Trabajo Práctico Parte Especial DIPr FINAL

Restitucin Internacional de Menores
Derecho Internacional Privado
Trabajo Prctico
Restitucin y Trfico Internacional de Menores

- Comisin 9522
Feldstein de Crdenas - Grill
2do. cuatrimestre de 2016
Alumnas:
Poma, Lorena
Ruso, Andrea
Fecha de entrega: 2 de octubre de 2016
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~PROTECCIN DE LA MINORIDAD~
Facultad de Derecho
Universidad de Buenos Aires (UBA)
INDICE
1. Introduccin
2. Inters superior del nio. El derecho del nio a ser odo.
3. Derecho de custodia
4. Derecho de visita
5. Residencia habitual
6. La ilicitud del traslado o retencin
7. Sustraccin y restitucin
8. El proceso de restitucin
9. Convencin de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la
Sustraccin Internacional de Menores
10. Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional
de Menores
11. Fuente interna (regulacin en el CCyC)
12. Casos propuestos
Trfico de Menores
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1. Introduccin
Las situaciones que acarrea la restitucin internacional de menores
ponen en evidencia como, muchas veces, los conflictos de los adultos
terminan colocando a los nios y adolescentes en el lugar de meros
objetos. Los menores, terminan siendo rehenes de las desavenencias de
los progenitores. Dentro de este espectro de acciones que los adultos
suelen realizar cuando enfrentan sus crisis, est el traslado o retencin
ilcita del menor en o hacia un pas distinto al de su residencia
habitual, all donde tienen su centro de vida. Muchos factores propios
de la vida posmoderna propician y facilitan estas acciones, como la
dispersin internacional de la familia, las parejas interculturales,
facilidades para trasladarse de un pas a otro etc.
Frente a estas situaciones de hecho, los Estados han formulado

acuerdos tendientes a combatir estas conductas, buscando ante todo la
tutela del menor y el restablecimiento del status quo previo al
desplazamiento o retencin ilcita en otro Estado contratante.
Los Convenios no regulan la cuestin de fondo, sino que buscan dotar a

los Estados de un procedimiento gil, que restablezca lo antes posible la
situacin previa del menor, antes del traslado o retencin ilcitos. El
objetivo fundamental del instituto de la restitucin internacional de
menores es el rpido reintegro del menor a su centro de vida. Para ello
se adopta la presuncin iuris tantum ya que de otro modo se
desnaturaliza el objeto del procedimiento, si tuviese el procedimiento de
un proceso ordinario.
No se lo debe confundir con el juicio de tenencia (o cuidado personal en

nuestro pas, de acuerdo a la terminologa adoptada en el nuevo Cdigo
Civil y Comercial). El proceso de Restitucin Internacional de menores
es autnomo e independiente, de un previo o posterior reclamo en sede
judicial, por la tenencia o rgimen de visitas del menor. Se divide en dos
etapas o fases, una voluntaria ante la autoridad central, y una
contenciosa ante las autoridades judiciales o administrativas
competentes. Afortunadamente el nuevo Cdigo, regula el Restitucin
Internacional de menores, cosa que no haca el cdigo derogado, por lo
que no tenamos regulacin de fuente interna. De todas maneras,
nuestro pas tena una obligacin fundada en la Convencin de las
Naciones Unidas de los Derechos del nio, que goza de jerarqua
constitucional desde la reforma constitucional de 1994, que en el
artculo 11.1, determina que "Los Estados Partes adoptarn medidas
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para luchar contra los traslados ilcitos de nios al extranjero y la

retencin ilcita de nios en el extranjero", y en el artculo 11.2 ... los
Estados Partes promovern la concertacin de acuerdos bilaterales o
multilaterales o la adhesin a acuerdos existentes., respectivamente.
Adems de dicha Convencin, nuestro pas ha aprobado y ratificado la

Convencin de la Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin
Internacional de Menores y la Convencin Interamericana .sobre
Restitucin Internacional de Menores (CIDIP IV). La primera entro en
vigor el 1 de febrero de 1983 y fue ratificada el 1 de junio de 1961. La
segunda entro en vigor el 4 de noviembre de 1994 y fue ratificada el 15
de febrero de 2001.
Estas Convenciones, armonizan y complementan la Convencin sobre

los Derechos Del Nio. En trminos generales, tanto la Convencin de la
Haya como la Interamericana regulan los aspectos civiles del traslado o
retencin ilcitos de los menores de 16 aos. Si bien los convenios
establecen que la retencin o traslados ilcitos no son delito, sino un
ejercicio abusivo de derechos, no es menor mencionar que en muchos
estados si es un delito. En la Repblica Argentina, se encuentra en
vigor la ley 24.270, que aborda el impedimento de contacto de los hijos
menores con sus padres no convivientes. Esta ley, prev una pena
agravada para el progenitor que impide el contacto de su hijo con el
padre no conviviente, y lo traslada al extranjero.
Asimismo, el Cdigo Penal en su artculo 146 se ocupa del delito de

sustraccin de menor, penando la conducta de aquel que sustrajere,
retuviere u ocultare a un nio menor de diez aos del poder de sus
padres.
Por las dificultades, tanto jurdicas como psicolgicas para el menor, la

Autoridad de aplicacin de los Convenios (Autoridad Central segn la
calificacin empleada en ambos convenios, que en nuestro pas es la
Direccin de asuntos jurdicos del Ministerio de Relaciones exteriores y
culto) aconseja que la denuncia penal deba ser realizada con sumo
cuidado, teniendo siempre en miras el inters superior del nio.
Asimismo, los Estados celebraron acuerdos bilaterales. Por ejemplo: los

Convenios bilaterales uruguayo-argentino sobre Proteccin
Internacional de Menores, en vigor desde el 10 de diciembre de 1982,
uruguayo-chileno sobre Restitucin Internacional de Menores, vigente
desde el 14 de abril de 1982, y uruguayo-peruano sobre la misma
materia, en vigor desde el 2 de febrero de 1989. En muchas ocasiones,
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los tribunales nacionales hicieron extensivas estas soluciones

convencionales a nivel bilateral a casos suscitados con terceros
Estados.
La existencia de varios tratados vigentes en la misma materia, produce

la necesidad de resolver la compatibilizacin de convenciones. , As el
artculo 34 de la CIDIP IV establece que entre los Estados miembros de
la Organizacin de los Estados Americanos que fueran parte de esta
Convencin y de la Convencin de la Haya del 25 de octubre de 1980
sobre Aspectos Civiles del Secuestro lnternacional de Menores.
Sin embargo, los Estados Parte podrn convenir entre ellos de forma
bilateral la aplicacin prioritaria de la citada Convencin de la Haya.
Por su parte, el Convenio de la Haya resuelve que tendr prioridad en

las materias incluidas en su mbito de aplicacin sobre el Convenio de
5 de octubre de 1961 sobre Competencia de las Autoridades y Ley
Aplicable en materia de Proteccin de Menores entre los Estados parte
en ambos Convenios, aunque este tratado que cuenta con alrededor de
catorce Estados Parte, nunca fue ratificado por nuestro pas.
Por otro lado el Convenio Relativo a la Competencia, la ley Aplicable, el

Reconocimiento de la Ejecucin y la Cooperacin en materia de
Responsabilidad Parental y de Medidas de Proteccin de los Nios, de
1996, que profundiza el Convenio de 1980, del cual no es parte nuestro
pas, dispone que no afecta al Convenio de la Haya en las relaciones
entre las Partes en ambos Convenios. Nada impide por lo tanto, que se
invoquen disposiciones del Convenio de 1996 para obtener el retorno de
un nio que ha sido ilcitamente desplazado o retenido, o para organizar
el derecho de visita.
2. Inters superior del nio

El inters del nio podra definirse como el conjunto de bienes
necesarios para el desarrollo integral y la proteccin de la persona, pero
entendido ste por el que ms conviene en un momento dado en una
cierta circunstancia y analizado en concreto su caso particular. El
inters del nio no es una nocin abstracta, porque es, en principio, el
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inters de ese nio y no el de otros que pueden encontrarse en

condiciones diversas.1
Por ello, tanto el principio general, la finalidad central de las
convenciones as como sus excepciones estn inspiradas en el inters
superior del nio, y su proteccin debe guiar al juzgador en todos los
casos.
El mximo bienestar general del nio o nia o adolescente est

relacionado con el lugar que ocupa su centro de vida, sus afectos, su
mbito de desenvolvimiento, su sentido de pertenencia etc.
Frente a un hecho que rompa con esta situacin, el inters superior del
nio, ser procurar el restablecimiento de esa situacin mediante la
restitucin, a menos que, se demuestre que este mismo principio rector,
exija haya un cambio en ese centro de vida.
El inters es superior frente a los planteos de los adultos (por ejemplo

madre que traslada al menor a otro pas por una mejor oportunidad de
trabajo, violando el derecho de cuidado compartido) Cuando exista
conflicto entre los derechos e intereses de las nias, nios y
adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legtimos,
prevalecern los primeros. (Artculo 3 in fine, Ley 26.061).
La regla general frente un caso de traslado o retencin ilcita es la

restitucin.
Este principio rector tambin se apoya en el derecho del menor a ser

escuchado. El artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio
dispone que: 1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en
condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su
opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose
debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y
madurez del nio. 2. Con tal fin, se dar en particular al nio
oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de
un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las
normas de procedimiento de la ley nacional.
A su turno, la Ley Nacional de Proteccin Integral de Nios, Nias y

Adolescente N 26.061 en el artculo 24 establece: Derecho a opinar y a
1 Cfr. BIOCCA, Stella Maris, Inters superior del nio, en Revista Interdisplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia N 30. Derecho de Familia, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, Marzo
abril de 2005, pp. 23 y 24.
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ser odo. Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a: a) Participar

y expresar libremente su opinin en los asuntos que les conciernan y en
aquellos que tengan inters; b) Que sus opiniones sean tenidas en
cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a
todos los mbitos en que se desenvuelven las nias, nios y
adolescentes; entre ellos, al mbito estatal, familiar, comunitario, social,
escolar, cientfico, cultural, deportivo y recreativo.
En este contexto, los convenios en materia de restitucin, contemplan la

oposicin del menor que ha alcanzado un cierto grado de madurez a la
restitucin (art. 13, prrafo 4 Convenio de La Haya y art. 11, ltima
parte CIDIP IV). Por esta excepcin, las autoridades judiciales o
administrativas podrn denegar la restitucin si el propio menor se
opone. Ser el juez o autoridad administrativa competente quien lo
determinar, de acuerdo a cada caso en particular, si el menor ha
alcanzado el grado de madurez requerido.
3. El derecho de custodia
Los dos convenios establecen que el derecho de custodia comprende el
derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el
de decidir sobre su lugar de residencia. Tanto el Convenio de la Haya
como la CIDIP IV realizan calificaciones autrquicas del derecho de
custodia. El artculo 3 de la Convencin de La Haya de 1980 define los
supuestos de traslado y retencin ilcitos, determinando que stos se
dan cuando se realizaren en infraccin de un derecho de custodia
efectivamente ejercido, sea ste exclusivo o compartido, atribuido por el
derecho de la residencia habitual del menor inmediatamente antes del
traslado a retencin, ya sea de pleno derecho, por una decisin
jurisdiccional o administrativa o por acuerdo de partes. En relacin a
esto, el artculo 5 inc. a prescribe que el derecho de custodia comprende
la facultad de decidir sobre el lugar de residencia del menor y por lo
tanto del traslado del menor. El artculo 3 inc. a de la. CIDIP IV lo define
en idnticos trminos.
Por su parte el Convenio de La Haya no define al derecho de custodia

como concepto jurdico, sino que establece un contenido mnimo para
lograr acercarse a los fines del Convenio. Es suficiente entonces la
existencia de la facultad de decidir acerca de la radicacin del menor en
el extranjero para que se configure la nocin de custodia prevista en el
Convenio, ya que es regla aceptada por la gran mayora de Estados
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partes, que los derechos ne exeat (de prohibicin de salida del pas) son
derechos de custodia, y, por tanto, el derecho de veto sobre el traslado
del menor de la jurisdiccin equivale a un derecho de custodia a los
fines de los Convenios.
4. Derecho de visita
El derecho de visita pertenece tanto al menor, como as tambin al
padre no conviviente.
La Convencin de los Derechos del Nio establece en su Artculo 9

Inciso 3 que "Los Estados Partes respetarn los derechos del nio que
est separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales
y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es
contrario al inters superior del nio.
Para que el derecho de visita sea respetado internacionalmente, tanto la

Convencin de La Haya como la Convencin Interamericana sobre
Restitucin Internacional de menores lo tutelan de la misma forma que
al derecho de custodia.
El artculo 5 del Convenio de La Haya, define en el artculo 5 inc. b al

derecho de visita "como aquel que comprende el derecho de llevar al
menor, por un periodo de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel
en que tiene su residencia habitual. En idnticos trminos es definido
en el artculo 3.b de la CIDIP IV.
El pedido de visitas tramitar de la misma forma que el pedido de

restitucin, aun cuando haya en trmite una demanda de retorno.
5. Residencia habitual del menor

Desafortunadamente, ni la Convencin de La Haya ni la CIDIP IV
califican el punto de conexin determinante, que es la residencia
habitual del menor.
Los expertos de los pases que elaboraron el Convenio de la Haya,

eligieron la residencia habitual como punto de conexin, por ser el que
ms seguridad brindara a la hora de otorgar competencia.
En los casos de un procedimiento de restitucin internacional de

menores corresponder la definicin de tal concepto, por la lex fori.
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Habitualmente, tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, se

recurre al Convenio argentino-uruguayo sobre la Proteccin
Internacional de Menores de 1981 que califica la residencia habitual
como el lugar donde el menor tiene su centro de vida. Es decir, es una
situacin de hecho, estable y permanente, que se vincula con el lugar
donde el menor se encuentra integrado, y donde lleva transcurrido la
mayor parte de su corta vida, en el cual est su mbito familiar y social.
La residencia habitual del menor, no es producto de la voluntad de uno

solo de los padres, aunque sea que ejerza la tenencia o cuidado
personal, sino que es acordado por ambos progenitores.
Tampoco debe confundirse con el domicilio, que es un concepto jurdico,

mientras que la primera, refiere a una circunstancia de hecho.
La importancia de la determinacin de la residencia habitual, radica en

que las dos convenciones vigentes coinciden en establecer que, a los
fines de resolver la cuestin de fondo, atinentes al derecho de custodia
y/o de visita de los menores, resultan competentes los tribunales del
lugar de residencia habitual del menor.
6. La ilicitud del traslado o retencin

La nota determinante para la aplicacin de cualquiera de las dos
convenciones, es la ilicitud de la conducta del sujeto sustractor.
La Convencin de La Haya define en el Artculo. 3 Inciso a), el concepto

de traslado o retencin ilcitos, y declara que se considerarn tales:
"Cuando se hayan producido con infraccin de un derecho de custodia
atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institucin
o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el
Estado en que el menor tena su residencia habitual inmediatamente
antes de su traslado o retencin" y "Cuando este derecho se ejerca en
forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o
la retencin, o se habra ejercido de no haberse producido dicho
traslado o retencin" (Inciso b).
Es decir, que si el traslado o retencin no se produjo violando un

derecho de custodia atribuido, o cuando este no se ejerca
efectivamente, este acto no ser ilcito.
Hay excepciones a la calificacin de ilicitud del traslado o retencin,

cuando se realiz en miras al inters superior del nio.
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7. Sustraccin y restitucin
Estos conceptos son complementarios, o mejor dicho causa-efecto, al
acto de la sustraccin le sigue el del pedido de restitucin.
La sustraccin de un menor significa separar al nio de lo que es su

centro de vida, o de la persona que tiene atribuida su custodia, guarda
o cuidado personal.
Para que entren en juego las convenciones que analizaremos ms

adelante, y estemos en presencia de un caso de sustraccin
internacional, es necesario que el menor sea trasladado fronteras afuera
del pas de su residencia habitual.
De todas maneras habr que analizar cada caso en particular, no sera

adecuado dar una calificacin apriorstica sobre la ilicitud o no de un
traslado o retencin de un menor, resulta adecuado, sin previamente,
analizar profundamente cada caso concreto.
8. El proceso de restitucin
Producida la sustraccin de un menor, se genera la posibilidad que se
inicie un proceso de restitucin internacional.
El proceso - dentro del marco del Convenio de la Haya, y de la

Convencin Interamericana- se inicia con una denuncia, que no
necesita una accin judicial que la preceda. Debe ser presentada ante la
autoridad central. En el caso de nuestro pas, se ha determinado como
autoridad central la Direccin Jurdica del Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto.
La autoridad central es la oficina gubernamental designada por cada

pas para receptar las denuncias, y transmitirlas a la autoridad central
del pas al que haya sido trasladado el menor, o se presuma que se
encuentre.
El primer paso que llevar a cabo cada autoridad central al recibir una
denuncia, ser verificar los recaudos formales de admisibilidad del
pedido y tambin, analizar - aunque sea superficialmente- si se cumple
con el requisito sustancial de la ilegalidad del traslado o la retencin.
Una vez admitida la denuncia, en la primera fase que es voluntaria, se
buscara llegar a una resolucin amistosa del conflicto. De no llegar a un
acuerdo amistoso, se dar inicio a la segunda fase, que ya es
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contenciosa, es decir la tramitacin judicial del pedido de restitucin

por medio de un acto administrativo, el cual para ser dictado, necesita
de los antecedentes que llevan a la formacin de la voluntad del acto
administrativo.
El proceso de restitucin goza de autonoma procesal. La procedencia

del trmite de restitucin se encuentra supeditada a que se acredite la
ilicitud de un traslado o retencin ilcitos de un menor. La procedencia
del trmite de restitucin se encuentra supeditada a que se acredite la
ilicitud de un traslado o retencin ilcitos de un menor (verosimilitud en
el derecho)
Son partes en el proceso: el denunciante, la persona que ejerza la

custodia del menor y aquella que tenga acordado un derecho de visita.
Tambin, la persona denunciada como autora de la sustraccin es parte
obligatoria en el proceso. Es Parte esencial en el proceso es el propio
menor, quien debe ser representado en el juicio por el Representante
Pupilar estatal.
En nuestro pas la Ley 26.061 ha incorporado la figura del abogado del

Nio, y la jurisprudencia reconoce a los menores de catorce aos
cumplidos (menores adultos) la posibilidad de hacerse representar por
este.
El proceso de restitucin busca una rpida resolucin del conflicto,

atendiendo principalmente en proteger al menor.En los Cdigos
Procesales civiles de varias provincias de nuestro pas se ha regulado la
medida o proceso autosatisfactivo2 (Chaco, La Pampa, Corrientes,
Formosa, Santiago del Estero y San Juan). No cabe duda, sin embargo,
2 Peyrano, Jorge W., Lo urgente y lo cautelar, en JA 1995-I-899; Informe

sobre las medidas autosatisfactivas, en LL 1996-A-1000; Las medidas
autosatisfactivas en materia comercial, en JA 1996-I-823; Los nuevos ejes
de la reforma procesal civil: la medida autosatisfactiva en ED 169-1347;
Reformulacin de la teora de las medidas cautelares: tutela de urgencia.
Medidas autosatisfactivas, en JA 1997-II-926; Rgimen de las medidas
autosatisfactivas. Nuevas Propuestas, La Ley, 16/2/98, p. 2; Peyrano y
otros, Medidas autosatisfactivas, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1999; Morello,
Augusto M., La cautela satisfactiva, en JA 1995-IV-414; Berizonc e,
Roberto, Tutela anticipada y definitoria, en JA, 1996-IV-741; De Los Santos,
Mabel, Resoluciones anticipatorias y medidas autosatisfactivas, en JA
1997-IV-800; Medida autosatisfactiva y medida cautelar, Revista de
Derecho Procesal, n 1, pp. 31/55; Barberio, Sergio, La medida
autosatisfactiva, Santa Fe, Panamericana, 2006.
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de la necesidad de incluir en los cdigos procesales de nuestro pas un

procedimiento especial para el trmite de restitucin.
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9. Convencin de la Haya sobre los Aspectos Civiles de

la Sustraccin Internacional de Menores
El Convenio Relativo a los Aspectos Civiles de la Sustraccin
Internacional de Menores, fue adoptado en sesin plenaria celebrada el
24 de octubre de 1980, por el Decimocuarto Perodo de Sesiones de la
Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, por
unanimidad de los Estados presentes.
Hoy la Convencin se encuentra vigente para la Repblica Argentina, y

los siguientes estados:
Albania Francia
Alemania Georgia
Andorra Grecia
Argentina Hungra
Armenia Irlanda
Australia Islandia
Austria Israel
Belars Italia
Blgica Japn
Bosnia y Herzegovina Letonia
Brasil Lituania
Bulgaria Luxemburgo
Burkina Faso Malta
Canad Marruecos
Chile Mauricio
China, Repblica Popular Mxico
Chipre Mnaco
Corea, Repblica de Montenegro
Costa Rica Noruega
Croacia Nueva Zelandia
Dinamarca Pases Bajos
Ecuador Panam
Eslovaquia Paraguay
Eslovenia Per
Espaa Polonia
Estados Unidos Portugal
Estonia Reino Unido de Gran Bretaa e
Ex Repblica Yugoslava de Irlanda del Norte
Macedonia Repblica Checa
Filipinas Repblica de Moldova
Finlandia Rumania
Francia Rusia, Federacin de
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Serbia Turqua
Singapur Ucrania
Sri Lanka Uruguay
Sudfrica Venezuela
Suecia Zambia
Suiza
Estn legitimados para iniciar la denuncia toda persona, institucin u

organismo que sostenga que un menor ha sido objeto de traslado o
retencin con infraccin del derecho de custodia (artculo 8) 3
La solicitud de restitucin deber acreditar el fundamento de la

competencia del exhortante (competencia territorial y material del juez
que libra el exhorto restitutivo) y deber incluir:
a) informacin relativa a la identidad del solicitante, del menor y de la

persona que se alega que ha sustrado o retenido al menor;
b) la fecha de nacimiento del menor, cuando sea posible obtenerla;
c) los motivos en que se basa el solicitante para reclamar la restitucin

del menor;
d) toda la informacin disponible relativa a la localizacin del menor y la

identidad de la persona con la que se supone que est el menor;
La solicitud podr ir acompaada o complementada por:
e) una copia autntica de toda decisin o acuerdo pertinentes;
f) una certificacin o declaracin jurada expedida por una Autoridad

Central o por otra autoridad competente del Estado donde el menor
tenga su residencia habitual o por una persona cualificada con respecto
al Derecho vigente en esta materia de dicho Estado.
g) cualquier otro documento pertinente. (Artculo 8)
Es relevante la fecha en que se entabl la accin: Se requiere que se

consigne en la solicitud de restitucin la fecha de inicio de la accin de
restitucin ya que el juez podr rechazar el pedido si es presentado con
posterioridad a un ao desde que se produjo el traslado o la retencin
ilcita o desde el momento que el menor es localizado, siempre y cuando
3 Tal como podemos apreciar ms adelante, el Convenio de La Haya es el

ms amplio respecto a la legitimacin activa para iniciar un procedimiento
de restitucin.
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se demuestre que el nio se ha arraigado al nuevo medio. (Artculos 10

y 14). Debern suministrarse datos sobre la ubicacin del menor en el
Estado requerido (artculo 6).
El Convenio de La Haya permite que la solicitud de restitucin se

efecte ante la Autoridad Central del Estado de residencia habitual del
nio, o ante la de cualquier otro Estado parte, o bien directamente ante
las autoridades judiciales o administrativas, conforme o no a las
disposiciones del presente Convenio (artculo 29). Las Autoridades
Centrales actan como autoridad requirente o requerida. Su actuacin
como autoridad requirente tiene lugar cuando sta remite la solicitud de
restitucin o visitas a la Autoridad Central del pas al cual ha sido
trasladado o retenido el menor. En cambio, acta como autoridad
requerida cuando recibe la peticin de restitucin o visitas de un menor
que se encuentra en su territorio.
Cuando la solicitud se presenta ante la Autoridad Central,

generalmente se completa un formulario tipo4 y dichos formularios
estn exentos de las debidas legalizaciones cuando son transmitidos por
tales autoridades, o por la va diplomtica o consular.
Con respecto al Juez competente, una vez producido el traslado o

retencin del nio, sern las autoridades judiciales del Estado en que se
encuentre, el Estado de refugio, las que decidirn acerca de su
restitucin al Estado de su residencia habitual.
Las convenciones vigentes no contienen normas sobre medios

probatorios admisibles ni sobre su valoracin.
En ningn caso se podr exigir fianza ni depsito alguno, para

garantizar el pago de las costas y gastos de los procedimientos judiciales
o administrativos previstos en el Convenio (artculo 22).
La Convencin de La Haya no contiene normas sobre la ejecucin de la

sentencia restitutoria y slo estipula que la sentencia que ordene o
deniegue la restitucin del nio debe dictarse en un plazo mximo de
seis semanas.
10. Convencin Interamericana sobre Restitucin

Internacional de Menores
4 El formulario tipo que provee la Repblica Argentina, se encuentra
disponible en: http://www.menores.gob.ar/documentos/formulario.pdf
15
En el mbito continental americano, el proceso de codificacin llevado a

cabo por la Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho
Internacional Privado, bajo los auspicios de la OEA, dio origen a la
Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores,
concluida en Montevideo, el 15 de julio de 1989 (CIDIP IV).
Hoy la Convencin se encuentra vigente para la Repblica Argentina, y

los siguientes estados:
Antigua y Barbuda Costa Rica Paraguay

Argentina Ecuador Per
Belize Guatemala Uruguay
Bolivia Haiti Venezuela
Brasil Mxico
Colombia Nicaragua
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Los titulares de la accin de restitucin podrn ejercitarla: a) a travs de
exhorto o carta rogatoria; o b) mediante solicitud a la autoridad central,
o c) directamente, o por la va diplomtica o consular (artculo 8).
Podrn instaurar el procedimiento de restitucin de menores, en

ejercicio del derecho de custodia o de otro similar, los padres, tutores o
guardadores, o cualquier institucin que ejerciera efectivamente el
derecho de custodia, en forma individual o conjunta, inmediatamente
antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia
habitual del menor.(artculos 4 y 5)
La solicitud o demanda de restitucin deber contener:
Los antecedentes o hechos relativos al traslado o retencin, as como la

informacin suficiente respecto a la identidad del solicitante, del menor
sustrado o retenido y, de ser posible, de la persona a quien se imputa el
traslado o la retencin;
La informacin pertinente relativa a la presunta ubicacin del menor, a

las circunstancias y fechas en que se realiz el traslado al extranjero o
al vencimiento del plazo autorizado, y los fundamentos de derecho en
que se apoya la restitucin del menor.
A la solicitud o demanda se deber acompaar:
Copia ntegra y autntica de cualquier resolucin judicial o

administrativa si existiera, o del acuerdo que lo motive; la comprobacin
sumaria de la situacin fctica existente o, segn el caso, la alegacin
del derecho respectivo aplicable;
Documentacin autntica que acredite la legitimacin procesal del

solicitante;
Certificacin o informacin expedida por la autoridad central del Estado

de residencia habitual del menor o de alguna otra autoridad competente
del mismo Estado, en relacin con el derecho vigente en la materia en
dicho Estado;
Cuando sea necesario, traduccin al idioma oficial del Estado requerido

de todos los documentos a que se refiere este artculo, y
Indicacin de las medidas indispensables para hacer efectivo el retorno.

(artculo 9)
La autoridad competente podr prescindir de alguno de los requisitos o
de la presentacin de los documentos exigidos en este artculo si, a su
juicio, se justificare la restitucin.
La Convencin otorga competencia para entender en la restitucin a las

autoridades judiciales o administrativas del Estado de residencia
habitual del nio al momento del traslado o retencin, y a opcin del
actor y en casos de urgencia, a las autoridades del Estado de refugio o a
las del Estado donde se hubiere producido el hecho que motiv el
reclamo (artculo 6).
Al igual que en la Convencin de La Haya, no fue previsto ningn plazo

de caducidad para la interposicin de la solicitud de restitucin pero el
juez podr rechazar el pedido si es presentado con posterioridad a un
ao desde que se produjo el traslado o la retencin ilcita o desde el
momento que el menor es localizado, siempre y cuando se demuestre
que el nio se ha arraigado al nuevo medio. Es decir, ha constituido una
nueva residencia habitual, un nuevo centro de vida.
Las convenciones vigentes no contienen normas sobre medios

probatorios admisibles ni sobre su valoracin.
Los gastos del traslado estarn a cargo del actor; en caso de que ste
careciere de recursos econmicos, las autoridades del Estado requirente
podrn facilitar los gastos del traslado, sin perjuicio de repetir los
mismos contra quien resultare responsable del desplazamiento o
retencin ilegal (artculo 13).
La CIDIP establece que si dentro del plazo de cuarenta y cinco das

calendario desde que fuere recibida por la autoridad requirente la
resolucin por la cual se dispone la entrega, no se hubieren tomado las
medidas necesarias para hacer efectivo el traslado del menor, quedarn
sin efecto la restitucin ordenada y las providencias adoptadas.
(Artculo 13)
Asimismo crea un procedimiento sumario y especial, con plazos muy

abreviado, que reemplaza al derecho procesal interno de cada pas por
otro uniforme para toda Amrica.
En primer lugar, prev una suerte de medida preparatoria de

localizacin del menor que permite asegurar la efectividad posterior de
un pedido de restitucin, o bien de cumplimiento del derecho de visita.
El juez exhortado, la autoridad central u otras autoridades del Estado
donde se encuentra el menor, adoptarn todas las medidas que sean
adecuadas para la devolucin voluntaria del menor. Si la devolucin no
se obtuviere en forma voluntaria, las autoridades judiciales o
administrativas, tomarn conocimiento personal del menor, adoptarn
las medidas necesarias para asegurar su custodia o guarda provisional
y para impedir la salida del menor del territorio de su jurisdiccin. Si
fuere procedente, dispondrn sin demora su restitucin. La oposicin
fundamentada a regresar deber presentarse dentro del trmino de
ocho das hbiles contados a partir del momento en que la autoridad
tomare conocimiento personal del menor y lo hiciere saber a quin lo
retiene. Las autoridades judiciales o administrativas evaluarn las
circunstancias y las pruebas que aporte la parte opositora para fundar
la negativa. Dentro de los sesenta das calendario siguiente a la
recepcin de la oposicin, la autoridad judicial o administrativa dictar
la resolucin correspondiente.
11. Fuente Interna

El viejo cdigo civil de Vlez Sarsfield no contena ninguna disposicin
relativa a la restitucin internacional de menores. El nuevo cdigo
unificado, afortunadamente la regula.
Las fuentes del art. 2642 han sido la Convencin de La Haya de 1980, el
Documento de la Conferencia de La Haya "Ejecucin de rdenes
fundadas en el Convenio de La Haya de 1980 Hacia principios de
buenas prcticas", 2006, puntos 1.3, 4, 5 y 6 y el Convenio de La Haya
de 19 de octubre de 1996 relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el
Reconocimiento, la Ejecucin y la Cooperacin en materia de
Responsabilidad Parental y de Medidas de Proteccin de los Nios. Por
otro lado la norma habilita que en si un caso no est sujeto al mbito de
aplicacin de ninguna convencin vigente, el juez podr aplicar los
principios contenidos en los tratados.
El segundo prrafo contiene una norma material atinente a la

seguridad con que debera efectuarse el regreso del menor.
El tercer prrafo admite la posibilidad de que el juez argentino que toma

conocimiento del inminente regreso al pas de un menor cuyos derechos
pueden verse amenazados, disponga medidas anticipadas.
Curiosamente, en la norma no se ha incluido de manera expresa las

comunicaciones judiciales directas como una facultad al alcance de las
autoridades intervinientes; pero ello no debe ser bice para que los
jueces argentinos rechacen esta posibilidad frente a la eventualidad de
poder establecer comunicacin con los jueces del Estado de refugio o de
la residencia habitual.
12. Casos Propuestos

Caso 1 Tramitacin de caso saliente
Escena 1: Trmite Restitucin ante la Autoridad Central de Argentina

(Fase Voluntaria)
La Sra. A se presenta ante la Direccin de Asistencia Jurdica

Internacional -Direccin General de Asuntos Jurdicos- del Ministerio
de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto.
Evidentemente conmocionada es asistida por una abogada de la
direccin, que le ofrece un vaso de agua y le pide que se tranquilice para
poder escuchar cul es su situacin.
La Sra. A comienza su relato de los hechos: Ella tiene un hijo de 5 aos,

fruto del matrimonio con el Sr. F.
J.A. es hijo de la Sra. A y del Sr. F, ha sido reconocido por ambos

padres, quienes figuran en el certificado de nacimiento. J.A. naci en
Espaa, en el ao 2003. Hasta fines del ao 2005, la familia residi en
Madrid, Espaa. La Sra. A es de nacionalidad argentina, y el Sr. F de
nacionalidad uruguaya. En el ao 2006 se divorciaron segn la ley
espaola y en el convenio regulador del divorcio, acordaron que el nio
convivira con la madre que regreso a la Argentina, y pasara los
periodos de vacaciones con el padre.
En Enero de 2009 el Sr. F vino a Argentina a buscar a J.A. para pasar

las vacaciones en Espaa, conforme al Convenio regulador del divorcio.
El nio J.A. viaj con la autorizacin de la Sra. A; debiendo retornar
el a fines de Abril a Buenos Aires. Vencido el plazo, el Sr. F no regreso al
menor a Buenos Aires. Han pasado unos pocos meses desde que venci
dicho plazo.
La letrada que la asiste le explica que nuestro pas ha ratificado dos

convenios multilaterales en materia de restitucin internacional de
menores: El Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la
Sustraccin Internacional de Menores y la Convencin Interamericana
sobre Restitucin Internacional de Menores, y cuando los pases
involucrados han ratificado ambos Convenios, se aplicar la Convencin
Interamericana, salvo disposicin expresa en contrario de los Estados.
En el caso de la Sra. A, como Argentina y Espaa han aprobado y
ratificado la Convencin de la Haya, este ser el marco normativo que se
aplicar para el pedido de restitucin internacional.
Luego le solicita el certificado de Nacimiento del menor; la autorizacin

de la Sra. A para que el menor salga del pas de vacaciones y el
Convenio Regulador homologado por la Justicia espaola a fin de
verificar: la existencia de un traslado o retencin ilcitos; el ejercicio
efectivo del derecho de custodia al momento del traslado o retencin, la
residencia habitual del menor en el pas requirente inmediatamente
antes de la infraccin de los derechos de custodia o de visita , que el
menor no hubiere cumplido 16 aos (calificacin autrquica) y que no
haya transcurrido el plazo de un ao desde que se produjo el traslado o
retencin. Al verificar que se cumplen estos requisitos, le solicita a la
Sra. A que complete el Formulario de Aplicacin, y le solicita una copia
del certificado o partida de nacimiento del menor, y toda la
documentacin que acredite la residencia del menor en la Repblica
Argentina. La Sra. A le presenta copia del Convenio, certificado mdico,
obra social, y comprobantes de actividades que el nio realizaba en el
pas; y la copia del Convenio regulador del divorcio.
Por ltimo le solicita fotografas del nio y del progenitor sustractor y la

copia de la autorizacin para salir del pas. Le explica que ahora que
han reunido la documentacin, se remitir la solicitud de reintegro a la
Autoridad Central de Espaa, que el Ministerio de Justicia, el cual
deber dar curso a la solicitud de conformidad con los procedimientos
establecidos en su Estado para los casos de restitucin internacional de
menores. Asimismo le explica que el procedimiento a seguir ms
comnmente utilizado comprende dos etapas. La primera ser la
conciliatoria, por la cual se intentar arribar al retorno voluntario del
nio. Si las partes no lograren llegar a un acuerdo sern los jueces
quienes deban resolver acerca de la restitucin o no del nio.
Finalmente le asegura darn seguimiento al caso, trabajando en

conjunto con la Autoridad Central del Estado de refugio e se le
informar el curso de las actuaciones en el extranjero. Por otra parte, le
explica que en Espaa existe la posibilidad de que la persona que
supuestamente ha sustrado al menor se oponga a la restitucin
acordada por la Autoridad Central e inicie un procedimiento judicial
solicitando la suspensin de la decisin de la Autoridad Central, por lo
que es ms que probable que este procedimiento se alargue durante
ms de un ao.
Escena 2: Citacin a la Sra. A para notificarla del recurso de apelacin

de la sentencia de la Audiencia Provincial de que concede la restitucin
(Fase contenciosa)
La Sra. A ingresa al despacho de una letrada. Esta la ha citado para

notificarla de la recurso de apelacin que el Sr. F ha presentado a la
sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que concedi la
restitucin.
La Sra. A no entiende porque si su hijo ya ha sido restituido, el Sr. F

present una apelacin. La letrada le explica que el artculo 1908 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que contra el Auto que ordene o
deniegue la restitucin, la Ley espaola confiere el recurso de apelacin,
en un solo efecto. El padre alega que el menor ya se haba integrado al
nuevo centro de vida, y que l se llevo al menor con el porque la madre
incumpli el Convenio Regulador.
La Sra. A est muy angustiada de tener que esperar ahora una decisin
del Tribunal Constitucional de Espaa, pens que todo ya haba
terminado. La letrada le explica que seguramente el Tribunal
Constitucional confirmar la sentencia de la Audiencia Provincial que
sostuvo que el traslado del menor a Espaa sin autorizacin del padre
es ilcito. No ha sido consentido y a estos efectos no sirve el acta
notarial de en la que la madre autoriza a la madre a viajar con los
menores, especialmente a Espaa, pues se trata de una autorizacin
para viajar y no para decidir sobre el lugar de residencia de los hijos.
Escena 3: Citacin a la Sra. A para notificarla de la sentencia del

Tribunal Constitucional de Espaa
La abogada que asiste a la madre la cita para notificarla del Tribunal

Constitucional de Espaa, y procede a leerle la misma:
"El tribunal considera que las cuestiones atinentes al incumplimiento

de sus deberes parentales, tampoco revisten incidencia en el caso para
anular el pedido de restitucin. Que los agravios que se plantean
respecto de la alegada omisin de considerar el inters superior del nio
al momento de decidir la restitucin del menor, resultan inadmisibles
pues el apelante no aduce razones que permitan a este Tribunal
apartarse del criterio establecido en sus precedentes respecto a que el
procedimiento de restitucin inmediata instaurado por el Convenio de la
Haya se encuentra inspirado en la regla del inters superior del nio, y
que el Convenio parte de la presuncin de que el bienestar del nio se
alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento o
retencin ilcitos, preservando el mejor inters de aqul mediante el cese
de la va de hecho. Surge claro de los trminos de la convencin, que se
debe tratar de un traslado y/o de una retencin ilcita. Ese centro de
vida no puede adquirirse tras un traslado ilcito.
El Tribunal sostuvo que la Convencin de La Haya exige para su

configuracin, adems de la acreditacin de que el nio se encuentre
integrado al nuevo medio, la circunstancia de que el reclamo haya sido
efectuado con posterioridad al trascurso de un ao de ocurrido el
traslado o la retencin ilcita, supuesto que no se configuraba en la
especie. Por lo cual el Tribunal Constitucional confirm la sentencia del
aquo.
La Sra. A se fund en un sentido abrazo con la letrada.
Caso 2 Tramitacin de caso entrante
Escena 1: Citacin a la progenitora sustractora
La Sra. L ha sido citada por la Direccin de Asistencia Jurdica

Internacional -Direccin General de Asuntos Jurdicos- del Ministerio
de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto. La abogada
que la recibe, le explica que antes de llevar el proceso de restitucin a la
justicia, se ofrece la intermediacin para tratar de resolver la cuestin
de manera voluntaria. Le explica que en caso de no prosperar esta
instancia, basndose en el artculo 6 del Convenio aplicable, que es la
CIDIP V, el padre de la nia est dispuesto a iniciar una demanda
judicial por restitucin ante el pas de refugio, es decir Argentina.
La Sra. L explica su situacin. Ella conviva con el Sr. M, ambos vivan

en Asuncin, Paraguay. Fruto de la relacin, tuvieron una nia que hoy
tiene 5 aos. La Sra. L present una denuncia por violencia de gnero
ante el Juzgado de Paz de Asuncin, que actualmente est tramitando.
Asimismo asevera que el padre es una persona violenta, circunstancia
que ha sido causa de la ruptura de la convivencia familiar, por lo que la
progenitora y su nia abandonaron en bsqueda de resguardo personal
trasladndose a la ciudad de Avellaneda, Provincia de Buenos Aires;
donde ella tiene a su familia. Que esta realidad ha generado, ya para el
tiempo actual, un nuevo mbito de convivencia, de proteccin para la
nia y su madre.
La letrada le explica que el trmite de restitucin no entiende sobre la

cuestin de fondo, que lo que busca el volver al status quo previo al
traslado ilcito. La madre le reclama como va a ser un traslado ilcito si
ella hizo una denuncia por violencia, a lo que la letrada le asevera que el
Convenio aplicable no determina la aptitud o no de los padres, sino que
busca regresar al menos a su situacin previa.
A pesar de esto, la Sra. L ratifica que no restituir a la nia, que no la

expondr al peligro de convivir con una persona violenta.
Escena 2: Notificacin a la progenitora sustractora de apelacin

concedida a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
La Sra. L se presenta en el despacho de la letrada que la representa en

la demanda por restitucin internacional de la menor S. El padre de la
menor, haciendo uso del artculo 6 que concede a opcin del actor,
competencia tanto al juez del lugar de residencia del menor, y a las
autoridades del Estado de refugio o a las del Estado donde se hubiere
producido el hecho que motiv el reclamo, viaj haca nuestro pas e
inicio la demanda judicial por restitucin.
La letrada le informa que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin

concedi el recurso extraordinario federal contra la sentencia que
ordena la restitucin y que insistirn en el planteo que en autos no se
da el supuesto de la previsin de resguardo de personas menores de
edad que contempla la Convencin Interamericana sobre Restitucin
Internacional de Menores, pues no se trata de una sustraccin ilegal de
menores, sino que siendo la madre y la nia vctimas de repetidas
conductas de malos tratos o violencia familiar por parte del progenitor,
se aislaron de la convivencia con fines de resguardo y bsqueda de
tratamiento superador. Le explica que este supuesto es de aplicacin
restrictiva, pero que considera que con las probanzas en autos quedo
por acreditado que la situacin de violencia familiar existi, y es
indudable que esta violencia afecta psicolgicamente a la nia, tal cual
se desprende de los informes realizados por la perito psicloga, y de los
testimonios aportados en la causa civil iniciada en el Juzgado de Paz de
Asuncin por violencia de genero.
La Sra. L. le recuerda a la letrada que inmediatamente concurri en
busca de apoyo al mbito de proteccin ms adecuado, primero en el
propio grupo familiar. Expresa que de su parte fue un comportamiento
cuidadoso y de resguardo, y a pesar de ello, siempre tratando de
salvaguardar los derechos parentales de la nia con su padre. Que
despus de llegar a la ciudad de Avellaneda puso en conocimiento al
progenitor de la nia de todo lo actuado quien se traslad a esta ciudad
y solicit de continuo mantener entrevistas con su hija, las que no se
negaron.
La letrada le dice que se quede tranquila, que todo lo anterior se

encuentra plenamente acreditado en autos y no fue considerado por el
juzgador que omiti evaluar los informes remitidos en su momento, que
acreditan la especial situacin de vctima de violencia familiar en que se
encontraba al momento de su ingreso a Avellaneda con su hija. A su vez
-prosigue- con la prueba pericial se acredita el extremo de persona
violenta del progenitor que genera potencial situacin de riesgo grave de
peligro en lo fsico y psquico.
Escena 3: Notificacin de sentencia de la CSJN de la Nacin
La letrada cita a la madre para notificarla de la sentencia de Corte que

ordena la restitucin. La madre se ve muy afectada, no entiende porque
la Corte no defendi su situacin. La letrada le explica que el criterio de
la Corte es distinguir con claridad dos rdenes de consideraciones: por
un lado, la conveniencia de que la titularidad de la guarda del nio
recaiga en la madre o en el padre, tema que resulta ajeno a esta
instancia; y por el otro, la procedencia de - la restitucin, que es el
nico debate al que se encuentran autorizadas las autoridades del pas
requerido.
Que, en relacin con dichas consideraciones, este Tribunal ya ha tenido

oportunidad de afirmar que el proceso de restitucin internacional no
tiene por objeto dilucidar la aptitud de los progenitores para ejercer la
guarda o tenencia del nio, sino que lo debatido en autos trata de una
solucin de urgencia y provisoria, sin que lo resuelto constituya un
impedimento para que los padres discutan la cuestin inherente a la
tenencia por ante el rgano competente del lugar de residencia habitual
con anterioridad al traslado, desde que el propio Convenio prev que su
mbito queda limitado a la decisin de si medi traslado o retencin
ilcita y ello no se extiende al derecho de fondo.
Asimismo, le explica que la decisin de restituir a S. a su lugar de
residencia habitual con anterioridad al desplazamiento, no implica
resolver que el nio deber retornar para convivir con su progenitor, ni
supone quitarle la guarda a la madre. La influencia que el
comportamiento en el que pudiese haber incurrido el padre vaya a tener
respecto de la custodia o guarda del nio, hace al mrito que es posible
atribuir al progenitor para ejercer dicha guarda, lo que como ya se ha
sealado, no es materia de este proceso sino diferida a las autoridades
competentes del Estado de residencia habitual en donde deber
investigarse la cuestin.
Que, por otro lado, en lo que hace a la excepcin contemplada por el

arto 11, inc. b, de la Convencin Interamericana, le explica el carcter
riguroso con que se la Corte pondera el material fctico de la causa a
los efectos de no frustrar la efectividad de la Convencin, impiden tener
por configurada la citada excepcin.
La letrada le explica que al tiempo de la Convencin, la mayora de los

casos que atrajeron la atencin meditica, se trataban de padres que se
llevaban a sus hijos a otros pases, despojando as a las madres. Sin
embargo, con el tiempo se ha desarrollado un cambio en esta
estructura, pues cada da son ms las madres que se llevan a sus hijos
sin el consentimiento del padre. Reconoce que uno de los problemas de
la Convencin es que no trata el tema de la violencia en la familia. Si la
violencia fue ejercida contra el menor, podra caber dentro de la
excepcin al retorno del 11 b); pero en este caso la violencia era ejercida
contra la Sra. L. La nica defensa para evitar el posterior retorno de los
menores al ambiente hostil, fu invocar el 11b), pero el tema est
completamente subordinado a la interpretacin que realice el juez, pues
no se configura precisamente la causal. La letrada le recomienda viajar
a Paraguay e iniciar el juicio de tenencia en dicho pas, y le asegura que
ella la contactar con un colega para que la asista jurdicamente en una
demanda por tenencia de la menor.
Bibliografa
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Publicado en: Proyecto UBACyT Bases legislativas para el trmite urgente de los
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INTERNACIONIAL PRIVADO ARGENTINO
Sara Feldstein de Crdenas*
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Publicado en: Sustraccin y restitucin internacional de menores. la ed. -Buenos Aires:
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MENORES
Mabel De los Santos*
Publicado en: Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crtica y
contempornea, saij.gov.ar, 1 de noviembre de 2014, Id SAIJ: NV964.
UNIVERSO JUS
Codigo Civil y Comercial Comentado de la Nacin Argentina.
http://universojus.com/codigo-civil-comercial-comentado/

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Restitucin Internacional de Menores

Derecho Internacional Privado

Restitucin y Trfico Internacional de Menores

Feldstein de Crdenas - Grill

2do. cuatrimestre de 2016

Fecha de entrega: 2 de octubre de 2016

Universidad de Buenos Aires (UBA)

Restitucin Internacional de Menores

Frente a estas situaciones de hecho, los Estados han formulado

Los Convenios no regulan la cuestin de fondo, sino que buscan dotar a

No se lo debe confundir con el juicio de tenencia (o cuidado personal en

para luchar contra los traslados ilcitos de nios al extranjero y la

Adems de dicha Convencin, nuestro pas ha aprobado y ratificado la

Estas Convenciones, armonizan y complementan la Convencin sobre

Asimismo, el Cdigo Penal en su artculo 146 se ocupa del delito de

Por las dificultades, tanto jurdicas como psicolgicas para el menor, la

Asimismo, los Estados celebraron acuerdos bilaterales. Por ejemplo: los

los tribunales nacionales hicieron extensivas estas soluciones

La existencia de varios tratados vigentes en la misma materia, produce

Por su parte, el Convenio de la Haya resuelve que tendr prioridad en

Por otro lado el Convenio Relativo a la Competencia, la ley Aplicable, el

2. Inters superior del nio

inters de ese nio y no el de otros que pueden encontrarse en

El mximo bienestar general del nio o nia o adolescente est

El inters es superior frente a los planteos de los adultos (por ejemplo

La regla general frente un caso de traslado o retencin ilcita es la

Este principio rector tambin se apoya en el derecho del menor a ser

A su turno, la Ley Nacional de Proteccin Integral de Nios, Nias y

ser odo. Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a: a) Participar

En este contexto, los convenios en materia de restitucin, contemplan la

Por su parte el Convenio de La Haya no define al derecho de custodia

La Convencin de los Derechos del Nio establece en su Artculo 9

Para que el derecho de visita sea respetado internacionalmente, tanto la

El artculo 5 del Convenio de La Haya, define en el artculo 5 inc. b al

El pedido de visitas tramitar de la misma forma que el pedido de

5. Residencia habitual del menor

Los expertos de los pases que elaboraron el Convenio de la Haya,

En los casos de un procedimiento de restitucin internacional de

Habitualmente, tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, se

La residencia habitual del menor, no es producto de la voluntad de uno

Tampoco debe confundirse con el domicilio, que es un concepto jurdico,

La importancia de la determinacin de la residencia habitual, radica en

6. La ilicitud del traslado o retencin

La Convencin de La Haya define en el Artculo. 3 Inciso a), el concepto

Es decir, que si el traslado o retencin no se produjo violando un

Hay excepciones a la calificacin de ilicitud del traslado o retencin,

La sustraccin de un menor significa separar al nio de lo que es su

Para que entren en juego las convenciones que analizaremos ms

De todas maneras habr que analizar cada caso en particular, no sera

El proceso - dentro del marco del Convenio de la Haya, y de la

La autoridad central es la oficina gubernamental designada por cada

contenciosa, es decir la tramitacin judicial del pedido de restitucin

El proceso de restitucin goza de autonoma procesal. La procedencia

Son partes en el proceso: el denunciante, la persona que ejerza la

En nuestro pas la Ley 26.061 ha incorporado la figura del abogado del

El proceso de restitucin busca una rpida resolucin del conflicto,

2 Peyrano, Jorge W., Lo urgente y lo cautelar, en JA 1995-I-899; Informe

de la necesidad de incluir en los cdigos procesales de nuestro pas un

9. Convencin de la Haya sobre los Aspectos Civiles de

Hoy la Convencin se encuentra vigente para la Repblica Argentina, y

Estn legitimados para iniciar la denuncia toda persona, institucin u

La solicitud de restitucin deber acreditar el fundamento de la

a) informacin relativa a la identidad del solicitante, del menor y de la

b) la fecha de nacimiento del menor, cuando sea posible obtenerla;