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Artculo 376 del Cdigo Penal: "El funcionario pblico que, abusando de sus
atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario
cualquiera, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
aos"
Artculo 425 del Cdigo Penal : " Son Funcionarios y/o Servidores Pblicos,
aquellos que estn comprendidos en la carrera administrativa; los que
desempean cargos polticos o de confianza; los de empresas del Estado o
sociedades de economa mixta y de organismos sostenidos por el Estado;
los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados
por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares; los miembros
de las fuerzas armadas y polica nacional, los dems sealados por la
Constitucin y las leyes".
Uno de los problemas que enfrenta el Per como pas que busca emerger,
salir del subdesarrollo es la falta de respeto del marco jurdico, por parte de
la administracin pblica.
No solo hay un proceso de anomia que afecta a la sociedad en su conjunto,
sino que adems hay en la administracin pblica, desconocimiento de la
jerarqua de las normas, como tambin deliberada omisin de la aplicacin
de normas, en casi todos los sectores.
Los que estudiamos derecho, los que son abogados conocen perfectamente
"La Pirmide de Kelsen". Se nos encargan monografas en los primeros
aos de estudios universitarios, sobre este tema.
Todos sabemos que hay normas de mayor y menor jerarqua y que cuando
una norma se opone a otra se prefiere la de mayor jerarqua. As tenemos
que si una norma, como una resolucin directoral se opone a la aplicacin
de evaluaciones para adultos y paralelamente hay otra como una
Resolucin Ministerial, que est a favor, debe prevalecer la de mayor
jerarqua. Es decir la R.M.
"La Constitucin Poltica prevalece sobre toda norma, la ley sobre las
normas de inferior jerarqua y as sucesivamente".
Bien jurdico
Concretamente es la legalidad del acto oficial la que se afecta. Se busca que los
funcionarios pblicos investidos de autoridad ejerzan sus atribuciones o
competencias sin vulnerar los derechos de los particulares.
De lo que se trata es de preservar la regularidad del funcionamiento de la
administracin pblica, la legalidad de los actos administrativos.
Al proteger as de forma genrica el art. 376 al normal desarrollo de la
administracin pblica y de forma especfica la legalidad del acto funcional del
funcionario en ejercicio, se est brindando, por efecto concomitante, proteccin a
las personas perjudicadas.Se trata entonces, como nos lo recuerda Manzini, de
una doble garanta: del Estado y de los particulares frente a los funcionarios
pblicos. Rojas Vargas, Fidel.Delitos contra la administracin pblica. Grijley.
Lima.1999.p.90
Por eso se afirma, tambin, que este tipo de "abuso innominado" solamente
tendra aplicacin supletoria: c u a n d o los otros supuestos de abusos de
autoridad especficos no sean aplicables. Abanto Vsquez, Abanto. Los delitos
contra la administracin publican en el cdigo penal peruano.
Palestra.2001.p.180.
Tipo objetivo
Sujeto activo
Solo pueden ser los funcionarios pblicos. Los particulares son participes o
cmplices.
Para que se realice el tipo, el funcionario infractor debe obrar en el mbito
de sus funciones.
Para Manuel Abanto Vsquez, si el funcionario comete funciones que
no le competen estaramos ante el supuesto de usurpacin de
funciones, se trata del mal empleo de la autoridad que la funcin que
ejerce otorga al funcionario. Abanto. p.184
Sujeto pasivo
Es mayoritaria la afirmacin de identificar como sujeto pasivo al Estado
quien, por medio de la administracin pblica, se constituye en el
titular de la regularidad y legalidad de los actos funcionariales.
Pero, tambin, cabe rescatar la condicin de agraviados en
los particulares que resulten perjudicados por el acto arbitrario
contra sus derechos individuales (por ello la mencin en perjuicio de
alguien), sin embargo no es recomendable brindarle la calidad de sujeto
pasivo directo, como algunos pretenden justificar, ya que no son
titulares del bien jurdico primario, lo cual generara confusiones
conceptuales entre sujeto pasivo y vctima. No es pacfica en la
jurisprudencia la identificacin del sujeto pasivo del delito. Mientras
ciertos fallos atribuyen dicha condicin al Estado, otros lo aprecian en el
particular titular del derecho perjudicado. Garca Navarro. Edgard. El
delito de abuso de autoridad. Grijley.2007. p.59-60.
Accin tpica
La accin tpica consiste en abusar de las atribuciones pblicas,
cometiendo u ordenando, en perjuicio del alguien, un acto arbitrario
cualquiera.
La ilegitimidad propia de un "abuso" consiste en:
1. El uso de facultades prohibidas especficamente o no con cedidas
a ningn funcionario (p. ej. detencin ilegal; funcionario del
Registro Civil que obliga a casarse a quien no quiere).
2. El uso de facultades concedidas por la ley, pero ejercidas
arbitrariamente por no darse los supuestos de hecho para su
ejercicio (p. ej. polica que detiene ms tiempo del necesario a
personas acusadas de terrorismo o narcotrfico). Acto arbitrario es
cualquier acto administrativo contrario a la ley. Se logra el acto
arbitrario cuando el funcionario supera los parmetros de riesgos
de su funcin regulados por la ley.
Tipo subjetivo
La conducta del agente est cualificada por el dolo directo, ya que la voluntad est
dirigida a causar perjuicio. Se excluye el dolo eventual.
Consumacin
Se consuma con la comisin de un acto arbitrario por parte del agente. (Delito
de resultado), se admite la tentativa. El caso de un polica que es sorprendido
tratando de colocar en el acta de incautacin elementos que no estaban en
posesin del detenido.
Concurso
Es un tipo penal remanente. Aplicable cuando el abuso no es el medio de
comisin de otro delito. Ej. Peculado.
Si se realiza el injusto con otros delitos comunes, daos, lesiones, etc., se
aplicara la agravante del Art.46-A.
Agravante
Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva
En Per cuando Ud denuncia a una autoridad ante la Fiscala Penal, esta deriva la
investigacin a la Polica Nacional y esta instancia, para hacer valer la ley le pide
a Ud dinero. Si no lo tiene y la parte denunciada le ofrece alguna prebenda por
debajo de la mesa, su denuncia caer en saco roto. Se elaborara un parte y la
Fiscala Penal la archivara.
Estos recursos, son los ms empleados por autoridades que cometen estos
delitos, luego de un acuerdo bajo la mesa con algn vocal coimero, para decir,
que el funcionario solo cumpla sus deberes, ineludibles.
Los abogados de oficio en Per, que dicen son para los que no tienen dinero
para ser patrocinados por un letrado, son individuos parcializados, ya que su
patrn es el estado, y no peleara contra quien le da de comer. Har un show
meditico, caminando con Ud, pero siempre en todo lo que diga la parte
contraria concordara con ella y tratara de convencerlo a Ud, de desistir de su
denuncia..
Un juicio penal en Per para una primera sentencia demora no menos de tres
aos, en el nterin Ud terminara quebrado, sin dinero, sin trabajo, y no le
sorprenda que el juzgado declare inocente al denunciado, porque Ud no adjunto
algunas pruebas, por fallas procesales, por vicios en el procedimiento, etc.
El Per estaba en la lista de los pases que violaban los derechos humanos, sin
ningn problema, llevado del poco respeto que tena a la vida humana, a los
derechos de la persona humana.
CASO N01:
Sin embargo, en el reporte policial con fecha 9 de marzo, los agentes del
Escuadrn de Emergencia Norte se consigna que mientras efectuaban
un patrullaje de rutina, en la interseccin de las calles Santa Rosa y Mara
Albear, en el distrito de La Esperanza, el morador Jaime Portilla denunci ser
golpeado y amenazado de muerte por su hermano Csar Portilla.
CASO N 02
Luego de terminar su jornada laboral, un sereno de la Municipalidad
Provincial del Callao fue intervenido por un miembro de la Polica Nacional
del Per, a efectos de ser identificado, mientras se encontraba esperando el
transporte pblico. De acuerdo al recurrente, en el momento de la
intervencin, el efectivo perteneciente al Escuadrn de Emergencia del
Callao le sustrajo sus pertenencias y lo agredi fsicamente.
Ante esta situacin, el sereno solicit la intervencin de la oficina defensorial
del Callao, cuyos comisionados inmediatamente se apersonaron a la
comisara de Playa Rmac, as como a la Fiscala Provincial Penal del Callao
para hacerle seguimiento a las investigaciones y garantizar el debido
proceso ante un presunto caso de abuso de autoridad.
Finalmente, tras las actuaciones defensoriales, se conoci que la Sptima
Fiscala Provincial Penal del Callao denunci penalmente al cuestionado
efectivo PNP SOT2 por la presunta comisin del delito contra el patrimonio
en la modalidad de robo agravado, desobediencia y resistencia a la
autoridad. Asimismo, dicha denuncia viene siendo investigada por el Primer
Juzgado Penal del Callao y actualmente se encuentra a la espera del
dictamen fiscal.
BIBLIOGRAFIAS.