, con todo, son
an demasiado precarios, como es el caso en las Naciones Unidas, o muy
limitados ratione personae o ratione materiae, como acontece en los organis-
mos especializados de las Naciones Unidas o en las comunidades europeas
supranacionales. Trtese, cuando ms, de cuasirdenes internacionales.39

En labios de Schwarzenberger, es sta una concesin preciosa, y ms


an, nos ofrece, segn creemos, el nico terreno posible de conciliacin
en la dialctica del ius cogens, entre la afirmacin y la negacin. Trata-
remos de explicarnos en esto con la mayor claridad posible.
Qu ms nos da, en efecto, o que importancia prctica tiene, el que
el orden pblico internacional, la otra cara del ius cogens, sea llamado
no orden a boca llena, sino un cuasiorden (international quasi-or-

38 Schwarzengberger, G., International ius cogens? , Texas Law Review, 43, 1965, p. 476.
39 Idem.
LA DIALCTICA DOCTRINAL 71

der)? Es una capitis diminutio, se dir. De acuerdo, por supuesto, slo


que una capitis diminutio minima. Lo importante, lo decisivo, es que haya
entrado la nocin de orden, de orden pblico internacional, con todo lo
que lleva consigo. Ser un miniorden, si se quiere, pero con esto basta.
Lo que Schwarzenberger declara percibir con toda honestidad, la existencia
de normas imperativas en el seno de ciertas comunidades supranacionales
europeas (sealadamente, a lo que nos parece, en el Eurotom y en la
comunidad del carbn y del acero) no tiene por qu no extenderse a es-
pacios ms vastos, en la medida en que la comunidad total vaya adqui-
riendo la cohesin y la homogeneidad que por ahora es propia tan slo
de ciertas comunidades parciales. Lo que ha sido posible en lo pequeo,
tendr que serlo en lo grande. Por ahora, sin embargo, tendremos que
conformarnos con un ius cogens de contadas normas, un miniius a fin de
cuenta, pero no importa. Lo esencial es haber despegado.
Es as como al fin alcanzamos la unidad dialctica que resulta de la
contienda. Que hay o debe haber ciertas normas imperativas dentro de
una comunidad cuyos miembros son cada da ms interdependientes entre
s, como acontece en la comunidad internacional contempornea, es algo
que parece haber sido demostrado suficientemente. Pero a los contradic-
tores y a los escpticos somos igualmente deudores del espritu de cau-
tela, de reserva y discrecin que han sabido insuflarnos, y sin el cual
habr siempre el peligro de caer en una mstica del ius cogens (contra la
cual nos prevena Jimnez de Archaga) o, lo que viene a ser lo mismo,
en una inconsiderada proliferacin de sus normas.
IV. Teora del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

1. El derecho internacional general . . . . . . . . . . . . . . . . 77


2. La cuestin de las fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
3. El problema del derecho convencional . . . . . . . . . . . . 81
4. Los principios generales del derecho . . . . . . . . . . . . . 85
5. El doble consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
6. Estatismo y dinamismo del ius cogens . . . . . . . . . . . . 93

V
IV

TEORA DEL IUS COGENS

Entrando en la parte sistemtica de nuestro estudio, despus del prem-


bulo histrico-doctrinal explicitado en los captulos anteriores, parece
conveniente seguir aqu, a propsito de un derecho sui generis como lo
es el ius cogens, el mtodo que suele seguirse en las ciencias de la cul-
tura, y ms concretamente en la ciencia del derecho. En esta disciplina,
en efecto, como lo sabemos todos los que hemos sido formados en ella,
lo primero con que se topa el estudiante es con una teora general del
derecho, y slo al final de la carrera entra en el estudio de la filosofa
del derecho. En la teora general del derecho, pasan ante sus ojos, como
en una procesin (uno de los sentidos originarios, por cierto, del trmino
griego theora) los conceptos jurdico fundamentales, sin los cuales no
podra entender despus ninguna disciplina jurdica en particular. En la
filosofa del derecho, en cambio, sobre la amplia base material y emprica
de estas disciplinas, cuyo aprendizaje ha quedado atrs, el jurista en cier-
nes, pero ya a punto de nacer, abre su mente a la percepcin del sentido
y funcin del derecho en general dentro de la vida humana, tambin en
general, o como se deca en lo antiguo, sus ltimas causas o sus razones
ejemplares.
Esta marcha del espritu, la que sigue la didctica jurdica en la ma-
yora de las universidades (las del mundo occidental por lo menos) qui-
siramos ahora reproducirla en nuesta indagacin del ius cogens. Primero
la teora, la mostracin escueta de los textos legales, con su correspon-
diente exegtica, eso s, pero una exegtica puramente interna, sin pasar
en ningn momento a un dominio metajurdico. En este ltimo, en cam-
bio, debe situarse, por su propio derecho, la filosofa del ius cogens, al
inquirir por sus ltimas razones y su fundamento radical, as como por
su sentido y teleologa.
Es posible que en otras disciplinas jurdicas pueda prescindirse de una
reflexin filosfica sobre sus trminos y conceptos, pero no en el derecho

73
74 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

internacional, en el cual, como deca Jellinek, ocurre de continuo el tra-


tamiento de los conceptos jurdicos fundamentales.1 Y al recoger este tex-
to, Krystyna Marek aade lo siguiente: Esta observacin vale muy en
especial para el ius cogens .2 Con el ius cogens, en efecto, tiene que
llegarse por fuerza al pice de la Stufenbau kelseniana, a la norma o nor-
mas supremas, y consiguientemente, a menos de clausurarse en un juri-
dicismo agnstico, sin ventanas, habr que inquirir por su ltima razn
y fundamento.
Por lo pronto, sin embargo, coloqumonos frente al derecho positivo
ms escueto, comenzando por el artculo 53 de la Convencin de Viena
sobre el derecho de los tratados, que en el texto francs dice as:

Artculo 53. Est nul tout trait qui, au moment de sa conclusion, est en conflit
avec une norme imprative du droit international gnral. Aux fins de la pr-
sente convention, una norme imprative du droit international gnral est une
norme accepte et reconnue par la communaut internationale des Etats dans
son ensemble en tant que norme laquelle aucune drogation nest permise
et qui ne peut tre modifie que par une nouvelle norme du droit international
gnral ayant le mme caractre.

Antes de seguir adelante, es importante (luego se ver por qu) cotejar


este texto con los otros dos idiomas de Occidente, ingls y espaol, que
son igualmente autnticos en la Convencin de Viena. No podemos ir
ms all, dada nuestra ignorancia del ruso y del chino.
El texto ingls emplea el mismo lxico que el texto francs, al definir
la norma imperativa as a norm from which no derogation is permitted.
Hay, como se ve, una perfecta correspondencia entre ambos textos, y por
este lado no hay la menor dificultad.
El texto espaol, en cambio, ofrece la notable variante que resulta in-
mediatamente de su sola lectura:

Artculo 53. Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est


en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. Para
los efectos de la presente convencin, una norma imperativa de derecho in-
ternacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad

1 Jellinek, Die Rechtliche Natur der Staatenvertrge, 1880, p. 1, In Keiner juristischen Disziplin
kommt es so haufig zu einer Errterung der Grundbeggriffe, wie im Vlkerrecht.
2 Marek, Krystina, Contributio ltude du ius cogens en droit international. Hommage Paul
Guggenheim, Genova, 1968, p. 1.
TEORA DEL IUS COGENS 75

internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo


en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de de-
recho internacional general que tenga el mismo carcter.

Conforme en todo lo dems con los textos ingls y francs, el texto


espaol, al contrario de aqullos, no define la norma imperativa por su
inderogabilidad, sino simplemente por el hecho de no admitir acuerdo en
contrario. Y la discrepancia en tanto ms notable cuanto que en espaol
existe igualmente un numeroso grupo lingstico agrupado en torno del
verbo derogar y del sustantivo derogacin .
La diferencia es slo de lxico, o afecta tambin al concepto?
Escribiendo mucho tiempo antes no slo de la Conferencia de Viena,
sino aun de los trabajos de la Comisin de Derecho Internacional, el pro-
fesor Miaja de la Muela deca lo siguiente:
Es necesario precaverse de una confusin muy frecuente entre los interciona-
listas, entre la norma de ius cogens y la insusceptible de derogacin. Si las
reglas de derecho de gentes son creadas por la voluntad expresa, tcita o pre-
sunta de los Estados, una manifestacin de voluntad contraria puede derogar
cada una de aquellas normas, siempre que emane de los mismos sujetos in-
ternacionales que intervinieron en su formacin. Eius est tollere, cuius est
condere. El razonamiento es exacto en lo que afecta a la derogabilidad de las
normas jurdicointernacionales; pero derogacin es algo muy diferente del
ejercicio de una autorizacin, concedida por la norma misma, para que sus
destinatarios se sustraigan en un caso determinado a su fuerza vinculante, y
en esta posibilidad de sustraccin consiste, precisamente, el carcter disposi-
tivo de la norma jurdica.3

Para el maestro espaol, por lo tanto, la esencia del ius cogens no est
en la inderogabilidad de la norma, sino en la imposibilidad de que los
sujetos de la norma se sustraigan en ningn caso a su aplicacin. La nor-
ma en s misma, en cambio, ya sea dispositiva o imperativa, es siempre
derogable, con tal que lo hagan los mismos sujetos que la crearon.
Influyeron estas ideas de Miaja, compartidas posiblemente por otros
juristas, en la redaccin espaola del artculo 53? Es posible que as haya
sido, aunque las actas que poseemos no permiten establecer nada con
certeza.4
3 Muela, Miaja de la, Ius cogens y ius dispositivum en derecho internacional pblico ,
Homenaje al profesor Luis Legaz y Lacambra, Santiago de Compostela, p. 1127.
4 Todo induce a creer que no se levant ninguna acta sobre este punto.
76 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

Lo que nosotros creemos, razonando por nuestra cuenta y a ttulo de


mera conjetura, es que en la tradicin jurdica que llega hasta nosotros,
en la tradicin hispanorromana, para ser ms claros, derogacin y abro-
gacin, derogar y abrogar, son siempre actos del poder pblico y nunca
de los particulares, en cuanto puedan stos sustraerse, en todo o en parte,
al rgimen general establecido por la ley. En Roma, que es de donde hay
que partir, abrogarse se entendi siempre como supresin total (abrogare
legem, abrogare libertatem, reducir a esclavitud), mientras que dero-
garse se tom como una modificacin parcial del texto legal, segn el
texto de Modestino: derogatur legi, quum pars detrahitur. En los mismos
trminos lo encontramos, con toda exactitud, en nuestro derecho. El ar-
tculo 8o. del Cdigo Civil mexicano de 1884 deca lo siguiente: La ley
no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior .
En el comentario oficial que acompaa a dicho precepto, podemos leer
lo que sigue: Las leyes quedan sin efecto, por medio de la derogacin
y de la abrogacin. Hay derogacin, cuando una ley posterior deja sin
efecto una o varias disposiciones de la ley vigente. Hay abrogacin cuan-
do deja sin efecto a la ley en su totalidad... La derogacin y abrogacin
de las leyes son actos esencialmente legislativos .
Con esta semntica, era natural que en el texto espaol del artculo
53 se evitara el empleo de voces como derogar o derogacin en un
texto en que no se alude a ninguna lesin directa de la norma, la cual
queda perfectamente intacta, sino simplemente a una desviacin o apar-
tamiento, por convenio entre las partes, de los preceptos normativos. Por
esto se prefiri hablar directamente del acto mismo, es decir del acuerdo
contrario a la norma imperativa. En francs, en cambio, droger parece
significar tanto un acto del poder pblico como uno de los particulares.
Droger: scarter de ce qui est fix par une loi, une convention , dice
el Larousse. Y lo confirma el conocido artculo 6o. del Cdigo Napolen,
cuyos destinatarios son, con toda evidencia, las personas privadas: On
ne peut droger, par des conventions particulires, aux lois qui intressent
lordre public et les bonnes moeurs .
Por ltimo, y sea lo que fuere de cualquier conjetura sobre la compo-
sicin paralela de los precitados textos, lo cierto es que los tres tienen
que significar exactamente lo mismo, pues de otro modo no los habra
presentado simultneamente el Comit de Redaccin. La derogacin ,
por consiguiente, de los textos francs e ingls consiste precisamente en
TEORA DEL IUS COGENS 77

el acuerdo en contrario del texto espaol; y esta equivalencia es, a los


efectos de la convencin, una presuncin iuris et de iure. Y estuvo bien,
a lo que nos parece, que haya habido cierta diferencia lexical entre los
tres idiomas susodichos, ya que las dudas exegticas que pueda suscitar
un texto determinado, puede aclararlas tal vez el otro texto correlativo.
De este modo, no podr caber duda en delante de que la derogacin de
una norma imperativa no podr consistir sino en el acuerdo en contrario,
en esto, y nada ms que en esto. Le ius cogens est cela; il nest pas
autre chose .5
Ahora bien, el inters que tiene al poner tanto nfasis en esto, y de
aqu esta breve digresin lexicogrfica, es la conviccin, que emana irre-
sistiblemente de los textos, de que en el momento actual, en un terreno
de lege lata, el ius cogens se contrae a la contratacin internacional, y
slo en una especulacin de lege ferenda podr pensarse en extenderlo
algn da a los actos unilaterales. Si esta dilatacin es posible o deseable,
y cul podr ser el inters prctico que tendra, lo veremos ms tarde.

1. El derecho internacional general

El cotejo entre los diferentes textos (los occidentales nada ms) del
artculo 53 de la Convencin de Viena, nos llev a considerar, sin ha-
brnoslo propuesto expresamente, primero la diferencia especfica, antes
que el gnero prximo del ius cogens. Ha sido una inversin inevitable,
pero que no perjudica a la comprensin del fenmeno. El ius cogens, en
efecto, pertenece por su genus proximum al derecho internacional gene-
ral, ya dentro de l se constituye, por su differentia specifica, en la norma
que no consiente, segn el texto que se lea, ninguna derogacin o ningn
acuerdo en contrario. Habiendo dado, pues, razn de la diferencia espe-
cfica, volvamos ahora al gnero prximo, al que incluye al ius cogens
como una especie dentro del derecho internacional general.
El sentido primario de este trmino, derecho internacional general ,
nos parece ser por dems obvio. General mienta no una mayora cual-
quiera, sino una mayora que se aproxima bastante a la universalidad, al
punto de confinar, muy a menudo, con ella, y aun podra decirse que tal
es la tendencia implcita en toda generalidad. No hay aqu ningn pro-
blema especial de semntica. La norma de derecho internacional general,

5 Marek, Krystina, Contributio ltudes de ius cogens... cit., p. 438.


78 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

en conclusin, es la norma que recibe una aplicacin general en el seno


de la comunidad internacional.
Pero si el ius cogens forma parte del derecho internacional general en
la categora de normas imperativas, el corolario inmediato de esta com-
probacin es el de que, por lo menos, dentro del rgimen de la Conven-
cin de Viena, no hay lugar por ahora para un ius cogens particular o
regional. Si, para el futuro, es posible o deseable su existencia, es natu-
ralmente otra cuestin que ha sido, por cierto, muy discutida. Desde un
punto de vista histrico, el ius cogens ha surgido, como hemos visto, de
la vivencia de ciertos valores esencialmente humanos y universales, cuyo
respeto y vigencia se estima como algo absolutamente necesario a la vida
y subsistencia de la comunidad. La formacin del ius cogens ha es-
crito Julio Barberis est estrechamente vinculada con consideraciones
axiolgicas .6 Siendo as, es difcil imaginar cmo podran darse otros
valores locales o geogrficos cuya realizacin o reconocimiento tenga el
mismo grado de necesidad que los valores universales. De iure, sin em-
bargo, nada impedira la formacin de un ius cogens particular o regional
si as lo convinieren las partes en un tratado. Dejaremos sobre esto la
palabra a Michel Virally:

Preguntmonos si podra concebirse un ius cogens regional, es decir una si-


tuacin en la cual un grupo de Estados reconocera ciertas normas como muy
importantes con respecto a la comunidad particular que forman aqullos y con
respecto a las cuales no podra autorizarse ninguna derogacin. Una concep-
cin semejante, que evoca directamente lo que es el orden pblico en el de-
recho estatal, y que constituye, tambin l, una unidad en el interior de la
sociedad internacional, no es imposible, pero no ser reconocida y sancionada
por el derecho internacional general. Es, por lo tanto, del todo normal que la
Comisin de Derecho Internacional no haya introducido esta idea en su pro-
yecto de artculos. Tomemos nota, adems, que si ciertas normas vlidas en
el interior de un grupo particular de Estados son consideradas como especial-
mente importantes, y que por esto deben prevalecer sobre otras normas, de
ah no resulta necesariamente que tenga este conjunto normativo el carcter
de ius cogens.

En cualquier hiptesis, aun si pudiera formularse as un ius cogens


regional, tendra, por supuesto, que estar subordinado al ius cogens mun-
6 Barberis, Julio, La libert de traiter des Etats et le ius cogens , Zeitschrift fr auslndisches
ffentliches Recht und Vlkerrect, 18, 1970, p. 44.
TEORA DEL IUS COGENS 79

dial, tal como lo define la comisin de derecho internacional, ya que este


ltimo prohbe, precisamente, que un grupo cualquiera de Estados pueda
derogar a sus exigencias, aun en las relaciones mutuas de sus miembros.
En otros trminos, comprobamos as que la nocin que nos ocupa con-
duce necesariamente a la concepcin de una sociedad internacional uni-
versal, dotada de valores propios y que puede invocar, para s misma, un
verdadero inters general que debe prevalecer sobre los intereses parti-
culares de sus miembros. Trtase, por tanto, de una sociedad internacio-
nal ante la cual los Estados no son libres de adoptar una actitud de aper-
tura o de repulsa.7

2. La cuestin de las fuentes

Dilucidados estos puntos, pasemos ahora, como suelen hacerlo los au-
tores que se ocupan de esto, a la cuestin de saber de cul o cules de
las fuentes de derecho internacional positivo segn estn enumeradas
en el artculo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia puede
surgir una norma de derecho internacional general. Comenzaremos, por
ser la fuente ms antigua, por la costumbre internacional.
Por ms que la costumbre, en la vida internacional tambin, est per-
diendo cada da terreno frente al derecho escrito, ms fcil de verificar,
ms inequvoco, la costumbre internacional conserva todava su antiguo
rango, y en lo que hace al punto que examinamos, es hasta hoy la nica
fuente absolutamente indiscutible de derecho internacional general. Se-
gn lo reconoce uniformemente la doctrina, el derecho internacional con-
suetudinario obliga no slo a los Estados que concurren en la formacin
de sus normas, sino an a aquellos otros que en lo sucesivo van naciendo
a la vida internacional, y la comprobacin de este hecho, es por cierto,
uno de los argumentos que suelen hacerse valer contra la teora de la
costumbre como pacto tcito.
La nica manera de eximirse un Estado del imperio de la costumbre,
segn se reconoce tambin generalmente, es la de manifestar inequvo-
camente su desacuerdo con una costumbre in fieri posiblemente an
in statu nascendi pero no una vez formada y bien establecida la norma
consuetudinaria. Una y otra cosa, el imperio de la costumbre preexistente
y la posibilidad de oponerse a una costumbre in fieri, fueron aducidas

7 Virally, Michel, Rflexions sur le ius cogens , AFDI 5, 1966, p. 14.


80 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

por el gobierno de Noruega en el caso de las Pesqueras anglo-noruegas.


Despus de haber concedido lo primero, expres lo siguiente en cuanto
a lo segundo: Pero si de manera expresa o por una actitud consistente
e inequvoca, ha manifestado su voluntad de no someterse a una norma
cuando todava no ha asumido el carcter de norma obligatoria con
respecto a dicho Estado, este ltimo quedar fuera de su campo de apli-
cacin .8
Por esta posibilidad, y slo por ella, las normas consuetudinarias con-
tinan formando parte del derecho internacional general. Si no hubiera
para ningn Estado ninguna escapatoria posible, sera simplemente dere-
cho internacional universal. Pero con esta sola salvedad, resultado del
voluntarismo radical del derecho de gentes, la costumbre internacional es
lo que ms se parece a la ley en el orden interno. Es ella la ley de la
comunidad internacional, y era lo que tena presente Francisco de Vitoria
cuando, en una adivinacin genial, deca que la voluntad de la comunidad
internacional en su conjunto (totus orbis) no slo tiene fuerza de pacto
y convencin, sino fuerza de ley: non solum habet vim ex pacto et con-
dicto, sed etiam habet vim legis.9
En los ltimos aos se ha puesto en duda la obligacin en que los
Estados de nuevo cuo se encuentran de acatar el derecho consuetudina-
rio preexistente, en presencia de la hostilidad que los nuevos Estados afri-
canos y asiticos, los nacidos despus de la Segunda Guerra Mundial,
han mostrado por un derecho internacional que, en buen nmero de sus
normas, consagraba el colonialismo y sus prcticas consiguientes. Pero
lo nico que aquella hostilidad, sin duda muy justificada, ha puesto de
manifiesto, no es que hayan mudado los caracteres de la costumbre in-
ternacional en cuanto tal, sino que la costumbre, como el derecho en ge-
neral, est en evolucin continua; que a la consuetudo sigue la desuetudo,
o bien otra consuetudo, y que una institucin radicalmente injusta (escla-
vitud, colonialismo, etctera) pronto o tarde acaba por desaparecer. El
imperio de la norma consuetudinaria sobre los Estados de nueva forma-
cin no est reido con el derecho que asiste a estos ltimos de coligarse
entre s para subvertir el orden jurdico injusto que hasta entonces ha
regido, y da nacimiento a un nuevo orden, en consonancia con la justicia.

8 ICJ, Fisheries case, Publications of the pleadings, vol. I, pp. 382 y 383.
9 Relectio de Potestate Civil. Classics of International Law, nm. 17, 1917.
TEORA DEL IUS COGENS 81

Y es esto exactamente lo que ha ocurrido en unos cuantos aos, en el


seno de las Naciones Unidas, en lo tocante al colonialismo.
3. El problema del derecho convencional
Pasando ahora al derecho convencional, nos tropezamos desde luego
con el dato de inmediata comprobacin, en la literatura corriente, de que
no hay unanimidad, ni con mucho, en cuanto al reconocimiento del tra-
tado multilateral como fuente de derecho internacional general. Como
punto de hecho, tenemos el que hasta hoy no existe un solo tratado uni-
versal en toda la historia de la humanidad. Y en lo que mira a la cuestin
de derecho, mantinense hasta hoy rigurosamente axiomticas las viejas
normas de que los tratados slo obligan a los Estados que son partes en
ellos, con el principio correlativo de que pacta tertiis neque nocent neque
prosunt.
De ah que, en opinin de ciertos autores, solamente la costumbre pue-
da ser fuente de derecho internacional general. Una de las posiciones ms
categricas a este respecto es la de Krystina Marek:
El derecho internacional general (droit international gnral, allgemeines
Vlkerrecht) existe nica y exclusivamente como derecho consuetudinario; no
se conoce un derecho general de los tratados. El elemento voluntarista en el
derecho consuetudinario es infinitamente ms dbil que en derecho conven-
cional; la nocin de terceros Estados a los cuales las normas legales nec
prosunt nec nocent, no tiene lugar aqu. Partiendo, pues, de ese carcter me-
nos voluntarista, el derecho consuetudinario es incomparablemente menos
vulnerable que el derecho de los tratados a todos los peligros del voluntaris-
mo. De este modo, las reservas que son una fuente de debilidad en ms de
un tratado multilateral, estn excluidas con respecto a las normas consuetu-
dinarias. Ni tampoco es posible invocar la clusula rebus sic stantibus contra
la continua validez de estas normas. No puede imaginarse que una norma
consuetudinaria sea denunciada por un Estado, mientras que el peligro de
denuncia amenaza permanentemente a un tratado, y ya sea que el tratado in-
cluya o no una clusula de denuncia. La clusula si omnes, ahora descartada,
fue exclusivamente una institucin convencional. Por ltimo, es permitido
pensar que como un fenmeno espontneo y particular recalcitrante a todas
las interpretacioens artificiosas, el derecho consuetudinario se adhiere ms n-
timamente a la infraestructura que gobierna, es decir que, a la larga, corres-
ponde mejor a las necesidades genuinas de la comunidad internacional.10

10 Marek, Krystina, Thought on codification , Zeitschrift fr auslndisches offentliches Rech


und VR, vol. 3, 1971, p. 497.
82 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

De la misma opinin es Julio A. Barberis, quien empieza por preve-


nirnos sobre la necesidad de distinguir entre la creacin propiamente di-
cha de una norma de ius cogens por un tratado y la codificacin, en una
convencin, de una norma consuetudinaria o de un principio general con
carcter imperativo. El problema sigue diciendo debe limitarse al
primer caso, porque en el segundo, el tratado no es creador de derecho .11
Partiendo de esta distincin, y de acuerdo con su concepcin, antes
aludida, de que toda norma imperativa no es sino el reconocimiento es-
pontneo y arraigado de ciertos valores en el seno de una comunidad, el
jurista argentino se pregunta cmo sera posible postular de repente la
existencia de un valor de esta especie en un instrumento convencional;
y se pregunta, adems, cmo podra imponerse a los terceros Estados el
reconocimiento de una norma que, fuera de norma imperativa, debe ser
de universal observancia. Esta argumentacin termina diciendo nos
permite llegar a la conclusin de que las normas de ius cogens no pueden
ser creadas por tratado .12
Esta conclusin, sin embargo, no es tan tajante como a primera vista
parece, ya que, a rengln seguido, nuestro autor dice lo siguiente: El
nico caso posible, por lo dems hipottico, sera la constitucin de una
norma de este tipo en un tratado en que todos los Estados del mundo
tomaran parte. En principio, los Estados, por medio de una convencin,
pueden fundar nicamente lo que hemos llamado ius cogens convencio-
nal .13
De manera, pues, que todo est en que pueda celebrarse un tratado
prcticamente universal (si no en trminos absolutos) cuyo contenido po-
dr ser, a voluntad de las partes, de carcter dispositivo, o bien impera-
tivo, o de uno y otro gnero a la vez. Ahora bien, y contra lo que cree
Barberis, un tratado de esta especie, prcticamente universal, lo tenemos,
para no ir ms lejos, en la Carta de las Naciones Unidas, la cual es a la
vez, a la que nos parece, un tratado y una constitucin. De la Organiza-
cin, pues, constituida en la Carta, forman hoy parte todos los Estados
del mundo, inclusive muchos liliputienses, y slo han quedado fuera los
ms minsculos entre los minsculos, o bien otros, y muy contados, por

11 Barberis, Julio, La libert de traiter... cit., p. 44.


12 Ibidem, p. 45.
13 Idem.
TEORA DEL IUS COGENS 83

motivos que saltan a la vista, como Suiza y la Santa Sede (suponiendo


que sea un Estado) y de momento no recordamos ms.
En la Carta, pues, encontramos, si no en todos sus preceptos, cierta-
mente en varios de ellos, normas iuris cogentis, como, por ejemplo, la
igualdad soberana de los Estados, la libre determinacin de los pueblos
y la prohibicin de la amenaza o del empleo de la fuerza. Ahora bien, si
tratndose del principio enunciado en primer lugar, la Carta no ha hecho
sino codificar uno de los postulados ms fundamentales del orden jur-
dico internacional, ya no puede decirse lo mismo con respecto a las otras
dos normas o principios. La autodeterminacin de los pueblos, en tanto
que principio perteneciente al derecho internacional positivo, estaba hasta
aquel momento en estado an muy rudimentario, y fue de la Carta, y
sobre todo del desarrollo de la Carta, de donde tom el gran vuelo hasta
ser hoy una de las normas imperativas ms indiscutibles. Y en cuanto a
la proscripcin de la fuerza, de las relaciones internacionales, es por en-
tero una creacin de la Carta (artculo 2.4), una creacin ex nihilo, o poco
menos. Es una conviccin que tenemos desde hace mucho, y como el
punto es de la mayor importancia en la temtica del ius cogens, se nos
excusar que nos detengamos un poco en la justificacin de este aserto.
Hasta la constitucin de las Naciones Unidas, si bien haba procurado
mitigarse el ius in bello (en el derecho humanitario oriundo de las dos
conferencias de La Haya) el ius ad bellum, por su parte, mantenase poco
menos que irrestricto. El Pacto de la Sociedad de Naciones estipulaba
tan slo ciertas obligaciones de no recurrir a la guerra , de carcter
procesal y observancia de ciertos plazos, pero al fin y a la postre haba
completa libertad de accin. El pacto Briand-Kellog, por su parte, esti-
pulaba la renuncia a la guerra nicamente como instrumento de poltica
nacional ; y en cuanto a la legtima defensa, expresamente puesta a salvo
en las negociaciones que precedieron al pacto, no estaba reglamen-
tada en modo alguno, con lo que se entenda librada por entero al arbitrio
del Estado interesado. Cmo fue entonces que, as como de repente,
se radic por completo el uso de la fuerza en el Consejo de Seguridad,
y la legtima defensa (cuyo reconocimiento cost no poco esfuerzo con-
sagrar en la Carta) qued circunscrita exclusivamente al caso del ataque
armado?
La respuesta es clara para quienes vivimos los acontecimientos de
aquellos aos. La fe en la actuacin rpida y expedita del Consejo de Se-
84 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

guridad tuvo por fundamento la creencia de que habra de durar por siem-
pre entre sus cinco miembros permanentes la unin sagrada que durante
la guerra haban mantenido frente al enemigo comn. Cuando esta creen-
cia se revel como lo que debi verse as desde el principio, como una
ilusin vaca, cada cual hubo de ampliar la self-defence a todas las mo-
dalidades del self-help, con la ereccin de los diversos organismos de
seguridad colectiva, por completo al margen de la Carta.
El desarrollo de estos acontecimientos ha sido bien comprensible; y
lo que ya no lo es tanto es por qu no se ha emprendido hasta hoy en
serio la reforma de la Carta, o dicho con otras palabras, por qu contina
dependiendo la paz del mundo, as sea tan slo en teora, de un rgano
impotente, como lo es el Consejo de Seguridad.
Proseguir en estas reflexiones sera tanto como desviarnos de nuestro
tema. A lo nico que han tendido es a mostrar cmo ha podido crearse
convencionalmente una norma de ius cogens, como lo es, sin la menor
discrepancia, la consagrada en el artculo 2.4 de la Carta. De acuerdo con
la antigua costumbre y aun con la justicia natural, la mxima vim vi re-
pellere licet autorizara no slo la defensa inmediata, sino la seguridad
colectiva, con objeto de imponer sanciones al agresor y prevenir una nue-
va agresin. Slo por va convencional, en conclusin, ha podido restrin-
girse la legtima defensa a no pasar de esta fase, y esto nicamente en
caso de ataque armado.
Por ltimo, y para confirmar las anteriores apreciaciones, no hay nada
en los antecedentes legislativos del artculo 53 que pueda fundar la per-
suasin de que sus autores, primero en la Comisin de Derecho Interna-
cional y luego en la Conferencia de Viena, entendieran excluir el origen
convencional de las normas imperativas. Todo lo contrario, en el comen-
tario final al artculo 50 (el 53 del texto actual) la propia Comisin ex-
presa la creencia de que, con toda probabilidad, habr de ser por la va
de los tratados generales multilaterales como tendrn lugar en el futuro
las transformaciones del ius cogens. En el texto mismo del artculo, sin
embargo la Comisin prefiri no tomar partido en la cuestin de las fuen-
tes, y a nuestro parecer estuvo bien.
En la Conferencia de Viena, segn el cmputo hecho por Christos L.
Rozakis,14 que de nuestra parte compartimos, la mayora de los repre-
sentantes estuvieron en favor del tratado multilateral como vehculo po-

14 Rozakis, Christos, The concept of ius cogens in the law of treaties, p. 73.
TEORA DEL IUS COGENS 85

tencial del ius cogens. Entre ellos, y con gran decisin, los pases socia-
listas, ya que para ellos (Tunkin es en esto el gran exponente) el tratado
tiene que estar en el mismo nivel que la costumbre, por ser esta ltima
un pacto tcito. A esta posicin se opusieron algunas delegaciones de los
pases occidentales, pero no pudieron encarnar, ni con mucho, la opinin
general.
Sea lo que fuere de todo lo anterior desde la perspectiva de la doctrina,
lo que s puede decirse desde un punto de vista prctico digmoslo
para terminar con la presente discusin es que, en presencia del hecho
incuestionable, nos guste o no, de que los tratados estn conquistando
claramente la primaca entre las fuentes del derecho internacional, no se-
ra nada aconsejable obliterar esta fuente, cada da ms rica y abundante,
entre las que pueden dar origen a una norma de derecho internacional
general, y eventualmente a una norma imperativa. Ms que curarnos de
fuentes formales, debemos mirar a la fuente real, a la cual nos remite el
propio artculo 53, a la comunidad internacional en cuanto tal, y cuya
doble expresin, de igual valor, es el tratado y la costumbre.15

4. Los principios generales del derecho

Qu pensar, por ltimo, de los principios generales de derecho en


cuanto fuente posible de derecho internacional general? Por su carcter
de generales parece que no habra ms que pedir, pero el problema
dista mucho de ser as de sencillo.
Christos Rozakis, por ejemplo, niega radicalmente que los principios
generales de derecho puedan ser fuente de derecho internacional general,
y funda su negacin en la consideracin fundamental de que el artculo
53 de la Convencin de Viena habla especficamente de normas ; ahora
bien, de esta comprobacin infiere Rozakis lo siguiente: Un principio
general de derecho, por definicin, no es una norma. Es una declara-
cin general que ha podido inducirse de un conjunto de normas jurdicas
o que puede dar lugar a ellas; pero no es en s mismo una norma en el
sentido de que no tiene carcter jurdicamente obligatorio .16

15 Reiman, H. B., Ius cogens im Vlkerrecht, Zrich, 1971, p. 48: Zustandig zur Setzung ist die
internationale Staatengemeinschaft als solche.
16 Rozakis, Christos, The concept of ius cogens... cit., p. 58.
86 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

En lgica o semntica pura, es posible que tenga razn el citado autor,


pero la verdad es que en general, y muy concretamente en la jurispru-
dencia, principio se usa tanto en su sentido ms propio de abstraccin
de ltimo grado, como en el de norma de aplicacin general o universal.
En el derecho interno, desde luego, hay innumerables preceptos anlogos
al que enuncia el artculo 14 de la Constitucin Poltica de Mxico: En
los juicios del orden civil la sentencia definitiva deber ser conforme a
la letra o a la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de sta se fundar
en los principios generales del derecho .
En rigor, podra entenderse esto ltimo en el sentido de que el juez, a
falta de ley expresa, ha de inspirarse en un principio puro y deducir de
l la norma que l mismo crea en la sentencia, para el caso concreto.
Esta interpretacin, sin embargo, es de sobra amaada, y la natural, en
cambio, la que todos siguen, es la de que el legislador ha visto en los
principios generales de derecho una ley supletoria, y de tan inmediata
aplicacin como la ley escrita.
Pasando al derecho internacional, es de lo ms frecuente, del lenguaje
diario mejor dicho, el designar indiferentemente como normas o princi-
pios ciertas mximas de extrema generalidad y universal observancia. As
lo hacemos, por ejemplo, con pacta sunt servanda, y no es seguramente
el nico caso.
En el Dictionnaire de la terminologie du droit international, sub verbo
Principes gnraux du droit , podemos encontrar, entre las acepciones
de este trmino, la siguiente: Expresin empleada en singular para de-
signar o calificar una norma de derecho internacional y destacar as su
carcter general y su importancia .
En apoyo de lo cual, el Dictionnaire cita varios pronunciamientos de
la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional, como el siguiente:

La Corte comprueba que es un principio de derecho internacional, ms an


una concepcin general del derecho, que toda violacin de un compromiso
entraa la obligacin de reparar.17
Y este otro:
El sentido de las palabras principios de derecho internacional no puede,
segn el uso general, significar otra cosa que el derecho internacional tal

17 CPJI, serie A, nm. 17, p. 29.


TEORA DEL IUS COGENS 87

como est en vigor entre todas las naciones que forman parte de la comunidad
internacional.

Est, por ltimo, el ttulo de principios (de derecho internacional,


de derecho de gente, etctera) adoptado para sus obras por innumerables
autores (Rivier, Rolin, Favre...), con lo que quieren indicar, segn sus
propias explicaciones, que no se proponen tratar sino de aquellas normas
esenciales y ms generalmente reconocidas en las relaciones internacio-
nales.
Lo anterior no quiere decir que en ciertas ocasiones no pueda distin-
guirse con toda nitidez una norma de un principio, en los casos sobre
todo en que el principio encarna un postulado ideal que aspira a con-
vertirse en una norma precisa, pero que de momento no lo es an, y de
esto se tiene plena conciencia. Uno de los casos ms ilustrativos a este
respecto nos parece ser el del principio de la libre determinacin de los
pueblos, como lo vemos hoy con toda claridad en la perspectiva de la
historia.
Prescindiendo de ciertos movimientos espordicos, aunque muy nota-
bles, de independencia, y ms o menos concomitantes al nacimiento del
derecho internacional moderno (Cantones suizos, Pases Bajos y otros)
la autodeterminacin de los pueblos no empieza a adquirir carcter de
principio sino con la independencia de los Estados Unidos (1776), se-
guida poco despus por la independencia de las repblicas hispanoame-
ricanas, y adquiere su plena madurez intelectual, aunque como principio
de las nacionalidades, en el Risorgimento italiano y en la pluma de sus
doctrinarios. No obstante, pasar un siglo en nmeros redondos, entre
aquel movimiento y la constitucin de las Naciones Unidas (1848-1945)
antes de que el principio pueda traducirse en una norma de derecho in-
ternacional positivo, el derecho de los pueblos de todo pueblo a dis-
poner de s mismos, y por ltimo, por virtud del reconocimiento de la
comunidad internacional en este sentido, en una norma de ius cogens.
Todas las aplicaciones que pudo tener el principio en el siglo XIX (Bl-
gica, Grecia, unidad alemana, unidad italiana) o en el siglo XX (ruptura
de la doble monarqua danubiana, mandatos A, estatuto de minoras) fue-
ron, bien entendido, en homenaje al principio, pero todo el mundo saba
que todas esas aplicaciones obedecieron sobre todo a intereses polticos,
y que no las sustentaba un derecho de universal observancia. Ahora, en
88 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

cambio, tiene este carcter sin discusin alguna, y as lo ha reconocido,


en el caso del Sahara occidental, la Corte Internacional de Justicia.
Sobre esto volveremos ms tarde al hacer el inventario del ius cogens,
y si hemos trado a colacin lo anterior, ha sido para mostrar, con la
inspeccin de un caso ejemplar, cmo los principios generales de derecho
pueden dar lugar, al igual que las otras dos fuentes, a normas de de-
recho internacional general, lo que basta para que eventualmente puedan
transformarse en normas imperativas.
Ms an, hay autores, como Rolando Quadri, para los cuales los prin-
cipios generales de derecho o normas primarias tienen un rango abso-
lutamente superior, y seran as, por tanto, no la tercera fuente, la fuente
supletiva, como se cree comnmente, sino la fuente primera y principal.
Quadri, en efecto, dice lo siguiente:

Los principios o normas primarias tienen naturalmente una fuerza superior a


la de todas las otras normas, con inclusin de los tratados y la costumbre...
Si el acuerdo y la costumbre constituyen procedimeintos de produccin jur-
dica internacional, es debido exclusivamente a que dos principios, el principio
pacta sunt servanda y el principio consuetudo est servanda, prevn tales pro-
cedimientos como idneos para crear derecho. Trtase, por tanto, de normas
de segundo grado, subordinadas a los principios de que derivan su fuerza
obligatoria, y no deben estar en contradiccin con aqullos. Una norma con-
suetudinaria o convencional que se encuentra en contradiccin con un prin-
cipio, debe tenerse por nula, ya que no tiene ninguna autonoma propia. Pero
si esto es verdad, nada impide que pueda hablarse de un orden pblico inter-
nacional, o sea de un conjunto de normas inderogables (ius cogens), las cuales
invalidan toda norma contraria, ya sea de origen consuetudinario o de origen
convencional.18

Hay, en fin, otros autores en cuya opinin nicamente los principios


generales de derecho podran ser fuente de ius cogens.19 A primera vista
puede sonar paradjico, pero se explica si pensamos que lo que tienen
ellos en mente es el origen ltimo de las normas imperativas, es decir la
conciencia jurdica de la humanidad, la cual se expresa ante todo en la for-
mulacin de principios generales, de los que vendrn luego las normas
concretas.

18 Quadri, Rolando, Diritto internazionale pubblico, 5a. ed., 1973, p. 109.


19 Reimann, H. P., Ius cogens im... cit., p. 57, Es gibt Zwingendes Vlkerrecht nur im Rahmen
der allgemeinen Rechtsgrundsatze.
TEORA DEL IUS COGENS 89

Los principios, en conclusin, ofrecen una gama conceptual muy va-


riada, que podra tal vez reducirse a las tres siguientes categoras. Pueden
ser, en primer lugar, conceptos puros (soberana o buena fe) que no rigen,
de suyo, ninguna accin en concreto. Pueden ser, en segundo lugar, princi-
pios dotados ya de normatividad, aunque con vistas a la accin futura;
principios programticos, non self-executing, mientras no encarnen en
normas ms definidas, como pudo serlo, por lo que dejamos dicho, el
principio de autodeterminacin de los pueblos, mientras no pas a con-
cretarse, a lo que creemos, en la resolucin 1514 (XV). Y hay, por ltimo,
principios de normatividad inmediata, pero que no pierden su condi-
cin de principios, justamente por ser normas de extrema generalidad, y
a esta ltima categora pertenecen sobre todo las normas de ius cogens.20

5. El doble consentimiento

Preguntmonos ahora, por ser la cuestin que lgicamente viene en


seguida, cules son las normas de derecho internacional general que tie-
nen, adems, la condicin de ser normas imperativas.
Segn el enunciado o epgrafe que lleva el artculo 53 en el texto ofi-
cial de la Convencin de Viena, hablar en este caso de norma imperativa
o de ius cogens es exactamente lo mismo. El epgrafe, en efecto, dice
as: Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa de de-
recho internacional general (ius cogens) .
Por norma imperativa entendemos hoy, dentro de este contexto, la que
es de inexorable cumplimiento, velis nolis, y lo mismo, el ejercicio de
un poder absolutamente inexorable, constringente, lo da a entender el par-
ticipio presente (empleado aqu en funcin de adjetivo) del verbo cogere,
cogens. Hay aqu, en suma, una perfecta sinonimia.
Dar, pues, una respuesta de fondo a la cuestin antes planteada, o sea
determinar el criterio intrnseco con arreglo al cual podamos distinguir,
dentro del derecho internacional general, entre normas dispositivas y nor-
mas imperativas, procuraremos hacerlo despus de nuestra propia cuenta,
como suelen hacerlo en general los autores. De momento, sin embargo,
tenemos que atenernos estrictamente al derecho positivo, al nico criterio
diferenciador que nos proporciona el artculo 53: Para los efectos de la

20 Cfr. Virally, Michel, Le rle des principes dans le developpement du droit international,
Melanges Guggenheim, 1968.
90 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

presente convencin, una norma imperativa de derecho internacional ge-


neral es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional
de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario....
Es un criterio, como se ve, tajantemente pragmtico, que no entra para
nada en la consideracin de los mritos intrnsecos por virtud de los cua-
les una norma de derecho internacional general puede recibir la califica-
cin adicional de norma imperativa.
Segn lo vimos en su lugar, el prrafo en cuestin surgi, como si
dijramos, a ltima hora, es decir en la Conferencia de Viena, por obra
de la enmienda conjunta de Espaa, Finlandia y Grecia. La enmienda fue
recibida con general beneplcito, ya que, merced a ella, el ius cogens
quedaba incardinado, de todo en todo, dentro del derecho internacional
positivo. Muchos representantes, en efecto, crean detectar an cierto tu-
fillo iusnaturalista en el proyecto de la Comisin de Derecho Internacio-
nal, y en cualquier hiptesis poda tener libre curso el subjetivismo. Aho-
ra, en cambio, la norma imperativa, para ostentar esta investidura, deba
tener el visto bueno de la comunidad internacional. Los Estados contaron
as con la garanta del doble consentimiento , segn la expresin que
pronto corri entre todos. Primero el consentimiento, siempre necesario,
para aprobar una norma de derecho internacional general, y en seguida
el otro consentimiento para ver en esa norma una norma imperativa, in-
derogable en absoluto por cualquier acuerdo en contrario. Con anteriori-
dad nos explicamos sobre las diferencias terminolgicas, pero no de
fondo, que encontramos en los tres textos occidentales del artculo 53.
En cuanto al requisito de que la norma imperativa tenga que ser acep-
tada y reconocida por la comunidad internacional, trtase en realidad,
a la que nos parece, de una hendadis, ya que toda aceptacin implica un
reconocimiento, y a la inversa. Segn explic el presidente del Comit
de Redaccin, el doble trmino se puso para poner nfasis en la base
consensual sobre la que descansa el derecho internacional, y especial-
mente las normas imperativas, y porque, adems, ambos trminos se
encuentran en el artculo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Jus-
ticia, la aceptacin con referencia a la costumbre internacional, y el
reconocimiento en relacin con las convenciones internacionales y los
principios generales de derecho.
Prosiguiendo con el texto del artculo 53, ninguna dificultad ofrece el
trmino dans son ensemble ( as a whole , en su conjunto ) con que
TEORA DEL IUS COGENS 91

se califica el reconocimiento y aceptacin, por parte de la comunidad


internacional, de una norma imperativa. En el captulo consagrado a la
historia legislativa del texto vimos las explicaciones que sobre esto dio
Yasseen, presidente del Comit de Redaccin, en el sentido de que por
aquella expresin deba entenderse no necesariamente la totalidad, sino
que bastara una amplsima mayora de Estados ( a very large majority ,
une trs large majorit ) para llenar aquel requisito, y que quedaba bien
clara la intencin, tanto del Comit como de la Conferencia, de no dar a
ningn Estado en particular el derecho de veto.
Pero si hasta aqu vamos por terreno llano, el problema que ahora se
presenta, y que es por cierto muy serio, es el de saber qu pasar con los
Estados que no han concurrido expresamente a la aceptacin y recono-
cimiento de la norma imperativa o, peor an, que de la manera ms ine-
quvoca se han opuesto a su adopcin. Quedarn obligados por la nueva
norma en una u otra hiptesis, o slo en la primera, pero no en la segun-
da? Esto ltimo es lo que ocurre, segn se admite generalmente, en la
formacin de la costumbre internacional, pero nada autoriza aparente-
mente a enjuiciar del mismo modo una situacin distinta. Sobre qu fun-
damento podra operar aqu el argumento de analoga, cuando el artculo
53 no dice o sugiere en modo alguno que el reconocimiento y aceptacin
de la norma imperativa tenga que efectuarse forzosamente por va con-
suetudinaria?
La delegacin francesa a la Conferencia de Viena, tan avisada siempre
y tan perspicaz, se dio cuenta en seguida de que tal como qued redac-
tado al final el artculo 53, el reconocimiento y aceptacin de una norma
imperativa no estaba sujeto a otra condicin que la del nmero ( une trs
large majorit ) de los Estados que concurran en aquellas operaciones,
pero en manera alguna qued estipulado que tal reconocimiento y acep-
tacin hubiera de hacerse por va convencional o consuetudinaria, o por
ambas a la vez, por lo que, en conclusin, y segn lo han publicado des-
pus los mismos franceses, el reconocimiento y aceptacin de tales nor-
mas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, podra
resultar de resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas
votadas por fuertes mayoras .21

21 Deleau, Olivier, Les positions franaises la confrence de Vienne sur le droit des traits,
AFDI, 1969, p. 17.
92 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

Para conjurar esta eventualidad, la delegacin francesa haba prepara-


do un proyecto de enmienda que habra agregado al artculo sobre el ius
cogens un segundo prrafo que se leera como sigue: Esta norma, sin
embargo, no puede oponerse a un Estado que no la ha aceptado expre-
samente como tal (norma imperativa) .
Sigamos ahora el relato de Olivier Deleau:

El proyecto de enmienda francesa, sometido oficiosamente a varias delega-


ciones, no dej de interesar a algunas de ellas que estaban dispuestas a sos-
tenerla, pero la mayor parte de los occidentales, por ms que tuvieran reservas
muy serias con respecto a los artculos en cuestin, pensaron que era una
poltica mejor de la de no procurar mejorar el artculo 50, por temor de que
una iniciativa semejante favoreciera una nueva discusin de las modificacio-
nes que haban obtenido con anterioridad, por lo que se esforzaron ms bien
en buscar garantas en un sistema de arreglo a las controversias. En estas
condiciones, la delegacin francesa, antes que lanzarse a un combate en el
que habra estado sola, hubo de renunciar a depositar su enmienda.22

Es realmente una lstima que no haya sido presentada oficialmente y,


sobre todo, que no haya sido votada la enmienda francesa; hubiramos
sabido a qu atenernos sobre esto. En ausencia de toda directiva precisa,
no podemos hacer otra cosa que registrar las opiniones que encontremos
en la literatura.
Para Christos Rozakis, cuya actitud en este punto es resuelta y radical,
una norma imperativa, una vez adoptada en los trminos del artculo 53,
es obligatoria para toda la comunidad internacional. En consecuencia
sigue diciendo el autor citado un Estado no puede disociarse del
carcter obligatorio de esta norma aun cuando pueda probar que no hubo
aceptacin y reconocimiento de la funcin especfica de dicha norma, o
ms todava, que la ha negado expresamente .23 No puede ser ms claro:
no hay paralelo, en la segunda hiptesis la contradiccin abierta a la
norma imperativa in fieri con lo que en situacin anloga ocurre en el
caso de la costumbre internacional. Por qu esta diferencia? Por lo que
dice el jurista helnico, es de presumirse que ser por los altos intereses
de la comunidad internacional en cuanto tal, que estn bajo la tutela de
una norma iuris cogentis. Segn se ha dicho en todos los tonos, las nor-

22 Ibidem, p. 19.
23 Rozakis, Christos, The concept of ius cogens... cit., p. 78.
TEORA DEL IUS COGENS 93

mas de esta especie tienden a proteger no los intereses de ningn Estado


en particular, sino los intereses comunitarios, y de stos los ms impor-
tantes e irrenunciables, aquellos cuya salvaguarda es absolutamente ne-
cesaria para la vida y para la cohesin de la comunidad. Ahora bien, a
la comunidad internacional puede daarla gravemente el que uno o varios
de entre sus miembros no observen una norma enderezada a la tutela de
aquellos intereses, y tanto ms cuando mayor sea su rango. No sera
absurdo, se pregunta Rozakis, que dos o ms Estados pudieran legalmen-
te recurrir a la guerra, simplemente por no compartir la norma enunciada
en el artculo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas?
Cuando la argumentacin se concreta en ejemplos como el anterior, o
en las otras consabidas practicas de piratera, esclavitud o genocidio, nada
hay que objetar, por supuesto. Desde cualquier punto de vista es impen-
sable la existencia de una convencin internacional que pueda autorizar-
las. Pero cuando se pasa a otras reas de la conducta internacional en las
que puede surgir una norma imperativa para la tutela de otros bienes o
valores que no alcanzan la altura axiolgica de los antes aludidos, es en-
tonces cuando puede uno ponerse a dudar si realmente la comunidad in-
ternacional resentir un dao muy grave por el hecho de que dos o ms
Estados puedan convenir entre s un rgimen distinto. Creemos, en efecto,
que ste debe ser el test decisivo: el perjuicio irrogado a la comunidad
internacional, as pueda ser un perjuicio puramente moral.
Sera intil, al menos por ahora, entrar en pormenores casusticos para
aclarar ms este punto. Es una de tantas cuestiones cuya solucin, segn
dijo a otro propsito la Comisin de Derecho Internacional, tendrn que
darla en el futuro la prctica de los Estados y la jurisprudencia internacional.

6. Estatismo y dinamismo del ius cogens

El artculo 53 termina diciendo que una norma imperativa de derecho


internacional general, adoptada en los trminos declarados en el propio
artculo, slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho
internacional general que tenga el mismo carcter .
Esta provisin, como salta a la vista, acaba de expurgar los ltimos
resabios iusnaturalistas que pudieran quedarle al artculo 53. Acenta, por
tanto, su carcter positivo, dinmico y evolutivo. La norma imperativa,
en consecuencia, podr ser sustituida o modificada por otra que tenga
el mismo carcter , o sea por otra norma imperativa de derecho interna-
94 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

cional general: en este caso no habr acuerdo en contrario (drogation)


sino la aparicin de una norma nueva de igual categora y capaz, por lo
mismo, de desplazar a la norma anterior. Esto es lo que significa, segn
el sentido natural de los trminos, el tener el mismo carcter , y no que
la nueva norma deba ser oriunda de la misma fuente formal que lo fue
la norma anterior, es decir la convencin o la costumbre. No hay nada
en los travaux prparatoires que autorice a pensar de otro modo, ni se ve
razn alguna para variar aqu el principio general segn el cual el tratado
y la costumbre tienen un rango igual en derecho internacional, por lo que
el tratado puede en cualquier momento remplazar una costumbre, y vi-
ceversa. Lo nico que a este respecto se permiti sealar la Comisin de
Derecho Internacional (lo hemos dicho con antelacin) pero como punto
de hecho y no de derecho, fue que con toda probabilidad toda modifica-
cin que en el futuro se hiciera de una norma de ius cogens tendra que
efectuarse mediante la conclusin de un tratado multilateral general.24
Este pronunciamiento, por parte de la CDI, no es sino el reconoci-
miento del hecho patente de que el derecho escrito est superando en
mucho en volumen al menos, si no tambin en importancia al dere-
cho consuetudinario. En la prctica, sin embargo, no siempre va a ser
fcil determinar si con la aparicin de la nueva norma imperativa en el
tratado multilateral general, ha quedado derogada automticamente la
norma imperativa anterior, por lo menos en lo que sea incompatible con
la posterior, y por algo propona Waldock que se dijera que toda modi-
ficacin o supresin de normas anteriores deberan declararse expresa-
mente en el nuevo tratado.25
Problemas como stos han ido apareciendo, como era natural, con pos-
terioridad a la adopcin del artculo 53, conforme va hincndose en l la
reflexin y el anlisis. En la Conferencia de Viena nicamente un dele-
gado, el de Tanzania, se levant para abogar resueltamente por la inmu-
tabilidad de las normas iuris cogentis. A su entender, podran crearse
nuevas normas de esta especie, pero no derogar las ya existentes.26

24 YILC; 1963, II, p. 199, Any modification of a rule of ius cogens could not be modified. New
norms of ius cogens would today most probably be effected by the conclusion of a general
multilateral treaty.
25 YILC; 1963, p. 53: ...a general multilateral treaty supossed to affect a ius cogens norm, must
expressively abrogate or modify such a norm.
26 Vienna conf., I, p. 325: A rule of ius cogens would, of course, emerge in the future, but they
could only be added to the earlier norms and could never derogate from those in existence.
TEORA DEL IUS COGENS 95

A quienes pudieron or estas palabras debi parecerles que asistan a


la representacin del derecho natural redivivo. Pero tampoco fueron muy
numerosas las delegaciones (apenas cuatro) que hablaron explcitamente
en apoyo del enfoque dinmico de la cuestin. El licenciado Surez,
representante de Mxico, dijo lo siguiente: Las normas de ius cogens
tienen un contenido variable y, como prev el artculo 61 del proyecto
(ius cogens superveniente) muchas ms aparecern en el futuro .27
De cualquier modo, no hay duda de que en el texto de la Convencin
se impuso el criterio positivo y dinmico. Todas las normas imperativas
son, pues, en principio suplantables o modificables, lo cual no impide
reconocer que hay normas cuya modificacin es imposible, as no sea
sino por imposibilidad lgica. Es el caso, para no ir ms lejos, de pacta
sunt servanda, no slo porque con su desaparicin se esfumara tambin,
ipso facto, la sociedad internacional, para no quedar sino unidades
dispersas y en perfecta anarqua, sino sencillamente porque no puede
concebirse cmo podra adoptarse la norma contraria que vendra a rem-
plazarla, la norma pacta non sunt servanda. Porque una de dos: o se ob-
serva la nueva norma, y en este caso no podr observarse, al igual que
todos los dems, el tratado que la ha consagrado, o si se insiste en que debe
tener fiel cumplimiento slo para los dems tratados, habr por lo menos
uno, el ltimo, del que podr decirse pactum est servandum, ya que de
otro modo no podr ejecutarse el pacto que prohbe ejecutar los pactos.
Por cualquier lado que uno lo mire, la negacin del principio se destruye
a s misma. Y si se dijera simplemente: alia pacta non sunt servanda (lo
que supondra, aunque no se dijera: sed pactum hoc est servandum) no
hay duda que este acuerdo s sera valedero y eficaz, como lo es el sui-
cidio, ya que a esto equivale o si lo preferimos, el retorno al estado
de naturaleza la destruccin, de una plumada, de todo el orden jurdico
internacional.
Tratndose de otras normas reconocidas por todos como normas im-
perativas pacta tertiss neque nocent neque prosunt (por ejemplo) no
habra esta vez ningn obstculo de orden lgico para su derogacin.
Concedido, desde luego, pero igualmente es imposible pensar que algn
da pudieran los Estados convenir en la derogacin de semejantes prin-
cipios, radicados para siempre en la conciencia jurdica de la humanidad.

27 A/CONF. 39/11, sesin 52, par. 8.


96 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

Por todo ello, nos parece justa la observacin de Zotades en el sentido


de que la redaccin actual del artculo 53 en su ltima frase puede dar
la impresin de que no existen normas de derecho internacional que sean
absolutamente inderogables e inmodificables. Ahora bien, y segn sigue
diciendo Zotades, es indudable que este carcter lo tienen aquellas nor-
mas o principios que son elementos esenciales de todo orden jurdico,
como lo son la bona fides, pacta sunt servanda, consuetudo est servanda,
y otras normas semejantes sin las cuales no podra ni siquiera concebirse
el orden jurdico internacional.
De la misma opinin es el profesor Miaja de la Muela, el cual, despus
de reconocer la derogabilidad de las normas jurdicas en su mayor parte,
aade lo siguiente:

Pero lo mismo en derecho internacional que en derecho interno, se integran


dentro de los respectivos ordenamientos jurdicos ciertas reglas que no forman
parte del ius positivum, sino que constituyen principios jurdicos inderogables,
so pena de caer en la anarqua. No se concibe un ordenamiento interno en el
que, expresos o no, falten los principios obedece a la ley, cumple lo que pro-
metas, obra de buena fe, respeta los derechos ajenos... En derecho internacio-
nal, y en cuanto a l son aplicables, tienen vigencia estas mismas reglas, que
Ago califica de derecho espontneo, no positivo, y que para nosotros no son
ni ms ni menos que exigencias del derecho natural.

As pues, y como dijimos desde el principio, hay que entender la de-


rogabilidad de las normas iuris cogentis con la restriccin implcita
siempre que sea posible . De otro modo, la frase final del artculo 53
puede llevar a interpretaciones absurdas, como ocurri de hecho en la
Conferencia de Viena, en el cual dijo el delegado del Lbano que l, por
su parte, no poda aceptar que el principio de la buena fe tenga carcter
de ius cogens, porque este principio no puede modificarse por una nue-
va norma imperativa de derecho internacional general .28
Nos vuelve as a salir al paso, quermoslo o no, Iirrductible droit
natureal , como dira Geny. No hay modo, en efecto, de eludir la con-
viccin, compartida por todos los grandes filsofos, de que la naturaleza
humana no es un hecho fortuito, sino una estructura normativa que se

28 A/CONF. 39/11, sesin nm. 52, par. 43. Cfr. Zotades, International Ius Cogens: A
Contribution to the Study of the Nature of International Law Norms (en griego), 1968, p. 209 y
Miaja de la Muela, Ius cogens y ius dispostivum... cit., p. 1128.
TEORA DEL IUS COGENS 97

impone por su eminente dignidad. El hombre no es un medio sino un fin,


dijo Kant, y con l, sin otra consideracin, hay que guardar la fe prome-
tida y la palabra empeada (bona fides, pacta sunt servanda).
Algo ms tendremos que decir sobre esto en la filosofa del ius cogens,
y por lo pronto digamos nada ms que la frase final del artculo 53 no
debe entenderse como la entendi el delegado libans, en el sentido de
que todas las normas imperativas son forzosamente modificables. De otra
parte, sin embargo, reconocemos que era bien difcil que la Convencin
de Viena entrara en este punto en mayores distingos, sin complicar ms
las cosas. Lo que quera la mayora era un texto inspirado en un criterio
positivo y dinmico, y fue esto lo que al fin sali.
El artculo 53, en suma, est lejos de representar, como dice Rosakis29
la plenitud de la sabidura jurdica, y es sta la opinin general. Decir,
en efecto, que por norma imperativa debe entenderse aquella que, mien-
tras est vigente, no admite derogacin o acuerdo en contrario, no pasa
de ser una tautologa, o a lo ms un juicio analtico, por cuanto que en
la nocin de norma imperativa est la de no admitir acuerdo en contrario.
Mas por otra parte, aqu tambin, hay que confesar que no era nada fcil,
ni lo mejor tal vez, desde un punto de vista prctico, introducir en el
texto legal una orientacin filosfica, es decir el criterio que habr que
seguir para determinar, en cada circunstancia concreta, la existencia de
una norma iuris cogentis.
Con esto creemos haber terminado la exgesis del ius cogens, tal como
resulta de los textos legales. En opinin de Michel Virally, sin embargo,
todo derecho imperativo no es necesariamente ius cogens . Para serlo,
algo le falta an: una condicin suplementaria es an necesaria para que
una norma pueda entrar en esta ltima categora (ius cogens), o sea que toda
derogacin por medio de un tratado debe implicar la nulidad del acto que
la contenga. He ah el carcter esencial de la institucin .30
Es un punto de vista sin duda muy original e interesante, y tiene en
su apoyo, adems, el testimonio de la historia. Desde la antigua Roma,
en efecto, hasta los cdigos ms modernos, la nulidad absoluta ha sido
la sancin consiguiente a los actos ejecutados contra las leyes prohibiti-
vas o de inters pblico. Slo que la sancin del acto contrario a la norma
y aqu est toda la diferencia no es ningn rasgo definitorio de la

29 Rozakis, Christos, The concept of ius cogens... cit., p. 83.


30 Virally, Michel, Rflexions sur... cit., p. 17.
98 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

norma en s misma; y por otra parte, el encabezado del artculo 53 en el


texto de Viena, parece establecer, sin ninguna duda, una perfecta sinoni-
mia entre ius cogens y norma imperativa de derecho internacional gene-
ral. Con prioridad lgica y temporal, es primero la norma, y en seguida
su violacin, a la que, en este caso, es concomitante la nulidad.
A este modo de ver las cosas, el ms conservador de todos, preferimos
ajustarnos en lo que va a seguir. Completaremos, en primer lugar, la teo-
ra del ius cogens con el examen del ius cogens superveniens (artculo
64 de la Convencin) y abordaremos, por ltimo, el estudio de la sancin
que recae sobre el acto violatorio de la norma imperativa.
V. Ius cogens superveniens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

1. Divisibilidad e indivisibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . 104


2. El problema de la retroactividad . . . . . . . . . . . . . . . . 108
3. Retroactividad o irretroactividad? . . . . . . . . . . . . . . . 110
4. El derecho intertemporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

V
V

IUS COGENS SUPERVENIENS

As como el artculo 53 de la Convencin de Viena enuncia el ius cogens


antecede (a la conclusin del tratado), el artculo 64, a su vez, da razn
del ius cogens, al decir que: Si surge una nueva norma imperativa de
derecho internacional general, todo tratado existente que est en oposi-
cin con esa norma se convertir en nulo y terminar .
Segn lo expres la Comisin de Derecho Internacional en su comen-
tario, este artculo es un corolario lgico de la norma contenida en el
actual artculo 53. Partiendo del principio de que hay un orden pblico
internacional (international public order) al que no puede derogarse por
convenios particulares entre los Estados, la consecuencia natural es la de
que el ius cogens en que se expresa dicho orden, debe afectar a todos los
tratados, pasados, presentes y futuros.1
Estos razonamientos no encontraron por entonces oposicin en el seno
de la Comisin de Derecho Internacional. Lo que, en cambio, fue viva-
mente discutido, fue la ubicacin del nuevo artculo dentro del texto de
la Convencin. Despus de arduos debates, la Comisin decidi al fin
que el artculo deba tener su lugar no dentro de la seccin 2 de la parte
V (nullit des traits), sino dentro de la seccin 3 (extintion des traits
et suspension de leur aplication). La razn de este acuerdo fue la nece-
sidad de distinguir con toda claridad entre la nulidad ex tunc del artculo
53 y la nulidad ex nunc del artculo 64, y por esto priv el aspecto de la
terminacin sobre el de la nulidad, por ms que uno y otro aspecto estn
indisolublemente ligados en el texto del artculo 64.
Fue sobre esto ltimo ms que sobre la idea de ius cogens emergens
vel superveniens fue sobre la conciliacin o contrariedad entre nulidad
y terminacin (devient nul et prend fin) sobre lo que hubo mayor debate

1 A/CN. 4/L. 1116/Add. 3, par. 1: This follows from the fact that a rule of ius cogens is an
overriding rule depriving any act or situation which is in conflict with it of legality.

99
100 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

en el seno de la CDI, al conocer, con esta doble nota, el texto introducido


por Waldock.2 Todos los matices y sutilezas tuvieron libre curso, y hasta
hoy es un placer intelectual el de pasar los ojos por aquella heurstica.
La primera impresin fue la de la contrariedad, cuando no contradic-
cin, entre nulidad y terminacin, entre el ex tunc y el ex nunc. Todo el
mundo estaba acostumbrado a ver actos nulos ab initio, pero no actos
perfectamente vlidos que de repente devienen nulos, y que, por esto mis-
mo, terminan, pero no con la terminacin del tratado vlido hasta el mo-
mento de expirar, por causas naturales o previstas en el tratado. La
nulidad adventicia era as, segn lleg a decirse, la terminacin prema-
tura, la que no pudo preverse al celebrar el tratado, y que resultaba de la
aparicin intempestiva de una nueva norma de ius cogens.
Tratando de cortar por lo sano, propuso Verdross que se suprimieran
las palabras se convertir en nulo , para alejar toda idea de nulidad ex
tunc. En su concepto, bastaba con decir que el tratado se haba extinguido
por la aparicin de una norma emergente de ius cogens. Varios miembros
de la Comisin apoyaron a Verdross, entre ellos Castrn, en cuya opinin
sera suficiente con decir que el tratado terminaba eo ipso, es decir au-
tomtica y simultneamente con la promulgacin de la nueva norma
imperativa.
A la postre, sin embargo, prevaleci el parecer del relator, sir Humh-
prey Waldock, para el cual no poda omitirse la mencin de la nulidad,
para dejar bien claro que el tratado caa por efecto de su colisin con una
norma ulterior de ius cogens; ni tampoco, por otra parte, poda prescin-
dirse del otro aspecto de la terminacin (terminar) con objeto de disipar
por completo toda aprensin posible de una nulidad ex tunc.
Al reclamar tambin, como Waldock, el empleo del doble trmino,
Jimnez de Archaga3 hizo la observacin, muy interesante por cierto, de
que, al paso que en los casos de extincin normal subsisten los dere-
chos adquiridos por virtud del tratado, estos mismos derechos desapare-
cen en los casos de extincin anormal, por efecto de una nulidad emer-
gente, por lo que, en suma, haba que hablar tanto de nulidad como de
terminacin. Sobre esta observacin, realmente tan profunda, del jurista
uruguayo, volveremos ms tarde.

2 A/CN. 4/er. A/1963, sesin 711, pars. 27-51.


3 Ibidem, sesin 711, par. 43.
IUS COGENS SUPERVENIENS 101

Al pasar por el examen de la Asamblea General (sexta comisin) co-


rri en general con buena fortuna la introduccin del ius cogens super-
veniens. Un reflejo de la opinin general podra ser, por ejemplo, la de-
claracin del delegado de Chipre: Una nueva norma imperativa de
derecho internacional general (ius cogens) ya sea que se establezca por
un tratado multilateral o por una nueva norma de derecho consuetudina-
rio, es una norma de orden pblico que prevalece sobre cualquier otra y
que despoja de toda validez a los tratados incompatibles con ella .4
Hubo, sin embargo, ciertas delegaciones (las occidentales, como era
de esperarse) que exhibieron en este punto una actitud de extrema cau-
tela. A juicio del delegado de los Estados Unidos, el artculo 45 del
proyecto necesitara un examen mucho ms a fondo. Es difcil determinar
en qu momento una nueva norma de derecho internacional se encuentra
tan slidamente establecida como para poder considerarse como una nor-
ma imperativa .5
La delegada britnica, por su parte abund en consideraciones anlo-
gas, y con referencia al ius cogens en general, al antecedente y al con-
secuente, dijo lo que sigue:

Como la propia comisin de derecho internacional lo ha reconocido, no se


dispone an de ningn criterio generalmente reconocido que permita compro-
bar que una norma general de derecho internacional pertenece al ius cogens...
En opinin del representante del Reino Unido, el artculo 103 de la Carta de
las Naciones Unidas ofrece una solucin ms flexible y ms constructiva para
el caso de conflicto entre las disposiciones de un tratado y una norma impe-
rativa de derecho internacional.6

En oposicin a los gobiernos occidentales, la Unin Sovitica hizo pa-


tente, una vez ms, su entusiasta adhesin al ius cogens en cualquiera de
sus aspectos; y como ejemplo del ius cogens superveniente, cit la con-
denacin del colonialismo y de los tratados desiguales, los cuales, por lo
mismo, tenan que desaparecer. Ms concretamente, y como prueba al
canto, el delegado sovitico se refiri a la situacin especial de Cuba en
sus relaciones con los Estados Unidos, situacin que deba revisarse a la

4 Sexta Comisin, 783 me sance, par. 22.


5 Sexta Comisin, 786 me sance, pars. 4 y 5.
6 Idem.
102 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

luz del nuevo ius cogens que conllevaba la abolicin del colonialismo.
Su declaracin fue la siguiente:

Cuba ha denunciado todos los tratado inicuos que le fueron impuestos en el


pasado por los Estados Unidos y ha preconizado a justo ttulo la denuncia de
los acuerdos unilaterales (sic) de febrero y agosto de 1903, sobre la base mi-
litar de Guantnamo. La lucha de los Estados jvenes contra los tratados de-
siguales es justa y legtima; es una lucha por el restablecimiento de los dere-
chos soberanos inalienables de los pases en desarrollo. El proyecto de
artculo sobre el ius cogens ayudara a los pueblos en su lucha legtima contra
los tratados desiguales.7

Una manifestacin concordante con la que acabamos de transcribir del


delegado sovitico, la encontramos en Michel Virally, para el cual el ius
cogens, en uno de sus aspectos fundamentales, representa:

Una prohibicin que asegura la proteccin del Estado contra sus propias fla-
quezas, o contra la enorme fuerza de sus contrapartes eventuales. En otros
trminos, trtase de un proyecto contra las desigualdades en el poder de ne-
gociacin (bargaining power)... A este respecto, habra una analoga con el
ius cogens del derecho social en el orden jurdico estatal (contrato de trabajo).8

El paralelo es realmente muy sugestivo, porque as como en las rela-


ciones laborales el poder pblico ha debido intervenir, en razn de la
desigualdad radical entre el patrn y el obrero, y el derecho del trabajo
pertenece, en sus estructuras fundamentales, al ius cogens interno, as
tambin el ius cogens internacional est llamado a llenar una funcin
anloga en las relaciones entre las grandes potencias industriales y los
pases del Tercer Mundo. De ah el entusiasmo de estos ltimos por la
nueva institucin, y sobre todo, tal vez, por el ius cogens emergente, por-
que lo que ms les interesa no es el ius cogens acadmico del pasado,
sino el que pueda surgir dentro del nuevo orden econmico internacional.
Pinsese, por ejemplo, lo que para los pases dbiles representar el prin-
cipio de la soberana permanente sobre los recursos naturales el da en

7 Sexta Comisin, 910 sance, pars. 24 y 25. Dejamos al delegado sovitico la responsabilidad
de ciertos pormenores histricos, quiz no muy correctos, en la justa lucha del pueblo cubano por
su integridad territorial y su independencia poltica. Lo esencial es la apreciacin global de la
situacin.
8 Virally, Michel, Rflexions sur le ius cogens, AFDI, 1996, vol. 12, pp. 12 y 13.
IUS COGENS SUPERVENIENS 103

que se haya consolidado definitivamente como norma imperativa dentro


de la sociedad internacional. Y de ah tambin, por natural reaccin y en
defensa de sus propios intereses la resistencia que han presentado las po-
tencias capitalistas con argumentos, a decir verdad, muy razonables den-
tro del orden de la prudencia; slo que en el progreso del derecho hacia
un orden ecumnico ms justo y ms humano, la prudencia debe herma-
narse con la audacia.
Como representativa por excelencia de la oposicin al ius cogens,
compareci en la Conferencia de Viena ya lo sabemos la delegacin
francesa, y ms an el ius cogens emergente. Escuchemos a uno de sus
miembros lo que dice en sus Memorias:

Ms an que la precedente (la del artculo 53), esta disposicin afectar de


precariedad a los acuerdos internacionales. En efecto, no solamente un tratado
se ver afectado de nulidad si, en el momento de su conclusin, est en opo-
sicin con una norma establecida en virtud de consideraciones morales, de
tratados multilaterales generales o de resoluciones existentes, sino que podr
llegar a ser nulo en el futuro si se establecen nuevas normas declaradas im-
perativas por los mismos procedimientos, aun en ausencia del consentimiento
de esta u otra de las partes en el tratado. De ah el temor de ver surgir una
serie de nuevas normas, promulgadas por mayoras ms o menos responsables
con la pretensin de extraer de tratados multilaterales o de resoluciones exis-
tentes o futuras, consecuencias a las cuales se atribuye progresivamente un
valor imperativo y que se tratar de imponer, en caso necesario contra su
voluntad, a todos los Estados, con apoyo en disposiciones de naturaleza se-
mejante a las que figuran en la convencin sobre el derecho de los tratados.9

En la literatura posterior, y con la notable excepcin de Michel Virally,


puede observarse un desagrado, una irritacin anloga en los autores fran-
ceses. Muy severa es, a este propsito, la crtica de Paul Reuter:

En los debates oficiales (sobre el ius cogens) fueron aducidos prudentemente


ejemplos inofensivos y que a nadie interesan, la esclavitud por ejemplo; pero
descubriendo sus ambiciones, los promotores del ius cogens han ido al extre-
mo de prever nuevas normas imperativas (artculo 64). Parece difcil admitir
que tales normas no sean absolutamente universales, ya que segn el artculo
53, trtase de normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacio-
nal de Estados en su conjunto ; lo cual plantea la cuestin crucial de saber

9 Delau, Olivier, Les positions franaises la confrence de Vienne sur le droit des traits, p. 17.
104 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

cmo han sido establecidas tales normas. Ningn organismo internacional dis-
pone por el momento de tal poder; la costumbre internacional no se aplicara
a un Estado que se hubiera opuesto a su formacin, y en cuanto al mecanismo
convencional, sera de todos el menos indicado, dada la norma absoluta segn
la cual el tratado no produce ningn efecto con respecto a terceros Estados.
Con todo ello, no hay duda que se est configurando una especie de repre-
sentacin mental segn la cual la comunidad internacional est vagamente
personificada, que dispone de un nuevo instrumento llamado, en la jerga in-
ternacional, consensus , y que con este ttulo podr legiferar, as sea por
tratado, con tal que estos tratados vinculen a casi todos los Estados...10

1. Divisibilidad e indivisibilidad

En un aspecto tan slo difiere el rgimen del artculo 64 del estable-


cido en el artculo 53, en cuanto a la nulidad del tratado que est en
conflicto con una norma de ius cogens, anterior o posterior a la conclu-
sin del tratado. Este aspecto es el de la divisibilidad o indivisibilidad de
sus clusulas, en forma tal que slo resulten afectadas de nulidad las clu-
sulas en conflicto con la norma imperativa, o bien el tratado en total, por
ms que no en todas sus clusulas pueda darse el susodicho conflicto.
Ahora bien, la Comisin de Derecho Internacional (y as pas a la Con-
vencin de Viena) decidi aplicar el principio de la indivisibilidad en el
caso del artculo 53, y el de la divisibilidad, en cambio, en la situacin
del artculo 64. As resulta con toda claridad el siguiente prrafo con el
comentario de la propia Comisin:

Anlogamente, aunque la Comisin estim que el principio de la divisibilidad


no es adecuado cuando un tratado es nulo ab initio segn el artculo 50 a
causa de una norma vigente de ius cogens, opinin que se aplican otras con-
sideraciones en el caso de un tratado que era totalmente vlido en el momento
de su celebracin, pero que luego, en cuanto a algunas de sus disposiciones,
resulta en oposicin con una norma de ius cogens establecida con posteriori-
dad. La Comisin estim que, si se juzga que esas disposiciones pueden ser
separadas del resto del tratado sin menoscabo de ste, el resto del tratado
habr de ser considerado como todava vlido.11

10 Reuter, Paul, La Convention de Vienne sur le droit des traits, Pars, 1970, pp. 20 y 21.
11 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 3, p. 86.
IUS COGENS SUPERVENIENS 105

A decir verdad, ni en el artculo 53 ni en el 64 se enuncia el principio


que a cada uno concierne, el de la indivisibilidad para el primero, y el
de la divisibilidad para el segundo, pero uno y otro rgimen estn expre-
sados con toda claridad en el artculo 44 de la Convencin, cuyo epgrafe
es el siguiente: Divisibilidad de las disposiciones de un tratado . No
tenemos por qu reproducir el artculo en su integridad; nos bastar con
transcribir los textos siguientes:

3. Si la causa se refiere slo a determinadas clusulas, no podr alegarse sino


con respecto a esas clusulas cuando:
a) dichas clusulas sean separables del resto del tratado en lo que respecta
a su aplicacin;
b) se desprende del tratado o conste de otro modo que la aceptacin de
esas clusulas no ha constituido para la otra parte o las otras partes en el
tratado una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado en
su conjunto; y
c) la continuacin del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta.
5. En los casos previstos en los artculo 51, 52 y 53 no se admitir la
divisin de las disposiciones del tratado.

De lo anterior resulta que, aparte de la nulidad por causa de conflicto


entre el tratado y una norma preexistente de ius cogens (artculo 53) hay
otras dos nulidades en que tampoco es admisible el principio de la divi-
sibilidad, y que son el caso de la coaccin sobre el representante de un
Estado (artculo 51) y el de la coaccin sobre un Estado por la ame-
naza o el uso de la fuerza (artculo 52).
El reconocimiento de la coaccin, tanto sobre el representante del Es-
tado como sobre el Estado mismo, como vicio de consentimiento, y su
sancin con nulidad absoluta, es otro de los progresos ms notables de
la Convencin de Viena. No slo la nulidad, sino la inseparabilidad de las
clusulas del tratado afectado por ella. En todos los dems casos (en el
artculo 64, por consiguiente) rige el principio de la separabilidad de las
clusulas del tratado, con tal que, por supuesto, se llenen los requisitos
prescritos en el artculo 44.
Es fcil comprender por qu no puede aplicarse el principio de la di-
visibilidad de las clusulas del tratado en los casos de los artculos 51 y
52. Si, en efecto, el tratado, todo l, ha sido celebrado bajo el imperio
de la coaccin, ninguna validez podrn tener sus estipulaciones, aun
cuando la coaccin haya cesado, por lo que ser preciso celebrar un nue-
106 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

vo tratado, cuya primera condicin ha de ser la entera libertad de ambas


partes. En cuanto a la situacin que aqu y ahora nos concierne directa-
mente, es decir la nulidad del tratado en el caso del artculo 53, la Co-
misin de Derecho Internacional, despus de reconocer que entre sus
miembros hubo un debate sobre este punto, expone los motivos que la
llevaron a tomar la decisin que tom, en la forma siguiente:

En el prrafo 5 se excepta tambin totalmente del principio de divisibilidad


el caso del tratado cuya celebracin es incompatible con una norma de ius
cogens (artculo 50). Algunos miembros estimaron que no convena disponer
que la totalidad del tratado queda anulada cuando nicamente una parte, in-
cluso pequea, del tratado sea incompatible con una norma de ius cogens. Sin
embargo, la Comisin opin que las normas de ius cogens tiene un carcter
tan fundamental que, cuando las partes celebran un tratado en el que figura
una clusula cualquiera incompatible como una norma de ius cogens ya exis-
tente, hay que considerar el tratado como totalmente nulo. En tal caso, las
propias partes pueden modificar el tratado para ajustarlo al derecho, y, si no
lo hacen, el derecho debe imponer la sancin de la nulidad a todo el acuerdo.12

Como quiera que sea, la solucin adoptada no es, ni mucho menos,


evidente por s misma, y hasta entre los mismos relatores especiales hubo
diferencias en este particular. Para Lauterpacht, sobre la base de que la
colisin con una norma imperativa puede afectar al tratado en su conjun-
to, o a una o algunas de sus clusulas ( un tratado o cualquiera de sus
estipulaciones ), la intencin es aplicar el principio de la divisibili-
dad .13 Para Fitzmaurice, por el contrario, debe estimarse que todo el
tratado es nulo ab initio.14 Waldock, a su vez, cuando le lleg su turno,
fue del mismo parecer que Lauterpacht (la divisibilidad), pero fue ven-
cido por la mayora de la Comisin, en consideracin al carcter tan
fundamental de las normas iuris cogentis. Pero como observa Jerzy
Sztucki, el conflicto de una clusula particular de un tratado con una nor-
ma imperativa, no es una enfermedad contagiosa que se propague a los
dems artculos del tratado, los cuales pueden perfectamente tener cum-
plimiento, y sobre todo en tratados que no versan sobre una materia nica.15

12 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 8, p. 62.


13 YILC, 1953, II, p. 155.
14 Fitzmaurice, G.G., Third Repport A/CN.4/115. Yearbook, 1958, vol. II, p. 28: ...where the
treaty is void ab initio, the whole transaction is a mullity.
15 Sztucki, Jerzy, Ius cogens and the Vienna Convention on the law of treaties, Spreinger, 1974, p. 148.
IUS COGENS SUPERVENIENS 107

En conclusin, y razonando de propia cuenta, lo que a nosotros nos


parece es que la solucin ms lgica, la ms ajustada a la tcnica jurdica,
es la adopcin del principio de la divisibilidad, como se hizo en el caso
del ius cogens emergente. Si en el caso del artculo 53 se adopt la so-
lucin contraria, fue, a lo que nos parece, por motivos de orden psicol-
gico, para sancionar con la nulidad total el desafo al orden pblico in-
ternacional al celebrar, con plena premeditacin y conciencia, un tratado
contrario, en todo o en parte, a una norma de ius cogens. La respuesta a
este desafo es la nulidad total del tratado. En el fondo, es la sancin de
la mala fe. Cuando, por el contrario, las partes han obrado de buena fe,
como en el caso del ius cogens emergente, se impone, como la solucin
ms justa, el principio de la divisibilidad. Nos complace adherirnos en
esto a la opinin del jurista romano Ion Diaconu, el cual, con referencia
a la divisibilidad aceptada en la hiptesis de una norma imperativa ulte-
rior, dice lo siguiente:

La convencin suscrita en Viena prev que en caso semejante, se admite la


divisibilidad en las condiciones establecidas en el artculo 44; por consiguien-
te, si se renen estas condiciones, debemos separar las clusulas incompatibles
con la norma imperativa, y que son nulas, de las otras disposiciones del tra-
tado, que conservan su validez.
Esta solucin es en el fondo una aplicacin del principio de la buena fe,
toda vez que las partes no han incurrido, por la conclusin del tratado, en
ninguna violacin del derecho internacional en vigor, puesto que la norma
imperativa ha sido posterior. Es, pues, del todo natural que las disposiciones
que no son incompatibles con la nueva norma imperativa y que son separables
de las disposiciones en conflicto con esta norma continen produciendo efec-
tos; han sido, en efecto, establecidas de buena fe y ninguna norma ulterior se
opone a su continuacin, ya que no estn estrechamente vinculadas con una
norma afectada de nulidad.

En la prctica, sin embargo, no creemos que la divisibilidad pueda


operar muy frecuentemente, porque siempre ser difcil separar de las
otras disposiciones del tratado una disposicin que ha adquirido tanta im-
portancia.16

16 Diaconu, Ion, Contribution une tude sur les normes impratives en droit international (ius
cogens), Bucarest, 1971, p. 128.
108 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

2. El problema de la retroactividad

Tratndose de disposiciones tan drsticas como las que contienen los


artculos 53 y 64 de la Convencin de Viena, o sea la sancin de la nu-
lidad del tratado en los casos all previstos, era natural que se hubiera
pensado en articular en trminos inequvocos, la garanta de la irretroac-
tividad de aquellas estipulaciones.
El tratado internacional, que, a lo que se dice, es ley entre las partes,
reclama en su favor la garanta que, para la ley en general, encontramos
en el artculo 1o. del Cdigo Napolen: La loi ne dispose que pour la-
venir; elle na point deffet rtroactif ( La ley no dispone sino para el
porvenir; no tiene efecto retroactivo ).
Este es, sin duda, el locus classicus en la materia; y sin embargo, nos
parece que est mejor la formulacin del principio en el artculo 14 de
la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos: A ninguna
ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna .
En su perjuicio, decimos, porque en su beneficio bien puede ser la ley
retroactiva; ms an, debe serlo. O no deber quedar en libertad el con-
denado por un delito al que la nueva ley hace perder este carcter, mien-
tras est aqul purgando su condena?
Con esto no queremos decir que est mal redactado el artculo corres-
pondiente del Cdigo Napolen, porque, despus de todo, pertenece a un
ordenamiento puramente civil. Lo nico que aqu nos interesa es ponderar
que, como dicen Colin y Capitant, aquel texto en apariencia tan claro ha
dado lugar, dentro y fuera de Francia, a un sinnmero de controversias.
Qu quiere decir exactamente volver a actuar sobre el pasado (rtro-
actif, retro agere) si hemos de ir ms all de esta caracterizacin pura-
mente etimolgica y, por lo mismo, tautolgica?, qu ganamos con decir
en latn lo que acabamos de decir en romance?
No vamos, por supuesto, a enzarzarnos en toda la problemtica o la
exegtica de la retroactividad. Sera interminable y ajeno, adems, a
nuestro actual propsito. De lo que, en cambio, no podemos eximirnos
es de adoptar, as sea a ttulo provisional o como hiptesis de trabajo,
una nocin de retroactividad, la que por lo pronto nos parezca ms plau-
sible y a cuya luz podamos considerar el carcter retroactivo o irretroac-
tivo de la Convencin de Viena en lo tocante a los artculos 53 y 64. Y
por ms que en este captulo estemos tratando expresamente slo del ius
IUS COGENS SUPERVENIENS 109

cogens emergente (artculo 64), el problema de la retroactividad, que nos


sale al paso, nos obliga a tratarlo igualmente en relacin con el ius cogens
preexistente (artculo 53).
Ahora bien, la nocin de retroactividad que, a lo largo de muchos aos,
nos ha parecido ser la ms lgica, la ms acomodada al sentido natural
del trmino, es la que, inspirndose en Vareilles-Sommires, Duguit,
Jze, Bennecase y otros autores, da Marcel Planiol en los siguientes tr-
minos: La ley es retroactiva cuando vuelve sobre el pasado, ya sea para
apreciar las condiciones de legalidad de un acto, ya para modificar o su-
primir los efectos de un derecho ya realizados. Fuera de esto no hay re-
troactividad, y la ley puede modificar los efectos futuros de hechos o de
actos inclusive anteriores, sin ser por ello retroactiva .17
Al proponer esta definicin, Planiol se opone con toda energa a la
teora que en un tiempo predomin en la ciencia jurdica francesa, y se-
gn la cual la ley es retroactiva cuando modifica derechos adquiridos,
y no lo es cuando se limita a destruir simples expectativas .
A esta distincin se aferraron por largos aos (en Mxico lo sabemos
harto bien) las empresas transnacionales, aunque entonces no se les lla-
maba as, que pretendan continuar en el disfrute ininterrumpido de los
recursos naturales del pas de inversin, a despecho de la legislacin que
los reinvindicaba para el pueblo al que naturalmente pertenecan.
Pero como observa Planiol, nadie ha podido jams dar una definicin
satisfactoria de derecho adquirido , y lo nico que hacen los defensores
de aquella teora es definirlo por sus efectos: se dice que hay derecho
adquirido cuando la ley antigua se aplica con exclusin de la nueva, y
simple expectativa cuando los interesados sufren el efecto del cambio de
legislacin .18
Segn, que la nueva ley se aplique o no ntegramente a la situacin
jurdica hasta all existente, habr una simple expectativa o, por el con-
trario, un derecho adquirido. De suerte, que no hay ningn criterio intrn-
seco para distinguir esto de aquello, por lo que la clebre teora aparte
del espritu capitalista que claramente la inspira cae por su base.
Aclarada esta cuestin era necesario hacerlo, para desvanecer
representaciones equvocas preguntmonos, a la luz de la nocin de
retroactividad a que acabamos de adherir, hasta qu punto puede predi-

17 Planiol-Ripert, Trait elmentaire de droit civil, Pars, 1928, vol. I, p. 98.


18 Idem.
110 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

carse la retroactividad del ius cogens, en los trminos de la Convencin


de Viena.

3. Retroactividad o irretroactividad?

Cuando el actual artculo 53 fue discutido en la Conferencia de Viena,


la delegacin mexicana, segn lo dijimos con antelacin en el captulo
consagrado a la historia del ius cogens, present la siguiente enmienda
aditiva: La presente disposicin no tendr efectos retroactivos .19
Segn lo explic el representante de Mxico, la enmienda se introdujo
no para forzar un voto sobre ella, sino para que la tuviera en cuenta el
Comit de Redaccin, por lo que, una vez que este ltimo dio seguridades
en tal sentido, fue retirada la enmienda. Ahora, sin embargo, pensamos
que tal vez hubiera estado mejor insistir en ella, por lo que se ver en-
seguida.
Por lo pronto, la Comisin de Derecho Internacional insisti una y otra
vez en el carcter irretroactivo de los artculos 50 y 61 de su proyecto
(53 y 64 en el texto actual). La Comisin se expres como sigue:

La segunda cuestin es el carcter irretroactivo de la norma enunciada en el


presente artculo. El artculo debe entenderse en conexin con el artculo 61
(aparicin de una nueva norma imperativa de derecho internacional general)
y la Comisin opina que no cabe admitir que el presente artculo tenga efectos
retroactivos. El artculo se refiere a las hiptesis en que un tratado es nulo en
el momento de su celebracin por el hecho de que sus disposiciones estn
en pugna con una norma ya existente de ius cogens. El tratado es totalmente
nulo porque su celebracin efectiva es incompatible con una norma impera-
tiva de derecho internacional general que ningn Estado puede derogar ni
siquiera por consentimiento mutuo. Por otra parte, el artculo 16 se ocupa de
las hiptesis en que el tratado, vlido en el momento de su celebracin, se
hace nulo y se extingue por el establecimiento ulterior de una norma de ius
cogens con la cual son incompatibles sus disposiciones. Las palabras ser
nulo y terminar expresan con toda claridad que la aparicin de una nueva
norma de ius cogens no tiene efectos retroactivos sobre la validez del tratado.
La nulidad se produce nicamente a partir del momento en que se establece la
nueva norma de ius cogens.20

19 A/CONF. 39/11/Add. 2, p. 187.


20 Ibidem, par. 6, p. 72.
IUS COGENS SUPERVENIENS 111

Esta declaracin, sin embargo, no permite resolver la cuestin la


gran cuestin de si los artculos 53 y 64 no podrn alguna vez invo-
carse con respecto a un tratado concluido antes de la entrada en vigor de
la Convencin de Viena y que, en el momento de su conclusin, estuviera
en conflicto con una norma de ius cogens o bien, segunda hiptesis, con
respecto a un tratado que slo despus de su conclusin se haya encon-
trado en conflicto con una norma imperativa emergente, y todo esto,
igualmente, antes de la entrada en vigor de la Convencin de Viena. Y
una y otra hiptesis no tienen nada de inslito, ya que, as fueran dos o
tres y fuera cual fuese el nombre que recibieran, siempre hubo normas
imperativas de derecho internacional general. Quid de his casibus?
Aqu est, una vez ms, todo el meollo de la cuestin, y hay que re-
conocer que ni el artculo 53 ni el artculo 64 ofrecen una solucin ca-
tegrica a este respecto. Todo habra quedado claro si en ellos se hubiera
insertado una provisin anloga a la fallida enmienda mexicana; una pro-
visin que, por ejemplo, dijera: Este artculo no ser aplicable sino a
los tratados concluidos despus de la entrada en vigor de la Convencin,
y para cada Estado que llegue a ser parte en la misma . Con esto o algo
semejante habra quedado disipada toda duda posible, pero no con el tex-
to actual. Veamos, pues, si otros artculos de la Convencin permiten
aclarar este punto.
Hay, en primer lugar, el artculo 4o. ( Irretroactividad de la presente
Convencin ) que dice como sigue:

Sin perjuicio de la aplicacin de cualesquiera normas enunciadas en la pre-


sente Convencin a las que los tratados estn sometidos en virtud del derecho
internacional independientemente de la Convencin, sta slo se aplicar a
los tratados que sean celebrados por Estados despus de la entrada en vigor
de la presente Convencin con respecto a tales Estados.

La cuestin surge de inmediato: pertenece el ius cogens al derecho


internacional independientemente de la Convencin , y que la propia
Convencin reconoce expresamente?
Enseguida, y para complicar ms an las cosas, tenemos el artculo 28
( Irretroactividad de los tratados ) que dice as:

Las disposiciones de un tratado no obligarn a una parte respecto de ningn


acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en
112 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situacin que en esa fecha haya
dejado de existir, salvo que una intencin diferente se desprenda del tratado
o conste de otro modo.

Ahora bien, es obvio que los dos artculos que acabamos de citar se
completan entre s, por cuanto que el artculo sobre la no retroactividad
de los tratados se aplica directamente a la Convencin de Viena en su
condicin de tratado internacional. Habra que preguntarse, por tanto, si
una intencin diferente no resulta de este tratado (artculos 53 y 64)
o si esta intencin no consta de otro modo . Tanto en el texto francs
(par ailleurs tablie) como en el texto ingls (otherwise established) las
locuciones son de una notable imprecisin y permiten la mayor libertad
de interpretacin.
Ahora bien hasta qu punto es posible apreciar en los travaux pr-
paratoires la intencin diferente de que habla el artculo 28, la intencin,
es decir, de que los artculos 53 y 64 se apliquen inclusive a los tratados
concluidos antes de la Convencin de Viena?
Desde nuestro punto de vista, una intencin de esta especie pode-
mos encontrarla en el quinto informe del relator especial, sir Humphrey
Waldock, en el prrafo siguiente:

Por supuesto, si la norma contenida en el artculo 37 hubiera de considerarse


como una innovacin total en el derecho internacional, el factor tiempo se
presentara con una perspectiva diferente. En esa hiptesis, la aplicacin del
artculo habra lgicamente de limitarse a los tratados concluidos despus de
entrar en vigor una convencin general sobre el derecho de los tratados en
que figurase la norma. El Relator Especial no cree, sin embargo, que la Co-
misin haya querido proponer en el artculo 37 una norma completamente
nueva del derecho de los tratados. En el prrafo 1o. de su comentario, la
Comisin lleg a la conclusin de que en la codificacin del derecho de los
tratados deba dar por sentado que existen ciertas normas y ciertos principios
de los cuales los Estados nos pueden exceptuarse por arreglos convenciona-
les . En otras palabras, reconoci que en derecho internacional existan ya
algunas normas de ius cogens y en el artculo 37 se limit a enunciar las
consecuencias lgicas de tal hecho.21

A decir verdad, es el artculo 28, mucho ms que el artculo 4o., el


que puede abrir fisuras en el principio de la irretroactividad. El artculo

21 ACDI, 1966, vol. II, par. 6, p. 26.


IUS COGENS SUPERVENIENS 113

4o., si bien se mira, no hace sino refrendar el conocido principio de que


el derecho convencional, a menos de derogacin expresa, deja inclume el
derecho consuetudinario. El artculo 28, por el contrario, hace vacilar un
tratado (la Convencin de Viena, por consiguiente) cuando una intencin
adversa a la irretroactividad se desprenda del tratado o conste de otro
modo . Ahora bien, y conforme a lo expresado con antelacin, la inten-
cin diferente resulta no slo del informe del relator especial, sino en
general de los antecedentes legislativos de los artculos 53 y 64, y as lo
puntualiza Ion Diaconu al decir lo siguiente:

Para saber si el concepto de ius cogens se aplica a los tratados concluidos


antes de la entrada en vigor de la Convencin, habra que establecer si los
artculo 53 y 64 contienen una nueva norma, aplicable desde el momento de
la entrada en vigor de la Convencin para las partes interesadas, o una norma
que existe antes e independientemente de aquel momento.
La prctica internacional y los deberes que tuvieron lugar en las Naciones
Unidas y en la Conferencia de Viena, el hecho de que la existencia de normas
imperativas est reconocida en el texto de la Convencin de codificacin del
derecho de los tratados, permite, en nuestra opinin, sostener que este con-
cepto ha entrado por la costumbre como norma de derecho internacional y
que no depende del momento de entrada en vigor de la Convencin para uno
u otro Estado. Por otra parte, sera difcil sostener que normas tales como la
prohibicin de la esclavitud o del genocidio no produjeran efecto como nor-
mas imperativas sino despus de la entrada en vigor de la Convencin de
Viena para los diferentes Estados.22

Es intil continuar especulando sobre este tema. Slo el futuro podr


decir, por voz de la jurisprudencia, hasta qu punto podrn o no tener
efecto los artculos 53 y 64 sobre los tratados concluidos anteriormente
a la Convencin de Viena. Por otra parte, es de presumirse que el solo
paso del tiempo acabar por eliminar el problema, ya que de uno u otro
modo terminarn por extinguirse los tratados que, por cualquier motivo,
no se ajusten al nuevo orden pblico internacional. De los tratados de
sujecin colonial o semicolonial, por ejemplo, no quedan hoy sino unos
cuantos, y muy pronto, as lo esperamos, no habr ninguno. Desde el
punto de vista prctico, por consiguiente, trtase de cuestiones residuales
que el tiempo por s solo se encargar de liquidar del todo.

22 Diaconu, Ion, Contribution une tude... cit., p. 125.


114 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

4. El derecho intertemporal

Hacia el futuro, una vez ms, es hacia donde debemos mirar, a la apli-
cacin que tendr el ius cogens, antecedente o consecuente, en los tr-
minos pactados en Viena. Y es sobre todo el artculo 64, con su concep-
cin verdaderamente revolucionaria, el que nos da la clave de cmo hay
que entender, para el futuro, el problema de la retroactividad.
Si nos hubiramos quedado tan slo con el actual artculo 53, podra
haberse entendido que continuaban vigorizando indefinidamente los tra-
tados que, en el momento de su conclusin , no eran contrarios a una
norma de ius cogens, lo cual habra sido tanto como trasladar el derecho
internacional a la antigua teora civilista de los derechos adquiridos. Ha-
bra sido tanto, en otras palabras, como congelar para siempre el orden
antiguo, el orden de la intervencin y de la explotacin, del colonialismo
poltico y financiero. Ahora, en cambio, con la venturosa introduccin
del ius cogens superveniens, se respeta el principio de la irretroactividad,
pero en su sano y recto sentido, el que aprendimos de Planiol, Ripert y
tantos otros autores. Es la teora que deja intactos los actos de todo g-
nero, con los lucros consiguientes, realizados bajo el imperio de la ley
antigua, pero que permite a la ley nueva actuar con pleno vigor, para el
futuro, desde el momento de su promulgacin. Dejaremos una vez ms
la palabra a Marcel Planiol:

La extensin, la naturaleza, el modo de ejercerse de nuestros derechos y de


nuestras obligaciones, pueden en todo momento ser modificados por una nueva
ley... La doctrina de los derechos adquiridos no tiene nada que hacer aqu,
puesto que la ley nueva, por regla general, regir los efectos futuros de dere-
chos y de situaciones adquiridos o adquiridas bajo la ley precedente... El
legislador, en efecto, no nos garantiza de ningn modo el ejercicio indefinido
para el porvenir de nuestros derechos actuales; estos derechos no existen y
no permanecen sino mientras est en vigor la ley que los rige y los autoriza,
por lo que deben sufrir el efecto de todo cambio de legislacin.23

Realmente no se comprende cmo alguna vez pudo haber tenido curso


la teora de los derechos adquiridos, no en cuanto explicativa del princi-
pio de la irretroactividad en general (esto podra entenderse) sino en
cuanto exegtica del artculo 2o. del Cdigo Napolen. Portalis, en efec-

23 Planiol-Ripert, Trait lmentaire... cit., p. 102.


IUS COGENS SUPERVENIENS 115

to, uno de sus autores, haba escrito lo siguiente en su Expos des motifs:
Destruir una institucin existente, no es ciertamente hacer una ley re-
troactiva, pues si as fuese, habr que decir que las leyes no pueden cam-
biar nada. Ahora bien, el presente y el futuro estn bajo su imperio. No
pueden ellas ciertamente hacer que lo que existe no haya existido, pero pue-
den decidir que no existir ms .24
Estas ideas, tan simples y tan claras , como dice Planiol, son las que,
trasladadas al derecho de los tratados, informan hoy la nueva institucin
del ius cogens superveniens, y pertenecen adems, allende la nocin de
irretroactividad, a una constelacin jurdica ms amplia, cuya nocin
rectora es la que hoy se designa con el nombre de derecho intertemporal.
La conexin entre ius cogens emergente y derecho intertemporal ha
sido percibida por ms de un autor, como Christos Rozakis y Ion Diaco-
nu, en concepto del cual la teora del derecho intertemporal podra con-
figurarse de la siguiente manera: La validez de todo acto jurdico debe
apreciarse segn el derecho en vigor en el momento de su celebracin;
el acto mantiene su validez y produce efectos mientras llena las condi-
ciones de validez establecidas por el derecho internacional en su evolu-
cin.25
El locus classicus del derecho intertemporal, como todo el mundo lo
sabe, se encuentra en el clebre laudo de Max Huber en el caso de la
isla de las Palmas. El rbitro dijo lo siguiente:

En cuanto a la cuestin de saber el sistema jurdico que habr de aplicarse en


un caso particular cuando se dan varios sistemas en pocas sucesivas el
derecho llamado intertemporal, hay que distinguir entre la creacin de de-
rechos y la existencia de derechos. El mismo principio que sujeta el acto crea-
dor de un derecho al derecho, en tanto que conjunto de normas jurdicas en
vigor en el momento en que nace el derecho, exige que la existencia de este
derecho, o en otros trminos su manifestacin continua, se ajuste a las con-
diciones exigidas por la evolucin del derecho en tanto que conjunto de nor-
mas jurdicas.26
Es, en el fondo comenta Diaconu la concepcin de un derecho inter-
nacional en evolucin continua, en funcin de las necesidades de la sociedad
internacional, ella misma en evolucin permanente. Esta evolucin afecta ne-
cesariamente a todos los dominios del derecho internacional, a todas las ins-

24 Idem.
25 Diaconu, Ion, Contribution una tude... cit., p. 122.
26 Recueil des sentences arbitrales, vol. II, p. 845.
116 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

tituciones y normas jurdicas. No puede haber, en derecho internacional, sec-


tores sustrados a esta evolucin.27

Un jurista tan conservador como M. Bindschedler (Suiza) hizo suya,


en la Conferencia de Viena, la doctrina del derecho intertemporal, y al
referirse a los derechos adquiridos al amparo de una legislacin vigente
en aquel momento, dijo lo siguiente: Ahora bien, estos derechos no tie-
nen, ni en derecho internacional ni en derecho civil interno, una existencia
ni un contenido inmutable. Esto no significa de ninguna manera una ex-
cepcin al principio de no retroactividad. Un derecho que pierde as su
validez no la pierde a ttulo retroactivo .28
Por lo que toca a la jurisprudencia internacional, en tres casos por lo
menos29 la Corte Internacional de Justicia ha adherido formalmente a la
doctrina del derecho intertemporal. En uno de estos casos, el de los is-
lotes Minquiers et Ecrhous (Canal de la Mancha), en el cual declar la
Corte que haban caducado haca siglos los ttulos de soberana que sobre
dichos islotes pudo haber tenido Francia en la Edad Media, el juez Gros,
comentando el laudo de Max Hber, declar lo siguiente:

Un hecho jurdico debe apreciarse a la luz del derecho que le es contempo-


rneo... Cuando desaparece el sistema jurdico en virtud del cual el ttulo en
cuestin ha sido vlidamente creado, este derecho no puede ya mantenerse en el
sistema jurdico nuevo, a menos que no se conforme a las condiciones exigi-
das por este ltimo.30

En el caso del Sahara occidental, por ltimo, la Corte, a pesar de que


reconoce31 que en lo antiguo bien pudo darse la existencia de vnculos
jurdicos de vasallaje (liens juridiques dallgeance, legal ties of alle-
giance) entre ciertas tribus del Sahara occidental y el sultn de Marruecos
o la entidad de Mauritania (ensemble mauritanien), no obstante esto, en
la actualidad y en el momento de pronunciar su opinin consultiva,

27 Diaconu, Ion, Contribution une tude... cit., p. 123.


28 A/CONF/39/11/Add. 1, 103 sance, p. 354.
29 Affaire des Minquiers et Ecrehous (1953); affaire relative aux droits des ressortissants des
tats-Unis au Maroc (1952); avis consultatif sur le Sahara Occidental (1975).
30 CIJ, Mmoires, Minquiers et Ecrhous, vol. II, p. 375.
31 Avis consultatif, 16 de octubre de 1975, par. 162.
IUS COGENS SUPERVENIENS 117

la Corte no ha comprobado la existencia de vnculos jurdicos que por su


naturaleza pudieran modificar la aplicacin de la resolucin 1514 (XV) en
cuanto a la descolonizacin del Sahara occidental y en particular la aplicacin
del principio de autodeterminacin gracias a la expresin libre y autntica de
la voluntad de los pobladores del territorio.32

En su voto particular (opinion individuelle) emitido en el mismo ne-


gocio, el juez espaol Federico de Castro, refirindose concretamente al
dictum de Max Huber, dijo lo siguiente: En derecho internacional, por
lo tanto, hay que tener por admitido el principio general aceptado en de-
recho intertemporal y que formula la regla tempus regit factum .33
Vemos as cmo una doctrina que fue formulada con ocasin de un
litigio de soberana territorial, y aplicada luego por el tribunal de La Haya
en casos anlogos, ha terminado naturalmente por convertirse en un prin-
cipio de derecho internacional y ha entrado, como por su propio peso, en
el derecho de los tratados. Lo que en ltima instancia viene a decir el
ius cogens superveniens, en esta recentsima aplicacin del derecho in-
tertemporal, es que contra la historia no hay derechos adquiridos de tal
ndole que puedan frustrar las transformaciones sociales. Tempus regit
factum, en la expresiva frmula del juez De Castro, quien, en otra parte
de su voto particular, aade que no hay ningn estatuto (Statut) del que
pueda decirse que est cristallis et fix ad aeternum. Slo Dios, en efec-
to, est por encima del tiempo, pero no los hombres ni las naciones, ni
los convenios que celebran entre s.
La doctrina del derecho intertemporal, en suma, proporciona, a nuestro
parecer, un auxilio hermenutico de gran valor para entender adecuada-
mente y hacer justicia a esta nueva institucin del ius cogens en general,
y sobre todo, tal vez, del ius cogens emergente. Cada sistema jurdico
nace, medra y desaparece en consonancia con las nuevas demandas y la
sensibilidad axiolgica de cada poca. Un orden jurdico mundial, por
consiguiente, que adolece de injusticias profundas, es natural que no pue-
da sobrevivir ante los intereses supremos de la comunidad internacional,
expresados en las normas imperativas que se imponen a la conciencia
jurdica de la humanidad en cada momento histrico.

32 CIJ, Mmoires, Miniquiers... cit., p. 375.


33 Ibidem, p. 169.
118 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

Con todo ello, no nos dejemos llevar del entusiasmo. Nadie puede des-
conocer, en efecto que el artculo 64 ha de dar mucho quehacer en la
prctica. Nadie pudo contestar de manera categrica a las cinco preguntas
que en la Conferencia de Viena formul el delegado helvtico, profesor
Bindschedler, a saber:

La delegacin suiza desea plantear a la consulta del experto correspondiente


cinco preguntas a las cuales no ha podido encontrar respuesta la propia dele-
gacin. Primero, cmo llega a existir una nueva norma imperativa de derecho
internacional? Segundo, una norma imperativa es engendrada por la costum-
bre, por un tratado o por ambos? Tercero, para convertirse en norma impera-
tiva, una norma debe ser aceptada por todos los Estados de la comunidad
internacional o solamente por una mayora de estos Estados y, en este ltimo
caso, por qu mayora? Cuarto, una nueva norma imperativa implica la ne-
cesidad de una declaracin expresa con referencia a su carcter imperativo, o
recibe este carcter del consentimiento que le es otorgado? Quinto, una nor-
ma imperativa no es vlida sino para las partes en un tratado, o bien lo es
para todos los Estados? La delegacin suiza piensa por su parte que no es vlida
sino para las partes en el tratado.34

34 A/CONF/39/11/Add. i, p. 132.
VI. La sancin del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

1. Inexistencia, nulidad, anulabilidad . . . . . . . . . . . . . . . 120


2. Nulidades absolutas y nulidades relativas . . . . . . . . . . . 124
3. Error, dolo, corrupcin, violencia . . . . . . . . . . . . . . . 127

V
VI

LA SANCIN DEL IUS COGENS

La sancin que, por virtud de la Convencin de Viena, afecta a los tra-


tados que estn en oposicin a una norma de ius cogens, es al tenor de
los artculos 53 y 64, la nulidad: es nulo... se convertir en nulo . Ahora
bien, la nulidad es, entre las sanciones del acto ilcito, la ms radical,
toda vez que reduce aquel acto a la nada, a la nada jurdica: nihil, nullus, nul.1
Hay que hacer hincapi en esta idea de la nada radical que lleva en
sus entraas el acto nulo, para distinguirlo desde el principio de otro acto
igualmente segregado del orden jurdico, pero, a pesar de esto, dotado de
vida propia; un acto, en suma, perfectamente legal, pero mutilado en su
actuacin al exterior: una mnada sin ventanas , como habra dicho
Leibniz. Estamos hablando, por supuesto, del acto inoponible (inopposa-
ble), como puede serlo, en derecho privado, una compraventa que, aun-
que celebrada con todas las formalidades legales, y en pleno vigor entre
las partes, no podr oponerse a terceros mientras no se proceda a su ins-
cripcin en el registro pblico de la propiedad. En derecho internacional,
a su vez, un caso muy claro de inoponibilidad, aunque estatutariamente
restringida, es el que, a nuestro parecer, encontramos en el artculo 102
de la Carta de las Naciones Unidas:

1. Todo tratado y todo acuerdo internacional concertados por cualesquiera


Miembros de las Naciones Unidas despus de entrar en vigor esta Carta, sern
registrados en la Secretara y publicados por sta a la mayor brevedad posible
2. Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya
sido registrado conforme a las disposiciones del prrafo 1 de este artculo,
podr invocar dicho tratado o acuerdo ante rgano alguno de las Naciones
Unidas.

1 Nicoloudis, E. P., La nullit de ius cogens et le developpement contemporain du droit


international public, Atenas, 1974, p. 48: Les notions de nul et de nullit reprsentent en milieu
juridique lide du nant, du non-tre... frapper un trait de nullit, quivaut legaler zero, le
faire disparaitre du monde juridique...

119
120 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

Al contrario del artculo 18 del Pacto de la Sociedad de Naciones, que


privaba de toda obligatoriedad a los tratados (concluidos, se entiende, por
un miembro de la Sociedad) que no hubiesen sido registrados en el se-
cretariado (ne sera obligatoire avant davoir t enregistr), la Carta de
las Naciones Unidas, por su parte, se limita a hacer inoponibles a terceros
estos tratados, y nicamente dentro de la Organizacin. De este modo,
la inoponibilidad no es una reprobacin del tratado, sino una garanta, en
favor de terceros Estados, de que no tendrn por qu parar mientes en un
tratado que no conocen, por no haber sido registrado en el secretariado
de la Organizacin. La nulidad, por el contrario, es la reprobacin cate-
grica del acto que desafa abiertamente el orden pblico, interno o in-
ternacional, y uno y otro constituido por normas en absoluto imperativas.

1. Inexistencia, nulidad, anulabilidad

Algo ms, sin embargo, hay que decir sobre esto en estos preliminares,
toda vez que, segn lo reconocen todos los civilistas, la materia de las
nulidades en una de las ms oscuras o, si lo preferimos, de las ms em-
brolladas. Decir que el acto nulo es el que entra en la regin de la nada,
sera lo ms claro del mundo si a su vez fuera clara la nocin de la
nada; ahora bien, la mejor prueba de que no es as, la tenemos en las
incontables especulaciones de que est llena la historia de la filosofa
sobre el no-ente, la nada y dems nociones correlativas. Y la razn de
esta oscuridad, a nuestro modo de ver, est en que como todo cuanto
concebimos lo concebimos, segn enseo santo Toms, sub ratione entis,
de ah que, sin poderlo remediar, imaginemos la nada como el espacio
vaco, o que, de otro modo, la carguemos de positividad, como lo hace
Sartre al decir que el hombre es el ser que introduce la nada en el mun-
do , o que la nada est en el seno mismo del ser, en su corazn, como
un gusano .
Todo lo estraga la cavilacin, as en derecho como en filosofa, y por
esta razn, nunca fue ms clara la nocin de nulidad jurdica que en los
buenos tiempos en que los primeros romanos, no curndose ni poco ni
mucho de filosofa, vean en el acto nulo simplemente lo que se ofrece na-
turalmente a la primera percepcin; all no haba nada, nada en absoluto.
Con la mayor energa lo dicen los textos: Nullum est negotium, nulla
obligatio; nihil agitur, nihil actum est.
LA SANCIN DEL IUS COGENS 121

Pero ya desde la poca del imperio romano empezaron a complicarse


las cosas. En su generoso empeo por humanizar el derecho quiritario, el
pretor, con el fin de poder anular un acto vlido ante el ius civile,
introdujo, al lado de la nulidad civil, la nulidad pretoriana. Ahora bien,
si la primera continuaba operando de pleno derecho, automticamente, la
segunda, en cambio, por ser prcticamente un recurso de gracia, supona el
ejercicio de una accin judicial y no tena lugar sino con la sentencia.
Ya desde entonces, como es fcil ver, se desdobla la nulidad en nuli-
dad absoluta y nulidad relativa, o con otro lxico, en nulidad y anulabi-
lidad. Y como el factor de divisin tiene que ser un factor positivo, el
resultado es que la nulidad se aleja cada vez ms de la nocin concomi-
tante de la nada, o dicho de otro modo, que deja cada vez ms de ser la
nocin negativa por excelencia.
Una y otra especie de nulidad reciben la denominacin, en el antiguo
derecho francs, de nulidad legal y nulidad judicial (nullit lgale, nullit
judiciaire). Hasta aqu, aunque sin la vigorosa simplicidad antigua, la
gente hubiera acabado por entenderse; pero a principios del siglo XIX
(1804) se introduce un nuevo trmino, el de inexistencia , al discutirse
en Francia, en la poca del Consulado, el caso de ciertos contratos, como
el matrimonio, en los que ni siquiera ha habido consentimiento.2 La nue-
va categora es gradualmente aceptada y tambin contradicha por parte
de los civilistas, pero slo tardamente, y no de manera uniforme, entra
en la legislacin. En Mxico, por ejemplo, no recibe acogida sino en el
Cdigo Civil de 1928, artculo 2224:
El acto jurdico inexistente por la falta de consentimiento o de objeto
que pueda ser materia de l, no producir efecto legal alguno. No es sus-
ceptible de valer por confirmacin ni por prescripcin; su inexistencia
puede invocarse por todo interesado .
Hasta donde podemos aventurarnos a opinar en un campo que no es
el de nuestra especialidad profesional, hasta hoy reina gran incertidumbre
sobre la nocin precisa del acto jurdico inexistente. Decir que un acto
de esta especie es aquel al que le faltan uno o varios elementos sin los

2 A lo que se dice, la teora habra surgido de las siguientes palabras de Bonaparte, quien asista
habitualmente a estas deliberaciones: Il ne faut pas mler ensemble les cas o le mariage nexiste
pas, et ceux o il peut tre cass. Il ny a pas de mariage si on a crit que la femme a dit oui quand
elle a dit non; si la femme ayant dit oui, prtend ensuite avoir t force, il y a mariage, mais il
peut tre annul.
122 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

cuales no puede existir, o simplemente concebirse, es decir lo mismo por


lo mismo, en suma, una pura tautologa.
De los tres elementos a que en general suele aludirse: consentimiento,
objeto y forma, y cuya falta, la de cualquiera de ellos, tornara inexistente
el acto jurdico, nicamente el primero, el consentimiento, se impone con
absoluta evidencia y es hasta cierto punto fcil de controlar en la prctica.
Si el contrato, en efecto, todo contrato, es un acuerdo de voluntades, es
claro que no habr contrato donde no haya voluntad. El artculo 146 del
Cdigo Civil francs lo dice muy expresivamente: No hay matrimonio
cuando no hay consentimiento .
Cuando del consentimiento pasamos al objeto del contrato, nos encon-
tramos ya no con un elemento general y comn a todos los contratos,
sino con un elemento que en cada caso ha de ser determinado segn la
naturaleza especfica de cada contrato, y teniendo presente que el obje-
to no es el objeto fsico, sino el que como tal determine la ley. Dentro
del derecho mexicano, por ejemplo, un contrato de compraventa ser ine-
xistente si las partes, despus de haber determinado la cosa materia del
contrato, olvidan estipular por parte del comprador, el pago de un precio
cierto y en dinero (artculo 2248 del Cdigo Civil). Ahora bien, si ste
es un caso bastante fcil de entender, tratndose de otros contratos no
siempre est muy claro lo que la ley prescribe como elemento esencial
o puramente accidental del contrato, con lo que no se sabe si la falta de
tal o cual requisito redunda o no en la inexistencia del contrato mismo.
Pasando, por ltimo, al requisito de forma, es algo en lo que la doc-
trina est de los ms dividida. Porque, en primer lugar, la forma es un
elemento esencial al contrato no en todos los casos, no cuando la forma
es ad probationem, como se deca en el derecho antiguo, sino nicamente
cuando es ad solemnitatem. De esta distincin, tan difcil de establecer
en la prctica, se hace cargo el Cdigo Civil mexicano al decir, en el
artculo 2228, lo siguiente: La falta de forma establecida por la ley, si
no se trata de actos solemnes... produce la nulidad relativa del mismo
(del acto jurdico) .
As pues, nicamente cuando la forma es requerida ad solemnitatem
actus, es cuando se aplica el adagio forma dat esse rei, determinando,
con su ausencia, la inexistencia del acto. Y sin embargo, aun con esta
restriccin, hay autores para los cuales la falta de forma produce a lo ms
la nulidad absoluta, pero no la inexistencia, toda vez que el acto puede
LA SANCIN DEL IUS COGENS 123

perfectamente concebirse sin la forma prescrita por la ley, y est, adems,


el hecho histrico de que muchos contratos, el matrimonio entre ellos,
fueron por largo tiempo puramente consensuales. La conclusin que de
todo esto extrae Planiol es la siguiente: Si el acto irregular en la forma
resulta afectado de esterilidad, no es porque de hecho sea inexistente: es
la voluntad de la ley que lo reduce a la inexistencia jurdica, es decir que
es nulo .3
Digamos an, para terminar con esto, que si la diferencia entre inexis-
tencia y nulidad4 es fcil de entender desde un punto de vista puramente
conceptual y sin meterse en casusticas, en la prctica es difcil encontrar
la diferencia, a no ser tal vez en el caso de la aparicin de una norma de
ius cogens emergente, as en derecho interno como en derecho interna-
cional, que nulifique un acto que hasta aquel momento fue vlido. El acto
no era nulo ab initio, sino que ha llegado a serlo (est devenu nul). Un
acto jurdicamente existente, por el contrario, en la realidad, bien enten-
dido, y no en la apariencia, no deviene inexistente, sino que simplemente
se extingue por voluntad de las partes, por desaparicin del objeto o por
disposicin de la ley. Pero con esta posible diferencia, el acto nulo de
pleno derecho es tambin nulo ab initio, o como dira Strupp, ein juris-
tisches Nichts. La intervencin del juez, cuando por cualquier motivo fue-
re necesaria, es puramente declaratoria.
En lo que concierne al derecho internacional, y ms concretamente al
derecho de los tratados, es indudable que puede haber tratados jurdica-
mente inexistentes. Los autores suelen aludir, a este respecto, al caso de
un tratado celebrado por un Estado miembro de una Federacin, si la
Constitucin Poltica del Estado federal le niega al primero todo ius trac-
tatuum de manera absoluta.5 Pero no por esto hace falta ponerse a codi-
ficar las causales de incapacidad, pues por lo general saltan a la vista, y
slo cuando la otra parte pueda estar a este respecto en un error de buena
fe, habr que advertirla. Sobre esto volveremos ms tarde, a propsito
del artculo 46 de la Convencin de Viena.

3 Planiol-Ripert,Trait lementaire de droit civil, Pars, 1928, t. I, p. 138.


4 Cuando hablamos de nulidad simpliciter, nos referimos siempre a la nulidad absoluta, la que
opera de pleno derecho.
5 Es el caso, entre otros, de Mxico, cuya Constitucin Poltica dice lo siguiente: Artculo 117.
Los Estados (de la Federacin) no pueden, en ningn caso: I. Celebrar alianza, tratado o coalicin
con otro Estado ni con las potencias extranjeras.
124 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

Para terminar con esta introduccin general, digamos an dos palabras


sobre los conceptos de nulidad absoluta y nulidad relativa que, aunque
sin esta denominacin, estn de hecho en los artculos pertinentes de la
Convencin sobre el Derecho de los Tratados.
Dejando de lado un sinnumro de puntos litigiosos en torno a esto,
nos parece que, as en la doctrina como en la legislacin, hay acuerdo
sustancial en cuanto a que la nulidad absoluta reviste los caracteres si-
guientes:
1) La nulidad es inmediata; reduce a la nada el acto jurdico en el mo-
mento de nacer, y si algunos efectos ha podido producir de hecho,
sern destruidos retroactivamente cuando se pronuncie por el juez
la nulidad (artculo 226 del Cdigo civil mexicano);
2) De esta nulidad puede prevalerse toda persona interesada. Por ello
es absoluta esta nulidad, porque tiene lugar erga omnes; y6
3) La nulidad no desaparece ni por prescripcin. As lo enuncia la an-
tigua mxima: Quod nullum est nullo lapsu temporis convalescere
potest.
La nulidad relativa, a su vez, es aquella a la que le falta cualquiera de
los caracteres antes enumerados (artculo 2227 del Cdigo Civil mexicano).
En el orden jurdico domstico, la nulidad absoluta, segn hemos
visto, es aquella que afecta a los actos con un objeto ilcito, contra bonos
mores, o que son contrarios a una ley de orden pblico. Sobre esto nos
hemos explayado abundantemente. Y pasemos, sin otro prembulo, al ca-
ptulo de nulidades (parte V, seccin 2) de la Convencin de Viena.

2. Nulidades absolutas y nulidades relativas

Una visin general de estas nulidades, esto por lo menos, nos es in-
dispensable por dos motivos principalmente: primero, para acabar de en-
tender adecuadamente la naturaleza tpica del ius cogens en funcin de
la sancin consiguiente a su violacin y dentro del cuadro de sus cone-
xiones orgnicas con nulidades de otro tipo; y segundo, porque alguna
de estas otras nulidades concierne muy directamente a una norma espe-
cial de ius cogens, y de las ms prominentes por cierto.

6 Planiol-Ripert, Trait lementaire... cit., I, p. 133: Lacte est donc nul pour tout le monde,
parce que sa nullit est fonde sur une considration dintrt gnral.
LA SANCIN DEL IUS COGENS 125

Nos ajustaremos, en lo que va a seguir, al excelente esquema ideado


por Ernesto de la Guardia y Marcelo Delpech, que reproducimos ntegra-
mente, con la sola variante de colocar nosotros los vicios formales antes
de los sustanciales, por ser sta la marcha del espritu a la que estamos
ms habituados, y por enumerarlos tambin en este orden la Convencin
de Viena. A juicio, pues, de los citados juristas argentinos,7 las nulidades
listadas en la Convencin, podran agruparse en el siguiente cuadro:

defecto de competencia
(artculo 46)

a) vicios
formales restriccin de poderes
(artculo 47)

Relativas
error (artculo 48)
b) vicios
sustanciales dolo (artculo 49)

corrupcin (artculo 50)

coaccin sobre representante


(artculo 51)
a) vicios
sustanciales
coaccin sobre el Estado
(artculo 52)

Absolutas
ius cogens existente
(artculo 53)
b) otras
causas
ius cogens emergente
(artculo 64)

7 De la Guardia y Delpech, El derecho de los tratados y la Convencin de Viena de 1969,


Buenos Aires, 1970, p. 387.
126 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

Hagamos una breve descripcin, lo ms sucinta posible, de estas nu-


lidades, detenindonos un poco ms en aquellas que guarden mayor re-
lacin con nuestro tema.
De las nulidades relativas por vicios formales, est en primer lugar la
que proviene de la falta de competencia del Estado para celebrar el tra-
tado, por causa de sus disposiciones de derecho interno, y que el artculo
46 de la Convencin reglamenta como sigue:

1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado


haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados no podr ser alegado por
dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violacin
sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su dere-
cho interno.
2. Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cual-
quier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica usual y de
buena fe.

Este artculo debe tomarse en concordancia con el artculo 27 (derecho


interno y observancia de los tratados): Una parte no podr invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimien-
to de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto
en el artculo 46 .
Aparte de que no nos atae directamente, aqu y ahora, no tenemos la
menor intencin de meternos en una de las cuestiones ms difciles del
derecho de los tratados. Personalmente creemos que la Convencin ha
tenido el acierto de seguir una va media entre el monismo y el dualismo,
de los cuales el primero trata de transportar en bloque todo el derecho
interno (por lo menos el derecho constitucional) al derecho de los trata-
dos, y el segundo, a su vez, se desinteresa por completo del papel que
puedan tener ciertos rganos del Estado en la formacin del treaty-ma-
king power. Lo nico que queremos observar (y por esto nos hemos per-
mitido reproducir aquellos artculos) es que la Convencin ha rehuido
considerar la falta de competencia en tales casos como una causal de
inexistencia del tratado lo que podra perfectamente haberse sosteni-
do pero ni siquiera ha tratado este defecto como nulidad absoluta, sino
relativa, al decir que el referido vicio de consentimiento no podr ser
alegado... a menos que... . Si no se invoca, no habr pasado nada, y el
LA SANCIN DEL IUS COGENS 127

tratado habr entrado y continuar en vigor. La Convencin, por consi-


guiente, no slo se desentiende por completo de la inexistencia como
categora jurdica del derecho de los tratados, sino que su tendencia na-
tural es establecer apenas, cuando fuere necesario, la nulidad relativa, con
el fin de proporcionar a los Estados la mayor seguridad posible en la
contratacin internacional. Cuando, por lo tanto, la Convencin prescribe
la nulidad absoluta, es que debe haber de por medio intereses muy graves
de la comunidad internacional en cuanto tal.
Consideraciones semejantes a las del artculo 46 y una solucin an-
loga, la encontramos en el artculo 47, relativo al caso del representante
de un Estado que se ha obligado en su nombre con poderes particular-
mente restringidos. En este caso no basta para poder invocar la nuli-
dad con que sea manifiesto este vicio del consentimiento (como en el
artculo anterior) sino que la indicada restriccin debe haber sido notifi-
cada a los dems Estados que participan en la negacin. De lo contrario,
el Estado en cuestin habr contratado vlidamente.

3. Error, dolo, corrupcin, violencia

Una de las grandes novedades de la Convencin de Viena ha sido la


incorporacin definitiva al derecho de los tratados, mutatis mutandis, de
los vicios del consentimiento que eran tradicionales en derecho civil:
error, dolo, violencia y lesin, con la sola excepcin de este ltimo. Aun-
que las delegaciones socialistas se batieron hasta lo ltimo por hacer
aceptar la condenacin de los llamados tratados desiguales, la mayora
consider que las cosas no haban madurado an lo suficiente como para
poder definir con toda precisin, en derecho de gentes, la laesio enormis,
y eventualmente la enormissima. En cambio, la Convencin aadi, des-
pus de un largo debate, un vicio hasta entonces indito, el de la corrup-
cin del representante de un Estado. A decir verdad, no era que este vicio
fuera precisamente desconocido cun lejos de ello! pero se le tena
comnmente por una subespecie del dolo, por lo que no se senta la ne-
cesidad de darle un lugar especial.
De estos tres vicios, error, dolo y corrupcin, trata la Convencin en
sus artculos 48, 49 y 50, y en todos ellos usa la misma Convencin un
lenguaje uniforme, al hacer meramente potestativa la invocacin de cada
vicio ( podr alegar ) con lo que est claro que estamos en el terreno
de la nulidad relativa.
128 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

La violencia, en cambio (coaccin) produce la nulidad absoluta del


acto consumado bajo su imperio, y el lenguaje de la Convencin es, por
ello, completamente diferente. El artculo 51 (coaccin sobre el repre-
sentante de un Estado) dice as: La manifestacin del consentimiento
de un Estado en obligarse por un tratado que haya sido obtenida por coac-
cin sobre su representante mediante actos o amenazas dirigidos contra
l carecer de todo efecto jurdico .
El artculo transcrito no habla expresamente de nulidad, es cierto, pero
la intencin de la Comisin de Derecho Internacional fue la de hacer
equivalente de nulidad absoluta la expresin carecer de todo efecto ju-
rdico , segn puede apreciarse el siguiente prrafo de su comentario:

La Comisin estudi la cuestin de si la coaccin sobre un representante, a


diferencia de la coaccin sobre el Estado, ha de hacer que el tratado sea nulo
ipso facto o ha de conferir al Estado el derecho de alegar la coaccin para
invalidar su consentimiento en el tratado. La Comisin lleg a la conclusin
de que la coaccin sobre el representante de un Estado con el fin de obtener
la celebracin de un tratado es un asunto tan grave que el artculo debe dis-
poner la nulidad absoluta del consentimiento obtenido por ese medio.8

Segn podemos leer en el mismo comentario, la Comisin, despus de


dudarlo mucho, decidi al fin distinguir, en dos artculos por separado, la
coaccin ejercida sobre el representante de un Estado de la coaccin
sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza. Al proceder de este
modo, la Comisin no dej de darse cuenta, y as lo reconoce, que, lo ms
a menudo, en la prctica andarn indisolublemente asociados uno y otro tipo
de coaccin. A este propsito, la Comisin alude con toda pertinencia a la
noche de tortura moral que Hitler hizo pasar, en el alto de Berchtesgaden,
al presidente Hacha de Checoslovaquia, obligndolo a suscribir al protecto-
rado alemn sobre Bohemia y Moravia, bajo la amenaza de que, de no ha-
cerlo as, la fuerza area germnica bombardeara Praga dentro de breves
horas. Era, evidentemente, una coaccin tanto sobre el representante del Es-
tado como sobre el Estado mismo. Sin embargo sigue diciendo la Co-
misin las dos formas de coaccin, aunque pueden a veces presentarse
juntas, son algo diferentes desde el punto de vista jurdico; la Comisin ha
decidido por ello colocarlas en artculos separados.9

8 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 3, p. 70.


9 Ibidem, par. 1.
LA SANCIN DEL IUS COGENS 129

A decir verdad, no quedamos muy convencidos. Por qu dar un tra-


tamiento separado a cosas que son apenas algo diferentes ?
A lo que nosotros pensamos, razonando de cuenta propia, la razn pro-
funda de la separacin estriba simplemente en que, mientras que el vicio
del consentimiento que resulta de la coaccin ejercida sobre el repre-
sentante de un Estado era lex lata, el otro vicio resultante de la coaccin
que se ejerce sobre el Estado mismo no era, hasta aquel momento, sino
lex ferenda. Tratemos, muy sucintamente, de hacerlo ver as.
Que la coaccin del primer tipo daba lugar al vicio consiguiente del
consentimiento, y que esta apreciacin era generalmente aceptada, lo da
a entender la Comisin de Derecho Internacional en el siguiente prrafo
de su comentario: En general se conviene en que los actos de coaccin
o de amenaza dirigidos contra los representantes, en sus personas o en
su calidad de representantes, para obtener la firma, ratificacin, acepta-
cin o aprobacin de un tratado invalidan incuestionablemente el consen-
timiento as obtenido .10
Nadie niega, en efecto, que no hay consentimiento cuando le llevan a
uno la mano por la fuerza para obligarlo a firmar un contrato, o bajo el
can de la pistola. En el caso de la firma de un tratado internacional la
apreciacin no puede ser diferente, y as se vio desde tiempos muy anti-
guos. Escribiendo hace ms de un siglo, Bluntschli consigna lo siguiente:

Artculo 409. Si las personas que representan a un Estado en la firma de un


tratado no gozan de su libre voluntad, sea por causa de enajenacin mental o
de la imposibilidad para ellas de darse cuenta de sus actos, sea porque se ha
hecho uso contra ellas de violencia o de amenazas graves e inmediatas, estas
personas no estn en capacidad de asumir en nombre de su gobierno compro-
misos obligatorios.11

En su comentario al artculo anterior, Bluntschli ilustraba la situacin


en los trminos siguientes:

Cuando el enviado que ha recibido los poderes necesarios para firmar un tra-
tado se ve afectado de demencia o se encuentra en un estado de ebriedad tal
que no sabe lo que hace, el Estado no est obligado por la firma de su en-
viado. La firma de un soberano tampoco obliga al Estado, si se le ha llevado

10 Ibidem, art. 48, par. 1, p. 69.


11 Bluntschli, Le droit international codifi, Pars, 1886.
130 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

la mano usando la violencia contra l, o si se le ha obligado a firmar con


amenaza de muerte; o bien si, como en la dieta de Polonia, se obtiene la
ratificacin de una asamblea con tropas estacionadas alrededor de la sala y
amenazando a los votantes con muerte o prisin. En todos estos casos, el
tratado es nulo, no porque el Estado no tenga libre voluntad, sino porque esta
libertad ha faltado en los representantes del Estado.12

La nulidad resultante de este vicio del consentimiento y en tales cir-


cunstancias, poda, pues, considerarse, an en derecho internacional,
como lex lata. La Convencin de Viena, sin embargo, ha dado un gran
paso adelante al sancionar con la nulidad absoluta lo que hasta entonces
no se sancionaba sino con la nulidad relativa. Dicho en otros trminos,
la coaccin entraba en la misma lnea del error y el dolo, o sea que el
acto jurdico afectado de tales vicios poda subsanarse con el tiempo,
cuando la parte interesada no ejercitaba la accin de nulidad dentro de un
plazo determinado. Un ao establece a este efecto el Cdigo suizo de las
obligaciones (artculo 31), aadiendo que el plazo corre desde que el
error o el dolo ha sido descubierto, o desde que se ha disipado el te-
mor . El Cdigo Civil mexicano, por su parte, dice lo siguiente: Artculo
2237. La accin para pedir la nulidad de un contrato hecho por vio-
lencia, prescribe a los seis meses contados desde que cese este vicio del
consentimiento .
A despecho de estos precedentes, y yendo incluso ms all de lo que
prescribe el derecho civil, la Convencin de Viena sanciona con la nuli-
dad absoluta la coaccin (contrainte) ejercida ya sobre el representante
del Estado, ya, como en seguida lo veremos, sobre el Estado mismo. Es
la consagracin de una norma de ius cogens en el texto mismo de la Con-
vencin, y es, adems, la expresin de la conciencia jurdica de la humanidad
en el sentido de rechazar, de manera absoluta, el empleo de la fuerza.
Si en el orden jurdico domstico puede convalecer el contrato afectado
originalmente de coaccin, es porque, en fin de cuentas, no se mira sino
al inters privado. En el derecho de gentes, por el contrario, es la comu-
nidad internacional en cuanto tal la que est interesada en la proscripcin
absoluta de la fuerza, en cualesquiera circunstancias, en las relaciones
internacionales.

12 Ibidem, p. 247.
LA SANCIN DEL IUS COGENS 131

Pasando ahora al caso de la coaccin ejercida sobre el Estado mismo,


el mismo jurisconsulto helvtico citado con antelacin, va a decirnos lo
que sobre esto se pensaba en su tiempo: Artculo 408. Admtese que un
Estado conserva su libre voluntad, an cuando est forzado, por su de-
bilidad o por la necesidad, a consentir en el tratado que le dicte otro
Estado ms poderoso .
Como puede verse, es el coacta voluntas, sed tamen voluntas de la
poca ms frrea del derecho quiritario.

Si estuviera permitido agrega Bluntschli en su comentario atacar la va-


lidez de los tratados de paz en razn de que uno de los Estados contratantes
no habra estado en posesin de su libre voluntad y no habra firmado sino
por temor o a consecuencia de amenazas, los conflictos entre las naciones no
tendran fin y no podra nunca asegurase la paz.13

En su comentario al artculo 52 de la Convencin, un comentario, por


cierto, de gran profundidad y riqueza, la Comisin de Derecho Interna-
cional reconoce que tal era, en efecto, el derecho internacional vigente
hasta 1919:

Con anterioridad al Pacto de la Sociedad de las Naciones era doctrina tradi-


cional que la validez de un tratado no se menoscababa por el hecho de que
se hubiera obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza. Sin embargo, esta
doctrina era mero reflejo de la actitud general del derecho internacional de la
poca con respecto a la legitimidad del uso de la fuerza para la solucin de
las controversias internacionales.14

De nuestra parte creemos que este estado de cosas persever aun des-
pus de la creacin de la Sociedad de Naciones, cuyo pacto constitutivo
no iba ms all, en fin de cuentas, que de la moratoria blica, un trimestre
apenas, instituida en el artculo 12. Igualmente tmido, a decir verdad,
fue el pacto Briand-Kellog de renuncia a la guerra como instrumento de
poltica nacional (una apreciacin tanto tan subjetiva!) y no es sino con
la vivencia que se tiene, en el curso de la Segunda Guerra Mundial, del
carcter criminal de la guerra de agresin, cuando finalmente pero esta
vez en serio queriendo poner la guerra fuera de la ley y para siempre,

13 Idem.
14 A/CONF. 39/11/Add. 2, art. 49, par. 1, p. 70.
132 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

se estatuye lo siguiente en el artculo 2o., prrafo 4, de la Carta de las


Naciones Unidas: Los Miembros de la Organizacin, en sus relaciones
internacionales, se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la
fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de cual-
quier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propsitos
de las Naciones Unidas .
Con estos antecedentes, la Comisin fue de opinin que es un princi-
pio de lex lata en el derecho internacional de nuestros das el que se
consagra en el artculo 52 de la Convencin, a saber: Es nulo todo tra-
tado cuya celebracin se haya obtenido por la amenaza o el uso de la
fuerza en violacin de los principios de derecho internacional incorpora-
dos en la Carta de las Naciones Unidas .
No hay duda de que con este artculo asistimos a una verdadera re-
volucin jurdico-internacional ,15 pero justo por esto nos permitimos
discrepar del parecer de la Comisin de Derecho Internacional en el sen-
tido de que la nulidad consignada en dicho precepto era ya (en el mo-
mento de suscribirse la Convencin de Viena) un principio de lege lata
en el derecho internacional contemporneo. Podr haber tenido este ca-
rcter la ilicitud de la amenaza o del empleo de la fuerza (en general y,
por lo mismo, en la conclusin de un tratado) por ser sta una norma que
entr al derecho internacional positivo en el artculo 2.4 de la Carta de
las Naciones Unidas. Concedmoslo, aunque no faltan quienes sostienen
que el artculo 2o. de la Carta consagra slo principios , y no normas
propiamente dichas. Pero, en fin, y con todo el carcter normativo que
se quiera, no va en ello implicada, ipso iure, la nulidad del acto contrario
a la norma sino simplemente su ilicitud, con la responsabilidad que, como
todo ilcito, pueda traer consigo. Para la nulidad, en cambio, hace falta
una disposicin especial, y por haberla introducido en el artculo que co-
mentamos, ha sido la obra creadora de la Comisin. A ella se debe, en
este punto preciso, la transformacin de la lex ferenda en lex lata.
Por otra parte, la coaccin (contrainte) de que habla el artculo 52,
es de alcance mucho ms restringido que la coaccin del artculo 51, ya
que aqulla queda reducida exclusivamente a la amenaza o el uso de la
fuerza , de la fuerza militar, se entiende. La Comisin, en su comentario,
excluye expresamente la presin econmica, aun la ms grave ( una
amenaza de ahogar la economa de un pas), por considerar que una san-

15 De la Guardia y Delpech, El derecho de los tratados... cit., p. 405.


LA SANCIN DEL IUS COGENS 133

cin del tratado por tal motivo, es an algo prematuro dentro de la co-
munidad internacional contempornea. En el caso del artculo 51, en
cambio, la coaccin puede ser, al parecer, de cualquier tipo.
Hay otro aspecto, adems, de singular inters en el artculo 52, el de
la coaccin sobre el Estado. Segn podemos leer en el comentario, la
CDI opt por variar ligeramente el texto del artculo 2.4 de la Carta, para
sancionar igualmente la amenaza o el empleo de la fuerza, pero con una
amplitud mayor que en el texto de la Carta, ya que es suficiente dentro
del artculo 52 que se ejerza en violacin de los principios de la
Carta de las naciones unidas. Ahora bien, esta ligera variacin tiene el
enorme alcance que la propia Comisin declara en el siguiente prrafo:

Los principios relativos a la amenaza o el uso de la fuerza que figuran en la


Carta son, a juicio de la Comisin, normas generales de derecho internacional
cuya aplicacin es ahora universal. Por ello parece legtimo y conveniente
basar el artculo en los principios de la Carta. Al mismo tiempo, se ha prefe-
rido la expresin violacin de los principios de la Carta a la de violacin
de la Carta con el fin de que parezca que el artculo est limitado en su
aplicacin a los Estados Miembros de las Naciones Unidas.16

Ah tenemos, pues, en trminos inequvocos, una norma de ius cogens,


la ms cierta de todas, y con obligatoriedad jurdica no slo para los Es-
tados partes en la Convencin de Viena, o para los Estados miembros de
las Naciones Unidas, sino en general para todos los miembros de la co-
munidad internacional. Compartiendo de nuestra parte plenamente estas
apreciaciones de la Comisin, en lo nico que discrepamos de ella (lo
hemos anticipado ms arriba) es en cuanto a reconocer que la sancin de
la nulidad de los actos contrarios a la norma susodicha sea tambin, a su
vez, una norma imperativa de derecho internacional general. Para noso-
tros, salvo meliori iudicio, la nulidad de los actos contrarios a una norma
iuris cogentis es una creacin especfica de la Convencin de Viena. A
lo que nosotros pensamos, del derecho romano para ac hubo siempre
necesidad de un precepto especial de derecho positivo que declarara la
nulidad de los actos contrarios al ius publicum. Dicho en otros trminos,
en la nocin de ius publicum o del ius cogens, su heredero y sinni-
mo no est incluida la nocin de la nulidad de los actos que le sean

16 A/CONF. 39/11/Add. 2, art. 49, par. 5, p. 70.


134 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

contrarios. Norma imperativa y nulidad del acto conflictivo con ella, no


enuncia un juicio analtico, sino un juicio sinttico.
Desde otro punto de vista, el artculo 52 es una ilustracin flagrante
de la doctrina general consagrada en el artculo 53. La Comisin de De-
recho Internacional, lo sabemos harto bien, decidi al fin no ejemplificar
en forma alguna el artculo sobre ius cogens (artculo 53), pero el hecho
es que en el artculo precedente introdujo con la sancin consiguiente
a su violacin la ms cierta norma iuris cogentis de cuantas pueden
hoy postularse, y que nada tiene, por cierto, de hiptesis de escuela, es
decir la prohibicin de la amenaza y del empleo de la fuerza. Y notemos
bien que en el artculo 52 (la coaccin sobre el Estado) no se habla ya
para nada de un vicio del consentimiento, sino que simplemente se enun-
cia la proscripcin radical del empleo de la fuerza del mbito de las re-
laciones internacionales, como norma fundamental, aunque esto ltimo
no se diga expresamente, del nuevo orden pblico internacional. He ah
lo que persiguen, uno con una situacin concreta, el otro con la norma
general, los artculos 52 y 53 de la Convencin de Viena, la esteriliza-
cin jurdica radical de todo lo que constituye un ultraje al orden pblico
mundial .17
Baste lo anterior, por lo menos en un tratamiento de la cuestin, sum-
ma per capita, en lo concerniente a los aspectos sustantivos de la nulidad
o, si preferimos, de las nulidades, en la Convencin de Viena. Pasemos
ahora al examen, no menos importante ni menos complicado, de los as-
pectos procesales.

17 Nicoloudis, E. P., La nullit de ius cogens et developpement.. cit., p. 116.


VII. Cuestiones procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

1. Demanda y notificacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136


2. Formas de pronunciamiento de la nulidad . . . . . . . . . . . 140
3. Consecuencias de la nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

V
VII

CUESTIONES PROCESALES

Por drsticos que parezcan ser, en sus disposiciones sustantivas, los ar-
tculos 53 y 64 de la Convencin de Viena (ius cogens preexistente y ius
cogens emergente) la efectividad de la nulidad en ellos consignada dista
mucho de ser automtica.1
As es, desde luego, en el foro domstico, donde la intervencin del
juez es indispensable, al efecto de que nadie pueda hacerse justicia por
su mano, y no podr ser de manera distinta en las relaciones internacio-
nales. Como en este dominio, sin embargo, no hay un juez con los mis-
mos poderes que tiene el juez en derecho interno, sino que la intervencin
judicial viene slo en ltimo extremo, la Convencin de Viena ha dis-
puesto un mecanismo ms o menos complicado, y desde luego muy lento,
para procurar ante todo el avenimiento entre las partes, reservando para
el final, y como a la desesperada, la solucin compulsoria.
Este temperamento de la Convencin de Viena se explica fcilmente
a la luz de las circunstancias prevalentes en el momento de su adopcin.
Haba que tranquilizar a los Estados recelosos, en menor o mayor grado,
de la introduccin del ius cogens en el texto de la Convencin, y es prc-
ticamente seguro que buena parte de ellos no la hubieran suscrito si hu-
bieran percibido el menor automatismo en la aplicacin de la nulidad
consiguiente a la infraccin de una norma imperativa. De ah la necesi-
dad, que en aquel momento se sinti, de rodear de toda suerte de cautelas
y garantas el pronunciamiento de la nulidad. Ms en concreto, fue muy
vivo el temor (del que se hicieron eco, entre otros, Kelsen y Lauterpacht)
de que cualquier Estado, llevado del exceso de exonerarse de sus obli-
gaciones contractuales, pudiera invocar el supuesto conflicto del tratado
que ms le pesara con una norma de ius cogens; era la ms fcil receta
1 Nicolodoudis, E. P., La nullit de ius cogens et le devoloppement contemporain du droit
international public, Atenas, 1974, p. 162: La nullit est dporvue de toute sorte dautomatisme
effectif.

135
136 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

en la hiptesis de la nulidad automtica. Ahora bien, y en la imposibili-


dad de encontrar el perfecto equilibrio entre uno y otro requerimiento, la
Convencin (en la opinin de numerosos autores, que de nuestra parte
compartimos) parece haberse inclinado ms bien en favor de la certeza
y estabilidad de los tratados, antes que de su caducidad o destruccin.2
Podemos, evidentemente, aplaudirlo o censurarlo, pero as ha sido, y no
nos queda sino tratar de explicitar y comprender la seccin 4 (procedi-
miento) de la parte V de la Convencin.

1. Demanda y notificacin

Como acabamos de decir, aunque la Convencin de Viena instituye


un procedimiento especial para la aplicacin de los artculos 53 y 64,
esto no viene sino en la etapa final, y en las etapas previas las partes han
de sujetarse al procedimiento general del artculo 65: Procedimiento que
deber seguirse con respecto a la nulidad o terminacin de un tratado, el
retiro de una parte o la suspensin de la aplicacin de un tratado .
Como toda accin procesal, la accin de nulidad, al producirse el casus
nullitatis previsto en los artculos relativos al ius cogens, debe empezar
normalmente por una demanda de la parte interesada, la cual deber ser
debidamente notificada a las dems partes en el tratado. En el foro
domstico, todo esto se hace ante el juez y por su mediacin. En las
relaciones internacionales, no habiendo ningn juez que pueda actuar ex
officio, estos primeros pasos, demanda y notificacin, tienen lugar direc-
tamente entre las partes. Con la respuesta negativa, por cualquier aspecto,
de alguna de las partes, quedar formada la litis contestatio.
De estos pasos preliminares se hace cargo, para todas las hiptesis
antes aludidas, el artculo 65, al disponer en su fraccin I lo que sigue:

La parte que, basndose en las disposiciones de la presente Convencin, ale-


gue un vicio de su consentimiento en obligarse por un tratado o una causa
para impugnar la validez de un tratado, darlo por terminado, retirarse de l o
suspender su aplicacin, deber notificar a las dems partes su pretensin. En

2 Ronzitti, Natalino, La disciplina dello ius cogens nella convenzione di Vienna sul diritto dei
trattati , Communicazioni e Studi, vol. XV, p. 277n; Ancora una volta il principio della stabilit e
certezza dei trattati ha prevalso sullinteresse ad una sollecita caducazione del trattato in contrasto
con la norma imperativa.
CUESTIONES PROCESALES 137

la notificacin habr de indicarse la medida que se proponga adoptar con res-


pecto al tratado y las razones en que sta se funde.

Reflexionemos un poco sobre el texto que acabamos de transcribir, no


tan claro en su totalidad como pudiera parecer a primera vista.
Lo primero en que debemos reparar es en que la accin procesal, cual-
quiera que sea su objeto o su naturaleza, est abierta tan slo a las partes
en el tratado. Ahora bien, si es esto lo que debe ser, tratndose de la
nulidad relativa, de la estatuida en beneficio y para la proteccin de la parte
perjudicada, no deja de sorprender el que se adopte el mismo tempera-
mento en el caso de la nulidad absoluta, cuando lo que est en juego no
es el inters particular de ningn Estado, sino el inters de la comunidad
internacional en su conjunto. En un caso semejante, estara fundado, al
parecer, el reconocimiento de una actio popularis. La Convencin de
Viena, sin embargo, adopt otro punto de vista, cuya razn de ser la ex-
plica Nicoloudis en los siguientes trminos:

Las consecuencias que implicara la trasposicin del principio de nulidad erga


omnes en materia de demanda de nulidad, pondran seguramente en grave
peligro la seguridad internacional que se vera amenazada de manera perma-
nente por la politizacin de controversias puramente jurdicas y normalmente
rutinarias. Fuera de las partes interesadas, la nica entidad que podra presen-
tar en la actualidad una demanda de nulidad, tendra que ser una autoridad
independiente de los Estados y que exprese su voluntad comn.3

Son razones, sin duda, muy respetables; pero qu pasar cuando un


Estado haya sido obligado por la coaccin a consentir en un determinado
tratado, y que la coaccin contine ejercindose en forma tal que le sea
imposible a dicho Estado deducir la accin de nulidad? En una situacin
semejante, no podra otro Estado actuar como gestor oficioso, supliendo
as la incapacidad fsica del primero? Ahora bien, la Convencin de Vie-
na parece haber pasado por alto una hiptesis que no tiene seguramente
nada de irreal.
Pasemos a la notificacin de la demanda, y por ahora limitmonos a
la demanda de nulidad, aunque estamos todava en la fase general (nuli-
dad, extincin, retiro o suspensin). La notificacin, pues, si se le lee
atentamente el artculo 65.1, debe contener los siguientes tres elementos:

3 Nicoloudis, E. P., La nullit de ius cogens et le devoloppement... cit., p. 165.


138 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

el motivo (motif en el texto francs, causa en el texto espaol) invo-


cado contra la validez del tratado, la medida que se proponga adoptar
con respecto al tratado y las razones de sta.
De estos tres elementos, el ms fcil de entender es el primero, o sea
la causa de impugnar la validez de un tratado. En el caso de los artculo
53 y 64, esta causa no podr ser sino el conflicto entre un tratado, o
algunas de sus clusulas, con una norma de ius cogens.
Hasta aqu, no parece haber la menor dificultad. Pero en lo que con-
cierne a los otros dos elementos, en qu podran consistir las medidas
contempladas y las razones de stas?
En lo que hace a las medidas, en primer lugar, podrase pensar en que
el artculo 65.1 remite al artculo 71, en el cual, como veremos despus,
se enumeran varias medidas de carcter prctico, que son, como lo dice
el encabezado de dicho artculo, consecuencias de la nulidad de un tra-
tado que est en oposicin con una norma imperativa de derecho inter-
nacional general . Lo que sean estas consecuencias o, en otros trminos,
la efectividad de la nulidad, lo veremos poco despus.
Esta podra ser, como decimos, una interpretacin, pero en contra de
ella puede objetarse que las medidas o consecuencias del artculo 71
no parece que dependan del arbitrio de las partes, antes por lo contrario
la convencin establece muy claramente que las partes estn obligadas a
ejecutar esas medidas.
Hay, es cierto, otra interpretacin segn la cual el autor de la notifi-
cacin debe dar a conocer qu medida se propone tomar con respecto al
tratado, o sea su denuncia, su extincin, su suspensin, etctera .4 Pero
esta interpretacin (como lo reconoce el mismo autor que la registra sin
asumirla) no puede sostenerse, ya que, en tal caso, medida no sera
sino una reiteracin pleonstica de causa , in initio articuli, o sea la
medula y sustancia de la demanda en s misma; ahora bien, medida
debe ser, en cualquier hiptesis, algo posterior a la demanda, con poste-
rioridad lgica y cronolgica. De suerte, pues, que no habindonos ilus-
trado a este respecto la comisin de derecho internacional, no sabemos
a qu atenernos.
Igual incertidumbre, por ltimo, en lo que concierne al sentido del tr-
mino razones , las de la medida que contempla el Estado demandan-
te. Si se tratara de un particular, podra pedrsele tal vez que indicara los

4 Ibidem, p. 168.
CUESTIONES PROCESALES 139

motivos psicolgicos, las razones de su demanda; pero qu sentido


tiene exigir de un Estado otro tanto?
Por haberlo expuesto l con tanta claridad y competencia, preferimos
dejar en este punto la palabra a Nicoloudis:
Cules podran ser estas razones? La Convencin de Viena perma-
nece muda sobre esta cuestin. Si pensamos, sin embargo, en las medidas
susceptibles de mencionarse en la notificacin antes aludida, comproba-
remos que estas razones no son muy distintas de los motivos de la de-
manda de nulidad .5
De todo lo expuesto resulta, en suma, que el artculo 65, en su fraccin
primera, es, en algunos de sus pormenores por lo menos, una fuente de
ambigedad y confusin. Este ha sido, seguramente sin proponrselo, el
resultado del propsito de la CDI, de rodear de todas las cautelas y ga-
rantas posibles la nulidad o caducidad de un tratado, como la propia
comisin lo declara en los siguientes trminos: Por consiguiente, la Co-
misin estim esencial que el proyecto de artculos contenga garantas
de procedimiento para impedir que se alegue arbitrariamente la nulidad
o la terminacin de un tratado o la suspensin de su aplicacin .6
En el fondo de esta apreciacin, resuenan las histricas palabras de
Lauterpacht, el de la primera poca:
La pretendida nulidad de los tratados inmorales es una invitacin
constante a los violadores del derecho, para zafarse unilateralmente y de
una manera heroica de una obligacin que les molesta .7
Prosigamos. Una vez notificada la demanda de nulidad (o de extincin,
retiro o suspensin), puede ocurrir una de estas dos cosas: o que las de-
ms partes en el tratado no formulen ninguna objecin o, por lo contrario,
que la formulen. Tertium non datur. En la primera hiptesis, el prrafo
2 del artculo 65 dispone lo siguiente: Si despus de un plazo que, salvo
en casos de especial urgencia, no habr de ser inferior a tres meses con-
tados desde la recepcin de la notificacin, ninguna parte ha formulado
objeciones, la parte que haya hecho la notificacin podr adoptar en la
forma prescrita en el artculo 67 la medida que haya propuesto.

5 Idem.
6 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 1, p. 86.
7 Lauterpacht, Rgles gnrales du droit de la paix, Rec. des cours, 1937, vol. 62, p. 307.
140 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

Lo nico que hay que aclarar, al parecer, es quien deber fijar el plazo
de que aqu se habla, y cul podr ser su extensin mxima, ya que el
artculo estipula nicamente la mnima.
Segn el comentario de la comisin, al que hay que acudir cuando el
texto del artculo es mudo a este respecto, la fijacin del plazo corre por
cuenta de la parte interesada: ha de dar a las otras partes un plazo ra-
zonable para la respuesta .8 Y es natural que, as como la convencin
determina un plazo mnimo (dentro de lo razonable , precisamente),
as, por el contrario, deje a la libertad de la parte demandante la fijacin
de un plazo mximo. A las otras partes en el tratado, en efecto, no les
corre ninguna prisa, y pueden, por lo mismo, madurar su respuesta tan
lentamente cuanto lo desee la parte interesada.
Si pasa, pues, el referido plazo sin que se registre ninguna objecin
por cualquiera de las partes, la parte demandante podr adoptar en
la forma prescrita en el artculo 67 la medida que haya propuesto .
Esta forma, en los trminos de este artculo, es muy solemne: un ins-
trumento comunicado a las dems partes... firmado por el jefe del Estado,
el jefe de Gobierno o el ministro de Relaciones Exteriores... o bien un
representante del Estado investido de plenos poderes .
Despus de haber comunicado este instrumento a las otras partes, des-
pus de esta segunda solemne notificacin, la nulidad del tratado ser un
hecho consumado, y slo faltar poner por obra las consecuencias de
la nulidad del artculo 71. Pero antes veamos las otras formas en que,
esta vez en el terreno contencioso, puede pronunciarse la nulidad.

2. Formas de pronunciamiento de la nulidad

Con arreglo a la sistemtica que en esta materia ha hecho el profesor


Nicoloudis, habra tres formas o vas (aunque l las llama posibilidades)
para llegar, dentro de la Convencin de Viena, al pronunciamiento de la
nulidad de un tratado por causa de conflicto con una norma de ius cogens,
a saber: 1) anulacin cuasi unilateral; 2) anulacin convencional; y 3)
anulacin judicial. Expliqumonos.
La primera forma es la que hemos descrito con antelacin, es decir,
la que tiene lugar cuando la propuesta unilateral de la parte interesada
no encuentra ninguna objecin de las otras partes. Y si Nicoloudis la

8 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 5, p. 87.


CUESTIONES PROCESALES 141

llama anulacin cuasi-unilateral , es porque el silencio de las otras par-


tes, su apata si queremos, equivale en la prctica a un reconocimiento
de la demanda. Por esta especie de aquiescencia tcita el pronuncia-
miento de la parte interesada pierde su carcter unilateral .9 Lo pierde,
podramos agregar, no del todo, sino en parte.
Las otras dos formas de nulidad son oriundas de la objecin levantada
por alguna de las partes en el tratado, en cuya hiptesis el artculo 65,
prrafo 3o., prescribe lo siguiente: Si, por el contrario, cualquiera de las
dems partes ha formulado una objecin, las partes debern buscar una
solucin por los medios indicados en el artculo 33 de la Carta de las
Naciones Unidas .
La objecin de que aqu se trata es verosmilmente (y sera difcil pen-
sar en otra de otro gnero) la de que, contra lo que pretende la parte
demandante, el tratado en cuestin no est en conflicto con una norma
de ius cogens, y no tiene, por ende, por qu afectarle la nulidad. Ahora
bien, siendo esta una cuestin eminentemente jurdica, lo lgico sera tal
vez recurrir de inmediato a la solucin jurisdiccional. Los autores de la
Convencin, sin embargo, han preferido, en una primera etapa, procurar
el avenimiento directamente entre las partes, desplegando ante sus ojos,
a este efecto, el amplio abanico de posibilidades que ofrece el artculo
33 de la Carta de las Naciones Unidas, a saber:

1. Las partes en una controversia cuya continuacin sea susceptible de poner


en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarn
de buscarle solucin, ante todo, mediante la negociacin, la investigacin, la
mediacin, la conciliacin, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a orga-
nismos o acuerdos regionales u otros medios pacficos de su eleccin.
2. El Consejo de Seguridad, si lo estimare necesario, instar a las partes a
que arreglen sus controversias por dichos medios.

Hay, como se ve, una rica variedad de opciones, pero ninguna de ellas
tiene el menor carcter compulsorio, ni siquiera cuando el Consejo de
Seguridad, al intervenir en la controversia en casos excepcionales, se li-
mita a instar a las partes a que arreglen sus controversias por dichos
medios .
No por esto, sin embargo, debe pensarse que las negociaciones directas
entre las partes hayan de fracasar por fuerza, cuando es ms bien lo con-
9 Nicoloudis, La nullit de ius cogens et le developpement... cit., p. 176.
142 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

trario lo que de ordinario acontece. El recurso a una jurisdiccin es


siempre la excepcin, el caso patolgico. La interpretacin es ante todo
la tarea cotidiana de las cancilleras .10
Si ste fuera el caso, el del avenimiento entre las partes, se habr ope-
rado entonces la segunda forma de anulacin del tratado, la anulacin
convencional. Pero si, a pesar de todo, persevera el desacuerdo, y esto
por un ao (doce meses ms los tres meses como plazo mnimo entre la
notificacin de la demanda y la respuesta) el artculo 66(a) impone es
el caso nico en toda la Convencin la solucin judicial en los trmi-
nos siguientes: Cualquiera de las partes en una controversia relativa a
la aplicacin o la interpretacin del artculo 53 o el artculo 64 podr,
mediante solicitud escrita, someterla a la decisin de la Corte Internacio-
nal de Justicia a menos que las partes convengan de comn acuerdo so-
meter la controversia al arbitraje .
La interpretacin casi unnime de esta disposicin es la de que en ella
debe verse la consagracin de la jurisdiccin obligatoria de la Corte In-
ternacional de Justicia, si las negociaciones directas han fracasado, y si,
adems, las partes no hubieren convenido en el recurso al arbitraje. Para
ello basta con que una de las partes, por un recurso unilateral (mediante
solicitud escrita) decida someter la controversia a la jurisdiccin de la
Corte.11 Este fue adems el entendimiento que prevaleci en la Confe-
rencia de Viena, y que compartieron tanto los abogados del pro como los
abogados del contra.12 Qued entendido entonces que, para las partes
en la controversia , habra un derecho de emplazamiento ante la Corte.
Notemos con particular cuidado, antes de seguir adelante, cmo tampoco
aqu puede tener lugar ninguna especie de actio popularis, o sea que,
fuera de las partes de la controversia nadie tiene el derecho de poner
en movimiento la jurisdiccin de la Corte. Y por si el artculo 66 no fuera
en esto lo suficientemente explcito, recordemos cmo la misma Corte
Internacional de Justicia ha rechazado en general la nocin de accin po-
pular, an estando de por medio la existencia de un inters pblico de la
10 Leonetti, Antoine-Jean, Interprtation des traits et rgles impratives du droit international
gnral, Osterreichische Zeitschrift fr offent, Recht, 24, 1973, p. 103.
11 Ronzitti, Natalino, Communicazioni e Studi... cit., p. 283: Nei limiti ora accennati, la
giurisdizione della corte obligatoria, nel senso che la messa in moto del procedimiento non richiede
il consenso delle parti; il procedimento pu essere promosso da una delle parti della controversia.
12 Ibidem, p. 284: Quelli che votarono contro (e taluni di quelli che si astennero) lo fecero perch
si opponevano ad una disposizione che introduceva la giurisdizione obbligatoria della Corte anche
se si trattava di giurisdizione limitata alla materia dello ius cogens.
CUESTIONES PROCESALES 143

comunidad internacional. Al desconocer la personera que reclamaban


Etiopa y Liberia para promover en nombre del pueblo de Namibia, la
Corte dijo lo siguiente:

Este argumento (el de la necesidad) es tanto como decir que la Corte debera
admitir una especie de accin popular, o un derecho para cada miembro de
una colectividad de intentar una accin en defensa de un inters pblico. Aho-
ra bien, si es posible que ciertos sistemas de derecho interno conozcan esta
nocin, el derecho internacional, tal como existe actualmente, no la reconoce.13

Por lo dems, es difcil no percibir cierta contradiccin (o, si preferi-


mos, cierta evolucin) en el pensamiento de la Corte en este particular,
si comparamos lo dicho en la sentencia anterior con lo que cuatro aos
ms tarde, en el caso de la Barcelona Traction, expres de la siguiente
manera:

Debe establecerse una distincin esencial entre las obligaciones de los Estados
hacia la comunidad internacional en su conjunto y aquellas que nacen con
respecto a otro Estado en el cuadro de la proteccin diplomtica. Por su na-
turaleza misma, las primeras conciernen a todos los Estados. Considerada la
importancia de los derechos en causa, todos los Estados parecen tener un in-
ters jurdico en que estos derechos sean protegidos; las obligaciones de que
se trata son obligaciones erga omnes.14

Comentando este pronunciamiento de la Corte, el profesor Nguyen


Quoc Dinh dice lo siguiente:

De conformidad con el concepto de orden pblico, la Corte anuncia la posi-


bilidad de una actio popularis cuando las normas violadas son normas de ius
cogens; y esboza adems una distincin entre las diferentes normas de res-
ponsabilidad internacional que la CDI intenta hoy explicitar en el cuadro de
sus trabajos sobre la responsabilidad de los Estados: la violacin de las nor-
mas de ius cogens correspondera a un crimen, y no a un delito interna-
cional.15

13 Lauterpacht, Affaire du Sud-ouest africain... , Recueil des cours, 1966, p. 47.


14 Ibidem, p. 32.
15 Nguyen Quoc Dinh et al., Droit international public, 2a. ed., p. 193.
144 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

Este obiter dictum de la Corte es sin duda muy importante, en cuanto


que reconoce francamente la distincin esencial entre ius cogens y ius
dispositivum dentro del derecho internacional, y es de creerse que en la
Corte hayan podido influir los trabajos de la Comisin de Derecho In-
ternacional, y luego la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los
Tratados. La evolucin es, pues, en el sentido del reconocimiento, para
el futuro, de una actio popularis, como tiene que ser si las obligaciones
son erga omnes. De momento, estamos coartados por el artculo 66 (a),
que restringe la accin procesal nicamente a las partes en la controversia.
Como quiera que sea, bien o mal, el artculo 66(a) representa un gran
paso adelante en la evolucin de la justicia internacional; slo que, por
sus antecedentes, por las circunstancias concretas en que fue adoptado,
es de temerse que no est respaldado por una adhesin entusiasta de la
comunidad internacional. Fue, en efecto, el fruto de un compromiso po-
ltico de lo ms hbrido, sin que ninguna de las partes que lo suscribieron
quedara plenamente satisfecha. Nos explicaremos brevemente sobre esto.
Aunque la idea del control judicial en la determinacin del ius cogens
vena de muy lejos (recurdese, por ejemplo, el primer informe de Lau-
terpacht, artculo 15) la Comisin de Derecho Internacional no se haba
atrevido, ni en su proyecto definitivo, a ir ms all de lo estatuido en el
artculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas, y que la comisin haba
incorporado en su proyecto. No se prevea ningn medio compulsorio de
solucin pacfica, en ninguna hiptesis. La situacin deca la comi-
sin es esencialmente la misma cuando un Estado invoca la incompa-
tibilidad con una norma de ius cogens que cuando alega otras causas de
nulidad del tratado .16 La comisin, segn segua diciendo, haba llegado
a la conclusin de que los textos propuestos por ella representaban el
ms amplio denominador comn que podra encontrarse entre los gobier-
nos y en el seno de la misma comisin .17
La Conferencia de Viena, por su parte, posterg hasta que no pudo
ms, la consideracin del problema, pero tuvo que hacerle frente al final
de la segunda sesin, in extremis, como si dijramos. Muchas delegacio-
nes, en efecto, las occidentales sobre todo, abogaban por una solucin
arbitral o jurisdiccional, en ltima instancia, de las controversias que pu-
dieran surgir, sin lo cual, segn decan, no podran suscribir la conven-

16 A/CN. 4/191, pp. 198 y 199.


17 Ibidem, pp. 238-240.
CUESTIONES PROCESALES 145

cin. Otras delegaciones, por el contrario, de los pases socialistas sobre


todo, no queran ni or hablar de estos controles, sino que preferan seguir
en el goce de la libertad omnmoda del artculo 33 de la Carta, en suma,
la dolce vita.
La batalla parlamentaria fue ardua, tenaz y complicada, y por nuestra
parte pensamos que procedemos bien en hacer gracia al lector de buen
nmero de sus enredos y peripecias, para quedarnos nicamente con
aquello que interesa ms directamente a nuestro actual propsito.
En la primera etapa del debate, fueron desechadas las proposiciones
(Suiza, Japn) que preconizaban la jurisdiccin obligatoria de la Corte,
ya para todas las controversias sobre la nulidad, ya para aquellas relativas
nicamente al ius cogens. La gran mayora de las delegaciones (no slo
las socialistas, ni mucho menos) estuvieron abiertamente en contra. El
delegado del Brasil, por ejemplo, lleg a decir que es dudoso que la
Corte Internacional de Justicia sea el tribunal ms adecuado para pronun-
ciarse sobre las nuevas tendencias del derecho internacional ,18 entre
ellas, obviamente, el ius cogens. El desarrollo del mismo pensamiento,
otras delegaciones, manifestaron que, siendo una nocin tan imprecisa,
la del ius cogens, la Corte, al dictar su fallo en alguna controversia de
este gnero, hara en realidad obra legislativa, lo que ciertamente no est
de acuerdo con su funcin.
Como del debate hubiera quedado la impresin de que numerosas de-
legaciones, hostiles a la solucin judicial, favorecan ms bien la solucin
arbitral (jueces de su eleccin y articulacin del compromiso en cada
caso concreto), circul entonces el proyecto de las 13 potencias, que
pronto llegaron a 19, y cuyos autores, ubicados en las ms diversas reas
geogrficas, parecan encarnar adecuadamente los distintos sistemas ju-
rdicos del mundo. El proyecto, pues, para decirlo en pocas palabras, es-
tipulaba, despus de cierto plazo de infructuosas negociaciones, el recur-
so automtico a la conciliacin, de cuyos trmites cuidara el secretario
general de las Naciones Unidas. En seguida, y para el caso de que tam-
poco por este procedimiento pudiera resolverse la controversia, las partes se
obligaban a recurrir al arbitraje, y en la inteligencia de que si las partes
no pudieran ponerse de acuerdo en la persona del tercer rbitro y presi-
dente de la comisin, su nombramiento lo hara directamente el secretario
general. La sentencia, apenas si hay que decirlo, sera obligatoire et d-

18 A/CONF. 39/11/Add. 1, sesin 96, par. 19, p. 304.


146 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

finitive. Tanto la conciliacin como el arbitraje cubriran todas las con-


troversias del actual artculo 65.
Contra todas las esperanzas, ya que pareca tan bien equilibrado, el
proyecto de los 19, no obstante haber sido aprobado en comisin, fue
derrotado en plenaria, al no haber obtenido la necesaria mayora de dos
tercios. En aquel momento, la conferencia pareci enfrentar el fracaso
ms cierto, ya que numerosas delegaciones, comenzando por las de los
pases occidentales, no la habran suscrito en el estado en que estaba.
Fue entonces, a la desesperada y como un verdadero deus ex machina,
cuando surgi el proyecto de los diez (todos ellos pases afroasiticos)
por el cual se presentaban a la aprobacin de la conferencia, y con ca-
rcter absolutamente indisociable (as a package deal), dos documentos
por completo heterogneos entre s. El primero era una declaracin, que
ira anexa al texto de la convencin, y por la cual se invitaba a la Asam-
blea general a proceder con el criterio ms liberal posible al invitar a
otros Estados, no miembros de las Naciones Unidas o de sus organismos
especializados, a suscribir la Convencin, suscrita en Viena, sobre Dere-
cho de los Tratados. El segundo documento era el texto del actual artculo
66, es decir el recurso a la Corte Internacional de Justicia, por va de
solicitud (requte) unilateral, en los litigios relativos al ius cogens, y la
simple conciliacin para las dems controversias relativas a otras dispo-
siciones de la parte V.
En esta forma se haca presin sobre los tres bandos, el Occidente, los
socialistas y el tercer mundo, obligando a cada cual a aceptar lo que le
repugnaba (la transformacin de cualquier frente de liberacin en Estado,
por ejemplo) con tal de lograr, en parte por lo menos, lo que apeteca.
En el curso del debate que sigui, los autores del proyecto mantuvie-
ron inflexiblemente hasta el fin la indisociabilidad de los documentos.
Haba que votarlos juntos, pues constituan, segn dijeron, una propues-
ta en bloque , a lo que repuso tristemente sir Francis Vallat que una
propuesta en bloque es rara vez atractiva y en algunas ocasiones resulta
ser al fin y al cabo solamente un mal trago 19 y lo ms interesante de la
discusin, cuando la vemos hoy serenamente y en visin retrospectiva,
fue tal vez el poner de manifiesto cmo todos los que en ella intervinie-
ron, los del pro y los del contra, compartieron por igual la interpretacin
(que despus ha llegado a ponerse en duda) segn la cual el texto que

19 Ibidem, p. 201, sesin 34, par. 37.


CUESTIONES PROCESALES 147

pas a ser el actual artculo 66(a) consagra real y efectivamente la juris-


diccin obligatoria de la Corte en los litigios relativos al ius cogens. Con
base precisamente en esta interpretacin, anunci el delegado sovitico
su voto contrario al proyecto, el cual, a su entender, era notoriamente
desigual y en favor de los occidentales. En efecto, mientras que la Asam-
blea General quedaba en completa libertad de invitar a quien quisiera, a
suscribir la convencin, no obstante la exhortacin que le haca la con-
ferencia, en el nuevo artculo, por el contrario, haba obligaciones fir-
mes , y prosegua diciendo:

Por lo que respecta a la jurisdiccin obligatoria de la Corte Internacional de


Justicia, el nuevo artculo no enuncia disposiciones vagas para el futuro ni
generalidades, sino que impone compromisos netamente obligatorios, aunque
limitados. De ah que todo Estado que apoye la propuesta debe aceptar en
principio la jurisdiccin obligatoria de la Corte y revisar su actitud respecto
del arbitraje obligatorio.20

El proyecto de los diez fue finalmente aceptado en bloque, segn lo


exigieron sus autores, por 61 votos contra 20 y 26 abstenciones.
Por lo antes expuesto, es evidente que esta votacin nada abruma-
dora, por lo dems, no representa sino la aceptacin, a ms no poder,
de un compromiso poltico, pero no una adhesin ntima a la solucin
jurisdiccional. Lo confirmara as, adems, el escaso nmero de Estados
que han suscrito la clusula optativa (artculo 36 del estatuto de la Corte),
y esto sin contar con las reservas que a menudo adolece el instrumento
de adhesin, y que a veces son de tal naturaleza que la tornan prctica-
mente nugatoria (enmienda Connally de los Estados Unidos, copiada por
Mxico).

3. Consecuencias de la nulidad

Nos queda, por ltimo, pasar muy sumariamente (por ser los textos
muy claros) por las consecuencias prcticas de la nulidad de un tratado,
por su conflicto con una norma imperativa, ya sea que la nulidad se le
llegue por cualquiera de las vas antes mencionadas: cuasi unilateral, con-
vencional, o judicial, con sus variantes del arbitraje, donde los jueces son
de eleccin de las partes.

20 Ibidem, sesin 34, par. 42, p. 202.


148 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

Ahora bien, en la Convencin de Viena encontramos las consecuencias


de la nulidad a que aludimos, en dos artculos distintos. El primero (ar-
tculo 69) configura el rgimen general para todas las nulidades de cual-
quier especie, y el segundo (artculo 71) tiene que ver con la situacin
especfica de conflicto entre el tratado y una norma de ius cogens, pree-
xistente o emergente.
El artculo 69 dice lo siguiente:

1. Es nulo un tratado cuya nulidad quede determinada en virtud de la presente


Convencin. Las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurdica.
2. Si no obstante se han ejecutado actos basndose en tal tratado:
a) Toda parte podr exigir de cualquier otra parte que en la medida de lo
posible establezca en sus relaciones mutuas la situacin que habra existido
si no se hubieran ejecutado esos actos;
b) los actos ejecutados de buena fe antes de que se haya alegado la nulidad
nos resultarn ilcitos por el solo hecho de la nulidad del tratado;
3. en los casos comprendidos en los artculos 49, 50, 51 52, no se aplicar
el prrafo 2 con respecto a la parte a la que sean imputables el dolo, el acto
de corrupcin o la coaccin;
4. en caso de que el consentimiento de un Estado determinada en obligarse
por un tratado multilateral est viciado, las normas precedentes se aplicarn
a las relaciones entre ese Estado y las partes en el tratado.

Conforme a lo que dicen en su comentario De la Guardia y Delpech,21


el artculo transcrito ha sabido resolver, con simplicidad y rigor cient-
fico , la difcil situacin resultante de la nulidad ab initio del tratado, y
los actos de buena fe, ejecutados en su cumplimiento. Como lo dijo CDI
en su comentario, se reconoce que el principio de la nulidad del tratado
ha de tener plenos efectos a partir de a fecha de su celebracin y que
cualquier parte puede por tanto pedir que en lo posible se restablezca el
statu quo ante .22
Es lo que, en el derecho interno, expresan los cdigos de numerosos
pases, entre ellos el Cdigo Civil mexicano, el cual, en su artculo 2226,
previene lo siguiente: La nulidad absoluta, por regla general, no impide
que el acto produzca provisionalmente sus efectos, los cuales sern des-
truidos retroactivamente cuando se pronuncie por el juez la nulidad .

21 De la Guardia y Delpech, El derecho de los tratados... cit., p. 433.


22 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 3, p. 89.
CUESTIONES PROCESALES 149

A falta del juez, las partes en el tratado deben ponerse de acuerdo entre
ellas para destruir retroactivamente, segn la enrgica locucin de la ley
mexicana, los efectos que el acto pudo producir mientras no se conoci
o no se pronunci su nulidad. Mas por otra parte, debe darse a la bona
fides toda la proteccin posible, y poner a salvo, por consiguiente, los
actos ejecutados de buena fe mientras no haya sido invocada la nulidad
del tratado. Por la misma razn, los actos ejecutados de mala fe, como
lo son los actos de dolo, corrupcin o coaccin, no pueden reclamar pro-
teccin de ninguna especie.
Del artculo genrico (69) pasemos, por ltimo, al artculo especfico
(artculo 71: consecuencias de la nulidad de un tratado que est en opo-
sicin con una norma imperativa de derecho internacional general ) re-
dactado en estos trminos:

1. Cuando un tratado sea nulo en virtud del artculo 53, las partes debern:
a) eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto que se haya eje-
cutado basndose en una disposicin que est en oposicin con la norma im-
perativa de derecho internacional general; y
b) ajustar sus relaciones mutuas a la norma imperativa de derecho interna-
cional general.
2. Cuando un tratado se convierta en nulo y termine en virtud del artculo
64, la terminacin del tratado:
a) eximir a las partes de toda obligacin de seguir cumpliendo el tratado;
b) no afectar a ningn derecho, obligacin o situacin jurdica de las par-
tes creados por la ejecucin del tratado antes de su terminacin; sin embargo,
esos derechos, obligaciones o situaciones podrn en adelante mantenerse ni-
camente en la medida en que su mantenimiento no est por s mismo en opo-
sicin con la nueva norma imperativa de derecho internacional general.

El artculo transcrito est dividido, como es evidente, en dos prrafos


que conciernen, respectivamente al ius cogens preexistente y al ius co-
gens emergente.
El prrafo primero confirma, una vez ms, que una cosa es la teora,
y otra muy distinta es la prctica, y el prrafo en cuestin ha sabido ha-
cerse cargo de este doble aspecto de la situacin. En teora, en efecto, el
tratado a que se refiere el artculo 53, es nulo ab initio, y la nulidad opera,
por consiguiente, ex tunc. En la prctica, sin embargo, el tratado en apa-
riencia vlido (una pura ilusin, si se quiere) se ha impuesto por cierto
tiempo, y ha generado un conjunto de relaciones y situaciones, perfecta-
150 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

mente reales esta vez, y no eliminables automticamente. Es una red que,


en cierto momento, puede ser inextricable, y por esto el artculo 71.1
prescribe la eliminacin de las consecuencias prcticas del tratado inv-
lido, pero nicamente en lo posible . Habr efectos prcticos del tratado
que sern ineliminables y que continuarn por siempre.
He ah lo que dispone el prrafo 1(a). El inciso siguiente, 1(b) ordena
a su vez que las partes estn obligadas a ajustar sus relaciones mutuas a
la norma imperativa de derecho internacional general .
De qu se trata exactamente? En su comentario, la comisin de de-
recho internacional dice lo siguiente:

El prrafo 1o. exige en primer lugar que las partes en un tratado nulo ab initio
en virtud del artculo 50 eliminen en lo posible las consecuencias de todo acto
que hayan realizado basndose en cualquier disposicin que est en oposicin
con la norma de ius cogens y, en segundo lugar, que conformen sus relaciones
mutuas a esa norma. La Comisin no crey oportuno que en estos casos el
prrafo se ocupase del reajuste mutuo de los intereses de aqullas en cuanto
tales, y estim que el prrafo deba tratar nicamente de asegurar que las
partes restablezcan una situacin plenamente conforme con la norma de ius
cogens.23

A pesar de esta explicacin, confesamos no haber entendido bien, por


ms esfuerzos que hemos hecho, el sentido y alcance de la nueva obli-
gacin. Porque una vez que las partes se han esforzado por eliminar (con
toda sinceridad y buena fe, esto va de suyo) las consecuencias del tratado
invlido, no han ajustado, por ello mismo, sus relaciones mutuas a la
norma de ius cogens que haba sido violada en el tratado?, a qu, en-
tonces, hacer de este ajuste, de esta conformidad, una nueva obligacin?,
o ser simplemente una amonestacin a las partes en el tratado para que
no reincidan en la violacin de aquella norma? Pero, podra dignamente
hacerse a un Estado soberano una amonestacin semejante?
Despus de haberlo pensado mucho, y a ttulo, por supuesto, de simple
conjetura, pensamos que a menos de ser pleonstico del prrafo que in-
mediatamente le precede (el de la eliminacin de las consecuencias) el
texto que comentamos no puede tener otro sentido que el de obligar a
los Estados a conformar su conducta en su totalidad y no solamente
en sus relaciones mututas a la norma imperativa que antes, consciente

23 Ibidem, par. 3, p. 91.


CUESTIONES PROCESALES 151

o inconscientemente, violaron en el tratado; y no faltan autores que, al


parecer, favorecen esta interpretacin.24 Si as fuere, habra que ver tal
vez en esas enigmticas palabras una alusin a la posibilidad de que el
ius cogens internacional pudiera regir no solamente actos recprocos, sino
tambin actos unilaterales, cuestin que an tendremos que examinar bre-
vemente en lo que falta.
El prrafo 2 del artculo 71, por ltimo, relativo al ius cogens emer-
gente, no ofrece ninguna dificultad. Aplica correctamente, en efecto, la
teora ms moderna, y la ms sana, sobre retroactividad de la ley (y del
derecho en general) que hemos explicitado con antelacin. Por tratarse
de una nulidad que opera no ex tunc sino ex nunc, deja intacto el pasado,
pero en el futuro, y de acuerdo con la doctrina del derecho intertemporal,
tendr lugar lo que la comisin de derecho internacional declara en los
siguientes trminos:

Cualesquiera derechos, obligaciones o situaciones jurdicas de las partes crea-


dos por la ejecucin del tratado podrn en adelante mantenerse nicamente
en la medida en que su mantenimiento no est por s mismo en oposicin con
la nueva norma de ius cogens. En otras palabras, no se podr anular con efecto
retroactivo un derecho, una obligacin o una situacin jurdica vlidos origi-
nalmente, pero su mantenimiento ulterior despus de establecida la norma de
ius cogens slo es admisible en la medida en que no est por s mismo en
oposicin con esa norma.25

24 Capotorti, Francesco, La Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, Padova, 1969, p. 73:
Affinch la norma cogente sia rispettata, non basta che il trattato difforme sia dichiarato nullo e
privo di effeti, ma ocorre altresi che la condotta degli Stati, fra ciu il trattato medesimo era
intervenuto, si adegui cio che detta norma prescrive.
25 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 4, p. 93.
VIII. La identificacin del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . 153

1. Cuestiones metodolgicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154


2. El enfoque de la cuestin en los foros internacionales . . . . 156
3. La clasificacin de Puceiro Ripoll . . . . . . . . . . . . . . . 158
4. La clasificacin de Caicedo Perdomo . . . . . . . . . . . . . 160
5. Las resoluciones de la Asamblea General y su valor jurdico 163
6. Derechos humanos y derecho humanitario . . . . . . . . . . 166
7. Derechos humanos y normas imperativas . . . . . . . . . . . 167
8. Normas de carcter humanitario . . . . . . . . . . . . . . . . 170
9. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

V
VIII

LA IDENTIFICACIN DEL IUS COGENS

La determinacin del contenido del ius cogens, o como acostumbra tam-


bin decirse, la identificacin de sus normas, es sin duda, como dice Sin-
clair, el aspecto ms controvertido (most controversial) de la investiga-
cin en torno a l, su gnesis, su naturaleza, su funcin. Con excepcin
de un ncleo normativo de contenido mnimo y de todos reconocido (las
hiptesis de escuela, como dira Rousseau), la zona irradiante de este n-
cleo est llena de incertidumbre, y en las listas de normas imperativas
que suelen hacer los autores, algunos con gran profusin, puede verse a
menudo la impronta del subjetivismo, y en todo caso estas listas son,
como dice Sztucki, tan impresionantes como desorientadoras (both im-
pressive and confusing). Cada cual erige esta o aquella norma en norma
imperativa o absolutamente inderogable, por parecerle que de su obser-
vancia depende la estructura misma de la sociedad internacional o los
supremos intereses del hombre los dos criterios ltimos, como no
tardaremos en comprobarlo.
Con todo ello, la doctrina no puede ni debe renunciar a hacer la luz
en esta calgine. La Comisin de Derecho Internacional lo sabemos de
sobra, y tambin el por qu prefiri adoptar un criterio puramente for-
mal en la identificacin del ius cogens, y dejar a la prctica de los Estados
y a la jurisprudencia internacional la tarea de ir llenando progresivamente
de contenido aquella formalidad vaca. Fue lo mejor que pudo hacer la
CDI, porque era en lo nico que haba consenso, pero justamente por
esto es ms necesaria an la cooperacin de la doctrina, la cual, si bien
privada de la funcin creadora que tuvo en los tiempos antiguos (los iu-
risprudentes del derecho romano), conserva an la funcin auxiliar (au-
xiliaire) en la determinacin de las reglas de derecho , que le reconoce
el artculo 38 (Id) del estatuto de la Corte Internacional de Justicia. La coo-
peracin de la doctrina, en fin, es tanto ms necesaria cuanto que la
Comisin de Derecho Internacional reconoci paladinamente que hasta

153
154 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

este momento no existe un criterio generalmente reconocido que permita


identificar una norma de derecho internacional general que tenga el ca-
rcter de ius cogens.1
Antes de entrar directamente en materia, en procura de un criterio o
criterios determinativos de una norma de ius cogens, hagmonos cargo
brevemente de la cuestin metodolgica, es decir de los mtodos cuya
aplicacin podr conducirnos al hallazgo de normas que con toda pro-
piedad podamos calificar como de ius cogens.

1. Cuestiones metodolgicas

En el excelente estudio que ha consagrado a esta cuestin, el profesor


Pastor Ridruejo.2
Con este designio, la delegacin britnica propuso que las normas im-
perativas podran ser definidas, con ciertos intervalos temporales defined
from time to time en protocolos adicionales a la Convencin. Tal como
estaba redactado el artculo 50 (53), arga el delegado britnico, su texto
equivaldra a prever en un cdigo penal la sancin de los delitos sin
especificar los actos que constituyen delito .3
La proposicin britnica, muy en consonancia con el espritu empirista
de aquel pueblo, era sin duda muy interesante, y tal vez hubiera sido
posible elaborarla mejor, pero fue retirada antes de ser votada, en vista
de las objeciones que se le hicieron. El procedimiento sugerido, segn se
dijo, era lento y complicado, ya que para cada protocolo haba que con-
vocar a una conferencia general de plenipotenciarios, pues de otro modo
las normas imperativas que en cada ocasin se proclamaran no habran
sido aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados
en su conjunto. El delegado espaol, seor De Castro, se expres en esta
forma:

1 YILC (1963), vol. II, p. 198: There is not as yet any generally recognized criterion by which
to identify a general rule of international law as having the character of ius cogens.
2 Ridruejo, Pastor, La determinacin del contenido del ius cogens, IX Congreso del IHLADI,
Lisboa, 1972, se refiere en primer lugar, antes de ofrecernos su propio criterio, a los intentos o
proyectos que ya en la Conferencia de Viena fueron presentados, y que tendan a encontrar el mejor
mtodo para ir llenando de contenido material el descarnado formalismo del artculo 53 de la
Convencin.
3 A/CONF. 39/11/par. 54, p. 336.
LA IDENTIFICACIN DEL IUS COGENS 155

No est convencido (el orador) de la posibilidad de aplicar el mecanismo pro-


puesto por el Reino Unido, y ello por dos razones. Desde el punto de vista
terico no parece fcil ver cmo pueda hacerse depender la existencia de un
verdadero ius cogens de la mera declaracin hecha por un grupo de Estados.
Por ejemplo, la presente Conferencia podra establecer reglas vinculantes, y
en tal sentido imperativas, (inter se) pero no respecto de terceros Estados;
pero el ius cogens es el derecho imperativo universal, reconocido por la co-
munidad internacional y, por ello, sus normas han de ser consideradas vincu-
lantes por s mismas. Desde el punto de vista prctico, parece innecesario
tener que esperar a una definicin de la norma de ius cogens por medio de
protocolos de las conferencias, pues ello supondra que las condiciones de apli-
cabilidad de las normas imperativas estaran subordinadas a la reunin de una
conferencia y a la redaccin y entrada en vigor de un protocolo. De ese modo,
quedara abierta la posibilidad de que se considerase vigente y aplicable in-
definidamente una clusula incompatible con una norma de ius cogens.4

En la misma Conferencia de Viena se dijo, entre otros por el seor


Eurigenis, delegado de Grecia, que en realidad no puede haber sino dos
mtodos para determinar el contenido del ius cogens, el mtodo casus-
tico y el mtodo general y abstracto .
A nuestro entender, estas expresiones son equivalentes a las del m-
todo inductivo y mtodo deductivo. Ahora bien, y si hay ciencias que
recurren exclusivamente a uno solo de dichos mtodos (las ciencias na-
turales, por ejemplo, al mtodo inductivo, y las ciencias matemticas al
mtodo deductivo) las ciencias humanas, por su parte, la jurisprudencia
entre ellas, suelen servirse de ambos mtodos, lo cual es patente desde
el derecho romano hasta la Stufenbau de Kelsen. En la problemtica del
ius cogens, en concreto, uno y otro mtodo han sido utilizados, como
podr verse en lo que vendr despus.
En segundo lugar, en la metodologa del ius cogens entra no solamente
el mtodo, como operacin intelectual, de comprobacin del ius cogens,
sino el rgano , como dira Yasseen, al que compete pronunciarse con
autoridad sobre la identificacin de las normas iuris cogentis.5
Al llegar a este punto y despus de haber pasado revista a las diversas
posibilidades, el profesor Pastor Ridruejo, convencido de la necesidad de
que la Convencin de Viena sea completada por la fijacin convencional

4 Ibidem, par. 6, p. 349.


5 Yasseen, Rflexions sur la dtermination du ius cogens, Societ franaise pour le droit
international , Colloque de Toulouse, Pdone, 1974.
156 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

de las normas imperativas, estima que no sera aconsejable, intentar una


codificacin general y de conjunto, consideradas todas las dificultades
que tal empresa llevara consigo. En sentir del jurista espaol, lo ms
prudente es seguir, por lo pronto, un doble camino: primero, continuar
con los esfuerzos doctrinales, los cuales, si son de valor, se harn sentir
oportunamente en las instancias oficiales, y segundo, dejar tranquilamen-
te el proceso de fijacin del ius cogens a los organismos codificadores
privados y oficiales, procurando, eso s, que al codificar tales o cuales
normas, dejen constancia de su carcter imperativo o dispositivo.
De momento, al parecer, no puede decirse ms en la cuestin meto-
dolgica, y ahora entremos, sin otro prembulo, in medias res, a ver si
podemos determinar con criterios intrnsecos, y hasta qu punto, el con-
tenido del ius cogens.

2. El enfoque de la cuestin en los foros internacionales

Por dnde empezaremos, en este maremgnum de definiciones y con-


tradefiniciones, de listas y contralistas de normas imperativas, de que estn
llenos los autores?
Despus de haberlo pensado mucho, nos parece que lo mejor ser
comenzar terre--terre, en el terreno de la experiencia vivida, cuya ma-
nifestacin ms autntica, a lo que nos parece, fueron los veintiocho dis-
cursos, en nmeros redondos, que fueron pronunciados en la Conferencia
de Viena, por oradores de todo el mundo, de sus ms diversas regiones,
y todos los cuales exhibieron un catlogo de normas pertenecientes, en
la opinin de cada uno, al ius cogens.
Tomando por gua el minucioso recuento y clasificacin que ha hecho
el profesor Nahlik,6 las intervenciones, en su mayor nmero, destacaron el
carcter ius cogentis de dos complejos normativos principalmente. El pri-
mero, los artculos ms significativos de la Carta de las Naciones Unidas,
entre ellos, con mayor insistencia, los artculos 2o., 33 y 51, es decir, la
proscripcin del uso de la fuerza, la solucin pacfica de los conflictos
y la legtima defensa. El segundo, la proteccin de los derechos humanos
fundamentales, aducindose al efecto, como normas imperativas, la prohi-
bicin de la esclavitud, del genocidio, de la discriminacin racial, y luego,

6 Nahlik, Stanislaw E., Ius cogens and the codified law of treaties, Temis, 1973-1974, nms.
33-36, pp. 85-111.
LA IDENTIFICACIN DEL IUS COGENS 157

los principios cardinales en la conducta de las hostilidades y el derecho


humanitario.
Aunque no con tanto nfasis ni en tan gran nmero, fueron tambin
aludidas, entre las normas imperativas, los principios fundamentales del
derecho diplomtico y consular, y el derecho del mar, en dos aspectos
principalmente, la prohibicin de la piratera y las libertades fundamen-
tales de la alta mar.
Hubo aun quienes pretendieran que la Carta de las Naciones Unidas
en su totalidad era ius cogens, mas a la postre prevaleci la opinin, ex-
puesta, entre otros, por Roberto Ago, en el sentido de que ni todos los
preceptos de la Carta son de ius cogens, ni tampoco, por otra parte, la
Carta tiene el monopolio de las normas imperativas, ya que hay muchas
de este carcter que estn fuera de aqulla.
En una comunicacin leda aos ms tarde en un coloquio sobre este
tema, un testigo de los debates de Viena tan calificado como Kamil Yas-
seen, agrupaba en los dos captulos siguientes las normas que en aquel
momento recogieron los mayores sufragios como normas imperativas:

1) Normas relativas a los intereses vitales de la comunidad internacional en


cuanto tal, como, por ejemplo, las normas que prohben el recurso a la fuerza
y que no admiten sino la solucin pacfica de las controversias (artculos
24 y 33 de la Carta);
2) Normas que reconocen los derechos fundamentales del hombre y que
protegen ciertos valores morales y ciertos principios del derecho humanitario.7

Al asentar lo anterior, Yasseen cita expresamente, y con aprobacin,


lo que aos antes haba dicho Verdross: El criterio de tales normas ra-
dica en el hecho de que no existen para satisfacer las necesidades de los
Estados en particular, sino los ms altos intereses de la comunidad inter-
nacional en su conjunto .8
En trminos muy semejantes, casi idnticos, se expres la Corte Inter-
nacional de Justicia al hablar de las obligaciones de los Estados hacia
la comunidad internacional en su conjunto .9 La Corte habla, es verdad,

7 Yasseen, Rflexions sur la... cit., p. 208.


8 Verdross, Alfred von, AJIL, 1966, p. 58.
9 CIJ, Recueil, 1970, p. 31.
158 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

de obligaciones erga omnes, pero como observa Pastor Ridruejo, estas


obligaciones son, en realidad derivadas de normas de ius cogens .10
Todava en lo que se refiere a la Carta de las Naciones Unidas fuente
o testimonio de normas imperativas, es importante consignar el acuerdo
al que se lleg en la reunin de Lagonissi, y que Abi-Saab, en funciones
de relator, resume as:

Hubo acuerdo en cuanto a los principios de la Carta de las Naciones Unidas,


enunciados fundamentalmente en el artculo 2o., pero tambin en el prem-
bulo, artculo 1o., como tambin en otros varios artculos... Los principios de
la Carta tienen un alcance muy amplio, y han sido elucidados en el documento
sobre los principios de relaciones amistosas (o coexistencia pacfica) entre los
Estados. Una gran mayora de los Estados aceptan la Carta, y en cuanto a
los Estados que no son miembros, los principios de la Carta les son aplicables
mediante consentimiento, reconocimiento, o aquiescencia. De esta manera los
principios de la Carta son obligatorios para todos los miembros de la comu-
nidad internacional. Ms all, sin embargo, no ha podido llegarse a ningn
acuerdo sobre cules normas tienen carcter de ius cogens y cules no lo
tienen.11

Con esto hemos dado cuenta de los dos mayores intentos corporativos,
si podemos decirlo as, hacia una identificacin o individualizacin de
las normas imperativas. El primero y principal, el encarnado en la Con-
ferencia de Viena. El segundo, el de la Conferencia de Lagonissi, donde
compareci una elite de profesores de las ms variadas regiones del mun-
do, llamados a pronunciarse sobre el tema especfico del ius cogens. Des-
pus de esto, traslademos brevemente, entre los que nos parecen ser los
ms significativos, ciertos ensayos individuales de identificacin de las
normas imperativas.

3. La clasificacin de Puceiro Ripoll

El internacionalista uruguayo Roberto Puceiro Ripoll12 coincide con


Nahlik en lo sustancial al agrupar, aunque de manera ms detallada, las

10 Ridruejo, Pastor, La determinacin del contenido... cit., p. 7.


11 Conference on international law, Genova, 1967, pp. 13 y 14.
12 Puceiro Ripoll, R., Desarrollos actuales del ius cogens, Revista uruguaya de derecho
internacional, nm. 3, 1974, p. 70.
LA IDENTIFICACIN DEL IUS COGENS 159

normas imperativas, ms generalizadas y notorias , de la siguiente ma-


nera:
1) Normas protectoras de los intereses y valores de la comunidad in-
ternacional en cuanto tal.
Entre estas normas podran contarse la interdiccin del uso y amenaza
de la fuerza; los preceptos de la Carta de las Naciones Unidas que pro-
veen al mantenimiento de la paz; la represin de la piratera y las liber-
tades fundamentales de la alta mar.
Con cierto carcter problemtico, en cuanto que estn an o apenas
han traspasado el status nascendi, cabra adscribir a este grupo las normas
relativas al patrimonio comn de la humanidad que constituyen los
fondos marinos ms all de los lmites de la jurisdiccin nacional; el prin-
cipio de que la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre y de los
cuerpos celestes deben llevarse a cabo en provecho y en inters de la
humanidad, y la defensa del medio ambiente.
2) Normas que protegen los derechos de los Estados en cuanto tales y
en sus relaciones recprocas, en tanto que miembros de la sociedad
internacional.
En estas normas hallaramos los preceptos de la Carta que establecen
el principio de la igualdad soberana de los Estados (artculo 2.1), la au-
todeterminacin de los pueblos (artculo 1.2) y el principio de la no in-
tervencin (resolucin 2131 (1965) de la Asamblea General).
3) Normas que protegen los derechos fundamentales de la persona hu-
mana en su proyeccin humanitaria y universal.
En este grupo estaran situadas las normas prohibitivas de la esclavitud
y trfico de esclavos, del genocidio, de la trata de blancas, y otras seme-
jantes.
Como puede verse, esta clasificacin es del todo semejante a las que
antes hemos explicitado, y difiere de ellas tan slo en que, por su parte,
da un lugar especial a los intereses peculiares de los Estados bajo cierto
aspecto, y no nicamente a los de la comunidad internacional o de la
persona humana.
160 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

4. La clasificacin de Caicedo Perdomo

De gran inters es la clasificacin, y en general el tratamiento de este


punto, del jurista colombiano Jos Joaqun Caicedo Perdomo,13 para el
cual las normas imperativas de derecho internacional general podran co-
locarse en las cinco categoras siguientes:
1) Las normas imperativas relativas a los derechos soberanos de los
Estados y de los pueblos (igualdad, integridad territorial, libre de-
terminacin de los pueblos; etctera).
2) Las normas imperativas relativas al mantenimiento de la paz y de
la seguridad internacionales (prohibicin del uso de la fuerza, pro-
cedimientos de solucin pacfica de las controversias, definicin de
la agresin, etctera).
3) Las normas imperativas relativas a la libertad de la voluntad con-
tractual y la inviolabilidad de los tratados (pacta sunt servanda,
buena fe, etctera).
4) Las normas imperativas relativas a los derechos del hombre (prohi-
bicin de la trata de esclavos, habeas corpus, prohibicin de la tor-
tura, respeto del asilo, de la libertad de enseanza, de la libertad de
reunin, de la libertad religiosa, igualdad de derechos, etctera.).
5) Las normas imperativas relativas al uso del espacio terrestre y ul-
traterrestre pertenecientes a la comunidad de Estados en su conjunto
(alta mar, patrimonio comn de la humanidad , espacio extraat-
mosfrico, etctera).14
Compartiendo por entero la clasifiacin anterior y los ejemplos en ella
incorporados, lo primero en que debemos fijar nuestra atencin es que
en algunas de las normas all constantes, tales como la libre determina-
cin de los pueblos y los fondos marinos como patrimonio comn de la
humanidad, no tienen hasta hoy otra fuente formal que las resoluciones
correspondientes de la Asamblea General. El autor, empero, es bien cons-
ciente de ello, ya que afirma con toda decisin que, para l, constituyen

13 Caicedo Perdomo, J. J., La teora del ius cogens en derecho internacional a la luz de la
convencin de Viena sobre el derecho de los tratados , Revista de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, enero-junio de 1975, pp. 261-274.
14 Ibidem, pp. 272 y 273.
LA IDENTIFICACIN DEL IUS COGENS 161

normas de ius cogens las disposiciones de la Asamblea General de las


Naciones Unidas aprobadas por unanimidad, cuasi-unanimidad o consenso.15
Dicho as con esta latitud, a nosotros por nuestra parte, no nos parece
que a todas las resoluciones de la Asamblea General deba atribuirse ca-
rcter de ius cogens, ni creemos que as lo piense el autor colombiano,
sino tan slo a aquellas resoluciones en cierto modo legislativas y que
versan sobre los intereses ms elevados de la comunidad internacional.
Dentro de esta categora, pues, seran, a juicio nuestro, fuente formal de
normas imperativas las siguientes resoluciones:
1) Resolucin 1514 (XV), declaracin sobre la concesin de la inde-
pendencia a los pases y pueblos coloniales. En esta resolucin se
ha visto siempre, y con razn, uno de los documentos de mayor
autenticidad sobre la autodeterminacin de los pueblos. La resolu-
cin, en efecto, dice, inter alia, lo siguiente: Todos los pueblos
tienen el derecho de libre determinacin; en virtud de ese derecho,
determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente
su desarrollo econmico, social y cultural .16
2) Resolucin 1893 (XVII) relativa a la soberana permanente sobre
los recursos naturales.
3) Resolucin 2131 (XX) sobre la inadmisibilidad de la intervencin
en los asuntos internos de los Estados y proteccin de su inde-
pendencia y soberana. Es una resolucin complementaria del prin-
cipio consagrado en el artculo 2.7 de la Carta de las Naciones Uni-
das, relativo a la no intervencin de la Organizacin en el dominio
reservado de los Estados; y realmente no se explica uno cmo en
la Carta misma, a pari, cuando no a fortiori, no se consagr tambin
el principio correlativo de la no intervencin de un Estado o grupo
de Estados en los asuntos de otro. Y si el primero, reconocidamente,
tiene carcter de ius cogens, no deber ser menos con el segundo,
por resguardar ambos el mismo dominio, el de la soberana del Es-
tado.

15 Ibidem, p. 271.
16 En su opinin consultiva del 16 de octubre de 1975, en el asunto del Sahara occidental, la
Corte Internacional de Justicia respalda por completo la resolucin 1514 (Recueil, 1975, pars. 54 y
ss.) y le da, segn resulta de todo el contexto, pleno valor como norma jurdica. Los razonamientos
de la Corte son incompatibles, a lo que creemos, con la idea de la resolucin 1514 como mera
recomendacin .
162 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

4) Resolucin 2625 (XXV): Declaracin sobre los principios de derecho


internacional referentes a las relaciones de amistad y a la coopera-
cin entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones
Unidas.
Los siete principios reiterados y explicitados en la histrica declara-
cin, son los siguientes: 1) la proscripcin de la amenaza o el empleo de
la fuerza; 2) la solucin pacfica de los conflictos; 3) la no intervencin
en los asuntos internos de los Estados; 4) la cooperacin internacional en
la promocin de los propsitos y principios (buts et principes) de las
Naciones Unidas; 5) la igualdad de derechos y la libre determinacin de
los pueblos; 6) la igualdad soberana de los Estados; y 7) el principio de la
buena fe.
Desde la etapa preparatoria de la resolucin 2625, desde la reunin en
Mxico del comit especial (1964), y cuando an no se discutan sino
cuatro principios fundamentales, fue abiertamente proclamado, por los
representantes de la Europa socialista en la reunin de Lagonissi, que la
nocin del ius cogens era coextensiva con los susodichos principios.17 Y
desde entonces tambin, fueron en general reconocidos como piedra de
toque de las relaciones entre los Estados... parte esencial del derecho in-
ternacional... verdadera base de las relaciones pacficas entre los Esta-
dos .18
5) Resolucin 3314 (XXIX): definicin de la agresin. La definicin
propiamente dicha no es sino el artculo 2.4 de la Carta puesta al
revs, o sea trasladando a trminos positivos lo que en la Carta est
en trminos negativos; pero adems, hay en la resolucin (artculo
3o.) una caracterizacin de actos de agresin que, con toda probabilidad,
podra calificarse como de iuris cogens, al igual que el texto mismo
de la Carta y, al ponerlo de cabeza, la definicin de la agresin.
6) Resolucin 2749 (XXV): declaracin de principios que regulan los
fondos marinos y ocenicos y su subsuelo fuera de los lmites de
la jurisdiccin nacional. El ncleo de esta declaracin es el artculo
primero, en virtud del cual el status jurdico de los aludidos fondos
marinos es el de ser patrimonio comn de la humanidad .

17 Conference on international law, Lagonissi, 1966, Genova, 1967.


18 ONU, Chronique mensuelle, vol. I, nm. 6, noviembre de 1964, pp. 57 y 58.
LA IDENTIFICACIN DEL IUS COGENS 163

Ahora bien, esta declaracin que, en la opinin general, tiene carcter


de ius cogens, ha recibido nueva y vigorosa confirmacin en el pro-
yecto de convencin sobre el derecho del mar,19 en cuyo artculo 311.6
podemos leer lo siguiente:
Los Estados Partes en esta Convencin convienen en que no podrn
hacerse enmiendas al principio bsico relativo al patrimonio comn de
la humanidad establecido en el artculo 136 y en que no sern partes en
ningn acuerdo contrario al mismo .
Es un texto de lege feranda, por el momento, pero absolutamente cla-
ro. El artculo 136 de la Convencin, el que enuncia el principio de los
fondos marinos como patrimonio comn de la humanidad, es absoluta-
mente inderogable por cualquier acuerdo en contrario, mientras toda la
convencin no se reforme por el mismo procedimiento con que fue acor-
dada, y es, por tanto, en los trminos del artculo 53 de la Convencin
de Viena, una norma de ius cogens.

5. Las resoluciones de la Asamblea General y su valor jurdico

El valor del ius cogens que atribuimos a las precitadas resoluciones y


a otras que pudieran an citarse, no tiene por fundamento nico el de su
contenido intrnseco (ste ante todo, claro est), sino que resposa en el
supuesto aqu indemostrado, pero no indemostrable, del valor jurdico de
las resoluciones de la Asamblea General, algunas de entre ellas por lo
menos, como fuente de derecho. Es imposible, en efecto, entrar aqu y
ahora en el examen de una cuestin que nos llevara muy lejos. Baste
decir que la tesis a que aludimos cuenta en la actualidad con notables
defensores, entre ellos Jorge Castaeda,20 y no slo del Tercer Mundo,
como lo deja ver la sola mencin de los nombres de Seara Vzquez, Mi-
chel Virally, Rosalyn Higgins y Daniel Threr.
Ahora bien, la defensa del valor jurdico de las resoluciones de la
Asamblea General puede hacerse, a lo que nos parece, desde dos puntos
de vista. El primero y el ms generalmente adoptado es el de reducir la
expresin de la Asamblea a alguna de las fuentes reconocidas del derecho
internacional, no al tratado, desde luego, pero s a la costumbre o a los

19 A/CONF. 62. WP. 10/Rev. 3, 27 de agosto de 1980.


20 Castaeda, J., Valeur juridique des rsolutions des nations unies, Rec. Cours, vol. 129, t. I,
1970, pp. 207-331.
164 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

principios generales del derecho. Las resoluciones de la Asamblea Ge-


neral tendran as el valor no de fuente generadora para decirlo en la
terminologa de Snchez de Bustamante, sino de fuente testificativa.
La resolucin 1514 (XV), por ejemplo, comprobara rotundamente esta
apreciacin. Cuando durante quince aos (1945-1960) una mayora abru-
madora de los Estados miembros de las Naciones Unidas han venido cla-
mando por el fin del colonialismo y por la consagracin del derecho de
libre determinacin de los pueblos, la resolucin de la Asamblea general
no hace sino autentificar una costumbre internacional que no carece ni
de la diuturnitas ni de la opinio iuris.
El otro modo de enfocar las resoluciones de la Asamblea General, y
particularmente cuando son fuente o testimonio de normas iuris cogentis,
constituye una innovacin verdaderamente revolucionaria, sobre todo en
la interpretacin de Caicedo Perdomo. El jurista colombiano, en efecto,
no vacila en asentar lo siguiente:

El procedimiento normativo especial del ius cogens parece confirmar la


existencia de una nueva fuente de derecho internacional, constituida por las
normas imperativas, fuente que no aparece en las disposiciones del artculo
38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia que enumera las fuentes
tradicionales del derecho internacional.21

Para pensar as, Caicedo Perdomo se apoya fundamentalmente en el


texto mismo del artculo 53 de la Convencin de Viena, conforme al cual
una norma imperativa es una norma aceptada y reconocida por la co-
munidad internacional de Estados en su conjunto . Ahora bien, este pro-
ceso generador de la norma excluye tanto el tratado multilateral (aunque
no el universal) como la costumbre y los principios generales de derecho,
por la buena razn de que en ninguna de las tres fuentes tradicionales
est presente la comunidad internacional de Estados en su conjunto, la
cual, segn aclara en seguida el autor, slo puede estar reunida en dos
oportunidades diferentes: cuando sesiona la Asamblea General de las Na-
ciones Unidas o una conferencia internacional universal .22
Segn esto, pues, el tratado multilateral, con tal que sea universal, s
podra ser fuente de ius cogens, y adems, la cuarta fuente, las resolu-
ciones de la Asamblea General, a cuyo efecto el autor cita la siguiente
21 Perdomo, Caicedo, J. J., La teora del ius cogens en derecho... , cit., p. 263.
22 Ibidem, p. 265.
LA IDENTIFICACIN DEL IUS COGENS 165

conclusin del Instituto Hispano-Luso-Americano de derecho internacio-


nal, el cual, en su IX Congreso (Lisboa, 1972) dijo lo siguiente: La
caracterizacin de una norma como ius cogens puede resultar de la prc-
tica de los Estados, de la jurisprudencia de los tribunales internacionales
y de la doctrina, as como de resoluciones y declaraciones de las orga-
nizaciones internacionales competentes y especialmente de los convenios
internacionales .
De esta resolucin Caicedo Perdomo no cita sino la parte que coad-
yuva a su tesis; pero la verdad es que las resoluciones y declaraciones
no figuran en ella sino como una caracterizacin , entre otras, del ius
cogens, y no como fuente generadora. Por otra parte, la resolucin del
IHLADI reconoce, en trminos inequvocos, las fuentes tradicionales
del derecho internacional en la produccin o caracterizacin de normas
imperativas.
En nuestra opinin, es llevar las cosas demasiado lejos el pretender
erigir en fuente nica del ius cogens (concurrente pudiera ser) las reso-
luciones de la Asamblea General; ni la historia legislativa del artculo 53
favorece, por todo lo que puede saberse, esta interpretacin. No fue, en
efecto, del Tercer Mundo, sino de tres pases occidentales (Espaa, Fin-
landia y Grecia) de donde parti la enmienda consistente en requerir, a
los efectos de caracterizar las normas imperativas, el reconocimiento y
aceptacin de la comunidad internacional de Estados en su conjunto,
pero, segn todas las apariencias, como un doble control y no como una
fuente autnoma. Es un refuerzo, y nada ms, de las normas engendradas
por los antiguos mtodos.23 Que tres pases occidentales hubieran preten-
dido cancelar estos mtodos, es algo simplemente inconcebible.
Estas apreciaciones, sin embargo, dejan indemne el hecho de que, por
uno u otro fundamento, como cuarta fuente o por su reduccin a alguna
de las otras tres, las resoluciones, y sobre todo las declaraciones de la
Asamblea General, van imponindose, cada da con mayor peso, como
proceso productivo, o por lo menos como manifestacin de autnticas
normas jurdicas. Un autor tan circunspecto como el profesor Erik Suy
el actual consejero jurdico del secretario general, ha podido escribir lo
siguiente:

23 Al introducir la enmienda conjunta, el delegado helnico, seor Eurigenis, dijo lo siguiente:


The joint amendment should help to reinforce article 50 (53) and to ensure that rules of ius cogens
are accepted as binding by the international community. A/CONF. 39/CN. 1/SR. 52, p. 6.
166 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

La doctrina atribuye una importancia cada da mayor a las declaraciones adop-


tadas por el rgano poltico universal que es la Asamblea General, y hay una
tendencia en el sentido de reconocer en estas declaraciones un carcter que
va mucho ms all de simples recomendaciones. En la medida en que dichas
declaraciones enuncian principios generales o normas consuetudinarias, su va-
lor en tanto que normas del derecho positivo es incuestionable.24

Baste con lo dicho acerca de esta cuestin que era preciso esclarecer
antes de seguir adelante; y ahora prosigamos en nuestro ensayo de iden-
tificacin del ius cogens, pasando esta vez a otro campo sobremanera
frtil en normas imperativas.

6. Derechos humanos y derecho humanitario

Difcil ser negar hoy que este doble complejo normativo: derechos
humanos (droits de lhomme) y derecho humanitario, pertenece, as pueda
ser en parte solamente, al ius cogens. La dificultad estar, como luego
veremos, en el deslinde entre lo que en este campo es de iure cogenti y
lo que es de iure dispositivo, pero del principio en general no hay la
menor duda, y as lo confirma tanto la doctrina de los autores ms re-
nombrados como la jurisprudencia internacional.
En lo tocante a esta ltima, bastar con referirnos a dos ejecutores
(arrts) de la Corte Internacional de Justicia. En la primera, pronunciada
en el caso del canal de Corf, la Corte alude a la obligacin de las partes
de tener presentes consideraciones elementales de humanidad, ms ab-
solutas an en tiempo de paz que en tiempo de guerra .25 El trmino
absolutas , dentro de este contexto, tiene que ser, por fuerza, sinnimo
de ius cogens.
En el otro caso, el de la Barcelona Traction, ya aludido con antelacin,
la Corte habla de la distincin esencial que debe establecerse entre las
obligaciones de los Estados hacia la comunidad internacional en su con-
junto y las que nacen con respecto a otro Estado . De las primeras dice
la Corte que son obligaciones erga omnes, y prosigue as:

24 Suy, Erik M., Le droit des traits et les droits de lhomme, Strassbourg, Institut international
des droit de lhomme, julio de 1980.
25 CIJ, Recueil, 1949, p. 22.
LA IDENTIFICACIN DEL IUS COGENS 167

En el derecho internacional contemporneo, estas obligaciones derivan, por


ejemplo, de haber puesto fuera de la ley actos de agresin y genocidio, como
tambin de los principios y normas relativas a los derechos fundamentales de
la persona humana, con inclusin de la proteccin contra la prctica de la
esclavitud y la discriminacin racial.26

Son muchos los autores que afirman que los derechos humanos as
nos atengamos puramente a la declaracin de Pars (1948) pertenecen
a las normas imperativas, por no ser posible introducir en ellos ninguna
derogacin. Para el profesor McDugal, por ejemplo, la declaracin uni-
versal es aclamada hoy por haber promulgado normas jurdicas consue-
tudinarias con los atributos del ius cogens... .27
Con igual decisin se pronuncia el profesor Ago, para el cual forman
parte del ius cogens:

Las normas fundamentales relativas a la salvaguarda de la paz y principalmente


aquellas que prohben el recurso a la fuerza o a la amenaza de la fuerza; las
normas fundamentales de carcter humanitario (prohibicin del genocidio, de
la esclavitud, de la discriminacin racial, proteccin de los derechos esen-
ciales de la persona humana en tiempo de paz y en tiempo de guerra)...28

7. Derechos humanos y normas imperativas

Pero una vez fijada esta toma de posicin, pasa hoy con los derechos
humanos algo semejante a lo que ha pasado tradicionalmente con el de-
recho natural, o sea determinar con toda precisin los preceptos de mayor
rango axiolgico dentro de uno y otro complejo normativo, o ms con-
cretamente y en lo que hace a nuestro actual propsito, saber cules son
los derechos humanos que pudieran entrar, con slido fundamento, en la
categora del ius cogens. De otro modo nos quedaremos con frmulas
ms o menos vagas y bien ms que menos como las de derechos
esenciales , derechos fundamentales y otras semejantes.
Es evidente comenta Suy que desde un punto de vista prctico,
esta situacin est muy lejos de ser satisfactoria .29 Sintindolo as, el

26 Ibidem, 1970, p. 32.


27 McDougal, Human rights and world public order, 1980, p. 274.
28 Ago, R., Droit des traits la lumiere de la convention de Vienne , Rec. des Cours I, nm.
134, 1971, III, p. 324.
29 Suy, Erik, Le droit des traits... cit., p. 5.
168 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

mismo profesor lovaniense ha propuesto ciertos criterios de apreciacin


que podran ayudarnos tal vez en la elucidacin, a menudo difcil, de si
tal o cual entre los derechos humanos pertenece o no al ius cogens. Y el
primero de estos criterios sera el de preguntarnos, sigue diciendo Suy,
si es concebible que dos Estados concluyan un cuerdo derogatorio de
este derecho .30
Ahora bien, este primer test se aplica de lleno, en nuestra opinin, al
derecho de autodeterminacin de los pueblos, y sobre todo desde que
este derecho pas a figurar en primer lugar en los dos pactos internacio-
nales de derechos humanos, tanto en el pacto de derechos civiles y pol-
ticos como en el relativo a los derechos econmicos, sociales y cultura-
les.31 Y si se le dio cabida en ambos pactos, a pesar de ser un derecho
colectivo y no individual, y si se le puso en el lugar en que est, fue
porque, segn se dijo entonces en todos los tonos, el derecho de libre
determinacin de los pueblos es la conditio sine qua non para el goce y
ejercicio de todos los dems derechos, sean cuales fueren. Correcta o no
esta visin, lo cierto es que, una vez aceptada, tiene que ser de iure co-
genti un derecho que constituye la condicin y prembulo de otros mu-
chos que tienen, en la opinin general, este carcter.
Actualmente es sencillamente impensable (para aplicar el test de Suy)
la existencia de un convenio por el que dos o ms Estados estipularan la
sumisin de algn pueblo, cuando, por el contrario, acuerdos de esta es-
pecie eran vistos como la cosa ms natural del mundo en la conferencia
africana de Berln (1885). Y por otra parte, hay en la actualidad el ms
amplio respaldo doctrinal, dentro y fuera de las Naciones Unidas, a la
idea del derecho de autodeterminacin como norma imperativa. Con
referencia a los organismos no gubernamentales, bastar citar la siguiente
declaracin del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Interna-
cional (XI Congreso, Madrid-Salamanca, octubre de 1977), sobre la po-
nencia de Antonio Gmez Robledo, a saber: El principio de la libre
determinacin de los pueblos es un dato inmediato de la conciencia hu-
mana y pertenece, en la categora de ius cogens, al derecho internacional
positivo .

30 Idem.
31 Artculo 1.1 All peoples have the right of self-determintion. By virtue of that right they freely
determine their political status and freely pursue their economic, social and cultural development.
LA IDENTIFICACIN DEL IUS COGENS 169

Dentro de las Naciones Unidas, a su vez, hemos visto cmo la Comi-


sin de Derecho Internacional, en su informe a la Conferencia de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, enumer el principio de autodetermi-
nacin en la posible lista de normas imperativas.32
Por ltimo no debe olvidarse el hecho muy significativo de que cuando
este punto fue discutido en la Sexta Comisin de la Asamblea General,
la nica opinin adversa a la inclusin, dentro del ius cogens, del principio
de autodeterminacin, fue la del representante de Portugal del gobierno por-
tugus, aclarmoslo, de 1964.
El segundo de los criterios o mtodos propuestos por Suy para iden-
tificar, entre los derechos humanos, los que pertenecen al ius cogens, es
el de mirar atentamente en los textos oficiales, segn que autoricen o no
a los Estados partes en un tratado, a derogar entre s algunas de sus clu-
sulas. Con base en este examen podremos distinguir, en las clusulas de
un tratado, lo que en ellas es de iure cogenti de lo que es meramente
de iure dispositivo.
Yendo por esta va, tenemos que en el pacto internacional de derechos
civiles y polticos, el artculo 4o. autoriza a los Estados partes a tomar
medidas derogatorias de las estipulaciones del mismo pacto en casos de
emergencia pblica, en situaciones excepcionales que pongan en peligro
la vida de la nacin , y con tal que, adems, estas medidas se limiten
estrictamente a las exigencias de la situacin. Sin embargo, y segn sigue
diciendo el citado artculo, no se autoriza ninguna suspensin de los ar-
tculos 6o. (derecho a la vida), 7o. (prohibicin de la tortura, de penas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes), 8o. (esclavitud o servidumbre),
11 (nadie podr ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir
una obligacin contractual), 15 (no retroactividad de la ley penal en
perjuicio del reo, pero s en su beneficio), 16 (reconocimiento de la per-
sonalidad jurdica) y 18 (libertad de pensamiento, de conciencia y de
religin). En consecuencia, todos estos preceptos, absolutamente inderoga-
bles, son portadores, con toda evidencia, de normas imperativas, protec-
toras de la persona humana en su estructura y dignidad fundamental.
El tercer criterio que, en opinin del profesor Suy, permitira identifi-
car una norma como perteneciente al ius cogens, sera el hecho de que
la comunidad internacional considere la violacin de esa norma como un

32 A.CONF. 39/11/Add. 2, par. 3, p. 73, ...comme autres exemples possibles, il a t question


des traits qui violent les droits de lhomme, legalit des Etats ou le principe de lautodtermination.
170 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

crimen internacional .33 Esta idea, con el trmino correspondiente, se


ha abierto camino en los trabajos de la comisin de derecho internacional
sobre la responsabilidad internacional del Estado.
Puede admitirse comenta Suy que las obligaciones cuya viola-
cin constituye un crimen sern normalmente obligaciones que derivan
del ius cogens .34 Lo que no quiere decir, claro est, que toda violacin
de una norma imperativa sea necesariamente un crimen internacional, y
as lo reconoce la Comisin de Derecho Internacional, al decir que la
categora de las obligaciones internacionales con respecto a las cuales no
se permite derogacin alguna, es ms amplia que la de las obligaciones
cuya violacin es necesariamente un crimen internacional .35 En lo que
se refiere a los derechos humanos, la propia Comisin considera que no
cualquier violacin constituye un crimen, pero s una violacin grave y
en gran escala de una obligacin internacional de importancia esencial
para la salvaguardia del ser humano, como las que prohben la esclavitud,
el genocidio, el apartheid .36
En nuestra opinin, tambin este ltimo criterio de identificacin del
ius cogens confirma este carcter en el principio de autodeterminacin
de los pueblos, toda vez que su desconocimiento o violacin, es decir la
dominacin colonial, ha sido calificada como un crimen en numerosas
resoluciones de las Naciones Unidas, y an por un cuerpo tan moderno
en sus expresiones como la comisin de derecho internacional, en el co-
mentario a su proyecto de artculos sobre la responsabilidad internacional
del Estado.37

8. Normas de carcter humanitario

Como un captulo de los derechos humanos podra considerarse, por


ltimo, el llamado derecho humanitario, a tal punto que no es siempre
fcil fijar con toda precisin la diferencia especfica, en este caso, entre
la especie y el gnero a que pertenece (derechos humanos). As puede

33 La nocin de crimen internacional huelga decirlo no debe confundirse con la de delito


internacional , trmino tradicionalmente usado para designar en general el acto ilcito, por ser
violatorio de una norma de derecho internacional, y que por esto mismo, compromete la
responsabilidad internacional del Estado.
34 Suy, Erik, Les droit des traits... cit., p. 6.
35 Anuario de la CDI, 1976, vol. II (segunda parte), par. 62, p. 111.
36 Artculo 19 del proyecto de artculos sobre la responsabilidad de los Estados, A/35/10/p. 68.
37 Idem.
LA IDENTIFICACIN DEL IUS COGENS 171

observarse, por ejemplo, en la caracterizacin que de las convenciones


humanitarias haca el delegado de Venezuela, en la sexta sesin de la
Asamblea General, en los siguientes trminos:

They were conventions which dealt with means of improving living condi-
tions and of remedying evils in general, without referring to particular states;
conventions to implement any of the rights named in the universal declaration
of human rights... The convention on the trafic in persons, narcotic drugs and
the status of refugees also were examples.38

Es una caracterizacin, sin duda, demasiado amplia, y lo mejor sera,


a nuestro parecer, seguir un mtodo emprico, es decir, partir del examen
directo de los instrumentos que, desde fines del siglo pasado hasta la
fecha, han ido configurando el derecho humanitario blico. Este derecho
muy sui generis, en efecto, ha nacido y se ha organizado dentro del medio
histrico y sociolgico de los conflictos armados, con el fin de humanizar
lo ms posible (de ah su nombre de derecho humanitario) la conducta
de las hostilidades en todos sus variados y mltiples aspectos, ya en las
armas empleadas, ya en el tratamiento de las personas, combatientes y
no combatientes.
En el primer aspecto, las convenciones de La Haya de 1899 y 1907
sientan el principio general de que los beligerantes no tienen un derecho
ilimitado de eleccin de medios de daar al enemigo . De conformidad
con este principio, las mismas convenciones prohben el empleo de armas
particularmente crueles (balas expansivas, gases asfixiantes o deletreos),
y con el tiempo (1925) quedar proscrita, aunque desgraciadamente slo
en el papel, la guerra bacteriolgica.
En el segundo aspecto del derecho humanitario, el relativo a las per-
sonas, la Conferencia de Ginebra de 1929 aprob varias convenciones
sobre el tratamiento de heridos, enfermos y prisioneros de guerra. En
1949 procedise a la revisin de estos acuerdos, lo que se hizo constar
en tres convenciones, y se aprob una cuarta convencin sobre la pro-
teccin de la poblacin civil en tiempo de guerra.
Esta ltima convencin es arquetpica del derecho humanitario. Prote-
ge no slo a la poblacin civil, a la que no participa en las hostilidades,
sino inclusive a los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto

38 AJIL, 1952, vol. 46, p. 487.


172 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

las armas o que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, heridas
o por cualquier otra causa. Todos ellos sern tratados con humanidad,
quedando especialmente prohibidos los tratos crueles, las mutilaciones,
torturas y suplicios.
Por ltimo, debe hacerse mencin, en esta rapidsima resea del derecho
humanitario, de los trabajos de la Conferencia de Ginebra de 1977, par-
ticularmente del protocolo 1, en el cual, despus de una vivsima dis-
cusin parlamentaria, los guerrilleros, con tal que observen en su con-
ducta ciertos requisitos, quedan asimilados a las fuerzas regulares, a los
efectos de poder reclamar la igualdad de trato con estas ltimas. Ms
an, el mercenario inclusive, un tipo en el fondo despreciable, recibe la
proteccin fundamental estipulada en las convenciones de 1949.
Ahora bien, y enfocando la cuestin desde el ngulo que aqu nos in-
teresa, no se concibe que dos o ms Estados puedan hoy pactar entre s
un acuerdo cualquiera derogatorio de las convenciones que han consa-
grado el derecho humanitario; y por esta razn pertenecen estas conven-
ciones, en sus estipulaciones bsicas por lo menos, al ius cogens. En con-
firmacin de lo cual, dejaremos la palabra a un especialista en la materia:

Hay una estrecha conexin entre el ius cogens y el derecho humanitario... El


derecho humanitario o los principios de humanidad, tienen muchos aspectos
de carcter perentorio, lo que implica que no puede admitirse su violacin,
porque la mayora de estos principios o normas son esenciales para la super-
vivencia de la comunidad o la proteccin de sus intereses comunes.39

9. Consideraciones finales
Con todo lo que acabamos de decir creemos no haber pasado por alto
ninguna norma de derecho internacional cuya adscripcin al ius cogens
es reclamada en la actualidad, con mayor o menor apoyo en el mundo
oficial o por parte de la doctrina. Pero precisamente en razn de este
desnivel a menudo, adems, difcil o imposible de cuantificar hemos
debido renunciar a la idea, en principio seductora, de elaborar una lista
de normas imperativas, siguiendo el ejemplo de numerosos autores.40 Nos

39 Kasto, Jalil, Ius cogens and humanitarian law, Institution internationale de droit humanitaire,
1980, p. 98.
40 Quien lo deseare, podr encontrar catlogos de este tipo, ms o menos largos, en varios
tratadistas, entre ellos Sztucki, Jerzy Ius cogens and the Vienna convention on the law of treaties,
Spreinger, 1974, p. 119; Reimann, Heinrich Bernhard, Ius cogens im Volkerrecht, Zurich, 1971, p. 45,
LA IDENTIFICACIN DEL IUS COGENS 173

arredr sobre todo, para no sumarnos a intentos de este gnero, la indis-


criminacin en que por fuerza se cae, en estas listas, entre lo cierto y lo
probable, lo actual y lo futuro, el derecho positivo y el derecho ideal, y
as por este orden.
Ms an que la casustica, que estar siempre abierta a discusin, lo
importante es mantener bien firmes los criterios de identificacin del ius
cogens internacional, los cuales, hasta el momento, nos parecen dimanar
de una dualidad en apariencia irreductible, a saber: la estructura de la
sociedad internacional y los derechos humanos.
Del primer criterio se haca eco, en la Conferencia de Viena, el repre-
sentante de Mxico, licenciado Eduardo Surez, al decir lo siguiente:

Sin pretender formular una definicin rigurosa que pueda servir de texto de
un tratado, se puede decir que las normas de ius cogens son aquellos princi-
pios que la conciencia jurdica de la humanidad, revelada por sus manifesta-
ciones objetivas, considera como absolutamente indispensables para la coe-
xistencia y la solidaridad de la comunidad internacional en un momento
determinado de su desarrollo orgnico.41

En la otra vertiente del ius cogens, en lo relativo a los derechos hu-


manos, hemos visto en la parte histrica de este trabajo cmo el repre-
sentante de la Santa Sede, profesor Ren-Jean Dupuy, propona en la
Conferencia de Viena que se adoptara como denominador comn del ius
cogens el principio de la supremaca de los derechos humanos , y agre-
gaba: Por qu no interpretar el artculo 50 (53) como si se refiriese
esencialmente a los derechos humanos? .42
Aunque sin referencia directa al ius cogens, el papa Juan Pablo II, en
su discurso pronunciado en la sede central de las Naciones Unidas el 2
de octubre de 1979, tom como tema fundamental el de la defensa de
los derechos humanos; y en su intencin, aunque no lo haya dicho as
expresamente, estuvo el considerar como normas imperativas los dere-
chos ms importantes o medulares, segn la enumeracin que de ellos
hizo el pontfice en este prrafo de su alocucin:

y Whiteman, Marjorie M., Ius cogens in internacional law with a projected list, Georgia Journal of
International and Comparative Law, Fall 1977.
41 A/CONF. 39/ 11, sesin 52, par. 7, p. 325.
42 Ibidem, sesin 46, par. 75, p. 285.
174 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

La declaracin universal de derechos humanos y los instrumentos jurdicos


tanto a nivel internacional como nacional, en un movimiento que no puede
sino desearse progresivo y continuo, se han esforzado por crear una concien-
cia general de la dignidad del hombre y definir por lo menos algunos de los
derechos inalienables del hombre. Permtaseme enumerar algunos de ellos en-
tre los ms importantes y que son universalmente reconocidos: el derecho a
la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona; el derecho a la alimen-
tacin, al vestido, a la habitacin, a la salud, al reposo y al ocio; el derecho
a la libertad de expresin, a la educacin y a la cultura; el derecho a la libertad
de pensamiento, de conciencia y de religin y el derecho a manifestar su re-
ligin, individualmente o en comn, tanto en la vida privada como en pblico;
el derecho de elegir su estado de vida, de fundar una familia y de disfrutar
de todas las condiciones necesarias a la vida familiar; el derecho a la propie-
dad y al trabajo, a condiciones equitativas de trabajo y al justo salario; el
derecho de reunin y de asociacin; el derecho a la libertad de movimiento
y a la inmigracin y emigracin; el derecho a la nacionalidad y a la residencia;
el derecho a la participacin poltica y el derecho a participar en la libre elec-
cin del sistema poltico del pueblo a que cada uno pertenece. El conjunto de
los derechos del hombre corresponde a la sustancia de la dignidad del ser
humano, concebido de manera integral y no reducido a una sola dimensin.
Refirense estos derechos a la satisfaccin de las necesidades esenciales del
hombre, al ejercicio de sus libertades, a sus relaciones con las dems personas,
y siempre y dondequiera al hombre, a su plena dimensin humana.43

43 Juan Pablo II en la ONU, par. 14.


IX. La filosofa del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

1. La profeca de Vitoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176


2. Ius cogens y actos unilaterales . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
3. Ius cogens y principio de efectividad . . . . . . . . . . . . . 183
4. La polmica Suy-Marek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
5. Ius cogens y estado de necesidad . . . . . . . . . . . . . . . 189
6. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

V
IX

LA FILOSOFA DEL IUS COGENS

Algo o mucho de lo que ahora tendremos que decir, podr encontrarlo el


lector en los captulos que preceden; pero ahora se trata de profundizar en
esos datos o de verlos bajo una nueva luz, si queremos llegar a las ltimas
razones del ius cogens internacional, de su aparicin en el mundo de nues-
tros das, de la funcin que est llamado a llenar en la comunidad interna-
cional contempornea. Penetrar en las ltimas razones de una entidad cual-
quiera (en sus ltimas causas, como en otro tiempo se deca) es inquirir
por su filosofa. La filosofa, en efecto, ya sea cual fuere la que cada uno
de nosotros pueda tener o profesar, es preguntarse por lo ltimo y ms radical
de las cosas. Die Frage nach dem Sein, como dira Heidegger, a condicin,
bien entendido, de no tomar el ser como algo material o concreto, sino,
una vez ms, como el fundamento ltimo de toda y cualquier apariencia.
Con otro vocabulario, la filosofa ha intentado siempre trascender la
apariencia sensible (fenmeno) para llegar a aprehender la esencia inteli-
gible (nomeno), y la distincin se mantiene con toda firmeza inclusive
en los casos en que, como en Kant, se desespera de poder consumar este
trnsito, por lo menos en el dominio de la razn terica.
Ahora bien, la pretensin en este caso de alcanzar la realidad noum-
nica del ius cogens, se justifica con tanto mayor razn, por el hecho de
habernos dejado la Convencin de Viena simplemente en el fenmeno de su
comprobacin: en la aceptacin y reconocimiento de la norma imperativa
por la comunidad internacional en su conjunto. Est bien, una vez ms,
como control prctico, pero el pensamiento especulativo reclama ir
ms all de esta constatacin. Para ello habr que remontar hasta los or-
genes mismos, en el orden del tiempo, de la institucin. Hasta all hemos
de ir, teniendo siempre presente que, como deca Cicern, hay que ex-
traer el conocimiento del derecho de la filosofa ms profunda: sed penitus
ex intima philosophi hauriendam (esse) iuris disciplinam.1

1 Cic. De legibus, 1, 17.

175
176 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

1. La profeca de Vitoria

A decir verdad, el ius cogens internacional est configurado o prefi-


gurado, en sus rasgos esenciales, en el texto proftico de Francisco de
Vitoria, al que aludimos de paso en la introduccin histrica de este tra-
bajo, y sobre el que debemos inclinarnos ahora, una vez ms, para de-
sentraar su sentido profundo. Pongmonos de nuevo ante l:

El derecho de gentes no deriva su fuerza del pacto o convencin entre los


hombres, sino que tiene fuerza de ley. El mundo entero, en efecto, que es, en
cierto modo, una Repblica, tiene el poder de promulgar leyes equitativas y
adaptadas a las necesidades de todos, como son las del derecho de gentes. De
donde resulta que pecan mortalmente los que violan las normas de derecho
de gentes, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra, a condicin que
sea en materia grave, como, por ejemplo, en lo que concierne al respeto in-
violable de los embajadores. No es permitido a un reino particular rehusarse
a estar vinculado por el derecho de gentes, ya que es un derecho promulgado
por la autoridad del mundo entero.2

Si Vitoria no hubiera pronunciado la Relectio de Indis prior, en la


cual, segn la opinin comn, se asienta su ttulo, que nadie ms le dis-
cute, de fundador del derecho internacional moderno, bastara, para ase-
gurarle esta gloria, el pasaje que acabamos de transcribir, de la relectio
de potestate civili. Ser menos conocido, pero, en nuestra opinin, all
est la primera intuicin creadora del nuevo orden jurdico. De esta opi-
nin es tambin el profesor Antonio Truyol y Serra, de quien copiamos
la siguiente declaracin:

La idea del totus orbis, de la humanidad concebida como una persona moral
que comprende a todos los Estados sobre la base del derecho natural, es sin
duda la concepcin ms grandiosa e innovadora de Francisco de Vitoria. Sin
suprimir totalmente la idea de la cristiandad, tan cara a la Edad Media, y cuyo
principio motor era la profesin de una misma fe religiosa, aquella otra con-
cepcin se constituye en el eje del sistema de las relaciones internacionales,

2 Vitoria, Francisco de, De potestate civili, par 21: Ius gentium non solum habet vim ex pacto
et condicto inter homines, sed etiam habet vim legis. Habet enim totus orbis, qui aliquo modo est
una respublica, potestatem ferendi leges aequas et convenientes omnibus, quales sunt in iure gentium.
Ex quo patet quod mortaliter peccant violantes iura gentium, sive in pace sive in bello, in rebus
tamen gravioribus, ut est de incolumitate legatorum. Neque licet uni regno nolle teneri iure gentium;
est enim latum totius orbis auctoritate.
LA FILOSOFA DEL IUS COGENS 177

y por consiguiente, ha permitido la incorporacin sucesiva de los Estados no


cristianos a la comunidad internacional. Gracias a ella el derecho internacional
moderno tiene carcter universal, y por ella, en conclusin, Vitoria debe ser
llamado a justo ttulo el fundador del derecho internacional moderno.3

Todos los precedentes, y ciertamente son muchos, del totus orbis de


Vitoria, dejan intacta su originalidad. La civitas maxima de los estoicos,
por ejemplo, pese a su aparente similitud, es todo lo contrario, ya que es
precisamente la negacin de la polis, real y concreta, para postular en su
lugar una repblica ideal, comn a los hombres y a los dioses, y gober-
nada por el sabio, o mejor todava, por la Razn. Nada tiene que ver,
obviamente, este cosmopolitismo amorfo con una comunidad bien visible
de pueblos independientes, como lo es el totus orbis del maestro espaol.
El texto vitoriano que comentamos es un texto muy claro, pero es, sin
la menor duda, un texto proftico, por la sencilla razn de que el totus
orbis en su sentido jurdico, por supuesto no es, ni con mucho, una
realidad fctica en los momentos en que Vitoria postula su existencia y
su funcin. Existe, como es obvio, la comunidad de los pueblos cristia-
nos, la republica christiana, llamada as desde la Edad Media, y Vitoria
la tiene muy en cuenta al decir, y en la misma relacin de potestate civili,
que la mayora de los prncipes cristianos podran elegir, si lo quisiesen,
un monarca comn: maior pars christianorum posset monarcham cons-
tituere.4 Es una sociedad ms estrecha, una entente rgionale, como di-
ramos hoy, pero bien distinta del totus orbis, de la comunidad interna-
cional ecumnica, la cual no podra crear un monarca comn, pero s
promulgar leyes de universal observancia. Con perfecta precisin se-
lanse los grados de solidaridad que distinguen una de otra sociedad.
Ahora bien, el totus orbis, no era, en el momento de la reeleccin
vitoriana, sino una construccin intelectual. Fuera de la comunidad eu-
ropea de los pueblos cristianos, no haba sino desconocimiento u hosti-
lidad con respecto a las dems naciones del mundo entonces conocidos.
Ms an, este estado de cosas perdura en lo sustancial hasta 1856, cuando
tiene lugar el ingreso del primer pueblo no cristiano, Turqua, en el con-
cierto europeo. Y como la Sociedad de Naciones, aos despus, fue en
realidad una sociedad europea de naciones (cun pocos y cun discrimina-

3 Truyol y Serra, Antonio, Prmisses philosophiques et historiques du totus orbis de Vitoria ,


Anuario de la Asociacin Francisco de Vitoria, vol. VII, p. 179.
4 Relectio de Potestate Civil, par. 14, Classics of International Law, nm. 17, 1917.
178 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

dos los otros, dgalo Etiopa!) tenemos que, en verdad, el totus orbis, la
comunidad internacional de Estados en su conjunto, como dir la Con-
vencin de Viena, no se nos hace patente y tangible sino con las Naciones
Unidas y en la Asamblea General. Y sin embargo, Vitoria tiene esta co-
munidad ante s, con la energa de la visin proftica, que trasmuta el
futuro en presente (como en el profetismo paleotestamentario, ni ms ni
menos) y tenindola ante s, formula con toda claridad su competencia y
atribuciones.
El totus orbis, pues, tiene el poder de promulgar leyes , con lo que
el derecho de gentes se desdobla de una parte en pactos y convenios (pac-
tum et condictum) y por la otra en disposiciones que tiene fuerza de ley
inexorable (vis legis) para toda la comunidad internacional, como dira-
mos hoy, se desdobla en ius dispositivum y en ius cogens. Que la lex
iuris gentium tiene este ltimo carcter, lo recalca Vitoria al decir que a
ningn Estado le es lcito eximirse del derecho de gentes, de las normas
de este ltimo, es decir, que han sido promulgadas por la autoridad de
todo el orbe: est enim latum totius orbis auctoritate.
Desde entonces qued bien claro, por consiguiente, que las normas
imperativas del derecho internacional deben emanar, en alguna forma, de
la comunidad internacional de Estados en su conjunto. Es, en suma, lo
que viene a decir la resolucin del Instituto Hispano-Luso-Americano de
Derecho Internacional (IX Congreso, Lisboa, 1972) segn la cual, el
carcter positivo de las referidas normas (imperativas), segn intuy
Francisco de Vitoria, se funda en la auctoritas totius orbis, la cual ori-
gina, como afirm la Corte Internacional de Justicia, obligaciones de los
Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto.
En el texto vitoriano, por ltimo, dcese que pecan mortalmente (hoy
diramos que incurren en las ms graves sanciones) quienes violan el de-
recho de gentes, con tal que sea precisa el maestro en asuntos igual-
mente graves, como tratndose de la inviolabilidad de los embajadores:
in rebus tamen gravioribus, ut est de incolumitate legatorum. Es algo,
como salta a la vista, que atae directamente a la estructura misma, a la
conservacin de la sociedad internacional, un complejo normativo que
pertenece, as en general por lo menos, al ius cogens.
LA FILOSOFA DEL IUS COGENS 179

2. Ius cogens y actos unilaterales

En la visin vitoriana, segn acabamos de verlo, el derecho de gentes


promulgado por la autoridad del totus orbis, tiene fuerza de ley (vis legis)
sobre toda la comunidad internacional, y aparentemente sin ninguna res-
triccin, es decir, tanto sobre los actos bilaterales como sobre los unila-
terales de los Estados, a ninguno de los cuales le es lcito eximirse del
derecho de gentes: neque licet uni regno nolle teneri iure gentium. Era,
adems, la concepcin general que se tena entonces, cuando el ius gen-
tium empezaba a ser apenas por obra de Vitoria, precisamente un
ius inter gentes, y era simplemente el derecho comn de la humanidad;
un derecho, por consiguiente, que se extenda a todos los actos y a todos
los sujetos, as a los Estados como a los individuos particulares. Es una
visin, dicho sea de paso, que no ha sido del todo cancelada, y por algo
Georges Scelle prefiri siempre hablar de droit des gens y no de droit
international, como para subrayar el carcter fluido y por doquiera pe-
netrante del derecho de las naciones, the law of nations, como dijo James
Brierly, con intencin anloga a la de Georges Scelle.
Dentro de esta perspectiva histrico-filosfica, por lo tanto, hemos de
preguntarnos ahora si el ius cogens internacional, que ha aparecido por
primera vez en el derecho de los tratados, habr de confinarse a esta es-
fera, a los actos bilaterales o multilaterales, o si, por el contrario, habr
de irradiar tambin, como autntica ley de la comunidad internacional, a
los actos unilaterales de los Estados. Con el tratamiento de esta cuestin,
que de propsito hemos dejado para el final de este trabajo, entramos de
lleno en la funcin del ius cogens, despus de haberlo hecho con su g-
nesis y su naturaleza. Hasta dnde podr extenderse esta funcin si el
ius cogens internacional ha de tutelar no solamente los actos bilaterales
o multilaterales de los Estados, sino tambin sus actos unilaterales?
Michel Virally, recordmoslo, nos ha dicho que el ius cogens asegura
la proteccin del Estado contra sus propias flaquezas o contra la fuerza
prepotente de sus asociados eventuales .5 Ahora bien, esta proteccin,
segn el eminente jurista francs, parece limitarse al aspecto de la nego-
ciacin bilateral, y por si alguna duda hubiere, lo aclara el mismo autor
al decir lo siguiente: En otros trminos, trtase de una proteccin

5 Virally, Michel, Rflexions sur le ius cogens, AFDI, 1966, p. 12.


180 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

contra las desigualdades en el poder de la negociacin (bargaining-po-


wer).6
Nada hay que objetar a lo anterior, por supuesto; pero pensemos en la
dilatacin que tendra esta potencia de proteccin del ius cogens si pu-
diera llegar hasta los actos unilaterales de los Estados.
Reflexionemos a este respecto, a ttulo de ejemplo, en lo que signific
para Mxico la cuestin del petrleo, la cual se ubica, con toda exactitud,
en un arco temporal que se tiende entre 1884 y 1938.
En 1884, en efecto, el legislador mexicano cancela de una plumada la
tradicin secular en virtud de la cual las riquezas del subsuelo, el petrleo
inclusive, haban sido propiedad de la real Corona, y posteriormente, por
virtud de la subrogacin que fue efecto de la independencia, del Estado
mexicano. En lugar de esto, y en una invitacin al capital extranjero (una
invitacin que fue una traicin al inters nacional) el Cdigo de minas
de 1884 declara lisa y llanamente que a la propiedad de la superficie va
anexa la propiedad del petrleo. Comienza entonces el saqueo del sub-
suelo petrolfero por parte de las empresas trasnacionales, y no es sino
en 1938 cuando logra hacerse efectivo lo dispuesto en la nueva Consti-
tucin Poltica de 1917, que restitua a la nacin el dominio directo sobre
los hidrocarburos.
Ahora bien, es del caso preguntarse si todo ello habra pasado del
modo que queda descrito, en la hiptesis de que hubiera existido entonces
una norma imperativa de derecho internacional que estableciera, con tal
carcter, la soberana permanente del Estado sobre sus recursos naturales,
y por virtud de la cual, en consecuencia, hubiera sido nula la enajenacin
del subsuelo nacional en beneficio del capital extranjero. Todo esto a
condicin, por supuesto, de que la norma imperativa nulificara no slo
la contratacin internacional, lo que va de suyo, sino igualmente los actos
unilaterales, los promulgados y efectuados in foro domestico.
De ah, pues (y hay otros muchos casos prcticos que podran acredi-
tarlo as) el gran inters que tiene el examen del punto, as no podamos
dilucidarlo de inmediato, de la posible extensin del ius cogens interna-
cional a los actos unilaterales. Entremos, pues, en la controversia, en cier-
tos momentos tan viva, tan apasionante, que ha desatado el referido tema.
La cuestin parece haberse planteado desde la reunin de Lagonissi,
donde Erik Suy tom abiertamente partido por la extensin del ius cogens

6 Idem.
LA FILOSOFA DEL IUS COGENS 181

a todos y cualesquier actos de los Estados. No una, sino repetidas veces,


se expres as el distinguido profesor lovaniense:

Del mbito de la ley internacional est no solamente excluida la conclusin


de tratados contrarios a estos principios, sino que todo otro acto o accin cuyo
objeto o fin no guarde conformidad con estos principios debe igualmente con-
siderarse como desprovisto de todo efecto... Si existe un ius cogens interna-
cional, debe, en efecto, tener necesariamente por efecto el de producir la nu-
lidad de todo acto jurdico y de toda accin de los Estados por causa ilcita.
Si un acuerdo no conforme a las normas del ius cogens se tiene por nulo, es
porque sus efectos son contrarios al orden pblico internacional. Cmo po-
dra entonces concebirse que este efecto no se extienda a todo acto o a toda
accin jerrquicamente inferior a los tratados?7

Como puede verse, la idea de un orden pblico internacional conlleva,


para Suy, la extensin del ius cogens a todos los actos jurdicos posibles:
Es la idea de un orden jurdico, por restringido que pueda ser, comn
a todos los miembros de la comunidad internacional de los Estados, el
que est a punto de realizarse .8
En la misma reunin de Lagonissi, otros participantes, adems de Suy,
se pronunciaron en favor de esta extensin del ius cogens, Ushakov
(Unin Sovitica) dijo lo siguiente: Los Estados no pueden derogar es-
tas normas (ius cogens) no solamente en sus acuerdos recprocos, sino
igualmente en sus actos y omisiones .9
Asamoah (Ghana) fue a su vez de este parecer: El propsito del ius
cogens en su aplicacin va ms all del derecho de los tratados, ya que
cubre igualmente actos unilaterales. De otro modo, no sera posible in-
cluir las normas de derecho penal en el ius cogens .10
En sus conclusiones del coloquio de Langonissi, y como para hacer
ver que no se trataba precisamente de una tesis revolucionaria, cit Suy,
entre los partidarios de la aplicacin universal del ius cogens, los nom-
bres de Dahm, Lauterpacht, Fitzmaurice y Rolin.
Dahm, en efecto, dice bien claramente que son nulos (nichtig) no slo
los tratados, sino tambin las declaraciones unilaterales de voluntad con-

7 Conference on international law, pp. 61 y 75.


8 Suy, Erik M., Le droit des traits et les droits de lhomme, Strassbourg, julio de 1980, p. 59.
9 Conference of international law, p. 93.
10 Idem.
182 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

trarias a la moral internacional y a las normas imperativas del ordre pu-


blic international (en francs en el texto).11
En Lauterpacht, segn subraya Suy, se habla en general de actos
(con la inclusin implcita, por ende, de los actos unilaterales) al referirse
a los que son contrarios a aquellos principios superiores de derecho in-
ternacional que pueden considerar como principios constitutivos de un
orden pblico internacional (ordre international public) .12
Sobre la huella abierta por Lauterpacht, prosigue Fitzmaurice, quien,
al igual que el primero, se coloca, en su curso profesado en La Haya, en
un plano de absoluta generalidad:
Hay casos en los cuales las normas superiores de ius cogens engen-
dran una situacin de obligacin ineludible y exigen que los actos ilcitos
sean ignorados o que no se permita que afecten las obligaciones de otros
Estados .13
Que tal es su pensamiento, el de la universal aplicacin del ius cogens
a toda suerte de actos, lo hace ver el jurista britnico en los ejemplos que
luego pone, a saber:

Hay normas de ius cogens que actan de manera imperativa en cualquiera


circunstancia prcticamente. El Estado violador del derecho no puede derivar
ninguna ventaja o nuevos derechos de aquella violacin... Un ejemplo obvio
podra ser el caso de un Estado que viola ciertas normas del derecho de la
guerra que se refieren al tratamiento de la poblacin civil en tiempo de guerra,
al tratamiento de los prisioneros de guerra, enfermos y heridos, a la poblacin
en territorio ocupado, y as por este orden.14

Por ms que actos de esta especie, los autorizados y los prohibidos


puedan estar regulados en tratados internacionales, trtase sin la menor
duda, en su ejecucin, de actos unilaterales. Y estos actos, si fueren prohi-
bidos, no pueden convalidarse, como es usual en derecho internacional,
ni a ttulo de represalias, o sea cuando la otra parte los hubiese cometido
primero. No hay lugar aqu, en absoluto, a la exceptio non adimpleti con-
tractus, porque son actos prohibidos no en inters de ningn Estado en

11 Dahm, Vlkerrecth, III; p. 60: einseitige Willenserklrungen.


12 YBILC, 1953, vol. II, p. 155.
13 R C 92 (1957, II), p. 122.
14 Ibidem, p. 125.
LA FILOSOFA DEL IUS COGENS 183

particular, sino de la humanidad por entero. Es lo que, en suma, viene a


decir Fitzmaurice con estas palabras:

Hay actos que son no solamente ilcitos, sino que constituyen un malum in
se, como por ejemplo ciertas violaciones de los derechos humanos, ciertos
actos de ruptura de las leyes de la guerra, y otras que por su naturaleza son
de ius cogens, o sea obligaciones de carcter absoluto, cuyo cumplimiento no
depende del cumplimiento correspondiente por parte de los dems, sino que
es debido en cualesquiera circunstancias, con excepcin de una vis maior al
pie de la letra.15

3. Ius cogens y principio de efectividad

No basta, empero, con todo cuanto acabamos de decir, pues la cuestin


que examinamos tiene horizontes ms amplios an, a los cuales conviene
asomarse.
Fitzmaurice, en efecto, lleva a cabo, en su curso, esta indagacin sobre
la aplicacin universal del ius cogens, bajo el rubro del principio ex iniu-
ria ius non oritur. Ahora bien, este principio en la prctica, es contradi-
cho y superado por el otro principio ex factis oritur ius, que no es a su
vez sino una aplicacin particular del principio ms general de la efecti-
vidad, que se impone por sobre toda otra consideracin, por el solo paso
del tiempo. As lo comprobamos en caso numerossimos, y de manera
especial tal vez, a propsito de situaciones oriundas del empleo de la
fuerza (nuevos gobiernos, ocupacin de territorios, conquista, etctera)
las cuales, por ilegales que puedan ser en su principio, acaban a la larga
por convalecer y por consolidarse definitivamente, a menos que no se
mantenga, indefinidamente tambin, la resistencia armada del antiguo so-
berano y poseedor.
Hay algn modo, alguna va para superar el imperio incontrastable
del tiempo y la efectividad? S la hay, o podra haberla, en el nuevo ius
cogens internacional, por cuya mediacin, y solamente por ella, podr ser
una realidad efectiva el principio ex iniuria non oritur ius. As lo entrevi
Fitzmaurice y lo enuncia con toda claridad Ian Brownlie, y con referencia
precisa a los actos unilaterales, al decir lo siguiente: El contenido espe-
cfico de normas de esta especie hace ver que no tiene lugar aqu el re-

15 Ibidem, p. 120.
184 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

conocimiento o la aquiescencia; la prescripcin no puede purgar este tipo


de legalidad .16
Y en otro pasaje:
Cuando estn de por medio ciertas normas muy vigorosas (ius co-
gens) es menos probable que el reconocimiento o la aquiescencia puedan
contrarrestar la ilegalidad original .17
Qu pensar de esta interposicin del ius cogens para hacer frente al
principio de efectividad de los hechos consumados y hacer efectivo, por
el contrario, el principio ex iniuria ius non oritur?
En ciertos casos concretos, es posible predecir, por lo menos para un
futuro amplio, que no podr convalecer la situacin ilegal, pero no porque
a ella se oponga una norma imperativa, sino sencillamente porque la co-
munidad internacional se opone activamente, y sin intermisin, a la
consolidacin de aquel estado de cosas. Sera el caso, por ejemplo, de la con-
denacin que, ao por ao y prcticamente por unanimidad, hace la
Asamblea General de las Naciones Unidas, de la reiterada ocupacin de
Namibia por parte de la Repblica de Sudfrica.
Ahora bien, qu importancia prctica tiene que, en una situacin se-
mejante a la que acabamos de describir, la norma condenatoria de dicha
situacin sea de iure dispositivo o de iure cogenti? Del gnero que sea,
dispositiva o imperativa, la norma contina manteniendo su imperio sim-
plemente por el respaldo abrumador, continuo, masivo, de la comunidad
internacional. No es ste, por tanto, el verdadero problema, sino el de
saber si en una situacin de inercia o desidia por parte de la comunidad
internacional, podr o no legalizarse algn da, por el slo transcurso del
tiempo, un estado de cosas contrario a una norma imperativa.
Slo el tiempo, una vez ms, podr decirlo. Charles de Visscher, el
maestro de las efectividades, no se pronuncia expresamente sobre este
punto, en razn tal vez de haber escrito sobre estas cuestiones antes de
la Convencin de Viena. Pero s dice cosas muy interesantes al referirse
a la huella que, entre las dos guerras mundiales, pudieron dejar la doc-
trina Stimson o el pacto Saavedra-Lamas, las dos expresiones ms tpicas
del no reconocimiento de situaciones oriundas del empleo de la fuerza.
En esta apreciacin, hacia el pasado, el jurista belga mustrase ms bien
pesimista al escribir lo siguiente: La prctica misma de no reconoci-

16 Brownlie, Ian, Principles of public international law, 2a. ed., p. 501.


17 Ibidem, p. 83.
LA FILOSOFA DEL IUS COGENS 185

miento ha demostrado ser por completo ilusoria. El no reconocimiento


proclamado ha terminado siendo, por lo general, un reconocimiento di-
ferido .18
Todo esto, una vez ms, en lo que mira al pasado. Para el futuro, sin
embargo, Charles de Visscher reconoce que un elemento nuevo y muy
importante ha entrado en las relaciones internacionales, y que a su pleno
rendimiento debemos todos contribuir del modo siguiente:
Despus de todo, la negativa en comn de inclinarse ante la fuerza
es todava una novedad en la larga historia de las relaciones internacio-
nales. Lo que importa por el momento es adherir sin titubear a un prin-
cipio fuera del cual no hay ninguna esperanza de progreso .19 Con esta
esperanza caminemos; con la de ver imponerse a la postre, victoriosa-
mente, la norma imperativa.

4. La polmica Suy-Marek

Slo por el inters del tema hemos hecho este breve excurso por la
antinomia entre ius cogens y principio de efectividad, pero lo nico que
nos proponamos y a esto volvemos ahora era mostrar el considerable
apoyo doctrinal que tiene la tesis de la extensin del ius cogens interna-
cional igualmente a los actos unilaterales.
Como toda tesis, sin embargo, tiene tambin su contratesis, sus con-
tradictores, a la cabeza de los cuales est la profesora Krystyna Marek,
la cual, en su polmica con el profesor Suy en este punto preciso, razona
del modo siguiente.20
Ensanchar de este modo el campo de accin de las normas imperativas
(ius cogens largi) no slo va en detrimento de la autonoma del ius co-
gens en su campo especfico, el nico que legtimamente le corresponde,
sino que introduce la confusin en un sistema de conceptos e ideas donde
hasta ahora rein la ms completa claridad. Dejemos la palabra a la au-
tora:

Haba realmente que esperar a la independencia de los nuevos Estados y al


debate sobre el ius cogens para que el derecho internacional limite la voluntad

18 Visscher, Charles de, Les effectivits du droit international public, Pars, 1967, p. 117.
19 Ibidem, p. 117.
20 Marek, Krystyna, Contribution letude du ius cogens en droit international , Melanges
Guggenheim, pp. 426-459.
186 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

suprema de los Estados? En todo tiempo el derecho internacional, si es que


existe, no ha hecho sino esto; de otro modo no existira. Esta limitacin de
la voluntad soberana de los Estados puede ser relativamente dbil, pero no
por ello deja de constituir la esencia misma del derecho internacional. La existencia
de este ltimo implica que los Estados le estn sometidos, as sea de una
manera insuficiente. Esto lo aceptan an los tribunales y los autores ms vo-
luntaristas.21

La historia diplomtica est llena, y la autora se cuida bien de subra-


yarlo, de declaraciones de todo gnero, en los ms altos foros y tribuna-
les, hasta por la Corte Internacional de Justicia, en el sentido de que los
Estados estn sometidos al derecho internacional, as al convencional
como al consuetudinario. Que las normas en cuestin puedan ser sola-
mente de iure dispositivo, es algo que no infirma en lo ms mnimo su
fuerza obligatoria. Introducir un dcalage cualquiera entre normas de uno
y otro tipo, decir que las normas imperativas son ms obligatorias que
las dispositivas, es algo que no tiene sentido y que puede llevar a la
creencia, errnea desde luego y que podra ser funesta, de que el derecho
dispositivo es fuente de obligaciones puramente potestativas, aquellas
cuyo cumplimiento depende por entero de la libre voluntad del sujeto
obligado.
A estas razones adense an estas otras que Krystyna Marek enuncia
en el siguiente pasaje:

En segundo lugar, si insistimos en la necesidad de conservar para el ius co-


gens su significacin propia, no es nicamente por la satisfaccin esttica de
la autonoma de las nociones, sino porque esta nocin no tiene importancia
o inters ms que para la cuestin de la libertad contractual. En un sistema
en que el contrato o la ley se confunden, en que los contratantes son igual-
mente legisladores, de lo que se trata es de operar, en la medida de lo posible,
una distincin en su actividad contractual legtima o no legtima, toda vez que
esta distincin no est inmediatamente dada, como es el caso en derecho in-
terno. Por el contrario, en lo que concierne a los actos unilaterales, la actividad
de un solo Estado no tiene en absoluto necesidad de esta construccin. Desde
el momento en que un solo Estado no puede jams legiferar en derecho in-
ternacional, ninguna confusin puede tener lugar con respecto a la creacin
legtima o ilegtima de normas por parte de dicho Estado. Un Estado nico
en derecho internacional no es sino sujeto, por lo que sus actos y omisiones

21 Ibidem, p. 440.
LA FILOSOFA DEL IUS COGENS 187

estn inmediatamente sometidos a una calificacin en el sentido de su licitud


o ilicitud. No hay necesidad de que intervenga aqu un iuris cogens, no so-
lamente superfluo, sino creador de complicaciones y de confusiones.22

El Estado en su actividad singular, por lo tanto, puede violar el dere-


cho internacional, pero no derogarlo, y por esto no tiene sentido trasladar
la nocin de inderogabilidad (de la norma imperativa) del derecho de los
tratados a los actos unilaterales. En confirmacin de lo cual, la propia
autora apela a la autoridad de Verdross, quien, cuando la comisin de
derecho internacional discuti el tema de la extensin del ius cogens a
los actos unilaterales, dijo lo siguiente:

Un solo Estado no puede derogar jams a una regla de derecho internacional...


Si hacemos una clara distincin entre violacin y derogacin, no es posible
la derogacin de una norma de derecho internacional sino por otra norma de
derecho internacional. Las palabras an por acuerdo de los Estados supon-
dran la idea de que una derogacin, aparte de la que tiene lugar por acuerdo
entre los Estados, sera posible tambin de otra manera, lo cual, de hecho, es
imposible.23

No hay por qu tratar de explicar o glosar exposiciones tan claras. La


de Verdross, en particular, hace ver el porqu no puede haber deroga-
cin de una norma de derecho internacional sino por la va contractual,
y nos ilustra asimismo sobre la concordancia radical entre el texto espa-
ol del artculo 53 de la Convencin de Viena y los textos ingls y fran-
cs. Hablar, en efecto, de derogacin en estos ltimos textos es lo mis-
mo que hablar, en el texto espaol, de acuerdo en contrario, en cuanto
que toda posible derogacin de una norma de derecho internacional tiene
que ser hecha por un acuerdo, y nunca por un acto unilateral.
La polmica Suy-Marek prosigue hasta hoy con abogados o contradic-
tores de la extensin del ius cogens a los actos unilaterales. Jerzy Sztucki,
por ejemplo, toma partido por la tesis de Krystyna Marek, al decir lo
siguiente:

La superioridad de las normas de ius cogens no consiste en que no puedan


ser violadas legalmente, ya que lo mismo pude decirse de todas las normas
jurdicas, tanto imperativas como dispositivas, sino en que no pueden ser le-

22 Ibidem, p. 441.
23 Ibidem, I nm. 48.
188 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

galmente derogadas ni siquiera por un acuerdo entre las partes que lo acepten.
Cualquier otra interpretacin del ius cogens equivaldra a la degradacin y
reduccin de todo el organismo jurdico a normas perentorias como las nicas
que no pueden ser violadas.24

En el otro extremo, por el contrario, estara, al parecer, Paul Reuter,


cuya actitud (muy en consonancia, por lo dems, con el espritu francs)
es de lo ms sorprendente y paradjico. Por una parte, y al igual que casi
todos los juristas franceses, Paul Reuter piensa que la nocin de normas
imperativas, de ius cogens, es apta, por su misterio y sus contradicciones,
a servir de vehculo a toda especie de aspiraciones a la vez vivas y
confusas (descolonizacin, desarrollo, desarme) y a movilizar considera-
ciones ideolgicas .25
Por otra parte, sin embargo, el eminente autor parece mostrarse parti-
dario del ius cogens ampliado, digmoslo as, en el siguiente pasaje:

Es muy cierto que la nocin completa de ius cogens no ha sido pensada ni


profundizada en los debates de Viena. Si tales normas existen, se oponen o
no nicamente a un tratado que pudiera violarlas, sino que se oponen an a
una accin unilateral que las ignorara, as fuera a ttulo de represalias. Es la
antigua norma que prohbe las represalias contrarias a las normas de huma-
nidad e insertada muy juiciosamente, a mocin de Suiza, en el artculo 60.5
pero sin que nadie haya dicho que esta disposicin deba generalizarse a todas
las normas imperativas. Cualquiera ve, sin embargo, que en este terreno hay
fuerzas nuevas que trabajan con ocultos designios polticos y en la confu-
sin...26

Podramos seguir acopiando indefinidamente testimonios doctrinales


en pro o en contra de la ampliacin del ius cogens ms all del derecho
de los tratados, pero no creemos que haga falta. La Convencin de Viena,
dado su objeto especfico, no poda decir nada sobre esto, y por el mo-
mento es el caso de repetir lo que acostumbra decirse en casos semejan-
tes: adhuc sub iudice lis est.

24 Sztucki, Jerzy, Ius cogens and the Vienna Convention on the law of treaties, Spreinger, 1974,
p. 68.
25 Reuter, Paul, Introduction au droit des traits, Pars, 1972, pp. 142 y 143.
26 Ibidem, p. 21.
LA FILOSOFA DEL IUS COGENS 189

5. Ius cogens y estado de necesidad

No podramos, sin embargo, dar fin al tratamiento de esta cuestin sin


aducir la reciente e importante contribucin que, aunque sin haberse plan-
teado el tema expresamente, encontramos en el informe de la Comisin
de Derecho Internacional sobre los trabajos de su trigsimosegunda se-
sin (5 de mayo-25 julio de 1980).
En otros trabajos, la Comisin prosigui con el proyecto de artculos,
que hace muchos aos viene elaborando, sobre la responsabildiad inter-
nacional de los Estados; ahora bien, entre los artculos nuevos que la
Comisin present a la consideracin de la Asamblea General figura el
artculo 33, consagrado al estado de necesidad. La Comisin no poda
esquivar el tratamiento de esta cuestin, no obstante ser una de las ms
difciles en derecho internacional, toda vez que el estado de necesidad
suele invocarse como circunstancia exculpante de la responsabilidad del
Estado por hechos que, de no mediar dicha circunstancia, tendran que
ser calificados como hechos ilcitos.
La Comisin, procediendo con gran cautela, reconoce (artculo 33.1)
que el estado de necesidad puede invocarse como una causa excluyente
de la ilicitud del hecho de un Estado (ilicitud bien probada en circuns-
tancias normales) con tal que:
a) ese hecho haya sido el nico medio de salvaguardar un inters
esencial del Estado contra un peligro grave e inminente; y
b) ese hecho no haya afectado gravemente un inters esencial del Es-
tado para con el que exista la obligacin .
En seguida, la Comisin, en el citado artculo, rechaza categricamen-
te la posibilidad de apelar al estado de necesidad en varios casos, entre
ellos el siguiente:
En todo caso, ningn Estado podr invocar un estado de necesidad
como causa de exclusin de la ilicitud:
a) si la obligacin internacional con la que el hecho del Estado no
est en conformidad dimana de una norma imperativa de derecho
internacional general... .
Lo que la Comisin, en concreto, tuvo en mira al redactar el precepto
arriba transcrito, han sido los diferentes casos, bien conocidos en la his-
190 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

toria, en que el estado de necesidad fue invocado para cohonestar actos


tales como la anexin, ocupacin o invasin del territorio de otro Estado,
o en una palabra, como lo dice la Comisin en su comentario, acciones
que consistan todas, de una u otra manera, en un atentado por la fuerza
contra la existencia misma de otro Estado o contra la integridad de su
territorio o contra el ejercicio independiente de su soberana .27
Lo que la CDI tuvo presente y en primer lugar sin duda alguna
fue el clebre caso del paso del ejrcito alemn por Blgica y Luxem-
burgo en agosto de 1914, que el canciller Bethmann-Hollweg pretendi
justificar con la conocida frase: Non kennt kein Gebot, o sea, puntual-
mente, la invocacin del estado de necesidad.
Para descalificar por completo, para excluir todo del mbito lcito del
estado de necesidad esta especie de actos, la Comisin no encontr mejor
expediente que respaldarse en la institucin, con ser tan reciente, del ius
cogens, expresando al efecto (artculo 33, parte 2a.) que ningn Estado
podr invocar el estado de necesidad para infringir lcitamente una obli-
gacin internacional en los casos en que esta obligacin dimana de una
norma imperativa de derecho internacional general .
El artculo 33 del proyecto no desciende, como es natural, a ninguna
casustica, pero la CDI, en su comentario (parte 22) dice que la prohibi-
cin del empleo de la fuerza es a ms tpica e indiscutible prohibicin
de ius cogens .28 Y en otra parte del mismo comentario, la propia Co-
misin, refirindose a la naturaleza de las normas imperativas, dice lo
siguiente: Esto significa evidentemente que esas normas son tan esen-
ciales para la vida de la comunidad internacional que es todava ms in-
concebible admitir que un Estado pueda decidir unilateralmente la inob-
servancia de las obligaciones que le incumben, por extremo que sea el
estado de necesidad en que se encuentre .29
Est claro, por consiguiente, y era lo nico que por el momento que-
ramos mostrar, que la Comisin de Derecho Internacional, tanto en el
artculo del proyecto como en el comentario, ha concebido las normas
iuris cogentis como aplicables tambin, ms all del derecho de los tra-
tados, a los actos unilaterales.

27 Informe de la CDI, 5 de mayo-25 de julio de 1980, p. 97.


28 Idem.
29 Ibidem, par. 37, p. 114.
LA FILOSOFA DEL IUS COGENS 191

Un miembro tan distinguido de la CDI como el profesor Yasseen, dijo


aos ms tarde, en el coloquio de Toulouse, que el ius cogens uno plan-
tea solamente el problema de la autonoma de la voluntad del Estado,
sino que igualmente y sobre todo, plantea una cuestin de jerarqua de
normas de derecho internacional .30 Estas palabras no slo confirmaban
la apertura del ius cogens a un mbito vastsimo, ms all del derecho
de los tratados, sino que sealaban lo ms profundo o revolucionario de
las nuevas normas imperativas, es decir el haber transformado el antiguo
derecho internacional horizontal, por estar constituido de normas igual-
mente derogables, en una estructura vertical y jerrquica.

6. Consideraciones finales

Si nos hemos extendido un poco en la cuestin que antecede, ha sido


sobre todo por el deseo de hacer ver cmo la supremaca del ius co-
gens sobre todos los actos jurdicos que, de uno u otro modo, ataen a
la vida de relacin entre los Estados, nos introduce de lleno en la esencia
del ius cogens, en su funcin actual y en su proyeccin para el futuro;
todo lo cual bien puede entenderse como la filosofa del ius cogens.
Cuando todo se ha dicho y redicho, lo que queda en pie, desde cual-
quier filosofa que se tenga, es que el ius cogens no es sino la expresin
jurdica de la comunidad internacional en el momento en que al fin!,
toma ella conciencia de s misma y de los valores en cuyo reconocimiento
descansa y se constituye. Es de nuestros das, en efecto, cuando la co-
munidad internacional ha pasado a ser, como dice Gros Espiell, un ver-
dadero sujeto de derecho internacional ,31 y no, como antes, un conglo-
merado de entidades dispersas, sin otro vnculo entre s que el de los
contratos o tratados, bilaterales la mayor parte, a cuya celebracin les llevara
su inters recproco.32
De esta nueva concepcin, la de la comunidad internacional como su-
jeto de derecho internacional, y por ms que no lo diga en estos trminos

30 Yasseen, Rflexion sur la dtermination du ius cogens , Societ franaise pour le droit
international, Pars, Pedone, 1974, p. 205.
31 Gros Espiell, H., No discriminacin y libre determinacin como normas imperativas de
derecho internacional, Anuario 6 del IHLADI, p. 74.
32 En otros publicistas podemos encontrar concepciones anlogas, por ejemplo en Bedjaoui,
quien habla de lhumanit nouveau sujet du droit international , Pour un nouvel ordre conomique
international, pp. 243-247.
192 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

precisos, se ha hecho eco la Corte Internacional de Justicia en el caso de


la Barcelona Traction. En un pasaje de la sentencia, que con razn ha
tenido gran publicidad, la Corte ha dicho lo siguiente:

Una distincin esencial debe particularmente establecerse entre las obligacio-


nes de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto y las que
nacen con respecto a otro Estado en el marco de la proteccin diplomtica.
Por su naturaleza misma, las primeras conciernen a todos los Estados. En
atencin a la importancia de los derechos en causa, todos los Estados pue-
den considerarse en posesin de un inters jurdico al efecto de que estos
derechos sean protegidos; las obligaciones de que se trata son obligaciones
erga omnes.33

Entre estas obligaciones de los Estados erga omnes, la Corte incluye


expresamente los derechos fundamentales de la persona humana . Y
veinte aos antes, en su opinin consultiva sobre las reservas a la Con-
vencin sobre la Prevencin y Represin del Genocidio, la propia Corte
de La Haya haba dicho que los principios que sirven de fundamento a
la convencin son principios reconocidos por las naciones civilizadas
como obligatorios para todos los Estados, aun en ausencia de todo vnculo
convencional .34
No hace ni medio siglo, todo este lenguaje hubiera sido incomprensi-
ble. Cmo poda pensarse entonces que hubiera entre los Estados otros
vnculos fuera de los vnculos convencionales, o a lo ms y siempre a
condicin de que se reconociera la tipicidad especfica de la costumbre
vnculos resultantes de la accin paralela, pero siempre voluntaria, de los
Estados?, y qu decir, en fin, del reconocimiento de los derechos fun-
damentales de la persona humana, erga omnes y fuera de todo vnculo
convencional?
Con razn dice el jurista uruguayo antes citado, Hctor Gros Espiell,
que la comunidad internacional, tal como se la entiende actualmente, es
un trmino sinnimo de la Humanidad en sentido jurdico .35 De la hu-
manidad, puntualicmoslo, no en tanto que conglomerado fsico de los
individuos pertenecientes a la especie humana, sino en cuanto reconoci-
miento del hombre, como valor supremo, en todos los rdenes del pen-

33 CIJ, Artculo del 5 de febrero de 1970, Recueil, 1970, p. 32.


34 CIJ, Avis consultatif, Recueil, 1951, p. 23.
35 Gros Espiell, H., No discriminacin y libre determinacin... cit., Anuario 6 de IHLADI.
LA FILOSOFA DEL IUS COGENS 193

samiento y la conducta. La comunidad internacional contempornea, se-


gn lo hemos hecho ver en lo que procede, est transida de axiologa.
En la perspectiva de la historia, es un mundo an muy joven tan
joven que apenas si ha superado el status nascendi el que hoy se nos
muestra con todos estos caracteres. Si la idea de humanidad es actual-
mente el alma, como si dijramos, de la comunidad internacional, no hay
sino que recordar que esta idea no entra en la conciencia jurdica del
concierto europeo (al cual se reduca la comunidad internacional) sino a
principios del siglo XIX, exactamente en el Congreso de Viena. Hasta
all, en efecto, no slo continuaba aceptndose la institucin servil, sino
que continuaban vigentes tratados tan infames como el Tratado de Asien-
to estipulado en la paz de Utrecht (1713), entre Espaa e Inglaterra, y
por virtud del cual se estipulaba la entrega peridica, entre las partes, de
tantos o tantos miles de esclavos, como hoy se hace con miles o millones,
de barriles de petrleo, ni ms ni menos. Alrededor de cien mil esclavos,
a lo que se calcula, fueron vendidos cada ao y descargados en las po-
sesiones espaolas del Caribe.
Pero ni siquiera en 1815 se decreta la abolicin de la esclavitud, y
todava hasta 1885 hay legalmente esclavos en un Estado en apariencia
tan cristiano como el Brasil. Sin llegar a tanto, lo que se hace, por lo
menos, en el Congreso de Viena es condenar el trfico de esclavos, en
la Declaracin sobre la abolicin de la trata de negros , del 8 de febrero
de 1815. En los documentos anexos se condena tal prctica como algo
que repugna a los principios de humanidad y de la moral universal , y
se expresa el deseo de poner trmino a un azote que por tan largo tiem-
po ha desolado el continente africano, degradado a Europa y afligido a
la humanidad .
Por primera vez se escuchaban, en un foro internacional, estas pala-
bras, que no eran, sin embargo, sino un buen deseo y una condenacin
moral. Muchos aos haban de pasar antes de llegar finalmente al Acta
antiesclavista de Bruselas (1890) que proscribe la esclavitud en todas sus
formas. Y muchos aos ms haban de transcurrir todava hasta alcanzar
la Declaracin de Derechos Humanos (Pars, 1948) y luego, ayer apenas,
puede decirse, en 1976, la entrada en vigor de los pactos internacionales
de derechos humanos. Y junto con esto, la necesidad de cooperar, todos
los Estados entre s, al logro de tales fines; lo que se traduce, en la Carta
de las Naciones Unidas (artculo 1.3) en el deber de cooperacin inter-
194 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

nacional en todos los rdenes (econmico, social, cultural y humanitario)


y en el desarrollo y estmulo del respeto a los derechos humanos y a las
libertades fundamentales.
Ha sido ste el trnsito, como se ha dicho, de la coexistencia a la coo-
peracin en el mbito internacional, o en palabras de Antonio Truyol y
Serra:

El derecho internacional ya no puede contentarse con delimitar entre ellas las


competencias estatales; debe enfrentarse con el establecimiento de un orden
comunitario adecuado a las dimensiones del planeta, cuyo objetivo primordial
e inmediato no es otro que el de una promocin equilibrada y armnica del
desarrollo de la humanidad considerada como un todo.36

De las dos ideas o valores fundamentales que quedan declarados: paz


y humanidad, ha surgido as el orden jurdico internacional contempo-
rneo, y no puede ser diverso, si bien se mira, el origen del ius cogens.
Por algo las normas imperativas en que todos convienen, son la proscrip-
cin de la fuerza en las relaciones internacionales, y junto con esto, la
tutela y promocin de los derechos fundamentales de los hombres y de
los pueblos. La sociedad internacional, una vez que ha llegado a la
plenitud de su autoconciencia, siente que normas como stas deben
imponerse inexorablemente.
Quedara an por ver, para terminar, si la nocin de ius cogens coin-
cide o no, o hasta qu punto, con la nocin de orden pblico internacio-
nal. Es una cuestin, sin embargo, que hemos de dejar de lado, no slo
por las dimensiones que ha adquirido este trabajo, sino por ser un pro-
blema, a lo que pensamos, hasta cierto punto acadmico. Qu ganamos
con imponer nuevos nombres, cuando lo que importa es aprehender bien
la esencia de la cosa?
Lo que importa, en otras palabras, es la conviccin compartida por
todos, de que el ius cogens es un elemento esencial de todo orden jurdico
digno de este nombre. As lo han dicho innumerables autores, entre ellos
el jurista sovitico Alexidze: Ius cogens is a necessary component of any
legal order.37 Nadie se levantar hoy para desmentir esta apreciacin, ni
aquellos que reducen a una o dos las normas imperativas.

36 Truyol y Serra, Antonio, La sociedad internacional, Madrid, 1974, pp. 96 y 97.


37 Soviet yearbook of international law, 1969, p. 146.
LA FILOSOFA DEL IUS COGENS 195

A todo lo largo de este trabajo tuvimos en todo momento la ambicin


de poder dar al final una definicin esencial, por sus caracteres intrnse-
cos, del ius cogens. Con honradez y con tristeza confesamos que hemos
debido renunciar a este desidertum. Una definicin esencial, en efecto,
supondra la inclusin, en ella, de los valores individuales y comunitarios,
par cuya tutela se erige, en cada momento histrico, la norma imperativa.
Ahora bien, el inventario de estos valores no est concluido an en el
momento actual, y la definicin esencial de ius cogens, por consiguiente,
es an prematura.
De momento, y despus de haberlo pensado mucho, nos quedaramos
con esta definicin que el malogrado jurista espaol, Antonio de Luna,
daba del ius cogens, en los siguientes trminos: El mnimo esquema
jurdico que la comunidad internacional considera indispensable para su
existencia en un momento determinado .
Con esta definicin concuerda sustancialmente la que en la Conferen-
cia de Viena esboz el representante de Mxico, licenciado Eduardo Su-
rez, en los trminos siguientes:

Sin pretender formular una definicin rigurosa que pueda servir de texto de
un tratado, se puede decir que las normas de ius cogens son aquellos princi-
pios que la conciencia jurdica de la humanidad, revelada por sus manifesta-
ciones objetivas, considera como absolutamente indispensables para la
coexistencia y la solidaridad de la comunidad internacional en un momento
determinado de su desarrollo orgnico.38

38 A/CON/39/11, par. 7, p. 319.