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Apontamentos para a frequncia de tica Cludia Santos

Doutrinas ticas:
As doutrinas ticas tem como objetivo responder a vrias questes que se
tem colocado ao longo dos sculos, questes essas como: o que se pode
fazer e o que se deve fazer? O que eticamente valioso, no sentido em que
contribui para o bem do homem?

O idealismo de Plato:

Plato (primeiro idealista) defende que a verdadeira realidade


consiste no mundo das ideias, das formas inteligveis, acessveis
apenas razo.
Para o mesmo, o mundo onde vivemos, uma cpia imperfeita, sendo
uma participao do verdadeiro mundo (o mundo de ideias). Chegando
mesmo afirmar: Do mundo ideal provm o homem e com ele volta o
mundo ideal atravs das suas foras como a: Inteligncia, a vontade e
o entusiasmo .
Este acredita que o homem ao comportar-se de forma adequada e
moralmente, quer significa que o homem por dar conta de que a
autentica realidade ado mundo ideal. Como segundo este dizia: sou
muito amigo de Scrates, mas sou mais amigo da verdade. Atuar
eticamente ativar o segundo o LOGOS melhor como retido da
conscincia.
O mundo ideal apesar de no ser alcanado deve-se entender, e deve-
se sonhar com o mesmo.
Plato explica que o facto das coisas deste mundo no serem feitas
como deveriam ser era porque este mundo no o mundo verdadeiro
(mundo ideal). Surgindo em consequncia criticas ao platonismo como
a de no se preocupar com os autnticos problemas do gnero
humano, que quase sempre no se apresentam como perfis ideais.
Quando Plato, mencionou a inteligncia, vontade e entusiasmo do
homem, referia-se a ele conseguir entender o mundo das ideias,
atravs dos conceitos/imagens padro, que provm dos sentidos, e
assim ter um conhecimento seguro, atravs dessas ideias, sendo elas
eternas e imutveis. Tenho a vontade de aproximar o conhecimento
ou o que imperfeito, ao mundo ideal e verdadeiro que Plato
menciona. Determinando que o homem com o seu entusiamos tentou
encontrar sempre algo eterno e de imutvel no meio de todas as
mudanas, chegando s ideias perfeitas, sendo que estas esto acima
do mundo das ideias, sendo que para Plato todas estas ideias eram
mais importantes e vinham em primeiro lugar que o mundo todo.

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Realismo Aristotlico:

Segundo Aristteles, a tica a cincia que pratica o bem. O bem o


que todos ns praticamos e desejamos, uma vez que ningum atua o
objetivo de praticar o mal;
O bem de cada coisa est definido pela natureza da coisa, esse bem
tem para o agente uma razo e um objetivo para alcanar algo. Atua-
se para atingir esse bem, que a perfeio a que denominada de
natureza humana concreta. No entanto do bem depende a auto-
realizao do agente, o seu prazer e a sua felicidade.
De acordo com Aristteles, o bem prprio do homem a inteligncia,
posto isto o homem tem de viver segundo a razo para se chega s
virtudes. A vida virtuosa e a virtude mais importante so a sabedoria.
Aristteles, como era realista, passou logo para a questo da virtude
no mbito da prtica imediata. um habito que torna bom quem o
pratica, sendo um Termo medio entre os dois extremos vicioso.
Ainda Aristteles apresenta a tica como uma ao prtica que diz
respeito conduta do homem na sociedade
O homem estuda a tica no para saber o que ela , mas para ser
tico. Toda a ao do mesmo pretende naturalmente um fim (Telos),
ou seja, realizao de um determinado bem especfico.
Cada fim ao qual as coisas tendem um fim particular que apresenta
uma relao com um ltimo fim e com um bem maior, que se designa
de felicidade. Aristteles define a felicidade como uma atividade da
alma ajustada vida perfeita. Sendo a felicidade uma atividade da
alma, as pessoas devem fazer um esforo intelectual para adquiri-la.
Esta uma conquista, algo a ser cultivado e vivenciado diariamente. A
felicidade resultado e uso total das qualidades morais, no por ser
necessria, mas sim, por constituir um bem.
As qualidades morais resultam de trs fatores: a natureza, o hbito e
a razo.
O Bem descrito por Aristteles pode ser identificado com Deus, uma
vez que tem o fim em si mesmo e autossuficiente, alm de
proporcionar a felicidade total dos homens.
Na viso aristotlica, o ser humano no nasce tico, mas torna-se a
partir da vivncia e da busca virtuosa de tudo aquilo que nobre e
edificador para o homem. O Homem no nasce essencialmente feliz,
mas ao longo da vivncia equilibrada, alcana a felicidade, a virtude e
acima de tudo a sabedoria.

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Para Plato: a tica est, em ultima instncia, baseada na aspirao do


homem a tender para Deus.

Para Aristteles: deixa na obscuridade destes dois pontos, ainda que se


note nele uma tendncia a afirma-los, como um postulado, como o mais digno.

tica estoica:

O estoicismo foi fundado por volta de 300 a.C. por Zeno de Ccio. As
doutrinas esticas dominavam a cultura greco-romana.
Para o estoico:
A vida feliz a vida virtuosa, ou seja, viver conforme a
Natureza/a razo;
O essencial a retido, a adequao ordem intrnseca do mundo,
a lei natural, a lei divina <8 que mede o que justo e o que
injusto). Para viver retamente preciso lutar contra as paixes,
contra as boas e as ms, de modo a que nada nos inquiete, nada nos
perturbe;
H um grande sentido de igualdade e uma forte dimenso pessoal:
todas as coisas so alheias, s o tempo nosso;
O homem cidado do Mundo e no apenas s de um nico pas.
A tica estoica uma tica de compreenso.

A tica epicurista:

De modo semelhante ao estoicismo (seu inimigo histrico), o


epicurismo do sculo IV a.c. de Epicuro de Samos.
O que deve fazer o homem? O que mais gosta, ou seja, o que lhe d
prazer;

Epicuro considera que o homem se compe de corpo e alma, os


prazeres da alma (gozo), so sempre superiores aos do corpo;
A busca do prazer tem que estar regida pela prudncia, e a prudncia
h-de encaminhar-se tranquilidade interior.
O essencial a auto-suficincia, no se preocupar com nada, suportar
tudo com tranquilidade.
Epicuro acreditava que o melhor caminho para se chegar felicidade,
era libertao dos desejos. A felicidade alcanada por meio do
controle dos medos e dos desejos. Tendo como instrumento a

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filosofia/tica para alcanar a felicidade, e atravs dela o homem


libertava-se do desejo que o incomodava
Conforme Epicuro, h prazeres maus e violentos, decorrentes do vcio
e que so passageiros, provocando somente insatisfao e dor, por
outro lado diz que tambm h prazeres decorrentes da busca
moderada da Felicidade. O prazer para o mesmo entendido como
ausncia de dor e de inquietao.
A tica assume um papel importante para Epicuro, devido a ensinar
como se evita ou suporta-se a dor, o medo e o sofrimento que esto
sempre presentes ao longo da nossa vida.
lcito tudo o que produz prazer. A nica advertncia que a busca
do prazer se faa sem intranquilidade, com domnio de si mesmo, sem
perturbao.

tica kantiana:

Kant influenciado pela teoria de Hume que fixa-se na origem das


ideias morais, a fim de determinar em que medida os sentimentos bsicos de
que derivam so suscetveis de explicar a vida coletiva que , na essncia, o
mundo moral.
Kant est de acordo com Hume em que a tica no tem fundamentos
cientficos nem metafsicos, mas este acrescenta que mais que a simples
simpatia ou os hbitos sociais. Este afirma: h um facto inegvel: a lei
moral em mim. Cada homem experimenta isso, e sobre esse factum, pode-se
construir uma tica pura, no contaminada nem pelo empirismo nem por
exigncias exteriores. Uma tica humana, do princpio ao fim. Uma tica
autnoma, que nem de Deus depende.

Os princpios da moral kantiana so imperativos categricos


(incondicionados). Diz-se imperativo porque a lei moral no aconselha, mas
manda, e categrico porque no um juzo hipottico, mas absoluto. Ou
seja, a tica de Kant no uma tica que dita contedos, mas normas
formais: atua de tal modo que possas querer que essa atuao se converta
em lei universal. Exemplificando: no tico roubar, porque o homem no
pode quere que essa atuao (roubo) se converta numa lei universal.

Kant conta o premio prmio, o prmio de uma ao tem de ser a


prpria ao, no atues para conseguir alguma coisa, por utilidade, mas de
tal modo que o valor da tua conduta possa atrair a pura liberdade humana.
No basta, segundo Kant, atuar conforma o dever. Atuar por dever a
necessidade de cumprir uma ao por respeito lei.

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A lei pura forma, o imperativo categrico, dai que este imperativo


no possa ser exterior vontade prpria porque o motivo da ao deve ser a
prpria lei, e se a lei viesse de fora haveria o interesse ou motivo exterior a
ela.

O imperativo categrico supe uma vontade autnoma e livre. Se o


homem no se sentisse livre, no poderia sentir-se obrigado a obedecer e
portanto a lei moral seria absurda. Em suma para Kant o homem que busca
o dever pelo dever poder esperar tudo: o bem supremo.

Criticas: o h um exagero do caracter a priori das formas de conhecimento


e, de modo especial, a exagerada autnoma do imperativo categrico: tudo
se reduz ao imperativo categrico que, por sua vez, se apoia circularmente,
em si mesmo, isto , numa afirmao categrica.

O observador honrado e imparcial de Adam Smith:

O imaginrio observador honrado e imparcial, mais do que exterior,


algo interior a cada um de ns, e tanto mais quanto o seu juzo funo da
nossa prpria experincia: como simpatizantes, juzes e espetadores das
aes dos outros. Da o peculiar psicologismo de Smith, que o leva a
construir o seu sistema de filosofia moral com base nestas simpatias
triangulares. S assim nos podemos converter no espetador imparcial da
nossa prpria conduta e do nosso carter, o que implica o desejo de ganhar o
respeito dos outros, mas tambm de ns prprios.

Smith insiste em que, permanece a ideia de que toda a ao tem um


fim prtico, o fazemos porque apropriada e no s porque til. o homem
para Smith no agia com vista a obter uma utilidade, ainda que isto no o
impea de reconhecer, a posteriori, que as aes virtuosas so uteis e as
viciosas o no so.

Para este a so as regras de conduta que tornam possvel a vida em


sociedade e a cooperao. O homem necessita de se integrar num grupo
para a sua sobrevivncia e o seu desenvolvimento. Por essa razo, a
natureza, da sua sabedoria, dotou a raa humana de aptides e qualidades
que a induzem visa em sociedade e, inclusive, que a movem a buscar o
respeito e a aprovao dos outros. O sistema moral de Smith , na
realidade, um sistema adornado de virtudes. Por isso, o espetador imparcial
no se contenta em simplesmente garantiu que a humanidade se alimente;

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deseja tambm que mostre sentimentos generosos, nobres e ternos e que


desfrute de mentes ativas, curiosas enovadoras.

Deseja que o homem atinja um equilbrio entre os diversos aspetos da


vida. Pois este estava conscinte que a insensatez levaria a um desequilbrio.
Para garantir esse equilbrio era necessrio: a justia rigorosa, prudncia e
a correta benevolncia.

O utilitarismo de John Stuart Mill:

Defende a felicidade, isto , o prazer com ausncia de sofrimento,


aconselha o respeito pelo princpio da diversa qualidade dos prazeres, entre
os quais os intelectuais e morais so mais desejveis e tm mais valor do que
os outros. Para Mill h que aspirar o aos prazeres superiores, que so os do
espirito. Dai que no identifique felicidade com satisfao, e possa, por
isso, afirmar que prefervel um Scrates insatisfeito do que um imbecil
satisfeito.
O seu utilitarismo no pretende ser individualista, sucumbiu ao
pensamento romntico que exaltava o conceito comunidade a ideia do social.
Critica a busca miservel do interesse prprio e diz que a utilidade no se
refere s mxima felicidade do agente, mas maior soma total e geral de
felicidade.

O utilitarismo de Mill toma-o prisioneiro de um moral


consequencialista, com decises prementemente sujeiras a uma
contabilidade feita de balanes polticos, sempre provisrios e muito
discutveis, entre grupos de beneficirios e de prejudicados. No h norma
superior nem, portanto, critrio para saber o que que se considera em
cada momento tico. Mill relativista, os contedos ticos variam com o
tempo, ainda que haja que manter a esperana de que os homens tenham o
bom gosto de no considerar, por maioria, tico o que no tem aparncia
nenhuma de s-lo. Mil, no considera que o dever moral esteja assinalado
fora do homem, nem seja algo inato, nem que se possa ler no seu interior.
Ainda que, quando trata fundamentao da tica, considere que ela mais
do que a simpatia: a sua base firme constituda pelos sentimentos morais
da humanidade, o desejo de estarmos unidos com os nossos semelhantes que
j um poderoso princpio da natureza humana. Mil, enfatiza os sentimentos
de solidariedade.

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O positivismo tico de Durkheim:

Durkheim defende que a regra moral toda ela mandamento e no


outra coisa. A tica um sistema de mandamentos, feito de tu deves. O
seu positivismo social no s toma a moral relativa como d sua cincia
moral um fim prtico: levar os homens a conhecer e a conformar-se com as
leis da existncia social, o que se consegue atravs da educao. Para
Durkheim, a sociedade, como ser distinto e superior ao individuo, fonte de
bem, objeto de respeito e amo, e de controlo e sano para os seus
membros. Como ele prprio nos diz.: a sociedade manda em ns porque
exterior e superior a ns; a distncia moral que h entre ela e ns converte-
a numa autoridade face qual a nossa vontade se inclina. Mas sendo, por
outro lado, interior a ns, sendo ns, por isso a amamos.

Deontologia:

Uma deontologia relativa a uma certa profisso. Pode revestir ou


no a forma de um cdigo normativo (escrito ou no) consoante a profisso a
que a deontologia concreta respeita.

Profisso:

Fala-se hoje muito de profissionalismo, dignidade profissional etc..


pensa-se talvez pouco no que constitui a profisso. Dignidade profissional,
geralmente, para referir o conjunto de condies, materiais ou de prestgio,
em que a profisso exercida. Assim, por exemplo, queixam-se muito os
professores e os educadores de que a sua profisso no est dignificada: a
opinio pblica desvaloriza-a comparativamente com outras, so mal
remunerados, as condies materiais de trabalho so deficientes, etc.
O que caracteriza no uma profisso no nem a sua remunerao nem as
condies em que so exercidas, mas sim o fim, o objeto da atividade
profissional. Se a dignidade profissional se caracterizasse pelo montante da
remunerao, a mais digna das profisses seria, sem dvida, a de
traficantes de droga ou a de explorador de prostituio. Posto isto,
podemos definir o primeiro critrio de uma deontologia do educador. A ao
do educador tem co, como matria e com fim, o desenvolvimento pessoal e
social das crianas e jovens com quem trabalha. Teramos de dizer o
seguinte: o primeiro imperativo de um educador o zelar pela felicidade e
pela plenitude humana das crianas e jovens com quem trabalha, se preciso
for contra tudo e contra todos.

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Circunstncias:

Se o, objetivamente, as circunstancias no so as melhores, cabe-nos


a ns modifica-las e no ficar dependentes de que outros as modifiquem. A
atitude tica no consiste em suspender as minhas aes, mas sim em
implant-las no mundo.
Segundo critrio: quando as circunstncias so desfavorveis, junto-
me aos que trabalham comigo e trato de mudar as circunstncias.

Autonomia:

um facto que todos sentimos, vezes demais, a nossa impotncia


perante a inrcia da realidade, nomeadamente quando a realidade imposta
pelos poderes estabelecidos.
Ningum nis d a autonomia, somos bons que a conquistamos. O que
prprio do poder, seja ele qual for, impor a uniformidade dos
comportamentos, normalizar, dar normas. Ora isso prprio das morais e
no ganhamos nada se nos limitamos a criticar as morais quando elas
desempenham o seu papel tcnico de repetio.
Terceiro critrio: um verdadeiro educador assume inteiramente o
princpio da autonomia em tas as suas aes. Isso significa, em primeiro
lugar, que no deve limitar-se a tolerar ou aceitar a autonomia dos
educandos, mas , mais do que isso, deve libert-la e promove-la. Significa,
em segundo lugar, que, em nome da autonomia dos educandos, vais, se
necessrio for, contra tudo e contra todos.

O risco:

Temos, todos ns, a nostalgia da serenidade, da vida sem riscos.


uma aspirao legtima, indissoluvelmente inscrita na nossa natureza de
humanos. a nostalgia do sei materno, infinito e acolhedor, em que a nossa
vida era vivida por outro.
Na nossa vida de humanos, o nico horizonte de abrigo contra tudo os
riscos no esto no princpio est no fim. Aspirar uma vida sem risco , no
fundo, aspirar a estar morto. Estar vivo percorrer a existncia, correr o
risco de nos enganarmos na deciso entre o que somos e o que queremos ser.
Mas tambm ter a vertigem de acertar no que percurso que nos faz ser,
todos os dias, um pouco mais e melhores do que fomos ontem. Quer
queiramos quer no, no podemos fugir nossa condio de no-acabados,
de estarmos a fazer-nos e a construir-nos.

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Ultimo critrio: maior do que todos os riscos da mudana e da luta


pela nossa condio tica de existncia s o risco de no sermos quem
somos, assistindo sem esbracejar a tanto sofrimento de crianas e de
jovens.
Sobre a justia e a lei:
Slon (640-558 a.C.):

Slon preocupou-se com a defesa dos direitos individuais e com a


submisso lei. Para este a democracia significava essencialmente que o
detentor do poder servia a lei e agia de acordo com a lei, ou seja, o
magistrado era o servidor da lei e no o seu senhor. Fiel a este princpio,
Slon pretendia acima de tudo criar uma ordem boa, no sentido de que esta
implicava que a norma da justia e as suas leis conseguissem criar uma
atmosfera assente na legalidade.

Defendeu tambm a segurana e a certeza jurdicas, determinando


que as leis vigorassem por cem anos, instituindo uma nova constituio e
dando Cidade novas leis, preocupando-se com o seu rigoroso cumprimento
pelos magistrados promoveu o seu respetivo juramento.

Determinou, que as penas s poderiam ser aplicadas aps julgamento


e condenao judicial, demonstrando empenho em combater a
arbitrariedade na sua aplicao. Slon preferia a fora da lei, acreditando
que justia individual contrapunha-se a justia legal. Expressando uma
opo ntida pela defesa de direitos, dos direitos dos cidados, Slon foi um
percursor do direito presuno de inocncia dos acusados. Deste modo
sustentou, e consignou assim, o princpio da jurisdicionalidade da aplicao
do Direito Penal ou princpio da mediao judicial. Fundamentava o seu
pensamento atravs de duas premissas: a primeira era que Ningum pode
ser total ou parcialmente privado da liberdade, a no ser em consequncia
de sentena judicial condenatria pela prtica de ato punido por lei com
pena de priso ou de aplicao judicial de medida de segurana; na segunda,
que Todo o arguido se presume inocente at ao trnsito em julgado da
sentena de condenao

Revelando conscincia quanto defesa de um dos mais relevantes


direitos fundamentais dos cidados, determinou a proibio dos
emprstimos que tivessem como garantia a prpria liberdade do devedor.

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As leis de Slon, instauram a igualdade civil, suprimem a propriedade


coletiva dos cls e a servido por dvidas, limitam o poder paternal,
estabelecem o testamento e a adoo.

Ccero (106-43 a. C.)

Sobre a Lei natural:

Para Ccero o direito nasce da natureza, sendo assim necessrio


distinguir o Direito Universal e as Leis, do direito civil.

A Lei o critrio do justo e do injusto e a razo suprema, impressa


na Natureza, que ordena o que se deve fazer e probe o contrrio.

Este defendia que se a natureza no for a base do Direito, acabavam


todas as virtudes, acrescentando que se o poder e as decises dos
ignorantes pudessem transformar a natureza das coisas, por que, ento, no
decidir que o mau e o pernicioso ter-se-o por bons e saudveis?

Ccero acreditava que existia uma lei natural universalmente vlida,


cuja origem da vontade racional divina. Ele admite que a participao da
divindade nos homens que lhes prescreve o bem e lhes probe o mal. Estas
ideias, que eram to importantes para o pensador romano, refletiam o
princpio de que h um direito natural universal, pelo que nenhuma legislao
que o infrinja merece o nome de lei.

Seguir hoje a ideia de Ccero, pressupe aceitar que no se pode dar


o nome do Direito a qualquer normao da sociedade atravs da lei do
Estado.

Santo Agostinho (354-430):

Sobre a Justia:

Para Santo Agostinho s h Direito se houver uma verdadeira Justia


e no podemos considerar como Direito aquilo que til a quem mais pode. A
justia a virtude, pela qual se d a cada um o que seu, e a sua ausncia
conduz ao caos, insegurana e incerteza. Essa justia dirige-se a um
Povo, entendido como a unio duma multido de seres racionais associados
pela participao concorde nos bens que amam.

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No entanto temos de ter uma especial ateno ao pensamento de


Santo Agostinho quando o analisamos porque este incide sempre na sua F e
nos fins ltimos a que ela conduz. Orienta-nos para a compreenso da
verdade de Deus e para a vida que de acordo com essa verdade deve existir.

Santo Agostinho defende que o Homem no um instrumento, ou o


instrumento, ao servio das ideias, so as ideias que servem ao homem na
sua caminhada em direo felicidade.

A Justia, considerada como a busca de um sentido, de um caminho,


para a felicidade de cada um e de todos.

Santo Agostinho, para quem a Justia a ideia central que vem desde
a f constituio dos Estados, defende que s atravs dos seus
representantes, pode-se fazer a Lei, mas a Justia vem de Deus. Esta
justia pode ser a justia dos homens e a justia divina. A primeira, pode
ser apenas a traduo da vontade dos que dominam, dos que controlam o
poder, e que em nome do poder definem a ordem e a forma de a manter. A
lei que vigora desse modo a expresso da ordem estabelecida,
independentemente dos fins a que se prope. A segunda, a justia divina,
aquela que se orienta em nome dos princpios ordenados e definidos por
Deus, a que os homens se sujeitam por Nele acreditarem. E, de acordo com
este pensamento, as leis temporais so boas se forem conduzidas verdade.

A justia do verdadeiro Deus, pela simples razo de que a verdadeira


justia no tem existncia a no ser na repblica fundada e governada por
Cristo. Da que onde no houver verdadeira justia, no pode haver direito,
porque no podemos chamar direito nem considerar como tal as inquas
instituies dos homens, contrariando assim a ideia de que direito o que
til a quem mais tiver influncia.

S. Toms de Aquino (1225-1274):

Sobre a Justia:

A justia para So Toms de Aquino a constante e perptua vontade


de dar a cada um o que seu por direito. O mesmo considera que existe
duas espcies de justia, a justia comutativa e a distributiva, que
consistem na relao mtua de dar e receber.

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Deste modo, para So Toms existem trs tipos de justia defendida


a justia geral ou social, ou seja aquela que trata das obrigaes individuais
para com a sociedade; a justia distributiva, ou seja aquela que, ao inverso,
trata das obrigaes da sociedade para com cada individuo em particular; e,
por ltimo, a justia comutativa, ou seja aquela que se ocupa das relaes
que os indivduos estabelecem entre si.

So Toms Aquino atribui as manifestaes de carcter que


conduzem o homem a agir bem, a agir corretamente, a agir de acordo com o
que justo, a Deus. Para ele essas manifestaes traduziro o que est
disposto na lei da justia, sendo que essa lei da justia reflete uma vontade
de algum superior a ns prprios, ou seja Deus.

Podemos percecionar que este se preocupao em pautar as relaes


dos homens e da sociedade que consistem na convivncia, atravs critrios
de harmonia e de respeito mtuo.

So Toms de Aquino busca o justo equilbrio entre os homens, este


a condio intransponvel para que a paz e a felicidade sejam alcanadas.

Sobre a Lei:

Segundo So Toms a lei a prescrio de um ato proporcionada para


o fim social, ou seja, a lei , nesse sentido, uma regra e medida dos nossos
atos segundo a qual, cada um induzido a fazer ou a deixar de fazer. O seu
objetivo o bem comum, e como este pertence e diz respeito a toda a
comunidade, a instituio da lei pertence quer a todo o povo, quer pessoa
pblica que tem a seu cargo a sua governao1, devendo ser a inteno de
todo o legislador fazer de bons todos aqueles aos quais a lei dada. Para
este existem vrios tipos de leis: a lei eterna, a lei natural, a lei humana e a
lei divina.

Lei eterna:

A lei eterna aquela que transmite, a prpria razo de Deus


governador e ordenador de todas as coisas. Como o prprio indica, toda a
comunidade do universo est governada por uma razo divina.

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Lei Natural:

A lei natural a participao da lei eterna na criatura racional, h


uma ligao intrnseca entre Deus e o homem por si criado e de reconhecer
que a ligao manifestada na criatura racional recebida atravs da
inteligncia e da razo. Esta lei abrange a ordenao de todo o agir humano,
includo o que respeita realizao da justia na vida social. Tem o seu
fundamento ltimo na lei eterna e resulta, no fundo, da participao
intelectual e racional dos seres humanos nessa mesma lei.

Lei humana:

A lei humana consiste na disposio particular descoberta pela razo


humana, razo essa em que os nossos atos so dirigidos a um determinado
fim, o chamado bem comum. O Estado, atravs dos rgos a quem compete
legislar, no ter desta maneira um poder ilimitado, j que a sua ao se
deve encontrar condicionada quer pelo respeito da razo humana, quer pela
finalidade a que as leis se destinam, nomeadamente o bem comum.

A adoo deste princpio afasta liminarmente a possibilidade de


existncia de leis contrrias ao respeito da dignidade humana (de leis
injustas), mesmo que aprovadas por maioria. No basta nestes termos a uma
lei s-lo, ou seja preencher os requisitos formais para como tal ser
classificada, preciso que seja justa.

O Estado de Direito existir, quando a submisso legitimidade


jurdica, isto , aos valores fundamentais do direito, mormente justia, se
verificarem.

A razo para que existam lei a de que era necessrio para a paz e a
virtude dos homens que se institussem leis, leis que os conduzissem a
prosseguir numa determinada direo, para que a harmonia, a estabilidade
social, e o bem de todos, no fossem afetados ou postos em causa.

As leis humanas esto dependentes do tipo de regime poltico e das


formas de governo nele institudas, pelo que teremos assim uma lei civil
prpria da sociedade poltica dos homens e outra lei que corresponde a toda
a criao, cujo bem comum definido por Deus. Saliente-se no entanto que,
de acordo com esta doutrina, as leis humanas, mesmo que dependentes dos

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regimes ou dos governos, tm de ser justas, tm de respeitar o Bem-


Comum, devem ter presente a sua ligao com a lei natural. Afasta-se assim
a aceitao de uma lei tirnica, visto que no est de acordo com a razo,
no uma lei no seu exato sentido, mas mais uma perverso da lei. A
vontade humana que determina a lei, vontade manifestada pelo detentor do
poder, para que () tenha fora de lei, necessrio que seja orientada pela
razo. A razo pois condio necessria para que a vontade do decisor, no
se confunda com o poder arbitrrio. E essa razo ter de pressupor sempre
o Bem-Comum, ter de uma sua traduo e consequncia. Caso contrrio, a
lei positiva feita pelo homem degenera numa corrupo legal, quando se ope
aos princpios fundamentais da justia.

Para que a lei tenha o poder de obrigar, necessrio que seja aplicada
aos homens que devem ser regulados de acordo com as suas disposies,
sublinhando que esta aplicao tem efetividade ao tornar-se do
conhecimento dos seus destinatrios, mediante a promulgao. Quer isto
dizer que o desconhecimento da lei no aproveita ao infrator, ou seja no
pode ser evocado para desculpar o seu no cumprimento.

A promulgao que So Toms de Aquino, defendida apenas abrangia


a lei humana. Como o prprio esclarece, a lei natural, decorrente da razo
humana orientada pela vontade divina, foi por Deus fixada na mente dos
homens, para que eles naturalmente a possam conhecer.

Para este a instituio da lei pertencia quer a todo o povo, quer


pessoa pblica que tem a seu cargo a governao ou, dito de outra forma, s
o povo ou o seu mandatrio podem legislar.

Lei divina:

Quanto a lei divina os ensinamentos de So Toms de Aquino so: se


pela lei natural o homem participa da lei eterna, na medida da sua
capacidade natural, importar entender e ter presente que para ser
conduzido ao fim ltimo sobrenatural necessita de uma norma de ordem
superior. Lei divina poder ser assim considerada a lei positiva de Deus, a lei
escrita de Deus, que se revela e transmite atravs dos textos do Antigo e
do Novo Testamento.

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Em concluso podemos que o Direito traduz sempre, um sistema de


valores. E enquanto sistema de valores decorrentes da dignidade da pessoa
humana, o Direito, obedece a um princpio de coerncia interna. As normas
legais no so, nem podem ser, alheias ou indiferentes aos princpios de
quem as projeta e faz. So Toms de Aquino sabia que o legislador, qualquer
que ele seja, ao aprovar uma lei manifesta as ideias em que se rev e
procura atravs delas estipular o comportamento daqueles a quem essa lei
se destina. E, por isso mesmo, So Toms de Aquino, lembra ao legislador
que h uma hierarquia de valores na formao das leis, que no pode ser
ignorada ou esquecida. As ideias que nos comunicou quanto ao Poder e
quanto forma como ele deve ser exercido, so afinal o mais slido
testemunho de como os meios esto ao servio de um fim, e como o fim est
indissociavelmente ligado com os princpios que o justificam.

ARISTTELES (384-322 a. C.)

Sobre a Justia e a Lei:

A justia, para Aristteles, aquela disposio do carcter a partir


da qual os homens agem justamente, e o fundamento das aes justas e o
que os faz ansiar pelo que justo.

Injusto ser quem transgride a lei, quem quer ter mais do que
devido e quem inquo, logo justo ser quem observa a lei e respeita a
igualdade. Nestes termos entendemos por justo, o que produz e salvaguarda
a felicidade bem como as suas partes componentes para si e para toda a
comunidade, no esquecendo nunca que a justia manifesta-se como
disposio relativamente a outrem.

Assim verificamos que nas relaes com os outros, em funo delas,


e at a partir delas, que devemos encontrar uma noo do que ou pode ser
considerado justo. Este distingue a justia como sendo particular ou
poltica.

Justia particular:

A justia particular apresenta-se de duas formas. Uma a justia


distributiva, outra a justia corretiva. A primeira tem o seu campo de
aplicao nas distribuies da honra ou riqueza, a segunda diz respeito s

15
Apontamentos para a frequncia de tica Cludia Santos

transaes particulares. Segue o princpio da distribuio de acordo com o


mrito e proporcional, porque se as pessoas no forem iguais no tero
partes iguais, e ainda porque se os homens se reuniram em comunidades por
causa das riquezas, a participao na cidade deveria ser proporcional
participao na riqueza. A segunda, a corretiva, observa o princpio da
igualdade, porque a lei olha apenas para a especificidade do dano, e trata
toda a gente por igual.

Justia poltica:

Segundo Aristteles a justia poltica tem em vista a autossuficincia


das comunidades entre homens livres e iguais e tambm apresentada de
duas formas. Uma natural e a outra convencional. A primeira, a justia
natural, tem a mesma validade em toda a parte e ningum est em condies
de a aceitar ou rejeitar, j quanto segunda, a convencional, indiferente
se no princpio admite diversos modos de formulao, mas uma vez
estabelecida o seu contedo no indiferente. H uma lei particular, ou
seja, aquela que foi definida por cada povo em relao a si mesmo, quer seja
escrita ou no escrita e h uma lei comum, que definida segundo a
natureza.

A lei, segundo Aristteles, a razo liberta do desejo e se o que nela


estiver disposto tiver sido corretamente disposto pelo legislador, a lei
justa, caso seja extempornea poder no ser to justa. De igual modo
importa observar que para ele as leis fundadas nos costumes tm
supremacia e referem-se a questes ainda mais importantes do que as leis
escritas.

Hans Kelsen Teoria geral do direito e do Estado:

Definio de Direito segundo Kelsen:

a tendncia de justificar uma ordem social. Uma ordem social


justa quando regula a conduta dos homens de modo a satisfaze-los a todos,
ou seja, tem como objetivo todos os homens encontrarem nela a sua
felicidade.

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Apontamentos para a frequncia de tica Cludia Santos

O critrio do direito (o direito como uma tcnica social


especifica):

Motivao direta e indireta: a funo de toda a ordem social, de toda


a sociedade motivar certa conduta reciproca dos seres humanos: fazer
com que eles se abstenham de certos atos que, por alguma razo, so
considerados nocivos sociedade, e fazer com que executem outros que,
por alguma razo, so considerados teis sociedade.

Justia:

O anseio por justia um eterno anseio que o homem tem pela


felicidade. Como o homem no pode encontrar a felicidade ser, estiver
isolado procura-a em sociedade. Deste modo, apercebemo-nos que para
Kelsen a justia a felicidade social.

No entanto este defende que no h uma ordem justa, ou seja, uma


ordem que proporcione felicidade a todos. Por isso, ento, inevitvel que a
felicidade de um individuo entre, em algum tempo, em conflito com a de
outro. Mesmo que o objetivo seja alcanar a maior felicidade possvel do
maior nmero possvel de indivduos nunca ser possvel. No mximo o que a
felicidade pode fazer corresponder a certas necessidades, reconhecidas
pelo legislador, como necessidades dignas de serem satisfeitas. No entanto
surge um critrio que determina quais as necessidades humanas dignas, este
o julgamento subjetivo de um valor.

A justia como um julgamento subjetivo de valor:

O Julgamento subjetivo de um valor apresentado como sendo uma


assero de valor objetivo e absoluto, sendo uma norma de validade geral.
uma peculiaridade do ser humano a sua necessidade profunda de justificar o
seu comportamento, a sua expresso das suas emoes, os seus desejos e
anseios, atravs da funo do seu intelecto, do seu pensamento e cognio.
Isto possvel, pelo menos em princpio, na medida em que os desejos e
anseios estejam relacionados ao meio pelo qual um fim ou outro deva ser
alcanado. A relao entre o meio e o fim uma relao de causa e efeito, e
por isso pode ser determinado com base na experincia, ou seja,
racionalmente.

17
Apontamentos para a frequncia de tica Cludia Santos

A questo do meio apropriado com frequncia determinada antes


por julgamentos subjetivos de valor do que por um discernimento objetivo
da conexo entre causa e efeito.

Este apresenta uma teoria em que um julgamento que diz respeito


conexo entre causa e efeito, e, como tal, um julgamento sobre a
realidade. Um julgamento de valor tambm a afirmao pela qual algo
declarado como um fim ltimo e sempre determinado por fatores
emocionais. No entanto depois revoga-a porque se trata de uma questo de
fins ltimos que, em si, no so meios para fins posteriores.

Para Kelsen um sistema positivo de valores no uma criao


arbitrria de um indivduo isolado, mas sim o resultado que influncia os
indivduos que exercem uns sobre os outros dentro de um determinado
grupo.

O facto de haver certos valores geralmente aceites dentro de certa


sociedade no contradiz de modo algum o carcter subjetivo e relativo
desses julgamentos de valor. Apesar de muitas pessoas estarem em
concordncia em determinada matria no significa que estejam corretas.
Kelsen defende que o critrio de justia, como o critrio da verdade, no
depende da frequncia com que so feitos julgamentos sobre a realidade ou
julgamentos com valor.

Justia e paz:

A justia uma ideia irracional, por mais dispensvel que seja para a
violao e a ao dos homens, no est sujeita cognio. Considerada a
partir da prespetiva da cognio racional, existem apenas interesses e,
consequentemente, conflitos de interesses. A sua soluo pode ser
alcanada por uma ordem que satisfaa um interesse em detrimento de
outro ou que busque alcanar um compromisso entre interesses opostos.
Essa ordem seria a do Direito positivo, somente este pode ser objeto da
cincia, apresenta o direito tal como ele . Este uma teoria radicalmente
realista e emprica. No entanto esta pode fazer uma afirmao com base na
experincia: somente uma ordem jurdica que no satisfaa os interesses de
um em detrimento dos de outro, mas que, ao contrrio, proporcione uma
soluo de compromisso entre interesses opostos, de modo a minimizar os

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Apontamentos para a frequncia de tica Cludia Santos

possveis atritos, possui a expetativa de existncia relativamente


duradoura.

Justia e legalidade:

A justia, no sentido de legalidade, uma qualidade que se relaciona


no com o contedo de uma ordem jurdica, mas sim com a sua aplicao.
Neste sentido a justia compatvel e necessria a qualquer ordem jurdica
positiva, seja ela capitalista ou comunista, democrtica ou autocrtica. A
justia significa a manuteno de uma ordem positiva atravs de sua
aplicao escrupulosa. Trata-se de justia sob o direito. A afirmao de que
o comportamento de um individuo justo ou injusto, no sentido de legal ou
ilegal, significa que a sua conduta corresponde ou no a uma norma jurdica,
pressuposta como sendo valida pelo sujeito que julga por pertencer essa
norma a uma ordem jurdica positiva. A declarao de que uma conduta
especfica legal ou ilegal independe das vontades ou dos sentimentos do
sujeito que julga; ela pode ser verificada de modo objetivo. Apenas com o
sentido de legalidade que a justia pode fazer parte de uma cincia do
direito.

A teoria social e o problema da justia:

A transformao da cincia das relaes sociais, passagem de uma


cincia tica para uma sociologia causal, que explica a realidade da conduta
afetiva e que , portanto, indiferente a valores, est hoje, em boa parte,
consumada.

Trata-se, fundamentalmente, de um recuo da teoria social perante um


objeto que ela perdeu toda a esperana de dominar, de uma aceitao
involuntria da parte de uma cincia centenria que, pelo menos
temporariamente, abandona, como insolvel, o seu problema essencial.

Antigamente a questo da justia era considerada pela cincia


jurdica como o seu problema fundamental. Este, e nenhum outro,
significado do fato de que, at ento, a cincia do Direito era a cincia do
direito natural. Isto no implicava que a cincia do Direito no se ocupasse
do direito positivo, mas simplesmente, que ela acreditava na necessidade de
tratar o direito positivo apenas em estreita conexo com o direito natural,
isto , com a justia.

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Apontamentos para a frequncia de tica Cludia Santos

Direito natural:

um tipo de ordenamento definitivo da conduta humana que provm


da natureza, ou seja, da natureza das coisas ou da natureza do homem,
da razo humana ou da vontade de Deus;

Sustenta que h um ordenamento das relaes humanas mais elevado


e absolutamente vlido e justo, pois emana da natureza, da razo humana
ou da vontade de Deus;

A vontade de Deus idntica natureza, na medida em que a


natureza concebida como tendo sido criada por Deus, e as leis que
regulam a natureza tm, de acordo com essa doutrina, o mesmo carcter
das regras jurdicas emitidas por um legislador: elas so comandos
dirigidos natureza; e a natureza obedece a esses comandos assim como
o homem obedece s leis emitidas por um legislador;

Pode e tem de ser deduzida da natureza por uma operao mental;

Os direitos e deveres do homem, estabelecidos por essa lei natural,


so considerados inatos ou congnitos ao homem, porque implantados
pela natureza e no a ele impostos ou conferidos por um legislador
humano; e, na medida em que a natureza manifesta a vontade de Deus,
esses direitos e deveres so sagrados.

Nenhuma das numerosas teorias do Direito natural conseguiu at


agora definir o contedo dessa ordem justa de modo que pelo menos se
aproxime da exatido e objetividade com que a cincia natural pode
determinar o contedo das leis da natureza ou a cincia jurdica, o
contedo de uma ordem jurdica. Um exemplo dessas teorias a teoria
de Kant, em que os atos de algum devem ser determinados somente por
princpios que se queiram obrigatrios para todos os homens, no entanto
no responde questo: quais so os princpios obrigatrios que
devamos desejar para todos os homens?.

A instituio da propriedade privada corresponde prpria natureza


do homem. Deste modo uma ordem jurdica que no garante e protege a
propriedade privada contrria natureza do homem e, portanto, no
pode ter longa durao. No momento em que admitida na sociedade a

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Apontamentos para a frequncia de tica Cludia Santos

ideia de que a propriedade no to sagrada quanto as leis de Deus, e


que no h nenhuma fora de Direito e justia pblica para proteg-la, a
anarquia e a tirania comeam.

John Adams afirma atravs da sua doutrina, que uma organizao


comunista que exclui a propriedade privada que reserva a posse da terra
e de outros agentes de produo comunidade, em especial ao Estado,
no apenas contrria natureza e, portanto, injusta, mas tambm
virtualmente insustentvel. No entanto quase impossvel de comprovar
esta teoria, pois declarar a propriedade como um direito natural, porque
o nico que corresponde natureza, uma tentativa de tornar absoluto
um princpio especial, que, historicamente, em certo tempo e sob certas
condies polticas e econmicas, tornou-se direito positivo. No entanto
os princpios declarados naturais ou justos so opostos a um direito
positivo definido.

Se os princpios do Direito Natural so apresentados para aprovar ou


desaprovar uma ordem jurdica positiva, em qualquer dos casos, sua
validade repousa em julgamentos de valor que no possuem qualquer
objetividade.

A doutrina do direito natural s vezes conservadora, s vezes


reformista ou ate revolucionria em carter. A doutrina revolucionria
do Direito Natural, assim como a conservadora, preocupa-se no com a
cognio do direito positivo, da realidade jurdica, mas com a sua defesa
ou ataque, com uma tarefa poltica, no cientifica.

Direito positivo:

criado por um ato de vontade humana, produto artificial, arbitrrio


do homem.

O direito positivo provm dos rgos do poder (a lei). A lei criada por
um legislador, por um ato de vontade de uma autoridade humana.

um conjunto de princpios e regras que regem a vida social de um


determinado povo numa determinada poca.

O direito positivo est ligado com toda a vigncia, em vigor para um


determinado povo, onde inclui toda a disciplina de conduta humana, leis votadas e

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Apontamentos para a frequncia de tica Cludia Santos

elaboradas pelos rgos competente eleitos indiretamente pelo povo, os


regulamentos e as demais disposies normativas.

No entanto o direito positivo define-se em torno de um lugar e de um


tempo, sendo este varivel, por oposio ao direito natural.

O dualismo de Direito positivo e Direito natural:

A doutrina do direito natural caracterizada pelo dualismo


fundamental entre o Direito positivo e o Direito natural. Acima do
imperfeito direito positivo existe um perfeito que o direito natural porque
ele absolutamente justo. O direito positivo justificado apenas na medida
em que corresponda ao direito natural.

Este dualismo metafisico da realidade faz parte de uma teoria de


Plato, em que de acordo com o mesmo o mundo dividido em duas esferas
diferentes: uma a do mundo visvel, percetvel pelos nossos sentidos, o que
chamamos de realidade; a outra a do mundo invisvel das ideias. Esse
dualismo entre a realidade e a ideia, entre o mundo imperfeito dos nossos
sentidos e outro perfeito, inacessvel experiencia dos nossos sentidos,
um elemento tpico de toda a interpretao metafisica ou, o que redunda no
mesmo, de toda a interpretao religiosa do mundo. Este dualismo tem um
carater otimista conservador ou pessimista revolucionrio, conforme afirme
que h concordncia ou contradio entre a realidade emprica e as ideias
transcendentais. O prepsito dessa metafisica aceit-la ou rejeit-la
emocionalmente. O dualismo entre este mundo e o outro, resultante da
imperfeio do homem, desapareceria. O ideal seria absolutamente real.
Caso se pudesse ter conhecimento da ordem absolutamente justa, cuja
existncia postulada pela doutrina do desprovido de sentido. Caso
houvesse uma justia objetivamente reconhecvel, no haveria direito
positivo e, consequentemente, um Estado; pois no seria necessrio coagir
as pessoas a serem felizes. A justia, de acordo com o que evidenciei acima,
seria um ideal inacessvel cognio humana.

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Apontamentos para a frequncia de tica Cludia Santos

O princpio de validade no direito natural e no direito


positivo; o fator da coero; direito e estado:

Era costume da doutrina do direito natural o costume de trabalhar


sobre o pressuposto de uma ordem natural. As regras vigentes nesta ordem
natural que governa a conduta humana no esto em vigor por terem sido
criadas artificialmente por uma autoridade humana especfica, mas sim
porque emanam de deus, da natureza ou da razo, e so, desse modo, boas,
certas e justas.

Neste ponto entra a positividade de um sistema jurdico, em


comparao com a lei da natureza: ele feito pela vontade ao contrrio do
que ocorre na lei natural que emana de Deus. Nisso reside o contraste entre
o princpio de validade material e um formal. Esse princpio formal a
principal causa do muito enfatizado, e frequentemente mal compreendido,
formalismo do direito positivo. Enquanto que a ideia de um direito natural
uma ideia que uma ordem natural, segue-se as suas regras, diretamente, tal
como fluem da natureza, de deus ou da razo, so imediatamente evidentes
como as regras da lgica e, desse modo, no requerem qualquer esforo para
serem percebidas como reais.

O direito positivo essencialmente uma ordem de coero. Ao


contrrio das regras do direito natural, as suas regras derivam da vontade
arbitrria de uma autoridade humana e, por esse motivo, simplesmente por
causa da natureza da sua fonte, elas no podem ter a qualidade da Auto
evidncia imediata. O contedo das regras do direito positivo carece da
necessidade interna que peculiar s do direito natural em virtude da sua
origem. As regras do direito positivo no estabelecem uma determinao
definitiva das relaes sociais. Elas levam em conta a possibilidade de que
essas relaes tambm podem ser determinadas por regras do direito
positivo, seja sequentemente, por regras da mesma autoridade jurdica, seja
simultaneamente, por regras de outra autoridade jurdica. No se pode
pressupor que aqueles cuja conduta regulamentada desse modo adquiram,
com essas regras, tambm a convico da sua retido e justia. possvel
que a sua conduta efetiva seja diferente da que prescrita pelas regras do
direito positivo. Por este motivo, a coero torna-se parte integral do
direito positivo. A doutrina que declarada a coero como caracterstica

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Apontamentos para a frequncia de tica Cludia Santos

essencial do direito uma doutrina positivista e se ocupa unicamente com o


direito positivo.

Como o direito positivo uma ordem de coero, no sentido de que


prescreve atos coercivos, o seu desenvolvimento conduz necessariamente ao
estabelecimento de agncias especiais para concretizar atos de coero
apropriados. O direito positivo requer necessariamente uma agncia para a
concretizao de atos de coero e exibe a tendncia inerente de evoluir,
de ordem coercitiva, sobretudo quando se torna uma organizao, idntica
ao Estado. Deste modo podemos dizer que o estado a forma perfeita do
direito positivo. A direito natural em princpio, uma ordem no-coercitiva,
anrquica. Toda a teoria de direito natural, na medida em que conserva a
ideia de uma lei pura de natureza, necessariamente um anarquismo ideal;
todo anarquismo, do cristianos primitivo ao marxismo moderno,
fundamentalmente, uma teoria de direito natural.

O dever ser: validade absoluta e relativa

Embora o direito positivo seja uma ordem coercitiva e o direito


natural uma ordem no-coercitiva, ambos so, simplesmente ordens,
sistemas de normas cujas regras s podem ser expressas por um dever ser.

O sistema do direito natural, assim como o do direito positivo, no se


conforma regra geral da necessidade no sentido causal, mas sim regra da
necessidade no sentido causal, mas sim regra essencialmente diferente do
dever ser da normatividade.

Esta regra da normatividade deve ser compreendida num sentido


inteiramente relativo e formal, caso deva ser tomada como forma tanto do
direito positivo quanto do direito natural. O contraste entre realidade e
norma dever ser reconhecido como relativo. Porque, em relao lei da
natureza, o direito positivo surge como algo artificial, como algo feito por
um ato emprico da vontade humana que ocorre no domnio do ser, isto , na
esfera dos eventos concretos. Assim, ele surge como uma realidade que
confrontada pelo direito natural como um valor. A possibilidade de um
direito bom ou mal surge dessa relao.

O direito positivo, como norma , do ponto de vista que lhe


imanente, um dever ser, e portante, um valor, r confronta, sob tal aspeto, a

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Apontamentos para a frequncia de tica Cludia Santos

realidade da conduta humana que avalia como licita ou ilcita. Este ,


realmente, o problema da positividade do direito: o direito surge como
dever ser e ser ao mesmo tempo, sendo que, logicamente, essas duas
categorias so mutuamente exclusivas.

Apenas o elemento normativo das regras do direito natural carrega o


sentido de absoluto que comumente se associa conceo de justo.

O dever ser expresso no direito positivo tem um significado relativo.


Segue-se que a categoria do dever ser (normatividade) possui apenas um
significado formal, a menos que seja relacionada a um determinado contedo
exclusivamente qualificado como bom ou justo. Algo que seja declarado
como lcito apenas no sentido do direito positivo, essa declarao pretende
expressar que esse algo , de certa forma, reto ou justo. Ser relativo
significa que um curso de conduta prescrito por uma norma jurdica positiva
considerado o contedo desse dever ser e, consequentemente, reto ou
justo apenas com base numa pressuposio cuja retido e justia no foram
verificadas. Nesse sentido, todo o contedo material, se for direito
positivo, deve ser tomado como reto e justo. O dever ser do direito positivo
s pode ser hipottico.

As normas do direito positivo so validas, ou seja, devem ser


obedecidas, no porque, como as leis do direito natural, derivam da
natureza, de deus ou da razo, de um principio do absolutamente bom, reto
ou justo, de um valor ou norma fundamentalmente supremo ou de uma norma
fundamental, a qual se acha ela prpria investida da pretenso de validade
absoluta, mas simplesmente porque foram criadas de certo modo ou feitas
por certa pessoa. Esse valor uma pressuposio hipottica. Caso se admita
que se devem observar os comandos de um determinado monarca ou que se
deve agir de acordo com as resolues de um determinado parlamento, as
ordens desse monarca e as resolues desse parlamento so direito. Elas
so normas validas, e a conduta humana deve se conformar com os seus
contedos. Assim a validade absoluta das normas corresponde ideia do
direito natural e a validade meramente hipottica das suas normas do
direito positivo.

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Apontamentos para a frequncia de tica Cludia Santos

As normas positivas so validas apenas com base numa pressuposio:


a de que existe uma norma fundamental que estabelece a autoridade
legislativa suprema.

A unidade dos dois sistemas de normas:

Uma ordem age prescrevendo a conduta socialmente desejada como


contedo de um dever ser; a outra age instituindo um ato coercitivo a ser
aplicado pessoa cuja ao constitui o direito oposto do que desejado.

A unidade e natureza especfica do fundamento ultimo de validade


constituem a unidade e a natureza especfica de um sistema normativo.
Normas diferentes constituem uma nica ordem e pertencem a um nico
sistema de normas, se em ltima analise, todas elas puderem ter a sua
origem remontada ao mesmo fundamento de validade, ou seja, se a mesma
vontade for o fundamento da sua validade. Estabeleceu-se que o
fundamento de validade de qualquer norma s pode ser outra norma; um
dever ser s pode derivar de um dever ser, e no de um ser, e a norma
tomada como suprema e definitivamente vlida a norma fundamental.
Sempre que a investigao sobre o fundamento de validade de suas normas
diferentes nos reconduz a duas normas fundamentais distintas, mutuamente
independentes e exclusivas, isso significa que elas no pertencem ao mesmo
sistema, mas a duas ordens diferentes individualizadas pelas caractersticas
especficas das suas duas normas fundamentais.

Princpio esttico do direito natural e o princpio dinmico do


direito positivo:

As normas de um sistema que diz respeito sua norma fundamental


tendem a ser de diferentes tipos: sistemas estticos e dinmicos. Estes
distinguem-se atravs do mtodo de derivao que neles prevalece. As
normas de uma ordem podem ser direta ou indiretamente derivadas da sua
norma fundamental e obter, desse modo, a sua validade.

Nos sistemas estticos, a norma fundamental revela-se em normas de


contedo varivel, exatamente como um conceito geral origina conceitos
especiais que lhes so subordinados. A norma fundamental da veracidade ou
honestidade produz as normas: no enganars ou manters a tua promessa.

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Apontamentos para a frequncia de tica Cludia Santos

Destas normas particulares resultam normas mais especficas, por exemplo:


a de que o comerciante no deve ocultar os defeitos de que tenha
conhecimento dos seus produtos. Todas essas normas resultam da norma
fundamental sem que seja necessrio um ato especial de elaborao de
normas, um ato de vontade humana. Todas esto contidas desde o princpio
na norma fundamental e dela derivam por meio de uma simples operao
intelectual.

No sistema dinmico a sua norma fundamental simplesmente confere


o poder de criar normas a uma vontade humana especifica. Obedece a teus
pais um tipo de tal norma fundamental. Nenhuma operao intelectual
simples pode derivar dela uma nica normal especial. necessria uma
ordem dos pais com um contedo especfico (por exemplo: vai para a escola),
ou seja, um ato especial de criao de normas ou legiferao. Essa norma
particular no possui validade simplesmente porque o seu contedo
compatvel com a norma fundamental, apenas o ato da sua criao esta de
acordo com a regra enunciada pela norma fundamental, porque foi feita da
forma como prescrevia a norma fundamental. A autoridade que recebeu o
seu poder da norma fundamental pode, por sua vez, delegar a jurisdio da
totalidade ou de uma parte da sua esfera. A unidade do sistema dinmico
a unidade de um sistema de delegao.

O direito natural tende idealmente a ser um sistema esttico de


normas embora permanea a questo de saber se ele possvel em vista das
qualidades inapropriadas da vontade e do intelecto humano.

O direito positivo, cuja norma fundamental consiste na delegao de


uma autoridade legisladora c, constitui um sistema dinmico. A sua
positividade consiste, de fato, nesse princpio dinmico.

No entanto, a teoria do direito natural deixa de desenvolver a sua


ordem natural de acordo com um principio esttico e substitui por um
dinmico, isto , na medida em que impelido a introduzir o principio de
delegao porque tem de ser concretizado na aplicao a condies humanas
concretas, ela imperceptivalmente se transforma em direito positivo.

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Apontamentos para a frequncia de tica Cludia Santos

Limitao do positivismo:

O princpio esttico ganha acesso ao sistema de direito positivo. O


legislador constitucional no determina apenas rgos para a legislao, mas
tambm um processo legislativo, isto , a constituio, determina, nas
chamadas liberdades fundamentais e cartas de direito, o contedo das leis
quando prescrevem certo grau mnimo do que elas devem e no devem
conter. O legislador ordinrio, no se satisfaz, com o estabelecimento de
agncias para a atitude judiciria e a administrao. Ele emite normas para
regulamentar o processo dessas agncias e outras, por meio das quais ele
determina o contedo das normas individuais que as agncias aplicadoras de
direito so chamadas a criar.

Nenhuma norma individual, na condio de norma positiva, emana


simplesmente de uma norma geral (exemplo: um ladro deve ser punido)
como o particular do geral, mas apenas na medida que que tal norma
individual seja criada pelos rgos aplicadores de direito. Dentro do sistema
do direito positivo, nenhuma norma positiva, nem mesmo a material, valida,
a menos que tenha sido criada de uma maneira, em ultima anlise, prescrita
pela norma fundamental. A validade da norma fundamental de uma dada
ordem jurdica positiva no repousa sobre o princpio dinmico.

A norma fundamental uma norma hipottica, pressuposta, em que o


direito positivo apenas a sua condio. Este aspeto demonstra claramente
a sua limitao da ideia de positividade jurdica. A norma fundamental no
valida por ter sido criada de certo modo, mas a sua validade pressuposta
em virtude do seu contedo. Ela valida quando separada da sua validade
meramente hipottica.

O direito positivo como uma ordem significativa:

O significado da norma fundamental numa ordem positiva de direito


no pode ser determinado como um de delegao pura e simples. Ela no
deve conter qualquer coisa que venha a fixar as normas da sua ordem
jurdica positiva no sentido de uma justia material, absoluta. Se o sistema
de normas jurdicas positivas, erigido sobre a norma fundamental, deve ser
um todo significativo, um padro compreensvel, um objeto possvel de
cognio em qualquer sentido, ento a norma fundamental deve prover isso.

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Apontamentos para a frequncia de tica Cludia Santos

Ela tem de estabelecer uma ordem significativa. Os materiais jurdicos


apresentados como direito positivo devem ser compreensveis como um todo
significativo, isto , devem se prestar a uma interpretao racional. O
princpio puro de delegao no pode garantir isso e o princpio de no-
contradio no podem garantir isso.

De fato, a cognio comea, na interpretao do seu objeto, com a


pressuposio autoevidente de que tais contradies so solucionveis.
Quando as normas cujos contedos se contradizem mutuamente esto
separadas pelo tempo da sua origem, quando uma precede a outra no tempo,
aplica-se o princpio de lex posterior derogat priori. Este tido por certo
sempre que uma constituio prev a possibilidade de modificao
legislativa. Eles se aplica onde quer que a ordem jurdica se apresente como
um sistema de normas variveis. No entanto este princpio s pode ser
estabelecido pela via da interpretao, ou seja, atravs de uma
interpretao dos materiais jurdicos. Podemos concluir que este princpio
pressuposto, porque uma ordem jurdica mutvel no pode ser interpretada
significativamente sem tal pressuposio.

O princpio de lex posterior , invocado quando ambas as normas


pertencem ao mesmo nvel. Quando est implicada a relao de uma norma
superior e uma inferior, por exemplo, na relao entre uma constituio e
um simples estatuto ou entre um estatuto e uma deciso judiciria. Quando
a norma inferior posterior no tempo, pode-se aplicar o principio lex priori
derogat posterior.

Uma norma pode ser interpretada de tal moo que o conflito seja
apenas aparente e desaparea ao cabo dessa interpretao. Mais uma vez,
uma deciso judiciria pode contradizer a lei. A contradio eliminada
caso se descubra que o que a lei quer dizer que o juiz deve decidir de
acordo com a lei, mas tambm pode fazer um julgamento valido contra a lei,
ou seja, sempre que a ordem jurdica torna impossvel anular ou modificar a
deciso do juiz (res judicata). Esse principio, de que a deciso judiciaria
valida assim que obtm fora jurdica, mesmo que no esteja em
conformidade com a lei, reconhecido e aceite geralmente em todas as
ordens jurdicas positivas. Todas as ordens jurdicas positivas limitam a
possibilidade de anular ou modificar uma deciso judiciria sob a alegao

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Apontamentos para a frequncia de tica Cludia Santos

de que essa deciso viola a lei. Revela-se mais importante encerrar uma
controvrsia jurdica tao logo ela seja decidida pelo juiz do que fazer com
que o julgamento se conforme lei sob quaisquer circunstncias.

Quem quer que esteja sob uma sentena que adquirir fora de lei foi
sentenciado licitamente. Na esfera do pensamento jurdico no existe
pessoa condenada sendo inocente. Existem apenas sentenas que podem ser
anuladas ou modificadas e outras sentenas que no mais podem ser
anuladas ou modificadas.

A validade exclusiva de um sistema de normas: o principio


logico de contradio na esfera da validade normativa:

Dois sistemas de normas podem ser reduzveis a duas normas


fundamentais, que podem ser do mesmo carter, por exemplo, a norma do a
mor e a norma do bem pblico. Se forem dados sistemas diferentes de
normas, do ponto de vista de uma cognio interessada na validade de
noemas, apenas um deles pode ser admitido como vlido.

impossvel supor que as normas de ambos os sistemas se relacionem


ao mesmo objeto, conduta humana, que ocorre no tempo e no espao, isto
, que possuem a mesma esfera de validade temporal, espacial, pessoal e
matria.

A norma fundamental, que estabelece o sistema com um objeto


limitado, deve ser subordinada a uma norma superior, que impe tal
limitao, e consequentemente, a um sistema superior de normas. Duas
normas fundamentais supostas no so normas fundamentais genunas, que
os sistemas de normas estabelecidos relativamente por elas e limitados em
objeto s podem ser ordens parciais. Isto revela-se uma falsa pressuposio
de dois sistemas verdadeiramente diferentes. Se existissem dois sistemas
de fato diferentes de normas, mutuamente independentes na sua validade
devido diferena das normas fundamentais, ambos relacionados ao mesmo
objeto 8tendo a mesma esfera de validade), no se poderia excluir uma
contradio lgica insolvel entre eles. A norma de um sistema pode
prescrever a conduta A para certa pessoa, sob certa condio, em certo
tempo e certo espao. A norma do outro sistema pode prescrever, sob as
mesmas condies e para a mesma pessoa, a conduta no A.

30
Apontamentos para a frequncia de tica Cludia Santos

O principio de contradio tao valido para a cognio na esfera de


validade normativa quanto na da realidade emprica. O nico motivo por que
no se deve aceitar isso como bvio o facto de ser e dever ser no
serem suficientemente distintos. Entre julgamentos A deve ser e A no e n,
no existe nenhuma contradio logica. Apenas caso os contedos A e no A
ocorram ambos na forma do dever ser, ou ambos na forma do ser, que eles
se excluem logicamente.

A norma como um dever ser e como um fato psicolgico :


choque de deveres e contradio de normas

A realidade no demonstra que duas normas contraditrias e que,


portanto, dois sistemas diferentes de normas mutuamente independentes
quanto a validade e contedo, podem coexistir e produzir o fato do choque
de deveres. As palavras norma, noma jurdica e ordem jurdica, so usadas
para designar o fato de imaginar ou querer uma norma, um ato psicolgico
que ocorre na esfera do ser. contraditrio afirmar que a norma A e a
norma no A soa validas ao mesmo tempo, isto , que a e no a devem
prevalecer ao mesmo tempo. Que uma seja uma norma jurdica e a outra
norma moral no exclui uma contradio logica se as duas forem
estabelecidas como normas, isto , na mesma esfera do dever ser e,
consequentemente, no mesmo sistema de cognio. No h contradio
alguma caso se afirme que a norma jurdica a valida, mesmo que persista o
facto emprico (ser) de que os homens acreditam, imaginam ou querem que
no a deva ser.

A afirmao que um individuo tem o dever jurdico de obedecer


ordem de mobilizao do chefe de Estado no contradiz logicamente a
afirmao de que o mesmo individuo, por motivos morais, se considera
obrigado a fazer o contrario, isto , a afirmao de que existe o fato
emprico de uma conceo ou volio com esse contedo. O julgamento que
estabelece A como o contedo de uma norma jurdica positiva no
confrontado por um que estabelece no A como contedo de um dever ser
da moralidade. O primeiro julgamento normativo confrontado, ou, na
realidade, colocado lado a lado, com um julgamento concreto (ser). O que se
costuma chamar de um choque de deveres um evento que no ocorre na

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Apontamentos para a frequncia de tica Cludia Santos

esfera normativa e no implica uma contradio entre dois julgamentos


normativos, mas antes uma concorrncia de duas motivaes diferentes.

Direito e moral: o postulado da unidade de sistemas:

Sempre que se estabelece um conflito entre Direito e a moral no


surge realmente a validade simultnea das duas ordens.

Algo comandado a partir de um ponto de vista jurdico, embora seja


proibido do ponto de vista moral, e vice-versa. As circunstncias podem ser
julgadas do ponto de vista jurdico ou do moral, mas o julgamento a partir
de um ponto de vista exclu o outro, sendo este o argumento estereotipado
de que determinada conduta pose ser moralmente censurvel, mas que,
juridicamente, s esse e nenhuma outra conduta correta. Qualquer jurista
quando est implicada a cognio de normas jurdicas, e deve considerar o
aspeto moral. No entanto, nenhum moralista pensaria em deixar que
consideraes de direito positivo interferissem na validade das normas que
ele reconhece do seu ponto de vista.

Direito positivo refere-se expressamente a normas morais, e a


moralidade a regras e direito positivo, o direito alemo aplicao do
direito francs (ou vice-versa). A moral no primeiro caso, a moralidade
delegada torna-se direito; no segundo, o direito delegado torna-se
moralidade; no terceiro, o direito francs torna-se direto alemo. A ordem
delegada subordinada ordem delegante. Tal subordinao, s possvel
dentro da mesma ordem total, que compreenda as ordens superordenadas e
infra ordenadas. Conhecer um objeto e reconhece-lo como uma unidade
significa a mesma coisa. Um

Um sistema de normas s pode ser valido se a validade de todos os


outros sistemas de normas com a mesma esfera de validade forem
excludos. A unidade de um sistema de normas significa a sua singularidade.
Isto simplesmente uma consequncia do principio de unidade, um principio
bsico pata toda a cognio, inclusive a cognio de normas cujo critrio
negativo se encontra na impossibilidade de contradio logica.

32
Apontamentos para a frequncia de tica Cludia Santos

A impossibilidade da coexistncia do direito positivo e do


direito natural:

Uma vez que o direito positivo e o direito natural forma reconhecidos


como dois sistemas de normas que diferem um do outro em seu fundamento
ltimo de validade, a sua relao no mais pode ser discutida no sentido doe
dois sistemas diferentes e simultaneamente vlidos. Porque uma relao s
possvel entre elementos do mesmo sistema. Tanto os direito naturais
quanto o positivo podem ser reivindicados como sistemas de normas vlidas.
Neste sentido, a relao do direito positivo com o direito natural a mesma
que a do direito positivo com a moral, ou que a da ordem jurdica nacional
(interna) com o direito internacional. Qualquer tentativa de estabelecer
uma relao entre os dois sistemas de normas em termos de ordens
simultaneamente vlidas conduz, em ultima analisa, sua fuso em termos
de infra e supra-ordenao, ou seja, ao reconhecimento do direito positivo
como direito natural, ou do direito natural como direito positivo. Case se
admita a validade de uma ordem jurdica natural, no se pode, ao mesmo
tempo, admitir a existncia de uma ordem jurdica positiva simultaneamente
vlida com a mesma esfera de validade. Do ponto de vista do positivismo
coerente, que considera a ordem jurdica positiva como suprema, no
derivada, e, portanto, no justificvel por meio de referencia a um sistema
jurdico superior de normas a validade do direito natural no pode ser
admitida .

Do ponto de vista do direito natural, devido a sua ideia oura, no h


espao para a validade de um direito positivo. A coexistncia de um direito
natural e um direito positivo como dois sistemas diferentes de normas est
logicamente excluda; porque uma contradio entre os dois possvel. Se as
normas do direito positivo contradizem as normas do direito natural, elas
devem ser consideradas injustas.

Existe uma contradio possvel, mas uma contradio necessria


entre os dois, porque um uma ordem coercitiva, enquanto o outro ,
idealmente, no apenas uma ordem no-coercitiva, mas tambm uma ordem
que tem de proibir efetivamente qualquer coero entre os homens. Um
direito positivo, ento, ao lado do direito natural, no apenas impossvel do
ponto de vista logica formal, mas tambm suprfluo de um ponto de vista

33
Apontamentos para a frequncia de tica Cludia Santos

material-teolgico, se forem vlidas as nicas pressuposies que permitem


que se mantenha a validade de uma ordem natural.

Instituir quaisquer atos coercitivos para a concretizao de tal


ordem seria no apenas suprfluo, mas poderia ser considerado
positivamente prejudicial e susceptvel de produzir precisamente os males
cuja preveno e eliminao constituem a nica justificativa da coero.

A impossibilidade de uma relao de delegao entre o direito


natural e o direito positivo

Qualquer relao entre o direito natural e o direito positivo deve ser


considerada impossvel. Por meio de delegao, um sistema teria de ser
fundido ao outro, de modo que qualquer elaborao da tal tipo resultaria
necessariamente na eliminao do caracter especifico de um dos dois
sistemas.

A ordem do direito natural no pode prover tal delegao sem


contradizer o princpio fundamental da sua prpria validade, sem
efetivamente se dissolver e ceder lugar ordem do direito positivo.

Uma delegao de direito positivo pelo direito natural s pode


significar uma coisa: o segundo sistema deve conter uma norma por meio da
qual se confere a uma autoridade de o poder o poder de criar direito
positivo, e cujas normas devem te validade, no por causa da justia do seu
contedo, mas porque foram emitidas por essa autoridade instituda pelo
direito natural. Em vista o fato de o direito positivo no est, em princpio,
sujeito a limitaes, pelo menos na sua validade material e temporal,
tampouco se pode admitir que a norma do direito natural que delega a
criao de direito positivo sofra tal restrio.

Caso se admita que existem, alm dessa norma de delegao, outras


normas materiais de direito natural, a delegao do direito positivo pelo
direto natural deve significar que o direito natural confere ao direito
positivo poder para substitui-lo, esse o resultado da teoria de delegao.
Um direito natural assim desnaturado no tem outra funo que no a de
legitimar o direito positivo.

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Apontamentos para a frequncia de tica Cludia Santos

O direito positivo como mero fato na sua relao com direito


natural como norma

A existncia do direito no duplo sentido de uma validade normativa de


regras jurdicas e de uma efetividade de concees e volies humanas que
abrangem regras jurdicas, de uma funo com uma qualidade de causa e
efetuo. Se a validade de uma ordem de direito natural for admitida, a
existncia efetiva do direito positivo significa simplesmente que o direito
positivo no deve ser tomado como um sistema de normas com validade de
dever ser.

A conduta de um individuo pode se conformar norma que o governa


se o contedo da conduta efetiva (um contedo do ser) estiver de acordo
com o das norma (um de um contedo de dever ser).

Ele pode no se conformar norma, contradiz-la ou viol-la se o


contedo da norma e o contedo for logicamente contrrio ao da norma.
Deve-se ter sempre em mente que a contradio logica entre o contedo da
noema e o contedo da conduta humana efetiva no implica uma contradio
logica entre a norma em si e a conduta humana efetiva.

Sempre que o direito positivo, tomado no seu aspeto mais concreta,


se forma ao direito natural, ele justo no mesmo sentido em que uma
conduta efetiva, tal com a execuo de um assassino apos a imposio de
uma sentena vlida por um tribunal competente jurdica, na medida em
que se conforma ao direito positivo, tomado agora no seu aspeto normativo.
Assim com um direito positivo justo porque corresponde ao direito
natural, ele injusto quando o contradiz. Porque o direito positivo em
relao ao direito natural no tem aqui validade alguma, a questo da
validade ou invalidade da norma positiva em virtude de sua harmonia ou
conflito com o direito natural no pode surgir da ideia pura e coerente
desenvolvida de direito natural.

A relao do direito natural com o direito positivo na doutrina


histrica do direito natural:

A doutrina histrica do direito natural no se mantm fiel a essa


ideia pura de direito natural o direito natural, na realidade concreta, mostra

35
Apontamentos para a frequncia de tica Cludia Santos

variaes bastante essenciais a partir do quadro original, que acabou de ser


delineado. Isso se deve principalmente tendncia da doutrina do direito
natural de ver o direito positivo no como um mero fato, mas como um
sistema de normas validas, como uma ordem jurdica com validade
normativa, que existe lado a lado com um direito natural e o positivo so
ambos supostos como ordens simultaneamente validas. E para este fim ele
elabora, direta ou indiretamente, uma relao entre os dois, a qual
pressupe a unidade de um sistema de normas que compreende ambos.
Devido preponderncia do direito positivo, tao logo a sua validade aceita,
o direito natural tem de se adaptar a esse direito positivo, a fim de ganhar
acesso, de uma maneira ou outra, ao sistema unificado que abrange o direito
positivo. O direito natural exclui inteiramente o direito positivo, tais
modificaes conduzem virtualmente a uma eliminao mais ou menos
percebida do direito natural.

A doutrina do direito natural de todas as naes e de todos os


tempos tem negado enfaticamente o parecer de que o direito positivo que
coexiste com o direito natural suprfluo ou pernicioso. Melanchton, que
considerado um representante tpico da doutrina do direito natural,
afirmou: a necessidade absoluta do direito positivo, como sistema de regras
normativas vlidas ao lado do direito natural, tida como certa pela
doutrina do direito natural. Evidentemente que essa posio no e possvel
sem uma modificao considervel da ideia pura de direito natural. Uma vez
q estabelecido de maneira definitiva de um possvel conflito entre os dois
torna-se progressivamente mais difcil.

Direito natural como justificativa do direito positivo:

Os tericos do direito natural examinam apenas as instituies mais


importantes do direito positivo. O resultado, quase que sem exceo, a
justificativa dessas instituies baseada no direito natural, e, com isso, a
legitimao da ordem positiva do direito atravs da ordem superior do
direito natural. Alem disso, a teoria desenvolve uma profuso de mtodos
visando fazer com que qualquer conflito entre os dois surja como impossvel
ou ento, caso haja possibilidade de conflito, fazer com que ela parea
improvvel ou inofensivo para o direito natural. Tais mtodos, os mtodos

36
Apontamentos para a frequncia de tica Cludia Santos

especficos da doutrina do direito natural, so , evidentemente, indicaes


de uma desnaturao adicional da ideia pura de direito natural.

O carcter supostamente revolucionrio da doutrina do


direito natural:

A doutrina individualista do contrato social possua um caracter


etaticamente revolucionrio ou, pelo menos, radicalmente reformista.
suficiente dizer que a assero do caracter revolucionrio-destrutivo do
direito natural, iniciada por Friedrich Julins Stahl e mais tarde adotada por
Berbohm, foi causada pelo facto de uma fase particular dessa tendncia
milenar, a saber, a teoria jurdica e poltica de Rousseau, ter sido idntica
simplesmente com a doutrina do direito natural em geral.

A escola historia para tornar mais eficiente a sua luta contra a


verso revolucionria da doutrina do direito natural, usou um artifcio tpico
de qualquer nova teoria. Qualquer nova teoria faz com que a luta contra uma
parte parea uma luta contra um todo, que a sua luta contra um erro do
sistema parea uma luta contra um sistema interior que ela parea
representar uma mudana fundamental na cincia.

A doutrina do direito natural no tem caracter conservador. Esse


conservadorismo est fundamentalmente enraizado na situao
epistemolgica de uma cincia que busca compreender a natureza do estado
e do direito. Disso resulta uma dificuldade extraordinria, um obstculo
anlise crtica de qualquer teoria politica e jurdica: revelar uma motivao
poltica cuja eficcia vria com a situao histrica e tao mais difcil quanto
mais a motivao politica for paralela a uma tendncia epistemolgica que
pode, ate certo ponto, obscurece-la e dissimul-la.

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Apontamentos para a frequncia de tica Cludia Santos

Hans Kelsen - A Justia e o Direito Natural:


Fundamentao da validade do direito positivo segundo a doutrina
jusnaturalista e segundo a Teoria Pura do Direito:

Tem-se discordado teoria jurdica positivista da teoria pura do


direito que ela prpria apenas uma teoria jusnaturalista, pois que v o
fundamento de validade do direito positivo na por ela chamada norma
fundamental, ou seja, afinal, numa norma que se situa ela prpria fora do
direito positivo.

A norma fundamental no uma norma do direito positivo, isto , de


uma ordem coativa globalmente eficaz atravs da legislao ou do costume.
Este o nico ponto em que existe uma certa semelhana entre a teoria da
norma fundamental e a do jusnaturalismo

A teoria do direito natural pergunta pelo fundamento de validade do


direito positivo, ou seja qual a sua validade? O direito positivo responde
categoricamente afirmando que ele vale porque o seu contedo corresponde
ao contedo do direito natural. O fundamento de validade do direito
positivo essencialmente vinculado ao seu contedo.

O direito positivo vlido porque tem um determinado contedo e,


por isso mesmo, justo; no vlido porque tem o contedo oposto e, por
isso mesmo, injusto.

A Teoria Pura do Direito pergunta pelo fundamento da validade de uma


ordem jurdica positiva, isto , de uma ordem coativa criada pela via
legislativa ou consuetudinria e globalmente eficaz. Esta responde
hipotticamente, ou seja, condicionada. Ela diz: se considerarmos o direito
positivo vlido, ento pressupomos a norma segundo a qual nos devemos
conduzir tal como prescreve a primeira constituio histrica em
conformidade com a qual foi criada a ordem jurdica positiva. Esta norma
designada pela Teoria Pura do Direito como norma fundamental. No
uma norma estabelecida atravs do ato de vontade de uma autoridade
jurdica, isto , uma norma positiva, mas uma norma pressuposta pelo
pensamento jurdico. A sua pressuposio a condio sob a qual a uma
ordem de coao criada pela via legislativa ou consuetudinria e globalmente
eficaz considerada como vlida- como objetivamente vlida.

38
Apontamentos para a frequncia de tica Cludia Santos

A norma fundamental determina, to-s o fundamento da validade que


completamente independente do contedo de validade.

A norma fundamental abandona a determinao do contedo do


direito positivo ao processo, determinado pela constituio, da criao
positiva do direito. A determinao do contedo do direito positivo funo
originria e prpria deste mesmo direito.

A questo de saber se o contedo jurdico definido atravs do


processo de direito positivo justo ou injusto, nada importa para a sua
validade.

A norma fundamental de uma ordem jurdica positiva no de forma


alguma uma norma de justia. Por isso, o direito positivo, isto , uma ordem
coativa criada pela via legislativa ou consuetudinria e globalmente eficaz,
nunca pode estar em contradio com a sua norma fundamental, ao passo
que esta mesma ordem pode muito bem-estar em contradio com o direito
natural, que se apresenta com a pretenso de ser o direito justo.

Concluindo:

A teoria do direito natural uma teoria jurdica dualista, pois,


segundo ela, ao lado do direito positivo h um direito natural. A teoria Pura
do direito, porm, uma teoria jurdica monista. Segundo ela, s existe um
direito: o direito positivo. A norma fundamental definida pela Teoria Pura
do Direito no um direito diferente do direito positivo: ela apenas o seu
fundamento de validade, a condio lgico-transcendental da sua validade, e,
como tal, no tem qualquer caracter tico-poltico, mas apenas um caracter
teortico-gnoseolgico.

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Apontamentos para a frequncia de tica Cludia Santos

Lucubraes em torno do Estado de Direito:

A lei pelo direito e o direito pela justia:

O estado de direito o estado em que, para garantia dos direitos dos


cidados, se estabelece juridicamente a diviso do poder e em que o
respeito pela legalidade, se eleva a critrio de ao dos governantes.

O estado constitucional ser o que est assente numa constituio


fundadora e reguladora tanto de toda a sua organizao como da relao
com os cidados e tendente limitao do poder.

Caractersticas do estado de direito:

Estado de Direito ser um Estado que possui uma Constituio, sendo


de considerar que essa Constituio tanto pode traduzir a ordenao
sistemtica e racional da comunidade poltica atravs de um documento
escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites
do poder poltico, como a situao em que uma grande parte das regras
sobre organizao do poder poltico consuetudinria; e, () a unidade
fundamental da Constituio no repousa em nenhum texto ou documento,
mas em princpios no escritos;

Estado de Direito um Estado democrtico, no sentido que existe


legitimao democrtica do poder, significando isso:
a) Que os representantes polticos so eleitos pelos cidados eleitores;
b) Que a atuao dos titulares dos cargos polticos est sujeita a
fiscalizao seja por aquilo que fez e no deveria ter feito ou no deveria
ter feito como fez, seja por aquilo que no fez e se impunha, em termos de
juridicidade ou de boa conduta, que tivesse feito.

Este Estado de Direito, com as caractersticas enunciadas ,


repetimos, um Estado em que o poder poltico se submete ao Direito; um
Estado no qual vigora a separao de poderes, como condio essencial para
que a limitao do poder se possa manifestar; e um Estado que assume o
respeito pelos direitos dos homens, como um dos elementos centrais da sua
existncia.

Segundo a escola positivista todo o direito est na lei, pelo que s o


legislador, agindo em nome da nao soberana, tem o poder de elaborar o
direito, no sendo por isso de aceitar qualquer outra fonte de Direito para
alm da lei que provm da vontade do referido legislador.

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Apontamentos para a frequncia de tica Cludia Santos

O direito verdadeiramente eficaz somente aquele que uma lei pode


assegurar ao seu possuidor, obrigando os mais a respeit-lo e a absterem-se
de viol-lo. Seguindo o primeiro caminho manifestamos a conceo de que o
Direito no se esgota na lei e de que esta, enquanto vontade sempre
subjetiva de quem em determinado momento detm o poder legislativo, no
sinnimo exclusivo de justia.

A justia o padro, o limite, para a atuao do poder em geral e do


poder legislativo em particular; seguindo a segunda prespetiva, seguimos o
juzo de que s a lei, e nada mais do que a lei, pressuposto de justia80, ou
seja, aceitamos reduzir o critrio de justia () legitimidade dos meios
(procedimentos de feitura das normas) .

No fundo, o que est em causa para quem adote o primeiro caminho


sustentar que a lei no gera Direito, antes o Direito que faz nascer a lei,
porque a lei descreve o Direito82, e sendo o fim do direito, como defende
Picard, a justia, fazer a anlise daquele sem esta perceo esquecer que
o direito pode funcionar num estado de impostura ou de incongruncia, no
estado de mentiras sancionadas pela lei.

Assume-se que a lei, mesmo que provenha de rgos polticos


legtimos, pode prescrever solues injustas, contrrias natureza humana
e a princpios que no podem estar dependentes de quem governa.
Prossegue-se na linha do que escreveu Leo Strauss, quando disse que faz
sentido, e que por vezes mesmo necessrio, falar de leis injustas ou
decises injustas n, porque, ainda de acordo com o seu pensamento,
existe um padro de justia e de injustia que independente do direito
positivo e que lhe superior. E pela simples razo, lembrando Adelino
Maltez, que a justia , () um elemento dinmico na vida do direito,
aquela medida que tende a aproximar o direito que est do direito que deve
ser. O que se visa promover a ideia de que a vida das sociedades e de
cada uma das pessoas que as integram deve sempre obedecer a princpios
que so perenes e imutveis, independentemente de sistemas ou formas de
governo, independentemente de quais sejam os grupos ou as maiorias que
detenham o poder.

Neste sentido a afirmao de que o comportamento de um individuo


justo ou injusto, no sentido de legal ou ilegal, significa que sua
conduta corresponde ou no a uma norma jurdica, pressuposta como sendo

41
Apontamentos para a frequncia de tica Cludia Santos

vlida pelo sujeito que julga por pertencer essa norma a uma ordem jurdica
positiva.

Caminha-se afinal ao encontro do que j Rousseau tinha prescrito


quando defendeu que para considerar humanamente as coisas, (), as leis
da justia so inoperantes entre os homens, pois s contribuem para o bem
dos maus e para o mal dos justos.

Mas, sem embargo dos valiosos contributos que estas ltimas


orientaes do reflexo cientfica de quantos a estas matrias dedicam o
seu estudo, e sem escamotearmos o facto de terem amplo acolhimento,
parece-nos ser de sustentar que o Direito s Direito se atravs das suas
normas se encontrar orientado para atingir determinadas finalidades
relacionadas com a existncia humana, pelo que h-de ser em funo deste
fim, e s deste fim, que a ideia de justia pode ter acolhimento.

A legitimidade formal no supera, nem substitui, a legitimidade


natural da essncia humana e se o direito se afasta deste princpio s para
estar ao servio da justia legal, afasta-se da sua primeira e nica razo de
ser.

Paulo Otero - Direito Constitucional Portugus:


Tema: Pluralismo, democracia e vontade da nao.

O modelo constitucional herdeiro do positivismo-legalista de


Rousseau: vontade da maioria e democracia formal:

Desde a Grcia Antiga que a democracia entendida como forma de


governo que envolve a interveno dos cidados:

Num primeiro momento, o progressivo alargamento do conceito de


cidados;
Nenhum segundo momento, a ampliao do sufrgio, resultando de
ambos o reforo legitimador da prpria democracia.

Em termos clssicos, a legitimao democrtica de uma Constituio


passa, nesta ptica, por uma interveno dos cidados no respetivo
procedimento de feitura e reviso: a democraticidade da deciso
constituinte exige sempre um poder constituinte formal, expresso na

42
Apontamentos para a frequncia de tica Cludia Santos

deciso de uma assembleia de representantes eleitos pela comunidade ou na


aprovao referendria de uma proposta constitucional, esgotando-se numa
Constituio escrita em sentido formal.

este o modelo tpico do constitucionalismo de matriz liberal e do


positivismo legalista, hoje ainda dominante na Europa Continental e
difundido escala mundial.

Trata-se de um constitucionalismo cuja democraticidade, assume natureza


puramente formal: constitucional ser tudo aquilo que uma maioria entender
incluir no texto normativo chamado Constituio, independentemente de
qualquer juzo material de justia sobre o seu contedo ou de referenciais
heterolimitativos da deciso constituinte.

Uma democracia exclusivamente fundada na fora decisria da


maioria de um parlamento ou da deciso popular referendria pode no
conhecer valores. A maioria segundo Rousseau pode levar a um modelo
ditatorial ou mesmo totalitrio, formal e processualmente legitimado em
termos democrticos.

A democracia da Constituio ser, nesta ltima hiptese, uma


democracia no democrtica.

Se toda a democracia se reconduzir sempre vontade de uma maioria


expressa, a democracia ser aqui uma simples forma ou um mero
procedimento de obter uma deciso, tal como o princpio maioritrio um
puro mecanismo destinado a conseguir apurar a formao da vontade de uma
pluralidade de intervenientes.

Uma vez que o princpio maioritrio no critrio de justia, nem


permite um juzo sobre a validade material do contedo das decises, antes
nos diz se o procedimento decisrio foi ou no formalmente correto, a
democracia no pode ser uma forma ou um simples procedimento: no basta
que a deciso seja resultado da vontade da maioria, ainda necessrio que
essa deciso se mostre materialmente vlida- a democracia apela sempre
para uma ordem axiolgica.

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Apontamentos para a frequncia de tica Cludia Santos

O Estado de Direito exige o apelo a uma dimenso material, podendo


envolver a sua prpria negao, apela a critrios materiais de densificao:
a democracia vive ou morre dos valores que encarna.

Para evitar isto: o artigo 1 da Constituio, concedendo precedncia


dignidade da pessoa humana sobre a vontade popular, exija uma
democracia de valores e no meramente formal: aqui reside o cerne do
Estado de direitos humanos, pois s uma democracia humana verdadeira
democracia.

Um modelo democrtico alternativo - o apelo vontade da


nao:

O apelo ideia de nao, enquanto esprito que anima e identifica uma


comunidade humana, ligando as geraes do passado s do presente e que se
projeta nas geraes futuras, formando uma comunidade sucessiva de
geraes, pode tambm ser visto como expresso portadora de uma
vontade constituinte e de uma especfica forma de legitimao democrtica.

Para Aristteles as leis que s esto impressas nos costumes dos povos
tm muito mais autoridade e so de uma importncia muito diferente das
escritas;

Para Hegel, o apelo ideia de esprito do povo desenvolvido na


escola histrica do Direito de matriz oitocentista que, radicando nos
postulados contra-revolucionrios de Burke e Maistre, conduzir tambm a
movimentos transpersonalistas e a formulaes democrticas da teoria da
Constituio.

No mbito das concees democrticas, a ideia de nao, apelando


determinao da alma ou do esprito de uma coletividade, fazendo de cada
pessoa portadora dos genes constitutivos e identificativos dessa vontade
intemporal da coletividade, comporta em si projees pluralistas e
democrticas. o que se sucede com a fundamentao ou legitimao
democrtica do prprio costume como fonte de Direito.

44
Apontamentos para a frequncia de tica Cludia Santos

Toda a histria constitucional europeia anterior s revolues


liberais, revelando-se ilustrativa da noo material de constituio histrica
alicerada nos costumes dos povos, transporta uma forma de legitimao
democrtica tradicional.

Esses princpios constitucionais materiais, alicerados na tradio


cultural e observados na experincia histrica de cada pas, afirmando-se
como constantes da vivncia institucional de uma nao, mostram-se
susctiveis de moldar a normatividade da prpria constituio formal: as
normas escritas constitucionais, positivando tais constantes ditadas pelo
tempo, assumiro uma natureza meramente declarativa.

Atravs do apelo ideia de nao podemos encontrar, vista numa


aceo hegeliana como esprito do povo, uma vertente de expresso
democrtica da vontade da coletividade com direta projeo constitucional,
isto independentemente de estar (ou no) expressamente formalizada em
normas escritas: o desuso e o costume contra constitutionem so
manifestaes visveis da desadaptao da constituio formal nao a que
manifestaes visveis da desadaptao da constituio formal nao a que
se destinam e, simultaneamente, a expresso da vontade constituinte da
nao em sentido contrrio s normas escritas da Constituio oficial
carecidas de efetividade social.

Nem sempre a nao se mostra geradora de uma vontade constituinte


contra constitutionem, sendo que tambm susceptvel de revelar
normatividade no escrita secundo ou praeter constitutionem. Exemplos:

na tradio religiosa judaico-crist que, fazendo de cada ser


humano imagem e semelhana de deus, se alicera o fundamento
ltimo da liberdade e da dignidade de cada pessoa: as normas
constitucionais que consagram o respeito e a garantia da dignidade e
da liberdade humanas limitam-se a acolher e a garantia da dignidade
e da liberdade humana limitam-se a acolher uma ordem de valores
culturalmente identificativa de um espirito comum ou de uma
conscincia jurdica geral existente numa coletividade fundada
historicamente em tai valores religiosos;
O respeito em Estados laicos por feriados religioso, pela existncia
de crucifixos em estabelecimentos pblicos ou o fazer de domingo o

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Apontamentos para a frequncia de tica Cludia Santos

dia de descanso semanal (e no, por exemplo, qualquer outro dia da


semana) radica numa tradio religiosa que, sendo elemento
integrante do conceito de nao, expressa uma vontade democrtica
e constituinte da coletividade historicamente consolidada.

Em matria de projeo constitucional da tradio religiosa


integrante do conceito de nao mais vale integralmente para a ordem de
valores morais identificativos de uma comunidade como nao: alm da sua
projeo ao nvel da densificao das clusulas gerais de ordem pblica e
respeito pelo princpio democrtico emergente da vontade histrica da
nao que, sem expressa norma constitucional em sentido contrrio, impede
p, por exemplo, o legislador ou o juiz de transformar o casamento num
vnculo entre pessoas do mesmo sexo.

A recetividade constitucional funo democrtica da nao:


um modelo democrtico concorrente:

Ser que um tal conceito de democracia se mostra acolhido pela


constituio de 1976?

Em primeiro lugar, a prpria Constituio, procurando legitimar


juridicamente a Revoluo de 25 de Abril, refere no seu prembulo que o
Movimento das Foras Armadas desencadeou o derrube do regime ento
vigente, interpretando os sentimentos profundos do povo portugus;

Em segundo lugar, a propsito do fundamento da autonomia regional, a


Constituio refere-se s histricas aspiraes autonomistas das
populaes;

Em terceiro lugar, luz de um modelo de sociedade pluralista e aberta, no


pode existir uma s forma de expresso da vontade popular, nem a
relevncia dessa vontade se pode limitar aos processos formais tipificados;

Em quarto lugar, apelo participao democrtica dos cidados e o


propsito do Estado de Direito Democrtico de reforar o aprofundamento
da democracia participativa exigem que se tome em considerao formas
inorgnicas de expresso da vontade da coletividade: o conceito
constitucional de democracia no se limita s formas orgnicos-
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Apontamentos para a frequncia de tica Cludia Santos

representativas, apelando tambm a uma dimenso material que faz radicar


na coletividade, enquanto um todo histrico-culturalmente unificado na ideia
de nao, os seus alicerces;

Em quinto lugar, uma vez que o Estado tem como incumbncia promover a
salvaguarda e a valorizao do patrimnio cultural, tornando-o elemento
vivificador da identidade cultural comum, nunca pode o princpio
democrtico deixar de integrar no seu seio essa identidade cultural
comum, identificada com o conceito de nao, enquanto expresso de uma
forma de legitimao e passvel de gerar solues normativas e ndole
constitucional.

Deste modo, mostra-se possvel a concorrncia constitucional entre


solues ditadas por diferentes modelos democrticos que, sendo uma
expresso de pluralismo de uma sociedade aberta, poder conduzir a uma
certa conflitualidade de legitimidades reivindicativas de democraticidade:
por um lado, a expresso da vontade maioritria atravs de formas
orgnico-representativas previstas expressamente na Constituio e, por
outro lado, a reivindicao vivificadora da identidade cultural comum como
fonte de solues contrrias vontade maioritria.

Tal conflitualidade potencial de solues, no pode deixar de fazer


apelo, segundo um esprito de tolerncia, a um consenso de sobreposio ou
entrecruzado. No se pode afastar a existncia de momentos de
perturbao da conscincia social de obscurecimento da conscincia
coletiva que, tornando a identidade cultural comum em instrumento
revelador de solues atentatrias da dignidade da pessoa humana, nunca se
devem reconhecer como juridicamente admissveis: a relevncia da vontade
inorgnica da nao nunca pode deixar de se encontrar vinculada pelos
valores decorrentes da dignidade da pessoa humana.

A constituio nunca pode reconhecer relevncia a ima identidade


cultural comum atentatria da dignidade humana.

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Juridicidade e princpio do Estado de Direito:

As coordenadas jurdicas do Estado de Direito:

O Estado de Direito democrtico um Estado de juridicidade ou


Estado de Direito material: o poder encontra-se sujeito a regras e
princpios jurdicos que excluem a prepotncia, o arbtrio e a injustia.

Verifica-se que o Estado no est sujeito apenas lei que cria-


identificada pela constituio como legalidade democrtica- porque o
pluralismo envolve uma conceo plural das fontes voluntrias (internas e
internacionais) da ordem jurdica, e porque no Estado de Direito material h
um afastamento do positivismo legalista, apelando a valores e princpios que
transcende o poder pblico e o limitam.

A juridicidade identifica-se, deste modo, com o Direito: o Estado de


juridicidade, encontra-se vinculado ideia de direito justo que lhe
superior, anterior e indisponvel, reconhece que existem princpios jurdicos
fundamentais que, independentemente de estarem positivados, vinculas o
legislador, os rgos administrativos e os tribunais.

A materialidade do Estado de Direito: a conscincia jurdica geral.

O problema nuclear do Estado de Direito material concentra-se na


compatibilidade do contedo de cada norma / que no seja axiologicamente
neutra em termos de justia) com os valores integrantes de uma ordem
suprapositiva que encontra o seu sentido ltimo na conscincia jurdica
geral em torno da dignidade da pessoa humana e da inerente ideia de um
Direito justo.

O apelo conscincia geral, fazendo da natureza sagrada e


inalienvel da dignidade de cada pessoa humana viva e concreta o cerne da
ideia de Direito justo, determina que o Estado de direito material se funde
na efetividade de cinco postulados estruturantes:

O respeito e o dever de proteo- pelo Estado e por todos os demais


sujeitos- da vida humana e de uma existncia condigna a cada ser
humano;

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A proibio de utilizao da pessoa humana como meio pois cada ser


humano assume-se sempre como um fim em si mesmo sujeito e autor
da Histria e nunca seu objeto;
O direito ao livre desenvolvimento da personalidade de todos os
seres humanos e o reconhecimento de todos os demais direitos de
personalidade;
A proibio do arbtrio, de atuaes violadoras da proporcionalidade
e da imparcialidade e ainda de todas as discriminaes infundadas no
tratamento das pessoas;
O direito de recusar cometer uma injustia e de recusar participar
na prtica de uma injustia, traduzindo um direito fundamental,
envolve o reconhecimento de mecanismos de autotutela privada ou de
resistncia contra atos jurdicos intrinsecamente injustos.

Se o Estado de Direito material no escravo da lei positiva, nem o


parlamento ou a constituio tm qualquer legitimidade para obrigar atravs
de normas cujo contedo violador da conscincia jurdica geral, regista-se
que a soberania popular est limitada de forma imperativa pelo respeito
dignidade da pessoa humana: no h maiorias, unanimidades ou consensos
eleitorais, referendrios ou parlamentares que derroguem validamente o
sentido ultimo da ideia de Direito.

O Estado de Direito democrtico antes de ser democrtico (e at


para ser democrtico) um Estado de Direito: na conscincia jurdica
geral que se encontra a fonte de heterovinculao axiolgica do legislador
constituinte e o referencial ltimo de validade do exerccio dos poderes
constitudos.

Como se revela a conscincia jurdica geral? A revelao da conscincia


jurdica geral, isto , o processo determinativo da ordem axiolgica
suprapositiva que fornece o material gentico formador dos princpios
jurdicos fundamentais do ordenamento de um Estado de juridicidade, no
se identifica necessariamente com o consenso social maioritrio. Numa
primeira aproximao, uma soluo conforme com o princpio democrtico, o
certo que a maioria no critrio de verdade ou, se se pretender, no
traduz a garantia de uma conscincia jurdica geral justa, ante o princpio

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Apontamentos para a frequncia de tica Cludia Santos

maioritrio conhece sempre limites. Num outro sentido, em tempos de


relativismo tico e de desorientao moral, perante a fcil
instrumentalizao das conscincias pelos meios de comunicao social,
encontram-se na sociedade setores e perodos de ofuscamento ou
obscurecimento do valor inviolvel da dignidade humana.

A conscincia jurdica geral no pode deixar d de tomar em considerao os


padres culturais dominantes numa sociedade que justificam o caracter
geral dessa conscincia jurdica. No entanto, nem todos dos padres
culturais dominantes de uma sociedade se podem ter a priori como vlidos,
dai que nem todos eles integram a conscincia jurdica geral, tal como esta
no se esgota nestes. Precisamente porque se trata de uma conscincia
jurdica, isto significa que os prprios elementos reveladores do respetivo
caracter geral da conscincia se tm de submeter ao crivo da justia,
enquanto tarefa de reconhecimento dos juristas sufragada a pela communis
opinio.

A conscincia jurdica geral encontra o seu referencial ltimo gerador do


consensus comunitrio dentro de cada homem: tendo cada homem nas
profundezas do seu corao a nostalgia da verdade absoluta e a sede de
chegar plenitude do seu conhecimento, no fundo da sua prpria
conscincia que o homem descobre uma lei que no imps a si mesmo, mas
qual deve obedecer.

A conscincia sendo o ncleo mais secreto e o santurio do homem, a


morada da incessante luta do ser humano pelo conhecimento da verdade e
pela revelao do sentido ltimo de justia que serve de base axiolgica
conscincia jurdica geral. na fidelidade voz da conscincia reta que,
unido cada ser humano a todos os demais na busca da verdade, se encontra
um apelo a optar pelo bem e a evitar o mal.Ora, nesta comunho de
conscincias retas geradoras de valores comprometidos com o bem de cada
ser humano e a sua articulao com o bem comum da sociedade que se forma
o consensus comunitrio que alicera a conscincia jurdica geral: a ordem
axiolgica suprapositiva parte do homem e encontra no homem o seu
referencial teolgico; o homem surge como autor e destinatrio do Direto,
radicando na sua dignidade o fundamento ltimo de uma ordem jurdica
axiologicamente justa.

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Os juristas tm aqui um papel insubstituvel na revelao da conscincia


jurdica geral atravs da determinao da justia em concreto de uma
ordem jurdica: s quando reconhecida como justa pelos juristas a lei se
pode ter como direito.

Nos juzes, por um lado, segundo um modelo de organizao constitucional


que confere ao poder judicial a ltima palavra na aplicao do Direito, e no
pensamento dos peritos universitrios, por outo, desenvolvendo uma
atividade crtica e construtiva da cincia, se poder alicerar a conscincia
tica da comunidade, sabendo-se que essa conscincia hoje, cada vez mais
dotada de uma dimenso internacional ou universal.

A subordinao do Estado de Direito material ou Estado de juridicidade


ordem de valores expressa pela conscincia jurdica geral e normativamente
materializada nos princpios jurdicos fundamentais determina dois
principais efeitos:

Origina, a invalidade de todo o Direito positivo que se encontra em


desarmonia com a ordem axiolgica suprapositiva: desde as normas
constitucionais at s normas regulamentares, todo o direito positivo
produzido pelo poder politico, desde que no seja axiologicamente
neutro em termos de justia, encontra o seu referencial de validade
na conscincia jurdica geral;
Envolve, uma clara prevalncia hierrquico-normativa das fontes
heterovinculativas do poder perante as fontes normativas que
manifestam uma autovinculao reconduzvel ao conceito
constitucional de legalidade democrtica; a vontade jurdica do
poder encontra limites axiolgicos alheios no princpio democrtico e
ao jogo das foras resultantes do princpio maioritrio ou da
soberania popular.

Goza o direito escrito de uma presuno de justia?

Do ponto de vista constitucional, a verdade que no se podem alimentar


excessivos efeitos de uma tal presuno de justia resultante do texto da
constituio escrita:

Essa presuno admite sempre prova em sentido contrrio,


encontrando-se aberta a possibilidade de se demonstrar que normas

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ou princpios consagrados na constituio formal se revelam


violadores da conscincia jurdica geral, gerando-se aqui um tpico
caso de inconstitucionalidade de normas constitucionais;
Diante de textos constitucionais provenientes de processos no
democrticos de manifestao da vontade constituinte ou
instituidores de regimes polticos no pluralistas poder mesmo essa
presuno de justia das suas solues normativas desaparecer ou
inverter-se.

Problema da obedincia ao Direito invlido:

Em situaes extremas de violao da conscincia jurdica geral,


tratando-se das designadas leis injustas, coloca-se o especifico problema do
poder e do dever de lhe recusar validade e aplicao, legitimando-se a
deciso contra legem ou contra constitutionem. nessa legitimao de
deciso contrria ao Direito positivo, fazendo prevalecer os valores
inerentes dignidade da pessoa humana e justia, que reside a raiz ltima
do Estado de juridicidade: o Estado de Direito material, no sendo escravo
da lei positiva, nunca pode deixar de admitir a desobedincia do direito
injusto.

O problema da conduta a adotar perante atos jurdicos invlidos pode


suscitar-se diante de dois diferentes aplicadores do Direito:

Particulares;
Administrao pblica.

Quanto aos particulares, estes podem agir perante atos jurdico-pblicos


invlidos da seguinte forma:

Tratando-se do pagamento de impostos criados em violao da


constituio, ningum pode ser obrigado a pag-los;
Se se tratar da obedincia a um comando direto que se mostre
violador dos direitos, liberdades e garantias, sem ser possvel
recorrer autoridade pblica ou, sendo possvel, tudo se passando
como se essa autoridade no existisse, h o direito de desobedecer
e, se necessrio, segundo um juzo de proporcionalidade, repelir pela
fora qualquer agresso;

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Se estiver em causa a obedincia a uma norma que faa suscitar uma


objeo de conscincia, nos termos da lei o direto reconhece a
objeo da conscincia: desde que a lei o admita, tornando-se licito,
em nome da objeo de conscincia, a desobedincia norma em
causa.

Quanto aos rgos da Administrao pblica esto subordinados


constituio e lei e os tribunais so configurados como os ltimos
guardies da constitucionalidade. Os rgos administrativos no podem
recusar a aplicao de normas com fundamento na sua inconstitucionalidade,
exceto verificando-se uma de trs situaes:

Sempre que se tratem de leis injustas enquanto negao de um


Estado de Direto material baseado na dignidade da pessoa humana,
isto mesmo que tais normas se encontrem fundadas em preceitos
formalmente constitucionais, pois os mesmos sero normas
constitucionais inconstitucionais;
Se a inconstitucionalidade decorrer da violao ostensiva da essncia
de preceitos constitucionais dotados de aplicabilidade direto, tal
como sucede com as normas sobre direitos, liberdades e garantias;
Sempre que a constituio sancione expressamente a
inconstitucionalidade com determinado desvalor jurdico.

Os corolrios axiolgicos do Estado de Direito:

Tudo aquilo que serve para limitar o Poder, retirando-lhe


arbitrariedade e omnipotncia, de dever incluir no mbito do princpio do
Estado de Direito: o Estado de Direto configura-se como verdadeira
clusula geral que, assumindo uma natureza residual, alberga todo o tipo de
limitaes jurdicas ao Poder.

Como diz o tribunal constitucional, no principio de Estado de Direito


vai implicada uma ideia de proteo ou garantia dos direitos humanos e uma
ideia de vinculao dos poderes pblicos ao direito justo, que tendo como
pedra de toque a salvao da dignidade do homem como pessoa, e dominado
por uma ideia de igualdade, no devendo nela haver lugar para a prepotncia
e para o arbtrio.

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O princpio do Estado de Direito, enquanto clusula geral e residual


de combate prepotncia e ao arbtrio do Poder, comporta diversos
corolrios axiolgicos, sendo de salientar os quatro seguintes:

Reversibilidade das decises;


Tutela da segurana e proteo da confiana;
Tutela jurisdicional efetiva.

Reversibilidade das decises:

A reversibilidade decisria prpria do Estado de Direito no


limitada. O Estado de Direito tutela tambm valores que, tendo de se
conjugar com a margem de liberdade conformadora do legislador e da
Administrao Pblica, condicionam a amplitude da mutabilidade intencional
das solues normativas: a tutela da segurana jurdica e a proteo da
confiana das pessoas so dois limites que, decorrendo ainda do prprio
Estado de Direito, limitam a margem de reversibilidade decisria.

Tutela da segurana e proteo da confiana:

A reversibilidade das decises de um Estado de Direito democrtico


nunca pode colocar em causa, todavia, a tutela da segurana jurdica e a
proteo da confiana das pessoas: a estabilidade de solues decisrias e a
inerente previsibilidade de condutas so valores essenciais de um Estado de
Direito.

A tutela da segurana e a proteo da confiana impedem, num


sentido mais amplo, que a liberdade conformadora do decisor normativo
possa, segundo solues que de forma excessiva, inadmissvel ou intolervel,
desde que injustiadas ou arbitrrias, lesar as expectativas legtimas que
os particulares depositavam na continuidade da ordem jurdica e na
previsibilidade do seu devir.

A tutela da segurana e a proteo da confiana exigem, que o


decisor normativo, se encontre especialmente vinculado a respeitar:

O princpio da determinabilidade mnima das normas jurdicas;


O princpio da proibio de pr-eficcia de atos normativos;

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O princpio da proibio de retroatividade de normas que imponham


ou envolvam (direta ou indiretamente) sacrifcios de natureza
pessoal;
O princpio da obrigatoriedade de incluso de normas de direito;
O princpio da proibio de retrocesso das normas dotadas de uma
conexo ntima com a proteo da inviolabilidade da vida humana e as
condies mnimas indispensveis garantia da dignidade humana.

Tutela jurisdicional efetiva:

A subordinao genrica do poder juriscidade de muito pouco


serviria se, perante cenrios de violao dessa vinculao, a ordem jurdica
no tivesse meio de fiscalizao e sancionamento da violao: a existncia
de atuao do poder uma exigncia de um verdadeiro Estado de Direito.

O momento da verdade do Estado de Direito: a execuo pela


administrao pblica das decises judiciais:

A pedra de fecho do Estado de Direito:

Sabe-se j que um Estado de Direito exige a subordinao do Poder


juridicidade, impedindo o arbtrio e a prepotncia. Essa vinculao do Poder
juriscidade pressupe a existncia de mecanismos judiciais de controlo,
como os tribunais, que garantem a subordinao do Poder ao Direito e
sancionam as violaes ou atropelos da juriscidade.

No basta os tribunais anularem ou declararem nulas as decises


administrativas, nem condenarem as autoridades administrativas a adotar
determinada conduta, se a execuo destas sentenas repousar
impunemente nas mos da prpria administrao pblica.

A verdade, porm, que se encontra nas mos da prpria


Administrao a utilizao dos mecanismos coativos de natureza policial que
possibilitam o exerccio da fora para fazer cumprir tais sentenas.

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Apontamentos para a frequncia de tica Cludia Santos

Como pode a administrao pblica utilizar a fora contra si prpria? Neste


domnio reside a principal diferena entre a Administrao Pblica e todas
as restantes entidades sujeitas prevalncia e obrigatoriedade das
decises judiciais, pois a Administrao, em especial o Governo, bem ao
contrrio de todas as restantes entidades, tem o monoplio do exerccio da
fora e no se v como poderia utiliz-la contra si prpria.

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