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MESTRADO EM DIREITO
SO PAULO
2010
2
SO PAULO
2010
3
FICHA CATALOGRFICA
CDU 347
R763z
4
Banca Examinadora:
___________________________________
Prof. Dr. Nelson Saule Jnior
___________________________________
Profa. Dra. Betnia de Moraes Alfonsin
___________________________________
Prof. Dr. Celso Fernandes Campilongo
5
AGRADECIMENTOS
RESUMO
Esta pesquisa tem como objetivo demonstrar o papel desempenhado pelas zonas
especiais de interesse social (ZEIS) na materializao de um novo paradigma no tratamento
de assentamentos informais ocupados por populao de baixa renda. Essa mudana de
paradigma diz respeito forma de tratamento desses assentamentos a partir da inaugurao do
novo marco legal urbano brasileiro com a Constituio Federal de 1988 e sua consolidao
com a promulgao do Estatuto da Cidade em 2001. Por meio da anlise da doutrina nacional,
dos avanos recentes da legislao federal em matria de direito urbanstico, e da conduta da
administrao pblica, pretendemos demonstrar que essa mudana de paradigma decorrente
da possibilidade de incio de um processo de efetivao do princpio da funo social da
propriedade, mas tambm decorrente da consagrao em nosso ordenamento jurdico das
diretrizes gerais da poltica urbana. Em especial as que estabelecem o direito cidades
sustentveis, gesto democrtica das cidades e urbanizao e regularizao fundiria de
reas ocupadas por populao de baixa renda. Essas inovaes operam transformaes
profundas no ordenamento jurdico brasileiro, na medida em que reconhecem aos moradores
de assentamentos informais ocupados por populao de baixa renda um direito subjetivo
regularizao fundiria. A materializao desse tratamento diferenciado decorre da
possibilidade do estabelecimento de um regime jurdico especial para urbanizao e
regularizao fundiria desses assentamentos quando reconhecidos como ZEIS pelo Plano
Diretor ou outra lei municipal. Demonstraremos o significado do novo marco legal, e
especialmente das ZEIS, em uma mudana na forma de utilizao do instrumento do
zoneamento como instrumento de planejamento urbano. Analisaremos as conseqncias da
diretriz geral da poltica urbana da gesto democrtica da cidade no processo de
implementao das ZEIS, na medida em que seu regime especial determina a adoo de um
processo democrtico e participativo. Demonstraremos ainda o papel desempenhado pela
ZEIS no equilbrio entre o direito ordem urbanstica e ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, estabelecendo tambm um regime especial para a aplicao de normas
ambientais em processos de regularizao fundiria. Por fim, esta pesquisa analisa aspectos
do processo de implementao das ZEIS pelos municpios, tais como sua regulamentao,
elaborao, aprovao e registro do projeto de regularizao fundiria e seu controle urbano.
ABSTRACT
This research aims to demonstrate the role played by the Special Zones of Social
Interest (ZEIS) in the materialization of a new paradigm on the treatment of informal
settlements occupied by low-income population. This paradigm shift regards to how these
settlements are handled since the introduction of Brazilians new urban legal framework as a
result of the 1988 Constitution and its consolidation with the promulgation of the Statute of
the City in 2001. Through the analysis of the national doctrine, of the recent advances of
federal legislation on urban law and of the conduct of public administration, we intend to
demonstrate that this paradigm shift is due to the possibility of the beginning of a process to
effect the principle of the social function of property. It also follows the establishing in our
legal system of the general guidelines for urban policy, in particular the ones that constitute
the right to sustainable cities, to democratic management of cities and to urbanization and
land regularization of areas occupied by low-income population. These innovations operate
profound changes in the Brazilian legal system, as they recognize, to the residents of informal
settlements occupied by low-income population, a subjective right to land regularization. The
materialization of this differential treatment stems from the possibility of establishing a
special legal scheme for urbanization and land regularization, when these settlements are
recognized as ZEIS by the Master Plan or other municipal law. We demonstrate the meaning
of the new legal framework, especially of ZEIS, in a change in the way of using the zoning
tool as an instrument for urban planning. We analyze the consequences of the general
guideline of the urban policy for the democratic management of the city in the process of
implementation of the ZEIS, as its special scheme determines the adoption of a democratic
and participatory process. We also demonstrate the role played by ZEIS in the equilibrium
between the right to the urbanistic order and the right to an ecologically balanced
environment, establishing a special scheme for the application of environmental standards in
processes of land regularization. Finally, this research examines aspects of the implementation
process of ZEIS by municipalities, such as its regulation, preparation, approval and
registration of the land regularization project and its urban control.
SUMRIO
INTRODUO......................................................................................................................... 9
LISTA DE SIGLAS
INTRODUO
1
FERNANDES, Edesio. Regularizao de Assentamentos Informais: o grande desafio dos municpios, da
sociedade e dos juristas brasileiros In: REGULARIZAO FUNDIRIA SUSTENTVEL: conceitos e
diretrizes. Raquel Rolnik (org.). Braslia: Ministrio das Cidades, 2007, p. 19.
2
REGULARIZAO FUNDIRIA SUSTENTVEL: conceitos e diretrizes. Raquel Rolnik (org.). Braslia:
Ministrio das Cidades, 2007, p. 7.
10
Com as normas dos arts. 182 e 183, a Constituio Federal fundamenta a doutrina
segundo a qual a propriedade urbana formada e condicionada pelo direito
3
FERNANDES, Edsio. Do Cdigo Civil ao Estatuto da Cidade: algumas notas sobre a trajetria do direito
urbanstico no Brasil. In: ESTATUTO DA CIDADE COMENTADO. Liana Portilho Mattos (org.). Belo
Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 35.
13
4
SILVA, Jos Afonso da. Direito urbanstico brasileiro. 5. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 77.
5
ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. Funo social da propriedade pblica. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 71.
14
Fazendo referncia a Pedro Escribano Collado, Rocha afirma que a funo social
oferece um critrio de interpretao vlido para todas as normas, gerais e especiais que fazem
referncia ao direito de propriedade em seus vrios aspectos e momentos7.
Esse critrio de interpretao orienta, inclusive, o processo de formulao da poltica
urbana municipal, do planejamento urbano municipal e, portanto, de demarcao das ZEIS.
Essa a razo da importncia da compreenso do delineamento da funo social da
propriedade urbana para o objeto desta pesquisa.
Para Luis Manuel Fonseca Pires, no contexto do ordenamento jurdico em vigor,
[...] a propriedade deve ser concebida como um direito subjetivo, mas tambm
acrescida do dever de atender a funo social. E a compreenso desta expresso
reclama, por seu turno, entender, antes, que funo conceito que se contrape a
idia de autonomia da vontade, pois a funo social o enfeixamento de potestades
a serem exercidas no em interesse prprio, mas para realizar um interesse de
terceiro. De tal modo, ao assegurar a inteleco de funo social da propriedade a
Constituio Federal prescreveu uma dimenso pblica a um direito que
historicamente consagrava-se com aspectos exclusivamente privados8.
Para a juza federal Regina Helena Costa, fazendo referncia ao autor espanhol
Antonio Carceller Fernadez:
[...] o princpio da funo social da propriedade, que, para a Ley del suelo o
encargo mais delicado e difcil que tem de enfrentar a ordenao urbanstica, vez
que, se a propriedade reconhecida e amparada pelo Poder Pblico, tambm deve
harmonizar-se o exerccio de suas faculdades com os interesses da coletividade9.
6
ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. Funo social da propriedade pblica. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 72.
7
Idem, ibidem, p. 72-73.
8
PIRES, Luis Manuel Fonseca. A propriedade privada em rea de proteo ambiental: limitaes ou restries
administrativas. In: INTERVENES DO ESTADO. Luis Manuel Fonseca Pires e Maurcio Zockun. So
Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, 2008, p. 34.
9
COSTA, Regina Helena. Princpios de direito urbanstico na Constituio de 1988. In. TEMAS DE DIREITO
URBANSTICO 2. Adilson Abreu Dallari e Lucia Val Figueiredo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1991, p. 118.
15
10
ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. Funo social da propriedade pblica. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 72-73.
16
propriedade urbana: o solo urbano no cumpre sua funo social se no utilizado, subutilizado
ou no edificado.11
No entanto, pela leitura integral do art. 182, a funo social da propriedade urbana,
apesar da preciso e importncia do 4, do art. 182, CF, no que diz respeito ao
enfrentamento da reteno especulativa de imvel urbano, no pode ter sua aplicao restrita
a interpretao sobre utilizao ou no utilizao de determinado imvel. A definio do
cumprimento da funo social da propriedade passa por uma anlise das funes sociais da
cidade, pelas diretrizes gerais do Estatuto da Cidade e pelas regras contidas para cada rea da
cidade no plano diretor.
O art. 182, caput, estabelece os objetivos da poltica urbana a ser executada pelo Poder
Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei. Como j comentado, os
objetivos da poltica urbana devem ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da
cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.
Uma vez que o plano diretor o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e
de expanso urbana, tendo por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais
da cidade, alm de garantir o bem-estar de seus habitantes, e a propriedade cumpre sua funo
social quando atende as exigncias expressas para o plano diretor resta evidente que a funo
social da propriedade urbana est intrinsecamente relacionada com o desenvolvimento das
funes sociais da cidade.
No mesmo sentido, Daniela Campos Librio Di Sarno afirma ao discorrer sobre a
funo social da cidade que:
11
ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Dos instrumentos de poltica urbana: do parcelamento, edificao e
utilizao compulsrios. In: ESTATUTO DA CIDADE: Lei 10.257, de 10.07.2001: comentrios. Odete
Medauar, Fernando Dias Menezes de Almeida (COORD.). 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004, p. 61.
18
da funo social da propriedade; por isso que, mais que a propriedade, a cidade deve
existir e servir a seus habitantes12.
Assim, a funo social da propriedade urbana, uma vez que tem relao intrnseca com
as funes sociais da cidade, apenas se cumpre se estiver compatvel com o pleno
desenvolvimento das funes sociais da cidade e, portanto, se de fato garantir a todos o
exerccio pleno do direito cidade sustentvel.
Neste contexto, vale ressaltar o papel das ZEIS de reconhecer que a populao
moradora de determinada rea da cidade no tem condies de exercer plenamente seu direito
cidade sustentvel.
12
DI SARNO, Daniela Campos Librio. Elementos de direito urbanstico. Barueri: Manole, 2004, p. 47.
13
SAULE JNIOR, Nelson, A proteo jurdica da moradia nos assentamentos irregulares. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 2004, p. 221-222.
19
O Estatuto da Cidade regulamenta os arts. 182 e 183, CF, que estabelece as diretrizes
gerais previstas na Carta Magna brasileira no pargrafo nico do art. 1, define a natureza e
objetivos do diploma legal por meio da definio do Estatuto da Cidade como uma lei que
estabelece normas de ordem pblica e interesse social que regulam o uso da propriedade
urbana em prol do bem coletivo, da segurana e do bem-estar dos cidados, bem como do
equilbrio ambiental.
Este dispositivo sintetiza a forma como deve ser utilizada a propriedade urbana,
considerando a necessidade de efetivao do princpio da funo social da propriedade. A
propriedade urbana deve ser utilizada, consoante as normas de ordem pblica e interesse
social, em prol do bem coletivo, da segurana e do bem-estar dos cidados, bem como do
equilbrio ambiental. As normas de ordem pblica e interesse social sero elaboradas no
processo de formulao da poltica urbana, por meio do planejamento urbano expresso pelo
Plano Diretor.
Para compreenso da importncia do Estatuto da Cidade, e de suas diretrizes gerais,
preciso compreender as possibilidades de controle por parte do Poder Pblico dos processos
de desenvolvimento urbano antes de sua promulgao. Segundo Edsio Fernandes:
14
FERNANDES, Edsio. Perspectivas para a renovao das polticas de legalizao de favelas no Brasil. In:
REGULARIZAO FUNDIRIA SUSTENTVEL: conceitos e diretrizes. Raquel Rolnik (org.). Braslia:
Ministrio das Cidades, 2007, p. 39.
20
15
MEDAUAR, Odete, A fora vinculante das diretrizes da poltica urbana. In: TEMAS DE DIREITO
URBANSTICO 4. Daniel Roberto Fink (org.) So Paulo: Imprensa Oficial do Estado: Ministrio Pblico do
Estado de So Paulo, 2005, p. 23.
21
definidor do cumprimento da funo social da propriedade urbana. Nesse sentido, uma vez
que o plano diretor deve estar de acordo com as diretrizes gerais fixadas em lei, no resta
qualquer dvida de que a funo social da propriedade urbana e seu cumprimento devem
observncia s diretrizes gerais fixadas em lei pelo Estatuto da Cidade.
O inciso XII traz, novamente, o componente ambiental como uma diretriz da poltica
urbana ao estabelecer como uma de suas diretrizes gerais a proteo, preservao e
recuperao do meio ambiente natural e construdo, do patrimnio cultural, histrico,
artstico, paisagstico e arqueolgico. Ou seja, a proteo do meio ambiente natural e
construdo, patrimnio cultural, histrico, artstico, paisagstico e arqueolgico so de
observncia fundamental do plano diretor para determinao do cumprimento da funo
social da propriedade.
Por fim, com relao s diretrizes gerais que orientam a definio do cumprimento da
funo social da propriedade, no que diz respeito ao instrumento das ZEIS, destaca-se a
diretriz da poltica urbana expressa no inciso XIV, do art. 2, do Estatuto da Cidade, que
estabelece a regularizao fundiria e urbanizao de reas ocupadas por populao de baixa
renda, mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanizao, uso e ocupao do
solo e edificao, consideradas a situao socioeconmica da populao e as normas
ambientais como diretriz geral da poltica urbana. Assim, a propriedade ocupada por
populao de baixa renda, que no tenha passado por processo de regularizao ou
urbanizao, no cumpre sua funo social.
Considerando a urbanizao e a regularizao fundiria de reas ocupadas por
populao de baixa renda ser uma das diretrizes gerias da poltica urbana e a fora vinculante
das diretrizes gerais, evidente a necessidade de as legislaes urbanas serem elaboradas no
sentido da realizao de processos de regularizao fundiria de assentamentos informais.
Assim, o fato de o plano diretor dever ser elaborado de forma a possibilitar o
cumprimento das diretrizes gerais fixadas em lei, tem uma importncia muito grande
relacionada aplicao das ZEIS, uma vez que, considerando-se a diretriz expressa no art. 2.
De acordo com o inciso XIV, desse mesmo artigo, a legislao municipal deve ser elaborada
de forma a levar os assentamentos informais sua regularizao.
As diretrizes gerais fixadas pelo art. 2 do Estatuto da Cidade, portanto, servem de
parmetro para a definio do contedo da funo social da propriedade e da cidade e tem
22
relao direta com as ZEIS, na medida em que entre elas est prevista a urbanizao e
regularizao fundiria de assentamentos informais, ocupados por populao de baixa renda.
A consagrao do direito cidade e da gesto democrtica da cidade e a possibilidade
de dar concretude ao princpio que determina o cumprimento da funo social da propriedade,
condio trazida pela possibilidade de determinao do seu contedo por meio do plano
diretor, opera transformaes profundas no ordenamento jurdico-urbanstico brasileiro, o que
tambm traz modificaes na utilizao de instrumentos j utilizados h algum tempo como
zoneamento, na disciplina do parcelamento, do uso e da ocupao do solo, conforme
observado ao longo desta anlise.
A consagrao e efetivao dessas diretrizes e a possibilidade de determinao do
contedo da funo social da propriedade como de efetivao desse princpio, so
conseqncia da necessidade de repensar o processo de urbanizao brasileiro em que,
consoante preleciona Fernandes:
16
FERNANDES, Edesio. Regularizao de Assentamentos Informais: o grande desafio dos municpios, da
sociedade e dos juristas brasileiros In: REGULARIZAO FUNDIRIA SUSTENTVEL: conceitos e
diretrizes. Raquel Rolnik (org.). Braslia: Ministrio das Cidades, 2007, p. 20.
23
No se pode esquecer que, em que pese sua importncia como ferramenta para
construo de cidades mais justas, democrticas e sustentveis e das possibilidades legais
introduzidas por este texto legal, a aplicao plena do Estatuto da Cidade est longe de ser
uma realidade consolidada em todo territrio nacional e no pode ser reconhecida como a
soluo para todos os problemas urbanos enfrentados, devendo ser considerado o contexto em
que aplicado.
Ermnia Maricato ilustra bem essa dificuldade ao afirmar que:
17
FERNANDES, Edsio. Perspectivas para a renovao das polticas de legalizao de favelas no Brasil. In:
REGULARIZAO FUNDIRIA SUSTENTVEL: conceitos e diretrizes. Raquel Rolnik (org.). Braslia:
Ministrio das Cidades, 2007, p. 55.
18
MARICATO, Ermnia. Estatuto da Cidade Perifrica. In: O ESTATUTO DA CIDADE: comentado = The City
Statute of Brazil: a commentary. Celso Santos Carvalho, Anaclaudia Rossbach (Orgs.). So Paulo: Ministrio
das Cidades: Aliana das Cidades, 2010, p. 2
19
Idem, ibidem, p. 1.
24
20
SUNDFELD. Carlos Ari. O Estatuto da Cidade e suas diretrizes gerais. In: ESTATUTO DA CIDADE:
comentrios Lei Federal 10.257/20010. Adilson Abreu Dallari e Srgio Ferraz (orgs.). So Paulo: Malheiros.
2002, p. 50.
26
[...] o direito urbanstico de competncia exclusiva dos Municpios (art. 30, II e VIII)
destina-se realizao de funes sociais especficas da propriedade imvel urbana,
estreitamente relacionadas sua expresso econmica, mediante institutos de
interveno na propriedade que atingem enquanto fator econmico, tendo em vista
as finalidades do plano diretor (art. 182, 2)21.
21
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito urbanstico e limitaes administrativas urbansticas. Revista
de Informao Legislativa, Braslia: Senado Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas, v. 27, n. 107, p 101-
110, jul./set. 1990, p. 107.
27
de direito urbanstico expressa no art. 30, VIII, CF, que estabelece ser o municpio
competente para promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante
planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano.
No caso do processo de elaborao da lei do plano diretor, no que diz respeito ao
cumprimento do papel constitucional do municpio de acordo com o art. 30, VIII, CF,
necessrio se ater competncia para o ordenamento territorial, mediante o planejamento do
parcelamento, uso e ocupao do solo urbano. O plano diretor, portanto, como instrumento
bsico da poltica de desenvolvimento urbano, necessariamente, dever apresentar normas que
determinem o ordenamento territorial mediante o planejamento do parcelamento uso e
ocupao do solo.
O ordenamento territorial mediante o planejamento do parcelamento uso e ocupao
do solo um dos instrumentos principais o zoneamento. O instrumento das ZEIS,
propriamente dito, um instrumento que tem, entre outras finalidades, realizar o planejamento
do parcelamento, uso e ocupao do solo, mediante o ordenamento territorial. As ZEIS fazem
parte do ordenamento territorial a que se refere o art. 30, CF.
Quando, portanto, dispositivo constitucional estabelece que a propriedade urbana
cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade
expressas no plano diretor, est se referindo, em alguma medida, ao ordenamento territorial
expresso no plano diretor mediante o planejamento do parcelamento, uso e ocupao do solo.
Importante lembrar que o Estatuto da Cidade afirma de forma categrica em seu art.
40, 2, no captulo que trata especificamente do plano diretor, a necessidade, no s do
plano diretor estabelecer uma estratgia de ordenamento territorial, mas determina que est
estratgia deve englobar o territrio do municpio como um todo o que resta claro que tal
estratgia de ordenamento territorial deve incorporar tanto a rea urbana como as reas rurais
e de proteo ambiental existentes no municpio.
A obrigatoriedade do plano diretor em englobar o territrio do municpio, como um
todo, tem significado profundo na mudana de paradigma no tratamento de assentamentos
informais, uma vez que em muitos planos diretores antes do advento do Estatuto da Cidade, as
reas consideradas irregulares da cidade eram simplesmente ignoradas e no integravam o
planejamento da cidade o que acarretava um aprofundamento das desigualdades scio-
territoriais, como ser observado com mais detalhe no decorrer deste estudo.
28
Pelo que se pode aferir com relao aos contedos do plano diretor, possvel afirmar
que o cumprimento da funo social da propriedade vai muito alm do disposto no art. 182,
4, CF, resultaria que a propriedade urbana cumpriria sua funo social se estiver sendo
utilizada, edificada ou parcelada. Para que a propriedade urbana cumpra sua funo social,
uma vez que deve atender, em todos seus aspectos, as exigncias fundamentais de ordenao
da cidade, expressas no plano diretor.
Tome-se como exemplo a ordenao da cidade mediante o planejamento do
parcelamento do solo no municpio. O plano diretor para o planejamento do parcelamento do
solo, alm de estabelecer parmetros urbansticos para sua implantao, regras para
implantao do sistema virio, dever, necessariamente, determinar que reas tero prioridade
de serem parceladas, tendo em vista a infra-estrutura existente (art. 2, VI, c, do Estatuto da
Cidade), as reas que no podero ser parceladas, uma vez que no h infra-estrutura
correspondente. Nesse sentido, a funo social da propriedade ser determinada atrelada aos
objetivos de planejamento expressos no plano diretor. Ou seja, a funo social da propriedade
orientar, nesse caso, a aprovao ou no de determinado parcelamento do solo considerando
as regras especficas para o planejamento do parcelamento do solo, expressas pelo plano
diretor.
A ordenao da cidade, considerando o planejamento do parcelamento, uso e
ocupao do solo, ocorre pela diviso do territrio municipal em diferentes pores para as
quais se estabelecem objetivos distintos de planejamento e regras diferenciadas de
parcelamento, uso e ocupao do solo. fundamental que, ao aferir se a propriedade urbana
cumpre ou no sua funo social, se ater aos objetivos expressos para a rea na qual a
propriedade esta inserida. Por exemplo, se para determinada rea da cidade o plano diretor
estabelece, considerando a falta de infra-estrutura e sua fragilidade ambiental, que seu
objetivo a restrio do adensamento e do parcelamento do solo, a funo social da
propriedade daquela rea no corresponde ao adensamento construtivo e populacional
mediante o parcelamento ou edificao excessivos.
O mesmo ocorrer com relao s regras de uso do solo. O plano diretor, por meio de
zoneamento especial, pode estabelecer que determinada rea seja considerada zona
exclusivamente industrial, em funo do grande grau de incomodidade que causam as
atividades industriais realizadas nessa rea. Nesse caso, a funo social da propriedade,
29
medida em que essa materializao s possvel tendo em vista tais mudanas na utilizao
do instrumento do zoneamento.
2.1 Zoneamento
residencial, assim como a zona de uso industrial, de uso exclusivamente industrial. As regras
de ocupao do solo refletiam as determinaes de como deveriam ser erigidas as construes
de acordo com a zona da cidade em que se pretendia construir.
Essa viso da forma de utilizao do zoneamento facilmente reconhecida nas
palavras de Jos Afonso da Silva quando afirma que o:
22
SILVA, Jos Afonso da. Direito urbanstico brasileiro. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 240-241.
32
23
Nota: A escolha do Plano Diretor do Municpio de Salvador tem carter apenas exemplificativo.
24
SALVADOR. Prefeitura de Salvador. Plano Diretor Urbano da Cidade de Salvador - PDDU 2006. Disponvel
em: <http://www.sedham.salvador.ba.gov.br/pddu/index.htm>. Acesso em: 29 nov. 2009.
34
populacional com a infra-estrutura existente, bem como orienta a aplicao dos instrumentos
de poltica urbana.
A estratgia de ordenamento territorial, expressa no Plano Diretor do Municpio de
Salvador/BA, divide o territrio do municpio em duas macrozonas: de proteo ambiental e
de ocupao urbana.
A macrozona de ocupao urbana, por sua vez, subdividida em macroreas. As
macroreas tambm so parcelas do territrio com intenes de planejamento que vo alm da
definio de um zoneamento funcional e arquitetnico, na medida em que definem a partir de
uma leitura da situao daquele territrio com relao s condies de uso e ocupao do solo
e de infra-estrutura urbana as possibilidades de adensamento populacional e os investimentos
e aes necessrias para melhoria das condies urbanas.
Tais intenes de planejamento so possveis de ser reconhecidas na definio das
macroreas que so: de requalificao, manuteno da qualidade, reestruturao, estruturao
e consolidao urbanas. A macrorea de requalificao urbana, por exemplo, compreende
reas de ocupao consolidada com boas condies de acessibilidade e de infra-estrutura,
dotadas de equipamentos e servios urbanos, em que se concentram atividades diversificadas
com significativa oferta de postos de trabalho, mas que vm apresentando tendncia perda
de populao e evaso da atividade econmica, com efeitos na qualidade dos espaos e na
ociosidade e desvalorizao do patrimnio imobilirio existente.
Esta macrorea tem como objetivo, segundo o prprio Plano Diretor, o readensamento
populacional, o fortalecimento econmico e a recuperao urbanstica dos espaos que a
integram, mantendo sua funo de centralidade no mbito municipal e supramunicipal,
revertendo o processo de degradao fsica, social e ambiental que vem atingindo vrios
espaos, e obtendo o melhor aproveitamento das condies locacionais e de acessibilidade,
bem como da infra-estrutura, equipamentos e servios urbanos instalados.
Como se v, totalmente possvel notar que, a partir da utilizao do zoneamento na
estratgia de ordenamento territorial expressa no Plano Diretor de Salvador, que a utilizao
do zoneamento como instrumento de planejamento urbano, sofre de fato modificao no seu
objetivo que deixa de ser o de apenas definir um zoneamento funcional e arquitetnico no
sentido de definir regras de uso e ocupao do solo para as diferentes reas da cidade.
Apenas para fins de esclarecimento, o Plano Diretor do Municpio de Salvador no se
limita, mas estabelece tambm um zoneamento funcional e arquitetnico por meio da
35
Uma segunda corrente composta por Celso Antnio Bandeira de Mello e Hely Lopes
Meirelles que entendem o zoneamento num campo coincidente ao do poder de polcia26.
Nesta seara, este estudo se alinha com a segunda corrente pelas razes expostas pelo
prprio autor que afirma, ao analisar a posio de Jos Afonso da Silva, que no zoneamento:
Assim, o autor conclui que Entendido o zoneamento como sendo a atuao que
condiciona o uso da propriedade, e no a propriedade em sua substncia, sua funo social,
inevitvel se torna constatao de que o zoneamento pertence ao gnero das limitaes
administrativas28. A limitao administrativa, segundo Maria Silvia Zanella Di Pietro,
impe obrigaes de carter geral a proprietrios indeterminados, em benefcio do interesse
25
CARVALHO, Luis Alberto de Mattos Freire de. Aspectos jurdicos do zoneamento. In: TEMAS DE DIREITO
URBANSTICO 1. Adilson Abreu Dallari e Lcia Valle Figueiredo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1987, p. 138.
26
Idem, ibidem, p.138.
27
SILVA, Jos Afonso da. Direito urbanstico brasileiro. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 138.
28
Idem, ibidem, p. 138.
36
geral, afetando o carter absoluto do direito de propriedade, ou seja, o atributo pelo qual o
titular tem o poder de usar, gozar e dispor da coisa da maneira que melhor lhe aprouver29.
Aqui, entende-se da mesma forma que o zoneamento espcie de limitao
administrativa que conforma o uso da propriedade para o atendimento da sua funo social,
delineando e conformando o direito de propriedade. Nesse sentido, importante esclarecer que
o zoneamento urbano decorrente do Plano Diretor, que conforme j mencionado o
instrumento pelo qual na cidade se define o cumprimento da funo social da propriedade.
Assim, vale o entendimento de que o zoneamento, como espcie de limitao
administrativa, conforma o direito de propriedade definindo qual sua funo social e de forma
alguma configura uma restrio ou ofensa o direito de propriedade.
Para tal compreenso, observa-se a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello que, ao
analisar aspectos da funo social da propriedade no direito pblico, afirma que:
29
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 111.
30
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Novos aspectos da funo social da propriedade no direito pblico.
Revista de Direito Pblico, v. 20, n. 84, out./dez 1987, p. 39.
37
31
Nota: Ao se referir a poltica de regularizao fundiria Edsio Fernandes comenta que No Brasil, na falta de
uma poltica nacional, as experincias locais combinando urbanizao e legalizao dos
assentamentos tm variado desde o incio das experincias pioneiras de Belo Horizonte e Recife em
meados da dcada de 1980, tendo ganho novo vigor com a promulgao do captulo constitucional
sobre poltica urbana em 1988. In: DIREITO URBANSTICO E POLTICA URBANA NO BRASIL.
Edsio Fernandes (org.). Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 32.
32
MIRANDA, Lvia Miranda; MORAES, Demstenes Andrade de. Ainda h lugar para o PREZEIS do Recife?
p. 2. Disponvel em: <http://www.ibdu.org.br/imagens/AindahalugarparaoPREZEIS.pdf>. Acesso em: 15 nov.
2009.
33
Idem, ibidem, p. 3.
34
FERNANDES, Edsio. Perspectivas para a renovao das polticas de legalizao de favelas no Brasil. In:
REGULARIZAO FUNDIRIA SUSTENTVEL: conceitos e diretrizes. Raquel Rolnik (org.). Braslia:
Ministrio das Cidades, 2007, p. 38.
38
35
MIRANDA, Lvia Miranda; MORAES, Demstenes Andrade de. Ainda h lugar para o PREZEIS do Recife?,
p. 2. Disponvel em: <http://www.ibdu.org.br/imagens/AindahalugarparaoPREZEIS.pdf>. Acesso em: 15 nov.
2009.
36
ROLNIK, Raquel. Zona Especial de Interesse Social, p. 1. Disponvel em:
<http://www.fag.edu.br/professores/deniseschuler/1%BA%20SEM%202008/PUR%20II/Trabalho%202%BA%
20bimestre/Textos%20de%20apoio/ZONA%20ESPECIAL%20DE%20INTERESSE%20SOCIAL.pdf>.Acess
o em 12 dez. 2009.
39
Para Adilson Abreu Dallari, as zonas especiais de interesse social so aquelas onde as
circunstncias de fato autorizam ou determinam um tratamento diferenciado, mais simples,
menos elitista, dos ndices urbansticos, de maneira a assegurar o direito moradia inserido no
art. 6 da Constituio Federal pela Emenda Constitucional 26, de 14.2.200039.
O autor trata de dois casos distintos ao se referir s ZEIS, na medida em que afirma
que as circunstncias de fato autorizam ou determinam um tratamento diferenciado nos
assentamentos informais. Os casos se relacionam diretamente com os dois objetivos da
instituio de ZEIS: respectivamente, salvaguardar o direito regularizao fundiria dos
ocupantes de assentamentos informais de baixa renda e determinar que, em certas reas da
37
MIRANDA, Lvia. O PREZEIS do Recife, uma poltica habitacional de interesse social. Proposta, Revista
Trimestral de Debate da FASE, v. 30, n. 95, dez./fev. 2003, p. 73.
38
SAULE JNIOR, Nelson. A proteo jurdica da moradia nos assentamentos irregulares. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 2004, p. 363.
39
DALLARI, Adilson de Abreu, Instrumentos da poltica urbana: art. 4. In: ESTATUTO DA CIDADE:
comentrios Lei Federal 10.257/20010. Adilson Abreu Dallari e Srgio Ferraz (orgs.). So Paulo: Malheiros,
2002, p. 81.
40
[...] o processo de interveno pblica sob os aspectos jurdico, fsico e social, que
objetiva legalizar a permanncia de populaes moradoras de reas urbanas
ocupadas em desconformidade com a lei para fins de habitao, implicando
acessoriamente melhorias no ambiente urbano do assentamento, no resgate da
cidadania e da qualidade de vida da populao beneficiria 40.
Nelson Saule Jnior, discorrendo a respeito dos objetivos das ZEIS, afirma que:
40
ALFONSIN, Betania de Moraes. Regularizao fundiria: um imperativo tico da cidade sustentvel: o caso
de Porto Alegre. So Paulo: Max Limonad, 1999, p.163.
41
GRAZIA, Grazia de. Estatuto da Cidade e a Poltica Habitacional. Proposta, Rio de Janeiro, v. 30, n. 95, p. 42-
48, dez,/fev. 2002. p. 46.
42
SAULE JNIOR, Nelson, A proteo jurdica da moradia nos assentamentos irregulares. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 2004, p. 363.
41
43
SUNDFELD, Carlos Ari. O Estatuto da Cidade e suas diretrizes gerais. In: ESTATUTO DA CIDADE:
comentrios Lei Federal 10.257/20010. Adilson Abreu Dallari e Srgio Ferraz (orgs.). So Paulo: Malheiros.
2002, p. 59.
42
Mais adiante, sobre o mesmo assunto, prossegue Edsio Fernandes sobre a falta de
compreenso de tal caracterstica do nosso ordenamento jurdico:
As ZEIS so, portanto, instrumento de poltica urbana que deve ser previsto em plano
diretor ou outra lei municipal, que determina de forma inequvoca o interesse pblico na
urbanizao e na regularizao fundiria de determinada rea da cidade ocupada por
populao de baixa renda, onde considerando a situao socioeconmica da populao devem
ser estabelecidas normas especiais de parcelamento, uso, ocupao do solo e edilcia, de
maneira a assegurar o direito cidade e moradia e o direito subjetivo regularizao
fundiria dos ocupantes de assentamentos informais conformando o uso da propriedade sua
funo social.
A partir da regulamentao das ZEIS vigente hoje no Brasil possvel reconhecer,
como se observar adiante, a existncia inequvoca de um direito subjetivo regularizao
44
FERNANDES, Edsio. A nova ordem jurdico-urbanstica no Brasil. In: DIREITO URBANSTICO
ESTUDOS BRASILEIROS E INTERNACIONAIS. Betnia Alfonsin e Edsio Fernandes. Belo horizonte:
Del Rey, 2006, p. 15.
Nota: Devemos estar atentos ao carter curativo da regularizao fundiria conforme nos o prprio autor em
outro artigo Os programas de regularizao tm uma natureza essencialmente curativa e no podem
ser dissociados de um conjunto mais amplo de polticas pblicas, diretrizes de planejamento e
estratgias de gesto urbana destinadas a reverter o atual padro excludente de crescimento urbano.
Por um lado, preciso ampliar o acesso ao mercado formal a uma parcela mais ampla da sociedade,
sobretudo, os grupos de renda mdia-baixa, ao lado da oferta de subsdios pblicos para as faixas da
menor renda. Por outro lado, preciso rever os modelos urbansticos que tm sido utilizados, de forma
a adapt-los s realidades socioeconmicas e limitada capacidade de ao institucional das agncias
pblicas. Nesse contexto, as polticas de regularizao fundiria no podem ser formuladas de maneira
isolada e necessitam ser combinadas com outras polticas pblicas preventivas para quebrar o ciclo de
excluso que tem gerado a informalidade. FERNANDES, Edsio. A natureza curativa dos programas
de regularizao. In: REGULARIZAO DA TERRA E MORADIA: o que e como implementar.
Betnia de Moraes Alfonsn (Org.) So Paulo: Instituto Plis, 2002, p. 21-22.
45
FERNANDES, Edsio. A nova ordem jurdico-urbanstica no Brasil. In: DIREITO URBANSTICO
ESTUDOS BRASILEIROS E INTERNACIONAIS. Betnia Alfonsin e Edsio Fernandes (orgs.). Belo
horizonte: Del Rey, 2006, p. 16.
43
fundiria, de que trata Edsio Fernandes, e da relao desse direito subjetivo com a
demarcao das ZEIS, da qual refere este estudo.
46
Nota: Para compreender o processo de discusso e aprovao do susbstitutivo do PL 3057 ler: A
PERSPECTIVA DO DIREITO CIDADE E DA REFORMA URBANA NA REVISO DA LEI DO
PARCELAMENTO DO SOLO. Nelson Saule Junior (org.). So Paulo: Instituto Plis, 2008.
45
O seu aprimoramento desejado por uns desde o incio de sua aplicao, conforme
observa-se na advertncia sobre a lei feita por Digenes Gasparini, apenas ocorreu 20 anos
aps sua promulgao com o advento da Lei n 9785/99, que altera a Lei Federal de
Parcelamento do Solo, com o intuito de adequar tal Lei Constituio Federal.
Um esboo, ainda que bastante tmido, do que seria um regime jurdico especial para
regularizao fundiria, que se consolidou com o advento da Lei n 11.977 e a aplicao das
ZEIS, possvel de ser notado nas alteraes introduzidas em 1999 pela Lei n 9785/99, que
entre as modificaes inclui 5, art. 40, que estabelece que a regularizao de um
parcelamento pela Prefeitura Municipal ou Distrito Federal, quando for o caso, no poder
contrariar o disposto nos arts. 3 e 4 desta Lei, ressalvado o disposto no 1 deste ltimo. Os
arts. 3 e 4 da Lei n 6.766/79 tratam de onde no podero ser implantados loteamentos e dos
requisitos urbansticos para loteamento respectivamente, ressalvando o disposto no 1 do
art. 4, que determina que a legislao municipal definir, para cada zona em que se divida o
territrio do municpio, os usos permitidos e os ndices urbansticos de parcelamento e
ocupao do solo, que incluiro, obrigatoriamente, as reas mnimas e mximas de lotes e os
coeficientes mximos de aproveitamento.
Como se observa, a lei mantm a regularizao fundiria vinculada aos mesmos
requisitos urbansticos para um novo loteamento, sendo, por isso, chamada de um esboo
bastante tmido do regime jurdico especial para regularizao fundiria, contudo avanando
no sentido de reconhecer que no, processo de regularizao fundiria, devero ser respeitadas
as normas municipais de uso e ocupao do solo, o que rompe, por exemplo, de forma
inequvoca, com a impossibilidade de regularizao de lotes inferiores a 125m, previsto
47
GASPARINI, Digenes. O municpio e o parcelamento do solo. 2. ed., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 1988.
46
como lote mnimo para qualquer parcelamento em todo territrio nacional desde 1979, o que
j era compreendido como possvel por alguns, desde a edio da Lei n 6766/79.
Em que pese as dificuldades de sua aplicao para regularizao fundiria de favelas,
a Lei n 6766/79 foi, at a promulgao da Constituio Federal de 1988, a principal base
jurdica para implementao de programas dessa natureza. Edsio Fernandes ao discorrer
sobre a dificuldade - dada a ordem jurdica vigente - para implantao de programas de
regularizao fundiria, antes da Constituio Federal e do Estatuto da Cidade afirma que:
48
FERNANDES, Edsio. Perspectivas para a renovao das polticas de legalizao de favelas no Brasil. In:
REGULARIZAO FUNDIRIA SUSTENTVEL: conceitos e diretrizes. Raquel Rolnik (org.). Braslia:
Ministrio das Cidades, 2007, p. 40.
47
A Lei n 11.977/09 conceitua ZEIS da seguinte forma: [...] parcela de rea urbana
instituda pelo Plano Diretor ou definida por outra lei municipal, destinada
predominantemente moradia de populao de baixa renda e sujeita a regras especficas de
parcelamento, uso e ocupao do solo49. Como possvel notar, tal conceituao demonstra
claramente a relao dos objetivos da ZEIS de destinar rea para moradia da populao de
baixa renda e do zoneamento em geral de encontrar lugar adequado para todos os usos
essenciais.
Apesar do conceito dialogar com o objetivo das ZEIS de ampliar o acesso terra para
populao de baixa renda, por meio da reserva de reas para produo de habitao de
interesse social, ele no leva em considerao - ao menos no o faz de forma explcita -
aspecto fundamental da aplicao das ZEIS de garantia do direito subjetivo regularizao
fundiria e manifesto interesse pblico na regularizao fundiria de parcelas da cidade. Essa
definio, no entanto, no afasta a relao das ZEIS com a regularizao fundiria, j que um
de seus objetivos justamente garantir que determinada parcela da cidade seja destinada
predominantemente moradia da populao de baixa renda.
Embora, na Lei n 11.977/09 o conceito de ZEIS no aborde, de forma explcita, o
objetivo de regularizao fundiria de assentamentos informais, ocupados por populao de
baixa renda, ao conceituar regularizao fundiria de interesse social, a Lei no deixa de
mencionar e estabelecer de forma definitiva a relao entre ZEIS e a garantia do direito
subjetivo a regularizao fundiria, quando assim a define:
Uma vez esclarecida, de forma inequvoca, a relao das ZEIS com regularizao
fundiria de interesse social, vale mencionar que tal relao deixa, ainda mais clara, que as
49
BRASIL. Lei n 11.177, de 7 de julho de 2009: dispe sobre o Programa Minha Casa, Minha Vida PMCMV
e a regularizao fundiria de assentamentos localizados em reas urbanas; altera o Decreto-Lei no 3.365, de
21 de junho de 1941, as Leis nos 4.380, de 21 de agosto de 1964, 6.015, de 31 de dezembro de 1973, 8.036, de
11 de maio de 1990, e 10.257, de 10 de julho de 2001, e a Medida Provisria no 2.197-43, de 24 de agosto de
2001; e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-
2010/2009/lei/l11977.htm>. Acesso em: 12 dez. 2009.
50
Idem, ibidem.
48
ZEIS determinam a interveno do Poder Pblico no sentido de urbanizar reas ocupadas por
populao de baixa renda, urbanizao prevista entre as diretrizes da poltica urbana previstas
no art. 2, XIV, do Estatuto da Cidade. Essa determinao de urbanizar reas ocupadas por
populao de baixa renda foi reiterada e aprofundada na Lei n 11.977/09, na medida em que
determina que o Poder Pblico o responsvel por essa urbanizao, uma vez que, por meio
de seu art. 55, define que, na regularizao fundiria de interesse social, caber ao Poder
Pblico, diretamente ou por meio de seus concessionrios ou permissionrios de servios
pblicos, a implantao do sistema virio e da infraestrutura bsica.
Importante mencionar que o comando de regularizar, expresso pelo art. 55, no faz
qualquer distino entre rea pblica e privada, o que j ocorria na diretriz da poltica urbana
de urbanizao e regularizao fundiria, rompendo de vez com a lgica de que o Poder
Pblico apenas pode investir recursos na urbanizao de reas pblicas51. Com esse comando
e, considerando-se a relao entre a regularizao fundiria de interesse social e as ZEIS, no
h dvida que o Poder Pblico tem responsabilidade em proceder urbanizao de reas
ocupadas por populao de baixa renda demarcada como ZEIS, sejam elas pblicas ou
privadas.
possvel afirmar, pelo conceito de regularizao fundiria, constante da Lei n
11.977/09, no apenas que as ZEIS tm uma relao com a garantia do direito subjetivo
regularizao fundiria, no caso a de interesse social, mas que se equipara, para fins de
garantia de regularizao fundiria de interesse social, aos casos em que h direitos
legalmente constitudos sobre a posse ou a propriedade do imvel, quando preenchidos os
requisitos para usucapio ou concesso de uso especial para fins de moradia.
Tal equiparao elimina, de vez, a compreenso de que apenas tm direito
regularizao fundiria aqueles que preenchem os requisitos da usucapio ou da concesso de
uso especial para fins de moradia, e determina, de uma vez por todas. que aqueles que ocupam
imveis em reas definidas como ZEIS, sejam pblicas ou privadas, tm direito
regularizao fundiria e, mais do que isso, podem exigir do Estado o cumprimento de suas
obrigaes na execuo da poltica urbana de regularizar e urbanizar reas definidas como
ZEIS pela legislao municipal.
51
Nota: Na regularizao fundiria de reas privadas, conforme o procedimento estabelecido pela Lei n
6.766/79, o Poder Pblico apenas poderia investir recursos prprios, aps esgotadas todas as tentativas
de fazer com que o loteador arcasse com os custos da regularizao.
49
52
ROLNIK, Raquel. Para alm da Lei: legislao urbanstica e cidadania (So Paulo 1886-1936). In:
METRPOLE E GLOBALIZAO, CONHECENDO A CIDADE DE SO PAULO. Maria Adlia A.
Souza (org.). So Paulo: Cedesp, 1999, p. 169.
50
53
SOUZA, Marcelo Lopes de; RODRIGUES, Glauco Bruce. Planejamento urbano e ativismos sociais. So
Paulo: UNESP, 2004, p. 53.
54
FERNANDES, Edsio, Direito urbanstico e poltica urbana no Brasil: uma introduo. In: DIREITO
URBANSTICO E POLTICA URBANA NO BRASIL. Edsio Fernandes (org.). Belo Horizonte: Del Rey,
2001, p. 26.
55
ROLNIK, Raquel. Para alm da Lei: legislao urbanstica e cidadania (So Paulo 1886-1936). In:
METRPOLE E GLOBALIZAO, CONHECENDO A CIDADE DE SO PAULO. Maria Adlia A.
Souza (org.). So Paulo: Cedesp, 1999, 2004, p. 169-170.
51
56
FERNANDES, Edsio, Direito urbanstico e poltica urbana no Brasil: uma introduo. In: DIREITO
URBANSTICO E POLTICA URBANA NO BRASIL. Edsio Fernandes (org.). Belo Horizonte: Del Rey,
2001, p. 29.
57
Nota: Sempre fundamental destacar o papel do movimento pela reforma urbana no Brasil desempenhou para
desempenhou nesse processo de construo de um marco legal urbano que levasse a produo de
cidades mais justas, democrticas e sustentveis. Tal participao pode ser compreendida com detalhes
em:
1) GRAZIA, Grazia de. Estatuto da cidade: uma longa histria com vitrias e derrotas. In: ESTATUTO
DA CIDADE E REFORMA URBANA: novas perspectivas para as cidades brasileiras. Letcia Marques
Osrio (org.), Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2002.
2) DIREITO URBANSTICO: vias jurdicas das polticas urbanas. Nelson Saule Jnior (org.). Porto
Alegre: Srgio Fabris, 2007.
52
consolidao do direito moradia das populaes ocupantes de reas que, pelo zoneamento
de usos, estavam destinadas a outro fim que no o de moradia58. Segundo essa autora:
[...] historicamente o zoneamento foi utilizado, sim, em muitos casos, para legitimar
um apartheid urbano ou at mesmo para impedir a localizao (ou permanncia) de
famlias de baixa renda em determinados locais. A ttica, ento, do movimento pela
reforma urbana no Brasil, foi se apropriar do instrumento do zoneamento criando a
figura da zona especial de interesse social para combater a segregao que o
prprio instrumento gerava59. Grifou-se.
Por fim, a autora sintetiza a idia de que as ZEIS significam uma mudana de
paradigma na utilizao do instrumento do zoneamento ao afirmar que:
Dessa forma, resta claro que em um contexto em que nem a legislao urbanstica nem
mesmo os estudos referentes ao tema davam conta do tratamento da produo da
informalidade, bem como no contexto em que a forma de utilizao do zoneamento
significava em grande monta um instrumento de segregao e aumento das desigualdades
econmicas e injustias sociais a utilizao do zoneamento para instituio de zonas especiais
de interesse social significa profunda mudana na utilizao desse instrumento, na medida em
que procura tal instrumento procura garantir o direito permanncia da populao de baixa
renda nas reas em que ocupam, o respeito as tipicidades locais, bem como a reserva de reas
para habitao de interesse social, como forma de combater a segregao que vem sendo
produzida em parte apoiada na prpria utilizao do instrumentos do zoneamento.
No mesmo sentido afirma Raquel Rolnik que:
58
ALFONSIN, Betnia. Polticas de regularizao fundiria: justificao, impactos e sustentabilidade. In:
DIREITO URBANSTICO E POLTICA URBANA NO BRASIL. Edsio Fernandes (org.). Belo Horizonte:
Del Rey, 2001, p. 219-220.
59
Idem, ibidem, p. 220.
60
ALFONSIN, Betnia. Op. Cit., 2001, p. 221.
53
As ZEIS, por excelncia, so um zoneamento especial que tem como funo incluir os
assentamentos informais no planejamento da cidade, de forma a vincular a atuao do estado
em sua urbanizao e regularizao, o que rompe com a lgica do zoneamento tradicional de
estabelecimento de ndices reguladores, introduzindo, inclusive uma mudana na forma de
utilizao do instrumento do zoneamento.
Entre as mudanas na utilizao do zoneamento, considerando a necessidade de
execuo de uma poltica urbana diferente daquela que vinha sendo desenvolvida antes da
Constituio Federal e, especialmente, do Estatuto da Cidade, materializadas nos planos
diretores municipais, est a passagem de um zoneamento tradicional que predefinia
parmetros rgidos para a produo do espao urbano, para a possibilidade de um
zoneamento, na forma de uma ZEIS, que determina que as regras para a produo do espao
urbano no mais so, necessariamente, predefinidas pela legislao para virar realidade, mas
h casos em que as formas reais de produo do espao urbano pela comunidade que devem
definir as regras aplicveis a determinada zona, no caso aquela demarcada como ZEIS.
O zoneamento, a partir das ZEIS, no se limita a definir limitaes administrativas
para determinadas reas como fazia o zoneamento funcional tradicional, mas define o
contedo da funo social da propriedade, obrigando o Poder Pblico a implementar polticas
pblicas na medida em que territorializa o direito subjetivo a regularizao fundiria, e
permite o estabelecimento de um regime jurdico especial que parte dos dados da vida real
para definio de normas de parcelamento, uso e ocupao do solo e edilcias, o que permite a
materializao de um novo tratamento dos assentamentos informais como ser verificado a
seguir.
61
ROLNIK, Raquel. Zona Especial de Interesse Social, p. 1. Disponvel em:
<http://www.fag.edu.br/professores/deniseschuler/1%BA%20SEM%202008/PUR%20II/Trabalho%202%BA%
20bimestre/Textos%20de%20apoio/ZONA%20ESPECIAL%20DE%20INTERESSE%20SOCIAL.pdf>.Acess
o em 12 dez. 2009.
54
[...] a Lei Federal 6.766/79 estabeleceu como tamanho mnimo de lotes em rea
urbana 125 m e frente mnima de 5 m, ressalvando a possibilidade de tratamento
diferenciado mediante legislao estadual ou municipal nos casos de urbanizao
especfica de interesse social. At ento, a regularizao de lotes de tamanhos
reduzidos e de um sistema virio marcado por becos e ruas estreitas, caractersticas
no raro existentes nas favelas, no encontrava guarida nas legislaes de
parcelamento, uso e ocupao do solo. A situao das favelas atpica em relao
dos demais bairros das cidades afastava a possibilidade legal de regularizao das
reas dentro da perspectiva de consolidao das caractersticas e da tipicidade da
ocupao63.
nesse contexto que foi aprovada a Constituio Federal de 1988, trazendo, em seu
captulo da Poltica Urbana da Constituio Federal, os arts. 182 e 183 que, segundo Edsio
Fernandes so:
62
FERNANDES, Edsio, A nova ordem jurdico-urbanstica no Brasil. In: DIREITO URBANSTICO: estudos
brasileiros e internacionais. Betnia Alfonsin e Edsio Fernandes. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 7.
63
PINHO, Evangelina Bastos. Regularizao fundiria em favelas. In: DIREITO URBANSTICO. Edsio
Fernandes (org.). Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 83-84.
56
O Estatuto da Cidade consolida essa nova ordem jurdico-urbanstica, uma vez que
com o Estatuto da Cidade que se possibilita determinar o contedo da expresso da funo
social da propriedade, conforme explica Mariana Moreira, ao discorrer sobre a histria do
Estatuto da Cidade, afirmando que:
A funo social que deve cumprir a propriedade tema que j fazia parte de nosso
ordenamento jurdico constitucional desde a Constituio de 1967, com redao
dada pela Emenda Constitucional 1/1969. Todavia, embora tal regime fosse
obrigatrio para toda e qualquer propriedade, condio mesma para sua proteo
constitucional, no possuamos na legislao infraconstitucional normas que
determinassem o contedo da expresso e que pudessem a ser exigidas dos
proprietrios. Faltava-nos, portanto, bases legais para o entendimento e mensurao
daquilo que se desejava por funo social da propriedade65.
64
FERNANDES, Edsio. A nova ordem jurdico-urbanstica no Brasil. In: DIREITO URBANSTICO
ESTUDOS BRASILEIROS E INTERNACIONAIS. Betnia Alfonsin e Edsio Fernandes. Belo horizonte: Del
Rey, 2006, p.7.
65
MOREIRA, Mariana, A histria do Estatuto da Cidade (art. 1). In: ESTATUTO DA CIDADE: comentrios
Lei Federal 10.257/01. Adilson de Abreu Dallari e Srgio Ferraz. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 29.
57
66
SAULE JNIOR, Nelson. A proteo jurdica da moradia nos assentamentos irregulares. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 2004, p. 211.
67
FERNANDES, Edsio, Do Cdigo Civil ao Estatuto da Cidade: algumas notas sobre a trajetria do Direito
Urbanstico no Brasil. In: ESTATUTO DA CIDADE COMENTADO. Liana Portilho Mattos (org.). Belo
Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 47.
58
entre a situao efetiva das ocupaes populares e a regulao urbanstica ter como
conseqncia a ilegalidade desta ltima, e no ao contrrio68.
Segundo Sundfeld, o Estatuto da Cidade impede que, aps qualificar como ilegal
certas situaes, o Poder Pblico simplesmente as ignorasse, para ele com a legalizao dos
estados de fato, entra em pauta um novo tipo de dever estatal: o da atuao positiva para
elevar a qualidade urbanstica das situaes existentes69. Esse dever estatal tem como
objetivo a garantia do cumprimento da funo social da propriedade, no caso, por meio da
regularizao fundiria e urbanizao de reas ocupadas por populao de baixa renda e se
manifesta a partir do momento em que uma determinada rea da cidade demarcada como
ZEIS.
A demarcao de uma rea como ZEIS, que permite estabelecimento de um regime
especial para urbanizao e regularizao fundiria do assentamento, mediante o
estabelecimento de normas especiais de urbanizao e regularizao fundiria, possibilita a
materializao do novo paradigma no tratamento de assentamentos informais, na medida em
que conduz tais assentamentos dentro de uma poltica pblica executada pelos municpios de
urbanizao e regularizao fundiria, que viabilize o exerccio do direito cidade e a
proteo do direito moradia por parte da populao moradora do assentamento.
No mesmo sentido, afirma Letcia Marques Osrio, ao analisar a cidade informal e o
Plano Diretor de Porto Alegre, promulgado antes da vigncia do Estatuto da Cidade, que:
68
SUNDFELD. Carlos Ari. O Estatuto da Cidade e suas diretrizes gerais. In: ESTATUTO DA CIDADE:
comentrios Lei Federal 10.257/20010. Adilson Abreu Dallari e Srgio Ferraz (orgs.). So Paulo: Malheiros.
2002, p. 60.
69
Idem, ibidem, p. 60.
70
OSRIO, Letcia Marques. A cidade informal e o novo Plano Diretor de Porto Alegre. In: DIREITO
URBANSTICO E POLTICA URBANA NO BRASIL. Belo Horizonte: ABDR, 2001, p. 183.
59
71
BUCCI, Maria Paula Dallari. Gesto democrtica da cidade: arts. 43 a 45. In: ESTATUTO DA CIDADE:
comentrios Lei Federal 10.257/01. Adilson de Abreu Dallari, Srgio Ferraz. So Paulo: Malheiros, 2002, p.
336.
72
SUNDFELD, Carlos Ari. O Estatuto da Cidade e suas diretrizes gerais. In: ESTATUTO DA CIDADE:
comentrios Lei Federal 10.257/01. Adilson de Abreu Dallari, Srgio Ferraz. So Paulo: Malheiros, 2002, p.
57.
61
73
CARVALHO, Ana Lusa Soares de. Gesto democrtica no Estatuto da Cidade: aspectos jurdicos da
experincia em Porto Alegre. Dos instrumentos de gesto urbana. In: TEMAS DE DIREITO URBANO-
AMBIENTAL. Vansca Buzelato Prestes (org.). Belo Horizonte: Frum, 2006, p. 77.
74
BUCCI, Maria Paula Dallari, Gesto democrtica da cidade: arts. 43 a 45. In: ESTATUTO DA CIDADE:
comentrios Lei Federal 10.257/01. Adilson de Abreu Dallari, Srgio Ferraz. So Paulo: Malheiros, 2002, p.
336.
62
Tal compreenso de que o Estado deve elaborar seu direito de forma emparceirada
com os particulares fundamental no processo de implementao das ZEIS na medida, como
j observado neste estudo, que as normas estabelecidas para esses assentamentos devem ser
concebidas a partir dos dados da vida real e de forma participativa, respeitando as
caractersticas e tipicidades das ocupaes.
A gesto democrtica da cidade, no mbito da implementao das ZEIS, tem um duplo
sentido que pode ser resumido na participao social no mbito da formulao e controle da
poltica de regularizao fundiria e a participao da populao beneficiada no processo de
implementao das aes de regularizao fundiria.
Assim, a diretriz da gesto democrtica da cidade, como diretriz operacional da nova
ordem jurdico-urbanstica que determina a participao popular em todas as etapas de
execuo da poltica urbana, alm de garantir um direito subjetivo de participao, impe ao
Estado a obrigao de estabelecer procedimentos tanto para que o direito seja definido com a
participao dos particulares, como para que a poltica urbana seja formulada, implementada e
avaliada com a participao da populao interessada. Nesse contexto, fundamental
destacar, alm da diretriz da gesto democrtica da cidade, a diretriz da poltica urbana que
75
BUCCI, Maria Paula Dallari, Gesto democrtica da cidade: arts. 43 a 45. In: ESTATUTO DA CIDADE:
comentrios Lei Federal 10.257/01. Adilson de Abreu Dallari, Srgio Ferraz. So Paulo: Malheiros, 2002, p.
336.
76
BRITO, Carlos Ayres. Distino entre controle social do poder e participao popular. Revista Trimestral
de Direito Pblico, n. 2, 1993, p.8.
63
Quanto ao processo de demarcao das ZEIS, esta pode ocorrer, conforme sua
definio dada pela Lei n 11.977/09, pelo Plano Diretor ou por outra lei municipal.
Como se sabe, para elaborao do Plano Diretor, a previso expressa da necessidade
de participao popular, uma vez que o 4 do art. 40 do Estatuto da Cidade determina que,
no processo de elaborao do plano diretor e na fiscalizao de sua implementao, os
Poderes Legislativo e Executivo municipais garantiro: a promoo de audincias pblicas e
debates com a participao da populao e de associaes representativas dos vrios
segmentos da comunidade; a publicidade quanto aos documentos e informaes produzidos; o
acesso de qualquer interessado aos documentos e informaes produzidos.
Considerando a diretriz da gesto democrtica da cidade no processo de definio das
ZEIS, o processo de elaborao fiscalizao e implementao de lei municipal que demarque
as reas da cidade definidas como ZEIS deve garantir o cumprimento de exigncias
77
MIRANDA, Lvia; MORAES, Demstenes Andrade de. Ainda h lugar para o PREZEIS do Recife?, p. 6.
Disponvel em: <http://www.ibdu.org.br/imagens/AindahalugarparaoPREZEIS.pdf>. Acesso em: 15 nov. 2009.
78
MORAES, Demstenes Andrade de. Por uma poltica de habitao de interesse social para o Recife:
apontamentos sobre o PREZEIS, p. 126-127. Disponvel em:
<http://habitare.infohab.org.br/pdf/publicacoes/arquivos/51.pdf>. Acesso em: 15 nov. 2009.
65
semelhantes s exigidas para garantia de uma adequada participao popular previstas para o
Plano Diretor.
No sentido de compreender como deve ser conduzido um processo de participao
popular, Maria Paula Dallari Bucci esclarece, ao analisar o captulo da gesto democrtica do
Estatuto da Cidade, que:
79
BUCCI, Maria Paula Dallari. Gesto democrtica da cidade: arts. 43 a 45. In: ESTATUTO DA CIDADE:
comentrios Lei Federal 10.257/01. Adilson de Abreu Dallari, Srgio Ferraz. So Paulo: Malheiros, 2002, p.
346.
66
O Estatuto da Cidade define, por meio do 1, do art. 40, que o plano diretor parte
integrante do processo de planejamento municipal, devendo o plano plurianual, as diretrizes
oramentrias e o oramento anual incorporar as diretrizes e as prioridades nele contidas.
Nesse sentido, o oramento municipal deve, necessariamente, refletir as diretrizes e
prioridades contidas no Plano Diretor.
Assim, o reconhecimento como ZEIS pelo Plano Diretor ou outra lei municipal, onde
o Poder Pblico deve estabelecer processos de urbanizao e regularizao fundiria, deve
estar, necessariamente, refletido no processo de planejamento oramentrio municipal, com a
conseqente previso de recursos para investimento na urbanizao e regularizao fundiria
no oramento anual do municpio, referente a tais reas.
No que tange definio do aporte de recursos necessrios para implementao das
ZEIS, por meio da urbanizao e regularizao fundiria dessas reas, bem como a definio
da hierarquizao das reas para interveno do Poder Pblico, deve ser elaborado um Plano
Municipal de Habitao de Interesse Social, com base na Lei n 11.124/05, que criou o
Sistema Nacional de Habitao de Interesse Social (SNHIS), que trata do planejamento das
aes e alocao de recursos para a implementao da poltica de regularizao fundiria.
Vale lembrar que o art. 23, IX, CF, estabelece como sendo competncia comum entre
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios promover programas de construo de
moradias e a melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico. No resta dvida
que a regularizao fundiria, portanto, em que pese o papel central do municpio por ser o
executor da poltica urbana, de competncia comum dos trs nveis da federao.
A poltica de regularizao fundiria parte integrante da poltica de habitao de
interesse social, inclusive, entre as destinaes possveis para os recursos do fundo nacional
de habitao de interesse social, previstos no art. 11 da lei que criou o SNHIS est a
urbanizao, produo de equipamentos comunitrios, regularizao fundiria e urbanstica de
reas caracterizadas de interesse social, ou seja, demarcadas como ZEIS.
O Sistema Nacional de Habitao de Interesse Social tem como objetivo articular,
compatibilizar, acompanhar e apoiar a atuao das instituies e rgos que desempenham
funes no setor da habitao, inclusive articulando os trs entes da federao no aporte de
67
recursos para a poltica habitacional de interesse social. Importante ressaltar que entre as
finalidades de aplicao dos recursos do Fundo Nacional de Habitao de Interesse Social.
A Resoluo n 2 do Conselho Gestor do Fundo Nacional de Habitao de Interesse
Social descreve os planos de habitao de interesse social como documentos de carter
administrativo, que sero representados por um conjunto articulado de diretrizes, objetivos,
metas, aes e indicadores, que caracterizem, em determinado prazo, os instrumentos de
planejamento e gesto dos estados, Distrito Federal e municpios para a rea de habitao de
interesse social, bem como determina que devam ser elaborados de forma participativa e
apresentar compatibilidade com os Planos Diretores ou equivalentes, quando existentes, e
com os Planos Plurianuais, e sero passveis, na medida do necessrio, de revises peridicas.
Maria Paula Dallari Bucci, ao tratar das polticas pblicas como processo de definio
dos fins da ao pblica afirma que:
80
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 264-265.
81
Idem, ibidem, p. 259.
68
82
SILVA, Jos Afonso da. Direito urbanstico brasileiro. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 138.
69
A poltica mais ampla que o plano e define-se como o processo de escolha dos
meios para realizao dos objetivos do governo, com a participao dos agentes
pblicos e privados. Assim, para a compreenso das polticas pblicas essencial
compreender-se o regime das finanas pblicas. Para compreender estas ltimas
preciso inseri-las nos princpios constitucionais que esto alm dos limites do poder
de tributar. Elas precisam estar inseridas no direito que o Estado recebeu de planejar
no apenas suas contas, mas de planejar o desenvolvimento nacional, que inclui e
exige a efetivao de condies de exerccio dos direitos sociais pelos cidados
brasileiros. Assim, o Estado no s deve planejar seu oramento anual, mas tambm
suas despesas de capital e programas de durao continuada83.
Outro ponto fundamental de ser analisado para fins de elaborao do Plano Municipal
de Habitao de Interesse Social, no sentido de garantir sua exeqibilidade, a capacidade de
interveno, tendo em vista a estrutura administrativa e organizacional da municipalidade que
deve indicar a capacidade administrativa para realizao das aes de regularizao fundiria.
O plano deve considerar a capacidade administrativa instalada, devendo ser tambm
observado um vetor de desenvolvimento da capacidade administrativa para regularizao
fundiria. Nesse sentido, o plano municipal de habitao de interesse social deve prever
medidas para o incremento da capacidade administrativa, de modo viabilizar os processos de
regularizao fundiria, inclusive, no sentido de aumentar a qualidade e eficincia desses
processos.
A partir do diagnstico detalhado dos assentamentos informais existentes no
municpio, do estabelecimento dos critrios de hierarquizao da interveno pblica, do
levantamento do custo e dos recursos disponveis para regularizao, bem como da
capacidade administrativa para realizao de aes de regularizao fundiria, possvel se
estabelecer um planejamento das aes no curto, mdio e longo prazo. O horizonte do plano
83
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 259.
70
84
Nota: O projeto de regularizao fundiria tem sido referido com outros nomes em planos diretores municipais
todos eles querendo, no entanto, se referir ao mesmo instrumento. Ele pode ser conhecido tambm como
plano de urbanizao e, at em alguns casos, como plano de regularizao fundiria. Importante destacar,
no entanto, que ao tratar como plano de regularizao fundiria este no se refere necessariamente ao
Plano Municipal de Regularizao Fundiria, mas ao projeto de regularizao especfico de cada ZEIS.
Os termos plano e projeto tm sido previstos nas legislaes que tratam de ZEIS com os mesmos
objetivos e caractersticas.
71
ao passo que projeto de loteamento est baseado fundamentalmente nos aspectos fsicos de
implantao de um loteamento.
A confuso que se faz entre um e outro decorre do fato de que um dos resultados da
implementao do projeto de regularizao, o registro da ocupao tem no registro de um
loteamento forte referncia, mas da mesma forma no se confundem, conforme ser visto com
mais detalhes no Captulo V desta dissertao.
Evangelina Bastos Pinho, ao analisar as legislaes de interesse social que tratam da
questo da regularizao fundiria nas experincias pioneiras de Recife e Belo Horizonte,
afirma que:
85
PINHO, Evangelina Bastos. Regularizao fundiria em favelas. In: DIREITO URBANSTICO. Edsio
FERNANDES (org.). Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 87.
86
SAULE JNIOR, Nelson. A proteo jurdica da moradia nos assentamentos irregulares. Porto Alegre:
Srgio Antnio Fabris Editor, 2004, p. 371-372.
72
87
SAULE JNIOR, Nelson. A proteo jurdica da moradia nos assentamentos irregulares. Porto Alegre:
Srgio Antnio Fabris Editor, 2004, p. 372-373.
88
Nota: Ao Conselho Gestor das ZEIS podem ser dados outros nomes tal qual Comisso Municipal de
Urbanizao e Legalizao-COMUL, nome utilizado na pioneira experincia de Recife.
73
A lei que criou o Pr-Favela de Belo Horizonte, de 1983, foi pioneira no contexto
brasileiro ao propor um programa urbanstico e social de regularizao das favelas.
Foi responsvel por introduzir uma frmula original: a combinao entre a
identificao e demarcao de favelas como reas residenciais para fins de moradia
social inicialmente denominadas setores especiais no contexto do zoneamento
municipal; a definio de normas urbansticas especficas de uso, parcelamento e
ocupao do solo em tais reas; e a criao de mecanismos polticos-institucionais
de gesto participativa dos programas de regularizao. Essa frmula tornou-se um
paradigma seguido por diversas outras cidades, como Recife, Salvador e Porto
Alegre, nas quais tambm foram/esto sendo criadas zonas/reas especiais de
interesse social com padres urbansticos prprios e submetidas a um processo
participativo de gesto institucional89.
89
FERNANDES, Edsio. Perspectivas para a renovao das polticas de legalizao de favelas no Brasil. In:
REGULARIZAO FUNDIRIA SUSTENTVEL: conceitos e diretrizes. Raquel Rolnik (org.). Braslia:
Ministrio das Cidades, 2007, p. 40.
90
MIRANDA, Lvia. O PREZEIS do Recife, uma poltica habitacional de interesse social. Proposta, Revista
Trimestral de Debate da FASE, v. 30, n. 95, dez./fev. 2003, p.73-74.
74
91
BUENO, Cssio Scarpinella. Ao Civil pblica e Estatuto da Cidade: arts. 55 a 57: Estatuto da Cidade:
comentrios Lei federal 10.257/2001. 2. ed. Adilson Dallari e Srgio Ferraz (coord.). So Paulo: Malheiros,
2002, p. 405.
76
No que diz respeito implementao de uma poltica nas reas demarcadas como
ZEIS, as normas de contedo material s quais se deveria dar cumprimento so a urbanizao
e a regularizao fundiria previstas no Estatuto da Cidade como diretriz geral da poltica
urbana e o contedo dos planos diretores municipais e demais legislaes que tratem da
regularizao fundiria no mbito do municpio.
Importante relembrar que as leis municipais, em especial o plano diretor, instrumento
bsico da poltica de desenvolvimento urbano, deve ser elaborado no sentido de garantir a
regularizao fundiria de reas ocupadas por populao de baixa renda, uma vez que se trata
de uma das diretrizes gerais da poltica urbana que devem orientar a atuao da administrao
municipal na formulao e implementao dessa poltica.
A ordem urbanstica, a partir do Estatuto da Cidade e, posteriormente, da Medida
Provisria n 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, passou a integrar o rol dos bens regidos pela
Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, que trata da ao civil pblica.
Uma forma de atuao no sentido de garantir a implementao de uma poltica para as
ZEIS, pela sua relao com a ordem urbanstica, por meio da ao civil pblica. A
judicializao das ZEIS, por meio da ao civil pblica, se insere no mbito da discusso
sobre a justiciabilidade das polticas pblicas, tema revestido de dvidas relativas
vinculao ou no dos instrumentos que estabelecem as polticas pblicas, tais como planos e
programas. Maria Paula Dallari Bucci explica as razes destas dvidas, ao analisar o que a
poltica pblica para o direito, para ela:
92
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 257-
258.
77
recursos necessrios para implementao da poltica prevista, bem como deve conduzir a
poltica de acordo com os princpios e diretrizes para ela definidos.
Uma poltica de regularizao fundiria, por exemplo, no pode ser executada tendo
como prioridade o reassentamento da populao residente no assentamento, uma vez que a
Lei n 11.977/09 estabelece como princpio da regularizao fundiria a prioridade da
permanncia da populao na rea ocupada, como tambm a urbanizao de uma rea
demarcada como ZEIS no pode ser realizada sem a observncia da diretriz da gesto
democrtica da cidade, garantindo o direito a participao da populao beneficiada em todas
as etapas do processo de regularizao fundiria.
Um exemplo de justiciabilidade das ZEIS o da favela do Jardim Edite, em So
Paulo, capital do Estado, em caso que teve a atuao Defensoria Pblica do Estado de So
Paulo, por meio de seu Ncleo de Habitao e Urbanismo. A favela fazia parte do permetro
da operao urbana guas espraiadas e, apesar de demarcada como ZEIS, sua populao
estava sendo removida mediante retribuio em pecnia pelo prprio poder pblico. A
Defensoria Pblica e a Associao de Moradores do Jardim Editem ingressaram com uma
ao civil pblica com pedido liminar, destacando o fato de rea ser ZEIS e a obrigatoriedade
do municpio de regularizar em ZEIS no sentido de impedir a remoo das famlias pela
municipalidade.
O despacho que julgou a liminar, proferido pelo juzo da 13 Vara da Fazenda Pblica
da Capital, nos autos do Processo n 583.53.2007.138359-0, deferiu o pedido para
determinar Municipalidade de So Paulo que interrompa a Operao Urbanstica em relao
ao Jardim Edite, vedada a demolio das construes e a remoo das famlias, at ulterior
deliberao deste juzo, sob pena de multa diria fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais)93. A
partir da liminar que interrompeu a interveno do Poder Pblico, no sentido de remoo da
favela, foi realizado acordo provisrio que definiu a realizao do projeto de empreendimento
de Habitao de Interesse Social (HIS), no sentido de urbanizar e regularizar a rea para
permanncia da populao no local.
Em outro caso semelhante de aplicao da ao civil pblica, que tambm contou com
a atuao da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo, o da Favela do Tanque, o juzo da
93
SO PAULO. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. 13 Vara da Fazenda Pblica. Ao Civil Pblica
n 583.53.2007.138359-0. Disponvel em: http://www.polis.org.br/utilitarios/editor2.0/UserFiles/File/40-
Defesa%20direito%20%20moradia%20em%20ZEIS%20de%20Operao%20Urbana%20Consorciada_SP(1).pd
f>. Acesso em: 15 dez. 2009.
78
Vale destacar que o despacho reconhece elementos importantes do fato de a rea ser
uma ZEIS, como a necessidade de realizao de obras e servios e o reconhecimento de que a
desocupao das moradias apenas poder ocorrer no havendo outra alternativa, bem como
que as famlias devero ser reassentadas, preferencialmente, na mesma regio. Importante
colocar que tal deciso foi tomada com base nas normas contidas nas diretrizes gerais da
poltica urbana expressas no Estatuto da Cidade e nas normas definidas para as ZEIS no Plano
Diretor do Municpio de So Paulo.
A judicializao das ZEIS por meio de ao civil pblica pode ocorrer tanto no sentido
de determinar uma obrigao de fazer como de no fazer por parte do Poder Pblico,
conforme pode-se observar nos casos comentados anteriormente.
94
SO PAULO. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. 14 Vara da Fazenda Pblica. Ao Civil Pblica
n 053.08.112487-3. Juiz Randolfo Ferraz de Campos. Disponvel em:
<http://esaj.tj.sp.gov.br/cpo/pg/search.do?&cbPesquisa=NUMPROC&cdForo=53&dePesquisa=58353200811
2487>. Acesso em: 12 nov. 2009.
79
95
ALFONSIN, Jacques Tvora. Breve apontamento sobre a funo social da propriedade e da posse urbanas luz
do novo Estatuto da Cidade. In: ESTATUTO DA CIDADE E REFORMA URBANA: novas perspectivas para
as cidades brasileiras. Letcia Marques Osrio (Org.). Porto Alegre: S.A. Fabris, 2002, p. 74-75.
81
do acrdo que que a rea foi declarada ZEIS (zona de especial interesse social) pela
Municipalidade de So Paulo, de forma que a reintegrao de posse, por ora, no pode ser
executada96.
Como se observa, a judicializao das ZEIS pode ocorrer em diversos sentidos, desde
o de obrigar o Poder Pblico a implementar uma poltica pblica e proteger a populao
residente em ZEIS de uma ao pblica que represente uma violao ao direito subjetivo,
regularizao fundiria para proteger o direito dos moradores de reas declaradas como ZEIS,
em aes possessrias movidas por particulares.
Ainda cedo para estabelecer os limites do processo de judicializao das ZEIS.
preciso reconhecer que se trata de um processo recente, na medida em que, apesar das ZEIS
serem aplicadas desde o incio da dcada de 1980 em alguns municpios brasileiros, as
diretrizes gerais da poltica urbana que potencializam a possibilidade de sua aplicao e
judicializao foram editadas h menos de dez anos e sua regulamentao em nvel federal
ocorreu apenas em 2009, ou seja, h menos de um ano.
96
SO PAULO. Tribunal de Justia de So Paulo. Agravo de Instrumento n 640.851-4/5-00. Rel. Silvrio
Ribeiro. Jul. em 12 de agosto de 2009. Disponvel em: <http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/resultadoCompleta.do>.
Acesso em: 15 nov. 2009.
82
97
FERNANDES, Edsio. A nova ordem jurdico-urbanstica no Brasil. In: DIREITO URBANSTICO: estudos
brasileiros e internacionais. Edsio Fernandes e Betnia Alfonsin (coord.). Belo Hotrizonte; Del Rey, 2006, p.
18.
83
Essa sntese permite estabelecer os objetivos e metas dos projetos e obras a serem
executados, classificando essas aes (necessrias para a permanncia no local com
salubridade e habitabilidade sustentveis) em compensao ambiental, recuperao
ambiental e minimizao dos de impactos para obras de interesse pblico ou
social99.
Analisando o papel das ZEIS, Adilson de Abreu Dallari afirma que no se trata de
criar privilgios para os economicamente fracos, nem de lhes conferir menos garantias de
salubridade e segurana, mas, sim, de aplicar o direito com razoabilidade, promovendo um
contemperamento entre os diversos objetivos e valores constitucionalmente consagrados100.
Esta afirmao, em que pese tenha sido empregada para tratar da aplicao razovel
das normas urbansticas, tambm se aplica ao relacionamento das normas urbansticas e
ambientais e os diversos objetivos e valores constitucionalmente consagrados por esses dois
sistemas.
Nesse sentido, a afirmao acima d a exata medida do papel das ZEIS como
instrumento de aplicao do direito com razoabilidade considerando os objetivos da
regularizao fundiria de assentamentos informais ocupados por populao de baixa renda e
a proteo e recuperao ambiental.
Como exemplo, pode-se verificar o significado dos processos de regularizao
fundiria na melhoria das condies sanitrias101 de determinado assentamento informal
98
BUENO, Laura Machado de Mello; MONTEIRO, Pedro Cau Mello Rosa. Planos diretores: aspectos
urbansticos e ambientais na regularizao fundiria. In: REGULARIZAO FUNDIRIA DE
ASSENTAMENTOS INFORMAIS URBANOS. Braslia: Ministrio das Cidades, Secretaria Nacional de
Programas Urbanos, 2007, p. 260.
99
Idem, ibidem, p. 260.
100
DALLARI, Adilson de Abreu, Instrumentos da Poltica Urbana (art. 4). In: ESTATUTO DA CIDADE:
comentrios Lei Federal 10.257/01. Adilson de Abreu Dallari e Srgio Ferraz. So Paulo: Malheiros, 2002, p.
81.
101
Nota: O artigo 3, da Lei Federal 11.445/07, Lei Nacional de Saneamento, define como saneamento bsico:
conjunto de servios, infra-estruturas e instalaes operacionais de: a) abastecimento de gua potvel:
constitudo pelas atividades, infra-estruturas e instalaes necessrias ao abastecimento pblico de gua
potvel, desde a captao at as ligaes prediais e respectivos instrumentos de medio; b)
esgotamento sanitrio: constitudo pelas atividades, infra-estruturas e instalaes operacionais de coleta,
transporte, tratamento e disposio final adequados dos esgotos sanitrios, desde as ligaes prediais at
o seu lanamento final no meio ambiente; c) limpeza urbana e manejo de resduos slidos: conjunto de
atividades, infra-estruturas e instalaes operacionais de coleta, transporte, transbordo, tratamento e
destino final do lixo domstico e do lixo originrio da varrio e limpeza de logradouros e vias
pblicas; d) drenagem e manejo das guas pluviais urbanas: conjunto de atividades, infra-estruturas e
instalaes operacionais de drenagem urbana de guas pluviais, de transporte, deteno ou reteno
84
para o amortecimento de vazes de cheias, tratamento e disposio final das guas pluviais drenadas
nas reas urbana.
85
mananciais, contribuem para uma melhoria das condies sanitrias do assentamento e de seu
entorno.
Dessa forma, a aplicao da ZEIS possibilita, para garantir o exerccio do direito
subjetivo regularizao fundiria, o estabelecimento de um regime especial de aplicao das
normas ambientais em reas ocupadas por populao de baixa renda, em especial, para
interveno em reas de preservao permanente e regularizao fundiria em rea de
proteo e recuperao aos mananciais, como ser observado a seguir.
4.1 Direito ao meio ambiente equilibrado como uma das funes sociais da cidade
102
Nota: Jos Afonso da Silva define direito urbanstico objetivo como conjunto de normas que tm por objeto
organizar os espaos habitveis de modo a propiciar melhores condies de vida ao homem na
comunidade In: SILVA, Jos Afonso da. Direito urbanstico brasileiro. 5. ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2008, p. 49.
103
Nota: Para Edis Milar, o direito ambiental conjunto de princpios e normas que tm o objetivo de regular
aquelas atividades humanas capazes de afetar direta ou indiretamente a qualidade do meio ambiente
globalmente considerado, tendo em vista a sustentabilidade das presentes e futuras geraes In:
MILAR, Edis. Direito do ambiente: a gesto ambiental em foco: doutrina, jurisprudncia e glossrio. 6.
ed. ver. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 134.
86
Entende-se que as ZEIS so, justamente, o instrumento que tem desempenhado papel
fundamental nessa relao, no sentido de permitir que ocorra essa simbiose entre estes
elementos, inclusive no que diz respeito aplicao de normas urbansticas e ambientais.
104
Nota: No mesmo sentido, afirma Vansca Buzelato Prestes que o Estatuto da Cidade e a legislao ambiental
tm vrios institutos a serem utilizados em mbito municipal, visando melhoria da qualidade de vida nas
cidades. In: PRESTES, Vansca Buzelato. Municpios e meio ambiente: necessidade de uma gesto
urbano ambiental. Revista Magister de Direito Imobilirio, Registral, Urbanstico e Ambiental, v. 1, n. 4,
p. 5-28, fev./mar. 2006, p. 29.
105
PINHEIRO, Carla. O direito ambiental como dimenso do direito urbanstico. In: ESTUDOS DE DIREITO
CONSTITUCIONAL E URBANSTICO: em homenagem profa. Magnlia Guerra. Francisco Luciano Lima
Rodrigues (org.). So Paulo: SRS, 2007.
106
PRESTES, Vansca Buzelato. Municpios e meio ambiente: necessidade de uma gesto urbano ambiental.
Revista Magister de Direito Imobilirio, Registral, Urbanstico e Ambiental, v. 1, n. 4, p. 5-28, fev./mar. 2006,
p. 30.
87
4.2 A Relao das ZEIS com a questo ambiental em planos diretores municipais
107
Nota: Termo que utilizado para referir genericamente as reas de preservao permanente (APP) e rea de
proteo e recuperao aos mananciais (APRM).
108
Nota: A escolha desses municpios meramente exemplificativa considerando que todos tm parte do
territrio inserido na rea de Proteo e Recuperao aos Mananciais da Regio Metropolitana de So
Paulo.
109
Nota: O instrumento consagrado no Estatuto da Cidade como ZEIS, tambm foi tratado com as mesmas
caractersticas em planos diretores municipais como AEIS, reas especiais de interesse social.
88
constitudas por reas que se encontram nas Macrozonas MURA e MOD, onde
existem ocupaes irregulares que necessitam de projetos de requalificao
habitacional, urbanstica, scio-ambiental, econmica e de regularizao
fundiria110;
glebas ou terrenos no edificados e adequados urbanizao, localizados em
reas de proteo aos mananciais, ou de proteo ambiental, localizados na
Macrorea de Conservao e Recuperao, definidos no art. 153 desta lei,
destinados a projetos de Habitao de Interesse Social promovidos pelo Poder
Pblico, com controle ambiental, para o atendimento habitacional de famlias
removidas de reas de risco e de preservao permanente, ou ao desadensamento
de assentamentos populares definidos como ZEIS 1; e
ncleos residenciais de baixa renda, existentes ou consolidados, localizados na
Macrozona de Proteo Ambiental, devendo o Poder Pblico promover a
regularizao fundiria, urbanstica e ambiental, com implantao de
equipamentos pblicos e comrcio e servios de carter local.
Nota-se, portanto, uma inteno dos planos diretores de utilizar as ZEIS de fato como
um instrumento que garante o direito subjetivo a regularizao fundiria, inclusive em reas
ambientalmente protegidas estabelecendo uma relao inequvoca entre a aplicao das ZEIS
e o equilbrio na aplicao das normas urbansticas e ambientais incidentes sobre um mesmo
territrio.
Uma das diretrizes estabelecidas para as ZEIS no Plano Diretor de So Bernardo do
Campo bastante emblemtica uma vez que sintetiza essa relao quando estabelece uma
conseqncia lgica entre regularizao fundiria, urbanstica e scio-ambiental sustentvel,
tratando como uma nica diretriz para as ZEIS.
110
Nota: As Macrozonas MURA e MOD correspondem rea de proteo e recuperao aos mananciais da
RMSP no territrio de So Bernardo.
90
Uma das aes lanadas em 2003 pelo Programa Nacional de Apoio Regularizao
Fundiria Sustentvel foi a discusso acerca do conflito crescente entre as polticas
que visam a proteo do direito social moradia e as polticas de preservao
ambiental, especialmente porque os argumentos ambientais tm sido utilizados com
muita freqncia para introduzir obstculos nos programas municipais e estaduais de
regularizao fundiria. Colocando nfase na idia de passivo ambiental, tais
argumentos no permitem uma discusso, mai adequada realidade brasileira, sobre
passivo ambiental, em cujo contexto na impossibilidade de compatibilizao plena
ou mesmo parcial entre os dois direitos constitucionalmente protegidos, no caso de o
valor ambiental prevalecer sobre o valor da mordia se faz necessria a criao de
alternativas efetivas de moradia para a populao de baixa renda. O Ministrio das
Cidades participou do processo de discusso, no Conselho Nacional de Meio
Ambiente CONAMA, de um projeto de Resoluo que prope o tratamento
especfico para regularizao fundiria em reas de preservao permanente.111
111
FERNANDES, Edsio. Princpios, Bases e desafios de uma poltica nacional de apoio regularizao
fundiria sustentvel, p. 339. Disponvel em:
<http://www.cidades.gov.br//media/CadernosMCidades/PlanejamentoTerritorialUrbanoPoliticaFundiaria.zip>.
Acesso em: 21 nov. 2009.
91
que, conforme j demonstrado, traz condies ambientais melhores que antes do processo de
interveno para urbanizao e regularizao.
A Lei n 11.977/09, ao tratar da regularizao fundiria de interesse social, que ocorre
da mesma forma em reas demarcadas como ZEIS, define a possibilidade do municpio por
deciso motivada, admitindo a regularizao fundiria de interesse social em reas de
Preservao Permanente, ocupadas at 31 de dezembro de 2007 e inseridas em rea urbana
consolidada, desde que estudo tcnico comprove que esta interveno implica na melhoria das
condies ambientais em relao situao de ocupao irregular anterior. Tal dispositivo
insere no ordenamento jurdico brasileiro aquilo que deve ser o critrio que sintetize a relao
entre as normas urbansticas e ambientais no espao urbano. As normas ambientais devem ser
aplicadas na cidade, desde que no configurem um impeditivo para a prpria melhoria do
ambiente urbano, ou seja, ser possvel um regime especial na aplicao das normas
ambientais em rea urbana, desde que a aplicao desse regime especial resulte em melhoria
das condies ambientais em relao situao anterior.
A regularizao fundiria deve ser pensada no sentido de garantia das condies de
salubridade e segurana da populao residente na rea, alm das melhorias das condies
sanitrias que refletem na melhoria das condies ambientais do espao urbano como um
todo.
Nesse sentido, a ponderao necessria aplicao das normas ambientais, nos
processos de regularizao fundiria, dever levar em considerao a necessidade de
regularizao do assentamento, como forma de melhoria das condies ambientais. No
entanto, para que isso seja possvel, o processo de regularizao fundiria deve, de fato,
garantir que a interveno resulte em melhoria das condies sanitrias, fazendo com que se
tenha tambm um ganho ambiental em relao situao antes da interveno.
possvel compreender o significado do processo de regularizao fundiria na
melhoria das condies sanitrias e ambientais nas palavras de Laura Machado de Mello
Bueno e Pedro Cau Mello Rosa Monteiro que, ao analisar justamente a questo das reas de
preservao permanente e a regularizao fundiria, afirmam que:
O papel das ZEIS na ponderao desses diversos valores evidente, pois em processo
democrtico e participativo de elaborao de Plano Diretor que devero ser definidas as
reas em que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e a ordem urbanstica
sero aplicados, com bom senso e de forma equilibrada, tendo como resultado melhoria nas
vidas dos habitantes das cidades, por meio da evoluo positiva das condies sanitrias e
ambientais do assentamento objeto de regularizao fundiria.
112
BUENO, Laura Machado de Mello; MONTEIRO, Pedro Cau Mello Rosa. Planos diretores: aspectos
urbansticos e ambientais na regularizao fundiria. In: REGULARIZAO FUNDIRIA DE
ASSENTAMENTOS INFORMAIS URBANOS. Braslia: Ministrio das Cidades, Secretaria Nacional de
Programas Urbanos, 2007, p. 264.
113
Idem, ibidem, p. 264.
94
A Lei Estadual n 9.866/97, denominada como nova lei dos mananciais, trouxe ao
ordenamento jurdico uma nova perspectiva para interveno nas reas de proteo aos
mananciais. Trata-se de uma lei propositiva que determina aes a serem executadas por parte
do Poder Pblico, da sociedade e da iniciativa privada para proteo e recuperao das bacias
hidrogrficas dos mananciais de interesse regional, no Estado de So Paulo.
A Lei Estadual n 9.866/97, em seu 2, que descreve os objetivos da lei, dispe
acerca da possibilidade de se regularizar loteamentos situados nestas reas quando diz serem
objetivos da lei compatibilizar as aes de preservao dos mananciais de abastecimento e as
de proteo ao meio ambiente com o uso e ocupao do solo e o desenvolvimento
socioeconmico e integrar programas habitacionais preservao do meio ambiente.
Esta lei trouxe novidades no que diz respeito s aes destinadas a proteo e
recuperao das reas de mananciais da regio metropolitana de So Paulo. Entre as
novidades, est a diviso das reas de mananciais em sub-bacias hidrogrficas, que por suas
peculiaridades, devem ser tratadas individualmente. A Lei previu que para cada sub-bacia
deveria ser elaborada uma lei especfica que, entre outros objetivos, definiria as regras para
regularizao de empreendimentos e atividades.
Para compreender o papel que as ZEIS tm desempenhado na poltica habitacional em
reas de proteo e recuperao aos mananciais, ser tomado como exemplo a recm-
promulgada, Lei Estadual n 13.579, de 13 de julho de 2009 (Lei Especfica da Billings), que
define a rea de Proteo e Recuperao dos Mananciais da Bacia Hidrogrfica do
Reservatrio Billings.
Entre os objetivos previstos pela Lei Especfica da Billings est o de propiciar a
recuperao e melhoria das condies de moradia nos alojamentos de habitaes ocupadas
pela populao, implementando-se a infra-estrutura de saneamento ambiental adequada e as
medidas compensatrias para a regularizao urbanstica, ambiental, administrativa e
fundiria destas reas, assegurando-se o acesso aos equipamentos urbanos e comunitrios e
aos servios pblicos essenciais.
Nota-se que, incorporando as disposies da Constituio Federal e do Estatuto da
Cidade, esta Lei consolida o entendimento de que a regularizao fundiria e a proteo e
recuperao ambiental caminham para um objetivo comum.
A utilizao das ZEIS como instrumento de equilbrio entre a aplicao das normas
urbansticas e ambientais ficar evidente na anlise acerca do procedimento para
96
A implementao das ZEIS pelos municpios traz tona uma srie de questionamentos
jurdicos decorrentes da prpria mudana de paradigma incitada por sua aplicao. Estes
questionamentos vo desde sua regulamentao em mbito municipal at sua gesto aps o
processo de regularizao fundiria, passando pela elaborao do projeto de regularizao
fundiria, que leva ao debate sobre os requisitos urbansticos das ZEIS, sua aprovao e
registro.
Conforme j mencionado, fundamental para fins de aplicao prtica do instituto das
ZEIS diferenciar de forma absoluta sua implementao para fins de regularizao fundiria de
um processo de aprovao de um novo parcelamento do solo.
Diferenciar o projeto de regularizao fundiria do projeto de novo parcelamento do
solo no tarefa fcil visto que tal possibilidade s se consolida de forma definitiva com o
advento da Lei n 11.977/09, que prev pela primeira vez em lei federal um projeto de
regularizao fundiria que no necessariamente tem relao com um novo parcelamento do
solo, e que, portanto, no est sujeito s normas definidas para novos parcelamentos do solo
na Lei n 6.766/79.
Importante mencionar que o prprio histrico de regularizao fundiria no Brasil,
mesmo com a utilizao do instituto das ZEIS, inicialmente vislumbrava como nica forma
jurdica de proceder regularizao equiparando o processo de regularizao ao de aprovao
de novo parcelamento do solo, mesmo que com um regime jurdico especial, considerando as
peculiaridades da ocupao.
Tal posicionamento possvel de ser aferido nas palavras de Evangelina Bastos Pinho
que, ao analisar, em artigo publicado em 1998, a regularizao fundiria em favelas que
afirma que:
O que pode, primeira vista, parecer apenas uma mudana de nomenclatura de projeto
de loteamento para projeto de regularizao fundiria, na verdade, traz uma srie de
implicaes na forma de compreender a implementao das ZEIS, uma vez que tem
significado direto no processo de elaborao, aprovao e registro do projeto de regularizao
fundiria, conforme ser observado no decorrer deste captulo.
A primeira pergunta que deve ser feita, para enfrentar a questo da implementao das
ZEIS pelo municpio, se a utilizao desse instrumento depende de sua regulamentao em
mbito municipal. A Lei n 11.977/09 categrica em afirmar, por meio de seu art. 49 e seu
pargrafo nico, que o municpio poder dispor sobre o procedimento de regularizao
fundiria em seu territrio, mas que a ausncia da regulamentao no obsta a implementao
da regularizao fundiria.
Resta saber, portanto, se a ausncia de regulamentao que no obsta a implementao
da regularizao fundiria tambm no obstaria a implementao das ZEIS, em que pese um
dos objetivos das ZEIS ser justamente a regularizao fundiria de assentamentos informais.
Para responder a esse questionamento ser feita uma anlise daquilo que poderia ser
objeto de regulamentao das ZEIS em mbito municipal, dentre esses elementos aquilo que
poderia ser dispensado ou no para fins de regulamentao das ZEIS, considerando,
principalmente, aquilo que j est regulamentado em mbito federal e que pode ser aplicado
diretamente pelo municpio.
Apesar de a Lei prever a possibilidade de promover a regularizao fundiria sem a
devida regulamentao em mbito municipal dos procedimentos a serem adotados no
processo de regularizao, afirma-se desde j que tal regularizao no poder se dar em
114
PINHO, Evangelina Bastos. Regularizao fundiria em favelas. In: DIREITO URBANSTICO. Edsio
Fernandes (org.). Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 76-77.
99
regime especial de uso, ocupao e parcelamento do solo sem a previso em mbito municipal
das ZEIS.
Tal previso, conforme j mencionado, de acordo com o que estabelece a Lei n
11.977/09, por meio de seu art. 47, V, pode se dar em sede de Plano Diretor ou em legislao
municipal especfica. J se manifestou aqui pela preferncia de sua previso no Plano Diretor,
uma vez que este vincula o processo de elaborao e aprovao do oramento municipal, o
que em tese garante recursos para a efetiva implementao das ZEIS. Importante lembrar que
as ZEIS so uma espcie de zoneamento, razo pela qual devem ser previstas por lei e no por
decreto.
Outro ponto objeto de possvel regulamentao municipal seria a definio das ZEIS,
dispensvel em mbito municipal uma vez que o art. 47, V da Lei n 11.977/09 j a define.
Ainda assim, nunca demais lembrar que o conceito de ZEIS expresso na lei trata das regras
especficas de parcelamento, uso e ocupao do solo, mas no vincula sua aplicao ao
objetivo da regularizao fundiria. Nesse sentido, em que pese a desnecessidade de definio
das ZEIS em mbito municipal, fundamental que ao prever as ZEIS estas estejam
vinculadas ao objetivo da regularizao fundiria.
Como se sabe, a aplicao das ZEIS pode ter objetivos distintos, a saber, a
regularizao fundiria mediante estabelecimento de regime especial de urbanizao,
parcelamento, uso e ocupao do solo, e a produo habitacional voltada para a populao de
baixa renda, o que se convencionou a chamar popularmente de ZEIS de rea ocupada e ZEIS
de vazio, respectivamente.
A aplicao do regime especial de urbanizao, parcelamento uso e ocupao do solo
distinta para a ZEIS que se destina a regularizao fundiria e para a ZEIS que se destina a
produo habitacional. Em geral, as normas para a primeira so definidas no processo de
elaborao do projeto de regularizao fundiria e para a segunda as normas so aquelas
definidas para produo de habitao de interesse social e habitao do mercado popular em
mbito municipal. Assim, quando se trata da demarcao de ZEIS de reas ocupadas com
objetivo preponderante de regularizao fundiria e ZEIS de reas vazias com objetivo de
produo habitacional, fundamental que elas sejam diferenciadas quando da classificao
das ZEIS.
100
Para as ZEIS com objetivo de regularizao fundiria podem ser criadas categorias
distintas considerando o procedimento as caractersticas da ocupao e o procedimento
adotado para sua regularizao.
Um ponto que antes do advento da Lei n 11.977/09 era indispensvel para a aplicao
das ZEIS a vinculao dos parmetros urbansticos e ambientais ao processo de elaborao
do projeto de regularizao fundiria.
Essa vinculao, que a prpria razo da existncia das ZEIS, define que determinada
zona da cidade ter seus parmetros urbansticos e ambientais definidos de acordo com os
dados da vida real em um processo que inclua a comunidade beneficiada em sua definio,
est expressamente prevista na Lei n 11.977/09, que, por meio do seu art. 54, define que o
projeto de regularizao fundiria de interesse social dever considerar as caractersticas da
ocupao e da rea ocupada para definir parmetros urbansticos e ambientais especficos,
alm de identificar os lotes, as vias de circulao e as reas destinadas a uso pblico.
A Lei n 11.977/09, conforme mencionado anteriormente, ao estabelecer o contedo
mnimo do projeto de regularizao fundiria delega aos municpios o papel de definir os
requisitos para sua elaborao, no que se refere aos desenhos, ao memorial descritivo e ao
cronograma fsico de obras e servios a serem realizados. Importante esclarecer que a
definio dos requisitos para elaborao do projeto de regularizao fundiria no que se refere
aos desenhos, memorial descritivo, e ao cronograma fsico de obras e servios a serem
realizados, no necessariamente devem estar previstos em lei, como as ZEIS, mas podem
definidos por meio de decreto municipal. Afinal tal definio apenas diz respeito ao aspecto
formal de apresentao do projeto de regularizao fundiria, e no altera o contedo mnimo
do projeto de regularizao fundiria.
Outro aspecto importante que deve ser considerado na regulamentao municipal das
ZEIS a vinculao da aplicao dos instrumentos de regularizao fundiria com este
zoneamento especial. Essa vinculao fundamental, uma vez que, na medida em que as
ZEIS refletem o interesse pblico na regularizao fundiria e determinam a atuao estatal
neste sentido, determinam a aplicao dos instrumentos de regularizao fundiria nesses
territrios sejam pblicos, sejam privados.
H instrumentos de regularizao fundiria de reas pblicas que prescindem de
autorizao legislativa para sua aplicao pelo municpio como o caso, por exemplo, da
concesso de direito real de uso e do direito de superfcie. Na regulamentao das ZEIS pelo
101
municpio possvel se fazer uma autorizao genrica para aplicao desses instrumentos em
ZEIS, uma vez que h manifesto interesse pblico em regularizar a rea expresso pelo Plano
Diretor ou outra lei municipal especfica, o que certamente facilita a implementao das ZEIS
dando eficincia para a poltica de regularizao fundiria desenvolvida pelo municpio.
Em que pese a lei estabelecer que o municpio pode dispor sobre o procedimento de
regularizao fundiria, mas que a ausncia dessa regulamentao no obsta a regularizao
fundiria entende-se que o municpio deve dispor do procedimento de regularizao no
sentido de definir aspectos bsicos do procedimento em seu territrio, de forma a de fato dar
concretude s normas especificadas na norma federal, que delegam ao municpio papel de
protagonista neste processo, uma vez que em mbito municipal que se d o processo de
definio do procedimento de elaborao do projeto de regularizao fundiria, bem como o
procedimento pelo qual se dar sua aprovao.
O inciso II do art. 4 da Lei n 6.766/79 determina que os lotes tero rea mnima de
2
125 m (cento e vinte e cinco metros quadrados) e frente mnima de 5 (cinco) metros, salvo
quando a legislao estadual ou municipal determinar maiores exigncias, ou quando o
loteamento se destinar urbanizao especfica ou edificao de conjuntos habitacionais de
interesse social, previamente aprovados pelos rgos pblicos competentes.
Neste caso, a prpria redao do inciso que determina a metragem mnima do lote e
sua testada mnima estabelecem uma exceo regra do lote e da testada mnima, quando se
trata de urbanizao especfica. As ZEIS ao estabelecerem um regime jurdico especial de
urbanizao, justamente permitem se enquadrar na exceo norma que estabelece lote
mnimo, pelo que no h qualquer exigncia de metragem mnima de lote que deva nortear o
processo de elaborao do projeto de regularizao fundiria na definio de parmetros
urbansticos do assentamento. Nunca demais lembrar, no entanto, que, no processo de
elaborao do projeto, fundamental atentar para a questo da habitabilidade das moradias,
necessidade de abertura de janelas, solues para circulao interna de ar, ou seja, questes
relacionadas a salubridade e segurana da populao residente no assentamento, independente
do tamanho de lote que ocupa.
O inciso III da Lei n 6.766/79 estabelece como requisito para novos loteamentos uma
reserva de faixa no-edificvel de 15 metros de cada lado ao longo ao longo das guas
correntes e dormentes e das faixas de domnio pblico das rodovias e ferrovias. Tal
determinao deve ser observada com bastante critrio no processo de elaborao do plano
visto se tratar de norma que pretende garantir a segurana da populao que vive s margens
de rodovias e ferrovias. Ainda assim, o projeto de regularizao fundiria no obrigado a
respeitar tais determinaes de forma rgida se considerar que, por exemplo, a soluo de
projeto garanta de fato a segurana da populao, mesmo que no haja a faixa no-edificvel
da largura a que a norma se refere.
Por fim, com relao aos requisitos urbansticos para novos loteamentos previstos no
art. 4 da Lei n 6.766/79, o inciso IV determina que as vias de loteamento devero articular-
se com as vias adjacentes oficiais, existentes e projetadas e harmonizar-se com a topografia
local. Neste caso, tm-se consideraes distintas a fazer sobre as duas exigncias: articular-se
com as vias adjacentes e harmonizar-se com a topografia local.
Com relao primeira sabe-se que o processo espontneo de ocupao e
consolidao de assentamentos informais teve como regra, at por sua natureza espontnea,
105
projeto de regularizao fundiria em qualquer hiptese. No entanto, para que essa aprovao
corresponda ao licenciamento ambiental e urbanstico integrado, para fins de interveno em
APP ou regularizao em rea de proteo ambiental, o municpio dever ter conselho de
meio ambiente e rgo ambiental capacitado.
Nesse sentido, apenas ser necessria anuncia prvia da autoridade estadual para sua
aprovao projeto de regularizao fundiria que pretenda intervir em APP ou regularizar
assentamento em rea de proteo ambiental, desde que no disponha de conselho de meio
ambiente e rgo ambiental capacitado.
Assim, caso o municpio tenha conselho de meio ambiente e rgo ambiental
capacitado, em nenhuma hiptese ser necessria anuncia estadual para aprovao de projeto
de regularizao fundiria. Tambm no ser necessria anuncia da autoridade estadual para
aprovao de projeto de regularizao que no pretenda intervir em APP ou regularizar
assentamento em rea de proteo ambiental, mesmo no dispondo o municpio de conselho
de meio ambiente e rgo ambiental capacitado.
A aprovao do projeto de regularizao fundiria deve estar de acordo com os
princpios da regularizao fundiria, expressos no art. 48 da Lei n 11.977/09, dos quais
destaca-se a ampliao do acesso terra urbanizada pela populao de baixa renda, com
prioridade para sua permanncia na rea ocupada, assegurados o nvel adequado de
habitabilidade e a melhoria das condies de sustentabilidade urbanstica, social e ambiental e
a participao dos interessados em todas as etapas do processo de regularizao.
O processo de aprovao do projeto de regularizao fundiria deve analisar, entre
outros elementos, se o processo de elaborao do projeto e seu resultado esto de acordo com
os princpios da regularizao de assegurar adequada habitabilidade e melhoria das condies
de sustentabilidade urbanstica, social e ambiental.
preciso mencionar que a simples melhoria nas condies urbansticas, social e
ambiental no deve ser suficiente para que o projeto seja aprovado. Suponha-se que de um
grau de extrema vulnerabilidade como falta de gua potvel, esgotamento sanitrio,
iluminao pblica, um projeto proponha melhorias que garantam apenas iluminao pblica
para o assentamento, trazendo, de fato, as melhorias nas condies urbansticas e sociais, no
entanto, no eleva o assentamento a um nvel adequado de salubridade, habitabilidade e
segurana. Tal projeto, no poderia ser considerado como de acordo com os princpios da
regularizao fundiria.
108
O vcio de origem, pois est na base registral, impregnando o desenho tabular, mas
erro que inibe a regularizao de anlise do contexto e da ausncia de uma
interpretao sistemtica, sensvel s necessidades e ao imperioso prestgio e
privilgio dos interesses coletivos. A superao deste impasse burocrtico/registral
deve ter incio com a inverso das prioridades legais, mediante o reconhecimento da
prevalncia do interesse coletivo dos ocupantes das reas regularizadas em relao
aos interesses e direitos individuais dos antigos proprietrios das glebas116.
115
SALLES, Vencio Antonio de Paula. Regularizao fundiria: consideraes sobre a Medida Provisria n
459/2009, p. 6. Disponvel em:<http://www.epm.sp.gov.br/Internas/ArtigosView.aspx?ID=2842>. Acesso em:
15 nov. 2009.
116
Idem, ibidem, p. 14.
110
Portanto, o interesse coletivo, manifesto com a demarcao de uma rea como ZEIS,
deve servir de parmetro para uma aplicao menos rgida dos princpios registrrios, de
forma a no obstar o registro da regularizao fundiria de interesse social e o exerccio pleno
do direito cidade sustentvel.
O registro da regularizao fundiria, de interesse social, se distingue da regularizao
fundiria de interesse especfico, o que na prtica significa dizer, daquela no realizada na
rea declarada como ZEIS pelo municpio, de interesse para implantao de programa de
regularizao fundiria pela Unio, Estados e Distrito Federal ou em que tenham sido
preenchidos os requisitos para usucapio ou concesso de uso especial para fins de moradia.
O registro da regularizao fundiria de interesse especfico deve seguir os termos da
legislao em vigor para o registro de novos parcelamentos do solo. J ao registro do
parcelamento do solo, resultante de projeto de regularizao fundiria, estabelecido um
regime especial, nos arts. 65 e seguintes da Lei n 11.977/09, que afasta a figura do loteador
como central no processo de promoo do assentamento, no sendo, por exemplo, exigida
documentao relativa aquele responsvel pela promoo do loteamento como ocorre nos
casos regidos pela Lei do Parcelamento do Solo.
Para o registro do parcelamento do solo resultante do projeto de regularizao
fundiria, ao invs de se exigir a documentao relativa ao responsvel pela promoo do
loteamento, quando no realizada pelo Poder Pblico, exigida daquele que promove a
regularizao documentao que comprove sua legitimidade para realizar essa ao.
Assim, a compreenso de que a regularizao fundiria, quando realizada em ZEIS
que, portanto, se caracteriza como regularizao fundiria de interesse social, se distingue do
processo de implantao de loteamento, restando mais evidente quando se trata do seu
registro.
Outro ponto importante, relativo ao registro do parcelamento do solo resultado de
projeto de regularizao fundiria, diz respeito aos seus efeitos. Conforme dispe o art. 66 da
Lei n 11.977/09, o registro dever importar na abertura de matrcula para toda rea objeto de
117
SALLES, Vencio Antonio de Paula. Regularizao fundiria: consideraes sobre a Medida Provisria n
459/2009, p. 6. Disponvel em:<http://www.epm.sp.gov.br/Internas/ArtigosView.aspx?ID=2842>. Acesso em:
15 nov. 2009, p. 14.
111
Um dos grandes desafios, embora pouco ou quase nada debatido, seja no meio
acadmico seja na administrao pblica, quando se trata de implementao das ZEIS, o seu
controle urbano, principalmente no que diz respeito a como deve ser feito o controle urbano
das ZEIS entre sua demarcao e o final do processo de regularizao fundiria.
A princpio, um assentamento considerado irregular justamente por ter sido
produzido em desacordo com a legislao vigente o que torna o controle urbano nessas reas
um desafio ainda maior.
As ZEIS quando demarcadas so zonas especiais que tero seus parmetros definidos
no futuro em processo de elaborao do projeto de regularizao fundiria que definir as
112
regras de parcelamento, uso e ocupao do solo e edilcias para aquela parcela do territrio
municipal.
Isso no significa dizer que entre sua demarcao e regularizao aquela zona da
cidade possa ser considerada uma zona em que tudo permitido em matria urbanstica pela
ausncia de regra. necessrio que o Poder Pblico, a partir da demarcao de uma ZEIS,
passe a exercer um controle urbano de acordo com parmetros e regras de transio que
devem ser definidas para as ZEIS entre sua demarcao e regularizao fundiria.
Esse controle urbano pode ter como parmetro regras de transio distintas: aplicao
das normas da zona em que a ZEIS est inserida; e aplicao de uma regra de parcelamento,
uso e ocupao do solo definida de forma geral para as ZEIS do municpio.
Caso mais comum de aplicao de regra de transio para as ZEIS a previso de
aplicao das normas da zona em que a ZEIS est inserida. Essa regra de transio de
aplicao do zoneamento da rea, em que a ZEIS est inserida, no dialoga de nenhuma forma
com o regime especial de urbanizao que se estabelece com a criao das ZEIS, o que
dificulta um processo de insero gradual do assentamento nas regras urbansticas, uma vez
que, via de regra, so regras de parcelamento uso e ocupao do solo totalmente distintas das
j praticas no assentamento.
Entende-se, uma vez que as ZEIS estabelecem um regime especial de urbanizao,
parcelamento, uso e ocupao do solo que o mais adequado na determinao de uma regra de
transio, que sirva de parmetro para o controle urbano das reas demarcadas como ZEIS at
sua regularizao, a definio de regras especficas de parcelamento, uso e ocupao do solo,
que dialoguem com a natureza da ocupao em ZEIS, em contraponto tentativa de aplicar as
mesmas normas vlidas para a zona em que est inserida, sob pena de incorrer no mesmo erro
de aplicao de normas elitistas que contribuem para produo da ilegalidade urbana.
As normas especficas de transio definidas para as ZEIS podem variar de acordo
com as diferentes categorias de ZEIS definidas pelo Plano Diretor ou outra legislao
municipal, de forma a garantir ainda mais a relao com a realidade das ocupaes dessas
reas.
113
CONSIDERAES FINAIS
O novo marco legal urbano brasileiro inaugurado pela Constituio Federal, que se
consolida com a promulgao do Estatuto da Cidade, opera transformaes profundas na
ordem jurdica vigente, no que diz respeito ao tratamento de assentamentos informais.
Essas transformaes ocorrem tendo em vista a possibilidade de definio do contedo
da funo social da propriedade urbana, sempre balizados pelos objetivos da poltica urbana,
expressos na Constituio Federal, de ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da
cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes e pelo contedo das diretrizes gerais da
poltica urbana expressas no Estatuto da Cidade, entre as quais destacam-se o direito s
cidades sustentveis, a gesto democrtica da cidade e a urbanizao e regularizao fundiria
de reas ocupadas por populao de baixa renda.
O novo paradigma no tratamento dos assentamentos informais diz respeito
possibilidade de sua regularizao mediante o estabelecimento de um regime jurdico especial
que permite o estabelecimento de, a partir dos dados da vida real, definir normas especiais de
urbanizao, parcelamento, uso e ocupao do solo e edilcias, o que, em ltima anlise,
corresponde a tratar os assentamentos informais no processo de regularizao fundiria como
o que de fato so: reas ocupadas por populao de baixa renda.
Esse novo paradigma, ao garantir que os assentamentos informais sejam tratados como
aquilo que so e no como novos assentamentos, como eram tratados anteriormente, o que
inviabilizava sua regularizao fundiria, que para ocorrer precisaria adequar situao de
fato do assentamento s normas vigentes para o restante da cidade, em matria de
parcelamento, uso e ocupao do solo e edilcias.
Nesse contexto de mudana de paradigma no tratamento de assentamentos informais,
as ZEIS exercem um papel fundamental, pois o instrumento que permite sua materializao,
uma vez que o seu gravame que determina que a regularizao fundiria faz parte do
cumprimento da funo social de determinada rea, reconhece interesse pblico na
regularizao, bem como possibilita, pela sua implementao, alm de estabelecer normas
especiais de urbanizao, parcelamento, uso e ocupao do solo e edilcias.
As ZEIS do materialidade ao novo paradigma na medida em que o direito subjetivo
regularizao fundiria, decorrente do novo marco legal urbano brasileiro, se expressa de
114
forma inequvoca com a demarcao de uma rea como ZEIS pela legislao municipal. Em
sntese, as ZEIS territorializam o direito subjetivo regularizao fundiria, permitindo o
estabelecimento de um regime jurdico especial de urbanizao e regularizao fundiria
dando concretude ao novo paradigma inaugurado pela Constituio Federal de 1988 e
consolidado pelo Estatuto da Cidade no tratamento de assentamentos informais.
Considerando que as ZEIS um zoneamento especfico, no decorrer desta anlise, foi
possvel identificar que o papel desempenhado pelas ZEIS nessa mudana de paradigma e os
novos objetivos da utilizao deste instrumento trazem mudanas substanciais no prprio
objetivo de utilizao do instrumento do zoneamento tanto do ponto de vista dos objetivos
sociais de sua utilizao como da sua natureza jurdica.
Com as ZEIS, o zoneamento deixa de ser um instrumento que se restringe definio
de limitaes administrativas, mas definem o contedo da funo social da propriedade,
obrigando o Poder Pblico a implementar polticas pblicas na medida que territorializa o
direito subjetivo a regularizao fundiria, permitindo o estabelecimento de um regime
jurdico especial que parte dos dados da vida real para definio de normas de parcelamento,
uso e ocupao do solo e edilcias, o que permite a materializao de um novo tratamento dos
assentamentos informais.
O regime jurdico especial, aplicado as ZEIS, no diz respeito apenas a normas
especiais de urbanizao, parcelamento, uso e ocupao do solo e edilcias, mas traz
conseqncias com relao ao processo de implementao das ZEIS tanto do ponto de vista
da formulao da poltica municipal de regularizao fundiria e implementao das ZEIS
como do ponto de vista dos processos de regularizao fundiria propriamente ditos,
considerando a diretriz da poltica urbana da gesto democrtica da cidade.
Nesse sentido, tanto a formulao e implementao de uma poltica municipal de
regularizao fundiria e implementao das ZEIS como as aes de regularizao fundiria
realizadas pelos municpios devem observar a diretriz geral da poltica urbana que determina
que a cidade deva ser gerida democraticamente, garantindo-se em todas as etapas desses
processos a participao popular.
Ainda cedo para estabelecer de maneira definitiva a forma de utilizao das ZEIS no
mbito do Poder Judicirio. No entanto, j possvel aferir algumas possibilidades de sua
judicializao, ligada sua natureza de estabelecer um direito subjetivo regularizao
fundiria e vincular a ao do Poder Pblico nesse mesmo sentido. Identificou-se ao menos
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duas formas de judicializao das ZEIS: por meio da justiciabilidade da poltica pblica de
regularizao fundiria e implementao das ZEIS e na orientao do processo de tomada de
decises em aes possessrias.
Importante mencionar que o alcance do papel das ZEIS na materializao de um novo
paradigma no tratamento de assentamentos informais no se restringe ao estabelecimento de
um regime especial com implicaes nas normas urbansticas e no processo administrativo,
mais do que isso, as ZEIS hoje vem cumprindo um papel importante na relao entre os
sistemas urbanstico e ambiental, promovendo equilbrio na aplicao das normas oriundas
dos mesmos, o que perfeitamente constatvel nos casos de regularizao fundiria em reas
de Preservao Permanente (APP) e em reas de proteo e recuperao aos mananciais da
Regio Metropolitana de So Paulo.
Por fim, vale mencionar que a implementao das ZEIS pelos municpios enfrenta o
desafio de romper com a lgica de que a regularizao fundiria de assentamento informais,
ocupados por populao de baixa renda, deve se orientar pelo procedimento e parmetros
estabelecidos para implantao de um novo loteamento. Por se tratarem de processos de
natureza distinta, fundamental se ter clareza das fronteiras existentes entre esses dois
processos no que diz respeito ao processo de elaborao, aprovao e registro dos projetos de
loteamento e de regularizao fundiria.
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