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ISBN 978-85-02-20637-3

Sposato, Karyna Batista


Direito penal de adolescentes : elementos para uma teoria garantista / Karyna Batista
Sposato. So Paulo : Saraiva, 2013.
Bibliografia.
1. Direito penal - Brasil 2. Menor - Responsabilidade penal - Brasil I. Ttulo.
CDU-343.5(81)

ndices para catlogo sistemtico:

1. Brasil : Direito penal juvenil 343.5(81)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia


Gerente de produo editorial Lgia Alves
Assistente editorial Olvia de Quintana Figueiredo Pasqualeto
Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria
Produtor multimdia William Paiva
Arte, diagramao e reviso Know-how Editorial
Servios editoriais Camila Artioli Loureiro, Kelli Priscila Pinto, Surane
Vellenich e Tatiana dos Santos Romo
Capa Mayara Enohata
Produo eletrnica Know-how Editorial

Data de fechamento da edio: 25-7-2013

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ou forma sem a prvia autorizao da Editora Saraiva. A violao dos direitos
autorais crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do
Cdigo Penal.
Se as emoes variam de uma identificao positiva para uma identificao negativa com
os adultos, em relao criana e ao adolescente o fenmeno ainda mais acentuado. Isto
ocorre ainda mais pela indiscutvel seduo que a infncia exerce, ao menos nos primeiros
anos, como promessa de uma vida que se instala s em pureza e bondade. No entanto, e como
tudo na natureza, a uma qualidade ope-se outra, o que deveria conduzir procura do todo
que, em sua essncia, diferente da soma das partes. A humanidade, todavia, insiste em
fragmentar sua percepo do imaturo, entendendo-o em razo de facetas isoladas. Assim da
pureza perversidade, de alma abandonada infncia viciada, de carente pivete, a criana
flutua na conscincia grupal com reflexos no Direito.
Maria Auxiliadora Minahim
Trecho retirado da obra Direito penal da emoo a inimputabilidade do menor, 1992, p.
118.
memria de meu pai, Nicodemo Sposato Neto, e de minha irm, Daniele.
A minha me, Ivone,
por acreditar sempre.
A Gabriel e Jos Mrio,
por tudo.
Agradecimentos

Este trabalho, apresentado originalmente como tese de doutoramento no Programa de Ps-


graduao em Direito/Doutorado da Universidade Federal da Bahia, no teria se realizado
no fossem o apoio e o incentivo de muitas pessoas, a quem devo minha especial e sincera
gratido.
Professora Maria Auxiliadora Minahim, por suas instigantes contribuies, inquietaes
e valiosos direcionamentos, que fizeram toda a diferena para o desenvolvimento deste
trabalho.
Meu agradecimento de sempre ao professor Emilio Garcia Mendez, pela referncia
intelectual e tica que representa em minha trajetria acadmica e sua inestimvel
contribuio para a cincia do direito em matria de adolescentes. Ao professor Miguel
Cillero Bruol, pela disponibilidade e interlocuo sobre o tema to pouco ainda explorado.
Ao professor Jos Eduardo Faria, que, mesmo distncia, com sua obra sempre se fez
presente, e ao professor Francisco Muoz Conde, cone e referncia no estudo do Direito
Penal e da Criminologia.
Aos professores do Programa de Ps-graduao em Direito da Universidade Federal da
Bahia, Alessandra Rapassi Marcarenhas Prado e Sebastian Borges de Albuquerque Mello,
pelas significativas sugestes ao trabalho e questes suscitadas por ocasio da banca de
qualificao. E ao professor Srgio Salomo Shecaira, que, desde a orientao de minha
dissertao de mestrado na Universidade de So Paulo, grande incentivador para a
continuidade dos meus estudos na temtica do Direito penal juvenil.
minha famlia, o reconhecimento de que este caminho somente foi trilhado em nome dos
ensinamentos e do projeto de vida que me foi oportunizado; aos meus avs, Joaquim Baptista
(in memorian) e Elza Collino, pela presena marcante e determinante em minha infncia e
formao.
s amigas Bianca Carlos de Souza Maas, Karla dos Santos Ramos e Denise Vitale, pois
cada uma a seu modo foi fonte de incentivo, perseverana e entusiasmo para a realizao deste
estudo, ora publicado.
A Autora
Prlogo

KARYNA BATISTA SPOSATO o UN SSIFO FELIZ


La cuestin de los adolescentes infractores posee una relevancia que est lejos de ser obvia
o evidente. Se trata de su carcter contaminante negativo sobre el conjunto de las polticas
sociales. Es la experiencia histrica concreta la que demuestra que quienes no la resuelven
adecuadamente acaban comprometiendo, en el peor de los sentidos el conjunto de las polticas
para la infancia.
El brillante texto de Karyna Batista Sposato, Direito penal de adolescentes: elementos para
una teoria garantista, que aqu tengo el orgullo y la honra de prologar, est destinado a la
difcil tarea de construir una dogmtica penal en este campo. Este libro se inscribe de pleno
derecho en una rica tradicin iniciada por juristas de la talla de Joo Batista Costa Saraiva y
Afonso Armando Konzen, entre muchos otros.
Se trata, como se seal, de una complicada tarea que se enfrenta a tres problemas de
diversa naturaleza. En el plano cultural, al intento desesperado de la vieja cultura tutelar
que se aferra a una desesperada lucha por la sobrevivencia. Esto, a travs del desarrollo de
nuevas versiones corporativistas que encuentran en el neomenorismo actual un punto de
confluencia y, sobre todo, de resistencia a la consideracin de los adolescentes como
verdaderos sujetos de derechos y responsabilidades. En el plano de la poltica social, al
creciente uso de instrumentos penales encubiertos como herramienta privilegiada de la
asistencia social. Me refiero especialmente al uso bastardo de la privacin de libertad
como forma de poltica social reforzada para enfrentar uno de los mas graves problemas
sociales actuales. Los jvenes pobres que en las periferias urbanas no estudian ni trabajan.
Por ltimo, y se trata aqu del aspecto sobre el que menos se ha reflexionado, en el plano
jurdico penal propiamente dicho. Me refiero a la indiferencia, cuando no al rechazo liso y
llano, de la dogmtica penal de adultos a considerar con seriedad la cuestin de la dogmtica
penal adolescente. Justo es reconocer, en ese pramo conceptual y en esa renuncia a la
coherencia, a la excepcin que representan tres figuras significativas del derecho penal. Me
refiero al jurista chileno Juan Bustos, a la enorme figura de Luigi Ferrajoli y, en el Brasil, a un
gran jurista todava poco conocido en el resto de la regin como es Srgio Salomo Shecaira.
Es en este contexto de la indiferencia y de un sentido comn inclinado a las soluciones
simples de la crueldad bondadosa que emana del neomenorismo que debe valorarse el
enorme esfuerzo de Karyna Sposato.
No faltar quien denomine a la tarea realizada y por realizar de jvenes juristas brasileos
como la autora de este libro como un verdadero trabajo de Ssifo. Se trata en todo caso de un
esfuerzo similar al del desarrollo de la teora y la prctica democrtica acosada por
mesianismos y autoritarismo varios. Quien lea o relea con alguna atencin el maravilloso y
clsico trabajo de Albert Camus (El Mito de Ssifo), encontrar escondida entre sus
mejores lneas una olvidada frase que afirma que: es necesario imaginarse un Ssifo feliz.
San Jos, Costa Rica, septiembre de 2012.
Emilio Garcia Mendez
Prefcio

KARYNA BATISTA SPOSATO ou UM SSIFO FELIZ


A questo dos adolescentes infratores possui uma relevncia que est longe de ser bvia ou
evidente. Trata-se de seu carter negativo e contaminante sobre o conjunto das polticas
sociais. a experincia histrica concreta que demonstra que aqueles que no a resolvem
adequadamente acabam por comprometer, no pior dos sentidos, o conjunto das polticas para a
infncia.
O brilhante texto de Karyna Batista Sposato, Direito penal de adolescentes: elementos para
uma teoria garantista, que aqui tenho o orgulho e a honra de prefaciar, est destinado difcil
tarefa de construir uma dogmtica penal neste campo. Este livro se inscreve de pleno direito
numa rica tradio iniciada por juristas do porte de Joo Batista Costa Saraiva e Afonso
Armando Konzen, dentre muitos outros.
Trata-se, como se assinalou, de uma complicada tarefa que enfrenta a trs problemas de
natureza distinta. No plano cultural: a tentativa desesperada da velha cultura tutelar por sua
sobrevivncia. Isso, atravs do desenvolvimento de novas verses corporativistas que
encontram no neomenorismo atual um ponto de confluncia e sobretudo de resistncia
considerao dos adolescentes como verdadeiros sujeitos de direitos e responsabilidades. No
plano da poltica social: a crescente utilizao de instrumentos penais encobertos como
ferramenta privilegiada de assistncia social. Refiro-me especialmente ao uso bastardo da
privao de liberdade como forma de poltica social reforada para enfrentar um dos mais
graves problemas sociais atuais. Os jovens pobres que nas periferias urbanas no estudam
nem trabalham. Por ltimo, e correspondente ao aspecto de menor reflexo at o momento, no
plano jurdico penal propriamente dito. Refiro-me indiferena e inclusive recusa veemente
da dogmtica penal de adultos de considerar com seriedade a questo da dogmtica penal
adolescente. Justo reconhecer, nesse marasmo conceitual e nessa renncia coerncia, a
exceo que representam trs figuras significativas do direito penal. Refiro-me ao jurista
chileno Juan Bustos Ramirez, enorme figura de Luigi Ferrajoli e, no Brasil, a um jurista
ainda pouco conhecido no resto da regio, como Srgio Salomo Shecaira.
Neste contexto de indiferena e de um senso comum inclinado s solues simples da
crueldade bondadosa que emana do neomenorismo, que se deve valorizar o enorme
esforo de Karyna Sposato.
No faltar quem denomine a tarefa realizada e ainda por realizar de jovens juristas
brasileiros, como a autora deste livro, como um verdadeiro trabalho de Ssifo. Trata-se em
todo caso de um esforo similar ao do desenvolvimento da teoria e da prtica democrtica,
acuada por messianismos e autoritarismos vrios. Quem ler ou reler com alguma ateno o
maravilhoso e clssico trabalho de Albert Camus (O Mito de Ssifo) encontrar escondida
entre suas melhores linhas uma esquecida frase que assim afirma: necessrio imaginar-se
como um Ssifo feliz.
San Jose da Costa Rica, setembro de 2012.
Emilio Garcia Mendez
Sumrio
Agradecimentos

Prlogo

Prefcio

Apresentao

PARTE I Sistema e Estrutura do Modelo de Justia Penal Juvenil Brasileiro

Notas Introdutrias

1 Configurao do Direito Penal de Adolescentes no Brasil


1.1 A democratizao brasileira e a Constituio Federal de 1988

1.2 O Estatuto da Criana e do Adolescente e o direito penal de


adolescentes
1.2.1 O conceito de ato infracional
1.2.2 Distino entre medidas de proteo e medidas socioeducativas
1.3 Concluses preliminares

2 Modelos de Responsabilidade Penal de Adolescentes e a Regulao da


Justia Penal de Menores de Idade no Brasil

2.1 Modelo punitivo ou etapa penal indiferenciada


2.2 Modelo de proteo ou etapa tutelar
2.3 Modelo educativo ou de bem-estar
2.4 Modelo de responsabilidade ou etapa garantista
2.5 Modelo misto
2.6 Dificuldades para o reconhecimento de um modelo puro no sistema de
justia juvenil brasileiro

2.6.1 Da negao da natureza penal


2.6.2 Indeterminao das medidas aplicadas

2.6.3 Recusa imputabilidade

2.7 Concluses preliminares

3 Ambiguidades do Modelo de Responsabilidade do ECA: ausncia de


garantias e amplo arbtrio judicial

3.1 Primeiros esclarecimentos


3.2 Interpretao do Estatuto e padro decisrio no direito penal de
adolescentes
3.3 Discurso jurdico e implicaes para o sistema penal juvenil brasileiro

3.4 Concluses preliminares

PARTE II Fundamentos da Responsabilidade Penal de Adolescentes

Notas Introdutrias

4 Elementos Pressupostos da Responsabilidade Penal de Adolescentes

4.1 O direito penal juvenil ou o direito penal de adolescentes


4.2 O conceito material de ato infracional
4.3 A natureza jurdica da medida socioeducativa

4.4 Inimputabilidade penal etria e menoridade penal


4.4.1 Consideraes iniciais
4.4.2 Sobre a imputabilidade
4.4.2.1 Capacidade de ao
4.4.2.2 Capacidade de dever
4.4.2.3 Capacidade de pena

4.4.2.4 Capacidade de entender e querer


4.4.2.5 Capacidade de compreender a ilicitude do fato e de atuar
conforme esta compreenso

4.4.2.6 Capacidade de motivao

4.4.3 Conceitos e fundamentos da imputabilidade


4.5 Consideraes preliminares

5 Culpabilidade e Responsabilidade Penal Juvenil


5.1 Introduo ao conceito normativo de culpabilidade
5.2 Modernas teorias da culpabilidade

5.2.1 Responsabilidade e finalidades preventivas em Claus Roxin


5.2.2 Funcionalismo e fidelidade ao direito em Gunther Jakobs
5.2.3 Responsabilidade e proporcionalidade em Winfried Hassemer
5.2.4 Motivao e combinao entre dogmtica e poltica criminal em
Francisco Muoz Conde

5.3 Consideraes sobre a culpabilidade

6 Tendncias Poltico-criminais em Matria de Responsabilidade Penal de


Adolescentes
6.1 Consideraes gerais
6.2 Diferenas relativas idade penal
6.3 O debate da reduo da idade penal no Brasil
6.3.1 Impedimentos constitucionais reduo da idade penal
6.3.2 Da inconstitucionalidade das propostas de reduo da idade
penal e violao da constituio material
Concluses

Apndice 1 RefernciasMarcos de idade de responsabilidade penal na histria


jurdica brasileira

Apndice 2 Quadro sintico

Apndice 3 Idade de responsabilidade penal juvenil em diferentes pases


(Tabela comparativa)
Apresentao

Muito embora o tema da adolescncia em conflito com a lei venha ganhando cada vez mais
espao em discusses cientficas e acadmicas, no que concerne ao tratamento dispensado
pelo Direito, so escassos os trabalhos e aportes cientficos, sobretudo em Direito Penal.
Assim, este livro, fruto de minha tese de doutoramento, surge no seguimento de uma
trajetria de estudos e pesquisas aplicadas no campo do Direito penal juvenil e da disciplina
jurdica voltada responsabilizao de adolescentes pela prtica de infraes penais.
Representa ainda como que o cumprimento voluntrio e obstinado de uma promessa que se
construiu ao lado de colegas, mestres e comigo mesma de contribuir para a consolidao
doutrinria sobre o tema.
O objetivo central oferecer elementos para uma Teoria da Responsabilidade de
Adolescentes, destacando-se, preliminarmente, que tal intento no seria alcanvel sem antes
reunir o que desponta como sedimentado no campo da responsabilidade penal juvenil.
Por isso, para o desenvolvimento desta tarefa, o trabalho est dividido em duas partes. A
primeira, denominada Sistema e Estrutura do Modelo de Justia Penal Juvenil brasileiro,
desenvolve-se em trs captulos. O que se pretende detalhar o modelo de regulao da
justia penal de menores de idade no Brasil, de modo a fazer sobressair em suas diversas
categorias, os juzos poltico-criminais que lhe so subjacentes, sem deixar de assinalar as
fragilidades ou, conforme denominadas no trabalho, as ambiguidades dogmticas do sistema.
Dessa maneira, o primeiro captulo da primeira parte trata de recuperar as distintas
legislaes e regras em matria de responsabilidade dos menores de 18 anos, possibilitando,
atravs de um apanhado histrico do tratamento jurdico conferido responsabilidade do
menor de idade no ordenamento jurdico brasileiro, identificar a influncia do saber penal em
sua configurao. O segundo captulo cuida de descrever os modelos de responsabilidade e
regulao de justia juvenil, analisando criticamente as caractersticas do modelo adotado no
Sistema brasileiro.
O terceiro captulo, que encerra essa parte, discute questes de interpretao,
especificamente relacionadas imposio da medida mais severa do Sistema, qual seja, a
internao, demonstrando que a prevalncia de argumentos extrajurdicos e a textura aberta de
alguns dispositivos legais exigem uma formulao dogmtica mais consistente.
A partir dessas reflexes, evidencia-se a premente necessidade de uma doutrina jurdica
slida, capaz de fazer avanar a compreenso jurdico-social da problemtica do crime
cometido por adolescentes e, de igual maneira, assentar determinados princpios na
jurisprudncia nacional.
Considerando que traar elementos de uma Teoria da Responsabilidade Penal de
adolescentes importa revisitar todo o repertrio penal at hoje construdo para explicar e
refletir sobre a responsabilidade penal de todo e qualquer indivduo, a segunda parte do
trabalho, intitulada Fundamentos da Responsabilidade Penal do Adolescente, tambm
composta por trs captulos, tem incio com o quarto captulo, que detalha os chamados
elementos pressupostos da responsabilidade penal juvenil.
Esse captulo adota uma perspectiva descritivo-analtica para definir e conceituar o Direito
penal juvenil, o ato infracional, as medidas sancionatrias aplicveis aos adolescentes,
chamadas de medidas socioeducativas no ordenamento jurdico brasileiro, e o conceito de
inimputabilidade penal etria, que fundamenta e legitima a existncia de um sistema penal
diverso do tradicional de adultos para a imputao de responsabilidade aos menores de 18
anos. So assim entendidos como pressupostos da responsabilidade penal juvenil e, por isso,
elementos da teoria que se pretende esboar.
Destaque-se que esse captulo culmina com a discusso do conceito de imputabilidade e
suas repercusses para a menoridade penal. Como resultado, apresentam-se, com base na
opinio de distintos autores, possibilidades de conceber a inimputabilidade penal etria como
uma imputabilidade sui generis dos adolescentes, a qual, ainda que lhes afaste do sistema
penal tradicional de adultos, no deixa de atribuir-lhes responsabilidade de natureza penal.
Desse modo, ganha especial relevncia o aprofundamento no tema da culpabilidade em suas
mais modernas abordagens com vistas a aprofundar a delimitao conceitual da
inimputabilidade penal etria. Sendo assim, o quinto captulo, denominado Culpabilidadde e
Responsabilidade Penal Juvenil, discute a culpabilidade a partir de seus dois grandes
atributos conforme a doutrina contempornea: a fundamentao da pena e seu limite,
destacando suas repercusses sobre a responsabilidade penal de adolescentes.
Por derradeiro, o sexto e ltimo captulo apresenta as principais tendncias contemporneas
em matria de responsabilidade penal de menores de idade, favorecendo uma leitura
comparativa e de fundo constitucional do modelo brasileiro.
Em sntese, o trabalho se estrutura reunindo elementos histricos, dogmticos, poltico-
criminais e de direito comparado, com vistas a oferecer as primeiras bases de uma Teoria da
Responsabilidade Penal de Adolescentes.
Funda-se na necessidade de alicerar uma doutrina adequada a atender aplicao e
execuo de medidas socioeducativas destinadas a adolescentes autores de ato infracional,
definitivamente como matria jurdico-penal.
Se o Direito penal juvenil, ou o aqui denominado Direito penal de adolescentes, , ao final
e ao cabo, Direito Penal, basear-se- tambm na culpabilidade, ainda que diferenciada em
relao culpabilidade do adulto, mas ainda assim culpabilidade. Assume-se, por isso, neste
livro, o desafio de uma construo dogmtica da Responsabilidade Penal de adolescentes, que
revisita os principais elementos da responsabilidade penal e procura inspirar uma nova
concepo de culpabilidade na matria.
PARTE I
Sistema e Estrutura do Modelo de Justia Penal
Juvenil Brasileiro
Notas Introdutrias

O objetivo central de oferecer elementos para uma Teoria da Responsabilidade de


Adolescentes exige preliminarmente destacar que uma teoria serve ou deve funcionar como
sistema conceitual[1], destinado a fornecer tanto as normas metodolgicas para a adequada
produo de um saber, como as categorias gerais desse modelo de conhecimento.
No campo do Direito e da Filosofia do Direito, muitos autores[2] j trabalharam a ideia de
teoria[3] ou sistema conceitual. Como esclarece Tercio Sampaio Ferraz Jr.[4], o pensamento
sistemtico, sobretudo no comeo do sculo XVII, em estreita conexo com o problema da
certeza na discusso teolgica, foi transposto da teoria da Msica e da Astronomia para a
Teologia, para a Filosofia e para a Jurisprudncia. Nesse sentido, uma Teoria Geral acaba por
corresponder a uma ordem teleolgica de princpios e enunciados gerais, capaz de elev-los
ao grau mximo de generalizao til e condens-los indutivamente a partir do confronto de
diversos ramos a ela subjacentes.
No dizer de Canaris, o papel do conceito de sistema justamente traduzir e realizar a
adequao valorativa e a unidade interior da ordem jurdica, sendo que a ideia do sistema
jurdico justifica-se a partir de um dos mais elevados valores do Direito, nomeadamente do
princpio da justia e das suas concretizaes no princpio da igualdade e na tendncia para a
generalizao[5]. Assomam-se outros postulados, tais quais a segurana jurdica, a
estabilidade e a continuidade da legislao como razes para o Direito ordenar-se como
sistema, e no para vir a ser uma multiplicidade inabarcvel de normas singulares, desconexas
e em demasiado fcil contradio umas com as outras.
Assim, uma Teoria da Responsabilidade de Adolescentes ser necessariamente parcial, uma
vez que, em face da Teoria Geral da Responsabilidade penal, concentra-se em analisar alguns
aspectos metodolgicos, parte do todo, como esforo reflexivo e metodolgico que tem como
foco o adolescente quando autor de infrao penal. Ainda que parcial e ocupando-se de
institutos especficos, peculiares e algumas vezes autnomos, no se desliga de todo o
repertrio penal at hoje construdo para explicar e refletir sobre a responsabilidade penal de
todo e qualquer indivduo. Mais que isso, funda-se na compreenso de que a responsabilidade
penal do adolescente corporifica o Direito penal juvenil, ou o Direito penal de adolescentes,
como campo prprio do Direito e subsistema do Direito Penal.
Fato que tal questo referente aplicao e execuo de medidas socioeducativas
destinadas a adolescentes autores de ato infracional no encontra a ateno devida no campo
do Direito e menos ainda do Direito Penal. Por fora de uma tradio tutelar[6], desenhou-se
ao longo da histria do Direito da Criana e do Adolescente uma suposta autonomia da
matria de responsabilizao dos menores de idade, afastando de sua interpretao os
princpios processuais-penais de garantia[7] e, de igual maneira, dificultando qualquer
reflexo de natureza dogmtica e/ou poltico-criminal acerca das consequncias e da natureza
da interveno penal sobre os adolescentes.
Como se a matria infracional existisse em total divrcio do saber penal, ao longo da
histria do Direito penal juvenil[8] procurou-se ocultar a influncia das diferentes correntes da
cincia penal. Contudo, muito embora o estudo da temtica carea de elementos de conexo,
no se pode negar que, medida que determinadas vises se consolidavam no Direito penal
de adultos, naturalmente influenciariam as teses e as doutrinas justificantes da aplicao de
sanes a adolescentes autores de infrao penal, por mais que se desejasse negar e afastar tal
realidade dos procedimentos e da construo terica especfica.
Como possvel constatar ao longo da histria, envolvidas em um discurso de assistncia e
educao, as sanes aplicadas aos adolescentes, denominadas medidas socioeducativas,
operaram e ainda operam um exerccio do poder punitivo sobre os adolescentes e jovens,
muitas vezes mais agudo e desmedido que qualquer outro[9].
Dessa forma, ainda se faz necessria a superao dos sistemas tutelares fundados nas ideias
de inferioridade e incapacidade do adolescente e, portanto, de sua irresponsabilidade penal.
Sob a gide de um sistema tutelar de proteo, realizam-se manifestaes arbitrrias do poder
punitivo sobre a categoria adolescentes em conflito com a lei, quando o discurso e a
percepo do senso comum reforam, no sentido inverso, um sentimento de impunidade,
indiferena penal e suposta benevolncia da legislao especial no trato da questo.
Se, de um lado, a experincia brasileira denota, em termos legislativos, o abandono do
Menorismo[10], com a ratificao da Conveno Internacional das Naes Unidas sobre os
Direitos da Criana e a adoo do Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n. 8.069/90; de
outro, as prticas institucionais padecem com a persistncia de uma lgica tutelar e
correcional em seus procedimentos. Fala-se aqui no s dos programas de execuo das
medidas sancionatrias ou socioeducativas, mas tambm de igual modo do funcionamento do
Sistema de Justia (Judicirio, Ministrio Pblico e Defensorias).
A imposio de medidas socioeducativas como antdoto situao de vulnerabilidade[11]
do adolescente reflete a resistncia em superar o paradigma das legislaes de menores, ou
seja, a chamada Doutrina da Situao Irregular, fundada numa ideologia tutelar, teraputica e
higienista. Vale dizer que a situao irregular legitimou durante mais de seis dcadas uma
interveno[12] estatal, no raro violenta, no estado perigoso sem delito, verificvel dentre os
menores de idade.
E no seria exagerado observar que na atualidade, aps mais de 22 anos de entrada em
vigor da Lei n. 8.069/90, no Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) permanece vivo um
direito penal do autor[13] nos procedimentos da Justia da Infncia e Juventude em matria
infracional.
Um adolescente infrator representa no imaginrio coletivo o portador do mal, o portador
da violncia. Norbert Lechner discute as reaes violncia e delinquncia, apontando sua
dimenso como reflexo dos medos ocultos ou interiores de uma sociedade. Ele pondera que
provavelmente nenhuma representao do imaginrio coletivo seja to funcional como a
interpretao da delinquncia juvenil, que resulta emblemtica por sua irracionalidade e
imprevisibilidade[14]. O impacto social dos fatos delituosos cometidos por adolescentes e sua
forte repercusso pblica, que em muitas ocasies, excedem os marcos de proporcionalidade
em relao preocupao com a criminalidade adulta, corrupo, ao comrcio ilcito de
drogas e outras expresses de violncia que afetam nossa sociedade, pode se explicar pela
falta de discusso das reais causas da violncia e, tambm por que no dizer? , pela busca
de um bode expiatrio[15].
Ao que tudo indica, esta a realidade que se constata no s na interpretao da norma nos
juizados especializados, fruns da infncia e juventude, mas com igual intensidade na
execuo das medidas impostas no mbito dos programas governamentais e unidades de
internao do atual chamado Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo SINASE[16]
brasileiro.
As medidas socioeducativas, aplicadas muitas vezes sem a observncia do devido processo
legal e do contraditrio, constituem uma ferramenta de reforo da excluso a que muitos ou a
esmagadora maioria dos adolescentes esto expostos. A ironia que no momento de sua
imposio, as medidas socioeducativas se sustentam num discurso compensatrio, j que os
adolescentes envolvidos com a prtica de infraes penais sempre revelam, em alguma fase
de suas vidas, direitos negligenciados, desde famlias problemticas, violncia domstica,
baixa escolaridade, defasagem escolar, precria insero no mercado de trabalho, abandono e
vivncia institucional em abrigos ou vivncia de rua. Desse modo, a medida acaba se
definindo em razo de uma condio do adolescente e afastando-se da anlise do ato
infracional praticado, no que concerne sua legalidade, autoria e, sobretudo,
proporcionalidade da resposta sancionatria.
Paradoxalmente, a execuo da medida refora a mesma negligncia j conhecida por parte
dos jovens, quando no aperfeioa a segregao por intermdio de prticas de violncia,
humilhao e constrangimentos[17].
Ou seja, a condio social do adolescente ainda o principal fundamento utilizado para a
imposio de uma medida socioeducativa. Tal distoro revela, portanto, que muitas vezes o
caso exigiria uma medida de proteo, legalmente prevista no art. 101 do ECA. A matria
originariamente de ordem social se converte em penal. E o que era uma questo de poltica
pblica, em um passe de mgica, passa a ser questo de polcia.
Trata-se daquilo que Francisco Muoz Conde caracteriza como uma reduo do Estado
Social e um aumento do Estado Policial, penal e penitencirio[18]. No caso dos adolescentes,
predomina forte resistncia em reconhecer que as chamadas medidas socioeducativas so em
verdade sanes jurdico-penais; dizer, so penas.
Consequentemente, a delimitao da natureza e da finalidade da medida socioeducativa, o
conceito de ato infracional e as discusses sobre imputabilidade, culpabilidade e menoridade
penal situam-se como os elementos basilares para esboar a teoria que se pretende. Partindo
do pressuposto que a medida socioeducativa tem natureza penal, uma vez que representa o
exerccio do poder coercitivo do Estado e implica necessariamente uma limitao ou restrio
de direitos ou de liberdade, de uma perspectiva estrutural qualitativa, no difere das penas.
Isso porque cumpre o mesmo papel da pena no controle social formalizado, possuindo
finalidades e contedo similares.
Destaque-se que a medida socioeducativa, assim como a pena o , deveria condicionar-se
ao princpio da legalidade, haja vista que o Estatuto da Criana e do Adolescente utilizou
como tcnica a tipificao delegada, ou seja, a aplicao dos tipos penais de adultos para
definir as infraes do sistema de justia juvenil. Desse modo, refora-se o entendimento da
medida socioeducativa como espcie de sano penal, uma vez que representa a resposta do
Estado diante de um ato infracional[19] praticado por adolescentes e revela a mesma seleo
das condutas antijurdicas que se exerce para a imposio de uma pena.
Perante o exposto, evidencia-se que as medidas socioeducativas e sua execuo no se
dissociam, portanto, da poltica criminal. E revestem-se de uma feio extremamente
importante, pois constituem o sistema formalizado de controle penal sobre a adolescncia[20],
subsistema do sistema penal.
A natureza penal das medidas impe uma incidncia restrita e limitada aos casos de estrita
necessidade. Vale dizer que a imposio de uma medida socioeducativa no pode
fundamentar-se em condies pessoais dos adolescentes, tais como a falta de respaldo
familiar, a baixa escolarizao, a presena de algum sofrimento psquico, entre outras
circunstncias que no traduzem a prtica de um ilcito penal, e que denotam, sobretudo, a
ausncia de uma poltica de ateno adolescncia e juventude em suas necessidades.
Ou seja, se a legalidade pressuposto necessrio para a aplicao de uma pena segundo a
frmula clssica Nulla poena el nullum crimen sine lege, tambm o para a imposio de
uma medida socioeducativa[21].
O catlogo de fatos punveis aos adolescentes nunca poder ser mais amplo que o dos
adultos, mas sim se recomenda que seja mais restrito. As razes para postular essa
descriminalizao primria para adolescentes decorrem de sua situao particular diante do
Estado e suas normas. Essa a posio decorrente de uma Teoria do Sujeito Responsvel
formulada por Bustos Ramirez e Hormazbal Malare, que concebe a discusso de
responsabilidade com relao a uma pessoa determinada em um marco social concreto.
Segundo os autores, como ser detalhado ao longo do trabalho, o problema da
responsabilidade no diz respeito unicamente ao indivduo ao qual se atribui um ato, e sim ao
Estado no que concerne sua capacidade ou legitimao poltica para exigir
responsabilidade. Em outras palavras, a capacidade que possui o Estado de exigir a
observncia de suas proibies ou mandatos no a mesma com relao a todas as pessoas. A
dimenso ou intensidade dessa capacidade de exigir varia de acordo com cada pessoa, da
relao com suas circunstncias pessoais e de sua relao com o Estado.
Consequentemente, o Estado somente pode exigir responsabilidade pelo comportamento
antinormativo se disponibilizou todos os elementos necessrios para que a resposta fosse
conforme a norma. Esclarecem ainda os autores, que todas as garantias prprias do direito
penal de adultos devem ser asseguradas ao adolescente e, de acordo com o princpio do
interesse superior da criana ou adolescente e o dever de proteo do Estado, tais garantias
devem ser ainda superiores, de forma a impedir qualquer prejuzo ao seu desenvolvimento e
formao[22]. Mas essa talvez seja uma discusso demasiado sofisticada para o nosso sistema
que sequer se reconhece penal.
importante frisar que o reconhecimento do carter penal e sancionatrio da medida
socioeducativa no retira a tarefa e o desafio pedaggico que se colocam para a Justia da
Infncia e Juventude e para os programas de atendimento socioeducativo. Esse aspecto
relaciona-se, em primeiro lugar, com a identificao das finalidades a que se destinam as
sanes e sua interface com as demais polticas e, em segundo, com a concepo do
adolescente, enquanto sujeito, titular de direitos.
Comeando pelo segundo ponto destacado, a identificao do adolescente como sujeito de
direitos no se constitui em mero enunciado terico desprovido de consequncias prticas.
Como leciona Mary Beloff[23], a partir da Conveno Internacional das Naes Unidas
sobre os Direitos da Criana e do Adolescente, os adolescentes so responsveis pelos
delitos que cometem de maneira especfica. A responsabilidade justamente o ponto de
partida da abordagem que considera o jovem como sujeito de direito. decorrncia do direito
a ser como e tambm do direito a ser responsvel pelo que faz. Sendo assim, no marco da
Conveno, ser sujeito de direitos significa que crianas e adolescentes so titulares dos
mesmos direitos de que gozam todas as pessoas e mais direitos especficos que decorrem da
condio de pessoa que est crescendo, em desenvolvimento. Nem meia pessoa, nem pessoa
incompleta, menos ainda incapaz; simplesmente se trata de uma pessoa que est em fase de
intenso desenvolvimento, uma vez que as pessoas so pessoas completas em cada momento de
seu crescimento.
Essa concepo coloca em xeque o conceito de inimputabilidade aplicado aos menores de
idade, historicamente concebido como ausncia de responsabilidade. Tomando o conceito de
inimputabilidade do Cdigo Penal Brasileiro e sua interpretao, permanece em termos
doutrinrios o critrio biopsicolgico que pode ser traduzido em desenvolvimento biolgico
(maturidade/imaturidade) e desenvolvimento psicolgico (sade mental). Para os menores de
18 anos, o art. 27 do Cdigo Penal brasileiro declara a inimputabilidade, fundada
exclusivamente na causa etria. Como ensina Alberto Silva Franco, o dficit de idade, por si
s, faz da pessoa um inimputvel[24].
O que no significa que a inimputabilidade dos menores de 18 anos exclua sua
responsabilidade por ilcitos penais e autorize uma indiferena penal diante do cometimento
de um ato tpico e antijurdico. Da emerge a necessidade de uma adequada Teoria da
Responsabilidade Penal de adolescente, que inclua o reconhecimento de uma culpabilidade
especfica aos menores de idade.
Portanto, a discusso no se encerra em incorporar as garantias de direito penal de adultos
aos adolescentes. No se pretende que os Estados Nacionais reconheam crianas e
adolescentes como sujeitos de direitos e ento os tratem como adultos, e sim que os tratem
como pessoas em desenvolvimento. O desafio, portanto, maior e mais complexo; no basta
aplicar o direito penal tradicional aos adolescentes; preciso que o direito penal juvenil se
consolide como tal e seja mais benigno que o direito penal[25].
Emerge tambm, dessa forma, a necessidade de construo e consolidao de um
verdadeiro devido processo em matria penal de adolescentes, ainda incipiente quando se
observa que as regras da presuno da inocncia, o direito a apresentar e contestar provas, o
direito a defesa tcnica e a julgamento por um rgo jurisdicional competente, independente e
imparcial, sem demora, o direito de no ser obrigado a prestar testemunho ou declarar-se
culpado, o direito a reviso e impugnao da sentena, o respeito a sua integridade e
intimidade durante o procedimento de apurao de responsabilidade, o direito a medidas
alternativas internao durante o processo, e o princpio da proporcionalidade, dentre
outros, parecem fico cientfica e excentricidade dos instrumentos internacionais se
contrastados realidade.
A no afetao de direitos no atingidos pela sentena tambm artigo de luxo em se
tratando do sistema de justia juvenil. Embora parea evidente que a privao da liberdade
no seja sinnimo da privao ou restrio de todos os direitos dos adolescentes, so
sistemticas as violaes de direitos humanos em todos estados da federao: restrio a
visitas familiares, isolamento de 24 horas, regimento interno baseado em castigo e premiao
so alguns episdios da histria recente no cenrio nacional.
Todas essas questes reforam o principal objetivo deste trabalho: no apresentar uma
teoria pronta e acabada, mas, sim, oferecer elementos de reflexo sobre o tema que, embora
de inegvel relevncia, tem merecido pouca ou nula ateno dos doutrinadores.
O primeiro passo nessa empreitada reconhecer e compreender a configurao do Direito
penal de adolescentes preconizado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, em
consonncia com os princpios constitucionais e fundamentais do Estado Democrtico de
Direito.
1 O vocbulo sistema tambm empregado por Tercio Ferraz Jr. para designar uma ordem complexa, dotada de estrutura
interna e cujos elementos se diferenciam entre si, mas se unificam pelos objetivos comuns (FERRAZ JR., Tercio Sampaio.
Introduo ao estudo do direito tcnica, deciso, dominao. So Paulo: Atlas, 1988).
2 A exemplo de Karl Larenz, cujo legado se traduz em reconhecer que a ideia de sistema consubstanciou na cincia jurdica
uma herana da doutrina de Direito natural. Em suas palavras: O Sistema significa aqui, portanto, muito mais do que mera
clareza ou facilidade de domnio de uma certa matria: significa a nica maneira possvel por que o esprito cognoscente
consegue assegurar-se da verdade: o critrio da racionalidade intrnseca, como exigncia imprescindvel da verdadeira
cientificidade (LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Traduo Jos Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gublbenkian, 1997, p. 21). E de Coing, que tambm teceu consideraes sobre o sistema jurdico, compreendido como
teoria quando equivalente a uma soma de princpios racionais. Alis, para ele, a hiptese fundamental de toda Cincia a de
que uma estrutura racional, acessvel ao pensamento, domine o mundo material e espiritual (COING apud CANARIS, Claus-
Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 4. ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gublbenkian, 2008, p. 14).
3 Foi Karl Popper, em sua obra A lgica da pesquisa cientfica, quem traou elementos para submeter criticamente as teorias
prova dos fatos e selecion-las de acordo com os resultados obtidos, atravs da deduo lgica e da comparao dos
resultados. Para tanto, Popper indica quatro diferentes linhas para submeter uma teoria prova: a) comparao lgica das
concluses umas com as outras, para se testar a coerncia interna do sistema; b) investigao da forma lgica da teoria, com
objetivo de determinar se ela apresenta carter de uma teoria emprica, cientfica ou tautolgica; c) comparao com outras
teorias, para ver se h avano de ordem cientfica; e d) comparao da teoria por meio de aplicaes empricas das concluses
que dela se possam deduzir (POPPER, Karl. A lgica da pesquisa cientfica. So Paulo: Cultrix. 1996, p. 33).
4 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito tcnica, deciso, dominao, op. cit.
5 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, op. cit., passim.
6 A tradio tutelar aqui mencionada corresponde consolidao da Etapa Tutelar do Direito penal juvenil, que se realizou a
partir de uma profunda interferncia das reas da Medicina, da Psicologia e da Assistncia na construo normativa dos
Cdigos de Menores e na construo do trinmio Periculosidade-Menoridade-Pobreza. Emilio Garcia Mendez, ao recuperar as
atas do Primeiro Congresso Internacional de Menores, realizado em Paris em junho de 1911, esclarece-nos os objetivos e
fundamentos que nortearam a criao das Justias de Menores, evidenciando seu matiz penal e repressivo e a fixao da
categoria sociopenal do Menor para designar as crianas e adolescentes abandonados, pervertidos ou em perigo de s-lo: Hoje
me sinto muito feliz de poder transmitir uma f profunda ao futuro dos tribunais para crianas. Tenho a certeza de que em
alguns anos todos os pases civilizados os tero completamente organizados. Esses tribunais se transformaro, em todas as
partes, em centros de ao para a luta contra a criminalidade juvenil. No somente ajudando-os a recuperar a infncia decada,
mas tambm a preservar a infncia em perigo moral. Esses tribunais podero transformar-se, alm disso, em auxiliares da
aplicao das leis escolares e das leis do trabalho. Em torno deles se agruparo as obras admirveis da iniciativa privada, sem
as quais a ao dos poderes pblicos no pode ser eficaz. Ao mesmo tempo que mantm a represso indispensvel,
subministraro uma justia iluminada, apropriada aos que devem ser julgados. Sero, ao mesmo tempo, a melhor proteo da
infncia abandonada e culpvel e a salvaguarda mais eficaz da sociedade. Discurso proferido na sesso de abertura do
Congresso, pelo deputado e membro da Academia Francesa, Paul Deschanel. A mentalidade dominante entendia que o
abandono moral e material constitua-se em um passo para a criminalidade. Alerta-nos ainda, o autor, que, seguramente sob o
manto da proteo, no foram poucos os casos de simulaes e acusaes de crianas para que a ao protetora do Estado
pudesse se realizar em seu benefcio, em franca ocultao da realidade punitiva exercida sobre crianas e adolescentes.
Caracterizada basicamente pelo despojamento de todas as garantias formais do processo penal em nome da proteo-
represso, a Etapa Tutelar promove, atravs da unio do Direito com a Assistncia Social, uma Nova Justia e o saneamento
moral da sociedade (GARCIA MENDEZ, Emilio. Infncia e cidadania na Amrica Latina. So Paulo: Hucitec/IAS, 1998).
7 Como ser objeto de anlise detalhada neste trabalho, e conforme aponta o principal expoente do garantismo penal
contemporneo, Luigi Ferrajoli, o maior desafio ao garantismo na atualidade elaborar tcnicas de decidibilidade no plano
terico, torn-las vinculantes no plano normativo e assegurar sua efetividade no plano prtico (FERRAJOLI, L. Derecho y
razn: teora del garantismo penal. 4. ed. Madri: Trotta, 2000). Mais que isso, afirmar que o campo de atribuio de
responsabilidade penal de adolescentes e consequente imposio de sanes jurdico-penais, como so as medidas
socioeducativas, encontra-se divorciado dos princpios processuais-penais de garantia, significa reconhecer uma dupla violao
de direitos: de um lado, o no reconhecimento dos adolescentes como titulares do direito ao devido processo legal e,
simultaneamente, por outro lado, a negao da natureza penal da restrio da liberdade que resulta da imposio das medidas a
eles impostas.
8 Em trabalho publicado em 2006 pela Editora Revista dos Tribunais, sob o ttulo O Direito penal juvenil, resultado de minha
dissertao de mestrado junto ao Departamento de Direito Penal e Criminologia da Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo (USP), defendi a existncia e a validade de um Direito penal juvenil brasileiro, a partir do estudo da construo do
Direito da Criana e do Adolescente, da organizao do Sistema de Justia da Infncia e Juventude brasileira e da matria
pertinente responsabilizao de adolescentes autores de ato infracional no Estatuto da Criana e do Adolescente. O mesmo
posicionamento compartilhado por outros estudiosos do tema, como Joo Batista Costa Saraiva, Ana Paula Motta Costa,
Srgio Salomo Shecaira, Afonso Armando Konzen, Flvio Amrico Frasseto, dentre outros (SPOSATO, Karyna Batista. O
direito penal juvenil. So Paulo: RT, 2006).
9 A falta de racionalidade na aplicao das medidas se revela ora pela ausncia de proporcionalidade, ora por justificativas
fundadas em necessidades de proteo ao adolescente, e no em seu agir. Como se poder constatar em inmeros casos, os
adolescentes so privados de sua liberdade em razo de sua situao de vulnerabilidade social ou pessoal e em nome de sua
proteo, no de sua responsabilizao.
10 Por Menorismo se quer referir o conjunto de princpios e regras fundado na doutrina da Situao Irregular, correspondendo
ao tratamento dispensado aos menores de idade a partir de uma suposta abordagem autnoma do Direito Penal e, por isso,
desvinculada dos princpios de garantia: contraditrio, ampla defesa, equilbrio entre acusao e defesa. E que, no campo da
execuo de sanes e programas especficos, caracteriza-se por uma interveno sem prazo determinado e altamente
correcional. Nas lies de Luigi Ferrajoli, o paradigma paternalista do direito menoril resultava de sua natureza informal e
discricionria, sempre consignado a um suposto poder bom que invariavelmente atuaria no interesse superior do menor.
Como tambm aponta brilhantemente Joo Batista Costa Saraiva, esse pressuposto resultou dramaticamente desmentido pela
realidade, transformando-se o sistema da Doutrina da Situao Irregular na ausncia absoluta de regras, possibilitando e
legitimando os piores abusos e arbitrariedades (SARAIVA, Joo Batista Costa. Compndio de direito penal juvenil:
adolescente e ato infracional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 30).
11 Dados do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA) na pesquisa Mapeamento da situao das unidades de
execuo de medida socioeducativa de privao de liberdade ao adolescente em conflito com a lei (2006)
demonstraram que quanto aos quesitos escolaridade, ocupao e rendimento, a maior parte dos adolescentes privados de
liberdade no Brasil no frequentava a escola quando praticou o delito (51%) e no trabalhava (49%), sendo que, entre os que
trabalhavam, cerca de 40% exerciam ocupaes no mercado informal. Em relao ao grau de instruo, observou-se que 89%
dos adolescentes internados no concluram o ensino fundamental, apesar de se encontrarem em uma faixa etria (16 a 18
anos) equivalente do ensino mdio.
12 A Doutrina da Situao Irregular sustentou-se durante a vigncia dos dois Cdigos de Menores: o conhecido Cdigo Mello
Matos, de 1927, que a inaugura; e depois, sob a gide do Cdigo de Menores de 1979, que a atualiza, sendo somente revogada
com a entrada em vigor do ECA em 1990.
13 Vale retomar as lies de Zaffaroni sobre o Direito penal do autor como o conjunto das teorias que concebem a explicao
da pena em caractersticas dos autores dos delitos. Esse Direito penal imagina que o delito um estado do autor, sempre
inferior s demais pessoas consideradas normais. Esse estado de inferioridade tem, para alguns, natureza moral e, para outros,
natureza mecnica; ou seja, para os primeiros, o homem que incorre na prtica de delitos coloca-se em estado de pecado penal,
em consequncia, a reprovao e a pena devem adequar-se ao grau de perverso pecaminosa de sua conduta. Para os
segundos, o delito sinaliza uma falha, indicando um estado de perigo ou perigosidade, e as agncias jurdicas constituem
aparatos mecanicamente determinados a corrigir ou neutralizar as peas que falham. Em ambas as concepes, o criminalizado
um ser inferior (ZAFFARONI, Eugenio Ral; SLOKAR, Alejandro; ALAGIA, Alejandro. Derecho penal: parte general. 2.
ed. Buenos Aires: Ediar, 2002).
14 LECHNER, Norbert. Los ptios interiores de la democracia: subjetividad y poltica. 2. ed. Mxico/DF: Fondo de Cultura
Econmica, 1995.
15 Winfried Hassemer trabalha com a chamada Teoria do Bode Expiatrio para demonstrar que, no que tange ideia de
reprovao presente nas sanes e disseminada no senso comum, a sociedade afetada pelo mal o projeta sobre a pessoa
individual, e acaba por desejar que esta seja afastada ou expulsa. A identificao de um bode expiatrio resulta, portanto, de um
mecanismo psicossociolgico diante do crime e da violncia (SPOSATO, Karyna Batista. Culpa e castigo: modernas teorias da
culpabilidade e limites ao poder de punir. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 56, set./out. 2005. So Paulo: RT).
16 O Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (SINASE) corresponde poltica de atendimento aprovada em 2006
pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criana (Conanda) para a implementao das medidas socioeducativas no Brasil. Fruto
de um intenso processo de construo e discusso coletiva desde 1999, tendo contado com a participao de representantes
governamentais e no governamentais, especialistas na rea e diversos atores sociais do Sistema de Garantia de Direitos da
Criana e do Adolescente, possui como princpio norteador de todo o Sistema a integrao da poltica socioeducativa com os
demais sistemas, como a Sade, Educao, Assistncia Social, Justia e Segurana Pblica. Por isso, o SINASE pode ser
concebido como um conjunto ordenado de princpios, regras e critrios, de carter jurdico, poltico, pedaggico, financeiro e
administrativo, que envolve desde o processo de apurao de ato infracional at a execuo de medida socioeducativa, incluindo
os sistemas estaduais, distrital e municipais, bem como todas as polticas, planos e programas especficos de ateno ao
adolescente em conflito com a lei. Dessa forma, o SINASE se constitui como a organizao nos trs nveis de governo (federal,
estadual e municipal) dos equipamentos destinados execuo das medidas socioeducativas, em superao aos modelos Febem
(herana da Funabem, cuja lgica se amparava nos grandes complexos de privao de liberdade e na natureza de instituies
totais das unidades sem comunicao com as polticas setoriais).
17 So inmeros os relatrios de organizaes de direitos humanos que atestam o alto grau de violncia no interior das unidades
de internao. Apenas a ttulo ilustrativo, podemos citar o relatrio da Anistia Internacional Aqui ningum dorme sossegado
de 1999, os relatrios anuais do Centro de Justia Global, os relatrios da Human Rights Watch Verdadeiras Masmorras
sobre o Rio de Janeiro e outras unidades no norte do pas.
18 MUOZ CONDE, Francisco. As reformas da parte especial do direito penal espanhol em 2003: da tolerncia zero ao direito
penal do inimigo. Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas RECJ. Disponvel em:
<http://www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp>. Acesso em: 2 jan. 2005.
19 Na letra do Estatuto da Criana e do Adolescente, precisamente no art. 103, descreve-se o ato infracional como toda
conduta equivalente a crime ou contraveno penal.
20 Se o Direito penal representa o sistema de controle social formalizado, tomando as lies de Zaffaroni, naquilo que
especfico, o Direito penal juvenil representa o mesmo controle formalizado dirigido especialmente aos adolescentes.
21 Ainda que parea bvio sinalizar a incidncia da legalidade como condio da aplicao de qualquer medida socioeducativa,
casos como o de um adolescente internado por trfico de drogas que no portava droga alguma, ou por receptao sem estar
na posse da coisa roubada so aberraes jurdicas que se repetem nas varas da infncia e juventude pelo pas.
22 BUSTOS RAMIREZ, Juan; HORMAZBAL MALARE, Hernn. Nuevo sistema de derecho penal. Madrid: Trotta,
2004.
23 BELOFF, Mary. Responsabilidad penal juvenil y derechos humanos. Revista Justicia y Derechos del Nio, Buenos Aires:
UNICEF, n. 2, 2001.
24 FRANCO, Alberto Silva; STOCCO, Rui (Coords.) Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 1, 6. ed. So
Paulo: RT, 1997. v. 1, t. t.
25 Entre os estudiosos do tema, h consenso relativamente ao Direito penal juvenil ser um verdadeiro Direito penal, porm
adaptado s necessidades dos adolescentes e em considerao ao fato de que adultos e adolescentes possuem realidades
distintas. O menor de idade possui traos sociais prprios, uma personalidade prpria que est em constante, vertiginosa e
contnua evoluo. Conforme assinala Boldova Pasamar, o direito est obrigado a assumir tais diferenas no tocante sua
regulao e, em concreto, o Direito penal deve aceitar tais diferenas estabelecendo um Direito penal juvenil distinto do Direito
penal dos adultos (BOLODOVA PASAMAR, Miguel Angel. Lecciones de las consecuencias jurdicas del delito. GRACIA
MARTIN (Coord.) Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 431).
1
Configurao do Direito Penal
de Adolescentes no Brasil

Este captulo procura descrever a construo normativa da responsabilidade penal do


adolescente no Brasil, com base no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) e a
partir da democratizao brasileira e da constitucionalizao do Direito da Criana e do
Adolescente.

1.1 A democratizao brasileira e a Constituio Federal de 1988


Com a democratizao e a posterior promulgao da Constituio Federal de 1988, tem
incio uma nova etapa do Direito penal de adolescentes[26], intitulada Garantista, em face de
efetivas garantias que so incorporadas aos procedimentos de apurao da responsabilidade
dos menores de idade, bem como execuo das medidas judiciais impostas.
Em primeiro lugar, foroso reconhecer que a Constituio brasileira de 1988 uma das
representantes do que se conhece por constitucionalismo dirigista ou de carter social,
iniciado com a Constituio mexicana de 1917 e a Constituio de Weimar de 1919[27], com
forte influncia do modelo alemo do segundo ps-guerra, assim como da Constituio
portuguesa, adotada depois da derrubada do regime salazarista, nos anos 1970.
Como toda Constituio social, estabelece obrigaes positivas para o Estado na rea
social, buscando regulamentar as atividades econmicas, assim como configurando rgos
para a implementao de suas polticas pblicas, que podem inclusive constituir agentes
econmicos diretos[28].
A Constituio de 1988, ainda que elaborada num contexto de franco reducionismo dos
direitos de carter social, adotou a roupagem do Estado de Bem-Estar Social, o que se pode
compreender pela prpria histria brasileira marcada por profundos padres de desigualdade
e represso de suas demandas bsicas durante um longo perodo de regime ditatorial.
Com a participao intensa da sociedade civil, jamais verificada antes na histria do pas, e
tambm sob forte influncia corporativa, a Constituio de 1988 se configurou num
compromisso entre os diversos setores articulados que detinham, naquele momento, parcelas
de poder.
Pode-se ver, como adverte Oscar Vilhena Vieira, um compromisso maximizador, atravs do
qual distintos setores lograram alcanar a constitucionalizao de seus interesses substantivos.
Consequentemente, efeitos colaterais so produzidos por essa intensa constitucionalizao;
dentre eles, o prprio envelhecimento precoce do texto constitucional[29]. Se de um lado
garantida a rigidez e, portanto, tambm a perenidade a uma infinidade de assuntos e temas, de
outro, quando as circunstncias se modificam e quase inevitvel no pensar numa mudana
na Constituio.
Em outro sentido, pondera Lus Roberto Barroso que, a despeito da compulso
reformadora, a Constituio brasileira vem consolidando um verdadeiro sentimento
constitucional e absorvendo graves crises polticas dentro do quadro de legalidade
constitucional, talvez no campo dos direitos da infncia e juventude esta viso seja a que mais
se aproxima do cenrio atual[30].
Fato que a Constituio Federal de 1988 inaugura um novo paradigma, de dupla
dimenso: comprometimento com a efetividade de suas normas; e desenvolvimento de uma
dogmtica da interpretao constitucional[31]. Em outras palavras, tal paradigma permite
reconhecer sua fora normativa, o carter vinculativo e obrigatrio de suas disposies,
superando a concepo anterior de ser a Constituio apenas um conjunto de aspiraes
polticas e uma convocao atuao dos Poderes Pblicos.
Como ensina Lus Roberto Barroso, essas transformaes alteraram significativamente a
posio da Constituio na ordem jurdica brasileira. Um dos efeitos mais visveis foi a perda
de preeminncia do Cdigo Civil mesmo no mbito das relaes privadas, em que se
formaram diversos microssistemas (consumidor, criana e adolescente, locaes, direito de
famlia)[32]. E assim como sucedeu na Alemanha, aps a Segunda Guerra, a Lei Fundamental
brasileira passou ao centro do sistema jurdico.
No caso brasileiro, o novo Direito constitucional coincide com a redemocratizao e
reconstitucionalizao do pas, o que o reveste de caractersticas bastante particulares,
afetando o modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito, sobretudo no
desafio de superao de histricas desigualdades e desvios no campo da economia e da
poltica.
Esse fenmeno de ler e apreender toda a ordem jurdica atravs da lente da Constituio foi
denominado por Gomes Canotilho como filtragem constitucional, na medida em que todos os
institutos, inclusive do direito infraconstitucional, so reinterpretados pela tica constitucional
com o objetivo de consagrar os valores enunciados na Constituio[33]. E ainda que o
constitucionalismo, por si s, no seja capaz de sanar todos os problemas sociais, no se pode
negar sua importante contribuio.
A Constituio Federal de 1988 traduz para a realidade brasileira a ideia de
neoconstitucionalismo[34] e de constitucionalizao de distintos ramos infraconstitucionais do
Direito. Da ser considerada uma Constituio material[35], que funciona como limite ou
garantia e ao mesmo tempo como norma diretiva fundamental[36]. Evidentemente, a
constitucionalizao no absoluta, mas comporta diferentes graus ou estgios de
implementao, e pode-se adotar como chave de leitura a premissa do constitucionalismo dos
direitos, a partir da considerao de que os direitos e liberdades fundamentais vinculam todos
os poderes pblicos e originam direitos e obrigaes, no se resumindo a meros princpios
programticos.
Assim sendo, princpios, diretrizes e valores que se fazem presentes no texto constitucional
de 1988 revelam essa perspectiva. Nas palavras de Luis Prieto Sanchs, no h problema
jurdico que no possa ser constitucionalizado, e isso significa que devemos descartar a
existncia de um mundo poltico separado da ou imune influncia constitucional[37].
O art. 5 da CF/1988, ao tratar dos direitos e garantias fundamentais, demonstra
inequivocamente a constitucionalizao de diversos ramos infraconstitucionais, com especial
importncia aos efeitos limitadores produzidos no ius puniendi do Estado[38], pois, se de um
lado a Constituio Federal a primeira manifestao legal da poltica penal de um Estado,
de outro ela que confere maior racionalidade ao sistema.[39]
Nas palavras de Ral Zafaronni, o estatuto poltico do Estado a primeira manifestao
legal da poltica penal. E no so poucas as abordagens que revelam a inegvel relao entre
a Constituio, o poder punitivo e o Direito penal. Pelo menos quatro formas de dilogo entre
a Constituio e o Direito Penal podem ser por ora explicitadas: a Constituio como estrutura
fundante do Direito Penal e do poder punitivo, a Constituio como fonte do Direito Penal, a
Constituio como filtro do Direito Penal e, por fim, a Constituio como fator de evoluo
para a cincia penal[40].
Na primeira perspectiva, da Constituio como estrutura fundante, destaca-se o
posicionamento do penalista italiano Nuvolone[41], segundo o qual as Constituies, a exemplo
da Constituio italiana, contm princpios fundamentais de carter penal, alm do fato de que
sua articulao no tocante aos direitos de liberdade reflete necessariamente na lei penal. Para
ele, possvel identificar normas da Constituio que dizem respeito formulao do preceito
primrio do ponto de vista objetivo e subjetivo; e normas referentes aos preceitos secundrios
e, portanto, pertinentes matria das sanes.
Como fonte do Direito Penal, a Constituio considerada o primeiro e privilegiado
terreno de nascimento e de desenvolvimento da ateno aos princpios constitucionais
informadores do Direito Penal, sobretudo por que, em matria penal, a lei assume um
significado maior do que em qualquer outro ramo jurdico; de outra parte, no exagero dizer
quer o Direito Penal funda-se na Constituio, pois suas normas ou so formalmente
constitucionais ou so autorizadas ou delegadas por outras normas constitucionais. Destaque-
se que a atual configurao do Direito penal de adolescentes tem como fonte a norma
constitucional que define a idade de imputabilidade penal plena e autoriza aos menores de
idade a aplicao das regras da legislao especial, no caso especfico, o Estatuto da Criana
e do Adolescente[42].
J o papel da Constituio como filtro do Direito Penal evidencia-se pela efetiva
necessidade de que as normas penais e, consequentemente, todo o funcionamento do sistema
de controle penal formal se deem em conformidade com o esprito da Constituio. E,
finalmente, destacar a Constituio como mecanismo de evoluo para a cincia penal implica
reconhecer sua funo crtica, interpretativa e dogmtica.
Em sntese, como tambm leciona Maurcio Antnio Ribeiro Lopes, h uma autntica
formatao do Direito Penal pela Constituio e sua fora normativa, de forma a impedir que
o Direito Penal seja legislado com a mesma flexibilidade com que se legisla ordinariamente
sobre outras matrias infraconstitucionais[43].
No campo dos Direitos da Criana e do Adolescente e, especificamente do Direito penal
juvenil, o Captulo VII da Constituio que rene os principais dispositivos constitucionais,
merecendo especial meno o art. 227, V; e art. 228 da CF/1988.
O art. 227 da CF/1988 determina que os direitos de crianas e adolescentes devam ser
assegurados com absoluta prioridade, obrigando no s ao Estado, mas tambm famlia e
sociedade na sua garantia:
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

O 3 do mesmo artigo define a proteo especial, detalhando cada um de seus aspectos:


O direito a proteo especial abranger os seguintes aspectos:
I idade mnima de quatorze anos para admisso ao trabalho, observado o disposto no art. 7, XXXIII;
II garantia de direitos previdencirios e trabalhistas;
III garantia de acesso do trabalhador adolescente escola;
IV garantia de pleno e formal conhecimento da atribuio de ato infracional, igualdade na relao
processual e defesa tcnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislao tutelar
especfica;
V obedincia aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de
pessoa em desenvolvimento, quando da aplicao de qualquer medida privativa de liberdade;
VI estmulo do Poder Pblico, atravs de assistncia jurdica, incentivos fiscais e subsdios, nos termos da
lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criana ou adolescente rfo ou abandonado;
VII programas de preveno e atendimento especializado criana e ao adolescente dependente de
entorpecentes e drogas afins (grifo nosso).

Finalmente, o art. 228 da CF/1988 trata da responsabilidade penal diferenciada aos


menores de 18 anos, ecoando a mesma regra do art. 27 do Cdigo Penal vigente: So
penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao
especial.
Como j assinalado, a constitucionalizao do Direito da Criana e do Adolescente no
Brasil operada pela Carta Constitucional de 1988, que adota de forma clara e taxativa um
sistema especial de proteo aos direitos fundamentais de crianas e adolescentes.
Esse sistema tem sua raiz na conformao dos direitos elencados nos arts. 227 e 228 da
CF/1988 como direitos humanos e, consequentemente, como manifestaes da prpria
dignidade humana, que o fundamento do Estado Democrtico de Direito brasileiro[44].
De fato, a mudana de paradigma e a introduo de um novo Direito da Criana e do
Adolescente no ordenamento brasileiro encontram suas origens na ratificao da Conveno
sobre os Direitos da Criana em 1989[45], na Campanha Criana e Constituinte e logo na
entrada em vigor da prpria Constituio. Esse processo de alterao jurdica e social possui
um enorme significado, o qual Emilio Garcia Mendez definiu como a conjuno de trs
coordenadas fundamentais: infncia, lei e democracia[46].
Portanto, uma breve recuperao do que foi o processo popular de construo da
Constituio de 1988, no campo dos direitos da infncia e adolescncia, permite identificar
trs aspectos centrais.
O primeiro, j externado por Luigi Ferrajoli, de que no s a democracia garante a luta
pelos direitos, mas tambm, e fundamentalmente, a luta pelos direitos garante a
democracia[47]; o segundo, a capacidade de o Direito influenciar a poltica social, a partir da
relao entre a condio jurdica e a condio material da infncia; e, por ltimo, mas no
menos importante, a descoberta emprica de que os problemas da infncia so problemas da
democracia[48].
A partir de 1985, no bojo da Conveno Constituinte, o movimento de luta pelos direitos da
infncia reuniu 250 mil assinaturas e articulou-se em torno de duas Emendas Constituio.
Seu resultado foi a introduo dos princpios bsicos de proteo e garantia de direitos da
criana e do adolescente no texto constitucional de 1988. As reivindicaes da Campanha
Criana e Constituinte traduziam em exata medida a necessidade de substituio do paradigma
tutelar/menorista pelo garantista, com incidncia em todas as polticas de ateno infncia e
juventude, inclusive para os infratores.
Tal introduo correspondia ao consenso na comunidade internacional acerca da
necessidade de polticas especiais para a infncia e adolescncia e ao que posteriormente se
constituiu nos princpios inaugurados pela Conveno Internacional das Naes Unidas sobre
os Direitos da Criana.
Diversos dispositivos da Constituio Federal de 1988 revelam a superao da doutrina da
situao irregular e, por consequncia, da legislao menorista. Como j mencionado, o art.
227 da CF/1988 um dos pilares da constitucionalidade do novo Direito que tomava forma e
implicava a deslegitimao do velho Direito do Menor, presente na legislao anterior (o
Cdigo de Menores de 1979).
Ao estabelecer a prioridade absoluta da criana e do adolescente no ordenamento jurdico
brasileiro, o referido artigo, entre outros aspectos, indica que enquanto o antigo direito no
era o direito de todos os menores de idade, mas somente dos menores de 18 anos em situao
irregular, o novo Direito da Criana o direito de todas as crianas e adolescentes. Trata-se
do reconhecimento da igualdade jurdica entre todas as crianas e todos os adolescentes, que,
possuindo o mesmo status jurdico, gozam da mesma gama de direitos fundamentais,
independentemente da posio que ocupam na sociedade[49].
De acordo com a sistemtica anterior, o menor de idade abandonado, ou vtima de maus-
tratos familiar, ou privado de sade ou educao era considerado em situao irregular. Com a
regra da prioridade absoluta, esto em situao irregular os pais ou responsveis que no
cumprem os deveres do poder familiar e o Estado que no oferece as polticas sociais
bsicas, ou ainda as prestaes positivas que a Constituio lhe incumbe.
Fala-se, portanto, de uma inegvel constitucionalizao do Direito da Criana e do
Adolescente fundada em dois aspectos principais: o quantitativo, relacionado positivao de
direitos fundamentais exclusivos de crianas e adolescentes, que se somam aos demais
direitos fundamentais dos adultos; e o qualitativo, relacionado estruturao peculiar do
direito material de crianas e adolescentes. Ambos os aspectos aparecem de forma evidente
nas regras elencadas pelo art. 227 da CF/1988.
Aquilo que particular de crianas e adolescentes encontra-se descrito no 3 do art. 227
da CF/1988[50], j detalhado neste item. Para Martha de Toledo Machado, estes direitos
especiais configuram direitos da personalidade infanto-juvenil.
J no tocante ao tratamento repressivo a condutas antissociais ou ilcitas de menores de 18
(dezoito) anos de idade, a norma constitucional, portanto, reforou o dispositivo do art. 27 do
CP/1940 adotando a presuno absoluta de inimputabilidade aos menores de 18 anos. O
direito inimputabilidade penal e os direitos excepcionalidade e brevidade na privao de
liberdade so direitos individuais e, como tais, considerados clusulas ptreas da
Constituio[51].
Conforme se pode observar, a Constituio democrtica de 1988, ao constitucionalizar o
Direito da Criana, ps em evidncia a necessidade de reformulao da legislao especial
infraconstitucional para crianas e adolescentes como condio para o alinhamento entre os
avanos da normativa internacional, da prpria construo normativa constitucional e da
legislao ordinria.
No por acaso, dois anos aps a Constituio, o Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei
n. 8.069, de 13-7-1990, entra em vigor instrumentalizando os mandamentos constitucionais da
prioridade absoluta por meio do que se convencionou chamar de Doutrina Jurdica da
Proteo Integral, que por sua vez, corresponde a uma sntese do pensamento do legislador
constituinte a partir de garantias substanciais e processuais destinadas a assegurar os direitos
consagrados.
inegvel, desse modo, a relao intrincada entre a Constituio Federal de 1988 e o
Estatuto da Criana e do Adolescente. Contemporneos ao consenso na comunidade das
naes acerca da necessria proteo especial s crianas e adolescentes, ambos
caracterizam-se pelo forte teor programtico de suas disposies[52].
Assim sendo, as disposies da Lei n. 8.069/90 demonstram com clareza a influncia dos
princpios fixados pela Conveno Internacional das Naes Unidas sobre os Direitos da
Criana, que de modo unssono traduzem a afirmao histrica dos direitos humanos. No caso
de crianas e adolescentes, o reconhecimento da condio peculiar de pessoa em
desenvolvimento uma decorrncia lgica do princpio da dignidade da pessoa humana.
O processo de constitucionalizao da normativa da criana e do adolescente operou
substantivas transformaes, a comear pela superao da categoria de menoridade, como
desqualificao e inferiorizao de crianas e jovens, agora em condies de igualdade
perante a lei, e a incorporao do devido processo legal e dos princpios constitucionais
como norteadores das aes dirigidas infncia e, ao mesmo tempo, limites objetivos ao
poder punitivo sobre adolescentes autores de infrao penal.
No tocante aos princpios constitucionais do Direito da Criana e do Adolescente, o ponto
de partida a proteo integral como linha mestra que rene e harmoniza todos os demais
princpios em um conjunto sistmico.
A proteo integral deve ser concebida como a doutrina jurdica que sustenta todo atual
Direito brasileiro da Criana e do Adolescente. Seu significado est em reconhecer que todos
os dispositivos legais e normativos tm por finalidade proteger integralmente as crianas e os
adolescentes em suas necessidades especficas, decorrentes da idade, de seu desenvolvimento
e de circunstncias materiais. A proteo integral, no entanto, deve se materializar por meio
de polticas universais, polticas de proteo ou polticas socioeducativas[53], conforme a
necessidade. Trata-se de um princpio norteador que deve obter implementao concreta na
vida das crianas e dos adolescentes sem qualquer distino.
Como argumenta Martha de Toledo Machado, muito embora a tendncia majoritria da
doutrina seja identificar apenas trs grandes princpios quais sejam, a proteo integral, o
respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento e a prioridade absoluta , parece
emergirem do processo de constitucionalizao do Direito da Criana, cinco princpios
gerais: a) princpio da proteo integral; b) princpio do respeito condio peculiar de
pessoa em desenvolvimento; c) princpio da igualdade de crianas e adolescentes; d)
princpio da prioridade absoluta; e e) princpio da participao popular na defesa dos direitos
de crianas e adolescentes[54].
Ressalte-se ainda que, em matria de responsabilidade penal de adolescentes, como se
desdobra das prprias normas constitucionais de limitao do ius puniendi e de fixao da
inimputabilidade penal, outros princpios devem ser considerados, tais como: a) princpio da
reserva legal; b) princpio da excepcionalidade da privao de liberdade; c) princpio do
contraditrio; e d) princpio da ampla defesa.
Resta inconteste que todo o processo de constitucionalizao da matria revogou a arcaica
concepo tutelar do menor em situao irregular, estabelecendo que a criana e o adolescente
so sujeitos de direitos, e no mais objetos da norma, remodelando, consequentemente, a
Justia da Infncia e da Juventude[55] e abandonando o conceito de menoridade como
subcategoria da cidadania.
A substituio do Cdigo de Menores de 1979 pelo Estatuto da Criana e do Adolescente,
em 1990, consolidou uma verdadeira revoluo paradigmtica, uma revoluo cultural,
considerando que as piores atrocidades contra a criana foram cometidas numa poca em que,
em nome do amor, reinavam os ideais de messianismo, de subjetivismo e de
discricionariedade, conforme assinala Garcia Mendez: Tratava-se (e trata-se ainda),
sobretudo, de eliminar as boas prticas tutelares e compassivas. (...) Tratava-se (e trata-se
ainda) de substituir a m, porm tambm a boa vontade, nada mais mas tambm nada menos
pela justia[56].
Com referncia responsabilidade dos adolescentes, o Estatuto da Criana e do
Adolescente ensaia demarcar um fim das ambiguidades existentes entre a proteo e a
responsabilizao do adolescente autor de infrao penal, porm sem completo sucesso.
Ora, o adolescente pessoa entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade , quando autor de
conduta contrria lei penal, dever responder a um procedimento para apurao de ato
infracional, sendo passvel, se comprovadas a autoria e a materialidade do ato, de aplicao
de uma medida socioeducativa prevista no Estatuto da Criana e do Adolescente. A criana
(pessoa com at doze anos de idade incompletos), ao praticar ato contrrio lei penal ficar
sujeita aplicao de uma medida protetiva, tambm prevista no referido Estatuto, e conforme
a necessidade, porm sem sua submisso a processo de apurao de responsabilidade.
Alguns autores, a exemplo de Martha de Toledo de Machado, advertem que prevalece uma
boa dose de ambiguidade em razo da redao dos arts. 105 e 112 do Estatuto, uma vez que se
autoriza a imposio de medida de proteo criana que praticar crime, atribuindo
subliminarmente um carter sancionatrio a essa classe de medidas em franco desvirtuamento
de sua natureza. Por outro lado, quando o art. 112 refere que medidas de proteo podem ser
aplicadas em decorrncia da prtica de atos infracionais por adolescente, refora-se ainda
mais a confuso conceitual[57]. Acrescenta ainda a autora:
A interpretao desvirtuada do art. 112, que leva a concluir que as medidas socioeducativas teriam carter
protetivo, a qual, tambm com bastante frequncia, tem levado limitao de incidncia do contraditrio e
da ampla defesa. Ou ainda aplicao de medidas socioeducativas em hiptese em que elas no seriam
necessrias, sob o ngulo do interesse social pela paz pblica, com prejuzos s clusulas da
inimputabilidade penal garantista, da excepcionalidade e brevidade na privao de liberdade[58].

1.2 O Estatuto da Criana e do Adolescente e o direito penal de


adolescentes
O Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n. 8.069/90, como visto, opera o alinhamento
necessrio entre os compromissos assumidos pelo Brasil na esfera internacional de proteo
dos direitos humanos de crianas e adolescentes, sobretudo pela ratificao da Conveno
Internacional das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana, e o novo modelo constitucional
adotado em 1988, que teve repercusses significativas na normatizao dos direitos da
infncia e juventude de maneira geral e com especial relevncia no tocante responsabilidade
dos adolescentes.
Por essa razo, diz-se Garantista a etapa inaugurada com a adoo do Estatuto da Criana e
do Adolescente que, nas palavras de Emilio Garcia Mendez, tem uma dupla caracterizao[59]:
respeito rigoroso pelo imprio da lei, prprio das democracias constitucionais baseadas na
perspectiva de direitos humanos hoje normativamente estabelecidos, e a existncia de
mecanismos e instituies idneas e eficazes para a realizao efetiva dos direitos
consagrados.
Para Luigi Ferrajoli, o Estado Constitucional de Direito um novo modelo de direito e de
democracia[60], e, por isso, o garantismo, define o autor, a outra cara do constitucionalismo,
na medida em que lhe correspondem a elaborao e a implementao das tcnicas de garantia
idneas para assegurar o mximo grau de efetividade dos direitos constitucionalmente
reconhecidos. Alm disso, sua concepo do paradigma democrtico conduz garantia de
todos os direitos, no somente os direitos de liberdade, mas tambm os direitos sociais.
Garantia que se estabelece tambm diante de todos os poderes, no s dos poderes pblicos,
mas tambm dos poderes privados, e em terceiro lugar, garantia em todos os nveis, domstico
e internacional[61].
Nesse sentido, a primeira regra importante a derivada do art. 2 da Lei infraconstitucional
que define a criana e o adolescente, para seus efeitos, a partir do estabelecimento de faixas
de idade. Assim: Considera-se criana para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze anos de
idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Admitindo o
pargrafo nico a aplicao excepcional do Estatuto s pessoas entre dezoito e vinte e um
anos de idade nos casos expressos em lei.
Em seguida, merece meno o art. 104 do Estatuto da Criana e do Adolescente, que
reproduz a norma constitucional da inimputabilidade e as disposies do art. 26 do Cdigo
Penal: So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s medidas
previstas nesta Lei. E o pargrafo nico assinala ainda que, para os efeitos da lei, deve ser
considerada a idade do adolescente data do fato.
Observa-se, portanto, que da combinao das disposies retrocitadas decorre a
delimitao da responsabilidade penal juvenil fixada aos 12 (doze) anos idade de incio e
compreendida na faixa etria de 12 (doze) a 18 (dezoito) anos, destacando-se ainda que ser a
idade do agente no momento do cometimento do ato aquela considerada para fins de
responsabilidade penal.
Assoma a definio de ato infracional como toda conduta descrita como crime ou
contraveno penal, nos termos do art. 102 do ECA, como a garantia da legalidade em matria
de imputao de responsabilidade dos adolescentes. Ora, somente as condutas equiparveis a
crimes ou contravenes podero ser objeto de sano jurdico-penal, no mais se admitindo
no novo modelo de responsabilidade que situaes ambguas, de risco ou vulnerabilidade,
fundamentem a imposio de uma medida coercitiva, como so as medidas socioeducativas.
1.2.1 O conceito de ato infracional
Em face do princpio da legalidade, a definio de ato infracional, ao remeter-se conduta
descrita como crime, est diretamente relacionada atribuio da pena pelo direito penal
comum[62]. Resulta claro e evidente que a existncia do ato infracional restringe-se s
hipteses legais aptas a sancionar o adulto[63].
Adotou-se, portanto, tcnica de tipificao delegada, pois tudo o que considerado crime
para o adulto tambm em igual medida considerado para o adolescente. Ao adolescente,
contudo, imputa-se a mesma responsabilidade em face do crime ou da contraveno penal[64],
em que pesem as diferenas substantivas entre essas duas espcies de delito.
A conduta praticada pelo adolescente somente se afigurar como ato infracional se, e
somente se, contiver os mesmos aspectos definitrios da infrao penal. Por conseguinte, o
critrio de identificao dos fatos de relevncia infracional a prpria pena criminal, o que
implica que a definio de ato infracional est inteiramente condicionada ao Princpio da
Legalidade.
Resulta que o ato infracional somente existe se houver figura tpica que o preveja. O
ambguo desvio de conduta, que no Cdigo de Menores sustentava-se sob a gide do art. 2,
no mais suficiente para legitimar o exerccio do poder punitivo sobre adolescentes.
Conforme sublinha Saraiva, exclui-se, no modelo de responsabilidade atual, a ideia do
ambguo desvio de conduta; vazio de contedo tpico[65], a imposio de uma medida
socioeducativa somente admitida, portanto, se a conduta atribuda ao adolescente
corresponder a uma das condutas tpicas extradas do ordenamento penal positivo.
Ao lado do princpio da legalidade, observa-se a incidncia da tipicidade como limite da
interveno penal sobre adolescentes. O ato infracional s existe na estrita demonstrao da
prtica de uma figura tpica, de fato penalmente tpico, ou seja, da exata correspondncia entre
o agir do adolescente e a descrio contida na lei penal incriminadora.
O conceito de tipo, do qual deriva a tipicidade, foi introduzido por Belling na dogmtica
penal[66] apresentando pelo menos trs abordagens: a) o tipo como descrio do
comportamento proibido, integrado por todas as suas caractersticas subjetivas, objetivas,
descritivas e normativas; b) o tipo de injusto como descrio da leso do bem jurdico,
compreendendo os fundamentos positivos da tipicidade (descrio do comportamento
proibido) e os fundamentos negativos da antijuridicidade (ausncia de causas de justificao);
e c) o tipo de garantia (tipo em sentido amplo) vinculado realizao da funo poltico-
criminal atribuda ao princpio da legalidade, compreendendo todos os pressupostos da
punibilidade: alm dos caracteres do tipo de injusto (tipicidade e antijuridicidade), tambm os
caracteres da culpabilidade como fundamentos de reprovao do autor pela realizao do tipo
de injusto.
Considera-se que a tipicidade qual est vinculada a definio de ato infracional pode ser
lida como a tipicidade derivada do tipo de garantia, em todas as suas dimenses.
Portanto, a conduta do adolescente configura ato infracional quando possui tipicidade[67].
Sendo a tipicidade corolrio do princpio da legalidade, Czar Roberto Bittencourt, em seu
Tratado de Direito Penal[68], refora ainda que o tipo exerce funo limitadora e
individualizadora de condutas humanas penalmente relevantes. a relevncia penal
decorrente da previso tpica do ato infracional que autoriza a imposio de uma medida
socioeducativa como resposta quando haveria a pena criminal para o adulto.
Consequentemente, o adolescente, segundo as regras do Estatuto e da Constituio, jamais
poder ser destinatrio de uma medida socioeducativa quando seu agir se fizer insuscetvel de
reprovao estatal[69]. Alis, pacfico o entendimento na doutrina estrangeira de que o
adolescente no pode ser punido em situao na qual o adulto no seria, acrescentando-se
ainda que, mesmo quando autorizada a reprovao, no pode o adolescente ser punido mais
severamente do que o adulto em idntica situao delitiva. Aflora, portanto, que todas as
causas de exculpao, bem como todas as causas de extino da punibilidade, devem ser
observadas quando da prtica da infrao por um adolescente, tema este que ser melhor e
mais profundamente analisado no decorrer deste trabalho.
No tocante antijuridicidade da conduta praticada como elemento que permite vincular a
ao do sujeito ao desrespeito da ordem jurdica, imperioso considerar que para o ato
infracional ser tambm a antijuridicidade a marca distintiva de demonstrao da relevncia
penal ou infracional, pois ainda que nem toda conduta antijurdica seja delito, todo delito
contm antijuridicidade, na medida em que representa uma quebra ordem jurdica e ao
direito positivo.
O ato infracional, portanto, corresponde a um fato tpico e antijurdico, previamente
descrito como crime ou contraveno penal. Impe a prtica de uma ao ou omisso e a
presena da ilicitude para sua caracterizao.
Se todo crime, quando praticado por um adolescente, ato infracional e o mesmo vale para
toda contraveno penal, tem-se, em termos conceituais, que ato infracional toda conduta
tpica (crime ou contraveno penal), antijurdica e culpvel[70] (punvel/reprovvel).
Adota-se de plano, neste trabalho, o contributo de Claus Roxin que considera perfeitamente
admissvel a culpabilidade do adolescente, inclusive admitindo o autor que os adolescentes
sejam jurdico-penalmente responsveis e, para tanto, distinguindo conceitualmente
culpabilidade de responsabilidade[71].
Em no havendo tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade no que se refere
reprovabilidade da conduta praticada, no h que se falar em imposio de medida
socioeducativa.
A culpabilidade[72], por sua vez, o aspecto que estabelece a conexo necessria entre a
ao e o sujeito. Os elementos que integram a culpabilidade, tais como a reprovabilidade da
conduta e a conscincia da ilicitude, so imprescindveis para a existncia do ato infracional.
A verificao da culpabilidade o que confere legitimidade imposio de uma medida em
prejuzo de outra, ou seja, a anlise da culpa individual o que permite a escolha da medida
mais adequada ao caso concreto.
Considerando ainda que o modelo presente no Estatuto da Criana e do Adolescente o da
responsabilidade, evidente que os adolescentes devem responder por seus atos na medida de
sua culpabilidade, uma vez que possuem capacidade valorativa e liberdade da vontade para
aderir ao ilcito ou no, inclusive com a possibilidade de diferentes graus de participao.
Por ltimo, assim como o crime, o ato infracional s tem existncia diante de um nexo de
causalidade entre a conduta e o resultado danoso, ou seja, mediante a existncia de uma
conduta dolosa ou ao menos culposa.
Conclui-se preliminarmente que o conceito de ato infracional parte, portanto, da mesma
seleo de condutas tipificadas na definio de crime e contraveno penal, na medida em que
tais figuras representam contrariedade ordem jurdica em sentido amplo, afetando bens
jurdicos determinados em sentido estrito.
Ademais, adstrito ao princpio da legalidade, o conceito de ato infracional exige que a
imposio de medida socioeducativa seja fundamentada na prtica de conduta tpica,
antijurdica e culpvel.
1.2.2 Distino entre medidas de proteo e medidas socioeducativas
Outro elemento de enorme significado no modelo de responsabilidade penal juvenil,
adotado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, repousa sobre a distino imperiosa entre
medidas de proteo e medidas socioeducativas.
Como j delineado, a partir da entrada em vigor do ECA, em 1990, a legislao brasileira
fixou a responsabilidade penal juvenil aos 12 (doze) anos. A criana, conforme leciona
Amaral e Silva, estando abaixo dessa idade, fica isenta de responsabilidade, devendo ser
encaminhada ao Conselho Tutelar e podendo ser submetida a medidas protetivas com
interveno administrativa no seio da famlia, submetendo-se pais e responsveis a restries
e penas impostas pela Justia, a depender do caso[73].
As medidas de proteo esto reguladas pelo art. 98 do ECA:
As medidas de proteo criana e ao adolescente so aplicveis sempre que os direitos reconhecidos
nesta Lei forem ameaados ou violados: I. Por ao ou omisso da sociedade ou do Estado; II. Por falta,
omisso ou abuso dos pais ou responsvel; III. Em razo de sua conduta.

Na opinio de Edson Seda[74], nesse dispositivo encontra-se o corao do Estatuto, pois tal
artigo rompe com a doutrina da situao irregular, ao definir com preciso em que condies
so exigveis as medidas de proteo[75], identificando-se com clareza a responsabilidade da
famlia, do poder pblico e da sociedade de modo geral. Ou seja, situaes de risco pessoal
ou social no recaem mais sobre crianas e adolescentes, mas incumbem aos familiares e s
autoridades pblicas na prestao de obrigaes positivas que garantam seus direitos
reconhecidos.
De outra parte, tomando em conta o inciso III na norma em destaque, observa-se que a
opo foi a de conferir a crianas abaixo dos 12 (doze) anos de idade inimputabilidade
absoluta. Nesses casos, em face da lgica protetiva e garantista, no se admite, por exemplo,
negar escolaridade ou atendimento mdico a uma criana em funo de sua m conduta. Em
outras palavras, no cabem medidas coercitivas e repressivas abaixo dos 12 (doze) anos de
idade.
O art. 105 do diploma legal elucidativo ao estabelecer que ao ato infracional praticado
por criana correspondero as medidas previstas no art. 101, restando, portanto, as medidas
descritas no art. 112 como exclusivas para os adolescentes autores de infrao penal.
Assoma-se que a separao entre crianas e adolescentes e a fixao da responsabilidade
penal juvenil, iniciando-se aos 12 (doze) anos no ordenamento jurdico brasileiro, favorecem
a necessria distino entre proteo e socioeducao[76].
As medidas socioeducativas descritas no art. 112 distinguem-se das demais em face de seu
carter penal sancionatrio. Sua condio de existncia no est no adolescente e em suposta
situao vivenciada por ele, mas na prtica anterior de ato definido como crime ou
contraveno penal; sendo este seu pressuposto de existncia.
Conforme enfatiza Maria Carmen Gmez Rivero, os pressupostos da interveno penal, de
um lado, e, de outro, as consequncias que decorrem do delito representam os dois extremos
que marcam o princpio e o fim de um figurado trajeto com o qual se pode simbolizar a
presena do Direito penal. Com o primeiro se marca seu ponto de partida; com o segundo, a
forma como se concretiza a interveno penal. So as linhas que traam o se e o como da
resposta penal diante do delito cometido por adolescente[77].
Quanto aos pressupostos da interveno, o legislador tem no s de definir o espectro do
proibido, algo que em geral se d pela reunio em bloco daquilo que se considera delitivo
para os adultos, como exatamente ocorre na legislao brasileira, mas tambm definir a idade
mnima abaixo da qual h a renncia em intervir penalmente. De igual modo, h ainda que se
definir a idade mxima at a qual se est disposto a conceder tratamento diverso do conferido
aos adultos.
Todos esses elementos suscitados pela penalista espanhola se fazem presentes no modelo
adotado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente. Em primeiro lugar e conforme j
destacado anteriormente, ao atrelar o conceito de ato infracional ao crime ou contraveno
penal, o legislador brasileiro utilizou-se de tcnica e tipificao delegada que permitem
considerar que todas as condutas incriminadas aos adultos tambm o so para os adolescentes.
Em segundo lugar, no que tange fixao das idades mnimas e mximas para a interveno
socioeducativa e ao respectivo acionamento do sistema de justia especializado, a definio
legal distintiva de crianas e adolescentes o que demarca o incio e o fim da
responsabilidade penal juvenil no direito brasileiro.
Com relao intensidade e extenso das consequncias previstas ante a prtica da
infrao penal, deve-se observar que a chamada medida socioeducativa tem evidente natureza
penal, representa o exerccio do poder coercitivo do Estado, implicando necessariamente uma
limitao ou restrio de direitos ou de liberdade. De uma perspectiva estrutural qualitativa,
no difere das penas, pois cumpre igualmente o mesmo papel de controle social que elas,
possuindo iguais finalidades[78] e idntico contedo.
o que se confirma na Exposio de Motivos da Nova Parte Geral do Cdigo Penal, ao
referir expressamente as finalidades de reprovao e preveno ao crime[79]; ou seja, as
finalidades preventiva geral e especial se apresentam na medida socioeducativa, uma vez que
levam em conta o delito cometido e fundamentam-se na responsabilidade tica do delinquente.
Com todas as caractersticas de coero penal, as medidas socioeducativas procuram evitar a
prtica de novos atos infracionais por adolescentes e, sobretudo, diminuir a vulnerabilidade
do adolescente ao sistema de controle penal, por meio da oferta de um conjunto de servios e
polticas sociais[80].
Com base no exposto at o momento, possvel afirmar que o Direito penal juvenil um
Direito penal especial, parte integrante do Direito Penal, orientado fundamentalmente para a
preveno especial positiva em seu aspecto educativo. Contudo, as medidas impostas no
deixam de desempenhar um papel, ainda que em sentido menor, de reafirmao do
ordenamento jurdico e da preveno geral.
No caso dos adolescentes, diferentemente dos adultos, o princpio da condio peculiar de
pessoa em desenvolvimento impe que a preveno especial das medidas se realize por
intermdio de projetos educativos e pedaggicos, em atendimento s necessidades pessoais e
ao fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios de cada jovem[81]. Dessa forma, a
medida socioeducativa espcie de sano penal, visto que representa a resposta do Estado
diante do cometimento de um ato infracional, praticado por adolescente, e revela a mesma
seleo de condutas antijurdicas que se exerce para a imposio de uma pena[82].
A preveno especial, delimitada pelo princpio de condio peculiar de pessoa em
desenvolvimento, tem por objetivo evitar a reincidncia e, com efeito, impedir a
vulnerabilidade dos adolescentes ao sistema de controle social e marginalizao.
Poder-se-ia afirmar, tambm, que, para o alcance de tais objetivos, a medida
socioeducativa lana mo de um contedo estratgico correspondente educao[83]. Tal
afirmao permite concluir que o Direito penal juvenil do Estatuto da Criana e do
Adolescente encontra-se em sintonia inequvoca com os preceitos que o Estado Social e
Democrtico de Direito impe ao Direito Penal. Em primeiro lugar, pela atribuio pena da
funo de preveno de delitos. Em segundo, pela rejeio explcita s exigncias tico-
jurdicas de retribuio ao mal causado. E, por fim, pela limitao incidncia do Direito
Penal estritamente aos casos de necessria proteo dos cidados[84].
Tais caractersticas do Direito penal juvenil traduzem as disposies e princpios que
compem as Regras de Beijing[85]. O item 17.1 definido como o rol de princpios
norteadores do funcionamento do Sistema de Justia Juvenil para os Estados no mbito das
Naes Unidas:
a) A resposta infrao ser sempre proporcional no s s circunstncias e gravidade da infrao, mas
tambm s circunstncias e s necessidades do jovem, assim como s necessidades da sociedade; b) As
restries da liberdade pessoal do jovem sero impostas somente aps estudo cuidadoso e se reduziro ao
mnimo possvel; c) No ser imposta a privao de liberdade pessoal a no ser que o jovem tenha praticado
ato grave, envolvendo violncia contra outra pessoa ou por reincidncia no cometimento de outras infraes
srias, e a menos que no haja outra medida apropriada; d) O interesse e bem-estar do jovem ser o fator
preponderante no exame dos casos.

Como se pode constatar, cada uma dessas disposies corresponde conjugao dos
princpios penais com os princpios prprios do Direito penal juvenil. A alnea a traduz os
princpios da Proporcionalidade, Culpabilidade e Respeito Condio Peculiar de
Desenvolvimento; a b refere-se Interveno Mnima; a c, excepcionalidade da
internao; e a alnea d, ao princpio do melhor interesse do adolescente.
Sobre essas bases iniciais, est assentado o novo Direito penal juvenil no Estatuto da
Criana e do Adolescente.

1.3 Concluses preliminares


Ainda que muitos outros aspectos da normativa da Criana e do Adolescente tenham
passado margem desta introduo, para o objetivo deste estudo, qual seja a delimitao de
elementos para uma Teoria da Responsabilidade Penal de adolescentes luz do ordenamento
jurdico brasileiro, em especial do Estatuto da Criana e do Adolescente, j possvel indicar
as principais alteraes ocasionadas pela superao das legislaes menoristas, que, dado seu
vis tutelar e discricionrio, impediam qualquer possibilidade de conceber os adolescentes
como sujeitos de um devido processo legal e passveis de responsabilidade.
A superao da categoria de Menoridade, como desqualificao e inferiorizao de
crianas e jovens, agora em condies de igualdade perante a lei, a incorporao do devido
processo legal e dos princpios constitucionais como limites objetivos ao poder punitivo
sobre jovens e o carter predominantemente educativo das sanes aplicveis denotam que o
Estatuto da Criana e do Adolescente transladou as garantias do Direito Penal ao terreno do
Direito penal juvenil ou de adolescentes[86], favorecendo, dada sua essncia, invocar e
construir as bases de um Direito penal juvenil mnimo.
Em outras oportunidades, j defendi que o primeiro passo para a configurao de um
Direito penal juvenil mnimo[87] e, portanto, em consonncia com os princpios constitucionais
e fundamentais do Estado Democrtico de Direito est no reconhecimento de que os
adolescentes, compreendidos entre a faixa etria de 12 a 18 anos so responsveis ante o
cometimento de qualquer conduta equiparada a crime ou contraveno penal.
Caracterizado o Direito penal juvenil brasileiro, no tocante a seus institutos e princpios, a
tarefa seguinte a de melhor detalhar o modelo adotado pelo Estatuto da Criana e do
Adolescente para a imposio de suas sanes.
26 Para um aprofundamento histrico acerca do tratamento penal dispensado aos menores de 18 anos no Direito Brasileiro,
desde o Brasil colnia at a legislao atual, ver THOMPSON, Augusto F. G. Escoro histrico do direito criminal luso-
brasileiro. Rio de Janeiro: Lber Juris, 1982; SHECAIRA, Srgio Salomo. Sistema de garantias e o direito penal juvenil.
So Paulo: RT, 2008; PIERANGELLI, Jos Henrique. Cdigos Penais do Brasil: evoluo histrica. Bauru: Jalovi, 1980;
PINHO, Ruy Rebello. Histria do direito penal brasileiro perodo colonial. So Paulo: Edusp, 1973; MINAHIM, Maria
Auxiliadora. Direito penal da emoo a inimputabilidade do menor. So Paulo: RT, 1992; GARRIDO DE PAULA, Paulo
Afonso. Direito da criana e do adolescente e tutela jurisdicional diferenciada. So Paulo: RT, 2002; PASSETTI, Edson.
Crianas carentes e polticas pblicas. In: DEL PRIORI, Mary (Org.). Histria das crianas no Brasil. 2. ed. So Paulo:
Contexto, 2000; RIZZINI, Irene. O sculo perdido razes histricas das polticas pblicas para a infncia no Brasil. Rio de
Janeiro: Editora Universitria Santa rsula/Amais, 1997; GARCIA MENDEZ, Emilio. Breve histrico dos direitos da criana e
do adolescente. In: FIGUEIROA, Ana Cludia (Coord.). Da situao irregular s garantias processuais da criana e do
adolescente. So Paulo: CBIA/Cedeca-ABC, 1994; GOMIDE, Paula. Menor infrator a caminho de um novo tempo.
Curitiba: Juru, 1990; e SPOSATO, Karyna Batista. O direito penal juvenil. So Paulo: RT, 2006.
27 VIEIRA, Oscar Vilhena. A globalizao e o direito realinhamento constitucional, 2006. Disponvel em:
<http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/oscarvilhena/vilhena_unidir.htm>. Acesso em: 10 fev. 2011.
28 Conforme define a maioria dos autores, a gnese do Constitucionalismo Social pode ser aferida nos movimentos sociais das
revolues mexicana de 1910 e russa de 1917 e se constitui paulatinamente como uma postura diferenciada do Estado em face
dos indivduos, pelo princpio da no neutralidade e da interveno no domnio econmico em ordem consecuo de uma
sociedade menos desigual (SILVA NETO, Manoel Jorge. Curso de direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006).
29 VIEIRA, Oscar Vilhena. A globalizao e o direito realinhamento constitucional, op. cit.
30 BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro. Jus Navigandi,
Teresina, ano 7, n. 59, 1 out. 2002. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/3208>. Acesso em: 11 maio 2011a.
31 Sobre os temas, ver BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002; e BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo: Malheiros, 2001b.
32 BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, op. cit., 2002.
33 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 1991.
34 A compreenso do neoconstitucionalismo como um modelo de Estado de Direito nos conduz a reconhecer trs paradigmas
ao longo da histria constitucional: (a) o Direito Pr-moderno, (b) o Estado Legislativo de Direito e (c) o Estado Constitucional
de Direito. Como esclarece Ferrajoli, o Estado de Direito nasce com a forma do Estado Legislativo de Direito, com a afirmao
do princpio da legalidade como critrio exclusivo de identificao do Direito vlido e at mesmo existente, independentemente
de sua valorao como justo. Nesse cenrio, a experincia deixa de ser jurisprudencial e se submete lei e ao princpio da
legalidade como nicas fontes de legitimao. Portanto, mais voltada forma que ao contedo. Uma segunda mudana se
processa com a subordinao da legalidade a Constituies rgidas atravs de uma especfica jurisdio de legitimidade. A
possvel divergncia entre Constituio e legislao confere um papel no s exclusivamente explicativo como tambm crtico e
projetivo em relao a seu prprio objeto. Paralelamente se altera o papel da jurisdio com a subordinao de lei aos princpios
constitucionais, o que equivale a introduzir uma dimenso substancial no s nas condies de validade das normas como
tambm na natureza da democracia. Importa reconhecer ainda que ambos os modelos Estado Legislativo de Direito e Estado
Constitucional passam por uma crise que afeta o princpio da legalidade e tem por gnese, por exemplo, a inflao legislativa e
a disfuno da linguagem legal, resultado de uma poltica que degradou a legislao administrao e dilapidou a distino entre
ambas as funes, tanto no terreno das fontes como dos contedos. Um segundo aspecto a ser observado se relaciona com a
confuso de fontes normativas e com a incerteza em torno das competncias, sobretudo pelo desenvolvimento de um Direito
comunitrio jurisprudencial incerto, pela regresso ao pluralismo e superposio dos ordenamentos que foram prprios do
Direito Pr-moderno. Expresses como princpio da legalidade e reserva de lei tm, nesse novo contexto, cada vez menos
sentido. Alm disso, o processo de integrao mundial que chamamos de globalizao pode ser visto como um vazio de Direito
pblico produzido da ausncia de limites, regras e controle diante da fora, tanto dos Estados, com maior potencial militar, como
dos grandes poderes econmicos privados. De acordo com Gerardo Pisarello, h uma distino analtica importante entre os
conceitos de mundializao e globalizao. Poder-se-ia inclusive, segundo ele, falar de mundializao e mundializaes, no
plural, para designar os progressivos e complexos processos de internacionalizao de foras sociais e produtivas que operam,
no sem contradies e com distinta intensidade, no capitalismo. O conceito de globalizao, diferentemente, deveria ser
utilizado apenas como ideologia destinada a justificar a extenso do capital a distintos mbitos geogrficos sob as regras e o
interesse de poderes privados e, portanto, sem regulaes pblicas democrticas. Como vimos, o chamado
neoconstitucionalismo pretende se caracterizar, entre outros aspectos, essencialmente pela incorporao de valores e
orientaes polticas no ordenamento, especialmente, no que toca promoo da dignidade humana e dos direitos fundamentais
35 Muitos autores, na esteira dos ensinamentos de Ricardo Guastini, denominam Constituio material o conjunto de princpios
imutveis nas Constituies rgidas.
36 FIORAVATI, M., 2003 apud SANCHS, Luis Prieto, 2007. El constitucionalismo de los derechos. In: CARBONELL, Miguel
(Org.). Teoria del neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta, 2007.
37 SANCHS, Luis Prieto. El constitucionalismo de los derechos, op. cit.
38 Os incs. III, XXXIX, XLVII do art. 5 da CF/1988 so bons exemplos: III ningum ser submetido a tortura nem a
tratamento desumano ou degradante; (...) XXXIX no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia
cominao legal; (...) XLVIII no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada nos termos do art. 84, XIX;
b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis.
39 SHECAIRA, Srgio Salomo; CORRA JUNIOR, Alceu. Teoria da pena: finalidades, direito positivo, jurisprudncia e
outros estudos de cincia criminal. So Paulo: RT, 2002.
40 Como muito bem aponta Maurcio Antnio Ribeiro Lopes, h quase uma coincidncia histrica entre os marcos das
modernas cincias penal e constitucional: a herana iluminista, frutos que so de um movimento racionalista e libertador. Por
outro lado, curioso, conforme assinala o autor, que a maior parte das Constituies recentemente promulgadas transmita
vises neoliberais e sustente um discurso de lei e ordem que, ao incentivar iniciativas criminalizadoras, contrasta com o
garantismo iluminista (LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. Teoria constitucional do direito penal. So Paulo: RT, 2000).
41 NUVOLONE, Pietro. O sistema do direito penal. Traduo Ada Pellegrini Grinover. So Paulo: RT, 1981, p. 38.
42 So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial, conforme o art. 228
da CF/1988.
43 RIBEIRO LOPES, Maurcio Antnio. Teoria constitucional do direito penal, op. cit., p. 31.
44 MACHADO, Martha de Toledo. A proteo constitucional de crianas e adolescentes e os direitos humanos. Barueri:
Manole, 2003.
45 A Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana fruto de dez anos de trabalhos da Assembleia Geral das Naes
Unidas, que, nesse perodo, preparou as disposies que viriam a constituir o documento. As disposies e artigos retomam
direitos e liberdades proclamados pela Declarao Universal dos Direitos Humanos e Pactos Internacionais. So retomados
tambm os princpios da Declarao de Genebra sobre os Direitos da Criana de 1924 e da Declarao sobre os Direitos da
Criana adotada em 1959. Ressalte-se que a Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana, ao reiterar elementos das
declaraes internacionais anteriores, inova no estabelecimento de elementos de defesa efetiva da cidadania. Chamada por
Edson Sda de a Lei das leis, a Conveno consolida um Corpo de legislao internacional denominado Doutrina das
Naes Unidas de Proteo Integral da Infncia. Esse corpo legal formado pela prpria Conveno Internacional sobre os
Direitos da Criana, pelas Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia de Menores (Regras de
Beijing), pelas Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens privados de Liberdade e pelas Diretrizes das
Naes Unidas para a Preveno da Delinquncia Juvenil (diretrizes de Riad). De modo geral, especialmente na Amrica
Latina e Caribe, as regras da Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana conviveram de forma contraditria com as
legislaes de menores. No entanto, o exemplo brasileiro desencadeou um processo inovador de reformas legislativas pela
adequao das leis domsticas ao tratado, favorecendo, dessa forma, que a Conveno no restasse como mais um instrumento
de direito internacional de escassa exigibilidade. Pelo contrrio, seu surgimento e difuso coincidiram com a transio
democrtica em muitos pases latino-americanos.
46 GARCIA MENDEZ, Emilio. Infncia, lei e democracia: uma questo de justia. Revista da Escola Superior da
Magistratura do Estado de Santa Catarina Esmec. Santa Catarina: Associao dos Magistrados Catarinense, 1998b, p.
23.
47 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantias: la ley del ms dbil. 2. ed. Madrid: Trotta, 2001.
48 SPOSATO, Karyna Batista, O direito penal juvenil, op. cit., p. 55.
49 MACHADO, Martha de Toledo. A proteo constitucional de crianas e adolescentes e os direitos humanos, op. cit.
50 3 O direito a proteo especial abranger os seguintes aspectos: I idade mnima de catorze anos para admisso ao
trabalho, observado o disposto no art. 7, XXXIII; II garantia de direitos previdencirios e trabalhistas; III garantia de
acesso do trabalhador adolescente escola; IV garantia de pleno e formal conhecimento da atribuio de ato infracional,
igualdade na relao processual e defesa tcnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislao tutelar especfica; V
obedincia aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento,
quando da aplicao de qualquer medida privativa de liberdade; VI estmulo do Poder Pblico, atravs de assistncia jurdica,
incentivos fiscais e subsdios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criana ou adolescente rfo ou
abandonado; VII programas de preveno e atendimento especializado criana e ao adolescente dependente de
entorpecentes e drogas afins.
51 O tema da natureza de clasula ptrea da idade penal juvenil fixada na Constituio Federal de 1988 ser objeto de anlise
pormenorizada em seo subsequente deste trabalho.
52 SPOSATO, Karyna Batista. O direito penal juvenil, 2006, op. cit., p. 58.
53 A construo didtica do Sistema de Garantias da Infncia e Adolescncia elaborada pelo juiz Leoberto Narciso Brancher
elucidativa. As polticas pblicas destinadas infncia e adolescncia podem ser agrupadas em trs segmentos distintos: (a)
polticas bsicas (art. 4, ECA): sade, alimentao, habitao, educao, esporte, lazer, profissionalizao e cultura; (b) polticas
de proteo especial (arts. 23, pargrafo nico, 34, 101 e 129, ECA): orientao, apoio e acompanhamento temporrios,
regresso escolar, apoio sociofamiliar/manuteno de vnculo, necessidades especiais de sade, atendimento a vtimas de maus-
tratos, tratamento da drogadio, renda mnima familiar, guarda subsidiada e abrigo; e (c) polticas socioeducativas (arts. 112 e
129, ECA): prestao de servios comunidade, liberdade assistida, semiliberdade e internao. O juiz da infncia e
adolescncia no s constri uma matriz didtica do sistema, como possibilita que cada um desses segmentos seja identificado a
partir do prisma da preveno: as polticas bsicas correspondem s polticas de preveno primria; as de proteo especial
so polticas de preveno secundria; e as socioeducativas consistem na preveno terciria, portanto ltima categoria a ser
acionada. Sua construo lana mo ainda da representao de um sinal de trnsito, um semforo. As polticas universais
bsicas assemelham-se a um sinal verde, uma vez que devem atingir a todos, indistintamente, como condio para o
desenvolvimento de toda criana e de todo adolescente. J as polticas de proteo especial podem ser vistas como um sinal de
alerta. Trata-se do sinal amarelo que exige ateno para situaes de risco pessoal ou social de uma criana ou de um jovem.
Finalmente, o sistema socioeducativo, correspondente ao Direito penal juvenil, equiparado ao sinal vermelho, revelando que os
demais segmentos falharam em certa medida, e que a interveno, nesse caso, ser a mais intensiva e aguda na vida do
adolescente. Brancher, Leoberto Narciso. Viso sistmica da implementao e da gesto da rede de atendimento. O direito
aprender. Fundescola/Projeto Nordeste/MEC, 1999. Considerando que a interpretao dos princpios, regras e normas do
Estatuto da Criana e do Adolescente deve se dar de forma sistemtica, e no pontual, parece-nos evidente que essas trs
categorias de polticas pblicas voltadas infncia e juventude no so estanques nem independentes. Pelo contrrio, sua
implementao implica a articulao de servios e programas, e o exemplo da cumulao de medidas protetivas associadas
imposio de uma medida socioeducativa emblemtico. Consoante o art. 112 do ECA, que elenca as medidas socioeducativas
aplicveis a um adolescente que transgrediu a lei penal, possvel a aplicao tambm de quaisquer medidas protetivas
previstas no art. 101, I a VI, da Lei. A ttulo de exemplo, muitos so os casos de adolescentes autores de ato infracional com
dependncia qumica. A situao in concreto demanda no s a imposio de medida socioeducativa adequada, mas tambm a
incluso do adolescente em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos.
54 MACHADO, Martha de Toledo. A proteo constitucional de crianas e adolescentes e os direitos humanos, op. cit.,
p. 411.
55 O novo Sistema de Justia caracteriza-se pelo deslocamento das atribuies tutelares, que pertenciam ao Poder Judicirio,
para as esferas dos Executivos Municipais. A criana ou adolescente vtima de violao de direito no deve mais ser
encaminhada ao sistema policial e judicirio, e sim instncia poltico-administrativa local o Conselho Tutelar. Alm disso, no
cabe mais ao Sistema de Justia desempenhar funes assistenciais, uma vez que este passa a interagir em rede com uma
ampla gama de instituies e programas. O paradigma da estrutura piramidal cede espao lgica do Estatuto da Criana e do
Adolescente, em que a interao a nova dinmica, sem desprezo da autonomia das instituies e das diferentes instncias de
atuao (Poder Judicirio, Ministrio Pblico, Conselho Tutelar, Conselho de Direitos etc.).
56 GARCIA MENDEZ, Emilio. Evolucin histrica del derecho de la infancia: Por que una historia de los derechos da la
infancia? In: ILANUD/ABMP/SEDH/UNFPA (Orgs.). Justia, adolescente e ato infracional: socioeducao e
responsabilizao. So Paulo: ILANUD, 2006, p. 17.
57 Exemplos de imposio de tratamento psicoterpico a adolescente que no padece de transtorno mental, contra a vontade do
adolescente e contra a indicao clnica dos profissionais da Sade, como condio para a extino ou abreviao da medida
privativa de liberdade, revelam essa tormentosa confuso de aplicar medida protetiva com carter sancionatrio.
58 MACHADO, Martha de Toledo. Sistema especial de proteo da liberdade do adolescente na Constituio Brasileira de
1988 e no Estatuto da Criana e do Adolescente. In: ILANUD/ABMP/SEDH/UNFPA (Orgs.). Justia, adolescente e ato
infracional: socioeducao e responsabilizao. So Paulo: ILANUD, 2006, p. 115.
59 GARCIA MENDEZ, Emilio. Evolucin histrica del derecho de la infncia: por que una histria de los derechos da la
infncia? In: ILANUD/ABMP/SEDH/UNFPA (Orgs.). Justia, adolescente e ato infracional: socioeducao e
responsabilizao, op. cit., p. 17.
60 FERRAJOLI, Luigi. Sobre los derechos fundamentales. In: CARBONELL, Miguel. Teoria del neoconstitucionalismo.
Madrid: Trotta, 2007.
61 Tambm conforme as lies de Ferrajoli, a histria do constitucionalismo pode ser lida como a histria de uma progressiva
extenso da esfera dos direitos (SPOSATO, Karyna Batista. A criana no neoconstitucionalismo brasileiro. In: BERTOLDI,
Mrcia Rodrigues; OLIVEIRA, Ktia Cristine Santos de (Orgs). Direitos fundamentais em construo: um estudo em
homenagem ao ministro Carlos Ayres Britto. Belo Horizonte: Frum, 2010, p. 43).
62 Tomando como referncia a definio de Nilo Batista de que o crime nasce quando a sano ao ilcito pena e, portanto, a
pena a condio de existncia jurdica do crime, possvel afirmar que a definio de ato infracional est intimamente
relacionada prvia atribuio de pena pelo cometimento do fato no Direito penal de adultos.
63 SPOSATO, Karyna Batista. O direito penal juvenil, op. cit., p. 89.
64 As contravenes penais esto definidas no Decreto-lei n. 3.688, de 03 de outubro de 1941. Podem ser consideradas como
uma espcie do gnero delito, ao lado do crime.
65 SARAIVA, Joo Batista Costa. Direito penal juvenil adolescente e ato infracional: garantias processuais e medidas
socioeducativas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002a, p. 33.
66 Conforme descreve Cirino dos Santos em Direito penal parte geral. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal:
parte geral. 3. ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2008, p. 105.
67 A tipicidade elemento estudado por muitos autores, sendo que na esteira das consideraes de Figueiredo Dias, o tipo
apresenta-se, antes de tudo, como tipo de garantia tambm por vezes chamado, tipo legal de crime, isto , o conjunto de
elementos que a lei tem de referir para que se cumpra o contedo essencial do princpio nulum crimen, nulla poena sine lege.
Trata-se de um conjunto de elementos que se distribuem pelas categorias da ilicitude, da culpa e da punibilidade (FIGUEIREDO
DIAS, Jorge de. Direito penal Parte geral t. I. Questes fundamentais. A doutrina geral do crime. 1. ed. brasileira/2. ed.
portuguesa. So Paulo: RT; Portugal: Coimbra Editora, 2007, p. 284).
68 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2007.
69 Saraiva enfatiza a impossibilidade de acionamento do sistema socioeducativo com o fito de proteo. Uma vez sujeito de
proteo, deve o adolescente ser atendido no mbito do sistema secundrio de garantias, no se fazendo destinatrio da sano
socioeducativa, haja vista a necessria carga de reprovabilidade presente nesta providncia estatal (SARAIVA, Joo Batista
Costa. Compndio de direito penal juvenil: adolescente e ato infracional, op. cit., p. 82).
70 A incluso da culpabilidade nesse conceito deriva da opo metodolgica adotada neste trabalho que concebe que a
responsabilidade do adolescente exige como pressuposto a culpabilidade, ainda que se trate de uma culpabilidade especfica e
adaptada s condies da adolescncia, como ser objeto de aprofundamento nos captulos subsequentes.
71 ROXIN, Claus. Derecho penal Parte general. Madrid: Civitas, 2003, t. I: Fundamentos. La estructura de la teoria del
delito, p. 847 e ss.
72 A discusso da culpabilidade aplicada ao Direito penal juvenil ser objeto de aprofundamento no Captulo 5 deste trabalho.
73 AMARAL E SILVA, Antnio Fernando. O Estatuto da Criana e do Adolescente e sistema de responsabilidade penal juvenil
ou o mito da inimputabilidade penal. In: ILANUD/ABMP/SEDH/UNFPA (Orgs.). Justia, adolescente e ato infracional:
socioeducao e responsabilizao. So Paulo: ILANUD, 2006, p. 55.
74 SEDA, Edson. Das medidas de proteo. In: CURY, Munir (Coord.) Estatuto da Criana e do Adolescente comentado.
Comentrios jurdicos e sociais. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 316.
75 As medidas de proteo esto descritas no art. 101 do ECA, em um rol exemplificativo, como: I. Encaminhamento aos pais
ou responsvel, mediante termo de responsabilidade; II. Orientao, apoio e acompanhamento temporrios; III. Matrcula e
frequncia obrigatria em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV. Incluso em programa comunitrio ou oficial de
auxlio famlia, criana e ao adolescente; V. Requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime
hospitalar ou ambulatorial; VI. Incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e
toxicmanos; VII. Abrigo em entidade; VIII. Colocao em famlia substituta. Pargrafo nico: O abrigo medida provisria e
excepcional, utilizvel como forma de transio para a colocao em famlia substituta, no implicando privao de liberdade.
76 A poltica socioeducativa possui algumas peculiaridades que no podem ser desconsideradas. Destina-se ao indivduo
adolescente e corresponde ao conjunto de aes que, realizadas no mbito do poder pblico, dirigem-se ao adolescente que
tenha praticado um delito. Em sntese, as medidas socioeducativas e seus respectivos programas de execuo (socioeducao)
destinam-se a adolescentes que tenham infringido a lei, e no a todos os adolescentes. Por isso, a medida socioeducativa a
resposta sancionatria do Estado quando o autor de um delito adolescente. Nesse sentido, ela representa uma sano jurdico-
penal, que cumpre, tal qual as penas, o papel de controle social, procurando evitar a prtica de novos atos infracionais por
adolescentes e, ao mesmo tempo, diminuir a vulnerabilidade do prprio adolescente, autor de ato infracional, ao sistema
tradicional de controle. Busca-se alcanar tais objetivos por intermdio dos programas socioeducativos que, atravs da oferta de
um conjunto de servios e polticas sociais, devem favorecer alternativas de reinsero social (SPOSATO, Karyna Batista.
Passo a passo da municipalizao guia de orientaes para a municipalizao das medidas socioeducativas em meio
aberto. Documento Tcnico. Braslia: UNICEF, 2007).
77 GOMEZ RIVERO, Maria Carmen. Algunos aspectos de la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la
responsabilidad penal del menor. In: Revista Semanal Tcnico-Jurdica de Derecho Penal. Actualidad Penal, Madrid: La
Ley n. 9, 2001, p. 163.
78 Quanto finalidade da pena, podemos retomar as trs principais teorias que buscaram legitimar a represso estatal. De um
lado, a Teoria Absoluta, que atribui pena a finalidade retributiva e, portanto, a mera imposio de um mal quele que violou a
norma penal. A pena, nessa perspectiva, encontra em si mesma a sua justificao. Em sentido oposto, a Teoria Relativa
concebe um sentido prtico para a pena, correspondente sua capacidade de inibir a prtica delituosa. Essa inibio pode ser
dirigida para a generalidade dos cidados, por meio da intimidao. Trata-se da preveno geral como finalidade ou efeito
principal. Quando a inibio direcionada ao sujeito que praticou o delito, fala-se em preveno especial. A tentativa de sntese
das teorias antagnicas correspondeu s Teorias Mistas ou eclticas, a partir da justaposio de conceitos retributivos e
preventivos. De acordo com a doutrina alem contempornea, a pena deve atingir a preveno geral mediante uma retribuio
justa. E a preveno especial deve realizar-se na execuo da pena, que deve ser individualizada e personalizada a fim de
atender s condies de cada indivduo. Modernamente, a pena tem sido concebida como um conjunto de meios e fins. Para
Santiago Mir Puig, contm uma funo social, concernente criao de condies objetivas para a participao no sistema
social. Para ele, a pena, no Estado Social e Democrtico de Direito, no pode basear-se somente na intimidao, ou seja, no
deve prevenir utilizando-se do medo do castigo, mas, sobretudo, estar a servio do sentimento jurdico do povo. A preveno
geral e a especial cumprem o mesmo objetivo, em sua viso, qual seja, o da inibio da prtica de delitos, como forma de
proteo da sociedade.
79 Exposio de Motivos da Nova Parte Geral do Cdigo Penal Lei n. 7.209/84.
80 As lies de Mir Puig reforam nossa concluso quanto existncia de um Direito penal juvenil: No Estado Democrtico, o
Direito Penal no deve somente defender-se da maioria dos delinquentes, mas tambm h de respeitar a dignidade do
delinquente e buscar oferecer-lhe alternativas ao seu comportamento criminal (MIR PUIG, Santiago. funcion de la pena y
teoria del delito en el estado social y democrtico de derecho. 2. ed. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1982, p. 34).
81 O contedo correspondente preveno especial, em se tratando das penas criminais, pode ser elucidado pelas disposies
do art. 41 da Lei de Execuo Penal, concernentes ao direito ao trabalho, remunerao e ao exerccio de atividades
profissionais, intelectuais, artsticas e desportivas, desde que compatveis com a execuo da pena.
82 Miguel Polaino Navarrete assevera que tal seleo de condutas antijurdicas demonstra o Direito como um resultado da
Poltica. Em se tratando da tipificao de delitos, esta adquire o carter de poltica criminal (Polaino Navarrete, Miguel. El bien
jurdico en el derecho penal. Sevilla: Editorial Catlica Espaola Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1974, p. 115).
83 Frasseto, Flvio Amrico. Pela necessidade de uma doutrina do processo de execuo de medidas socioeducativas.
Relatrio do 19 Congresso Brasileiro de Magistrados e Promotores de Justia da Infncia e Juventude. Belm/Par, 2001.
84 Mir Puig, Santiago. funcin de la pena y teoria del delito en el estado social y democrtico de derecho. 2. ed.
Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1982.
85 Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia, da Infncia e da Juventude (Regras de Beijing) 1985.
Primeira parte Princpios gerais; item 4-1. Responsabilidade penal.
86 Confirma esta percepo a regra do art. 152 do ECA: Aos procedimentos regulados nesta Lei aplicam-se subsidiariamente
as normas gerais previstas na legislao processual pertinente.
87 Ver SPOSATO, Karyna Batista. Princpios e garantias para um direito penal juvenil mnimo. In:
ILANUD/ABMP/SEDH/UNFPA (Orgs). justia, adolescente e ato infracional: socioeducao e responsabilizao, op. cit.,
p. 247.
2
Modelos de Responsabilidade Penal de Adolescentes
e a Regulao da Justia Penal de Menores de Idade no Brasil

Recuperar as distintas legislaes e regras em matria de responsabilidade dos


adolescentes no Brasil permite realizar uma dupla tarefa: a primeira correspondente a
identificar a influncia do Direito Penal continental europeu nos contextos latino-americanos
e, como no poderia ser diferente, tambm no Brasil, sendo possvel relacionar cada modelo
ou etapa do Direito penal juvenil com as distintas construes tericas do saber penal. A
segunda possibilita discutir as condies de existncia de um modelo puro na matria,
favorecendo, desse modo, um esforo classificatrio das distintas etapas j identificadas e do
atual sistema vigente no Brasil.
Para tanto, faz-se necessrio traar as linhas ou elementos que permitem conceituar e definir
os distintos Modelos de Regulao da Justia na matria. sobre o que se detm o presente
captulo.

2.1 Modelo punitivo ou etapa penal indiferenciada


A chamada Etapa Penal Indiferenciada do Direito penal juvenil, ou Modelo Punitivo ou
Penitencirio, guarda correspondncia com a Escola Clssica do Direito Penal. Como
assinala Vasquez Gonzlez, no direito espanhol, com base nos Cdigos Penais retribucionistas
do sculo XIX[88], crianas eram consideradas como adultos em miniatura e, por isso,
submetidas s mesmas regras que os adultos, sendo a nica diferenciao a adoo de
circunstncias atenuantes na aplicao das penas.
Em verdade, essa feio no de exclusividade espanhola, pois tambm no Brasil, assim
como em outros pases de influncia romano-germnica, adotou-se a mesma regra. Os Cdigos
Penais retribucionistas, como legado do direito romano, consideravam menores de 7 anos
absolutamente incapazes. No Cdigo Brasileiro, dos 7 aos 17 anos, previa-se a diminuio de
um tero da pena aplicada ao adulto na mesma circunstncia delitiva.
Portanto, de modo geral os Cdigos Penais do sculo XIX adotavam uma presuno iure et
de iure de excluso da responsabilidade criminal para uma primeira idade, fixada aos sete
anos. Na Espanha[89], isso foi disciplinado pelo Cdigo Penal de 1822, enquanto no Brasil,
inicialmente, a regra j se encontrava nas Ordenaes Filipinas e, posteriormente, foi objeto
de regulamentao pelo Cdigo Penal do Imprio de 1830.
Ao longo do sculo XIX, muitos autores se ocuparam em toda a Europa de esclarecer os
critrios e as respectivas etapas de responsabilizao de menores de idade. Os esforos
resultaram na identificao de uma etapa de plena inimputabilidade equivalente infncia, e
outra de inimputabilidade condicionada, cuja pedra angular foi o discernimento[90].
O discernimento, por sua vez, nunca teve uma definio vlida e uniforme, apesar de muitos
esforos doutrinrios. No por acaso, Alimena assinalava que talvez no exista outra questo
em Direito Penal em que seja maior a discordncia de opinies[91]. Os distintos critrios, por
exemplo, formulados por Jimnez de Asa, de discernimento jurdico, moral, incluindo o
social compreendido como conceito social de contedo educativo e considerando o entorno
social do menor[92], na verdade, funcionavam conforme a convenincia de apreciao do
Tribunal, ou seja, quando se acreditava que as penas poderiam ser teis para os menores, a
maior parte dos processos terminava com a declarao do discernimento, e, do mesmo modo,
quando se assinalava a inutilidade das penas em razo dos efeitos prejudiciais da priso, a
maior parte dos processos terminava com a negao da existncia do discernimento, como
destacou o prprio Alimena[93].
Silva Sanchez ensina que nos Sistemas codificados, por exemplo nos cdigos espanhis do
sculo XIX e mesmo no caso brasileiro, pode-se notar uma tripartio: a) impunidade total
para o sujeito em idade inferior a nove anos; b) entre nove e quinze anos, um juzo individua-
lizado de discernimento; c) e acima dos quinze anos, plena responsabilidade criminal,
havendo atenuao da pena em razo da idade[94].
Esse modelo se reproduziu no Brasil, como se observa no Cdigo Penal do Imprio que,
apesar de no regulamentar de forma detalhada a interveno do Estado perante as infraes
ou delitos cometidos por crianas e adolescentes, ou seja, ao no estabelecer uma idade
mnima para o incio da responsabilidade, seu art. 10, 1, dispunha: no sero julgados os
criminosos menores de 14 anos, salvo nos casos em que se demonstre o discernimento.
Com base no Cdigo Penal do Imprio no Brasil, aos infratores na faixa de idade de 14 a
21 anos as penas eram atenuadas[95]. J pelo Cdigo Penal Republicano de 1890, os menores
de 9 anos de idade eram considerados totalmente irresponsveis. Na faixa de idade de 9 a 14
anos, exigia-se o estudo do discernimento. Entre 14 e 17 anos, o discernimento era sempre
presumido, resultando em diminuio de 2/3 das penas previstas para os adultos. Entre 17 e
21 anos, as mesmas penas dos adultos eram aplicadas, porm com atenuantes.
Como se pode observar, portanto, os Cdigos Penais de 1830 e 1890 representam, no
ordenamento brasileiro, a Etapa Penal Indiferenciada, cujo objeto central foi a investigao do
discernimento. Seus princpios informadores eram os mesmos da Escola Clssica, alm da
concepo do delito como ente jurdico[96]. Para esclarecer a base de legitimao do modelo
punitivo, Andrs Ibez recupera o posicionamento de Bettiol sobre o delito como ente
jurdico, uma vez que resulta da confrontao de um ato humano com a lei que previamente o
havia proibido. Ou seja, um fato j realizado pelo homem, no um pensamento ou um modo
de ser[97]. Por isso, a irrelevncia de qualquer dado relativo personalidade do agente, j
que o direito buscava responder de forma proporcional ofensa cometida, e no reformar ou
reeducar o delinquente.
Silva Sanchez explica ainda que o modelo do discernimento parte de uma concepo
retributiva da pena e se funda na ideia de culpabilidade como juzo de reprovao como
pressuposto essencial da pena, atravs de um conceito bilateral de culpabilidade: se no h
culpabilidade, no se pode impor a pena, mas, sempre que haja culpabilidade, dever a pena
ser imposta[98]. A culpabilidade, por sua vez, traduz-se em um juzo de reprovao e possui
dois elementos: a capacidade de conhecer o contedo do injusto, da antijuridicidade da
prpria conduta; e a capacidade de adequar a prpria conduta a este conhecimento. O juzo
individual de discernimento teria justamente como objeto medir tais capacidades.

2.2 Modelo de proteo ou etapa tutelar


O segundo modelo de regulao de Justia Juvenil o chamado modelo de proteo ou
tambm tutelar, cujas bases de sustentao terica guardam profunda correspondncia com a
ideologia positivista e o correcionalismo, como j apontado premilinarmente[99].
Em termos histricos esta etapa tem incio na passagem do sculo XIX para o sculo XX.
Nesse contexto, trs fatores podem ser apontados como determinantes para o aparecimento de
uma Justia especializada de menores e de um modelo correspondente. O primeiro foi descrito
por Andrs Ibez como uma relao entre a delinquncia juvenil e as transformaes
econmicas e sociais resultantes da sociedade industrial. Como tambm destaca Barbero
Santos:
Da instabilidade e do liberalismo econmico derivou uma grande riqueza para alguns e uma enorme misria
para os demais, os bairros populares se encheram de proletrios, tendo que homens e mulheres recorrer ao
trabalho na indstria em razo de seus salrios individuais serem insuficientes para atender s
necessidades familiares. Os filhos ficaram deste modo, abandonados, livres para agir a seu bel prazer
durante todo o dia. A consequncia foi que uma corrente incessante de crianas dos bairros populares
comeou a aparecer perante os tribunais [100].

O fenmeno da industrializao e seu impacto na desigual distribuio da riqueza um dos


fatores para a criao do conceito de delinquncia juvenil, assim como do conceito jurdico
de infncia[101]. Espera-se justamente que o sistema penal afronte a emergncia desse novo
tipo de delinquente.
O segundo aspecto deriva, de um lado, da incmoda presena de crianas nos crceres[102]
somada crescente conscincia da necessidade de salvaguardar a integridade fsica e moral
de crianas e adolescentes[103].
Em terceiro lugar, a combinao do correcionalismo com a influncia da Escola Positiva
resulta em um direito tutelar de menores. De um lado, o correcionalismo, cujo maior
representante provavelmente tenha sido Rder, que concebia que a lei do direito no ficar
completamente satisfeita at que o dano causado e o dano interior (imoralidade ou
contrariedade ao dever de direito) no autor sejam extirpados, reparados totalmente,
permitindo que o delinquente seja concebido como um ser necessitado de ajuda e, por
conseguinte, que a ordem jurdica tenha como funo bsica oferecer a ajuda necessria,
corrigindo o delinquente mediante a limitao de sua liberdade. A pena, portanto, ser um
bem[104]. Na mesma direo est o pensamento de Dorado Montero[105], que propunha que a
administrao da justia penal tivesse funo de saneamento social, uma funo de
higienizao e profilaxia social[106].
Por outro lado, o positivismo passou a conceder mais ateno a tipologias de delinquentes
do que a tipos de delitos. A concepo do delito como um fato humano e um dado sintomtico
da anormalidade pessoal do sujeito levou adoo de medidas de segurana destinadas a
reagir defensivamente periculosidade social do sujeito. A essncia estava em atribuir ao
direito penal a funo de prevenir tomando em conta as exigncias de defesa social, e no
mais a funo repressiva.
Como explica Luigi Ferrajoli, a tradio correcionalista espanhola, sustentada
especialmente por Pedro Dorado Montero, tinha por caracterstica central a compreenso do
delinquente como um ser dbil, cuja vontade defeituosa se fazia manifestar no delito e atravs
dele[107]. Nessa perspectiva, a funo penal aparece como um dever da sociedade e um direito
do infrator da lei, mesmo que lhe parea um mal. O critrio fundamental de punibilidade no
se fixa na inteno do sujeito, mas sim no perigo que representa para a sociedade.
Concebendo o delinquente como dbil e inferior, a ele devem ser dirigidas medidas de
proteo, e no penas. A proposta de um novo Direito Penal se desenha ento, dada a funo
tutelar dirigida a modificar e corrigir.
Por isso, Dorado Montero sugere, como j apontado, uma autntica pedagogia correcional e
um direito penal voltado no mais ao castigo, e sim correo efetiva do delinquente[108].
Nesse contexto, justia cabe o saneamento social e, para tanto, deve-se utilizar medidas
individualizadas em substituio pena tradicional. O juiz se converte, assim, em um
autntico mdico penal que exerce a cura das almas, sem estar condicionado s exigncias
legais do contraditrio para desempenhar seu papel discricionrio. A preveno e o
tratamento prevalecem, ao menos teoricamente, sobre a retribuio e o castigo. exatamente o
que se realizou na justia da infncia e juventude por intermdio dos Cdigos de Menores e
seus juzes.
Fundamental ainda esclarecer que tais tribunais de menores, que se estruturam sobretudo
entre os anos de 1905 a 1921 no mundo todo[109], no eram considerados instituies
repressivas. Sua funo era meramente paternal e educativa (imagem patriarcal do Juiz como
pai substituto). Como adverte Higuera Guimer:
Sua principal misso consistia no estudo do menor, de sua personalidade e seu ambiente, e em adotar com
base neste conhecimento, a medida mais adequada salvao moral e social.[110]

O mesmo se observa quando Dorado Montero define o perfil dos magistrados: se


assemelhar mais a mdicos higienistas. O Juiz severo, rgido e temido deve desaparecer,
para deixar o posto ao mdico carinhoso e indulgente[111].
Por essa razo, a interveno no se restringia aos casos de um menor que houvesse
praticado um fato penalmente tpico, mas tambm aos casos de condutas consideradas
irregulares. Como se nota, ocorre uma suposta minimizao formal dos mecanismos de
controle, uma vez que localizados fora do campo do Direito Penal: as regras deixam de
integrar os Cdigos Penais para fazer parte de uma legislao especfica, obtendo, contudo,
maior represso material.
Nesse contexto, ganham fundamental importncia, de um lado, a existncia de uma
jurisdio especializada e, de outro, os conceitos de inimputabilidade moral e personalidade
perigosa[112].
Em definitivo, o modelo de proteo ou tutelar , como j afirmava Ferri, o triunfo
completo das concluses da Escola Positiva[113]. O que corrobora com a explicao de
Ferrajoli acerca do desenvolvimento da ideologia correcional como paralela difuso de
concepes organicistas do corpo social: o sadio e o enfermo como categorias sobre as quais
so chamados a exercitarem-se o olho clnico e os experimentos teraputicos do poder.
quando o projeto ilustrado e puramente humanitrio de castigar menos se converte no projeto
disciplinar e tecnolgico de castigar melhor[114].
A Etapa Tutelar do Direito penal juvenil brasileiro tem incio precisamente com a adoo
da Lei Federal n. 4.242, de 1921[115], com a criao do primeiro Juizado de Menores em 1923
e com o primeiro Cdigo de Menores de 1927[116].
Como j destacado, o Cdigo definia em seu art. 1 seu raio de abrangncia: abandonados
ou delinquentes, em idade inferior a 18 anos, fixando, dessa forma, a responsabilidade penal
plena dos adultos em 18 (dezoito) anos e indicando a presena de duas categorias de menores:
os abandonados[117] e os delinquentes, como objetos de sua interveno. Reconheceu-se uma
responsabilidade penal especial na faixa de idade de 14 a 18 anos; para a faixa de 16 a 18
anos, autorizava-se ainda o internamento que, no caso de delitos graves com demonstrao da
periculosidade do agente, poderia ser executado em estabelecimentos destinados a adultos.
Como consequncia da periculosidade, o tempo de permanrncia era indeterminado, at a
chamada obteno da cura.
Com a adoo do novo Cdigo Penal de 1940, a responsabilidade penal plena foi fixada
acima dos 18 anos. E, atravs da reforma de 1984 da Parte Geral, adotou-se a redao vigente
at os dias atuais para o art. 27, utilizando-se da ideia de inimputabilidade e no mais se
referindo responsabilidade.[118]
O segundo Cdigo de Menores, de 1979, editado pela Lei Federal n. 6.697, de 08 de
fevereiro, no alterou significativamente o funcionamento e a feio do modelo, que no s
permitia a institucionalizao dos menores sem a observncia das regras e dos princpios
processuais e constitucionais, mas tambm autorizava a continuidade da institucionalizao
nos mesmos estabecimentos destinados aos adultos. Dessa forma, a lgica da correo do
delinquente foi levada s ltimas consequncias na Etapa Tutelar do Direito penal juvenil
brasileiro.
Em que pese essa tendncia haver se espalhado por todo o mundo, consta que algo muito
similar se deu na Espanha, sob a gide do Cdigo Espanhol ditatorial de 1928 e,
posteriormente, com o Cdigo Penal de 1932[119], que, por sua vez, representou a completa
substituio do critrio do discernimento pela frmula biolgica[120]. Ou seja, o critrio
biopsicolgico passou a ser adotado no Direito Espanhol com a finalidade de conferir
segurana jurdica e legitimar o funcionamento dos Tribunais tutelares de menores.
curioso observar que, tambm no Brasil, a poca de consolidao do modelo tutelar
correspondeu ao perodo de ditadura poltica, atravs da elaborao da Poltica Nacional do
Bem-Estar do Menor e da criao de uma entidade de mbito federal para sua coordenao, a
chamada Funabem (Fundao Nacional do Bem-Estar do Menor).
De modo geral, os modelos tutelares podem ser descritos a partir de cinco caractersticas
principais: a) a negao de sua natureza penal; b) a indeterminao das medidas aplicveis; c)
no aspecto processual, a ausncia de garantias jurdicas; d) amplo arbtrio judicial; e e) recusa
ao critrio de imputabilidade.
A partir de tais caractersticas, procurar-se- discutir o atual modelo de justia juvenil
brasileiro que, muito embora se suponha um modelo de responsabilidade, ainda apresenta, em
sua estrutura e na sistemtica da lei, uma inegvel herana do correcionalismo e da lgica
tutelar.

2.3 Modelo educativo ou de bem-estar


A caracterizao de um Modelo Educativo ou de Bem-Estar s possvel diante da crise e
da decadncia que paulatinamente vieram a impactar os modelos tutelares antes adotados. Em
termos histricos, tm incio com o trmino da Segunda Guerra Mundial, ou seja, entre os anos
1940 e 1950 e perduram at meados da dcada de 1970.
Evidentemente, sua denominao est associada ao Estado de Bem-Estar Social e sua
principal base de sustentao est no prprio princpio do bem-estar que se desenvolve nos
perodos de expanso econmica. Caracteriza-se, sobretudo, por seu carter permissivo e
tolerante ao cometimento de infraes por menores.
Define Roldn Garcia[121] que estes modelos esto dirigidos ao tratamento da delinquncia
juvenil a partir de uma perspectiva fundamentalmente educativa e sociolgica e, portanto,
antipunitiva, o que exige a organizao de mecanismos extrapenais para a soluo de
conflitos. A reparao entre o adolescente e a vtima e formas de compensao so exemplos
de institutos voltados para a soluo extrapenal. Nos pases que adotaram o modelo educativo
ou de bem-estar, foram estruturadas instncias com alta participao comunitria, o que parece
ser o embrio do surgimento das prticas de Justia Restaurativa no mbito da Justia
especializada.
importante assinalar que tais modelos, via de regra, autorizam uma interveno no
apenas quando o adolescente tenha cometido um fato penalmente tpico, como tambm em
casos de algum tipo de conduta irregular, ou ainda diante de situaes que indiquem
dificuldades de adaptao, abandono ou condutas desviadas. Dada a informalidade, o
procedimento apresenta ampla discricionariedade das instncias de deciso, sem a presena
de garantias processuais bem definidas, persistindo a tendncia de aplicao de sanes
indeterminadas.
A principal consequncia da adoo do Modelo Educativo est na percepo de que a
Jurisdio de menores no deva pertencer ordem penal, e sim civil.

2.4 Modelo de responsabilidade ou etapa garantista


Os modelos de responsabilidade so inspirados no movimento de reformas das legislaes
europeias e norte-americanas durante os anos 1960[122], mais precisamente por influncia de
algumas decises do Tribunal Supremo dos Estados Unidos que reconheceram determinados
direitos aos adolescentes durante os processos de ajuizamento e apurao de
responsabilidade. O caso mais paradigmtico o denominado caso Gault, que resultou no
reconhecimento aos adolescentes do direito a conhecer os motivos da acusao, a dispor de
um advogado, a uma acareao, ao interrogatrio e imunidade diante da autoincriminao,
em processos que pudessem resultar no encarceramento do menor[123].
O caso Gault representou um passo fundamental na extenso das garantias constitucionais
do processo penal de adultos para os processos relacionados imposio de medidas
privativas de liberdade de adolescentes. Precisamente, passou-se a exigir que, nos processos
passveis de internao do adolescente acusado, fosse reconhecido o direito a no declarar
contra si mesmo, o de ser assistido por um advogado e o de confrontar-se com provas e
testemunhas. Indiretamente possibilitou-se que o eufemismo do tratamento e da reabilitao
fosse contrastado com a realidade do encarceramento dos jovens.
Entretanto, o Tribunal Supremo norte-americano no considerou aplicvel aos processos de
menores a competncia do jri popular, por no equiparar as medidas aplicveis aos
adolescentes s penas criminais.
Resulta que a principal caracterstica do modelo de responsabilidade est na concepo do
menor de idade como pessoa, e, portanto, sujeito de direitos e titular de uma capacidade
progressiva para exerc-los. De tal capacidade deriva sua responsabilidade, que, nesse caso,
est condicionada prtica de um fato penalmente tpico (princpio da tipicidade do fato)[124].
Importante destacar que a superao do modelo tutelar pelo modelo de responsabilidade
tambm guarda profunda relao com a normativa internacional que se desenvolve e consolida
no mesmo perodo; trata-se das Regras Mnimas das Naces Unidas para a Administrao da
Justia de Menores Regras de Beijing (1985), a prpria Conveno Internacional das
Naes Unidas sobre os direitos da criana e do adolescente (1989), as Diretrizes das Naes
Unidas para a Preveno da Delinquncia Juvenil Diretrizes de RIAD (1990), as Regras
das Naes Unidas para a Proteo de Menores Privados de Liberdade (1990), a Resoluo
do Conselho da Europa sobre Delinquncia juvenil e transformao social (1978) e a
Recomendao n. (87) 20 do Comit de Ministros do Conselho da Europa sobre as reaes
sociais delinquncia juvenil.
O Modelo de Responsabilidade se caracteriza pela combinao entre o educativo e o
judicial. O carcter educativo se deve ao contedo das medidas que, em que pese serem
responsabilizantes, devem ter por objetivo precpuo a educao. J o aspecto judicial se
comprova pela semelhana com a justia penal de adultos, pois se exige um processo
contraditrio no qual a defesa (advogado do adolescente) e a acusao (Ministrio Pblico)
intervm, reconhecendo-se tambm aos menores de idade o princpio da presuno da
inocncia, dentre outras garantias clssicas.
No Brasil, como j detalhado, a superao formal do modelo tutelar ou de proteo se deve
adoo da Lei Federal n. 8.069, de 13 de julho de 1990, o Estatuto da Criana e do
Adolescente, como reflexo da ratificao da Conveno Internacional das Naes Unidas
sobre os Direitos da Criana e da constitucionalizao do Direito Infanto-Juvenil no mbito da
Constituio democrtica brasileira de 1988.
Alis, em muitos pases onde se sucederam perodos de transio poltica de regimes
autoritrios, foi adotado o chamado Direito Penal de transio[125], a exemplo da
Espanha[126], cuja Constituio de 1978 estabeleceu as bases para a reviso de todo o sistema
jurdico-penal, ou seja, possibilitou a necessria eliminao dos aspectos mais intolerveis da
legislao franquista. Ainda nesse pas, foi o Cdigo Penal de 1995 que determinou a
necessidade de uma nova normativa para a responsabilidade penal do menor de idade, em
vigor a partir de 2000: a Lei Orgnica Reguladora da Responsabilidade Penal de Menores de
Idade, Lei n. 5/2000.
Com efeito, no se pode separar historicamente o abandono do modelo tutelar dos
momentos de transio democrtica vividos na maioria dos pases. O que confirma a opinio
de muitos autores acerca da estreita relao entre as Cartas Polticas dos Estados, as
Constituies e o exerccio do poder punitivo. A mudana de paradigma e a introduo de um
novo modelo de regulao de Justia Juvenil evidenciam esse movimento.
Destaque-se, por fim, que a caracterizao do Modelo de Responsabilidade tem como
ponto de partida a iseno da responsabilidade criminal plena do menor de 18 (dezoito) anos
e a determinao de uma responsabilidade penal especial com base na legislao especfica.
No esclio dos ensinamentos de Silva Sanchez, pode-se afirmar que nesse modelo adota-se,
em sua maioria, a idade de 18 (dezoito) anos como fronteira da culpabilidade plena ou da
responsabilidade penal plena[127].
Como tambm preleciona Amaral e Silva[128]:
Embora inimputveis frente ao Direito Penal comum, os adolescentes so imputveis diante das normas da
Lei especial, o Estatuto da Criana e do Adolescente. Assim respondem penalmente, face o ntido carter
retributivo e socioeducativo das respectivas medidas, o que se apresenta altamente pedaggico sob o
ngulo dos direitos humanos de vtimas e vitimizadores. O que no se admite no Direito Penal Juvenil so
respostas mais severas e duradouras do que as que, em idnticas situaes, seriam impostas aos adultos.
Os princpios da legalidade estrita, da retributividade (temperada pela possibilidade de remisso), do carter
predominantemente pedaggico e excepcional das medidas socioeducativas constituem garantias de
natureza penal (...) que no podem ser negadas aos infratores (...) Como visto, os jovens em conflito com
a lei (o Estatuto) decorrncia de condutas penalmente reprovadas tm responsabilidade que pode ser
definida como penal especial (grifos do autor).

Como facilmente percebido, o tema que emerge com imensa fora na definio de um
Modelo de Responsabilidade de adolescentes sob a tica garantista refere-se discusso da
imputabilidade. Discusso esta to maltratada no campo da dogmtica penal, e, no por outra
razo, motivo para que um captulo especfico deste trabalho venha a analis-la
oportunamente.

2.5 Modelo misto


Pode-se dizer que os chamados Modelos Mistos representam os ltimos modelos jurdicos
em desenvolvimento. Assim se denominam em virtude da adoo de critrios, ideias e traos
do modelo educativo e, ao mesmo tempo, do modelo de responsabilidade. Em realidade, so
mistos porque plasmam a chamada poltica dos 4Ds e as regras derivadas das recomendaes
internacionais em matria de Justia Penal Juvenil. A Poltica dos 4Ds se define basicamente
pelos seguintes princpios: Descriminalizao, Diverso Diversion , Devido Processo
Legal e Desinstitucionalizao[129].
De fato, ao modelo de responsabilidade, acrescentam-se finalidades poltico-criminais que
podem, ao final e ao cabo, convergir para uma busca de soluo fora e transdendente aos
marcos da dogmtica penal tradicional, o que, no campo do Direito penal juvenil, vem a se
concretizar como um modelo hbrido ou misto.
Contudo, o esforo classificatrio no apazigua outros problemas, como o do
reconhecimento do Direito penal juvenil como um direito penal de culpabilidade[130], mesmo
em face da regra da inimputabilidade penal. Esse talvez o maior desafio a ser enfrentado
com vistas a descrever os principais elementos de uma teoria da responsabilidade dos
menores de idade.
Cabe destacar, portanto, que, independentemente da classificao adotada para o Modelo e
a regulao da Justia juvenil, somente existem duas alternativas plausveis: o Direito Penal
ou a no interveno. O reconhecimento de atenuantes e alternativas institucionalizao por
razes garantistas e tambm em virtude do princpio utilitarista da no dessocializao no
afasta o Direito penal.

2. 6 Dificuldades para o reconhecimento de um modelo puro no sistema de


justia juvenil brasileiro
As dificuldades para o reconhecimento de um Modelo Puro no sistema de justia e
ordenamento jurdico brasileiro residem basicamente em duas dimenses: de um lado, a
persistncia de aspectos identificadores de um modelo ainda tutelar e, de outro, a introduo
pelo ECA de mecanismos extrapenais, no trato de alguns conflitos envolvendo adolescentes,
prprios de um modelo educativo ou de bem-estar. Essas duas ordens de questes indicam que
o Modelo brasileiro talvez mais se aproxime de um Modelo Misto do que propriamente um
Modelo de Responsabilidade; contudo, tal caracterizao no afasta a necessidade premente
de superao do legado tutelar.
Como explica Higuera Guimer, um modelo misto por excelncia aquele que combina
traos do modelo educativo com traos do modelo de responsabilidade. No sobra espao,
portanto, para conviverem sob a gide de um mesmo sistema trs feies: a tutelar, a educativa
e a da responsabilidade. Ademais, entre o modelo educativo e o de responsabilidade, h um
ponto de partida comum que o reconhecimento do adolescente como pessoa em condio
peculiar de desenvolvimento e, como tal, sujeito de direitos. No h a possibilidade de
coexistncia dessa concepo com a ideologia tutelar que percebe o adolescente como objeto
da interveno estatal.
A manuteno da lgica tutelar no modelo de regulao de justia juvenil brasileiro
confirmada pela presena das cinco principais caractersticas dos modelos de proteo: a)
negao de sua natureza penal; b) indeterminao das medidas aplicveis; c) recusa ao
critrio de imputabilidade; d) ausncia de garantias jurdicas; e e) amplo arbtrio judicial.
Essas ltimas caractersticas de matiz processual, ou seja, a ausncia de garantias jurdicas
e o amplo arbtrio judicial, sero estudadas no captulo seguinte.
2.6.1 Da negao da natureza penal
Como dito anteriormente, a maioria da doutrina brasileira nega a natureza penal do modelo
de justia introduzido pela Lei n. 8.068/90, o ECA. Alguns autores, como Paulo Afonso
Garrido de Paula, propem que o Direito da Criana e do Adolescente derivado da legislao
mencionada configura um Direito Misto, entre o direito pblico e o privado[131]. O referido
autor defende sua posio sustentando a definio do Direito da Criana e do Adolescente
como a disciplina das relaes jurdicas entre, de um lado, crianas e adolescentes e, de
outro, famlia, sociedade e Estado, o que resulta em sua conceituao de um Direito
Socioindividual.
O equvoco de tal concepo tem dupla causa: de um lado, confunde o Modelo que pode ser
misto, como vimos, com o Direito, que, nesse caso, no tem como ser misto, posto que revela
cristalinamente a resposta estatal perante o delito quando praticado por um adolescente. E, de
outro lado, confunde o Sistema de Garantias de Direitos que o Estatuto estabelece com a
matria pertinente responsabilizao pelo cometimento de infraes penais. Ou seja, a
legislao brasileira no se reduz s medidas aplicveis quando um menor de idade comete
um delito, e sim corresponde a todas as espcies de polticas e programas dirigidos infncia
e juventude. No se trata unicamente de uma Lei de responsabilidade e, dada sua
trascendncia, muitos acabam por confundir as distintas matrias que a integram.
A perspectiva adotada neste trabalho considera o Direito penal juvenil, presente no texto do
Estatuto, como a Ultima Ratio do Sistema de Justia da Infncia e Juventude. Seu carter
fragmentrio se verifica por sua incidncia restrita aos fatos tipificados como delitos,
chamados na lei de atos infracionais, que, por sua parte, tal qual os tipos penais, tm por
objetivo a proteo de bens jurdicos. Ademais, o carter subsidirio da matria penal se v
reforado pela existncia de trs segmentos de polticas pblicas destinadas a crianas e
adolescentes: polticas sociais bsicas, polticas protetivas e polticas socioeducativas.
Como leciona Claus Roxin, o que diferencia o Direito Penal do Direito Civil que,
enquanto o segundo regido pelo princpio da equiparao, o Direito Penal se baseia no
princpio da subordinao do indivduo ao poder do Estado (que se manifesta na norma
penal). Dessa maneira, o Direito Penal parte integrante do Direito Pblico[132]. De acordo
com as lies do penalista alemo, parece evidente que a matria correspondente imposio
de medidas sancionadoras aos menores de idade quando tenham cometido um delito se refere
ao Direito Penal. O prpio Roxin esclarece que o Direito penal juvenil se converte em um
campo do Direito prprio no pelo mbito das normas tratadas, mas em razo da especial
classe de autor ao qual se destina[133].
Outra evidncia da presena do Direito Penal j foi demonstrada neste trabalho a partir das
consideraes de Maria Carmen Gomez Rivero[134], com foco nos pressupostos da
interveno e em suas consequncias. Tanto em relao ao que origina e fundamenta a
interveno estatal a prtica do ato infracional como em relao ao que isso acarreta ao
adolescente a imposio da medida socioeducativa , verifica-se o forte teor penal da
matria.
Ademais, os comportamentos proibidos para os menores de idade equivalem mesma
seleo de condutas existente nos delitos dos adultos, ou seja, em geral, as legislaes em
matria de menores, a exemplo da brasileira, adotam a tcnica de tipificao delegada,
remetendo-se em bloco ao que considerado delitivo para os adultos para definir as infraes
dos adolescentes, o que refora que do ponto de vista dos pressupostos da interveno, a
situao idntica dos adultos.
No tocante s consequncias, ainda que revestidas por um contedo educativo, as medidas
aplicveis resultam em restrio de direitos, inclusive com a privao de liberdade,
assemelhando-se, em muitos aspectos, s penas tradicionais.
Em suma, a negao da natureza penal da regulao correspondente responsabilidade dos
adolescentes desarrazoada. Deriva, contudo, da ambiguidade do Estatuto da Criana e do
Adolescente que, dada a no utilizao da expresso penal[135], tende a permitir confuses
conceituais, deixando aberto o espao para interpretaes tutelares acerca de suas finalidades.
Esse um dos principais obstculos para a consolidao de um modelo de responsabilidade
no Brasil.
2.6.2 Indeterminao das medidas aplicadas
Como visto anteriormente, uma das caractersticas do modelo tutelar ou de proteo a
indeterminao das medidas aplicveis, indeterminao esta que se sustenta pelo chamado
carter medicinal ou teraputico da interveno judicial. Como descreve Andrs Ibez, a
funo dos tribunais de menores no modelo tutelar nada tem a ver com a expiao dos delitos
nem como a satisfao da vingana pblica e, por isso, sustenta-se o fundamento do carter
indeterminado e aberto das decises, cuja durao e posterior evoluo da aplicao ficam
sem apreciao no momento de sua adoo[136].
Alm disso, o menor de idade considerado muito mais como enfermo do que como um
sujeito culpvel a ser castigado. A medida imposta por isso deve penetrar em sua alma, para
lograr seu arrependimento e, logo, sua correo.
precisamente o que se observa das disposies do Estatuto da Criana e do Adolescente,
especialmente no que se refere medida de internao, conforme art. 121:
A internao constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princpios de brevidade, excepcionalidade e
respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento.
2 A medida no comporta prazo determinado, devendo sua manuteno ser reavaliada, mediante
deciso fundamentada, no mximo a cada seis meses (grifo nosso).

Tomando em conta o conjunto de medidas aplicveis definidas pelo ECA, salvo as de


advertncia e reparao do dano que so por si mesmas executveis, as demais medidas de
prestao de servios comunidade, semiliberdade e internao no possuem prazo
determinado. O legislador definiu apenas limites mnimos ou mximos: a exemplo da
prestao de servios comunidade que no poder exceder seis meses de durao[137] e as
medidas privativas de liberdade, ou seja, semiliberdade e internao que no podero exceder
trs anos. O 2 do art. 120 dispe que a semiliberdade no comporta prazo determinado,
aplicando-se, no que couber, as disposies relativas internao.
J a medida de liberdade assistida, segundo os arts. 118 e 119 do Estatuto, dever ter um
prazo fixado pelo juiz, que ser no mnimo de seis meses.
Portanto, a durao das medidas no modelo brasileiro no definida pela autoridade
judicial, e sim durante sua execuo, a partir de uma avaliao das chamadas cincias
auxiliares da justia, ou seja, da psicologia, da assistncia social e, em alguns casos, da
psiquiatria. Nesse aspecto, o modelo brasileiro se distancia de muitos modelos de
responsabilidade[138] nos quais o juiz determina, na sentena, a durao da medida em
observncia aos marcos legais.
A indeterminao das medidas outro entrave para a configurao de um modelo de
responsabilidade no sistema brasileiro. O fato de que a durao das medidas seja
condicionada a uma avaliao por psiclogos ou psiquiatras mantm a ideia de tratamento.
Ademais, a indeterminao da durao temporal das medidas d margem ainda a uma reviso
em prejuzo do adolescente, in pejus.
O que corresponde ao que Roca destacava como caracterstica do modelo tutelar:
a vantagem de ecomomizar trabalho para acomodar a quantidade e a qualidade da pena importncia do
delito, e em segundo lugar a ateno dos juzes voltada para a pessoa do autor, para a busca de meios para
alcanar seu arrependimento e com isso sua correo.[139]

Os dispositivos correcionais se dirigem modificao do sujeito, modificao de sua


conscincia, e no reprovao do fato delitivo. Isso facilmente constatado pela falta de
proporcionalidade nas respostas, os marcos legais extremamente genricos que, no caso
brasileiro, tm permitido que fatos totalmente distintos em termos de gravidade sejam
respondidos por uma mesma medida de idntica durao[140]. Vale dizer que a durao
vinculada ao juzo sobre as condies morais e sociais do adolescente pode, inclusive, ser
maior nos casos menos graves, levando-se em conta o comportamento do adolescente ao largo
da execuo.
A medida socioeducativa, nessa perspectiva, abarca a ideia de interveno psicossocial
destinada a modificar o sujeito, sendo que somada negao de seu contedo penal permite
que se sancionem no os fatos ou atos praticados, mas a subjetividade dos adolescentes e sua
condio de existncia. O sistema, desse modo, destina-se a corrigir ou amputar as
caractersticas inadequadas ou desviadas.
O que remonta definio dada por Luigi Ferrajoli para a ideologia correcional. Ele
demonstra que, historicamente, essas doutrinas e legislaes penais de tipo genuinamente
correcional se desenvolvem na segunda metade do sculo XIX, paralelamente difuso de
concepes organicistas do corpo social: o so e o enfermo, acerca dos quais so chamados a
exercitar-se o olho clnico e os experimentos teraputicos do poder. quando o projeto
ilustrado e puramente humanitrio de castigar menos se converte no projeto disciplinar e
tecnolgico de castigar melhor[141].
H identidade das doutrinas correcionais com o propsito disciplinar, articulado tambm
com as finalidades da preveno especial: a positiva reeducao do ru; e a negativa de sua
eliminao ou neutralizao. Ambas no so excludentes, e sim ocorrem acumulativamente na
definio de fim da pena que ser diversificada conforme a personalidade corrigvel ou
incorrigvel do sujeito.
As distintas doutrinas correcionais, moralistas de emenda, da defesa social e da
diferenciao da pena se apoiam na preveno especial e, no por acaso, voltam-se mais para
o sujeito do que para o ato praticado.
Apresentam, contudo, elementos remotos da histria das penas, desde a pena medicinal da
tradio catlica e da idealista de Plato, ilustrada na mxima de Santo Toms de Aquino de
que os homens que delinquem podem ser no s castigados mas limitados pelo Estado a fim
de tornarem-se bons, como tambm recuperam com intensidade a viso pedaggica da pena
(direito romano e direito cannico), a privao de liberdade pessoal como pena orientada
reeducao. E, por fim, a ideia de redeno, concepo bblica do sofrimento como preo ou
meio sacrificial para a expiao dos pecados e a reconciliao com Deus. No por acaso, a
confisso adquire uma feio penitencial e liberatria, o ru pecador pode ainda encontrar na
pena a funo benfica de arrependimento[142].
O que importa, alm dos aspectos ilustrativos, identificar a viso da sano jurdico-
penal como medicina da alma mais um bem que um mal para quem a sofre, identificar no
modelo brasileiro uma forma atualizada de pedagogismo penal. E, como tal, no h como
afastar a concepo repressiva da funo pedaggica. O adolescente julgado e submetido a
uma medida para a proteo da sociedade e para ser protegido de si mesmo.
Verifica-se ainda que o ato infracional vem sendo interpretado como patologia, e a medida
socioeducativa, consequentemente, como tratamento.
De fato, trata-se de uma terapia poltica atravs da cura ou da amputao, pois no
novidade que o direito penal, com seu terrorfico arsenal de instrumentos de controle social,
recai sobre os mais dbeis[143]. E no porque cometam mais delitos, o que cada vez mais se
demonstra em pesquisas e investigaes, e sim porque a prtica do sistema penal est
orientada a castigar os pobres e deixar impunes outros setores, mesmo que causem danos mais
graves.
2.6.3 Recusa imputabilidade
O terceiro aspecto a ser analisado consiste na recusa ou rejeio da imputabilidade dos
menores de idade. Como j mencionado, o modelo de regulao de justia juvenil no Brasil
parte da Constituio democrtica de 1988 e do Cdigo Penal reformado em 1984. A
Constituio em seu art. 228 estabelece que so penalmente inimputveis os menores de
dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial.
A norma constitucional, portanto, refora a regra do art. 27 do Cdigo Penal de 1940 que
adota a presuno absoluta de inimputabilidade dos menores de 18 (dezoito) anos. O Estatuto
da Criana e do Adolescente, por sua vez, diferencia a criana do adolescente[144] em seu art.
2 para, a posteriori, declarar a inimputabilidade dos menores de 18 (dezoito) anos, que so
submetidos s suas regras[145].
A doutrina penal majoritria no Brasil define a inimputabilidade penal em razo da idade
como resultado de uma incapacidade do menor de idade derivada da falta de condies
pessoais mnimas de desenvolvimento biolgico e sade psquica. E mais, acrescenta-se que o
menor de 18 (dezoito) anos no possui o desenvolvimento biopsicolgico e social necessrio
para comprender a natureza criminal de seus atos ou para determinar seu comportamento
conforme essa compreenso[146].
Nesse aspecto reside a diferena mais marcante do Modelo de Responsabilidade brasileiro
com outros, pois, conforme destaca Gmez Rivero, o ponto de partida de um modelo de
responsabilidade o reconhecimento da imputabilidade do menor, ainda que diminuda, e da
a possibilidade de desenhar um regime de responsabilidade penal[147]. Francisco Muoz
Conde, ao definir o sistema espanhol, caracteriza-o como um sistema especfico de
responsabilidade penal para os menores de dezoito anos e maiores de catorze anos que
combina razes de carter psicopedaggico com critrios de imputabilidade e de preveno
especial de finalidade predominantemente educativa[148].
Para o autor, a imputabilidade resultado de um processo de socializao no qual o
indivduo desenvolve uma srie de faculdades que lhe permite conhecer as normas que regem
a convivncia no grupo ao qual pertence e reger seus atos de acordo com tais normas, ou seja,
atuar motivado pelas normas jurdicas e por todo o emaranhado de normas sociais que
constituem os sistemas de controle social, formal e informal. Dessa maneira, o menor de
catorze a dezoito anos imputvel, porque possui uma responsabilidade peculiar. Em
definitivo, no esclio das lies de Muoz Conde, pode-se compreender a imputabilidade
como um longo processo de socializao que se inicia desde o nascimento e se prolonga
durante toda a vida, atravs da internalizao das diversas exigncias normativas sociais e
jurdicas. Outra demonstrao de que os menores de catorze anos a dezoito so imputveis no
sistema espanhol a possibilidade de sua imputabilidade ser excluda com base no art. 5,2 de
LORRPM n. 5/2000, ou seja, quando se verifica alguma causa de iseno ou extino da
responsabilidade.
Acompanha a mesma viso do penalista espanhol a posio de Amaral e Silva:
Sendo a imputabilidade (derivado de imputare) a possibilidade de atribuir responsabilidade pela violao de
determinada lei, seja ela penal, civil, comercial, administrativa ou juvenil, no se confunde com a
responsabilidade, da qual pressuposto. No se confundindo com imputabilidade e responsabilidade, tem-
se que os adolescentes respondem frente ao Estatuto respectivo, porquanto so imputveis diante daquela
lei.[149]

Contudo, essa no a opinio dominante na doutrina brasileira, cuja maior parte insiste em
recusar a imputabilidade dos menores de dezoito anos no modelo adotado pelo Estatuto. E
esse , sem dvida, o signo mais forte da permanncia de uma lgica tutelar no sistema.
Adverte Bustos Ramirez que quando a frmula da imputabilidade est reduzida aos aspectos
cognitivo e volitivo, ou seja, s capacidades de conhecer e atuar conforme tal conhecimento
como o caso do conceito utilizado no Brasil , sem considerarem-se outros elementos como
a afetividade, o jovem aparece como algum que no est dotado de tais caractersticas.
Ademais, isso vem a justificar qualquer interveno do Estado, pois o adolescente aparece
estigmatizado desde o princpio e, portanto, sujeito tutela do Estado e da sociedade[150].
Nessa perspectiva, no se reconhece aos menores de idade a capacidade de motivabilidade,
ou seja, a capacidade de reagir s exigncias normativas unida a outras capacidades, como a
afetividade e a inteligncia[151].

2.7 Concluses preliminares


A presente discuso acerca do modelo de regulao da Justia Juvenil brasileira, levada a
cabo a partir das distintas etapas classificatrias do Direito penal juvenil, permite observar
que, em que pesem os esforos de superao do modelo tutelar ou de proteo, o sistema
ainda se v maculado pela ideologia do tratamento.
Assoma que a doutrina e a comunidade jurdica brasileiras no reconhecem a legislao
pertinente o ECA como uma lei penal, sobretudo em razo de o mesmo diploma
contemplar no s a matria correspondente prtica de infraes penais por menores de
idade e suas consequncias, como tambm todas as demais espcies de polticas dirigidas
infncia e juventude.
Dada a transcendncia da Lei, dificulta-se que o sistema de imposio das consequncias
jurdicas destinadas aos menores e sua atribuio de responsabilidade seja denominado e
percebido como penal.
No se trata to somente de uma fraude de etiquetas que d margem distoro; falta ao
campo a devida elaborao terica e doutrinria que deveria, de forma mais consistente,
enfrentar o tema da imputabilidade dos menores de idade. A ausncia do estudo de uma
culpabilidade especfica a ser reconhecida para os menores permite que a interveno siga
marcada por imensa arbitrariedade e insegurana jurdica. Ademais, o tratamento a situaes
dspares de forma generalizada tem favorecido a percepo na opinio pblica de que a
delinquncia juvenil um dos problemas contemporneos mais graves e sem soluo[152].
A combinao dos trs aspectos ora analisados negao da natureza penal do sistema,
indeterminao das medidas sancionatrias aplicveis e recusa imputabilidade j
deflagrou a ambiguidade que afeta o ECA, que muito embora guarde profunda conexo com a
Conveno Internacional dos Direitos da Criana e do Adolescente, no logrou superar de
forma satisfatria a herana do correcionalismo, e consequentemente seu vis tutelar.
Os outros dois aspectos que tambm demarcam um modelo tutelar ou de proteo, como a
ausncia de garantias processuais e o amplo arbtrio judicial, sero objeto de anlise em um
captulo especfico por tratar-se de matria processual.
Entretanto, de modo geral mais que premente que a doutrina nacional enfrente estes temas
como condio necessria para o assentamento do atual modelo nos marcos do Estado
Democrtico e Social de Direito. A manuteno das velhas prticas e concepes no s
impede que o novo surja e se consolide, como oculta a maximizao do controle penal sobre
os adolescentes. O argumento protetivo atende a um modelo maximizado de Direito penal
juvenil, desformalizado no que se refere imposio das consequncias jurdico-penais ao
delito juvenil e altamente inflexvel em sua execuo.
Um verdadeiro modelo de responsabilidade no pode prescindir desta compreenso, como
condio necessria configurao de uma responsabilidade especfica para os menores de
idade. Diante de tamanho desafio, a segunda parte deste trabalho passa a dedicar-se com mais
profundidade ao conceito de imputabilidade e sua vinculao com a menoridade no Direito
penal.
Antes, contudo, apresentar-se-o outras duas dimenses da forte presena tutelar no modelo
vigente no Direito brasileiro, consistente na ausncia de garantias jurdicas e no amplo
arbtrio judicial que s vm a reforar a premente necessidade de uma construo dogmtica
mais consistente sobre a matria.
88 VZQUEZ GONZLEZ, C. Delincuencia juvenil consideraciones penales y criminolgicas. Madrid: Comex, 2003, p.
247.
89 Na Espanha, houve alterao pelos Cdigos de 1848 e sua reforma de 1850 e 1870, fixando, ento, a idade de imputabilidade
penal aos nove anos. De maneira geral, desde o primeiro Cdigo Penal de 1822 at a promulgao do Cdigo de 1928 e, mais
exatamente, do Cdigo de 1932, foi o critrio do discernimento que funcionou como suporte jurdico limitador da
responsabilidade dos menores de idade na Espanha.
90 Entre outros, JIMNEZ DE ASA, em La delincuencia juvenil y los tribunales para nios, 1929, p. 4, advertiu sobre a
importncia do discernimento como pedra angular da inimputabilidade dos menores. JIMNEZ DE ASA, Luis, 1929 apud
VENTAS SASTRE, Rosa. In: Estudio de la minora de edad desde una perspectiva penal, psicolgica y criminolgica.
Madrid: Publicaciones del Instituto de Criminologa de la Universidad Complutense de Madrid, 2002, p. 23.
91 Alimena, B., 1916 apud Ventas Sastre, Rosa. Estudio de la minora de edad desde una perspectiva penal, psicolgica y
criminolgica. Madrid: Publicaciones del Instituto de Criminologa de la Universidad Complutense de Madrid, 2002, p. 24.
92 Consta que Jimnez de Asa formulou quatro acepes para o termo discernimento: a acepo jurdica, baseada na
inteligncia acerca da antijuridicidade do ato praticado; a moral, entendida como a inteligncia para diferenciar o bem do mal e
tambm o justo do injusto; um terceiro critrio que combina os anteriores, moral e jurdico; e, por fim, o discernimento social,
baseado no carter e instintos do menor e seu entorno social (Jimnez de Asa, L; Antn Oncea, J. Derecho penal conforme
al cdigo penal de 1928 Parte general. Madrid: PE, 1929. t. I, p. 238, passim).
93 Alimena, B., 1916 apud Ventas Sastre, Rosa. Estudio de la minora de edad desde una perspectiva penal, psicolgica y
criminolgica, op. cit.
94 SILVA SANCHEZ, J. M. El nuevo cdigo penal: cinco cuestiones fundamentales. Barcelona: Jos Maria Bosch Editor,
1997, p. 166.
95 GARRIDO DE PAULA, Paulo Afonso. direito da criana e do adolescente e tutela jurisdicional diferenciada, op. cit.
96 BUSTOS RAMREZ, J. introduccin al derecho penal. 2. ed. Santa F de Bogot: Temis, 1994.
97 Andrs Ibaez, P. El sistema tutelar de menores como reaccin penal reforzada. In: Jimnez Burillo, J.; Clemente, M.
(Orgs.). Psicologa social y sistema penal. Madrid, 1986, p. 210.
98 SILVA SANCHEZ, J. M. El nuevo cdigo penal: cinco cuestiones fundamentales, op. cit., p. 167.
99 Ver a Introduo deste Trabalho.
100 Andrs Ibaez, P. El sistema tutelar de menores como reaccin penal reforzada. In: Jimnez Burillo, J.; Clemente, M.
(Orgs.). Psicologa social y sistema pena, op. cit., p. 210.
101 Ver TUTT, N. Utilizacin de los delitos por su condicin y disposiciones conductistas equivalentes para prevenir la
delincuencia. RIPCrim, n. 39 y 40, v. 2. Nueva Iorque: Naciones Unidas, 1990, p. 85.
102 Como recorda CUELLO CALN citado por Higuera Guimer, no final do sculo XIX e princpios do sculo XX, sem
nenhuma exceo, os menores eram conduzidos aos crceres, onde conviviam em espantosa promiscuidade com os detentos
adultos, durante o longo perodo de instruo do processo (CUELLO CALN, E. Derecho penal, 1926 apud Higuera
Guimer, J. Derecho penal juvenil. Barcelona: Bosch, 2003, p. 45).
103 GARCIA MENDEZ nos relembra que em 1875, em Nova Iorque, uma menina que era submetida a sistemticos maus-
tratos por parte de seus pais foi objeto de grande ateno na imprensa. A menina Mary Ellen, de nove anos de idade foi retirada
de seus pais por autoridades judiciais. O caso foi patrocinado pela Sociedade de Proteo dos Animais de Nova Iorque,
coincidindo com a criao da Sociedade de Preveno Crueldades contra Criana e Nova Iorque (New York Society for
Prevention of Cruelty to Children) (Garcia Mendez, E. Infncia e cidadania na Amrica Latina, op. cit., p. 51).
104 Andrs Ibaez, P. El sistema tutelar de menores como reaccin penal reforzada. In: Jimnez Burillo, J.; Clemente, M.
(Orgs.). Psicologa social y sistema penal, op. cit., p. 212.
105 Pedro Garcia Dorado Montero o principal expoente da tradio correcionalista, cuja caracterstica central compreender
o delinquente como um ser dbil, cuja vontade defeituosa se manifesta no delito e atravs dele. Nessa perspectiva, a funo
penal aparece como um dever da sociedade e um direito do infrator da lei, mesmo que lhe parea um mal. O critrio
fundamental de punibilidade o perigo que representa para a sociedade.
106 DORADO MONTERO, P. Bases para um nuevo derecho penal. Nueva ediccin com prlogo, bibliografia y notas por
Manuel de Rivacoba y Rivacoba. Buenos Aires: Depalma, 1973, p. 66.
107 FERRAJOLI, L. Derecho y razn: teora del garantismo penal. 4. ed. Madrid: Trotta, 2000.
108 Na Introduo deste trabalho, ao apresentar o panorama do Direito penal juvenil no ordenamento jurdico brasileiro,
destacou-se que a Etapa Tutelar do Direito penal juvenil manteve forte vinculao ideolgica com a tradio correcionalista, da
qual Pedro Garcia Dorado Montero um dos principais representantes no direito europeu. Para a perspectiva correcionalista, o
delinquente concebido como um ser dbil, cuja vontade defeituosa se manifesta no delito e atravs dele. Para aprofundar o
tema do correcionalismo, ver GARCA-PABLOS DE MOLINA, A. Tratado de criminologa (Introduccin. Modelos tericos
explicativos de la criminalidad. Prevencin del delito. Sistemas de respuesta al crimen). 2. ed. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1999,
p. 420.
109 Foi em 1899, atravs da Juvenile Court Art de Illinois, que se criou o primeiro Tribunal de Menores dos Estados Unidos
da Amrica. A ideia se difundiu pela Europa com intensidade nos anos de 1905 e 1921, quando quase todos os pases europeus
criaram tambm seus Tribunais de Menores. De forma exemplificativa, podemos mencionar a criao de tribunais de menores
na Inglaterra (1905), Alemanha (1908), Portugal e Hungria (1911), Frana (1912), Japo (1922). Na Espanha, os primeros
tribunais de menores foram criados em Bilbao (1920), em Barcelona (1921) e, at 1924, j estavam em todo o pas. Na
Amrica Latina, a Argentina, em 1921, foi o pas precursor com a promulgao da primeira legislao especfica, a Lei n.
10.903, mais conhecida como Lei Agote; depois, Brasil (1923), Chile (1928) e Venezuela (1939). PEREIRA, T. Direito da
criana e do adolescente: uma proposta interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. GARCIA MENDEZ, E. Infncia e
cidadania na Amrica Latina, op. cit., p. 52; ANDRS IBAEZ, P. El sistema tutelar de menores como reaccin penal
reforzada. In: JIMNEZ BURILLO, J.; CLEMENTE, M. (Orgs.). Psicologa social y sistema penal, op. cit., p. 214.
110 Higuera Guimer, J. Derecho penal juvenil. Barcelona: Bosch, 2003, p. 45.
111 DORADO MONTERO, P. Bases para um nuevo derecho penal, op. cit., p. 66.
112 No modelo tutelar no se aplica aos menores o princpio da imputabilidade moral e da dosimetria penal. Como esclarece
Higuera Guimer, a infrao penal, por si mesma, no interessa ao modelo tutelar, exceto como sintoma da perigosidade do
sujeito para cometer novos delitos (Higuera Guimer, J. Derecho penal juvenil. Barcelona: Bosch, 2003, p. 47).
113 Ibidem, p. 46.
114 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantias: la ley del ms dbil, op. cit.
115 A Lei Federal n. 4.242, de 4-1-1921, era de natureza administrativa, regulando a organizao do servio de assistncia e
proteo infncia abandonada e delinquente (art. 3, I). Apresentava sanes e procedimentos destinados aos infratores (art.
3, 16 a 37).
116 O Cdigo de Menores de 1927 foi aprovado pelo Decreto Federal n. 17.943, como resultado de um Projeto de Proteo ao
Menor, elaborado pelo primeiro Juiz de Menores, Jos Cndido Albuquerque de Mello Mattos. Por isso, a Lei veio a tornar-se
conhecida na comunidade jurdica como Cdigo Mello Mattos.
117 Como j detalhado, a definio de abandonados encontrava-se no art. 26 do Cdigo (aqueles que no tinham habitao
certa, que se encontravam eventualmente sem habitao certa, que tinham pai, me ou tutor incapaz de cumprir os seus
deveres para com o filho ou tutelado, que viviam com os pais ou tutores, mas se entregavam prtica de atos contrrios
moral e aos bons costumes, que se encontravam em estado de vadiagem, mendicidade ou libertinagem, que frequentavam
lugares de jogo ou moralidade duvidosa, aqueles que fossem vtimas de abuso de autoridade, maus-tratos fsicos, castigos
imoderados por pais ou tutores, ou que estivessem privados habitualmente dos alimentos ou dos cuidados indispensveis
sade, que tivessem pais ou tutores condenados por sentena irrecorrvel a mais de dois anos de priso por qualquer crime ou a
qualquer pena como coautor, cmplice, encobridor ou receptador de crime cometido por filho ou tutelado, ou por crime contra
estes).
118 Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao
especial. Conforme destacado no Captulo 1 deste trabalho, originalmente o legislador, no diploma de 1940, utilizou no art. 22 a
expresso responsabilidade penal, que foi substituda pela ideia de inimputabilidade na Reforma de 1984.
119 O Cdigo penal republicano espanhol de 1932 declarava, conforme o art. 8.2, os menores de dezesseis anos isentos de
responsabilidade criminal e, portanto, sujeitos jurisdio especial dos Tribunais tutelares de menores. Logo, o Cdigo penal
franquista de 1944 manteve as mesmas linhas mestras do texto republicano, com a nica diferena no que se refere ao amplo
arbtrio conferido aos prprios Tribunais para a determinao de sua competncia. Como descreve Gimnez-Salinas Colomer,
o sistema tutelar espanhol teve seus momentos ureos nos anos 50 em plena ditadura franquista e com visvel objetivo de
controlar a juventude. Tambm Ventura enfatiza que o sistema tutelar espanhol respondia a uma ideologia franquista e
nacional-catlica (Higuera Guimer, J., op. cit., p. 50 e ss).
120 LANDROVE DAZ, G. Derecho penal de menores. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, p. 34.
121 ROLDN GARCIA, E. El tratamiento jurdico e social de la delincuencia juvenil en Canad: tendncias actuales. Revista
Menores, Madrid: Ministrio de Assuntos Sociais, ns. 11-12, 1988, p. 42.
122 George Fletcher quando discute o tema Pena versus Tratamento, em sua obra Conceptos Bsicos de Derecho Penal,
recupera o que foi o movimento das liberdades civis nos Estados Unidos da Amrica, demonstrando que, dentre outras
reivindicaes, estava a de desconstruo da ideia de que haveria motivos benficos na imposio das medidas privativas de
liberdade. A deciso do Tribunal Supremo norte-americano que sustentou que apesar de seu nome eufemstico... os centros de
acolhida para jovens no deixam de ser instituies de internamento nas quais o jovem encarcerado por um tempo mais ou
menos amplo tornou-se emblemtica (FLETCHER, George. Conceptos bsicos de derecho penal. Traduo de Francisco
Muoz Conde. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, p. 51).
123 VZQUEZ GONZLEZ, C. Delincuencia juvenil consideraciones penales y criminolgicas, op. cit., p. 254.
124 Higuera Guimer, J. Derecho penal juvenil, op. cit., p. 54.
125 LANDROVE DAZ, G. Derecho penal de menores, op. cit., p. 38.
126 Na Espanha, a transio democrtica foi acompanhada de diversos Cdigos Penais at a adoo do Cdigo de 1995,
chamado por alguns setores de Texto Penal da democracia. Do mesmo modo, nesse perodo, a interveno sobre atos
praticados por menores de idade esteve regulada de distintas maneiras at a adoo da Lei Orgnica Reguladora da
Responsabilidade Penal de Menores de Idade (LORRPM), Lei n. 5/2000.
127 SILVA SANCHEZ, J.M. El nuevo cdigo penal: cinco cuestiones fundamentales, op. cit., p. 167.
128 AMARAL E SILVA, Antnio Fernando. O Estatuto da Criana e do Adolescente e o sistema de responsabilidade penal
juvenil ou o mito da inimputabilidade penal. In: ILANUD/ABMP/SEDH/UNFPA (Orgs.). Justia, Adolescente e ato
infracional: socioeducao e responsabilizao, op. cit., p. 57.
129 Lilly, J. Robert et al. Criminological theory: context and consequences. 2. ed. London: Sage Publications, 1995, p. 127.
130 O tema do Direito penal juvenil como um Direito penal de culpabilidade enfrentado por Jaime Couso Salas ao discutir se a
culpabilidade do autor-adolescente pressuposto das medidas aplicveis em face do Direito penal juvenil.
131 Garrido de Paula, Paulo Afonso. Direito da criana e do adolescente e tutela jurisdicional diferenciada, op. cit.
132 ROXIN, Claus. Derecho penal Parte general. Madrid: Civitas, 2003, t. I: Fundamentos. La estructura de la teoria del
delito, p. 43.
133 Ibidem, p. 46.
134 GMEZ RIVERO, Maria Carmen. La nueva responsabilidad penal del menor: las leyes orgnicas 5/2000 y 7/2000.
Revista Penal. n. 9. Editora La Ley, 2002.
135 Outras legislaes especias, a exemplo da espanhola, assumem o carter penal da matria. Na Exposio de motivos da
Lei espanhola LORRPM n. 5/2000 consta que formalmente penal, mas materialmente sancionadora-educativa.
136 Andrs Ibaez, P. El sistema tutelar de menores como reaccin penal reforzada. In: Jimnez Burillo, J.; Clemente, M.
(Orgs.). Psicologa social y sistema penal, op. cit., p. 215.
137 Art. 114 da Lei n. 8.069/90.
138 Com efeito, a Lei espanhola n. 5/2000 estabelece distintos marcos legais conforme trs grandes faixas de idade dos
destinatrios das medidas. O primeiro, de 14 (catorze) a 16 (dezesseis) anos, somente admite que as medidas tenham durao
mxima de 2 (dois) anos. O segundo, de 16 (dezesseis) a 18 (dezoito), admite prazo mximo de 5 (cinco) anos quando o delito
tenha sido cometido com violncia ou intimidao ou grave risco para a vida ou a integridade fsica das pessoas afetadas pelo
crime. Nos casos de extrema gravidade, poder ser imposta uma medida de internao em regime fechado de 1 (um) a 5
(cinco) anos de durao, complementada sucessivamente por outra medida de liberdade vigiada, com assistncia educativa at
mais outros 5 (cinco) anos. Por ltimo, com relao terceira faixa de idade, maiores de 18 (dezoito) anos e menores de 21
(vinte e um), poder ser aplicada de forma excepcional a Lei juvenil. Alm disso, o juiz fixa na sentena a durao temporal das
medidas considerando as circunstncias concretas do caso. Assim dispe o artigo 7.3 da LORRPM 5/2000: Para a eleio da
medida adequada tanto pelo Ministrio Pblico e pelo defensor do menor em suas postulaes como pelo Juiz na sentena,
dever atender-se modo flexvel, no s prova e valorao jurdica dos fatos, como especialmente idade, s circunstncias
familiares e sociais, personalidade e ao interesse do menor (). O juiz dever motivar a sentena, expressando com detalhe
as razes pelas quais aplica determinada medida, assim como o prazo de durao da mesma, para fins de valorao do
mencionado interesse do menor.
139 Citado por Andrs Ibaez, P. El sistema tutelar de menores como reaccin penal reforzada. In: Jimnez Burillo, J.;
Clemente, M. (Orgs.). Psicologa social y sistema penal, op. cit., p. 221.
140 o que se observa nos casos de delitos contra a vida e de trfico de drogas. Os dois tipos de fatos delitivos resultam, com
frequncia, na medida de internao, que no exceder trs anos e ter sua durao condicionada ao comportamento do
adolescente durante a execuo. Ao final, concretamente, o autor de trfico de drogas pode permanecer internado por mais
tempo que o jovem autor de um homicdio.
141 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teoria del garantismo penal, op. cit.
142 J de conhecimento pblico que, nos procedimentos de apurao da autoria de atos infracionais, privilegia-se a confisso
do adolescente como estratgia para a imposio de uma medida em meio aberto. E em fase de execuo da medida de
internao, extremamente comum que se argumente como precoce a desinternao em face do no arrependimento do
adolescente.
143 BINDER, Alberto. M. De las republicas areas al estado de derecho. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2004.
144 Considera-se criana para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre
doze e dezoito anos de idade.
145 So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s medidas previstas nesta Lei. O pargrafo nico
assinala ainda que para os efeitos da lei, deve ser considerada a idade do adolescente data do fato.
146 CIRINO DOS SANTOS, J. A moderna teoria do fato punvel. 4. ed. Curitiba: Lumen Juris, 2005, p. 213.
147 GMEZ RIVERO, Maria Carmen. La nueva responsabilidad penal del menor: las leyes orgnicas 5/2000 y 7/2000.
Revista Penal, op. cit., p. 4.
148 MUOZ CONDE, F. Derecho penal Parte general. 6. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 367.
149 AMARAL E SILVA, Antnio Fernando. O Estatuto da Criana e do Adolescente e o sistema de responsabilidade penal
juvenil ou o mito da inimputabilidade penal. In: ILANUD/ABMP/SEDH/UNFPA (Orgs.). Justia, adolescente e ato
infracional: socioeducao e responsabilizao, op. cit., p. 56.
150 BUSTOS RAMIREZ, J. Imputabilidad y edad penal. In: Criminologa y derecho Penal al servicio de la persona libro
homenaje al Profesor Antonio Beristain. San Sebastin: Instituto Vasco de Criminologa, 1989, p. 472.
151 MUOZ CONDE, F. Derecho penal Parte general, op. cit., p. 368.
152 Um adolescente infrator representa no imaginrio coletivo o portador do mal, o portador da violncia. Norbert Lechner
discute as reaes violncia e delinquncia, apontando sua dimenso como reflexo dos medos ocultos ou interiores de uma
sociedade. O autor afirma com propriedade que, em sociedades como a brasileira, o medo explcito da delinquncia no mais
que um modo inofensivo de conceber e expressar outros medos silenciados: medo da morte e da misria, e tambm
provavelmente medo de uma vida sem sentido, desprovida de razes, valores e perspectiva de futuro (LECHNER, Norbert. Los
ptios interiores de la democracia: Subjetividad y Poltica. 2. ed. Mxico/DF: Fondo de Cultura Econmica, 1995). Ele
pondera que provavelmente nenhuma representao do imaginrio coletivo seja to funcional como a interpretao da
delinquncia juvenil, que resulta emblemtica por sua irracionalidade e imprevisibilidade. O impacto social dos fatos delituosos
cometidos por adolescentes e sua forte repercusso pblica, que em muitas ocasies excede os marcos de proporcionalidade
em relao preocupao com a criminalidade adulta, corrupo, ao comrcio ilcito de drogas e outras expresses de
violncia que afetam nossa sociedade, pode encontrar uma explicao na falta de discusso das reais causas da violncia, e
tambm por que no dizer na busca de um bode expiatrio. Como j referido, Winfried Hassemer definiu uma chamada Teoria
do Bode Expiatrio para demonstrar que no que tange ideia de reprovao presente nas sanes e disseminada no senso
comum, a sociedade afetada pelo mal, em regra, o projeta sobre a pessoa individual, e acaba por desejar que esta seja afastada
ou expulsa. A identificao de um bode expiatrio resultado, portanto, de um mecanismo psicossociolgico diante do crime e
da violncia (SPOSATO, Karyna Batista. Culpa e castigo: modernas teorias da culpabilidade e limites ao poder de punir, op.
cit.).
3
Ambiguidades do Modelo de Responsabilidade do ECA:
ausncia de garantias e amplo arbtrio judicial

3 .1 Primeiros esclarecimentos
Para demonstrar que tambm os dois outros elementos que configuram o legado tutelar se
fazem presentes na regulao da Justia Juvenil brasileira quais sejam, a ausncia de
garantias jurdicas e o amplo arbtrio judicial nos procedimentos de apurao da
responsabilidade de adolescentes , a primeira contradio a ser identificada aquela que se
d entre garantismo e decisionismo e que se expressa justamente no embate entre certeza e
arbtrio.
Conforme expe Luigi Ferrajoli[153], de acordo com a teoria do convencionalismo, delito
aquilo que a lei estabelece como tal, em contraste com as doutrinas objetivistas do delito para
as quais existiriam aes que so ms em si mesmas. Na perspectiva convencionalista, no a
verdade, a justia, a moral nem a natureza que conferem a determinado fenmeno relevncia
penal, e sim to somente a lei, que por sua vez, destaca Ferrajoli, no pode qualificar como
penalmente relevante qualquer hiptese indeterminada de desviao, e to somente
comportamentos empricos determinados, exatamente identificveis como tais e, por isso,
adstritos culpabilidade de um sujeito.
Em adequao frmula nulla poena et nulla culpa sine iudicio, o pressuposto da pena ou
de qualquer sano jurdico-penal deve ser a comisso de um fato univocamente descrito
como delito no s pela lei, mas tambm pela hiptese de acusao, de modo que resulte
suscetvel de prova ou de confirmao judicial. Como escreveu Aristteles, as leis bem
dispostas devem determinar o mximo possvel, deixando aos que julgam o menos possvel.
Entretanto, necessrio que aos juzes se deixe a deciso sobre se algo ocorreu ou no.[154]
No se pode negar, por isso, a existncia de espaos de poder especficos e em parte
insuprimveis na atividade judicial. Da, no s inadequada como incompatvel com a
epistemologia garantista a ideologia mecanicista da aplicao da lei expressa na clebre frase
de Montesquieu de que os juzes da nao no so, mais do que a boca que pronuncia as
palavras da lei, seres inanimados que no podem moderar nem a fora nem o rigor das
leis[155].
Ora, se de um lado se abrem no mbito judicial espaos de discricionariedade inevitveis,
de outro cabe indagar a possibilidade de um modelo garantista vir a ser contemplado a partir
de determinadas tcnicas legislativas e judiciais. Em realidade, h que se distinguir at que
ponto a feio antigarantista em matria de adolescentes resulta de limites intrnsecos do
sistema, como so as margens insuprimveis de opinio na interpretao da lei, na
argumentao das provas e na valorao da especificidade dos fatos, ou se, em sentido
inverso, deve-se a espaos normativos de arbtrio evitveis ou reduzveis e a leses
praticadas no terreno judicial.
Infelizmente, no se pode ignorar que a tradio autoritria menorista nunca foi de fato
interrompida, como se revela em prticas policiais e jurisdicionais. Alm disso, encontra
respaldo em diferentes modelos terico-polticos do Direito Penal: da preveno especial, da
defesa social, ou de tipo normativo de autor em suas mltiplas variaes moralistas,
antropolgicas, decisionistas e mais recentemente eficientistas[156].
No que diz respeito ao delito, h fortes indcios de que a concepo substancialista seja a
de maior influncia sobre o menorismo. A partir de uma lgica ontolgica, toda a ateno se
dirige pessoa do delinquente, de cuja maldade ou caracterstica antissocial o delito aparece
como uma manifestao contingente e suficiente, embora nem sempre necessria para justificar
o castigo.
Jock Young[157], em A sociedade excludente, discute que o essencialismo uma estratgia
suprema de exclusionismo. Ou seja, ao pretender que adolescentes e jovens sejam
reconhecidos numa suposta unidade social que os faz diferentes dos demais grupos sociais,
estes so essencializados, estabelecendo-se pr-requisitos para sua demonizao. As
propostas de reduo da idade penal, por exemplo, sustentam-se justamente na crena de que
so os adolescentes e jovens os principais responsveis pela violncia. Trata-se do cerne do
pensamento essencialista: responsabilizar um grupo de dentro ou de fora da sociedade pelos
problemas sistmicos enfrentados por ela. Aplicado cultura, o essencialismo permite que as
pessoas acreditem na sua superioridade inerente e sejam ao mesmo tempo capazes de
demonizar o outro como essencialmente depravado, estpido ou criminoso[158].
O crime ou a rotulao de delinquncia a moeda forte da demonizao, isto , a imputao
de criminalidade ao outro desviante uma parte necessria da excluso e, por conseguinte, de
invisibilizao da real condio de sujeito e das reais demandas que envolvem ser
adolescente ou jovem no Brasil hoje.
bastante curioso que a violncia como um grave problema social, de direitos humanos e
de sade, e que vitima majoritariamente jovens do sexo masculino, seja percebida pela
opinio pblica como uma questo da qual o jovem o responsvel, e no a principal vtima.
Alm disso, em lugar de engendrar um reconhecimento de tratar-se de um problema estrutural
da sociedade brasileira, decorrente de suas contradies, imputa-se adolescncia e
juventude sua causa essencial.
De modo geral, qualquer que seja a viso de delito o delito como pecado, como sinal de
anormalidade, patologia ou demonstrao de periculosidade do autor , h na base do
menorismo uma desvalorizao do papel da lei como critrio exclusivo e exaustivo de
definio dos fatos desviados. A aplicao de medidas pr-delituais, cautelares ou mesmo a
regresso de medidas em meio aberto para a internao refletem emblematicamente a opo
por pressupostos eminentemente subjetivos: como a periculosidade social do adolescente,
suas condies pessoais, a reincidncia.
Outra tendncia de forte apoio ao menorismo se refere ao denominado decisionismo
judicial, como efeito do subjetivismo nos pressupostos da sano em franca aproximao com
as tcnicas conexas de preveno e defesa social. Como destaca brilhantemente Luigi
Ferrajoli:
esta subjetividade se manifesta em duas direes: por um lado no carter subjetivo do tema processual,
consistente mais do que em fatos determinados em condies ou qualidades pessoais, como o
pertencimento do ru a tipos normativos de autor ou sua congnita natureza criminal ou periculosidade
social, mas por outro lado se manifesta tambm no carter subjetivo do juzo, que, em ausncia de
referncias fticas exatamente determinadas resulta baseado em valoraes, diagnsticos e suspeitas
subjetivas, e no em provas do fato. O primeiro fator de subjetivao gera uma perverso inquisitiva do
processo, dirigindo-o no comprovao dos fatos objetivos (ou mais alm) e sim anlise da interioridade
da pessoa julgada. O segundo degrada a verdade processual de verdade emprica, pblica e
intersubjetivamente controlvel, a um convencimento intimamente subjetivo, e portanto irrefutvel do
julgador[159].

nesse contexto que o juiz se transforma, ainda nas palavras de Ferrajoli, em confessor,
psicanalista ou terapeuta social, pois se desvincula de critrios rgidos de qualificao penal,
degenerando o juzo penal, igualmente ao juzo tico ou esttico, em um juzo sem
verdade[160]. Tal expresso cumpre justamente evidenciar que, quando desprovido de
critrios objetivos, o juzo no verdadeiro nem falso, tendo em vista seus pressupostos.
Alm disso, sustenta-se muito mais numa ideia de autoridade do juiz do que na verificao
emprica dos fatos.
No que tange verdade, vale destacar que se uma justia penal completamente com verdade
constitui uma utopia, uma justia penal completamente sem verdade equivaleria a um sistema
de arbitrariedade[161]. Resulta que as garantias legais e processuais, alm de serem garantias
de liberdade, so garantias de verdade, o que implica a noo de verdade formal ou
processual se situar como um dos principais parmetros de um sistema penal garantista[162].
No se pode esquecer, contudo, que a cultura jurdica atual desconfia e chega a rechaar o
conceito de verdade no processo, alimentando, por isso, atitudes decisionistas. Porm, o
conceito de verdade processual fundamental para a elaborao de uma teoria do processo.
De forma sinttica, o problema da verdade no processo se estabelece justamente entre o
saber e o poder. Em primeiro lugar, trata-se de constatar que a atividade jurisdicional
apresenta margens de discricionariedade mais ou menos amplas, mas irredutveis para alm
de certos limites. Tais margens, na medida em que so excludas por normas jurdicas, atravs
de fices ou presunes, so preenchidas pela via da autoridade do julgador mediante
verdades substantivas remetidas deciso discricionria do juiz. E podem se estender at o
ponto de excluir totalmente o carter cognitivo da motivao judicial e, com isso, tambm
excluir as condies de uso no processo da palavra verdade.
A tarefa principal da epistemologia garantista a de elucidar, como enfatiza Ferrajoli[163],
as condies que permitam restringir ao mximo estas margens e, portanto, basear o juzo em
decises sobre a verdade processual, e no em decises sobre valores de qualquer outro tipo.
Na medida em que se pode verificar o grau de decidibilidade da verdade processual em
determinado sistema, pode-se identificar distintos graus de garantismo, conforme a
fundamentao dos juzos em decises sobre a verdade.
O problema do garantismo justamente elaborar tais tcnicas de decidibilidade no plano
terico, torn-las vinculantes no plano normativo e assegurar sua efetividade no plano prtico-
operacional.
3.2 Interpretao do Estatuto e padro decisrio no direito penal de
adolescentes
Nesta seo, pretende-se discutir a feio homognea e estvel da jurisprudncia brasileira
em matria de medidas sancionatrias a adolescentes, em especial de privao de
liberdade[164], luz das principais teorias da interpretao contemporneas.
Uma possvel e preliminar tentativa de explicao est na constatao de que, em que
pesem as diferentes possibilidades interpretativas[165] disponveis ao juiz, seu trabalho , na
maioria dos casos, a adoo de uma espcie de regra do jogo[166]. Tal regra inicia-se com a
concepo fictcia de um legislador racional e nico e culmina na pretenso de alcanar um
consenso tambm racional. guisa de aprofundar a discusso, o tema do auditrio universal
de Perelman , nesse sentido, bastante significativo, assim como as noes de consenso e
opinio pblica.
Desde sua entrada em vigor, o ECA vem sofrendo sistemticas crticas[167]. Um dos
desafios justamente identificar quais so as principais lacunas da legislao que do margem
a arbitrariedades, utilizao de argumentos extrajurdicos na soluo de casos e,
consequentemente, sua recorrente desqualificao no debate pblico.
Mais que isso, trata-se de indagar se as dificuldades de implementao dos preceitos legais
se referem textura aberta da lei[168] ou a outros motivos que de modo bastante contundente
vm condicionando a interpretao do Estatuto e conferindo uma feio quase unnime em seu
padro decisrio.
Diferentes estudos[169] com foco na interpretao do Estatuto tm demonstrado a imposio
de medidas com baixa fundamentao legal e sem a observncias das condies ou requisitos
legais.
Revela-se, nesse cenrio, a dupla crise que Emlio Garcia Mendez refere e que afeta o
Estatuto da Criana e do Adolescente de forma bastante incisiva[170]. Ou seja, as normas
estatutrias esto expostas a uma crise de interpretao e, de igual maneira, a uma crise de
implementao. dizer, alguns eufemismos que perpassam a legislao como um todo e, em
especial, por exemplo, a definio da medida privativa de liberdade como internao em
estabelecimento educacional (art. 116 do ECA) favorecem que sua imposio no seja
limitada pelos princpios do contraditrio, da proporcionalidade, da lesividade e at mesmo
da legalidade princpios indispensveis quando a liberdade do indivduo que est em jogo.
A falsa percepo de que a medida de internao constitui-se em uma benesse e reveste-se
de carter protetivo[171] afasta sua verdadeira ndole penal e, consequentemente, os limites ao
poder de punir que deveriam ser exercitados nesse campo.
Para Garcia Mendez, a crise de interpretao do ECA no possui natureza tcnica, e sim
est vinculada persistncia das boas prticas tutelares e compassivas, ou seja, vincula-se
a uma cultura que, aparentemente progressista, em realidade messinica, altamente subjetiva
e discricionria.
Nesta anlise, toma-se como referncia a hermenutica histrica nos moldes do que
Gadamer prope: a caracterstica inerente do lugar e contexto no qual se encontra o
intrprete deve ser levada em conta, sendo que a conscincia da histria efeitual[172] , em
primeiro lugar, conscincia da situao hermenutica. Esse um dos aspectos centrais dessa
reflexo, o que permite confrontar os principais espaos de resistncia na aplicao do ECA,
desde a linguagem at a concepo de adolescncia e de delinquncia na adolescncia. Trata-
se de atentar para a dimenso cultural e o contexto no qual a lei incide como elementos
determinantes da realidade interpretativa que a rodeia.
Assim sendo, a implementao das sentenas de internao pela Justia Especializada da
Infncia e Juventude em todo o pas demonstra inequvoca carncia de aprofundamento
doutrinrio e presena marcante de argumentos extrajurdicos e ideolgicos.
A anlise de decises judiciais a partir de uma perspectiva sociolgica e criminolgica
permite verificar a atuao do sistema de justia na trama social, na reproduo de
desigualdades, na reificao dos sujeitos envolvidos, na renovao de preconceitos e
identificao com o senso comum. Permite ainda analisar sob a influncia de qual mtodo ou
teoria interpretativa vem se desenhando o padro decisrio nesse campo do Estatuto da
Criana e do Adolescente.
No por acaso, as repetidas crticas endereadas ao Estatuto da Criana e do Adolescente
tambm repousam em juzos de valor popularmente difundidos em torno da prtica de
infraes penais por adolescentes e sua capacidade de responder jurdica e penalmente por
seus atos, o que pano de fundo de velhas e novas propostas de reduo da idade de
responsabilidade penal.
O discurso dominante, distorcido e sensacionalista de que os adolescentes esto cada vez
mais violentos e que cresce exponencialmente o nmero de adolescentes e jovens envolvidos
com a criminalidade no pas[173], somado ao no reconhecimento de que as medidas
socioeducativas previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente so sanes penais e de
que a justia da infncia e juventude, em matria infracional, na condio de justia
especializada, atribui responsabilidade penal aos adolescentes, no s refora um sentimento
de impunidade perante os crimes cometidos por adolescentes, mas tambm alimenta o cclico
debate em torno da reduo da idade penal[174].
Se tais sentimentos e percepes podem ser encontrados no funcionamento do Sistema de
Justia Especializada da Infncia e Juventude e nas instncias superiores, h de se indagar em
que medida a lei que assim o permite e quais seriam as possibilidades de superao[175].

3.3 Discurso jurdico e implicaes para o sistema penal juvenil brasileiro


comum que o discurso da interpretao exclua de sua anlise a repercusso do discurso
nos fatos, ou seja, em geral somente se avalia o que os textos de direito positivo dizem, mas
afasta-se da anlise jurdica o que com tais textos se realiza ou promove. Alm disso, ainda
por fora de uma perspectiva tradicional, omitem-se as indeterminaes e antinomias do
discurso das fontes, com o que se logra encobert-las.
Em definitivo, sobre bases formalistas, refora-se a compreenso da magistratura como
boca da lei. Porm, adotando-se postura mais crtica, o direito passa a ser no objeto da
interpretao, mas fruto ou resultado da interpretao, o que o redimensiona no s como
varivel unicamente dependente da legislao, mas, sobretudo da atividade doutrinria e
jurisprudencial[176].
Considerando que as disposies legais em matria de responsabilidade penal de
adolescentes, das quais poderia se ocupar uma Dogmtica do Direito penal de adolescentes,
no possuem um nico e unvoco significado, havendo ambiguidades, vacuidade e textura
aberta, um conjunto de questes de ordem metodolgica e hermenutica desponta como
inadivel.
De acordo com Calvo Garcia, as incertezas e opacidades prprias de uma textura aberta
no podem ser reduzidas com o uso ordinrio da linguagem ou mediante mera explicitao de
uma gramtica da linguagem jurdica[177]. Apenas mais recentemente vem se admitindo uma
certa folga hermenutica com a respectiva necessidade de se recorrer a regras e critrios
adicionais para reduzir as margens de discricionariedade resultantes.
De certa forma, a concepo tradicional que dominou a cincia jurdica at princpios do
sculo XX, mas que ainda hoje se mantm na dogmtica jurdica tradicional, nega a existncia
de margens de flexibilidade dogmtica, apoiando-se em reiteradas fices.
Manuel Segura Ortega destaca que:
a deciso no est determinada, pelo menos de uma forma absoluta, nem pelas normas nem pelos critrios
de interpretao das mesmas. O fato dos (sic) juzes invocarem tais normas e critrios como fundamento
de sua resoluo no significa que efetivamente estes elementos se constituam em fator fundamental da
deciso (...) Provavelmente, a personalidade do juiz seja um fator mais decisivo e curiosamente o que se
tratou de ocultar reiteradamente at pelo menos o incio do sculo XX. A razo desta atitude responde a uma
autntica fico que se justificou pela necessidade de proporcionar segurana jurdica.[178]

A descrio de Hart sobre textura aberta complementa tal reflexo, colocando em evidncia
o papel dos intrpretes na formao e configurao da Dogmtica penal de adolescentes:
A textura aberta do direito significa que existem reas de conduta nas quais muito se deixa ao
desenvolvimento dos tribunais ou de seus funcionrios luz das circunstncias entre os interesses em
conflito cujo peso varia de caso a caso (...) Na rea marginal das regras e no campo que a teoria dos
precedentes deixa em aberto, os tribunais desempenham uma funo produtora de regras (...) Este fato
amide resulta encoberto pelas formas que com frequncia os tribunais negam exercer tal funo criadora,
insistindo que a tarefa prpria da interpretao da lei e do uso de precedentes respectivamente buscar a
inteno de legislador e o direito que j existe[179].

Tomando alguns resultados da recente Pesquisa j mencionada, Responsabilidade e


Garantias ao adolescente autor de ato infracional: uma proposta de reviso do ECA em seus
18 anos de vigncia[180], possvel identificar os principais discursos encontrados quando da
interpretao do ECA para a imposio de medidas socioeducativas de privao de liberdade.
Necessrio antes detalhar que a medida socioeducativa de internao corresponde a uma,
dentre outras medidas aplicveis aos adolescentes diante do cometimento de infraes penais
pela Justia Especializada da Infncia e Juventude, nas Varas Especiais de primeira
instncia[181].
A medida socioeducativa de internao est definida no art. 122 do Estatuto da Criana e
do Adolescente e corresponde mais grave das medidas socioeducativas, pelo grau de
interferncia na esfera de liberdade individual dos jovens. Dispe a lei:
A internao constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princpios de brevidade, excepcionalidade e
respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento.
1 Ser permitida a realizao de atividades externas, a critrio da equipe tcnica da entidade, salvo
expressa determinao judicial em contrrio.
2 A medida no comporta prazo determinado, devendo sua manuteno ser reavaliada, mediante deciso
fundamentada, no mximo a cada seis meses.
3 Em nenhuma hiptese o perodo mximo de internao exceder a trs anos.
4 Atingido o limite estabelecido no pargrafo anterior, o adolescente dever ser liberado, colocado em
regime de semiliberdade ou de liberdade assistida.
5 A liberao ser compulsria aos 21 (vinte e um) anos de idade.
6 Em qualquer hiptese a desinternao ser precedida de autorizao judicial, ouvido o Ministrio
Pblico.

A medida de internao consiste, desse modo, em real e efetiva privao de liberdade em


estabelecimento destinado a adolescentes, porm assemelhado aos estabelecimentos
prisionais, dadas suas caractersticas de instituio total. Trata-se do que Sotomayor
identificou como estabelecimentos que se diferenciam das prises apenas pelo rtulo
externo[182].
Como decorre da disposio legal estatutria, a medida de internao no poder exceder
trs anos, mas sua imposio indeterminada, sujeita a peridica reavaliao pelo setor
tcnico das unidades de privao de liberdade, como alis j se demonstrou ao cuidar do
trao de indeterminao das medidas aplicadas.
Nesse sentido, razovel afirmar que o Princpio da Brevidade o elemento norteador
para a indeterminao do prazo na medida de internao. Sua incidncia no processo de
execuo da medida se d pelo reconhecimento de que cada adolescente ter um
desenvolvimento nico e peculiar s suas caractersticas pessoais. Sem tal reconhecimento, as
finalidades da medida no sero atingidas e estaro sempre fadadas imposio de mero
castigo.
No tocante escolha da medida de internao como a mais adequada, tambm o art. 122
que deve ser observado:
A medida de internao s poder ser aplicada quando:
I tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaa ou violncia pessoa;
II por reiterao no cometimento de outras infraes graves; e
III por descumprimento reiterado e injustificvel da medida anteriormente imposta.
1 O prazo de internao na hiptese do inciso III deste artigo no poder ser superior a 3 (trs) meses.
2 Em nenhuma hiptese ser aplicada a internao, havendo outra medida adequada.

Sua redao conduz verificao de pressupostos ou condies objetivas para a imposio


da medida; so eles: grave ameaa ou violncia pessoa no cometimento do ato infracional,
reiterao no cometimento de outras infraes graves, ou descumprimento reiterado e
injustificvel de medida anteriormente imposta.
Ressalte-se ainda que o 2 do referido artigo taxativo ao estabelecer que em nenhuma
hiptese ser aplicada a internao, havendo outra medida adequada. Resta seu carter
altamente aflitivo e, portanto, de ltimo recurso a ser utilizado. Assim sendo, mesmo que as
circunstncias do ato infracional correspondam s condies descritas no art. 122, isto no
significa escolha e autorizao imediata e automtica da medida de internao.
No a simples aluso gravidade do ato praticado que determina a escolha da medida
privativa de liberdade. A imposio da internao somente admitida da conjuno de todos
os elementos, e no somente da verificao se o ato grave. Nessas situaes, a internao
permitida, mas no obrigatria. Em outras, sequer seria admitida como resposta
socioeducativa.
Sobre a adequao da medida de internao e sua natureza excepcional, vale mencionar a
viso de Paulo Garrido:
O trao de instrumentalidade da tutela diferenciada consiste na concepo de que a medida socioeducativa
serve como instrumento de defesa social, ao mesmo tempo em que se consubstancia como meio de
interveno no desenvolvimento do jovem. Do cotejo dos elementos dessa instrumentalidade que se extrai
a adequao da medida socioeducativa a ser definida no caso concreto, no guardando relao direta com
o ato infracional praticado. Por isso o legislador no vinculou diretamente certo ato infracional com
determinada medida socioeducativa, ficando sempre ao encargo da autoridade judiciria compor os
elementos da instrumentalidade, luz das particularidades do caso concreto.[183]

As lies de Garrido reforam o entendimento de que a imposio de qualquer medida


socioeducativa implica a integrao e observncia de todos os princpios que informam o
Direito penal juvenil ou de Adolescentes[184]. Em se tratando das medidas privativas de
liberdade, mais intensa essa necessidade, a fim de adequar cada resposta ao caso concreto
por isso, os princpios da brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de
desenvolvimento do adolescente:
As limitaes impostas pelo Estatuto da Criana e do Adolescente dizem respeito to somente s medidas
de internao e de colocao em casa de semiliberdade, restringindo a discricionariedade da autoridade
judiciria em favor do adolescente, prescrevendo regra de possibilidade e no incidncia obrigatria.[185]

A privao de liberdade, assim sendo, somente cabvel ante a verificao dos


pressupostos objetivos e como condio necessria para que se realize a socioeducao do
adolescente[186]. A restrio da liberdade deve significar apenas limitao do exerccio pleno
do direito de ir e vir, e no de outros direitos constitucionais.
Decises extradas da pesquisa retromencionada ilustram as principais tendncias
jurisprudenciais sobre a matria a partir dos discursos mais frequentemente utilizados[187]. Do
Tribunal de Justia de So Paulo[188] por exemplo, destacam-se alguns posicionamentos que
aparecem inclusive de forma repetida nas fundamentaes e, sendo bastante simblicos,
permitem identificar uma tendncia interpretativa:
A prtica de gravssimo ato infracional denota desajuste moral e social, e, portanto, a manuteno das
medidas socioeducativas de liberdade assistida e prestao de servios comunidade no se apresentam
suficientes ressocializao do apelado, que, em liberdade, poder expor a incolumidade fsica de terceiros
a risco. H ntida relao de proporcionalidade entre a aplicao da internao perseguida pelo apelante ,
e o ato infracional praticado pelo apelado [...]. De outra banda, convm anotar que o apelado no tem
respaldo familiar, revelou ainda que informalmente , o envolvimento em outros atos infracionais (fls. 59),
e, durante o curso processual no demonstrou exerccio de ocupao lcita, permitindo concluir que no
possui estrutura para o cumprimento, a contento, das medidas socioeducativas impostas pela sentena
apelada [...].

Nesse julgado, possvel observar trs aspectos importantes: a correlao da prtica de ato
infracional grave com a existncia de desajuste social e moral, demonstrando uma viso
estereotipada dos adolescentes acusados e sentenciados e a criao de uma categoria
explicativa com fundamento moral; a utilizao do princpio da proporcionalidade na
justificao da internao, de forma automtica, ou seja, se grave a conduta, a internao
encontra-se justificada em desconsiderao necessria combinao ao princpio da
excepcionalidade; e, por fim, a meno de condies pessoais do adolescente como
impeditivas ao cumprimento de medidas em meio aberto. Ressalte-se que at mesmo a meno
informal do envolvimento anterior em outros atos infracionais mencionada como
fundamento para a imposio da sano mais severa do Sistema.
Outra deciso paulista nega o reconhecimento do princpio da insignificncia para os
adolescentes:
O princpio da insignificncia no pode ser transportado para a esfera da infncia e juventude, na qual vige o
princpio da proteo integral. Alis, os procedimentos previstos para aplicao das medidas
socioeducativas e protetivas previstas pelo Estatuto da Criana e do Adolescente no podem ser
considerados constrangedores, pois visam justamente aplicao do princpio da proteo integral.

Nesse discurso, h claro posicionamento que procura afastar da aplicao das medidas
socioeducativas as regras e garantias processuais penais, utilizando-se do argumento de tratar-
se de sistema diferenciado com fundamento na proteo integral. Alm de desobedecer regra
do art. 152 do prprio Estatuto que indica a aplicao subsidiria de outras normas em sua
implementao, equipara as medidas socioeducativas a medidas protetivas, negando o carter
penal e sancionatrio das primeiras e reforando a confuso conceitual entre proteo e
socioeducao. Sob o argumento da proteo integral, tal posio atualiza a chave tutelar
discricionria nos procedimentos da Justia da Infncia e Juventude. , sem dvida, exemplo
categrico de decisionismo que faz uso dos princpios conforme a convenincia.
No tocante ao ato infracional equiparado ao trfico de drogas, frequentemente as decises
buscam justificar a imposio de medida de internao ao ato infracional mesmo sem a
presena da violncia ou grave ameaa:
O trfico de drogas deve ser considerado um dos atos infracionais mais graves, pois prtica que vem
disseminando o vcio entre a populao mais vulnervel, ou seja, mais jovem e mais desprotegida da
sociedade. O trfico de drogas ato infracional que pressupe emprego de violncia contra toda a
sociedade[189].

Os argumentos utilizados partem da afetao do uso de drogas por crianas e adolescentes,


desconsiderando a esfera da preveno como a mais adequada ao enfrentamento do problema
e lanando a represso do indivduo essa tarefa e finalidade. De outro lado, em descompasso
ao posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justia (STJ), objetiva criar uma
violncia presumida e ficta contra toda a sociedade na prtica do trfico de drogas como
forma de legitimao e adequao legal para a imposio da privao de liberdade.
Por todo o pas, o ato infracional equiparado ao crime de trfico de entorpecentes, embora
no comporte violncia nem grave ameaa pessoa, vem sendo reprimido com a imposio
de medida de internao sob o argumento de tratar-se de crime hediondo e que afeta bem
jurdico de toda a sociedade. Essa tendncia em coletivizar um suposto bem jurdico reflete
aquilo que se convencionou chamar expanso do direito penal e configura uma espcie de
relativismo jurdico, que dissolve o conceito de bem jurdico em mltiplos, casuais,
contingentes e at mesmo inconsistentes bens.
Trata-se do que Ferrajoli denominou de utilizao de termos vagos, imprecisos e
valorativos que derrogam a estrita legalidade dos tipos penais e permitem um amplo espao
discricionariedade e inventiva judicial, o que no deveria ter guarida em um Estado
democrtico de Direito.
Quando se discute a internao provisria e sua pertinncia, via de regra, utiliza-se do
discurso da proteo do adolescente para sua decretao, operando profunda confuso entre
seu carter e eventual medida protetiva que se faa necessria para garantir a integridade do
adolescente. A mesma situao jamais seria admitida na justia penal comum, um adulto no
seria submetido priso preventiva sob o argumento de necessitar de proteo. evidente
que em tal situao o adolescente submetido a condies mais severas do que um adulto
seria. Tambm so encontradas categorias estereotipadas de desajuste social e propenso
violncia como caractersticas atribudas ao adolescente.
A medida de internao provisria de adolescente a quem se atribui a autoria de um ato
infracional est disciplinada no art. 108 do ECA. Antecede a sentena e possui um prazo
mximo de 45 dias. O art. 183 do diploma em questo o estabelece como prazo mximo para a
concluso do procedimento judicial de apurao do ato infracional atribudo ao adolescente,
sendo certo que, do contrrio, ele dever ser liberado compulsoriamente at a data de sua
sentena.
O pargrafo nico do art. 108 prev que a deciso que determina a internao provisria do
adolescente dever ser fundamentada em (i) indcios suficientes de autoria, (ii) materialidade,
(iii) demonstrao da necessidade imperiosa da aplicao de medida privativa de liberdade.
Com efeito, sua determinao no poder ser fundada em argumentos relativos, vagos ou
duvidosos. Uma incongruncia j se revela no fato de, apesar de a representao independer
de prova pr-constituda de autoria e materialidade, a decretao da internao provisria
pela via da representao exigir o contrrio. O mais grave que, em sua esmagadora maioria,
os adolescentes representados so internados provisoriamente.
Outro elemento recorrente a utilizao do princpio do livre-convencimento do juiz como
justificativa suficiente para a manuteno da internao. Incorre-se nesse caso em equvoco,
pois a livre-convico do juiz deve advir da confirmao pela pluralidade de provas e exige
efetiva justificao da deciso:
Conforme leciona Aroca[190], a valorao livre que cabe ao julgador no igual
valorao discricional, nem se resume na conscincia do juiz. Trata-se da forma como o juiz
valora determinada prova, sendo que tal deciso deve expressar-se de modo motivado na
sentena.
A construo da ideia de periculosidade dos adolescentes outro aspecto bastante
frequente nos argumentos de justificao para a imposio da sano mais gravosa. H uma
efetiva criao da periculosidade social dos adolescentes, que passa a ser legalmente
presumida e decorrente de condies pessoais ou de status social como comportamento
tendente delinquncia, reincidncia e at mesmo pertinncia a determinados grupos de
amigos.
No tocante prescrio, muitas decises argumentam que, em face do carter pedaggico
das medidas, nunca se perde o interesse de agir at que o adolescente complete 21 anos. Tal
posicionamento est em oposio ao firmado pelo Superior Tribunal de Justia em sua Smula
338, que inclusive remete aos parmetros do Cdigo Penal, especialmente redao do art.
115 do mesmo Cdigo.
De modo geral, podemos identificar alguns aspectos que devem ser assinalados: a negao
da ndole penal das medidas socioeducativas e, consequentemente, do modelo de
responsabilidade desenhado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente para a administrao
de delitos praticados na adolescncia e a proposital aluso educao e proteo como
finalidades das medidas socioeducativas, o que favorece interpretaes demaggicas da
legislao, sempre em prejuzo e cerceamento da liberdade dos adolescentes. Tambm por
isso se evoca a indeterminao do prazo de durao das medidas e o descabimento de regras e
princpios processuais penais. Todos os elementos citados configuram um neomenorismo
fundado na pretensa proteo e ausncia de limites para a interveno socioeducativa
bastante comum que as condies pessoais do adolescente operem de forma mais intensa
do que a verificao de sua conduta, configurando um direito penal do autor nos
procedimentos da Justia Especializada. Resta evidente que o que o adolescente tem mais
peso do que o que ele eventualmente tenha feito. Esse posicionamento pode ser identificado
como uma releitura discricionria e subjetiva do ECA que d margem a polticas repressivas e
irracionais, tendo em vista que o SER que atacado, e no o AGIR, nas prticas
infracionais.
A negao do carter sancionatrio das medidas socioeducativas e a atribuio internao
de uma ndole eminentemente segregadora, cuja tarefa a retirada do convvio social, so
aspectos perigosos que, de um lado, eliminam a feio sancionatria das medidas, o que pode
levar sua utilizao irracional e ilimitada; e, de outro, concebem a segregao como a
principal tarefa da privao de liberdade afastando o desafio pedaggico que a medida deve
contemplar.
No que toca s vises que sobressaem acerca da adolescncia, da prtica de infraes
penais e do papel e finalidade das sanes, deve-se ter em mente que toda motivao de uma
deciso antes tentativa de persuaso, sendo certo tambm que nada garante, como adverte
Perelman, que cada juiz esteja perfeitamente consciente de todos os mbeis que o inclinam
para certa soluo[191]. Vale dizer, a prpria ideia de motivao, de justificao de uma
deciso, muda de sentido ao mudar de auditrio:
Enquanto pela motivao o juiz s tinha de justificar-se perante o legislador, mostrando que no violava a lei,
bastava-lhe indicar os textos que aplicava em sua sentena. Mas, se a motivao se dirigir opinio pblica,
esta querer, alm disso, que a interpretao da lei pelo juiz seja o mais conforme possvel tanto equidade,
quanto ao interesse geral.[192]

No esclio de Perelman, motivar uma sentena justific-la, de modo demonstrativo, ou


seja, de forma a persuadir um auditrio, e o Direito passa a ser, simultaneamente, ato de
autoridade e obra de razo e de persuaso. Como exerccio de um poder, h sempre a
possibilidade de uma escolha razovel entre vrias solues, sendo certo que tal escolha
inevitavelmente dependa de um juzo de valor.
De modo geral, acredita-se que o juiz preste contas na motivao para os ouvintes a que se
dirige e conforme o papel que cada jurisdio deve cumprir. Igualmente, acredita-se que os
tribunais inferiores se justifiquem perante as partes, a opinio pblica e, sobretudo, s
instncias superiores que podem exercer papel de controle em casos de recursos.
Entretanto, dos discursos recolhidos para esta reflexo, no se pode afirmar que os
tribunais estaduais estejam efetivamente preocupados em justificar-se perante o Superior
Tribunal de Justia (STJ), que, via de regra, vem apresentando uma tendncia bem mais
receptiva aos pleitos da defesa dos adolescentes. Conforme j assinalado por Flvio
Frasseto[193], um olhar apurado sobre os julgados indica, de um lado, a receptividade da Corte
Federal aos reclamos da defesa e, de outro, que os graus inferiores da Justia no tm
guardado, com a fidelidade esperada, os direitos outorgados aos jovens que podero receber
ou que j receberam medidas socioeducativas.

3.4 Concluses preliminares


Na medida em que a interpretao opera a historicizao da norma, a interpretao da lei
nunca o ato solitrio de um magistrado ocupado, como adverte Pierre Bourdieu, mas trata-se
de luta simblica entre profissionais dotados de competncias tcnicas e sociais desiguais,
capazes de mobilizar, tambm de modo desigual, os meios ou recursos jurdicos. A
hermenutica jurdica , dessa maneira, reforada como consequncia da inegvel dimenso
argumentativa do direito.
Em outras palavras, trata-se de reconhecer que a atividade hermenutica, seja ela de
apreenso do sentido normativo, seja de complementao de significados no caso de lacunas
ou conflitos de normas, tem sempre de ser argumentada a partir do prprio direito vigente, o
que significa adotar um pressuposto bsico de carter normativo e, ao mesmo tempo, admitir
que os conceitos normativos pedem do decididor uma coparticipao na determinao de
seu sentido.
Ocorre que, muitas vezes, e assim se d no campo da interpretao do Estatuto da Criana e
do Adolescente, os juzes se refugiam no papel de intrprete que apenas realiza uma simples
aplicao da lei e, quando realizam obra de criao jurdica, tendem a dissimul-la[194]. O
enaltecimento do ato de interpretao visa sublimar a deciso, demonstrando que ela exprime
no a vontade e a viso de mundo do juiz, mas sim a voluntas legis ou legislatoris.
As duas concepes da interpretao so em verdade insatisfatrias. Enquanto a
perspectiva subjetivista se concentra na revelao da vontade do legislador, acaba por
encobrir, em uma suposta atividade de historiador, o papel criativo daquele que decide. Em
contrapartida, a concepo objetivista da interpretao se arrisca a substituir a vontade do
legislador pela do juiz e a suprimir a diferena entre a regra que foi promulgada e aquela que
se queria ver instaurar[195].
Certo que o juiz decide, resolve, escolhe e o faz em nome do que considera o direito e a
justia, sabendo que suas decises se integraro no sistema de direito de que ele constitui um
elemento central. Nesse contexto, as tcnicas de interpretao, justificadas pelo recurso
lgica jurdica que no uma lgica formal, mas uma lgica do razovel representam um
auxlio essencial, na medida em que lhe permitem conceituar, por uma argumentao
apropriada, o que lhe dita seu senso de equidade e seu senso do direito.
Na interpretao do Estatuto da Criana e do Adolescente, fica evidente esse papel
crescente do juiz na elaborao do direito, tendo em vista, inclusive, a textura aberta da
legislao e a presena marcante de princpios que carecem de maior regulamentao ou
preenchimento de sentido, labor que o legislador deixou a cargo do juiz.
A opo principiolgica do legislador estatutrio responde dinmica e ao contexto
poltico de elaborao da norma. Como j mencionado, o ECA promove quase uma
revoluo jurdica, na medida em que reconhece direitos a crianas e adolescentes, na
qualidade de sujeitos de direitos, quando outrora estavam excludos por completo das
prioridades e finalidades do Estado.
Essa tcnica legislativa posterga de certa forma a atividade legiferante para situaes-
limite, j que ao intrprete cabe a adequao do princpio ao caso concreto. Em outras
palavras, significa dizer que o juiz, ao decidir, legisla diante do elevado nmero, por
exemplo, de princpios estatutrios ainda no regulamentados.
E, conforme analisa Perelman, a dialtica entre o legislativo e o poder judicirio, entre a
doutrina e a autoridade, entre o poder e a opinio pblica, que faz a vida do direito e lhe
permite conciliar a estabilidade e a mudana [196].
Cabe aqui destacar, na esteira do pensamento habermasiano, que, tal qual advertiu
Gadamer, existe uma inegvel incindibilidade entre aplicao e interpretao e, de igual
maneira, no h como separar o Direito da Moral[197].
A reduo do direito lei, ou a chamada absolutizao da norma, no dizer de Heron
Gordilho[198], permite constatar que positivao e deciso podem ser vistas como correlatas, e
mesmo as tentativas modernas de fazer da cincia jurdica uma cincia da norma como se d
na Teoria Pura kelseniana no lograram afastar o problema do comportamento humano e suas
implicaes na elaborao e aplicao do direito. Assim, os intentos em separar o direito e os
demais fenmenos culturais, como a poltica, a religio e a economia, no so capazes de se
sustentar em face das limitaes do pensamento cientfico-jurdico.
Na ps-modernidade, o Direito desafiado a encarar o mito da neutralidade, uma vez que o
objeto central da Cincia do Direito no nem a positivao nem o conjunto das normas
positivas, mas o prprio homem que, do interior da positividade jurdica que o envolve,
representa-se, discursivamente, no sentido das normas ou proposies prescritivas que ele
mesmo estabelece, obtendo, afinal, uma representao da prpria positivao.
Nesse sentido, a abordagem jurdica ps-moderna aproxima o Direito da Sociologia, pois
enquanto aquela cuida dos objetos culturais na lgica do ser, o Direito cuida dos objetos
culturais na lgica do dever ser.
Outra constatao importante est no reconhecimento do papel da doutrina como precioso
instrumento auxiliar da justia, no sentido de fornecer as justificaes que permitam restringir
ou ampliar o alcance das regras de direito de uma forma aceitvel pelas Cortes e Tribunais.
na medida em que elas fornecem as razes de uma soluo aceitvel que sero adotadas pela
jurisprudncia. Elas se empenham, atravs de sua argumentao, em convencer os
legisladores, os juzes e a opinio pblica de que, sobre esses dois pontos, o carter aceitvel
das solues e o valor das justificaes so preferveis s concepes concorrentes.
Nesse aspecto, a fragilidade da doutrina jurdico-penal em matria de responsabilidade
penal de adolescentes , sem dvida, uma das razes para a informalidade dos procedimentos
que resultam em privao da liberdade e violao de direitos. Acredita-se que possvel
atribuir, parcialmente, esse procedimento a um sistema anterior que limitava a abordagem do
direito a poucos e imprecisos dispositivos procedimentais. Como se pode constatar, para a
boa doutrina penal brasileira, a questo se resumia, praticamente, ao bom senso e prudncia
do magistrado (nem sempre presentes)[199]. Tais atitudes subjetivas supririam qualquer outro
cuidado externo por parte do poder pblico. No havia, dessa forma, como construir um corpo
doutrinrio nem formar intrpretes e doutrinadores sobre tais bases. Esse legado de exagerada
atitude assistencial tem permitido que, mesmo sob a gide do Estatuto, as prticas judiciais
atuais sejam ainda inspiradas, muitas vezes, no modelo anterior. Ou seja, a hesitao em
adotar um modelo amplamente garantista para o adolescente tem permitido a
discricionariedade na apurao da infrao praticada e consequente aplicao da medida.
Como se pde perceber da anlise realizada, em seus 21 anos de vigncia, o Estatuto da
Criana e do Adolescente vem sendo interpretado de forma bastante homognea pela
jurisdio de primeiro grau, atravs de entendimentos em geral contrrios aos principais
pleitos da defesa. Observa-se uma inquestionvel tendncia de negao s suas teses na
maioria dos Tribunais e uma cristalizao de procedimentos irregulares se contrastados ao
texto da Lei.
No so poucos os exemplos que denotaram um automatismo na aplicao da medida de
internao em desconsiderao inclusive a regras expressamente indicadas pela legislao,
como o caso do princpio da excepcionalidade.
Observa-se, de um lado, a dificuldade de superao da herana kelseniana do decisionismo
e, de outro, que a discricionariedade foi reapropriada pelos procedimentos argumentativos, ou
seja, sob o manto de uma racionalidade argumentativa ainda prevalece a subjetividade do
decididor.
Finalmente, poder-se-ia atribuir a essa realidade interpretativa as dificuldades inerentes a
uma legislao principiolgica, posto que os princpios permitem uma comunicao mais
aberta, um nmero indefinido de hipteses, uma racionalidade material, e no apenas lgico-
formal, e inevitavelmente enfrentam maiores dificuldades na formao e consolidao da
jurisprudncia.
Fato que os juzes podem explorar, com um grau substantivo de liberdade, a polissemia,
as ambiguidades, as lacunas e a elasticidade da legislao, resultando na aplicao e
utilizao das medidas de internao como interveno psicossocial destinada a modificar o
sujeito em franco alheamento s regras e princpios processuais penais de garantia. As
medidas socioeducartivas, aplicadas sem a observncia do devido processo legal e do
contraditrio, constituem uma ferramenta de reforo da excluso a que muitos ou a esmagadora
maioria dos adolescentes esto expostos. A ironia que, no momento de sua imposio, as
medidas socioeducativas se sustentam num discurso compensatrio, j que os adolescentes
envolvidos com a prtica de infraes penais sempre revelam, em alguma fase de suas vidas,
direitos negligenciados[200].
Desse modo, da interpretao e do discurso predominante, pode-se facilmente atestar, no
funcionamento da Justia da Infncia e Juventude e secundariamente dos Tribunais ou seja,
de modo geral no Sistema de Justia Juvenil brasileiro como um todo , uma forma atualizada
de pedagogismo penal, fundado nos dois elementos que caracterizam os modelos tutelares em
sede processual: a ausncia de garantias e o amplo arbtrio judicial.
Da ausncia de garantias, j se demonstrou, luz do pensamento de Luigi Ferrajoli, que a
ausncia de normas nunca neutra, a ausncia de normas sempre a regra do mais forte.
Assoma que a utilizao de critrios como a vontade do legislador estatutrio e sua suposta
inteno inclinada proteo dos adolescentes constituem-se em dimenses discursivas que
legitimam o poder punitivo praticado e acobertam a discricionariedade.
Todos os aspectos at aqui trabalhados permitem concluir pela premente necessidade de
formulao e consolidao de doutrina jurdica adequada. Muito embora se possa reportar a
existncia de um modelo de justia juvenil no ordenamento jurdico brasileiro, h carncia de
uma construo doutrinria a respeito, que possa exercer auxlio interpretativo e sanar as
enormes disparidades na compreenso do que o ato infracional, do que so as medidas
aplicveis e, sobretudo, de como se sustenta a responsabilizao dos menores de idade.
na busca desses elementos da dogmtica j existente que se desenha o objetivo central
deste trabalho: traar os elementos basilares de uma Teoria da Responsabilidade Penal de
Adolescentes.
PARTE II
Fundamentos da
Responsabilidade Penal
de Adolescentes
Notas Introdutrias

Como j colocado de manifesto, a inteno do presente estudo traar os principais


elementos para uma Teoria da Responsabilidade Penal de Adolescentes. Tal objetivo
necessariamente implica a adoo de alguns pontos de partida e pressupostos que possam
iluminar as concluses pretendidas.
Nesta direo, torna-se necessrio definir e conceituar o que seja o prprio Direito penal
juvenil ou de adolescentes, como ramo ou disciplina jurdica e, em consequncia, definir
tambm o ato infracional e a medida socioeducativa.
Esses conceitos so fundamentais na delimitao do mbito de incidncia das regras e
princpios do Estatuto da Criana e Adolescente e, mais que isso, na configurao de um
sistema ou modelo prprio de atribuio de responsabilidade penal aos adolescentes. Ao
configurar-se um modelo prprio como subsistema do sistema penal tradicional, emergem
questes a serem respondidas e qualificadas como condio de adequao e coerncia do
prprio sistema. Essas questes dizem respeito exatamente imputabilidade e culpabilidade
em suas consequncias para a menoridade penal.
Em sntese, os aqui chamados elementos para uma Teoria da Responsabilidade Penal de
Adolescentes so a definio do Direito penal juvenil, o conceito de ato infracional, a
natureza da medida socioeducativa, a inimputabilidade penal etria ou a imputabilidade penal
sui generis dos adolescentes e, por derradeiro, as dimenses de uma culpabilidade especfica
dos menores de 18 anos.
153 Ferrajoli destaca que um dos primeiros elementos das garantias penais o chamado convencionalismo penal, que resulta do
princpio da estrita legalidade na determinao abstrata do que punvel. Esse princpio exige duas condies: o carter formal
ou legal do critrio de definio de desviao e o carter emprico ou ftico das hipteses de desviao legalmente definidas
(FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn teoria del garantismo penal, op. cit., p. 34).
154 ARISTTELES. Retrica. Introduo de Manuel Alexandre Jnior. Traduo do grego e notas de Manuel Alexandre
Jnior, Paulo Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena. Lisboa: INCM, 1998: preciso fazer o juiz, rbitro no menor
nmero de coisas possveis.
155 Montesquieu, Charles de Secondat, Baron de. O esprito das leis. Apresentao Renato Janine Ribeiro. Traduo Chistina
Murachco. So Paulo: Martins Fontes, 1996.
156 Sob a denominao de Direito penal do inimigo podemos identificar uma crescente tendncia de desformalizao do direito
que se expressa em pelo menos trs aspectos de matiz eficientista:a) ampla antecipao da punibilidade; b) indistino na
cominao de penas por delitos de resultado e delitos de perigo, sobretudo aqueles considerados de perigo comum; c) supresso
de garantias processuais. O funcionalismo de Gunther Jakobs parece legitimar que o Estado para lutar eficientemente contra o
inimigo, imponha penas desproporcionais e draconianas, penalize condutas incuas em si mesmas ou muito distantes de
representar uma ameaa ou perigo para um bem jurdico e o que ainda mais grave, elimine ou reduza ao mnimo certas
garantias e direitos do imputado no processo penal (MUOZ CONDE, Francisco. O direito penal do inimigo. Traduo de
Karyna Batista Sposato. Curitiba: Juru, 2012).
157 YOUNG, Jock. A sociedade excludente: excluso social, criminalidade e diferena na modernidade recente. Traduo
Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Revan; Instituto Carioca de Criminologia, 2002. Pensamento Criminolgico 7, p. 163.
158 YOUNG, Jock. A sociedade excludente: excluso social, criminalidade e diferena na modernidade, op. cit., p. 163.
159 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn teoria del garatismo penal, op. cit., p. 43.
160 Conforme elucida Ferrajoli, o que garante a verdade processual so os procedimentos como a produo de provas, o
direito de defesa, quando expostos a controles objetivos e racionais (FERRAJOLI, Luigi. Ibidem).
161 Adotando a formulao sinttica de Ferrajoli, o juzo penal um saber-poder que deriva da combinao conhecimento
(veritas) e deciso (autoritas). Quanto maior o poder, menor o saber e vice-versa. Na contramo da definio de Montesquieu
de que o poder de julgar, to terrvel aos homens, deveria ser invisvel e nulo, o que acontece em geral o saber ser nulo.
Naturalmente, o despotismo penal sempre fruto do decisionismo.
162 MUOZ CONDE, Francisco. La bsqueda de la verdad en el proceso penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2003.
163 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn teoria del garatismo penal, op. cit., p. 43.
164 Importante desde logo assinalar que a homogeneidade a que nos referimos reflete uma tendncia em no acolher os pleitos
da defesa dos adolescentes acusados e, na maioria dos casos, dar provimento asseverao das sanes, como postula o
Ministrio Pblico na acusao.
165 O reconhecimento de variadas possibilidades interpretativas no novidade no mbito da Teoria do Direito. Mesmo Kelsen
admite que a atividade de interpretao resulte em uma deciso dentre outras possveis, no havendo, portanto, uma deciso
nica e correta. Apesar de seu formalismo positivista, revela uma viso metatica subjetivista e, portanto, relativista da justia,
chegando a afirmar que o juzo atravs do qual julgamos algo como justo no pode jamais pretender excluir a possibilidade de
um juzo de valor oposto. A justia absoluta lhe parece, assim, um ideal irracional. Em sntese, para Kelsen a interpretao que
realizada pelo rgo aplicador do Direito, sendo sempre autntica, cria o Direito: na aplicao do Direito por um rgo jurdico,
a interpretao cognoscitiva (obtida por uma operao de conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com um ato de
vontade em que o rgo aplicador do Direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas atravs daquela mesma
interpretao cognoscitiva. Portanto, o direito a ser aplicado representa um simples marco no interior do qual existem vrias
possibilidades de aplicao, sendo que todo ato que se ajuste ao marco considerado adequado (KELSEN. Hans. Teoria pura
do direito. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1991).
166 Numerosos so os exemplos de comparao entre o Direito e o jogo, realizada tanto por socilogos e antroplogos quanto
por tericos do direito: Alf Ross, ao estudar a validade das normas jurdicas, evoca uma ideia de validade das regras de um jogo
social. Hart prope uma distino entre as regras jurdicas inspirando-se nas regras dos jogos esportivos (adeso regra,
sano, arbitragem). Outra abordagem possvel aquela preconizada por Pierre Bourdieu, ao descrever o espao judicial pela
imposio de uma fronteira entre os que esto preparados para entrar no jogo e os que no podem operar a converso de todo
o espao mental e, em particular, de toda a postura lingustica que supe a entrada nesse espao social (BOURDIEU,
Pierre. O poder simblico. 4. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2001).
167 CAVALIERI, Alyrio (Org.). Falhas do Estatuto da Criana e do Adolescente. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
168 Essa particularidade que os autores anglo-saxes qualificam de textura aberta da linguagem ordinria (open texture)
sinaliza a existncia de uma zona de penumbra que rodeia o ncleo de sentido claro de um conceito (HART. The concept of
Law, p. 121 e segs. (1961) apud LARENZ. Karl. Metodologia da cincia do direito. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1997, p. 413).
169 Exemplo recente o Projeto de Pesquisa Responsabilidade e Garantias ao adolescente autor de ato infracional: uma
proposta de reviso do ECA em seus 18 anos de vigncia, sob coordenao da Professora Doutora Maria Auxiliadora de
Almeida Minahim, realizado pela Universidade Federal da Bahia (UFBA) no mbito da linha de pesquisa Estatuto da Criana e
do Adolescente: apurao do ato infracional atribudo a adolescente do Projeto Pensando o Direito Edital 01/2009 da
Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia. A pesquisa, realizada em 2009, partiu da anlise de dados
coletados junto aos Tribunais de Justia dos Estados de So Paulo, Pernambuco, Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro, Paran e
Bahia e Superior Tribunal de Justia (STJ) em matria de medida socioeducativa de internao no perodo de janeiro de 2008 a
julho de 2009 e, posteriormente, da observao de casos junto s varas da infncia e juventude de So Paulo, Porto Alegre,
Recife e Salvador. A primeira etapa da pesquisa jurisprudencial adotou como metodologia a pesquisa quantitativa por
amostragem aleatria simples. O estudo qualitativo acerca da Justia de 1 Grau, no tocante apurao de ato infracional
praticado por adolescente e imposio de sentenas de internao, foi realizado mediante o acompanhamento de 15
audincias e anlise de 14 processos em So Paulo, 15 audincias e anlise de 15 processos em Salvador, 12 audincias e 11
processos em Porto Alegre e 12 audincias e 13 processos em Recife (MINAHIM, Maria Auxiliadora (Coord. Cient.). ECA:
apurao do ato Infracional atribudo a adolescentes. Srie Pensando o Direito. n 26/2010. Braslia: Secretaria de Assuntos
Legislativos e Programa para o Desenvolvimento das Naes Unidas, 2010).
170 MENDEZ, Emilio Garcia. Evolucin histrica del derecho de la infancia: por que uma histria de los derechos de la
infancia. In: Justia, adolescente e ato infracional: socioeducao e responsabilizao. ILANUD, 2006.
171 Em um grande nmero de casos, os argumentos da proteo da sociedade e da autoproteo do adolescente so invocados
como fundamentao para a imposio da privao de liberdade.
172 A conscincia histrica efeitual, na formulao de Gadamer, representa a tomada de conscincia da prpria conscincia
histrica de que, na suposta imediatez com que se orienta para a obra ou para a tradio, esto sempre em jogo outros
questionamentos, ainda que de uma maneira despercebida e, por consequncia, incontrolada. Quando procuramos compreender
um fenmeno histrico a partir da distncia histrica que determina nossa situao hermenutica como um todo, encontramo-
nos sempre sob os efeitos dessa histria efeitual. Ela determina de antemo o que se mostra a ns de questionvel e como
objeto de investigao, e ns esquecemos logo a metade do que realmente , mais ainda, esquecemos toda a verdade desse
fenmeno, a cada vez que tomamos o fenmeno imediato como toda a verdade. A conscincia da histria efeitual , em
primeiro lugar, conscincia da situao hermenutica (GADAMER. Hans-Georg. Verdade e mtodo I traos fundamentais
de uma hermenutica filosfica. 3. ed. Bragana Paulista-SP: Universitria So Franscisco, 1999).
173 Dados recentes da Subsecretaria de Promoo e Defesa dos Direitos da Criana e do Adolescente (SPDCA) e da
Secretaria Especial de Direitos Humanos (SEDH) demonstram que o percentual de adolescentes em cumprimento de medidas
judiciais no ultrapassa 0,15% da populao de adolescentes. O universo de adolescentes infratores bem mais restrito do que
o dos adultos. As estatsticas nacionais revelam ainda a predominncia dos delitos patrimoniais, seja em relao aos
adolescentes privados de liberdade no pas, seja dentre aqueles acusados da autoria de atos infracionais.
174 significativa e cclica a presena de projetos de lei e de propostas de Emenda Constitucional no Congresso Nacional
Brasileiro, objetivando alterar dispositivos constitucionais e do Estatuto da Criana e do Adolescente, em resposta a clamores
sociais e da opinio pblica, sobretudo quando um crime de repercusso nacional revela dentre os autores a presena de um
adolescente menor de 18 anos.
175 No se trata aqui de negar o ordenamento jurdico como sistema aberto e mvel, tal qual descreveu Claus Wiheim Canaris
ao consider-lo como conjunto de normas cuja interpretao est em constante movimento (CANARIS, Claus Wilheim.
Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996).
Tampouco desprezamos o importante papel da jurisprudncia na criao do Direito, porm nos associamos ao pensamento
garantista de Luigi Ferrajoli, segundo o qual a ausncia de normas nunca neutra, a ausncia de normas sempre a regra do
mais forte (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn teoria del garantismo penal, op. cit.).
176 Essa tambm a posio defendida por Ricardo Guastini e pela maior parte dos tericos analticos contemporneos
(GUASTINI, Ricardo. Estudios sobre la interpretacin jurdica. Mxico: Porra, 2001).
177 Segundo esse autor, a textura aberta mais radical que a vacuidade, porque a textura aberta aproxima-se da possibilidade
de vacuidade, ou vacuidade potencial. A vacuidade de uma lei pode ser remediada com regras mais precisas, mas a textura
aberta no (CALVO GARCIA, Manuel. La voluntad del legislador. Genealogia de una ficcin hermenutica. Doxa.
Cuadernos de Filosofia del Derecho, n. 3, 1986, p. 113).
178 SEGURA ORTEGA, Manuel. La racionalidad jurdica. Madrid: Tecnos, 1998, p. 104.
179 HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Traduo A. Ribeiro Mendes. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1994.
180 MINAHIM, Maria Auxiliadora (Coord. Cient.). ECA: apurao do ato infracional atribudo a adolescentes, op. cit.
181 O Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu art. 112, exige rigoroso nexo de causalidade entre a conduta praticada
pelo adolescente e o dano causado. A conduta dolosa ou ao menos culposa que atentou contra bens jurdicos protegidos em
normas incriminadoras , ao lado da leso ao bem jurdico, o critrio para a imposio de medida socioeducativa. A verificao
da prtica de um ato infracional no condio suficiente para a imposio de uma medida privativa da liberdade, que somente
admitida na inexistncia de outra mais adequada. Advertncia, obrigao de reparar o dano, prestao de servios
comunidade, liberdade assistida, insero em regime de semiliberdade e internao em estabelecimento educacional so os tipos
de medidas previstas pelo Estatuto, em linha crescente de severidade, ou interferncia na liberdade individual de adolescentes a
quem se atribui a autoria da infrao. Dividem-se em medidas no privativas de liberdade (advertncia, reparao de dano,
prestao de servios comunidade e liberdade assistida) e medidas privativas de liberdade (semiliberdade e internao).
Assim como a imposio de pena exige a demonstrao inequvoca de autoria e materialidade, o mesmo se estabelece para as
medidas socioeducativas, consoante o art. 114 da Lei n. 8.069/90: A imposio das medidas previstas nos incisos II a IV do
art. 112 pressupe a existncia de provas suficientes da autoria e da materialidade da infrao, ressalvada a hiptese de
remisso, nos termos do art. 127. importante sublinhar ainda que, afora todos os princpios penais e especiais que incidem no
Direito penal juvenil, o Estatuto da Criana e do Adolescente expresso ao recomendar a aplicao preferencial de medidas
que no prejudiquem a socializao dos adolescentes, conforme art. 100 da Lei: Na aplicao das medidas levar-se-o em
conta as necessidades pedaggicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios.
182 SOTOMAYOR ACOSTA, Juan Oberto. Inimputabilidad y sistema penal. Santa F de Bogot: Temis, 1996.
183 GARRIDO DE PAULA, Paulo Afonso. Direito da criana e do adolescente e tutela jurisdicional diferenciada. So
Paulo: RT, 2002.
184 Em obra anterior, adotei a expresso Direito penal juvenil para designar a matria correspondente atribuio de
responsabilidade a adolescentes autores de ato infracional que integra a normativa da Criana e do Adolescente. Para mais
detalhes, ver SPOSATO, Karyna Batista. O direito penal juvenil, op. cit. Nesta, opto pela Direito penal de adolescentes,
sem prejuzo de sua sinonimia.
185 GARRIDO DE PAULA, op. cit.
186 Durante o perodo de internao, inclusive provisria, sero obrigatrias atividades pedaggicas (art. 123, pargrafo
nico, da Lei n. 8.069/90).
187 Para conhecer a pesquisa na ntegra, ver MINAHIM, Maria Auxiliadora (Coord. Cient.). ECA: apurao do ato infracional
atribudo a adolescentes, op. cit. Para aprofundar-se no tema da interpretao em face das decises encontradas, ver
MINAHIM, Maria Auxiliadora; SPOSATO, Karyna B. A internao de adolescentes pela lente dos tribunais. Revista Direito
GV, So Paulo: Fundao Getulio Vargas, v. 7, n. 1, jan./jun. 2011, p. 277.
188 No recorte temporal da pesquisa, foram identificadas 42 ocorrncias sobre medida socioeducativa de internao, das quais
40 foram analisadas na Pesquisa (MINAHIM, Maria Auxiliadora (Coord. Cient.). ECA: apurao do ato infracional atribudo a
adolescentes, op. cit., p. 22.
189 MINAHIM, Maria Auxiliadora (Coord. Cient.). ECA: apurao do ato infracional atribudo a adolescentes, op. cit., p. 23.
190 AROCA, Juan Monteiro. Principios del processo penal uma explication basada en la razon. Valencia: Tirant lo Blanch,
1997, p. 139-140.
191 PERELMAN, Chaim. tica e direito. Traduo de Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 560.
192 PERELMAN, Chaim. tica e direito, op. cit., p. 560.
193 FRASSETO, Flvio Amrico. Ato infracional, medida socioeducativa e processo: a nova jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia. Disponvel em: <www.abmp. org.br/sites/frasseto>. Acesso em: jun. 2010.
194 BOURDIEU, Pierre. O poder simblico. 4. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2001, p. 219.
195 PERELMAN, Chaim. tica e direito, op. cit., p. 624.
196 PERELMAN, op. cit., p. 631.
197 HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Bueno Siebeneichler. Rio
de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, v. 1, p. 191.
198 GORDILHO, Heron Jos de Santana. Por uma dogmtica ps-moderna. Revista do Programa de Ps-Graduao em
Direito da Universidade Federal da Bahia Homenagem ao Prof. Orlando Gomes, 2008.
199 MINAHIM, Maria Auxiliadora (Coord. Cient.). Srie Pensando o Direito, n. 26/2010, op. cit.
200 A violao de direitos e a ausncia de polticas de proteo reforam contextos de violncia domstica, baixa escolaridade,
defasagem escolar, precria insero no mercado de trabalho, abandono e vivncia institucional em abrigos ou vivncia de rua.
4
Elementos Pressupostos da
Responsabilidade Penal de Adolescentes

Este captulo adota uma perspectiva descritivo-analtica para definir e conceituar o Direito
penal de adolescentes, o ato infracional, as medidas sancionatrias aplicveis aos
adolescentes, chamadas de medidas socioeducativas no ordenamento jurdico brasileiro, e o
conceito de inimputabilidade penal etria que fundamenta e legitima a existncia de um
sistema penal diverso do tradicional de adultos para a imputao de responsabilidade aos
menores de 18 anos. Entendidos como pressupostos da responsabilidade penal juvenil so,
por conseguinte, elementos da teoria que ora se pretende esboar.

4.1 O direito penal juvenil ou o direito penal de adolescentes


H uma extensa variedade de autores estrangeiros que se dedicam a definir o Direito penal
juvenil. Nas lies de Higuera Guimer[201], trata-se de um Direito penal especial, que integra
o Direito penal, e orienta-se fundamentalmente para a preveno especial positiva[202] em seu
aspecto educativo.
Claus Roxin[203], na obra Derecho penal Parte general, assinala que no pelo mbito das
normas tratadas, mas sim pela classe especial de autor, o Direito penal juvenil se converte em
um campo de Direito prprio. Trata dos delitos cometidos por menores de idade e suas
consequncias (parcialmente penais), contendo preceitos especiais de Direito material e
processual.
Esta parece ser uma posio relativamente pacfica na doutrina internacional[204]. O Direito
penal juvenil corresponde s normas que regulam a responsabilidade penal dos menores de
idade. Normas estas que pertencem ao Direito penal, contemplando situaes nas quais se
impem consequncias jurdico-penais aos autores de uma infrao penal. A interveno do
ius puniendi do Estado, conforme assinala Vzquez Gonzlez, surge nica e exclusivamente
por um motivo: o cometimento de uma infrao penal (crime ou contraveno) por menores de
idade, qual se impe uma reao jurdica voltada a prevenir futuras infraes.
No tocante s diferenciaes entre o Direito penal de adultos e o Direito penal de
adolescentes, destaca-se que repousam apenas no sistema de consequncias jurdicas, e em
alguma medida a depender do ordenamento jurdico em questo, em aspectos relativos s
regras de autoria e participao, tentativa, desistncia, atos preparatrios, erro, imprudncia e
eximentes.
importante tal considerao porque, conforme adverte Zaffaroni[205], dentre outros
autores, no curso do sculo XX se configurou um Direito penal juvenil de discutvel
autonomia cientfica. Fundado sob a ideologia tutelar, cumpriu a funo de ocultar a carncia
de polticas sociais direcionadas infncia e juventude, utilizando-se dos conceitos de
situao irregular e abandono material e moral, admitindo-se, assim, uma indiscriminada
interveno judicial[206].
Faz-se necessrio reforar que a legislao afeta responsabilidade de adolescentes
parte do ordenamento jurdico de um Estado de Direito e que, como tal, deve contemplar todas
as garantias e limites ao exerccio do poder punitivo das agncias administrativas e judiciais.
Alis, esse campo exige redobrados cuidados, que, desprezados ao longo da histria, levaram
a aberraes e autoritarismos extremos[207].
Mesmo o principal impasse dogmtico que se observa atualmente em relao viso
estereotipada do adolescente como ser incapaz tem origem na feio dos primeiros tribunais
de menores, criados como tribunais paternais e desjuridicizados.
preciso, portanto, superar a ideia de uma autonomia do Direito penal juvenil, pois, em
verdade, este pressupe um cabal conhecimento prvio do Direito penal de adultos, ainda que
apresente peculiaridades no que se refere s finalidades educativas de suas consequncias.
Cabe ainda assinalar na esteira de Higuera Guimer[208] que a cincia do Direito penal
juvenil dogmtico-jurdica, ou seja, constitui-se em setor especializado da dogmtica penal,
atravs de um sistema de direito positivo juvenil cuja misso a interpretao dos preceitos
penais[209].
Do ponto de vista das possveis configuraes do Direito penal material juvenil, Hiuguera
Guimer aponta trs sistemas de possibilidades: o primeiro, no qual h plena coincidncia
entre o Direito penal juvenil e o Direito penal de adultos.
Essa coincidncia se define pela idntica configurao do campo de incidncia de suas
normas, ou seja, no tocante aos fatos delitivos de menores de idade coincidirem aos fatos
delitivos tambm tipificados para os adultos. Trata-se daquilo que j se apontou neste estudo,
de que tudo o que definido como crime para os adultos tambm o para os adolescentes[210].
Esse o sistema adotado pelo modelo de responsabilidade do Estatuto da Criana e do
Adolescente no ordenamento jurdico brasileiro.
Sobre esta temtica, ganha substancial importncia a regra 56 das Diretrizes de Riad[211] ao
dispor que a fim de impedir que se prossiga a estigmatizao, vitimizao e incriminao dos
adolescentes e jovens, as legislaes dos pases no podero considerar delitivos para estes,
fatos que no o sejam para os adultos. Em outras palavras, um adolescente somente pode ser
acusado, processado e sancionado por fatos que ensejariam, de igual forma, o funcionamento
do sistema penal de adultos.
A segunda configurao possvel a de um sistema amplo ou extenso de Direito penal
juvenil correspondente admisso de infraes que, no sendo punveis para os adultos, o so
para os menores de idade, tais como faltas escolares injustificadas, desobedincias,
embriaguez, etc. De plano, um sistema dessa feio contrape-se ao princpio de que um
menor de idade jamais seja sancionado quando um adulto no o seria. A adoo de um sistema
de Direito penal juvenil desta natureza caracterizaria uma interveno mais gravosa e
repressiva aos menores de idade do que o prprio Direito penal de adultos.
Por ltimo, a terceira configurao possvel a de um sistema restringido de Direito penal
juvenil, no qual se admita a descriminalizao primria para determinados fatos que, sendo
punveis aos adultos, deixem de o ser para os adolescentes. Tal configurao tem sido objeto
de discusses frequentes e se interliga, de certo modo, Teoria do Sujeito Responsvel, de
Bustos Ramirez e Hormazbal Malare, j mencionada neste estudo[212]. De acordo com esses
autores, cabe ao Estado demonstrar que disponibilizou todos os elementos necessrios aos
destinatrios das normas para destes exigir responsabilidade. Considerando que a realidade
de um adolescente no a mesma que a de um adulto, o Direito deve adequar-se a essa
situao, modelando diferenas em matria de regulao.
Observa-se, portanto, quo atrasada encontra-se parte da doutrina brasileira na matria, ao
resistir em aceitar a existncia de um direito penal juvenil ou de adolescentes, advogando por
um suposto Direito Infracional[213]. Esse posicionamento retrgrado e inconsistente impede
que se avance em termos doutrinrios luz do direito comparado.
E, o que mais grave, opera em prejuzo dos adolescentes e em benefcio de discursos
repressivos, pois a negao de um direito penal juvenil fonte, na opinio pblica, de um
forte sentimento de impunidade em relao aos adolescentes autores de infrao penal, como
se o direito penal lhes fosse indiferente. Alimenta o cclico debate em favor da reduo da
idade penal[214], pois que setores conservadores se valem da ignorncia popular para afirmar
que no Brasil, diferentemente de outros pases, os adolescentes no so punidos pelos crimes
que praticam[215].
Nas palavras de Srgio Salomo Shecaira:
O sistema de responsabilizao presente no Estatuto da Criana e do Adolescente pressupe, pois, a
existncia de crime ou contraveno como causa objetiva, eficiente e necessria para o acionamento do
sistema, sem prescindir das condies subjetivas (dolo ou culpa). Do ponto de vista objetivo, estabeleceu-
se um sistema que no pode prescindir dos atos aos quais correspondem condutas descritas como crimes
ou contravenes. Porm, varivel a intensidade da responsabilizao, porquanto h uma relativizao do
princpio da proporcionalidade em funo do superior interesse da criana. Mas, reafirma-se, a dualidade da
identificao entre ato infracional e crime ou contraveno no passa de um eufemismo, que na essncia
permite ainda mais compreender o estudo do tema como de um ramo do Direito Penal[216].

Tais consideraes conduzem prpria definio de ato infracional e reforam o que j se


procurou detalhar no tocante inegvel presena do direito penal na origem da interveno
jurdica como nas suas consequncias.
O Direito penal juvenil, desse modo, possui um variado nmero de princpios e regras que
funcionam como limite ou garantia ante o poder punitivo. Para sua caracterizao inicial,
deve-se necessariamente partir de dois de seus fundamentos principais: o reconhecimento de
uma responsabilidade especial a partir de certa idade no caso, o incio da adolescncia,
fixado aos 12 anos de idade no ordenamento jurdico brasileiro e no modelo adotado pelo
Estatuto e a incorporao de um conjunto de garantias que limitam o poder punitivo do
Estado e orientam uma reao ao delito juvenil que promova a integrao social e a
observncia dos direitos da criana e do adolescente.
O estabelecimento de uma idade mnima para o incio da responsabilidade juvenil deriva
de vrias recomendaes de instrumentos internacionais; por exemplo, o item 4.1 das Regras
Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia da Infncia e Juventude,
conhecidas como Regras de Beijing, estabelece:
Nos sistemas jurdicos que reconheam o conceito de responsabilidade penal para jovens, seu comeo no
dever fixar-se numa idade demasiado precoce, levando-se em conta as circunstncias que acompanham a
maturidade emocional, mental e intelectual.

Como dito, no Direito Brasileiro, a idade de incio da Responsabilidade Penal Juvenil est
fixada em 12 anos. Como ser discutido a seguir, se comparada a outros pases, uma idade
relativamente baixa. Quando se deixa de encobrir a natureza penal das medidas aplicadas aos
adolescentes a partir dos 12 anos, o debate da reduo da idade penal resta vazio em contedo
e utilidade. Como j dissemos, negar a existncia de Responsabilidade Penal de Adolescentes
no Direito Brasileiro como negar a chuva em um dia de tempestade. Necessrio, entretanto,
delimitar seus elementos de sustentao: ao lado da delimitao do Direito penal juvenil, o
conceito de ato infracional oferece tambm outros aspectos importantes nessa configurao.

4.2 O conceito material de ato infracional


Quando se detalhou, na primeira parte deste estudo, o modelo de responsabilidade adotado
pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, cuidou-se tambm de conceituar preliminarmente o
ato infracional[217], de modo que no seria necessrio repetir aquilo que j se afirmou.
Contudo, por questo de ordem metodolgica, a opo reinserir o conceito nesta segunda
parte do trabalho com o intuito de nome-lo como um dos elementos basilares para a Teoria
da Responsabilidade de adolescentes.
Afinal, o ato infracional a condio material necessria ao acionamento do sistema de
responsabilidade de adolescentes e aplicao das medidas socioeducativas. A definio do
art. 103 do Estatuto da Criana e do Adolescente revela: Considera-se ato infracional a
conduta descrita como crime ou contraveno penal.
Portanto, a conduta praticada pelo adolescente somente se afigurar como ato infracional
se, e somente se, contiver os mesmos aspectos que conformam a definio do crime, da
infrao penal[218]. Por conseguinte, o critrio de identificao dos fatos de relevncia
infracional a prpria pena criminal, o que implica que a definio de ato infracional est
inteiramente condicionada ao Princpio da Legalidade, como j visto.
Uma possvel classificao de crime e contraveno penal a que os considera como
espcies do gnero delito[219]. Desse modo, no se admite no ordenamento jurdico brasileiro
a imposio de medida socioeducativa sem a existncia de crime ou contraveno. Leciona
Salomo Shecaira que, por no haver diferena ontolgica entre o crime e a contraveno, as
duas modalidades de delito devem ser consideradas para a imputao subjetiva do fato ao
infrator[220].
Tambm as lies de Olympio de S Sotto Maior Neto[221] so particularmente elucidativas
nesse aspecto:
Ao tempo em que o artigo 103 do Estatuto da Criana e do Adolescente prev considerar-se ato infracional a
conduta como crime ou contraveno, que o artigo 112, caput tambm do Estatuto da Criana e do
Adolescente indica, em rol taxativo (e no exemplificativo) quais so as medidas socioeducativas (e
protetivas) aplicveis aos adolescentes autores de atos infracionais, e que, ainda o artigo 114 do mesmo
diploma legal estabelece que a imposio de qualquer das medidas socioeducativas pressupe
comprovao da autoria e materialidade da infrao, indisputvel resta que o princpio da legalidade passa a
integrar o conjunto de garantias estabelecido em relao ao adolescente autor de ato infracional.

E, como j delineado, das prescries legais pode-se afirmar que ato infracional toda
conduta tpica (crime ou contraveno penal), antijurdica e culpvel (punvel/reprovvel).
Da derivar de suma importncia a regra do art. 189 do Estatuto, segundo a qual se determina
autoridade judiciria que no aplique qualquer medida desde que reconhea estar provada a
inexistncia do fato, no haver prova da existncia do fato, no constituir o fato ato infracional
ou no existir prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional.
Desse modo, em no havendo tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade no que se refere
reprovabilidade da conduta praticada, no h que se falar em imposio de medida
socioeducativa.
Fala-se aqui de um conceito material de ato infracional, a exemplo do conceito material de
delito, que, conforme descreve a extensa maioria dos autores, refere-se tanto qualidade
quanto ao contedo da atuao punvel.
No esclio de Roxin[222], o conceito material de delito aquele que denota um critrio
poltico-criminal sobre o que se pode punir e o que se deve deixar impune, superando, assim,
um conceito meramente formal de delito apenas adstrito definio de direito positivo.
Lus Fernando Camargo Vidal[223] traduz essa compreenso, ao abordar que:
Ao definir o ato infracional como a conduta criminosa ou contravencional, evidentemente a lei opera com o
fenmeno da criminalidade na viso parcial do direito penal, pois se vale justamente da noo de mnimo
tico que o define. Consequentemente, derivam do direito penal as regras de interpretao do ECA quanto
ao ato infracional. O estabelecimento de garantias processuais, de hipteses absolutrias, etc., previstas no
ECA, comprova o raciocnio.

Em suma, o ato infracional a condio indispensvel para o acionamento do sistema de


responsabilidade juvenil, assim como o crime para o sistema penal tradicional. Por isso, o
preenchimento de contedo material constitui elemento basilar da responsabilidade penal de
adolescentes.

4.3 A natureza jurdica da medida socioeducativa


Representando o exerccio do poder coercitivo do Estado e necessariamente implicando
uma limitao ou restrio de direitos ou de liberdade, a medida socioeducativa imposta ao
adolescente como resposta ou reao estatal ao cometimento do ato infracional tem inegvel
natureza penal e, de uma perspectiva estrutural qualitativa, no difere das penas.
Isso porque a medida socioeducativa cumpre o mesmo papel de controle social que a pena,
possuindo finalidades e contedo assemelhados, diferindo apenas quanto ao sujeito
destinatrio. Isto , como j dito, representa a poltica de controle social do delito na
adolescncia e funda-se no reconhecimento de que, se adultos e adolescentes so seres em
condies e realidades diferentes, tambm o Direito deve ajustar-se a tais diferenas.
Cerezo Mir[224] destaca que o Direito penal juvenil est essencialmente orientado aos fins
da preveno especial e marcadamente influenciado pelas normas de Direito internacional,
especialmente pela Conveno Internacional das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana.
No caso da legislao espanhola, o referido autor demonstra que na prpria Exposio de
Motivos da lei se assume a natureza educativa das medidas sancionadoras, de especial
intensidade, e rejeitam-se outras finalidades essenciais do Direito penal de adultos, como a
proporcionalidade entre o fato e a sano, ou a intimidao dos destinatrios da norma.
Pondera, entretanto, que as medidas sancionadoras so penas, ainda que no recebam esse
nome e se lhes atribua um maior acento na preveno especial. Outros autores compartilham
dessa posio, enfatizando o carter penal das medidas dirigidas aos menores de 18 anos,
ainda que fortemente voltadas ressocializao, como o faz Cuello Contreras, dentre outros.
Por fim, arremata Cerezo Mir:
inegvel, portanto, que na eleio e aplicao das medidas, as exigncias da preveno especial joguem
um papel importante, mas ainda que em menor medida tambm aquelas de reafirmao do ordenamento
jurdico e de preveno geral se fazem presentes. Ademais, no se aplicam medidas sancionadoras
educativas se concorre alguma das eximentes do Cdigo Penal (ou seja, alguma causa de justificao, de
inimputabilidade, de excluso da culpabilidade, ou alguma escusa absolutria).

Com todas as caractersticas de coero penal, as medidas procuram evitar a prtica de


novos atos infracionais por adolescentes e, sobretudo, diminuir a vulnerabilidade do
adolescente ao Sistema de controle penal, por meio da oferta de um conjunto de servios e
polticas sociais[225].
A principal distino da medida socioeducativa em relao pena est em sua dupla face: a
sancionadora e a educativa. Porm, mesmo a pena criminal no Direito Penal tradicional possui
sua face ressocializadora, em virtude da funo de preveno especial, sem a qual a pena
seria meramente simblica, retributiva e instrumentalizadora do ser humano.
Para os adolescentes, contudo, o Princpio da Condio Peculiar de Pessoa em
Desenvolvimento impe que a preveno especial das medidas se realize por intermdio de
projetos educativos e pedaggicos, em atendimento s necessidades pessoais e ao
fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios de cada jovem[226].
Olympio de S Souto Maior Neto[227] tambm discute a aplicao da medida
socioeducativa no marco da legislao brasileira, atrelada s necessidades pedaggicas do
adolescente. Demonstra o autor que no existe prvia correlao entre o ato infracional
praticado e a medida socioeducativa a ser aplicada:
Alis, mesmo tendo havido a prtica de um ato infracional, o Estatuto da Criana e do Adolescente permite
atendendo s circunstncias e consequncias do fato, ao contexto social, bem como personalidade do
adolescente e sua maior ou menor participao no ato infracional a concesso de remisso como perdo
puro e simples (portanto sem a incluso de qualquer medida socioeducativa) em qualquer fase do processo,
inclusive como forma de sua excluso (v. arts. 126 e 127 do ECA). Por outro lado, a aplicao de medida
socioeducativa no est vinculada aos parmetros traados no Cdigo Penal para a dosimetria da pena (o
chamado sistema trifsico de fixao da pena), nem mesmo anlise das denominadas circunstncias
judiciais do art. 59 do Cdigo Penal, mas sim a princpios prprios indicados nos arts. 112, 1, e 113,
combinados com os arts. 99 e 100, todos do ECA (capacidade de cumprimento da medida pelo
adolescente, as circunstncias e gravidade da infrao, as necessidades pedaggicas do adolescente, a
preferncia daquelas que visam ao fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios, a possibilidade de
aplicao isolada ou cumulativa e a possibilidade de sua substituio a qualquer tempo).

Dessa forma, a medida socioeducativa espcie de sano penal, visto que representa a
resposta do Estado diante do cometimento de um ato infracional por adolescente e revela a
mesma seleo de condutas antijurdicas que se exerce para a imposio de uma pena[228].
A preveno especial, delimitada pelo princpio de condio peculiar de pessoa em
desenvolvimento, tem por objetivo evitar a reincidncia e, com efeito, impedir a
vulnerabilidade dos adolescentes ao sistema de controle social e marginalizao.
Poder-se-ia afirmar, tambm, que, para o alcance de tais objetivos, a medida
socioeducativa lana mo de um contedo estratgico correspondente educao[229], o que,
em ltima instncia, significa que a interveno do Estado diante do cometimento de um ato
ilcito e antijurdico por um adolescente no se move pelo castigo, nem tampouco pela
retribuio.
Essa dupla face educativa-pedaggica e sancionadora encontra respaldo no documento do
SINASE[230] ao definir as medidas no mbito do sistema nacional de atendimento:
As medidas socioeducativas possuem em sua concepo bsica uma natureza sancionatria, vez que
responsabilizam judicialmente os adolescentes, estabelecendo restries legais e, sobretudo, uma natureza
sociopedaggica, haja vista que sua execuo est condicionada garantia de direitos e ao
desenvolvimento de aes educativas que visem a formao da cidadania. Dessa forma, a sua
operacionalizao inscreve-se na perspectiva tico-pedaggica[231].

Conforme enfatiza Flvio Frasseto[232], ainda que evitasse admitir o carter penal das
medidas, reconheceu o SINASE[233] que a medida, sendo sano, implica o uso da fora pelo
Estado para impor-se na forma de restrio de alguns direitos dos adolescentes. E, sendo
sano, acrescenta ele:
a medida implica uma resposta do estado ao transgressora do adolescente, resposta que lhe gera uma
consequncia indesejada (por isso coercitiva) de restrio de direitos. Na verdade, a caracterstica bsica da
sano que ela se impe e deve ser cumprida independentemente da concordncia ou no do
sancionado.

Na linha de uma espcie de teoria mista da medida, ou teoria da dupla face da medida,
admtindo seu carter hbrido, a opo aqui adotada corresponde a identificar, na sano
aplicvel ao adolescente, a pertinncia jurdica e a pertinncia pedaggica, de forma conjunta
e concomitante. Toda e qualquer interveno somente se legitimaria se demonstrada a dupla
pertinncia.
Segue-se, nesse aspecto, a proposta defendida por Tonial[234]:
a medida socioeducativa, seja ela qual for, tem uma natureza hbrida: pedaggico-sancionatria. uma
sano finalisticamente dirigida a uma proposta pedaggica, sem a qual no poder ser aplicada. A sano
somente se fundamenta pedagogicamente e, como o reverso de uma mesma moeda, a medida pedaggica
somente defensvel como resposta uma conduta infracional. H uma evidente vinculao umbilical entre
uma finalidade e a outra. Desta natureza hbrida, portanto, extramos a concluso de que a aplicao da
medida socioeducativa no pode ser tratada exclusivamente como resposta a uma necessidade
pedaggica. (...) De outro lado, no podemos tolerar que quaisquer das medidas socioeducativas sejam
aplicadas com uma finalidade exclusivamente sancionatria, sem qualquer finalidade pedaggica.

Por fim, no se poderia deixar de evocar os ensinamentos de Antonio Carlos Gomes da


Gosta que, no artigo intitulado Pedagogia e Justia[235], isola a polmica a partir das diferentes
perspectivas que pedagogos (com a viso mais tutelar) e juristas (com a viso mais penal
juvenil, garantista[236]) tm da natureza da medida socioeducativa. Para ele, a medida
socioeducativa deve responder simultaneamente a duas ordens de exigncia:
deve ser uma reao punitiva da sociedade ao delito cometido pelo adolescente [perspectiva dos juristas] e
ao mesmo tempo deve contribuir para o seu desenvolvimento como pessoa e cidado [perspectiva dos
pedagogos] (...) o desafio localizar um territrio comum em que pedagogos e juristas possam se encontrar
e, a partir da perspectiva de cada um, lanar as bases de um relacionamento construtivo e maduro, este
territrio no tenho nenhuma dvida o da responsabilizao do adolescente.

Como se v, as medidas socioeducativas so uma modalidade especfica de consequncia


jurdica derivada do delito.
Tal afirmao permite concluir que o Direito penal juvenil do Estatuto da Criana e do
Adolescente encontra-se em sintonia inequvoca com os preceitos que o Estado Social e
Democrtico de Direito impe ao Direito Penal. Em primeiro lugar, pela atribuio pena da
funo de preveno de delitos; em segundo, pela rejeio explcita s exigncias tico-
jurdicas de retribuio ao mal causado; e, por fim, pela limitao incidncia do Direito
Penal estritamente aos casos de necessria proteo dos cidados[237].
Essas caractersticas do Direito penal juvenil esto traduzidas nas regras e princpios que
compem as Regras de Beijing. O item 17.1 definido como o rol de princpios norteadores
do funcionamento do Sistema de Justia Juvenil:
a) A resposta infrao ser sempre proporcional no s s circunstncias e gravidade da infrao, mas
tambm s circunstncias e s necessidades do jovem, assim como s necessidades da sociedade;
b) As restries da liberdade pessoal do jovem sero impostas somente aps estudo cuidadoso e se
reduziro ao mnimo possvel;
c) No ser imposta a privao de liberdade pessoal a no ser que o jovem tenha praticado ato grave,
envolvendo violncia contra outra pessoa ou por reincidncia no cometimento de outras infraes srias, e a
menos que no haja outra medida apropriada;
d) O interesse e bem-estar do jovem ser o fator preponderante no exame dos casos.

Como constatado, cada uma dessas disposies corresponde conjugao dos princpios
penais com os princpios prprios do Direito penal juvenil. A alnea a traduz os princpios
da Proporcionalidade, Culpabilidade e Respeito Condio Peculiar de Desenvolvimento; a
b refere-se Interveno Mnima; a c excepcionalidade da internao; e a alnea d, ao
princpio do melhor interesse do adolescente.

4.4 Inimputabilidade penal etria e menoridade penal


4.4.1 Consideraes iniciais
Conforme ensina Ren Ariel Dotti, dogma, palavra de origem grega, significa aquilo que
parece. Na acepo comum, o dogma o ponto fundamental e indiscutvel de uma doutrina
religiosa e, por extenso, qualquer disciplina ou sistema cientfico. Por isso, a dogmtica
consiste na tendncia cientfica de estudar o direito positivo vigente de modo sistemtico e
dedutivo[238].
Como exemplos de dogmas no sistema penal, podem ser citados: a) a anterioridade da lei
que define os crimes e estabelece as penas; b) a retroatividade da lei mais benigna; c) a
irretroatividade da lei mais grave; d) a inimputabilidade dos menores de 18 anos. Isso porque
os princpios e as regras que informam a soluo jurdica tm um carter dogmtico, ou seja,
assumem uma atitude sistemtica de afirmao e so inatingveis pelo relativismo polmico.
Nessa dimenso, a discusso da imputabilidade eminentemente dogmtica, posto sua
natureza e funo no sistema e na cincia do Direito penal. Contudo, naquilo que respeita aos
menores de idade, sua construo sempre esteve atrelada ideia de incapacidade dos sujeitos,
noo esta herdada do Direito Civil. Bettiol, na obra O problema penal, j criticava a
mentalidade civilista e a transposio de conceitos sem a devida reflexo no campo penal
como se o Direito Penal no fosse mais que um complemento do Direito Civil:
um conjunto de defesas dispostas para a proteo de particulares, posies de privilgios dos indivduos ou
da coletividade e no um complexo autnomo de normas que, alm de serem destinadas a funes de
tutela, fossem expresses de muito mais altas exigncias sociais e morais [239].

Tambm Hungria[240], no artigo A pandectizao do Direito penal, denunciou a


deplorvel transfuso de sangue que a cincia penal recebeu do Direito Civil. Em suas
palavras:
Os critrios civilsticos aplicados elaborao cientfica do direito penal foram como gafanhotos em campo
cultivado. A simbiose deu em anemia profunda do direito penal ou num produto hbrido sem fibra e sem
flego.

Alm disso, enfatiza-se que a relao punitiva passa a ser uma relao de dbito. O
delinquente deixa de ser um trecho vivo de humanidade para ser o sujeito devedor da pena. E
como assevera Dotti: Mais uma polegada e o crime seria uma espcie de contrato por
adeso: o delinquente aceita a obrigao de sofrer a pena para ter direito ao
criminosa[241].
Tanto Bettiol[242] como Antolisei[243] rechaaram essa tendncia de privatizao da cincia
penal, sustentando de um lado que a dogmtica deve inspirar-se em critrios de realidade e
que o Direito Penal no pode ser concebido como pura forma. De outro, que o preceito civil e
o preceito penal possuem uma diferena ontolgica em razo do objeto que tutelam: o preceito
civil destina-se salvaguarda de um interesse privado, enquanto o preceito penal se destina
tutela de um interesse geral, ou melhor, de um valor social.
A distino dogmtica entre imputveis e inimputveis se assenta sobre o princpio da
culpabilidade e sobre a mxima nulla poena sine culpa que representa um dos pilares de todo
o sistema de Direito Penal. Inclusive a distino, via de regra, indica os imputveis como
capazes de culpa e os inimputveis como incapazes de culpa. Entretanto, a rejeio da
periculosidade como fundamento ou limite da pena, nos Estados democrticos de Direito,
entra em contradio com a imposio de sanes preponderantemente preventivas, fundadas
no carter fluido do estado perigoso, como ocorre com os menores de 18 anos. A exigncia
democrtica de que a culpa pelo ato concreto deva ser a base sobre a qual incidam a
qualidade e quantidade da sano estranhamente afastada da imposio de medidas
coercitivas e sancionatrias aos adolescentes autores de infrao penal. E justamente o que
na dogmtica do presente precisa ser revisto.
Levando-se em conta que a cincia do Direito Penal e em particular do Direito penal
juvenil , em primeiro termo, dogmtico-jurdica ou seja, trata-se de um Sistema de Direito
Penal (juvenil) positivo , seu mtodo principalmente lgico abstrato e procede a
generalizaes. Conforme detalhou Antn Oneca, a dogmtica do Direito penal juvenil parte
da interpretao dos preceitos penais, e essa sua misso[244]. Da a evidente e inadivel
discusso sobre a imputabilidade e seus efeitos sobre a menoridade e a responsabilizao dos
adolescentes.
4.4.2 Sobre a imputabilidade
A imputabilidade dos temas mais recorrentes ao longo da histria do Direito Penal, mais
precisamente da dogmtica penal, j que guarda estreita relao com a determinao da
responsabilidade penal, tema de centralidade indiscutvel no estudo das consequncias
jurdicas do delito.
O tema adquire ainda maior complexidade diante da definio da responsabilidade penal de
menores de idade, tendo em vista que, em grande parte dos ordenamentos jurdicos
contemporneos, o menor de idade se situa abaixo da idade de fixao da responsabilidade
penal de adultos fixada, na maioria nos Cdigos Penais, aos 18 anos de vida. Essa fixao
corresponde linha divisria entre imputveis e inimputveis, como ocorre no Direito penal
brasileiro, ocasionando um conjunto de problemas metodolgicos e dogmticos, como se
procurar discutir. A comear pela negao da capacidade de culpabilidade aos menores de
idade e outras dificuldades na diferenciao entre as medidas aplicveis aos menores, das
medidas endereadas aos adultos e das penas propriamente ditas. H autores que sinalizam a
existncia de um sistema penal paralelo[245] ou, ainda, uma fraude de etiqueta[246] ou de
classificao nessa distino.
Essa burla de etiquetas ou de classificao permite que o Direito penal de
culpabilidade[247], com todas as suas imperfeies, porm tambm com suas garantias, seja
substitudo por um Sistema de Controle Social, oficialmente no penal, mas extremamente
eficaz do ponto de vista da incidncia sobre a liberdade dos potenciais infratores da ordem, j
que no limitado pelos princpios penais clssicos.
A inimputabilidade como instituto jurdico que divide o universo dos infratores da lei em
dois blocos distintos capazes e incapazes, produz uma bifurcao no sistema penal: de um
lado, o direito penal clssico de culpabilidade; de outro, o positivismo criminolgico, o
direito de periculosidade para os inimputveis.
Como leciona Claus Roxin, o Direito Penal em sentido formal definido por sanes, pena
ou medida de segurana, sendo que toda pena pressupe culpabilidade do sujeito quando do
cometimento do fato no passado; e, em contrapartida, toda medida de segurana pressupe
uma periculosidade continuada do sujeito para o futuro[248].
Em sua definio sobre o Direito Penal Material, Roxin ainda destaca a necessidade de
associao do Direito Penal com outros campos assemelhados para a regulao adequada da
Justia Penal e dos esforos legislativos e cientficos em torno do fato delitivo, do autor e da
persecuo penal. Segundo ele, os mais importantes desses campos jurdicos vizinhos so o
Direito Processual Penal, o Direito de imputao da pena, o Direito Penitencirio, a
Criminologia e o Direito penal juvenil[249].
Maria Auxiliadora Minahim, na obra O direito penal da emoo, coloca em evidncia essa
discusso, demonstrando que a reduo da imputabilidade a uma frmula jurdica no logrou o
alcance de uma soluo definitiva. Ao contrrio, ainda fonte de polmicas e contradies,
destacando a autora que, atravs dos dispositivos especiais das legislaes, as normas
acabam por revelar os sentimentos dominantes no tratamento com a infncia e adolescncia
criminosas[250].
Como sublinha Muoz Conde, a periculosidade no lugar da culpabilidade permite a
represso de condutas margem do princpio da legalidade. Sob o manto da periculosidade, a
interveno do Estado sobre adolescentes menores de 18 anos se realizou e ainda se realiza
atravs do binmio menoridade/periculosidade de forma praticamente ilimitada, como no caso
dos doentes mentais[251]. De maneira geral, o conceito de imputabilidade como construo
dogmtica do sculo XIX favoreceu a separao dos sujeitos submetidos ao ordenamento
jurdico penal em duas classes ou categorias distintas, permitindo ainda a coexistncia de um
Direito Penal de periculosidade para os inimputveis, ao lado do Direito penal clssico
fundado nas ideias de castigo e responsabilizao pelo mal causado para os imputveis.
Historicamente, trs frmulas sustentaram as razes para atenuar ou excluir a
responsabilidade penal de menores de idade: o critrio psicolgico, o biolgico ou
cronolgico e o misto. O primeiro atende capacidade de discernimento do menor de idade
no momento de cometer o fato delitivo, enquanto o segundo consiste em estabelecer um limite
de idade abaixo da qual, de maneira automtica, exclui-se a responsabilidade criminal; o
terceiro combina ambos os critrios, de tal sorte que no suficiente possuir determinada
idade, mas tambm se exige que, no momento de cometimento do fato delitivo, o sujeito carea
da capacidade necessria para compreender a ilicitude do fato e atuar conforme essa
compreenso.
Deve-se observar que, de um lado, uma presuno iuris et iure de excluso da
responsabilidade criminal para uma primeira idade foi uma tendncia universal que, de certo
modo, ainda se mantm[252], e de outro, que a discusso do discernimento marcou o que
denominamos de Etapa Penal Indiferenciada do Direito penal juvenil, uma vez que as penas
aplicveis aos menores de 18 anos eram as mesmas dos adultos, sendo inclusive aplicadas
pela mesma jurisdio penal e muitas vezes executadas nos mesmos estabelecimentos
destinados aos adultos.
Portanto, na Etapa Penal Indiferenciada do Direito penal juvenil, pode-se facilmente
identificar uma fase de plena inimputabilidade correspondente infncia e outra de
inimputabilidade condicionada correspondente adolescncia, na qual a pedra angular foi,
durante um longo perodo, o discernimento[253].
O discernimento, por sua vez, nunca teve uma definio vlida e uniforme, apesar de muitos
esforos doutrinrios. No por acaso, o jurista Alimena assinalava que talvez no exista
outra questo em Direito Penal em que seja maior a discordncia de opinies[254]. Os
distintos critrios, por exemplo, formulados por Jimnez de Asa, de discernimento jurdico,
moral, incluindo o social compreendido como conceito social de contedo educativo e
considerando o entorno social do menor[255], na verdade, funcionavam conforme a
convenincia de apreciao do Tribunal, ou seja, quando se acreditava que as penas poderiam
ser teis para os menores, a maior parte dos processos terminava com a declarao do
discernimento e, do mesmo modo, quando se assinalava a inutilidade das penas em razo dos
efeitos prejudiciais da priso, a maior parte dos processos terminavam com a negao da
existncia do discernimento, como destacou o prprio Alimena[256].
Importante, portanto, observar que, com a apario em 1920 dos primeiros Tribunais e
Cdigos de Menores, tem incio um estudo do menor de idade a partir de uma perspectiva
psicolgica e psiquitrica, correspondente, de um lado, ao positivismo criminolgico que se
origina em finais do sculo XIX e, de outro, ao correcionalismo, cujo principal expoente foi o
espanhol Dorado Montero.
Resumidamente, pode-se afirmar que essa etapa de especializao da matria em um
Direito de Menores teve como consequncia a adoo do critrio biolgico puro (em
oposio ao critrio biopsicolgico) como causa de inimputabilidade e o consequente
enfraquecimento do critrio do discernimento, uma vez que o elemento cronolgico se
constitui como fato indiscutvel que exclui qualquer questionamento acerca das capacidades
intelectivas ou volitivas do sujeito com respeito a compreender o significado ilcito de seus
atos.
Muito embora a eleio de um critrio biolgico ou cronolgico puro possa ser
compreendida como mais respeitosa da taxatividade que o princpio da legalidade exige, foi o
que permitiu, com base no correcionalismo e na crena na reeducao do menor de idade, a
construo de um sistema supostamente no penal, mas ainda mais repressivo. A vigncia das
legislaes de menores e seus respectivos tribunais especiais se basearam nas ideias de
preveno e proteo. As palavras de Dorado Montero so especialmente ilustrativas: o
Direito Penal desapareceu em relao s crianas e aos jovens delinquentes, e se converteu
em uma obra benfica e humanitria, em um captulo, se pode dizer, da pedagogia, da
psiquiatria e da arte do bom governo[257].
Na descrio de Basileu Garcia acerca do conjunto de normas que se produziu nessa Etapa
do Direito penal juvenil, que se convencionou chamar de Tutelar, destaca-se o papel conferido
periculosidade tambm no cenrio jurdico brasileiro. O prprio Basileu indicou a
incoerncia e contradio do sistema que, ao conferir maior significado periculosidade,
permitia internar por tempo mais prolongado o autor de infrao menos grave[258].
Curiosamente, apesar das reformas legislativas fortemente influenciadas pela Conveno
dos Direitos da Criana e do Adolescente das Naes Unidas de 1989[259], tal distoro ainda
se observa em diversos sistemas de justia juvenil, como o caso brasileiro.
Apesar da adoo de uma nova legislao, o Estatuto da Criana e do Adolescente, que
superou por completo a doutrina da situao irregular[260], manteve a indeterminao das
medidas aplicadas[261], cujo prazo se define pela avaliao psicolgica e social do
adolescente, via de regra, realizada por um psiclogo ou assistente social.
Tambm como se depreende da redao dos arts. 26 e 27 do Cdigo Penal Brasileiro
vigente, a imputabilidade no possui definio, e sim sua negativa; alis, o que ocorre na
maioria dos Cdigos Penais atuais[262]. A tcnica legislativa de estabelecimento de marcos ou
limites para a imputabilidade, definindo as categorias de inimputabilidade ou semi-
imputabilidade a partir de uma enumerao dos sujeitos, deixa doutrina a tarefa de sua
delimitao conceitual.
Conforme destaca Cerezo Mir, no Cdigo Penal espanhol, como na maior parte dos Cdigos
penais europeus, no se define a imputabilidade. A exceo o Cdigo Penal italiano, cujo
art. 85, 2, estabelece a imputabilidade como capacidade de entender e de querer. O
mencionado artigo estabelece:
Ningum pode ser castigado por um fato previsto em lei como delito, se, no momento do cometimento era
inimputvel. imputvel aquele que tem a capacidade de entender e querer[263].

Dada a quase inexistente tradio de um conceito de imputabilidade, pode-se observar


distintas concepes da imputabilidade na histria da cincia jurdico-penal[264]: 1)
capacidade de ao; 2) capacidade jurdica de dever; 3) capacidade de pena; 4) capacidade
de entender e querer; 5) capacidade de compreender a ilicitude do fato e de atuar conforme
esta compreenso (doutrina majoritria atual); e 6) capacidade de motivao ou normalidade
motivacional.
4.4.2.1 Capacidade de ao
A imputabilidade como capacidade de Ao defendida fundamentalmente por autores
como Binding, Von Hippel e Gerland[265]. Para eles, a imputabilidade significa capacidade de
atuar do sujeito e, por isso, relaciona-se de forma mais ampla com o conceito de capacidade
de agir, previsto em outros ramos do Direito. Nesse sentido, tambm, a inimputabilidade
suprime a capacidade de agir, afirmando-se que o inimputvel no possui capacidade de ao.
A principal objeo dessa abordagem reside no fato de que tanto o menor de idade como o
alienado mental, embora inimputveis, so capazes de atuar ou, dito de outra forma, na esteira
dos ensinamentos de Mezger, podem querer e fazer algo correspondente sua vontade[266].
4.4.2.2 Capacidade de dever
Nessa viso da imputabilidade como capacidade jurdica de dever, destacam-se Mertkel,
Von Ferneck e Kohlrausch[267], partindo da premissa de que o inimputvel, por no ser capaz
de agir culpavelmente, como consequncia no cometer tambm ato antijurdico algum.
Evidente que tal posicionamento no pode prosperar, tendo em vista que a atuao do
inimputvel pode ser antijurdica e, quando delitiva, pode inclusive gerar responsabilidade
civil, o que reafirma a antijuridicidade de sua atuao.
Alm disso, mesmo a imposio das medidas de segurana reafirma que os atos cometidos
pelos inimputveis so, alm de tpicos, antijurdicos.
4.4.2.3 Capacidade de pena
Atrelando a imputabilidade teoria da pena, autores como Feuerbach e Von Liszt[268]
compreendem-na como capacidade de pena. Feuerbach, partindo de uma concepo
preventivo-geral, sustenta que a pena, em virtude da ameaa da lei, produz efeitos
intimidatrios de modo que s penalmente imputvel a pessoa sobre a qual a lei possa
produzir tal ameaa, resultando, assim, que a imputabilidade se defina como a possibilidade
de impor a pena.
Von Liszt, por sua vez, adotando uma perspectiva preventivo-especial, considera que a pena
deve voltar-se ao indivduo, influenciando em sua conduta mediante motivos e, por isso,
necessria sua aplicao sobre a pessoa, que de um modo especial possa produzir efeito.
As principais crticas repousam na constatao de que a imputabilidade instituto
pertencente teoria do fato punvel, e no teoria da pena[269].
4.4.2.4 Capacidade de entender e querer
No bojo de uma concepo normativa da culpabilidade, desponta a conceituao da
imputabilidade como capacidade de entender e querer, o que de plano implicaria que o
sujeito, ao querer efetivamente o fato praticado, somente se localizaria no marco de uma
culpabilidade dolosa. parte as crticas que assinalam que o dolo e a culpa dizem respeito
definio do injusto, e no culpabilidade, outras objees repousam na constatao de que
os inimputveis, entre os quais esto os menores de idade e os loucos, tambm podem querer
realizar o fato delitivo, evidenciando-se, assim, que a imputabilidade no pode ser definida
como capacidade de conhecer e querer um resultado.
Um dos principais crticos dessa concepo na doutrina penal espanhola Cerezo Mir[270],
que adverte veementemente que se faltava ao sujeito, por completo, a capacidade de entender
e querer, resultariam excludas a ao e a omisso como primeiro elemento do conceito de
delito. Na mesma direo, agrega Mir Puig[271] que o alienado mental pode saber que est
matando a outra pessoa e querer faz-lo. Ademais completa:
Se o sujeito no consciente em absoluto do fato que realiza, no lhe falta s a imputabilidade, mas
tambm a prpria presena de um comportamento humano, primeiro elemento do conceito de delito. No
lhe faltar somente a imputao pessoal, como a prpria ao, e consequentemente a antijuridicidade[272].

4.4.2.5 Capacidade de compreender a ilicitude do fato e de atuar conforme


esta compreenso
Na atualidade, basicamente por influncia da doutrina alem, a doutrina penal majoritria
tem substitudo o termo imputabilidade pelo termo capacidade de culpabilidade, aludindo que
na imputabilidade est a faculdade subjetiva do sujeito para que se lhe possa atribuir um
comportamento antijurdico.
Os autores vinculados a essa moderna corrente doutrinria concebem a imputabilidade ou
capacidade de culpabilidade como capacidade de compreender o carter ilcito da conduta e
agir conforme esse entendimento.
Essa concepo tambm foi proposta por Anbal Bruno, no esclio do pensamento de
Mayer:
a imputabilidade como capacidade de entender e de querer, isto , como o conjunto das condies de
maturidade e sanidade mental que permitem ao agente conhecer o carter ilcito do seu ato e determinar-se
de acordo com esse conhecimento[273].

Como o prprio Anbal Bruno assinala, tal concepo possibilitou libertar o conceito
jurdico de imputabilidade de sua velha carga metafsica. Destaca-se que, para o penalista, o
importante definir essa capacidade prtica do agente de entender o ilcito do seu ato e de
determinar-se segundo esse entendimento, portanto de tornar juridicamente reprovvel o seu
comportamento contrrio ao dever[274].
Consequentemente, Bruno define como imputvel o homem mentalmente desenvolvido e
mentalmente so, que possui capacidade de entender o carter criminoso do seu ato e de
determinar-se de acordo com esse entendimento. Acrescenta que o homem adquire essa
capacidade progressivamente, com o desenvolvimento fsico e mental, at atingir o seu
crescimento completo. De modo que maturidade e sanidade so os dois elementos que
integram a imputabilidade, com a sua consequncia de plena capacidade de entender e querer.
Observa-se, em certo sentido, uma aproximao tambm com a perspectiva anteriormente
apresentada, qual seja, a da imputabilidade como capacidade de entender e querer. Contudo,
para Bruno essa capacidade no importa em que o agente possa ter conhecimento de que o seu
ato definido na lei como crime, no importa na capacidade de conscincia da sua
antijuridicidade em sentido estrito; importa apenas na possibilidade para o agente de
compreender que o seu comportamento reprovado pela ordem jurdica, no nos termos
precisos de um conhecimento tcnico, como o possui o jurista, mas nos limites em que pode
compreender um leigo[275].
Tambm Welzel postulou essa compreenso, ressaltando que para a imputabilidade no
necessria a conscincia de que se trata de fato contrrio lei, nem suficiente a compreenso
de que se pratica simples ato oposto moral, mas a conscincia de que o fato constitui
violao de norma social indispensvel vida em comunidade[276].
4.4.2.6 Capacidade de motivao
Essa ltima acepo do termo imputabilidade encontra eco principalmente na dogmtica
jurdico-penal espanhola, dentre autores como Francisco Muoz Conde, Gomez Benitez,
Bacigalupo e Berdugo Gomez, ainda que com nuances diferenciadoras entre si. De maneira
geral, adotando a imputabilidade como capacidade de culpabilidade, defendem o conceito
como conjunto de faculdades psquicas e fsicas mnimas, requeridas para um sujeito poder
ser motivado pelos mandatos normativos. Em apertada sntese, seria a suficiente capacidade
de motivao do autor pela norma penal.
Outros autores, a exemplo de Mir Puig[277], chegam a agregar o contedo de normalidade
motivao, definindo a imputabilidade, ento, como motivao ou motivabilidade normal.
Nessa direo, importante assentar que, conforme preleciona Silva Sanchez:
Os imperativos do direito penal exercem uma forte influncia sobre a motivao humana. Precisamente por
esta razo, que se entende que o ordenamento jurdico-penal dirige suas normas como diretrizes de
conduta aos seus destinatrios: porque se espera que as normas reforadas pela ameaa da pena tenham
sobre diferentes sujeitos, um efeito dissuasivo com respeito prtica de condutas delitivas.

Fato que o conceito de imputabilidade sempre foi objeto de intensa polmica, na mesma
medida em que sempre esteve ligado ao problema do fundamento da responsabilidade penal, e
de uma ou outra forma associado ao problema da culpabilidade.
Contudo, conforme pondera Luca Martinez Garay[278], nem sempre a relao
imputabilidade/culpabilidade se refletiu nas concretas construes da teoria jurdica do
delito. Em sua formulao descritiva, pode-se conceber a imputabilidade
como estado de normalidade das faculdades psquicas do sujeito no momento em que comete um fato
tipificado como delito, o que torna possvel que a ele se impute o fato delitivo e com isso as consequncias
jurdico-penais dele derivadas.[279]
Ocorre que tal capacidade de responsabilidade depender fundamentalmente do conceito de
culpabilidade que se defenda. E, por isso, enquanto alguns autores afirmam que imputvel
quem capaz de compreender o injusto de sua conduta, assim como de dirigir sua atuao de
acordo com essa compreenso, outros defendem ser imputvel aquele que motivvel
(normalmente) pelas normas jurdico-penais.
Assomam algumas questes indiscutidas, por exemplo a natureza jurdica da imputabilidade
como capacidade de culpabilidade, o que, entretanto, no afasta outro conjunto de problemas
metodolgicos.
Parece imperioso, portanto, proceder a uma reviso completa da imputabilidade como
categoria dogmtica, abordando-se sua natureza jurdica, seu fundamento e os elementos que a
compem, a fim de alcanar uma conceituao que melhor contribua com o avano necessrio
do tema.
De modo geral, tanto na doutrina como na jurisprudncia penal prevalece o entendimento de
que a imputabilidade uma categoria jurdica cujo primeiro elemento ou nvel se refere a uma
realidade biolgica ou psicolgica, ou seja, extrajurdica (o estado das capacidades mentais
do autor no momento do cometimento dos atos), mas que, por outro lado, tambm contm a
valorao normativa desse dado emprico.
No momento de fixao da imputabilidade ou inimputabilidade de um sujeito, o operador
do direito no se limita a comprovar a existncia ou no de determinados fenmenos
psicolgicos, mas tambm avalia a medida em que esses fenmenos resultam relevantes para
fins de exculpao.
Ao longo da consolidao dos institutos penais, no faltam autores a defender a
imputabilidade como algo essencialmente psicolgico, e por isso distinta da culpabilidade,
que se define como categoria estritamente normativa. Nessa posio, encontrava-se Jimenez
de Asa. Contudo, mais recentemente, a tendncia destacar o componente jurdico ou
valorativo da imputabilidade, sem que se perca o reconhecimento da necessria anlise
psicolgica de seu contedo, de forma prvia valorao penal.
Resulta que, conforme tal tendncia, a imputabilidade se afiguraria como conceito misto, no
qual no fica muito claro at onde vai o emprico ou onde comea o normativo.
Nesse sentido, interessante destacar duas dimenses contraditrias que vez por outra se
apresentam: a primeira, que concebe a imputabilidade no como algo dado abstratamente ou
como caracterstica geral do sujeito, mas sim decorrente de uma apreciao em concreto com
referncia a um ato em particular. Em sentido oposto, tambm se afirma ser a imputabilidade
uma capacidade de carter geral que existe ou no existe, independentemente do sujeito atuar
ou no.
Tal paradoxo reflete justamente a contradio do conceito quando aplicado aos menores de
idade. De um lado, possvel afirmar, na esteira dos ensinamentos de Lucia Martinez
Garay[280], que na imputabilidade o que se valora no se o sujeito pde ou no entender o
significado da sua conduta concreta, mas sim sua capacidade geral para compreender quais
condutas esto proibidas pelo ordenamento jurdico e dirigir sua conduta de acordo com as
normas jurdicas; de outro, a imputabilidade tambm vista como status pessoal de alguns
tipos de sujeitos. Em outras palavras, estamos diante de duas formas bsicas de compreender
o conceito: iseno concreta de responsabilidade por um fato cometido ou status pessoal ou
designao de uma classe de sujeitos.
Em termos concretos, no entanto, ocorre que as leis adotadas a partir dos anos 1990 em
quase todo o mundo, de maneira geral reconhecem um tipo de responsabilidade distinta da do
adulto para os menores de idade, que so concebidos desde logo como responsveis por seus
atos, ou seja, senhores e responsveis por seus atos[281].
Conforme define Gonzles Zorrilla, seguindo as palavras de Gaetano De Leo:
reconhecer que, em princpio, os menores de idade so responsveis por seus atos significa simplesmente
aceitar que suas aes lhes pertencem e que esto dotadas de sentido e valor para eles e para os demais.
Em definitivo, evitar a priso para os infratores menores de idade parece, sem dvida, oportuno; o que
parece, entretanto, absurdo e cientificamente infundado motivar esta excluso sobre a base de uma
ausncia de responsabilidade.[282]

Essa a questo crucial diante do desafio de construir uma Teoria da Responsabilidade


penal de adolescentes. imperioso analisar as possibilidades de manuteno do critrio
biolgico nas legislaes atuais, porm adotando um tratamento do menor de idade como
sujeito de direitos e de seus atos.
Ressalte-se que essa questo tem justamente sido objeto de reflexo de diferentes foros e
discusses, ocupando ainda importante posio em recomendaes e diretrizes de
instrumentos internacionais. Como demonstra Anina Lahalle[283], o aspecto relacionado
responsabilizao do jovem pelo ato praticado questo discutida no s nas Regras de
Beijing, mas tambm na Conveno Internacional das Naes Unidas sobre os Direitos da
Criana e nas Recomendaes do Conselho da Europa.
Ao adentrar o tema da responsabilizao, defende a autora um certo abandono da noo de
responsabilidade penal: Estamos diferenciando, portanto, a capacidade de entendimento
tico-jurdico de cunho psicolgico, de carter universal, da capacidade necessria para uma
sano, fixada arbitrariamente pelo legislador de cada pas[284].
Alm disso, como se pode observar, na cincia do direito penal sempre houve maior
ateno ao limite de idade fixado como incio da responsabilidade penal, deixando-se de lado
a questo de como se d a imputao pessoal de responsabilidade ao menor de idade. Essas
questes relacionadas aos fins pretendidos pela interveno penal e suas orientaes tambm
sero objeto da reflexo que ora se inicia.
Seu desenvolvimento tem tambm o objetivo de reforar a compreenso preconizada por
Claus Roxin de que o Direito penal juvenil correspondendo a um Direito prprio, em
decorrncia da especificidade e das caractersticas dos autores, os menores de idade[285],
refora que a ideia de culpabilidade sempre esteve associada a problemas metajurdicos,
como a liberdade de vontade ou o determinismo, a culpabilidade pelo carter ou fato,
expiao, retribuio e dignidade humana[286]. No se trata, pois, de estender o Direito Penal
de adultos aos menores de idade, negando a especialidade do Sistema de Justia Juvenil, tanto
do ponto de vista da legislao como da jurisdio, que devem ser especializadas. Nem
tampouco de tratar os adolescentes como se adultos fossem quando do cometimento de
infraes penais.
O desafio que se procura abraar neste estudo se situa no reconhecimento de um
Sistema Prprio de Responsabilidade para os Menores de idade, fundado em um modelo de
responsabilidade diferenciado do modelo dos adultos. Ou seja, situa-se na consolidao de
um modelo de responsabilidade penal de adolescentes que, de um lado, lhes garanta as regras
democrticas do devido processo legal e, de outro, elimine das prticas institucionais o
legado das ideologias correcionais[287] e da preveno especial desmedida que subvertem as
sanes jurdico-penais em suposto bem metajurdico[288].
4.4.3 Conceitos e fundamentos da imputabilidade
Como j mencionado, os Cdigos Penais contemporneos no chegam a definir a
imputabilidade, mas simplesmente a enumerar os sujeitos que no a possuem a partir de
limites ou categorias. No que se refere evoluo conceitual, a exemplo do ocorrido na
Alemanha, pelo menos seis abordagens j foram formuladas e podem ser identificadas na
doutrina penal: imputabilidade como capacidade de ao, capacidade jurdica de dever,
capacidade de pena, capacidade de entender e querer, capacidade de compreender a ilicitude
do fato e de agir conforme esse entendimento e capacidade de motivao ou normalidade
motivacional. Em todas elas, sem distino, prevalece a ideia de capacidade, ou seja, subjaz
alguma dimenso de capacidade que figura como pressuposto da imputabilidade.
A primeira dimenso, como capacidade de ao a posio defendida por Binding[289] e
corresponde capacidade do sujeito de agir, de modo que ao inimputvel se considera
suprimida tal capacidade. Em razo de tal supresso, derivam as principais objees a essa
teoria, pois tanto a criana como o enfermo mental, embora considerados inimputveis,
possuem capacidade de agir, so capazes de agir, de querer e realizar algo conforme sua
vontade.
J a segunda posio, tambm denominada Teoria da Antijuridicidade, foi sustentada, por
exemplo, por Merkel[290], ao equiparar a culpabilidade ao injusto, de modo que o inimputvel,
uma vez incapaz de agir com culpabilidade, no comete, consequentemente, nenhum ato
antijurdico. A resistncia a essa formulao tem por fundamento principal o fato de que o
inimputvel possa estar obrigado juridicamente, como ocorre com a imposio de medidas de
segurana e tambm diante de determinadas consequncias civis geradas por seus prprios
atos. Pode-se encontrar uma crtica contundente a essa posio em Carmona Castillo: A
aplicao das medidas de segurana previstas por nossa legislao punitiva supe, entre
outros requisitos, que os fatos cometidos pelo inimputvel, alm de tpicos, sejam
antijurdicos, ou seja, no justificados[291].
No tocante terceira forma de compreender a imputabilidade como capacidade de pena,
so retomadas as posies de Feuerbach e Von Liszt[292]. Feuerbach sustentava que a pena
produz efeitos intimidatrios resultantes de sua ameaa, de modo que somente imputvel
penalmente a pessoa sobre a qual a lei possa produzir efeitos decorrentes de sua ameaa, por
isso se diz que sua posio parte de uma perspectiva preventiva geral da imputabilidade; sua
influncia gerou a chamada Teoria da Intimidao como fundamento da imputabilidade. Assim,
baseando a imputabilidade na capacidade do sujeito de sentir a coao psicolgica da pena,
define-se como imputvel aquele que dirigvel em razo da eficcia da intimidao e, por
conseguinte, inimputvel aquele que no .
Por sua parte, Von Liszt define a imputabilidade como a capacidade de conduzir-se
socialmente. Ou seja, de observar uma conduta que corresponda s exigncias da vida
poltica comum a todos os homens[293]. E acrescenta que somente quando exista ou se
suponha tal capacidade, a conduta antissocial poder ser imputada como culpvel. Seus
ensinamentos indicam que sem imputabilidade, a culpabilidade e, consequentemente, o delito
so impossveis[294], pois concebe a imputabilidade como faculdade de determinao social,
cuja essncia descansa no contedo normal e na fora motivadora das representaes, sejam
elas as normas gerais, jurdicas, morais ou religiosas. O importante que para ele a
imputabilidade supe que a psique do autor disponha da riqueza necessria de representaes
para a completa valorao social.
Por isto, para Liszt, a misso do legislador no consiste na definio positiva da
imputabilidade, e sim na descrio daqueles estados que excepcionalmente tornam a
imputabilidade impossvel. No entanto, prope que da concepo negativa se possa induzir um
conceito positivo da imputabilidade. Tomando como antecedentes os cdigos austraco e
alemo, destaca dois elementos constitutivos da imputabilidade: a) capacidade de examinar a
injustia (ilegalidade) do ato, e b) capacidade de agir em conformidade com esse exame.
Tais elementos convergem para que, na definio de Liszt[295], a imputabilidade possa ser
compreendida, por fim, como capacidade de agir em Direito Penal, ou seja, como a
capacidade de realizar atos que tragam consigo as consequncias penais da infrao[296]. Em
sntese, Liszt parte de um enfoque preventivo especial, ao considerar que a pena tem a
potencialidade de influir na conduta do sujeito.
Esse aspecto possui grande importncia para a discusso da imputabilidade ou
inimputabilidade dos menores de idade, pois, como ser objeto de anlise posterior,
demonstra que no s a partir da perspectiva dos pressupostos da interveno penal, seno
tambm das consequncias jurdicas, a interveno do Direito sobre os fatos cometidos por
menores de idade se caracteriza como Direito Penal. E mais, o sistema de imputao do delito
para os menores coincide com o de Direito penal de adultos. Em outras palavras, as bases
para a exigncia de responsabilidade dos menores de idade so as mesmas dos adultos[297],
tanto no que diz respeito aos pressupostos da interveno como s consequncias
ocasionadas[298], uma vez que as medidas aplicveis em muito se parecem com as penas pelo
seu contedo aflitivo e sua natureza coativa.
Liszt[299] ainda relembra que o conceito de imputabilidade relativo, porque esta
capacidade ora existe, ora pode faltar no mesmo homem. O que indica que a separao entre
delinquentes responsveis e irresponsveis e tambm a brusca oposio entre penas e medidas
de segurana so essencialmente falsas. A mesma falsidade se pode reconhecer talvez com
maior intensidade em ordenamentos como o brasileiro, nos quais se estabelece a
inimputabilidade por razo de idade como uma presuno iure et de iure, e o dficit de idade
compreendido como causa absoluta de inimputabilidade.
Entretanto, a teoria de Liszt foi objeto de muitas crticas, em especial por parte de Edmundo
Mezger[300], que ponderava ser a imputabilidade pertencente teoria do fato punvel, e no
teoria da pena.
De outro lado, sustenta-se que a posio de Liszt seja entendida como uma Teoria da
Normalidade, pois, segundo o autor, a capacidade de conduzir-se socialmente, somada
psique em condies de valorar seus impulsos e as representaes, supe um conceito de
homem normal e de normalidade que muito se aproxima da ideia de livre-arbtrio.
No marco da imputabilidade como capacidade de entender e querer, a quarta abordagem
classificatria, muitas questes que se apresentam j foram superadas pela doutrina atual.
Precisamente no que se refere discusso acerca da inteno do autor, ou seja, sobre o dolo
ou a culpa que se situam no tipo de injusto, e no na culpabilidade, e por outra parte na
considerao de que os inimputveis podem perfeitamente querer realizar o fato delitivo.
Apesar das tentativas em diferenciar uma suposta liberdade de vontade externa do livre-
arbtrio, h imensa semelhana entre os fundamentos da imputabilidade para essa Teoria da
Vontade e os defensores do livre-arbtrio.
Justamente com o fundamento da imputabilidade no livre-arbtrio, um setor majoritrio na
Dogmtica jurdico-penal define a imputabilidade como capacidade de compreender o carter
ilcito da conduta e de agir conforme essa compreenso. Entretanto, a liberdade de vontade
no se configura por conotaes morais, e sim por critrios normativos. Os antecedentes dessa
ideia da liberdade do homem remontam ao classicismo penal, muito embora se trate de uma
derivao ou adaptao modernizada da ideia de capacidade instintiva para distinguir o bem e
o mal.
Em termos jurisprudenciais, destaca-se a concepo de uma capacidade de compreender a
antijuridicidade e comportar-se de acordo com essa compreenso. Tal capacidade de
autodeterminao pressupe dois elementos: um intelectual e outro volitivo, correspondente a
uma capacidade de conhecer ou compreender e de querer. Nessa linha, Landecho Velasco y
Molina Blzquez[301] definem a imputabilidade como capacidade de atuar com culpabilidade,
sendo que essa capacidade se reconhece a toda pessoa humana, pelo fato de ser inteligente e
livre.
Os crticos do livre-arbtrio sugerem a imputabilidade como capacidade de
motivao/motivabilidade ou normalidade motivacional diante das normas jurdico-penais por
considerarem-no como algo indemonstrvel. Com o fundamento da imputabilidade na
faculdade psicolgica do sujeito para ser motivado pelos mandatos normativos, chegam a
discutir a supresso da culpabilidade pelo conceito de necessidade de pena.
Gimbernat Ordeig[302] um dos representantes dessa posio de negao da existncia de
culpabilidade por reputar o livre-arbtrio indemonstrvel. Esse autor rejeita a culpabilidade
como pressuposto da pena e prope sua substituio pela concepo preventiva da pena (geral
e especial). Sustenta que a pena tenha uma funo motivadora que se demonstra no fato de que
a sociedade recorra sua ameaa, criando medos reais que logo so introjetados de gerao
em gerao mediante o processo educativo. Para Gimbernat, a justificao do poder do Estado
est na pena como uma amarga necessidade, da qual a sociedade no pode prescindir
porque teria seus dias contados.
Compartilha da mesma posio Luzn Pea[303] de os sujeitos normais serem motivveis
pelas normas penais, que, por sua vez, cumprem a funo de motivar os cidados para que se
abstenham de cometer aquelas condutas consideradas as mais intolerveis para a convivncia
social, ou seja, os delitos.
Outra viso da funo motivadora da norma penal se encontra em Muoz Conde[304], que
desenvolve um conceito dialtico de culpabilidade atravs da correlao entre culpabilidade
ou responsabilidade criminal e preveno general. Para Muoz Conde, a norma penal se
dirige a indivduos capazes de motivar-se em seu comportamento pelos mandatos normativos.
A motivao ou motivabilidade, enquanto capacidade de reagir s exigncias normativas,
unida a outros atributos como afetividade e inteligncia, permite a imputao de
responsabilidade pela ao cometida. Desse dilogo contnuo entre a ideia de culpabilidade e
as necessidades preventivas do sistema social, emerge o fundamento da culpabilidade.
J para Mir Puig[305], a expresso culpabilidade deveria ser substituda por imputao
pessoal ou imputao subjetiva, justamente por assinalar que se trata somente de atribuir
(imputar) o desvalor do fato penalmente antijurdico a seu autor. A diferena de sua posio
em relao aos anteriores est na ideia de capacidade de motivao normal, ou seja, o
fundamento material da imputao pessoal no pode residir em qualquer motivao ou
motivabilidade, pois os inimputveis tm capacidade para ser motivados pela norma, mas se
trata de uma motivao anormal.
Modernamente as duas ltimas posies autodeterminao e motivabilidade situam o
conceito de imputabilidade como capacidade de culpabilidade. E, conforme ser analisado
com mais profundidade, ora concebem a imputabilidade como elemento da culpabilidade, ora
como pressuposto. O importante, entretanto, observar, em primeiro lugar, como as teorias
anteriores ainda produzem efeitos de alguma maneira nas concepes atuais e, em segundo, os
matizes que adquirem quando se trata de discutir a imputabilidade de menores de idade e sua
culpabilidade.
Necessrio, pois, reconhecer que a relao imputabilidade/culpabilidade adquire elevada
significncia na medida em que a culpabilidade somente pode ser aferida em relao aos
sujeitos imputveis. Da decorre a conceituao majoritria de imputabilidade como
capacidade de culpabilidade, j que no se pode negar que a reprovao inerente
culpabilidade somente se dirige aos sujeitos capazes de orientar seus atos de acordo com o
conhecimento de sua significao, ou seja, aos considerados imputveis. Em concluso,
consoante sublinha Quintero Olivares, somente podem ser culpveis os sujeitos
imputveis[306]. Disso deriva que o juzo de culpabilidade necessite da prvia comprovao
da imputabilidade.
Evidente, desse modo, a importncia do tema em relao aos menores de idade, para os
quais o legislador renuncia imposio de uma pena criminal. Contudo, o mesmo no
significa uma indiferena penal aos fatos tpicos e antijurdicos que cometem, que so
respondidos pela imposio de uma medida, no direito brasileiro denominada medida
socioeducativa. A resposta penal chamada medida se impe quando se pode inferir certo grau
de responsabilidade individual subjetiva, que quando falta, faltar tambm a culpabilidade.
O problema central que, historicamente, no se reconhecia e ainda no se reconhece
nenhuma imputabilidade aos menores de idade, o que, consequentemente, leva a negar a
possibilidade de estudo da culpabilidade para esses sujeitos, ocasionando inegvel afronta ao
princpio da igualdade perante a lei e, mais que isso, desrespeito dignidade humana dos
adolescentes, pela negao dos mais elementares princpios que caracterizam o Direito penal
liberal.
Destaque-se que a culpabilidade pode ser compreendida como densificao penal da
dignidade humana, tal qual definiu Sebastian Borges de Albuquerque Mello. Conforme define
o autor j na introduo de sua obra O conceito material de culpabilidade o fundamento da
imposio da pena a um indivduo concreto em face da dignidade da pessoa humana:
O homem deve ser julgado como portador de um valor mnimo intrnseco, igual para todo ser humano, mas
tambm como ser nico e irrepetvel, com particularidades, valores, circunstncias e idiossincrasias
prprias da condio humana, as quais devem ser levadas em considerao para que seja minimamente
legtima a imposio da pena em face das condies e circunstncias pessoais do autor da infrao.
Cumpre culpabilidade analisar as peculiaridades do indivduo concreto e averiguar se este dever ou no,
em face da ordem jurdica vigente, sofrer a ignomnia que a sano penal representa, pois nem o conceito
de injusto nem as finalidades preventivas logram xito em determinar os fundamentos da imputao pessoal
da pena.[307]

Nessa perspectiva, aplicada responsabilidade penal dos adolescentes, a anlise da


culpabilidade se reveste de dupla importncia: reconhece o adolescente como ser humano
titular de direitos fundamentais e confere um fundamento imposio das medidas
socioeducativas, limitando o poder punitivo e as chamadas funes preventivas de tais
sanes.

4.5 Consideraes preliminares


Todas as acepes tratadas coincidem, em alguma medida, com as diferentes concepes
atribudas culpabilidade ao longo da histria jurdico-penal. Com efeito, no se trata
propriamente de uma coincidncia, mas da intrincada simbiose entre os conceitos da
imputabilidade e da culpabilidade. No sem razo, merece aprofundamento o tema.
Fato que a responsabilidade penal dos adolescentes tem acento nos mesmos pressupostos
que tem a responsabilidade penal de adultos: origina-se pela ocorrncia de uma ao ou
omisso tpica e antijurdica. E assoma a verificao da culpabilidade (capacidade para
compreender o ilcito da conduta e agir conforme tal compreenso), conscincia atual ou
possvel da antijuridicidade da conduta e exigibilidade da obedincia ao Direito e, em
determinados casos, a punibilidade (ausncia de escusas absolutrias e presena das
condies objetivas de punibilidade).
Fato tambm que a culpabilidade se mostra como elemento fundamental para a existncia
da responsabilidade penal pela comisso de delitos, de modo a tornar a conduta antijurdica
pessoalmente reprovvel em relao a um sujeito determinado. No casos dos menores de
idade, a condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, tal qual definem a prpria lei e a
Constituio brasileira, impe que, ao iniciar-se a responsabilizao aos 12 anos no sistema
brasileiro, adote-se a premissa bsica de que, em geral, a partir dessa idade (ou seja,
adolescente) qualquer pessoa j adquiriu a capacidade de compreender o ilcito, seno de
todos, ao menos da maior parte dos comportamentos delitivos, adquirindo tambm condies
para dirigir sua prpria conduta conforme esse entendimento[308].
Em que pese essa presuno, de certa capacidade de autodeterminao, em razo da idade e
da condio peculiar de desenvolvimento, a responsabilidade penal que pode recair sobre os
adolescentes deve ter um carter especial, sobretudo pela intensificao dos aspectos
educativos de sua interveno, se comparada responsabilidade dos adultos.
da combinao desses aspectos que se conforma a necessidade de uma culpabilidade
especfica para os adolescentes.
Na opinio de Boldova Pasamar[309], necessrio pois considerar que se a imputabilidade
do menor de idade no completa, uma imputabilidade sui generis. No meramente uma
imputabilidade diminuda (independentemente de que seja tambm possvel apreciar no
adolescente outra causa de inimputabilidade completa ou incompleta[310]). A tese de Pasamar
parece ajustar-se perfeitamente ao que tem-se discutido at o presente momento: a
imputabilidade, na acepo etimolgica, de atribuir[311], atribuir responsabilidade ao
adolescente pelo cometimento do delito, dentro de limites e levando-se em considerao
variados aspectos. Destaque-se que a imputabilidade tem uma srie de fatores condicionantes:
elementos que influem sobre a capacidade de entender e querer e, por isso, possvel afirmar
que na imputabilidade concorrem fatores de ordem biolgica, psicolgica e, inclusive,
sociolgica, na medida em que contribuem para conformar a capacidade intelectual e volitiva
necessria para ser imputvel.
Na linha da definio de imputabilidade do Cdigo Penal italiano, conforme o qual
imputvel aquele que tem a capacidade de entender e de querer, emergem alguns parmetros
de interpretao, muito embora para a doutrina italiana o conceito de capacidade de entender
e querer seja unitrio, no sentido de que a psique do homem uma entidade no seio da qual
todas as funes se influenciam e se inter-relacionam de forma recproca. De outra parte, as
funes psquicas relevantes para efeitos de imputabilidade no devem circunscrever-se s
esferas intelectiva e volitiva na medida em que o comportamento humano se v em grande
medida condicionado tambm por sentimentos e afetos.
Esclarece Fiandaca[312] que a capacidade de entender se define como capacidade de
orientar-se segundo uma percepo no equivocada da realidade e, portanto, como capacidade
de compreender o significado do prprio comportamento e de valorar suas possveis
repercusses, positivas ou negativas sobre terceiros. J a capacidade de querer consiste no
poder de controlar os impulsos e atuar e determinar-se segundo o motivo que lhe parea mais
racional ou prefervel com base numa concepo valorativa, ou seja, capacidade de eleger de
modo consciente entre estmulos antagonistas. Pressupe assim, necessariamente a capacidade
de entender o significado dos prprios atos.
Importante destacar que a inimputabilidade penal etria no exclui dos adolescentes tais
capacidades, mas to somente funciona como fundamento para um sistema especfico de
responsabilidade penal que combina razes de carter psicopedaggico com critrios de
imputabilidade e de preveno especial de finalidade predominantemente educativa. Portanto,
a diferena da reao penal para os menores de idade em relao aos adultos de natureza
qualitativa, e no unicamente quantitativa. Se assim fosse, a inimputabilidade penal etria se
aproximaria da semimputabilidade que d margem a uma reduo da pena originalmente
imposta ao adulto imputvel. Em definitivo, no esse o caso; o adolescente possui sua
imputabilidade sui generis, o que o faz titular de uma resposta penal diferenciada do adulto,
quantitativa e qualitativamente.
Ademais, as medidas sancionatrias voltadas aos adolescentes no podem exceder em
durao nem ser mais gravosas ou restritivas de direitos do que as penas dos adultos, e isso
implica que possam ser equivalentes. Nesse aspecto, reside outro mito bastante disseminado:
a medida do adolescente no necessariamente menos gravosa que a pena, ou seja, a
consequncia jurdico-penal para o menor de dezoito anos no uma pena atenuada em
relao pena do adulto que tivesse cometido o mesmo delito nas mesmas circunstncias.
Se os adolescentes possuem uma imputabilidade sui generis, a inimputabilidade penal
etria condio lgica para que, sendo a imputabilidade o elemento essencial da
culpabilidade, tambm esta passe a ter uma configurao diferenciada em matria de
responsabilidade penal dos adolescentes.
201 HIGUERA GUIMER, Juan-Felipe. Derecho penal juvenil, op. cit., p. 31.
202 Como se sabe, a teoria da preveno especial se ancora numa concepo de pena contraria quela da teoria absoluta
retributiva, cujo principal porta-voz foi Franz Von Liszt. Para ele, a preveno especial pode atuar de trs formas: protegendo a
comunidade contra os delinquentes, atravs do encarceramento destes; intimidando o autor, mediante a pena, para que no
cometa futuros delitos; e preservando-o da reincidncia atravs de sua correo. Evidentemente que o chamado Programa de
Marburgo (1882), de Von Liszt, se aperfeioou ao longo dos anos, at alcanar na atualidade uma expresso mais vinculada
ressocializao e ideia de que se deve levar em conta as consequncias que da pena se possam esperar para a vida futura do
autor em sociedade. Mais recentemente, desenvolveu-se ainda uma compreenso de que se deve buscar ajudar ao autor, no
expuls-lo nem marc-lo, mas sim integr-lo, como exigncia do prprio Estado Democrtico e Social de Direito (ROXIN,
Claus. Derecho penal Parte general, t. I: Fundamentos. La estructura de la teoria del delito, op. cit., p. 85).
203 Idem. p. 46.
204 Opinio compartilhada por Vzquez Gonzlez e outros na doutrina espanhola (VZQUEZ GONZLEZ, Carlos (Ed.).
Derecho penal juvenil. Madrid: Editorial Dykinson, 2005, p. 223).
205 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Derecho penal Parte general. 2 ed. Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 186.
206 Este modelo est descrito em detalhes na primeira parte deste trabalho.
207 Historicamente se comprova que as leis penais autoritrias sempre fizeram da tutela e da proteo seu principal pretexto de
interveno desmedida. Por isso, tratar o adolescente como um ser incapaz, legitimando sua institucionalizao, produz efeitos
deteriorantes agravados. A prisionizao de adolescentes levada a cabo com o nome que se queira dar, provoca malefcios
irreversveis, pois so muito piores em um sujeito em idade evolutiva do que em um adulto.
208 HIGUERA GUIMER, Juan-Felipe. Derecho penal juvenil, op. cit., p. 75.
209 Vale dizer que no s a dogmtica penal juvenil, mas tambm a dogmtica penal como um todo, vem abusando de frmulas
abstratas que muitas vezes conduzem a resultados de escasso rendimento prtico. O desafio que se descortina o de que os
argumentos dogmticos se caracterizem por sua clareza, preciso e adequao realidade social sobre a qual incidem.
210 Adotando-se uma tcnica de tipificao delegada, o Estatuto da Criana e do Adolescente configura um modelo de
responsabilidade de adolescentes no ordenamento jurdico brasileiro que se caracteriza pelas mesmas hipteses legais aptas a
sancionar o adulto.
211 Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno da Delinquncia Juvenil (Diretrizes de Riad).
212 Essa teoria aparece mencionada pela primeira vez nas notas introdutrias da Primeira Parte deste estudo.
213 Exemplo categrico desse obscurantismo impregna por completo a obra de Alexandre Morais da Rosa que, pretendendo
demonstrar erudio, nomeia superficialmente uma avalanche de autores, de Alessandro Baratta a Luigi Ferrajoli para rejeitar o
Direito penal juvenil. Seu argumento parte de um ponto de partida equivocado. Acredita o autor em tela que a defesa da
existncia do Direito penal juvenil se sustente na busca por segurana jurdica. Ledo engano. No s segurana jurdica que
fundamenta tal constatao, mas, sobretudo, o grau de afetao aos direitos fundamentais dos adolescentes. A interveno
judicial s se realiza porque ocorreu infrao penal e, ento, tanto do ponto de vista do que a origina como do de suas
consequncias, resta inegvel a presena do direito penal. como negar a chuva em um dia de tempestade. Aposta ainda o
autor numa autonomia do que denomina Direito infracional e procura reforar a negao do direito penal juvenil por no ser o
direito penal salutar nem aos imputveis(sic). Ora, o que no se mostra salutar no o direito penal, mas sim o funcionamento
do sistema penal e suas disfunes, como tambm no salutar a vida de um adolescente numa unidade de privao de
liberdade, ou seja, deixar de nomear as coisas pelo nome que tm no as torna automaticamente salutares. Por ltimo, e mais
grave, sem detida anlise, o autor afirma que culpabilidade e responsabilidade no so sinnimos, atestando seu profundo
desconhecimento sobre a obra de Claus Roxin, penalista contemporneo, cujos contributos tm revolucionado o chamado senso
comum terico do Direito penal, to combatido por dito autor. Ser? Se assim fosse, possivelmente Alexandre Morais da Rosa
soubesse que sob as bases da obra de Roxin h uma premente aproximao entre os dois conceitos: culpabilidade e
responsabilidade. No tambm por outro motivo que neste trabalho fazemos a expressa opo por uma teoria da
responsabilidade dos adolescentes.
214 Sempre que um crime violento praticado com a presena ou a participao de um adolescente, o tema da reduo da
idade penal retorna ao debate pblico. E, em decorrncia disso, desde 1999 a questo vem sendo discutida pelo Congresso
Brasileiro, em diferentes Propostas de Emenda Constituio Federal (PECs).
215 O primeiro passo em direo desconstruo dos eufemismos e confuses conceituais que pairam sobre o tema da
reduo da idade penal est no reconhecimento de que os adolescentes, pessoas compreendidas na faixa etria de 12 a 18 anos
incompletos, so responsveis ante o cometimento de qualquer conduta equiparada a crime ou contraveno penal. Essa
responsabilidade penal. No h discusso nem dvida de que a aplicao de uma medida socioeducativa equivale aplicao
de uma sano penal. Trata-se da resposta sancionatria ao ato praticado pelo adolescente e, assim como as penas criminais,
tais medidas socioeducativas so coercitivas, obrigatrias e restritivas de direitos individuais.
216 SHECAIRA, Srgio Salomo. Sistema de garantias e o direito penal juvenil, op. cit., p. 169.
217 Neste estudo, no item 1.2.1, aparece por primeira vez a conceituao de ato infracional.
218 Ao tratar do princpio da legalidade, j se demonstrou que a definio de ato infracional, ao remeter-se conduta descrita
como crime, est diretamente relacionada com a atribuio da pena pelo direito penal comum. E que a existncia do ato
infracional restringe-se s hipteses legais aptas a sancionar o adulto.
219 SHECAIRA, Srgio Salomo. Pena e constituio aspectos relevantes para sua aplicao e execuo, op. cit., p. 28.
220 SHECAIRA, Srgio Salomo. Sistema de garantias e o direito penal juvenil, op. cit., p. 167.
221 SOTTO MAIOR NETO, Olympio de S. Garantias penais do adolescente autor de ato infracional. In:
ILANUD/ABMP/SEDH/UNFPA (Orgs.). Justia, adolescente e ato infracional: socioeducao e responsabilizao. So
Paulo: ILANUD, 2006, p. 137.
222 ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general, t. I: Fundamentos. La estructura de la teora del delito, op. cit., p. 51.
223 VIDAL, Lus Fernando Camargo de Barros. A irresponsabilidade penal do adolescente. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, n. 18, p. 88, abr./jun. 1997.
224 CEREZO MIR, Jos. Curso de derecho penal espaol. Parte general III. Teora jurdica del delito/2. Madrid: Tecnos,
2001, p. 86, passim.
225 As lies de Mir Puig reforam nossa concluso quanto existncia de um Direito penal juvenil: No Estado Democrtico,
o Direito Penal no deve somente defender a maioria dos delinquentes, mas tambm h de respeitar a dignidade do delinquente
e buscar oferecer-lhe alternativas ao seu comportamento criminal (MIR PUIG, Santiago. Funcin de la pena y teora del
delito en el estado social y democrtico de derecho, op. cit., p. 34).
226 O contedo correspondente preveno especial, em se tratando das penas criminais, pode ser elucidado pelas disposies
do art. 41 da Lei de Execuo Penal, concernentes ao direito a trabalho e remunerao e ao exerccio de atividades
profissionais, intelectuais, artsticas e desportivas, desde que compatveis com a execuo da pena.
227 SOTTO MAIOR NETO, Olympio de S. Garantias penais do adolescente autor de ato infracional. In:
ILANUD/ABMP/SEDH/UNFPA (Orgs.). Justia, adolescente e ato infracional: socioeducao e responsabilizao, op. cit.,
p. 140.
228 Miguel Polaino Navarrete assevera que tal seleo de condutas antijurdicas demonstra o Direito como um resultado da
Poltica. Em se tratando da tipificao de delitos, esta adquire o carter de poltica criminal (POLAINO NAVARRETE, Miguel.
El bien juridico en el derecho penal. Sevilla: Editorial Catlica Espaola Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1974,
p. 115).
229 FRASSETO, Flvio Amrico. Pela necessidade de uma doutrina do processo de execuo de medidas
socioeducativas. Relatrio do 19 Congresso Brasileiro de Magistrados e Promotores de Justia da Infncia e Juventude.
Belm/Par, 2001.
230 Ficha elaborada pela Biblioteca do Ministerio da Justica B823s Brasil. Presidencia da Republica. Secretaria Especial dos
Direitos Humanos. Conselho Nacional dos Direitos da Crianca e do Adolescente. Sistema Nacional de Atendimento
Socioeducativo SINASE/Secretaria Especial dos Direitos Humanos Brasl ia-DF: CONANDA, 2006.
231 Dito de outra forma, Medidas socioeducativas so responsabilizadoras, de natureza sancionatria e contedo
socioeducativo, aplicadas somente a adolescentes sentenciados em razo do cometimento de ato infracional. Documento do
SINASE, p. 52.
232 FRASSETO, Flvio Amrico. Medidas socioeducativas: do debate sobre natureza aos parmetros legais de aplicao e
execuo. In: Matriz curricular de formao continuada do SINASE, no prelo, 2011.
233 Flvio Frasseto, no mesmo texto em epgrafe, destaca que: Muito longe estamos de dizer que o SINASE filiou-se
doutrina do Direito penal juvenil. O que no se pode negar, todavia, que o documento incorporou em seus princpios
norteadores bsicos, traos importantes da perspectiva penal da medida, algo que se mostrava at h pouco anos quase que
incogitvel. Basta recuperar os anais da V Conferncia Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente, realizada em
2003, em Braslia, nos quais tirou-se a seguinte moo: Moo de repdio reduo da idade penal do Direito penal juvenil e
alterao do Estatuto da Criana e do Adolescente. A leitura dos anais da Conferncia, contudo, no permite concluir que o
repdio ao direito penal juvenil corresponda a algo substancialmente distinto do repdio reduo da maioridade penal
referido e, portanto, ao modelo de direito penal juvenil aqui descrito (conferir os anais da conferncia no endereo
<http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/conanda/anais.pdf>).
234 Disponvel em <http://jij.tj.rs.gov.br/jij_site/docs/DOUTRINA/TEXTO+CLEBER.HTM>.
235 Disponvel em <http://www.abmp. org.br/textos/2522.htm>. Acesso em: 13 jul. 2011.
236 Garantista aqui como vinculao aos fundamentos e postulados da Teoria do garantismo penal de Luigi Ferrajoli.
237 MIR PUIG, Santiago. Funcin de la pena y teoria del delito en el estado social y democrtico de derecho. 2. ed.
Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1982.
238 DOTTI, Ren Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 46.
239 Bettiol, Giuseppe. El problema penal. Traduo Jose Luis Guzman Dalbora. Buenos Aires: Hammurabi, 1995.
240 HUNGRIA, Nelson. A pandectizao do direito penal. In: Comentrios ao cdigo penal. Rio de Janeiro: Forense, v. I, t.
II, p. 448-449.
241 DOTTI, Ren Ariel. Curso de direito penal: Parte geral, op. cit., p. 51.
242 BETTIOL, Giuseppe. El problema penal, op. cit.
243 ANTOLISEI apud DOTTI, Ren Ariel. Curso de direito penal Parte geral, op. cit.
244 Muitos autores, contudo, advertem que o maior risco para a Dogmtica tomar como verdade postulados polticos,
religiosos ou cientficos emitidos por ordens ideolgicas. Ver PECES-BARBA, G. El pecado de la ignorncia. In: Tercera del
Dirio ABC, Madrid, 13 de noviembre de 1998.
245 Tomando a discusso de Eugenio Ral Zaffaroni sobre Sistemas Penais Paralelos, compreende-se que o discurso
estruturante do sistema penal formal do Estado deixa de lado uma enorme parte do poder punitivo exercido por outras agncias
que tm funes manifestas bem diversas, mas cuja funo latente de controle social punitivo no diferente da penal.
Desvela-se, desse modo, uma complexa rede de poder punitivo exercido por sistemas penais paralelos. Ilustram bem essa rede
paralela o exerccio de um poder de institucionalizao manicomial exercido pelos mdicos, a institucionalizao de pobres
urbanos das ruas ou de pessoas idosas por autoridades assistenciais e finalmente o funcionamento dos juizados da infncia e
juventude. Importante ainda verificar que comum o discurso penal legitimar esses sistemas penais paralelos como alheios ao
direito penal. Chamados por Zaffaroni como elementos negativos do discurso jurdico-penal dominante, explicam no ser
juridicamente poder punitivo aquilo que, em realidade, poder punitivo, bem como no ser pena aquilo que pena
(ZAFFARONI, Eugenio, Ral; SLOKAR, Alejandro; ALAGIA, Alejandro. Derecho penal: parte general, op. cit.).
246 SOTOMAYOR ACOSTA, Juan Oberto. Inimputabilidad y sistema penal. Colombia: Temis, 1996.
247 Entendido como conjunto de garantias de legalidade, segurana jurdica, igualdade perante a lei, respeito dignidade
humana, entre outros aspectos prprios do Estado Democrtico de Direito.
248 ROXIN, Claus. Derecho penal Parte general, t. I: Fundamentos. La estructura de la teoria del delito. 3. ed. op. cit., p.
42.
249 ROXIN, Claus. Derecho penal Parte general, op. cit., p. 44.
250 MINAHIM, Maria Auxiliadora. O direito penal da emoo: a inimputabilidade do menor, op. cit., p. 48.
251 MUOZ CONDE, Francisco. Derecho penal y control social. Bogot: Temis, 2004b.
252 O critrio etrio adotado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n. 8.069/90, de que abaixo dos 12 anos a criana
no pratica ato infracional e, portanto, no pode ser submetida a uma medida socioeducativa um exemplo inconteste.
253 Entre outros, JIMNEZ DE ASA, em La delincuencia juvenil y los tribunales para nios, 1929, p. 4, advertiu sobre a
importncia do discernimento como pedra angular da inimputabilidade dos menores.
254 Alimena, B, 1916 apud Ventas Sastre, Rosa. Estudio de la minora de edad desde una perspectiva penal, psicolgica
y criminolgica, op. cit., p. 23.
255 Consta que Jimnez de Asa formulou quatro acepes para o termo discernimento: a acepo jurdica baseada na
inteligncia acerca da antijuridicidade do ato praticado; a moral, entendida como a inteligncia para diferenciar o bem do mal e
tambm o justo do injusto; um terceiro critrio que combina os anteriores, moral e jurdico; e, por fim, o discernimento social
baseado no carter e instintos do menor e seu entorno. Jimnez de Asa, L; Antn Oncea, J. Derecho penal conforme al
Cdigo Penal de 1928 Parte general. Madrid: PE, 1929. t. I, p. 238, passim.
256 Alimena, B, 1916 apud Ventas Sastre, Rosa. Estudio de la minora de edad desde una perspectiva penal, psicolgica
y criminolgica, op. cit., p. 23.
257 DORADO MONTERO, P. Los peritos mdicos y la justicia criminal. Madrid, 1905, p. 211.
258 BASILEU GARCIA. Instituies de direito penal. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, v. 1, t. 1.
259 Apesar da ratificao da Conveno Internacional das Naes Unidas dos Direitos da Criana e do Adolescente por um
nmero expressivo de pases e todos os que compem a regio latino-americana, o no reconhecimento das garantias
processuais penais aplicveis aos adultos acusados nos procedimentos de investigao, julgamento e punio de adolescentes
em igual condio revela que o movimento de reformas legislativas nos Estados Nacionais ps-conveno no logrou modificar
o funcionamento de seus Sistemas Judiciais. De acordo com Emilio Garcia Mendez, a vigncia da Conveno alterou
sensivelmente o panorama legislativo latino-americano, dando origem s chamadas Leis de Segunda Gerao, por estarem
claramente inspiradas na doutrina da proteo integral. O movimento de reformas legislativas ps-conveno favoreceu um
processo rico e heterogneo, mas tambm muitas vezes contraditrio. Dias depois da aprovao da Conveno, a Colmbia
aprovou, pelo Decreto n. 2.237, de 27 de novembro de 1989, um novo Cdigo do Menor. Apesar de posterior Conveno e de
declarar-se sob sua inspirao, em seu contedo e forma a lei colombiana reproduz os mesmos vcios das antigas legislaes de
menores, representando, portanto, mera adequao formal aos princpios da Conveno. Meses depois, o Brasil aprova a Lei
Federal n. 8.069, de 13 de julho de 1990, o Estatuto da Criana e do Adolescente resultado de uma construo compartilhada de
especialistas, juristas e experincias governamentais e no governamentais. Em 1992, Equador, Peru e Bolvia aprovam seus
novos cdigos. GARCIA MENDEZ, Emilio. Infancia: de los derechos y de la justicia. 2. ed. Buenos Aires: Editora del Puerto,
2004.
260 Conforme descreviam os Cdigos de Menores, a situao irregular era compreendida como a situao de perigo, abandono
ou perverso.
261 Em detalhe, a reflexo do carter indeterminado das medidas socioeducativas no item 2.6.2 do Captulo 2 deste trabalho.
262 CEREZO MIR, Jos. Curso de derecho penal espaol Parte general. Teora jurdica del delito. Madrid: Tecnos, 2001.
t. III, p. 50.
263 Nessuno pu essere punito per un fatto preveduto dalla lege come reato, se, al momento in cui lo ha comeos, non era
imputabile. imputabile chi ha la capacit d intendere e di volere.
264 Como assinala Luca Martnez Garay, observa-se uma evoluo histrica bastante agitada do conceito de imputabilidade,
situado em praticamente todas as categorias dogmticas que j existiram. O exemplo da doutrina alem suficiente: naquele
pas, a imputabilidade foi considerada, sucessivamente, capacidade de pena, capacidade de ao, capacidade de dever e, com
isso, pressuposto de antijuridicidade, capacidade de delito e capacidade de culpabilidade (MARTINEZ GARAY, Luca. La
imputabilidad penal: concepto, fundamento, naturaleza jurdica y elementos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, p. 77).
265 Binding, von hippel, gerland apud jimenes de asa, Lus. Tratado de derecho penal. La culpabilidad, op. cit., p. 83.
266 MEZGER, Edmundo. Tratado de derecho penal. Traduccin y notas de Derecho espaol por Jos Arturo Rodrguez
Muoz, 3. ed. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1957. t. II, p. 49.
267 merkel, von ferneck, kohlrausch apud jimenes de asa, Lus. Tratado de derecho penal. La culpabilidad, op. cit., p. 84.
268 FEUERBACH, VON LISZT apud jimenes de asa, Lus. Tratado de derecho penal. La culpabilidad, op. cit., p. 81-82.
269 MEZGER, Edmundo. Derecho penal. Parte general libro de estdio. Traduo de Conrado A. Finzi. Buenos Aires: Din,
1958, p. 202.
270 CEREZO MIR. Curso de derecho penal espaol. Parte general, III. Teoria jurdica del delito. 2. Madrid: Tecnos, 2001, p.
51.
271 MIR PUIG. Derecho penal. Parte general. Barcelona: Reppetor, 2005.
272 Ibidem, p. 579.
273 BRUNO, Anbal. Direito penal. Parte geral. 3. ed. Fato punvel. Rio de Janeiro: Forense,1967. t. II, p. 44.
274 BRUNO, Anbal. Direito penal. Parte geral, t. II, op. cit., p. 45.
275 Ibidem, Ibidem.
276 WELZEL, Hans. Estudios de derecho penal. Estudios sobre el sistema de derecho penal. Causalidade y accin. Derecho
penal y filosofia. Traduo de Gustavo Eduardo Aboso y Tea Low. Montevideo/Buenos Aires: Editorial IBdef, Julio Cesar Faria
Editor, 2003.
277 MIR PUIG. Derecho penal. Parte general, op. cit.
278 MARTINEZ GARAY, Luca. La imputabilidad penal: concepto, fundamento, naturaleza jurdica y elementos, op. cit.
279 Ibidem, p. 67.
280 MARTINEZ GARAY, Luca. La imputabilidad penal: concepto, fundamento, naturaleza jurdica y elementos, op. cit., p.
74.
281 Ao tratar o menor de idade como responsvel por seus atos, busca-se superar a concepo do menor de idade como um
ser inferior ou dbil. Assim como descreveu Andrs Ibez, a Escola Correcionalista concebia o menor como um adulto
incompleto, sem reconhecer seu grau de maturidade especfico e seu desenvolvimento de acordo com sua idade (Andrs
Ibaez, P. El sistema tutelar de menores como reaccin penal reforzada. In: Jimnez Burillo, J.; Clemente, M. (Orgs.).
Psicologa social y sistema penal. Madrid, 1986, p. 219).
282 Gonzalez Zorrilla, C. Minora de edad penal, imputabilidad y responsabilidad. Documentacin jurdica, monogrfico
dedicado a la propuesta de anteproyecto del nuevo Cdigo Penal de 1983, v. I, p. 178.
283 LAHALLE, Anina. as regras mnimas das naes unidas para a administrao da justia de menores. So Paulo: I
Encontro Nacional de Promotores de Justia e Curadores de Menores, 1989.
284 Ibidem.
285 ROXIN, Claus. Derecho penal Parte general, op. cit., p. 46.
286 ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevencin en derecho penal. Madrid: Editorial Rus, 1981, p. 148.
287 SPOSATO, Karyna Batista. Gato por lebre: a ideologia correcional no Estatuto da Criana e do Adolescente. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: IBCCRIM, n. 58, jan./fev. 2006.
288 Conforme leciona Luigi Ferrajoli, as doutrinas e legislaes penais de tipo genuinamente correcional se desenvolveram a
partir da segunda metade do sculo XIX, muitas delas fundadas na viso da pena como medicina da alma mais um bem que
um mal para quem a sofre. Destacam-se as concepes do delito como patologia enfermidade natural ou social ou, at
mesmo, mal moral e da pena como tratamento. A inspirao se funda em uma espcie de pedagogismo penal e na percepo
do poder punitivo como bem metajurdico. Em um Estado pedagogo, tutelar ou terapeuta, abrem-se as possibilidades para um
direito penal mximo (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn Teora del Garantismo penal. Madrid: Trotta, 1989).
289 BINDING apud jimenes de asa, Lus. Tratado de derecho penal. La culpabilidad, op. cit.
290 merkel apud jimenes de asa, Lus. Idem.
291 CARMONA CASTILLO, Gerardo A. La imputabilidad penal. Mxico: Porra, 1995.
292 FEUERBACH, VON LISZT apud jimenes de asa, Lus, op. cit., p. 81-82.
293 VON LISZT, Franz. Tratado de derecho penal. Traduo Luis Jimnez de Asa. 4. ed. Madrid: Reus, 1999. t. 2, p. 396.
294 Ibidem, p. 401.
295 VON LISZT, Franz. Tratado de derecho penal, op. cit., t. 2, p. 396.
296 Ibidem, p. 398.
297 BOLDOVA PASAMAR, M. Angl. La responsabilidad penal de los menores. In: GRACA MARTN, L. (Coord.).
Lecciones de consecuencias jurdicas del delito. 3. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004.
298 GOMES RIVERO, Ma. Carmen. La nueva responsabilidad penal del menor: las leyes orgnicas 5/2000 y 7/2000. Revista
Penal, La Ley, 1997.
299 VON LISZT, Franz. Tratado de derecho penal, op. cit., t. 2.
300 MEZGER, Edmundo. Derecho penal. Parte general Libro de estdio. Traduo Conrado A. Finzi. Buenos Aires: Din,
1958.
301 Landecho Velasco, Molina Blzquez apud SOTOMAYOR ACOSTA, Juan Oberto. Inimputabilidad y sistema penal, op.
cit.
302 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. O futuro do direito penal tem algum futuro a dogmtica jurdico-penal? Traduo
Maurcio Antnio Ribeiro Lopes. Barueri: Manole, 2004.
303 LUZN PEA apud SOTOMAYOR ACOSTA, Juan Oberto. Inimputabilidad y sistema penal, op. cit.
304 MUOZ CONDE, Francisco; GARCA ARN, Mercedes. Derecho penal Parte general. 6. ed. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2004.
305 MIR PUIG. Derecho penal. Parte general, op. cit.
306 QUINTERO OLIVARES, G; MORALES PRATS, F. Parte general del derecho penal. Navarra: Aranzadi, 2005, p. 390.
307 Albuquerque Mello, Sebastian Borges de. O conceito material de culpabilidade o fundamento da imposio da pena a
um indivduo concreto em face da dignidade da pessoa humana. Salvador: JusPdivm, 2010, p. 13.
308 Essa posio defendida por alguns autores estrangeiros, como Miguel Angel Boldova Pasamar e Conde-Pumpido
Ferreiro.
309 BOLDOVA PASAMAR, Miguel Angel. La responsabilidad penal de los menores. In: GRACIA MARTN, Luis (Coord.).
Lecciones de consecuencias jurdicas del delito. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 447.
310 Aos adolescentes tambm se deveria reconhecer as causas de semiputabilidade e inimputabilidade fundadas na presena
de doena mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado e embriaguez fortuita completa, definidas no art. 27 do
Cdigo Penal brasileiro.
311 Vives Anton discute essa feio da imputabilidade recuperando as lies de Petrocelli, na obra La colpevolezza, no tocante
a duas espcies de imputabilidade. A imputabilidade do fato e a imputabilidade do agente. A primeira, a imputabilidade do fato
faz referncia a uma srie de condies que o fato deve reunir para poder ser atribudo ao autor. A segunda, a imputabilidade
do agente, designa uma srie de condies que o autor deve reunir para que um fato qualquer, por ele realizado, lhe seja
atribudo. Doutrinariamente adotou-se a imputabilidade jurdico-penal como imputabilidade do agente. Sendo que todas as
pessoas so, em princpio, capazes de imputao, ainda que possam no ostentar essa qualidade em todas as circunstncias
(VIVES NTON, T.; COBO DEL ROSAL, M. Derecho penal Parte general. 5. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p.
573).
312 FIANDACA, G.; MUSCO, E. Diritto penale. 6. ed. Bologna: Zanichelli Editore, 2010, p. 688-289.
5
Culpabilidade e Responsabilidade
Penal Juvenil

Nesse captulo, o objetivo discutir a culpabilidade a partir de seus dois grandes atributos:
a fundamentao da pena e seu limite[313], destacando suas repercusses sobre a
responsabilidade penal de adolescentes. Trata-se de retomar as distintas teorias formuladas
modernamente com o intuito de refletir em que medida a culpabilidade funciona como
limitao ao poder de castigar do Estado, seja como critrio de individualizao da sano
penal, ou mais, de legitimao acerca da necessidade da reao penal.
Essa discusso torna-se fulcral, posto a demonstrao da relao
imputabilidade/culpabilidade como decisiva ainda hoje para a dogmtica penal. No campo da
responsabilidade penal de adolescentes, ainda maiores so os motivos para analisar a
culpabilidade em sua conexo com o conceito da inimputabilidade penal etria.
Sabe-se que o tema da culpabilidade insere-se dentre os mais importantes na moderna
teoria do Direito Penal, mais precisamente na Teoria do Delito, uma vez que, mediante uma
ideia de culpabilidade, atribui-se ao agir humano uma caracterstica ou uma feio que o torna
culpvel e, por consequncia, punvel. dizer que a culpabilidade um dos elementos
centrais na definio de relevncia penal de determinados atos ou fatos produzidos pela ao
humana.
Dito de outro modo, a culpabilidade, juntamente com a ilicitude e a antijuridicidade, que
fundamenta a imposio de uma pena em nossa cultura jurdica. dessa maneira, prima facie,
a possibilidade de atribuir e responsabilizar uma pessoa concreta de determinado fato[314].
Entretanto, alm de fundamentar a pena, cabe culpabilidade limit-la, servindo de parmetro
para a individualizao da sano.
Essa compreenso est presente desde as formulaes de Arthur Kaufmann e Achenbach e
se traduz numa ideia de culpabilidade com dupla conotao ou significado: o de legitimar a
imposio de uma pena e, ao mesmo tempo, limitar sua incidncia sobre determinado sujeito.
Todavia, no se pode perder de vista que o fundamento material da culpabilidade e os
elementos que a integram vivem hoje uma profunda crise. E no menos importante a disputa
entre funes poltico-criminais e a determinao da proporcionalidade da sano penal,
como tarefas atribudas a um nico conceito de culpabilidade. justamente a essas questes
que se pretende dedicar.

5.1 Introduo ao conceito normativo de culpabilidade


A culpabilidade em nossa cultura jurdica um dos pressupostos decisivos para a
responsabilizao jurdico-penal, e sua conceituao advm basicamente de duas vises da
culpabilidade: a psicolgica e a normativa, sendo a ltima a que melhor traduz o conceito de
culpabilidade que manejamos no chamado Direito penal de culpabilidade.
Na segunda metade do sculo XIX, surge a concepo psicolgica da culpabilidade, em
profunda consonncia com a teoria jurdica do delito, prpria dos sistemas de Franz Von Liszt
e Ernst Beling, que conceituam o tipo penal como uma frmula estritamente objetiva e
descritiva e localizam todo o subjetivo na culpabilidade.
Enquanto Liszt constri a culpabilidade como uma relao subjetiva entre o ato e o autor,
Beling, no mesmo sentido, aponta a relao do autor com o resultado e sua vinculao
subjetiva com o fato praticado. Para ambos, o que vincula o autor realizao da conduta a
culpabilidade, havendo um pressuposto ideolgico acerca da liberdade do homem e de sua
capacidade intelectual. Tambm Gustav Radbruch sustenta um contedo de vontade na
culpabilidade, uma relao psicolgica com o resultado.
Trata-se de um conceito de culpabilidade de matiz causalista, uma vez que busca um nexo
psquico entre a ao e o resultado, cabendo culpabilidade conceder uma explicao causal
subjetiva, simultnea e paralela ao nexo de atribuio objetiva[315]. Desse modo, configura-se
um sistema bipartido rgido do ilcito, separando drasticamente os elementos objetivos dos
subjetivos, distinguindo, portanto, o injusto (elementos objetivos) da culpabilidade (elementos
subjetivos).
importante identificar a influncia do positivismo naturalista para essa construo, pois o
delito se manifesta como um sucesso natural, passvel de observao tal qual um fenmeno
das cincias naturais. A culpabilidade, nessa perspectiva, um fato psquico, observvel e
tambm passvel de uma descrio[316].
A consequncia mais eloquente do esquema psicolgico imputar determinado fato a um
sujeito entendido como culpvel, a ttulo de dolo ou culpa[317], buscando estabelecer uma
relao psicolgica entre o autor e seu ato.
Paulatinamente, as crticas a um conceito de culpabilidade positivista determinista, que se
reduzia s ideias de dolo e culpa, conduziram construo de um conceito normativo de
culpabilidade, do qual Reinhard Frank o maior expoente como fundador, por haver
acrescentado ao dolo e culpa as chamadas circunstncias concomitantes e conceb-los como
elementos da culpabilidade. Sua maior contribuio, entretanto, o conceito de
reprovabilidade como uma valorao negativa de uma conduta desaprovada e que configura,
em seu ponto de vista, o perfil normativo da culpabilidade.
Por normativo podemos entender o conceito de culpabilidade a partir de Frank porque
tambm luz de suas afirmaes que tem incio uma concepo segundo a qual a
culpabilidade descansa sobre a norma de dever individual, e a exigibilidade se d quando h
a possibilidade de uma conduta adequada ao Direito. Destacam-se nesta linha Goldschmidt e
Freudhental, e no se pode negar a presena do neokantismo[318] em tais formulaes, uma vez
que se acrescentam, ao conceito clssico causal de delito, no qual dolo e culpa so elementos
da culpabilidade, as ideias de dano social e reprovabilidade.
Pode-se dizer que com James Goldschmidt e Fredenthal se estrutura uma teoria da
exigibilidade na medida em que desenham um contedo material: a desobedincia de um
dever jurdico como fundamento da culpabilidade. Mais do que isso, a reprovabilidade se
expressa pelo no se deixar motivar pela representao do dever, e a exigibilidade se
constitui no fundamento para a imposio da culpabilidade.
O que est por detrs da exigibilidade, no entanto, a ideia de que o sujeito poderia agir de
modo distinto, ou seja, com livre-arbtrio. Com os avanos do Finalismo, mudanas so
implementadas no conceito normativo de culpabilidade, passando este a incorporar, a partir
de Hans Welzel, um critrio de reprovabilidade consistente na formao antijurdica da
vontade do autor[319]. Para Welzel, a culpabilidade a parte da responsabilidade do autor por
sua determinao antijurdica, muito embora no explique de que forma uma pessoa pode
evitar o delito e utilizar seu autocontrole com a finalidade de atuar conforme o Direito, ou
seja, tambm Welzel no oferece uma explicao do livre-arbtrio[320], que segue como uma
categoria carente de comprovao emprica.
Importa reconhecer que na Doutrina Finalista da ao se impe uma separao entre os
elementos objetivos do delito e o conceito de culpabilidade, que se perfaz da ideia de
reprovao.
Observa-se, portanto, que o finalismo se vale da frmula de Frank de que culpabilidade
equivale reprovabilidade, agregando a ela elementos valorativos (normativos). Desse modo,
a culpabilidade a reprovao decorrente de uma ao tpica e antijurdica realizada, e
implica ser responsvel por um comportamento antijurdico. Esse um aspecto de relevncia,
pois o que faz do conceito de culpabilidade um conceito jurdico, e no moral ou meramente
psicolgico. Por essa razo, Maurach e Heinz Zipf denominam esse conceito de conceito
complexo de culpabilidade, porque compreenderia conjuntamente elementos psquicos e
valorativos.
Muitos autores atuais[321] vm demonstrando a necessidade de uma redefinio do conceito
de culpabilidade ou, de outra parte, at mesmo de sua eliminao como fundamento do delito.
Se for possvel atribuir crise do conceito de culpabilidade alguma atualidade, esta talvez se
refira, de um ponto de vista dogmtico, dificuldade de medir a liberdade de vontade de um
autor de um delito ou de sua capacidade de atuar de modo distinto; de um ponto de vista de
poltica criminal, dificuldade de legitimao da pena, uma vez que no se pode negar que,
atualmente, mais do que antes, espera-se obter consequncias positivas atravs da utilizao
do Direito Penal. O velho debate acerca da liberdade individual do autor e das finalidades
retributivas ou preventivas da pena estatal se renova na discusso sobre a culpabilidade, que
oscila entre a culpa individual e sua justa retribuio e a supremacia da preveno[322].

5.2 Modernas teorias da culpabilidade


Como visto, na cultura social e jurdica dominante mantm-se um conceito de culpabilidade
calcado na ideia de liberdade do sujeito. Dizer quem tem a culpa implica admitir um grau
de deciso e responsabilidade naquele que atuou de forma ilcita e antijurdica.
Entretanto, tendncias preventivo-especiais existentes desde Liszt pressionam na direo de
um direito penal de autor[323], pois a questo de que a interveno sobre o delinquente
necessria para evitar delitos futuros depende mais de sua personalidade que do fato concreto
individual.
Essa parece ser a questo recorrente para o Direito Penal, que j em 1930 Zimmerl
apontava como central na definio de qual modelo de Direito penal deve estruturar o sistema:
Fato concreto ou personalidade: esta a pergunta sobre o fundamento primrio de todo
sistema.
Em sntese, a moderna discusso sobre a culpabilidade no escapa da mesma pergunta: a
culpabilidade dirige-se a avaliar a personalidade e as condies pessoais do autor do fato
para indicar a pena mais adequada ao alcance de finalidades preventivas, ou dirige-se
avaliao do fato em si mesmo e da atuao do sujeito com vistas a adequar a sano a uma
frmula o mais proporcional possvel medida de sua culpa. Ou expressa, em ltima
instncia, uma ofensa ordem jurdica, que, portanto, gera a necessidade de castigo como
mecanismo de restabelecimento do Direito.
Neste captulo, sero analisados quatro autores: Claus Roxin, Gunther Jakobs, Winfried
Hassemer e Francisco Muoz Conde com concepes distintas da culpabilidade e que, por
conseguinte, oferecem caminhos divergentes quanto necessidade de redefinio do conceito
e sua incidncia para a responsabilizao penal. Podemos identificar posturas de substituio,
reforo, eliminao ou superao do conceito de culpabilidade como fundamento do delito.
Denominam-se substitutivas as propostas de Roxin, uma vez que o autor sugere que o
conceito normativo de culpabilidade seja aperfeioado na direo de um conceito normativo
de responsabilidade. A leitura de Jakobs, por sua vez, aponta para a construo de um
conceito material de culpabilidade que atenda a fins sociais, demonstrando que a
culpabilidade cumpre uma funo de reforo fidelidade ao Direito. Hassemer discute a
eliminao da reprovao como elemento da culpabilidade e a necessria preponderncia de
um conceito de Responsabilidade atento ao fato concreto. Por ltimo, Muoz Conde prope a
superao da culpabilidade com a introduo de uma dimenso social que permita avaliar a
convenincia e a necessidade da imposio de uma sano penal, tendo em vista as condies
pessoais e socioeconmicas do sujeito.
5.2.1 Responsabilidade e finalidades preventivas em Claus Roxin
A questo essencial da qual parte Roxin se a culpabilidade funciona como uma
justificativa para a pena. Para ele, de um lado, o conceito de culpabilidade cumpre um papel
de legitimao ao mal que se impe ao acusado (ideia de retribuio) e, de outro, limita o
poder de interveno estatal, assinalando o limite mximo da pena[324].
Esse segundo aspecto bastante reforado por Roxin, que v na culpabilidade um meio de
limitar sanes jurdico-penais, mas no de fundament-las. Sua funo poltico-criminal
consiste em impedir que, por razes de preveno geral ou especial, abuse-se da pena.
Importante ainda observar que seu conceito de culpabilidade combina elementos de
contedo material de carter subjetivo e objetivo e se constitui por trs aspectos: objeto de
valorao (o tipo de culpabilidade), a valorao em si mesma (que muitos autores designam
como reprovabilidade/reprovao) e a unio entre o objeto e seu predicado de valor (fato
culpvel).
Na busca de um conceito material de culpabilidade, Roxin[325] defende que os princpios
poltico-criminais da Teoria dos Fins da Pena sustentem a categoria sistemtica que
comumente se denomina Culpabilidade. Demonstra que as tentativas em separar Injusto de
Culpabilidade resultaram inconsistentes. Os binmios Objetivo/Subjetivo, Dever/Poder,
Geral/Individual, Desvalor da Ao/Desvalor da Atitude Interna apenas abarcam fragmentos
parciais da problemtica e no compreendem a totalidade dos fenmenos que se devem incluir
sistematicamente nessas categorias.
Refora que o decisivo no o poder atuar/agir de outro modo, e sim que o legislador, a
partir de pontos de vista jurdico-penais, torne responsvel o autor por sua ao. Por isso,
trata-se mais de um conceito de Responsabilidade[326] que Culpabilidade, pois o que est em
jogo so critrios de poltica criminal que permitam definir a questo quanto necessidade
jurdico-penal de sancionar no caso concreto. A responsabilidade tem como pressupostos a
culpabilidade e o conhecimento da antijuridicidade. Enquanto a antijuridicidade confere a um
determinado fato o predicado de infringir a ordem do dever ser jurdico-penal, a
responsabilidade significa uma valorao do ponto de vista de fazer responsvel penalmente o
sujeito.
Em decorrncia, no marco da culpabilidade como fundamento da pena, Roxin concebe que
as tradicionais causas de excluso da culpabilidade so, em verdade, casos de excluso da
responsabilidade baseada nos fins da pena. Ou seja, so consideraes de preveno geral e
especial que levam o legislador a renunciar sano[327]. A distino entre culpabilidade e
responsabilidade reside precisamente em admitir que a reprovao ou reprovabilidade uma
condio necessria, mas no suficiente para a responsabilidade, sendo imprescindvel a
necessidade preventiva de sano. Portanto, a responsabilidade consiste em culpabilidade do
sujeito, combinada com necessidade preventiva da sano penal. Ressalte-se que seu conceito
de culpabilidade emprico-normativo, vez que empiricamente constatvel a capacidade de
autocontrole e a acessibilidade normativa por parte do sujeito[328].
Por outro lado, no marco da culpabilidade como determinao da pena, Roxin observa que
o grau de culpabilidade serve determinao da pena impondo limites s finalidades
preventivas. Uma proporcionalidade, entendida como justa entre culpabilidade e pena, oferece
condenao a possibilidade de um consenso na comunidade jurdica e assegura a autoridade
da norma, o que sumamente til para a manuteno do ordenamento jurdico.
Nessa direo, pondera que nenhuma necessidade preventiva, por maior que seja, pode
justificar uma sano que contradiga o princpio de culpabilidade[329]. A necessidade
preventiva opera como uma proteo adicional em face da interveno do Direito Penal, pois
restringe a possibilidade de punio da conduta culpvel mediante a exigncia de que ela seja
preventivamente imprescindvel.
Consequentemente, uma pena pode ser inferior ao grau de culpabilidade quando a pena
adequada culpabilidade possuir um efeito previsivelmente contrrio socializao. Por
isso, faz-se relevante frisar que para Roxin, embora a culpabilidade seja determinada em seu
contedo por critrios preventivos, ela no se confunde com preveno e produz recprocas
limitaes ao poder punitivo. Vejamos; como fundamento da pena, a ideia de responsabilidade
impe uma limitao ao poder de castigar do Estado ao condicion-lo a uma necessidade
pblica de preveno e, simultaneamente, como determinao da pena, a responsabilidade, ao
abarcar a culpabilidade do sujeito, limita a preveno geral intimidatria e a preveno
especial dirigida ao tratamento.
Entende, dessa maneira, Roxin que a manuteno do princpio de culpabilidade significa
uma deciso de princpio em favor da preveno geral integradora[330], e apenas dentro de
seus limites admite-se uma preveno geral intimidatria.
A manuteno do conceito de culpabilidade justifica-se por trs razes principais: a
primeira, de ordem terminolgica, dada a tradio em nossa cultura jurdica e social; a
segunda, de cunho dogmtico, dado o reconhecimento de que a culpabilidade a categoria que
estabelece em muitas legislaes e ordenamentos jurdicos a ponte necessria entre
fundamentao e a determinao da pena; a ltima razo, mas no menos importante, de
carter poltico-criminal, que consiste em conceber uma distino estratgica entre
culpabilidade e preveno, definindo-se a culpabilidade como pressuposto de uma
responsabilidade configurada preventivamente.
5.2.2 Funcionalismo e fidelidade ao direito em Gunther Jakobs
Gunther Jakobs[331] tambm discute a culpabilidade a partir de sua funo de legitimao da
pena estatal, sendo que desenvolve um conceito funcional de culpabilidade, com atribuio
preventiva geral. Para ele, somente a finalidade dota de contedo o conceito de culpabilidade,
e v essa finalidade na preveno geral, tanto no sentido de intimidao quanto no de
validao das normas penais.
O fim orientador e determinante da culpabilidade a estabilizao na confiana ao
ordenamento jurdico perturbado pela conduta delitiva. A atribuio de culpabilidade e a
punio a ela vinculada tm o condo de confirmar a correo da confiana na correo de
uma norma. O delito frustra as expectativas da comunidade jurdica, e tal frustrao se
compensa interpretando como falha no a norma, e sim a conduta que a frustrou (preveno
geral positiva).
As crticas viso funcionalista de Jakobs destacam uma instrumentalizao do indivduo
que apenas serve como instrumento dos interesses sociais de estabilizao[332]. Ele, por sua
vez, rebate as crticas com a assertiva de que a reprovabilidade o que legitima a pena, e que
a utilidade pblica da pena jamais poder sobrepor-se culpabilidade do autor, o que traduz
o respeito em face da dignidade da pessoa humana[333]. Acrescenta que um conceito material
de culpabilidade implica normas legtimas, reforando que o ordenamento jurdico no pode
comportar-se diante de um autor como se fosse um cachorro[334].
O Direito penal de culpabilidade, para Jakobs[335], est fundamentado por fins sociais, e a
culpabilidade nada mais que a falta de fidelidade ao Direito, ou ainda a demonstrao de um
dficit de fidelidade ao ordenamento jurdico. Em sua obra Sociedad, norma y persona en
una teora de un derecho penal funcional, explicita que atravs do conceito de
culpabilidade que se operam as solues decisivas da teoria da imputao.
Jakobs parte de uma distino fundamental entre sociedade e mundo exterior, que expressa a
separao entre sentido e natureza, sendo que o que se entende por sentido ou por natureza
se determina funcionalmente. A culpabilidade para Jakobs o conceito que separa sentido de
natureza[336]. Para melhor compreendermos sua posio, faz-se necessrio saber que, para o
autor, o injusto se ocupa da presuno de que existe uma expresso de sentido defeituosa. Ou
seja, o delito demonstra uma carncia de validez da norma, e toda expresso de sentido com
contedo defeituoso gera responsabilidade, uma vez que existe uma expectativa de fidelidade
suficiente ao Direito.
A responsabilidade, entretanto, somente se pode atribuir ao cidado fiel ao Direito, ou
ainda pessoa em Direito[337]. Por consequncia, a medida da culpabilidade no mede o
sujeito, e sim uma pessoa, no sentido mais geral e de quem se espera respeito e fidelidade ao
direito, dizer, aquele que presta uma mnima garantia cognitiva de comportamento fiel ao
Direito. Significa conceber que o Direito penal no se desenvolve na conscincia individual, e
sim na comunicao. Os atores so pessoas (tanto o autor do fato, como a vtima ou o juiz) e
suas condies so determinadas socialmente, e no individualmente.
A consequncia prtica de seu conceito de culpabilidade, como sentido, remete funo
das leis penais como motivadoras e, portanto, com o escopo de evitar condutas delitivas,
donde se depreende tambm a preveno geral negativa (intimidao). Em resumo, a
culpabilidade para Jakobs um conceito funcional que expressa um defeito de motivao, e
sua proclamao deve reforar a confiana na ordem jurdica.
5.2.3 Responsabilidade e proporcionalidade em Winfried Hassemer
A construo de Hassemer[338] acerca do conceito de culpabilidade parte da observao
crtica de suas principais fragilidades. Em primeiro lugar, identifica o autor que o tradicional
conceito de culpabilidade, travestido em princpio, desvia a corresponsabilidade da
sociedade sobre o delito, deixando-a to somente ao indivduo, em quem se manifesta uma
suposta maldade geral. Em segundo, devemos reconhecer que ainda hoje manejamos um
conceito hbrido de culpabilidade moral e culpabilidade jurdica e que, por mais esforos
destinados, a culpabilidade jurdica nada mais do que um modo deficitrio da moral.
Por fim, resta tambm evidente um desequilbrio entre Lei Penal e culpabilidade em muitos
casos concretos, nos quais a demonstrao de falta de culpabilidade gera consequncias muito
mais graves que a pena poderia gerar, como se v, por exemplo, com a imposio de medidas
de segurana.
Dessa maneira, parece indiscutvel que tanto um conceito abrangente de culpabilidade como
sua expresso principiolgica estejam sofrendo uma progressiva eroso diante dos desafios
atuais colocados ao Direito penal, em especial a obteno de consequncias positivas. Dentre
os penalistas, j se admite que a culpabilidade no seja discutida em torno da liberdade de
vontade ou da capacidade de atuar de modo distinto, e sim a partir das finalidades de
preveno geral e especial.
Para postular uma reviso do conceito, Hassemer identifica cinco dimenses da
culpabilidade[339]. Comeando pela imputao subjetiva, devemos ter presente que a
culpabilidade possibilita uma vinculao entre um acontecer injusto/fato injusto e uma pessoa
atuante. Prope, de plano, um segundo aspecto, que a responsabilidade como um critrio de
aperfeioamento da imputao subjetiva pelo conceito de domnio do fato ou, ainda, da
possibilidade de governar o acontecer lesivo.
No que diz respeito diferenciao de graus de participao interna, refora sua particular
funo de valorao entre distintos graus de responsabilidade que vo desde a imprudncia
inconsciente at a comisso intencional de um delito. E sobretudo no tocante aos atores, vtima
e o autor do delito, que tambm modificam a valorao dos graus de participao interna.
Quanto vtima, necessrio reconhecer que, a partir de sua perspectiva, pode-se se sentir
o dano causado de diferentes modos, ou seja, quem atua dolosamente produz um dano maior
que aquele que atua imprudentemente, ainda que seja do ponto de vista social, pessoal, e no
mdico-emprico. Delitos que se realizam na presena do autor e da vtima encerram uma
vexao social e pessoal da vtima. O exemplo de um delito de estupro expressa bem que,
mais que as leses fsicas produzidas, provoca-se uma sria violao dignidade da vtima.
Quanto ao autor, desempenham especial papel os chamados delitos sem vtimas, pois nestes
tambm quem atua dolosamente ameaa em maior grau a vigncia da norma e, ao mesmo
tempo, a ordem jurdica. Enquanto do autor imprudente espera-se maior cautela em suas aes
no futuro, do autor que agiu com dolo, espera-se sua converso normativa, sua mudana de
atitude frente s normas. O terrorista que realiza um sequestro busca um ataque ordem
estatal e jurdica.
A quarta dimenso refere-se proporcionalidade para a adequao das penas, que acaba
sendo uma decorrncia das anteriores: possibilitar a imputao subjetiva e diferenciar graus
de participao interna so tarefas que o direito penal cumpre no por um mero interesse
acadmico, seno por buscar fundamentar e medir uma consequncia jurdico-penal que possa
ser qualificada como justa.
Vale dizer que a proporo das sanes jurdico-penais se depreende justamente da
aceitao de diferentes graus de participao, ou seja, a diferenciao que o conceito de
culpabilidade provoca, concretiza o princpio da proporcionalidade, sem, contudo, perder de
vista que outros elementos interagem como critrios de proporcionalidade, como o caso da
leso ao bem jurdico protegido.
Por ltimo, a reprovao pode ser entendida como uma dimenso central do conceito de
culpabilidade e pressupe um conjunto de elementos que Hassemer descreve detalhadamente.
So eles, a Liberdade de Vontade como um elemento observvel no processo penal que avalia
e mensura as limitaes materiais da liberdade do acusado, ou seja, os indicadores de dficit
de liberdade. De outra parte, a vida cotidiana h de ser considerada, uma vez que nela se
constroem os conceitos de reprovao ou desculpa.
Todavia, a ponderao de que no exista uma vida cotidiana, e sim normas grupais de
referncia e estilos de conduta com diferenas relevantes de reprovao e desculpa, tambm
pode desempenhar um papel importante de exemplaridade para o Direito; dizer, a cultura
cotidiana pode ensinar a cultura do direito de que devemos ser mais cuidadosos com as
reprovaes, que podemos cogitar evit-las, ou esquec-las. De modo geral, o Direito sempre
manteve um distanciamento da cultura cotidiana, o desafio, entretanto, no traduzi-la ao p
da letra, e sim, na medida do factvel, transformar as formas humanas em formas institucionais
de elaborao formalizada de conflitos.
Outro elemento da reprovao que no pode ser ignorado est presente no que Hassemer
chama de Teoria do Bode Expiatrio[340]. A reprovao decorrente da culpabilidade faz com
que a sociedade afetada pelo mal o projete sobre a pessoa individual, que deve ser afastada
ou expulsa. Esse mecanismo pode oferecer uma explicao a mais para a reinsero social do
delinquente ser algo to difcil de alcanar.
O autor defende que a eliminao da reprovao do conceito de culpabilidade, embora no
pudesse extinguir tal mecanismo psicossociolgico, poderia evitar sua intensificao.
Ademais, pondera que a reprovao j no cumpre o papel de limitao das penas, e
tampouco funciona como justificao do direito penal, pois este sempre ter uma justificao
tico-social que no se encontra no mbito individual ou na culpabilidade do indivduo. A
justificao se encontra na fora do direito penal para elaborar os conflitos mais graves.
importante perceber que Hassemer, ao descrever as dimenses da culpabilidade e todos
os elementos que a compem, acaba por desvendar sua utilizao como mecanismo de
intimidao[341] e tratamento. O juzo de culpabilidade, tal qual hoje elaboramos, restringe-se
verificao de em que medida a ao de um sujeito afronta o ordenamento jurdico e se o
mesmo sujeito ou no objeto de tratamento[342].
Hassemer critica veementemente que a culpabilidade sirva para definir o que se pode fazer
racionalmente com uma pessoa, quando deveria servir para definir a responsabilidade. Ao
propor um conceito de Responsabilidade, prope que a ateno dispensada pelo Direito
dirija-se a avaliar se o sujeito era responsvel por sua ao tpica e antijurdica, e no esteja
voltada aos objetivos poltico-criminais de futuro. A responsabilidade desde sua perspectiva
um juzo que aponta para o passado, e no para o futuro.
Pode-se dizer que, de acordo com Hassemer, a delimitao da responsabilidade e de seus
distintos graus importa como fundamento e princpio de ajuste para a proporcionalidade da
sano penal, conceitos deixados margem pelas concepes preventiva e funcionalista.
5.2.4 Motivao e combinao entre dogmtica e poltica criminal em Francisco
Muoz Conde
O primeiro aspecto de elevada importncia na posio defendida por Muoz Conde est na
superao de um conceito de culpabilidade fundado na possibilidade de agir de modo distinto.
Para ele, as normas penais se dirigem a indivduos capazes de motivarem-se em seus
comportamentos pelos mandatos normativos. A diferena marcante na medida em que
substitui a lgica de que os indivduos possam eleger entre vrias formas de agir, optando pela
norma penal que os motiva atravs de seus mandatos ou proibies para que, por exemplo,
abstenham-se de determinada conduta em face da ameaa de pena[343].
Configura-se, dessa forma, um conceito material de culpabilidade cujo fundamento
descansa sobre as faculdades que permitem ao ser humano participar com seus pares e,
portanto, em condies de igualdade em uma vida pacfica e justamente organizada. Em outras
palavras, a motivabilidade (ou motivao), para Muoz Conde, a capacidade para reagir s
exigncias normativas[344], sendo que tais exigncias ou expectativas se estruturam luz de
necessidades preventivas e, para tanto, vale-se das lies de Mir Puig:
O fundamento da culpabilidade no pode derivar-se da natureza das coisas, como cr a concepo
tradicional no cabe castigo ao inculpvel porque no pode atuar de outro modo e perigosamente como
d a entender a teoria da motivao normativa no cabe castigo ao inculpvel porque no pode ser
motivado em absoluto pela norma; imprescindvel introduzir um momento normativo essencial. (...) Em um
Estado Social e Democrtico de Direito no se considera justo levar o desejo de preveno at o castigo a
quem atua sem culpabilidade.[345]
Refere-se, portanto, aos limites que necessidades preventivas podem impor s penas, tanto
do ponto de vista da preveno geral como especial. A preveno geral se revela no ato de
determinao da pena, e a especial, por sua vez, na definio ao caso concreto da resposta
adequada ressocializao ou ao menos no dessocializao do delinquente.
Pode-se, contudo, incorrer em dois equvocos acerca da posio de Muoz Conde:
primeiro, que se remeta ao conceito puramente funcionalista de Jakobs, ao admitir que as
exigncias normativas so fixadas socialmente atravs de uma normativa concreta; segundo,
que defenda um carter essencialmente preventivo tal qual Roxin para a culpabilidade. Nem
uma, nem outra.
Em primeiro lugar, sua concepo de culpabilidade se desenvolve em referncia aos
demais; dizer, no se trata de um fenmeno individual isolado, tampouco a culpabilidade
traduz uma qualidade da ao individual. uma caracterstica que se lhe atribui para poder
imputar a algum. Donde decorre importante reconhecer que a definio do que culpvel e
no culpvel uma opo de poltica criminal que determinado Estado elege.
No se trata de uma viso funcional da culpabilidade, porque, mesmo partindo da funo
motivadora da norma penal, Muoz Conde combina frustrao das expectativas normativas
uma dimenso social como fundamento da culpabilidade, que impe avaliar a utilidade da
pena em face da motivao individual e do papel social do indivduo. Prepondera sobre a
busca de fidelidade ao Direito, um juzo de utilidade da pena; ou seja, a pena no deve ser
aplicada a qualquer custo, mesmo sendo intil e desnecessria apenas para reforar a
confiana no sistema[346].
Por outro lado, no compartilha da separao proposta por Roxin, entre dogmtica jurdico-
penal e poltica criminal, ou substituio da culpabilidade por responsabilidade, quando, ao
final, as fragilidades conceituais apresentadas so as mesmas.
A mxima preventiva em Roxin padece de um deslize. No a culpabilidade que oferece o
limite mximo para a imposio da pena, e sim o princpio de legalidade, que fixa os limites
dentro dos quais pode mover-se o arbtrio judicial. E to somente no marco do limite legal
preestabelecido podem ser discutidas as necessidades preventivas. Demonstra-se inequvoca
a relao entre dogmtica e poltica criminal, favorecendo que se desmistifique o direito penal
preventivo[347], dado que tem o potencial de conferir legitimidade e eficcia poltico-criminal
s normas penais.

5.3 Consideraes sobre a culpabilidade


Considerando que a culpabilidade e seus elementos que operam a atribuio de
responsabilidade a um sujeito por um fato tpico e antijurdico, deve-se reconhecer sua
relevncia como um dos aspectos fundamentais para o sistema de controle penal, e de igual
maneira para o sistema do Direito Penal. Isso porque a culpabilidade no s um problema
do indivduo imputado, e sim do prprio Estado no tocante sua legitimidade e capacidade de
exigir responsabilidade. Em outras palavras, a culpabilidade deflagra para o Estado a
necessidade de demonstrar sua condio para exigir do indivduo o cumprimento das normas
jurdicas e, evidentemente, tal capacidade de exigir varia de acordo com cada pessoa, suas
circunstncias pessoais e sua relao com o prprio Estado.
A teoria dominante da culpabilidade penal baseia-se, como visto, em um pressuposto lgico
da liberdade de deciso do homem, e que se relaciona estreitamente com a ideia da
possibilidade de atuar de modo distinto a partir da suposio de como outras pessoas atuariam
nas mesmas circunstncias; o que se convencionou chamar de teoria do homem mdio,
pois a punio se dirige quele que se desviou da mdia. Importante observar no se tratar
mais de um conceito psicolgico, e sim normativo, sustentado em um juzo de reprovao.
Na reprovao identifica-se a censura, e ambas, reprovao e censura, so elementos que
funcionam como justificativas do castigo que se dirige ao infrator. Em outras palavras, a
reprovao ou a censura so expresso da moralidade que considera as pessoas responsveis
por seu comportamento. Quando algum realiza um mal, outros o julgam negativamente porque
sua conduta repreensvel. A censura consiste em demonstrar esse juzo, ou seja, tratar o
infrator como uma pessoa que realizou um dano[348].
Censura e reprovao so, desse modo, elementos que integram um juzo de culpabilidade,
uma vez que se destinam ao infrator e, ao mesmo tempo, dirigem-se a terceiras pessoas,
levando a mensagem de que determinadas condutas so punveis e, mais que isso, so
daninhas e por isso devem ser inibidas ou evitadas. A ameaa mediante consequncias
negativas tem por escopo desalentar condutas delitivas[349], e isso se d mediante uma dupla
funo presente no castigo: a consequncia desagradvel como medida da retribuio e a
censura como razo de ordem moral que serve para desestimular comportamentos delitivos.
Vale observar que a natureza ou a gravidade da consequncia tambm interage com a censura,
na medida em que baixar ou elevar penas altera substantivamente o grau de censura
expressado.
No por acaso que alguns autores proponham a substituio da ideia de poder atuar de
modo distinto pela capacidade de motivar-se pelas normas. Com isso, contudo, retoma-se a
tenso inicial: retribuio e preveno como objetivos perseguidos na conceituao da
culpabilidade. E acrescenta-se ao debate a indagao se os menores de idade so ou no
motivveis e de que maneira.
A culpabilidade, desde uma tica preventiva, encontra duas vertentes que se procurou
detalhar neste trabalho, em Roxin e em Jakobs, sendo que este ltimo leva s ltimas
consequncias a preveno geral.
Das preciosas lies de Roxin, devemos sublinhar a concepo de que, assim como o
injusto penal no pressupe qualquer antijuridicidade seno uma antijuridicidade qualificada
pelo dano social, os fins da pena no reclamam de todo injusto culpvel uma punio, e sim se
remetem a uma cota de reprovabilidade qualificada. O que faz Roxin construir um conceito
de culpabilidade atrelado teoria dos fins da pena, evidenciando as finalidades preventivas e
propondo uma vinculao entre poltica criminal e sistema penal[350].
Na mesma direo, Muoz Conde refora a necessria inter-relao entre poltica criminal
e dogmtica penal, propondo um conceito de culpabilidade que contemple uma dimenso
social acerca do imputado e, consequentemente, uma reflexo quanto utilidade e
convenincia de uma sano penal, tendo em vista necessidades preventivas. Diferentemente
de Roxin, entretanto, substitui a lgica da finalidade por um critrio de necessidade da pena,
que cabe culpabilidade oferecer.
J Hassemer, em aguda contradio vertente preventiva, sustenta um conceito de
culpabilidade como critrio de proporo entre o agir e a punio; dizer, a responsabilidade
determinada pelos diferentes graus de participao, e a culpabilidade deve configurar-se
nesta definio de responsabilidade, e no cuidar de atender objetivos poltico-criminais.
Trata-se de uma avaliao do passado, e no do futuro.
A posio de Jakobs, por sua vez, concentra-se em objetivos de preveno geral. Para ele,
o Direito Penal no se desenvolve na conscincia do indivduo, e sim na comunicao,
portanto a culpabilidade material, em sua concepo, nada mais que um dficit de lealdade
comunicativa.
Diante dessa descrio crtica das principais tendncias acerca da culpabilidade na
moderna teoria do delito, surge a necessidade de uma redefinio conceitual, que permita
construir uma conexo punitiva[351] na qual o limite ao poder de punir seja concedido por uma
culpabilidade, ainda que redefinida. Evidentemente, tomando essa direo, afastam-se as
posies puramente funcionalistas da culpabilidade como reforo confiana no direito e
toma-se outro rumo consistente na busca de sentido e legitimao para a imposio de uma
pena ou qualquer sano jurdico-penal. Da se depreende a tarefa de individualizao da
sano que deve combinar a proporcionalidade decorrente da leso ao bem jurdico protegido
com a preveno de delitos.
Dessa forma, parece plausvel uma aproximao entre os posicionamentos de Roxin,
Hassemer e Muoz Conde. De uma parte, porque todos concebem a ideia de responsabilidade
como elemento que integra a culpabilidade, e tambm trabalham com o conceito de
exigibilidade, seja no tocante capacidade de motivao pela norma, no aspecto da
acessibilidade normativa ou ainda como critrio de necessidade da pena.
No Direito penal juvenil, certo que a garantia do princpio da culpabilidade se faz mais
relevante que no direito penal em geral. Em parte, isso se explica porque, no Direito penal
juvenil, no existem limites mnimos para a medio das sanes e sua eleio, de modo que
necessrio preencher o amplo espao da discricionariedade judicial com decises valorativas
consistentes, entre as quais no cabe dvida que a culpabilidade concebida como condio de
legitimidade da imposio de toda reao penal cumpre um papel fundamental.
Evidente tambm que isso no afasta por completo a necessidade de algumas alteraes
legislativas que possibilitem reduzir o arbtrio judicial, garantindo maior objetividade e
menor seletividade arbitrria na escolha das sanes e na aplicao de alternativas
despenalizadoras de cunho processual.
O tema da culpabilidade em matria de Direito penal juvenil, conforme aponta
brilhantemente Jaime Couso Salas[352], inaugura um novo paradigma, fundado na lgica
garantista de que no existe pena sem culpabilidade tambm aos inimputveis. Conforme
insiste Couso Salas: o princpio da culpabilidade preciso insistir na medida em que se
converte em condio de legitimidade da pena estatal, deve reger todo o Direito Penal (...)
deve reger toda reao punitiva (denomine-se pena ou medida).
As necessidades preventivas, portanto, no podem superar um juzo de culpabilidade, como
descreve Hassemer, o que conduziria a um conceito de culpabilidade de autor, e no de ato.
Por outro lado, para que a culpabilidade no se reduza a uma medida de pura retribuio, os
objetivos poltico-criminais devem ser observados como prope Roxin, mas sempre em
relao s condies sociais e pessoais do sujeito, de forma a demonstrar ser a resposta penal
necessria para o indivduo e para a sociedade, como adverte Muoz Conde.
Refora-se, finalmente, que a culpabilidade, nessa perspectiva, uma demonstrao de que
o Estado pode exigir responsabilidade por um comportamento antinormativo. Reveste-se de
um carter de garantia e proteo do indivduo diante do poder de castigar, condicionado
possibilidade de culpar. Dito de outro modo, o Estado pode castigar to somente quando a
culpabilidade permitir e nesse juzo, elementos ticos, racionais, de contedo sociolgico
devem interagir para evitar a seletividade do sistema penal e sua repercusso negativa na vida
do indivduo adolescente. Parece justo e necessrio reconhecer que a pena um mal no s
para o delinquente como tambm para toda a sociedade[353]. Ao assim repensar a
culpabilidade, pode-se, qui em um futuro prximo, avanar na delimitao do controle penal
ao mnimo indispensvel convivncia social, no s no campo do Direito penal de adultos,
mas tambm no Direito penal juvenil.
313 Essa a concepo dominante na doutrina contempornea ao enfrentar o tema da culpabilidade.
314 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; MORALES PRATS, Fermn; PRATS CANUTS, J. Miguel. Manual de derecho
penal parte general. 3. ed. Navarra: Aranzadi, 2000.
315 FERNNDEZ, Gonzalo D. Culpabilidad y teora del delito. Buenos Aires: Editorial B de F, 1995, v. 1, p. 164.
316 JESCHECK, HANS-HEINRICH. Evolucin del concepto jurdico penal de culpabilidad en Alemania y Austria. Revista
Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. Disponvel em: <http://www. www.criminet.ugr.es>. Acesso em: 10 fev. 2011.
317 Historicamente, culpa e dolo so conceitos utilizados para a atribuio subjetiva de responsabilidade e, at fins do sculo
XIX, foram os mesmos para o direito civil e o direito penal (QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; MORALES PRATS, Fermn;
PRATS CANUTS, J. Miguel. Manual de derecho penal parte general, op. cit.).
318 A influncia do neokantismo a partir da segunda metade do sculo XIX para o Direito Penal consistiu na introduo de
mtodos prprios das cincias humanas dirigidos compreenso e valorao, em substituio aos mtodos das cincias naturais
de observao e descrio.
319 Tal concepo pode ser vista em uma sentena do Supremo Tribunal Federal Alemo, que versa sobre o erro: Com o juzo
de desvalor da culpabilidade se reprova o autor que tenha decidido pelo injusto quando poderia comportar-se licitamente, e
decidir-se pelo Direito. (...) A razo profunda da reprovao de culpabilidade est no fato de que o homem est em disposio
de autodeterminar-se livre, responsvel e moralmente, e est capacitado portanto, para decidir-se pelo Direito ou ao contrrio
pelo injusto BGHSt 2, 2000 (ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevencin en derecho penal. Madrid: Instituto Reus, 1981, p.
64).
320 JESCHECK, HANS-HEINRICH. Evolucin del concepto jurdico penal de culpabilidad en Alemania y ustria, op.
cit.
321 Vale dizer que a crise do conceito de culpabilidade e tambm da ideia de livre-arbtrio to antiga quanto o Direito Penal,
datando desde a Escola Positiva italiana as primeiras objees.
322 Com a expresso preveno pretende-se designar a preveno geral a possvel influncia sobre o autor e a preveno
especial (j discutida antetiormente) como correo ou asseguramento de eventuais autores (NAUCKE, WOLFGANG.
Prevencin general y derechos fundamentales de la persona. In: FERNNDEZ, Gonzalo D. (Org.). Principales problemas de
la prevencin general. Buenos Aires: Editorial B de F. 2004, p. 15).
323 Como acentua Zaffaroni, por Direito penal do autor denomina-se o conjunto das teorias que concebem a explicao da
pena pelas caractersticas dos autores dos delitos. Esse direito penal imagina que o delito um estado do autor, sempre inferior
s demais pessoas consideradas normais. Tal estado de inferioridade tem, para alguns, natureza moral; e, para outros, natureza
mecnica; ou seja, para os primeiros, o homem que incorre na prtica de delitos coloca-se em estado de pecado penal, em
consequncia, a reprovao e a pena devem adequar-se ao grau de perverso pecaminosa de sua conduta. Para os segundos, o
delito sinaliza uma falha, indicando um estado de perigo ou perigosidade, e as agncias jurdicas constituem aparatos
mecanicamente determinados a corrigir ou neutralizar as peas que falham. Em ambas as concepes, o criminalizado um ser
inferior (ZAFFARONI, Eugenio Ral. Derecho penal: parte general Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Slokar y Alejandro
Alagia. 2. ed. Buenos Aires: Ediar. 2002). Claus Roxin adverte que o Direito penal de autor se verifica sempre que a pena se
vincule personalidade do autor e sejam sua associabilidade e o grau desta o que decida sobre a sano: o que faz culpvel o
autor no o cometimento de um ato, e sim que sua condio o converta em objeto de censura legal (ROXIN, Claus. Derecho
penal. t. I: Fundamentos. La estructura de la teoria del delito. Madrid: Civitas, 1999, p. 176).
324 Essa viso de Roxin retoma o pensamento de Arthur Kaufmann de que em ltima instncia o problema da liberdade de
vontade tambm pode atenuar-se, reconhecendo na culpabilidade unicamente uma funo limitadora e considerando que seu
nico sentido consiste em limitar a pena que por outras razes legtima e necessria, e deste modo, proteger o indivduo frente
aos abusos do poder punitivo do Estado (ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevencin en derecho penal, op. cit.).
325 ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevencin en derecho penal, op. cit.
326 Assim tambm Henkel concebe uma zona limite de excluso da responsabilidade que escapa a uma normatizao
descritiva e recomendada ao juiz para que pondere no caso em concreto.
327 Juntamente com Leckner, Roxin aponta que a renncia ao castigo se produz tanto por razes de preveno geral como
tambm de preveno especial.
328 Por acessibilidade normativa devemos entender a capacidade de comportar-se conforme a norma que conhecida pelo
sujeito.
329 Muoz Conde elucida que a culpabilidade pode ser compreendida a partir de uma trplice funo: como fundamento da pena
no que se refere verificao dos elementos necessrios para a imposio de uma pena (capacidade de culpabilidade,
conhecimento da antijuridicidade, exigibilidade de conduta diversa); como elemento de determinao ou medio da pena no
tocante gravidade e durao da pena adequadas ao caso concreto; e como proscrio de responsabilidade pelo resultado
o que reduz as formas e imputao de um resultado ao dolo ou culpa. Essa ltima justamente a que caracteriza o princpio
de culpabilidade, j que exige a existncia de dolo ou culpa para que uma pena possa ser imposta. MUOZ CONDE,
Francisco; GARCA ARN, Mercedes. Derecho penal parte general. 6. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 95.
330 Por preveno geral integradora devemos entender a capacidade das normas penais e sua imposio em motivar o
cumprimento e a interiorizao das regras de convivncia elementares e que reforam a confiana social no Direito, enquanto a
preveno geral intimidatria se caracteriza pela intimidao que a ameaa da pena promove nos cidados.
331 JAKOBS, Gunther. Tratado de direito penal. Teoria do injusto penal e culpabilidade. Luiz Moreira (coordenador e
supervisor). Tradutores Gerclia Batista de Oliveira Mendes e Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
332 Desde Kant, h a advertncia de tratar-se de uma violao da dignidade humana: o ser humano jamais pode ser utilizado
meramente como meio para os propsitos de outro e ser misturado com os objetos do Direito das Coisas, o que fere sua
personalidade inata (KANT, Immanuel. paz perptua. 2. ed. Traduo Marco Antonio de A. Zingano. Porto Alegre: LPM
Editores, 1989).
333 JAKOBS, Gunther. El princpio de culpabilidade. In: JAKOBS, Gunther (Org.). Estudios de derecho penal. Madrid:
Civitas, 1997, p. 365.
334 Ibidem, p. 381.
335 JAKOBS, Gunther. Tratado de direito penal. Teoria do injusto penal e culpabilidade, op. cit.
336 Importante observar que a expectativa normativa , antes de mais nada, uma expectativa cognitiva.
337 Pessoas so destinatrios de direitos e deveres e vice-versa. Somente pessoa quem capaz juridicamente e, portanto,
est excludo do mbito das pessoas aquele que no pode desfrutar ou exercer nenhum direito e tambm no pode suportar
nenhum dever (JAKOBS, Gunther. Dogmtica de derecho penal y la configuracin normativa de la sociedad. Madrid:
Civitas, 2004, p. 52).
338 HASSEMER, Winfried. Introduo aos fundamentos do direito penal. Traduo Pablo Rodrigo Alflen da Silva. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005.
339 HASSEMER, Winfried. Crisis y caractersticas del moderno derecho penal. Actualidad Penal, n. 43/22, 1993.
340 HASSEMER, Winfried. Crisis y caractersticas del moderno derecho penal, op. cit.
341 Hassemer critica as Modernas Teorias de Preveno Intimidatria relembrando que trabalham na mesma lgica dos
sacrifcios humanos na construo de diques. A crena de que a imposio de uma sano a quem infringe o ordenamento
jurdico influir de maneira positiva em muitas outras pessoas que simpatizem com o delinquente no se distingue muito da
tradio medieval no norte da Alemanha de emparedar uma pessoa, nos diques de conteno do mar, preferentemente uma
criana, pela crena de que isso faria com que o dique suportasse o mar mais eficazmente.
342 Como j analisado no item 2.6.2 do Captulo 2 deste trabalho, as doutrinas e legislaes penais de tipo correcional
articulam-se com as finalidades da preveno especial: a positiva (reeducao do ru), e a negativa de sua eliminao ou
neutralizao. Em diferentes momentos, as distintas doutrinas da preveno especial (moralistas de emenda/da defesa social/e
da diferenciao da pena) preocuparam-se muito mais com o sujeito do ato do que propriamente com o ato praticado
(FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn Teora del garantismo penal, op. cit.).
343 Max Weber, ao demonstrar a distino sociolgica entre Direito Pblico e Privado, reflete que o primeiro um conjunto de
normas para as aes que, segundo o sentido que a ordem jurdica lhes deve atribuir, refere-se instituio estatal, isto , que se
destina conservao, expanso ou execuo direta dos fins dessa instituio, vigentes por estatuto ou consenso. O direito
privado define como conjunto de normas para as aes que, segundo o sentido atribudo pela ordem jurdica, no se refere
instituio estatal, sendo apenas regulado por ela mediante normas. O mesmo autor ressalta que o imperium ou jus imperii do
Estado tem como componente o poder de castigar, que se constitui precisamente em vencer a desobedincia no apenas por
violncia direta, mas tambm pela ameaa de desvantagens (WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da
sociologia compreensiva. Braslia: Editora UnB, 1999, v. 2).
344 MUOZ CONDE, Francisco. Culpabilidad y prevencin en derecho penal. Cuadernos de Poltica Criminal, 1980, p. 54.
345 MIR PUIG, Santiago. introducin a las bases del derecho penal. Barcelona, 1976, p. 147.
346 Gimbernat refora que o Estado, ao impor uma pena, coloca-se em situao de demonstrar que ela seja necessria para
alcanar uma convivncia social suportvel e que seja suficiente em sua gravidade, tanto para conseguir a intimidao geral
como para a afirmao do Direito e a consequente segurana e confiana dos cidados (Bustos Ramrez, Juan; Hormazbal
Mallar, Hernan. Pena y estado. PAPERS: Revista de Sociologia, 13, 1980, p. 99, passim).
347 Fala-se em desmistificao, porque as crticas que se dirigem ao Direito penal preventivo ou ao Direito Penal voltado
exclusivamente preveno do delito, questionam a legitimidade de um tratamento penal dirigido alterao coativa da pessoa
adulta com fins de recuperao ou integrao social e, portanto, violador no s da dignidade do sujeito tratado, seno tambm
de um dos princpios do Estado Democrtico de Direito: o respeito s diferenas e a tolerncia s subjetividades humanas. Fala-
se ainda que, nessa perspectiva, o poder punitivo concebido como bem metajurdico, e o delito, como mal moral ou
enfermidade natural ou social, o que acaba por justificar um direito penal mximo, que se impe sob a gide de um Estado
pedagogo, tutelar ou terapeuta. A desmistificao aqui sugerida trata de reconhecer que, embora o excesso preventivo possa
dar margem a arbitrariedades, de outra parte necessidades preventivas especiais tm funcionado como fundamento para
reduo de penas, substituies e at mesmo para a suspenso de sua execuo.
348 A diferenciao entre o pagamento de um imposto e uma multa elucidativa, pois, enquanto a multa expressa
desaprovao e censura, o imposto to somente o cumprimento de um dever da cidadania (VON HIRSCH, Andrew.
Censurar y castigar. Madrid: Trotta, 1998, p. 35).
349 Esse o esquema de funcionamento do Direito Penal, pois o Estado criminaliza determinada conduta e emite uma ameaa
legal consistente no castigo especfico previsto. A ameaa est dirigida explicitamente para evitar a conduta prevista (VON
HIRSCH, Andrew. Censurar y castigar, op. cit., p. 39).
350 SCHUNEMANN, Bernd. La culpabilidad: estado de la cuestin. In: SILVA-SNCHEZ, Jess-Maria. Sobre el estado de
la teora del delito. Seminario en la Universidad Pompeu Fabra. Madrid: Cuadernos Civitas, 2000, p. 116.
351 Conforme Eugenio Ral Zaffaroni, a conexo punitiva a vinculao entre o delito e sua consequncia, ou seja, a pena,
comportando, portanto, uma quantificao da pena adequada ao caso concreto (ZAFFARONI, Eugenio Rul. Culpabilidad por
la vulnerabilidad. Discurso em al aceptacin del doctorado honoris causa otorgado por la Universidad de Macerata (Itlia) 2002.
Nueva Doctrina Penal. Buenos Aires: Del Puerto, 2003).
352 COUSO SALAS, Jaime. Fundamentos del derecho penal de culpabilidad: historia, teora y metodologia. Valencia:
Tirant lo Blanch, 2006, p. 474.
353 DEZ RIPOLLS, Jos Luis. El derecho penal simblico y los efectos de la pena. Actualidad Penal, n. 1, 2001, p. 13.
6
Tendncias Poltico-criminais em Matria de
Responsabilidade Penal de Adolescentes

6.1 Consideraes gerais


A consolidao do Direito da Criana e do Adolescente ocorre simultaneamente
consolidao dos pilares do Estado de Bem-Estar Social, o que produz um trao bastante
particular sobre toda a normativa pertinente e que no poderia ser diferente no que se refere
responsabilidade penal dos menores de idade, ainda que sendo matria especfica e vinculada
ao Direito Penal. Basicamente, a considerao da adolescncia como uma fase peculiar do
desenvolvimento humano foi o princpio orientador para a construo de regras e normas
jurdicas distintas do Direito Penal tradicional destinado aos adultos[354].
De outro lado, a percepo da infrao juvenil como episdica na vida da maior parte dos
adolescentes e tambm, em grande parte das vezes, a insignificncia de sua natureza,
constituem as razes fundamentais para o carter subsidirio e de ultima ratio das medidas de
privao da liberdade, reforado pela demonstrao emprica de que suas consequncias e
efeitos, em geral, mais impedem do que favorecem a insero social dos jovens.
Nessa direo, alternativas privao da liberdade e ao encarceramento constituem-se hoje
como importante tendncia no mundo todo. As regras fundadas sobre o princpio da
subsidiariedade e tambm da proporcionalidade das intervenes pblicas contra os jovens
delinquentes refletem as tendncias da poltica criminal nessa matria, especialmente nos
ltimos dez anos.
Tais tendncias caracterizam-se pelo reforo s garantias constitucionais nos procedimentos
e pela diminuio da gravidade ou severidade das respostas penais. Nessa tica, no se trata
apenas de evitar a privao de liberdade[355], seno tambm que esta tenha a durao mais
breve possvel, a fim de reduzir seus efeitos negativos demonstrados empiricamente (princpio
da brevidade).
Esse aspecto, alis, particularmente importante em sistemas de justia juvenil nos quais a
privao de liberdade tem durao indeterminada, como o caso brasileiro. Na maioria dos
pases, isso tem sido eliminado, como o caso da Alemanha, Inglaterra, Nova Zelndia,
Canad, entre outros. As razes para essa eliminao do carter indeterminado das medidas
privativas de liberdades fundam-se em aspectos pedaggicos e constitucionais.
Modernamente, observa-se, a exemplo de diversos pases europeus, intensa reformulao
nos Sistemas de Justia Juvenil (Alemanha, Inglaterra, Frana, Itlia, ustria), de modo a
situar o Direito penal juvenil frente do direito penal dos adultos. A ttulo de exemplo, na
ustria, a prioridade reparao extrajudicial introduzida na Justia da Infncia e Juventude
no ano de 1988 tem sido atualmente examinada no campo do direito penal tambm. Na
Alemanha, a discusso sobre mediao entre vtima e delinquente e reparao de danos j
estabelecidas nos procedimentos da justia juvenil tem sido um dos aspectos da reforma do
direito penal tradicional.
A legislao alem sobre Justia Juvenil estabeleceu de maneira expressa o princpio da
subsidiariedade da pena e do procedimento penal, por exemplo. E, por fora das Regras
Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia de Menores, essa concepo
espalhou-se por diversos pases. Portanto, a desjudicializao ou diversion reforada, em
sintonia com o princpio da ultima ratio do encarceramento, nas sentenas judiciais relativas
aos jovens[356].
Sobre a experincia alem, interessante pontuar que a Lei Judicial Juvenil estabelece uma
culpabilidade diferenciada para os adolescentes, calcada na percepo de que seu grau de
discernimento e maturidade distinto do dos adultos[357]. Por essa razo, o art. 3 da lei alem
estabelece que o menor penalmente responsvel se no momento do ato era suficientemente
maduro para compreender a antijuridicidade do ato praticado.
Ressalte-se que a lei alem menciona responsabilidade penal, e esta incide sobre as
pessoas entre 14 e 18 anos. A faixa etria seguinte, dos 18 aos 21 anos, possui um sistema
diferenciado, o dos jovens adultos. E, por consequncia lgica, os menores de 14 anos no
sofrem nenhum tipo de resposta penal. Nesse aspecto, o sistema brasileiro mais severo, uma
vez que a adolescncia tem incio aos 12 anos.
O Sistema dos Jovens Adultos na Alemanha tem despertado grande interesse acadmico e
prtico entre os demais pases. Consiste na possibilidade de aplicao da legislao penal
juvenil aos maiores de 18 anos at a idade de 21 anos, se demonstrada a ausncia de pleno
discernimento no momento do cometimento do fato.
No caso brasileiro, so recorrentes as tentativas de justificao da reduo da idade penal
para 16 anos, propugnando-se um sistema para jovens adultos, que incidiria na faixa etria dos
16 aos 18 anos. O equvoco grotesco, pois o Sistema de Jovens Adultos Alemo, alm de
dirigir-se idade mais avanada, tem uma caracterstica fundamental, qual seja, a
incorporao dos jovens adultos no prprio Sistema Juvenil. A lgica, portanto,
diametralmente oposta da pretendida por alguns setores no Brasil. Enquanto as propostas de
reduo da idade penal fundamentam-se pela ideia de excluso dos jovens entre 16 e 18 anos
do Sistema Juvenil, o modelo alemo, ao contrrio, tem como pressuposta a incluso dos
jovens adultos nas regras destinadas aos adolescentes.
O fundamento legal dessa incluso o reconhecimento da Lei Penal Comum como
subsidiria. A Lei Penal Comum aplicvel a adolescentes e jovens adultos, na medida em
que a Lei Penal Juvenil no dispuser de outra forma. Assim, se um jovem adulto incorre na
prtica de um fato ilcito, que segundo as disposies gerais est sancionado com pena, abre-
se a possibilidade para o juiz utilizar o Sistema Juvenil de modo concorrente ao Sistema
comum.
A tendncia que se observa naquele pas a aplicao predominante da Lei Penal Juvenil
aos jovens adultos, uma vez que a maturidade do agente dever ser aferida para essa escolha.
Nos sistemas antigos, como a Etapa Penal Indiferenciada Brasileira, a regra adotada de forma
simplista e massificada era a atenuao das penas dos adultos aos menores de 18 anos em face
da maturidade diminuda. A evoluo parece ter possibilitado a construo de um Sistema
completamente oposto, como no caso alemo, em que a maturidade diminuda implica a
adoo da legislao especial, mesmo para aqueles que a princpio estariam fora de seu
mbito de incidncia.
Ainda sobre a desjudicializao, sua presena marcante no modelo espanhol. Tendo em
vista o monoplio da ao pelo Ministrio Pblico, exatamente como ocorre no Sistema
Brasileiro[358], toda instruo de sua responsabilidade e, portanto, a observncia do
princpio da oportunidade sua atribuio.

6.2 Diferenas relativas idade penal


Diferentemente do que alguns jornais, revistas ou veculos de comunicao em geral tm
divulgado, a idade de responsabilidade penal no Brasil no se encontra em desequilbrio se
comparada maioria dos pases do mundo.
De uma lista de 54 pases analisados, a maioria deles, como discutido a seguir, adota a
idade de responsabilidade penal absoluta aos 18 anos de idade, como o caso brasileiro.
No entanto, tem sido fonte de grande confuso conceitual o fato de que muitos pases
possuam uma legislao especfica de responsabilidade penal juvenil e que, portanto, acolham
a expresso penal para designar a responsabilidade especial que incide sobre os adolescentes
abaixo dos 18 anos.
Nesse caso, pases como Alemanha, Espanha e Frana possuem idades de incio da
responsabilidade penal juvenil aos 14, 12 e 13 anos. No caso brasileiro, tem incio a mesma
responsabilidade aos 12 anos de idade. A diferena que no Direito Brasileiro, nem a
Constituio Federal nem o ECA mencionam a expresso penal para designar a
responsabilidade que se atribui aos adolescentes a partir dos 12 anos de idade. Apesar disso,
as seis modalidades de sanes jurdico-penais possuem, tal qual as penas dos adultos,
finalidades de reprovao social. A no utilizao da expresso Penal em nosso sistema no
altera a natureza das medidas aplicadas, que, como visto, inegavelmente penal.
Acredita-se que essa revelao tem muito a colaborar no recorrente debate em torno da
reduo da idade penal, posto que reconhecer a j existncia de um Sistema Penal Juvenil
resulta na completa inutilidade em seguir alimentando uma discusso que, mais que
compromissada com a proteo da sociedade, altamente populista e demaggica, amparada
na ignorncia e desconhecimento da populao e da opinio pblica sobre o modelo
brasileiro.
Da informao de 53 pases, sem contar o Brasil, temos que 42 deles (79%) adotam a
maioridade penal aos 18 anos ou mais. Essa fixao majoritria decorre das recomendaes
internacionais j discutidas que sugerem a existncia de um sistema de justia especializado
para julgar, processar e responsabilizar autores de delitos abaixo dos 18 anos. Em outras
palavras, no mundo todo, a tendncia a implantao de legislaes e justias especializadas
para os menores de 18 anos, como o caso brasileiro.
No que concerne idade mnima inicial para que esses sistemas de justia especializados
tenham incidncia, observa-se que, entre os 53 pases, sem referir o Brasil, a predominncia
a fixao do incio da responsabilidade juvenil entre 13/14 anos, o que se expressa em 25
pases da lista (47%).
Especificamente, temos as seguintes idades: abaixo dos 12 anos esto Esccia em alguns
casos (8 anos), Estados Unidos (10), Inglaterra e Pases de Gales (10 anos), Mxico (11
anos), Sua em alguns casos (7 anos) e Turquia (11 anos), portanto 7 pases. Os pases que
estabelecem a idade de incio aos 12 anos, tal qual o Brasil, so 12: Bolvia, Canad, Costa
Rica, El Salvador, Espanha, Equador, Holanda, Irlanda, Pases Baixos, Portugal, Peru e
Venezuela. Aos 13 anos de idade, Arglia, Estnia, Frana, Grcia, Guatemala, Honduras,
Nicargua, Polnia, Repblica Dominicana e Uruguai totalizam 10 pases. J Alemanha,
ustria, Bulgria, Colmbia, Chile, China, Crocia, Eslovnia, Hungria, Itlia, Japo,
Litunia, Panam, Paraguai e Rssia (em casos graves) formam o grupo mais numeroso de 15
pases que adotam a idade de 14 anos para o incio da responsabilidade juvenil. Cinco
pases da lista tm a idade fixada aos 15 anos: Dinamarca, Finlndia, Noruega, Repblica
Checa e Sucia. E, por fim, aos 16 anos esto Argentina, Blgica e Romnia.
O Comit da Criana das Naes Unidas, em sesses realizadas em janeiro e fevereiro de
2007, discutiu aspectos relacionados idade mnima para a responsabilidade juvenil e a
incidncia dos sistemas de justia especializadas. Em primeiro lugar, identificou que h uma
grande variedade de idades mnimas estabelecidas, como apresentado. Entretanto, ressaltou
como recomendvel que os estados-parte adotem idades entre 14 ou 16 anos.
Como se v, o direito brasileiro encontra-se em sintonia com a tendncia mundial de
fixao da maioridade penal aos 18 anos. Porm, quanto idade inicial de responsabilidade
penal juvenil fixada aos 12 anos mediante a definio de adolescente, encontra-se dentre os
pases que adotam idades relativamente precoces para a responsabilizao.
Alm disso, no h no sistema brasileiro faixas etrias diferenciadas de modo a
condicionar a qualidade e intensidade das medidas aplicadas, ou seja, j a partir dos 12 anos
admite-se a imposio da privao de liberdade. Esse aspecto em particular vem sendo
discutido na comunidade internacional na perspectiva de sua aplicao unicamente como
ltimo recurso.

6.3 O debate da reduo da idade penal no Brasil


sabido que no mbito do legislativo nacional pretende-se modificar as normas
concernentes aos adolescentes em conflito com a lei. A PEC 20/99[359], desarquivada no dia
05 de abril de 2011, objetiva alterar o art. 228 da Constituio Federal. Tambm a PEC
171/93[360], atualmente pronta para a pauta, busca reduzir para 16 (dezesseis) anos a idade de
imputabilidade penal.
O paradigma adotado na legislao nacional especial, o Estatuto da Criana e do
Adolescente (ECA), no bojo de um inegvel processo de constitucionalizao do Direito da
Criana e do Adolescente, pe em evidncia o tratamento constitucional conferido aos
adolescentes. Por isso, perverter a racionalidade e a principiologia constitucional, atravs dos
intentos em modificar o sistema, admitindo-se que maiores de 16 (dezesseis) anos, ou abaixo
disso, recebam as mesmas penas cominadas aos adultos, consistiria em retrocesso jurdico,
alm de afronta s garantias constitucionais, j asseguradas no Estado Democrtico de Direito.
Adultos, crianas e adolescentes, sendo pessoas diferentes entre si, no podem ser tratadas
de igual maneira pelo Direito. Deve-se obedecer isonomia e proporcionalidade,
respeitando-se o Princpio da Culpabilidade, da Proteo Integral e, principalmente, da
Condio Peculiar de Pessoa em Desenvolvimento. Dessa maneira, diante do cometimento do
delito por menor de idade, busca-se como resposta no a defesa da impunidade ou a
indiferena penal, mas a compatibilidade da sano em relao ao agente que o cometeu,
inclusive por imperativo de ordem poltico-criminal.
A primeira objeo a qualquer alterao no modelo e sistema adotado est amparada na
constitucionalizao do Direito da Criana e do Adolescente no mbito do Estado
Democrtico de Direito, como barreira efetiva para tais propostas de emenda e reforma
constitucional.
6.3. 1 Impedimentos constitucionais reduo da idade penal
No resta dvida que a presena de princpios e regras de garantia em matria dos direitos
da infncia e juventude no texto constitucional brasileiro configura no s um novo modelo de
proteo e salvaguarda dos direitos dessa populao, como produz efeitos em toda a
disciplina infraconstitucional que venha a regular a condio material de crianas e
adolescentes.
Mais que isso, no bojo de uma Constituio material[361], como a brasileira, quaisquer
propostas de alterao ou diminuio de garantias vm a se constituir como violao
inequvoca de clusula ptrea. Neste sentido, Lus Fernando Camargo de Barros Vidal[362]
defende a natureza ptrea da clusula constitucional que estabelece a idade penal. Afirma que:
A inimputabilidade etria, muito embora tratada noutro captulo que no aquele das garantias individuais, ,
sem dvida, um princpio que integra o arcabouo de proteo da pessoa humana do poder estatal projetado
naquele, e assim deve ser considerado clusula ptrea.

Levando-se em conta que a reforma constitucional se configura como a via formal de


mutao para as constituies rgidas (estruturao de um procedimento mais rigoroso em se
tratando de modificao do texto), a exemplo da Carta Magna brasileira, que se concretiza
atravs de procedimentos especficos realizados pelo poder constituinte derivado[363], a
prpria Constituio, em seu texto, traa limites no que tange reduo de garantias e direitos
j assegurados constitucionalmente.
Quanto s possibilidades de emenda, de maneira expressa o seu procedimento vem
delimitado no art. 60 da Constituio Federal da Repblica Federativa: No ser objeto de
deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I a forma federativa de Estado; II o
voto direto, secreto, universal e peridico; III a separao dos Poderes; IV os direitos e
garantias individuais (grifo nosso).
Em se tratando da modificao da menoridade penal poder ser ou no objeto de quaisquer
deliberaes de emenda constitucional, no sentido de restringir direitos e garantias individuais
atinentes ao adolescente, Ren Ariel Dotti[364] entende no ser possvel:
A inimputabilidade assim declarada constitui uma das garantias fundamentais da pessoa humana, embora
topograficamente no esteja includa no respectivo Ttulo (II) da Constituio que regula a matria. Trata-se,
pois de um dos direitos individuais inerentes relao do art. 5, caracterizando, assim, uma clusula
ptrea. Consequentemente, a garantia no pode ser objeto de emenda constitucional visando sua abolio
para reduzir a capacidade penal em limite inferior idade penal dezesseis anos, por exemplo, como se
tem cogitado. A isso se ope a regra do 4, IV, do art. 60 da CF.

Refora-se assim a identificao do direito inimputabilidade penal como clusula ptrea,


contedo material da Constituio, derivado de princpios imutveis.
Tratando-se de direito e garantia inidviduais, a melhor interpretao aquela que no s
enfatiza a principiologia constitucional (prioridade e proteo especial a crianas e
adolescentes), mas tambm reconhece o peso de norma constitucional dos parmetros
internacionais decorrentes da Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana[365] e
outros instrumentos ratificados pelo Estado brasileiro. Todos esses dispositivos apontam para
a necessidade de uma legislao e jurisdio especiais no trato de questes relacionadas
infncia e juventude.
Ressalte-se que a EC n. 45/2004 estabelece que os tratados e as convenes internacionais
tm status de emenda constitucional.
Nessa direo, Flvia Piovesan[366], associando-se s mesmas ideias de Jos Joaquim
Gomes Canotilho, defende a natureza materialmente constitucional dos diretos fundamentais
resultantes de documentos e tratados internacionais:
O reconhecimento se faz explcito na Carta de 1988, ao invocar a previso do art. 5, 2. Vale dizer, se no
se tratasse de matria constitucional, ficaria sem sentido tal previso. A Constituio assume
expressamente o contedo constitucional dos direitos constantes dos tratados internacionais dos quais o
Brasil parte. Ainda que esses direitos no sejam enunciados sob forma de tratados internacionais, a Carta
lhes confere o valor jurdico de norma constitucional, j que preenchem e complementam o catlogo de
direitos fundamentais previsto pelo Texto Constitucional.

Desse modo, qualquer proposta de alterao de uma dessas regras desmonta e impede a
operacionalizao do sistema como um todo, interferindo inclusive em outras esferas
jurdicas, como a civil, medida que reconhecer e imputar a responsabilidade penal a uma
pessoa de 16 anos entra em contradio com a regra da incapacidade relativa do Direito
Civil, por exemplo.
Outras contradies se revelam tambm no que diz respeito s competncias jurisdicionais
para a imposio das penas, se aplicadas aos adolescentes a partir dos 16 anos, como tambm
a que rgo corresponderia a fiscalizao e o acompanhamento da execuo penal.
Destaca-se que os direitos da criana e do adolescente compem uma classe de direitos
fundamentais. A universalidade se realiza porque todas as relaes jurdicas das quais
participem crianas e adolescentes so reguladas pela Constituio Federal e pelo Estatuto da
Criana e do Adolescente, e, nesse aspecto, esto includos toda criana e todo adolescente,
independentemente de classe social. A normatividade composta, alm da legislao
especial, das regras constitucionais e dos princpios decorrentes dos tratados internacionais
ratificados pelo Estado brasileiro. J a matria correspondente resposta prtica de
infraes penais cometidas por adolescentes est regulada, no caso brasileiro,
especificamente pelo Ttulo III do Estatuto da Criana e do Adolescente. O que se pode
definir como o Direito penal juvenil, subsidirio dogmtica da Criana e do
Adolescente[367].
Assim, o reconhecimento da dignidade humana de todo adolescente impe a existncia de
uma justia especializada, que introduza em seu funcionamento o critrio da sano mais
adequada para cada caso concreto, com ateno condio peculiar de desenvolvimento em
que o adolescente se encontra.
No por acaso, diversos estudiosos da matria alertam que o Direito penal juvenil tem
muito a ensinar ao Direito Penal tradicional de adultos. E isso, de fato, vem ocorrendo. Alm
do mecanismo de transao que originalmente foi introduzido no Direito brasileiro pelo
instituto da remisso do Estatuto da Criana e do Adolescente, influenciando posteriormente a
prpria lei de criao dos juizados especiais criminais a Lei n. 9.099/95 , mais
recentemente so crescentes as experincias de justia restaurativa, que, iniciadas nos
juizados da infncia e juventude, paulatinamente vm ganhando espao na justia penal como
um todo.
Quando se situa o Direito da Criana e do Adolescente como categoria integrante dos
direitos fundamentais, refora-se a compreenso dos direitos da criana e do adolescente
como parte da doutrina universal de direitos humanos. Do ponto de vista normativo,
interessante observar que os mecanismos de proteo e defesa dos direitos da criana e do
adolescente so complementares, nunca substitutivos dos mecanismos gerais de proteo de
direitos reconhecidos a todas as pessoas, como estabelece o art. 41 da Conveno
Internacional sobre os Direitos da Criana.
Um segundo esclarecimento parece necessrio e se refere a uma subdiviso: enquanto a
normativa da criana e do adolescente parte integrante da doutrina de direitos humanos, o
Direito penal de adolescentes subsistema do Sistema de Garantias e Direitos que se faz
presente no Estatuto da Criana e do Adolescente. A imposio de medidas socioeducativas
para adolescentes autores de infrao penal tem um lugar seletivo, restrito e simblico quando
as polticas sociais bsicas so insuficientes. Ou seja, como j dito, o Direito penal juvenil
subsidirio em relao ao Direito da Criana e do Adolescente.
Alm disso, Direito penal de adolescentes tambm se encontra constitucionalizado. Normas
constitucionais funcionam como limite ou garantia ante o poder punitivo sobre adolescentes.
Sua caracterizao inicial revela dois fundamentos principais: o reconhecimento de uma
responsabilidade especial a partir de certa idade no caso, o incio da adolescncia est
fixado aos 12 anos de idade e a incorporao de um conjunto de garantias que limita o poder
punitivo do Estado e orienta uma reao ao delito juvenil que promova a integrao social e a
observncia dos direitos da criana e do adolescente.
O estabelecimento de uma idade mnima para o incio da responsabilidade juvenil deriva
de vrias recomendaes de instrumentos internacionais, a exemplo do item 4.1 das Regras
Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia da Infncia e Juventude,
conhecidas como Regras de Beijing[368], que estabelece: Nos sistemas jurdicos que
reconheam o conceito de responsabilidade penal para jovens, seu comeo no dever fixar-
se numa idade demasiado precoce, levando-se em conta as circunstncias que acompanham a
maturidade emocional, mental e intelectual.
Conforme j assinalado, no Direito brasileiro a idade de incio da responsabilidade penal
juvenil est fixada em 12 anos. Se comparada a outros pases, uma idade relativamente
baixa. Quando se desmascara a natureza penal das medidas aplicadas aos adolescentes a
partir dos 12 anos, o debate da reduo da idade penal certamente resta vazio em contedo e
utilidade. Mais que isso, reconhecer sua dimenso constitucional implica inevitavelmente
traar os efetivos impedimentos de tais propostas prosperarem dentro do nosso sistema
democrtico constitucional
6.3.2 Da inconstitucionalidade das propostas de reduo da idade penal e
violao da constituio material
Todas as propostas de alterao da idade penal que vez por outra aparecem no cenrio
poltico e no debate pblico nacional tm a mesma caracterstica, independentemente de seus
contedos diversificados. Todas, indistintamente, afrontam o texto constitucional brasileiro,
pois a Constituio Federal de 1988 destaca a absoluta prioridade dos direitos da criana e
do adolescente e consagra ainda como princpios o respeito condio peculiar de
desenvolvimento de crianas e adolescentes e a brevidade e excepcionalidade na aplicao de
medidas privativas da liberdade[369]. Trata-se do direito proteo integral, que abrange
ainda o direito a responder por infraes penais com base na legislao especial, nos moldes
do j citado art. 228 da CF/1988.
Os intentos em modificar o sistema, admitindo-se que maiores de 16 anos, ou at mais
jovens, recebam as mesmas penas que se aplicam aos adultos, representam uma violao da
Constituio material, tendo em vista que a Constituio assegura, dentre as clusulas ptreas
constitucionais, os direitos e garantias individuais, conforme o tambm j mencionado art. 60,
4, IV, da CF/1988.
direito individual de todo adolescente a possibilidade de responder pela prtica de
infraes penais com base em legislao especial, diferenciada do Cdigo Penal, que se
aplica aos adultos, maiores de 18 anos. , portanto, matria que no poder ser abolida como
se pretende nas propostas de emenda Constituio.
Em deciso do STF referente EC n. 3/93, foi conferida interpretao extensiva clusula
direitos e garantias fundamentais, alcanando nesse exemplo a garantia tributria da
anterioridade. Como no reconhecer a mesma interpretao extensiva para a questo do
modelo de responsabilidade previsto aos adolescentes?
Em outras palavras, no necessrio que o direito ou a garantia individual esteja
expressamente descrito no art. 5 da CF/1988 para impedir a deliberao da proposta. Basta
que esteja no texto constitucional como um direito ou garantia que diga respeito diretamente
vida, liberdade, igualdade e at mesmo propriedade, e que no caput do citado art. 5
venha reforado por uma clusula de inviolabilidade. Alm disso, a referncia, no art. 34, VII,
b, da CF/1988, aos direitos da pessoa humana como princpio sensvel, auxilia a firmar ainda
mais essa linha de raciocnio:
A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: (...) VII assegurar a observncia
dos seguintes princpios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico;
b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de contas da administrao pblica,
direta e indireta; e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida
a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios
pblicos de sade (grifo nosso).
Desse modo, direito da pessoa humana com idade inferior a 18 anos ser julgada,
processada e responsabilizada com base em uma legislao especial, diferenciada da dos
adultos. Em decorrncia de sua natureza, a matria encontra-se ao abrigo das clusulas ptreas
constitucionais e se constitui como contedo material da Constituio, ainda que derivado de
princpio implcito.
Alm disso, no se pode esquecer dos parmetros internacionais que, por fora do art. 5,
2, da CF/1988[370], tm peso de norma constitucional. Os direitos enunciados em tratados e
documentos internacionais de proteo aos direitos humanos somam-se aos direitos nacionais,
reforando a imperatividade jurdica dos comandos constitucionais j mencionados.
Desse modo, inconteste que o novo direito constitucional tambm foi responsvel pela
exigncia de uma leitura verticalizante no campo do Direito da Criana e do Adolescente e,
por consequncia, do Direito penal juvenil. Tal constitucionalizao do direito se evidencia
atravs da necessria interpretao da lei conforme a Constituio e da aplicao direta da
Lex Mxima s relaes jurdicas.
Conclui-se preliminarmente que a constitucionalizao do Direito da Criana e do
Adolescente abre significativos espaos de controle sobre qualquer impulso ou compulso de
descumprimento de norma constitucional e consequentemente sua alterao. Deve-se fazer
prevalecer a supremacia constitucional como garantia da prpria Constituio[371]; do
contrrio, coloca-se em risco a prpria unidade da Carta Poltica.
A constitucionalizao do Direito da Criana e do Adolescente no Brasil vem operando
efeitos importantes na organizao da Justia especializada para o trato de questes
relacionadas infncia e juventude, na formulao de polticas pblicas dirigidas a essa
populao em atendimento ao princpio da prioridade absoluta e, de modo geral, na ao de
diversos atores polticos e na configurao de um novo padro para as relaes sociais que
envolvem crianas e adolescentes e seus interesses.
Igualmente ao que ocorre em outros ramos, nota-se um conjunto de princpios, considerados
imutveis, dentre os quais esto o da proteo integral, o do respeito condio peculiar de
pessoa em desenvolvimento e o da inimputabilidade penal.
Esse conjunto principiolgico exige que toda matria infraconstitucional seja filtrada pela
tica da Constituio, ou seja, impe tambm no mbito do Direito da Criana e do
Adolescente a chamada filtragem constitucional[372], tal qual definiu Gomes Canotilho, como
condio inclusive do efetivo garantismo em torno dos direitos da infncia e juventude.
Concluses

Diante de todo o exposto e em face do desenvolvimento dos argumentos que foram


discutidos ao longo dos seis captulos que compem o presente trabalho, seguem as
concluses:
1. premente a necessidade de uma construo dogmtica acerca da
responsabilidade penal de adolescentes, que tome em considerao os principais
elementos da responsabilidade penal e a eles agregue os aspectos de uma teoria
particular fundada nos princpios que informam o Sistema especializado destinado
adolescncia em conflito com a lei.
2. Historicamente, sempre foi frgil a construo jurdico-penal voltada a explicar e
fundamentar a interveno punitiva sobre adolescentes autores de infrao penal,
deixando-se prevalecer argumentos e fundamentos extrajurdicos na
operacionalizao do sistema.
3. Como possvel constatar ao longo da histria, envolvidas em um discurso de
assistncia e educao, as sanes aplicadas aos adolescentes, denominadas
medidas socioeducativas, operaram, e ainda hoje operam, um exerccio do poder
punitivo sobre os adolescentes e jovens, muitas vezes mais agudo e desmedido
que qualquer outro.
4. A superao da categoria de menoridade, como desqualificao e inferiorizao
de crianas e jovens, agora em condies de igualdade perante a lei, a
incorporao do devido processo legal e dos princpios constitucionais como
limites objetivos ao poder punitivo sobre jovens em conflito com a lei e o carter
predominantemente educativo das sanes aplicveis denotam que o modelo
adotado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente impe que as garantias do
Direito Penal sejam transladadas ao terreno do Direito penal de adolescentes,
favorecendo, dada a sua essncia, invocar e construir as bases de um Direito
penal juvenil mnimo.
5. Entretanto, a negao da natureza penal da regulao correspondente
responsabilidade dos adolescentes deriva sobretudo da ambiguidade do Estatuto
da Criana e do Adolescente, que, dada a no utilizao da expresso penal,
tende a permitir confuses conceituais, deixando aberto o espao para
interpretaes tutelares acerca de suas finalidades, o que pode ser apontado
como um dos principais obstculos para a consolidao de um modelo de
responsabilidade no Brasil.
6. A resistncia em reconhecer um modelo penal de responsabilidade de
adolescentes constitui no apenas uma fraude de etiquetas que d margem a
distores conceituais, como constitui fator impeditivo para o devido avano
doutrinrio e elaborao terica e doutrinria que deveriam, de forma mais
consistente, enfrentar o tema da imputabilidade dos menores de idade. A ausncia
do estudo de uma culpabilidade especfica a ser reconhecida para os menores de
idade permite que a interveno siga marcada por imensa arbitrariedade e
insegurana jurdica. Ademais, o tratamento a situaes dspares de forma
generalizada tem favorecido a percepo na opinio pblica de que a delinquncia
juvenil um dos problemas contemporneos mais graves e sem soluo.
7. Evidencia-se, assim, que as medidas socioeducativas e sua execuo no se
dissociam da poltica criminal. E revestem-se de uma feio extremamente
importante, pois constituem o sistema formalizado de controle penal sobre a
adolescncia.
8. Se o Direito penal de adolescentes , ao final e ao cabo, Direito Penal, necessrio
fazer repercutirem no Sistema Especializado os mesmos princpios e fundamentos
que informam o Direito penal de adultos, com especial referncia culpabilidade
como fundamento e limite da resposta penal.
9. A natureza penal das medidas aplicveis aos adolescentes impe uma incidncia
restrita e limitada aos casos de estrita necessidade. Vale dizer que a imposio de
uma medida socioeducativa no pode fundamentar-se em condies pessoais dos
adolescentes, tal como a falta de respaldo familiar, a baixa escolarizao, a
presena de algum sofrimento psquico, entre outras circunstncias que no
traduzem a prtica de um ilcito penal.
10. So elementos pressupostos da responsabilidade penal de adolescentes, a
definio do prprio Direito penal juvenil, o conceito de ato infracional, a natureza
jurdica da medida socioeducativa e delimitao do conceito da inimputabilidade
penal etria.
11. O Direito penal de adolescentes corresponde ao conjunto de normas que regulam
a responsabilidade penal dos menores de idade, sendo um direito penal especial
que se orienta fundamentalmente para a preveno especial positiva em seu
aspecto educativo.
12. O ato infracional toda conduta tpica (crime ou contraveno penal), antijurdica
e culpvel (punvel/reprovvel). Por conseguinte, as medidas socioeducativas so
uma modalidade especfica de consequncia jurdica derivada do delito, com
natureza penal, uma vez que representam o exerccio do poder coercitivo do
Estado e implicam necessariamente uma limitao ou restrio de direitos ou de
liberdade. De uma perspectiva estrutural qualitativa, no diferem das penas. Isso
porque cumprem o mesmo papel de controle social formalizado que a pena,
possuindo finalidades e contedo assemelhados.
12. Na eleio e aplicao das medidas, as exigncias da preveno especial jogam
um papel importante, mas, ainda que em menor medida, tambm aquelas de
reafirmao do ordenamento jurdico e de preveno geral se fazem presentes.
13. A inimputabilidade dos menores de 18 anos (inimputabilidade penal etria) no
exclui, portanto, sua responsabilidade por ilcitos penais, nem tampouco autoriza
uma indiferena penal diante do cometimento de um ato tpico e antijurdico. Da
emerge a necessidade de uma adequada Teoria da Responsabilidade Penal de
Adolescentes, que admita uma imputabilidade sui generis aos adolescentes e
inclua o reconhecimento de uma culpabilidade especfica aos menores de idade.
14. O tema da culpabilidade, em matria de responsabilidade de adolescentes,
impe a definio de um novo paradigma que combine as necessidades
preventivas (finalidade eminentemente educativa), aos objetivos poltico-criminais e
proporcionalidade da reao penal, sempre observando-se as condies sociais
e pessoais do adolescente (suas necessidades pedaggicas e circunstncias) de
forma a demonstrar ser a medida socioeducativa necessria para o indivduo e
para a sociedade.
15. A discusso no se encerra ao incorporar as garantias de direito penal de
adultos aos adolescentes. No se pretende que os Estados Nacionais reconheam
crianas e adolescentes como sujeitos de direitos e ento os tratem como adultos,
e sim que os tratem como pessoas em condio peculiar de desenvolvimento. O
desafio, portanto, maior e mais complexo: no basta aplicar o direito penal
tradicional aos adolescentes, preciso que o direito penal juvenil ou de
adolescentes se consolide como tal e seja mais benigno que o direito penal.
16. O reconhecimento de um Sistema Prprio de Responsabilidade para os Menores
de idade, fundado em um modelo de responsabilidade diferenciado do modelo dos
adultos, emerge como condio necessria ao reconhecimento de garantias. Ou
seja, situa-se na consolidao de um modelo de responsabilidade penal de
adolescentes que, de um lado lhes garanta as regras democrticas do devido
processo legal e de outro, que elimine das prticas institucionais o legado das
ideologias correcionais e da preveno especial desmedida que subvertem as
sanes jurdico-penais em suposto bem metajurdico.
17. Um sistema ou Teoria da Responsabilidade Penal de Adolescentes exige, em
primeiro lugar, reconhecer que a inimputabilidade penal etria no exclui as
possibilidades de definir regras de atribuio ou imputao do ato antinormativo ao
sujeito e, por consequente, de desenhar uma culpabilidade especfica aos
adolescentes.
18. Ser inimputvel, em razo da idade, portanto, no significa que o indivduo seja
irresponsvel, uma vez que a responsabilidade assuno, diante da ordem
jurdica, das consequncias do fato a que deu causa. Assim como o maior
imputvel tem a pena como resposta pela conduta praticada e o maior inimputvel
tem a medida de segurana, ao menor de 18 anos se aplica a medida
socioeducativa.
19. Diante da ordem jurdica, todo ato reprovvel dever receber uma sano do
Estado e, assim sendo, sua aplicao tambm dever ser acompanhada de
garantias constitucionalmente previstas. Os menores em idade precoce, como so
as crianas abaixo dos 12 anos de idade, so excludos do Sistema por questes
de ordem poltico-criminal.
20. No pode existir educao para a cidadania sem o respeito aos mais
elementares direitos de cidado, donde se destaca o de ser sujeito responsvel
por seus atos.
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Apndice

Apndice 1
Marcos de idade de responsabilidade
penal na histria jurdica brasileira

1. Ordenaes Filipinas
Responsabilidade penal plena aos 7 anos com iseno da pena de morte at 17 anos aplicao de reduo de
pena.
07 2. Cdigo Penal do Imprio de 1830
De 7 a 14 anos imputabilidade relativa.
Responsabilidade penal plena aos 14 anos.
Privao de liberdade poderia se estender at os 17 anos.

1. Cdigo Penal Republicano de 1889


De 9 a 14 anos imputabilidade relativa.
09
Responsabilidade penal plena aos 14 anos.
Privao de liberdade poderia se estender at os 17 anos.

1. Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.072/90)


12
De 12 a 18 anos incompletos responsabilidade de adolescentes diferenciada.

1. Cdigo Penal do Imprio de 1830


Responsabilidade penal plena aos 14 anos.
Privao de liberdade poderia se estender at os 17 anos.
2. Cdigo Penal Republicano de 1890
14
Responsabilidade penal plena aos 14 anos podendo retroagir a 9 anos se demonstrado discernimento.
Privao de liberdade poderia se estender at os 17 anos.
3. Lei n. 4.242, de 1921
Responsabilidade penal plena aos 14 anos.

4. Cdigo de Menores de 1927 (Cdigo Mello Mattos)


De 14 a 18 anos imposio do Direito do menor.
5. Cdigo de Menores de 1979
De 14 a 18 anos, imposio do Direito do menor pice da doutrina da situao irregular.

1. Cdigo Penal Militar (Decreto-lei n. 1.001/69)


16
Nos crimes militares, imputabilidade penal fixada excepcionalmente aos 16 anos.

1. Ordenaes Filipinas
17 Iseno da pena de morte at 17 anos aplicao de reduo de pena;
De 17 a 21 anos Sistema de Jovem Adulto.

1. Cdigo de Menores de 1927 (Cdigo Mello Mattos)


De 14 a 18 anos imposio do Direito do menor.
2. Cdigo Penal de 1940
18 Imputabilidade penal plena fixada aos 18 anos.
3. Lei n. 7.209/84 (Reforma da Parte Geral do Cdigo Penal)
Imputabilidade penal aos 18 anos critrio objetivo.
4. Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.072/90)
Abaixo dos 18 anos, responsabilidade de adolescentes diferenciada.

1. Ordenaes Filipinas
21
De 17 a 21 anos Sistema de Jovem Adulto.

Tabela 1 Marcos de idade de responsabilidade penal na histria jurdica brasileira.


Apndice 2
Quadro sintico

Diferentes acepes da imputabilidade Teoria correspondente

Capacidade jurdica de ao Teoria da ao

Capacidade jurdica de dever Teoria da antijuridicidade

Capacidade de pena Teoria da intimidao/teoria da normalidade

Capacidade de entender e querer Teoria da vontade

Capacidade de compreender e autodeterminar-se Teoria do livre-arbtrio

Capacidade de motivao Teoria da motivabilidade

Tabela 2 Quadro sintico.


Apndice 3
Idade de responsabilidade penal juvenil em diferentes pases
(Tabela comparativa)

Responsabilidade Responsabilidade
Pases Observaes
penal juvenil[373] penal de adultos

De 18 a 21 anos, o sistema alemo admite o que se


convencionou chamar de sistema de jovens adultos, no qual,
mesmo aps os 18 anos, a depender do estudo do
Alemanha 14 18/21
discernimento, podem ser aplicadas as regras do Sistema de
justia juvenil. Aps os 21 anos, a competncia exclusiva da
jurisdio penal tradicional.

Argentina 16 18 O sistema argentino tutelar.

Dos 13 aos 16 anos, o adolescente est sujeito a uma sano


educativa e, como exceo, a uma pena atenuada a depender de
Arglia 13 18
uma anlise psicossocial. Dos 16 aos 18, h uma
responsabilidade especial atenuada.

O sistema austraco prev at os 19 anos a aplicao da Lei de


ustria 14 19 Justia Juvenil (JGG). Dos 19 aos 21 anos, as penas so
atenuadas.

O sistema belga tutelar e, portanto, no admite


responsabilidade abaixo dos 18 anos. Porm, a partir dos 16
anos, admite-se a reviso da presuno de irresponsabilidade
Blgica 16/18 16/18
para alguns tipos de delitos, por exemplo os delitos de trnsito,
quando o adolescente poder ser submetido a um regime de
penas.

O art. 2 da Lei n. 2.026, de 1999, prev que a responsabilidade


de adolescentes incidir entre os 12 e os 18 anos. Entretanto,
outro artigo (o 222) estabelece que a responsabilidade se
Bolvia 12 16/18/21
aplicar a pessoas entre os 12 e 16 anos. Sendo que na faixa
etria de 16 a 21 anos sero tambm aplicadas as normas da
legislao.

Bulgria 14 18

A legislao canadense (Youth Criminal Justice Act/2002) admite


que a partir dos 14 anos, nos casos de delitos de extrema
gravidade, o adolescente seja julgado pela Justia comum e
Canad 12 14/18 venha a receber sanes previstas no Cdigo Criminal, porm
estabelece que nenhuma sano aplicada a um adolescente
poder ser mais severa do que aquela aplicada a um adulto pela
prtica do mesmo crime.

A nova lei colombiana n. 1.098, de 2006, regula um sistema de


responsabilidade penal de adolescentes a partir dos 14 anos; no
Colmbia 14 18 entanto, a privao de liberdade somente admitida aos maiores
de 16 anos, exceto nos casos de homicdio doloso, sequestro e
extorso.
A Lei de Responsabilidade Penal de Adolescentes chilena define
um sistema de responsabilidade dos 14 aos 18 anos, sendo que,
Chile 14/16 18 em geral, os adolescentes somente so responsveis a partir
dos 16 anos. No caso de um adolescente de 14 anos autor de
infrao penal, a responsabilidade ser dos Tribunais de Famlia.

A Lei chinesa admite a responsabilidade de adolescentes de 14


anos nos casos de crimes violentos como homicdios, leses
China 14/16 18 graves intencionais, estupro, roubo, trfico de drogas, incndio,
exploso, envenenamento, etc. Nos crimes cometidos sem
violncia, a responsabilidade somente se dar aos 16 anos.

Costa Rica 12 18

No regime croata, o adolescente entre 14 e 16 anos


considerado junior minor, no podendo ser submetido a medidas
Crocia 14/16 18 institucionais/correcionais. Estas somente so impostas na faixa
de 16 a 18 anos, quando os adolescentes j so considerados
snior minor.

Dinamarca 15 15/18

El Salvador 12 18

Tambm se adota, como na Alemanha, o sistema de jovens


Esccia 8/16 16/21 adultos. At os 21 anos de idade, podem ser aplicadas as regras
da justia juvenil.

Eslovquia 15 18

Eslovnia 14 18

A Espanha tambm adota um Sistema de Jovens Adultos, com a


Espanha 12 18/21 aplicao da Lei Orgnica n. 5/2000 para a faixa dos 18 aos 21
anos.

Na maioria dos estados do pas, adolescentes com mais de 12


anos podem ser submetidos aos mesmos procedimentos dos
Estados
10*** 12/16 adultos, inclusive com a imposio de pena de morte ou priso
Unidos
perptua. O pas no ratificou a Conveno Internacional sobre os
Direitos da Criana.

Estnia 13 17 Sistema de Jovens Adultos at os 20 anos de idade.

Equador 12 18

Finlndia 15 18

Os adolescentes entre 13 e 18 anos gozam de uma presuno


relativa de irresponsabilidade penal. Quando demonstrado o
Frana 13 18 discernimento e fixada a pena, nessa faixa de idade (Jeune)
haver uma diminuio obrigatria. Na faixa de idade seguinte (16
a 18), a diminuio fica a critrio do juiz.

Sistema de jovens adultos dos 18 aos 21 anos, nos mesmos


Grcia 13 18/21
moldes alemes.

Guatemala 13 18

Holanda 12 18

Honduras 13 18
Hungria 14 18

Embora a idade de incio da responsabilidade penal na Inglaterra


esteja fixada aos 10 anos, a privao de liberdade somente
admitida aps os 15 anos de idade. Isso porque entre 10 e 14
Inglaterra e
anos existe a categoria Child, e de 14 a 18, a Young Person,
Pases de 10/15* 18/21
para a qual h a presuno de plena capacidade e a imposio
Gales
de penas em quantidade diferenciada das penas aplicadas aos
adultos. De 18 a 21 anos, h tambm atenuao das penas
aplicadas.

A idade de incio da responsabilidade est fixada aos 12 anos,


Irlanda 12 18 porm a privao de liberdade somente aplicada a partir dos
15.

Itlia 14 18/21 Sistema de Jovens Adultos at 21 anos.

A Lei Juvenil Japonesa, embora possua uma definio de


Japo 14 21 delinquncia juvenil mais ampla que a maioria dos pases, fixa a
maioridade penal aos 21 anos.

Litunia 14 18

A idade de incio da responsabilidade juvenil mexicana , na


Mxico 11**** 18 maior parte, aos 11 anos, porm os estados do pas possuem
legislaes prprias e o sistema ainda tutelar.

Nicargua 13 18

Noruega 15 18

Pases
12 18/21 Sistema de Jovens Adultos at 21 anos.
Baixos

Panam 14 18

Paraguai 14 18

Peru 12 18

Polnia 13 17/18 Sistema de Jovens Adultos at 18 anos.

Portugal 12 16/21 Sistema de Jovens Adultos at 21 anos.

Repblica
13 18
Dominicana

Repblica
15 18
Checa

Romnia 16/18 16/18/21 Sistema de Jovens Adultos.

A responsabilidade fixada aos 14 anos somente incide na prtica


Rssia 14***/16 14/16 de delitos graves; para os demais delitos, a idade de incio 16
anos.

Sucia 15 15/18 Sistema de Jovens Adultos at 18 anos.

Sua 7/15 15/18 Sistema de Jovens Adultos at 18 anos.

Turquia 11 15 Sistema de Jovens Adultos at os 20 anos de idade.

Uruguai 13 18
A Lei n. 5.266/98 incide sobre adolescentes de 12 a 18 anos,
porm estabelece diferenciaes quanto s sanes aplicveis
Venezuela 12/14 18
para as faixas de 12 a 14 e de 14 a 18 anos. Para a primeira, as
medidas privativas de liberdade no podero exceder 2 anos; e
para a segunda, no sero superiores a 5 anos.

Brasil 12 18

Tabela 3 Idade de responsabilidade penal juvenil em diferentes pases (Tabela comparativa).


354 Com a adoo da Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana e do Adolescente das Naes Unidas e outros
documentos internacionais que a complementam na maioria dos pases do globo, uma srie de direitos processuais comuns aos
adultos, tais como o direito de ser tratado com humanidade e respeito, a proibio de ser torturado, o princpio da presuno da
inocncia, o direito de ser informado acerca dos fatos que lhe so imputados, direito ao contraditrio, direito ampla defesa,
inclusive pblica, o direito de no ser privado de sua liberdade arbitrariamente, entre outros, passou a delimitar o direito penal
juvenil, em legislaes denominadas de segunda gerao.
355 Paralelamente s recomendaes das Naes Unidas, vale ressaltar que o Conselho Europeu recomendou que a internao
seja restrita aos casos indispensveis (princpio da excepcionalidade). Recomendao n. 30 do Conselho de Ministros dos
estados membros do Conselho Europeu.
356 De acordo com as Regras de Beijing n. 17, a privao da liberdade deve se restringir aos casos de violncia grave contra a
pessoa e a jovens multirreincidentes, e desde que no haja outras medidas adequadas.
357 A Lei Alem concebe as diferenas de motivao entre adultos e adolescentes como resultado da maturidade intelectual e
espiritual, ou seja, a capacidade de compreenso e reconhecimento do que proibido pelas leis, a capacidade de
autodeterminao e a conscincia de compreender um fato proibido.
358 Essa no a nica semelhana entre o modelo espanhol e o brasileiro. Da mesma forma como ocorre no Brasil, so as
equipes tcnicas que se pronunciam acerca da medida mais adequada e interferem de forma direta na execuo das medidas.
359 Proposta de Emenda Constituio n. 20/99, de autoria do Senador Jos Roberto Arruda e outros senadores.
360 Proposta de Emenda Constituio n. 171/93, de iniciativa de Benedito Domingos.
361 Como j trabalhado no item 1.1 do primeiro captulo desta obra.
362 VIDAL, Lus Fernando Camargo de Barros. A irresponsabilidade penal do adolescente. Revista Brasileira de Cincias
Criminais. So Paulo: IBCCrim, n. 18/1997, p. 91.
363 Manoel Jorge e Silva Neto esclarece que, por vezes, a convenincia de modificao de aspectos pontuais do texto
constitucional faz surgir o poder constituinte derivado, o poder reformador, ou ainda o poder de competncia constitucional
derivado. Trata-se, em verdade, de aspecto vinculado tcnica constitucional, eis que se tornaria impossvel o chamamento do
constituinte originrio a cada vez que os fatores de ordem, social, poltica ou econmica apontassem para a mudana da
Constituio. Consagrada expresso poder constituinte derivado, ela admite, por sua vez, duas subespcies: o poder de
reforma constitucional e o poder constituinte decorrente (SILVA NETO, Manoel Jorge. Curso de direito constitucional. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 15).
364 DOTTI, Ren Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, v. 1, p. 412-413.
365 Decreto n. 99.710, de 21 de novembro de 1990, que ratificou a Conveno sobre os Direitos da Criana (Resoluo n.
44/25 da Assembleia Geral, de 20 de novembro de 1989). Regras da ONU para a Proteo de Jovens Privados de Liberdade.
366 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e direito constitucional internacional. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 54-
55.
367 Justamente por ser subsidirio e fragmentrio, o Direito penal juvenil e, nesse caso, como o Direito Penal, s deve ser
acionado quando falharem os demais mecanismos de controle social (Sposato, Karyna Batista, op. cit., 2006, p. 68).
368 Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia, da Infncia e da Juventude Regras de Beijing, de
1985. [Primeira parte Princpios Gerais; item 4-1 Responsabilidade penal].
369 Nos termos do j citado art. 227, 3 O direito proteo especial abranger os seguintes aspectos: V Obedincia aos
princpios da brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar da pessoa em desenvolvimento, quando da aplicao de
qualquer medida privativa de liberdade. O mesmo princpio da condio peculiar de pessoa em desenvolvimento encontra
previso no Estatuto da Criana e do Adolescente.
370 2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por
ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
371 Cunha Jnior, Dirley da, op. cit., p. 33.
372 Gomes Canotilho denominou de filtragem constitucional o fenmeno de ler e aprender toda a ordem jurdica atravs da
lente da Constituio, na medida em que todos os institutos, inclusive do direito infraconstitucional, so reinterpretados na tica
constitucional com o objetivo de consagrar os valores enunciados pela Constituio (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, op.
cit., 1991).
373 * Idade a partir da qual se admite privao de liberdade; ** Somente para delitos de trnsito; *** Somente para delitos
graves; **** Legislaes diferenciadas em cada estado; x/x Sistema de Jovens Adultos.