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3.

Princípios Gerais da Publicidade no CDC

Princípio, conforme o excelente ministério do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello6"


[...] é por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,
disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e
servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a
lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido
harmônico". [...] Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma
qualquer. A desatenção ao principio implica ofensa não apenas a um especifico
mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos".

Alguns princípios foram adotados pelo CDC para a elaboração da publicidade, com vistas
á proteção do consumidor, parte mais fraca nas relações consumeristas.

Em função da tutela fornecida aos consumidores eles encontram-se assim distribuídos no


Código de Proteção e Defesa do Consumidor: princípio da identificação da publicidade
( art. 36); princípio da vinculação contratual da publicidade ( arts. 30 e 35); princípio da
veracidade ( art. 37 § 1º ); princípio da não-abusividade da publicidade ( art. 37 § 2º);
princípio da inversão do ônus da prova ( art. 38); princípio da transparência da
fundamentação publicitária ( art. 36, parágrafo único); princípio da correção do desvio
publicitário ( art. 56, XII).

Observa-se7que o Código optou por definir publicidade enganosa e publicidade abusiva,


sem conceituar o que seja publicidade, preocupando-se com a definição do desvio
( abusividade e enganosidade), mas não com a do padrão.

Entretanto, o legislador preocupou-se com a tutela penal da publicidade, considerando


crimes contra as relações de consumo a prática de publicidade enganosa ou abusiva, bem
como a promoção de publicidade que induza o consumidor a se comportar de forma
prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança, apenando ainda o fornecedor que não
mantenha em seu poder os dados fáticos, técnicos e científicos que embasaram a sua
mensagem publicitária, cominando pena de detenção e multa (arts. 67, 68 e 69).

4. Princípio da Identificação da Publicidade

O artigo 36 do CDC está assim redigido:

Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o


consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.

Parágrafo Único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou


serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos
interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão
sustentação á mensagem.
Analisando a "cabeça" do artigo, vemos que o fornecedor ao veicular a publicidade de
seus produtos e serviços, deve fazer de modo claro, inteligível, o consumidor deve
compreender que está diante de um anúncio publicitário.

Previne-se8assim contra as chamadas "publicidades ocultas" e "subliminares", através da


técnica do Merchandising, de freqüente utilização em espetáculos, novelas, teatros, ou
seja, a aparição dos produtos no vídeo, no áudio ou nos artigos impressos, em sua
situação normal de consumo, sem declaração ostensiva da marca.

Um bom exemplo de comunicação subliminar é o uso constante de determinada marca de


carros em uma novela, ou ainda, as aparições de produto, serviço ou marca, de forma
aparentemente casual, em programas de televisão, filme cinematográfico, jogos de futebol
televisionados, etc.

Pasqualotto9observa que quando a publicidade não é de fácil e imediata


identificação, "não é só o consumidor que pode estar sendo enganado.
Também pode haver fraude á lei, pois a falta de identificação
possibilita a transgressão de regras como a advertência necessária de
restrição ao uso de alguns produtos (cigarros), o horário ou o local
de exposição do anúncio (bebidas alcoólicas) ou a proporção de
publicidade em relação á programação (rádio e televisão) ou o
noticiário e reportagens (jornais e revistas)".

5. Princípio da Vinculação Contratual da Publicidade

Tal princípio decorre da inteligência dos arts. 30 e 35 do CDC :

Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa,


veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a
produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor
que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier
a ser celebrado.

Portanto, no plano contratual, o Código consagra o princípio da vinculação da publicidade.


O consumidor pode exigir do fornecedor o cumprimento do conteúdo da comunicação
publicitária.

A publicidade é um verdadeiro negócio jurídico unilateral, na medida em que obriga o


fornecedor a cumprir com a promessa, desde a sua difusão. Confira-se a jurisprudência a
seguir:

COMPRA E VENDA– Erro – Entrega recusada sob alegação de erro na


especificação do preço, no orçamento – Não pode a teoria do erro
escusável favorecer o fornecedor – Negócio perfeito e acabado –
análise das disposições do Código Civil e do Código de Defesa do
Consumidor – Exame da doutrina – Ação para entrega da coisa –
Procedência – Decisão mantida. ( AC. Um. Da 5ª Cam. Esp. Do 1º TAC,
Ap. 562.425-3, Rel. Juiz Sílvio Venosa, j.6-7-1994) ( O Código de
Defesa do Consumidor e sua Interpretação Jurisprudencial, Luiz Antonio
Rizzatto Nunes, Saraiva, 1997, p. 90).

6. Princípio da Veracidade da Publicidade

Aqui, (art. 37 § 1º), o legislador preocupou-se em coibir a publicidade enganosa, que pode
ser apresentada de duas formas: por comissão ou por omissão. Na publicidade
enganosa por comissão, o fornecedor afirma alguma coisa capaz de induzir o consumidor
a erro, dizendo alguma coisa que não é verdadeira. Na forma omissiva o patrocinador
deixa de afirmar o que é relevante, também induzindo o consumidor a erro.

Possível, também, que quanto á sua extensão a publicidade seja parcialmente enganosa,
ou seja, contendo algumas informações falsas e outras verdadeiras, o que não a
descaracteriza como publicidade enganosa. Quanto ao seu aspecto subjetivo10não se
exige por parte do anunciante a intenção (dolo ou culpa), sendo irrelevante a sua boa ou
má-fé. Portanto, sempre que o anúncio for capaz de induzir o consumidor a erro,
independentemente da vontade do fornecedor, está caracterizada a enganosidade da
publicidade, o que justifica-se porque o objetivo é a proteção do consumidor, e não a
repressão do comportamento enganoso do fornecedor.

7. Princípio da Não Abusividade da Publicidade

Está consagrado no art. 37, § 2º, do CDC, que proíbe de qualquer forma, dentre outras, a
publicidade discriminatória, que incite á violência, que desperte o medo ou a
superstição, que se aproveite da deficiência de julgamento e inexperiência da criança,
atinja valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de
forma prejudicial ou perigosa á sua saúde ou segurança.

A locução "dentre outras", deixa transparecer que o elenco da publicidade abusiva é


apenas exemplificativo, podendo existir outras formas de abusividade, cabendo aos
aplicadores da lei – juízes e administradores adaptarem o texto da lei ás práticas do
mercado.

A publicidade é discriminatória quando distingue entre raça, sexo, condição social,


nacionalidade, profissão, convicções políticas ou religiosas, etc.

Não se admite a publicidade que mostre a violência, seja entre homens, seja entre homens
e animais, ou até contra bens públicos ou privados.

O meio ambiente, como direito fundamental dos seres humanos foi também motivo de
proteção pelo legislador, que não admitiu nenhuma veiculação publicitária que fosse contra
a proteção e conservação do mesmo.
Quanto á publicidade exploradora do medo ou da superstição11, não se exige que a
mensagem aterrorize, realmente os consumidores, bastando que o anuncio faça uso
desses recursos para que seja considerado ilegal.

Quanto ás crianças, por serem muito jovens não possuem o necessário entendimento para
a compreensão do que é ou não verdadeiro nas mensagens publicitárias, razão pela qual
o legislador dedicou-lhes especial proteção, considerando que qualquer publicidade
dirigida a infantes não deixa de ter um grande potencial abusivo.

Quanto à responsabilidade pelo desvio publicitário, responde em regra, o anunciante ou a


quem o anúncio aproveita, não se excluindo, porém, a responsabilidade da agência e do
próprio veículo de comunicação.

8. Princípio da Inversão do Ônus da Prova

Tal princípio, (art. 38), decorre dos princípios da veracidade e da não abusividade da
publicidade, bem como do reconhecimento opis legi, da vulnerabilidade do consumidor.

Trata-se de princípio básico para a facilitação da defesa do consumidor em juízo, cabendo


ao fornecedor demonstrar que sua publicidade foi veiculada dentro dos princípios que
estamos expondo, ou, nas palavras de Carlos Alberto Bittar12: trata-se, pois, de ação
tendente a instruir, ilegitimamente, o consumidor, a respeito de bens ou serviços
oferecidos, condicionando o seu comportamento para a respectiva aquisição ou fruição;
daí por que se desloca para o patrocinador o ônus da prova da veracidade e da correção
da informação ou da comunicação publicitária (art.38).

9. Princípio da Transparência da Fundamentação

Trata-se de verdadeiro dever, anexo ao princípio da boa-fé como norma de conduta, pois a
publicidade constitui-se em verdadeira oferta (princípio da vinculação contratual da
publicidade), e vem expresso no art. 31, do CDC:

Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem


assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em
língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade,
composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros
dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos
consumidores.

O artigo estabelece os requisitos da oferta, de maneira que o consumidor tenha uma idéia
precisa do que lhe está sendo oferecido. A publicidade, por esta óptica, deve conter
informações suficientes para esclarecer ao consumidor os elementos básicos que irão
fundamentar a eventual formação segura e satisfatória de um contrato que atenda a seus
interesses econômicos.
A ausência de informação essencial será sempre interpretada contra o fornecedor, pois é
este que tem o dever legal de informar de modo preciso, claro, ostensivo e em língua
portuguesa13.

10. Princípio da Correção do Desvio Publicitário

Ocorrido o desvio publicitário, além da sua reparação civil, e repressão administrativa e


penal, necessário que sejam desfeitos o seu impacto sobre os consumidores, o que se faz
através da contrapropaganda, sic,( melhor seria contrapublicidade), acolhida pelo Código
em seu art. 56, XII.

Trata-se de veiculação de outra publicidade para sanar os malefícios causados pela


publicidade originária. Naquela, de caráter explicativo, o fornecedor, às suas expensas,
informa corretamente ao consumidor, desfazendo os erros do anúncio original.

É divulgada no mesmo veiculo de comunicação utilizado e com as mesmas características


empregadas, no que se refere à duração, espaço, local e horário.

Nada mais é que uma publicidade obrigatória e adequada que se segue a uma publicidade
enganosa ou abusiva, tendo como objetivo apagar a informação inadequada da percepção
do consumidor, restaurando dessa forma, a realidade dos fatos14.

11. Conclusão

O legislador ao elaborar o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078, de


11 de setembro de 1990, não se limitou apenas ao regramento das relações contratuais de
consumo.

Reconheceu que a proteção do consumidor deve iniciar-se mesmo em momento anterior


ao da celebração do contrato de consumo – na fase da oferta, que surge através das
técnicas de estimulação do consumo – a publicidade.

Instituiu para tal (proteção do consumidor), uma serie de normas e princípios para o
controle da publicidade, coibindo todas as modalidades de anúncios enganosos ou
abusivos, para resguardar a boa-fé dos consumidores.

Proibiu a propaganda clandestina e a subliminar, acolhendo o princípio da identificação da


publicidade, referendou o principio da vinculação contratualque permite ao consumidor
exigir do fornecedor o cumprimento do conteúdo da mensagem publicitária, inverteu o
ônus da prova em favor do consumidor facilitando o seu acesso à Justiça, exigiu a
transparência da fundamentação da publicidade e determinou a correção do desvio
publicitárioatravés da imposição da contrapropaganda.

Referências bibliográficas
BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do Consumidor, 4ª ed., Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1995.

CASADO, Márcio Mello. Princípios Gerais da Publicidade na Constituição Federal e no


Código de Defesa do Consumidor, Revista Jurídica, novembro de 1999, nº 265.

GRINOVER...[ et al], Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor:


comentado pelos autores do anteprojeto, 6ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária,
2000.

MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo, 12ª ed., São Paulo:
Malheiros Editores, 2000.

MELLO, Sônia Maria Vieira de. O Direito do Consumidor na Era da Globalização: a


descoberta da cidadania, Rio de Janeiro: Renovar, 1998.

PASQUALOTTO, Adalberto. Os Efeitos Obrigacionais da Publicidade, São Paulo: Revista


dos Tribunais, 1997.

SILVA, José Luiz Toro da. Noções de Direito do Consumidor, Porto Alegre: Síntese, 1999.