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A UNIO NA AO POPULAR: FACULTATIVIDADE DA INTERVENO E

ESCOLHA DO PLO DE ATUAO

Homero Andretta Junior


Advogado da Unio lotado e em exerccio na Procuradoria-Regional da Unio da 3. Regio
(So Paulo). Bacharel pela Universidade de So Paulo.

SUMRIO: Introduo: Objeto da ao popular. Natureza Jurdica e sentena na


ao popular. A atuao do Ministrio Pblico e os entes pblicos. A interveno da
Unio: facultatividade e escolha do plo processual. O silncio da Unio aps a
citao no implica a revelia. Ingresso da Unio no plo ativo da ao popular:
Algumas Hipteses. Execuo da sentena de procedncia da ao popular pelo
ente pblico lesado. Concluso. Referncias.

RESUMO: O artigo analisa as peculiaridades da atuao dos entes pblicos no bojo


da ao popular, tanto na fase de conhecimento como na fase executiva. So
destacadas as caractersticas do rito da ao popular, que em alguns aspectos
escapa aos cnones do direito processual civil. Demonstra-se a liberdade de
atuao processual dos entes pblicos na ao popular, assim considerados as
pessoas jurdicas da Administrao Direta e Indireta das quais emanam os atos
administrativos questionados pelos autores populares. Verifica-se, com base na
doutrina e na jurisprudncia, que os representantes legais dos entes pblicos cujos
atos so questionados na via da ao popular podem escolher o plo processual de
atuao, em mais de um momento processual e que eles detm trs opes de
atuao: contestar o feito, silenciar ou aderir ao autor popular. No caso de silncio,
demonstra-se que no se opera revelia. Estuda-se a possibilidade de atuao
simultnea nos plos ativo e passivo, nas hipteses que possvel a ciso do objeto
da ao. Analisa-se a atuao conjunta e em oposio ao Ministrio Pblico e
tambm a natureza jurdica e efeitos do pedido e da sentena da ao popular.
Estudam-se algumas hipteses de atuao da Advocacia-Geral da Unio, com base
na Lei Complementar n 73/93. Defende-se que a sentena de procedncia da ao
popular, transitada em julgado, d azo ao cumprimento da sentena, por dever de
ofcio, aos representantes legais das pessoas jurdicas cujos atos administrativos
foram questionados na ao popular, sem prejuzo da promoo da execuo
tambm pelo Ministrio Pblico e/ou pelo autor popular. Hiptese de legitimidade
ativa disjuntiva e concorrente.

PALAVRAS-CHAVE. Ao Popular. Rito. Peculiaridades. Entes Pblicos. Alterao


do plo processual.

INTRODUO: OBJETO DA AO POPULAR

A ao popular instrumento de democracia direta, garantia constitucional


prevista no art. 5, LXXIII, da Constituio da Repblica, pois permite a qualquer
do povo obter a anulao de ato administrativo lesivo ao patrimnio pblico.
No entanto, no cotidiano forense, verifica-se certa confuso no manejo desta
ao, pois no raro encontrar aes populares nas quais se pretende obter
indenizaes, apurar responsabilidades ou obrigar a atuao das pessoas polticas
(Unio, Estados e Municpios) em um dos plos da ao (geralmente como rs),
como se fosse possvel imprimir ao popular o rito ordinrio do Cdigo de
Processo Civil.
Por vezes confunde-se o tratamento jurdico da ao popular com o da ao
civil pblica, ou mesmo das aes de responsabilidade por improbidade
administrativa. Demonstrar-se- o equvoco dessa postura de alguns operadores do
Direito, atentando-se para as peculiaridades da ao popular, notadamente com
relao ao seu objeto, ao seu rito, e atuao dos entes pblicos, em especial da
Unio.
Assim, preciso analisar, preliminarmente, os conceitos bsicos adotados
pela Lei da Ao Popular (Lei n 4.717/65), luz da Constituio de 1988 e da
jurisprudncia mais recente a seu respeito.
A ao popular presta-se apenas e to-somente a anular ato administrativo
pretensamente lesivo ao Errio e, eventualmente, condenar os responsveis, nos
termos do art. 11 da Lei n 4.717/65.
A natureza da sentena de procedncia da ao popular , antes de mais nada,
desconstitutiva, pois implica na anulao de ato administrativo, na dico expressa do
art. 1, da Lei de Ao Popular (LAP, Lei n 4.717/65), verbis:

Art. 1 Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a


anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio
da Unio, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municpios, de
entidades autrquicas, de sociedades de economia mista
(Constituio, art. 141, 38), de sociedades mtuas de seguro nas
quais a Unio represente os segurados ausentes, de empresas
pblicas, de servios sociais autnomos, de instituies ou
fundaes para cuja criao ou custeio o tesouro pblico haja
concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do
patrimnio ou da receita nua, de empresas incorporadas ao
patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos
Municpios, e de quaisquer pessoas jurdicas ou entidades
subvencionadas pelos cofres pblicos.

A todas as entidades enumeradas nos artigo 1 da LAP, denominaremos entes


pblicos, abandonando o rigor tcnico das denominaes apenas para facilitar a
explanao do tema e evitar desnecessria repetio de termos.
Em tese, do resultado da ao popular no decorrem efeitos patrimoniais
prejudiciais aos entes pblicos envolvidos, pois sua finalidade justamente a de
proteo do patrimnio pblico. dizer que, na ao popular, mais relevante do
que a procedncia ou improcedncia, importa a proteo do patrimnio pblico e a
observncia da legalidade, bem como a responsabilizao de pessoas fsicas ou
jurdicas que concorreram para a prtica do ato, se for verificada ilegalidade ou
lesividade.
Se o ato que se pretende anular, ao cabo da ao, demonstra-se mais
consentneo com a preservao do patrimnio pblico do que sua anulao, ento
a ao popular dever ser julgada improcedente. Nada mais natural. A ao popular
no existe para ser julgada sempre procedente. Enquanto garantia constitucional,
ela pode ser, respeitados os prazos decadenciais e prescricionais, sempre manejada
por qualquer cidado, mas nem sempre ser procedente.

NATUREZA JURDICA E SENTENA NA AO POPULAR

A sentena na ao popular, em caso de procedncia, conter um primeiro


comando desconstitutivo, consistente na anulao ou no do ato administrativo
nela questionado, e um segundo comando condenatrio, na hiptese de
condenao dos responsveis ao pagamento de perdas e danos ou restituio de
bens ou valores, nos termos dos artigos 11 e 14, 4, da Lei n 4.717/65. Vale
transcrev-los:
Art. 11. A sentena que, julgando procedente a ao popular,
decretar a invalidade do ato impugnado, condenar ao pagamento
de perdas e danos os responsveis pela sua prtica e os
beneficirios dele, ressalvada a ao regressiva contra os
funcionrios causadores de dano, quando incorrerem em culpa.
[...]
Art. 14. Se o valor da leso ficar provado no curso da causa,
ser indicado na sentena; se depender de avaliao ou percia,
ser apurado na execuo.
1 Quando a leso resultar da falta ou iseno de qualquer
pagamento, a condenao impor o pagamento devido, com
acrscimo de juros de mora e multa legal ou contratual, se houver.
2 Quando a leso resultar da execuo fraudulenta,
simulada ou irreal de contratos, a condenao versar sobre a
reposio do dbito, com juros de mora.
3 Quando o ru condenado perceber dos cofres pblicos, a
execuo far-se- por desconto em folha at o integral
ressarcimento do dano causado, se assim mais convier ao interesse
pblico.
4 A parte condenada a restituir bens ou valores ficar
sujeita a seqestro e penhora, desde a prolao da sentena
condenatria.

Como existe essa possibilidade de preceito condenatrio na sentena, Maria


Sylvia Zanella Di Pietro admite a natureza simultaneamente constitutiva e
condenatria da ao popular, aduzindo, entretanto, que a pessoa jurdica no
responde pela condenao, ainda que conteste a ao, uma vez que o valor fixado
na sentena se destina precisamente a recompor seu patrimnio1.
A ao popular, portanto, destina-se anulao ou declarao de nulidade de
atos administrativos prejudiciais ao Errio, por conseguinte no meio idneo, por
fora expressa de lei, a eventual responsabilizao da Unio e dos entes pblicos
mencionados no art. 1 da LAP. O rito da ao popular no se presta a essas
perquiries. Esse um trao bastante distintivo da ao popular em relao ao
civil pblica: enquanto nesta pode haver condenao de entes pblicos em
obrigaes de dar, fazer e no-fazer, naquela o preceito condenatrio jamais incide
em desfavor dos entes pblicos, mas apenas em desfavor dos agentes que lesaram,
em virtude do ato anulado, o patrimnio pblico.
Feitas essas consideraes, passa-se a analisar as curiosas possibilidades de
atuao da Unio na ao popular quando o ato questionado provm da
Administrao Federal Direta e Indireta.

ATUAO DO MINISTRIO PBLICO E OS ENTES PBLICOS

O Ministrio Pblico tambm tem uma atuao sui generis na ao popular. A


princpio atua como custos legis, mas detm legitimidade ativa subsidiria na
hiptese de desistncia ou desdia do autor popular ( semelhana do que ocorre
nas aes civis pblicas intentadas por associaes), pode produzir prova e
executar o julgado.

1
Direito Administrativo, 17. ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 686. A autora prope ainda um preceito condenatrio diferente nos
casos de leso ao patrimnio histrico ou cultural e ao meio ambiente, albergados na Constituio de 1988, porm desprovidos
de amparo na redao da Lei n 4.717/65, asseverando que a soluo dever ser a mesma prevista para a ao civil pblica: o
valor da indenizao poder ser destinado ao Fundo para Reconstituio de Bens Lesados, institudo pelo Decreto n 92.302, de
16-1-86, com base no artigo 13 da Lei n 7.347, de 24-7-85, que disciplina aquela ao. (p. 686).
No entanto, seja como for, eventual responsabilizao de pessoas fsicas
dever ser obtida mediante os meios processuais adequados, mormente atravs da
atuao do Ministrio Pblico, nos termos do art. 6, 4, da prpria LAP, verbis:

4 O Ministrio Pblico acompanhar a ao, cabendo-lhe


apressar a produo da prova e promover a responsabilidade, civil
ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer
hiptese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.

Dessa disposio, verifica-se que, uma vez apurado algum ilcito, cabe ao
Ministrio Pblico promover a responsabilidade civil ou criminal dos que nela
incidirem. O verbo promover est empregado em sentido tcnico na lei: deve ser
perquerida, ento, pelo Ministrio Pblico, a condenao dos responsveis pelo ato
lesivo ao Errio na prpria ao popular, ou proposta outra ao, no Juzo Cvel ou
Criminal. claro que a responsabilidade criminal dos agentes pblicos no pode ser
apurada na ao popular, que a tanto no se presta, por diversidade de rito e de
competncia funcional dos Juzos Cvel e Criminal.
Assim, a atuao do Ministrio Pblico limitada e vinculada, na ao
popular. O Ministrio Pblico apenas toma cincia da ao popular, para fins de
promoo de responsabilidades uma vez apurada a ocorrncia de ilcitos civis,
penais e - acrescente-se - administrativos.
Nada impede, por outro lado, que o Ministrio Pblico ou a pessoa jurdica
de direito pblico lesada mova tambm ao por improbidade administrativa, nos
termos da Lei n 8.429/1992, contra os agentes responsveis pelo ato ilegal ou
lesivo ao Errio (ou melhor dizendo, pelo ato de improbidade administrativa).
Consigne-se que a parte final do 4 do art. 6 supra transcrito
severamente criticada por TEORI ALBINO ZAVASCKI, por cercear a livre atuao do
Ministrio Pblico na qualidade de custos legis. Com o advento da Constituio de
1988, o Ministrio Pblico, por fora dos artigos 127 e 1, e 129, IX, da
Constituio, pode defender o ato quando vislumbre sua licitude, e o art. 6, 4,
da LAP, deve ser lido, atualmente, apenas como uma proibio do MP atuar como
representante judicial da pessoa jurdica da qual emanou o ato administrativo
atacado2.
A crtica de todo pertinente, e faz lembrar que a atuao do Ministrio
Pblico nem sempre contrria atuao dos entes pblicos, e em especial da
Unio, notadamente em casos de aes populares temerrias ou, no mnimo,
desprovidas de qualquer fundamento jurdico, ou ainda de ntido carter poltico-
partidrio.

A INTERVENO DA UNIO: FACULTATIVIDADE E ESCOLHA DO PLO


PROCESSUAL

Por vezes h aes populares contra atos da Administrao Direta, ou da


Indireta (autarquias, empresas pblicas, fundaes e sociedades de economia
mista) nas quais o Ministrio Pblico ou o Juzo pretendem obrigar a Unio a
participar do feito, e ainda escolhem, de antemo, uma posio processual para o
ente pblico, ora impondo sua atuao como autora, ora como r.
Ocorre que a prpria LAP confere UNIO a faculdade de
contestar a ao, ou de assumir quaisquer dos plos da ao, no sendo

2
Processo Coletivo de Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos. Revista dos Tribunais, 2006. p. 89-90.
lcito ao Magistrado determinar peremptoriamente sua posio processual. Eis o
teor do art. 6, 3, da LAP:

3 A pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado, cujo


ato seja objeto de impugnao, poder abster-se de contestar o
pedido, ou poder atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure
til ao interesse pblico, a juzo do respectivo representante legal
ou dirigente. (grifo nosso).

Na ao popular, a Unio e as demais pessoas jurdicas de direito pbico so,


ex vi legis, senhoras da sua prpria atuao em juzo, fato esse que causa certo
espanto a alguns operadores, que insistem no maniquesmo de que o Estado
sempre ru em aes populares e aes civis pblicas.
A Unio pode perfeitamente recusar-se a contestar a Ao Popular, pode
contest-la e pode at mesmo assumir o plo ativo ao lado do autor popular. E
assim por diversos motivos: a Unio pode no ter qualquer interesse no resultado
de demanda, por se tratar de ato da Administrao Indireta, por exemplo; o ato
praticado pode ser evidentemente ilegal, fato que impor sua atuao como
litisconsorte do autor popular; o ato praticado, embora acoimado de danoso ao
patrimnio pblico, pode se revelar, ao contrrio, fecundo ao Errio, conforme
prova a ser judicialmente produzida.
Em tese, possvel afirmar somente que a Unio tem interesse na probidade
administrativa e no cumprimento da lei. Se houver dano ao patrimnio pblico
federal, a Unio ter interesse na procedncia da ao. Se no houver dano, na
3
improcedncia. Assevera JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO :

A peculiaridade no rito da ao popular, quanto legitimao


passiva, reside na possibilidade de a pessoa jurdica r deixar de
contestar a ao e atuar ao lado do autor, quando tal posio
atender ao interesse pblico.
[...]
Podemos averbar, por isso, que o objeto da ao de carter
desconstitutivo, porque visa a desconstituir o ato lesivo a um dos
bens sob tutela.

4
JOS AFONSO DA SILVA ensina que a pessoa jurdica de direito pblico citada
como r, mas que pode, todavia, escusar-se desta posio, alheando-se do feito
ou adotando a de assistente do autor popular. O professor denomina de trplice
possibilidade de atuao, j que o ente pblico pode ser parte passiva, se optar por
contestar o pedido, pode omitir-se de contestar no prazo legal, e pode assumir o
plo ativo. Neste ltimo caso, a opo deve ser clara e manifesta, sem o qu a
pessoa jurdica no passar de r ou desinteressado.
5
Nas palavras de MANCUSO , assim, e, segundo parece, de forma singular no
processo civil brasileiro, por a se configura um litisconsrcio passivo necessrio,
mas secundum eventum litis, visto que sua efetiva concretizao fica na
dependncia da opo assumida pela Administrao Pblica.

3 Manual de Direito Administrativo. 17. ed. Rio da Janeiro: Lumen Iuris, 2007, p. 890- 891.
4 Ao Popular Constitucional. 2. ed. revista, amp. e aum. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 187.
5 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao Popular. 5. ed. rev. Amp. e aum.. vol. 1. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.
173.
Sobre o artigo 6, 3, da LAP, a jurisprudncia do C. STJ bastante clara:

PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. INTERESSES


TRANSINDIVIDUAIS. MICROSSISTEMA DE DEFESA DO PATRIMNIO
PBLICO. LEGITIMIDADE DA UNIO PARA FIGURAR NOS PLOS
PASSIVO E ATIVO DA AO. POSSIBILIDADE. DEVER DE
FISCALIZAR A ATUAO DOS DELEGATRIOS DO SUS. DIREITO
RECOMPOSIO DO PATRIMNIO DA UNIO DECORRENTE DO
REPASSE DE VERBA.
1. As aes de defesa dos interesses transindividuais e que
encerram proteo ao patrimnio pblico, notadamente por fora do
objeto mediato do pedido, apresentam regras diversas acerca da
legitimao para causa, que as distingue da polarizao das aes
uti singuli, onde possvel evitar a 'confuso jurdica' identificando-
se autor e ru e dando-lhes a alterao das posies na relao
processual, por fora do artigo 264 do CPC.
2. A ao civil pblica e a ao popular compem um
microssistema de defesa do patrimnio pblico na acepo mais
ampla do termo, por isso que regulam a legitimatio ad causam de
forma especialssima.
3. Nesse seguimento, ao Poder Pblico, muito embora legitimado
passivo para a ao civil pblica, nos termos do 2, do art. 5, da
lei 7347/85, fica facultado habilitar-se como litisconsorte de
qualquer das partes.
4. O art. 6 da lei da Ao Popular, por seu turno, dispe que, muito
embora a ao possa ser proposta contra as pessoas pblicas ou
privadas e as entidades referidas no art. 1, bem como as
autoridades, funcionrios ou administradores que houverem
autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou
que, por omisso, tiverem dado oportunidade leso, e contra os
beneficirios diretos do mesmo, ressalva no pargrafo 3 do mesmo
dispositivo que, verbis: 3 - A pessoa jurdica de direito pblico ou
de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnao, poder
abster-se de contestar o pedido, ou poder atuar ao lado do autor,
desde que isso se afigure til ao interesse pblico, a juzo do
respectivo representante legal ou dirigente.
5. Essas singularidades no mbito da legitimao para agir, alm de
conjurar as solues ortodoxas, implicam a decomposio dos
pedidos formulados, por isso que o poder pblico pode assumir as
posturas acima indicadas em relao a um dos pedidos cumulados e
manter-se no plo passivo em relao aos demais.
6. In casu, a Unio demandada para cumprir obrigao de fazer
consistente na exao do dever de fiscalizar a atuao dos
delegatrios do SUS e, ao mesmo tempo, beneficiria do pedido
formulado de recomposio de seu patrimnio por fora de repasse
de verbas.
7. Revelam-se notrios, o interesse e a legitimidade da Unio,
quanto a esse outro pedido de reparao pecuniria, merc de no
mrito aferir-se se realmente a entidade federativa maior deve ser
compelida fazer o que consta do pedido do parquet.
8. Recurso especial desprovido para manter a Unio em ambos os
plos em relao aos pedidos distintos em face da mesma
formulados. (REsp 791042 / PR RECURSO ESPECIAL, relator
Ministro LUIZ FUX (1122) T1 - PRIMEIRA TURMA, Data do
Julgamento19/10/2006, publicado no DJ de 09.11.2006, p. 261)
Curiosssimo o Acrdo acima. Note-se que o STJ rechaou expressamente as
solues ortodoxas do direito processual civil, e admitiu a atuao da Unio, ao
mesmo tempo, no plo passivo e no plo ativo, conforme seu interesse na
procedncia de um dos pedidos (ressarcimento do Errio) e na improcedncia de
outro (dever de fiscalizar os delegatrios do SUS).
Alm de a Unio poder escolher se contesta ou no a ao popular, e em qual
dos plos da ao popular ela atuar, concede-se Unio a possibilidade de atuar
em litisconsrcio ativo e passivo simultaneamente, de acordo com seu interesse na
procedncia ou improcedncia dos pedidos formulados na ao popular. A hiptese
rara, para no dizer nica, no direito processual brasileiro no se tem notcia de
outro caso em que uma parte possa exercer simultaneamente essa dupla atuao,
como autora e como r6. Sem dvida, a doutrina processual mais ortodoxa, ou mais
apegada pureza dos conceitos processuais, criticar o Acrdo do STJ, mas do
ponto de vista das especificidades da ao popular, e considerando-se a primazia
do interesse pblico como princpio do Direito Administrativo, merece aplauso a
deciso daquele Tribunal, ao no engessar o ente pblico, forando-o a agir
contrariamente a parcela do prprio interesse pblico, se fosse obrigado a atuar
apenas como autor ou apenas como ru.
Em outras palavras, fosse a Unio obrigada a atuar apenas como autora, ou
apenas como r, teria de escolher o interesse pblico a ser defendido, abandonando
a defesa judicial do outro, o que redundaria em afronta aos princpios
constitucionais da Administrao Pblica (art. 37, caput, da Constituio), motivo
pelo qual a melhor opo do intrprete mesmo a de abrandar os rigores da lei
processual civil, em homenagem aos preceitos da Carta Constitucional.
MANCUSO7 vai ainda mais longe para admitir que a Fazenda Pblica possa at
mesmo mudar de posio processual no decorrer da lide. Baseia-se no decidido
pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia no RESP n 9.669-SP, de
relatoria do Ministro Garcia Vieira. Tratava-se de ao popular movida contra
sociedade de economia mista estadual que, embora tenha contestado o feito, optou
por pleitear a procedncia da ao, para fins de ressarcimento do Errio. No
transcorrer da lide, houve mudana dos dirigentes e do governo estadual, fatos que
no impediram o STJ de reconhecer a validade da mudana de plo processual pela
empresa estatal. Por isso MANCUSO8 conclui, aps citar HUGO NIGRO MAZZILLI9:

Mutatis mutandis, considerando-se que a ao popular ao


menos em princpio movida em face e no propriamente contra a
Fazenda Pblica -, tomada em sentido largo, parece-nos que ao
representante processual do ente pblico deva ser reconhecida
anloga autonomia funcional, de sorte que, ao final da instruo,
possa eventualmente rever, sendo o caso, a posio inicialmente
adotada, at porque o alvitre processual originalmente assumido
prendia-se ao estado dos autos em sua fase inicial, postulatria,
onde as alegaes das partes so recepcionadas in statu assertionis
e sujeitas a ulterior demonstrao: secundum eventum probationis.

6
No nos esquecemos da Reconveno e das aes de natureza dplice. No entanto, a doutrina majoritria entende que a
Reconveno nova ao, no bojo dos mesmos autos. J quanto s aes de natureza dplice, no se alteram as posies
processuais, visto que nelas apenas se concede ao ru a possibilidade de formular pedidos contra o autor, fato que no o
transforma, por si s, em autor ele continua sendo ru.
7
MANCUSO, op. cit., p. 175-176.
8
MANCUSO, op. cit., p. 176.
9
Que defende a possibilidade de alterao do plo de atuao do Ministrio Pblico em sede de ao civil pblica, conforme o
desenrolar da fase probatria.
Se a prova convence a representao judicial da Fazenda Pblica que
prefervel a defender o ato atacado juntar-se ao autor ou, uma vez tendo desde o
incio ingressado no plo ativo, perceba (em razo da prova produzida) que no
existem as iniqidades do ato apontado pelo autor popular, optando por voltar a
defender o ato na fase recursal, a Fazenda pode alterar sua atuao processual.

claro que essa anlise deve ser motivada, sempre sob a tica do interesse
pblico. A alterao do plo processual no pode se dar ao simples alvedrio do
representante judicial, ou mesmo do Administrador, sob pena de a atuao da
Advocacia Pblica ficar jungida aos sabores polticos conjecturais.

O SILNCIO DA UNIO APS A CITAO NO IMPLICA A REVELIA

Duas observaes de JOS AFONSO DA SILVA merecem destaque: o renomado


constitucionalista defende que no h revelia quando o ente pblico permanece
inerte aps a citao na ao popular e que o o interesse pblico o fundamento
legal para se dar pessoa jurdica essa trplice posio, cuja escolha depende do
10
juzo exclusivo do respectivo representante ou dirigente.
Sobre o juzo exclusivo do representante ou dirigente, desenvolver-se-, no
item seguinte, estudo de como ele pode, ao menos em tese, ocorrer no mbito da
Unio e de sua Advocacia-Geral.
No atinente revelia, convm transcrever as observaes de LUSA ELISABETH
T. C. FURTADO11, que bem explica sua impossibilidade, quando a pessoa jurdica
deixa de contestar:

Compreende-se que a contra a pessoa jurdica de direito pblico ou


privado no se aplica a revelia, vez que h uma autorizao legal
(art. 6, 6, da LAP) facultando quela abster-se de contestar o
pedido e, ainda, em razo do art. 320 do CPC, dispondo que no se
dar a revelia se havendo pluralidade de rus algum deles contesta
a ao... e se o litgio versar sobre direitos indisponveis, o que
se entende ser o caso. O rgo pblico o administrador do
interesse pblico e no o titular, que o povo.12

A autora, entretanto, ressalva dessa no-incidncia da revelia os demais co-


rus da ao popular, que so as autoridades, funcionrios, beneficirios e
avaliadores, conforme previso do mesmo art. 6 da LAP, contra os quais o efeito
da revelia poder se operar de forma normal, baseado na responsabilidade pessoal
existente, no se podendo alegar direitos indisponveis em relao queles.13
Embora corretas as observaes da autora, sua ressalva merece uma outra
ressalva: haver revelia contra os demais co-rus se isso no implicar revelia em
detrimento da pessoa jurdica da qual emanou o ato atacado na ao popular.
Afinal, a revelia nada mais do que a presuno de veracidade dos fatos alegados
na inicial. Os demais co-rus podem ser considerados revis apenas e to-somente
quanto a sua responsabilidade pessoal, a eventuais alegaes de que agiram em
fraude em detrimento do Errio, mas sua revelia no pode implicar em presuno

10
Ao Popular Constitucional. 2. ed. revista, ampliada e aumentada. Malheiros, 2007. p. 187.
11
A pessoa jurdica da qual emanou o ato administrativo atacado na ao popular.
12
Ao Popular mecanismo de controle dos atos da administrao pblica pelo cidado, s/ Ed., LTR, 1997, p. 81.
13
Ibidem.
de ilegalidade ou de lesividade do ato atacado que, apesar das intenes dos
agentes que o praticaram, nem sempre dever levar procedncia da ao, ainda
que a pessoa jurdica tambm no conteste.
Em outras palavras, se ningum contestar a ao, no se pode concluir pela
procedncia total do feito. Pode haver procedncia quanto aos demais co-rus pela
aplicao do efeito da revelia, mas o silncio do ente pblico no leva anulao do
ato, cuja higidez ainda assim dever ser analisada pelo Judicirio: no campo ftico,
na fase instrutria; no terreno jurdico, quando da prolao de sentena, que
dever enfrentar os requisitos de validade do ato administrativo, para ento,
combinando-se com o que foi provado, determinar-se se houve ou no lesividade
ou ilegalidade.
Tambm afasta a revelia das entidades prolatoras do ato impugnado ELIVAL DA
SILVA RAMOS, para quem no se aplica o artigo 322, 2, do CPC, quando aquelas
optarem pelo silncio aps a citao, havendo presuno juris et de jure de que se
abstiveram de defender o ato impugnado, declinando da condio de partes no
processo de conhecimento. Em sua opinio, a contestao uma opo dos seus
representantes judiciais, mas a citao ato inafastvel, porque previsto nos
artigos 6, caput e 7, I, alnea a, da LAP14.

INGRESSO DA UNIO NO PLO ATIVO DA AO POPULAR: ALGUMAS


HIPTESES.

MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, ao comentar o art. 6, 3, da LAP, concorda


que existem essas trs possibilidades com relao pessoa jurdica de direito
pblico, quais sejam, contestar, abster-se de contestar, e de atuar ao lado do
autor, destacando que, nessa ltima hiptese, no caso de utilidade ao interesse
pblico, a juzo do respectivo representante legal ou dirigente. A professora
revela certo ceticismo com esse procedimento, asseverando ainda que dificilmente
o representante da pessoa jurdica, geralmente servidor de confiana do Chefe do
Executivo, admitiria a atuao no plo ativo da ao, adicionando que essa atuao
da pessoa jurdica de direito pblico s seria mais provvel quando o ato
15
impugnado fosse de governo anterior .
A crtica pertinente, mas discordamos que a assuno do plo ativo seja to
rara assim, mormente quando se trata da Administrao Federal, Estadual ou de
grandes municpios. Nesses casos, em que a Administrao Pblica maior e de
funcionamento mais complexo e especializado, a Advocacia Pblica detm certa
autonomia (tmida, verdade), outorgada pela lei, para realizar o controle de
legalidade dos atos da administrao; nada impede que, ao terem as procuradorias
notcia de um ato lesivo ao Errio por meio de ao popular, provoquem os rgos
consultivos, os rgos de direo ou mesmo suas respectivas chefias para anlise
da possibilidade de atuao no plo ativo.
No caso da Unio, a Lei Complementar n 73/93 permite s Consultorias
Jurdicas dos Ministrios exercer auxlio no controle de legalidade dos atos
administrativos praticados pelos rgos da Administrao Direta e pelos rgos sob
superviso daqueles, nos termos do art. 11:

Art. 11 - s Consultorias Jurdicas, rgos administrativamente


subordinados aos Ministros de Estado, ao Secretrio-Geral e aos
demais titulares de Secretarias da Presidncia da Repblica e ao

14
Ao Popular como instrumento de participao poltica. dissertao de mestrado apresentada na Faculdade de Direito da
USP, So Paulo, 1985.
15
Direito Administrativo, 17. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 684.
Chefe do Estado-Maior das Foras Armadas, compete,
especialmente:
[...]
III - fixar a interpretao da Constituio, das leis, dos tratados e
dos demais atos normativos a ser uniformemente seguida em suas
reas de atuao e coordenao quando no houver orientao
normativa do Advogado-Geral da Unio;
[...]
V - assistir a autoridade assessorada no controle interno da
legalidade administrativa dos atos a serem por ela praticados ou j
efetivados, e daqueles oriundos de rgo ou entidade sob sua
coordenao jurdica;

Nada impede que uma Consultoria Jurdica ministerial proponha autoridade


a anulao de determinado ato administrativo questionado em sede de ao
popular, situao na qual caber Unio, inequivocamente, atuar no plo ativo da
ao, uma vez determinada a anulao do ato. Nesse caso, entretanto, a prpria
ao perderia objeto quanto ao pedido de anulao do ato administrativo, mas no
quanto a eventual ressarcimento do Errio, mormente quando uma autoridade
hierarquicamente superior que anula o ato praticado por uma autoridade
subordinada.
A Advocacia-Geral da Unio tambm dever postular o ingresso no plo ativo
quando o ato administrativo praticado por autoridade federal, questionado em ao
popular, contrariar parecer vinculante da prpria Advocacia-Geral, na forma dos
artigos 40 a 42 da Lei Complementar n 73/93, verbis:

Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da Unio so por este


submetidos aprovao do Presidente da Repblica.
1 O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho
presidencial vincula a Administrao Federal, cujos rgos e
entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento.
2 O parecer aprovado, mas no publicado, obriga apenas as
reparties interessadas, a partir do momento em que dele tenham
cincia.
Art. 41. Consideram-se, igualmente, pareceres do Advogado-Geral
da Unio, para os efeitos do artigo anterior, aqueles que, emitidos
pela Consultoria-Geral da Unio, sejam por ele aprovados e
submetidos ao Presidente da Repblica.
Art. 42. Os pareceres das Consultorias Jurdicas, aprovados pelo
Ministro de Estado, pelo Secretrio-Geral e pelos titulares das
demais Secretarias da Presidncia da Repblica ou pelo Chefe do
Estado-Maior das Foras Armadas, obrigam, tambm, os respectivos
rgos autnomos e entidades vinculadas.

Novamente, diante da complexidade e gigantismo da Administrao Federal,


pode ser que algum servidor federal desavisado, ou mesmo de m-f, pratique ato
contrrio a parecer da Advocacia-Geral da Unio dotado de fora vinculante nos
termos dos artigos transcritos, fato que ensejaria a assuno, pelas Procuradorias
da Unio, do plo ativo de eventual ao popular que questione esse ato,
formando-se o litisconsrcio ativo (na hiptese, necessrio) entre autor popular e
Unio. Nesta hiptese, no h escolha para o Advogado da Unio: ele deve postular
o ingresso da Unio no plo ativo da ao popular.
Esse litisconsrcio tambm pode decorrer de determinao da Procuradoria-
Geral da Unio (PGU), de ofcio ou quando provocada pelas Procuradorias da Unio,
Procuradorias Seccionais e Procuradorias Regionais. No preciso recorrer, na
hiptese, autoridade administrativa: se o dano ao Errio evidente, se a
ilegalidade patente, lcito PGU determinar a formao do litisconsrcio ativo,
ainda que dessa postura discorde o Administrador.
Do ponto de vista poltico, inegvel que se trata de situao sensvel, mas
juridicamente, uma vez verificada a ilegalidade ou lesividade do ato, a Advocacia
Pblica deve ingressar no plo ativo, se pretende ser Advocacia de Estado e no de
governo.
Por outro lado, se o ato atacado por questes ligadas ao mrito
administrativo, a opinio do Administrador ser mais relevante que a anlise
tcnico-jurdica da representao judicial da Fazenda Pblica. Se o autor popular
questiona um ato administrativo, acoimando-o de danoso ao Errio porque o
Administrador poderia, por razes de convenincia e oportunidade, realiz-lo de
outra forma, as questes ligadas aos requisitos de validade do ato administrativo
ficam em segundo plano diante das questes ligadas discricionariedade
administrativa.
Para que fique mais claro, suponha-se que a Administrao decida fazer uma
ponte sobre um rio que, alm de ter a funo de permitir a passagem de veculos e
pedestres, seja um marco arquitetnico para fins de aformoseamento de uma
cidade, com objetivos de incrementar o turismo. Em tese, pode-se mover uma ao
popular questionando os gastos maiores que adviro do aformoseamento, ao invs
de se realizar uma obra estritamente funcional.
Num exemplo desses, a princpio, a ao popular questiona o mrito do ato
administrativo. Sem dvida que h maiores gastos ao Errio, mas se trata de opo
poltica do Administrador. Se o Administrador decide realizar uma obra pomposa
em detrimento da aplicao de recursos em sade ou educao, os benefcios e
malefcios dessa opo devero ser julgados pela populao nas eleies. No cabe
Advocacia Pblica, numa hiptese como essa, aliar-se ao autor popular - nesse
caso, deve-se respeitar a discricionariedade do Administrador, que respeito, em
ltima anlise pelo mandato poltico.

EXECUO DA SENTENA DE PROCEDNCIA DA AO POPULAR PELO


ENTE PBLICO LESADO

Por fim, passa-se a uma breve anlise do cumprimento da sentena em sede


de ao popular.
No caso de procedncia da ao popular, alm de eventual desconstituio do
ato administrativo, haver condenao dos responsveis por eventuais prejuzos ao
Errio. Da a disposio do art. 17 da LAP:

Art. 17. sempre permitida s pessoas ou entidades referidas no


art. 1, ainda que hajam contestado a ao, promover, em qualquer
tempo, e no que as beneficiar a execuo da sentena contra os
demais rus.

O art. 16 determina ao Ministrio Pblico a promoo da execuo no caso de


inrcia do autor no prazo de 60 dias aps a publicao da sentena.
A questo que se coloca, para a Unio e para os entes pblicos em geral, se
a execuo (ou em termos mais atuais, o cumprimento da sentena) mais do que
uma faculdade, mas sim um dever.
Responde afirmativamente ELIVAL DA SILVA RAMOS: na execuo de sentena,
desaparece essa liberdade de escolha [de atuao que existe na fase de
conhecimento], figurando a entidade beneficiada pelo veredicto condenatrio,
16
necessariamente, como litisconsorte do cidado-autor .
JOS AFONSO DA SILVA chama de curiosa e inusitada a situao prevista no art.
17
17 da LAP, tecendo as seguintes consideraes :

Ora, essas pessoas (Unio, Estados, Municpios etc.) ou entidades


(autarquias, instituies, fundaes etc.) foram tambm vencidas.
verdade que no podem elas ser condenadas, porque no teria
sentido serem condenadas a pagar a si prprias. O que causa
espcie exatamente essa outorga de legitimao para a ao
executria de partes vencidas na ao de conhecimento.
No havia necessidade alguma de subverter os princpios desse
modo, pois o representante do Ministrio Pblico poderia incumbir-
se dessa tarefa, como a lei determina.

Pese a respeitabilidade das lies do professor JOS AFONSO, ficamos, no


18
entanto, com a opinio de ELIVAL DA SILVA RAMOS , concordando que o artigo 17
deve mesmo ser lido como um dever das pessoas jurdicas lesadas de promover o
cumprimento da sentena, e no uma mera faculdade de atuao, a exemplo do
que ocorre na fase de conhecimento da ao popular. Se ali ocorre uma subverso
dos ditames do processo civil tradicional, na fase executiva retorna-se aos seus
cnones, pois se os entes pblicos detm um ttulo executivo judicial em seu favor,
eles so os primeiros interessados no cumprimento da sentena.
Alm disso, uma interpretao sistemtica do ordenamento jurdico brasileiro
revela que a inteno do legislador, em matria de ressarcimento do Errio, de
sempre aumentar o rol de legitimados para a promoo das aes e medidas
judiciais cabveis, conferindo sempre legitimidade ativa concorrente entre as
Fazendas Pblicas, o Ministrio Pblico e associaes (em sede de ao civil
pblica) para reparao de danos ao patrimnio pblico. Parece que h, aqui, em
sede de ao popular, exemplo de legitimao ativa concorrente e disjuntiva a que
19
se refere HUGO NIGRO MAZZILLI no atinente s aes civis pblicas. Alis, essa a
interpretao da lei mais consentnea com a Constituio de 1988.

16
Ao Popular como instrumento de participao poltica, dissertao de mestrado apresentada na Faculdade de Direito da
USP, So Paulo, 1985.
17
Ao Popular Constitucional. 2. ed. revista, amp. e aum. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 265
18
Ibidem.
19
A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo. 17. ed. revista, ampliada e atualizada. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 289. Afirma o
autor: concorrente e disjuntiva a legitimao ativa para a propositura de aes civis pblicas ou coletivas em defesa de
interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, pois cada um dos co-legitimados pode ajuizar essas aes, quer
litisconsorciando-se com outros, quer fazendo-o isoladamente. concorrente, porque todos os co-legitimados do art. 5 da
LACP ou do art. 82 do CDC podem agir em defesa de interesses transindividuais; disjuntiva porque no precisam comparecer
em litisconsrcio.
CONCLUSO
Conclui-se, portanto, com respaldo nos doutrinadores citados e na
jurisprudncia do STJ, que os entes pblicos, na fase de conhecimento da ao
popular, devem ser citados, mas podem adotar trs posturas diversas:
1) contestar;
2) no contestar, caso em que seu silncio no implica a revelia;
3) atuar no plo ativo. A escolha dessas posturas cabe ao representante
judicial do ente pblico, podendo ou no consultar o Administrador,
conforme haja ou no evidente ilegalidade ou lesividade no ou em
decorrncia do ato administrativo atacado na ao popular.
O representante judicial do ente do qual emanou o ato atacado pode ainda
optar por atuar simultaneamente como ru e litisconsorte ativo, havendo
possibilidade de ciso do objeto da ao popular, para fins de melhor defesa do ou
dos interesses pblicos envolvidos (REsp 791.042 / PR).
A mudana do plo de atuao do ente pblico tambm pode ser exercida
aps a fase probatria, se seu representante judicial convencer-se de que essa
alterao melhor atender ao interesse pblico, legalidade e eventual reparao
20
do dano (MANCUSO e RESP n 9.669/SP).
Deve-se, todavia, respeitar a discricionariedade administrativa se no houve
ilegalidade ou lesividade manifesta ao Errio.
Em caso de procedncia da ao, o representante legal do ente do qual
emanou o ato atacado deve com o perdo da redundncia, por dever de ofcio
diligenciar no sentido do cumprimento da sentena, concorrentemente ao Ministrio
Pblico e ao autor popular.

REFERNCIAS
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 17. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 2007.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2004.
FURTADO, Lusa Elisabeth Timb Corra. Ao popular: mecanismo de controle dos atos da
administrao pblica pelo cidado. So Paulo: LTr, 1997
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao Popular. 5. ed. vol. 1, revista, ampliada e
aumentada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo. 17. ed. revista,
ampliada e atualizada. So Paulo: Saraiva, 2004.
RAMOS, Elival da Silva. Ao Popular como instrumento de participao poltica.
dissertao de mestrado apresentada na Faculdade de Direito da USP, So Paulo: 1985
(Localizao na Biblioteca da FDUSP: DES/DFD, 342.722 (043) R141a).
SILVA, Jos Afonso da. Ao Popular Constitucional. 2. ed. revista, ampliada e
aumentada, Malheiros, 2007.
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo de Tutela de direitos coletivos e tutela
coletiva de direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

20 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao Popular, 5. ed. , vol. 1, revista, ampliada e aumentada. Revista dos Tribunais, 2003.