INTRODUCCION

El Estado de Derecho se encuentra fundado en la proteccin y garanta de

derechos fundamentales como la vida digna, salud, educacin, la integridad
personal, entre otros, la jurisprudencia constitucional ha recalcado que si bien la
garanta de esos derechos y tambin las libertades de los ciudadanos no se
preserva nicamente con la exigencia a las autoridades pblicas que en el
ejercicio de sus funciones se sujete al imperio de la ley sino tambin que es
esencial que si en el ejercicio de los poderes de intervencin del Estado se
causare un dao antijurdico o se lesione, este se repare integralmente. 1

En la Constitucin de 1991 se encuentra instaurada la responsabilidad estatal en

materia de salud, estableciendo que la atencin de la salud es un servicio pblico
a cargo del Estado, prestado ya sea a travs de entidades pblicas o privadas (art.
49), y como servicio pblico es inherente a la finalidad social del Estado y se debe
asegurar su prestacin eficiente a los ciudadanos (art. 365); de igual manera, se
instaura la responsabilidad patrimonial estatal cuando se cause algn dao
antijurdico que le sea imputable (art. 90).

De esta manera, tanto la prestacin del servicio mdico como los servicios de
salud son un derecho esencial del ser humano y un deber primordial del Estado.
Es importante destacar que en muchos casos los profesionales que prestan los
servicios de salud a nombre del Estado incurran en una prctica contraria a la lex
artis o ley del arte, una mala praxis, imprudencia, impericia o negligencia que
pueda generar algn dao antijurdico a los individuos y por ende unos perjuicios
que deben ser resarcidos por la administracin por ser atribuibles a ella.

En Colombia mediante la evolucin jurisprudencial del Consejo de Estado se han

venido adoptando diferentes conceptos y criterios que permiten distinguir en qu
casos le es atribuible el dao antijurdico al Estado y bajo que ttulo de imputacin.

Se tendr en cuenta como objeto de estudio de este trabajo la lnea jurisprudencial

en materia de responsabilidad mdica estatal y una sub-lnea jurisprudencial

1
Corte Constitucional, Sentencia c-832 de 2001. MP. Rodrigo Escobar Gil.
desarrollada en relacin con el servicio de gineco-obstetricia, puesto que este
tema merece un estudio a parte debido a sus particularidades entre ellas que la
obligacin de gineco-obstetricia sola ser una obligacin de resultados, que el ttulo
de imputacin era objetivo, y actualmente vuelve a constituirse como una
obligacin de medios solo que adicionalmente tiene mecanismos de facilitacin
probatoria, lo que posteriormente se va a desarrollar a lo largo este estudio de
lnea jurisprudencial.

EVOLUCION JURISPRUDENCIAL DE LA RESPONSABILIDAD MEDICO

ESTATAL EN COLOMBIA

El principal concepto que ha manejado el Consejo de Estado en materia de

responsabilidad mdico-estatal es la teora de la falla del servicio o criterio de
imputacin subjetivo que tiene como nocin jurisprudencial:

La falla de servicio, como elemento de la responsabilidad de la

administracin se presenta cuando un servicio a cargo de sta o que sta de
hecho ha asumido debiendo funcionar no funciona o lo hace en forma
irregular o ineficiente o con retardo, de donde alguna de tales circunstancias
(el retardo, su no funcionamiento o su funcionamiento irregular) tendr que
estar acreditada en el proceso para que pueda deducirse una obligacin
indemnizatoria por razn de ellas2 (nfasis realizado por la Sala).

Como se observa en la sentencia anterior la Sala se ocupa de resaltar la

importancia que tiene la carga probatoria dentro del tema de estudio puesto que si
bien es cierto ha variado considerablemente su posicin respecto de la manera
como se prueba la responsabilidad mdico-estatal, tradicionalmente el Consejo de
Estado utilizaba el concepto de FALLA PROBADA, posteriormente se refiere a
FALLA PRESUNTA, luego comienza a aplicar la teora de la CARGA DINAMICA
DE LA PRUEBA, y actualmente regresa al concepto de FALLA PROBADA, pero
con mecanismos de facilitacin probatoria:

1. La falla del servicio en materia medica se adopt desde la sentencia del 02

de Julio de 1968, exp. 841, CP. Gabriel Rojas Arbelez, donde apenas y se
menciona esta nocin pero dirigida hacia la omisin de una prestacin del
2
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 9 de
octubre de 1989, Exp. 5640, Actor Carmen Tulia Betancur Palacio y otros.
 servicio mdico oportuna y a la utilizacin de los tratamientos preventivos
adecuados.
2. Las normas, la jurisprudencia y la doctrina desarrollaron diversos criterios
de responsabilidad para la indemnizacin de perjuicios causados por
hechos atribuibles a la administracin, entre ellos el rgimen de la falla del
servicio, que tal y como lo ha desarrollado el Consejo de Estado menciona
que En este rgimen la nocin de falla es a tal punto esencial, que
corresponde al actor dar la prueba de su ocurrencia: la falta de esa prueba
condena al fracaso las pretensiones que la requieran 3, aqu al igual que en
otras sentencias ya se ha venido fundamentando la nocin de Falla
Probada, donde es el actor quien tiene la carga probatoria para demostrar
la responsabilidad del Estado.
3. En sentencia del 24 de Octubre de 1990, exp. 5902, CP. Gustavo de Greiff
Restrepo, comienza a cuestionarse sobre la procedencia que tiene la falla
probada cuando se refiere al artculo 1604, numeral 3 del Cdigo Civil que
dicta la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido
emplearlo, y esto deba ser aplicado tanto para la responsabilidad
contractual como para la extracontractual, por lo que se expone una idea de
inversin de la carga probatoria, donde es el Deudor que ,en este caso
sera el Estado, quien debe demostrar sus eximentes de responsabilidad
(fuerza mayor o caso fortuito) o la culpa exclusiva de la vctima, puesto que
en el caso en concreto era el acreedor, es decir, la seora Mara Helena
Ayala de Pulido, a quien se le dificultaba ms demostrar las circunstancias
en las que ocurrieron los hechos y si fue adecuada la prestacin del servicio
de salud o porque razones no se pudieron cumplir, o se cumplieron de
manera irregular, lo cual se le facilita mucho ms al acreedor demostrarlo.
4. Posteriormente, en sentencia 30 de Julio de 1992, exp. 6897, CP. Daniel
Suarez Hernndez, en la que se consolida la tesis de Falla Presunta
teniendo como fundamento que en un momento dado se constituyen en
barreras infranqueables, para el paciente, para el ciudadano comn

3
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia 20 de
Febrero de 1989, exp. 4655, CP. Antonio Jos de Irisarri Restrepo, Actor: Alfonso Sierra
Velsquez.
 obligado procesalmente a probar aspectos cientficos o tcnicas
profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia,
negligencia o impericia formula en el ejercicio de una determinada accin
judicial, contra una institucin encargada de brindar servicios mdicos u
hospitalarios.

Sin duda, resultara ms beneficioso para la administracin de justicia en

general, resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al
paciente, normalmente el actor o sus familiares, a la demostracin de las
fallas en los servicios y tcnicas cientficas prestadas por especialistas,
fueron stos, los que por encontrarse en las mejores condiciones de
conocimiento tcnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta
profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y
cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan

Podrn as los mdicos exonerarse de responsabilidad y con ello los

centros clnicos oficiales que sirven al paciente, mediante la comprobacin,
que para ellos, se repite, es ms fcil y prctica, de haber actuado con la
eficiencia, prudencia o idoneidad requeridas por las circunstancias propias
al caso concreto, permitindose al juzgador un mejor conocimiento de las
causas, procedimientos, tcnicas y motivos que llevaron al profesional a
asumir determinada conducta o tratamiento 4 Frente a la dificultad que tiene
el paciente para probar ciertos hechos propios de la profesin mdica que
permitiran atribuirle la responsabilidad al Estado se adopta la concepcin
de falla presunta, donde es el Estado quien debe demostrar que actu con
diligencia y cuidado e incurre en alguna de las causales eximentes de
responsabilidad.

En la misma sentencia se cita al profesor Augusto M. Morello en su obra "La

Prueba. Tendencias modernas", Editorial Platense - Abeledo - Perrot, 1991,
pginas 84 y 85 que menciona que no es otro que el mdico y no el
enfermo el que mejor conoce cul fue la situacin al comienzo de la
4
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia 30 de
Julio de 1992, exp. 6897, CP. Daniel Suarez Hernndez, Actor Gustavo Eduardo Ramrez y otros.
 atencin, qu terapia era la ms conveniente de acuerdo con el diagnstico,
qu dificultades se presentaron, con qu medios tcnicos disponan, cules
fueron las causas probables de la frustracin, qu rol le cupo a la entidad
sanatorial, la norma insinuada recoge esa evidencia de la situacin real
para reglamentarla en la asignacin de un deber de cooperacin (carga)
que no significa, de por s, atribuir culpa en el obrar del mdico en el caso.

5. El Consejo de Estado se vio en la necesidad de precisar la posicin que ha

venido reiterando en su jurisprudencia y constituir ahora el concepto de la
Carga Dinmica de la Prueba, ya que hasta ahora se les ha exigido a las
entidades pblicas prestadoras del servicio de salud que han sido
demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado con diligencia y
cuidado para exonerarse de responsabilidad a razn de que un ciudadano
del comn se vera imposibilitado en probar aspectos tcnico-cientficos de
la medicina.

En sentencia de 10 de Febrero de 2000, exp. 11878, CP. Alier Eduardo

Hernndez Enrquez, establece que Resulta, sin embargo, que no todos
los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades
pblicas obraron debidamente tienen implicaciones tcnicas o cientficas.
Habr que valorar, en cada caso, si stas se encuentran presentes o no.
As, habr situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se
encuentra en mejor posicin para demostrar ciertos hechos relacionados
con la actuacin de la entidad respectiva. All est, precisamente, la
explicacin del dinamismo de las cargas, cuya aplicacin se hace imposible
ante el recurso obligado a la teora de la falla del servicio presunta, donde
simplemente se produce la inversin permanente del deber probatorio.

As las cosas, la tarea del juzgador resulta ms ardua y exigente, pues es

l quien debe establecer, en cada caso, cul de las partes se encuentra en
condiciones ms favorables para demostrar cada uno de los hechos
 relevantes, en relacin con la conducta del demandado, para adoptar la
decisin5

De esta manera es como ya depender del caso en concreto, en aplicacin

de la tesis de la carga dinmica de la prueba, que el juez se ver en la
obligacin de determinar cul de las partes tiene la facilidad de probar los
hechos en controversia.

6. En sentencia del 22 de Abril de 2004, exp. 14080, CP. Alier Eduardo

Hernndez Enrquez, donde se estipula que de ahora en adelante se
tomara como regla general que quien tiene la carga probatoria en un
principio es el demandante, mientras que la excepcionalidad es cuando
resulte muy difcil probar los hechos en cuestin por tener implicaciones
propias de la profesin mdica por lo que es procedente la inversin de la
carga probatoria y por ende la inaplicacin del artculo 177 del Cdigo de
Procedimiento Civil por ser contraria al principio de equidad, As las cosas,
se concluye que la demostracin de la falla en la prestacin del servicio
mdico asistencial ser carga de la parte demandante, a menos que
aqulla resulte extraordinariamente difcil o prcticamente imposible y dicha
carga se torne, entonces, excesiva. Slo en este evento y de manera
excepcional, ser procedente la inversin del deber probatorio, previa la
inaplicacin del artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil -que
obligara a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el
demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado-,
por resultar la regla en l contenida, en el caso concreto, contraria a la
equidad, prevista en el artculo 230 de la Constitucin Poltica como criterio
auxiliar de la actividad judicial6
5
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia 10 de
Febrero de 2000, exp.11878, CP. Alier Eduardo Hernndez Enrquez, Actor Josu Reinaldo Duran
Serrano y otros.
6
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia 22 de
Abril de 2004, exp. 14080, CP. Alier Eduardo Hernndez Enrquez, Actor Fanny de la Pava
Vsquez y otros. Tambin revisar sentencias de la Corte Constitucional C-1547 de 2000 y SU-837
de 2002 que se refieren a la aplicacin de la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial,
 7. En sentencia de 28 de Abril de 2005, exp. 14786, CP. Ruth Stella Correa
Palacio, que confirma lo establecido en el anterior numeral puesto que se
continua cuestionando la generalidad acerca de la falla presunta aplicando
la tesis de la carga dinmica de la prueba ya que dicha presuncin no debe
ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez debe
establecer cul de las partes est en mejores condiciones de probar la falla
o su ausencia

Ahora bien, las dificultades que afronta el demandante en los eventos de

responsabilidad mdica que han motivado, por razones de equidad, la
elaboracin de criterios jurisprudenciales y doctrinales tendientes a
morigerar dicha carga, no slo se manifiestan en relacin con la falla del
servicio, sino tambin respecto a la relacin de causalidad. En cuanto a
este ltimo elemento, se ha dicho que cuando resulte imposible esperar
certeza o exactitud en esta materia, no slo por la complejidad de los
conocimientos cientficos y tecnolgicos en ella involucrados sino tambin
por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relacin,
el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia, es decir,
que la relacin de causalidad queda probada cuando los elementos de
juicio suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad, que
permita tenerlo por establecido7, es decir, el demandante en si tendr
bsicamente la obligacin de aportar la prueba de relacin de la causalidad
a travs de indicios cuando se le dificulte demostrar los hechos que
permiten deducir directamente la responsabilidad mdico-estatal.

8. En sentencia de 31 de Agosto de 2006, exp. 15772, CP. Ruth Stella Correa

Palacio el Consejo de Estado realiza un estudio retrospectivo acerca de los
conceptos que han servido de base hasta ahora para declarar la falla del
servicio, por lo cual llega a la conclusin de adoptar nuevamente la tesis de

que permite la correccin de la ley para evitar una consecuencia injusta no prevista por el
legislador.
7
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia 28 de
Abril de 2005, exp. 14786, CP. Ruth Stella Correa Palacio, Actor Dalila Duica de Pereira y otros.
la Falla Probada, y expone sus razones, Por eso, de manera reciente la
Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de
presuncin de falla mdica, o de la distribucin de las cargas probatorias de
acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la
regla general que seala que en materia de responsabilidad mdica deben
estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para
lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente
aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda
construirse con fundamento en las dems pruebas que obren en el proceso,
en especial para la demostracin del nexo causal entre la actividad mdica
y el dao.
Se acoge dicho criterio porque adems de ajustarse a la normatividad
vigente (art. 90 de la Constitucin y 177 del Cdigo de Procedimiento Civil),
resulta ms equitativa. La presuncin de la falla del servicio margina del
debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distincin entre los
hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los
que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La
presuncin traslada al Estado la carga de desvirtuar una presuncin que
fall, en una materia tan compleja, donde el alea constituye un factor
inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa
(impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones pblicas
hacen muy compleja la demostracin de todos los actos en los que ste se
materializa.
En efecto, no debe perderse de vista que el slo transcurso del tiempo
entre el momento en que se presta el servicio y aqul en el que la entidad
debe ejercer su defensa, aunado adems a la imposibilidad de establecer
una relacin ms estrecha entre los mdicos y sus pacientes, hace a veces
ms difcil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias
en las cuales se prest el servicio. Por eso, el nfasis debe centrarse en la
exigencia institucional de llevar las historias clnicas de manera tan
completa y clara que su solo estudio permita al juez, con la ayuda de peritos
idneos si es necesario, establecer si hubo o no responsabilidad estatal en
 los daos que aduzcan sufrir los pacientes como consecuencia de la
prestacin del servicio mdico8.
Es as como la prueba indiciaria toma mayor importancia en cuanto a que
no solo se constituyen como la base de las dems pruebas que puedan
concurrir en el proceso sino tambin como el nexo causal que relaciona la
falla del servicio con el perjuicio. Adicionalmente se recalca la importancia
de la obligacin que tienen las instituciones mdicas en cuanto a las
historias clnicas como registro fiel de la actividad mdica, es uno de los
medios probatorios ms idneos puesto que la informacin en ellas
contenida puede servir de fundamento para establecer la responsabilidad
medico estatal.
9. En sentencia de 28 de Abril de 2010, exp. 19474, CP. Enrique Gil Botero, se
adopta de la doctrina espaola el concepto de Dao Desproporcionado que
segn Garcia Alcala no consiste en la concurrencia de una dao muy
grave, significativo o catastrfico, sino que requiere que se produzca un
resultado anormal conforme a lo que es usual9 y el Consejo de Estado
menciona que efectivamente se refiere a dao desproporcionado cuando el
dao es desmedido, exagerado o excesivo, al no estar acorde con los
resultados normales de una intervencin, la culpa de la entidad demandada
se da por probada10
Es evidente como el Consejo de Estado ha tomado diferentes tesis que
permiten desarrollar de una manera mucho ms amplia el concepto de falla
del servicio desde diferentes perspectivas, segn el doctor Serrano Escobar
el Consejo de Estado ha acudido a distintos recursos para tener por
establecida la falla del servicio, desde su postura ms rgida, como la falla
probada, hasta los mecanismos de aligeramiento probatorio, como la
presuncin de la falla, la carga dinmica de la prueba, el dao

8
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia 31 de
Agosto de 2006, exp. 15772, CP. Ruth Stella Correa Palacio, Actor Mara Olga Seplveda Martnez.
9
GARCIA-ALCALA, Calixto. Responsabilidad Objetiva Y Nexo Causal En El mbito Sanitario.
Editorial Comares. Granada. 2006. Pg. 120.
10
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia 28 de
Abril de 2010, exp. 19474, CP. Enrique Gil Botero, Actor Ivan Santos Mora y otro.
 desproporcionado, entre otros instrumentos de facilitacin de la prueba de
los distintos elementos de la responsabilidad medica, a los que aun hoy en
dia sigue acudiendo la Corporacion, y que definitivamente se vern
incididos por lo establecido en el articulo 167 del Codigo General del
Proceso (Ley 1564 de 2012), que adopto a nivel legal y de manera expresa
el principio de la carga dinmica de la prueba

RESPONSABILIDAD MEDICO ESTATAL EN COLOMBIA EN EL CAMPO DE LA

OBSTETRICIA

Inicialmente es importante establecer lo que el Consejo de Estado ha entendido

por el campo de la obstetricia, por lo que hace alusin al concepto doctrinal del
que ha hecho uso la Sala, consistente en que es la rama de la medicina que se
ocupa principalmente del embarazo, parto y los fenmenos posteriores al
alumbramiento, hasta la involucin completa del tero 11.

As las cosas, se observa que en esta materia se ha surtido una importante

evolucin en lo referente al tipo de obligacin, considerando inicialmente que la
obligacin en este campo es de resultado, para luego sentar la posicin segn la
cual la obligacin es de medio; as como en lo concerniente al ttulo de imputacin,
estableciendo en un primer momento que el mismo era objetivo, pero
posteriormente acogiendo la postura segn la cual era subjetivo, incluyendo
adems mecanismos de facilitacin probatoria. Haciendo un anlisis de la lnea
jurisprudencial establecida en la materia se analizan los siguientes
pronunciamientos del Consejo de Estado:

1. Inicialmente se estableci que la obligacin en el campo de la obstetricia, a

diferencia de la regla general dentro de la medicina, era de resultado y no
de medio, esto mediante sentencia del 19 de febrero de 1998 expediente
11802. Explicando esta postura el Consejo de Estado consider que es al
mdico a quien le incumbe demostrar que los eventuales riesgos que
pueda comportar la atencin de la parturienta, pueden exonerarlo en el
caso concreto de la responsabilidad que se le endilga, esto debido a que
11
MELLONI. Diccionario Mdico Ilustrado. T. IV, p. 412.
 la atencin de un caso de maternidad en principio ha de suponerse,
segn las normas generales de experiencia, ha de culminar
satisfactoriamente.

La presente postura fue adoptada por la Sala tomando como referencia

doctrina y jurisprudencia extranjera, respecto a esta ltima se tuvo presente
la de Argentina, dentro de la cual se tomaron apreciaciones como: En la
situacin de las maternidades, es evidente que en principio, se est ante
una obligacin de resultado, puesto que un parto normal no puede generar
riesgos que no sean susceptibles de previsin y consiguiente control por
parte de los mdicos Como principio, el hecho de ingresar en una
clnica una mujer sana a los efectos de dar a luz, torna a la entidad deudora
de una obligacin de resultado.

2. As las cosas, se estableci que por ser una obligacin de resultado, en el

campo de la obstetricia la responsabilidad mdica tenda a ser objetiva,
esto mediante sentencia del 17 de agosto de 2000, expediente 12123. En la
cual el Consejo de Estado seal que la responsabilidad mdica tiende a
ser objetiva, cuando ab initio el proceso de embarazo se presentaba
normal, es decir, sin dificultades o complicaciones cientficamente evidentes
o previsibles, tomando en consideracin para el caso en concreto la
edad de la gestante, el hecho de ser su primer parto y que durante el
proceso de embarazo no present problema alguno que requiriera un
tratamiento especial. Lo anterior sustentado en el hecho de que lo que se
espera que se produzca en este campo es un parto normal, al ser este un
proceso dispuesto por la naturaleza, especificando adems que lo particular
de la obstetricia es que tiene que ver con un proceso normal y natural y no
con una patologa.

Y a pesar que en este caso, sometido a conocimiento del Consejo de

Estado, no se hizo acudi al rgimen de presuncin de la falla con el fin de
deducir la responsabilidad de la administracin debido a que la misma
 result abundantemente probada en el proceso, se mantiene la tesis
segn la cual en este campo procede la presuncin en la falla del servicio.

3. Sin embargo, el Consejo de Estado cambia su posicin al respecto

indicando que los eventos de responsabilidad patrimonial del Estado por la
prestacin del servicio mdico de obstetricia no pueden ser decididos en el
caso colombiano bajo un rgimen objetivo de responsabilidad, dejando de
esta manera atrs la consideracin segn la cual en este campo de la
medicina la imputacin de responsabilidad de la administracin era de
carcter objetivo; posicin sentada en la sentencia del 7 de diciembre de
2004, expediente 14767.

Considero adems el Consejo de Estado que en estos eventos la parte

demandante no queda relevada de probar la falla del servicio, slo que el
hecho de que la evolucin del embarazo hubiera sido normal, pero que el
proceso del alumbramiento no hubiera sido satisfactorio constituye un
indicio de dicha falla, introduciendo de esta manera la prueba indiciaria
como fundamento de las decisiones en los casos de obstetricia sometidos a
su conocimiento.

4. Posicin confirmada en la sentencia del 14 de julio de 2005, expediente

25276, en la cual el Consejo de Estado respecto a la prueba indiciaria
realiz un anlisis de la doctrina en el campo de la responsabilidad mdica,
asemejando las consideraciones al campo de la obstetricia, determin que
cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no
slo por la complejidad de los conocimientos cientficos y tecnolgicos en
ella involucrados sino tambin por la carencia de los materiales y
documentos que prueben dicha relacin, el juez puede contentarse con la
probabilidad de su existencia , es decir, que la relacin de causalidad
queda probada cuando los elementos de juicio suministrados conducen a
un grado suficiente de probabilidad , que permita tenerlo por establecido.

Es por esto que el Consejo de Estado estableci que si bien el rea de la

obstetricia tiene por objeto un proceso natural y no una patologa ello no
 implica que exista un fundamento normativo que favorezca a la parte
demandante en el sentido de exonerarla de la prueba de la falla en el
servicio como elemento caracterstico de la responsabilidad. Sin embargo,
consciente de las dificultades que en la materia puede afrontar la parte
demandante se recalca la importancia para el juez de la prueba indiciaria.

5. Y en desarrollo de la prueba indiciaria de que se puede valer el juez para

determinar la falla del servicio y por ende la responsabilidad de la
administracin en el dao causado al (la) administrado (a) en los casos de
obstetricia el Consejo de Estado en sentencia del 26 de marzo de 2008,
expediente 16085 consider que la presencia de un dao en el momento
del parto cuando el embarazo se ha desarrollado en condiciones normales,
se constituye en un indicio de la presencia de una falla en el acto
obsttrico, as como de la relacin causal entre el acto y el dao. Posicin
que confirma la lnea jurisprudencial en el campo de la obstetricia en el
sentido de considerar que en la misma se habla de una obligacin de medio
y no de resultado, por lo que el ttulo de imputacin no puede ser de
carcter objetivo, sino que se debe sustentar bajo las consideraciones
desarrolladas respecto a la falla del servicio probada.

De acuerdo a la aplicacin de la falla del servicio probada en el campo de la

obstetricia el Consejo de Estado menciona que a la vctima del dao que
pretende la reparacin le corresponde la demostracin de la falla que acusa
en la atencin y de que tal falla fue la causa del dao por el cual reclama
indemnizacin, es decir, debe probar: (i) el dao, (ii) la falla en el acto
obsttrico y (iii) el nexo causal. Esto lo sustenta afirmando que el solo
hecho de que el demandante al presentar la demanda afirme la falla y su
relacin con el dao no implica que automticamente se ubique en el ente
hospitalario demandado la carga de la prueba, pero que si se puede hacer
por parte del juzgador es que se haga uso de la prueba indiciaria, tal como
se mencion con antelacin. Sin embargo, aclara que a la entidad
demandada le corresponder contraprobar en contra de lo demostrado
por el actor a travs de la prueba indiciaria.
6. Luego, en sentencia del 1 de octubre de 2008, expediente 27268, el
Consejo de Estado reiter que cuando la evolucin del embarazo hubiese
sido normal, es decir, no se hubieran presentado ningn tipo de
complicaciones, y que el proceso del alumbramiento no fuere satisfactorio,
ese solo hecho se constituye en un indicio de la falla del servicio. De
acuerdo a lo anterior determin que el solo indicio de falla del servicio,
aunado a la prueba de la imputacin fctica que vincula la conducta con el
dao, dara lugar a encontrar acreditada la responsabilidad. Por lo que se
mantiene la obligacin para el demandante de acreditar el dao antijurdico,
la imputacin fctica (haciendo uso de los indicios), as como el indicio de
falla.

Respecto a la acreditacin el Consejo de Estado manifest que no es

suficiente con realizar la misma frente a una omisin en abstracto, sino que
se debe suministrar una prueba que permita inferir, con visos de
realidad, que la conducta asumida por el mdico o ente hospitalario,
deviene causa regular y adecuada de la consecuencia o evento daino que
se materializa, en el caso concreto, en la muerte del menor, esto teniendo
en cuenta que el solo contacto del mdico con el paciente no se constituye
en un elemento probatorio suficiente para tener por acreditada la causalidad
exigida por el rgimen de responsabilidad.

Adems, se realiz un anlisis de los deberes no solamente del cuerpo

mdico, sino tambin del paramdico, dentro de los cuales destac el de
...actualizar permanente su conocimiento, de forma tal que se logre
despejar, en la medida de las posibilidades y segn los recursos tcnicos
disponibles, cualquier tipo de duda que lo asalte en el diagnstico, con
miras a que la prescripcin o medicacin sea suministrada de manera
oportuna y lo ms expedita posible, a efectos de salvaguardar la integridad
del paciente. En atencin a esto, y debido al eventual nmero de personas
(mdicos, paramdicos, enfermeras, entre otros) que intervienen en la
atencin del paciente el Consejo de Estado estableci que esos roles
 especficos que cumple cada miembro del cuerpo mdico no pueden tener
como consecuencia impedir establecer la responsabilidad de la entidad
demandada sustentndose en la circunstancia de la divisin del trabajo.

7. Confirmando la postura de la falla probada en el campo de la obstetricia

para la imputacin del dao a la administracin, el Consejo de Estado en
sentencia del 7 de noviembre de 2012, expediente 24525, declaro no
demostrada la responsabilidad de la entidad demandada, esto sustentado
en el hecho de que aunque es posible hacer uso de la prueba indiciaria
para atribuir la falla en el servicio, dependiendo del caso puede requerirse
la prctica de pruebas que permitan una mejor aproximacin a los hechos
que sean sometidos a conocimiento del juzgador y en los que se busque
que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado por la falla en el
servicio en el campo de la obstetricia. Es as, como en el presente caso se
consider necesaria la prctica de una necropsia al feto con el fin de
establecer las causas de su muerte, sin embargo, los padres se negaron a
que se realizara la misma, motivo por el cual al no facilitar la prueba para
que le fuera llevado al conocimiento del juez las circunstancias en las que
habra fallecido el feto no era posible determinar si hubo o no una falla en el
servicio, considerando que la carga de la prueba en el presente caso recaa
sobre la parte demandante.

8. Finalmente, en sentencia del 24 de julio de 2013, expediente 27743, el

Consejo de Estado hace un repaso de su jurisprudencia respecto a la
responsabilidad mdica en el campo de la obstetricia, indicando que la
ltima consideracin que hace la Sala al respecto es que el dao
causado durante el parto de un embarazo normal constituye un indicio de
falla del servicio, siempre que dicho embarazo hubiera transcurrido en
trminos de normalidad y que el dao hubiera ocurrido una vez producida
la actuacin mdica dirigida a atender el alumbramiento. De acuerdo a
esto, dentro del presente caso el Consejo de Estado verific que el dao
consistente en la muerte de una de las gemelas no era atribuible a la
entidad demandada, toda vez que el fallecimiento de la menor (una de las
gemelas) ocurri antes de que fuera atendida en el centro hospitalario,
hecho evidenciado en el examen practicado cuando la paciente ingreso al
mismo; sin embargo, se consider que si haba responsabilidad por una
falla en ser servicio respecto a las lesiones sufridas por la otra gemela, ya
que al no ser extrada la que haba fallecido se le ocasionaron daos a la
que an viva.

Bajo los anteriores supuestos se realiz un anlisis de la teora de la

perdida de la oportunidad, la cual se defini como aquellos eventos en
los cuales una persona se encontraba en situacin de poder conseguir un
provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una prdida,
pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto,
acontecer o conducta sta que genera, por consiguiente, la incertidumbre
de saber si el efecto beneficioso se habra producido, o no, pero que al
mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de
modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja, teora
aplicable al caso en el entendido de que al no ser extrada la gemela que
haba fallecido de manera oportuna la que an viva perdi la oportunidad o
chance con el que contaba de nacer sin ninguna patologa, hecho que a
pesar de no ser confirmable, s da lugar a una certeza, que la probabilidad
de que eso ocurriera fuer cercenada de tal manera que no es posible
contar con ella nuevamente.