REQUERIMIENTO DE SOBRESEIMIENTO

en sus problemas.

Sergio Jimnez Nio.[1]

I. NOTAS PRELIMINARES

Debo advertir al lector esperando no genere un desnimo en la lectura - que el presente ensayo es un anlisis a las
prcticas que se vienen generando con motivo de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal en nuestro pas en
general y en el Distrito Judicial de Lima en particular.

Estas prcticas, son por calificarlas de alguna manera, peculiares, dado que no son recurrentes en todos los distritos
judiciales donde el cdigo se encuentra vigente; es aqu donde incide nuestra preocupacin, por cuanto las tendencias
interpretativas difieren radicalmente entre uno y otro distrito judicial.

Muestras de lo indicado en el prrafo anterior son innumerables, citando algunos ejemplos podemos mencionar: el plazo
para impugnar las disposiciones de archivo es 3 o 5 das?[2] El plazo de las diligencias preliminares puede ser superior
a 180 das? Se puede observar la acusacin en la audiencia de control, sin haberlo hecho antes por escrito dentro de
los 10 das? Quin notifica el auto de Citacin a Juicio? En Juicio, es posible declarar contumaz al acusado, sin su
presencia ni la de su abogado defensor? y para los fines del presente ensayo Cul es el escenario del sobreseimiento
parcial por delito? En Recalificacin en etapa intermedia, se debe sobreseer por el delito no acusado?

Son las ltimas interrogantes, las que sern materia del presente, dado que se ha creado toda una corriente de
pensamiento y sobre todo una prctica judicial, que reza No se puede requerir sobreseimiento y acusacin, a partir de un
mismo hecho. La validez de dicha premisa, y el anlisis de sus contornos, ocuparan estas lneas.

II. EL SOBRESEIMIENTO CONCEPTO.

El Cdigo Procesal penal no define qu es el sobreseimiento, pero si describe cuales son las causales que justifican su
requerimiento:

El hecho objeto de la causa no se realiz o no puede atribursele al imputado;

El hecho imputado no es tpico o concurre una causa de justificacin, de inculpabilidad o de no punibilidad.
La accin penal se ha extinguido; y,
No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigacin y no hay elementos de conviccin
suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

El sobreseimiento libre - en palabras de DEL RIO LABARTHE es la resolucin opuesta al auto de enjuiciamiento, reviste
forma de auto y pone fin, de forma definitiva, al proceso penal.[3]

En forma similar NEYRA FLORES en la lnea de GIMENO SENDRA indica que el sobreseimiento es la resolucin firme,
emanada del rgano jurisdiccional competente en la fase intermedia, mediante la cual se pone fin a un procedimiento
penal incoado con una decisin que, sin actuar el ius puniendi, goza de totalidad o de la mayora de los efectos de la cosa
juzgada.[4]

En ese sentido, podemos mencionar, que el sobreseimiento es una Resolucin Judicial, normalmente emitida en etapa
intermedia, la misma que al adquirir la calidad de firme, pone fin al proceso penal y adquiere efectos de cosa juzgada.
 Es justamente la referencia al fin del proceso penal y sobretodo a lacosa juzgada como contenido o efecto del
Sobreseimiento, es lo que desarrolla una preocupacin o en todo caso, una particular atencin al momento de responder
la interrogante es posible requerir sobreseimiento y acusacin a partir de un mismo hecho? Por el momento
postergaremos la respuesta.

III. EL SOBRESEIMIENTO EN SUS PROBLEMAS.

3.1 En el supuesto de Distinta Calificacin Jurdica en Etapa Intermedia, se debe sobreseer el delito por el cual
no se ha requerido acusacin?

El Cdigo Procesal Penal en el numeral 2) de artculo 349, establece: 2. La acusacin slo puede referirse a hechos y
personas incluidos en la Disposicin de formalizacin de la Investigacin Preparatoria, aunque se efectuare una distinta
calificacin jurdica

En ese sentido, la norma procesal otorga licencia al Ministerio Pblico para Formalizar y Concluir Investigacin
Preparatoria por el delito X y Acusar por el Delito Y, siempre bajo el imperativo de no modificar hechos ni personas.
Esta posibilidad ms que una facultad o licencia como la hemos llamado es una opcin legislativa, una tendencia
procesal, que otorga la posibilidad de variar la calificacin jurdica, siempre y cuando se respete la garanta de la
inmutabilidad del hecho imputado.

No nos ocuparemos en estas lneas, de la legitimidad de dicha opcin procesal y su efecto en la garanta de la
imputacin necesaria, nuestras apreciaciones estn dirigidas a verificar si ante dicho escenario, corresponde o no,
presentar requerimiento de sobreseimiento por el delito X.

Antes de abordar el tema en concreto, debo indicar que la misma problemtica se presenta en los siguientes escenarios:

- Si se formaliza por concurso ideal y se acusa solo por un delito.

- Si se formaliza de manera alternativa por dos delitos y se acusa solo por un delito.
- Si se formaliza de manera subsidiaria por dos delitos y se acusa solo por un delito.
- Si se Amplia investigacin preparatoria por un delito distinto al formalizado y se acusa solo por el segundo.

En todos estos casos, se deber presentar requerimiento de sobreseimiento por el delito por el cual no se ha presentado
acusacin?

a. Explicacin a partir de la distinta Calificacin Jurdica en el Requerimiento de Acusacin.

En la prctica, la respuesta negativa a la interrogante del tem anterior, se erige a partir del numeral 2) del artculo 349
del Cdigo Procesal.

Dicho artculo, a decir de Neyra Flores, recoge el principio de congruencia, la misma que est referida a los hechos y no
principalmente a la calificacin jurdica.[5]

Somos de la opinin, que el artculo 349 en mencin, en estricto, autoriza al fiscal a variar la Calificacin Jurdica, pero
ante la ausencia de precisin sobre el particular, no se puede inferir que no es necesario realizar un requerimiento de
 sobreseimiento por el delito formalizado sobre el cual no se realizar acusacin, mxime si existe otro Ttulo, dentro de la
norma procesal, referido a dicho acto. (Seccin II - La Etapa Intermedia - Ttulo I - El Sobreseimiento Artculo 344 y ss)

En esa lneas de ideas, a sabiendas que peco de evidente, podemos mencionar que el artculo 349 del Cdigo Procesal
Penal, no dice ms de lo que su tenor establece, esto es, la posibilidad que en la Acusacin se realice una calificacin
distinta al de la InvestigacinPreparatoria.

En el supuesto descrito, he recibido opiniones en el sentido que si el legislador hubiese querido que se solicite
sobreseimiento por el delito no acusado, ante el cambio de calificacin jurdica, lo hubiese incluido en el propio tenor del
artculo.

Sobre el particular soy de la opinin, que utilizar escenarios hipotticos, como mecanismo de interpretacin normativa, es
til en algunas ocasiones, pero si el punto de referencia hipottico es si el legislador hubiese querido o si la norma
hubiese querido es, sobre todo, anti-tcnico. Sobre el particular me permito citar a De Trazegnies Granda: tiene el
autor emprico entindase, el legislador alguna prioridad o privilegio para interpretar su texto? Ninguno. Aquellas sus
intenciones que no se encuentran incorporadas en la ley, no son ley Aquellos sentido o aquellas exclusividades de
sentido que ese legislador no introdujo en la ley misma, son irrelevantes cuando esa ley ha entrado en vigencia[6]

b. El Sobreseimiento no es por el Delito, sino por el Hecho.

Otro argumento para sustentar una respuesta negativa a la interrogante planteada, parte de la premisa que el
sobreseimiento ataca el fondo, es decir el comportamiento, el hecho material, el supuesto de hecho y no la tipificacin.
Por ello, al solicitar sobreseimiento, sobre todo en el caso de utilizar la causal de que el hecho imputado no es tpico,
estaramos aseverando que el hecho no es delito, es decir, no se encuentra dentro de los lmites del derecho penal (al
margen de la calificacin jurdica).

Sobre el particular me parece prudente hacer referencia al numeral 1) del artculo 348 del DL 957, el cual establece:

Artculo 348. Sobreseimiento total y parcial.-

1. El sobreseimiento ser total cuando comprende todos los delitos y a todos los imputados; y parcial cuando slo se
circunscribe a algn delito o algn imputado, de los varios que son materia de la Disposicin de Formalizacin de la
Investigacin Preparatoria.

En mrito a esta norma, la doctrina[7] ha clasificado al Sobreseimiento en:

Sobreseimiento Total : Comprende todos los delitos y a todos los imputados.

Sobreseimiento Parcial : Comprende algn delito o algn imputado.[8]

En ese orden normativo, nos parece vlido como mnimo poner en tela de juicio, que el Sobreseimiento sea
exclusivamente - por el hecho y no por el delito, dado que la norma establece literalmente lo contrario.

En contra de la conclusin que se desarrolla del comentario anterior, se podra mencionar que, el escenario natural
exclusivo - del sobreseimiento parcial por algn delito es el concurso real, porque esto incluye, necesariamente, la
pluralidad de comportamientos. Bajo este razonamiento, al existir varios hechos, no habra problema en requerir
sobreseimiento por alguno de ellos.
Siempre a nivel normativo, siendo un argumento vlido, no nos parece el adecuado, en primer lugar porque restringir la
aplicacin del sobreseimiento parcial por delito al concurso real, es reducir el campo de aplicacin, slo para hacer
coincidir con la base del pensamiento. Es decir a partir de una premisa incontestable (el sobreseimiento es por el
hecho) se pretende dotarle de sentido a las instituciones procesales, cuando la tarea deber iniciarse en verificar si dicha
premisa es acertada.

Para poner en evidenciar que la restriccin en la aplicacin del numeral 1) del artculo 348 del CPP slo al concurso real
es inadecuada, analicemos un contexto de concurso ideal[9], en el cual, a nuestro criterio, se hace necesario presentar
un requerimiento de sobreseimiento.[10]

En el supuesto de concurso ideal es claro que un mismo hechopuede configurar varios delitos, es en este escenario que
nos preguntamos, si en el transcurso de la investigacin, no logramos obtener los medios probatorios para llevar a
juicio uno de ellos (apartado d. numeral 2) de articulo 349 DL 957) debemos solicitar sobreseimiento por este delito?
Nosotros respondemos de forma afirmativa. [11]

Nuestros argumentos para aseverar que s es necesario el requerimiento de sobreseimiento en casos de concurso ideal
son fundamental dos:

Tcnico Dogmtico.- Como asevera VILLAVICENCIO TERREROS, hay que internalizar que existe una pluralidad de
delitos, porque respecto de cada de unas de las acciones se complementa perfectamente tanto el tipo objetivo como el
tipo subjetivo[12]

La importancia de internalizar el escenario y naturaleza del concurso ideal, radica que la misma exigencia motivadora
para imputar a una persona un comportamiento tpico sin estructuras dogmtica de descargo (o siguiendo la doctrina
clsica imputar a una persona una accin tpica, antijurdico y culpable), se debe presentar cuando el Ministerio Pblico,
refiera, por ejemplo, que ese delito no es tpico porque no se encuentra un elemento objetivo del tipo o no es punible por
no encontrarse presente un condicin objetiva de punibilidad.

Grafiquemos
A presenta a una institucin pblica una Declaracin Jurada, en la cual hace referencia a situaciones de hecho, que le
corresponde probar.

Los delitos cometidos por A seran Falsa Declaracin en Procedimiento Administrativo (Art. 411 del Cdigo Penal) y
Falsedad Genrica. (Art. 438 del Cdigo Penal)[13]

As, en nuestro ejemplo, si bien el hecho punible, es uno solo, los elementos que conforman las estructuras de imputacin
de los delitos son diferentes. Por ejemplo, la falsedad genrica exige un perjuicio efectivo a tercero. Aqu es donde nos
preguntamos, Qu sucede, si no se evidencia dicho perjuicio? Bajo la tesis que el perjuicio es una condicin objetiva de
punibilidad,[14] la imputacin del delito de Falsedad Genrica tendra como consecuencia el sobreseimiento porque no
es punible.

La necesidad del requerimiento de sobreseimiento se vuelve ms evidente en el supuesto que la causal sea: a) La Accin
Penal se ha extinguido b) La Ausencia de posibilidad razonable de realizar ms actos de investigacin. Es en este tpico
que nos preguntamos Qu sucede si durante la investigacin Preparatoria, uno de los dos delitos en concurso (ideal)
prescribe?

Grafiquemos
A vende como propios bienes ajenos que ha recibido para su distribucin gratuita, realiza al mismo tiempo, el delito de
estelionato (numeral 4) de artculo 197 del Cdigo Penal y el delito de venta ilegal de mercaderas de artculo 237 del
mismo cuerpo normativo[15]

El delito de estelionato tiene una pena mxima de 4 aos y el delito de venta ilegal de mercaderas tiene una pena
mxima de 6 aos. Qu tendra que hacer el Fiscal a cargo de la investigacin, si el delito de cuatro aos, prescribe
luego de concluir la InvestigacinPreparatoria?

Somos de la opinin que tendra que realizar un requerimiento Mixto, sobreseer el delito de Estelionato, porque la accin
penal se ha extinguido y acusar por el delito de Venta ilegal de mercaderas.

Luego de lo mencionado, podemos realizar una primera aseveracin: El problema de la supuesta mala decisin de
presentar un requerimiento mixto (acusatorio y sobreseimiento) a partir de un mismo hecho, si la visin no nos falla, se
percibe principalmente - en escenarios de requerimientos de sobreseimiento por la causal: no es tpico. Sin
embargo se debe recordar que dicha causal no es la nica, sino, forma parte de las ocho causales que contiene el
artculo 344 de la norma procesal. En ese sentido, crear una regla interpretativa a partir de los eventuales efectos a
partir deuna de las causales, es otorgarle a dicha causal - una categora diferente, cuando no la tiene, o al menos no se
explica en que consiste esa cualidad que la hace particular.

Por nuestra parte, creemos que lo peculiar de la causal de requerimiento por no tipicidad es la relacin que se genera
con la cosa juzgada; sin embargo, esa preocupacin como lo demostraremos - es etrea y no puede encaminarnos,
sin realizar un anlisis exhaustivo, a adecuar nuestra decisin a la directriz delporsiacaso, para evitar nulidades o el
siempre presente puede ser susceptible de un habeas corpus.

Social.- Desde un punto de vista ms terrenal, podemos mencionar que la sociedad necesita ver satisfechas sus
expectativas de confianza en la norma, en el proceso penal y en sus instituciones, no slo con sentencias condenatorias
resultantes de requerimientos acusatorios, sino, con autos de sobreseimiento resultantes de requerimientos para tal fin.
En buen romance, la sociedad necesita y merece, en casos de concurso ideal[16], le expliquen porque motivo una
persona no ser sancionada por un comportamiento que aparece en el catlogo de delitos del Cdigo Penal y porque no
ser acreedor del aumento de la cuarta parte de la pena, que anota el artculo 48 del mismo cuerpo normativo. Bajo esta
ptica, creemos que se legitima el sistema, dado que entender al Estado, exclusivamente, como el ente que ejerce y
asume el monopolio del desempeo de la violencia legtima[17], es, dentro del nuevo modelo procesal, desfasado. El
sistema jurdico penal se debe legitimar tanto con una sentencia condenatoria como con un auto de sobreseimiento.[18]

En ese orden de ideas, no est escrito en piedra que el Sobreseimiento est referido exclusivamente al hecho, sino, como
lo prueba el concurso ideal, tambin lo puede estar sobre el delito.

Finalmente - adelantndome a la crtica - se podra argumentar, que si bien es cierto, la sociedad merece una
explicacin, no necesariamente tiene que realizarse en un requerimiento de sobreseimiento, sino podra utilizarse para tal
fin, una Disposicin de Recalificacin durante la Investigacin Preparatoria o ocuparse de ello, en un tpico en el
Requerimiento de Acusacin (ambos escenarios, por un tema de orden, ser tratado exclusivamente en otro tem)

b.1 Y en el caso de Concurso Aparente de Leyes?

Hemos querido tratar el concurso aparente de leyes, luego de finalizar el tema del Concurso Ideal de Delitos, porque
creemos que los argumentos mutatis mutandis son aplicables.

El Concurso Aparente de Leyes en palabras de GARCIA GAVERO se presenta cuando la conducta del autor se encuentra
abarcada por la formulacin de varios tipos penales, pero slo uno de ellos es resultado suficiente para determinar el
delito. Si bien la conducta juzgada puede subsumirse en varios tipos penales, solamente uno de los mismos engloba
completamente el sentido jurdico penal de la conducta del autor y desplaza por ello al resto de tipos penales.[19]

Si la causa de la cada del virtual Concurso Ideal, se debe a la real existencia de Concurso Aparente de Leyes, desde
nuestro punto de vista, los fundamentos se mantienen, se debe explicar jurdicamente porque la figura aplicable es sta y
no aquella, y esto sigue siendo un problema de tipicidad, por tal motivo el argumento del sobreseimiento seguir siendo:
no es tpico.

b.2 Cules son los contornos de la causal no es tpico?

Mencionamos lneas arriba que si solicitamos el sobreseimiento utilizando la causal: el hecho imputado no es tpico,
estaramos aseverando que el comportamiento no constituye delito, es decir, que no se encuentra dentro de los lmites
del derecho penal (al margen de la calificacin jurdica); por ello, al requerir sobreseimiento baj esa causal, en los
escenarios descrito en eltem 3.1, existiendo dos tipificaciones a partir de un solo hecho, sera contraproducente, porque
en sntesis, se dira en un primer momento, el hecho no configura [ningn] delito, y luego inmediatamente diramos, el
hecho si configura un delito.

Por lo expresado, corresponde recordar cuando un hecho no es tpico para poder establecer cuales son los contornos y
lmites de la causal, para as poner en evidencia si la aseveracin del prrafo anterior es vlida.

Sobre el particular HURTADO POZO indica: cuando una accin rene los requisitos sealados en un tipo penal, se dice
que es una accin tpica.[20] Por ello contrario sensu, si la conducta humana no rene dichos requisitos no es tpica.

PEA CABRERA-FREYRE, definiendo el trmino tipicidad, indica: la tipicidad de una conducta importa la confrontacin
de comportamiento humano objeto de imputacin, con el modelo de la conducta descrita en la ley de forma ideal, a partir
de los elementos que constituyen su construccin normativa.[21]. De la misma manera, si la conducta investigada no
contiene los elementos que exige el delito, no sera tpica.

VILLAVICENCIO TERREROS refiere: la verificacin de si la conducta realizada coincide con lo descrito en la ley (tipo) es
una funcin que se le denomina tipicidad. Este proceso se imputacin implica dos aspectos: la imputacin objetiva y
subjetiva[22]

Comulgando con las ideas descritas y dando respuesta a la interrogante del presente tem, un requerimiento de
sobreseimiento bajo la causal, el hecho no es tpico, debe justificar (claro es, de manera suficiente) la ausencia de alguno
de los elementos objetivos y/o subjetivos de un delito en especfico y el anlisis tcnico-jurdico obviamente deber
realizarse sobre el delito sobre el cual se est solicitando sobreseimiento.

Por lo expresado, no es acertado mencionar que la causa bajo estudio, genere como efecto que el hecho investigado no
configure ninguno de los delitos del Cdigo Penal, sino, solo demuestra la ausencia de vinculacin entre el hecho y el
delito que es materia de sobreseimiento.

En ese orden de ideas, creemos que es incorrecto mencionar que el sobreseimiento bajo la causal, el hecho no es
tpico, para sobreer uno de los delitos formalizados, imposibilite la acusacin por el otro delito (formalizado ya sea de
manera alternativa, subsidiaria o en concurso ideal).

c. El Sobreseimiento, tiene fuerza de Cosa Juzgada y acusar por un delito cuando el hecho que lo gener
ha sido sobresedo por otro delito, vulnera el Principio de Ne bis in idem.[23]
La Cosa Juzgada constituye un efecto procesal de la resolucin judicial firme que impide que lo que ya se ha resuelto,
sea nuevamente revisado en el mismo proceso o en otro proceso.[24] El fundamento de la cosa juzgada se encuentra
vinculado esencialmente a la seguridad jurdica, dado que el ciudadano no sufrir una nueva injerencia estatal por el
mismo hecho que fue objeto ya de una decisin judicial[25]

SAN MARTIN CASTRO, acertadamente, refiere que la cosa juzgada necesita dos identidades: una subjetiva y una
objetiva, la primera referida al mismo imputado, y la segunda referida al mismo hecho (al margen de la calificacin
jurdica)[26]

ROXIN, por su parte, clasifica a la cosa juzgada, como formal a la que impide que lo resuelto en una resolucin judicial
firme sea impugnado posteriormente dentro del mismo proceso (efecto conclusivo) y material, como la que imposibilita
que causas decididas firmemente sean objeto de otro proceso judicial (efecto impeditivo)[27]. El profesor alemn, hace
referencia a la extensin de la cosa juzgada, indica que existe un alcance absoluto lo cual implica que la resolucin
judicial firme no puede ser impugnada dentro del mismo proceso en ninguno de sus extremos, mientras que el alcance
relativo significa que cabe una impugnacin objetivamente relativa (por ejemplo, por uno solo de varios delitos juzgados,
en caso no se apele por el resto de delitos)[28]

Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional, en no pocas resoluciones, hace referencia a que en el ne bis in
idem se debe verificar la existencia del mismo sujeto (identidad de sujeto), un mismo comportamiento (identidad de
hechos) y por la infraccin de un nico bien jurdico (identidad de fundamento).[29]

Sobre esto ltimo, coincidimos con CARO CORIA el cual manifiesta que el mximo interprete de la Constitucin, adopta
una perspectiva fctica de la identidad de hechos, lo cual puede generar una idea errnea, porque en el concurso ideal,
no puede apreciarse un bis in idem, porque cada infraccin obedece a un fundamento diferente, no existe identidad de
fundamento, siendo posible imponer ms de una sancin por el mismo hecho.[30] En esa lnea de pensamiento, no
basta constatar que existe identidad de sujeto y de hecho para automticamente invocar el ne bis in idem; sino, se
necesita conocer si se sanciona o se persigue al sujeto bajo el mismo fundamento, este tpico es lo que define el sentido
del principio.

En esa lnea, insistimos, es perfectamente vlido y no atenta contra la garanta del ne bis in idem que a partir de un
mismo hecho, se imponga una sancin penal por el delito A y por el delito B, obviamente en concurso ideal. En el mismo
sentido, mucho menos generar ne bis in idem (cosa juzgada) si por el delito A se acusa y por el delito B se sobresee.

Pero lo indicado, no solamente funciona en casos de Concurso Ideal, sino tambin en casos de tipificaciones alternativas,
en este escenario el Tribunal Constitucional en el Exp. 00286.2008-PHC/TC, refiri:

Si bien se aprecia que el juez emplazado ha expedido el auto de sobreseimiento del proceso penal a favor del accionante por los delitos de
homicidio culposo y homicidio simple sobre la base de lo solicitado por el Ministerio Pblico; tambin lo es que en la misma fecha, en el mismo
procesal penal y a mrito de la denuncia fiscal ampliatoria ha dictado auto ampliatorio de instruccin contra el recurrente por el presunto delito de
homicidio calificado; de lo que se colige que no se trata de dos procesos penales seguidos en su contra, sino ms bien de de la continuacin de uno
solo, que an no culminado, en el que se ha dispuesto ampliar la instruccin por un tipo penal agravado sobre la base de circunstancias facticas
ocurridas y probadas con el segundo protocolo de necropsia, a modo de reconduccin del hecho delictivo al tipo penal de homicidio calificado, la que
no puede ser entendida como una nueva persecucin punitiva, de modo que no producido afectacin del principio constitucional invocado

Nos parece claro que para el Tribunal Constitucional, en la causa que fue materia de pronunciamiento, no existe
afectacin al principio del ne bis in idem.

Por nuestra parte, creemos que el Ne bis in idem, en su entendido ms lato, puede ser entendido, en su formulacin
material, que nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho y en su formulacin procesal, que nadie puede
ser juzgado dos veces por los mismos hechos. Por esta definicin simple pero precisa, es que el Tribunal Constitucional
segn lo transcrito y Giammpol Taboada Pilco al momento de resolver la Causa N4112-2009-7[31] indic:no existe un
resolucin firme dictada en otro proceso penal anterior, para la configuracin vlida del ne bis in idem en su dimensin
material y procesal, puesto como mnimo se requiere la existencia de dualidad de procesos, uno culminado con
resolucin de mrito (antiguo) y otro en curso (nuevo), compartiendo ambos la identidad de sujeto y fundamento, para
que tenga lugar la proteccin a la interdiccin de la persecucin penal mltiple.

En resumen, el Tribunal Constitucional y el conocido Juez y profesor trujillano, hacen referencia que como el
pronunciamiento de sobreseimiento, se da en el mismo proceso, no genera afectacin alne bis in idem. Conclusin a la
que nos adherimos.

En ese orden de ideas, si en la etapa Intermedia llegamos a un punto de inflexin, donde un mismo hecho gener la
investigacin por dos tipos penales, y sobreseemos por uno y acusamos por otro, no existe afectacin al inters que
cautela la Cosa Juzgada (no dos castigos, no dos procesos), es ms, creemos que la practica de realizar un
requerimiento mixto, expresa con transparencia lo que est sucediendo en el proceso y no lesiona derecho alguno del
imputado, dado que se le est informando que un delito ya no ser sometido a juicio, que la pena, al no existir concurso
ideal, ser menor y que su defensa tcnica tendr menos labor en un eventual juicio, motivos por los cuales, no se
produce indefensin alguna.

d. La Recalificacin o la Desvinculacin, como solucin.

Una de las respuestas, materializadas en prcticas fiscales y judiciales, que ha generado el escenario que nos ocupa, es
que no se realice requerimiento de sobreseimiento, sino se realice una nueva calificacin en el propio requerimiento de
Acusacin, a esta prctica le llaman recalificacin o desvinculacin.

Grafiquemos
Se Formaliza Investigacin Preparatoria por el delito de Falsedad Documental y Peculado, pero en el transcurso de la investigacin,
se amplia investigacin preparatoria y se incluye el delito de Colusin. Es una practica extendida, que se acuse por el delito de
Colusin, y dentro del requerimiento de Acusacin, se abra un tpico bajo el ttulo Recalificacin donde se explique los motivos, por
los cuales no se configura el delito de Falsedad Documental y Peculado .

Nosotros tenemos nuestros reparos basados en lo siguiente:

d.1. Se est escondiendo un Sobreseimiento.

Se le llame recalificacin o desvinculacin, lo que se est haciendo es disfrazar un sobreseimiento, dado que, lo que
normalmente se dice en estos tpicos segn los ejemplos propuestos - es que el hecho investigado no se puede
subsumir dentro del tipo penal sobre el cual no se est realizando acusacin[32], en el ejemplo, se recalifica porque no
es tpico para el delito de peculado y para el delito de falsedad documental, ya sea por razones de concurso aparente de
leyes o por delito medio.

Pero cul es el motivo de realizar la recalificacin (sin realizar el sobreseimiento), creemos que redunda en lo ya
expresado, elsobreseimiento es por el hecho y no por el delito y porque se afecta el principio de ne bis in idem, si
sobresee por un delito, ya no podra, a partir de mismo hecho, acusar por otro. Es decir se adecua el procedimiento y los
razonamientos, a partir de aceptar como dogmas, dichas premisas.
Sin perjuicio de lo mencionado, debemos mencionar que en la resolucin del Tribunal Constitucional y en parte de la
Resolucin del Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Trujillo (transcritas supra) se alude al siguiente
argumento:

Finalmente queda claro que el fiscal de la Fiscala Provincial Mixta de Fajardo, don Francisco Infanzn Castro, debi solicitar la adecuacin o
recalificacin del tipo penal a efectos de reconducir la imputacin delictiva al delito de homicidio calificado o, como finalmente lo hizo, la ampliacin
de la denuncia por este delito, y no el sobreseimiento del proceso penal por los delitos de homicidio culposo y homicidio simple; actuacin que
tambin alcanzara al juez del Juzgado Mixto de Cangallo, don Juan Revilla Guarda al emitir el auto de sobreseimiento del proceso por estos
delitos (Exp. 00286-2008-PHC/TC)

El representante del Ministerio Pblico a cargo del caso, ha actuado errneamente al presentar requerimiento de sobreseimiento y acusacin con
diferencia de tipos penales, pero con identidad de personas, y comportamiento, cuando lo correcto desde un vista tcnico-legal, era haber
presentado solamente una acusacin por el delito de receptacin, que fue materia de ampliacin de formalizacin de investigacin preparatoria,
precisando las razones de la exclusin de la tipificacin alterna por el delito de robo agravado consignada inicialmente en la disposicin de
formalizacin (Causa N4112-2009-7)

Ambas resoluciones, merecen algunos comentarios.

La Resolucin del Tribunal Constitucional, necesariamente se debe contextualizar dentro la lgica del Cdigo de
Procedimientos Penales (porque la causa que la gener, se desarrollo bajo las lneas de esa norma), donde era el Juez
Instructor el que realizaba el juicio de tipicidad segn las reglas del artculo 77 de dicha norma, la cual establece:

Artculo 77 CProcP.
Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal slo abrir instruccin si considera que de tales instrumentos aparecen
indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partcipe, que la
accin penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extincin de la accin penal. El auto sermotivado y contendr en forma precisa los
hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputacin, la calificacin de modo especfico del delito o los delitos que se
atribuyen al denunciado, la motivacin de las medidas cautelares de carcter personal o real, la orden al procesado de concurrir a prestar su
instructiva y las diligencias que deben practicarse en la instruccin

Por ello, no es raro que el Tribunal Constitucional en el Exp. 0031-2009-HC, sobre la relacin entre Juez y Juicio de
Tipicidad se haya expresado en los siguientes trminos:

Al juez penal le corresponde efectuar el juicio de tipicidad, que no es otra cosa mas que la valoracin que se hace con miras a determinar si la
conducta objeto de examen coincide o no con la descripcin tpica contenida en la ley. Es una operacin mental (proceso de adecuacin valorativa
conducta tipo) llevada a cabo por el interprete (juez) mediante la cual se constata o verifica la concordancia entre el comportamiento estudiado y la
descripcin tpica consignada en el texto legal. La norma tpica debe ser vigente, valida formal y materialmente. Queda claro entonces que lo que
puede ser objeto de variacin es la calificacin jurdica de los hechos, pues como se ha expresado lneas arriba, es el Juez el llamado a ser el
seor del juicio de tipicidad, con lo que queda claro que el segundo de los extremos del contenido de la formalizacin de denuncia es el nico
que puede ser pasible de modificacin, mas no el sustento fctico pues estos son de exclusividad del representante del Ministerio Pblico. (Negrita
es ma)

En ese orden de ideas, en el Cdigo Procedimientos Penales, el Juez Instructor como el seor del juicio de
tipicidad poda, a pedido del Ministerio Pblico o de oficio, realizar modificaciones a la CalificacinJurdica va
Recalificacin, dado que era l, quien decida cul era tipo penal sujeto a investigacin.

En ese contexto normativo, bajo las reglas del modelo inquisitivo recogido en el Cdigo de Procedimientos Penales, era
aceptable la Recalificacin solicitada por el Fiscal y decidida por el Juez, insistimos citando al TC porque este ltimo
era el seor del juicio de tipicidad.

Somos de la opinin - contrarios a lo que entiende Taboada Pilco que el razonamiento del Tribunal Constitucional
utilizado dentro de la lgica del Cdigo Procedimientos Penales, no se puede aplicar bajo las directrices del Cdigo
Procesal Penal y como corolario de ello, tampoco creemos que el Ministerio Pblico haya actuado errneamente al
requerir sobreseimiento y acusacin a partir de un mismo hecho.
Sobre ste particular, debemos mencionar que de acuerdo a lo establecido en el Cdigo Procesal Penal, el Juez de
Investigacin Preparatoria, est muy lejos de ser el seor del juicio de tipicidad, es ms, la tipicidad en el nuevo modelo
procesal, es por antonomasia provisional. En ese sentido, no hay un seor de la tipicidad, el Fiscal segn el numeral 3)
de artculo 336 del Cdigo Procesal Penal, comunica al Juez de la Investigacin preparatoria la Disposicin de
Formalizacin, el mismo que no puede calificarla o rechazarla porque no comparte la calificacin jurdica.

A mayor argumento, podramos mencionar que en el Cdigo de Procedimientos Penales, el Instructor, como seor del
juicio de tipicidad, decida cual era el tipo penal a investigar y esto no era cuestionable (no se poda impugnar)[33]; en el
DL.957, si bien la tipicidad tampoco se puede cuestionar es decir la Disposicin de Investigacin Preparatoria no es
impugnable esto no obedece a la misma razn, es decir, no es inimpugnable por que el Fiscal sea el seor del juicio de
tipicidad, y por ello incontestable, sino porque la tipicidad siempre es relativa.

En sntesis, en el Cdigo de Procedimientos Penales era el Juez quin tena el monopolio del juicio de tipicidad, por ello,
lo que estableca, en el auto apertorio de instruccin o luego en una resolucin de recalificacin, era la imputacin tpica
que deba seguirse en el Proceso Penal. En esa lnea normativa, era irrelevante, dentro de la lgica del proceso anterior,
si el tipo especfico era definido al inicio o durante la instruccin, dado que la consecuencia era la misma, el proceso era
por el tipo penal que el Juez decidiera.

En el nuevo cdigo procesal penal, no sucede lo mismo, al no existir seores del juicio de tipicidad a ningn nivel ni
etapa, la decisin de renunciar a la persecucin de un delito, ya sea en Investigacin Preparatoria o Etapa Intermedia, se
deber someter siempre a dos controles: al del juez y al de las partes.

Por lo expresado, en la recalificacin segn la lnea del presente se indica que un determinado hecho no es el delito A
sino el delito B; si vamos a aseverar ello, se debe argumentar ante el juez de investigacin preparatoria y ste ltimo
debe emitir una resolucin sobre el particular, la misma que debe ser susceptible de impugnacin, sobre todo por el actor
civil o el agraviado.

Al mismo estrato de anlisis, imaginemos, que el Fiscal realiza la Recalificacin durante la investigacin Preparatoria (No
es el delito A sino el delito B, o no hay Concurso Ideal), esta decisin imagino - tendra que ser mediante una
Disposicin - que seguramente ser llamada Disposicin de Recalificacin ante este contexto que podra hacer el actor
civil que no est acuerdo con ello Impugnar la resolucin de Recalificacin? Impugnar el Archivo escondido? y una
segunda pregunta ante quin presentar su impugnacin, ante el Fiscal Superior o al Juez de Investigacin
Preparatoria?

En Etapa Intermedia, imaginemos que el Juez de Investigacin Preparatoria, cree contrario a lo que piensa el fiscal -
que si existe concurso ideal de delitos, qu podra hacer elevar en consulta el Requerimiento de Acusacin, que
contiene un tpico llamado recalificacin? Elevar en consulta el sobreseimiento escondido?

Optar por la tesis de la recalificacin, es otorgarle al Fiscal el seoro del juicio de tipicidad, que no tiene, adems de
restringir el control de legalidad del juez y la posibilidad de impugnacin a los otros sujetos procesales, adems de crear
todo una dificultad de adecuacin del procedimiento, cuando lo ms sano y sobre todo legal, es requerir el
sobreseimiento por el delito que se cree no se configura.

e. La Recalificacin y la Directiva N07-2012-MP-FN (Procedimiento a seguir cuando se haya incurrido en

una Errnea Calificacin Jurdica en la Disposicin de Formalizacin de la InvestigacinPreparatoria.)
[34]
 La Fiscala de la Nacin con el fin de unificar algunas prcticas en los diversos distritos judiciales donde el Cdigo
Procesal Penal (DL. 957) se encuentra vigente, ha emitido una serie de Directivas para tal fin, dentro de ellas se
encuentra la N07-2012, la cual de alguna manera marca una pauta en el tema que se estamos tratando.

8. Habindose establecido que la calificacin jurdica contenida en la disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria, tiene
carcter provisorio, sta podr ser objeto de una nueva adecuacin jurdica, que tendr carcter excepcional. El Fiscal que decida
readecuar los hechos a un tipo penal distinto que el sealado en la disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria, deber
de expedir una disposicin en la que explicar las razones que justifican el cambio de tipificacin. Adems pondr en conocimiento al
Juez de la Investigacinpreparatoria, del imputado y del actor Civil, la disposicin emitida a fin de que estos ltimos ejerzan su
derecho de defensa y de contradiccin.

De la lectura del argumento ocho de la referida Directiva, quedan claro algunos puntos:

- La Calificacin jurdica tiene carcter provisorio.

- La Adecuacin jurdica, tiene carcter excepcional.
- La Adecuacin jurdica deber realizarse mediante Disposicin.
- Deber garantizarse los derechos de contradiccin del Imputado y el Actor Civil.

Es particularmente interesante el escenario que atiende la Directivay la solucin que le brinda. No es una constante que
se emitan circulares, directivas u otros anlogos, donde se presente como supuesto de hecho, un error en la labor fiscal,
sin embargo, siempre es saludable su atencin, como forma de materializar el Principio de Interdiccin de la Arbitrariedad.

En ese sentido, si bien, como es evidente, promocionamos la idea de que cada delito formalizado tenga aparejado un
requerimiento de sobreseimiento (de corresponder). No podemos desconocer que una de las causas de la doble
tipificacin pueda ser un error.

Grafiquemos.
Se formaliza por el delito de Omisin a la Asistencia Familiar, cuando los hechos que justifican dicha disposicin son que
el da 04 de setiembre del 2012 a las 20.00 horas, Juan Prez, fue intervenido cuando conduca su vehculo en estado
de ebriedad.[35]

Analizando el supuesto, nos parece irrazonable mantener al imputado en un estado latente de investigacin por el delito
de Omisin a la Asistencia Familiar, tambin nos parece irrazonable que tenga que esperar a que culmine al proceso de
investigacin preparatoria por el delito de Conduccin en Estado de Ebriedad (que supongo ampliar el fiscal al
percatarse del error)[36], para realizar el requerimiento de sobreseimiento. Por ello y resaltando el carcter
de excepcional que reconoce la directiva, coincidimos que en estos casos, si procede la Recalificacin, siempre dejando
abierto la posibilidad de las pretensiones del resto de sujetos procesales. Sobre este ultimo particular, llama mucho la
atencin que la Fiscala de la Nacin, haya utilizado el trmino contradiccin, por cunto se entiende que esta
contradiccin se materialice en su ambiente natural, la Audiencia.

IV. Ex Curso. Sobreseimiento o excepcin de improcedencia de accin?

Un tema tangencial pero vinculado es la coincidencia entre la solicitud de Sobreseimiento bajo la causal contenida en
el apartado b) numeral 2 del artculo 350 del CPP y la posibilidad de deducir excepcin de improcedencia de accin
(apartado b) numeral 1) del artculo 350 del CPP). Esta concurrencia de posibilidades, obviamente, se presenta para la
defensa tcnica, la cual deber decidir, frente a un mismo supuesto, si solicita sobreseimiento o Deduce Excepcin.
 As pues, la causal de sobreseimiento se solicitar ante el supuesto que el hecho imputado no sea tpico, concurra una
causa de justificacin, de inculpabilidad o de no punibilidad; la excepcin de improcedencia, por su parte, se deducir
cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente.

Desde nuestra perspectiva la nica diferencia entre ambos supuestos es estrictamente pedaggica, el supuesto de
aplicacin es el mismo. Sin embargo, hay una diferencia - en sus efectos que marca la diferencia, esta es, la
posibilidad de impugnacin, mientras la resolucin que resuelve la excepcin de improcedencia de accin puede apelarse
entre los trminos de numeral 3) del artculo 352 del CPP, la resolucin desestimatoria del sobreseimiento en mrito de
numeral 4) de mismo artculo de la norma adjetiva, no es impugnable.

Sin perjuicio de lo indicado, siempre quedar criterio de la defensa elegir la mejor opcin de acuerdo a sus pretensiones.

V. A manera de Conclusin.

Creemos que an cuando el Cdigo Procesal Penal tiene seis aos de vigencia, el proceso de aprendizaje de sus
instituciones es actual y continuo, los operadores (Jueces, Fiscales y Abogados) y por supuesto la doctrina, tienen la gran
responsabilidad de formar las slidas bases sobre las cuales se construir la aplicacin y entendimiento de las figuras
procesales que conforman el nuevo cuerpo jurdico procesal. Sin embargo, debemos mencionar, que como todo
comienzo, los criterios de aplicacin difieren e intentan imponerse (esto no como arbitrariedad, sino con motivacin para
la tan anhelada predictibilidad de los pronunciamientos) y en ese menester, se generan efectos distintos a partir de las
mismas causalidades.

Es el contexto del prrafo anterior es que el constante estudio, anlisis y sobre todo la tarea de repensar las prcticas
fiscales y judiciales, se vuelve imprescindible.

Sobre el tema que nos ocupa, somos de la opinin, que s se justifica el requerimiento de sobreseimiento en cualquiera
de los escenarios descritos en el punto 3.1 in fine del presente, tanto por razones tcnicas como sociales (legitimacin).

En el mismo sentido, creemos que la sola recalificacin, en mrito al numeral 2) del artculo 349 del Cdigo Procesal es
una prctica inadecuada, y las preocupaciones que la generan, sobre todo la eventual presencia del ne bis in idem, no es
atendible.

Finalmente, es evidente que optar por la tesis que aqu se plantea, generar un considerable aumento en la labor fiscal,
pero ello vale el costo de la legitimacin del sistema.