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UNIVERSIDADE DE SO PAULO

FACULDADE DE DIREITO
DEPARTAMENTO DE DIREITO CIVIL

BRUNO MANGINI DE PAULA MACHADO

O CONDOMNIO EDILCIO E O CONDMINO COM


REITERADO COMPORTAMENTO ANTISSOCIAL

SO PAULO / SP
2013
BRUNO MANGINI DE PAULA MACHADO

O CONDOMNIO EDILCIO E O CONDMINO COM


REITERADO COMPORTAMENTO ANTISSOCIAL

Dissertao de mestrado apresentada


ao Departamento de Direito Civil da
Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo, como requisito parcial
para a obteno do ttulo de Mestre
em Direito Civil.

Orientador: Prof. Titular Carlos Alberto Dabus Maluf

SO PAULO / SP
2013
FOLHA DE APROVAO

Bruno Mangini de Paula Machado

O Condomnio Edilcio e o Condmino com Reiterado Comportamento Antissocial

Dissertao de mestrado apresentada ao


Departamento de Direito Civil da
Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo, para obteno do ttulo de
Mestre em Direito Civil.

Aprovado em:

Banca Examinadora

Prof. Dr. _________________________________________________________________

Instituio: ___________________________ Assinatura: __________________________

Prof. Dr. _________________________________________________________________

Instituio: ___________________________ Assinatura: __________________________

Prof. Dr. _________________________________________________________________

Instituio: ___________________________ Assinatura: __________________________

Orientador: _______________________________________________________________
DEDICATRIA

Aos meus pais, Mrio e Ada, pelo


incansvel incentivo aos estudos, pilares
fundamentais para o pleno desenvolvimento
de minha formao intelectual e moral,
exemplos de empenho, luta, dedicao e
amor famlia, ao trabalho e ao prximo.

minha irm Giovanna, pelo carinho e


compreenso despendidos no transcorrer
da presente dissertao.

memria do Prof. Dr. Luiz Carlos de


Azevedo, por Deus chamado ainda antes do
trmino da elaborao dessa dissertao,
minha eterna gratido pela inicializao na
orientao desse trabalho.
AGRADECIMENTOS

Primeiramente, no h como deixar de agradecer imensamente a Deus, que nos deu fora e
nos amparou nos momentos de maior dificuldade, mostrando-nos sempre o caminho a ser
seguido.

Ao orientador Professor Titular Carlos Alberto Dabus Maluf, no s pela pacincia e apoio
despendidos ao longo da elaborao dessa dissertao, mas pelo compartilhamento do
saber, estimulando ainda mais o interesse pela vida acadmica.

Aos queridos familiares, av, tios, tias, primos e primas, que certamente nos
proporcionaram alegria e felicidade em nossas reunies de famlia, sempre com palavras
de estmulo e muito incentivo no transcorrer da elaborao dessa dissertao.

Aos ilustres amigos praianos da cidade de Santos, pela slida amizade construda, que
desde os tempos de colgio at os dias de hoje continuam nos proporcionando memorveis
e inesquecveis momentos, capazes de nos confortar, ainda que distncia, nos solitrios
momentos que a elaborao dessa dissertao nos imps.

Ao querido amigo Andr Cardoso Berot, que muito contribuiu para o aperfeioamento da
presente dissertao, exemplo de amigo, dedicao, empenho, esforo e estudo.

Aos inesquecveis amigos do tempo de Faculdade, que certamente nos oportunizaram,


alm de incrveis momentos, especialmente guardados na lembrana para todo o sempre,
obter os primeiros conhecimentos jurdicos, indubitavelmente fundamentais para hoje
conseguirmos concluir a presente dissertao.

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, por toda estrutura material


fornecida para a elaborao dessa dissertao.

Enfim, o meu profundo agradecimento a todos que, de qualquer forma, ainda que
minimamente, contriburam para a concretizao dessa dissertao, servindo de fonte de
inspirao na busca incansvel pelo saber e pelo conhecimento.
RESUMO

A presente dissertao aborda a temtica do condomnio edilcio, examinando questes


importantes e elementares deste especial instituto jurdico, e do condmino com reiterado
comportamento antissocial. Para tanto, exige-se uma robusta anlise do direito de
propriedade e da funo social, como seu elemento transformador, na medida em que esta,
ao lado da peculiar estrutura jurdica do condomnio edilcio, que conjuga reas de
propriedade exclusiva com reas de propriedade comum, somada ao prprio ordenamento
jurdico ptrio, impe ao titular de unidade autnoma o cumprimento de deveres de
observncia obrigatria, no s para com os demais condminos, mas principalmente em
favor de toda coletividade. Tais deveres, uma vez descumpridos, ensejam a aplicao de
medidas jurdicas sancionatrias gradativas em face do infrator, a iniciar por penas
pecunirias, at final expulso da seara condominial, que poder ocorrer na medida em que
sejam reiteradas as atividades nocivas por ele desempenhadas, gerando incompatibilidade
de convivncia com os demais condminos, e na hiptese de as multas aplicadas
mostrarem-se incuas como meio de interromp-las. A expulso do condmino antissocial
do condomnio edilcio pode afigurar-se, a princpio, uma radical sano, contudo
extremamente necessria como ltimo recurso no s para a manuteno do equilbrio
psquico, econmico e social na copropriedade, mas para assegurar a funo social que o
ordenamento jurdico brasileiro impe ao direito proprietrio, no qual tambm est inserida
a propriedade em unidade autnoma condominial.

Palavras-chave: condomnio edilcio, condmino antissocial, direito de propriedade,


funo social da propriedade, deveres condominiais, infrao, pena pecuniria, expulso.
ABSTRACT

This dissertation addresses the theme of condominium building, examining important


issues and this legal institute special elementary, and condominium member with repeated
antisocial behavior. Therefore, it requires a robust analysis of property rights and social
function, as its transforming element, insofar as the social function, along with the peculiar
legal structure of the condominium building, which combines exclusive proprietary areas
with common property areas, in addition to its own legal system, imposes on the holder of
the autonomous unit compliance with mandatory observance duties, not only with the other
joint owners, but mostly in favor of the whole collectivity. Once breached such duties,
it inspires the application of piecemeal legal sanctions measures in face of the offender,
that starts from monetary penalties until the final expulsion of the harvest condominium,
which may occur as the harmful activities are repeated by him performed, generating
coexistence incompatibility with the other condominium members, and assuming that the
fines shows up innocuous as a way to stop them. The expulsion of antisocial condominium
member from the condominium building can seem, at first, a radical penalty, but extremely
necessary as a last resort not only to maintain psychic equilibrium, social and economical
in co-ownership, but to ensure the social function that the Brazilian legal system imposes
on the proprietary right, which is also inserted into the stand-alone unit condominium
property.

Key words: condominium building, antisocial condominium member, property rights, the
social function of property, condominium building duties, violation, pecuniary penalty,
expulsion.
8

SUMRIO

INTRODUO: A NECESSIDADE DE ABORDAR O TEMA................................. 10

1. CONDOMNIO TRADICIONAL: NOES INDISPENSVEIS ..................... 19


1.1. Conceito e a Ideia de Frao Ideal .................................................................. 19
1.2. Uma Reflexo Jurdica Acerca da Frao Ideal em Relao ao Direito de
Propriedade: Teorias Explicativas .................................................................. 22
1.3. Classificao .................................................................................................... 23

2. CONDOMNIO EDILCIO: EXPOSIES ELEMENTARES ......................... 26


2.1. Nomenclatura .................................................................................................. 26
2.2. Evoluo Histrica .......................................................................................... 27
2.3. Caractersticas ................................................................................................. 32
2.4. Natureza Jurdica ............................................................................................ 37
2.5. Personalidade Jurdica .................................................................................... 38

3. O REGIME JURDICO DO DIREITO DE PROPRIEDADE ............................. 44


3.1. O Significado do Termo Propriedade ......................................................... 44
3.2. Escoro Histrico ............................................................................................ 46
3.3. A Evoluo Histrica no Ordenamento Jurdico Brasileiro .......................... 60
3.4. O Direito Civil Constitucional ........................................................................ 65

4. A FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE: ELEMENTO MODIFICATIVO


DO DIREITO PROPRIETRIO........................................................................... 71
4.1. Panorama Geral .............................................................................................. 71
4.2. A Propriedade como Relao Jurdica Complexa ......................................... 74
4.3. Direito de Vizinhana: o Uso Normal da Propriedade .................................. 76
4.4. O Abuso do Direito de Propriedade ............................................................... 80
4.5. O Contedo Jurdico da Funo Social da Propriedade................................ 85
4.6. A Funo Social da Propriedade como Meio de Desenvolvimento da
Poltica Urbana, Agrcola e Fundiria ............................................................ 88
4.7. A Perda da Tutela Jurdica da Propriedade .................................................. 94
4.8. Concluso......................................................................................................... 97
9

5. O CONDMINO COM REITERADO COMPORTAMENTO ANTISSOCIAL


NO CONDOMNIO EDILCIO ............................................................................ 99
5.1. Os Deveres dos Condminos: Sanes Impostas pela sua Inobservncia ... 100
5.1.1. A multa pelo descumprimento do dever de pagar a contribuio
condominial obrigatria ........................................................................... 101
5.1.2. A multa pelo descumprimento dos demais deveres .................................... 103
5.1.3. A aplicao da multa e o devido processo legal ....................................... 105
5.1.4. Requisitos obrigatrios aplicao das sanes por infrao aos
deveres condominiais ................................................................................ 106
5.1.5. A natureza jurdica da notificao ao condmino infrator ........................ 108
5.2. O Condmino Antissocial e seu Comportamento Nocivo ............................ 109
5.2.1. Os princpios norteadores da codificao civil ......................................... 109
5.2.2. O conceito de condmino antissocial........................................................ 111
5.2.3. A questo da poluio sonora excessiva ................................................... 114

6. A QUESTO DA EXPULSO DO CONDMINO COM REITERADO


COMPORTAMENTO ANTISSOCIAL DO CONDOMNIO EDILCIO:
UMA ROBUSTA ANLISE ACERCA DA POSSIBILIDADE ......................... 116
6.1. A Tutela Especfica da Obrigao: o artigo 461 do CPC ............................. 117
6.2. A Expulso do Condmino Antissocial......................................................... 123
6.2.1. A expulso do condmino antissocial nas legislaes aliengenas: breve
sntese ....................................................................................................... 129
6.2.2. Requisitos expulso do condmino antissocial....................................... 130
6.2.3. A expulso do condmino antissocial no proprietrio ............................ 132

7. CONCLUSO ...................................................................................................... 135

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ....................................................................... 142


10

INTRODUO: A NECESSIDADE DE ABORDAR O TEMA

O ncleo de desenvolvimento da presente dissertao identificar e, a partir de


ento, estudar e analisar a figura do condmino com reiterado comportamento antissocial
no condomnio edilcio, examinando, conseguintemente, os mecanismos jurdicos hoje
existentes na legislao brasileira aptos a punir, cessando ou impedindo, tais
comportamentos, o que constitui, a nosso ver, matria bem rdua, dado o conceito legal
indeterminado de comportamento antissocial e dada a escassez, por assim dizer, de
regramento jurdico a respeito do tema, sem falar, claro, da polmica que o mesmo
desperta tanto na doutrina como na jurisprudncia. Alis, a controvrsia jurdica provocada
pelo tema certamente o que mais nos agua em querer enfrent-lo.

Para tanto, inevitavelmente, teremos que abordar de maneira profunda o


prprio instituto do condomnio edilcio, que se caracteriza por ser um instituto jurdico
complexo, com linhas estruturais bastante peculiares, composto de propriedade individual
e de propriedade comum. O condomnio edilcio, na linha de Everaldo Augusto Cambler 1,
conjuga o direito de propriedade sobre a unidade condominial autnoma, o direito de
copropriedade sobre as partes comuns e o direito sobre a frao ideal do terreno,
complementados pela regulamentao do exerccio do domnio em face dos demais
proprietrios. O condomnio edilcio , portanto, uma estrutura simbitica, j que tem
como elementos componentes a propriedade exclusiva e a propriedade comum, que, juntas,
formam um todo indivisvel.

E, a despeito de evidncias remotas do instituto do condomnio edilcio,


conforme veremos em captulo prprio, trata-se, em verdade, de instituto jurdico
relativamente novo, que, ao contrrio do condomnio tradicional, possui natureza
duradoura e indivisvel. Para Orlando Gomes 2, o edifcio de apartamento se apresenta, no
quadro das construes jurdicas, como genus novum.

O condomnio edilcio , portanto, uma nova forma de domnio, onde o mesmo


sujeito , ao mesmo tempo, titular de uma propriedade e de uma copropriedade, havendo

1
CAMBLER, Everaldo Augusto. Incorporao Imobiliria: ensaio de uma teoria geral. So Paulo: RT,
1993, p. 109.
2 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 223.
11

relao subjetiva una, ou seja, relao objetiva dicotmica 3, sendo que o direito de
propriedade sobre a parte exclusiva combinado com o direito de copropriedade sobre as
partes comuns, originando, segundo Joo Batista Lopes4, um novo direito real. Jos de
Oliveira Ascenso5, com a genialidade que lhe peculiar, sustenta que a propriedade
horizontal efetivamente um novo direito real. Mas no um direito real simples, pois
no traduz uma nova maneira de afetar uma coisa em termos reais. antes um direito real
complexo, pois combina figuras preexistentes de direitos reais.

Ora, preciso compreender que especificamente a justaposio de


propriedades distintas e exclusivas ao lado do condomnio de partes do edifcio,
forosamente comuns, que propicia e contribui para o surgimento de condutas antissociais,
na medida em que pessoas, que jamais tiveram qualquer relao mais prxima, com
origem e educao distintas, portadoras dos mais diversos comportamentos, veem-se
obrigadas a partilhar um convvio dirio e duradouro, o que, nem sempre, ocorre de
maneira cordata.

Soma-se, como fator contributivo, a inexistncia, em regra, de prvia seleo


para o ingresso do condmino no condomnio e, em decorrncia disso, v-se o
condomnio frequentemente invadido por pessoas de comportamento censurvel, quando
no insuportvel, cuja presena no edifcio constitui srio entrave tranquilidade da
coletividade de condminos6.

O tema objeto da presente dissertao exige, ainda, uma abordagem sobre a


temtica da propriedade, garantida constitucionalmente, da funo social, como seu
elemento transformador, esta, de importncia mpar, j que integra a prpria estrutura e
contedo da propriedade, segundo veremos em captulo prprio, e do abuso de direito,
verdadeira clusula geral, do qual espcie o abuso do direito de propriedade,
caracterizador do mau uso da propriedade, na medida em que se mostra indispensvel para
que, ao final, por meio de slidos fundamentos, possamos sustentar, como medida ltima e
extrema em face do condmino com reiterado comportamento antissocial, a aplicao da
sano de sua expulso do condomnio.

3
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Condomnio e Incorporaes. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 93.
4 LOPES, Joo Batista. Condomnio. 7. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2000, p. 57.
5 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direitos Reais. Lisboa, 1973, p. 498.
6
LOPES, Joo Batista. Condomnio. 8. ed. So Paulo: RT, 2003, p. 137.
12

Um minucioso e elaborado estudo da questo atinente ao condmino


antissocial, umbilicalmente ligada ao instituto do condomnio edilcio, da propriedade e
sua funo social, mostra-se indubitavelmente necessrio, til e de grande relevncia ao
direito contemporneo, vez que, hodiernamente, a quantidade de condomnios edilcios
cresce em progresso geomtrica nos grandes centros urbanos, vistos como uma soluo
para a crise de moradias, provocando uma migrao cada vez maior da populao urbana
para seus interiores.

Todavia, paralelamente, multiplicam-se os conflitos, pelos mais diversos


motivos, decorrentes da dificuldade de convivncia harmoniosa entre os condminos. A
vida em condomnio apresenta uma srie de peculiaridades que, entretanto, no so
adaptveis a todos, em especial aos que se recusam a aceitar limitaes ao seu direito de
proprietrio, alis, limitaes estas que atingem no s a rea comum, mas tambm o uso
da rea privativa. Portanto, existe, tambm, significativo aumento de condminos que
prejudicam um convvio pacfico com os demais, ou seja, verdadeiros condminos
antissociais.

O fenmeno do condomnio edilcio, atualmente, j no mais fica sequer


restrito a megalpoles, estando presente em cidades de mdio e at pequeno porte.
Entretanto, justamente nas metrpoles que se encontra um nmero cada vez maior de
condomnios edilcios, que, nas palavras do mestre Carlos Alberto Dabus Maluf 7, surgem
de todos os lados, tanto para fins residenciais como para fins comerciais. Ainda nos
dizeres do citado mestre, professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo, encontramos uma frase que retrata de maneira magnfica a real importncia atingida
pelo instituto do condomnio edilcio, qual seja: pode-se dizer que, presentemente, o
progresso de uma cidade se mede pelo seu sentido vertical.

Pois bem, historicamente sempre se afirmou que o condomnio a me das


discrdias (condominium mater rixarum). Silvio Rodrigues8, por sua vez, assinala que o
condomnio fonte de demandas e um ninho de brigas, revelando-se uma situao
anmala, cuja existncia no se pode negar, mas at seria melhor que no existisse.

7 MALUF, Carlos Alberto Dabus; MARQUES, Mrcio Antero Motta Ramos. O Condomnio Edilcio no
novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 3.
8 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito das Coisas. 27. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2002, v. 5,
p. 196.
13

Desse modo, com o surgimento dos inevitveis conflitos no mundo moderno,


dever da cincia jurdica tentar equacion-los de maneira efusiva. Da a importncia do
desenvolvimento do presente tema, para que saibamos identificar os reais e verdadeiros
comportamentos antissociais, e, assim, consigamos nos valer de meios legais, idneos e
realmente eficazes contra estes.

O condomnio edilcio apresenta a particularidade da extrema proximidade e


intimidade entre as unidades, tanto lateral (quando h mais de um apartamento por andar)
como vertical, tornando-se necessria a fixao de limites para o comportamento do
condmino. Ora, viver em condomnio exige a absteno de certas prticas, em prol da
coletividade.

Porm, podemos observar nos condomnios edilcios algumas prticas que hoje
so intolerveis e lamentveis, que devem ser coibidas de forma rigorosa, como por
exemplo: crianas e adultos mal-educados que falam alto pelas reas comuns do
condomnio edilcio, proferindo, inmeras vezes, palavras de baixo calo; barulhos cada
vez mais altos oriundos das unidades autnomas, muitas vezes em horrios de repouso
noturno, que atravessam as paredes, pisos e tetos, propagando-se pelas demais unidades;
falta de higiene nas reas comuns do condomnio, com o lanamento de dejetos ao cho,
muitas vezes, atirados pela janela da prpria unidade autnoma; a falta de respeito entre
condminos, gerando, por mais das vezes, agresses fsicas e verbais; enfim, diversos
outros comportamentos que, sem dvida alguma, assim como os anteriores, adjetivam-se
como antissociais, geradores de conflitos, ocasionando, se no repelidos rispidamente,
incompatibilidade de convivncia com os demais condminos, impedindo a vida
harmoniosa na seara condominial.

Citamos acima apenas alguns exemplos das mais diversas causas que
propiciam significativo aumento das prticas antissociais nos condomnios edilcios, as
quais, aliadas ao exacerbado individualismo, muitas vezes, juntas ou isoladas, podem
levar loucura os demais coproprietrios do edifcio9. Tais prticas no comprometem

9
MORAN, Maria Regina Pagetti. Excluso do Condmino Nocivo nos Condomnios em Edifcios. So
Paulo: LED, 1996, p. 18.
14

apenas o sossego de cada condmino, mas, muitas vezes, alcanam sua sade e
segurana, acarretando enorme custo social a justificar severa represso10.

Nessa vereda, constatamos, por assim dizer, uma depreciao social dos
deveres individuais, ou seja, raros so hoje os locais e circunstncias em que palpita o
sentido de consagrar a vida ao prximo. As lies inflexveis da moral parecem ter
abandonado os recintos pblicos e privados, pois os valores altrustas deixaram de ter
qualquer importncia aos olhos dos indivduos e das famlias. Gilles Lipovetsky, de forma
mpar e esclarecedora, colaciona que o imperativo proverbial do corao puro, os apelos
ao devotamento total, o ideal hiperblico de viver para os outros, nenhuma dessas
exortaes j encontra ressonncia coletiva. Por todas as partes, o que caracteriza as
novas democracias o esmorecimento da forma-dever, o estiolamento do preceito moral
incontornvel11. Infelizmente, no momento atual, temos a firme impresso da prevalncia
da decomposio e declnio da moral, onde as pessoas se voltam ao puro egosmo.

E, na medida em que certas prticas causam incmodos ao bem-estar social e


prejuzos sade, Flavia Witkovski Frangetto12 muito bem aponta que as mesmas
mostram-se responsveis pelo estado cada vez mais desgastante da vida humana nos
centros urbanos da atualidade.

H, portanto, sem dvida alguma, um fato social que requer medidas legais
verdadeiramente eficientes, com o firme propsito de coibi-lo, numa tentativa de
harmonizar a vida em sociedade, proporcionando, assim, um convvio pacfico no interior
dos condomnios edilcios. Tal fato social nos fez refletir sobre a urgncia do
desenvolvimento do presente estudo, para que sanes jurdicas realmente adequadas
sejam encontradas e aplicadas em cada caso concreto, permitindo at, se o contexto ftico
exigir, a expulso do condmino antissocial do condomnio.

10
CARNEIRO, Waldir de Arruda Miranda. Perturbaes Sonoras nas Edificaes Urbanas: (rudo em
edifcios, direito de vizinhana, responsabilidade do construtor, indenizaes): doutrina, jurisprudncia e
legislao. So Paulo: RT, 2001, p. 2.
11
LIPOVETSKY, Gilles. A sociedade ps-moralista: o crepsculo do dever e a tica indolor dos novos
tempos democrtico. Traduo de Armando Braio Ara. Barueri: Manole, 2005, p. 104. Ttulo original: Le
crpuscule du devoir: lthique indolore des nouveaux temps dmocratiques.
12
FRANGETTO, Flavia Witkovski. O Direito Qualidade Sonora. Revista de Direito Ambiental. So Paulo:
RT, 2000, v. 19, p. 157.
15

A sano de expulso do condmino antissocial poderia parecer, em uma


primeira anlise, medida por demais rigorosa, incompatvel, talvez, com a prpria natureza
jurdica do direito de propriedade. Todavia, tentaremos demonstrar que em casos extremos,
pode ser esta a nica soluo capaz de cessar de vez condutas antissociais, mormente nos
casos de grave violao funo social da propriedade, onde a aplicao reiterada de multa
se mostre incua, incapaz de restabelecer a paz social na esfera condominial.

No que diz respeito possibilidade de expulso do condmino com reiterado


comportamento antissocial, mngua de regra ou dispositivo legal expresso, omisso
legislativa desde logo assentada, sustentaremos tal medida jurdica por meio de disposies
legais explcitas e implcitas contidas no prprio ordenamento jurdico brasileiro, atravs
de uma interpretao teleolgica e sistemtica da norma, ao lado, claro, da
jurisprudncia, que, ainda que de maneira tmida, j comea a se pronunciar nesse sentido.

Pois bem, o condomnio edilcio encontra-se, atualmente, regulado pelos


artigos 1.331 a 1.358 do Cdigo Civil de 2002, institudo pela Lei 10.406/02, os quais
dedicaram ateno especial ao instituto do condomnio, importando na revogao tcita do
ttulo I, artigos 1 a 27 da Lei 4.591/6413.

Referida legislao em vigor, regulamentadora do instituto, apesar de no ter


ficado alheia aos problemas decorrentes da relao entre condminos, um tanto omissa
quanto imposio de sanes realmente capazes de coibir o uso antissocial da
propriedade nos condomnios edilcios. Seno vejamos:

O artigo 1.333 do Cdigo Civil repassou aos condminos a obrigao de


redigir o corpo de normas que deve regular a vida interna dos condomnios, alm daquelas
j previstas nos artigos 1.332 e 1.334 do mesmo diploma legal. Alm das clusulas
obrigatrias, outras podem e devem ser pactuadas, desde que no contrariem dispositivos
expressos de lei.

justamente a conveno condominial a norma que tem o condo de reger o


condomnio edilcio, sendo esta de cunho obrigatrio, nos termos do Cdigo Civil

13
FRANCO, J. Nascimento. Condomnio. 5. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2005, p. 13.
16

brasileiro, devendo, por determinao de seu artigo 1.334, inciso IV, estipular as sanes
a que esto sujeitos os condminos, ou possuidores. A conveno o estatuto disciplinar
do condomnio edilcio, cuidando-se de ato com contedo normativo, que obriga,
inclusive, futuros adquirentes, portanto, no subscritores, tanto quanto ocupantes e
visitantes14. Caio Mrio da Silva Pereira 15 afirma que os efeitos da conveno condominial
desbordam dos que participaram de sua elaborao ou de sua votao, estendendo-se para
alm dos que a assinaram e seus sucessores e subrogados, alcanando tambm pessoas
estranhas.

Ocorre que, infelizmente, o que se tem na prtica o uso indiscriminado da


minuta padro16, e, obviamente, os textos padres deixam, e muito, de atender s
necessidades peculiares de cada condomnio respectivamente.

Por isso, as convenes condominiais so, na maioria das vezes, imprestveis


como forma de coero prtica de atos antissociais pelos condminos. As penas
pecunirias, quando previstas, so insuficientes, e, portanto, incuas como fator de
represso ao uso antissocial das unidades autnomas.

Ademais, as sanes previstas na conveno condominial tm o condo de


simplesmente impedir o mau uso da propriedade, cingindo-se apenas a regras mnimas de
comportamento que assegurem o cumprimento das normas de boa vizinhana, sem,
contudo, impor pesados gravames ao direito do proprietrio.

Em vista do relatado, questiona-se: diante de comportamento antissocial


constatado no interior do condomnio edilcio, como proceder quando a conveno
condominial mostrar-se insuficiente como fator apto a fazer cessar tal comportamento?

O que fazer quando, ainda que a conveno preveja mecanismos inibitrios,


aparentemente eficientes em face de condminos antissociais, mostrarem-se os mesmos, na
prtica, diante de determinado caso concreto, incapazes para tanto?

14
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Responsabilidade do condmino nocivo e sano de expulso. In:
NERY, Rosa Maria de Andrade; DONNINI, Rogrio (Org.). Responsabilidade Civil. Estudos em
homenagem ao Professor Rui Geraldo Camargo Viana. So Paulo: RT, 2009, p. 106.
15
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Condomnio e incorporaes. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p.
125.
16
MORAN, Maria Regina Pagetti, op. cit., p. 17.
17

De maneira tmida, conforme veremos no transcorrer da presente dissertao, o


artigo 1.337, pargrafo nico, do Cdigo Civil, tentou regular a matria, permitindo que,
at posterior deliberao da assembleia, o sndico aplique multa equivalente ao dcuplo da
contribuio para despesas do condomnio ao condmino ou possuidor que, por seu
reiterado comportamento antissocial, gerar incompatibilidade de convivncia com os
demais habitantes do edifcio. Seno vejamos: o condmino ou possuidor, que por seu
reiterado comportamento antissocial, gerar incompatibilidade de convivncia com os
demais condminos ou possuidores, poder ser constrangido a pagar multa
correspondente ao dcuplo do valor contribuio para as despesas condominiais, at
ulterior deliberao da assembleia.

Trata-se, em verdade, de norma de difcil aplicao, pois a conceituao legal


de comportamento antissocial , por demais, subjetiva e indeterminada.

Teria comportamento antissocial, por exemplo, aquela pessoa pouco


comunicativa que, no interior do elevador, deixa de cumprimentar o vizinho ou de saud-lo
com um bom dia ou algo do gnero, mesmo sendo, do ponto de vista condominial, um
bom condmino?

Ou, ento, teria comportamento considerado antissocial aquele condmino que,


contrariamente aos demais, deixasse de contribuir com a caixinha de natal dos
empregados do condomnio?

So indagaes cujas respostas, a priori, so de difcil formulao. Para


encontr-las, necessitamos compreender que h trs princpios ou regramentos bsicos que
sustentam nosso Cdigo Civil atual, quais sejam: a eticidade, a socialidade e a
operabilidade. A compreenso de tais princpios mostra-se de vital importncia para
entender o sentido alcanado, atualmente, por alguns institutos do direito privado, em
especial o direito de propriedade, e a funo social a ele inerente, pois exatamente o mau
uso da propriedade que taxar determinado comportamento como antissocial, cuja
reiterao poder ensejar severas consequncias ao condmino infrator.

Dessa maneira, questiona-se: apurada, em dado caso concreto, conduta


reiteradamente antissocial, o que fazer quando a multa prevista no artigo 1.337, pargrafo
18

nico, do Cdigo Civil, mostrar-se insuficiente como fator inibitrio de outras condutas do
mesmo gnero?

O desenvolvimento da presente dissertao visa justamente encontrar respostas


adequadas a tais indagaes, o que faremos por meio da construo dos captulos abaixo.
19

1. CONDOMNIO TRADICIONAL: NOES INDISPENSVEIS

O condomnio edilcio conjuga reas de propriedade exclusiva e reas de


propriedade comum, estas caracterizadoras do condomnio tradicional ou geral.
Observamos que justamente esta conjugao que contribui, e muito, para o surgimento de
condutas antissociais, na medida em que um convvio dirio e extremamente prximo entre
todos os condminos exigvel pela prpria natureza do instituto jurdico.

Portanto, se existe condmino antissocial porque se faz presente o instituto


jurdico do condomnio edilcio. E, na medida em que existente o condomnio edilcio,
alm da propriedade exclusiva, faz-se presente o condomnio tradicional nas reas comuns.
Diante do inquestionvel elo existente, para a compreenso escorreita do tema objeto desta
dissertao, indispensvel tomarmos conhecimento de questes elementares relacionadas
ao instituto jurdico do condomnio tradicional ou geral.

1.1. Conceito e a Ideia de Frao Ideal

A propriedade o direito real que d ao proprietrio a faculdade de usar (jus


utendi), gozar (jus fruendi) e dispor (jus disponendi) da coisa, e reav-la (jus persequendi)
do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha (artigo 1.228, caput, do
Cdigo Civil).

propriedade, historicamente, sempre se atribuiu conotao de direito


subjetivo quase que absoluto. Contudo, com o desenvolvimento da sociedade e de teorias
como a do abuso do direito de propriedade, hoje estampada no pargrafo 2, do artigo
1.228, do Cdigo Civil, agora unssono que a propriedade deve atender a uma funo
social17, ou seja, deve tambm refletir um interesse da coletividade, e no apenas um
interesse individual de seu titular.

17
RENZO, Leonardi. O Novo Panorama do Condomnio Edilcio. In: CASCONI, Francisco Antonio;
AMORIM, Jos Roberto Neves (Org.). Condomnio Edilcio: Aspectos Relevantes. Aplicao do Novo
Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 16.
20

Alis, a propriedade e sua funo social so preceitos constitucionais,


consagrados nos incisos XXII e XXIII, do artigo 5, da Carta Magna. A ideia de
propriedade como direito potestativo, portanto, qual terceiros deveriam submeter-se, fora
completamente alijada do pensamento hodierno.

Dessa maneira, a propriedade, ao mesmo tempo em que tem a funo


individual da satisfao de um interesse prprio, particular, ainda tem a funo social de
atender ao interesse coletivo18.

Pois bem, nas sbias palavras de Washington de Barros Monteiro 19, em obra
atualizada pelo mestre Carlos Alberto Dabus Maluf, determinado direito pode pertencer a
vrias pessoas ao mesmo tempo. Tem-se, nesse caso, a comunho. Se esta recai sobre um
direito de propriedade, surge o condomnio ou compropriedade. Em resumo, haver
condomnio quando mais de uma pessoa tiver o exerccio da propriedade sobre
determinado bem.

A ideia de condomnio era fruto de inmeros problemas para o direito pretrito,


j que a noo de propriedade, alm de absoluta, era exclusivista: a coisa pertencia a um s
dominus ou o fenmeno observado no era considerado propriedade 20. Lafayette Rodrigues
Pereira21, no sculo dezenove, j afirmava que sendo um poder essencialmente exclusivo,
o domnio no poderia pertencer, ao mesmo tempo, a duas ou mais pessoas, de modo que
cada uma dispusesse da coisa por inteiro. No se poderia conceber domnio contra
domnio, pois o domnio de um aniquilaria o do outro.

No direito romano, a despeito de reinar a ideia de propriedade individualista,


cuja influncia de certo modo ainda refletia no Brasil do sculo dezenove, que no admitia
que mais de uma pessoa pudesse exercer direito sobre a mesma coisa, iniciou-se o
desenvolvimento da chamada teoria condominial, a fim de explicar fatores eventuais, como

18
RENZO, Leonardi. O Novo Panorama do Condomnio Edilcio. In: CASCONI, Francisco Antonio;
AMORIM, Jos Roberto Neves (Org.), op. cit., p. 16.
19
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 40. ed. Atualizao de
Carlos Alberto Dabus Maluf. So Paulo: Saraiva, 2010, v. 3, p. 244.
20
RENZO, Leonardi. O Novo Panorama do Condomnio Edilcio. In: CASCONI, Francisco Antonio;
AMORIM, Jos Roberto Neves (Org.), op. cit., p. 16.
21
PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das Coisas. 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956, p. 93.
21

a sucesso hereditria, que criava o fenmeno do condomnio 22. Os cotitulares, por meio de
quotas ideais, exerceriam ao mesmo tempo o direito de propriedade sobre a propriedade
indivisa. A diviso no material, mas idealizada.

Em posio antagnica encontrava-se o sistema germnico, que compreendia o


condomnio de maneira diversa, como comunho de mo comum, o que significa dizer
que cada consorte tinha direito de exercer o domnio sobre a coisa. No havia nesta
comunho a noo de parte ideal, pois a coisa objeto de uso e gozo comum23.

Atualmente, a questo no gera maiores polmicas. A explicao que nosso


direito ancorou-se na concepo romana de condomnio, ou seja, na ideia de frao ideal,
embora haja em nosso direito de famlia um resqucio do condomnio germnico, que a
comunho universal de bens existente entre os cnjuges.

Carlos Alberto Dabus Maluf24 aponta que se existe propriedade em


condomnio, existe tambm frao ideal. Cada condmino detm uma frao ideal da
propriedade, tornando-se proprietrio de cada parte e do todo ao mesmo tempo. Portanto,
ainda que atuando isoladamente, o condmino poder exercer os direitos de propriedade na
ntegra e no apenas na proporo de sua frao ideal.

Silvio de Salvo Venosa 25 aponta que a maior dificuldade est exatamente em


conceituar aquilo que traduza a ideia de frao ideal, afirmando no ser esta mera fico
jurdica, de pura abstrao. Para o autor, cuida-se de expresso do domnio, que
traduzida em expresso de porcentagem ou frao, a fim de que, no mbito dos vrios
comunheiros, seja estabelecida a proporo do direito de cada um no ttulo, com reflexos
nos direitos e deveres decorrentes do direito de propriedade.

22
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2006, v. 5, p. 316.
23
RENZO, Leonardi. O Novo Panorama do Condomnio Edilcio. In: CASCONI, Francisco Antonio;
AMORIM, Jos Roberto Neves (Org.), op. cit., p. 17.
24
MALUF, Carlos Alberto Dabus; MARQUES, Mrcio Antero Motta Ramos, op. cit., p. 27.
25
VENOSA, Silvio de Salvo, op. cit., p. 317.
22

1.2. Uma Reflexo Jurdica Acerca da Frao Ideal em Relao ao Direito de


Propriedade: Teorias Explicativas

Pois bem, algumas teorias surgiram com o propsito de tentar explicar a


natureza do condomnio, especialmente no que concerne ao exerccio do direito de
propriedade por cada condmino, em vista da frao ideal de cada um.

Maria Helena Diniz26 aponta a emerso de duas teorias principais, quais sejam:
a Teoria da propriedade integral ou total e a Teoria das propriedades plrimas parciais.
Para a primeira teoria, vislumbra-se no condomnio um s direito, de maneira que cada
condmino tem direito propriedade sobre toda a coisa, sendo que o exerccio desse
direito limitado pelos direitos dos demais consortes. J para a segunda teoria, cada
condmino s dono apenas de sua frao ideal, havendo no condomnio diversas
propriedades intelectualmente parciais, cuja reunio que daria origem ao condomnio.

Washington de Barros Monteiro27, em obra atualizada por Carlos Alberto


Dabus Maluf, alm de citar as teorias acima destacadas, ainda aponta outras concepes
que tentam explicar a figura do condomnio, a exemplo da concepo de pessoa jurdica,
em que o condmino no um titular autnomo, mas concorre para constituir o sujeito
do direito e cuja quota representa a expresso numrica de sua contribuio.

No obstante a pluralidade de teorias e concepes elaboradas ao longo do


tempo, o atual Cdigo Civil, em seu artigo 1.314, caput, adotou, salvo melhor juzo, a
primeira delas, ou seja, a Teoria da propriedade integral ou total.

A obviedade abstrada da prpria leitura do artigo. Seno vejamos: Cada


condmino pode usar da coisa conforme sua destinao, sobre ela exercer todos os
direitos compatveis com a indiviso, reivindic-la de terceiro, defender a sua posse e
alhear a respectiva parte ideal ou grav-la.

Ora, se pode o condmino exercer todos os direitos compatveis com a


indiviso, podendo usar da coisa, como um todo, inclusive reivindic-la de terceiro,

26
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2000, v. 4, p. 174.
27
MONTEIRO, Washington de Barros, op. cit., p. 245.
23

porque no condomnio h apenas um s direito, de modo que cada condmino tem direito
propriedade sobre toda a coisa.

Desse modo, o condomnio uma relao de igualdades que se limitam


reciprocamente; uma situao de equilbrio que torna possvel a coexistncia de direitos
iguais sobre a mesma coisa; limitando em cada um o poder de gozo e de disposio desta,
tanto quanto exigido por igual direito dos outros28.

1.3. Classificao

Perfeitamente demonstrado o apego de nosso direito ao sistema romano de


condomnio, constatando a diferena existente entre este sistema e o sistema germnico de
condomnio, h outros aspectos do condomnio que necessariamente devem ser apontados
para melhor entendimento de sua problemtica.

justamente a coexistncia de vrios direitos sobre determinado bem imvel,


ou seja, vrios sujeitos ativos em relao ao direito de propriedade que nico, que
caracteriza o condomnio, na modalidade tradicional, tambm chamado de geral.

O condomnio tradicional ou geral pode ser classificado da seguinte maneira,


segundo prestigiosos juristas29: Primeiramente, quanto origem, o condomnio classifica-
se em voluntrio ou convencional, incidente ou eventual, ou, ainda, necessrio ou forado.

voluntrio ou convencional quando a sua origem resultar do acordo de


vontade entre os condminos, ou seja, quando originar da celebrao de um negcio
jurdico bilateral ou plurilateral, em razo do exerccio da autonomia privada 30. nesse
momento que as partes estipularo as fraes ideais de cada um, sendo que, no silncio do
contrato, por expressa previso do artigo 1.315, pargrafo nico, do Cdigo Civil,
presumir-se-o iguais as partes ideais dos condminos. Essa modalidade de comunho
regulamentada pelo Cdigo Civil na Seo I (Do Condomnio Voluntrio), do Captulo VI

28
MAXIMILIANO, Carlos. Condomnio. 4. ed. So Paulo: Freitas Bastos, 1956, p. 7.
29
MONTEIRO, Washington de Barros, op. cit., p. 246.
30
TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil: Direito das Coisas. So Paulo: Mtodo, 2008,
v. 4, p. 253.
24

(Do Condomnio Geral), do Ttulo III (Da propriedade), do Livro III da Parte Especial (Do
Direito das Coisas).

O condomnio voluntrio ou convencional marcado por traos de


transitoriedade, j que a coisa divisvel no poder ficar indivisa por prazo superior a cinco
anos, cabvel ulterior prorrogao, nos termos do artigo 1.320, pargrafo primeiro, do
Cdigo Civil.

Entretanto, h vezes em que a origem da comunho resultante de fatores


alheios vontade dos condminos, a exemplo da herana deixada a vrios herdeiros 31.
Nestes casos, diz-se que a comunho eventual ou acidental.

J quando o condomnio tiver por origem imposio da ordem jurdica 32,


receber a denominao de necessrio ou forado. Nesses casos, consequncia inevitvel
do prprio estado de indiviso da coisa, ou seja, impossvel efetuar a diviso do
condomnio forado. O Cdigo Civil regulamenta esta espcie de condomnio na Seo II
(Do Condomnio Necessrio), do Captulo VI (Do Condomnio Geral), do Ttulo III (Da
propriedade), do Livro III da Parte Especial (Do Direito das Coisas).

Em regra, o condomnio necessrio ou forado tem sua origem nos direitos de


vizinhana, tal como nas hipteses de meao de paredes, cercas, muros e valas,
discriminadas no artigo 1.327 do Cdigo Civil33. Isto porque, ao proprietrio assegurado
o direito de tapagem do seu prdio, sendo-lhe lcito constranger seu confinante a proceder,
juntamente com ele, a demarcao dos prdios. Realizada a tapagem, muros, paredes ou
cercas, presumem-se pertencer a ambos os proprietrios confinantes.

Verificamos, ainda, a hiptese de condomnio necessrio ou forado no caso


das rvores limtrofes cujo tronco esteja na linha divisria de prdios confinantes, quando
se presumiro pertencer em comum aos respectivos proprietrios.

31
MONTEIRO, Washington de Barros, op. cit., p. 246.
32
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil. 18. ed. Atualizao de Carlos Edison Rego
Monteiro Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 182.
33
Vade Mecum. Cdigo Civil. Colaborao Luiz Roberto Curia et al. 14. ed. atual. e ampl. So Paulo:
Saraiva, 2012, p. 233. Artigo 1327: O condomnio por meao de paredes, cercas, muros e valas regula-se
pelo disposto neste Cdigo (arts. 1297 e 1298; 1304 a 1307).
25

Importante destacar que, o condomnio necessrio o verificado no


condomnio edilcio, em relao ao solo e s partes que se destinam utilizao comum
dos condminos, j que impossvel destac-las da parte exclusiva, sob pena, inclusive, de
extino do prprio instituto jurdico.

Outro aspecto interessante do condomnio, condizente forma como se


apresenta, ser ele pro diviso ou pro indiviso. No primeiro aspecto, no obstante haver a
comunho de direito, de fato cada condmino exerce a propriedade sobre parte certa e
determinada do bem, ou seja, no condomnio pro diviso h mera aparncia de
condomnio 34. Do contrrio, quanto ao condomnio pro indiviso, existe a comunho de fato
e de direito, onde todos os condminos exercem a propriedade sobre o bem todo, sob a
gide das fraes ideais.

Em resumo, enquanto no condomnio pro diviso existe evidente delimitao da


rea em que cada condmino exerce sua posse, no condomnio pro indiviso os condminos
exercem seus atos de posse sobre toda a coisa.

Por fim, outro aspecto do condomnio est relacionado quanto a seu objeto, que
poder ser universal ou particular. Haver condomnio universal quando a comunho
abranger, alm da prpria coisa, seus frutos e rendimentos. Todavia, ser particular quando
adstrita a determinada coisa ou efeito.

Consolidados os aspectos do condomnio tradicional, sem os quais, ressalta-se,


impossvel se mostra o estudo do condomnio edilcio, j que umbilicalmente ligados,
passemos a enfrentar a temtica do condomnio edilcio.

34
VENOSA, Silvio de Salvo, op. cit., p. 319.
26

2. CONDOMNIO EDILCIO: EXPOSIES ELEMENTARES

Para uma anlise robusta da figura do condmino com reiterado


comportamento antissocial elementar o conhecimento profundo do prprio instituto
jurdico do condomnio edilcio, na medida em que este conditio sina qua non para a
existncia daquele, que est inserto em sua prpria estrutura.

Vejamos, a partir do transcorrer do presente captulo, exposies elementares


correlacionadas ao condomnio edilcio.

2.1. Nomenclatura

O termo condomnio edilcio a nomenclatura utilizada atualmente pelo


Cdigo Civil, no Captulo VII, Ttulo III, Livro III, da Parte Especial. Entretanto, o
instituto j fora conhecido por condomnio em edificaes, denominao trazida pela Lei
4.591/64. H, ainda, inmeras outras denominaes, muito bem colacionadas pelo ilustre
mestre Carlos Alberto Dabus Maluf35, sendo elas: condomnio em plano horizontal,
propriedade horizontal, propriedade em planos horizontais, condomnio sui generis,
condomnio por andares ou condomnio em edifcios de andares ou apartamentos
pertencentes a proprietrios diversos.

A denominao propriedade horizontal, em um primeiro momento, poderia


gerar certa perplexidade, soar imprpria, ao instituto jurdico do condomnio edilcio.
Poder-se-ia pensar que o correto seria propriedade vertical. Porm, propriedade
horizontal termo simplificado de propriedade em planos horizontais, ou seja, a
propriedade exercida em edifcios divididos em planos horizontais36, pois as lajes das
unidades autnomas esto em paralelo com o solo e com as demais unidades.

35
MALUF, Carlos Alberto Dabus; MARQUES, Mrcio Antero Motta Ramos, op. cit., p. 1.
36
LOPES, Joo Batista. Condomnio. 7. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2000, p. 50.
27

O termo edilcio, em nosso Direito Civil, sempre consagrou as aes


edilcias, utilizadas para reclamao dos vcios redibitrios37 (defeitos encontrados na
estrutura de um bem adquirido onerosamente, j existentes no momento da tradio,
porm, descobertos ulteriormente). Dentre tais aes, destacam-se: a Ao Redibitria
(utilizada para rejeitar o bem); a Ao Estimatria ou Quanti Minoris (utilizada para
obteno de abatimento no preo); a Ao Ex Empto (utilizada para a complementao de
rea na venda ad mensuram de bem imvel); e a Ao de Substituio do Produto ou do
Servio (utilizada, notadamente, nas relaes de consumo).

Entretanto, o termo condomnio edilcio fora trazido do direito italiano por


Miguel Reale38, que l, segundo o autor, utilizado com abundncia, tendo origem na
expresso do latim aedilici, no designando apenas o edil, magistrado que tinha a seu cargo
vrios servios urbanos na Roma antiga, mas tambm suas atribuies, como a de
fiscalizar as construes pblicas e particulares 39.

Apegando-nos denominao atualmente utilizada pelo Cdigo Civil,


regulador da matria, entendemos por bem, para o desenvolvimento da presente
dissertao, adotar o termo condomnio edilcio, pois, alm de mais consentneo com a
lei em vigor, j est devidamente consagrado pelo uso corrente.

2.2. Evoluo Histrica

A anlise e o aprofundamento do estudo do condomnio edilcio impem, ainda


que de maneira perfunctria, abordar a evoluo histrica desse instituto. Uma introduo
histrica fundamental para que compreendamos as peculiaridades existentes nesta forma
de condomnio.

37
Vade Mecum. Cdigo Civil. Colaborao Luiz Roberto Curia et al. 14. ed. atual. e ampl. So Paulo:
Saraiva, 2012, p. 171. Artigo 441, caput: A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser
enjeitada por vcios ou defeitos ocultos, que a tornem imprpria ao uso a que destinada, ou lhe diminuam o
valor; Artigo 442: Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode o adquirente reclamar
abatimento no preo.
38
REALE, Miguel. Exposio de Motivos ao Anteprojeto do Cdigo Civil. In: NERY JR., Nelson; NERY,
Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Comentado. 3. ed. So Paulo: RT, 2005.
39
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, v. 4, p. 220.
28

Pois bem, h vestgios desta modalidade de condomnio na antiguidade mais


remota. Maria Regina Pagetti Moran40 afirma que, ao pesquisar o direito babilnico,
CUQ d a conhecer um documento originrio da antiga Caldia, ao tempo de IMERUM,
rei de Sipar, antes do segundo milnio da era crist, referente venda do rs-do-cho de
uma casa, onde o andar superior, utilizado como taverna, permanecia propriedade do
vendedor. Segundo relata, o documento determinava que as paredes do rs-do-cho
seriam propriedade do comprador e serviriam de separao entre os dois imveis.

Pontes de Miranda41 afirma que a comunho pro diviso do solo que recebeu
uma edificao tem por origem o direito grego e grego-egpcio. Fundamenta a afirmao
em textos de alguns papiros que citavam a comunho pro diviso em solo edificado, ou em
solo no edificado, ou, ainda, atinente a direitos.

Em Roma, h evidncias de construo de casas em comum, divididas por


andares e entre diferentes proprietrios. Tais evidncias so constatadas, basicamente, em
trechos do Digesto42. Porm, Joo Batista Lopes43 cita que os romanos, em verdade, no
conheceram a diviso de propriedade com o mesmo carter do instituto da propriedade
horizontal, que, somente surgiu no sculo XVIII, assim mesmo sem disciplina jurdica
precisa.

Isto porque, em Roma, a prtica do fracionamento horizontal esbarrou em


rigorosos princpios do direito ento em vigor, que iam de encontro comunho sobre o
direito de propriedade, como por exemplo: condominium mater rixarum, superfcies
solo cedit e aedificium solo cedit et jus soli sequitur.

Por sua vez, o sistema de condomnio atingiu seu pice na Frana, em muitas
cidades, a exemplo de Orleans, Paris, Nantes e Rennes, tendo como motivo, preleciona
Racciatti44, um grande incndio ocorrido em Rennes, nos idos do sculo dezoito, que

40
MORAN, Maria Regina Pagetti, op. cit., p. 31.
41
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. 3. ed. (reimpresso). Rio de
Janeiro: Borsoi, 1971, Tomo XII, p. 1308.
42
MORAN, Maria Regina Pagetti, op. cit., p. 41.
43
LOPES, Joo Batista. Condomnio. 7. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2000, p. 25.
44
RACCIATTI, Hernan. Propriedad Por Pisos o por Departamentos. 3. ed. Buenos Aires: Depalma, 1982,
p. 11.
29

destruiu mais de oitocentas e cinquenta casas, resultando em inmeras pessoas


desabrigadas.

No Brasil, como se sabe, com seu descobrimento em 1500, deu-se incio


histria da propriedade imobiliria brasileira, uma vez que todas as terras passaram ao
domnio pblico. Pertencia ao Rei de Portugal toda a posse sobre o territrio descoberto. A
Coroa portuguesa instituiu a propriedade privada por meio das sesmarias, mediante
doaes, reguladas pelas Ordenaes do Reino queles que aqui aportavam, estimulando-
os dessa forma a ocupar a terra descoberta, embora no lhes transferisse o domnio pleno
das Capitanias. Os capites recebiam da Coroa como patrimnio uma rea de dez lguas,
chamada sesmaria, isenta de qualquer tributo, e as cinquenta lguas restantes seriam do
Reino. Os capites donatrios poderiam doar essas terras a quem pretendesse cultiv-las,
sob pena de v-las retornar Coroa.

Sculos mais tarde, a aglomerao decorrente das atividades mercantis, na


busca da riqueza, fez surgir as primeiras cidades. Segundo Rubens Carmo Elias Filho 45, os
renomados historiadores do conta de que os lucros do acar, no sculo XVII, em
Salvador, capital da possesso portuguesa, incentivaram a construo de edifcios
oficiais, religiosos e luxuosas residncias, na forma de sobrados geminados de trs ou
quatro pavimentos.

Com as primeiras cidades tambm advieram edificaes assobradadas, de


maneira a garantir um maior nmero de abrigo s pessoas, principalmente quelas que
fossem de uma mesma famlia.

Verificamos nas Ordenaes Filipinas indcios de regramento daquilo que hoje


se conhece por condomnio edilcio, ao constatarmos passagens que regulam a hiptese de
a um indivduo pertencer o sobrado e a outro o sto, regramento este que, mais tarde, veio
a ser inserido por Teixeira de Freitas na Consolidao das Leis Civis, onde o artigo 946
assim se expressava: Se uma casa for de dois donos, pertencendo a um as lojas e ao outro
o sobrado, no poder o dono do sobrado fazer janela, ou outra obra, sobre o portal das
lojas.

45
ELIAS FILHO, Rubens Carmo. As despesas do condomnio edilcio. So Paulo: RT, 2005, p. 70.
30

Contudo, a proliferao dos condomnios edilcios no mundo moderno contou


com diversos fatores, reconhecendo-se como preponderantes os seguintes: a exploso
tecnolgica e o crescimento demogrfico nos grandes centros urbanos; a necessidade de
reconstruo, com melhor aproveitamento do solo, das cidades vtimas dos bombardeios
durante a II Grande Guerra; a subsequente crise de moradias nas metrpoles.

Aps a grande guerra, a crise de habitaes fez desaparecer o equilbrio entre a


oferta e a procura, restringindo-se o nmero de construes. Assim sendo, surgiu o
condomnio edilcio como modo de amenizar a situao, encontrando, desde o incio, forte
aceitao46.

Isso porque, ao praticar a diviso do solo em edifcios em planos horizontais,


conseguia-se: um melhor aproveitamento do espao, tornando-o mais barato; tornar mais
econmica a edificao, para combater o alto custo de vida; facilitar a obteno de casa
prpria; e fixar seus donos nas imediaes dos locais de trabalho.

No Brasil, o Cdigo Civil de 1916 ignorou tal instituto, visto que somente
regulamentava a propriedade vertical, pois, poca, no se manifestara ainda, de maneira
imperiosa, a necessidade scio-econmica desta espcie de condomnio. Erigidos os
primeiros edifcios, foram regidos, de incio, pelos usos e costumes, assim como pelas
disposies analgicas do condomnio tradicional ou geral47.

No entanto, o desenvolvimento urbano, a valorizao dos terrenos citadinos e


a necessidade do aproveitamento de espao 48 suscitaram cada vez mais a necessidade de
instituio do condomnio edilcio, com regramentos prprios.

As edificaes divididas em unidades autnomas residenciais ou comerciais


foram regulamentadas no pas, pela primeira vez, atravs do Decreto n 5.481, de 25 de
junho de 1928, modificado pelo Decreto-Lei n 5.234, de 08 de fevereiro de 1943 e pela
Lei n 285, de 05 de junho de 1948.

46
MONTEIRO, Washington de Barros, op. cit., p. 277.
47
MONTEIRO, Washington de Barros, op. cit., p. 278.
48
RENZO, Leonardi. O Novo Panorama do Condomnio Edilcio. In: CASCONI, Francisco Antonio;
AMORIM, Jos Roberto Neves (Org.), op. cit., p. 20.
31

O Decreto n 5.481 de 1928 teve sua importncia histrica, pois, alm de ser o
primeiro regramento jurdico do instituto do condomnio edilcio no Brasil, representou um
incio na tentativa de solucionar possveis conflitos oriundos da vida em condomnio.

No entanto, Joo Batista Lopes49 muito bem observa que, sob influncia das
legislaes de outros pases e sob presso dos fatos, o referido Decreto disciplinou de
maneira muito tmida a matria, apontando apenas a diferena entre partes comuns e
exclusivas, dispondo sobre a administrao do imvel e a participao nas despesas,
prescrevendo, ainda, a proibio de alterao da forma externa da fachada.

Com o crescimento da atividade empresria da incorporao, exigia-se, mais


do que nunca, uma regulamentao especfica, no somente para aperfeioar o instituto
jurdico do condomnio edilcio, mas, tambm, para brecar os abusos advindos dos
negcios da construo e definir os direitos e deveres dos incorporadores.

Desta feita, Caio Mrio da Silva Pereira recebeu o encargo de elaborar projeto
a respeito do Condomnio e Incorporaes, que veio, ao final, converter-se na Lei n 4.591,
de 16 de dezembro de 196450, a qual sofreu algumas alteraes trazidas pela Lei n 4.864,
de 1965. Com a promulgao desta lei, o condomnio edilcio passou a ser adequadamente
regulamentado, atravs dos artigos 1 a 27, ficando o ordenamento jurdico brasileiro,
enfim, guarnecido do que se convencionou chamar de Lei de Condomnios e
Incorporaes.

Em seus artigos 1 a 27, a Lei n 4.591, de 1964, trouxe disposies sobre o


condomnio em edificaes, conveno do condomnio, despesas do condomnio, seguro,
incndio, demolio e reconstruo obrigatria do condomnio, utilizao da edificao ou
do conjunto de edificaes, administrao do condomnio e assembleia geral.

Silvio de Salvo Venosa 51 afirmou, a nosso ver com toda razo, que a Lei de
Condomnios e Incorporaes, se na poca se mostrou como diploma legal avanado, na
atualidade e h muito j estava a exigir nova reforma legislativa, mormente para

49
LOPES, Joo Batista. Condomnio. 7. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2000, p. 26.
50
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 1. ed. universitria. Rio de Janeiro: Forense,
1990, n. 319, v. 4. p. 138.
51
VENOSA, Silvio de Salvo, op. cit., p. 336.
32

preencher lacunas atinentes a novos fenmenos dentro do prprio condomnio que


regula.

Nessa linha, justamente procurando preencher tais lacunas e visando um


aperfeioamento da matria, que est em constante mutao, que o vigente Cdigo Civil,
institudo pela Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passou a reger a matria relativa ao
instituto jurdico do condomnio edilcio, o que fez atravs dos artigos 1.331 a 1.358,
importando, assim, na revogao tcita do ttulo I da Lei 4.591, de 1964.

A incorporao dos condomnios permanece regulamentada pela Lei 4.591, de


1964, pois o ttulo II da indigitada lei, que trata do assunto, no fora revogado pela entrada
em vigor do atual Cdigo Civil.

O condomnio edilcio encontra-se regrado, portanto, no Cdigo Civil, mais


precisamente, s Sees I, II e III, do Captulo VII (Do Condomnio Edilcio), do Ttulo III
(Da propriedade), do Livro III da Parte Especial (Do Direito das Coisas), com disposies
gerais e referentes administrao do condomnio e sua extino.

Hoje, diante da importncia que cada vez mais se confere ao condomnio


edilcio, propagando-se por todos os lados, atingindo milhares, quando no, milhes de
pessoas, a depender da extenso territorial da cidade, j encontramos manifestaes no
sentido de que o Cdigo Civil j no mais o melhor dispositivo para abordar e
regulamentar matria to peculiar como a do condomnio edilcio, reivindicando-se um
estatuto ou microssistema 52, que permitiria regrar, de maneira pormenorizada, este
complexo instituto jurdico, essencial no mundo atual.

2.3. Caractersticas

Pois bem, o condomnio edilcio, regulamentado como est pelo Cdigo Civil,
estabelece a propriedade exclusiva, pois, cada uma das unidades autnomas poder
pertencer a um proprietrio diferente, chamado de condmino, ao lado da propriedade

52
VENOSA, Silvio de Salvo, op. cit., p. 336.
33

comum, que no poder ser objeto de diviso, a exemplo das reas comuns do condomnio,
tais como o terreno, alicerces, reas de servio, elevadores, enfim, tudo aquilo que se
torna indispensvel coeso orgnica de um conjunto econmico-jurdico53.

No condomnio edilcio, portanto, por expressa previso legal do artigo 1.331,


caput, do Cdigo Civil54, h partes que se configuram em propriedade exclusiva e partes
que so propriedade comum dos condminos.

Essa modalidade de condomnio, segundo Maria Helena Diniz, caracteriza-se


juridicamente pela justaposio de propriedades distintas e exclusivas ao lado do
condomnio de partes do edifcio, forosamente comuns55.

Na irretocvel lio de Carlos Alberto Dabus Maluf56, forma-se um complexo


ecltico, conjugando e convivendo duas ordens distintas de direitos, sendo uma, de
propriedade plena e exclusiva, e outra, de condomnio permanente e indivisvel. Dessa
maneira, o condomnio edilcio uma estrutura simbitica entre propriedade exclusiva e
propriedade comum.

O condomnio das reas comuns caracteriza-se como necessrio ou forado


porque seria impossvel a conservao til do complexo jurdico e inconcebvel a fruio
da parte exclusiva de cada condmino sem a perpetuidade de tal estado 57.

O pargrafo primeiro do citado artigo 1.331 do Cdigo Civil assegura que as


partes do condomnio suscetveis de utilizao independente sujeitam-se propriedade
exclusiva, elencando as seguintes: apartamentos, escritrios, salas, lojas e sobrelojas,
com as respectivas fraes ideais no solo e nas outras partes comuns. Tais partes podem
ser livremente alienadas e gravadas de nus real por seus proprietrios, independente de
autorizao dos demais condminos e de lhes possibilitar o exerccio do direito de
preferncia. Exceo se faz aos abrigos para veculos, que com a promulgao da
53
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Condomnio e incorporaes. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 77.
54
Vade Mecum. Cdigo Civil. Colaborao Luiz Roberto Curia et al. 14. ed. atual. e ampl. So Paulo:
Saraiva, 2012, p. 234. Artigo 1.331, caput: Pode haver, em edificaes, partes que so propriedade
exclusiva, e partes que so propriedade comum dos condminos.
55
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2000, v. 4, p. 189.
56
MALUF, Carlos Alberto Dabus; MARQUES, Mrcio Antero Motta Ramos, op. cit., p. 36.
57
RENZO, Leonardi. O Novo Panorama do Condomnio Edilcio. In: CASCONI, Francisco Antonio;
AMORIM, Jos Roberto Neves (Org.), op. cit., p. 19.
34

recentssima Lei 12.607/12, alterando referido pargrafo, no podero ser alienados ou


alugados a pessoas estranhas ao condomnio, salvo autorizao expressa na conveno de
condomnio.

J o pargrafo segundo do mesmo artigo 1.331 elenca as partes do condomnio


que devem ser utilizadas em comum pelos condminos, as quais no podem ser alienadas
separadamente, ou, ainda, divididas. So as seguintes: o solo, a estrutura do prdio, o
telhado, a rede geral de distribuio de gua, esgoto, gs e eletricidade, a calefao e
refrigerao centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro
pblico.

Importante ressaltar que o rol das partes exclusivas, assim como o rol das
partes comuns, trazidos, respectivamente, nos pargrafos primeiro e segundo, do artigo
1.331, do Cdigo Civil, so meramente exemplificativos, sendo que, tudo que no
constituir objeto de propriedade exclusiva, aqui entendida como aquela cujo uso, gozo e
disposio no dependam de nenhum outro condmino58, pertencer, em condomnio, aos
proprietrios das unidades autnomas, que podero livremente us-las, respeitando,
sempre, as suas destinaes e no prejudicando o estado de comunho. Veja-se, portanto,
que a propriedade comum identificada de maneira residual, j que se constitui de todas as
reas que no integram a propriedade exclusiva.

O proprietrio de parte exclusiva no condomnio edilcio, a despeito de seu


direito de propriedade ser o mais amplo possvel, assim como na propriedade em geral, tem
o exerccio desse direito mitigado, no s pelas obrigaes especiais que decorrem de
possu-lo num edifcio com outras unidades autnomas59, devendo ser observadas as
regras consagradas na conveno condominial, mas tambm pela funo social da
propriedade, no podendo, em hiptese alguma, abusar do seu direito de propriedade, sob
pena de cometimento de ato ilcito, sujeitando-se s infraes e consequncias legais
cabveis, conforme veremos em captulo prprio.

Configura-se o condomnio edilcio, portanto, pela existncia de partes de


utilizao exclusiva e partes de utilizao comum, formando um todo indissolvel,

58
MONTEIRO, Washington de Barros, op. cit., p. 282.
59
MALUF, Carlos Alberto Dabus; MARQUES, Mrcio Antero Motta Ramos, op. cit., p. 37.
35

inseparvel e unitrio60. Na linha de Caio Mrio da Silva Pereira 61, o condomnio edilcio
no apenas uma propriedade mista, em que o domnio exclusivo vive ao lado do
condomnio, mas sim uma fuso de direitos e uma criao de conceito distinto, pela qual o
mesmo sujeito simultaneamente titular de uma propriedade e de uma copropriedade.

A compreenso de que o condomnio edilcio configura-se, necessariamente,


pela conjugao da propriedade exclusiva com a propriedade comum, de forma
indissolvel, ponto crucial. Seno vejamos:

O condomnio edilcio institudo por ato inter vivos ou testamento, registrado


junto ao Oficial de Registro de Imveis do lugar de sua situao (artigo 1.332, caput, do
Cdigo Civil). Ocorre que, no raras vezes, o Conselho Superior da Magistratura, rgo
que delibera em ltima instncia sobre Registros Pblicos no Estado de So Paulo, j teve
que impedir certas instituies condominiais por lhes faltarem requisitos indispensveis
caracterizao do instituto, mormente nos casos de condomnio vertical62.

60
Idem. Ibidem, p. 10.
61
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Condomnio e Incorporaes. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 92.
62
Acrdo proferido nos autos de Apelao Cvel n. 788-6/7, de Cubato, So Paulo, em que apelante
Mario de Paula Nascente e apelado o Oficial de Registro de Imveis de Cubato, publicado no D.J.E. de
06/08/2008. Vejamos trechos da deciso: REGISTRO DE IMVEIS - Dvida inversa julgada procedente -
Registro de instituio de condomnio edilcio - Terreno dividido em duas partes, sendo cada uma dotada de
casa com acesso direto para a via pblica - Inexistncia de reas efetivamente comuns - Ausncia dos
elementos que caracterizam o condomnio edilcio - Recurso no provido. O recorrente pretende promover o
registro da instituio de condomnio edilcio na matrcula n 8.098 do Oficial de Registro de Imveis da
Comarca de Cubato, relativa ao lote 09 da quadra AY do loteamento Vale Verde...O registro da instituio
do condomnio foi recusado pelo Oficial de Registro de Imveis porque o exemplar do contrato padro de
compromisso de compra e venda arquivado com o registro do loteamento veda o desmembramento dos lotes
e porque esto ausentes os requisitos legais para a caracterizao do condomnio edilcio...No h dvida
sobre a possibilidade de constituio de condomnio edilcio em terreno dotado de unidades autnomas
consistentes em casas trreas ou casa assobradada, porque o rol contido no artigo 1.331 do Cdigo Civil de
2002 no exaustivo...Alm disso, no h, em tese, impedimento para que determinado condomnio tenha
como unidades autnomas casas geminadas, constituindo cada casa uma unidade, desde que presentes os
requisitos legais para sua caracterizao...Pode-se, de forma meramente exemplificativa, citar condomnio
edilcio constitudo em terreno dotado de, digamos, oito casas geminadas situadas de um lado e cinco casas
geminadas situadas do outro lado de via interna que constitui rea de propriedade comum e que serve, tanto
para a circulao de pessoas e veculos, como para o acesso dos condminos via pblica...Isso, contudo,
no significa que qualquer terreno que contenha casas geminadas comporte a instituio de condomnio
edilcio, uma vez que nesta espcie de condomnio devem estar presentes as caractersticas que o distinguem
do imvel loteado ou desmembrado...Essas caractersticas consistem na efetiva vinculao entre o terreno e
as construes que constituem as unidades autnomas e na co-existncia de partes de propriedade exclusiva,
que podem ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietrios, e outras partes que so de propriedade
comum dos condminos e que no podem ser alienadas separadamente ou divididas...No presente caso,
entretanto, a planta e o instrumento de instituio do condomnio que se encontram s fls. 11/16 e 27
permitem verificar, com clareza, que o recorrente construiu no lote de que proprietrio duas casas
geminadas, que se ligam unicamente por uma parede divisria comum...Conforme a referida planta, o lote de
propriedade do recorrente ser dividido em duas partes, cada uma contendo, em sua totalidade, uma das casas
geminadas, excetuada como de uso efetivamente comum a nica parede que as divide e que est prevista na
36

Isto porque, apesar de no haver impedimento legal para que determinado


condomnio tenha como unidades autnomas casas geminadas (condomnio vertical ou vila
de casas), entendimento este j devidamente assentado pelo Egrgio Superior Tribunal de
Justia63, isso no significa que qualquer terreno que contenha casas geminadas comporte a
instituio de condomnio edilcio, uma vez que nesta espcie de condomnio tambm
devem estar presentes as caractersticas que o distinguem das demais, ou seja, propriedade
exclusiva e propriedade comum.

Muitas vezes, cada casa geminada tem acesso direto via pblica, inexistindo
via comum de circulao, ou, segundo Carlos Alberto Dabus Maluf 64, sem a instituio de
uma servido de passagem, contrariando, desse modo, o disposto no pargrafo 4, do artigo
1.331, do Cdigo Civil. E mais, h ocasies em que cada casa ocupa isoladamente uma
metade do terreno, caracterizando desdobro do lote, com a finalidade obscura, em alguns
casos, de burlar a Lei de Parcelamento do Solo Urbano (Lei 6.766, de 1979), bem como
restries impostas a loteamentos, atravs da instituio de condomnio.

planta de fls. 27 para prosseguir na forma de muro e dividir em dois o restante do terreno no ocupado por
construo...Da planta e do instrumento de instituio do condomnio no decorre a real existncia de outras
partes de propriedade e de uso comum, exceto no que se refere ligao ao tronco pblico de eletricidade,
telefone, gua e esgoto, o que pode ser modificado a qualquer tempo porque em razo da natureza do terreno
e da construo realizada nada impede que cada uma das casas se ligue, isoladamente, s redes de servios
pblicos...Esse fato fez com que no instrumento de instituio do condomnio fosse atribudo para a rea de
propriedade comum dos condminos o total de 1,35 m (fls. 12), o que, como bem anotou o MM. Juiz
Corregedor Permanente, revela a ausncia dos elementos que caracterizam o condomnio edilcio...Alm
disso, a planta e o instrumento de instituio do condomnio mostram que cada uma das casas geminadas tem
acesso direto via pblica, sem, portanto, a existncia de via comum de circulao, e tambm mostram que
cada casa ocupa isoladamente uma metade do terreno que, de fato, foi desdobrado em duas partes...Trata-se,
desse modo, de desdobro de lote com formao do condomnio necessrio a que se referem os artigos 1.327 a
1.330 do Cdigo Civil de 2002, hiptese que no caracteriza o condomnio edilcio conforme previsto no
artigo 5 da Lei n 4.591/64, que tem o seguinte teor: O condomnio por meao de parede, soalhos, e tetos de
unidades isoladas, regular-se- pelo disposto no Cdigo Civil, no que lhe for aplicvel...Neste caso concreto,
portanto, esto ausentes os elementos indispensveis para a caracterizao do condomnio edilcio, previstos
em normas de natureza cogente, razo pela qual mostra-se correta a recusa do registro efetuada pela Sra.
Oficial de Registro de Imveis e confirmada na r. sentena apelada...Por fim, ficou incontroverso que em
razo de restrio convencional imposta com o registro do loteamento no possvel o desdobro do lote de
propriedade do recorrente, com o que prevalece o reconhecimento, contido na r. sentena apelada, no sentido
de que a instituio do condomnio edilcio, neste caso concreto, se destina, de forma imprpria, a contornar
tal vedao...Ante o exposto, nego provimento ao recurso...(a) RUY CAMILO, Corregedor Geral da Justia e
Relator.
63
Recurso Especial 1902-RJ, com a seguinte ementa: Condomnio horizontal. Vila de casas, servidas por
rua particular. O conjunto de casas de vila, com acesso por rua particular, embora existente desde muitos
anos anteriormente Lei 4.591/64, pode regularizar sua situao e se organizar em condomnio
horizontal...Validade da conveno de condomnio e de seu registro imobilirio.
64
MALUF, Carlos Alberto Dabus; MARQUES, Mrcio Antero Motta Ramos, op. cit., p. 44.
37

Em casos tais, configura-se, em verdade, o condomnio necessrio de meao


de parede, hiptese que, de forma alguma, caracteriza o condomnio edilcio, restando,
portanto, irreparvel o posicionamento jurisprudencial.

Desta feita, as caractersticas atinentes ao condomnio edilcio, que consistem


na coexistncia de partes de propriedade exclusiva, que podem ser gravadas e alienadas
livremente por seus proprietrios, e partes de propriedade comum dos condminos, que
no podem ser alienadas em separado, ou ainda, divididas, devem estar presentes sempre,
sem exceo, seja qual for a modalidade de construo, horizontal ou vertical, formando,
assim, uma massa condominial.

2.4. Natureza Jurdica

A delimitao da natureza jurdica do condomnio edilcio sempre foi tema dos


mais controvertidos e intrigantes, diante de tantas peculiaridades que o cercam.
Washington de Barros Monteiro 65 aponta algumas teorias elaboradas na tentativa de
elucidao: a Teoria Acfala, que no reconhece a existncia de verdadeira propriedade no
condomnio edilcio; Teoria da Servido; Teoria do Direito de Superfcie; Teoria da Pessoa
Coletiva ou Jurdica, oriunda da agregao dos diversos proprietrios, a qual deu azo
Teoria da Sociedade ou Associao de Fato; e Teoria da Comunidade de Direito, de que
so titulares vrias pessoas, incidindo sobre o mesmo objeto.

Joo Batista Lopes66 traz, ainda, outras delas, quais sejam: Teoria da
Comunho de Bens; Teoria da Sociedade Imobiliria; Teoria da Propriedade Solidria; e
Teoria da Universalidade de Fato e de Direito: Personalizao do Patrimnio Comum.

Entretanto, parece-nos irretocvel a posio doutrinria que se inclina no


sentido de que a natureza jurdica do condomnio edilcio de ente despersonalizado, ou
seja, desprovido de personalidade jurdica.

65
MONTEIRO, Washington de Barros, op. cit., p. 279.
66
LOPES, Joo Batista. Condomnio. 7. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2000, p. 52-57.
38

Ora, sob o prisma subjetivo, no nos resta dvida de que o condomnio edilcio
ente despersonalizado, faltando-lhe o atributo da personalidade jurdica, o que lhe
impossibilita, em regra, de adjudicar unidade autnoma condominial, j que despido de
personalidade jurdica, o condomnio no poderia adquirir bens imveis em nome prprio,
negando-se-lhe o registro de eventual ttulo assim constitudo67.

2.5. Personalidade Jurdica

Sabe-se que a personalidade jurdica atributo essencial para ser sujeito de


direito, alm de conferir proteo jurdica fundamental (direitos da personalidade), ou seja,
ser pessoa ter personalidade jurdica e, quem a tem, tambm ter a proteo aos direitos
da personalidade. Os direitos da personalidade se apresentam como a justificativa da
personalidade jurdica68.

O artigo 1 do Cdigo Civil assegura que toda pessoa capaz de direitos e


deveres na ordem civil. A personalidade jurdica , portanto, uma aptido genrica para
titularizar direitos e contrair obrigaes, alm de seus titulares receberem proteo jurdica
fundamental advinda dos direitos da personalidade. A personalidade jurdica da pessoa
humana, portanto, deriva nica e exclusivamente do direito.

Dessa maneira, pode este mesmo direito atribuir personalidade jurdica a outros
entes, diversos da pessoa humana, sempre que se mostrar necessrio para a satisfao de
interesses humanos.

A chamada Teoria da Realidade Tcnica ou Jurdica 69, que afirma que a ideia
de personalidade jurdica, ou seja, de sujeito de direito, noo atinente cincia jurdica,

67
GIACOIA, Egidio Jorge. Arrematao ou Adjudicao pelo Condomnio da Unidade Autnoma
Penhorada em Execuo de Dbito Condominial. In: CASCONI, Francisco Antonio; AMORIM, Jos
Roberto Neves (Org.). Condomnio Edilcio: Aspectos Relevantes. Aplicao do Novo Cdigo Civil. So
Paulo: Mtodo, 2006, p. 336.
68
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Teoria Geral. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2012, v. 1, p. 98.
69
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Parte Geral. 39. ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2003, v. 1, p. 125.
39

prev que a concesso de personalidade a entes que no sejam pessoa humana mera
opo do legislador.

E, nessa vereda, a despeito de possuir inscrio no CNPJ (Cadastro Nacional


de Pessoas Jurdicas), por previso de instruo normativa da Secretaria da Receita
Federal, optou o legislador brasileiro em no atribuir personalidade jurdica ao condomnio
edilcio, embora lhe tenha atribudo capacidade processual (artigo 12, inciso IX, Cdigo de
Processo Civil). A omisso legislativa verificada tanto na Lei 4.591, de 1964, revogada
em sua primeira parte, como no novel Cdigo Civil, j que, nem em seu artigo 44 o
condomnio edilcio fora includo como pessoa jurdica de direito privado, nem em
qualquer outro dispositivo legal do mesmo diploma.

Carlos Alberto Dabus Maluf70, enfaticamente e em tom de crtica, aponta que o


condomnio edilcio continuar a ser uma quase-pessoa, pois a nova lei civil perdeu a
oportunidade de lhe dar personalidade jurdica, to necessria a esse instituto, que dela
precisa para poder interagir com maior desenvoltura no mundo jurdico, principalmente
no que tange aquisio de bens imveis que se possam incorporar ao prdio j
existente.

Silvio de Salvo Venosa71, diferentemente, no obstante concluir pela


inexistncia da personalidade jurdica no condomnio edilcio, aponta que o mesmo detm
uma personificao anmala, ou personalidade restrita, j que, no mundo negocial, age tal
qual uma pessoa jurdica. Ademais, acrescenta que a realidade no admite outra soluo
diversa dessa, assegurando, portanto, que o condomnio tem existncia formal. Assim
sendo, entende que no h impedimento a que o condomnio edilcio seja titular de unidade
autnoma em seu prprio edifcio.

Em interpretao contrria, Flvio Tartuce e Jos Fernando Simo 72, ainda que
a lei expressamente no haja atribudo personalidade jurdica ao condomnio edilcio,
aceitam a tese de que pessoa jurdica de direito privado, invocando, para tanto, a no
taxatividade do rol do artigo 44 do Cdigo Civil, assim como o entendimento insculpido

70
MALUF, Carlos Alberto Dabus; MARQUES, Mrcio Antero Motta Ramos, op. cit., p. 12.
71
VENOSA, Silvio de Salvo, op. cit., p. 317.
72
TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil: Direito das Coisas. So Paulo: Mtodo, 2008,
v. 4, p. 277.
40

nos Enunciados 9073 e 24674, aprovados, respectivamente, nas I e III Jornadas de Direito
Civil do Conselho da Justia Federal, reconhecendo, portanto, personalidade jurdica ao
condomnio edilcio. Os enunciados, apesar de no serem smulas, so postulados de
doutrina.

A enorme discusso funda-se, principalmente, na possibilidade ou no do


condomnio edilcio figurar como adquirente de direito real de propriedade, visto que, em
que pese louvveis posicionamentos em contrrio, se despido do atributo da personalidade
jurdica, impossvel que aparea como sujeito de direito.

Dessa maneira, no temos dvida em afirmar que o condomnio edilcio est


despido do atributo da personalidade jurdica, sendo-lhe vedado, consequentemente,
adquirir unidades autnomas que o integrem. Adotamos, para tanto, os reiterados
posicionamentos do Conselho Superior da Magistratura75 do Estado de So Paulo, que tem
firme posicionamento legalista nesse sentido, apontando que, no obstante o agrupamento
dos interesses dos condminos, no se forma um ente dotado de personalidade jurdica,
no tendo o condomnio edilcio, portanto, capacidade para adquirir propriedade imvel.

Destarte, o referido Conselho afirma que subsiste previso legal apenas quanto
capacidade de agir o condomnio edilcio em juzo e de administrao, institutos esses
criados apenas para viabilizar a defesa dos interesses comuns dos condminos, mas que
no lhe atribuem personalidade jurdica para ser titular de domnio de coisa imvel.

Por fim, o aludido Conselho sustenta que, mesmo considerando os avanos


sociais e do direito, no ordenamento jurdico brasileiro, enquanto no sobrevier legislao
que disponha de maneira contrria, mantm-se a regra de que o condomnio edilcio no
ostenta personalidade jurdica, no tendo como criar interpretao diversa.

73
Deve ser reconhecida personalidade jurdica ao condomnio edilcio nas relaes jurdicas inerentes s
atividades de seu peculiar interesse. A parte final do enunciado foi suprimida pelo enunciado 246, da III
Jornada.
74
Fica alterado o enunciado 90, com supresso da parte final: nas relaes jurdicas inerentes s
atividades de seu peculiar interesse. Prevalece o texto: Deve ser reconhecida personalidade jurdica ao
condomnio edilcio.
75
Apelao Cvel n. 469-6/1, de Jundia, em que apelante o Condomnio Paineiras Center, e apelado o 1
Oficial de Registro de Imveis, publicado no D.J.E. de 15/03/2006.
41

Tal posicionamento sempre fora objeto de severas crticas na doutrina, a


exemplo de Carlos Alberto Dabus Maluf 76, para quem de causar espcie a
impossibilidade de se lavrar escritura de aquisio e fazer seu registro em nome do
condomnio. Os Registros Pblicos deveriam facilitar o acesso dos ttulos, e no dificult-
los.

Na mesma linha, Silvio de Salvo Venosa77 assegura que atenta contra a


realidade do ordenamento o cartrio imobilirio, ou pior, a respectiva corregedoria, que,
por exemplo, recusa-se a transcrever unidade autnoma em nome do condomnio.

Em determinados casos, a crtica doutrinria procede, pois poderia haver


verdadeira injustia, a exemplo de parcelas devidas por condmino inadimplente, visto que
poderia o condomnio edilcio, aps longo e custoso embate judicial, caso no houvesse
arrematao em hasta pblica da unidade autnoma ensejadora do dbito, ver-se em total
desamparo legal e financeiro, j que, estaria impedido de adjudic-la, tampouco teria seu
caixa recomposto, essencial para sua prpria manuteno.

Desta feita, a nosso ver de forma irretocvel, o Egrgio Conselho Superior da


Magistratura do Estado de So Paulo passou a admitir, em certos casos, e desde que
preenchidos certos requisitos, a aquisio da unidade autnoma pelo condomnio, em hasta
pblica, sem que, no entanto, seja reconhecida a existncia de personalidade jurdica que,
de fato, no possui78.

76
MALUF, Carlos Alberto Dabus; MARQUES, Mrcio Antero Motta Ramos, op. cit., p. 14.
77
VENOSA, Silvio de Salvo, op. cit., p. 338.
78
Acrdo proferido nos autos de Apelao Cvel n. 880-6/7, de So Paulo, Capital, em que apelante o
Condomnio Edifcio Alvorada e apelado o 9 Oficial de Registro de Imveis da Capital, publicado no D.J.E.
de 25-11-2008. Vejamos trechos da deciso: Com efeito, este Conselho Superior da Magistratura j firmou
entendimento no sentido de que o condomnio, diversamente do sustentado pelo Recorrente, no tem
personalidade jurdica. Como conseqncia, no se tem admitido possa o condomnio adquirir propriedade
imvel. Trata-se, no tema, de regra geral, a qual, porm, comporta duas excees, de interpretao estrita. A
primeira delas est prevista no art. 63, 3, da Lei n. 4.591/1964, em que se afigura possvel a aquisio de
imvel pelo condomnio diante da inadimplncia do adquirente no pagamento do preo da construo. A
segunda corresponde hiptese de aquisio, em hasta pblica, de unidade autnoma pelo condomnio, como
forma de satisfazer o crdito decorrente do no pagamento, pelo condmino, das despesas condominiais, por
fora da aplicao analgica do disposto no referido art. 63, 3, da Lei n. 4.591/1964... A questo
controvertida refere-se possibilidade de adquirir o condomnio edilcio direitos reais sobre imveis. O
condomnio edilcio possui uma srie de peculiaridades, dentre as quais a coexistncia da co-propriedade das
reas comuns e a propriedade exclusiva de cada unidade autnoma, a existncia de conveno para
administrar os interesses comuns, a instituio de assemblia como rgo deliberativo e eleio de sndico
administrador. Alm disso, existe fuso de interesses dos titulares de direitos reais, que os torna
indissociveis...Mas a despeito do agrupamento dos interesses dos condminos, no se forma um ente dotado
de personalidade jurdica, no tendo o condomnio, portanto, capacidade para adquirir propriedade imvel.
42

O recente posicionamento jurisprudencial, se por um lado passou a admitir em


alguns casos a aquisio de unidade autnoma pelo condomnio edilcio, manteve o
entendimento contrrio personalidade jurdica desse instituto, frustrando, sobremaneira, a
parcela da doutrina que defende a existncia da personalidade e, portanto, por exemplo, a
aquisio irrestrita de propriedade imvel pelo condomnio.

Ante os argumentos trazidos, ratificamos, mais uma vez, o entendimento pelo


qual o condomnio edilcio no dotado de personalidade jurdica, por falta de expressa
previso legal no ordenamento jurdico brasileiro, o que no lhe retira, contudo, em casos
excepcionais, a possibilidade de figurar como adquirente de unidade imobiliria de seu
prprio edifcio.

A falta do atributo da personalidade jurdica, no entanto, no exclui a


possibilidade de o condomnio edilcio tomar as medidas legais em face do condmino
com reiterado comportamento antissocial, muito menos a possibilidade de demand-lo em
juzo, j que a lei lhe conferiu capacidade processual, nos termos do inciso IX, do artigo
12, do Cdigo de Processo Civil, sendo representado, ativa e passivamente, em juzo e fora
dele, pelo sndico, a quem compete a prtica de atos necessrios defesa dos interesses
comuns do condomnio edilcio (artigo 1.348, inciso II, do Cdigo Civil).

Em que pese haver respeitvel entendimento em sentido contrrio, o Egrgio Conselho Superior da
Magistratura tem reiteradamente entendido que o condomnio no tem personalidade jurdica...O novo
Cdigo Civil no inovou a matria. Subsiste previso legal apenas quanto capacidade de agir o condomnio
em juzo e de administrao, institutos criados para viabilizar a defesa dos interesses comuns dos condminos
e que no lhe atribuem personalidade jurdica para ser titular de domnio de coisa imvel. Exceo,
entretanto, feita na hiptese do artigo 63, pargrafo 3, da Lei n 4.591/64, o qual possibilita a aquisio de
imvel pelo condomnio diante da inadimplncia do adquirente no pagamento do preo da construo.
Mesmo nesse caso, porm, a lei no reconhece personalidade jurdica ao condomnio. Justamente por se
tratar de exceo que foi expressamente regulamentada. Mesmo considerados os avanos sociais e do
direito, no nosso ordenamento jurdico mantm-se a regra de que o condomnio no ostenta personalidade
jurdica e sem nova legislao que disponha de forma contrria no h como criar interpretao diversa.
Ocorre que no so poucas as ocasies em que o condomnio se v impedido de cobrar as despesas tidas com
a sua prpria manuteno, uma vez que no lhe permitido arrematar ou adjudicar imvel penhorado por
dvida do condmino. Para solucionar tal problema, a jurisprudncia tem admitido a aquisio da unidade
autnoma pelo condomnio, em praa pblica, sem que seja reconhecida a existncia de personalidade
jurdica que, de fato, no possui...Outra ressalva, ainda, deve ser feita. Justamente porque o condomnio no
um ente com personalidade jurdica prpria, em que pese o agrupamento dos interesses dos condminos, para
que a arrematao ou adjudicao seja possvel necessrio que a aquisio conte com a anuncia dos
condminos, por deciso unnime de assemblia geral para este fim convocada e em que, para essa finalidade
especfica, no ter voto o proprietrio da unidade autnoma que gerou as despesas condominiais objeto da
execuo em que foi a mesma unidade arrematada ou adjudicada....
43

Ao sndico, portanto, incumbe a tarefa de representar a massa condominial,


agindo, sempre, em nome alheio. O sndico , dessa maneira, o rgo administrativo mais
importante do condomnio, uma vez que ele atua em carter permanente na administrao
do edifcio79, por prazo no superior a dois anos, o qual poder renovar-se, sendo
escolhido por eleio realizada em assembleia geral dos condminos.

79
FRANCO, J. Nascimento, op. cit., p. 25.
44

3. O REGIME JURDICO DO DIREITO DE PROPRIEDADE

Uma perfeita compreenso do atual regime jurdico do direito de propriedade


altamente indispensvel para o enfrentamento da temtica do condmino com reiterado
comportamento antissocial, na medida em que tem atualmente a funo social como
componente bastante de sua prpria estrutura, mostrando-se, portanto, pilar fundamental
para embasar medidas coercitivas drsticas em face do condmino nocivo.

3.1. O Significado do Termo Propriedade

Antes de adentrar no estudo de determinada cincia, em especial da cincia


jurdica, faz-se necessrio identificar o alcance do vocbulo daquilo que se prope a
estudar. muito comum, ao se estudar a cincia jurdica, que se cometam equvocos no
tocante aos termos tcnicos que esto sendo tratados. Consequentemente, h inmeros
problemas jurdicos que tm sua origem no respectivo equvoco de qualificao do fato
apresentado para anlise, ou seja, por mais das vezes, denomina-se erroneamente um fato
como se outro fosse. Portanto, a tcnica da interpretao jurdica demanda, tambm,
conhecimento do sentido cientfico da linguagem.

Ora, em se tratando do direito de propriedade, preciso verificar quais as


possibilidades de significado que o termo propriedade traz realidade social, ou seja,
preciso esclarecer os sentidos da palavra propriedade. De imediato, pode-se afirmar que
o estudo da propriedade pressupe a vida em sociedade.

Na busca de uma definio para o termo propriedade, necessrio entender


que se procura traar os seus limites de compreenso e buscar a maior exatido possvel
entre a estrutura conceitual a ela subjacente e a fenomenologia jurdica designada em
consequncia80.

80
PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das Coisas. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2012, p.
149.
45

Faz-se necessrio, a partir do presente momento, verificar quais as acepes


que o termo propriedade pode apresentar, muito bem colacionadas por Luciano de
Camargo Penteado81, j que no transcorrer do desenvolvimento da presente dissertao
constatamos o emprego do vocbulo propriedade em seus mais variados aspectos, o que
possibilitar ao leitor maior compreenso do texto.

O primeiro sentido do termo propriedade a titularidade de situaes


jurdicas subjetivas, ou seja, a ideia de pertinncia de um direito a um determinado
sujeito. Esta ideia de propriedade est claramente presente na parte geral do cdigo civil,
que estabelece relaes entre pessoas (Livro I Das Pessoas) e bens (Livro II Dos
Bens) a partir de fatos (Livro III Dos Fatos Jurdicos). Ora, a propriedade empregada
como sinnimo de tudo que pertence ao sujeito, em maior ou menor grau de exclusividade,
ou seja, propriedade algo que pertence pessoa, demonstrando o carter absoluto ou
exclusivo de um direito.

Este primeiro sentido do termo propriedade pode ser constatado na


Declarao Universal de Direitos do Homem e do Cidado, que se seguiu Revoluo
Francesa82, conforme ser visto neste mesmo captulo, mais abaixo. Logo aps o direito de
liberdade, eis que surge a propriedade, emergindo, sobretudo, como um direito a ter
direitos.

Deste primeiro sentido de propriedade derivam outras acepes do


respectivo termo, quais sejam: direito de propriedade designando qualquer direito
patrimonial (ou seja, qualquer direito que tenha contedo econmico), qualquer direito real
(ou situao ftica com eficcia real) ou autoral (objetos de criao intelectual), e o
domnio (ou seja, a propriedade como direito real). Portanto, conforme se constata, tais
sentidos esto atrelados noo de titulao.

A palavra propriedade pode, ainda, trazer a ideia de coisa. Este sentido


percebido nos artigos 1.33183 e 1.33984 do Cdigo Civil, que tratam do regramento jurdico

81
Idem. Ibidem, p. 146.
82
PENTEADO, Luciano de Camargo, op. cit., p. 155.
83
Vade Mecum. Cdigo Civil. Colaborao Luiz Roberto Curia et al. 14. ed. atual. e ampl. So Paulo:
Saraiva, 2012, p. 234. Artigo 1.331, caput: Pode haver, em edificaes, partes que so propriedade
exclusiva, e partes que so propriedade comum dos condminos (grifo nosso).
46

do condomnio edilcio. Em casos tais, o termo propriedade empregado para denominar a


unidade autnoma do condomnio edilcio, como coisa imvel que .

No se olvida que a diferenciao do vocbulo propriedade, acima exposto,


tem cunho estritamente terico. Ocorre que, a distino dos termos extremamente
relevante. Ora, ao no saber identificar, na lei, doutrina e jurisprudncia, qual das
acepes est por trs da voz propriedade, o intrprete pode cometer equvocos
imperdoveis, quer grosseiros, quer sutis, como julgar ser constitutivo um ato registrrio
de direito patrimonial no real, ou mesmo estender obrigaes exclusivas do domnio ao
titular de direito real limitado85.

3.2. Escoro Histrico

Pois bem, o enfrentamento da questo do condmino com reiterado


comportamento antissocial, matria intimamente ligada funo social da propriedade, ao
abuso do direito e ao consequente mau uso da propriedade, exige, previamente, uma
anlise robusta do prprio direito de propriedade, em sua acepo dominial, ou seja, como
direito real de propriedade, compreendendo as diferentes conotaes alcanadas por
referido direito no transcorrer da histria.

Isto porque, para compreendermos as tendncias apontadas na


contemporaneidade, precisamos pesquisar as razes histricas, ideolgicas, polticas,
econmicas e sociais que as impulsionaram ao longo dos tempos. Ora, somente assim ser
possvel compreender o atual estgio jurdico alcanado pelo direito de propriedade, tendo
a funo social como seu elemento modificador, pilar fundamental para embasar medidas
coercitivas, drsticas ou no, em face do condmino com reiterado comportamento
antissocial.

84
Idem. Ibidem. Artigo 1.339, caput: Os direitos de cada condmino s partes comuns so inseparveis de
sua propriedade exclusiva; so tambm inseparveis das fraes ideais correspondentes s unidades
imobilirias, com as suas partes acessrias (grifo nosso).
85
PENTEADO, Luciano de Camargo, op. cit., p. 165.
47

Na fala de Luiz Edson Fachin 86: busquemos, nas origens, aspectos do legado
histrico para o Brasil contemporneo. Conforme bem apontado por Giordano Bruno
Soares Roberto87, no possvel compreender o momento atual do direito privado
brasileiro sem olhar para sua histria. Para tanto, no ser suficiente comear com o
desembarque das caravelas portuguesas em 1500. A histria mais antiga. O Direito
brasileiro filho do Direito Portugus que, a seu turno, participa de um contexto mais
amplo.

Portanto, para esboarmos um histrico do direito de propriedade no


ordenamento jurdico brasileiro, parece-nos impossvel dissoci-lo da prpria histria do
referido direito em seu contexto mais amplo.

Segundo Caio Mrio da Silva Pereira 88, a propriedade mais se sente do que se
define, luz dos critrios informativos da civilizao romano-crist. A ideia de meu e
teu, a noo do assenhoreamento de bens corpreos e incorpreos independe do grau de
cumprimento ou do desenvolvimento intelectual. No apenas o homem do direito ou do
business man que a percebe. Os menos cultivados, os espritos mais rudes e at
crianas tm dela a noo inata, defendem a relao jurdica dominial, resistem ao
desapossamento, combatem o ladro. Todos sentem o fenmeno propriedade.

Orlando Gomes89 define propriedade como sendo um direito complexo,


conceituada atravs de trs critrios, a saber: sinttico, analtico e descritivo.
Sinteticamente, a propriedade a submisso de uma coisa, em todas as suas relaes
jurdicas, a uma pessoa. Analiticamente, segundo o autor, a propriedade est relacionada
com os direitos de usar, gozar, dispor e reaver a coisa. Por ltimo, descritivamente, a
propriedade um direito complexo, absoluto, perptuo e exclusivo, pelo qual uma coisa
submete-se vontade de algum, nos limites da lei.

86
FACHIN, Luiz Edson. Mudanas sociais no Direito de Famlia. In: ALVIM, Arruda; CSAR, Joaquim
Portes de Cerqueira; ROSAS, Roberto (Coord.). Aspectos controvertidos do novo Cdigo Civil: escritos em
homenagem ao Ministro Jos Carlos Moreira Alves. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 439.
87
ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Introduo histria do Direito Privado e da codificao: uma
anlise do novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 5.
88
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil. 18. ed. Atualizao de Carlos Edison Rego
Monteiro Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 89.
89
GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19. ed. atual. de acordo com o Cdigo Civil de 2002. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. 109.
48

No Cdigo Civil, o Livro de Direito das Coisas (Livro III da Parte Especial)
possui como matriz fundamental o direito de propriedade, por ser este, desde Roma, o
direito real por excelncia, do qual todos os outros derivam ou promanam 90.

A propriedade, dentro do sistema de direitos reais, encontra-se em situao


privilegiada, por ser a relao fundamental de direito das coisas, abrangendo todas as
categorias dos direitos reais, sejam os limitados, de gozo e fruio, sejam os de garantia ou
de aquisio.

Estudar em perspectiva histrica o direito de propriedade , em ltima anlise,


estudar as limitaes que o referido direito experimentou, quer por normas de Direito
Privado, quer por aquelas pertencentes ao Direito Pblico.

A ideia de propriedade atravessou diversas fases desde seu surgimento, sempre


estando vinculada organizao social e comunitria da sociedade. De comunitria e
compartilhada, nos primrdios da civilizao humana, absoluta e egostica, na era
romana.

Inmeras transformaes foram recaindo, paulatinamente, sobre o tema,


retratando a importncia que se dava propriedade em cada poca da histria da
sociedade.

A noo de propriedade, assim, no uma noo universal, imutvel,


abstratamente vlida em todo o tempo e em todo lugar, mas uma noo extremamente
varivel, tanto no tempo como no espao.

Nas sociedades primitivas, a propriedade apresentava-se em feio coletiva,


dada a prevalncia da comunidade sobre o indivduo, ou seja, nas sociedades primitivas as
relaes de parentesco eram coletivas, assim como a apropriao da terra, j que todos
permaneciam no mesmo seio familiar91.

90
BOULOS, Daniel M. Abuso do Direito no novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 261-262.
91
ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. 8. ed. Rio de Janeiro:
Civilizao brasileira, 1982, p. 80.
49

Ora, o ser humano nada representava fora da comunidade, sendo considerado


pela sua posio social. Consequentemente, no existiam direitos subjetivos individuais
oponveis ao Estado, assim como no eram admitidas ideias que valorizassem a liberdade
do indivduo, a qual se limitava liberdade da comunidade, encontrando-se tanto o
indivduo, como seu patrimnio, completamente vinculados ao Estado.

No entanto, com o evoluir das sociedades, assegurando-se maior prestgio aos


indivduos, possibilitou-se a apropriao individual da propriedade, consolidada pela
inveno da moeda e da expanso de seu uso.

Karl Marx afirma que os povos nmades foram os primeiros a desenvolver a


forma dinheiro, porque todos os seus bens e haveres se encontram sob a forma de bens
mveis e, por conseguinte, imediatamente alienveis. Alm disso, seu gnero de vida os
pe com frequncia em contato com sociedades estrangeiras e os leva, por isso mesmo, a
trocar seus produtos92.

A propriedade privada, dessa maneira, substituiu a coletiva, passando as


relaes de parentesco a depender inteiramente de questes econmicas. Ao transformar
todas as coisas em mercadorias, a produo capitalista destruiu todas as antigas relaes
tradicionais, substituindo os costumes herdados e os direitos histricos pela compra e
venda93.

Nessa vereda, por extenso perodo, o conceito comum de propriedade isolou a


posio do sujeito privado do complexo de relaes humanas e sociais que essa implicava,
qualificando-a como domnio absoluto, pleno, exclusivo, indeterminado, que devia ser
delimitado apenas externamente, pela tutela de direitos iguais de outros sujeitos 94.

em Roma que a propriedade ganha fortes contornos de direito absoluto.


Conforme ressaltado por Cretella Junior 95, a ordem jurdica e econmica romana girava em

92
MARX, Karl. O capital: extratos por Paul Lafargue. Traduo: Abguar Bastos. 2. ed. So Paulo: Conrad
Editora do Brasil, 2005, p. 33.
93
ENGELS, Friedrich, op. cit., p. 80.
94
MORAN, Maria Regina Pagetti, op. cit., p. 197-198.
95
CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 31.
50

torno da propriedade, ligando o homem a uma coisa, possibilitando que seu titular dela
extrasse toda utilidade que esta lhe pudesse proporcionar.

De incio, em Roma, o ptrio poder do pater familias abrangia, alm das


pessoas livres e dos escravos pertencentes famlia, tambm os bens patrimoniais desta.
Assim, o poder jurdico sobre coisas, na origem, estava includo na patria potestas, sendo
que a propriedade no tinha nome distinto. Nesta poca, portanto, a propriedade sobre
terras era exercida de maneira coletiva pelas gentes (conjunto de famlias coligadas por
descenderem de um tronco ancestral comum).

O absolutismo inicial do direito de propriedade em Roma 96 encontra-se


pautado no enfraquecimento e diviso do mancipium, poder unitrio, amplo, que gozava o
pater familias, englobando pessoas e coisas, desdobrando-se em vrias formas de poder, a
exemplo do manus (em face da mulher), patria potestas (em face dos filhos), dominica
potestas (em face dos escravos) e dominium (em face das coisas). O proprietrio, portanto,
precedido pela figura venervel do pater familias. Ora, o carter absoluto do direito de
propriedade aproxima-se ao dos direitos de domnio atribudos ao pater familias97.

Nesse momento surge o conceito abstrato de propriedade, distinto do de ptrio


poder, recebendo a denominao de dominium, desdobrando-se, originariamente, em
propriedade quiritria, pretoriana (ou bonitria), provincial e peregrina.

A propriedade quiritria era a mais ampla, prpria dos romanos. Pressupunha,


naturalmente, que seu titular fosse cidado romano. Verificavam-se, ainda, outros
pressupostos propriedade quiritria. Seno vejamos: a) que a coisa, sobre a qual recaa a
propriedade quiritria, pudesse ser objeto dela (estavam nesta condio todas as coisas
corpreas in commercio, exceto os terrenos provinciais); e b) que a coisa tivesse sido
adquirida, pelo seu titular, por meio reconhecido pelo jus civile.

O jus civile reconhecia, como meios de aquisio, a mancipatio e a in iure


cessio. A mancipatio uma cerimnia com gestos e palavras solenes, na presena de
testemunhas, utilizando-se do bronze e da balana, modo este reservado s res mancipi, que,

96
JUSTO, A. Santos. Direito privado romano. Coimbra: Coimbra, 1997, v. 3, p. 56.
97
MORAN, Maria Regina Pagetti, op. cit., p. 211.
51

alm dos terrenos itlicos, restringia-se s servides rurais, aos cavalos, aos escravos, aos
bois e aos demais animais domsticos, exceo dos camelos e elefantes. A in iure cessio
era um ato solene, de cesso, feito na presena de um magistrado98.

A usucapio, modo de aquisio originrio da propriedade pelo simples fato de


algum ter a coisa em seu poder por certo tempo e sob certas condies, tambm gerava
propriedade quiritria. Assim, a usucapio, como modo de aquisio da propriedade
reconhecida pelo jus civile, supria a falta da mancipatio ou da in iure cessio.

O sistema do jus civile era rgido e complicado demais para o rpido


desenvolvimento dos negcios, exigncia natural do comrcio. A simples tradio, ao invs
dos atos solenes prescritos, certamente, atendia muito mais s necessidades do comrcio do
que as formalidades complicadas da mancipatio e da in iure cessio.

Eis que aparece a propriedade pretoriana, onde o pretor, por meio do direito
pretoriano, em obedincia aos princpios que norteavam sua atividade, passou a socorrer o
adquirente de uma res mancipi contra quem no a tinha transferido mediante o ato formal
exigido pelo jus civile, protegendo-o contra o antigo proprietrio que lhe vendera a coisa e
que, depois, baseando-se no formalismo do jus civile, de m-f, exigisse a devoluo
daquela. O meio de defesa era uma exceptio res venditae et traditae, concedida pelo pretor
na frmula de ao, que paralisava a pretenso do proprietrio antigo. Por este meio, o
comprador ficava protegido contra o antigo proprietrio.

Logo aps, o pretor estendeu tal defesa para os casos em que a coisa, que havia
sido entregue ao comprador pela simples tradio, casse em mos de terceiros. O pretor
concedeu uma ao, denominada actio publiciana, pela qual o comprador poderia exigir a
devoluo da coisa, reav-la, de qualquer pessoa que a tivesse em seu poder.

A propriedade pretoriana tambm era chamada de propriedade bonitria, pois


os romanos usavam sempre as expresses in bonis esse para indicar o domnio concedido
pelo pretor.

98
MALUF, Carlos Alberto Dabus. Limitaes ao Direito de Propriedade: de acordo com o Cdigo Civil de
2002 e com o Estatuto da Cidade. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: RT, 2011, p. 27-28.
52

J a propriedade provincial, relatam Alexandre Correia e Gaetano Sciascia,


o uso e o gozo, quase sem limitaes, de terrenos pertencentes ao Estado Romano99. Os
terrenos situados nas provncias, fora da pennsula itlica, eram de propriedade do Estado,
sendo que, tais terrenos, eram chamados praedia sti pendiaria e praedia tributaria. O Estado,
que podia conceder, de fato concedeu o gozo deles aos particulares, aplicando-se-lhes todas
as regras referentes ao domnio em geral.

No tocante propriedade peregrina, por falta do requisito da cidadania, o


estrangeiro no podia adquirir propriedade pelo jus civile. Os romanos, entretanto,
reconheciam-lhes a propriedade pelo seu prprio direito estrangeiro, chamando-a de simples
dominium.

Em 212, por uma Constituio de Caracala, concedida a cidadania a todos


os habitantes do Imprio, o que, do ponto de vista da propriedade, ocasiona o
desaparecimento da propriedade peregrina100.

Justiniano aboliu a diversidade de propriedades, unificando o instituto do


domnio, uma vez que as causas da distino j haviam desaparecido em sua poca, por
motivos externos ao mundo jurdico, como a supresso da imunidade fiscal das terras e a
ampliao de seus limites101.

Nessa vereda, justamente no direito romano que se desenvolve a propriedade


de maneira absoluta, consistindo no direito de usar, gozar e abusar das coisas,
possibilitando ao proprietrio, at, destru-las, se assim desejasse. Possua feio
personalista, oponvel a todos, podendo ser assegurada por ao prpria no jus civile102.

Alexandre de Moraes103 afirma que foi o direito romano que estabeleceu um


complexo mecanismo de interditos visando tutelar os interesses individuais em relao aos
arbtrios estatais. A Lei das Doze Tbuas pode ser considerada a origem dos textos
escritos consagrador da liberdade, da propriedade e da proteo aos direitos do cidado.

99
CORREIA, Alexandre; SCIASCIA, Gaetano. Manual de direito romano. So Paulo: Saraiva, 1949, p. 143.
100
MALUF, Carlos Alberto Dabus. Limitaes ao Direito de Propriedade: de acordo com o Cdigo Civil de
2002 e com o Estatuto da Cidade. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: RT, 2011, p. 30.
101
Idem. Ibidem, p. 31.
102
JUSTO, A. Santos, op. cit., p. 58.
103
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 7.
53

Portanto, a propriedade, vestida de seu atributo personalssimo e individualista,


restou, inicialmente, tangida pela Lei das XII Tbuas, o que fez arrefecer o carter absoluto
do direito de propriedade104.

No entanto, com as invases dos povos brbaros s provncias romanas, com a


consequente decadncia do imprio romano, instituiu-se um sistema senhorial que
representava a essncia do feudalismo. No Estado feudal, o poder concentrava-se nas mos
do monarca, o Estado era o rei, estando este vinculado ao Papa, ou seja, Estado e religio
caminhavam juntos, impondo a separao entre suserano e vassalo.

Nessa poca, auge do feudalismo, a propriedade, at ento privada, passou a ter


dupla titularidade, qual seja: senhor feudal e vassalo. Houve desta forma, uma bifurcao
da propriedade, esfacelando o direito tal como era conhecido no direito romano105.

O vassalo era responsvel pelo cultivo das terras, que, recebendo proteo do
senhor feudal, poderia utilizar tais terras para sua moradia e subsistncia. O senhor feudal,
por sua vez, que tinha poderes de soberania, concedia o direito de utilizao econmica do
bem, recebendo, em troca, impostos e prestao de servios, inclusive militares 106.

Havia, nessa vereda, duas classes de proprietrios sobre o mesmo bem, ou seja,
caracterizava-se o regime por curiosa fragmentao da propriedade107.

O sistema feudal de propriedade permaneceu at o surgimento de novos meios


de produo de bens, da diviso do trabalho, da produo massificada, do aumento de rotas
comerciais em distintas regies, do fortalecimento do comrcio e da formao de cidades,
propiciando emergir a estrutura econmica do capitalismo, no qual a terra deixa de ser o
principal meio de dominao e status social.

Com o advento do Mercantilismo, no sculo XVI, o Renascimento e a Reforma


Protestante contriburam para o fim dos valores medievais, e, dessa maneira, para a queda

104
CRETELLA JNIOR, Jos, op. cit., p. 170.
105
MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Limitaes urbanas ao direito de propriedade. So
Paulo: Atlas, 2010, p. 21.
106
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1988, v. 4, p. 82.
107
GOMES, Orlando. Evoluo contempornea do direito de propriedade. Rio de Janeiro: Forense, 1953, p.
9.
54

do feudalismo. Tais movimentos valorizavam a razo humana e a cincia, originando, por


conseguinte, o Iluminismo, surgido no sculo XVII, porm com seu apogeu no sculo
XVIII.

Os iluministas defendiam, basicamente, uma viso antropocntrica dos


acontecimentos, em ntida contraposio viso teocntrica medieval, e encaravam o
homem como um ser livre, dotado de direitos.

Rousseau, pensador iluminista, afirmava que os homens deveriam buscar sua


liberdade pessoal e sua autonomia perante o Estado, assegurando a propriedade privada,
assim como a garantia de que o proprietrio poderia usar e livremente dispor de seus bens.
Para ele, no passando o direito de propriedade de conveno e instituio humana, todo
homem pode vontade dispor do que possui108.

Nesse perodo, o capitalismo emerge de forma voraz, caracterizando-se,


exatamente, por ser um sistema econmico baseado na propriedade privada dos meios de
produo. O capital , essencialmente, propriedade privada de algum109.

Em 1789, eclode a Revoluo Francesa, vibrando golpe fatal no regime feudal,


cujo lema era: liberdade, igualdade e fraternidade. Nesse mesmo ano, surge a Declarao
Universal de Direitos do Homem e do Cidado, aprovada pela Assembleia Nacional
Constituinte francesa, aos vinte e seis dias do ms de agosto do dito ano.

S Pereira, manifestando-se a respeito da Revoluo Francesa, afirma que esta,


ao manumitir a propriedade das peias que a cercavam, tinha em vista o homem, ou seja,
retomou-se o fio quebrado da concepo romana o qual, mais tarde foi incorporado pelo
Cdigo de Napoleo e, se imps a todos os povos cultos110.

A partir de ento, reedita-se o sistema romano, baseado na concepo da


natureza sagrada e inviolvel da propriedade, ou seja, da ideia de poder perptuo, exclusivo
e absoluto que cerca o conceito de propriedade.

108
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens.
Traduo de Alex Martins. So Paulo: Martin Claret, 2007, p. 79.
109
MARX, Karl, op. cit., p. 33.
110
S PEREIRA, Virglio de. Direito das coisas. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1924, p. 10.
55

A propriedade foi reerguida condio de incontestabilidade, restaurada que


foi a ideia individualista, somente admitindo que o titular fosse dela despido em caso de
interesse pblico e aps justa e prvia indenizao. O artigo 17 da Declarao assim
preconizava: como a propriedade um direito inviolvel e sagrado, ningum dela pode
ser privado, a no ser quando a necessidade pblica legalmente comprovada o exigir e
sob condio de justa e prvia indenizao.

A propriedade elevada, no prembulo da Declarao Universal de Direitos do


Homem e do Cidado, categoria de Direito Natural, inalienvel e sagrado do homem,
com a seguinte previso, em seu artigo 2: o fim de toda associao poltica a
conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem. Estes direitos so a
liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia opresso.

Nesse contexto, em 1804, edita-se o Cdigo Napolenico, que absorveu


justamente a concepo mais individualista e egosta da propriedade 111. Tanto assim, que
seu artigo 544 definia a propriedade como o direito de usar e dispor das coisas da
maneira a mais absoluta, desde que no se faa um uso proibido pelas leis ou pelos
regulamentos.

Esse foi o momento da mais ntida separao entre direito pblico e privado:
neste, os partcipes so os particulares, contratantes ou proprietrios, e se tem como pilar
axiolgico a autonomia da vontade; naquele, os cidados em face do Estado, cujo cerne
valorativo so os limites para o exerccio do poder e o estabelecimento de direitos
fundamentais oponveis verticalmente.

Para Orlando Gomes, quando o Cdigo de Napoleo consagrou a propriedade


como um direito de que seu titular poderia usar irrestrita e incondicionalmente, estava
apenas opondo formal contradita ao sistema feudal, ainda em cmara ardente. O objetivo
precpuo do legislador foi determinar que o proprietrio no mais estaria na obrigao de
prestar servio ou pagar renda a alguns privilegiados, que poderamos denominar de
superproprietrios. A Revoluo abolira os intolerveis nus e encargos que vinculavam a

111
MORAN, Maria Regina Pagetti, op. cit., p. 214.
56

terra. A Revoluo, numa palavra, libertara o solo. Era preciso evitar, a todo preo, que
se reconstitusse a propriedade feudal112.

Contudo, a Revoluo Francesa no implicou na alterao da concepo


filosfica do direito de propriedade, advinda do direito romano, mudando apenas o titular
deste direito, da nobreza e do clero, para a burguesia 113.

Dessa maneira, fortaleceu-se o Liberalismo, corrente econmica do


Iluminismo, que se deu em conjunto com o processo de produo capitalista. A Revoluo
Industrial, seguida da Cultural, determinou a reordenao do alcance do carter ilimitado
do direito de propriedade. Aparecem novas ideologias a partir da segunda metade do
sculo XIX, ensejando uma nova viso do direito de propriedade, a partir de uma seara
poltico-econmica.

Para Luiz Carlos Bresser-Pereira, o liberalismo, enquanto originalmente uma


ideologia burguesa, est interessado na proteo das liberdades; o liberalismo econmico,
na garantia dos direitos de propriedade e dos contratos; o liberalismo poltico, na
igualdade de todos os cidados e na liberdade individual114.

Entretanto, em contrapartida ao Liberalismo, emerge a necessidade de


implantao de um sistema eficaz para fazer frente ao abuso econmico propiciado. Karl
Marx115 era enftico ao atestar que no Estado Liberal, a ideia de liberdade e igualdade
baseada pelo acmulo do capital, na qual os membros da sociedade s so desiguais na
medida em que tambm o so seus capitais.

assim que, em 1848, Karl Marx e Friedrich Engels editam o Manifesto


Comunista, pugnando pela extino do direito de propriedade, j que a propriedade no
poderia ser encarada como mercadoria, pois se tratava, em verdade, de bem de produo,
servindo de base para estabelecer uma igualdade material, e no meramente formal.

112
GOMES, Orlando. A crise do direito. So Paulo: Max Limonad, 1955, p. 117.
113
MIRANDA, A. Gursen de. Direito agrrio e ambiental: a conservao dos recursos naturais no mbito
agrrio. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 2005.
114
BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. O surgimento do Estado republicano, 2004. Disponvel em:
http://www.scielo.br. Acesso em 27 de outubro de 2011.
115
MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. Manifesto do partido comunista. Traduo de Pietro Nassetti. So
Paulo: Martin Claret, 2001, p. 55.
57

So vossas palavras: Horrorizai-vos porque queremos abolir a propriedade


privada. Mas, em vossa atual sociedade, a propriedade privada j est abolida para nove
dcimos de seus membros; ela existe precisamente porque no existe para esses nove
dcimos. Censurai-nos, portanto, por querer abolir uma propriedade cuja condio
necessria a ausncia de toda e qualquer propriedade para a imensa maioria da
sociedade. Numa palavra, censurai-nos por querer abolir vossa propriedade. De fato,
exatamente isso que queremos116.

Portanto, o regime socialista alterava por completo o conceito de propriedade


privada. Por outro lado, nos pases que adotavam o regime capitalista, a propriedade
permanecia na seara privada, havendo, contudo, as restries impostas pela lei. Ocorre que,
mesmo em tais Estados, a compreenso do instituto da propriedade passou a ser
relativizada, eis que adotada uma nova noo de Estado, sobrepondo-se o interesse social
sobre o carter individualista.

Inmeros movimentos sociais importaram na alterao de certas realidades at


ento inabalveis, a exemplo da propriedade. Tais movimentos, de ntido cunho
insatisfatrio, impuseram sociedade um reordenamento legislativo, a fim de abrigar
direitos antes sequer imaginados.

Essa dimenso de direitos, cuja adeso foi reforada aps a I Guerra Mundial,
tem como titular a coletividade, pressupondo uma atuao positiva do Estado, decorrendo
do confronto entre Liberalismo e Socialismo.

Referidos direitos impem, ao Poder Pblico, a satisfao de um dever de


prestao positiva, consistente num facere (polticas pblicas). So direitos de crdito do
indivduo em relao coletividade, tendo como sujeito passivo o Estado. Tais direitos
foram os principais benefcios que a humanidade recolheu do movimento socialista.

Diante dessa inconteste movimentao social, a propriedade comea a perder


seu carter privatista, eclodindo uma nova concepo de seu conceito. Ora, a propriedade,
ainda que privada, deve sempre ser adequadamente utilizada, servindo, sempre que

116
MARX, Karl; ENGELS, Friedrich, op. cit., p. 62-63.
58

possvel, ao bem comum. A propriedade deve ser sacrificada onde quer que surja a
necessidade de atender aos interesses gerais ou da coletividade.

A progressiva superao desse modelo rendeu ensejo a que se inserissem, no


plano jurdico do direito privado, princpios limitadores do individualismo e da
voluntariedade, fazendo surgir as chamadas normas de ordem pblica, em espaos antes
privados por excelncia, como a propriedade.

J no sculo XX, a Constituio Mexicana de 1917 e a Constituio de Weimar


de 1919 incorporam os direitos sociais em seus textos, consagrando que a propriedade deve
satisfazer ao bem da coletividade.

Porm, ao emergir a II Guerra Mundial, houve uma crise dos direitos sociais,
momento em que a humanidade compreendeu, mais do que em qualquer outra poca da
Histria, o valor supremo da dignidade humana. Os movimentos polticos e militares
(nazismo e fascismo) ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e
promoveram a barbrie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg, Tribunal
Penal Militar, invocaram o cumprimento da lei e a obedincia a ordens emanadas da
autoridade competente. O direito afastou-se da moral, legitimando atrocidades
impronunciveis.

Dessa maneira, ao fim da II Guerra Mundial, a ideia de um ordenamento


jurdico indiferente a valores ticos e lei como uma estrutura meramente formal, j no
tinha mais aceitao no pensamento esclarecido, abrindo caminho para reflexes acerca do
direito.

O trauma e a violncia gerados pela II Guerra Mundial inspiraram as Naes


Aliadas na tentativa de estabelecer uma organizao para a manuteno da paz e a
preveno da recorrncia de tamanhas atrocidades.

No ps-guerra, em 1948, assinala-se o verdadeiro aprofundamento e a


definitiva internacionalizao dos direitos sociais. A Declarao Universal dos Direitos
59

Humanos, desse mesmo ano, um dos primeiros instrumentos baseados na ideia de que os
direitos humanos devem ser garantidos para todo ser humano 117.

Apesar de no ser um documento impositivo, por no ter eficcia vinculante, o


referido instrumento conseguiu criar certos parmetros internacionais para os direitos
humanos, os quais so regulamentados em vrios tratados internacionais.

A Declarao Universal dos Direitos Humanos foi escrita entre janeiro de 1947
e dezembro de 1948. Seu texto foi elaborado pelos oito membros do Comit de Direitos
Humanos, liderado por Eleanor Roosevelt, o qual buscou incluir todos os aspectos dos
direitos humanos, desde os direitos culturais, sociais e econmicos, at os direitos civis e
polticos. Depois de mais de 1.400 votos modificando o texto do documento, a Assembleia
Geral da ONU Organizao das Naes Unidas - aprovou por unanimidade a Declarao
em 10 de dezembro de 1948, com oito abstenes: da Bielorssia, Tchecoslovquia,
Polnia, Arbia Saudita, frica do Sul, Unio Sovitica, Ucrnia e Iugoslvia.

Considera-se a Declarao Universal dos Direitos Humanos como um dos mais


importantes documentos consagradores dos direitos humanos da histria, contemplando a
propriedade em seu artigo 17. Seno vejamos: todo o homem tem direito propriedade,
s ou em sociedade com outros; ningum ser arbitrariamente privado de sua
propriedade.

No Brasil, conforme veremos no tpico seguinte, a proteo do interesse


coletivo sobre o individual, no tocante ao direito de propriedade, deu-se de modo
paulatino, com o evoluir das constituies, diretamente ligadas ao seu respectivo momento
histrico, at chegarmos Carta Magna de 1988, consagradora da funo social da
propriedade como direito fundamental, em seu artigo 5, inciso XXIII.

117
COMPARATO, Fabio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
2005, p. 115.
60

3.3. A Evoluo Histrica no Ordenamento Jurdico Brasileiro

Primeiramente, fundamental que se esclarea que no temos a pretenso de


esmiuar a trajetria do direito de propriedade, intimamente ligada trajetria de nosso
direito civil, na profundidade que ela verdadeiramente apresenta. Desta feita, iremos nos
ater a traar um panorama histrico que viabilize o entendimento da atual realidade
jurdica do nosso direito de propriedade.

De seu descobrimento, do imprio repblica, tal qual conhecemos hoje, o


Brasil sofreu diversas transformaes polticas, sociais e econmicas, refletindo
diretamente no ordenamento jurdico regulador do direito de propriedade.

Norberto Bobbio j dizia que os direitos do homem, por mais fundamentais


que sejam, so direitos histricos, ou seja, nascidos em certas circunstncias,
caracterizados por lutas em defesa e novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos
de modo gradual, no todos de uma vez. As Constituies apenas os certificam, declaram
e garantem118.

Pois bem, o direito de propriedade no Brasil tem incio com seu descobrimento,
em 1500, momento em que passou a ser regulado pelas Ordenaes do Reino, compilaes
de normas jurdicas que vigoravam em Portugal, as quais permaneceram vigentes em nosso
pas at a promulgao do Cdigo Civil de 1916, que somente entrou em vigor em
primeiro de janeiro de 1917. Portanto, durante o longo perodo de colonizao, o direito
brasileiro se resumiu ao que era posto pelas Ordenaes do Reino de Portugal, ou seja,
no passava de mera extenso do direito de nossos colonizadores.

Isto porque, a cultura dos povos indgenas que habitavam o Brasil, quando de
sua descoberta, no influenciou a formao de um direito interno brasileiro, ou seja, o
direito portugus se sobreps de maneira autoritria, da mesma forma como se dera a
prpria colonizao.

118 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 10. ed. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Campus, 1992, p. 25.
61

As Ordenaes levaram o nome de seus mandantes rgios e trs foram tais


compilaes: Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas. As Ordenaes foram
compilaes jurdicas organizadas pelos respectivos monarcas, com o intuito de reunir em
um s corpo legislativo as diversas leis extravagantes e outras fontes de direito.

O motivo para tanto que a quantidade e disperso das leis ento existentes
ensejavam a proliferao de demandas e dificuldades quanto a sua interpretao e
aplicao. Sentia-se a necessidade de elaborao de uma codificao que representasse
unidade legislativa, tanto para abrigar textos legais pretritos, ainda vigentes, como para
abranger novas disposies, to desejadas poca119.

Nesse contexto que, nos idos de 1446 ou 1447120, foram promulgadas as


Ordenaes Afonsinas, recebendo tal nome em homenagem a D. Afonso V (1446-1481).
Esta obra fora iniciada ainda no perodo do reinado de D. Joo I (1385-1433), que
encarregou Joo Mendes de prepar-las. Com o falecimento de ambos, D. Duarte (1433-
1438), monarca seguinte, ordenou a continuao do trabalho a Rui Fernandes. Morto D.
Duarte, coube a D. Pedro, regente de D. Afonso V durante sua menoridade, o impulso
necessrio para o trmino da compilao, que fora finalmente concluda em 28 de julho de
1446 e que, submetida reviso, fora publicada provavelmente em 1447121.

A dificuldade de determinar o momento exato da entrada em vigor das


Ordenaes Afonsinas centra-se na no existncia, poca, de norma ou prtica que desse
publicidade aos atos legislativos.

Com relao a sua sistematizao, as Ordenaes Afonsinas foram divididas


em cinco livros, cada qual subdividido em ttulos, que, com frequncia, subdividiam-se em
pargrafos. O Livro I, com 72 ttulos, tratava de direito administrativo, abrangendo os
cargos pblicos, o governo, a justia e o exrcito. O Livro II, com 123 ttulos, versava
sobre os bens da Igreja, dos direitos do rei, da jurisdio dos donatrios, das prerrogativas
da nobreza e do estatuto dos judeus e dos mouros. O Livro III, com 128 ttulos, tratava
sobre processo civil. O Livro IV, com 112 ttulos, regulamentava o direito civil, a exemplo

119
MALUF, Carlos Alberto Dabus. Limitaes ao Direito de Propriedade: de acordo com o Cdigo Civil de
2002 e com o Estatuto da Cidade. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: RT, 2011, p. 42.
120
COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Histria do direito portugus. Coimbra: Almedina, 1989, p. 270.
121
Idem. Ibidem, p. 269.
62

do direito de famlia, obrigaes, coisas e sucesses. Por fim, o Livro V atinha-se ao


direito e processo criminal122.

Carlos Alberto Dabus Maluf123 colaciona uma importante limitao ao direito


de propriedade, contida no Ttulo XIII do Livro IV das Ordenaes Afonsinas, que proibia
a doao ou a venda de alguma coisa do homem casado sua barreg.

Visando uma atualizao das Ordenaes Afonsinas, que D. Manuel (1495-


1521), segundo monarca aps D. Afonso V, durante seu reinado, mais precisamente em
1505, encarregou uma comisso de juristas para elaborao de nova compilao.
Finalmente, ao trmino da nova codificao, apelidada de Ordenaes Manuelinas, foram
estas promulgadas em 1521, vigorando at 1603.

Segundo retrata Luiz Carlos de Azevedo 124, insigne historiador do direito,


eterno professor da Faculdade de Direito do Largo So Francisco, da Universidade de So
Paulo, a quem rendemos nossas mais sinceras homenagens, a nova compilao implicou
em alteraes de forma e contedo, comparando-se com a anterior, principalmente em
matria de direito subsidirio, alm da interpretao vinculativa da lei, atravs de assentos
da Casa da Suplicao.

Conforme aponta Mrio Jlio de Almeida Costa125, alcanou-se uma


compilao ainda maior, j que quase todos os livros das Ordenaes Manuelinas
possuam nmero reduzido de ttulos, em relao s Ordenaes Afonsinas.

No tocante estrutura, manteve-se a sistematizao das Ordenaes Afonsinas,


encontrando a mesma distribuio de matrias atravs de cinco livros, que tambm foram
divididos em ttulos e estes em pargrafos.

Assim como a compilao que a precedeu, as Ordenaes Manuelinas (Ttulo


VIII do Livro IV) mantiveram importante limitao ao direito de propriedade, vedando que
o homem casado doasse ou vendesse coisa alguma sua barreg.

122
CAETANO, Marcelo. Histria do direito portugus. Lisboa-So Paulo: Verbo, 1981, p. 539.
123
MALUF, Carlos Alberto Dabus, op. cit., p. 44.
124
AZEVEDO, Luiz Carlos de. O direito de ser citado. So Paulo: FIEO, 1980, p. 290.
125
COSTA, Mrio Jlio de Almeida, op. cit., p. 279.
63

A fim de realizar atual reviso das Ordenaes Manuelinas, somado


necessidade de compilar os diversos textos avulsos surgidos aps a promulgao da
mesma, o cardeal D. Henrique, regente de D. Sebastio, determinou a elaborao de nova
compilao. Porm, com a morte de ambos, coube a D. Felipe II da Espanha e I de
Portugal, que assumira o reino portugus, determinar a nomeao de uma comisso de
juristas para, enfim, elaborar nova compilao, com os trabalhos iniciados entre 1583 e
1585. Todavia, somente em 1603, durante o reinado de D. Felipe III da Espanha e II de
Portugal que a nova compilao fora promulgada, tendo sido denominada de Ordenaes
Filipinas.

As Ordenaes Filipinas no alteraram a sistematizao adotada pelas


compilaes anteriores, tambm sendo composta de cinco livros, que se subdividiam em
ttulos e estes em pargrafos, no havendo grandes alteraes em relao ao contedo.

Com a revoluo havida em 1640, revoluo esta por meio da qual Portugal
tornou-se independente do reino espanhol, coube a D. Joo IV a confirmao do texto
filipino, fato este ocorrido no ano de 1643.

As Ordenaes Filipinas, como limitao ao direito de propriedade,


mantiveram a vedao imposta ao homem casado, que no poderia doar ou vender coisa
alguma sua barreg (Ttulo LXVI do Livro IV).

Quando da descoberta do Brasil, portanto, as Ordenaes Afonsinas passaram a


vigorar aqui, ao lado de leis extravagantes e outras fontes normativas, a exemplo dos
alvars e cartas rgias, ou seja, as fontes que ento tinham vigncia em Portugal passaram
a vigorar nas terras descobertas, criando-se fontes normativas especiais para regulamentar
situaes peculiares da colnia, como as cartas de doao, os forais e os regimentos dos
governadores.

A independncia do Brasil, em sete de setembro de 1822, no trouxe uma


ruptura imediata da ordem jurdica herdada de Portugal nos seus aspectos dominantes.
Apesar da criao de uma nova concepo poltica aps tal fato, verifica-se a vigncia de
parte das Ordenaes Filipinas at a segunda dcada do sculo XX, ou seja, at a
promulgao e entrada em vigor do Cdigo Civil de 1916.
64

No campo poltico, todavia, a ruptura fora quase que imediata, sobrevindo a


primeira constituio brasileira, ou seja, a Constituio Imperial de 1824. Esta, em virtude
do contexto histrico, na esteira do artigo 17 da Declarao Universal dos Direitos do
Homem e do Cidado, de 1789, consagrou a propriedade como direito inviolvel. Em seu
artigo 179, inciso XXII, dispunha: garantido o direito de propriedade em toda a sua
plenitude. Se o bem pblico legalmente verificado exigir o uso, e emprego da propriedade
do cidado, ser ele previamente indenizado do valor dela. A lei marcar os casos, em que
ter lugar esta nica exceo, e dar as regras para se determinar a indenizao.

J a Constituio da Repblica, de 1891, da mesma maneira, tambm garantia


o direito de propriedade com contornos individualistas, e previa, em seu artigo 72,
pargrafo 17, que o direito de propriedade mantm-se em toda sua plenitude, salvo a
desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, mediante indenizao prvia.

Segundo Jos Joaquim Gomes Canotilho, para se tratar de uma verdadeira


constituio no basta um documento. necessrio que o contedo desse documento
obedea aos princpios fundamentais progressivamente revelados.126.

assim que, no Brasil, a proteo do interesse coletivo sobre o individual, no


que diz respeito ao direito de propriedade, tornou-se eloquente, ainda que de modo
indireto, a partir da Constituio de 1934, que afirmava que a propriedade no direito
absoluto, tampouco ilimitado, prevendo, em seu artigo 113, pargrafo 17, que garantido
o direito de propriedade, que no poder ser exercido contra o interesse social ou
coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriao por necessidade ou utilidade
pblica far-se- nos termos da lei, mediante prvia e justa indenizao. Em caso de perigo
iminente, como guerra ou comoo intestina, podero as autoridades competentes usar da
propriedade particular at onde o bem pblico o exija, ressalvado o direito indenizao
ulterior. Percebe-se, neste ponto, a influncia que a Constituio de 1934 sofreu das
Constituies Mexicana (de 1917) e Alem (de 1919), consagradoras do direito social, ao
inserir, conforme visto, a subordinao do interesse individual ao social ou coletivo.

126
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 3. ed. Coimbra:
Almedina, 1999, p. 1056.
65

No tocante Constituio de 1937, podemos constatar certo retrocesso, vez


que, ao disciplinar o direito de propriedade, em seu artigo 122, pargrafo 14, acabou por
fazer superficial referncia funo social, limitando-se a prever que o seu contedo e os
seus limites seriam definidos nas leis que regulassem o seu exerccio. Observa-se, portanto,
que fora excludo do texto constitucional qualquer meno a interesse social ou coletivo.

De outra linha, a Constituio de 1946, em seu artigo 147, previu que o uso da
propriedade seria condicionado ao bem-estar social, restaurada ao texto constitucional,
portanto, a omisso ocorrida na constituio anterior.

A Constituio de 1967, com a redao trazida pela Emenda Constitucional n.1


de 1969, no captulo atinente ordem econmica e social, previu a funo social da
propriedade como um dos princpios da ordem econmica e social, aptos a realizar o
desenvolvimento nacional e a justia social.

Todavia, somente com o advento da Constituio Federal de 1988 que a


funo social da propriedade alcanou novas dimenses. A Carta Magna inseriu a funo
social da propriedade no apenas em seu artigo 170, inciso III, que trata da ordem
econmica e financeira, mas logo em seu artigo 5, inciso XXIII, que trata dos direitos e
garantias fundamentais, ao lado, dessa maneira, da garantia fundamental do prprio direito
de propriedade (artigo 5, inciso XXII), alando, portanto, o aspecto funcional da
propriedade a direito fundamental.

3.4. O Direito Civil Constitucional

Atualmente, a propriedade deve ser encarada no s pelas regras de direito


civil, mas, sobretudo, sob o enfoque do direito constitucional, na medida em que a funo
social, como direito fundamental expressamente previsto na Constituio Federal, sendo,
inclusive, nos termos de seu artigo 60, pargrafo 4, verdadeira clusula ptrea, deve
nortear todo o regramento infraconstitucional do direito de propriedade.
66

Esta interao entre o direito civil e a Constituio Federal origina uma nova
disciplina jurdica, denominada, na doutrina contempornea, de constitucionalizao do
direito civil ou direito civil constitucional127, ou seja, a anlise das normas
infraconstitucionais de direito civil, sem exceo, portanto no restrita quelas atinentes
apenas ao direito de propriedade, deve sempre ser feita em consonncia com os princpios
e normas constitucionais, devendo, assim, ser preenchida por valores constitucionais.

Desta forma, os princpios constitucionais alusivos a institutos tpicos de


direito privado passaram a condicionar a prpria interpretao da legislao
infraconstitucional.

A Carta Magna, como um todo, incide em cada norma infraconstitucional


aplicada para a soluo de certa controvrsia. Paulo Luiz Netto Lbo 128, ressaltando a
existncia de uma unidade hermenutica, onde a Constituio Federal o apogeu da
aplicao da legislao infraconstitucional, em especial a legislao civil, afirma que o
jurista deve interpretar o Cdigo Civil segundo a Constituio Federal, e no esta segundo
aquele, como, outrora, ocorria com certa frequncia.

Gustavo Tepedino afirma que o percurso evolutivo da doutrina do direito


civil brasileiro encontra-se intimamente relacionado ao advento da Assembleia
Constituinte, instalada em 1987, e ao clima de engajamento poltico que marcou o perodo
de redemocratizao do Brasil, pois afirma, com razo, que respectivo fato histrico
propiciou profundas reflexes no mbito do direito privado, procurando-se fazer, da
preocupao para com a pessoa humana e as situaes jurdicas existenciais, fonte de
inspirao para superar a perspectiva patrimonialista, promovendo-se valores
constitucionais, em especial, a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da
Repblica Federativa do Brasil, insculpido no artigo 1, inciso III, da Constituio Federal
de 1988129, assim como a solidariedade social e a isonomia ou igualdade.

Na busca do pronto restabelecimento da democracia, a Constituio Federal de


1988 alou esfera constitucional temas que, a princpio, no seriam, por assim dizer,

127
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, Tomo III, p. 21.
128
LBO, Paulo Luiz Netto. Teoria geral das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 2.
129
TEPEDINO, Gustavo, op. cit., p. 22.
67

constitucionais, originado uma nova ordem pblica constitucional 130, numa tentativa de
impedir novos regimes autoritrios, diminutivos das garantias e valores da prpria
dignidade da pessoa humana. A Carta Magna, portanto, imps o cumprimento de deveres
no patrimoniais s relaes jurdicas de direito privado, sempre com a finalidade precpua
de tutela da dignidade da pessoa humana.

A expresso direito civil constitucional, afirma boa parte da doutrina 131, tem
razes na doutrina de Pietro Perlingeri132, ao dizer que o conjunto de valores, de bens, de
interesses que o ordenamento jurdico considera e privilegia, e mesmo a sua hierarquia,
traduzem o tipo de ordenamento com o qual se opera. No existe, em abstrato, o
ordenamento jurdico, mas existem ordenamentos jurdicos, cada um dos quais
caracterizado por uma filosofia de vida, isto , por valores e por princpios fundamentais
que constituem a sua estrutura qualificadora.

O direito civil constitucional tutela a prpria dignidade da pessoa humana,


protegendo-a no s nas relaes entre Estado e cidado, mas tambm no mbito privado.
Portanto, constatamos que o texto constitucional de 1988 inovou de forma sem precedentes
no sentido de funcionalizar a propriedade aos valores sociais e existenciais 133.

Na expresso certeira de Luis Roberto Barroso134, a dignidade da pessoa


humana assume dimenso transcendental e normativa, e a Constituio Federal passa a ser
no somente o documento maior do direito pblico, mas o centro de todo o sistema
jurdico, irradiando seus valores e lhe conferindo unidade.

Neste novo paradigma, onde o direito civil deve ser interpretado luz da
Constituio Federal, de maneira mpar, Maria Celina Bodin de Moraes colaciona que deve
ser atribuda prevalncia e precedncia s situaes jurdicas existenciais, porque pessoa

130
Idem. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, Tomo II, p. 29.
131
TARTUCE, Flvio. Direito Civil: Lei de Introduo e Parte Geral. So Paulo: Mtodo, 2007, v. 1, p. 114.
132
PERLINGERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introduo ao direito civil constitucional. 2. ed. Traduo
de Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 5.
133
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 4. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 328.
134
BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo. 2. ed. So Paulo: Saraiva,
2010, p. 60.
68

humana deve o ordenamento jurdico inteiro, e o ordenamento civil em particular, dar a


garantia e a tutela prioritrias135.

O ordenamento jurdico no , portanto, um conjunto de normas jurdicas


apartadas e sem qualquer relao entre si. Pelo contrrio, as normas interligam-se,
vinculam-se, convivendo com uma unidade axiolgica, conferida pelas normas e princpios
constitucionais136, ou seja, h uma viso unitria do sistema, num verdadeiro dilogo das
fontes. Ora, o ordenamento jurdico deve ser concebido sob o prisma da unidade, haja vista
que, na falta desta, no h sequer ordenamento.

preciso compreender a relao havida entre a Constituio Federal e a


legislao infraconstitucional, qual seja: aquela se apresenta como fundamento
interpretativo desta, ou seja, a legislao infraconstitucional deve ser lida luz da
Constituio Federal. Portanto, ressalta-se que, em vista da unidade do ordenamento,
indispensvel sua prpria subsistncia, sua interpretao deve ser realizada tendo por
norte os princpios emanados da Constituio Federal, que centraliza hierarquicamente os
valores prevalentes no sistema jurdico, devendo suas normas, por isso mesmo, incidir
diretamente nas relaes privadas137.

Desta maneira, vivenciamos atualmente um modelo de comunicao e


complementaridade, em detrimento do ultrapassado modelo de incomunicabilidade 138,
entre direito civil e direito constitucional, onde ambos devem ser interpretados
conjuntamente, e no isoladamente, numa verdadeira simbiose.

A soluo a ser aplicada no pode mais ser encontrada levando em


considerao apenas o artigo de lei que parea cont-la, ou seja, no pode mais ficar
restrita apenas e to somente ao texto codificado, mas, sim, luz de todo o ordenamento
jurdico, em especial, de seus princpios fundamentais, contidos na Constituio Federal.

135
MORAES, Maria Celina Bodin de. Direito Civil Constitucional. In: CAMARGO, Margarida (Org.).
Direito Civil Constitucional: uma dcada de Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 127.
136
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, Tomo III, p. 29.
137
TEPEDINO, Gustavo, op. cit., p. 183.
138
MARTINS-COSTA, Judith. Direito civil e Constituio: relaes do projeto com a Constituio.
Comentrios sobre o Projeto de Cdigo Civil brasileiro. Conselho da Justia Federal. Srie Cadernos do
CEJ, Braslia, 2002, v. 20, p. 65.
69

Numa interpretao civil-constitucional dos institutos jurdicos de direito


privado, a proteo da dignidade da pessoa humana deve sempre se sobressair, inclusive
em detrimento do prprio direito de propriedade. Ora, neste novo modelo, os no-
proprietrios devem ser tutelados de maneira prioritria.

Segundo a lgica de Jos Joaquim Gomes Canotilho 139, se norma jurdica o


resultado da somatria de norma princpio mais norma regra, onde todo princpio tem fora
normativa e contedo aberto, a dignidade da pessoa humana , sem dvida alguma, norma
princpio, cujo contedo mnimo : a integridade fsica e psquica, a liberdade e a
igualdade, e o direito ao mnimo existencial140.

Conhecer o contedo mnimo da dignidade da pessoa humana, base de


sustentao de todos os direitos fundamentais, ou seja, verdadeira clusula geral que serve
de sustentculo ao sistema, j que dotada de abstrao e generalidade, chamada de super-
princpio ou princpio dos princpios, permite, caso esta entre em rota de coliso com
outros valores ou normas princpio, verificar qual delas prevalecer, em autntica
ponderao de interesses. Ora, a afetao de um direito s justificvel pelo grau de
importncia de satisfao de outro direito posto141.

A clusula geral dotada de tal grau de generalidade, ou seja, aberta, fluida,


o que no se confunde, frise-se, com obscuridade, que permite mais claramente a
construo da norma do caso, sendo dirigida ao juiz para que, deparando-se com o caso
concreto, produza a melhor soluo. Desta feita, a clusula geral, como uma de suas
funes, permite uma flexibilidade do sistema jurdico 142.

Portanto, ao aplicarmos a norma jurdica ao caso concreto, analisando questes


polmicas, como a do condmino com reiterado comportamento antissocial, devemos nos
valer, direta ou indiretamente, da Constituio Federal, assim como dos princpios que
sustentam o Cdigo Civil (eticidade, socialidade e operabilidade), numa tentativa
incansvel de preservar e tutelar, de maneira absoluta, os valores sociais e a dignidade da

139
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004, p.
95.
140
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson, op. cit., p. 102.
141
FARIA, Edilson Pereira de. Coliso de direitos. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1996, p. 98.
142
LOUREIRO, Francisco Eduardo. A propriedade como relao jurdica complexa. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003, p. 120.
70

pessoa humana dos demais condminos, legitimando, dessa maneira, a prpria deciso a
ser tomada.

O reconhecimento da existncia e aplicao dos direitos que protegem a pessoa


nas relaes entre particulares, os quais adentram a esfera privada por meio das clusulas
gerais, o que se denomina de horizontalizao dos direitos fundamentais ou eficcia
horizontal dos direitos fundamentais, tornando mais cristalina a proteo da dignidade da
pessoa humana, assim como de outros valores e princpios constitucionais, indispensvel
no contexto de uma sociedade desigual, na qual a opresso pode provir no apenas do
Estado, mas de uma multiplicidade de atores privados, presentes em esferas como o
mercado, a famlia, a sociedade civil e a empresa143, e por que no, presentes no
condomnio edilcio.

Podemos concluir que, a constitucionalizao do direito civil, sob o prisma do


direito de propriedade, levando-se em considerao a sua funo social, permite a
aplicao de medidas severas em face do condmino antissocial, j que este, ao exercer de
maneira indevida, seno abusiva, seu direito de propriedade, alm de ferir direitos
existenciais dos demais condminos, garantidos constitucionalmente, transgride
acintosamente normas e princpios constitucionais, exigindo-se, assim, o imediato cessar
das condutas antissociais.

Ora, a leitura do Cdigo Civil deve obrigatoriamente ser feita luz dos
preceitos constitucionais, no se concebendo, portanto, um direito de propriedade que
tenha vida em confronto com a Constituio Federal, ou, ainda, que se desenvolva
paralelamente a ela, pois a pessoa humana o centro do ordenamento, impondo-se,
assim, tratamento diferenciado entre os interesses patrimoniais e os existenciais, ou seja,
as situaes patrimoniais devem ser funcionalizadas s existenciais144.

143
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p.
223.
144
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, Tomo III, p. 32.
71

4. A FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE: ELEMENTO


MODIFICATIVO DO DIREITO PROPRIETRIO

O direito de propriedade representa, possivelmente, a esfera mais sensvel dos


institutos jurdicos de direito privado, passvel de sofrer fortes influncias da evoluo
social, espelhando uma dimenso poltica do ordenamento jurdico 145.

Pois bem, a Constituio Federal de 1988 introduziu significativa mudana na


disciplina do instituto jurdico da propriedade, j que, ao contrrio das Cartas pretritas,
inseriu a funo social da propriedade no apenas como um dos princpios da ordem
econmica e financeira, em seu artigo 170, inciso III, mas logo em seu artigo 5, inciso
XXIII, promovendo, portanto, o aspecto funcional da propriedade a direito fundamental.

Essa dupla insero da funo social da propriedade permite uma abrangncia


muito mais ampla, unindo-a diretamente a valores, como a dignidade da pessoa humana e a
justia social, conforme veremos no transcorrer do presente captulo.

Embora a funo social esteja prevista entre os direitos fundamentais, Jos


Afonso da Silva muito bem esclarece que ela no mais poder ser considerada puro
direito individual, relativizando-se seu conceito e significado, porque os princpios da
ordem econmica so preordenados vista da realizao de seu fim de assegurar a todos
existncia digna, conforme os ditames da justia social146.

4.1. Panorama Geral

Se a concepo clssica de direito de propriedade encontrava-se h muito


superada, atualmente j no prevalece, no esprito da legislao contempornea, aquele
absolutismo pernicioso que imperava no conceito de direito de propriedade147. Alis,
hoje consenso que no mais existe direito subjetivo, gerador de poder absoluto,
145
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, v. 4,
p. 6.
146
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional privado. 6. ed. So Paulo: RT, 1990, p. 240.
147
MALUF, Carlos Alberto Dabus. Limitaes ao Direito de Propriedade: de acordo com o Cdigo Civil de
2002 e com o Estatuto da Cidade. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: RT, 2011, p. 23.
72

encontrando-se, tal conceito, inteiramente ultrapassado 148. Todos so relativos e devem se


harmonizar mutuamente. Todo o direito consiste positivamente numa atribuio, cujo
contedo delimitado por regras positivas e negativas, e, portanto, os deveres tm o
mesmo nvel que as faculdades149.

A tutela constitucional da dignidade da pessoa humana fez com que se restasse


superada, por completo, a noo individualista, provocando significativa alterao na
concepo do direito privado e, por conseguinte, de seus institutos tradicionais, como a
propriedade, que foram funcionalizados realizao dos valores constitucionais.

Desta forma, a propriedade no mais encarada como direito subjetivo por


excelncia, ou seja, uma situao de poder, por si s e abstratamente considerada, mas uma
situao jurdica subjetiva tpica e complexa, necessariamente coligada com outras.

Novas perspectivas jurdicas foram delineadas e consolidadas, nas quais o


interesse do proprietrio no mais o objeto central da tutela, mas um interesse protegido
no quadro de um complexo de interesses com ele contrastantes, que persistem juntos sobre
a coisa objeto de domnio e que o ordenamento reconhece e tutela alm da barreira
tradicionalmente posta em defesa do proprietrio.

Carlos Alberto Dabus Maluf, com a clareza que lhe peculiar, afirma que o
direito de propriedade no mais se reveste do carter absoluto e intangvel, de que
outrora se impregnava. Est sujeito, na atualidade, a numerosas limitaes, impostas pelo
interesse pblico e privado, inclusive pelos princpios de justia e do bem comum150.

A noo clssica, que identificava na propriedade uma relao entre sujeito e


objeto, caracterstica tpica da noo de direito real absoluto, fora alterada radicalmente,
vez que, atualmente, o contedo da propriedade depende de centros de interesses que vo
muito alm da figura do proprietrio.

148
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, Tomo III, p. 36.
149
ASCENSO, Jos de Oliveira. In: DELGADO, Mario Luiz Delgado; ALVES, Jones Figueirdo. Novo
Cdigo Civil: questes controvertidas: direito das coisas. Srie grandes temas de direito privado. So Paulo:
Mtodo, 2008, v. 7, p. 22.
150
MALUF, Carlos Alberto Dabus. Limitaes ao Direito de Propriedade: de acordo com o Cdigo Civil de
2002 e com o Estatuto da Cidade. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: RT, 2011, p. 21.
73

Ao mesmo tempo em que a propriedade tem a funo individual de satisfao


de um interesse prprio, particular, ainda tem a funo social de atender ao interesse
coletivo151, ou seja, o direito de propriedade deve ser exercido de modo a satisfazer um
interesse individual, desde que este coincida com um interesse social, em uma relao de
concorrncia conjuntiva, de coincidncia, de equilbrio sistmico, sob pena de haver
perturbaes na funo152.

Ora, deve sempre existir uma compatibilidade entre o direito individual e a


funo por ele desempenhada, sendo perfeitamente possvel conjugar a utilizao de um
bem tanto para satisfao de interesses individuais, assim como para atendimento das
exigncias impostas pelo interesse coletivo. Do direito reconhecido ao proprietrio, deve
resultar um benefcio, no s a ele prprio, como coletividade.

O direito de propriedade tem uma funo social, e, portanto, nada tem de


absoluto, no sentido de irrestrito, podendo assim ser modificado onde quer que surja a
necessidade de se atender aos interesses gerais da coletividade. A funo social modifica o
esquema da livre atribuio do titular do direito de propriedade, impedindo que os poderes
atribudos aos proprietrios sejam voltados nica e exclusivamente satisfao de seus
interesses individuais, mas sim, s exigncias gerais da coletividade.

Pois bem, assim sendo, indaga-se: Quais so os interesses coletivos que devem
ser atendidos? Na linha de Francisco Eduardo Loureiro153, no olvidamos afirmar que so
todos aqueles traados como valores dignos de tutela pela Carta Magna, a exemplo da
dignidade da pessoa humana, o meio ambiente, a sade, a segurana, o lazer, dentre outros,
embora, muitas vezes, o interesse coletivo apenas poder ser constatado no exato momento
em que houver leso ao mesmo, quando dever ser valorado a cada caso concreto. Dessa
maneira, no existe critrio abstrato para definir quando a propriedade cumpre sua funo
social, merecendo ser analisado cada caso concreto, a fim de constatar a concorrncia entre
os interesses proprietrios e no-proprietrios.

151
RENZO, Leonardi. O Novo Panorama do Condomnio Edilcio. In: CASCONI, Francisco Antonio;
AMORIM, Jos Roberto Neves (Org.), op. cit., p. 16.
152
PENTEADO, Luciano de Camargo, op. cit., p. 195.
153
LOUREIRO, Francisco Eduardo, op. cit., p. 113.
74

O fato que a funo social serve de coordenada ao titular do direito de


propriedade, mostrando-lhe o norte de como proceder de acordo com os valores
fundamentais da Constituio Federal, dignos de tutela.

4.2. A Propriedade como Relao Jurdica Complexa

A propriedade verdadeira relao jurdica complexa 154, que confere ao seu


titular, alm de direitos, deveres. Ao conferir deveres, se os mesmos vierem a faltar,
podemos afirmar que o agente que dela faz uso adentrar a esfera da ilicitude, onde a
propriedade deixar de cumprir com sua funo social, desmerecendo, ousamos afirmar,
tutela jurdica do prprio ordenamento. essa ausncia de tutela jurdica que fundamenta a
aplicao de medidas severas em face do condmino reiteradamente antissocial, o qual,
nada mais do que um descumpridor assduo da funo social da propriedade, exercendo
de maneira indevida o direito dela decorrente.

Pois bem, em sendo a propriedade uma relao jurdica complexa, atribuda


pela ordem jurdica a um titular, absolutamente normal que esta mesma ordem jurdica
preveja certa conduta, com uma finalidade social, a ser alcanada pelo proprietrio, sob
pena de se ver alijado de qualquer tutela no tocante propriedade.

Veremos, mais a frente, como operacionalizar a necessidade de sancionar o


mau comportamento, sem permitir que o particular, lesado pelo uso indevido, imponha
arbitrariamente o cumprimento da funo social da propriedade, o que, em tese, poderia
constituir, at mesmo, ilcito penal de exerccio arbitrrio das prprias razes, previsto no
artigo 345 do Cdigo Penal. Ora, contra o condmino reiteradamente antissocial, no
cumpridor da funo social da propriedade, medidas legais eficientes e concretas existem,
e devem ser aplicadas como fator inibitrio.

Convencido de que a propriedade est interligada a relaes jurdicas


complexas, Gustavo Tepedino 155 prope que o seu conceito seja construdo a partir de

154
LOUREIRO, Francisco Eduardo, op. cit., p. 1.
155
TEPEDINO, Gustavo. Contornos da propriedade privada: Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 316.
75

inmeros fatores. Vejamos: A construo, fundamental para a compreenso das inmeras


modalidades contemporneas de propriedade, serve de moldura para uma posterior
elaborao doutrinria, que entrev na propriedade, no mais uma situao de poder, por
si s e abstratamente considerada, o direito subjetivo por excelncia, mas uma situazione
giuridica tipica e complessa, necessariamente em conflito ou coligada com outras, que
encontra a sua legitimidade na concreta relao jurdica na qual se insere. Cuida-se da
tese que altera, radicalmente, o entendimento tradicional que identifica na propriedade
uma relao entre sujeito e objeto, caracterstica tpica da noo de direito real absoluto
(ou pleno), expresso da massima signoria sulla cosa, formulao incompatvel com a
ideia de relao intersubjetiva. A propriedade, portanto, no seria mais aquela atribuio
de poder tendencialmente plena, cujos confins so definidos externamente, ou, de qualquer
modo, em carter predominantemente negativo, de tal modo que, at uma certa
demarcao, o proprietrio tenha espao livre para suas atividades e para a emanao de
sua senhoria sobre o bem. A determinao do contedo da propriedade, ao contrrio,
depender de certos interesses extrapatrimoniais, os quais vo ser regulados no mbito da
relao jurdica da propriedade.

Portanto, de absolutista e egostico, o direito de propriedade vai cedendo a uma


caracterstica de direito relativo frente necessidade de ter deveres para com a
coletividade156. margem da legtima preocupao com os interesses individuais do
proprietrio, a propriedade deve alcanar os interesses socialmente relevantes.

Nos dizeres de J. M. de Carvalho Santos157, o direito de propriedade


essencialmente social, preponderando o interesse geral, ou, quando no, os princpios da
solidariedade civil. O direito de propriedade sofre, assim, as restries que as
necessidades da vida social determinam, em obedincia ao velho axioma jurdico de que a
ningum lcito lesar os direitos alheios.

156
SANTOS, Anderson. Funo Social da Propriedade Urbana: Regularizao Fundiria. So Paulo:
Crearte, 2009, p. 114.
157
CARVALHO SANTOS, J. M. Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Borsoi,
(19-), v. 18, p. 41.
76

4.3. Direito de Vizinhana: o Uso Normal da Propriedade

O Cdigo Civil, por meio de seu artigo 1.335, inciso I, prev que ao
condmino assegurado o direito de usar, fruir e livremente dispor de sua unidade
autnoma. Tal dispositivo legal tem como pilar de sustentao o artigo 1.228, caput, do
referido diploma legal, que descreve de modo analtico as faculdades do proprietrio, quais
sejam: a de usar (jus utendi), gozar (jus fruendi) e dispor (jus disponendi) da coisa, e reav-
la (jus persequendi) do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

A faculdade de usar (jus utendi) consiste no aproveitamento direto de


vantagens da coisa e de percepo de seus frutos ou produtos158 para a satisfao das
necessidades pessoais do proprietrio. A faculdade de usar no pode sofrer interferncia
externa, oriunda de terceiros, desde que, claro, o proprietrio no a exera de maneira
ilcita, em total desatendimento funo social 159, ou seja, no exerccio da faculdade de

158
Os frutos e produtos so bens acessrios do bem principal. Os frutos diferenciam-se dos produtos na
medida em que, enquanto os produtos so bens no renovveis cuja percepo esgota o bem principal, os
frutos so periodicamente renovveis, no esgotando, portanto, em substncia, o bem principal.
159
O uso ilcito da propriedade ou que no atenda sua funo social pode implicar na responsabilidade civil
do proprietrio, por abuso de direito, ou, at mesmo, em relao ordem econmica e financeira, na
desapropriao do imvel, mais especificamente, na forma extraordinria, que vem como sano (pena) em
virtude da prtica de alguma ilegalidade no uso da coisa. A desapropriao extraordinria pode ocorrer pelos
seguintes motivos: a) desobedincia funo social da propriedade; b) ou em razo de trfico ilcito de
entorpecentes (tambm chamada de desapropriao confisco ou confiscatria). A desapropriao em
desobedincia funo social da propriedade ocorre: i) por interesse social, para fins de reforma agrria
(artigo 184 da CF); e ii) para cumprimento do plano diretor do municpio. Para fins de reforma agrria, a
desapropriao decorrente de inobservncia da funo social da propriedade de competncia da Unio,
somente atingindo os imveis rurais (por isso tambm chamada de desapropriao rural). J para
cumprimento do plano diretor do municpio, a desapropriao ocorrer sempre que houver infrao ao
mesmo, ou seja, sempre que a propriedade no atender s exigncias fundamentais de ordenao da cidade
expressas no plano diretor (artigo 182, par.2 e 4, CF). Essa espcie de desapropriao (tambm chamada de
urbana ou urbanstica) de competncia exclusiva do Municpio e do DF (que tem competncia somatria de
Estado e de Municpio). Na desapropriao urbana, somente podero sofrer essa espcie de desapropriao os
imveis urbanos; J a desapropriao extraordinria em razo do trfico ilcito de entorpecentes tem previso
no artigo 243 da CF, podendo ocorrer em relao aos terrenos utilizados para plantao do psicotrpico
proibido (art.243, caput, CF), quando a rea expropriada ser destinada ao assentamento de colonos, para
plantao de alimentcios ou medicamentosos, como em relao aos bens de valor econmico, apreendidos
em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes (artigo 243, par. nico, CF), quando os bens revertero em
benefcio de instituies e pessoal especializado no tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento
e custeio de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de trfico. Para efeito dessa
espcie de desapropriao, plantas psicotrpicas so aquelas que permitem a obteno de substncia
entorpecente proscrita, elencadas no rol emitido pelo rgo sanitrio competente do Ministrio da Sade,
cujo cultivo depende da autorizao de tal rgo, atendendo exclusivamente s finalidades teraputicas e
cientficas. Caracteriza a cultura dessas plantas o preparo da terra destinada semeadura, ao plantio efetivo
ou sua colheita. Compete Unio tal desapropriao, onde a ao expropriatria deve seguir o
procedimento judicial previsto na Lei 8.257/91, aplicando-se, subsidiariamente, o Cdigo de Processo Civil.
77

usar, no deve buscar apenas o interesse pessoal, mas tambm o sentido transcendente do
ideal160.

O uso anormal da propriedade, segundo as regras do direito de vizinhana,


permite que o proprietrio ou possuidor de prdio vizinho cesse as interferncias que lhe
sejam prejudiciais, assim compreendidas quando ultrapassem os limites ordinrios de
tolerncia (artigo 1.277 do Cdigo Civil), pois o exerccio do direito de propriedade no
deve exceder as necessidades normais da vida cotidiana. Ora, justamente a utilizao
reiteradamente inadequada da unidade autnoma condominial que faz nascer a figura do
condmino antissocial.

Consagra-se, dessa maneira, o princpio da relatividade do direito de


propriedade, ou, mais adequadamente, o da normalidade de seu exerccio 161, na medida em
que ao proprietrio ou possuidor s lcito o uso regular do imvel, sem abuso ou excesso
na fruio de seus direitos. Assim, toda utilizao que excede a normalidade, ou seja, os
padres comuns de uso da propriedade, erige-se em mau uso, e, como tal, pode ser
impedida pelo vizinho, por anormal162.

O direito de propriedade exercido de maneira anormal, ou seja, nocivo


vizinhana, deixa de exercer sua funo social e passa a caracterizar abuso de direito.
Portanto, o fundamento das obrigaes de vizinhana est no uso nocivo da propriedade ou
no seu mau uso163. Convm ressaltar que, para o direito de vizinhana, entende-se por
vizinho, alm dos prdios contguos, todas as adjacncias e imediaes que possam ser
atingidas por atos de prdios situados em seu arredor164. Ademais, pela simples leitura do
artigo 1.277, em comento, percebe-se que as normas de direito de vizinhana no amparam
apenas o proprietrio, mas tambm o possuidor, uma vez que ele tambm pode delas se
socorrer em caso de interferncias prejudiciais emanadas de terceiros.

160
LIPOVETSKY, Gilles, op. cit., p. 5.
161
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de Construir. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 1990, p. 30.
162
CARNEIRO, Waldir de Arruda Miranda, op. cit., p. 11.
163
FULGNCIO, Tito. Direitos de vizihana. Limites de prdios. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 13.
164
QUAGLIOZ, Flaviano. In: DELGADO, Mario Luiz; ALVES, Jones Figueirdo. Novo Cdigo Civil:
questes controvertidas: direito das coisas. Srie grandes temas de direito privado. So Paulo: Mtodo,
2008, v. 7, p. 160.
78

Trata-se da teoria do uso normal da coisa prpria, que tem como pilar de
sustentao a ideia de que o exerccio do direito de propriedade no deve, de forma
alguma, ultrapassar os limites das exigncias normais do cotidiano, ou seja, as
interferncias anormais so vedadas, no se admitindo sua persistncia, de modo a tornar
insuportvel a permanncia no imvel vizinho.

Probem-se as interferncias considerando-se a natureza da utilizao e


localizao do prdio, devendo ser atendidas as normas que distribuem as edificaes em
zonas e os limites ordinrios de tolerncia dos moradores da vizinhana (artigo 1.277,
pargrafo nico, do Cdigo Civil).

Podemos aferir, dessa maneira, que o binmio (natureza + localizao) deve


servir de norte ao intrprete para caracterizao, ou no, do uso normal da propriedade 165.
Entretanto, o direito de fazer cessar as interferncias prejudiciais no prevalecer quando
estas forem justificadas pelo interesse pblico (artigo 1.278 do Cdigo Civil).

Adota-se, portanto, na coexistncia de direitos contrastantes, o critrio da


normalidade para aferir questes de vizinhana, sempre em conjunto com o interesse
pblico. Segundo Washington de Barros Monteiro, o que no excede os limites da
anormalidade entra na categoria dos encargos ordinrios da vizinhana166.

Conforme aponta San Tiago Dantas, trs so os pontos fundamentais de tal


teoria: a coexistncia de direitos; a supremacia do interesse pblico; e a normalidade como
critrio de tolerabilidade. E, prossegue afirmando: para saber se os atos de onde derivam
os incmodos devem ser mantidos ou cessados, tem o juiz de indagar se eles entram
naquela esfera de poder do proprietrio, onde toda interferncia capaz de desfigurar o
seu direito, ou se pelo contrrio so daqueles que representam uma utilizao excepcional
da coisa, cuja proibio reduz, mas no destroi os seus benefcios; e ainda aqui no so as
exigncias, os interesses, as predilees de um certo proprietrio, que sero por ele

165
TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. In: DELGADO, Mario Luiz; Alves, Jones Figueirdo. Novo
Cdigo Civil: questes controvertidas: direito das coisas. Srie grandes temas de direito privado. So Paulo:
Mtodo, 2008, v. 7, p. 202.
166
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 25. ed. So Paulo:
Saraiva, 1986, v. 3, p. 138.
79

levadas em conta, mas os do proprietrio mdio, ou por outra, do proprietrio, abstrao


feita das particularidades deste ou daquele indivduo que possa assumir tal condio 167.

Jos de Oliveira Ascenso 168 muito bem colaciona que no direito de vizinhana
impera um princpio autnomo, qual seja: o princpio da preservao do equilbrio
imobilirio, onde o proprietrio se v marcado por uma interveno ativa da funo social
da propriedade. Nas relaes de vizinhana h a necessidade de se equilibrar a utilizao
das faculdades inerentes ao direito de propriedade que importe em abuso para com a
funo social da propriedade 169.

O equilbrio, portanto, latente no critrio da normalidade, cabendo ao juiz


assegurar a coexistncia das propriedades, equilibrando o exerccio de uma e de outra. Se
assim no fosse, ou seja, se os proprietrios pudessem invocar uns em face dos outros seu
direito absoluto e ilimitado, no poderiam praticar qualquer direito, pois as propriedades
se aniquilariam no entrechoque de suas vrias faculdades170.

O juiz, verificando que os incmodos so normais, determinar que os tolerem.


Entretanto, verificando serem desmedidos, adentrando a esfera da anormalidade, dever
verificar se a supremacia do interesse pblico legitima o uso excessivo. Se sim, dever
observar se so prejudiciais segurana, ao sossego e sade dos vizinhos, quando
inutilizar o imvel prejudicado, fixando indenizao ao proprietrio. Do contrrio, ou
seja, se o interesse pblico no legitima o uso demasiado, o juiz determinar o imediato
cessar.

Nunca demais ressaltar que a faculdade de usar deve ser de fato exercida pelo
proprietrio, em consonncia funo social, no lhe sendo conferido direito ao no-uso,
pois, em especial ateno funo social da propriedade, a no utilizao pode, at
mesmo, caracterizar abandono do imvel, seja urbano ou rural, passvel de perda do direito

167
SAN TIAGO DANTAS, Francisco Clementino. O conflito de vizinhana e sua composio. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1972, p. 102.
168
ASCENSO, Jos de Oliveira. In: DELGADO, Mario Luiz Delgado; ALVES, Jones Figueirdo. Novo
Cdigo Civil: questes controvertidas: direito das coisas. Srie grandes temas de direito privado. So Paulo:
Mtodo, 2008, v. 7, p. 37.
169
FACHIN. Luiz Edson. Comentrios ao Cdigo Civil. Parte especial: do direito das coisas. So Paulo:
Saraiva, 2003, v. 15, p. 10.
170
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 37. ed. So Paulo:
Saraiva, 2003, v. 3, p. 135.
80

de propriedade, nos exatos termos dos artigos 1.275 e 1.276 do Cdigo Civil. Para
Francisco Eduardo Loureiro, com quem concordamos plenamente, tais preceitos so a p
de cal na ideia clssica de que uma das prerrogativas do proprietrio a de no usar o
bem171.

Pois bem, diretamente ligada faculdade de usar, a de gozar (jus fruendi)


consiste em impulsionar a atividade que propiciar ao proprietrio, em momento futuro,
obter vantagens da coisa e de perceber os seus frutos ou produtos (ou seja, usar da coisa).

A faculdade de dispor da coisa (jus abutendi) consiste na possibilidade de o


proprietrio criar, modificar ou extinguir relao jurdica de cunho obrigacional, a ttulo
oneroso ou gratuito, modificando a propriedade da coisa, ou seja, sua titularidade, de
maneira voluntria. A disponibilidade uma das faculdades inerentes ao proprietrio ou
titular do domnio, j que a ningum dada a faculdade de dispor daquilo que no tem
(nemo dat quod non habet). A modificao da propriedade e, sua consequente disposio,
tambm poder ocorrer de forma forosa, neste caso, na medida em que houver alienao
judicial para satisfao de crdito alheio.

Por fim, o direito de reaver a coisa (jus reivindicandi), ou direito de sequela,


consiste no direito de perseguir a coisa contra quem quer que injustamente a possua ou
detenha. Trata-se, portanto, do ltimo poder inerente ao proprietrio.

4.4. O Abuso do Direito de Propriedade

Em que pese a existncia de poderes inerentes propriedade, o exerccio deste


direito mitigado pelos prprios pargrafos 1 e 2 do artigo 1.228, exigindo que este seja
exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que
sejam preservados a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o
patrimnio histrico e artstico, evitando-se a poluio do ar e das guas, proibindo que o
proprietrio pratique atos que no tragam a si qualquer comodidade ou utilidade, e sejam
animados pela inteno de prejudicar outrem.

171
LOUREIRO, Francisco Eduardo, op. cit., p. 183.
81

Carlos Alberto Dabus Maluf, de maneira irretocvel, aponta que tais


dispositivos procuraram fazer aflorar no homem comum o exerccio da cidadania, impondo
observaes de carter social ao direito de propriedade172.

Somam-se a tais valores, a fim de satisfazer com plenitude a funo social da


propriedade, aqueles tutelados pela Constituio Federal, em especial, a dignidade da
pessoa humana. Desta forma, alm das faculdades inerentes ao domnio, o princpio da
funo social da propriedade insere o interesse social, que pode, at mesmo, no coincidir
com os interesses do proprietrio.

O pargrafo 2, do citado artigo 1.228, do Cdigo Civil, consagra a noo


clssica de abuso do direito, que veda a prtica de atos emulativos, ou seja, atos
desprovidos de qualquer utilidade ou comodidade, que tenham por escopo a inteno de
prejudicar outrem (animus nocendi), gerando alguma externalidade negativa 173.

O abuso do direito manifesta-se na grave oposio funo social do direito,


isto , no fato de se exceder o uso normal do direito, servindo-se dele egoisticamente, e no
socialmente, ou seja, o ato abusivo enquadra-se na descrio do direito, mas desrespeita a
funo deste. Ora, o direito no pode ser convertido em uma arma para atacar terceiros 174.

Parece-nos, salvo melhor juzo, que no haveria sequer necessidade de se


explicitar que os atos emulativos vulneram a relao de propriedade, por inobservncia da
funo social. Dessa maneira, resta ao dispositivo legal em comento, a nosso ver, a
finalidade precpua de realar e sancionar o mau comportamento 175.

O fato que, se o titular de um direito, ao exerc-lo, exceder manifestamente


os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes,
cometer ato ilcito, nos termos do artigo 187 do Cdigo Civil.

172
MALUF, Carlos Alberto Dabus. In: DELGADO, Mario Luiz Delgado; ALVES, Jones Figueirdo. Novo
Cdigo Civil: questes controvertidas: direito das coisas. Srie grandes temas de direito privado. So Paulo:
Mtodo, 2008, v. 7, p. 71.
173
PENTEADO, Luciano de Camargo, op. cit., p. 287-288.
174
ASCENSO, Jos de Oliveira. In: DELGADO, Mario Luiz Delgado; ALVES, Jones Figueirdo. Novo
Cdigo Civil: questes controvertidas: direito das coisas. Srie grandes temas de direito privado. So Paulo:
Mtodo, 2008, v. 7, p. 26.
175
LOUREIRO, Francisco Eduardo, op. cit., p. 179.
82

O citado artigo 187, ao inserir o termo manifestamente, reforou a ideia de


que apenas condutas ostensivamente violadoras podem e devem ser impugnadas como
abusivas. Jos de Oliveira Ascenso, de maneira inteligvel, esclarece que tal reforo legal
de todo justificado, haja vista que no se pode introduzir na sociedade uma litigiosidade
global, que traria mais danos que os males que se pretendem corrigir. Se quaisquer
condutas humanas fossem suscetveis de impugnao e, portanto, de controle, a existncia
social tornar-se-ia impossvel, porque todos estariam permanentemente em guerra com
todos. Acabaria por trazer a judicionalizao da vida corrente, o que sociedade nenhuma
est em condies de suportar176.

Portanto, no qualquer excesso no exerccio dos direitos que levar


configurao da hiptese de abuso do direito. A exigncia legal, por uma questo mesmo
de segurana jurdica e de preservao da autonomia privada, a de que o abuso deve ser
manifesto, de forma que a intromisso no controle do exerccio dos direitos no deve ser
to cerrada177.

Neste ponto, cabe analisar e precisar quais as consequncias que podem advir
do abuso do direito, ou seja, do desrespeito ao comando normativo contido no artigo 187
do Cdigo Civil. Noutras palavras, indaga-se: qual a penalidade a ser imposta ao titular de
um direito, quando este ultrapasse manifestamente os limites impostos pela boa-f, pelos
bons costumes ou pelo fim econmico e social do direito?

Daniel M. Boulos178 aponta que alguns elementos funcionam como agravantes


do problema, quais sejam: o fato de a norma estar estrategicamente na Parte Geral do
Cdigo; a circunstncia de ela consubstanciar verdadeira clusula geral; e, por fim, de ela
consagrar princpios dos mais elementares do Direito Civil e do Direito em geral.

Quanto ao primeiro dos elementos, a norma do artigo 187 do Cdigo Civil foi
inserida em artigo da Parte Geral do referido diploma, abrindo-se campo, dessa maneira,
para inmeras sanes que podem, em tese, ser aplicadas. No tocante ao segundo dos

176
ASCENSO, Jos de Oliveira. In: DELGADO, Mario Luiz Delgado; ALVES, Jones Figueirdo. Novo
Cdigo Civil: questes controvertidas: direito das coisas. Srie grandes temas de direito privado. So Paulo:
Mtodo, 2008, v. 7, p. 31.
177
BOULOS, Daniel M., op. cit., p. 165.
178
Idem. Ibidem, p. 193.
83

elementos, tratando-se de clusula geral, o legislador no apontou, de maneira expressa,


quais as consequncias que o abuso do direito pode ensejar. Por fim, no que concerne ao
terceiro elemento, a norma em comento tem ntido carter geral e, ao fazer meno aos
bons costumes e boa-f, consagra, positivando, dois princpios importantssimos para o
Direito em geral, tendo ambos especial relevo para o Cdigo Civil, ao lado do princpio da
eticidade, que norteou o legislador.

Ora, assim sendo, devemos reconhecer que no se mostra possvel estabelecer


um rol exaustivo de consequncias, at porque, conforme visto, no foi este o intuito do
legislador. Podemos apenas apontar algumas delas, sem prejuzo de outras que doutrina e
jurisprudncia encontrem na aplicao da norma. A sano a ser aplicada ao proprietrio
pela prtica do ato abusivo variar conforme o caso concreto.

Podemos apontar, como primeira e mais comum consequncia, a


responsabilidade civil, com a obrigao de reparar o dano (artigo 927, caput, do Cdigo
Civil), desde que presentes os requisitos para tanto, quais sejam: sujeito ativo titular de um
direito subjetivo; o exerccio deste direito mostre-se clamorosamente excessivo quando
considerados seus limites legais; e, por fim, que tal exerccio cause vtima uma leso em
sua esfera jurdica patrimonial e/ou moral. Presentes tais requisitos, a responsabilidade
civil resta-se configurada, cabendo ao titular do direito a composio dos danos causados.

Contudo, os efeitos jurdicos do abuso do direito no se limitam apenas


reparao do dano. Do abuso do direito, outras consequncias podem e devem surgir, tal
como a concesso de tutela especfica, nas aes que tenham por objeto o cumprimento de
obrigao de fazer ou no fazer (artigo 461 do Cdigo de Processo Civil), a exemplo de
imposio de impedimento de atividade nociva e remoo de pessoas e coisas, se
necessrio com requisio de fora policial (artigo 461, pargrafo 5, do Cdigo de
Processo Civil).

Dessa maneira, parece-nos inquestionvel que, diante da diversidade de casos


em que o abuso pode se configurar, o efeito deste no pode ser fixado de forma igual para
84

todas as situaes. A variedade de sanes corresponde variedade de formas de que o ato


abusivo pode se revestir 179.

Pois bem, j o pargrafo 4, do mesmo artigo 1.228, do Cdigo Civil, em tom


inovador, objetivando a satisfao da funo social da propriedade, prev a possibilidade
de o proprietrio se ver privado de seu direito quando este consistir em extensa rea, na
posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas,
e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios que
venham a ser considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante.

Miguel Reale aponta que referido instituto trata-se de novidade de longo


alcance, inspirada na funcionalizao social do direito de propriedade, implicando no s
novo conceito desta, mas tambm novo conceito de posse-trabalho180. Ora, o proprietrio
que no atribui propriedade uma destinao social adequada ingressa em rota de coliso
com as funes a ela destinadas no direito privado e constitucional, praticando ilegalidade,
na modalidade de abuso de direito181.

Na esteira de Francisco Eduardo Loureiro, o preceito acima se apresenta como


modelo mais perfeito de efetividade do princpio constitucional da funo social da
propriedade, pois demonstra a exata conformao da propriedade ao bem-estar social182.

Conclui-se que, a legislao, ao vincular o exerccio do direito de propriedade


s suas finalidades econmicas e sociais, almeja a persecuo da tutela constitucional da
funo social183, insculpida no inciso XXIII, do artigo 5, de nossa Carta Magna, j que
esta condicionou a prpria atribuio do direito de propriedade ao atendimento da funo
social.

179
BOULOS, Daniel M., op. cit., p.198.
180
REALE, Miguel. O projeto do novo Cdigo Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 82.
181
BARROSO, Lucas Abreu. Hermenutica e Operabilidade dos pargrafos 4 e 5 do artigo 1.228 do
Cdigo Civil. Revista de Direito Privado, n. 21. So Paulo: RT, 2005, p.134.
182
LOUREIRO, Francisco Eduardo, op. cit., p. 180.
183
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 4. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 324.
85

4.5. O Contedo Jurdico da Funo Social da Propriedade

No atual cenrio do direito de propriedade, posies antagnicas buscam a


explicao do contedo jurdico de sua funo social. H autores184 que defendem a ideia
segundo a qual, se a propriedade apresenta uma funo social, e no resta dvida de que
apresenta, significa dizer que a propriedade relaciona-se com um fim externo a ela, ou seja,
a propriedade deve refletir o interesse social, direcionando-se, sempre, em seu sentido.
Dessa maneira, o exerccio do direito de propriedade e o interesse social devem estar
sempre caminhando lado a lado.

Para tal linha de pensamento, a funo social da propriedade tem o condo de


limitar o exerccio do direito de propriedade, orientando a forma pela qual deve ser
exercido. Ao limitar o exerccio do direito de propriedade, a funo social impe um
comportamento negativo ao proprietrio, a fim de que este no ultrapasse os limites que
impliquem no uso abusivo da propriedade, exigindo que o mesmo exera seu direito de
propriedade de modo a melhor aproveitar seu uso.

Como limitao ao direito de propriedade, a funo social pode ser encarada


como verdadeira reduo deste direito, diminuindo as prerrogativas estabelecidas em prol
de seu titular, estabelecendo os limites de licitude do exerccio legtimo do direito. Esta
corrente encara o direito de propriedade como direito subjetivo, o qual somente pode ser
mitigado por limites a ele externos, sob pena de ter sua liberdade, constitucionalmente
garantida, reduzida.

Todavia, conforme muito bem expe Gustavo Tepedino, a liberdade no o


nico princpio a que todos os outros devam render homenagem. O ordenamento jurdico
no composto apenas por um nico princpio, mas sim por um conjunto deles, que devem
ser levados em considerao a cada caso concreto. Ora, a liberdade no pode ser
considerada como insuscetvel ao controle constitucional, como verdadeira zona franca
de atuao da liberdade privada185. Portanto, em que pese a louvvel linha de
pensamento, aderimos corrente segundo a qual a funo social princpio

184
PENTEADO, Luciano de Camargo, op. cit., p. 195.
185
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, Tomo III, p. 36-37.
86

constitucional inserto na estrutura mesma da concepo e do conceito de propriedade.


Elemento modificativo da propriedade, a funo social condiciona a legitimidade de sua
atribuio, colocando-a a servio do desenvolvimento social186.

A nosso ver, aderindo linha de raciocnio de parte da doutrina187, a funo


social da propriedade no se confunde com os sistemas de limitao da propriedade, pois
estas se referem ao proprietrio, ao passo que aquela diz respeito propriedade.

A funo social, desta forma, no mero acidente da propriedade, ou seja, algo


circunstancial, ao contrrio, uma dimenso de sua prpria essncia. A propriedade um
direito humano em que a funo social, como uma dimenso de sua prpria essncia,
funciona ou to essencial quanto o corao para a vida do homem188. Ora, a funo
social da propriedade integra a prpria estrutura e contedo da propriedade, ou seja,
descoberta no aspecto interno da propriedade, no mais podendo ser vista como mera
limitao ou restrio externa e estranha ao instituto 189.

Isto porque, a funo social um poder-dever do titular da relao jurdica, que


deve dar propriedade destino certo, de modo a vincul-la ao interesse coletivo. Nos
dizeres de Jos Diniz de Moraes, a funo social da propriedade no seno o concreto
modo de funcionar a propriedade, seja como exerccio do direito de propriedade ou no,
exigido pelo ordenamento jurdico, direta ou indiretamente, por meio de imposio de
obrigaes, encargos, limitaes, restries, estmulos ou ameaas, para satisfao de
uma necessidade social, temporal e especialmente considerada190.

Portanto, a funo social no algo exterior propriedade, mas elemento


integrante de sua prpria estrutura, verdadeira caracterstica do prprio direito e de seu
exerccio, compondo o contedo da relao jurdica191. Assim sendo, no mais se concebe,

186
MORAN, Maria Regina Pagetti, op. cit., p. 245.
187
WAGNER JUNIOR, Luiz Guilherme da Costa. In: DELGADO, Mario Luiz Delgado; ALVES, Jones
Figueirdo. Novo Cdigo Civil: questes controvertidas: direito das coisas. Srie grandes temas de direito
privado. So Paulo: Mtodo, 2008, v. 7, p. 263.
188
MESQUITA, Luis Jos de; LIMA, Alceu Amoroso. Comentrios s Encclicas Sociais de Joo XXIII.
Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1963, v. 1 e 2, p. 25.
189
LOUREIRO, Francisco Eduardo, op. cit., p. 3.
190
MORAES, Jos Diniz de. A funo social da propriedade e a Constituio Federal de 1988. So Paulo:
Malheiros, 1999, p. 111.
191
GOMES, Luiz Roldo de Freitas. O Estatuto da propriedade perante o novo ordenamento constitucional
brasileiro. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1990, v. 309, p. 30.
87

ante os interesses e valores coletivos trazidos pela Constituio Federal, a subsistncia de


um direito de propriedade com contedo mnimo inatingvel, vez que a funo social
constitui elemento interno do direito subjetivo do proprietrio192.

Uma vez admitido que o direito de propriedade no mais absoluto, ou seja,


que no mais h um contedo mnimo intangvel, afasta-se por completo a ideia de funo
social como mero limite externo de seu exerccio.

A divergncia a respeito da natureza jurdica da funo social, se externa ou


interna relao jurdica, no incua, vazia, produzindo efeitos diversos, a depender da
posio adotada. Ora, se encarada como limitao externa, porque, salvo melhor juzo, a
propriedade permanece tida como direito subjetivo, apenas limitado pela funo social.
Neste caso, como as limitaes propriedade so sempre impostas por lei, o Poder
Legislativo resta-se investido do poder de traduzir a norma constitucional, que passa a ter
mera natureza programtica, provocando uma subverso do ordenamento jurdico, onde a
Constituio Federal passa a ser interpretada luz da norma infraconstitucional.

Parece-nos que a adoo deste posicionamento, em que pese o brilhantismo


daqueles que o defendem, representa verdadeiro retrocesso ao conceito de propriedade,
poca em que era visto com absolutismo, ignorando por completo a mudana havida ao
longo dos tempos. E mais, entra-se em rota de coliso com a contempornea viso do
direito civil, subvertendo o ordenamento jurdico, vez que se passa a interpretar a
Constituio Federal luz das normas de hierarquia inferior, e no estas em conformidade
com aquela, o que paira o absurdo.

Do contrrio, todavia, se vista como relao jurdica complexa, onde a


propriedade contm no s direitos, mas tambm deveres, a funo social forma o prprio
contedo do instituto, onde as limitaes que dela decorrem encontram-se na natureza
mesma do objeto do direito de propriedade.

Como componente do prprio instituto do direito de propriedade, a funo


social, como fator determinante do comportamento proprietrio, fonte de estmulos e

192
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, Tomo III, p. 183.
88

sanes de determinadas condutas socialmente relevantes, trazendo consigo obrigaes


positivas e negativas, limitadoras e impulsionadoras193.

4.6. A Funo Social da Propriedade como Meio de Desenvolvimento da Poltica


Urbana, Agrcola e Fundiria

A Constituio Federal de 1988 preocupou-se em estabelecer regras especficas


de atuao do princpio da funo social da propriedade. O artigo 182, disciplinando a
poltica de desenvolvimento urbano, que executada pelo Poder Pblico municipal, prev
que a mesma tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da
cidade, garantindo o bem-estar de seus habitantes, estabelecendo expressamente, em seu
pargrafo 2, que a propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s
exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor.

Positivou-se a ideia de que o instituto jurdico da propriedade elemento


fundamental para a implementao de uma poltica urbana que atenda aos anseios e
necessidades da coletividade. Ora, a funo social da cidade fundamenta a funo social da
propriedade urbana. Na medida em que as reas urbanas livres encontram-se cada vez mais
escassas, a propriedade necessita, como nunca, cumprir a sua funo social, sob pena de se
instaurar o caos urbano 194.

Impende observar que, ainda que determinadas cidades no possuam referido


plano diretor, j que obrigatrio apenas para aquelas com mais de vinte mil habitantes
(pargrafo 1, do artigo 182, da Constituio Federal), a propriedade urbana, ainda assim,
estar sujeira funo social, seja por meio de restries legais e administrativas, seja pela
natureza mesma do objeto da relao proprietria.

Dessa maneira, a prpria Constituio Federal (pargrafo 4, do artigo 182)


faculta ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica, exigir do proprietrio que
cumpra com a funo social da propriedade, promovendo seu adequado aproveitamento,

193
LOUREIRO, Francisco Eduardo, op. cit., p. 127.
194
WAGNER JUNIOR, Luiz Guilherme da Costa. In: DELGADO, Mario Luiz Delgado; ALVES, Jones
Figueirdo, op. cit., p. 259-260.
89

sob pena, progressiva, de: parcelamento ou edificao compulsrios; imposto sobre a


propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; e, por fim, como medida
mais drstica, desapropriao da propriedade.

Outro instituto jurdico institudo pela Constituio Federal (artigo 183), a par
de dar efetividade funo social da propriedade urbana, favorecendo aquele que a usa de
maneira escorreita, de acordo com os interesses da prpria coletividade, e no apenas
individuais, a usucapio especial urbana, que prev a aquisio do domnio de rea
urbana de at duzentos e cinquenta metros quadrados, para aquele que a possuir por cinco
anos ininterruptos e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, desde
que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural.

A Lei 10.257/01, denominada de Estatuto da Cidade, veio regulamentar os


citados artigos constitucionais 182 e 183, estabelecendo normas de ordem pblica e de
interesse social, de modo a regular o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo,
da segurana e do bem-estar dos cidados, assim como do equilbrio ambiental, a fim de
evitar a utilizao inadequada dos imveis urbanos, incompatveis ou inconvenientes com
o interesse coletivo; o parcelamento do solo, a edificao ou o uso excessivos ou
inadequados em relao infra-estrutura urbana; a deteriorao das reas urbanizadas; a
poluio e a degradao ambiental; e a exposio da populao a riscos e desastres (artigo
2, inciso VI).

Na linha de Luiz Guilherme da Costa Wagner Junior, o Estatuto da Cidade,


aliado ao advento do Cdigo Civil de 2002, provocou o nascimento de um saudvel
dilogo entre ambos, voltados preocupao de se atribuir propriedade sua verdadeira
funo social195.

Constata-se, dessa maneira, substancial mudana no processo urbanstico,


migrando do particular para o Poder Pblico municipal, deixando a cidade de representar
um conjunto de interesses individuais dos proprietrios, passando a espelhar uma

195
WAGNER JUNIOR, Luiz Guilherme da Costa. In: DELGADO, Mario Luiz Delgado; ALVES, Jones
Figueirdo, op. cit., p. 259.
90

realizao coletiva, atingindo toda a populao, garantindo-se, segundo Ricardo Pereira


Lira, o direito cidade dos no-proprietrios196.

E, assim sendo, ou seja, no verificada a plena observao do interesse coletivo


na utilizao da rea urbana, o Poder Pblico municipal poder compelir o proprietrio do
solo urbano no edificado, subutilizado 197 ou no utilizado, em um primeiro momento, ao
seu parcelamento ou sua edificao ou utilizao compulsrios, fixando prazos para
implementao da obrigao, que ser de um ano a partir da notificao 198 do proprietrio,
a fim de que protocole o projeto no rgo municipal competente, ou dois anos, a partir da
aprovao do projeto, para iniciar as obras do empreendimento, averbando-se a notificao
junto ao registro imobilirio competente. No por demais lembrar que, tanto o
parcelamento como a edificao e a utilizao compulsrios devero ser realizados de
acordo com o disposto no plano diretor do municpio, e no ao livre arbtrio do
proprietrio.

O legislador, com acertado zelo, fixou prazo razovel regularizao da rea


urbana, e, ao determinar a averbao da notificao junto ao registro imobilirio, conferiu
autenticidade, eficcia, segurana e publicidade da situao jurdica do imvel a terceiros
que venham a adquiri-lo 199, j que os servios notariais e de registro so de organizao
tcnica e administrativa destinados justamente a garantir tais requisitos aos atos jurdicos
(artigos 1 das Leis 6.015/73 e 8.935/94).

Porm, em caso de descumprimento dos prazos e condies impostos ao


proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, o Poder Pblico
municipal poder aplicar alquota progressiva no tempo para o imposto sobre a propriedade
predial e territorial urbana (IPTU), pelo prazo de cinco anos consecutivos, respeitada a
alquota mxima de 15%, sendo vedada, inclusive, a concesso de isenes ou anistia

196
LIRA, Ricardo Pereira. Elementos de direito urbanstico. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 159.
197
Considera-se subutilizado o imvel cujo aproveitamento seja inferior ao mnimo definido no plano diretor
ou em legislao dele decorrente (artigo 5, pargrafo 1, da Lei 10.257/01).
198
A notificao far-se- por funcionrio do rgo competente do Poder Pblico municipal, ao proprietrio
do imvel, ou, no caso de ser este pessoa jurdica, a quem tenha poderes de gerncia geral ou administrao.
Quando frustrada, por trs vezes, a tentativa de notificao do proprietrio, far-se- por edital (artigo 5,
pargrafo 3, incisos I e II, da Lei 10.257/01.
199
A transmisso do imvel, por ato inter vivos ou causa mortis, posterior data da notificao, transfere as
obrigaes de parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios, sem interrupo de quaisquer prazos
(artigo 6, da Lei 10.257/01).
91

relativas tributao progressiva (artigo 7, da Lei 10.257/01). Trata-se de mais uma


sano constitucional, regulamentada pelo Estatuto da Cidade, a ser aplicada ao mau
proprietrio200.

Se ainda assim persistir a no edificao, subutilizao ou no utilizao da


rea urbana, decorridos cinco anos de cobrana do imposto sobre a propriedade predial e
territorial urbana progressivo no tempo, o Poder Pblico municipal poder proceder
desapropriao do imvel, com pagamento em ttulos da dvida pblica (artigo 8, da Lei
10.257/01). Para tal desapropriao, no h previso de procedimento especfico,
seguindo-se, portanto, a previso do Decreto-Lei 3.365/41. No tocante ao aproveitamento
do imvel, esse se dar pelo prprio Poder Pblico municipal, ou ento por meio de
alienao ou concesso a terceiros, sempre precedida de procedimento licitatrio 201.

Trata-se da denominada desapropriao sancionatria ou extraordinria (em


razo da forma de indenizar, por meio de ttulos da dvida pblica), tendo como
fundamento precpuo a prtica de uma ilegalidade reiterada, decorrente de um interesse
social legtimo cumulado, com o descumprimento da funo social da propriedade 202,
ganhando, consequentemente, traos de verdadeira pena ao abuso de direito 203.

Portanto, o Estatuto da Cidade traz medidas gradativas para que se cumpra a


funo social da propriedade, observando o plano diretor do municpio, ou seja, no prev
de plano para a rea urbana no edificada, subutilizada ou no utilizada, a sua
desapropriao, sendo que esta a ltima instncia como pena, ou seja, a sano mais
drstica em razo do no atendimento funo social da propriedade. Ora, o uso da
propriedade urbana contrrio aos interesses coletivos caracteriza desrespeito funo
social da propriedade, infringindo o plano diretor do municpio, sujeitando o proprietrio,
em ltima instncia, perda da propriedade.

Mas no s. O artigo 184 da Constituio Federal, normatizando a poltica


agrcola e fundiria da reforma agrria, permite que a Unio desaproprie por interesse
social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo

200
LOUREIRO, Francisco Eduardo, op. cit., p. 132.
201
MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 5. ed, rev. e ampl. Niteri: Impetus, 2011, p. 879.
202
MARINELA, Fernanda, op. cit., p. 878.
203
LOUREIRO, Francisco Eduardo, op. cit., p. 134.
92

social. Esta, por sua vez, verificada, segundo artigo 186 da Constituio Federal,
regulamentado pela Lei 8.629/93 (artigo 9), quando a propriedade rural atende,
simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, os seguintes
requisitos: aproveitamento racional e adequado; utilizao adequada dos recursos naturais
disponveis e preservao do meio ambiente; observncia das disposies que regulam as
relaes de trabalho; e a explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos
trabalhadores. O dispositivo condiciona o gozo individual dos proprietrios aos anseios dos
no proprietrios.

A Carta Magna, por meio de seu artigo 191, ainda com o escopo de dar
efetividade funo social da propriedade rural, favorecendo aquele que a usa de maneira
escorreita, de acordo com os interesses da prpria coletividade, e no apenas individuais,
instituiu a denominada usucapio especial rural, prevendo a aquisio do domnio de rea
de terra, em zona rural, no superior a cinquenta hectares, para aquele que a possuir como
sua, por cinco anos ininterruptos e sem oposio, tornando-a produtiva por ser trabalho ou
de sua famlia, tendo nela fixado sua moradia, desde que no seja proprietrio de outro
imvel rural ou urbano.

A desapropriao por interesse social, para fins de reforma agrria, tem seus
objetivos fixados na Lei 4.504/64, denominada de Estatuto da Terra, que traou como
finalidades: condicionar o uso da terra sua funo social; promover a justa e adequada
distribuio da propriedade; obrigar a explorao racional da terra; permitir a recuperao
social e econmica de regies; estimular pesquisas pioneiras, experimentao,
demonstrao e assistncia tcnica; efetuar obras de renovao, melhoria e valorizao dos
recursos naturais; incrementar a eletrificao e a industrializao no meio rural; facultar a
criao de reas de proteo fauna, flora ou a outros recursos naturais, a fim de
preserv-los de atividades predatrias (artigo 18).

Assim sendo, a propriedade rural ficar sujeita desapropriao por interesse


social, para fins de reforma agrria, caso no observada a funo social, excluindo-se dessa
modalidade a pequena e mdia propriedade, desde que seu proprietrio no possua outra,
assim como a propriedade produtiva (artigo 185, I e II, da Constituio Federal). A
indenizao pela desapropriao ser prvia e justa, realizada por meio de ttulos da dvida
93

agrria, sendo, as benfeitorias teis e necessrias, entretanto, indenizadas em dinheiro


(artigo 184, pargrafo 1, da Constituio Federal).

No tocante propriedade produtiva estar imune desapropriao, cumpre


ressaltar que o termo produtiva deve ser interpretado de maneira sistemtica com os
demais princpios constitucionais, no possuindo significado nica e exclusivamente
econmico, pois, ainda que seja produtiva, se no atender aos demais requisitos da funo
social, dever dar ensejo desapropriao 204. Assim j se manifestou o Superior Tribunal
de Justia, conforme ementa a seguir transcrita, in verbis: Administrativo.
Desapropriao para fins de reforma agrria. Suspenso do processo expropriatrio.
Medida Cautelar pelo juiz singular. Possibilidade. Conceito de funo social que no se
resume produtividade do imvel. Descumprimento da funo social no reconhecida
pela corte de origem. Matria probatria. Smula 7/STJ (Agravo Regimental no Recurso
Especial 1138517-MG, publicado no DJE em 01/09/2011)205.

Com o intuito de alcanar e incentivar a plena observao da funo social da


propriedade, a prpria Constituio Federal premia, por meio da reduo de impostos, o
titular da relao jurdica do direito de propriedade que pratica condutas positivas, de modo

204
LOUREIRO, Francisco Eduardo, op. cit., 139.
205
Entendeu o Tribunal de origem que os recorridos no atacaram o decreto expropriatrio, mas sim atos
administrativos outros que podem ser sustados para impedir a edio e publicao de Decreto Presidencial.
Assim, so inaplicveis os arts. 1, 1, da Lei n. 8.437/92 e 1 da Lei n. 9.494/97, que vedam a concesso de
medidas cautelares ou antecipatrias que objetivem a impugnao de ato de autoridade sujeita, na via de
mandado de segurana, competncia originria de tribunal. Nos moldes em que foi consagrado como um
Direito Fundamental, o direito de propriedade tem uma finalidade especfica, no sentido de que no
representa um fim em si mesmo, mas sim um meio destinado a proteger o indivduo e sua famlia contra as
necessidades materiais. Enquanto adstrita a essa finalidade, a propriedade consiste em um direito individual
e, iniludivelmente, cumpre a sua funo individual. Em situao diferente, porm, encontra-se a propriedade
de bens que, pela sua importncia no campo da ordem econmica, no fica adstrita finalidade de prover o
sustento do indivduo e o de sua famlia. Tal propriedade representada basicamente pelos bens de produo,
bem como, por aquilo que exceda o suficiente para o cumprimento da funo individual. Sobre essa
propriedade recai o influxo de outros interesses que no os meramente individuais do proprietrio - que a
condicionam ao cumprimento de uma funo social. O cumprimento da funo social exige do proprietrio
uma postura ativa. A funo social torna a propriedade em um poder-dever. Para estar em conformidade com
o Direito, em estado de licitude, o proprietrio tem a obrigao de explorar a sua propriedade. o que se
observa, por exemplo, no art. 185, II, da CF. Todavia, a funo social da propriedade no se resume
explorao econmica do bem. A conduta ativa do proprietrio deve operar-se de maneira racional,
sustentvel, em respeito aos ditames da justia social, e como instrumento para a realizao do fim de
assegurar a todos uma existncia digna. H, conforme se observa, uma ntida distino entre a propriedade
que realiza uma funo individual e aquela condicionada pela funo social. Enquanto a primeira exige que o
proprietrio no a utilize em prejuzo de outrem (sob pena de sofrer restries decorrentes do poder de
polcia), a segunda, de modo inverso, impe a explorao do bem em benefcio de terceiros. Assim, nos
termos dos arts. 186 da CF, e 9 da Lei n. 8.629/1993, a funo social s estar sendo cumprida quando o
proprietrio promover a explorao racional e adequada de sua terra e, simultaneamente, respeitar a
legislao trabalhista e ambiental, alm de favorecer o bem-estar dos trabalhadores.
94

a satisfazer a funo social, j que determina a fixao da alquota do imposto sobre a


propriedade territorial rural (ITR) de forma a desestimular a manuteno de propriedade
improdutiva (artigo 153, pargrafo 4, I), e a fixao diferenciada da alquota do imposto
sobre a propriedade territorial e predial urbana (IPTU), de acordo com o uso do imvel
(artigo 156, pargrafo 1, II).

Para alcanar objetivos traados, consubstanciados na promoo de certas


atividades ou comportamentos, a Carta Magna prope vantagens individuais aos
destinatrios da norma jurdica, por meio de incentivos fiscais. Conforme afirma Norberto
Bobbio, trata-se da denominada funo promocional do direito206.

Observa-se, portanto, por meio dos referidos dispositivos constitucionais e


legais, acima pormenorizados, a determinao de comportamentos positivos aos
proprietrios, com a imposio de inmeros deveres, sempre com o intuito da plena
satisfao da funo social, o que a torna elemento intrnseco do direito de propriedade, ou
seja, ligado sua estrutura interna, j que impensvel a imposio de condutas no regime
tradicional da propriedade, vista como direito subjetivo, e sujeita apenas a limitaes
externas de absteno, ou de obrigaes de no fazer 207.

4.7. A Perda da Tutela Jurdica da Propriedade

Perfeitamente traado o dilogo entre a Constituio Federal, o Cdigo Civil e


o Estatuto da Cidade, indubitvel que a propriedade dever sempre ser utilizada a servio
do pleno desenvolvimento do bem coletivo 208.

A imposio de interesses sociais no elemento funcional provoca, por via


reflexa, uma reestruturao do direito de propriedade209. Dessa maneira, frise-se, sendo
encontrada no aspecto interno da propriedade, a funo social exige que seu uso e gozo se
206
BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo. Traduo de Daniela Beccaccia Versiani. So Paulo: Manole,
2007, p. 63.
207
LOUREIRO, Francisco Eduardo, op. cit., p. 129.
208
WAGNER JUNIOR, Luiz Guilherme da Costa. In: DELGADO, Mario Luiz Delgado; ALVES, Jones
Figueirdo, op. cit., p. 261.
209
SCHREIBER, Anderson. Funo social da propriedade na prtica jurisprudencial brasileira. Revista
Trimestral de Direito Civil, n. 6, 2001, p. 162.
95

deem de modo a atender a um fim social legtimo, sob pena, em ltima anlise, de seus
titulares se verem privados, at mesmo, de seus prprios direitos dela decorrentes.

Em suma, relatamos acima que a no observncia da funo social da


propriedade pode ensejar, at mesmo, a falta de reconhecimento e tutela do direito de
propriedade, sancionando o mau comportamento proprietrio. Parece soar de maneira
bvia, que qualquer infrao funo social da propriedade, atravs de condutas
reprovveis de seus proprietrios, merece ausncia total de amparo do ordenamento
jurdico. Luiz Edson Fachin relata que a funo social da propriedade corresponde a uma
formulao contempornea de legitimao do ttulo que encerra a dominialidade210.

Entretanto, a questo no to fcil quanto parece, podendo, se no analisada


de forma cautelosa e prudente, propiciar interpretaes equivocadas, seno vejamos:

A Constituio Federal previu, conforme visto, mecanismos gradativos de


sano ao mau uso da propriedade, como a edificao e parcelamento compulsrios,
imposto sobre a propriedade territorial e predial urbana (IPTU) progressivo no tempo e,
por fim, como medida extrema, a desapropriao. Ora, apesar de a Constituio Federal,
tampouco a legislao ordinria, no haver previsto formas diversas de sano, assente a
possibilidade de utilizao de outros meios jurdicos, que se mostrem adequados ao caso
concreto, quando os mecanismos expressamente previstos mostrarem-se ineficazes.

Entretanto, como harmonizar o rol exemplificativo das sanes ao mau


proprietrio com a afirmao de perda da tutela jurdica da propriedade que no cumpre
com sua funo social, se a Constituio Federal nada disps a respeito do tema?

De maneira clara, Francisco Eduardo Loureiro 211 afirma que o prprio termo
tutela vasto, compreendendo, por exemplo, a autodefesa e os remdios processuais
aptos defesa de direitos decorrentes da relao proprietria. Assim sendo, indaga-se: a
no observncia da funo social impede que o proprietrio intente qualquer medida legal

210
FACHIN, Luiz Edson. Propriedade imvel: seu conceito, sua garantia e sua funo social na nova ordem
constitucional. So Paulo: RT, 1996, v. 723, p. 107.
211
LOUREIRO, Francisco Eduardo, op. cit., 146.
96

contra aes arbitrrias dos no-proprietrios? O mau proprietrio encontra-se em total


desamparo legal, at mesmo no tocante s aes possessrias?

Parece-nos que no. O proprietrio, ainda que sua propriedade no atenda


funo social, poderia praticar alguns atos que visem tutela da posse, como a autotutela,
por meio do desforo imediato, e as aes possessrias, a fim de ser mantido na posse em
caso de turbao, restitudo em havendo esbulho, e segurado de violncia iminente, se
houver justo receio de ser molestado.

Ainda que o interesse daquele que turbou ou esbulhou seja legtimo, tendo por
intuito o cumprimento da funo social, no se pode ignorar o princpio constitucional do
devido processo legal, assim como todos os outros princpios que dele decorrem, a
exemplo do contraditrio e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, sem
falar, claro, da possibilidade, em tese, de caracterizao do ilcito penal de exerccio
arbitrrio das prprias razes212 (artigo 345 do Cdigo Penal), j que haveria usurpao de
prerrogativa do magistrado213. Ora, a inafastabilidade do Poder Judicirio princpio
inserto na Constituio Federal, portanto, somente ela prpria poderia prever hipteses de
exceo, o que no o fez em relao ao mau proprietrio.

Francisco Eduardo Loureiro muito bem expe que no h como conferir ao


particular a prerrogativa de decidir, por critrios subjetivos e como juiz das prprias
razes, qual relao proprietria no cumpre sua funo social, quem vai tom-la do
titular e dela beneficiar-se e qual o destino a ser dado ao bem214.

Nessa vereda, podemos concluir que, a ausncia de conjugao da funo


social provoca sim falta de tutela do direito de propriedade, o que no significa dizer que o
mau proprietrio encontra-se completamente impedido de propor medidas judiciais
buscando a tutela jurdica adequada, quando ilegtimas forem as aes voltadas sua

212
O tipo penal de exerccio arbitrrio das prprias razes tem como objeto a conduta de fazer justia com as
prprias mos. O agente, a pretexto de realizar interesse prprio ou alheio, arbitrariamente emprega os meios
necessrios para tanto, a exemplo da violncia, grave ameaa, fraude etc, ignorando o monoplio estatal na
administrao da justia, passando-se por juiz, decidindo de acordo com sua pretenso. Para caracterizao
do delito, necessrio se faz que a pretenso seja legtima, ou seja, assentada em um direito, ou, ao menos,
revestida de legitimidade.
213
CUNHA, Rogrio Sanches. Cdigo Penal para concursos. 4. ed. rev, ampl. e atual. Salvador: Jus Podium,
2011, p. 621.
214
LOUREIRO, Francisco Eduardo, op. cit., p. 147.
97

propriedade. A falta de tutela jurdica da propriedade possibilita que o mau proprietrio se


veja privado, at mesmo, de certas faculdades inerentes ao direito de propriedade, porm,
desde que a situao concreta assim o exija, e desde que utilizadas as formas legais
prescritas, observando-se, sempre, o devido processo legal.

4.8. Concluso

Por meio do raciocnio acima desenvolvido, parece-nos indubitvel a nova


dimenso dada propriedade, j sem qualquer vnculo com o conceito de outrora, quando
era tida como direito absoluto, incapaz de sofrer violao. Hodiernamente, inconcebvel
conceituar o direito real de propriedade sem que se efetue qualquer elo com a sua funo
social, j que se trata de elemento estruturante de seu prprio conceito. O direito de
propriedade, portanto, como relao jurdica complexa, no obstante a guarida
constitucional a ele dada, no intocvel, passvel de sano se no observada a funo
social a ele imposta.

A propriedade privada sofre verdadeira mutao, pois, diante do novo


panorama constitucional, deixa de atender apenas aos interesses individuais, passando a ser
mecanismo de proteo da prpria dignidade da pessoa humana, na medida em que deve
honrar as relaes jurdicas por ela atingidas, satisfazendo o interesse da coletividade.

O exerccio do direito de propriedade que importe em atos no geradores de


benefcio ao corpo social no se coaduna com a funo social da propriedade, princpio
modificador da concepo tradicional deste direito. Tal concepo, conforme visto,
propugnava que o direito de propriedade poderia ser exercido de maneira absoluta visando
satisfazer nica e exclusivamente aos interesses individuais de seu titular, ainda que este
exerccio resultasse em verdadeiro prejuzo coletividade.

Atualmente, o direito de propriedade encontra-se absolutamente relativizado,


momento em que as faculdades a ele inerentes devem ser obrigatoriamente exercidas de
forma que o interesse do titular seja harmnico com os interesses da sociedade. A
propriedade privada, pois, deve ser entendida a partir de conceitos que afastem
98

definitivamente o seu carter absoluto, j que a viso romanstica, egostica e


individualizada, sucumbiu em face da evoluo da humanidade. A Lei Maior tutela a
propriedade formalmente individual a partir do instante que se exiba materialmente
social215.

Desta forma, preciso compreender que o Estado de modo algum exclui a


prerrogativa de algum se tornar proprietrio, ou seja, de adquirir uma propriedade, j que
se tornar proprietrio de um bem direito constitucionalmente tutelado. Todavia, deste
direito no se pode concluir pela viabilidade de fazer uso do mesmo de forma
indiscriminada e irresponsvel, sem qualquer preocupao com os reflexos dessa errnea
destinao patrimonial.

Ao Estado, responsvel em ltima instncia pela coexistncia de uma


sociedade que conviva em constante estabilidade, interessa que o pretenso titular da
relao jurdica proprietria atenda no s a seus interesses individuais, mas tambm aos
interesses comuns da coletividade.

Conclui-se, dessa maneira, que o exerccio irregular do direito de propriedade


enseja abuso do direito, ofendendo a sua funo social, no podendo, por conseguinte,
receber a chancela do ordenamento jurdico. Sob este prisma, no que concerne ao
condmino antissocial contumaz, que exerce de maneira reiteradamente ilegtima seu
direito de propriedade, infringindo regras socialmente exigidas, em clara inobservncia
funo social da propriedade, ficar sujeito a austeras reprimendas, que, conforme
veremos, variaro de acordo com cada caso concreto, podendo ensejar, at mesmo, se
necessrio, a sua expulso do seio condominial, no s pela concesso da tutela especfica
de remoo prevista no artigo 461 do Cdigo de Processo Civil, mas atravs da alienao
judicial da unidade autnoma, nos termos do artigo 1.113 e seguintes do citado diploma.

215
FARIAS, Cristiano Chaves de. In: ARRUDA ALVIM, Eduardo. Direito Civil e Processo: Estudos em
homenagem ao Professor Arruda Alvim. So Paulo: RT, 2008, p. 212.
99

5. O CONDMINO COM REITERADO COMPORTAMENTO


ANTISSOCIAL NO CONDOMNIO EDILCIO

Conforme pudemos constatar por meio do desenvolvimento dos captulos


acima, inegvel que o direito de propriedade possui, hoje, perfil substancialmente distinto
daquele que ostentava, em especial logo aps a Revoluo Francesa, quando era tido como
um direito inviolvel, sagrado e inatingvel.

A Constituio Federal de 1988 garantiu o direito de propriedade, desde que


atendida sua funo social. Nesta esteira, o Cdigo Civil tambm acolheu, de forma clara
e inequvoca, a concepo social da propriedade. O direito de propriedade, tal como
definido e garantido no Cdigo Civil, possui uma concepo mais social do que
predominantemente individual.

Assim que o exerccio do direito de propriedade em total desconformidade


com sua funo social atenta frontalmente contra normas de ordem pblica, pois tais
normas, por dizerem respeito diretamente ao interesse da sociedade, so sim de ordem
pblica e de interesse social.

Ademais, no se pode negar a forte ligao existente entre o exerccio do


direito de propriedade e a teoria do abuso do direito, sendo aquele o responsvel pelo
surgimento desta, como atualmente concebida pelo sistema jurdico brasileiro. Ora, por
consistir o direito subjetivo por excelncia, o direito de propriedade representa terreno
frtil de experimentao e aplicao da teoria do abuso do direito216.

Dessa maneira, Claudio Luiz Bueno de Godoy217 muito bem colaciona que
importa analisar a questo da respectiva afronta que se d com o mau uso da propriedade,
com a conduta abusiva do proprietrio, verificando, ainda, em quais termos se revela sua
consequente responsabilidade, identificando medidas de resposta do sistema em face de
condutas antissociais dos proprietrios.

216
BOULOS, Daniel M., op. cit., p. 268.
217
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Responsabilidade do condmino nocivo e sano de expulso. In:
NERY, Rosa Maria de Andrade; DONNINI, Rogrio (Org.), op. cit., p. 103.
100

Porm, tal tarefa provoca especial dificuldade nos casos em que o mau uso da
propriedade ocorre na seara do condomnio edilcio, devido existncia de previses legais
de sanes especficas, todavia, por mais das vezes, insuficientes como fatores inibitrios.

Para tanto, imprescindvel que examinemos os direitos e deveres dos


condminos, ou seja, dos respectivos titulares das unidades autnomas que compem o
condomnio edilcio, previstos, respectivamente, nos artigos 1.335 e 1.336 do Cdigo
Civil. Alis, deveres os quais, se no observados, ensejam a aplicao de sanes, previstas
no prprio cdigo civil, conforme veremos mais abaixo.

5.1. Os Deveres dos Condminos: Sanes Impostas pela sua Inobservncia

O cotidiano em condomnio edilcio bastante peculiar, quer pelo mecanismo


de organizao e disciplina da instituio social, quer pela proximidade que propicia,
quer para os moradores, quer para aqueles que no condomnio exercem atividade
empresarial218. Dessa maneira, diversos direitos e deveres foram institudos com o intuito
de regrar a realidade dos condminos.

Pois bem, o Cdigo Civil, por meio dos artigos 1.335 e 1.336, instituiu direitos
e deveres aos condminos titulares das unidades autnomas, com o intuito de preservar e
assegurar o convvio pacfico, evitando-se conflitos.

O primeiro deles - o artigo 1.335 do Cdigo Civil - estatuiu direitos bsicos aos
condminos. Seno vejamos: o direito de usar, gozar e livremente dispor de suas unidades,
sem necessidade de dar preferncia aos demais condminos; o direito de usar das partes
comuns, conforme a sua destinao, e contanto que no excluam a utilizao dos demais
cotitulares; e, por fim, o direito de votar nas deliberaes da assembleia e delas participar,
desde que estejam quites com o pagamento das despesas condominiais.

Em contrapartida, o aludido artigo 1.336 do Cdigo Civil elencou os seguintes


deveres aos condminos: dever de contribuir para as despesas do condomnio na proporo

218
PENTEADO, Luciano de Camargo, op. cit., p. 465.
101

das suas fraes ideais, intimamente ligado ao direito de ser votado nas assembleias, que,
conforme visto, exige quitao das despesas condominiais; dever de no realizar obras que
comprometam a segurana da edificao; dever de no alterar a forma e a cor da fachada,
das partes e esquadrias externas; e o dever de dar s suas partes a mesma destinao que
tem a edificao, e no as utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e
segurana dos cotitulares, ou aos bons costumes.

Havendo infrao a qualquer dos deveres, o Cdigo Civil elencou sanes, de


naturezas diversas, aos infratores. Seno vejamos:

5.1.1. A multa pelo descumprimento do dever de pagar a contribuio


condominial obrigatria

O condmino que no pagar sua contribuio para as despesas do condomnio


ficar sujeito aos juros moratrios convencionados ou, no sendo previstos, os de 1% ao
ms e multa de at 2% sobre o dbito (artigo 1.336, pargrafo 1). Portanto, na omisso da
conveno condominial, os valores de juros e multa sero os previstos pelo Cdigo Civil.

Neste ponto, cumpre-nos fazer a seguinte observao: o novo Cdigo Civil, por
meio de seu artigo 1.336, pargrafo 1, reduziu o percentual da multa para os condminos
em atraso com a contribuio para as despesas de condomnio, ento prevista na Lei
4.591/64, artigo 12, pargrafo 3, no percentual de at 20%, para, no mximo, 2%.

Quando da entrada em vigor do novel Cdigo Civil, institudo pela Lei


10.406/2002, discusses inmeras surgiram a respeito de tal reduo. Parte da doutrina,
assim como da prpria jurisprudncia, entendia que, no obstante ao novo percentual
estabelecido pelo citado diploma, quanto aos condomnios a ele anteriores deveria
continuar a ser aplicado o percentual previsto nas convenes condominiais, que podiam
estipular, conforme visto, multa de at 20% sobre o valor do dbito.

Tal entendimento se dava por vrios motivos, uns de cunho estritamente


tcnico e outros de ordem social. Afirmava-se que a Constituio Federal previu
102

expressamente, em seu artigo 5, inciso XXXVI, que a lei no poderia prejudicar o direito
adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.

Dessa maneira, se a assembleia de condminos houvesse deliberado que a


multa pelo atraso na contribuio para as despesas do condomnio seria de 10%, ou, at
mesmo, de 20%, no poderia novo dispositivo legal modificar o estabelecido, sob pena de
transgresso de preceito constitucional, em clara afronta segurana nas relaes jurdicas
privadas.

Lastreado na doutrina de Vicente Ro 219, afirmava-se que as novas normas


relativas aos modos de constituio ou extino das situaes jurdicas no deviam atingir
a validade ou invalidade de fatos passados, que se constituram ou se extinguiram, de
conformidade com as normas ento em vigor. Apegando-se doutrina de Miguel Maria de
Serpa Lopes220, sustentava-se que os fatos consumados, ou seja, os contratos nascidos sob
o amparo de uma velha legislao deveriam prosseguir governados por aquela legislao,
posto que consumados durante sua vigncia.

Ademais, sob o ponto de vista social, argumentava-se que deveria permanecer


o que fora entabulado entre as partes, sob a afirmao de que a norma disposta no artigo
1.336, pargrafo 1, do Cdigo Civil, no era de ordem pblica e, assim, se os condminos
poderiam a qualquer tempo modificar os percentuais estabelecidos na conveno, no seria
crvel que o legislador se intrometesse na relao jurdica disponvel das partes.

Todavia, coube ao Superior Tribunal de Justia 221, criado pela Constituio


Federal como guardio do direito infraconstitucional, uniformizar a controvrsia,
entendendo que a norma contida no artigo 1.336, pargrafo 1, do Cdigo Civil, aplicvel
aos condomnios constitudos sob a gide da legislao pretrita, sem falar, claro, queles
constitudos j na vigncia do atual preceito normativo. Portanto, o percentual mximo de

219
RO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. 4. ed. So Paulo: RT, 1997, p. 213.
220
SERPA LOPES, Miguel Maria de. Comentrios Lei de Introduo ao Cdigo Civil. 2. ed. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1959, vol. 1, p. 60.
221
Recurso Especial 663.285/SP, publicado em 14/02/2005, proferido pela 4 Turma, relator Ministro Aldir
Passarinho Junior, com a seguinte ementa: Civil e Processual Civil. Acrdo Estadual. Nulidade no
configurada. Cotas condominiais em atraso. Multa condominial de 20% prevista na conveno, com base no
artigo 12, pargrafo 3, da Lei 4.591/64. Reduo a 2% determinada pelo Tribunal a quo, em relao
dvida vencida na vigncia do novo Cdigo Civil, artigo 1.336, pargrafo 1. Revogao do teto
anteriormente previsto, por incompatibilidade. LICC, artigo 2, pargrafo 1.
103

multa por atraso nas despesas condominiais, posteriores ao Cdigo Civil, de 2%, ainda
que determinadas convenes disponham de maneira contrria.

O Superior Tribunal de Justia pautou-se na regra de direito intertemporal


prevista no artigo 2.035, caput, do Cdigo Civil, que prev que a validade dos negcios e
demais atos jurdicos, constitudos antes da entrada em vigor do citado diploma, deve
obedecer aos preceitos das leis anteriores, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia
do Cdigo Civil, devem a ele se subordinar. Portanto, a existncia e a validade dos atos
jurdicos (lato sensu) ficam submetidas norma jurdica do tempo de sua celebrao. J a
sua eficcia submete-se norma atual. Dessa maneira, como a multa pelo atraso na
contribuio para as despesas do condomnio se encontra no plano da eficcia da
conveno, e no da validade da mesma, deve submeter-se ao novo patamar estabelecido
pelo Cdigo Civil, norma jurdica atual.

A ttulo de argumentao, sedimentado o entendimento no tocante ao valor da


multa por atraso no pagamento das despesas condominiais, comea a despontar na doutrina
uma discusso acerca da viabilidade de criao de um chamado abono pontualidade 222,
espcie de desestmulo inadimplncia, que propicia quele que pagar a prestao dentro
do prazo uma reduo no valor da despesa condominial, a ttulo de abono, constituindo,
por via oblqua, verdadeiro aumento do valor da multa. Entretanto, a questo ainda no
nada pacfica, j encontrando manifestaes doutrinrias contrrias 223, e, certamente, em
um futuro prximo, ser enfrentada pelos nossos tribunais.

5.1.2. A multa pelo descumprimento dos demais deveres

Pois bem, j o condmino que no cumprir qualquer dos demais deveres


estabelecidos ser compelido a pagar, primeiramente, multa prevista no ato constitutivo ou
na conveno, no podendo ser ela superior a cinco vezes o valor de suas contribuies
mensais, independentemente das perdas e danos que se apurarem. Na omisso da
conveno, prev a norma que competir assembleia geral, por 2/3 (dois teros) no

222
PENTEADO, Luciano de Camargo, op. cit., p. 468.
223
LOPES, Joo Batista. Condomnio. 8. ed. So Paulo: RT, 2003, p. 160-161.
104

mnimo dos condminos restantes, deliberar sobre a cobrana da multa (artigo 1.336,
pargrafo 2, do Cdigo Civil).

Mas no s. O Cdigo Civil foi ainda mais alm, pois, de maneira inovadora,
passou a prever que o condmino antissocial poder ser constrangido a pagar uma segunda
modalidade de multa, correspondente at ao quntuplo do valor atribudo contribuio
para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a reiterao,
independentemente das perdas e danos que se apurarem, desde que por deliberao de 3/4
(trs quartos) dos condminos restantes (artigo 1.337, caput, do Cdigo Civil), excetuando-
se, evidentemente, o infrator.

Portanto, mesmo no silncio da conveno, o condmino antissocial, que no


cumpre com seus deveres, poder ser punido, j que o pargrafo 2 do artigo 1.336 e o
artigo 1.337, caput, ambos do Cdigo Civil, estabelecem a possibilidade de aplicao de
multa no valor de at cinco vezes o valor da contribuio condominial.

Agora, se as prticas antissociais forem reiteradas, gerando incompatibilidade


de convivncia com os demais condminos, o condmino antissocial poder ser compelido
a pagar uma terceira modalidade de multa, equivalente ao dcuplo do valor atribudo
contribuio para as despesas condominiais, at ulterior deliberao da assembleia (artigo
1.337, pargrafo nico, do Cdigo Civil).

A norma traz uma ressalva final de at ulterior deliberao da assembleia.


Tal previso acintosamente criticada pela doutrina 224, j que comporta o entendimento de
que ao sndico dado o poder de arbitrariamente impor respectiva multa, deixando apenas
para um momento futuro a ratificao pela assembleia. Ora, se para a aplicao de multa
menos severa (artigo 1.337, caput, do Cdigo Civil) exige-se prvia deliberao
assemblear, ilgico cogitar dispens-la para a aplicao de sano mais rigorosa. Por
analogia ao caput do artigo 1.337, do Cdigo Civil, deve-se exigir tambm prvia
deliberao da assembleia, com qurum de aprovao idntico, ou seja, 3/4 (trs quartos)
dos condminos restantes, com exceo do infrator, claro.

224
PENTEADO, Luciano de Camargo, op. cit., p. 469.
105

5.1.3. A aplicao da multa e o devido processo legal

Importante frisar que toda e qualquer aplicao de multa ao condmino


antissocial depende da observncia ao devido processo legal, respeitando-se o contraditrio
e a ampla defesa, conforme j pacificado pelo Supremo Tribunal Federal 225, que assentou
que todos os direitos fundamentais assegurados pela Constituio Federal vinculam
diretamente no apenas os poderes pblicos, estando direcionados tambm proteo dos
particulares em face dos poderes privados.

Ora, a ordem jurdico-constitucional ptria no conferiu a nenhuma entidade


privada a possibilidade de agir revelia dos princpios insculpidos nas leis e, em especial,
dos postulados que tm por fundamento direto o prprio texto da Constituio Federal,
notadamente em tema de proteo liberdade e garantias fundamentais. O espao de
autonomia privada conferido pela Carta Magna s entidades privadas no est imune
incidncia dos princpios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos
fundamentais.

Consubstanciado em tal entendimento que o Enunciado 92 aprovado na I


Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho de Justia Federal prev que as
sanes do artigo 1.337 do novo Cdigo Civil no podem ser aplicadas sem que se
garanta direito de defesa ao condmino nocivo.

Portanto, ainda que haja a ausncia de voto do condmino infrator na


assembleia especialmente convocada, o condomnio edilcio no est dispensado de
cientific-lo acerca da realizao da mesma, na qual ser votada a imposio da multa, haja
vista a inafastvel necessidade de oportunizar o exerccio do direito de defesa.

Slvio de Salvo Venosa muito bem aponta que qualquer que seja a
modalidade de imposio de multa ou penalidade requer seja conferido direito de defesa

225
Recurso Extraordinrio 201.819-8/RJ, publicado em 11/10/2005, proferido pela 2 Turma, relator Ministro
Gilmar Mendes, com a seguinte ementa: Sociedade civil em fins lucrativos. Unio brasileira de
compositores. Excluso de scio sem garantia da ampla defesa e do contraditrio. Eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes privadas. Recurso desprovido.
106

ao condmino226. Neste mesmo sentido enveredam-se Nelson Nery Junior e Rosa Maria
de Andrade Nery, para quem todas as assembleias que deliberem sobre o assunto devem
convocar todos os condminos, inclusive o que est ou ser acusado de atos
antissociais, pois o condmino acusado tem o direito de se defender nas assembleias de
condminos, que devem ser convocadas com pauta especfica para deliberar sobre a
matria227. O condmino antissocial, ainda que no tenha direito a voto, tem direito a voz.

5.1.4. Requisitos obrigatrios aplicao das sanes por infrao aos deveres
condominiais

A verificao de suposta infrao a qualquer dos deveres impostos ao


condmino (artigo 1.336, II a IV, do Cdigo Civil), em atendimento ao postulado do
devido processo legal, exige a prvia notificao do infrator, a ser realizada pelo sndico,
com o intuito de se obter o cessamento do comportamento nocivo. Na medida em que a
notificao tenha se mostrado incua, j que verificada a continuidade da conduta, ou
inexistncia de argumento plausvel que justifique sua tolerabilidade, o infrator ser
compelido ao pagamento da multa prevista na conveno condominial ou, na sua omisso,
pela fixada em assembleia geral, por no mnimo 2/3 (dois teros) dos condminos
restantes.

O Cdigo Civil, portanto, ratificou a possibilidade de o condomnio,


representando pelo sndico, apenar pecuniariamente o condmino infrator dos deveres
condominiais, limitando, todavia, o valor da multa ao quntuplo das contribuies mensais
(artigo 1.336, pargrafo 2). Por coerncia lgica, o Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo228 j se manifestou que dessa previso decorre que a cada infrao pode

226
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2004, v. 5, p. 332.
227
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Comentado e Legislao
Extravagante. 5. ed. So Paulo: RT, 2007, p. 934.
228
Apelao Cvel n.992.06.013289-1, de 21/07/2010, publicado em 17/08/2010, proferido pela 30 Cmara
de Direito Privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, relator Desembargador Edgard Rosa, com
a seguinte ementa: Condomnio Direito de Vizinhana Cobrana de Multas por infrao a deveres
condominiais regime jurdico regulado pelos artigos 1.336 e 1.337 do Cdigo Civil Prova documental e
testemunhal que no permitem aferir com segurana a autoria e materialidade das infraes nus do
autor de provar fato constitutivo de seu direito Sentena de improcedncia mantida, por fundamento
diverso.
107

corresponder uma sano, desde que cada multa, individualmente considerada, no


ultrapasse o mximo legal.

Pois bem, o artigo 1.337, caput, do Cdigo Civil, trouxe importante inovao
ao possibilitar que a punio no se restrinja multa por cada conduta individualizada,
possibilitando que o condmino infrator tenha de se sujeitar a severas penalidades em
razo da reiterao das infraes.

Desta forma, em que pese j haver sido aplicada multa por cada
comportamento transgressivo, se constatada a reiterada infrao a qualquer dos deveres
condominiais, urge-se nova notificao ao condmino antissocial, tambm atravs do
sndico, em respeito ao direito constitucional da ampla defesa, numa clara tentativa outra
de obteno do cessamento da conduta reiteradamente transgressiva. No havendo xito,
ser necessria a convocao de assembleia para aprovao, por no mnimo 3/4 (trs
quartos) dos condminos restantes, de aplicao de multa correspondente at ao quntuplo
do valor correspondente despesa condominial, momento em que o infrator poder
apresentar seus argumentos de defesa.

Portanto, a teor do dispositivo legal, nada impede que haja a imposio de


multas diretamente pelo sndico (artigo 1.336, pargrafo 2, do Cdigo Civil) e,
cumulativamente, a aplicao da multa prevista no artigo 1.337, caput, do citado diploma,
desde que a reiterao seja patente, tenha sido respeitado o direito de defesa e tenha havido
aprovao da multa em assembleia especialmente convocada para este fim, observado,
claro, o qurum legal.

O pargrafo nico do artigo 1.337 do Cdigo Civil corrobora este


entendimento ao evidenciar verdadeira gradao das penalidades. O dispositivo possibilita
que um condmino, diante da insistncia em infringir regras da boa vizinhana,
evidenciando, com suas atitudes, reiterado comportamento antissocial, a ponto de gerar
verdadeira incompatibilidade de convivncia com os demais condminos, sofra nova e
severa multa, cujo limite poder alcanar valor equivalente a at o dcuplo do valor das
contribuies condominiais.
108

Pois bem, verificada a incompatibilidade de convivncia com os demais


condminos em razo da reiterada inobservncia aos deveres condominiais, insta-se nova
notificao ao condmino reiteradamente infrator, cujos requisitos e finalidades so
idnticos s anteriores. Ora, a insistncia na prtica nociva ensejar a convocao de nova
assembleia que, pelo voto de 3/4 (trs quartos) dos condminos restantes, poder
constrang-lo ao pagamento de multa de at dez vezes o valor da taxa condominial.

Insta esclarecer que no transcorrer de quaisquer das assembleias, ao infrator


sempre restar a possibilidade de apresentar suas razes, promovendo, assim, a defesa de
seus interesses, em clara ateno ao postulado constitucional da ampla defesa.

5.1.5. A natureza jurdica da notificao ao condmino infrator

A lei no atribuiu notificao emitida pelo condomnio edilcio a qualidade


de ttulo executivo, de modo que tais documentos no gozam de presuno de certeza e
exigibilidade.

Nesta senda, a inexistncia de pagamento voluntrio da(s) penalidade(s)


imposta(s) exigir propositura de ao de cobrana, processo de conhecimento sujeito
ampla fase probatria, que reclamar do autor (condomnio edilcio) a juntada de prova(s)
da(s) conduta(s) antissocial (ou antissociais), que atenta(m) aos deveres condominiais.

Por essa razo, quando da constatao de qualquer conduta nociva, ao


condomnio edilcio compete, na medida do possvel, documentar os fatos ocorridos, de
modo a formar todo um conjunto probatrio, apto a fazer prova inequvoca da nocividade
observada, a exemplo de relat-los no livro de ocorrncias, escritos contendo as
reclamaes dos vizinhos moradores incomodados, boletim de ocorrncia junto
autoridade policial competente etc.
109

5.2. O Condmino Antissocial e seu Comportamento Nocivo

Pois bem, neste ponto, indaga-se: mas afinal, quem o condmino antissocial
ou nocivo, capaz, at mesmo, de gerar incompatibilidade de convivncia com os demais
condminos? Ora, que comportamentos so dotados de tal nocividade, cuja lei lhes prev
severas sanes?

Para formulao de uma resposta necessrio, entre outras coisas, que


conheamos os postulados que norteiam a hermenutica do Cdigo Civil, quais sejam: a
eticidade, a socialidade e a operabilidade. Tais princpios so basilares e, conhec-los,
fundamental para o deslinde das indagaes propostas.

5.2.1. Os princpios norteadores da codificao civil

No tocante eticidade, Jos Delgado muito bem colaciona que o tpico da


tica buscado pelo novo Cdigo Civil o defendido pela corrente kantiana: o
comportamento que confia no homem como um ser composto por valores que o elevam ao
patamar de respeito pelo semelhante e de reflexo de um estado de confiana nas relaes
desenvolvidas, quer negociais, quer no negociais229.

H tempos que a ideia da tica cresce com acentuada profundidade,


espalhando-se por toda a coletividade, fornecendo material para uma reflexo jurdica,
gerando aspiraes inditas. Mencionar o padro tico tornou-se uma imagem corrente
para avaliar o novo esprito dos tempos 230. Hoje, nenhuma questo tratada sem que o
referencial tico se faa presente231. A tica, desta forma, deve ser capaz de conciliar o
interesse individual com a sociedade, gerando um ponto de equilbrio entre o bem-estar
individual e a proteo dos valores sociais.

229
DELGADO, Jos. A tica e a boa-f no novo Cdigo Civil. In: DELGADO, Mario Luiz; ALVES, Jones
Figueiredo (Coord.). Questes controvertidas do novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2003, p. 177.
230
LIPOVETSKY, Gilles, op. cit., p. introduo XXVI.
231
Idem. Ibidem, p. 185.
110

Pois bem, pela eticidade, portanto, procura-se abandonar a valorizao de


formalidades em prol do reconhecimento de valores ticos no direito privado,
possibilitando a elaborao de modelos jurdicos novos, a partir da interpretao da norma
diante do caso concreto, levando-se em considerao os fatos e os valores. Dessa maneira,
o princpio da eticidade, mitigando o rigorismo formal, d um enfoque mais aberto
norma, fortalecendo, consequentemente, o prprio poder do juiz, que dever se valer de
critrios ticos para encontrar solues justas ao caso concreto232.

No que diz respeito socialidade, podemos afirmar que evidncias dela j eram
encontradas no Decreto-Lei 4.657/1942, hoje conhecido como Lei de Introduo s
Normas do Direito Brasileiro, o qual, em seu artigo 5, j dispunha que, na aplicao da lei,
deve o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
Entretanto, atualmente, o princpio da socialidade ganhou contornos inquestionveis,
priorizando os valores coletivos em face dos individuais, atribuindo denotao social aos
institutos do direito privado, a exemplo da propriedade, que deve sempre desempenhar
uma funo social. Alis, hoje, conforme visto, a funo social foi alada a princpio
fundamental extrnseco da Constituio Federal. Frise-se que, no demais ressaltar, o
princpio da socialidade no despreza, por bvio, os valores inerentes pessoa humana.

J pela operabilidade, alm do sentido de simplicidade, ou seja, da tendncia de


facilitar a interpretao e a aplicao dos institutos previstos no Cdigo Civil, h tambm o
sentido de efetividade do direito privado, ou seja, a opo do legislador em utilizar-se,
sempre que necessrio, de clusulas gerais e conceitos legais indeterminados, atribuindo
aos juzes a funo de interpretar o caso concreto. a operabilidade sob o prisma da
efetividade, da concretude233.

Nessa toada, ante a omisso do legislador quanto definio de condmino


antissocial e de comportamento nocivo, em clara observncia aos princpios da eticidade,
da socialidade e da operabilidade, o caso concreto dever ser devidamente interpretado, a
fim de que se apure se a conduta praticada ou no bastante para taxar o condmino que a
adotou como antissocial.

232
REALE, Miguel. Viso geral do projeto do Cdigo Civil: Cidadania e Justia. Revista da Associao
Brasileira dos Magistrados, Rio de Janeiro, 2001, v. 5, p. 65.
233
TARTUCE, Flvio. Direito Civil: Lei de Introduo e Parte Geral. So Paulo: Mtodo, 2007, v. 1, p. 106.
111

5.2.2. O conceito de condmino antissocial

Merece destaque o ensinamento irretocvel do insigne Carlos Alberto Dabus


Maluf234, apontando como condmino antissocial aquele que no tem um comportamento
compatvel com a vida em condomnio, ou seja, no respeita as limitaes naturais dos
edifcios coletivos, infringindo as mais elementares normas de convivncia, provocando
atritos de vizinhana, ou mesmo tem conduta penalmente punvel.

Na mesma linha, Maria Regina Pagetti Moran sintetiza que o condmino


antissocial o coproprietrio de um imvel institudo em regime de Condomnio em
Edifcios, cuja conduta, por ao ou omisso, prejudica a tranquilidade, o sossego, a
sade e o equilbrio psquico, social e econmico dos demais235.

O condmino antissocial , portanto, aquele que realiza atividades proibidas


pela lei ou conveno condominial, incmodas, ilcitas, ilegtimas, danosas, perigosas,
insalubres para a coletividade condominial, desrespeitando regras bsicas de boa
vizinhana, pondo em risco no s a tranquilidade, segurana, sossego, sade, higiene,
enfim, a vida dos demais condminos, como tambm do prprio condomnio edilcio, na
medida em que certas condutas podem violar a segurana da edificao, prejudicar sua
arquitetura e esttica, dentre tantas coisas mais. O condmino antissocial , pois,
verdadeiro transgressor da funo social inerente sua unidade autnoma.

A doutrina elenca uma srie de condutas havidas por antissociais, a exemplo de


construes e alteraes em reas de uso comum (como a fachada do condomnio); o uso
exclusivo de determinada rea comum; alterao da destinao do imvel (como manter
casa de prostituio no interior da unidade ou us-la para a prtica de atividade profissional
em imvel residencial); guarda de animais perigosos e de grande porte236; falta de higiene e

234
MALUF, Carlos Alberto Dabus; MARQUES, Mrcio Antero Motta Ramos. O Condomnio Edilcio no
novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 90-91.
235
MORAN, Maria Regina Pagetti, op. cit., p. 268.
236
A proibio de criao de animais em condomnio tem sido relativizada apenas em relao aos de pequeno
porte, que no oferecem risco ou incmodo aos demais moradores. Nesse sentido j se manifestou a 10
Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, por meio da Apelao Cvel n.
9072902-95.2000.8.26.000, da relatoria do Desembargador Galdino Toledo Junior, datada de 13/03/2007,
publicada em 26/03/2007, com a seguinte ementa: Condomnio Edilcio Proibio de animais de qualquer
espcie prevista em conveno de condomnio Aplicao irrestrita Descabimento Vedao que no
deve ser extensiva a animais de pequeno porte, que no causam incmodos e nem oferecem perigo
112

de educao para com o prximo; desrespeito a funcionrios; desrespeito s regras do


regulamento interno; a inadimplncia, que representa verdadeiro nus aos demais
condminos, na medida em que se veem sobrecarregados pelo encargo extra representado
pela quota parte do inadimplente237; e, por fim, a poluio sonora excessiva, merecendo,
esta ltima, tratamento em subtpico adiante.

Os atos antissociais, portanto, no formam um rol fechado ou taxativo, pelo


contrrio, so abertos e meramente exemplificativos, em clara observncia aos princpios
da eticidade, socialidade e operabilidade, norteadores da exegese do Cdigo Civil.

Diante do exposto, havendo discordncia entre condomnio e infrator, e no


sendo possvel a resoluo pacfica e cordial do impasse, caber ao juiz decidir se a
conduta do condmino caracteriza ou no comportamento antissocial. De se ressaltar que,
para tanto, dever o magistrado considerar que os interesses da coletividade devem se
sobrepor aos individuais.

O juiz dever se valer dos padres atuais da coletividade. Este representa o


papel do juiz moderno ao apreciar demandas que envolvam princpios e conceitos
fundamentais. O juiz no pode, dessa maneira, invocar as prprias razes pessoais de
moralidade, tampouco os ideais e virtudes da moralidade em geral. Da mesma forma, no

Prejuzo sade e higiene dos moradores no demonstrados Pleito de retirada do animal do apartamento
indeferido Sentena de improcedncia mantida Recurso desprovido. J os animais de grande porte, que
representam risco e incmodo aos moradores do condomnio, no tem sido tolerados pela jurisprudncia,
conforme j se manifestou a 10 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo,
por meio da Apelao Cvel n. 9162365-67.2008.8.26.0000, da relatoria da Desembargadora Marcia Dalla
Da Barone, datada de 14/08/2012, publicada em 22/08/2012, com a seguinte ementa: Ao cominatria
Condomnio Edilcio Retirada de animal de grande porte de unidade autnoma Conveno e Regimento
Interno que probem animais de qualquer espcie Tolerncia que no gera direito adquirido Assembleia
em que restou provada a propositura de aes expulsrias contra animais de grande porte Vontade da
maioria Co da raa rottweiler que representava incmodo e risco aos moradores do condomnio Multa
diria para retirada do animal que comporta reduo de R$2.500,00 para R$500,00 Honorrios de
advogado fixados em R$5.000,00 Manuteno Recurso parcialmente provido.
237
Apelao Cvel n. 992.07.020168-3, de 05/07/2010, publicado em 23/07/2010, proferido pela 35 Cmara
de Direito Privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, relator Desembargador Jos Malerbi, com
a seguinte ementa: Declaratria Condomnio Multa por inobservncia de dever legal (artigo 1.337 do
Cdigo Civil) Inadimplemento de cotas Possibilidade Garantia do direito de defesa do condmino
faltoso Necessidade Anulao da multa aplicada Dano moral no configurado Sentena reformada.
O Tribunal de Justia de So Paulo, por meio do referido acrdo, entendeu inexistir bice aplicao da
multa prevista no artigo 1.337 do Cdigo Civil na hiptese de inadimplemento das cotas condominiais, desde
que respeitado, por bvio, o direito de defesa do condmino faltoso, haja vista que, ao contrrio do artigo
1.336 que, em seu pargrafo 2, excetua a imposio da multa ali prevista hiptese de ausncia de
contribuio com as despesas do condomnio, o artigo 1.337 no faz qualquer exceo. Portanto, em
princpio, nada impede que ao condmino que reiteradamente no paga as suas cotas condominiais,
sobrecarregando os demais partcipes, seja aplicada tal penalidade.
113

pode invocar vises religiosas ou filosficas, dele prprio ou de outra pessoa, sob pena de
incorrer em autoritarismo exacerbado, desprovido de respaldo legal.

O conceito de condmino antissocial , portanto, condicionado ao local e


poca em que a conduta praticada, vez que inmeras atitudes aceitas no passado so hoje
repudiadas, do mesmo modo que aceitamos sem pestanejar procedimentos repugnantes s
geraes anteriores.

O Desembargador da 4 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia do


Estado de So Paulo, Dr. nio Santarelli Zuliani 238, muito bem aponta que as vestes das
moas de hoje no so iguais s que vestiam as mulheres do comeo do sculo passado e
no sero consideradas indecentes porque encurtaram ou tenham decotes considerados
excessivamente generosos pelos mais conservadores. E mais, um casal que se despede, na
sada do elevador, com um beijo apaixonado, no merece qualquer advertncia, todavia,
um rapaz que resolve tomar banho na piscina do prdio s de cuecas, estar, sem sombra
de dvidas, afrontando a noo de comportamento civilizado. Diga-se o mesmo em relao
moa que resolve tomar sol de topless, escandalizando as pessoas mais velhas, apesar da
alegria que proporcionar rapaziada.

Em resumo, diante de todo o relatado, podemos concluir que condmino


antissocial no seno aquele cujo comportamento se mostra danoso funo social da
propriedade, na medida em que desrespeita direitos de no proprietrios e/ou da prpria
coletividade, ignorando deveres sociais bsicos e afrontando a noo de comportamento
civilizado, pondo em risco toda uma estrutura social na qual est inserido.

Ora, a caracterizao de determinado comportamento como antissocial exigir


a observncia das consequncias efetivas ou potenciais aos direitos dos demais
condminos, devendo ser analisado luz dos princpios atuais da sociedade, ou seja, da
noo contempornea de conduta digna, respeitosa, honrosa, cordial, pacfica, decorosa,
desprovida da inteno de violar a lei ou a conveno condominial, e de prejudicar ou
lesionar outrem, material ou moralmente.

238
ZULIANI, nio Santarelli. Disponvel em http://www.santoscamara.com.br/br/artigos/173-o-que-fazer-
com-condomino-antissocial-que-nao-muda-comportamento-nocivo-apesar-das-multas-aplicadas.html.
Acesso em 08/10/2012.
114

5.2.3. A questo da poluio sonora excessiva

A poluio sonora excessiva figura entre as mais recorrentes condutas


antissociais, causadora de srios desentendimentos entre proprietrios de unidades
autnomas condominiais.

Waldir de Arruda Miranda Carneiro desenvolveu interessante trabalho a


respeito da gravidade que os efeitos nocivos podem acarretar ao homem. No se trata de
mero problema de desconforto acstico, na medida em que os rudos causam inmeros
problemas, a exemplo da reduo da capacidade de comunicao e de memorizao, perda
ou diminuio da audio e do sono, envelhecimento prematuro, distrbios neurolgicos,
cardacos, circulatrios, gstricos etc239.

As perturbaes sonoras prejudicam, de uma s vez, trs bens protegidos pelas


regras do direito de vizinhana, a saber: o sossego, a sade e a segurana dos demais
condminos240.

O sossego est relacionado ao estado de quietao essencial ao descanso, ao


repouso e concentrao, ou seja, a inexistncia de rudos que causem incmodos e que
comprometam o desempenho das atividades cotidianas.

239
CARNEIRO, Waldir de Arruda Miranda, op. cit., p. 2.
240
O Conselho Nacional do Meio Ambiente CONAMA o rgo que detm competncia para
regulamentar os limites legais da poluio sonora (artigo 6, inciso II, da Lei 6.938/81), j que os problemas
relativos a nveis excessivos de rudos esto includos entre os sujeitos ao controle da poluio ambiental. Por
meio da Resoluo n.1, de 08/03/1990, II, o CONAMA estabeleceu como prejudiciais sade e ao sossego
pblico, os rudos com nveis superiores aos considerados aceitveis pela norma NBR 10.152 (Avaliao do
Rudo em reas Habitadas visando o conforto da comunidade) da Associao Brasileira de Normas Tcnicas
ABNT. A NBR 10.152, por sua vez, apresenta valores mnimos (que correspondem ao conforto) e mximos
(chamados limites aceitveis), indicando como limite aceitvel para rudos em dormitrios, salas de estar e
salas de reunio de escritrio, os valores de 45 dB (A), 50 dB (A) e 40 dB (A), respectivamente, e indicando
como conforto acstico os valores de 35 dB (A), 40 dB (A) e 30 dB (A), respectivamente. Convm ressaltar
que a competncia constitucional para criao de regramentos sobre controle da poluio, proteo ao meio
ambiente e defesa da sade concorrente (artigo 24, VI, XII, e pargrafo 1, da Constituio Federal), de
modo que os Estados e Municpios podero estabelecer regras prprias, respeitadas as normas gerais e limites
impostos pela Unio. Portanto, Estados e Municpios podero suplementar tais valores (mximos e mnimos)
a fim de exigir mais, nunca menos, ou seja, estipular ndices menores de decibis, aumentando a proteo
acstica.
115

Por sua vez, a sade encontra-se diretamente ligada ao bem-estar fsico e


psquico daqueles que esto sujeitos aos efeitos da poluio sonora, na medida em que
podem ocasionar danos objetivos, como leses auditivas, alteraes cardacas e vasculares.

Por fim, a segurana refere-se ao afastamento de qualquer perigo pessoal e


patrimonial, j que as perturbaes sonoras podem provocar efeitos reflexos que venham a
causar riscos aos demais condminos, como vibraes intensas que afetem a estabilidade
de uma parede, de uma laje e, at mesmo, da prpria edificao 241.

241
CARNEIRO, Waldir de Arruda Miranda, op. cit., p. 18.
116

6. A QUESTO DA EXPULSO DO CONDMINO COM


REITERADO COMPORTAMENTO ANTISSOCIAL DO
CONDOMNIO EDILCIO: UMA ROBUSTA ANLISE ACERCA
DA POSSIBILIDADE

As gradativas sanes pecunirias previstas pela legislao em vigor,


isoladamente consideradas, podero, muitas vezes, mostrarem-se incuas, como fatores de
inibio das reiteradas condutas antissociais, no sendo, portanto, suficientes para o
encerramento do(s) comportamento(s) nocivo(s).

Pois bem, Francisco Eduardo Loureiro242 muito bem colaciona que a lei queda-
se inerte no tocante serem as sanes pecunirias do artigo 1.337 do Cdigo Civil as nicas
providncias como forma de interromper a conduta abusiva do condmino.

Dessa maneira, no obstante a omisso legislativa, mas em ateno ao


corolrio de toda normatizao j acima citada, ou seja, com base na gradao da pena
pecuniria instituda pelo legislador, no h outra sada ao condomnio edilcio seno
buscar judicialmente a expulso do condmino com reiterado comportamento antissocial
da seara condominial, na medida em que tenha gerado incompatibilidade de convivncia
com os demais condminos, como meio de buscar o pronto restabelecimento da ordem e
paz social e da manuteno do equilbrio psquico naquele seio.

Se assim no for, basta, por exemplo, que dado abastado condmino antissocial
pague rigorosamente todas as multas que lhe so impostas em razo de sua reiterada
conduta nociva, como forma de continuar a pratic-las. Para condminos com alto poder
econmico, e a depender do padro do condomnio, a multa no se mostrar meio de
coao bastante, apto a impedir o comportamento que justamente se busca repelir.

Ora, no essa a inteno da legislao em comento. O Cdigo Civil, por meio


da gradativa aplicao de multas, quer justamente obstar a reiterao de condutas lesivas.
A multa no tem cunho arrecadatrio, mas, sim, inibitrio, e, uma vez verificada sua

242
LOUREIRO, Francisco Eduardo. In Cdigo Civil Comentado. Doutrina e Jurisprudncia (Coord.).
Ministro Cezar Peluso. Barueri: Manole, 2007, p. 1204.
117

inocuidade em determinado caso concreto, soluo outra no h seno a expulso do


condmino.

6.1. A Tutela Especfica da Obrigao: o artigo 461 do CPC

A par da multa, numa escala gradativa de sanes, o ordenamento jurdico


ptrio j admite que o condomnio edilcio, ou, ainda, os condminos ou possuidores
prejudicados, interponham ao de obrigao de fazer ou de no fazer, inclusive com
pedido cominatrio ou de tutela especfica, na forma do artigo 461 do Cdigo de Processo
Civil, a exemplo da remoo de pessoas e coisas.

O Cdigo de Processo Civil (artigo 461, caput) traz previso segundo a qual,
na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, poder o
juiz conceder a tutela especfica da obrigao e, sendo procedente o pedido, poder
determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do
adimplemento. Em complemento ao comando legal, o pargrafo 5 do citado artigo acentua
que para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente,
poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas que se faam necessrias
para tanto, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso,
remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva,
inclusive, se necessrio, com requisio de fora policial.

Neste ponto, fundamental frisar que o rol das medidas pormenorizadas no


pargrafo 5 do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil meramente exemplificativo
(numerus apertus), o que facilmente percebido diante do uso da locuo tais como, que
o precede. A razo, para tanto, a necessidade imperiosa de se dar cumprimento ao dever
constitucional de mxima efetividade atividade jurisdicional, somente atingida com a
possibilidade de diversificao do tratamento dado s tambm diferentes situaes fticas
e jurdicas que so levadas ao conhecimento do Poder Judicirio243.

243
SPADONI, Joaquim Felipe. Ao Inibitria: a ao preventiva prevista no art. 461 do CPC. 2. ed. rev. e
atual. So Paulo: RT, 2007, p. 208.
118

A efetiva tutela jurisdicional de determinado direito exige que haja um


procedimento processual apto a proporcion-la, de modo que no lhe seja assegurado uma
tutela meramente formal ou abstrata. Segundo Giuseppe Chiovenda, o processo deve dar,
quanto for possvel praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente
aquilo que ele tenha direito de conseguir244.

O processo sempre estar relacionado com o direito material posto em juzo, na


medida em que no existe processo oco, ou seja, todo processo traz consigo a afirmao de
um direito, que o contedo do processo. Dessa maneira, a relao entre o processo e o
direito material circular, ou seja, o direito material precisa do processo para sua
efetivao, enquanto que o processo necessita do direito material para ter sentido, j que
sem ele no tem contedo.

Pois bem, a necessria compreenso da temtica relativa tutela especfica a


ser obtida nas aes que tenham por objeto a questo atinente ao condmino antissocial,
exige, ainda que de maneira sucinta e perfunctria, uma breve anlise dos mecanismos
destinados tutela das pretenses que visem ao cumprimento de deveres de fazer e de no
fazer, constantes do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil, a fim de que se tenha uma
viso geral do sistema de efetivao desses direitos.

Como se sabe, a doutrina processual civil majoritria, que encabea a Teoria


Ternria ou classificao tripartida, defende a existncia de trs espcies de aes e/ou
sentenas de conhecimento, quais sejam: as condenatrias, que declaram a existncia do
direito a uma prestao e determinam a sano, possibilitando assim, que o processo passe
a uma nova fase, a fim de que se efetive o provimento jurisdicional concebido; as
declaratrias, que se limitam a afirmar a existncia ou inexistncia de determinada relao
jurdica, eliminando a incerteza havida entre as partes litigantes; e, por fim, as
constitutivas, que, alm de possurem contedo declaratrio, promovem uma
transformao jurdica, independendo de qualquer atividade de efetivao posterior 245.

244
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Traduzido por Paolo Capitanio.
Campinas: Bookseller, 1998, v. 1, p. 67. Ttulo original: Instituzioni di Diritto Processuale Civile.
245
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avanado de processo civil: processo de execuo. 7. ed. rev. e atual.
So Paulo: RT, 2005, v. 2, p. 261.
119

As aes e/ou sentenas condenatrias exigem a satisfao posterior do direito,


que, como regra, ocorre no prprio processo, por meio do chamado sincretismo processual.
As sentenas proferidas em aes que tenham por objeto o cumprimento de obrigao de
fazer ou de no fazer, podem ser mandamentais ou executivas em sentido amplo, a
depender da espcie de execuo, se indireta ou direta246, respectivamente. As
mandamentais contm verdadeira ordem dirigida ao ru, a fim de que cumpra com sua
prestao, que deve ser atendida sob pena de lhe ser imposta alguma medida coercitiva. J
as executivas em sentido amplo no dirigem uma ordem direta para que o ru a cumpra,
mas sim permitem que o prprio Poder Judicirio execute o direito, independentemente da
vontade do ru.

Nessa vereda, no mbito das obrigaes de fazer e de no fazer existe uma real
necessidade de fornecer ao titular do direito exatamente aquilo que obteria caso no tivesse
sido necessrio o processo e, para tanto, exige-se um sistema especial de tutela, que ocorre
por meio das normas insertas no artigo 461 do Cdigo de Processo Civil, ou seja, atravs
da tutela especfica ou providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do
adimplemento.

O dispositivo em comento, portanto, fez diferenciao entre tutela especfica e


obteno do resultado prtico equivalente, ou seja, so postas como duas categorias
distintas247. A primeira aquela que se realiza com a obteno do cumprimento da deciso
pelo prprio devedor, atravs da utilizao de medidas coercitivas (execuo indireta),
enquanto a segunda a satisfao do direito sem a participao do ru, por meio
subrogatrio (execuo direta).

Portanto, caso no se efetive a tutela especfica, por meio do cumprimento


espontneo da deciso pelo ru, poder o juiz determinar medidas adequadas ao caso
concreto, obtendo resultado prtico equivalente, desde que tais medidas guardem estreita
relao de utilidade, adequao e proporcionalidade com o fim perseguido, ou seja, no
poder o ru suportar sacrifcio maior do que o necessrio.

246
Na execuo direta, tambm chamada de execuo por subrogao, o Estado age pelo devedor para que a
prestao seja cumprida. Ora, o poder do Estado se revela mais claramente na execuo direta. J na
execuo indireta o Estado fora o devedor a cumprir a prestao, pressionando-o psicologicamente, a
exemplo de lhe ser imposta pena de multa ou priso civil.
247
WAMBIER, Luiz Rodrigues, op. cit., p. 263.
120

O Estado far justamente aquilo que deveria ter feito espontaneamente o ru,
conduzindo a relao jurdica processual travada nos autos a resultado idntico a que se
chegaria se tivesse havido o adimplemento espontneo. Ora, admite-se a interveno direta
do juiz como forma de solucionar a lide, a fim de tornar impossvel a prtica, continuao
ou repetio da conduta nociva 248.

O fato que a obteno do resultado prtico equivalente no deixa de


corresponder prpria noo doutrinria de tutela especfica, na medida em que ambas
buscam o mesmo resultado que se teria se no tivesse havido a violao do direito.

Parece-nos que ambos os sistemas, coercitivo e subrogatrio, podem ser


utilizados, inclusive, simultaneamente, pois nada obsta que a ordem proferida pelo juiz ao
ru, com previso de sano em caso de descumprimento, venha acompanhada, ab initio,
da medida necessria para obteno do resultado prtico equivalente.

E mais, na clara lio de Luiz Rodrigues Wamber, nada obsta que, apesar de
originariamente ter sido adotado apenas um dos dois sistemas, venha a ser o outro
empregado em momento posterior. So suas palavras: concedida a tutela tpica do artigo
461 do Cdigo de Processo Civil, acompanha-a, ainda que no expressa no ato decisrio,
a determinao do emprego de todos os meios ali dispostos para a obteno do resultado
especfico. Desde logo, portanto, o provimento ter eficcia executiva e mandamental. A
deciso posterior que comine a multa ou defina a forma de atuao subrogatria apenas
estar efetivando a deciso originria249.

Desta forma, a tutela especfica meio de coero, j que medida indutiva do


comportamento do ru, e que d ao juiz a possibilidade de participar muito mais
ativamente do processo, analisando cada caso concreto, verificando qual a melhor medida
a ser aplicada, para que surta, afinal, o efeito desejado250.

Kazuo Watanabe muito bem aponta que novos tipos de provimentos


jurisdicionais esto sendo adotados, alm do provimento condenatrio, com a feio e o

248
SPADONI, Joaquim Felipe, op. cit., p. 214.
249
WAMBIER, Luiz Rodrigues, op. cit., p. 268.
250
NASCIMBENI, Asdrubal Franco. Multa e priso civil como meios coercitivos para a obteno da tutela
especfica. Curitiba: Juru, 2005, p. 246.
121

alcance admitidos pela concepo tradicional, e que para sua atuao o juiz fica com
poderes ampliados, a serem exercidos com equilbrio, ponderao e perfeita adequao
ao caso concreto251, at para que no incorra em arbitrariedade.

Tais medidas especficas tm uma aplicao bem ampla, ou seja, sempre que se
mostrarem necessrias como meio de atingir o verdadeiro objetivo pretendido pelo autor
poder o juiz determin-las, inclusive de ofcio e na prpria ao de conhecimento.

Portanto, concedeu-se ao juiz o poder de imposio e de fazer atuar,


independentemente de requerimento expresso do autor, de instaurao de nova relao
jurdica processual e do desejo do ru, as providncias que entender necessrias para a
efetivao da tutela do direito do autor posto em juzo.

Isto porque, no basta ao Estado conceder a algum, atravs do processo, um


determinado direito, por meio do mero pronunciamento da tutela, devendo, outrossim, de
forma embasada, proporcionar modelos eficientes proteo e efetivao do direito
contido na tutela concedida, sob pena de tornar letra morta aquele direito concedido pelo
provimento jurisdicional, pondo em risco, dessa forma, a prpria legitimidade e
sobrevivncia do Estado, o que poderia gerar, at mesmo, verdadeiro caos social252.

E, assim, na medida em que se garantiu constitucionalmente o direito de


propriedade, contudo, desde que observada sua funo social, para evitar que esta seja
descumprida, e para torn-la verdadeiramente efetiva, deve o ordenamento jurdico trazer
elementos bastantes de coero. Por certo, o intuito da cincia jurdica no punir, todavia,
h ocasies em que o elemento coercitivo deve estar presente, sob pena de torn-la
ineficaz.

Humberto Theodoro Jnior no olvida em afirmar que o objetivo do legislador,


por meio do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil, foi assegurar para o credor um
julgamento que lhe propiciasse, na medida do possvel, a prestao in natura, e, ainda no
mbito do processo de conhecimento, obter medidas de tutela diferenciada, que, diante, de

251
WATANABE, Kazuo. Reforma do Cdigo de Processo Civil (Coord.). Slvio de Figueiredo Teixeira.
So Paulo: Saraiva, 1996, p. 21.
252
NASCIMBENI, Asdrubal Franco, op. cit., p. 30.
122

particularidade do caso concreto, pudessem reforar a exequibilidade da prestao


especfica e, se necessrio, abreviar o acesso satisfao de seu direito material253.

No entanto, caso no seja possvel a obteno da tutela in natura, o prprio


dispositivo em comento prev, como forma subsidiria, a obteno do chamado resultado
prtico equivalente, ou seja, dever o magistrado propiciar ao credor algo que lhe
equivalha ao resultado que este teria obtido, em caso de cumprimento espontneo da
obrigao por parte do devedor254.

Pois bem, especificamente no que concerne a condutas antissociais reiteradas,


dotadas de nocividade seara condominial, no olvidamos afirmar que ao condomnio
edilcio ser lcita a propositura de ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao
de no fazer, ou seja, de ao que busque a interrupo do comportamento antissocial
reiterado, desde que as multas legais previstas, aplicadas, tenham se mostrado incuas.

Determinada pelo juiz a tutela especfica da obrigao, ou seja, a proibio da


realizao da conduta nociva, eventual inobservncia da ordem permitir a remoo do
condmino antissocial do interior do condomnio edilcio, como forma de assegurar o
resultado prtico equivalente. Ora, alternativa outra no h, seno a remoo, toda vez que
se mostrar o nico meio hbil de obteno da tutela especfica, ou seja, sempre que se
evidenciar ser o meio idneo de finalmente interromper a atividade nociva praticada em
detrimento dos demais condminos.

A tutela especfica de remoo do condmino antissocial do condomnio


edilcio tem especial importncia, j que se trata de situao em que se faz necessria a
retirada de um obstculo para a produo do resultado especfico, ou seja, a absteno
fsica da conduta nociva, de modo a restabelecer a paz na seara condominial.

O ordenamento ptrio, portanto, conforme se viu, j consagra a viabilidade de


remoo do condmino antissocial do condomnio edilcio, todavia, em casos tais, mantm
o infrator a propriedade do imvel, perdendo, apenas, o direito de convvio no seio

253
THEODORO JNIOR, Humberto. Tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer. Revista de
Processo, n. 105, Porto Alegre, 2002, p. 17.
254
NASCIMBENI, Asdrubal Franco, op. cit., p. 146.
123

condominial. Amrico Isidoro Anglico, de maneira mpar, muito bem colaciona nesse
sentido, ao afirmar que, em tais ocasies, o condmino antissocial continua com seu
patrimnio, podendo loc-lo, emprest-lo ou vend-lo, perdendo, porm, o direito de
convivncia naquele condomnio255.

6.2. A Expulso do Condmino Antissocial

A remoo, portanto, j se encontra consagrada no ordenamento jurdico.


Queremos exteriorizar, todavia, por meio de slidos fundamentos, entendimento segundo o
qual h possibilidade jurdica de ir mais alm do que a simples remoo, ou seja, obter a
expulso do condmino antissocial do condomnio edilcio, culminando na perda de sua
propriedade, por meio de alienao forada.

Ora, a simples remoo, sem a perda do domnio, significa prolongar


indefinidamente uma situao a rigor provisria por natureza, sem resolver por completo
o destino dominial da coisa, legando ao proprietrio um domnio dissociado de
elemento que lhe inerente e constitutivo, qual seja o uso da coisa256. E mais, a perda da
propriedade por meio da alienao forada, sem dvida alguma, mais vantajosa do que a
simples remoo, na medida em que propiciar ao condmino antissocial a possibilidade
de empregar o valor arrecadado naquilo que melhor lhe convier, ao passo que, mantida a
propriedade, a ele apenas restariam algumas possibilidades, a exemplo de emprestar e locar
a coisa.

No condomnio tradicional ou geral, em havendo incompatibilidade de


relacionamento entre os condminos, soluo outra no h seno a prpria diviso da
coisa, em sendo o bem divisvel, ou a prpria venda judicial, quando indivisvel (artigos
1.320 e 1.322 do Cdigo Civil).

255
ANGLICO, Amrico Isidoro. Excluso do condmino por reiterado comportamento antissocial luz do
novo Cdigo Civil. Boletim do Direito Imobilirio (BDI). Revista de Direito Privado, janeiro/maro de 2004,
v. 17, p. 99-101.
256
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Responsabilidade do condmino nocivo e sano de expulso. In:
NERY, Rosa Maria de Andrade; DONNINI, Rogrio (Org.), op. cit., p. 116.
124

Porm, no tocante ao condomnio edilcio, a indissolubilidade da comunho


caracterstica peculiar ao instituto, e, por conseguinte, princpio bsico do direito de
expulsar o condmino que reiteradamente pratica condutas antissociais violadoras da
tranquilidade da vida comum. Assim, os condminos no estaro desprovidos de tutela
contra a insuportabilidade gerada pela atividade nociva do condmino antissocial. Deve
existir uma sada legal para casos tais e, evidentemente, o peso desta drstica medida
dever recair no condmino antissocial, e no nos demais, que so meras vtimas da
inadaptao do desajustado morador257.

Se a legislao infraconstitucional permite a diviso da coisa ou sua alienao


judicial no condomnio tradicional ou geral, a depender da divisibilidade ou no do bem, e
tal soluo no afronta o direito de propriedade constitucionalmente tutelado, da mesma
forma no o ofender a expulso do condmino antissocial, que no faz uso de seu direito
de propriedade de molde a respeitar sua funo social, gerando incompatibilidade de
convivncia com os demais condminos.

Ademais, se o descumprimento de um nico dever condominial, o de contribuir


para as despesas do condomnio (artigo 1.336, I, do Cdigo Civil), por si s, suficiente
para a expulso indireta do condmino antissocial inadimplente, na medida em que a
jurisprudncia ptria258 j assentou o entendimento pela possibilidade de penhora e
consequente alienao judicial da unidade autnoma para pagamento do condomnio
credor, interpretando que a exceo impenhorabilidade do bem de famlia prevista no
inciso IV do artigo 3 da Lei 8.009/90259 alcana a contribuio condominial, j que se
insere no conceito de contribuio disposto no mencionado dispositivo, com mais razo

257
ZULIANI, nio Santarelli. Disponvel em http://www.santoscamara.com.br/br/artigos/173-o-que-fazer-
com-condomino-antissocial-que-nao-muda-comportamento-nocivo-apesar-das-multas-aplicadas.html.
Acesso em 08/10/2012.
258
Recurso Especial 155.718/SP, publicado em 28/02/2000, proferido pela 3 Turma do Superior Tribunal de
Justia, relator Ministro Eduardo Ribeiro, com a seguinte ementa: Penhora. Bem de famlia. Contribuies
condominiais. Assente, nesta Corte, o entendimento de que passvel de penhora o imvel residencial da
famlia, por dbito proveniente de contribuies condominiais. Inteligncia do inciso IV do art. 3 da Lei
8.009/90.
259
Vade Mecum. Legislao Complementar. Colaborao Luiz Roberto Curia et al. 14. ed. atual. e ampl. So
Paulo: Saraiva, 2012, p. 1377. Lei 8.009/90: artigo 1: o imvel residencial prprio do casal, ou da entidade
familiar, impenhorvel e no responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal,
previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus
proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses previstas nesta Lei; artigo 3: a impenhorabilidade
oponvel em qualquer processo de execuo civil, fiscal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza,
salvo se movido: inciso IV: para cobrana de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuies
devidas em funo do imvel familiar.
125

ainda lcito concluir pela admisso da expulso do condmino que descumpre de forma
acintosa os demais deveres condominiais a ele impostos e exigidos, seja pela lei, pela
conveno condominial ou, ainda, pelas regras do direito de vizinhana.

No se olvide, entretanto, da existncia de respeitvel entendimento


doutrinrio260, e at jurisprudencial261, sustentando a inviabilidade do pleito expulsrio,
diante da lacuna legislativa existente, ou seja, na ausncia de lei permissiva, no h que se
falar em expulso. Portanto, o principal argumento desta parte da doutrina que considera
inadmissvel a expulso do condmino antissocial est no fato de a lei no ter previsto de
maneira expressa tal possibilidade, o que feriria o direito de propriedade.

No entanto, em que pese a robustez dos argumentos e a qualidade jurdica


mpar daqueles que nesta linha se enveredam, parece-nos, data mxima vnia, desassistidos
de razo. Ora, Moniz de Arago 262, com o brilhantismo que lhe peculiar, muito bem
colaciona que a possibilidade jurdica do pedido no deve ser conceituada com vistas
existncia de uma previso no ordenamento jurdico que torne o pedido vivel em tese,
mas, isto sim, com vistas inexistncia, no ordenamento jurdico ptrio, de uma previso
que o torne vivel.

O prprio Superior Tribunal de Justia 263, ainda que analisando controvrsia


outra, diversa da expulso do condmino com reiterado comportamento antissocial,
esposou de maneira clara e ampla seu entendimento a respeito da possibilidade jurdica do
pedido, posicionando-se no sentido de que inexistindo vedao expressa no ordenamento
jurdico, descabe cogitar-se de impossibilidade jurdica do pedido.

260
LOPES, Joo Batista. Condomnio. 7. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2000, p. 149.
261
Apelao Cvel n.668.403.4/6, de 01/10/2009, proferido pela 4 Cmara de Direito Privado do Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo, relator Desembargador Maia da Cunha, com a seguinte ementa: Expulso
de condmino por comportamento antissocial. Impossibilidade. Ausncia de previso legal. O Cdigo Civil
permite no artigo 1.337 a aplicao de multas que podem ser elevadas ao dcuplo em caso de
incompatibilidade de convivncia com os demais condminos. Multa mensal que tem como termo inicial a
citao e o final a publicao da r.sentena, a partir de quando somente ser devida por fatos subsequentes
que vierem a ocorrer e forem objeto de deciso em assembleia. Recurso parcialmente provido.
262
MONIZ DE ARAGO, Egas Dirceu. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 10. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. 176.
263
Recurso Especial 1.183.378/RS, publicado em 01/02/2012, proferido pela 4 Turma, relator Ministro Luis
Felipe Salomo.
126

E mais, posta tal controvrsia apreciao do Poder Judicirio, o juiz no


poder se eximir de sentenciar alegando lacuna ou obscuridade da lei, cabendo-lhe aplicar
as normas legais, interpretando-as sistemtica e teleologicamente, e, no as havendo,
recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito (artigo 126 do Cdigo
de Processo Civil). No se engessam as mentes dos juzes ou imobilizam suas canetas com
o frgil discurso de que a lei no autoriza determinado julgamento, bastando recorrer ao
disposto no artigo 126 do Cdigo de Processo Civil para se afastar tal argumento 264.

E, nesta senda, em ateno escala progressiva de sanes prevista no Cdigo


Civil, inexiste qualquer regramento explcito no ordenamento jurdico brasileiro que obste,
impea, dificulte ou embarace a busca da expulso do condmino com reiterado
comportamento antissocial do condomnio edilcio, acintoso transgressor da funo social
da propriedade.

No h que se falar, sequer, em afronta ao princpio da nulla poena sine lege,


que sempre deve prevalecer como forma de guarida da legalidade constitucional, pois a
expulso do condmino, por certo, no caracteriza qualquer pena de natureza civil,
aplicada pelo juiz sem qualquer previso legal, mas sim verdadeira soluo prevista no
ordenamento jurdico para solucionar os conflitos havidos entre vizinhos.

Mas no s. A questo da expulso, muito bem aponta Claudio Luiz Bueno


de Godoy, merece enfoque muito mais amplo e sistemtico, tomando o instituto da
propriedade em suas mltiplas conexes, como prprio do conceito de sistema, impondo-
se uma interpretao que se faa a partir das escolhas valorativas que, antes, e a respeito,
se contm na prpria Constituio Federal265.

Ora, conforme j vimos, a Constituio Federal de 1988 esculpiu um novo


modelo para a propriedade, j que a elevou a direito fundamental, porm, determinando
que cumpra para com sua funo social, ou seja, a prpria funo social da propriedade
tambm foi alada condio de direito fundamental, ao lado, da propriedade, deixando de

264
ZULIANI, nio Santarelli. Disponvel em http://www.santoscamara.com.br/br/artigos/173-o-que-fazer-
com-condomino-antissocial-que-nao-muda-comportamento-nocivo-apesar-das-multas-aplicadas.html.
Acesso em 08/10/2012.
265
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Responsabilidade do condmino nocivo e sano de expulso. In:
NERY, Rosa Maria de Andrade; DONNINI, Rogrio (Org.), op. cit., p. 111.
127

pertencer apenas ao captulo atinente ordem econmica e financeira, passando, portanto,


a integrar o prprio contedo e conceito do direito de propriedade.

E, como tal, a propriedade passa a ser funcionalizada, j que, sem deixar de ser
um direito, com as caractersticas a ele inerentes, deve ser exercida em sentido social.
Desta forma, eventual conflito entre o individual e o social, entre o direito de um
proprietrio e a convenincia da coletividade, dever sempre prevalecer esta ltima.

Portanto, conforme verificado, a propriedade constitui verdadeira relao


jurdica complexa, da qual decorrem direitos, mas principalmente deveres para com a
sociedade, em ateno aos direitos dos no proprietrios.

Mas no s. Vimos que a Carta Magna foi mais alm, prevendo, inclusive,
sanes ao mau uso da propriedade, previstas no captulo relativo ordem econmica e
financeira, especialmente no artigo 182, pargrafo 4, e artigo 184, caput. A partir de tal
regramento, o prprio Cdigo Civil tambm passou a prever sanes quele que utilizar
sua respectiva propriedade de maneira inadequada, especificamente no artigo 1.228,
pargrafos 4 e 5, em clara inobservncia sua funo social. Ora, tais dispositivos
constitucionais e legais impem a perda da propriedade quando no respeitada a funo
social a ela inerente. Portanto, subverteu-se o ensinamento clssico de que a propriedade
no se perde, isso desde que seu uso constitua, afinal, um mau uso266.

Ora, se as normas, constitucional e infraconstitucional, permitem que o


proprietrio de solo urbano e rural, descumpridor da funo social, perca sua propriedade
pelo uso inadequado, por meio do instituto da desapropriao, o mesmo deve ocorrer no
tocante ao condmino antissocial, na medida em que tambm faz uso de sua propriedade
de molde a desrespeitar a funo social a ela inerente. No outra a concluso a que se
pode chegar, especialmente quando o direito proprietrio inserto na Lei Maior
interpretado sob o prisma teleolgico e sistemtico. Claudio Luiz Bueno de Godoy267
muito bem aponta que o sistema no tolera o mau proprietrio e o mau uso da propriedade,

266
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Responsabilidade do condmino nocivo e sano de expulso. In:
NERY, Rosa Maria de Andrade; DONNINI, Rogrio (Org.), op. cit., p. 112.
267
Idem. Ibidem, p. 116.
128

sancionando-os desde a Constituio Federal, como tambm no mbito da legislao


infraconstitucional.

A funo social da propriedade, seja ela urbana ou rural, funciona como


elemento modificativo do direito de propriedade, impondo-se a necessidade de
atendimento ao bem comum. O direito de propriedade acha-se condicionado, em sua
prpria atribuio, ao atendimento do princpio da funo social da propriedade.

Pois bem, percebemos assim o contexto axiolgico em que se deve pautar o


tema atinente expulso do condmino antissocial, ou seja, o titular de unidade autnoma
que faz uso de seu direito de proprietrio de forma a no observar sua funo social,
gerando incompatibilidade de convivncia com os demais condminos, abusa de seu
direito, que perde seu fator de legitimidade, devendo, por conseguinte, ser expulso do seio
condominial, especialmente nas hipteses em que a aplicao das multas cabveis
restarem-se insuficientes como meio de impedir a reiterao das condutas nocivas.

Ora, o condmino que fizer uso de seu direito de maneira prejudicial ao


sossego, salubridade e segurana dos demais condminos, violando o prprio direito
vida, liberdade e igualdade, nocivo tranquilidade da vida em condomnio,
antissocial, e, desta forma, para manuteno do equilbrio social deve e pode ser
validamente expulso do condomnio. O direito de propriedade deve ser condicionado ao
bem-estar da coletividade, no caso, formada pelos demais moradores do condomnio.

O prprio direito de vizinhana, segundo vimos, tambm contribui para a


viabilidade do pleito expulsrio, j que dado a qualquer proprietrio, independente de ser
condmino ou no, mormente nos casos em que as condutas nocivas ultrapassam as divisas
condominiais, o direito de fazer cessar as interferncias prejudiciais segurana, ao
sossego e sade dos que o habitam, provocadas pela utilizao de propriedade vizinha.

Portanto, o desfazimento do mito que dava propriedade o carter de direto


absoluto torna possvel a expulso do condmino antissocial do condomnio edilcio, por
meio da alienao judicial de sua unidade. Tal expulso, inclusive, j fora posta em prtica
com sucesso por algumas legislaes aliengenas.
129

6.2.1. A expulso do condmino antissocial nas legislaes aliengenas: breve


sntese

Sem que se extrapolem os limites propostos para a presente dissertao,


evitando, pois, qualquer invaso seara do direito comparado, mostra-se interessante, ao
menos perfunctoriamente, abordar a maneira como a questo tratada e regulamentada em
determinados pases que admitem expressamente a expulso do condmino antissocial, na
medida em que tais ordenamentos jurdicos, assim como o nosso, embora permissivos,
tambm no se mostram em rota de coliso com seus princpios constitucionais.

No se almeja a importao da legislao aliengena para o ordenamento


jurdico brasileiro, mas apenas a demonstrao de que a expulso pode ser perfeitamente
compatvel com o ordenamento constitucional, especialmente quando h desrespeito
funo social da propriedade.

Na Sua, por meio dos artigos 649-b e 649-c268, do respectivo Cdigo Civil,
admite-se a expulso definitiva do condmino antissocial, quando seu comportamento
torne-se incompatvel com as regras de boa vizinhana, impondo-se ao infrator a obrigao
de alienar sua unidade autnoma, garantindo-se preferncia na aquisio aos demais
condminos, em licitao 269.

O ordenamento jurdico da Alemanha admite a possibilidade de a maioria


absoluta dos condminos requerer a alienao judicial da unidade do condmino que,
reiteradamente, no cumpre os deveres a ele impostos na conveno ou na lei, quando o

268
Artigo 649-b: Le copropritaire peut tre exclu de la communaut par dcision judiciaire lorsque, par
son comportement ou celui des personnes auxquelles il a cd lusage de la chose ou dont il rpond, des
obligations envers tous les autres ou certains copropritaires, sont si gravement enfreintes que lon ne peut
exiger deux la continuation de la communaut. Si la communaut ne comprend que deux copropritaires,
chacun deux peut intenter action; dans les autres cas et sauf convention contraire, une autorisation vote
la majorit de tous les copropritaires, non compris le dfendeur, est ncessaire. Le juge qui prononce
lexclusion condomne le dfendeur aliner sa part de coproprit et, dfaut dexcution dans le dlai fix,
ordonne la vente aux enchres publiques de la part, la disposition relative la realisation force des
immeubles tant applicables, lexclusion de celles qui rgissent la fin de coproprit; e Artigo 649-c: Les
dispositons relatives l exclusion dun propritaire sappliquent par analogie lusufruitier et au titulaire
dautres droits de jouissance sur une part de coproprit sil sagit de droits rels ou de droits personnels
annots au registre foncier.
269
FRANCO, J. Nascimento, op. cit., p. 244-245; e MORAN, Maria Regina Pagetti, op. cit., p. 94-95.
130

dano causado ao condomnio edilcio seja de tal ordem que torne impossvel a existncia
deste com a presena do infrator270.

A legislao do Mxico admite a alienao forada com a desocupao da


unidade autnoma quando h infraes s obrigaes condominiais 271. O condmino que
reiteradamente no cumpre com suas obrigaes, alm de ser responsvel pelos danos e
prejuzos que cause aos demais, pode ser desprovido de sua unidade por meio de alienao
em hasta pblica272.

J na Guatemala, a respectiva lei condominial permite que a assembleia de


condminos delibere pela expulso do condmino antissocial, desde que pelo voto
favorvel de dois teros de seus integrantes, quando lhe ser concedido prazo para
transferncia de seu direito de propriedade a terceiro. Se, vencido tal prazo, no houver
sido efetivada a transferncia, os condminos podero requerer que o juiz determine a
alienao da unidade autnoma 273.

6.2.2. Requisitos expulso do condmino antissocial

A possibilidade de expulso do condmino antissocial fora consagrada por


meio do Enunciado 508, aprovado durante a V Jornada de Direito Civil, promovida pelo
Conselho da Justia Federal. Seno vejamos: verificando-se que a sano pecuniria
mostrou-se ineficaz, a garantia fundamental da funo social da propriedade (arts. 5,
XXIII, CRFB e 1.228, 1, CC) e a vedao ao abuso do direito (arts. 187 e 1.228, 2,
270
SARTORELLI, Renato Sandreschi. A excluso do Condmino Nocivo Perante a Legislao de
Condomnio. In: CASCONI, Francisco Antonio; AMORIM, Jos Roberto Neves (Org.). Condomnio
Edilcio: Aspectos Relevantes. Aplicao do Novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 228; e
MORAN, Maria Regina Pagetti, op. cit., p. 89.
271
FRANCO, J. Nascimento, op. cit., p. 245; e MORAN, Maria Regina Pagetti, op. cit., p. 99.
272
Artgo 38 da Lei Mexicana . El condmino que reiteradamente no cumpla con sus oblicaciones, adems
de ser responsable de los daos y perjuicios que cause a los dems, podr ser demandado para que se le
obligue a vender sus derechos hasta en subasta pblica, respetndose el de preferencia o el del tanto, en su
caso. El ejercicio de esta accin ser resuelto en asamblea especial de condminos por acuerdo aprobatorio
de quienes representen un mnimo del 75% del valor del inmueble. A dicha asamblea tambin ser
convocado el condmino moroso o infractor, a fin de que exprese lo que a su derecho convenga; Artgo 39
da Lei Mexicana. Si quien no cumpla sus obligaciones fuese un ocupante no propietario, el administrador
le demandar, previo consentimiento del condmino, la desocupacin del departamento, vivienda, casa o
local. Si el condmino se opusiere, se proceder contra ste y el ocupante, en los trminos del artculo
anterior.
273
MORAN, Maria Regina Pagetti, op. cit., p. 99-100.
131

CC) justificam a excluso do condmino antissocial, desde que a ulterior assembleia


prevista na parte final do pargrafo nico do artigo 1.337 do Cdigo Civil delibere a
propositura de ao judicial com esse fim, asseguradas todas as garantias inerentes ao
devido processo legal.

O Conselho da Justia Federal, por meio de seu Centro de Estudos Jurdicos,


tem promovido as Jornadas de Direito Civil, desde o ano de 2002, cujo objetivo reunir
representantes de todas as carreiras jurdicas, assim como estudiosos do Direito Civil, para
o debate, em mesa redonda, de temas sugeridos pelo Cdigo Civil de 2002, aprovando
enunciados que representem o pensamento da maioria dos integrantes de cada uma das
diversas comisses, na qual se inclui a do Direito das Coisas.

No desconhecemos o fato de que tais enunciados no expressam o


entendimento do prprio Conselho da Justia Federal, que apenas promove o evento,
tampouco do Superior Tribunal de Justia, sendo desprovidos, portanto, de fora
normativa, todavia, representam o pensamento mdio da maioria das respectivas comisses
temticas, que por sua vez representam o pensamento mdio da maioria da doutrina, a qual
expressamente externou o entendimento quanto viabilidade e possibilidade da expulso
do condmino antissocial.

A expulso mostra-se necessria como forma de combater o abuso de direito e


o desvio da funo social da propriedade que o condmino pratica de forma reiterada,
evidentemente, desde que tenha atingido um patamar de insuportabilidade, com o
exaurimento das providncias expressamente previstas, impostas de forma gradual
(multas), permitindo o regresso da paz social no condomnio edilcio, independendo,
sequer, de dispositivo na conveno condominial que expressamente a autorize, o que no
dispensa, contudo, que a expulso seja deliberada em assembleia especialmente convocada
para tanto, na qual ser dada oportunidade de defesa ao infrator, e aprovada pelo voto de
3/4 (trs quartos) dos condminos restantes, com exceo, por bvio, do condmino
antissocial, em analogia ao artigo 1.337 do Cdigo Civil.

A assembleia dos condminos rgo deliberativo do agrupamento social


formado pelo condomnio edilcio e, como tal, deve a expulso do condmino antissocial
ser obrigatoriamente por ela deliberada. Ora, as decises da assembleia dos condminos
132

assumem a natureza de verdadeiros atos jurdicos quando consistem em declaraes


dispositivas e preceptivas da vontade autnoma dos demais coproprietrios, dirigidas direta
e imediatamente consecuo dos resultados prticos, individuais e sociais, produzidos
pelos efeitos que o ordenamento lhes confere, possuindo fora obrigatria para os
condminos274.

E, uma vez deliberada e aprovada a expulso do condmino antissocial, caber


ao condomnio edilcio, representado pelo sndico (artigo 12, inciso IX, do Cdigo de
Processo Civil), propor a competente ao de expulso 275, que se concretizaria por meio da
alienao judicial forada da unidade autnoma, seguindo o modelo do artigo 1.113 e
seguintes do Cdigo de Processo Civil, subrogando-se o condmino infrator no preo,
abatidas as multas e indenizaes exigveis 276.

6.2.3. A expulso do condmino antissocial no proprietrio

Interessante questo surge neste ponto, cabendo importante observao. Ora,


como proceder quando o condmino antissocial for possuidor direto do imvel, a exemplo
do locatrio ou comodatrio, mas no for proprietrio da unidade autnoma? Como fica a
questo da expulso em casos tais?

No tocante aplicao das multas previstas no Cdigo Civil, nada muda, j que
o conceito de condmino engloba o possuidor direto, no proprietrio. Ora, condmino
aquele que habita a unidade autnoma do condomnio edilcio, sendo completamente
indiferente a que ttulo ocupa.

Todavia, por no ser proprietrio, certo que no poder ser pleiteada a


alienao forada do imvel. A expulso dever ocorrer de maneira diversa. Seno
vejamos:

274
RO, Vicente. Ato jurdico. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1981, p. 30.
275
A competente ao de expulso do condmino antissocial dever ser proposta no foro da situao do
imvel, nos expressos termos do artigo 95 do Cdigo de Processo Civil.
276
LOUREIRO, Francisco Eduardo. In Cdigo Civil Comentado. Doutrina e Jurisprudncia (Coord.).
Ministro Cezar Peluso. Barueri: Manole, 2007, p. 1204.
133

H trs princpios fundamentais bsicos que regem o direito contratual: a) boa-


f objetiva (artigo 422 e 113 do CC); b) funo social do contrato (artigo 421 do CC); e c)
equilbrio econmico e financeiro do contrato (artigo 478 e 317 do CC).

Pois bem, quanto ao princpio da funo social do contrato, este se apresenta de


maneira multifuncional, j que o contrato entre duas partes no deve e nem pode prejudicar
terceiros e a coletividade, assim como terceiros tambm no podem e nem devem
prejudicar o contrato alheio. Portanto, esta tridimensionalidade nos apresenta dois
conceitos atinentes ao direito contratual, quais sejam: a) terceiro ofensor (ou terceiro
lesante); e b) terceiro ofendido (ou terceiro lesado).

Dessa maneira, a ideia de relatividade do conceito de contrato, que contempla


que os efeitos do contrato no alcanam terceiros, est superada, porque agora no mais
podemos negar a existncia de interesses de terceiros numa relao contratual alheia, seja
do terceiro ofensor277, seja do terceiro ofendido278.

Alis, nesse sentido j se manifestou o Superior Tribunal de Justia, por meio


do Recurso Especial n. 401-718-PR, da relatoria do Ministro Slvio de Figueiredo
Teixeira, quando assentou que relaes jurdicas obrigacionais podem atingir terceiros, que
no sejam partes contratantes, estabelecendo exceo ao princpio da relatividade do
contrato.

Em decorrncia da funo social do contrato, emana da relao contratual uma


dupla tutela jurdica, ou seja, alm da tutela jurdica interna 279, h a tutela jurdica externa,
que produz efeitos na seara processual, na medida em que estabelece legitimidade
277
A vedao pelo ordenamento jurdico brasileiro figura do terceiro ofensor ou lesante pode ser facilmente
percebida, por exemplo, pelo teor do artigo 608 do Cdigo Civil, que traz a seguinte previso: aquele que
aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar servio a outrem pagar a este a importncia que ao
prestador de servio, pelo ajuste defeito, houvesse de caber durante dois anos.
278
No que concerne inadmissibilidade pelo ordenamento ptrio da figura do terceiro ofendido ou lesado,
podemos citar como exemplo a Smula 308 do Superior Tribunal de Justia, quando dispes que a hipoteca
firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior celebrao da promessa de
compra e venda, no tem eficcia perante os adquirentes do imvel.
279
A tutela jurdica interna consiste na correlao entre autonomia privada e a eficcia horizontal dos
direitos fundamentais, ou seja, em razo desta, nenhuma relao contratual pode violar a dignidade dos
contratantes. Uma relao contratual no pode ferir direitos fundamentais. Como exemplo de tutela jurdica
interna, podemos mencionar a Smula 302 do Superior Tribunal de Justia, que dispe que abusiva a
clusula contratual de plano de sade que limita no tempo a internao hospitalar do segurado. O Superior
Tribunal de Justia entendeu pela abusividade da clusula, justamente em razo da eficcia horizontal dos
direitos fundamentais.
134

processual para que terceiros, ou ainda o Ministrio Pblico em nome da coletividade,


ajuzem ao de reviso ou de resoluo de contrato, no como partes, mas como terceiros
ofendidos ou lesados.

Assim que o condomnio edilcio, representado pelo sndico, tem absoluta


legitimidade para ajuizar ao de resoluo contratual, a exemplo da locao e do
comodato, referente unidade autnoma cujo condmino, locatrio ou comodatrio, incida
na prtica de reiteradas condutas antissociais, denotando comportamento nocivo, que gere
incompatibilidade de convivncia com os demais condminos, mormente nos casos em que
o proprietrio, locador, nega-se a rescindi-lo.

Em casos tais, em analogia ao artigo 1.337 do Cdigo Civil, parece-nos


tambm ser exigvel aprovao da propositura de referida ao em assembleia
especialmente convocada, em que seja oportunizado o direito de defesa ao condmino
possuidor, por deliberao de 3/4 (trs quartos) dos condminos restantes. Por bvio,
entendemos ser tambm necessria a notificao do proprietrio, locador ou comodante,
para a referida assembleia, tudo em prol do devido processo legal, para que no se cogite
de inobservncia do contraditrio e da ampla defesa.

E, uma vez obtida a resoluo do contrato, por vias oblquas expulso estar o
condmino possuidor infrator do condomnio edilcio, caso em que o proprietrio ficar
livre para dar a destinao que entender necessria sua unidade autnoma, inclusive
podendo, sem dvida alguma, celebrar novos contratos que a tenham como objeto.
135

7. CONCLUSO

A ideia de propriedade percorreu inmeros momentos no transcorrer da


histria, desde seu surgimento, sempre vinculada organizao social e comunitria da
sociedade de sua poca. De coletiva e compartilhada, quando do incio da civilizao
humana, absoluta e egostica, no perodo romano.

A noo de propriedade, desta forma, no uma noo nica, imutvel, que de


forma abstrata vlida em todo o tempo e em todo lugar, mas sim uma noo intensamente
flexvel, seja no tempo ou no espao.

O direito de propriedade, portanto, desde Roma, visto como o direito real por
excelncia, do qual todos os outros derivam, e, inserido como est no sistema de direitos
reais, encontra-se de maneira certamente privilegiada, na medida em que se mostra como
relao fundamental de direito das coisas, abrangendo todas as demais categorias dos
direitos reais, sejam os limitados, de gozo e fruio, sejam os de garantia ou de aquisio.

Todavia, com a promulgao da Constituio Federal de 1988, a funo social


da propriedade alcanou novas dimenses, na medida em que fora inserida no apenas em
seu artigo 170, inciso III, que trata da ordem econmica e financeira, mas logo em seu
artigo 5, inciso XXIII, que trata dos direitos e garantias fundamentais, ao lado, dessa
maneira, da garantia fundamental do prprio direito de propriedade (artigo 5, inciso
XXII), alando, portanto, o aspecto funcional da propriedade a direito fundamental.

Essa dupla insero da funo social da propriedade permitiu uma abrangncia


muito mais ampla da ideia de propriedade, unindo-a diretamente a valores constitucionais,
encerrando, por completo, a noo de direito absoluto, dissociado de qualquer interesse
para com a coletividade.

Atualmente, a propriedade no mais reputada como direito subjetivo por


excelncia, ou seja, uma situao de poder, por si s e abstratamente considerada, mas uma
situao jurdica subjetiva tpica e complexa, obrigatoriamente associada com outras, pois
136

o contedo da propriedade conjuga centros de interesses que ultrapassam a figura do


prprio proprietrio.

O direito proprietrio, nos moldes em que foi consagrado como direito


fundamental, tem uma finalidade especfica, no sentido de que no representa um fim em si
mesmo, mas sim um meio destinado a proteger o indivduo e sua famlia contra as
necessidades materiais. Enquanto adstrita a essa finalidade, a propriedade consiste em um
direito individual e, iniludivelmente, cumpre a sua funo individual.

Porm, a propriedade no fica adstrita finalidade individual, recaindo sobre


ela o influxo de outros interesses, que no os meramente individuais do proprietrio, que a
condicionam ao cumprimento de uma funo social. O cumprimento da funo social
exige do proprietrio uma postura ativa, na medida em que torna a propriedade em um
poder-dever. Para estar em conformidade com o Direito, em estado de licitude, o
proprietrio tem a obrigao de no usar sua propriedade de maneira anormal.

O direito de propriedade tem uma funo social, e, portanto, nada tem de


absoluto, passvel de sofrer modificao se advier necessidade de se atender aos pleitos
gerais da coletividade.

H ntida mitigao ao direito proprietrio, condicionado pela funo social, j


que no se outorga ao proprietrio o poder de utiliz-lo em prejuzo de outrem, sob pena de
restar configurado o abuso de direito, passvel de sofrer sanes. A funo social ,
portanto, elemento modificativo do direito de propriedade, que se pe disposio do
progresso social. Alis, tanto o progresso social, quanto o bem estar da coletividade, so
valores constitucionais, em face dos quais o prprio valor da propriedade privada
sacrificvel, se com os mesmos entrar em rota de coliso 280.

A propriedade se revela verdadeira relao jurdica complexa, na medida em


que no s impe direitos ao proprietrio, mas principalmente deveres, que, uma vez
descumpridos, permitem ao titular ingressar na esfera da ilicitude, momento em que a
propriedade deixa de ser digna de tutela jurdica do prprio ordenamento.

280
MORAN, Maria Regina Pagetti, op. cit., p. 347.
137

Ora, o exerccio irregular do direito de propriedade, no sentido da


inobservncia de seus deveres, ofende a sua funo social, e no pode, desta forma, receber
qualquer chancela do ordenamento jurdico.

A funo social, pois, no mero acidente da propriedade, algo circunstancial,


mas sim uma dimenso de sua prpria essncia, integrando a prpria estrutura e contedo
da propriedade, e, desta maneira, no mais pode ser encarada como simples limitao ou
restrio externa e estranha a ela. um poder-dever do proprietrio, que deve vincular seu
direito proprietrio ao interesse e anseio da coletividade.

No atual cenrio jurdico, portanto, a propriedade no pode mais ser vista to


somente pelas normas de direito civil, mas sim, especialmente, sob o enfoque do direito
constitucional, j que a funo social, como direito fundamental, deve orientar todo o
regramento infraconstitucional do direito de propriedade.

Esta influncia da Constituio Federal em face do direito civil a denominada


constitucionalizao do direito civil ou direito civil constitucional, pois, na anlise das
normas infraconstitucionais de direito civil, devem ser aplicados, irrestrita e
harmonicamente, os princpios e normas constitucionais.

O ordenamento jurdico, assim, no um complexo de normas jurdicas


isoladas, sem qualquer vinculao entre si, pois as normas se correlacionam, formando
verdadeira unidade axiolgica, lastreada nas normas e princpios constitucionais. J no
mais se admite encarar o ordenamento jurdico seno pelo prisma da unidade, em um real
dilogo das fontes.

Pois bem, a propriedade em planos horizontais resta-se consagrada no mundo


contemporneo. A proliferao do instituto jurdico do condomnio edilcio fato
incontroverso, perceptvel aos olhos de todos. Tamanha expanso mostrou-se crucial para a
poltica de desenvolvimento urbano, na medida em que representa a melhor forma de
aproveitamento do solo, solucionando crises de moradia, permitindo a exploso
demogrfica nos grandes centros.
138

O condomnio edilcio estabelece a propriedade exclusiva de cada condmino


ao lado da propriedade comum, que no pode ser objeto de diviso em tempo algum, sob
pena de desconfigurao do prprio instituto jurdico, formando-se um complexo ecltico,
conjugando e convivendo duas ordens distintas de direitos, uma de propriedade plena e
exclusiva, outra de condomnio permanente e indivisvel.

O atual panorama jurdico do direito de propriedade, no entanto, aliado


especial natureza do condomnio edilcio, exige que seja salvaguardada a preponderncia
dos interesses coletivos sobre os individuais de cada condmino, de sorte que o
proprietrio de parte exclusiva tem o exerccio de seu direito mitigado, no s pelas regras
consagradas na conveno condominial, mas especialmente pela funo social da
propriedade.

Alm de a funo social haver sido introduzida no ordenamento ptrio como


princpio regulador de quaisquer relaes de propriedade, o compartilhamento de um
convvio absolutamente prximo impe, de maneira ainda mais acentuada, uma srie de
limites ao exerccio do direito proprietrio dos condminos.

Nesta senda, o Cdigo Civil instituiu deveres aos condminos titulares das
unidades autnomas, na tentativa de alcanar um convvio pacfico, sem conflitos.
Entretanto, na medida em que tais deveres deixam de ser observados, nasce a figura do
condmino antissocial.

O condmino antissocial , portanto, aquele desprovido de comportamento


condigno com o exigido em condomnio edilcio, j que, alm de no respeitar as
limitaes prprias dos edifcios coletivos, infringe elementares deveres legais de
convivncia, na medida em que realiza atividades proibidas pela lei ou conveno
condominial, incmodas, ilcitas, ilegtimas, danosas, perigosas, insalubres para a
coletividade condominial, pondo em risco no s a tranquilidade, segurana, sossego,
sade, higiene, e a prpria vida dos demais condminos, como tambm do prprio
condomnio edilcio. , pois, acintoso infrator da funo social inerente sua unidade
autnoma.
139

E, a partir do momento em que as condutas nocivas mostram-se reiteradas,


impe-se uma escala progressiva de sanes, a iniciar por penas pecunirias, desaguando
numa final expulso da esfera edilcia condominial, mormente quando passarem a gerar
incompatibilidade de convivncia com os demais condminos.

O ordenamento jurdico brasileiro j assegura a interposio de ao de


obrigao de fazer ou de no fazer, com possibilidade de ser concedida, na forma do artigo
461 do Cdigo de Processo Civil, a remoo de pessoas, como meio de efetivao da tutela
especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente. Resta assegurada ao condomnio
edilcio, portanto, a propositura de ao de obrigao de no fazer, buscando a interrupo
de condutas antissociais que se mostrem reiteradas, quando as multas legais previstas, e j
devidamente aplicadas, tenham se mostrado incuas como forma de interromp-las, e, na
eventual inobservncia da ordem judicial, opo outra no h seno a remoo do
condmino antissocial do condomnio edilcio, como forma de assegurar o resultado
prtico equivalente.

O ordenamento jurdico, portanto, j consagra a possibilidade de remoo de


eventual condmino antissocial do condomnio edilcio. Todavia, em casos tais, mantm o
infrator a propriedade do imvel, perdendo, apenas, o direito de convivncia na esfera
condominial. Entendemos, contudo, que existe possibilidade jurdica de ir mais alm do
que a simples remoo, obtendo a definitiva expulso do condmino antissocial do
condomnio edilcio, que perderia sua propriedade, por meio de alienao forada.

A expulso do condmino antissocial no deixa de ser uma atroz sano,


entretanto extremamente necessria como ltimo recurso no s para a manuteno do
equilbrio psquico, econmico e social na copropriedade, mas para assegurar a funo
social que unidade autnoma condominial obrigatoriamente se impe.

Trata-se, como muito bem assevera Maria Regina Pagetti Moran, do ltimo
recurso contra uma ovelha negra, um perturbador da paz281.

281
MORAN, Maria Regina Pagetti, op. cit., p. 89.
140

A indissolubilidade da comunho caracterstica peculiar ao instituto jurdico


do condomnio edilcio e, desta maneira, princpio bsico do direito de expulsar o
condmino antissocial.

O novo Cdigo Civil introduziu no ordenamento jurdico brasileiro a multa ao


condmino no cumpridor de seus deveres condominiais, de at cinco vezes o valor da
contribuio condominial (artigo 1.336, pargrafo 2), assim como a multa, no mesmo
patamar, ao condmino reiteradamente infrator (artigo 1.337, caput), criando tambm, por
fim, a multa de at dez vezes o valor da contribuio condominial ao condmino que por
seu reiterado comportamento antissocial gerar incompatibilidade de convivncia com os
demais condminos (artigo 1.337, pargrafo nico).

A omisso no ordenamento jurdico brasileiro, em especial no novo Cdigo


Civil, acerca da expulso do condmino antissocial, no impede, no entanto, que se busque
seu alijamento da esfera condominial, na medida em que, em ateno ao princpio
constitucional fundamental da funo social da propriedade, uma escala progressiva de
sanes inerente ao prprio diploma, ficando, portanto, ao prudente critrio do juiz tal
deciso, desde que, por bvio, tenham sido preenchidos os pressupostos legais bastantes
que autorizem referida reprimenda, j pormenorizados em captulo prprio.

As gradativas multas aplicadas por infrao aos deveres condominiais tm,


alm de evidente carter sancionatrio, natureza inibitiva, e no arrecadatria, e, na medida
em que se mostram insuficientes como meio de represso eficaz em face de reiteradas
condutas antissociais, soluo outra no h seno obter a expulso do infrator do
condomnio edilcio.

O ordenamento constitucional, aliado legislao ordinria, exigiu


funcionalidade social a todo direito de propriedade. O condmino antissocial, titular de
unidade autnoma condominial, perde total legitimidade de seu direito proprietrio ao
deixar de observar tal preceito fundamental, passvel, dessa maneira, de se ver destitudo
do direito que at ento exercia.

Desta feita, outra concluso no podemos chegar seno afirmar que no s o


novo Cdigo Civil, mas o ordenamento jurdico como um todo, em especial a Constituio
141

Federal de 1988, cuidou, ainda que de modo implcito, da expulso do condmino


antissocial do condomnio edilcio, que por seu reiterado comportamento nocivo venha a
gerar incompatibilidade de convivncia com os demais condminos.

Pugna-se, h tempos, por uma alterao legislativa que inclua no ordenamento


jurdico brasileiro, agora de modo explcito, a possibilidade de expulso da seara
condominial do condmino com reiterado comportamento antissocial, cujas condutas
gerem incompatibilidade de convivncia com os demais condminos.

Cremos que uma alterao legislativa assentando de maneira expressa a


possibilidade de expulso do condmino antissocial, que por seu reiterado comportamento
nocivo gere incompatibilidade de convivncia com os demais condminos, implicaria
numa diminuio do prprio nmero de transgressores contumazes, cotidianamente
constatados, j que certamente pensariam de forma redobrada no tocante convenincia da
continuidade de suas condutas, na medida em que o pleito expulsrio se mostraria explcito
na legislao, sendo, portanto, fato incontestvel e inquestionvel diante do ordenamento
ptrio. Alis, se este de maneira implcita j consagra a expulso, no h porque no tornar
expressa esta possibilidade.
142

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