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ESCOLA SUPERIOR DA

MAGISTRATURA DE PERNAMBUCO
Des. Cludio Amrico de Miranda
Rua Imperador Pedro II, n.o 221 Santo Antnio Recife - PE. CEP.: 50010-240
Site: http://www.esmape.com.br

01_RevistaEsmape JanJun2006_Teoria.p65 1 31/7/2006, 21:04


01_RevistaEsmape JanJun2006_Teoria.p65 2 31/7/2006, 21:04
ISSN 1415-112X

ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA


DE P ERNAMBUCO
Des. Cludio Amrico de Miranda

REVISTA DA ESMAPE

Volume 11 Nmero 23
janeiro/junho 2006

Recife Semestral

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 001-592 jan./jun. 2006

01_RevistaEsmape JanJun2006_Teoria.p65 5 31/7/2006, 21:04


Copyright by ESMAPE

COMISSO EDITORIAL

Presidente: Jorge Amrico Pereira de Lira

Membros:
Juza Ana Carolina Fernandes Paiva Juiz Haroldo C. Leo Sobrinho
Juiz Antenor Cardoso Soares Jnior Juiz Luiz Carlos V. de Figueiredo
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Juza Cntia Daniela B. de Albuquerque Juiz Teodomiro N. Cardozo
Coordenao Tcnica, Planejamento grfico e Editorial:
Bel. Joseane Ramos Duarte Soares
(Bibliotecria CRB-4/1006)

Reviso: Maria Auxiliadora Paes


Editorao eletrnica: Joselma Firmino de Souza
(Diagramadora DRT 3741-PE)

A REVISTA DA ESMAPE divulga assuntos de interesse jurdico-pedaggico.


Os artigos so de responsabilidade dos respectivos autores, sendo resguardada
a pluralidade de pensamento. Os conceitos emitidos no expressam, necessaria-
mente, a opinio da Comisso Editorial.
A Revista da ESMAPE cumpre a Lei no 1.825 de 20/12/1907 (Depsito Legal)
sendo enviada para a Biblioteca Nacional.

DIREITOS RESERVADOS ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DE PERNAMBUCOE S M A P E

Tiragem: 1200 exemplares


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Revista da ESMAPE / Escola Superior da Magistratura de Pernambuco


Ano 1, n.1 (1996- ). Recife :
ESMAPE, 1996
v. Semestral

1. Direito-Peridico. I. Escola Superior da Magistratura de


Pernambuco

CDD 340.05
Impresso no Brasil Printed in Brazil 2006

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Coordenadora de Pesquisa, Divulgao Cientfica e Cultural da
Assessoria Jurdica Virtual
Juza CNTIA DANIELA BEZERRA DE ALBUQUERQUE

Coordenadores de Comunicao Social


Juiz ALEXANDRE GUEDES ALCOFORADO ASSUNO
e Juiz SAULO FABIANNE DE MELO FERREIRA

Coordenador de Estudos Internacionais


Desembargador FERNANDO CERQUEIRA NOBERTO DOS SANTOS

Coordenador de Estudos Penais e Controle da Violncia


Desembargador MARCO ANTONIO CABRAL MAGGI

Coordenador de Direitos Fundamentais


Desembargador LUIZ CARLOS DE BARROS FIGUEIREDO

Subcoordenadora da Infncia e Juventude e do Idoso


Juza SONIA STAMFORD MAGALHES MELO

Subcoordenadora de Direitos Difusos do Consumidor e do Meio Ambiente


Juza ANNA REGINA LEMOS ROBALINHO DE BARROS

Coordenador de Prticas Jurdicas Cvel em Servio e em Sala de Aula


Juiz FBIO EUGNIO DANTAS DE OLIVEIRA LIMA

Coordenadora de Prticas Jurdicas Criminal em Servio


e em Sala de Aula
Juza BLANCHE MAYMONE PONTES MATOS

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Corpo Docente
Cursos de Preparao Magistratura
Equipe de Professores

1 PERODO

Direito Constitucional I
Prof. Andr Rgis de Carvalho
Prof. Dr. Andr Vicente Pires Rosa

Direito Administrativo I
Juza Catarina Vila-Nova
Profa. Mariza Crasto Pugliesi

Direito Civil I
Juiz Estadual Jorge Amrico Pereira de Lira

Direito Penal I
Prof. Msc. Jos Durval de Lemos Lins Filho
Juiz Lus Carlos Vieira de Figueirdo

Direito Processual Civil I


Prof. Doutor Srgio Torres Teixeira
Prof. Doutor Lcio Grassi de Gouveia
Juza Iasmina Rocha

Direito Processual Penal I


Promotora de Justia Patrcia Carneiro Tavares
Advogado Joo Olmpio Valena de Mendona

Direito Tributrio I
Prof. Dr. Hlio Silvio Ourem Campos
Prof. Joo Hlio de Farias Moraes Coutinho

01_RevistaEsmape JanJun2006_Teoria.p65 7 31/7/2006, 21:04


Direito Empresarial I
Advogado Eduardo Montenegro Serur
Advogado Ricardo Jos Souto Maior Borges

Administrao Judicaria
Juiz Estadual Eurico de Barros Correia Filho
Des. Ricardo de Oliveira Paes Barreto

Responsabilidade Civil
Prof Dra. Larissa Maria Leal
Prof Dra. Fabola Santos Albuquerque

2 PERODO

Direito Processual Penal II


Juiz Estadual Carlos Alberto Berriel Pessanha
Juiz Estadual Honrio Gomes do Rego Filho

Direito Processual Civil II


Juiz Estadual Fbio Eugnio Dantas de Oliveira Lima
Advogado Mozart Borba Neves Filho

Direito Civil II
Prof Larissa Maria Leal
Advogado Hebron Costa Cruz de Oliveira

Direito Penal II
Promotora de Justia Joana Cavalcanti de Lima
Juiz Estadual Laiete Jatob Neto

Direito Empresarial II
Juiz Estadual Silvio Romero Beltro

Direito Tributrio II
Juiz Estadual Jos Viana Ulisses Filho
Prof. Joo Hlio de Farias Moraes Coutinho

01_RevistaEsmape JanJun2006_Teoria.p65 8 31/7/2006, 21:04


Direito Administrativo II
Prof Mariza Crasto Pugliesi
Prof Ticiana Andrea Sales Nogueira

Direito Constitucional II
Prof Sabrina Arajo Feitosa Fernandes Rocha
Prof. Romoaldo Reis Goulart

Tcnica de Elaborao de Decises Cveis


Juiz Estadual Jos Andr Machado Barbosa Pinto

3 PERODO

Direito da Criana e do Adolescente


Juiz Estadual Humberto Costa Vasconcelos Jnior

Direito Eleitoral
Juiz Estadual Mauro Alencar de Barros

Direito Penal III


Procurador da Repblica Antnio Carlos de V. Coelho Barreto Campello

Direito Processual Civil III


Des. Ricardo de Oliveira Paes Barreto

Direito Processual Penal III


Juza Estadual Sandra de Arruda Beltro

Teoria Geral do Direito


Prof. Emlio Paulo Pinheiro DAlmeida
Prof. Fabiano Melo Pessoa

Tcnica de Elaborao de Decises Penais


Juiz Estadual Teodomiro Noronha Cardozo

Direito Civil III


Juiz Estadual Alberto Flvio Barros Patriota
Des. Leopoldo de Arruda Raposo

01_RevistaEsmape JanJun2006_Teoria.p65 9 31/7/2006, 21:04


Medicina Legal
Mdico Legista Clvis Csar de Mendoza

Direito do Consumidor
Procuradora Rosana Grimberg

Cursos de Ps-Graduao

Direito Processual Civil

Prof. Dr. Alexandre Freire Pimentel


Prof. Dr. Andr Vicente Pires Rosa
Prof. Dr. Francisco Ivo Dantas Cavalcanti
Prof. Msc. Silvio Romero Beltro
Prof. Dr. Joo Ferreira Braga
Prof. Msc. Ricardo de Oliveira Paes Barreto
Prof. Msc. Roberto Moreira de Almeida
Prof. Dr. Lcio Grassi
Prof. Esp. Aluisio Aldo da Silva Jnior
Prof. Esp. Paulo Dias Alcntara
Prof. Dr. Joo Maurcio Adeodato

Direito Civil e Processual Civil (Empresarial)

Prof. Esp. Jorge Amrico Pereira de Lira


Prof. Msc. Larissa Leal
Prof. Fabola Santos
Prof. Dr. Sady Torres
Prof. Msc. Eduardo Serur
Prof. Msc. Silvio Romero Beltro
Prof. Dr. Rodrigo Toscano
Prof. Luiz Mrio de Ges Moutinho
Prof. Esp. Ivanildo Figueiredo
Prof. Msc. Leonardo Cunha

01_RevistaEsmape JanJun2006_Teoria.p65 10 31/7/2006, 21:04


Prof. Jos Expedito Lima
Prof. Dr. Lcio Grassi
Prof. Dr. Fredie Didier
Prof. Dr. Andr Vicente Pires Rosa
Prof. Msc. Frederico Ricardo de Almeida Neves
Prof. Msc. Ricardo de Oliveira Paes Barreto
Prof. Msc. Ronnie Preuss Duarte
Prof. Esp. Paulo Dias Alcntara
Prof. Dr. Joo Maurcio Adeodato

Direito Pblico (Constitucional, Administrativo


e Tributrio)

Profa. Msc. Maria Betnia Silva


Prof. Dr. Andr Vicente Pires Rosa
Prof. Dr. Francisco Ivo Dantas Cavalcanti
Prof. Walber de Moura Agra Min. Jos Delgado
Prof. Manoel Erhardt
Prof. Dr. Gustavo Just
Prof. Dr.. Marcos Antnio Rios da Nbrega
Prof. Esp. Honrio Gomes do Rego Filho
Prof. Esp. Joo Hlio de Farias M. Coutinho
Prof. Dr. Francisco Alves
Prof. Dr. Fernando Arajo
Prof. Msc. Roberto Moreira
Prof. Msc. Jos Lopes
Prof. Dr. Hlio Ourm Campos
Prof. Esp. Oswaldo Morais
Prof. Msc. Jos Viana misses Filho
Prof. Esp. Paulo Dias Alcntara
Prof. Msc. Marclio Souza Jnior
Prof. Dr. Joo Maurcio Adeodato
Prof. Dr. Artur Stamford

01_RevistaEsmape JanJun2006_Teoria.p65 11 31/7/2006, 21:04


Direito Penal e Processual Penal

Prof. Dr. Ricardo de Brito


Prof. Dra. Marilia Montenegro
Prof. Dr. Cludio Brando
Prof. Esp. Teodomiro Noronha
Prof. Msc. Thiago Carvalho
Prof. Msc. Paulo Csar Maia Porto
Prof. Dr. Antnio Scarance Fernandes
Prof. Msc. Flvio Fontes
Prof. Esp. Nildo Nery
Prof. Esp. Honrio Gomes do Rego Filho
Prof. Dr. Hlio Ourm Campos
Prof. Dra. rica Lopes
Prof. Dr. Nilzardo Carneiro Leo
Prof. Msc. Carlos Berrie1 Pessanha
Prof. Msc. Marclio Souza Jnior
Prof. Dr. Joo Maurcio Adeodato
Prof. Dra. Virgnia Colares Soares Figueirdo Alves

Direito Privado (Civil e Empresarial)

Prof. Esp. Jorge Amrico Pereira de Lira


Profa. Msc. Larissa Leal
Profa. Fabola Santos
Prof. Dr.. Geraldo Neves
Prof. Dr.. Sady Torres
Prof. Msc. Ruy Trezena Pat Jnior
Prof. Msc. Silvio Romero Beltro
Profa. Msc. Maria Rita de Holanda Silva Oliveira
Prof. Dr. Rodrigo Toscano
Prof. Esp. Ivanildo Figueiredo
Prof. Esp. Paulo Dias Alcntara
Prof. Dr. Joo Maurcio Adeodato

01_RevistaEsmape JanJun2006_Teoria.p65 12 31/7/2006, 21:04


MBA - Administrao Judiciria

Prof. Msc. Ricardo de Oliveira Paes Barreto


Profa. Msc. Zlia Mendona
Prof. Msc. Silvio Romero Beltro
Prof. Dr. Almir Menelau
Prof. Msc. Joaquim Bezerra
Prof. Msc. Issac Seabra
Prof. Msc. Bento Albuquerque
Prof. Msc. Luciano Carvalho Ventura
Prof. Dr.. Alexandre Freire Pimentel
Profa. Msc. Suzana Sampaio
Prof. Msc. Carlos Maurcio
Prof. Msc. Otto Benar
Prof. Msc. Hermenegildo Pdua
Profa. Dra. Maria Marly Oliveira

01_RevistaEsmape JanJun2006_Teoria.p65 13 31/7/2006, 21:04


01_RevistaEsmape JanJun2006_Teoria.p65 14 31/7/2006, 21:04
S umrio
Editorial ...................................... 19

Teoria

REFORMA DO PROCESSO DE EXECUO


Ana Paula Costa e Silva ........................................................................ 23

A SISTEMTICA RECURSAL DAS LEIS 9.099/95 E 10.259/01


E A POLMICA PROPOSTA DE UNIFORMIZAO DE DECI-
SES NOS JUIZADOS ESPECIAIS ESTADUAIS
Blanche Maymone Pontes Matos .......................................................... 57

GLOBALIZAO E TICA
Hlio Silvio Ourem Campos .................................................................. 85

O JUIZ COMO JUSTIA VIVA: ESBOO DE DISCURSO


POR UMA JURISDIO ETICIZANTE E INCLUSIVA
Jones Figueirdo Alves .......................................................................... 115

A REFORMA DA EXECUO FISCAL


Jos Lzaro Alfredo Guimares ........................................................... 149

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CRIMES ELEITORAIS
Leonardo de Medeiros Fernandes ........................................................ 177

UMA ANLISE DO INSTITUTO DA ARBITRAGEM NO


BRASIL LUZ DA REFORMA DO JUDICIRIO E DA
LEI DAS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS (PPPS)
Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme ................................... 215

POR UMA VISO DIALTICA NO DIREITO TRIBUTRIO


Marcelo Casseb Continentino .............................................................. 231

INCONSTITUCIONALIDADE DO REEXAME
NECESSRIO FACE AOS PRINCPIOS DA ISONOMIA
E DA CELERIDADE PROCESSUAL
Renato Vasconcelos Maia .................................................................... 259

DO NO CONHECIMENTO DOS ACLARATRIOS


MERAMENTE PROTELATRIOS POR FALTA DE
ADEQUAO
Ricardo de Oliveira Paes Barreto ........................................................ 289

ASPECTOS CONSTITUCIONAIS ACERCA DAS


UNIDADES DE CONSERVAO
Rodrigo Vasconcelos Colho de Arajo ................................................ 307

IMPUGNAO INSTITUTO INSERIDO NO CPC


PELA LEI N 11.232 DE 23/12/2005 COMO MEIO DE
IMPUGNAO COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL
Talita Rodrigues Mendona ................................................................. 325

A DOGMTICA JURDICO-PENAL: CRISE E


DESPENALIZAO (A questo do feto anenceflico)
Teodomiro Noronha Cardozo ............................................................... 349

AGRAVOS RETIDOS E DE INSTRUMENTO


Teresa Arruda Alvim Wambier ............................................................ 377

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Artigos de alunos

O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO ANTE OS


PRINCPIOS DA ISONOMIA, DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA E DA RELATIVIDADE DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS: GARANTIA DO DIREITO DO PRESO
NO PERIGOSO AO CUMPRIMENTO DA PENA
E RESSOCIALIZAO
Dbora Dayse Tavares da Costa ........................................................ 425

VALIDADE JURDICA DO CONTRATO DE GESTAO


DE SUBSTITUIO
Janana de Lima Veiga ........................................................................ 451

A LIVRE ASSOCIAO SINDICAL E O DIREITO DE


GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS
Marlia Jackelyne Nunes ..................................................................... 489

ASPECTOS PROCESSUAIS DA PRESCRIO NO NOVO


CDIGO CIVIL: INTERRUPO E DECRETAO
EX OFFICIO
Marta Jussara Vila-Nova Alves de Lima ............................................ 511

O CRDITO-PRMIO DE IPI E OS EFEITOS DA


RESOLUO N 71/2005 DO SENADO FEDERAL
Maurcio Barboza de Melo .................................................................. 531

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P rtica

SENTENA CRIMINAL. DA POSSIBILIDADE DE


DECRETAO DA ABSOLVIO DO ACUSADO
EM CASO DE APLICAO DO ARTIGO 366 DO
CDIGO DE PROCESSO PENAL BRASILEIRO
Abner Apolinrio da Silva .................................................................... 545

SENTENA CVEL. INTERRUPO DE GRAVIDEZ.


FETO ANENCFALO. DEFERIMENTO
Ana Carolina Avellar Diniz .................................................................. 557

SENTENA CVEL. CONSTITUCIONAL E


TRIBUTRIO. MANDADO DE SEGURANA. ITBI.
Catarina Vila-Nova Alves de Lima ...................................................... 571

SENTENA CVEL. CONSTITUCIONAL.


AO CIVIL PBLICA. CONCURSO PBLICO
Frederico Augusto Leopoldino Koehler ................................................. 577

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22 ANA PAULA COSTA E SILVA

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 23-56 jan./jun. 2006

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REFORMA DO PROCESSO DE EXECUO 23

REFORMA DO PROCESSO DE
EXECUO*

Ana Paula Costa e Silva


Professora da Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa, membro do
Conselho Cientfico da mesma Faculdade,
autora de vrias obras no campo do Direito
Processual Civil, do Direito Civil, do Direito
Comercial e do Direito dos Valores Mobilirios.
Alm de centenas de artigos publicados
em revistas de renome, em Portugal, vem
publicando pareceres jurdicos em revistas
cientficas alems e italianas.

O tema que me traz hoje aqui essencialmente a refor-


ma da ao executiva em Portugal, porque eu conheo mal a
reforma da ao executiva no Brasil. Vi que aqui tambm h
problemas e, nomeadamente, h um que ns tambm temos
l, que de uma reforma feita aos bochechos; em vez de ser
uma reforma global do sistema, uma reforma sistemtica do
sistema.

Em Portugal ns temos uma reforma recente, 2003,


que entrou em vigor em setembro do mesmo ano, com algu-
mas dificuldades estruturais. Esse o primeiro marco histri-
co no processo legislativo, mas hoje, 2006, muitos diplomas
j modificaram a reforma da ao executiva, porque no tinha

* Palestra proferida na Escola Superior da Magistratura de Pernambuco em


20 de fevereiro de 2006.

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 23-56 jan./jun. 2006

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24 ANA PAULA COSTA E SILVA

todas as virtualidades para ela pensadas. E, agora, temos que


contar ainda com outro fator dentro da reforma da ao exe-
cutiva em Portugal, pois vivemos integrados na Unio Euro-
pia, e grande parte da legislao que comea a ser efetivamen-
te relevante em matria de discusso aquela imposta pela
Unio Europia.

A respeito do Ttulo Executivo Europeu, espera-se a


publicao a muito breve prazo. J est pronto o Regulamen-
to Comunitrio sobre a Injuno Europia do Pagamento.
Na Europa, 80% (oitenta por cento) da litigncia absorvida
com a cobrana de crditos, e isso ocorrer em qualquer Esta-
do-membro, por qualquer um destes dois instrumentos fun-
damentais: Injuno Europia e Ttulo Executivo Europeu.
Portanto, a reforma tem um impacto minorado porque as
grandes reformas, as grandes revolues vm de fora do nosso
sistema e entram diretamente, uma vez que a Unio Europia
j no aprova diretivas, que do muita margem de manobras
aos Estados-membros; Ento, a tcnica do regulamento, em
que o Estado-membro no tem hiptese de sair dos parmetros
definidos.

A reforma de 2003, uma tentativa de desjudicializar o


processo de execuo. Havia uma excessiva interveno dos
juzes, que eram poucos e caros, ento o legislador procurava
encontrar mecanismos para conseguir evitar uma interveno
abusiva do magistrado, situao existente at ento, sem, com
isso, pr em causa as garantias fundamentais do processo.

Os grandes momentos de bloqueio antes da reforma


eram a citao do executado, quando a ao executiva tinha
total autonomia, ou seja, quando o ttulo executivo era extraju-
dicial, a citao do executado era um drama; quando se con-
seguia fazer a citao do executado, ele j sabia que ia ter uma

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REFORMA DO PROCESSO DE EXECUO 25

execuo, ento, quando se chegava citao, praticamente j


no tinha bens. Quando chegava a fase da apreenso do
patrimnio, j no tinha bens nenhum, como evidente.
Ento, o primeiro problema: a citao do executado, a demo-
ra da citao e a leso do crdito do exeqente, que no con-
seguia ressarcir-se. Segundo grande problema: a penhora em
si. O mecanismo era muito complexo: primeiro, o direito de
nomeao de bens penhora; portanto, quem escolhia os bens
a atingir era o executado; o executado, regra geral, no esco-
lhia, de todo modo tinha um prazo de trinta dias para fazer a
escolha. Findo o prazo de trinta dias, o direito era devolvido
ao exeqente. Ento, o exeqente comeava as buscas, e ia
pedindo prazo ao juiz, mais 60 dias, mais 60 dias, at conse-
guir encontrar bens que fossem suscetveis de penhora.

Depois, era o despacho de penhora. A penhora ordena-


va judicialmente. Depois de feita indicao pelo exeqente,
havia um despacho de nomeao de bens penhora. Esse des-
pacho, como realmente a magistratura em Portugal est com-
pletamente bloqueada - como em todas as partes do mundo -
levava imenso tempo a proferir. E, ento, j tinham sido 30
dias de nomeao do executado, que no nomeava bens
penhora, mais 60 dias, mais 60 dias, mais 60 dias, infin-
davelmente pedidos pelo exeqente. E depois, ainda outro
despacho do juiz, nomeando os bens que o exeqente teria
efetivamente indicado: a penhora era uma via crucis. Verdadei-
ramente, era difcil, conseguir concretizar penhoras que per-
mitissem, depois - sucedendo essa penhora, a venda executiva
- ressarcir o crdito exeqente. Esses os grandes problemas
antes da reforma.

Havia dois modelos de execuo: a execuo mediante


sentena condenatria, que determinava o pagamento de quan-
tia certa; e outro tipo para todos os ttulos extrajudiciais. E

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26 ANA PAULA COSTA E SILVA

dentro da execuo aquela que interessava, a execuo para


pagamento de quantia certa. Havia um modelo de execuo
em que o ttulo executivo, que fundava a execuo, era uma
deciso judicial, portanto, uma sentena condenatria, e ha-
via um outro tipo de execuo para todos os ttulos que no
ttulos judiciais. Isso era importante porque havia uma inver-
so na tramitao preliminar da ao executiva, que dependia
do tipo de ttulo executivo.

Quando o ttulo era uma sentena, o primeiro ato de


execuo era a entrada do requerimento inicial, a distribuio
do requerimento inicial. O primeiro ato da execuo conver-
te a penhora que antecedia notificao do executado, quan-
do o ttulo era extrajudicial. evidente que isto tinha uma
certa vantagem. Como se atingiam os bens antes de algum
saber que estava a ser executado, conseguia, de algum modo,
preservar o seu patrimnio. Agora, com uma evidncia, ten-
do sido condenado antes, j sabia que iria se seguir uma exe-
cuo, e, portanto, continuava a poder destratar o seu
patrimnio. Mas era o primeiro modelo: requerimento, pe-
nhora, e, s depois da penhora, a notificao do executado,
para que este, querendo, se opusesse simultaneamente exe-
cuo e penhora.

J no segundo modelo, em que o ttulo executivo era


um ttulo extrajudicial, entendia-se que, como no tinha ha-
vido contraditrio prvio formao do ttulo, havia que as-
segurar esse contraditrio antes de atingir o patrimnio do
executado. E, ento, a execuo comeava pela citao do exe-
cutado. tal que tinha como finalidade dizer ao executado
que viesse nomear bens penhora, viesse a pagar, e, se quises-
se, viesse se opor execuo. E, portanto, nessas situaes,
assegurava-se um contraditrio prvio ao executado. S de-
pois desse contraditrio, quando j contraditrio no tinha

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REFORMA DO PROCESSO DE EXECUO 27

efeito suspensivo, que se podia atingir os bens do executa-


do, e, portanto, a penhora corria depois em simultneo com
a tramitao da oposio.

A reforma contemplou esses dois paradigmas: ttulo


formado com o contraditrio, ttulo formado sem o contra-
ditrio. Num caso, expea-se contraditrio prvio penhora,
e, no outro caso, necessidade de contraditrio prvio pe-
nhora.

O legislador mentiu ao dizer: agora a execuo s tem


uma forma nica, j no h execuo sumria, que a que se
aplica execuo de sentena, e execuo ordinria para os
outros ttulos, agora, uma execuo nica, entretanto, se
formos ver como o julgador estruturou a fase inicial da ao
executiva, percebemos que a forma nica afinal no nica.
H trs, pelo menos. E so duas, aquelas que existiam. Temos
distino, ainda, hoje em dia, na fase liminar da execuo,
entre execuo fundada em ttulo judicial e execuo fundada
em ttulo extrajudicial, e, portanto, continuamos a ter, em
um caso, contraditrio prvio, e, no outro caso, no temos
contraditrio prvio.

Depois, temos uma atenuao das hipteses de contra-


ditrio prvio, em que a lei permite que, se o exeqente
fundadamente requerer ao juiz, o juiz possa dispensar a cita-
o prvia do executado, e, ento, nesses casos, atinge-se pri-
meiro o patrimnio do executado, e, s depois, cita-se o exe-
cutado para a execuo.

Na tentativa de agilizar os processos, a citao deixou


de ser um ato judicial; passou a ser um ato estrito da secreta-
ria. Isso significa que, a maioria dos processos de execuo,
hoje, em Portugal, sequer passa pelo juiz; quer dizer, a secreta-

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28 ANA PAULA COSTA E SILVA

ria recebe o requerimento inicial que, se no apresentar vcios


ostensivos, dispensa o despacho liminar. Quando no h des-
pacho liminar, no h citao prvia do executado. No ha-
vendo citao prvia do executado, a penhora antecede o
momento em que o executado sabe da pendncia da execu-
o. Portanto, o tipo de freqncia hoje em dia em Portugal
de fato esse, em que a penhora antecede a citao de executado
e, portanto, da sua interveno na execuo. O que significa,
tambm, que em simultneo tramitam por apenso ao processo
de execuo; defesa que o executado deduza contra a execu-
o e defesa que o executado deduza contra a penhora.

Ademais, como o despacho de penhora levava muito


tempo a ser realizado, a penhora tambm, era ordenada de
forma lenta, suprimiu-se, ento, a interveno do magistrado.
Apenas o caso de penhora dos depsitos bancrios ou depsitos
de valores imobilirios depende do despacho do magistrado
judicial. E s depende, nesse caso, por causa da presso do
sistema bancrio. a penhora dos depsitos bancrios, ou
depsitos dos valores imobilirios em que os bancos disseram:
depsitos penhorados, sem ser por ordem do juiz, a banca no faz. E,
portanto, o legislador na reforma teve que pr uma disposio
em que, a nica situao em que a penhora ordenada pelo
magistrado a penhora de depsitos bancrios.

Essa reforma levou introduo de uma personagem


existente do Direito Francs, no qual o legislador portugus
se inspirou, o officier de justice. Ento, ns temos hoje em dia
uma personalidade que tem quase mais poderes na execuo
do que o prprio juiz: o agente da execuo. ele, inclusive,
que escolhe os executados a serem atingidos pela penhora.
o agente de discusso, e, agora, avanando para outra fase den-
tro da execuo, que escolhe a modalidade de venda dos bens.
o agente de execuo que tem que se sujeitar ao exeqente,

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REFORMA DO PROCESSO DE EXECUO 29

executado e credores reclamantes, portanto, credores que go-


zem de garantias reais sobre os bens penhorados e ao escrut-
nio do agente de execuo, que tem que sujeitar estas partes e
os entremeios processuais, quando querem, por exemplo, re-
querer a adjudicao. o agente de execuo que preside, por
exemplo, a venda executiva. Tanto que hoje em dia j no h
mais venda a leilo. Era um sistema sujeito a muita corrupo,
tanto que o sistema hoje em dia de carta fechada; mesmo
assim, segundo alguns continua a mesma corrupo existente
no sistema anterior.

O estranho que esse agente de execuo um profissi-


onal liberal que no tem responsabilidade disciplinar, no res-
ponde disciplinarmente perante o juiz. O juiz tem um con-
trole difuso do processo, mas quem toma efetivamente as de-
cises o agente de execuo. As decises urgentes de execu-
o so reclamveis perante o juiz. Esse o problema de inver-
so do contraditrio. preciso reclamar perante o juiz para se
pr em causa o ato onde haja a execuo. A reclamao no
tem efeito suspensivo, portanto entrou no processo esta figu-
ra que vem do Direito Francs, que no est em Portugal,
pelo seu estatuto, munido das garantias de iseno, de impar-
cialidade, de que est munido o officier de justice. Temos, por-
tanto, agora, este super-homem dentro da ao executiva.

Outra medida adotada com fins de acelerar o processo


de execuo em Portugal, foi a alterao do efeito do recurso
da apelao que, de acordo com a regra geral, tinha, quando
cabia, efeito suspensivo, portanto bloqueava a execuo.
O legislador inverteu, pura e simplesmente, o efeito do recur-
so de apelao, que hoje no tem mais efeito suspensivo, sig-
nifica, portanto, que a execuo imediatamente possvel. Na
reforma do processo de execuo no Brasil, prev-se uma res-
ponsabilidade do exeqente. O exeqente que vai executar

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30 ANA PAULA COSTA E SILVA

provisoriamente, se provocar danos ao executado, se vier a


verificar que a deciso afinal foi mal proferida - no era aque-
la, devia ser outra, coisa que diz o Tribunal Superior -, ento,
o exeqente pode ser responsabilizado pelos danos que pro-
voca ao executado, porque executa provisoriamente. muito
difcil justificar dogmaticamente essa responsabilidade, uma
vez que a deciso judicial foi proferida por um magistrado.

Outro grande problema era o da liquidao, obrigao


exeqenda que, perante o ttulo executivo, no era lquida.
Se a liquidao dependia de simples clculo aritmtico, era
fcil fazer a conta - aplicar a taxa de juros legal e fazer a conta.
H muitos casos, porm, em que a liquidao no depende
de simples clculo aritmtico; um procedimento mais com-
plexo. Se o ttulo executivo uma sentena, a liquidao hoje
em dia uma espcie de um incidente pstumo na ao decla-
rativa. Pode ter ocorrido trnsito em julgado da deciso, rea-
bre-se o procedimento de declarao para se fazer a liquidao
dentro do procedimento de declarao. Portanto, o ttulo,
quando chegar execuo, j deu consta, porque j est liqui-
dada, uma obrigao lquida.

Se o ttulo extrajudicial, no possvel fazer a liquida-


o na ao declarativa, porque ela no existiu. Faz-se uma
liquidao dentro da prpria execuo. Isto desbloqueia com
mais uma medida que vai com a reforma, uma medida de
cpula. Foram criados tribunais que tm competncia exclu-
siva, e so, dentro da rea para a qual so estritamente compe-
tentes, os nicos que tm essa competncia, para tramitar em
todos os incidentes declarativos que surjam na pendncia da
execuo. E, portanto, o exeqente teria a vida facilitada,
porque esse exeqente tem, hoje em dia, ou deveria ter, sua
disposio, juzes de execuo que, rapidamente tramitariam
os incidentes declarativos que surgissem durante a ao execu-

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REFORMA DO PROCESSO DE EXECUO 31

tiva. Isso provocaria um fosso abissal entre o Direito Positivo


e, depois, a possibilidade da implementao da reforma. E
claro, em prejuzo execuo. E pior do que isso, a magistra-
tura reagiu horrivelmente criao dos juzes de execuo. Os
magistrados fizeram uma presso terrvel, e ameaaram entrar
em greve, porque no queriam passar a vida a fazer liquidaes
e a julgar oposies s execues e a julgar penhora.

Aps uma complexa fase de negociaes, conseguiram


instalar juzes de execuo em Portugal; eram dois em Lisboa
e um no Porto. Em 2005, foi instalado mais um juiz de exe-
cuo em Lisboa e mais um no Porto.

Anunciaram primeiro a reforma, depois a pendncia.


Uma das grandes manchetes de todos os jornais, evidente, era
a seguinte parangona: a execuo ser muito rpida, porque todos
tero direito a computador, e, portanto, agora tudo informatizado.
O processo todo automatizado. O requerimento executivo
j no h a escrever no papel; advogados prolixos no pode
ser. Causa de pedir complexa no entra na execuo, tem que
ser no formulrio. Portanto, ns regredimos quase ao proces-
so romano. Tem que ser daquela forma mesmo, seno no h
direito. Ento, toda a gente tinha que buscar os requerimen-
tos executivos na internet, e preenchia l os quadradinhos, co-
locava-se o nome do exeqente e do executado. Hoje em dia
no h requerimentos de execuo que possam ser escritos
em uma folha de papel branco. Pior. No h requerimentos
de execuo que possam dar entrada na secretaria do Tribu-
nal. Entram no site da secretaria do Tribunal.

No dia 15 de setembro, foi distribudo o Dirio da


Repblica com o modelo do requerimento executivo. E nes-
se mesmo dia, 10 milhes de portugueses foram internet ver
como era o requerimento executivo. O Ministrio da Justia

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32 ANA PAULA COSTA E SILVA

no tinha como atender todas as consultas; alguns que perse-


veraram conseguiram preencher os requerimentos, mas, mes-
mo assim, muitos tentavam ir com o papel secretaria, que se
recusava a receber o documento.

Aps seis meses da reforma em vigor, havia, nos tribunais


de Lisboa, oitenta e cinco mil execues pendentes. S os
requerimentos entrados; nada mais tinha acontecido. No Porto,
eram mais ou menos sessenta mil; e, portanto, em curtssimo
espao de tempo, em seis meses, havia cento e cinqenta mil
execues paradas, s com requerimento executivo.

Isso foi decorrente de um Conflito de Competncia entre


o Juzo de Execuo e os Tribunais, fato que repercutiu negativa-
mente tanto na Relao de Lisboa, como na Relao do Porto.
Solicitou-se uma espcie de acrdo como se fosse uma clusula
contratual geral que se aplicasse a todas as execues, a deciso
proferida por um Colgio de Magistrados da Relao de Lisboa e
um Colgio de Magistrados da Relao do Porto, que se aplicasse
a todas as execues e definissem, finalmente, qual era o Tribunal
competente para julgar aquelas execues; se era o Juzo de Exe-
cuo, se era a magistratura ordinria.

O maior problema que o legislador quis implementar


uma reforma sem preparar os meios humanos que poderiam
aplicar quela reforma. E no vale a pena copiar modelos, por-
que na Frana comem croissants e ns, em Lisboa, comemos
pastis de nata, portanto no a mesma coisa. No vale a pena
copiar modelo, importar o modelo, e, se importar o modelo,
tem que preparar a mentalidade durante muito tempo, at que
aquele modelo possa efetivamente surtir algum efeito.

A estrutura pensada pelo legislador boa, mas, no a


curto prazo; o resultado positivo, at ento, aconteceu com a

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REFORMA DO PROCESSO DE EXECUO 33

inverso do contraditrio e, portanto, a regra geral da nossa


execuo ser hoje em dia a dispensa de citao prvia do
executado, portanto o executado surpreendido com a
penhora.

O executado em dvidas de pequeno valor, tem de pa-


gar imediatamente. As outras execues efetivamente no tm
andado. O Ministrio da Justia tem tentado implementar
solues alternativas, fazer mais treinamentos, mas efetivamente
a execuo no est a dar os seus grandes frutos.

Agora, teremos um instrumento que vem de fora, o


ttulo executivo europeu, e vamos contar, a muito breve pra-
zo, com um novo regulamento comunitrio sobre a injuno
europia.

Em 2002, tentou saber-se se em todos os Estados mem-


bros havia processos rpidos de criao de ttulos executivos
de crditos que se presumia no serem contra os Estados.
E h um tipo de litigncia em que se sabe que a contestao
baixssima. Regra geral, no h oposio. E ento, em pratica-
mente todos os sistemas h solues, s que dspares, para
resolver este problema. S para lidar com o problema da ne-
cessidade de criao rpida de um ttulo executivo, quando se
sabe que nem do tipo de litigncia o crdito no contestado
em praticamente todos os Estados membros, havia solues
para este problema. Por exemplo, em Portugal, havia j um
procedimento de injuno.

A Unio Europia teve que encontrar um esquema que


permitisse ir buscar um pouco nos diferentes sistemas de base,
para criar um procedimento uniformizado e aplicar em toda
Unio Europia de criao de ttulos executivos. O que se
pretende com esse procedimento criao rpida de ttulo

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34 ANA PAULA COSTA E SILVA

executivo e, depois, uma outra vantagem, porque o ttulo


executivo uma vez criado, seja exeqvel em toda Unio Euro-
pia, sem procedimento do reconhecimento ou de condio
do executado, e, portanto, com supresso de todos os proce-
dimentos intramdios que permitem a execuo de um ttulo
em Estado diferente daquele a que o ttulo foi criado Esta-
do de destino, diferente de Estado de origem.

Para que o ttulo possa circular livremente em todo o


espao da Unio, e este processo uniformizado, alm dos passos
do procedimento serem uniformizados, tem que ter uma outra
coisa: assegurar em si as garantias mnimas do executado.
Portanto, o direito da ao no lhe d direito de defesa. As
garantias mnimas tm que ser acauteladas, e essa injuno vai
funcionar com essas garantias acauteladas; criao rpida do
ttulo e circulao do ttulo no espao comunitrio, no espao
da Unio Europia. Este ttulo criado margem de um
magistrado, no h necessidade de interveno do magistrado
uma vez que o crdito no litigioso, s h necessidade de
exerccio de funo judicial e, portanto, de interveno de
magistrado quando h contestao, quando h oposio.
Quando no h oposio, no h necessidade de magistrado e
portanto at pode ser o computador; e vai ser o computador,
efetivamente, a tramitar esta injuno europia.

Portanto, ns estamos perante um ttulo que no um


ttulo judicial; isso significa que o contraditrio na execuo
devia ser muito amplo, deviam ser admitidos todo os meios
de defesa que poderiam ter sido induzidos se tivesse havido
contraditrio numa ao coletiva. S que o prprio regula-
mento veda que possa haver oposio injuno europia,
portanto ao ttulo executivo em injuno europia, que por
este ter sido induzido durante o procedimento da prpria
injuno. E, portanto ns vamos ter dentro dos nossos

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REFORMA DO PROCESSO DE EXECUO 35

ordenamentos jurdicos, uma clarssima distino entre ttulos


judiciais e ttulos extrajudiciais; vamos ter aqui uma espcie
de um hbrido; vamos ter um ttulo sem origem judicial,
porque no formado num processo, julgado por um
magistrado; no estamos a falar de uma deciso condenatria,
vai ter um esquema de execuo que parecido com o ttulo
judicial. No haver problema porque as garantias do
executado foram todas apuradas no processo de injuno. S
que isto implica que se possa confiar em todos os Estados
membros na aplicao durante o procedimento de injuno
dessas garantias mnimas do executado. Este um dos grandes
problemas que tanto o regulamento do ttulo executivo
europeu como o regulamento da injuno europia vem
sustentando na Unio Europia. Sabe-se que h diferentes
nveis da magistratura no espao europeu; aquilo que se d
como contedo mnimo, apesar de se dizer exatamente as
mesmas palavras, assume sentidos diferentes em lugares
diferentes.

Muito obrigada!

DEBATES

Des. Jones Figueirdo Alves


Diretor da Esmape

Antes de abrir o espao dos debates, cujas perguntas


podero ser formuladas no microfone, mais interativo, desde
que objetivas, eu gostaria de imediato agradecer a magna aula
proferida pela nossa Professora Paula Costa e Silva, que,
dispensando toda a leitura do currculo, pelo contedo de
sua exposio, faz revelar exatamente a notcia mais atual com
relao reforma do processo de execuo em Portugal.

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36 ANA PAULA COSTA E SILVA

Agradecer de forma muito particular a dois eminentes


amigos, juristas, professores, Dayse Mayer e Ronnie Duarte,
responsveis pela presena da nossa eminente jurista que
aquiesceu em comparecer a esta Escola no momento em que
a nova gesto da ESMAPE pretende aprofundar os estudos
tambm no mbito de direito comparado, e ningum melhor
que a eminente jurista para, aqui, perante esse seleto auditrio,
trazer informaes bem prprias do que diz respeito ao
processo de execuo, mormente quando estamos nas
vizinhanas de uma nova lei processual sobre a execuo de
ttulo extrajudicial.

Agradeo, eminente professora, a sua presena nesta


Escola e digo que todos ns estamos realmente empenhados
em fazer esse contraponto com a reforma processual civil
portuguesa porque, afinal, ns tambm temos no bero das
origens essa identidade no apenas afetiva, mas cultural, e no
ponto de vista da cultura jurdica, com o vosso pas. De modo
que sua presena eloqente na histria desta Escola.

Gostaria, para j dar incio aos debates, de fazer duas


indagaes que me parecem pontuais, quando foi referida a
figura do agente de execuo.

Eu vejo com muita simpatia a figura do agente de


execuo, o que poderia, a meu sentir, corresponder ao servio
pblico delegado quando se trata de dar uma forma fora do
processo judicial comum, nessa forma de fazer com que a
execuo se faa fora do Juzo no que diz respeito exatamente
aos ttulos de crdito.

bem de ver que a reforma da ao executiva passou


por uma situao crtica quando esses agentes de execuo,
que no integravam o sistema judicial portugus, permitiam-

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REFORMA DO PROCESSO DE EXECUO 37

se receber ou no ttulos em funo dos valores. Ento


como se fosse um Cartrio de Protestos onde ficasse ao alvedrio
do agente de execuo aceitar ou no determinados ttulos,
cujos valores no seriam interessantes, e o que aconteceu
que uma grande parte dos ttulos executivos ficaram sem um
processo executivo informal conta exatamente do fato de
serem expresses insignificantes. No sei como o problema
foi resolvido nesse nvel, em decorrncia exatamente da
demanda de credores.

Dra. Ana Paula Costa e Silva

A reforma da ao executiva, um dos diplomas em que


apareceram disposies da reforma da ao executiva camu-
fladas, foi o Cdigo das custas judiciais. O valor das custas
to estapafrdio hoje em dia, que os bancos, por exemplo,
decidiram um plafon abaixo do qual no executam; no
compensa. Portanto, a execuo, hoje, cara; a litigncia
cara. Foi pr-estimada uma figura que se aplicava aos magis-
trados: as esprtulas. Os magistrados no recebiam vencimento
pblico, mas de parte; a parte que perdia pagava as esprtulas.

Os valores a receber pelo agente de execuo sairo, a


princpio, das custas. Agora, como que muitas vezes l vamos
chegar, o agente de execuo seleciona; vai escolher aquele que
sabe que paga, mesmo que depois no consiga ver-se ressarcido
pelo executado. E depois escolhem, porque tem um sistema
em que recebem por percentagem as execues que interessam.
E esse outro dos problemas porque o servio de agente de
execuo no foi devidamente preparado. A reforma entrou
em vigor, alis, muito curioso verificar aqui, quando a reforma
entrou em vigor e quando foi anunciada a reforma, registraram-
se centenas de agentes de execuo, depois disseram que no
tinha trabalho. Ficaram dois ou trs, quatro ou cinco que

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38 ANA PAULA COSTA E SILVA

tinham trabalho, exatamente os que j eram solicitadores de


bancos e de companhias de seguros que concorreram e ficaram
como agentes de execuo; foram os nicos que se agentaram
financeiramente; os outros fecharam os seus servios de agentes
de execuo. Realmente no temos hoje em dia uma execuo
preparada para todo tipo de crdito, temos uma execuo
preparada para o crdito e o valor do montante.

No de estranhar porque praticamente em simultneo


com a reforma da ao executiva e, portanto, a expresso singular,
foi publicada a reforma da insolvncia; era falncia, mas agora
insolvncia; j no se chama mais de falncia, tudo Insolvncia.
clarssimo o paralelismo da opo poltica nos dois diplomas.

O Cdigo da insolvncia abre dizendo o seguinte: A


Insolvncia um processo universal, destinado satisfao dos crditos
dos credores. No h uma palavrinha relativa ao insolvente. H
que o processo destinado liquidao para efeito dos paga-
mentos dos credores, mais nada.

H claramente aqui, tambm, uma inteno de triar o


tecido nacional. O Estado fica a fazer declaraes no sentido
de que a reforma est sendo implementada e com grande suces-
so, na prtica ns sabemos que os ttulos, as execues de
baixo valor no andam, os ttulos de baixo valor determinativos
de exeqente nem sequer nos executa e as custas, quando a
execuo tem alguma relevncia, so perfeitamente astron-
micas. Portanto litigar muito caro, hoje em dia, em Portugal.

Des. Jones Figueirdo Alves


Diretor da Esmape

Eu quero registrar a presena dos eminentes Desembar-


gadores Marco Maggi, Cndido Saraiva e Fernando Cerqueira,

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REFORMA DO PROCESSO DE EXECUO 39

este ltimo responsvel pela Coordenadoria dos Estudos


Internacionais da Escola.

E, ainda, aviventando o debate e fazendo um contra-


ponto com a nossa reforma do processo de execuo, h uma
quebra de dogmas em relao aos paradigmas do processo de
execuo anterior, quando o Projeto de Lei n 4.497 de 2004,
ele reformula o processo de execuo do ttulo extrajudicial,
e um dos aspectos que me pareceu interessante foi exatamente
a possibilidade da penhora do bem de famlia, quando esse
bem tem um valor superior a mil salrios mnimos, ou seja,
aquilo que exceder ao valor do imvel que seja bem de famlia
para alm dos mil salrios mnimos ser objeto de construo
judicial e, com a alienao desse bem em hasta pblica, o
devedor recebe apenas os mil salrios mnimos relativamente
ao bem de famlia e o que exceder ser para a garantia, para a
realizao de crdito.

Como est essa postura da lei portuguesa em relao


impenhorabilidade dos bens?

Dra. Ana Paula Costa e Silva

Ns temos trs tipos de improbabilidades. Temos impe-


nhorabilidade absoluta e, portanto, uma execuo inatingvel
em qualquer circunstncia. So situaes muito escassas,
tmulos, jazigos, coisas desse tipo; bens do culto. Temos a
impenhorabilidade relativa, so bens que s podem ser
penhorados quando houver determinada causa para o crdito,
por exemplo: o fornecedor pode pedir a penhora de uma
cadeira de rodas, se estiver em cumprimento o valor do forneci-
mento. E, por fim, temos impenhorabilidade parcial, que se
aplica essencialmente a salrios, penses, rendas, e nesse caso
a penhora pode atingir at, dois teros desses rendimentos.

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40 ANA PAULA COSTA E SILVA

Poder atingir mais ou menos, dependendo das circunstncias


de vida do executado e dever ser feita pelo juiz. Portanto, se
for levantado o problema, se figurarem os dois teros, e ficar
menos do que o salrio mnimo nacional, no pode ser. Se
porventura um tero que resta for muito mais do que aquilo
que chega para a vida condigna do executado, pode atingir
mais de dois teros.

E ainda temos uma outra clusula geral relativa aos bens


parcialmente penhorveis; o juiz pode dispensar os de pe-
nhora. J era assim antes da reforma. Portanto, o juiz podia
dispensar integralmente a penhora de vencimentos, rendas,
salrios. S que a reforma veio estabelecer um limite temporal,
hoje em dia possvel a dispensa de penhora, mas por um
perodo mximo de um ano. Ao fim de um ano, ento, pode-
se atingir esses vencimentos, salrios e, portanto, tem ali uma
trgua.. Agora, no temos uma regra que determine essa preser-
vao do bem de famlia com a afetao de um valor cabea
do executado e s o restante ao exeqente.

Des. Jones Figueirdo Alves


Diretor da Esmape

A reforma processual nossa j contempla a possibili-


dade de penhora sobre os vencimentos e salrios desde que
acima de vinte salrios, podendo ser penhorvel at quarenta
por cento desse valor que exceda; j em sintonia com a lei
portuguesa.

Eu considero aberto os debates.

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REFORMA DO PROCESSO DE EXECUO 41

OUTROS DEBATEDORES

Dr. Jorge Amrico Pereira de Lira


Supervisor da Esmape

Sra. Ana Paula, um dos problemas, hoje, enfrentados


por ns juzes na execuo de ttulo judicial diz respeito
possibilidade de a penhora recair sobre bens particulares de
scios quando o ttulo judicial no foi constitudo em relao
a eles. Isto , a ao cognitiva foi endereada apenas contra a
pessoa jurdica. Sobrevindo a formao do ttulo e instaurada
a lei de executria, no so localizados bens penhorveis da
pessoa jurdica. O credor, ento, quando possvel ao juiz
desconsiderar a personalidade jurdica, da pessoa jurdica,
especialmente em se tratando de relaes de consumo e das
relaes de direito privado, quando houver abuso de
personalidade; nos dois casos com fuso patrimonial e desvio
de finalidades, mas, fundamentalmente, nas relaes de consu-
mo. Sempre que existir risco de dano ao consumidor, o juiz
est autorizado pela nossa legislao do Cdigo de Defesa do
Consumidor, que a Lei n 8.078 de 1990, a desprezar a
existncia legal da pessoa jurdica e permitir que a penhora
recaia sobre bens particulares dos scios.

O instituto da desconsiderao da personalidade jurdica


tambm est presente na legislao portuguesa. O debate hoje,
no Brasil, saber se o juiz, considerada a circunstncia de que
se o ttulo no foi constitudo em relao pessoa fsica ou s
pessoas fsicas dos scios, poder deferir a penhora sobre bens
particulares daqueles sem infringir o princpio dos limites
subjetivos da coisa julgada, isto , quem no integrou o processo
de conhecimento no pode ser alcanado por atos executrios.
Indago da senhora se, em Portugal, possvel o atingimento
de bens particulares dos scios sem ofensa aos limites subje-

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42 ANA PAULA COSTA E SILVA

tivos da coisa julgada, porque no Brasil j se discute a possibi-


lidade de se instituir um incidente no processo de execuo
em caso da espcie para que o scio seja citado e possa defender
o seu patrimnio pessoal; isto , sem rediscutir mais a obrigao
titular, mas haveria a formao do incidente no processo de
execuo para ele defender o seu patrimnio da execuo
fundada em ttulo judicial.

Dra. Ana Paula Costa e Silva

Em primeiro lugar, sabe que ns temos a figura da


desconsiderao, mas muito pouco aplicada. muito
restritivamente aplicada. Portanto, dificilmente, ns teramos
na lei uma soluo que pr-supusesse a possibilidade de
desconsiderao. So pouqussimas as situaes do Direito
Positivo em que se admite a desconsiderao, e a doutrina e a
judicatura so muito restritivas na ampliao dos limites da
figura. Agora, o problema o seguinte: ns no teramos um
caso paralelo igual a esse porque no aceitamos a desconside-
rao com grande amplitude. Em segundo lugar, no temos
um fanatismo da tutela do consumidor, como eu vejo aqui.
Eu vi regras, nomeadamente a inverso do nus da prova, por
exemplo, que eu achei uma coisa to esquisita, mesmo. ir
longe demais. passar realmente quase um atestado de capitis
diminutio ao consumidor, no ? Porque temos que distinguir.
H consumidor e consumidor. Mas tambm no temos. Ago-
ra, ns temos uma coisa parecida com essa, mas que jamais se
aplica quando o ttulo um ttulo judicial. O caso que ns
temos parecido com esse, que o de tramitao de um inci-
dente que permita a criao de um ttulo durante a prpria
execuo, nas dvidas dos cnjuges, ttulo extrajudicial con-
tra um dos cnjuges, em que se pretenda atingir patrimnio
comum do casal, porque se entende que a dvida comunic-
vel, porque o exeqente entende que a dvida comunicvel.

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REFORMA DO PROCESSO DE EXECUO 43

Ento, o que que o exeqente pode fazer que no podia at


aqui? Deduz um incidente de interveno do cnjuge que no
figura no ttulo, cita-o para a execuo, para que venha a dizer
se aceita ou no a comunicabilidade. Agora, o que engraa-
do que, entretanto, se porventura o agente de execuo atin-
giu bens comuns, estes bens comuns ficam espera, portanto,
a penhora fica feita. E, entretanto, na execuo, cria-se o ttu-
lo. Agora, eu diria que com ttulos judiciais isso altissima-
mente problemtico, mas tambm temos que pensar outra
coisa. Se calhar, a partir do momento em que o legislador
disser que a execuo possvel dentro de determinados limi-
tes, ns temos que rever as constituies que tnhamos, os
limites subjetivos da coisa julgada, que a ltima vaca sagrada
do processo, porque o processo tem umas poucas vacas sagra-
das, e a ltima a cair est a ser a coisa julgada. Ela vai sendo
atacada de todos os lados.

H uma situao muito curiosa, dos problemas relacio-


nados com a coisa julgada, porque alguns autores querem se-
gurana, outros autores dizem que segurana importante,
mas que querem justia, e, depois da justia, queria-se a segu-
rana. Portanto, os institutos tambm vo andando aqui.
Reforo doutrinrio da segurana, reforo doutrinrio da Jus-
tia, isso significa restrio dos recursos de reviso, ampliao
do recurso de reviso.

Um dos problemas que na Alemanha se vem discutin-


do h alguns anos o seguinte: a evoluo cientfica permitiu
que resultados de determinados tipos de ao fossem postos
em causa por novos tipos de prova, por exemplo: aes de
paternidade - as presunes. Tratava por filho, escrevia cartas,
bom, tudo bem, pode ter tudo isso. Primeira pergunta: o
sistema jurdico quer filiao biolgica ou filiao social? Se a
resposta for filiao biolgica, ento escrever carta, tratar por

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44 ANA PAULA COSTA E SILVA

filho no justifica, ainda no, s nos permite presumir. A nica


coisa que permite, efetivamente, chegar com alguma seguran-
a um texto cientfico, que hoje em dia tem em elevadssimo
grau, no de certeza, mas de probabilidade, que nos d indica-
es com elevadssimo grau de probabilidade.

Foi requerida a reviso de decises de aes de conhe-


cimento de paternidade na Alemanha com fundamento na
possibilidade de realizao do texto da ADN. Qual o pro-
blema? A prova que fundou aquelas decises foi bem avaliada,
era a prova possvel, ali o resultado foi correto. No estamos
perante novos documentos. Ns estamos perante novos
meios de prova. E so esses que permitem, eventualmente,
inverter o resultado daquela deciso que tinha sido proferida
h muitos anos.

Outras situaes: acidente de aviao. A evoluo tecno-


lgica cientfica tambm permite, hoje em dia esto a ser com
o maior rigor, qual a causa exata daquela incapacidade, e se
havia uma outra causa concorrente com aquela ou no. En-
to, a eqidade do julgamento muito superior. As segura-
doras querem reviso de decises que impuseram pagamento
de penses, e por a afora, porque dizem que no possvel
hoje em dia, com novas provas, pr em causa aquela coisa
julgada, e dizer que no foi aquela a causa principal para ocor-
rer aquela incapacidade, ou qualquer grau de incapacidade.

Portanto, ns temos de fato o caso julgado, a ltima


vaca sagrada do processo, que vai esmorecendo, vai ficando
cada vez mais pequenino. porque, de fato, j no vaca
sagrada. Mas, de todo modo, eu diria: a partir do momento
em que o legislador, num outro ponto do sistema, tem uma
soluo que conflitua com aquilo que ns entendamos ser
os limites, ns temos que ponderar os limites, ou seja, se ca-

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 23-56 jan./jun. 2006

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REFORMA DO PROCESSO DE EXECUO 45

lhar o limite, passa a ser um limite muito mais amplo, porque


admite uma eficcia externa, e, admitindo uma eficcia exter-
na, muito mais situaes do que aquelas em que se admitia
antes. Agora, eu acho que um caminho altamente perigoso e
a justificao, inconsistente.

Des. Jones Figueirdo Alves


Diretor da Esmape

Em outras palavras, deve-se relativizar a prpria rela-


tivizao da coisa julgada.

A Deputada Denise Frossard tem um projeto de lei que


relativiza a coisa julgada, em face das aes de Investigao de
Paternidade, exatamente diante de novos meios de prova, como
o exame gentico. Esse projeto j est em fase conclusiva no
Congresso Nacional, para que possam ser revistas as decises
nas aes onde no produzido o exame de DNA.

Mas eu queria uma indagao antes do nosso professor


Doutor Lcio Grassi formular, quando a professora se refe-
riu questo de, em no sendo aceita a comunicabilidade, em
face do cnjuge no devedor, esse bem comum ser ou no
suscetvel de penhora? Porque, no nosso sistema, tenho at
visto isso com uma certa perplexidade, a defesa do cnjuge
no devedor apenas a defesa de sua meao. Mas isso no
inibe que o bem imvel, integrante do acervo patrimonial do
casal, no deixe de ser levado hasta pblica, e reserva-se quele
cnjuge, no devedor, apenas ao resultado econmico da ven-
da do bem, e ele perde o direito de dispor do bem que ele
quer seu, em detrimento, exatamente, de circunstncias em
que se impe a venda do bem para satisfao do crdito da-
quele que no credor do outro cnjuge.

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46 ANA PAULA COSTA E SILVA

Eu entendo que nesses casos seria a hiptese de que


este bem no pudesse ser suscetvel de hasta pblica, porque,
evidentemente, que desnatura o direito personalssimo do
outro cnjuge. A eminente professora tocou de passagem nis-
so, e eu acho que importantssimo esse aspecto de, em no
havendo a comunicabilidade, este bem ficar imune
constrio, e, no direito portugus, assim?

Dra. Ana Paula Costa e Silva

Fica. Agora, fica imune, mas no responde aos bens


como responde aos bens prprios. O Cnjuge que no acei-
tar comunicabilidade previa, inventava a penhora, decretava
sobre o bem comum tem que ser um delator. Tem que vir
dizer quais so os bens prprios do outro cnjuge que so
suscetveis penhora. Portanto, ele consegue levantar a pe-
nhora que foi realizada sobre o bem comum, indicando bens
prprios do outro cnjuge, e, portanto, salva-se o credor, mas
divorcia-se o casal. o equilbrio possvel, ns temos que ver,
pronto! Se o equilbrio melhor do ponto de vista legislativo,
no sei!

Dr. Lcio Grassi


Professor-Doutor de Direito Processual Civil

Professora, Dra. Paula, quando estive em Lisboa, mi-


nha questo a respeito de princpios, fiquei muito impressi-
onado com a importncia que a reforma portuguesa havia dado
a dois princpios: o princpio da cooperao intersubjetiva e
o princpio da adequao formal, e notei, para falar em magis-
tratura, que foi muito bem falada a reao da magistratura s
reformas. Notei, na poca, uma reao muito forte da magis-
tratura portuguesa, achando que isso iria cair no vazio, e que
no era possvel um processo civil daquela forma para a socie-

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 23-56 jan./jun. 2006

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REFORMA DO PROCESSO DE EXECUO 47

dade da poca, como aqui, muita gente acha que no seria


possvel um processo regido dessa forma, por esses princpios
aqui no Brasil. Eu gostaria de saber da senhora se devemos
desistir dessa concepo de processo, regida pela cooperao,
pela adequao formal, se realmente em uma sociedade como
a brasileira e como a portuguesa, se os doutrinadores j desis-
tiram de defender a validade e a importncia desses princpi-
os, ou se devemos continuar lutando, e pensando que o pro-
cesso civil pode vir a ser algo melhor, longe daquele processo
visto como uma luta, como uma briga sem limites, ou algo
desse tipo.

Dra. Ana Paula Costa e Silva

Os princpios de que falam so da Reforma de 95/96,


no ?

Dr. Lcio Grassi


Professor-Doutor de Direito Processual Civil

Como est a coisa hoje?

Dra. Ana Paula Costa e Silva

Est parada tambm. A situao formal caiu completa-


mente no esquecimento. Mas eu j digo o que que o
legislador fez, porque eu no quero que caia no esquecimento.
Portanto que a situao formal no se aplica, pura e simples-
mente no se aplica.

A cooperao intersubjetiva aplica-se pouco neste


sentido. Ela foi consagrada, com a reforma com enorme ampli-
tude. No se aplica com a amplitude desejada pelo legislador,
aplica-se com a amplitude com que j era aplicada antes da

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48 ANA PAULA COSTA E SILVA

reforma porque ns j tnhamos cooperao intersubjetiva


antes da reforma.

Talvez exista uma viso meio terrorista. Para funcionar


a cooperao intersubjetiva, ns temos que pensar de que
plano estamos a falar: entre as partes, ou entre o tribunal e
as partes. E depois temos que perguntar adiante: o que
que acontece quando no acontece a compreenso intersubje-
tiva? Por exemplo, falta de cooperao das partes em sede
probatria. O legislador diz que tem que haver, mas, e depois,
se no houver? Enquanto no houver, no fundo, enquanto a
parte no tiver a apreciao exata de que algum grande mal
lhe vai acontecer, se ela no cooperar, ela tende a no cooperar,
como evidente; desde logo por causa do princpio da
inrcia.

Cooperao intersubjetiva com os magistrados, no


funciona. uma questo de mentalidade. A cooperao
intersubjetiva foi introduzida com uma outra reforma, que
foi a previso de uma audincia preliminar com funes
importantssimas de saneamento e condensao do processo.
Ns j tnhamos, e funcionava, porque o juiz decidia no
gabinete. Mas ele agora tem que tomar a deciso no confronto
das partes e portanto tem que justificar, por exemplo, matria
j comprovada e matria que vai para a base instrutria. Eu
discuto isso com as partes. Isto implica um domnio do
processo numa altura em que regra geral do magistrado ainda
no tinha domnio do processo. Primeiro problema.

Segundo problema, isto implica que o magistrado no


possa estar a decidir e diga se tiver mar, corra. No. Ele est
tendo que discutir ali e as partes: - No, mas no pode ser dessa
maneira. - Ento, pensa aquilo, aquilo e aquilo outro, ento e
no foi dito isso, ento, e o artigo tal da petio inicial e o

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 23-56 jan./jun. 2006

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REFORMA DO PROCESSO DE EXECUO 49

artigo tal da contestao, no pode ser assim - . Bom, isto


difcil, como evidente.

H um outro problema depois. que regra geral e,


portanto, o que que acontece? No se convoca audincia
preliminar. O juiz tende a dizer: A causa simples, no requer
essa audincia, eu tenho outras coisas muito importante, pendncia
de tantos processos e tal, tal, tal e eu dispenso a audincia preliminar.

O magistrado que est na primeira instncia passa para


a relao no momento em que est absolutamente preparado.
O fundamental no processo a prova, o fato e a prova do
fato. E isto requer uma maturidade gigantesca. E eu, como
tambm exercia advocacia, percebo exatamente o que era fazer
um julgamento com vinte e poucos anos e fazer um julgamento
agora. completamente diferente. E se diferente para mim,
h de ser diferente para o magistrado.

Qual depois o problema? O magistrado passa para


funes que no implicam a realizao das audincias preli-
minares, muito jovem, e confronta-se, em grande parte dos
processos, com advogados que so muito mais experientes, e
o magistrado tem uma certa insegurana, que natural, portan-
to tendem a dizer que no h necessidade da audincia preli-
minar, mas o legislador punitivo e repulsivo, ento no
quer isso. Ele diz: - eu quero cooperao intersubjetiva e quero a
adequao formal.

Ento, fiz uma coisa de que eu ainda no falei. que


ns em Portugal vamos ter vrios processos cveis em vigor.
Vamos ter um em vigor em determinados tribunais de Lisboa
e em determinados tribunais do Porto que vo fazer uma
espcie de piloto onde se vai aplicar uma espcie de um cdigo
alternativo, no o direito alternativo, o cdigo alternativo;

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 23-56 jan./jun. 2006

01_RevistaEsmape JanJun2006_Teoria.p65 49 31/7/2006, 21:04


50 ANA PAULA COSTA E SILVA

e depois o resto do pas, onde se aplica o Cdigo de Processo


Civil, este que tenho aqui na mo.

Esse processo alternativo tem previso de dois


articulados: petio e contestao. A partir da a disposio
formal. O processo ter os atos que forem determinados pelo
magistrado; no foi a bem, vai a mal. Vai na experincia piloto
e a lei s diz que tem que ter petio contra sentena; como
evidente, no foi to longe; sentena tambm convm que
tenha agora, o resto a disposio formal.

Cooperao intersubjetiva. Um dos princpios retirados


de aplicao necessria nesses processos tramitados nesses
tribunais de Lisboa e do Porto vai ser o da cooperao inter-
subjetiva, e com possibilidade de sancionamento da conduta
das partes, como evidente, que no v no sentido da aplicao
do princpio da cooperao intersubjetiva.

O Governo anunciou o projeto, dizendo que entraria


em vigor em janeiro, mas recuou; no sabemos at onde,
sabemos, entretanto que o projeto continua a ser discutido.
Desconfia-se da validade deste projeto, uma vez que, em breve,
vo fazer um Cdigo de Processo Civil; pode, portanto, ocorrer
um processo alternativo com a disposio formal, e vai ter de
funcionar.

Dra. Nilcia Maggi

Como se procede a execuo contra a Fazenda Pblica


em Portugal? S essa curiosidade. Qual a figura, em Portugal,
semelhante ao nosso precatrio?

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REFORMA DO PROCESSO DE EXECUO 51

Dra. Ana Paula Costa e Silva

Isso no sei dizer. Se me disser para que serve, eu digo.

Dra. Nilcia Maggi

A execuo contra a Fazenda Pblica, como que se


procede?

Dra. Ana Paula Costa e Silva

uma execuo fiscal. No tem os desvios que tem


aqui. Tem uma coisa, tem uma srie de impenhorabilidades.
Agora, o que que tem? Tem apenas, se eu estou a averbar
porque uma execuo alternativa, no uma execuo que
corra, sequer, pelos tribunais judiciais, uma execuo que
corre por tribunais fiscais. Se bem que os tribunais judiciais
muitas vezes tenham competncia para aplicar a execuo fiscal,
uma execuo alternativa extra. Agora, daquilo que me
recordo, o que acontece que h uma alterao nas fases neste
sentido, ns temos, portanto, em primeiro lugar, interveno
do executado, penhora, depois da penhora a confiscao dos
credores, depois da confiscao dos credores, venda. E o que
ns temos na execuo fiscal que no h distino se a
Fazenda ou se contra a Fazenda; a no tem distino; o que
tem uma alterao da fase porque venda antes de ser a fase
da confiscao dos credores. Portanto, primeiro, venda e depois
que convocam os credores. Para que no haja to rpida
preciso e por a afora, no carece consideraes, portanto,
antecipa sempre a venda citao dos demais credores, mas
no tem outras particularidades.

Agora, era o precatrio, era?

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 23-56 jan./jun. 2006

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52 ANA PAULA COSTA E SILVA

Dra. Nilcia Maggi

Em Portugal qual a figura que se assemelha ao nosso


precatrio?

Dra. Ana Paula Costa e Silva

Tem que me dizer qual a finalidade ou funo.

Des. Jones Figueirdo Alves


Diretor da Esmape

Em Portugal, o Estado no devedor, ele cumpre a


deciso.

Dra. Ana Paula Costa e Silva

o pior devedouro.

Des. Jones Figueirdo Alves


Diretor da Esmape

E qual o instrumento, ento, para que o Estado realize


o pagamento das dvidas por via de decises judiciais?

Dra. Ana Paula Costa e Silva

Condena e executa, como digo. Executa numa execuo


normal.

Des. Jones Figueirdo Alves


Diretor da Esmape

Em bens pblicos?

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REFORMA DO PROCESSO DE EXECUO 53

Dra. Ana Paula Costa e Silva

Sim, sim, sim.

Des. Jones Figueirdo Alves


Diretor da Esmape

A penhora no caixa? A penhora exatamente do


dinheiro?

Dra. Ana Paula Costa e Silva

Eu suponho que isso possa acontecer, no ? Que tenha


depsito e que se possa fazer.

Durante muito tempo, eu fiz execuo fiscal, mas


eu estou muito afastada de execuo fiscal porque eu fazia
execuo fiscal porque era advogada de um Banco cujas
execues tinham o benefcio das execues fiscais, mas,
j ocorreu reforma tambm do esquema e eu no tenho.
Hoje em dia no fao execuo fiscal e no estudo execuo
fiscal. uma coisa que est margem das minhas preocupa-
es. O Estado no paga, portanto tambm no me
preocupo.

Des. Jones Figueirdo Alves


Diretor da Esmape

Eu gostaria de recomendar aos eminentes colegas


presentes uma visita ao site da Almedina, Almedina.net, onde
esto observados os livros de autoria da nossa Professora Paula
Costa e Silva, inclusive sobre os valores mobilirios que foi a
tese de ctedra para qualidade de Professora Associada
Faculdade de Direito de Lisboa. um trabalho belssimo que

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01_RevistaEsmape JanJun2006_Teoria.p65 53 31/7/2006, 21:04


54 ANA PAULA COSTA E SILVA

todos devem conhecer e alm dos j referidos sobre a reforma


da ao executiva e o ttulo executivo europeu.

Dr. Ronnie Duarte

Professora, a propsito da situao da tal vaca sagrada


da coisa julgada, ao que me parece uma situao, salvo erro,
assemelhada ao que se passa na Alemanha, defendida pelo
Professor Teixeira de Souza na hiptese da Ao Popular, onde,
havendo uma deciso de improcedncia e surgindo meios
tecnolgicos que forneam novos subsdios probatrios,
haveria uma possibilidade de revisitao daquilo que foi ante-
riormente decidido, no ?

Dra. Ana Paula Costa e Silva

, mas penso que a posio originria no nesse


sentido. O original no esse o problema. Est na prpria lei,
portanto se a deciso de improcedncia se funda em falta de
prova, possvel nova ao; se a deciso de improcedncia se
funda em outra razo que no falta de prova, no possvel
uma nova ao. Portanto a eu diria que no h brecha pos-
svel,no ? A prpria distino feita na lei, e o que engra-
ado porque uma coisa julgada que depende do fundamento
e do sentido do julgamento. Do fundamento do julgamento
e do sentido do julgamento, porque sendo procedente, est
resolvido; s na improcedncia que depois tem que distinguir
qual o fundamento da improcedncia, se falta de prova ou
se independentemente da prova, improcedncia da prpria
absteno.

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REFORMA DO PROCESSO DE EXECUO 55

Des. Jones Figueirdo Alves


Diretor da Esmape

No havendo mais intervenes, e antes de passar a


palavra ao Cerimonial, gostaria de reiterar os nossos agrade-
cimentos em nome da Escola eminente Professora Dra. Ana
Paula Mota Costa e Silva, pela magna aula proferida nesta
noite na Escola, que sempre colocamos disposio da emi-
nente mestra para essa troca de idias e a interao permanente
no Estudo do Direito Luso-Brasileiro onde Vossa Excelncia
pontifica.

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 23-56 jan./jun. 2006

01_RevistaEsmape JanJun2006_Teoria.p65 55 31/7/2006, 21:04


56 ANA PAULA COSTA E SILVA

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 23-56 jan./jun. 2006

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A SISTEMTICA RECURSAL DAS LEIS 9.099/95 E 10.259/01 E A ... 57

A SISTEMTICA RECURSAL DAS LEIS


9.099/95 E 10.259/01 E A POLMICA
PROPOSTA DE UNIFORMIZAO DE
DECISES NOS JUIZADOS ESPECIAIS
ESTADUAIS

Blanche Maymone Pontes Matos


Juza de Direito da 2 Vara Criminal da
Comarca do Paulista; Coordenadora de
Prtica Jurdica Criminal em servio e em
sala de aula da Escola Superior da Magistratura
de Pernambuco ESMAPE

SUMRIO
INTRODUO. 1 O DUPLO GRAU DE JURISDIO NA SISTEMTICA
DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL E NOS JUIZADOS ESPECIAIS CVEIS.
1.1 O princpio do duplo grau de jurisdio em nosso ordenamento jurdico;
1.2 O binmio segurana jurdica x celeridade sob a tica do rito tradicio-
nal (CPC) e sumarssimo. 2 O SISTEMA RECURSAL NOS JUIZADOS CVEIS
ESTADUAIS. 2.1 Os recursos previstos taxativamente na Lei n 9.099/95.
2.2 O princpio da concentrao dos atos em audincia - a vedao de
recursos contra decises interlocutrias. 3 A POSSIBILIDADE DE CONCES-
SO DE TUTELAS DE URGNCIA E O (S) MEIO (S) DE IMPUGNAO DAS
DECISES. 3.1 A concesso de tutelas de urgncia (satisfativa ou cautelar).
3.2 O (s) meio (s) de impugnao das decises proferidas em sede de tutelas
de urgncia; 4 OS RECURSOS NOS JUIZADOS ESPECIAIS CVEIS FEDERAIS.
4.1 A aplicao subsidiria da Lei n 9.099/95. 4.2 O agravo de instrumen-
to como recurso cabvel das decises interlocutrias. 4.3 O pedido de unifor-
mizao de lei federal. 4.3.1 Natureza jurdica e finalidade do instituto
crticas. 4.3.2 A polmica proposta de uniformizao de decises dos juizados
especiais estaduais. 5 CONCLUSO.

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 57-84 jan./jun. 2006

01_RevistaEsmape JanJun2006_Teoria.p65 57 31/7/2006, 21:04


58 BLANCHE MAYMONE PONTES MATOS

INTRODUO

Este ensaio pretende analisar a nova figura da uniformi-


zao da jurisprudncia prevista no artigo 14 da Lei n 10.295/
01, diploma que instituiu os juizados especiais federais, e tra-
zer baila, para discusso, a proposta legislativa em andamen-
to para a incluso do mesmo instituto nos juizados estaduais.
Para tal, faz-se necessrio um exame comparativo entre os sis-
temas recursais dos juizados especiais cveis estaduais e fede-
rais, abordando, inicialmente, de uma forma sinttica e geral,
o princpio do duplo grau de jurisdio e sua aplicao nos
juizados especiais, os meios de impugnao das decises pro-
feridas no mbito estadual e federal, tratando rapidamente
dos recursos previstos taxativamente na legislao especial, para
enfim adentrar especificamente no ponto principal da anlise
a que nos propomos, neste particular. Por fim, em linhas con-
clusivas, aps demonstrar no corpo do trabalho as posies
doutrinrias e jurisprudncias em torno das questes postas,
daremos nosso entendimento, sabendo de antemo que
estamos correndo o risco de sermos repetitivos, uma vez que
alguns dos assuntos aqui tratados, apesar de controversos, j
foram por diversas vezes debatidos.

A escolha do tema justifica-se pela preocupao com a


manuteno dos princpios regentes dos juizados especiais,
mormente o da celeridade, sem descuidar da garantia da segu-
rana jurdica, mas tambm sem levar a estrutura do sistema
recursal - tambm regido pelo mesmo princpio - a ceder ao
emaranhado de recursos existentes no rito tradicional.

O mtodo empregado para a elaborao do trabalho


foi o de compilao, com consulta doutrina (livros e artigos
publicados na Internet), legislao apropriada e aos proje-
tos de lei em tramitao pertinentes.

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 57-84 jan./jun. 2006

01_RevistaEsmape JanJun2006_Teoria.p65 58 31/7/2006, 21:04


A SISTEMTICA RECURSAL DAS LEIS 9.099/95 E 10.259/01 E A ... 59

1 O DUPLO GRAU DE JURISDIO NA SISTE-


MTICA DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL E
NOS JUIZADOS ESPECIAIS CVEIS

1.1 O princpio do duplo grau de jurisdio em nosso


ordenamento jurdico

O duplo grau de jurisdio um modelo de organiza-


o processual presente na maioria dos pases ocidentais e que
prevalece no nosso ordenamento jurdico, mesmo no tendo
sido expressamente previsto na Carta Federal de 1988. Tem
como objetivo, bem intencionado no resta dvida, a garan-
tia da realizao da justia o tanto quanto mais perfeita poss-
vel pelo reexame da deciso do juiz de instncia inferior por
rgos julgadores diversos, na maioria das vezes de instncia
superior, fazendo a adequao entre a realidade no contexto
social de cada pas e o direito segurana e justia das deci-
ses que todos tm de acordo com a constituio federal
(JNIOR, 1990, p. 124).

Dentre as constituies brasileiras, apenas a Carta ou-


torgada de 1924 previu textualmente o duplo grau de jurisdi-
o, de forma absoluta. As posteriores apenas mencionavam,
como a presente, a existncia de tribunais, atribuindo-lhes
competncia recursal.

Da que surgem alguns posicionamentos acerca do


carter absoluto ou no do princpio do duplo grau de juris-
dio.

Para alguns doutrinadores, existe, no texto constitucio-


nal vigente, previso implcita decorrente de seus princpios
regedores, notadamente o princpio do devido processo legal,
disposto expressamente no artigo 5, LV, da Constituio de

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 57-84 jan./jun. 2006

01_RevistaEsmape JanJun2006_Teoria.p65 59 31/7/2006, 21:04


60 BLANCHE MAYMONE PONTES MATOS

1988, o qual assegura aos litigantes, em processo judicial ou


administrativo e aos acusados em geral, o contraditrio e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Argumentam
tambm que a Conveno Americana sobre Direitos Huma-
nos (Pacto de So Jos da Costa Rica), do qual o Brasil
signatrio, assegura a toda pessoa o direito de recorrer da sen-
tena para juiz ou tribunal superior.

Para outros, entretanto, o princpio do duplo grau de


jurisdio no se encontra previsto constitucionalmente, nem
decorrente do devido processo legal e que o fato de a lei
maior ter disposto sobre a possibilidade de recurso no impli-
ca que todas as decises possam ser impugnadas por esta via
(LASPRO, 1995, p. 94).

O fato que o sistema jurdico brasileiro - como sabi-


do - acabou por adotar o duplo grau de jurisdio, e, uma vez
que assim o fez, inserindo-o no rol de princpios constitucio-
nais implcitos (como, por exemplo, o princpio da proporcio-
nalidade, amplamente aceito na doutrina), tornou-se garantia
de ordem pblica, segundo a qual toda a deciso tem a possi-
bilidade de um reexame por uma segunda instncia.

1.2 O binmio segurana jurdica x celeridade sob a


tica do rito tradicional (CPC) e sumarssimo (LJE)

Vrias so as vantagens apontadas pelos defensores do


duplo grau de jurisdio. A primeira delas a possibilidade
de maior certeza de exatido da sentena obtida com o seu
reexame. Aponta-se tambm que o sistema proporciona uni-
formidade jurisprudencial, uma maior observncia da lei e
que erros individuais de valorao dos fatos ou de aplicao
do direito possam ser revistos e evitados (a questo da falibili-
dade humana). Tudo isso se resume a uma maior segurana

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A SISTEMTICA RECURSAL DAS LEIS 9.099/95 E 10.259/01 E A ... 61

jurdica acerca das decises proferidas. Acrescentam, ainda, a


necessidade do duplo grau de jurisdio como forma de revi-
so dos atos estatais, de controle da legalidade e da justia das
decises de todos os rgos do poder pblico (natureza pol-
tica do princpio).

As vantagens acima apontadas vo sendo desmistificadas


por algumas posies contrrias ao duplo grau. Segundo es-
tas, a recorribilidade, de direito do jurisdicionado (e no uma
obrigatoriedade), passou a ser como uma regra obrigatria,
mesmo quando improvvel o xito ou certo o insucesso da
reviso, assumindo-se a cultura do recurso meramente prote-
latrio, estimulado por nosso prprio sistema recursal, o qual
prev uma infinidade de recursos e nenhum desestmulo ao
desvirtuamento da garantia do duplo grau de jurisdio. Alm
disso, observa-se que nada garante que a ltima deciso seja a
mais correta e mais legtima que a do julgador originrio, por-
quanto este teve o contato direto com as partes e a prova, e a
deciso proferida em grau de recurso, neste aspecto, padece
de deficincias em virtude do afastamento (cada vez maior a
depender do nmero de recursos utilizados) e que h tal siste-
ma desprestigia os juzos de primeiro grau - em contrapartida
de uma grande valorizao dos juzos recursais - na medida em
que suas decises normalmente ficam destitudas de fora exe-
cutiva e h um novo juzo sobre a matria j amplamente ana-
lisada.

Mas o principal problema apontado pelos processualistas


diz respeito durao excessiva dos procedimentos recursais
que se choca com a prpria idia de acesso justia, na medi-
da em que, alm de opor-se s exigncias de rapidez da vida
contempornea, resulta prejudicial sobretudo para a parte
economicamente menos forte, que tem maior urgncia em
obter o que lhe eventualmente devido, donde a demora ex-

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62 BLANCHE MAYMONE PONTES MATOS

cessiva na durao do processo oferece geralmente parte mais


abastada uma posio de privilgio frente ao adversrio, ferin-
do, portanto, o carter democrtico a qualificar o sistema pro-
cessual (CAPELLETTI, 1974, p. 276).

O congestionamento dos tribunais com grande nme-


ro de recursos fato concreto e incontestvel, debatendo-se a
sociedade e o legislador em propostas para a resoluo deste
conflito existente entre celeridade/efetividade da justia e se-
gurana/certeza jurdica. Nesta rbita, concluiu aquele lti-
mo ser possvel, em alguns casos, ante a ponderao dos valo-
res da certeza jurdica e brevidade processual, atribuir maior
valorao a esta ltima, e concluir por restringir os meios de
impugnao de decises, com o objetivo de alcanar uma maior
efetivao dos direitos, no estando, assim, ferindo o princ-
pio do duplo grau de jurisdio.

Nesse ponto devemos fazer um aparte para destacar que,


em relao ao rito comum previsto no Cdigo de Processo
Civil, o princpio em tela possui ainda muita amplitude, ten-
do em vista um procedimento recursal formal, diferentemen-
te da estrutura procedimental dos juizados especiais cveis,
onde a informalidade e celeridade so princpios regedores
inclusive na fase recursal.

O Cdigo Instrumental Civil ptrio elenca um sem


nmero de recursos, dispostos em seu artigo 496, caractersti-
ca inerente do rito tradicional, apontados como uma das prin-
cipais causas de ineficcia da prestao jurisdicional. Vrias
vozes se fazem ouvir no sentido de limitar a possibilidade de
apresentao de recursos, em prol de uma real efetividade das
decises. No nosso objetivo, aqui, fazer uma anlise deta-
lhada dos diversos tipos de recurso existentes em nosso
ordenamento jurdico, nem demonstrar os acertos ou erros

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A SISTEMTICA RECURSAL DAS LEIS 9.099/95 E 10.259/01 E A ... 63

das propostas restritivas e sim analisar o sistema recursal dos


juizados cveis estaduais e federais, o que ora passamos a fazer.

2 O SISTEMA RECURSAL NOS JUIZADOS CVEIS


ESTADUAIS

2.1 Os recursos previstos taxativamente na Lei n 9.099/95

Assente em nosso ordenamento jurdico que a dupla


reviso do julgado garantia constitucional implcita, a Lei
dos Juizados Especiais no tinha outro caminho seno prever
pelo menos um caminho recursal, sob pena de pecha de
inconstitucionalidade. No entanto, atento ao esprito nortea-
dor do microssistema dos juizados, o legislador empenhou-se
em impedir a proliferao de recursos, prevendo apenas um,
impugnativo da sentena, alm dos embargos declaratrios -
quando das decises do juiz ou da turma recursal exista obs-
curidade, contradio ou omisso - e o recurso extraordinrio
constitucional.

O recurso cabvel da sentena no recebeu a denomina-


o de apelao e sim de recurso inominado, claro intuito do
legislador de desentrelaar a sistemtica recursal dos juizados
da do CPC. Deve ser ele interposto no prazo de 10 (dez) dias,
contados da cincia da sentena (que, no caso, normalmente
se d na prpria audincia concentrada) e possui alguns requi-
sitos de admissibilidade (as partes devem estar assistidas por
advogado, diferentemente do que ocorre no primeiro grau,
a petio deve ser escrita, contendo as razes do recurso e o
pedido de reforma da deciso e tem de haver o depsito recursal
- salvo se for o caso de gratuidade da justia - aps quarenta e
oito horas da interposio). Ao final, o recorrente vencido
arcar com os honorrios advocatcios. Tem este recurso, em
regra, efeito apenas devolutivo, podendo o juiz emprestar efei-

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64 BLANCHE MAYMONE PONTES MATOS

to suspensivo para evitar leso irreparvel (art. 43, Lei n


9.099/95).
Deve ele ser julgado por uma turma recursal, integrada
por trs juzes togados de primeiro grau. No se trata, portan-
to, de instncia recursal de grau superior, mas sim de um r-
go interno. uma situao peculiar e adaptada ao rito
sumarssimo, na qual os juzes componentes da turma recursal
exercem funo revisora, mas esto no mesmo grau de jurisdi-
o do magistrado que prolatou a sentena.

2.2 O princpio da concentrao dos atos em audincia


a vedao de recursos contra decises interlocutrias

A oralidade prevista na prtica dos atos processuais nos


juizados traz, dentre outras vantagens, a concentrao dos atos
em audincia de instruo e julgamento. Segundo este princ-
pio basilar dos juizados, o juiz deve ter contato direto com as
partes e todas as provas em um s momento, o da audincia,
na qual devem ser solucionados todos os incidentes ou, ain-
da, na prpria sentena, a ser proferida, de regra, naquela
oportunidade. Dentro dessa sistemtica no se fez cabvel a
apresentao de recursos contra as decises interlocutrias,
posto que levariam a constantes paralisaes do processo, fe-
rindo os objetivos do sistema, decorrendo, da, outro princ-
pio, qual seja, o da irrecorribilidade das decises inter-
locutrias.

A regra , pois, a de que as decises interlocutrias no


transitam em julgado e podero ser impugnadas atravs do
recurso inominado interposto ao final contra a sentena.

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A SISTEMTICA RECURSAL DAS LEIS 9.099/95 E 10.259/01 E A ... 65

3 A POSSIBILIDADE DE CONCESSO DE TUTE-


LAS DE URGNCIA E O(S) MEIO(S) DE
IMPUGNAO DAS DECISES

3.1 A concesso de tutelas de urgncia (satisfativa ou


cautelar)

sabido, no entanto, que, em algumas situaes no


raras, o titular do direito, ao acionar os mecanismos dos
juizados, acreditando que realmente ter rapidez na entrega
da prestao jurisdicional, muitas vezes pode se surpreender
com o lapso temporal entre a audincia de conciliao e a
prolao da sentena, podendo haver, inclusive, por algum
motivo relevante, o fracionamento da audincia e a concluso
do processo muitos meses aps a propositura da ao. E, em
determinadas situaes, caso a tutela pretendida no seja an-
tecipada, sofrer o jurisdicionado srios e graves riscos de no
obter a desejada efetividade do seu direito. Em outros casos
no menos raro, a deciso positiva (acolhimento) tambm
pode, da mesma forma, resultar em srios gravames para a
parte contrria.
A lei especial silenciou no tocante ao cabimento ou
no de tutelas de urgncia (concesso de liminares satisfativas
ou cautelares) nos juizados especiais estaduais. Por este moti-
vo surgiram alguns posicionamentos no sentido de que a au-
sncia de expressa disposio legal, por contrariar sua sistem-
tica processual, leva no-admissibilidade de medidas cautelares
ou antecipaes dos efeitos da tutela.
A par dos argumentos em contrrio e das divergncias
existentes, o entendimento majoritrio - ao qual nos agrega-
mos - pela possibilidade de concesso de tutelas de urgncia,
desde que requeridas, inclusive na sentena, no havendo in-
compatibilidade com o rito imposto aos juizados, partindo-
se do princpio do amplo e efetivo acesso justia e no ape-

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66 BLANCHE MAYMONE PONTES MATOS

nas ao Judicirio, no podendo, portanto, o princpio da


irrecorribilidade, ser recepcionado em termos absolutos.

Da exsurge a questo de saber qual o recurso apropria-


do para impugnar a deciso interlocutria correspondente,
quando dela se vislumbrar a possibilidade de gerar danos
irreparveis a direito.

3.2 O (s) meio (s) de impugnao das decises proferi-


das em sede de tutelas de urgncia

Nesse passo, avulta a questo da possibilidade ou no


de utilizao subsidiria do Cdigo de Processo Civil, nos
casos de omisso da lei especial, porquanto se o legislador
no previu a concesso de tutelas de urgncia, tambm no
disps, por bvio, do recurso cabvel das decises concessivas,
apesar de, como j foi dito, terem sido elas majoritariamente
admitidas no microssistemas dos juizados. E, ainda: a lei espe-
cial no aponta o Cdigo Adjetivo Civil como norma supleti-
va de interpretao, salvo em algumas excees (art. 30, in fine
e caput do artigo 51).

H, igualmente, algumas posies favorveis e contrri-


as possibilidade de aplicao subsidiria do CPC nos casos
de lacuna na legislao especial.

Contrariamente, posicionou-se a Ministra Nancy


Andrighi, ao lecionar em palestra nos seguintes termos:

Vou fazer uma colocao que, tenho certeza, vai deixar


os senhores um pouco preocupados ou assustados, mas
ouso faz-lo. No h aplicao subsidiria do CPC nos
juizados especiais. erro crasso quando no se tem na
Lei n 9.099, como resolver a questo processual ou

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A SISTEMTICA RECURSAL DAS LEIS 9.099/95 E 10.259/01 E A ... 67

procedimental, buscar subsdio no Cdigo de Processo


Civil. Toda vez que isso for feito vai haver um desvirtua-
mento da lei. Vai sair, vai haver uma desobedincia aos
princpios norteadores da Lei n. 9.099. Porque, quando
eu vou para o Cdigo de Processo Civil, eu vou para o
tecnicismo e para o formalismo.

Os que se posicionam favoravelmente argumentam a


qualidade reconhecida ao CPC como macrossistema de apli-
cao subsidiria s normas de natureza instrumental (micros-
sistemas), nos casos de omisso. Assim, consideram que a Lei
n 9.099/95 estabelece uma espcie de subsistema processual
e disto decorre a aplicao supletiva de normas do Cdigo de
Processo Civil ao rito por ela criado, devendo, por isso, o juiz,
na soluo e conduo do processo, na hiptese de lacuna,
adotar, sempre que necessrio e possvel, os princpios e nor-
mas previstos naquele Diploma Legal, desde que em consonn-
cia com os princpios orientadores dos juizados especiais.

Amplamente majoritrio o segundo posicionamento -


ao qual nos filiamos no obstante o respeito ao entendi-
mento contrrio esposado pela ilustre ministra ressaltando
a importncia do discernimento do juiz na utilizao subsidi-
ria do CPC apenas naquelas hipteses em que a omisso
possa trazer danos irreparveis aos litigantes, uma vez que o
procedimento diferenciado previsto legalmente para os juizados
nitidamente distinto do previsto naquele diploma processu-
al, tendo em vista seus princpios informativos, que no po-
dem ser desprezados, sob pena de desnaturar a essncia do
microssistema.

Partindo deste pressuposto aplicao subsidiria do


CPC nos juizados e que a lei pertinente a estes omissa acerca
do recurso cabvel das decises interlocutrias chegar-se-ia

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68 BLANCHE MAYMONE PONTES MATOS

concluso de que o meio de impugnao adequado o previs-


to naquele diploma processual, qual seja, o agravo de instru-
mento (art. 522). No entanto, a questo, mais uma vez, no
pacfica.

A maior parte das decises pretorianas inadmite a


interposio de agravo de instrumento, ao argumento de au-
sncia de previso legal e de que o rito deste recurso no
compatvel com os princpios informativos da lei especial,
entendendo que o meio de impugnao cabvel o mandado
de segurana, sempre que houver abusos, decises teratolgicas
e decises no fundamentadas (BACELLAR, 2004, p. 167).
Nesta direo o Enunciado 15, formulado no XVI Encontro
Nacional de Coordenadores de Juizados Especiais do Brasil,
em novembro de 2004 e o Enunciado n 10 do I Colgio
Recursal Cvel de Pernambuco.

Uma segunda corrente, de outra parte, entende ser o


agravo de instrumento o recurso cabvel, aduzindo que, se a
doutrina majoritria admite a importao do Cdigo de Pro-
cesso Civil, do provimento antecipatrio para os juizados es-
peciais, devem importar, tambm, o antdoto quando o rem-
dio no tenha sido ministrado adequadamente, que no pode
ser outro seno o agravo de instrumento. (ALVIM, 2002, p.
176). Nestes termos poucas decises, mas podemos citar o
Enunciado n 01 do I Encontro de Colgios Recursais de So
Paulo, realizado em 17 de novembro de 2000: Nos Juizados
Especiais Cveis cabe recurso de agravo de instrumento.

Adotamos essa ltima idia, acrescentando que os ar-


gumentos esposados pelos que utilizam o mandado de segu-
rana como meio (anmalo) de impugnao das decises
interlocutrias em sede de juizados especiais podem ser utili-
zados contra sua prpria teoria.

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A SISTEMTICA RECURSAL DAS LEIS 9.099/95 E 10.259/01 E A ... 69

Primeiro porque no h tambm previso legal para o


uso do mandado de segurana na legislao especial e nem
como uma deciso que concede ou denega a tutela de urgn-
cia ser sempre considerada ilegal ou dali se extrair um direito
lquido e certo para a obteno da reviso da deciso.

Segundo porque o rito daquela ao constitucional


muito mais incompatvel com o sistema dos juizados, bem
mais vagaroso do que o do agravo de instrumento. Neste rara-
mente h necessidade de parecer ministerial - notadamente
porque as causas submetidas aos juizados so de cunho patri-
monial privado - enquanto que no mandado de segurana a
atuao do parquet indispensvel, implicando abertura de
vista e maior gasto de tempo no processo. No agravo de ins-
trumento, o relator pode ou no pedir informaes ao juiz,
ao passo que no caso do mandado de segurana, obrigado a
oficiar, requerendo-as, uma vez que, a, a autoridade coatora
o prprio magistrado. Sem falar na maior demora no julga-
mento do writ e nos problemas de competncia que no cabe
aqui nos determos.

Note-se, ainda, que esse argumento - incompatibilida-


de de rito - serviu de esteio para que, antes da Lei n 9.139/
95, o Superior Tribunal de Justia se mostrasse avesso ao uso
do agravo de instrumento de decises interlocutrias proferi-
das em sede de mandado de segurana. Com o carter um
pouco mais clere imprimido pela supramencionada lei ao
agravo de instrumento, o Pretrio Excelso modificou sua
posio, entendendo, agora dominantemente, que o recurso
cabvel de deciso interlocutria em mandado de segurana
o agravo de instrumento. Os mesmos argumentos - de que o
agravo de instrumento ganhou contornos mais simples - po-
dem e devem ser utilizados para consolidar o entendimento
de ser este recurso o cabvel para impugnar decises inter-

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70 BLANCHE MAYMONE PONTES MATOS

locutrias concessivas de tutelas de urgncia nos juizados es-


peciais.

4 OS RECURSOS NOS JUIZADOS ESPECIAIS


CVEIS FEDERAIS

Faremos a seguir uma breve anlise comparativa dos sis-


temas recursais previstos na Lei n 9.099/95 e 10.259/01, a
qual instituiu os juizados especiais no mbito federal.

4.1 A aplicao subsidiria da Lei n 9.099/95

De acordo com o expressamente disposto no artigo 1


da Lei n 10.259/01, cabe a aplicao subsidiria da Lei n
9.099/95, no que no conflitar com os seus dispositivos.
A ressalva se faz conter por se tratar de direitos relativos ao
patrimnio e interesses pblicos.

Assim, o recurso cabvel da sentena de mrito cvel,


por aplicao subsidiria da Lei n 9.099/95, o recurso
inominado, no mesmo prazo ali disposto, recebido apenas
no efeito devolutivo, podendo, entretanto, o juiz dar-lhe efi-
ccia suspensiva para evitar dano irreparvel parte (art. 43,
LJE). Tambm so admitidos embargos de declarao, trans-
portados da lei geral, e o cabimento do recurso extraordin-
rio, que, alm de decorrer da prpria Constituio Federal
(art. 102, inciso III) est disposto no artigo 15 da LJEF.
Eliminou, a Lei n 10.259/01, o recurso de ofcio, injusti-
ficvel em se tratando de leses de pequena monta, alm de
no haver prazo em dobro para as partes, colocando, neste
particular, os entes pblicos em posio de igualdade peran-
te o cidado.

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A SISTEMTICA RECURSAL DAS LEIS 9.099/95 E 10.259/01 E A ... 71

4.2 O agravo de instrumento como recurso cabvel das


decises interlocutrias

Na esteira do entendimento majoritrio exposto alhu-


res, a Lei dos Juizados Especiais Federais (Lei n 10.259/01)
admite expressamente - diversamente da Lei n 9.099/95 - em
seu artigo 4, a concesso de medidas cautelares no curso do
processo, para evitar dano de difcil reparao. A tutela anteci-
pada, apesar de mais uma vez silente a legislao especial, tam-
bm admitida pela doutrina e jurisprudncia, nos mesmos
moldes da esfera estadual. E no seu artigo 5, dispe, pelo
que dali se extrai, de forma excepcional, ser cabvel impugnao
daquelas decises, no ao final, na sentena, mas por meio de
recurso, afastando, assim, a soluo de admitir o mandado de
segurana como sucedneo recursal, para impugnao de deci-
ses interlocutrias, como ainda acontece na esfera estadual
(ALVIM, 2002. p. 96), sendo pacfico que o recurso cabvel,
apesar de no nominado na lei, o agravo de instrumento.

Desse modo, o agravo de instrumento cabvel de for-


ma excepcional, na hiptese de dano irreparvel ou de difcil
reparao. Fora tal situao, o questionamento acerca das de-
cises interlocutrias deve ser feito no recurso interposto da
deciso final, como nos juizados estaduais.

4.3 O pedido de uniformizao de lei federal

O artigo 14 da Lei dos Juizados Federais criou o insti-


tuto do pedido de uniformizao de lei federal, o que est
provocando vrias controvrsias. Tem ele cabimento, segun-
do o texto legal, a) quando houver divergncia entre turmas
recursais da mesma regio, acerca de questes de direito mate-
rial (caput), e a o pedido de uniformizao ser julgado por
turmas reunidas compostas por integrantes de turmas da mes-

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72 BLANCHE MAYMONE PONTES MATOS

ma regio, sob a presidncia do Juiz Coordenador dos Juizados


(pargrafo 1); b) quando houver divergncia entre turmas de
regies diversas ou proferida em contrrio Smula ou juris-
prudncia dominante do STJ, sendo o pedido de uniformiza-
o julgado por uma Turma de Uniformizao, integrada por
juzes de turmas recursais, sob a presidncia do Coordenador
da Justia Federal (pargrafo 2) e c) quando houver divergn-
cia entre a orientao acolhida pela Turma de Uniformizao,
em questes de direito material, e Smula ou jurisprudncia
dominante do STJ (se a questo for de direito processual no
caber o pedido), sendo o Pretrio Excelso quem dirimir a
divergncia (pargrafo 4).

4.3.1 Natureza jurdica e finalidade do instituto - crticas

Cabe de logo analisar a natureza jurdica deste institu-


to, novidade introduzida no mbito federal nos juizados espe-
ciais.

A lei no utiliza o vocbulo recurso, e sim pedido


de uniformizao. Por isso, alguns doutrinadores entendem
tratar-se de mero incidente que pode ocorrer na fase de julga-
mento do recurso pelas Turmas Recursais (PEREIRA, 2004,
p. 196). No entanto, a maior parte da doutrina posiciona-
mento por ns adotado entende tratar-se realmente de um
novo tipo de recurso, posto cuidar-se de uma impugnao no
prprio processo em que a deciso foi proferida (ALVIM,
2002, p. 100).

Alm disso, a nova deciso substitui a deciso divergen-


te, donde fica dispensada a devoluo Turma de origem para
retratao. Neste sentido a Turma de Uniformizao dos
Juizados Especiais Federais decidiu, no dia 12 de novembro
de 2002, que o julgado constitudo no pedido de uniformiza-

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A SISTEMTICA RECURSAL DAS LEIS 9.099/95 E 10.259/01 E A ... 73

o de jurisprudncia substitui decises divergentes, ficando


dispensada a devoluo Turma de origem para retratao. A
deciso foi tomada na segunda sesso de julgamento da Tur-
ma na sede do Conselho da Justia Federal (CJF), em virtude
de dvida sobre a natureza jurdica do julgado constitudo
em pedido de uniformizao de jurisprudncia, residente no
fato do pedido ser um simples incidente, e, neste caso, uma
deciso da Turma teria de retornar Turma Regional e ser por
esta reformada, ou se substitui automaticamente a deciso ante-
rior divergente, tendo sido, por unanimidade, decidido da-
quela forma.

No se trata, portanto, de meio autnomo de impugna-


o que se d num processo distinto daquele em que foi pro-
ferida a deciso aoitada (como a ao rescisria) ou mero
incidente - pois, nestes casos, a deciso do rgo julgador da
divergncia teria que voltar Turma de origem para retratao
- e sim de nova figura recursal, semelhante aos embargos de
divergncia, cuja finalidade manter a uniformidade na inter-
pretao do direito material de interesse federal (MARINONI,
ARENHART, 2004, p. 776).

A finalidade do instituto foi assim posta pelo Eminen-


te Ministro Ruy Rosado de Aguiar:

Quando da elaborao do projeto, houve diversas reu-


nies no STJ com a colaborao e participao de juzes
federais, reunies do Conselho e com a Advocacia Pbli-
ca. Esta manifestou a preocupao da Unio, de todos
os seus rgos de um modo geral, de que no poderia ela,
sendo a r, nas diversas instncias e nos diversos Estados,
responder pelo mesmo fato mas condenada de modo
diverso em cada um deles, tendo de pagar dez no Amazo-
nas e cinqenta em So Paulo. Da a necessidade de uni-

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74 BLANCHE MAYMONE PONTES MATOS

formizar esses julgamentos. Uma das solues seria admi-


tir o recurso especial diretamente ao STJ, o que significa-
ria trazer para a vala comum, isto , incluir nas dificulda-
des prprias do procedimento ordinrio, todas as causas
em que houvesse a delegao de divergncia ou de ofensa
lei. Tal soluo nos pareceu inconveniente do ponto de
vista do Juizado, porque atrasaria de modo infindo as
demandas e representaria um acrscimo significativo no
nmero de recursos a serem julgados pelo STJ. A soluo
que nos pareceu mais conveniente, portanto, foi a de,
permitindo de algum modo essa uniformizao de inter-
pretao da lei em todo o Pas, mant-la dentro do pr-
prio sistema dos Juizados, tanto quanto possvel. E sob
essa perspectiva foi normatizado o incidente na nova lei.
(...). Nesse esquema, o julgamento somente sair do siste-
ma quando a deciso, tomada pela turma de uniformiza-
o nacional, tiver contrariado orientao firme do STF
ou do STJ. (...). Pode-se argumentar que o procedimento
introduz vrias fases no processamento do incidente de
uniformizao dentro do Juizado. Realmente isso acon-
tece, mas foi a nica forma encontrada para compatibi-
lizar a possibilidade de uniformizao com a idia de que
poderia ser feita dentro do prprio sistema.

Em que pese o objetivo razovel acima exposto res-


guardar a uniformidade exegtica da lei federal (JNIOR,
2002, p. 84) o instituto alvo de vrias crticas, sendo a
principal delas exatamente a reconhecida pelo ministro, qual
seja, o perigo de tornar excessivamente burocrtico o julga-
mento da ao nos juizados especiais, indo de encontro sua
essncia, inclusive pelo fato de a lei no o regular como devia,
no estabelecendo regras processuais como prazos para
interposio, forma, legitimidade e outras questes que fo-
ram relegadas aos tribunais. Ademais, a afirmao da necessi-

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A SISTEMTICA RECURSAL DAS LEIS 9.099/95 E 10.259/01 E A ... 75

dade da regra ora sob anlise em virtude dos interesses em


jogo (patrimnio pblico) no chega a convencer, ponderan-
do, a doutrina, que a divergncia em relao ao direito federal
no justifica a previso de uma nova instncia recursal.

Outras apreciaes se seguem, todas elas, no nosso en-


tender, apropriadas, que demonstram o grau de reprovao
em relao ao instituto.

Destacamos, aqui, a crtica que se faz do pargrafo 4,


do artigo 14, da LJEF, que trata da possibilidade de a parte
interessada provocar a manifestao do Superior Tribunal de
Justia quando, em questo de direito material, a orientao
acolhida pela Turma de Uniformizao contrariar smula ou
jurisprudncia dominante daquele Tribunal, o qual dever se
pronunciar sobre a matria.

A doutrina dominante entende que o legislador insti-


tuiu uma nova espcie de recurso especial, disfarada em mera
regra legal, em hiptese no abarcada pela Constituio Fede-
ral, e, por isso, flagrante a inconstitucionalidade do supramen-
cionado dispositivo legal (ALVIM, 2002, p. 107).(JUNIOR,
2002, p. 367).

Outros, diferentemente, entendem que os pressupos-


tos do recurso especial e do pedido de manifestao do STJ
so diferentes, pois, no segundo caso (pedido de manifesta-
o) o STJ no atua para dirimir controvrsia jurisprudencial
entre tribunais, e sim para garantir que prevalea o entendi-
mento que ele prprio fixou para determinada questo de
direito material, decorrente do julgamento de vrios recursos
especiais. Afirmam, ainda, encampando as justificativas dadas
pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar, que, tendo em vista a
diviso territorial da Justia Federal, sem essa providncia,

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76 BLANCHE MAYMONE PONTES MATOS

correr-se-ia o risco de os Juizados Especiais Federais de dife-


rentes regies interpretarem diferentemente uma mesma ques-
to de direito material, o que tornaria letra morta as normas e
princpios concernentes misso constitucional atribuda ao
STJ. (PEREIRA, 2004, p. 200).

Posicionamo-nos a favor da primeira teoria. Realmente


a crtica pertinente em virtude da incoerncia como se trata-
ram institutos semelhantes (apesar de nominados de forma
diferente), quais sejam, o recurso especial e o pedido de
manifestao sobre divergncia acerca de questo de direito
pelo STJ.

Ora, sabida a inadmissibilidade de interposio de re-


curso especial contra deciso final de turma recursal, em sede
de juizados estaduais, sob o argumento de que esta no se con-
funde com tribunal e, nos termos do artigo 105, III, da CF/
88, aquele recurso somente cabvel contra decises de tribu-
nais. Nessa via de entendimento, da mesma forma nem a turma
recursal federal, nem a turma de uniformizao tribunal e,
portanto, afastado aquele meio de impugnao tambm na es-
fera federal. Este foi posicionamento adotado pacificamente,
tendo em vista a Smula n 203 do STJ, mesmo com alguns
poucos alegando que, como as turmas recursais foram
introduzidas com a Lei n 9.099/95, por bvio a Constitui-
o de 1988 no poderia prever o cabimento do recurso espe-
cial contra deciso final daqueles rgos. E assim no se con-
cebe porque o STJ, em no admitindo o cabimento do recur-
so especial em sede de juizados estaduais, onde tambm acon-
tecem divergncias sobre aplicao de lei federal, admitiu, sob
sua orientao, a incluso na Lei dos Juizados Federais de uma
figura com a mesma finalidade, ante a justificativa de estarem
envolvidos interesses patrimoniais pblicos, fazendo novamen-
te retornar a questo dos privilgios dos entes pblicos.

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A SISTEMTICA RECURSAL DAS LEIS 9.099/95 E 10.259/01 E A ... 77

4.3.2 A polmica proposta de uniformizao de deci-


ses dos juizados especiais estaduais

Enquanto os juristas ainda discutem a (in)constitucio-


nalidade do pargrafo 4, do artigo 14, da Lei n 10.259/01
e/ou adequao do pedido de uniformizao da jurisprudn-
cia sistemtica dos juizados federais, foi apresentado pelo
Poder Executivo, em data de 27.12.2004, o Projeto de Lei n
4.723/2004, o qual cria regras de uniformizao das decises
dos juizados especiais estaduais, com o objetivo de impedir
que as aes julgadas nos juizados tenham decises divergen-
tes, na mesma linha do dispositivo supramencionado, colo-
cando mais lenha nessa fogueira

Na exposio de motivos do projeto, pelo Ministro


Mrcio Thomaz Bastos, a justificativa foi a de que o sistema
proposto adequado para harmonizar a aplicao e interpre-
tao da legislao referente s causas cveis de menor comple-
xidade, e para conferir celeridade ao rito, pois prev medidas
importantes de economia processual, como aquelas previstas
no 1 do artigo 50-B, que impede o processamento de casos
idnticos, e no 6 do mesmo artigo, que confere efeito
vinculante s decises.

O Projeto de Lei n 4.723/2004 encontra-se tramitan-


do em regime de prioridade e desde 21.02.2005 foi recebido
pela Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania
(CCJC).

, entretanto, repudiado pela maioria dos juzes dos


juizados estaduais, membros do FONAJE Frum Nacional
de Juizados Especiais Cveis e Criminais que, no dia
10.03.2005, iniciaram um movimento para alterar o projeto
de lei em pauta. Neste encontro, os juzes, expressando sua

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78 BLANCHE MAYMONE PONTES MATOS

desaprovao, alertaram que o projeto, acaso transformado


em lei, eliminar a celeridade que rege os juizados, destruindo
os bons resultados para a populao at aqui obtidos.
Aduziram que tal j foi anteriormente reconhecido nas razes
do veto ao artigo 47 da Lei n 9.099/95, o qual trazia institu-
to similar aos pedidos de uniformizao ora questionados e
que foi considerado contrrio ao interesse pblico, e que a
aprovao do projeto configurar grave e irremedivel preju-
zo para toda a populao, pois tornar o Juizado Especial um
sistema moroso, oneroso e implicar o imediato aumento do
nmero de recursos que j retardam os julgamentos do Supe-
rior Tribunal de Justia.

Efetivamente, o supramencionado artigo 50-B, trata,


no seu caput, exatamente, da mesma figura semelhante ao re-
curso especial disposta no pargrafo 4 da Lei n 10.259/01,
cabendo, ento, as mesmas crticas j expostas anteriormente.

5 CONCLUSO

Ao final de nossa sucinta exposio, trazemos algumas


concluses, algumas j antes demonstradas, explcita ou im-
plicitamente, a respeito do ponto mais atual e controverso
em relao ao sistema recursal dos juizados especiais, concer-
nente nova figura instituda pelo artigo 14 da Lei n 10.259/
01, qual seja, o pedido de uniformizao da jurisprudncia o
qual, no nosso entender, tem natureza jurdica de recurso.

Apesar da razoabilidade do objetivo do instituto, qual


seja, o de resguardar a uniformidade de interpretao da lei
federal, vem sendo ele alvo de pertinentes crticas, mormente
no que diz respeito sua inadequao celeridade e informali-
dade imposta aos juizados especiais e tambm em relao
incoerncia do posicionamento do Superior Tribunal de Jus-

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A SISTEMTICA RECURSAL DAS LEIS 9.099/95 E 10.259/01 E A ... 79

tia que, por um lado, no permite a interposio de Recurso


Especial de deciso final de turma recursal nos juizados esta-
duais, onde tambm acontecem divergncias acerca de lei fe-
deral, pelo argumento de que esta no tribunal; e, de outro
lado, cria, no mbito das relaes de particulares com entes
pblicos, tidas como de menor complexidade, uma figura com
a mesma finalidade, de discutvel constitucionalidade.

A polmica agora tem mais razo de ser diante do enca-


minhamento do Projeto de Lei n 4.723/2004, o qual cria as
regras de uniformizao das decises dos juizados especiais, na
mesma linha do j previsto no artigo 14 da Lei n 10.259/01,
sendo igualmente repudiado pela grande maioria dos juzes
dos juizados estaduais.

No nosso entender, para alm da discusso acerca de


todos estes pontos controversos na sistemtica recursal dos
juizados especiais, preciso repensar o que realmente deseja-
mos deles, tanto na esfera estadual, quanto na esfera federal.

Sabemos que o critrio fundante da criao dos juizados


federais difere do objetivo inicial da criao dos juizados espe-
ciais estaduais. Aqueles visaram primordialmente desafogar a
chamada justia tradicional, e estes, abrir mais uma via de
acesso justia para as causas de menor complexidade, que
no chegavam at o Judicirio. Entretanto, mesmo diante dos
enfoques iniciais diferenciados, as leis tm, ideologicamente,
um mesmo objetivo final a efetivao do direito atravs do
acesso concreto justia o que as insere num mesmo e har-
mnico sistema, servindo-se dos mesmos princpios informa-
tivos: o desprezo s formalidades, procurando atingir maior
simplicidade e celeridade processual.
Neste ponto devemos analisar com coerncia e respon-
sabilidade, ponderando os valores em jogo, se, tendo em vista

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80 BLANCHE MAYMONE PONTES MATOS

a essncia dos juizados, o primordial privilegiar a segurana


jurdica supostamente advinda das revises das decises judi-
ciais, ou uma maior rapidez das solues dos litgios.

Relembramos que a Small Claims Court norte-america-


na, que serviu de modelo para a criao dos juizados especi-
ais, cria vrios obstculos para a apresentao de recursos e
praticamente invivel pedido de reexame de uma sentena por
ela prolatada para a Suprema Corte ou mesmo para outro
Tribunal de nvel intermedirio. certo que no podemos
simplesmente transplantar tal sistema para o nosso ordena-
mento jurdico, posto que as diferenas so notveis. Entre-
tanto, no se deve entender o duplo grau de jurisdio como
absoluto e, principalmente nos juizados, como uma forma
excessiva de garantia. Em prol da celeridade, devemos valori-
zar um cuidadoso juzo de primeiro grau no que concerne s
questes de fato, cabendo apenas impugnao por erro de
direito, e no prestigiar sempre um verdadeiro reexame do
litgio.

Reconhecemos a importncia da unificao da inter-


pretao do direito material que se pretende com o pedido de
uniformizao da jurisprudncia, mormente num sistema ju-
rdico complexo como o nosso, onde as alteraes so cons-
tantes. Entendemos, no entanto, ser possvel, valendo-se de
criatividade e experincia dos juzes em exerccio nos juizados
especiais estaduais e federais, buscar solues paraprocessuais,
mecanismos que melhor se adaptem aos seus objetivos, afas-
tando-se, se possvel, a criao de mais instrumentos recursais,
sob pena de, se no forem tratados com cuidado e de forma
dimensionada, causarem um verdadeiro retrocesso na siste-
mtica recursal simplificada, tornando-a parecida com a do
rito tradicional, o que por certo um dos motivos do enfra-
quecimento do Poder Judicirio perante a sociedade e o que

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A SISTEMTICA RECURSAL DAS LEIS 9.099/95 E 10.259/01 E A ... 81

j est se tentando, atravs de propostas legislativas bem in-


tencionadas, timidamente modificar, numa tentativa de pro-
porcionar uma prestao jurisdicional mais clere.

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GLOBALIZAO E TICA 85

GLOBALIZAO E TICA*

Hlio Silvio Ourem Campos


Juiz Federal. Juiz da Turma Nacional de
Uniformizao em Braslia; Juiz da Turma
Recursal dos Juizados Especiais Federais
da Seo Judiciria do Estado de
Pernambuco; Professor da Escola Superior
da Magistratura do Estado de Pernambuco
e da Universidade Catlica de Pernambuco
(adjunto); Doutorado pela Faculdade
Clssica de Direito de Lisboa; Doutor pela
Universidade Federal de Pernambuco;
Mestre pela Universidade Federal de
Pernambuco e pela Faculdade Clssica de
Direito de Lisboa (equivalncia); Ex-
Procurador do Estado de Pernambuco e
do Municpio do Recife.

A funo de julgar a das mais antigas da Histria da


humanidade. Se o homem mais o lobo do homem do que
o idlico bom selvagem, e se sempre foi assim, tambm
sempre houve necessidade de algum que decidisse os con-
flitos da convivncia. Assim nasceu a necessidade do juiz.
O juiz j foi sacerdote e j foi rei. Oscila hoje entre ser
poder e funcionrio do Estado. Fala-se em juiz de aluguel
e juiz privado. O que acontecer com o juiz do futuro?
Ningum dispe de condies para prever com certeza o
futuro. A certeza nica que o prximo milnio ter ce-

* Este trabalho completa o artigo O desenvolvimento globalizado e as leis


descartveis no Brasil, do mesmo autor, publicado na Revista da Esmape,
v. 10, n. 22 - jul./dez. 2005.

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86 HLIO SILVIO OUREM CAMPOS

nrios muito diversos daqueles em que o julgador tem


atuado.
NALINI, Jos Renato. Funo judicante; dez recados ao
juiz do III Milnio. Revista do Centro de Estudos Judici-
rios do Conselho da Justia Federal, Braslia, n. 7, p.
132-142. jan./abr. 1999

Tambm nos Estados modernos, no se pode deixar ao


largo a questo da tica.

bem verdade que, do ponto de vista individual,


possvel falar-se em sucesso pessoal que haja sido atingido sem
noes de tica.

Contudo, no plano das relaes gerais, dificilmente um


Pas que abandone estes pressupostos pode vir a agregar, entre
os seus atributos, o verdadeiro desenvolvimento humano.

Logo, muito provavelmente, o desenvolvimento huma-


no e a tica precisam estar juntos.

Mesmo que algum advogue que eles devam ser dis-


sociados, opto pela manuteno desta sociedade.

Originariamente, tica significa a morada do homem1 ;


e difcil imaginar que se queira adotar por moradia algo em
que no se possa confiar.

Estabilidade e segurana so requisitos bsicos de uma


morada.

1
Vide CAVALCANTE, Enoque Gomes. Sustentabilidade do Desenvolvimen-
to. Fundamentos Tericos e Metodolgicos. Recife: Editora da Universi-
dade Federal de Pernambuco, 1998. p. 20.

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GLOBALIZAO E TICA 87

De fato, a tica concebe a conduta do homem, con-


siderando o tempo, adotando como antecedente uma situa-
o temporal anterior, e, como conseqente, um objetivo
ou finalidade a alcanar. De ordem que, ao menos no plano
lgico, no se confunde com a tcnica, por onde so de-
cididas as aes estruturadas que vo conduzir finalidade
proposta. 2

Tambm se costuma afirmar que a moral e o direito


no so expresses culturais coincidentes.3

Enquanto, na moral e na tradio, no se poderia intervir


direta e deliberadamente por ato legislativo, quer na criao,
quer na revogao; o mesmo no ocorreria com o direito.

2
Vide AFTALIN, ENRIQUE R. ; VILANOVA, JOS. Introduccin al
Derecho. Buenos Aires : Abeledo-Perrot,. 1988. ps. 419-420. O exemplo
utilizado neste livro foi o seguinte. Imagine-se que eticamente pretende-se
eliminar a tirania, e como conduta adequada para atingir este fim prope-
se matar o tirano. Para isto, convida-se o mesmo para que v at o Senado,
e a o apunhalam. Seria este um meio tcnico de modo a atingir a finalidade
proposta. Da, a propalada diferena entre a tica e a tcnica. Pessoalmente,
entendo que a tica deva ser encontrada, tambm, no meio tcnico que se
utiliza para se atingir o fim pretendido.
3
Uma regra jurdica pode ser considerada pelas pessoas em geral como no tendo
importncia suficiente para ser mantida; pode at haver concordncia geral em como
deveria ser revogada. Por outro lado, seria absurdo conceber uma regra como fazendo
parte da moral de uma sociedade, mesmo que ningum a considerasse j importante
ou que valesse a pena manter. (...) Imunidade alterao deliberada. (...) Boa parte da
filosofia moral est consagrada explicao desta caracterstica da moral e elucidao
do sentido de que a moral algo que existe para ser reconhecido, e no feito por uma
opo humana intencional. (...) O fato de que a moral e as tradies no podem ser
diretamente alteradas por ato legislativo, como sucede com as regras jurdicas, no deve
confundir-se com a imunidade a outras formas de alterao. Extrado de HERBERT,
HART. O Conceito de Direito. Traduo de A Ribeiro Mendes. 2. edio.
Lisboa : Fundao Calouste Gulbenkian. 1994. p. 191.

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 85-114 jan./jun. 2006

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88 HLIO SILVIO OUREM CAMPOS

Enfim, na tica, estariam encampadas duas espcies


distintas: a moral e o direito (tica = moral + direito).4

Em suma, a tica seria um gnero que abarcaria duas


espcies: a moral e o direito.

Logo, pelo que defendo, todo direito precisa ser tico.

Por este raciocnio, poder-se-ia pensar que um homicdio


eutansico poderia ser moralmente justificvel; e, juridica-
mente, no.

Ou, em um outro exemplo, a caridade que se faz a uma


pessoa pobre teria um enfoque moral e outro jurdico, vislum-
brando-se, nesta atitude, a capacidade jurdica de um eventual
donatrio de menor idade, os termos contratuais, etc.

Nesta linha, fao recordar do que disse HERBERT


HART, em seu O Conceito de Direito5, ao tratar da obrigao
moral e da jurdica.

HERBERT HART: Mas os princpios de justia no


exaurem a idia de moral; e nem toda crtica do direito com
fundamentos morais feita em nome da justia. Podem condenar-se
leis como moralmente ms pela simples razo de que exigem dos homens

4
Vide AFTALIN, ENRIQUE R.; VILANOVA, JOS. Introduccin al
Derecho. 1988. Obra citada, p. 425-430. As relaes entre o direito e a
moral so ntimas, ao ponto de, na antiguidade clssica, no haver um
critrio distintivo, cientificamente aceito, entre o Direito e a Moral.
verdade que o jurisconsulto PAULO refletiu dizendo que nem tudo o que
lcito honesto, expressando que o Direito nem sempre est de acordo com a
Moral. Por outro lado, havia a mxima de que os preceitos do Direito eram viver
honestamente, no lesar a ningum e s atribuir a si o que seu. No Estado
Moderno, a partir das idias de THOMASIUS, desenvolvidas por KANT,

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GLOBALIZAO E TICA 89

aes concretas que a moral probe os indivduos de praticar, ou porque


exigem que os homens se abstenham de praticar as que so moralmente
obrigatrias.6

E o mesmo autor arremata sobre a dificuldade de concei-


tuar o que seja a tica e a maior dificuldade de encontrar os
caminhos para realiz-la: , por isso, necessrio caracterizar, em ter-
mos gerais, tais princpios, regras e padres, relativos conduta dos
indivduos, que pertencem moral e tornam moralmente obrigatria a
conduta. Aqui, duas dificuldades relacionadas entre si vo-nos confrontar.
A primeira reside em que a palavra moral e todas as outras que lhe
esto associadas, ou os termos aproximadamente sinnimos como tica,
tm elas prprias uma considervel rea de impreciso ou de textura
aberta. H certas formas de princpio ou de regra que alguns classificariam
como moral e outros no. Em segundo lugar, mesmo quando haja acordo
neste ponto e certas regras ou princpios sejam aceites como
indiscutivelmente pertencendo moral, pode ainda haver um grande
desacordo filosfico quanto ao seu estatuto ou relao com o resto do
conhecimento e experincia humanos.7

Mas HERBERT HART adverte sobre o engano que


consiste em imaginar que o mundo da moral apenas o inte-
rior, enquanto o do direito exclusivamente o exterior.

Novamente, ele que tem a palavra lanando as suas


vistas para a integrao, ou no, dos mundos psicolgico e

elencou-se a coercibilidade como um elemento fundamental do Direito, for-


jando a concepo distintiva.
5
HART, HERBERT L. A. O Conceito de Direito. Traduo de A. Ribeiro
Mendes. 2. ed. Com um ps-escrito editado por Penelope a Bulloch e Joseph
Raz. Lisboa Fundao Calouste Gulbenkian. 1994, ps. 182 e ss.
6
HART, HERBERT L. A . O Conceito de Direito. 2. ed. 1994. Obra citada,
p. 182.
7
HART, HERBERT L. A . O Conceito de Direito. 2. ed. [S.l.]: [s. n.], 1994.
Obra citada, p. 183.

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90 HLIO SILVIO OUREM CAMPOS

social: A mais famosa tentativa de veicular de forma sumria a


diferena essencial entre elas a teoria que assevera que, enquanto as
regras jurdicas exigem apenas um comportamento exterior e so
indiferentes aos motivos, intenes ou outros acessrios interiores da
conduta, a moral, pelo contrrio, no exige quaisquer aes externas
especficas, mas apenas a boa vontade ou as intenes adequadas ou
o motivo apropriado. Isto equivale, na verdade, afirmao
surpreendente de que as regras jurdicas e as morais corretamente
compreendidas no poderiam ter nunca o mesmo contedo; e, ainda
que tal contenha uma sugesto de verdade, , tal como est formulada,
profundamente equvoca.8

No direito pblico brasileiro, contudo, o princpio da


moralidade tem jaez de Constituio, ficando estampado no
caput, do art. 37, da atual Lei Maior.

O que quero dizer com isto que os padres de compor-


tamento, inclusive os jurisdicizados pelo Estado, no podem se
divorciar do valor da moralidade (predomnio do plano interior).

Defendo, portanto, que, na moral, predomina o plano


interno; e, no direito, o externo. Isto no significa, porm,
que haja exclusividade.

Mais. Embora o sistema capitalista e a sua ideologia


dem uma enorme importncia para o valor econmico, talvez
como o mais importante dos valores, a civilizao ps-moderna
no deve deixar em plano inferior outros valores com contedos
nitidamente morais.

A segurana como um instrumento a servio da justia


um deles, tal como venho defendendo.

8
HART, idem, p. 187.

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GLOBALIZAO E TICA 91

A posio capitalista de desvalorizar os outros valores


que no o econmico no se compadece com o verdadeiro
desenvolvimento, pois exclui o homem e o condena a uma
imerso em crises sociais, que no atingem apenas o campo
econmico, mas se lana no institucional (crise do Estado),
no tico (corrupo, impunidade, trfico de drogas, etc), no
social (desemprego galopante9 , criminalidade), no ambiental
(poluio desenfreada, manipulao gentica), no cultural
(quebra de tradies com a imposio de valores externos),
no espacial (desequilbrios regionais), etc.

Como se v, a violncia, a corrupo, a fome esto inti-


mamente vinculadas ao rumo que vai receber o movimento
globalizante, que no pode ser gerido pelas grandes empresas
ao ponto de no receber limites oriundos dos Estados-Nao.

Se os limites constitucionais cederem violncia cor-


rosiva das grandes empresas, as conseqncias no sero apenas
econmicas, tal como fiz recordar.

A linguagem do Estado a jurdica. Logo, preciso


impor limites atravs do direito.

No me refiro, aqui, a limites estticos; mas existncia


de referncias que no variem a cada trinta ou sessenta dias,
tal como as medidas provisrias costumam veicular.

9
O art. 23, da Declarao Universal dos Direitos Humanos enuncia que
Todo homem tem direito ao trabalho, livre escolha de emprego, a condi-
es justas e favorveis de trabalho e proteo contra o desemprego.
Certamente, no Brasil, o desemprego uma das causas das srias manifesta-
es de descontentamentos e do aumento da massa de excludos. Gera
profundas injustias sociais, e coloca o Brasil em um cenrio internacional
de altos ndices de criminalidade.

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92 HLIO SILVIO OUREM CAMPOS

Se assim no o for, os Estados mais vulnerveis, e, dentro


deles, as populaes mais excludas sero condenadas a uma
verso moderna de escravido.

No estgio atual do capitalismo, o progresso tcnico


vem permitindo pensar que as conquistas tecnolgicas esto
acima dos valores ticos. Isto porque assim que se difunde.

E o pior. No havendo uma corrida tica, mas s con-


quistas de uma tcnica a servio do neo-capitalismo, as recentes
grandes descobertas continuaro a provocar crises existenciais,
onde as tcnicas so mais universais do que os valores.

Explico melhor o que digo.

O conhecimento de uma tcnica sem uma utilizao


tica termina por permitir o uso, simplesmente, simblico
das conquistas.
No muito diferente o que se v no direito, quando
as normas existem, mas a efetividade delas no.

Embora reconhea que primeiro seja necessrio saber


o que fazer, isto s no basta.

Por exemplo, a fome10 .

10
1. No Brasil, morre uma pessoa de fome por minuto. 2. Das 4 (quatro)
milhes de crianas que nascem por ano no Brasil, 190.000 (cento e noven-
ta mil) morrero de desnutrio antes do primeiro aniversrio. 3. (um
quarto) das crianas dos pases subdesenvolvidos nascem retardadas, devido
desnutrio das mes. 4. Segundo dados do final de 2.000, existem 16
(dezesseis) milhes de brasileiros passando fome. 5. 16.500.000 (dezesseis
milhes e quinhentos mil) toneladas de alimentos so desperdiados todos
os anos no Brasil (30% da produo nacional), o que daria para alimentar
Moambique por 4 (quatro) anos e meio. 6. O Brasil, apesar de possuir uma
renda per capita relativamente elevada, e de ter o 8 (oitavo) ou o 9 (nono)

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GLOBALIZAO E TICA 93

Atualmente, existem meios tcnicos para afast-la do


planeta. Contudo, dentro do atual sistema de dominao, ela
no apenas continua, mas se aprofunda e se intensifica entre
os territrios excludos.

Ora, se assim ocorre com os alimentos, no de se


esperar que no mais seja diferente. E no me refiro aqui,
apenas, ao extraordinrio mercado das drogas, das armas ou
dos parasos fiscais11 , que vm avaliados em trilhes de dlares,
e se encontram espalhados em todo o mundo.

PIB do mundo (cerca de 1 trilho de reais), tem hoje 85 (oitenta e cinco)


milhes de pessoas (mais da metade da populao) vivendo abaixo da linha
da pobreza. Esta situao crtica destaca o Pas como o detentor do mais alto
grau de desigualdade social do mundo. 7. O problema da fome predomina
tradicionalmente no Nordeste e no Norte do Pas (apesar de vir atacando,
recentemente, tambm os Estados do Sul), com Estados que apresentam,
respectivamente, 80% (oitenta por cento) e 68% (sessenta e oito por cento)
da populao vivendo abaixo da linha da pobreza. O Centro-Oeste vem logo
depois, com 51% (cinqenta e um), depois o Sudeste, com 43% (quarenta e
trs por cento), e o Sul, com 39% (trinta e nove por cento). Alguns Estados
brasileiros apresentam ndices realmente crticos, o caso do Maranho,
com 86% (oitenta e seis por cento), o Piau, com 83% (oitenta e trs por
cento), e o Tocantins, com 81% (oitenta e um por cento) da populao
vivendo na misria. O Nordeste, como um todo, embora compreenda ape-
nas 29% (vinte e nove por cento) da populao do Brasil, responde por mais
da metade dos pobres do Pas (51%), e possui mais de 40% (quarenta por
cento) de seus habitantes vivendo abaixo da linha da indigncia. (Fonte:
Projeto ajudar algum Ao social ao alcance de todos
www.ajudaralguem.org)
11
Os crimes econmico-financeiros constituem uma realidade relativamente
recente, havendo, ainda, uma certa desinformao por parte dos magistra-
dos, alm das dificuldades de obteno de informaes no caso concreto. O
que fazer quando uma pessoa fsica ou jurdica no demonstra capacidade
de provar a licitude da origem do seu patrimnio? H quem defenda que
deve perd-lo, evitando a impunidade. Infelizmente, verifica-se que a polti-
ca dos off-shores funciona como um verdadeiro paralisador das investiga-
es. Transaes e empresas fictcias so artimanhas que necessitam ser
combatidas de uma maneira mais eficaz, para evitar a idia de que as empre-
sas laranjas (ou filtros) terminem por confundir a investigao, tornando
impessoal algo que no o . A responsabilidade penal das pessoas jurdicas

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94 HLIO SILVIO OUREM CAMPOS

Portanto, a deficincia mundial distributiva, e menos


econmica que moral.

As buscas cegas do lucro e do predomnio dos mercados


precisam ser reorientadas mediante um paradigma jurdico
estvel.

Se este no o nico caminho, ao menos um dos


caminhos em um Pas onde grassa a democracia poltica.

Sem a consistncia de um ordenamento jurdico estvel,


que consiga tornar visveis as vicissitudes do poder estatal e da
macro atividade empresarial, no haver desenvolvimento, res-
tando espaos, talvez, para um atabalhoado crescimento econ-
mico, que poucos rastros deixar em termos de melhoria de
condies de vida.

preciso propiciar o encontro entre a Cincia e a


Tradio.

preciso fazer dialogar a globalizao com os direitos


humanos, reconhecendo a necessidade de uma ateno
especial que os Governos e as Organizaes do Primeiro
Mundo devem fornecer para os problemas dos pases
excludos desta primazia.

faz parte de um novo universo legislativo a dar respostas para o mundo que
est surgindo, e crescendo avassaladoramente. Aos 28.06.2001, os Estados
Unidos e os seus scios na Organizao de Cooperao e Desenvolvimento
Econmico (OCDE) chegaram a um compromisso a respeito destes para-
sos, que teriam a garantia das suas soberanias fiscais em troca de uma maior
transparncia. De acordo com o compromisso, os parasos fiscais no sofre-
riam punies, salvo se recusassem a transmitir informaes relativas s
investigaes sobre lavagem de dinheiro. Os 35 (trinta e cinco) pases havi-
dos nesta categoria encontram-se em uma lista negra, que foi divulgada, em
junho de 2.000, pela OCDE.

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GLOBALIZAO E TICA 95

Hoje, fala-se tanto em globalizao, mas tambm se


continua a dizer que h um Primeiro Mundo, pressupondo a
existncia de uns tantos outros.

Este um desafio para o prximo milnio. Aproximar


os mundos. Globalizar o respeito dignidade do ser humano.

preciso colocar em curso uma revoluo dos valores,


extirpando o convencimento geral de que, entre os valores,
primeiro vem o dinheiro.
No sentido do que digo, fao destacar um certo trecho
do artigo Globalizao e Justia: a resposta adequada.

Nele, sublinha-se uma supervalorizao da economia, o


avano tecnolgico e o nanismo do desenvolvimento humano.

o que est disposto, discutindo o dinheiro, e no o


homem, como a medida de todas as coisas: A Histria acelerou-
se: o centro nutico de Sagres foi fundado em 1415, a chegada
ndia, um de seus objetivos iniciais, ocorreu em 1498. Em 1957, era
lanado o primeiro satlite artificial; em 1969, o primeiro homem
alcanava a Lua. Quase um sculo, no primeiro caso, somente doze
anos, no segundo. Mas tudo isto no fez os homens melhores, nem
mais felizes. S uma minoria de seres humanos beneficiada com a
superao da escassez e o conforto material. Minado pelo materialismo
e pelo consumo desenfreado, o mundo contemporneo superestima os
valores materiais. (...) O dinheiro e os bens materiais tornaram-se
valores sociais supremos, pelos quais tudo se mede, desde a inteligncia
virtude.12
12
REIS, Carlos David Santos Aaro. Histria da Justia Federal. Globalizao
e Justia: a resposta adequada. Revista da Associao dos Juzes Federais do
Brasil, Braslia, a. 18, n. 60, p. 269, jan./mar. 1999.
13
Quero destacar que, no Brasil, no incio de 1993, foi lanada a Campanha
contra a fome, a misria e pela vida. Este movimento mobilizou entidades repre-
sentativas da sociedade e o Governo, procurando solues para este grave

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 85-114 jan./jun. 2006

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96 HLIO SILVIO OUREM CAMPOS

Ora, a desvalorizao dos valores que no o dinheiro


um dos principais elementos desencadeadores da violncia,
da corrupo e da fome13 .

Um mnimo de estabilidade para o direito um ca-


minho tico para este novo Estado.

Ao falar sobre isto, s vezes, surge-me a idia de que a


realidade brasileira pode no coincidir com a de outros pases,
surgindo uma sensao de que, mesmo em um mundo globa-
lizado, as diferenas de posies podem ser to acentuadas
que tornam difcil a apreenso das dificuldades e dos problemas
que se enfrenta.

Isto no impede uma reflexo sobre a necessidade de se


distinguir as realidades por que se passa, preocupando-se por
perceber as diferenas.

Sem procurar os extremos, distinguem-se os pontos de


referncia, cabendo ao processo histrico fornecer os baliza-
mentos.

Nesta atividade, saliento a necessidade de se ter em


mente algumas importantes discusses, sem o conhecimento
das quais (conjuntamente com o conhecimento da realidade
brasileira) no se tem, na exata medida, a escolha de um tema
como este que agora desenvolvo, o de ser a segurana jurdica

problema. O IPEA Instituto de Pesquisas Econmicas Aplicadas anunciou


32 (trinta e dois) milhes de indigentes, e coordenou a elaborao de um
Plano Nacional de Combate Fome e Misria, a pedido do Presidente da
poca, ITAMAR FRANCO. Foram lanados trs princpios norteadores em
favor dos necessitados: parceria, descentralizao e solidariedade. A Emenda
Constitucional n 31, de 14 de dezembro de 2.000, introduziu, no Pas, o que
denominou de Fundo de Combate e Erradicao da pobreza. Est-se a esperar
melhores resultados, em favor da dignidade humana.

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 85-114 jan./jun. 2006

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GLOBALIZAO E TICA 97

uma medida tica, mesmo em um mundo globalizado pelas


grandes empresas e blocos hegemnicos de Estados.

Veja-se o que digo.

H aqueles que acreditam que tudo o que jurdico


moral, embora nem tudo o que seja compatvel com a moral seja
jurdico.

o que se chama de teoria do mnimo tico.14

O Direito estaria contido no mundo da moral.

Ora, como fiz demonstrar, anteriormente, prefiro colocar


a tica como um gnero, dentro do qual a moral e o direito
seriam as espcies (linguagem de predomnio do mbito interno
e do externo, respectivamente).

Isto, contudo, no elimina a necessidade de se visualizar


algumas das apontadas contradies neste critrio.

Diz-se que fora da moral no existe apenas o imoral,


mas tambm h o amoral; ou, melhor dito, haveria o indife-
rente moral.

A regra de trnsito, que determina que os veculos


sigam pela mo direita, seria jurdica, e de carter estritamente
tcnico.

14
A Teoria do Mnimo tico. Em primeiro lugar, recordemos a teoria do mnimo
tico, j exposta de certa maneira pelo filsofo ingls JEREMIAS BENTHAM, e
depois desenvolvida por vrios autores, entre os quais um grande jurista e politiclogo
alemo do fim do sculo passado e do princpio deste, GEORG JELLINEK
(Extrado de REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 9. ed. revista.
So Paulo: Saraiva. 1981. ps. 41 e ss).

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98 HLIO SILVIO OUREM CAMPOS

A mudana deste critrio, passando-se a fixar a via


esquerda, nada teria a ver com a moral.

Peo, contudo, que se observe que se mudanas contnuas


no estabelecido estiverem provocando acidentes, e estes esti-
verem produzindo vtimas, no seria inadequado cogitar que
at as mudanas de faixas de trnsito tm a ver com a tica do
respeito sade e vida.

O mesmo se diga em relao aos prazos processuais e


queles contidos no campo do direito substantivo, o Civil, o
Comercial, etc.

Mas se costuma apresentar um outro exemplo.

o caso de uma sociedade comercial, onde um dos


scios nada produz, ficando as atividades da empresa, exclusi-
vamente, por conta do outro. Ocorre que o contrato social
estabelece a partilha dos lucros.

Ora, muito possivelmente, esta sociedade tem os seus


dias contados, exatamente porque o chamado resduo imoral
tutelado pelo direito permite uma reao tambm jurdica.

No mundo globalizado, quero crer que um raciocnio


anlogo se aplique.

Em outras palavras, h um jogo de interesses que precisa


ser sopesado.

Com isto, evidentemente que no pretendo abrir uma


discusso incessante cujos resultados concretos no vo muito
alm do diletantismo intelectual.

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 85-114 jan./jun. 2006

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GLOBALIZAO E TICA 99

O que quero demonstrar que h sempre um espao


aberto para se imaginar novas iniciativas jurdicas de modo a
impedir, ou quem sabe dificultar, as relaes margem da
tica.

Assim, embora no faa coincidir o direito e a moral,


tenho, na exigncia jurdica, um complemento integrante da
tica, ou uma sua feio particular.

Esclareo ainda mais o que penso.

O equilbrio dos aspectos internos e externos compem


a tica, no devendo o direito adotar a posio ingnua e
obscura de consagrar interesses escusos, dando-lhe formas
juridicamente corretas.

Deve haver uma conjugao entre a forma e o contedo.

a busca de que o real se aproxime cada vez mais do


ideal.

Para isto, preciso planejamento nas mudanas, e que


estas no sejam to contnuas, que, s por isto, violem o m-
nimo de estabilidade e segurana que se exige do Estado.

Quanto espontaneidade do ato moral, no sendo


concebvel que se pratique o bem pela violncia, o chamado
ato moral forado, e no se procedendo assim no campo do
jurdico, estaria estampada tambm, aqui, uma diferena.

Veja-se um exemplo neste sentido.

Imagine-se uma criana cujos pais no admitem custear


a sua sobrevivncia e os seus estudos.

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100 HLIO SILVIO OUREM CAMPOS

Ocorre que, representada em Juzo, apura-se que o pai


acaba de falecer, enquanto a me permanece como uma grande
empresria; mas se recusa a cuidar deste filho, argumentando
que ele doente, sendo humilhante para ela aproximar-se,
dado que os avs paternos, em seu ponto de vista, socorrem,
perfeitamente, os interesses do menor.

Ora, uma ao judicial, culminando com uma sentena


transitada em julgado, poder exigir o amparo da me. Ela poder
efetuar os pagamentos, mesmo no estando perfeitamente
convencida, no seu mbito interno, de que deva ser assim.

Estes pagamentos seriam jurdicos, mas no estariam


de acordo com a conscincia da obrigada.

Outro exemplo, agora bem mais ameno.

Um contribuinte no concorda em pagar um tributo.

Vai a juzo, e se verifica uma sentena contrria aos seus


interesses. Passa, por conseguinte, a reluzir uma norma jurdica
que precisa ser cumprida, mesmo que no haja o convenci-
mento pessoal.

Creio, portanto, que, alm do individual, preciso


tomar em considerao a coletividade.

Ora, sendo assim, a grave instabilidade por que passa o


ordenamento jurdico brasileiro no parece compatvel com
o senso coletivo, que costuma ver, at na prpria Constituio,
algo que muda com uma freqncia fulminante.

tico que isto no ocorra.

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GLOBALIZAO E TICA 101

Sobre a teoria da coao, reduzindo-se o direito norma


+ coao, sendo o direito uma expresso efetiva de fora, fao
ponderar que a regra geral a do cumprimento espontneo
das normas jurdicas.

De fato, ponderar-se-ia que a coao no seria efetiva,


mas potencial, apenas se aplicando em ltima instncia, como
uma garantia do cumprimento da norma.

Mesmo sendo assim, e havendo uma potencialidade pela


aplicao da fora, como se justificar a sua utilizao em face
de normas dotadas de alta instabilidade, e ditadas, em hiptese,
por interesses que no se confundem seno com os das empre-
sas transnacionais (instituies financeiras, por exemplo), com
origem fora do Pas.

No se trata da heteronomia, ou do carcter, alheio ao


indivduo, das normas jurdicas.

No se pode restringir, em um mundo globalizado, um


raciocnio estanque em modelos passados, onde um direito
posto por terceiros exige o seu cumprimento.

preciso refletir se a instabilidade jurdica em Pases


como o Brasil, e em outros ainda mais desfavorecidos, no
repercute um fenmeno que se no novo na sua essncia,
parece novo em sua dimenso.

Tambm se poderia dizer que a juridicidade encontra-


se em um certo quadro objetivo legal a que se impem deter-
minadas conseqncias.15
15
o que MIGUEL REALE chama de bilateralidade atributiva. Nas suas
palavras: (...) h bilateralidade atributiva quando duas ou mais pessoas se relecionam
segundo uma proporo objetiva que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente

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102 HLIO SILVIO OUREM CAMPOS

Explicando melhor o que digo.

Imagine-se um senhor que cobrado pela sua esposa


na quantia referente aos trabalhos da manicure, a que ela pre-
tende ir logo mais tarde. Ele recusa entregar-lhe esta impor-
tncia.

Mais adiante, ele dela se separa, e a mesma vem exigir-


lhe, judicialmente, uma penso, correspondente a um valor
bem superior.

Note-se que a recusa de pagamento, na segunda situao,


provoca conseqncias jurdicas to gravosas, que podem
chegar perda da liberdade.

Ora, deposita-se, no quadro legal, o toque distintivo


da norma jurdica.

Se assim, realmente, o for, de causar espcie a instabili-


dade do direito tributrio brasileiro, que se v golpeado na
sua essncia.

A questo da tica no se limita a exemplos imaginados


no campo do direito comercial ou do direito civil.

Portanto, preocupo-me, agora, novamente com o


aspecto tributrio.

Para isto, alm de socorrer-me do que j foi dito no


Captulo que chamei de Segurana Jurdica, Liberdade e Eliso,

algo. (...) Bilateralidade atributiva , pois, uma proporo intersubjetiva, em funo


da qual os sujeitos de uma relao ficam autorizados a pretender, exigir, ou a fazer,
garantidamente, algo. (Extrado de Lies Preliminares de Direito. 9. ed.
revista. So Paulo : Saraiva. 1981. p. 50-52).

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GLOBALIZAO E TICA 103

fao destacar a necessidade cvica de pagar os tributos; o que,


em nada, perturba os direitos individuais.

Falo em civismo porque se, de um lado, legtimo ao


cidado-contribuinte no querer pagar tributos quando os
mesmos no so devidos; por outro, no lhe dada a alternativa
de suprimi-los quando devidos, especificamente em uma
democracia.

A questo se lhe dado escolher formas mais amenas


de pagamentos, desde que no esteja cometendo fraudes ou
outros tipos de abusos.

Admitindo esta possibilidade, a Companhia de Seguros


J. ROTHSCHILD ASSURANCE costuma publicar, anual-
mente, uma espcie de guia tributrio prtico.

Trata-se de um catlogo de mandamentos para um


planejamento tributrio.

Seriam sete (7) os mandamentos:

1. No economize tributos s custas de benefcios


comerciais, no sendo aconselhvel ter perdas
financeiras nos negcios apenas para evitar os tributos.

2. No cause infelicidade para si e para sua famlia,


economizando tributos. Por exemplo, no emigre
para um pas que no aprecie.

3. No planeje em longo prazo. O plano pode ser


adequado no momento, mas pode deixar de s-lo
em face de uma futura legislao antielisiva antes
de vir a ser completo.

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104 HLIO SILVIO OUREM CAMPOS

4. No relegue a sua segurana financeira futura. Por


exemplo, no transmitindo todo o seu patrim-
nio para reduzir os tributos sobre sucesso.

5. No faa esquemas inflexveis. Pode ser preciso


rever o planejamento em face das suas mudanas
financeiras e da sua famlia. Alm do mais, h as
alteraes do sistema tributrio.

6. No esquea que a lei pode mudar. Por exemplo,


o imposto de transmisso causa mortis aplicado
conforme a lei vigente ao tempo do falecimento,
que no necessariamente igual quela aplicvel
quando em vida o de cujus.

7. No separe rigidamente capital e renda. Um bom


planejamento tributrio deve envolver, por vezes,
economia de renda e maiores gastos em capital.
Tendo cada um a sua prpria tributao, dever-
se-ia tentar maximizar ambos aps a incidncia
dos tributos.

Assim, defende-se a utilizao de todas as dedues e


benefcios possveis segundo a lei, planejando-se, cuidadosa-
mente, as datas das transaes que se realiza.

Havendo benefcios fiscais, analisar os seus pontos posi-


tivos e os negativos, como, por exemplo, transferir a sede de
uma empresa, ou a prpria produo, evitando aes que
venham a majorar os tributos a serem pagos.

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GLOBALIZAO E TICA 105

CONCLUSES

Pode-se dizer que, na histria da teoria da justia, desdobram-


se trs tendncias fundamentais. Primeiro, foi ela vista como
uma qualidade subjetiva, uma virtude ou hbito, tal como
ficou expresso no lapidar enunciado dos jurisconsultos roma-
nos, inspirados na tradio voluntarista de sua gente e nas
lies da Filosofia estica: vontade constante e perptua de
dar a cada um o que seu. Depois, com o predomnio das
concepes naturalistas, a justia passou a ser vista de forma
objetiva, como realizao da ordem social justa, resultante de
exigncias transpessoais imanentes ao processo do viver coleti-
vo. No h, porm, como separar a compreenso subjetiva da
objetiva, consoante j o advertira PLATO, o senhor das in-
tuies mais altas: no pode haver justia sem homens justos.
(...). Eis, por conseguinte, como e por que a justia deve ser,
complementarmente, subjetiva e objetiva, envolvendo em sua
dialeticidade o homem e a ordem justa que ela instaura, porque
esta ordem no seno uma projeo constante da pessoa hu-
mana, valor-fonte de todos os valores no processo dialgico da
histria. (REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direi-
to. 9. ed. revista. So Paulo: Saraiva, 1981. p. 371-372).

Esta foi mais uma oportunidade para discutir sobre


os problemas do Brasil em um mundo onde tanto se fala
em globalizao, aliando aspectos jurdicos, econmicos e
sociais.

Defendi que a alta rotatividade das normas jurdicas


tem como um dos seus fatores, entre os mais importantes, os
interesses das grandes empresas que pretendem um direito do
trabalho flexvel, um sistema tributrio barato, emprstimos
a juros baixos e reduzidos gastos com processos.

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106 HLIO SILVIO OUREM CAMPOS

Ocorre que, mesmo nos dias de hoje, justificvel pre-


tender um considervel grau de estabilidade para o direito,
pois o imediatismo no traz boas recomendas, haja vista os
exemplos prticos que foram demonstrados.

Em linguagem de sntese, a proposta em que insisto a


de um planejamento daquilo que se faz. Ou seja, no campo
constitucional e no da legislao que lhe subalterna; preci-
so planejar as alteraes e as suas conseqncias.

Mas, em meio crise de valores que atravessa a civiliza-


o contempornea, o Brasil vem crescendo, mas no se de-
senvolvendo na mesma medida.

Mudar freneticamente as normas jurdicas no vem sen-


do a soluo para os vergastantes ndices de violncia de todos
os tipos.

Lano, nas dimenses do que foi investigado, o meu


convencimento de que no podem ser desconsiderados, nas
mudanas legislativas brasileiras, os interesses das grandes em-
presas internacionais, das potncias estrangeiras e dos blocos
econmicos hegemnicos, vindo tantas vezes em prejuzo da
grande massa populacional autctone.

Assim, preservar a identidade nacional, embora consci-


ente da necessidade de algumas mudanas, um imperativo
para a melhoria da prpria vida cotidiana.

Reformas tributrias, judicirias, previdencirias, est-


mulos fiscais, emprstimos a juros baixos e por longo prazo
no condizem por si quilo que chamei de desenvolvimento
humano.

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GLOBALIZAO E TICA 107

Bem ao contrrio, pois se no houver um detido plane-


jamento daquilo que se faz, podem todas estas medidas no
estar mais do que servindo para a conquista de novos espaos
em favor de um capitalismo em escala mundial, que se pode
provocar integrao e interdependncia, tambm pode trazer
fragmentao e antagonismo.

As necessidades de mercados cada vez maiores termi-


nam por criar vnculos precrios e transitrios, parecendo-se
que se est partindo para um Mercado Mximo com um
Estado Mnimo.

O fenmeno intenso do capital especulativo, a veloci-


dade nas comunicaes e nos transportes tornam o mundo
mais rpido, devendo-se tentar impedir que transforme as pes-
soas em coisas descartveis.

Se esta suspeita paira em relao ao homem (ser huma-


no), com mais razo pode atingir o direito, com Constitui-
es e leis que dependam do humor e dos interesses mais
imediatos desta nova ordem mundial, devendo-se combater a
caracterizao como inferiores das culturas que no se enqua-
drem nas economias das naes industrializadas.

So programas bem definidos de desenvolvimento que


podem combater o grmen fragmentrio de uma globalizao
que acentue os desnveis econmicos, sociais e culturais.

Ampliar a populao dos excludos seria uma conseqn-


cia terrvel para pases como o Brasil, que devem procurar
reorientar o processo avassalador da globalizao, tornando-o
mais civilizado e humano.

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108 HLIO SILVIO OUREM CAMPOS

Para isto, defendi que se aliem o desenvolvimento hu-


mano e a tica.

Neste contexto, estabilidade e segurana so requisitos


fundamentais.

Convencido de que, atualmente no Brasil, todo o direi-


to precisa ser tico, convoquei para que se pense a tica como
um gnero que abarque duas espcies: a moral e o direito. Por-
tanto, no trabalhei com uma linguagem de exclusividade, mas
de predominncia entre o que se pensa e o que se faz.

Para que isto tenha algum resultado, preciso tentar


retirar do valor econmico a categoria de o mais importante
dos valores, desvalorizando os outros.

Isto exclui o homem e o condena a uma imerso em


crises de toda ordem, tal como fiz descrever (corrupo, im-
punidade, trfico de drogas, desemprego galopante, poluio
desenfreada, manipulao gentica, desequilbrios regionais,
quebra de tradies com a imposio de valores externos, etc).

a necessidade tica de se observar Constituies bem


feitas, mas que servem, muitas vezes, de disfarces.

As Constituies disfarce tornam os Estados mais vul-


nerveis, e, dentro deles, as populaes mais excludas sero
condenadas a uma verso moderna de escravido.

O uso meramente simblico das conquistas da tecno-


logia, e do direito, termina, por exemplo, por permitir a ver-
gonha da fome. Hoje em dia, j existem meios tcnicos, e
mesmo normas jurdicas, para afast-la do planeta. Contudo,
dentro do atual sistema de dominao, ela no apenas conti-

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GLOBALIZAO E TICA 109

nua, mas se aprofunda e se intensifica entre os territrios ex-


cludos.

Logo, a deficincia mundial tica e distributiva.

As buscas cegas dos lucros e do predomnio dos merca-


dos precisam ser reorientadas mediante um paradigma jurdi-
co estvel. Se este no o nico caminho, ao menos, um
dos caminhos em um Pas onde grassa a democracia poltica.

Um atabalhoado crescimento econmico, deixando


poucos espaos para a melhoria dos padres de vida, no per-
mite o dilogo entre a globalizao e os direitos humanos,
tornando o direito e as suas freqentes alteraes, no mais
do que um disfarce.

Enfim, um Primeiro Mundo pressupe a existncia de


uns tantos outros.

Aproximar os mundos. Eis um desafio para o prximo


milnio. preciso demonstrar o equvoco do convencimento
geral de que, entre os valores, primeiro vem o dinheiro.

Via de regra, a supervalorizao da economia acarreta o


nanismo do desenvolvimento humano.

A desvalorizao de valores que no o dinheiro um dos


principais fatores que, atualmente, provocam a violncia, a
corrupo e a fome.

Um mnimo de estabilidade para o direito um cami-


nho tico para este novo Estado.

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110 HLIO SILVIO OUREM CAMPOS

Ocorre que, por vezes, ressalta-me a lembrana de que a


realidade de cada Pas em particular, e particularmente a brasi-
leira, mesmo em um mundo em processo de globalizao,
acarreta diferenas de posies que podem ser to acentuadas
que tornam difcil a apreenso das dificuldades e dos proble-
mas que se enfrenta.

Em suma, planejar as mudanas no permite que elas


sejam to contnuas, de modo a violar o mnimo de estabili-
dade e segurana que se exige do Estado.

Por tudo isto, preciso refletir se a instabilidade jurdi-


ca em Pases como o Brasil, e em outros mais desfavorecidos,
no repercute um fenmeno que, se no novo na sua essn-
cia, parece novo em sua dimenso.

Este esprito no impede, contudo, um certo otimis-


mo realista. Foi dentro desta perspectiva que analisei o
MERCOSUL, o Parlatino, a ALCA, etc.

Assim, questes como a da homogeneidade legislativa


do ICMS (MERCOSUL), uma espcie de IVA de produtos e
de servios, foi analisada de um modo prtico, no esconden-
do algumas srias dificuldades de realizao.

Pelo que penso, o ponto fundamental em favor de uma


futura harmonizao tributria parcial ou plena no est em
saber se o IVA, da Argentina, do Paraguai e do Uruguai seja
um imposto de consumo, que permite a constituio de cr-
ditos quer pela compra e venda de bens, quer pela prestao
de servios em geral; e que o ICMS do Brasil seja uma espcie
de IVA de produto, tendo, ao seu lado, o ISS (imposto sobre
servios) municipal, no podendo ser compensvel com o mes-
mo. A questo a de se possvel, na prtica tributria bra-

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GLOBALIZAO E TICA 111

sileira, impedir a guerra fiscal, e se o Brasil, realmente, entende


como necessria uma maior uniformizao, em face das dife-
renas de tamanho das economias dos Estados-Partes do
MERCOSUL, uniformizando os critrios de imposio e o
volume de tributo imposto.

Nos termos do Tratado de Assuno, conforme que


se o interprete pela harmonizao dos impostos sobre o con-
sumo, pois detm uma ntima conexo com a livre circulao
de bens e com a coordenao de uma poltica fiscal entre os
Estados-Partes.

O problema da tributao internacional sobre o mer-


cado financeiro, como uma forma de contribuio efetiva
para os Pases mais pobres, tambm no passou em branco,
embora perceba que a noo de solidariedade seja um tanto
vaga em um mundo de guerra e com fortes tradies
egocntricas.

No campo da tributao humanitria, lano duas entre


as minhas reflexes:

1. A tributao humanitria sobre o capital especulativo


no deveria, ou precisaria, deter uma alquota ele-
vada. Afinal, to alto o volume de dinheiro
migrante, nas Instituies financeiras, que, mes-
mo uma alquota pequena, provocaria uma arre-
cadao absoluta capaz de dar incio a um efetivo
combate misria e fome. Note-se que no se
est, aqui, tentando substituir por polticas com-
pensatrias a grave situao estrutural por que passa
o mundo, ou substituir uma economia real por
outra virtual. que, por vezes, no basta ensinar
a pescar, se no h tempo hbil para isto.

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112 HLIO SILVIO OUREM CAMPOS

2. Para que uma conjuno de fatores concretos possa


recuperar o otimismo na globalizao, em pases
como o Brasil, inclusive pela via da tributao
internacional humanitria, necessria a mdia.
importante que os meios de comunicao, uma
rea fundamental na sociedade de hoje, adote esta
bandeira. Contudo, isto tambm no fcil. Afi-
nal, no Brasil, e provavelmente em todo o mun-
do, so uns poucos os que controlam as televi-
ses e as rdios. E no provocaria surpresa que
estes novos detentores de poder estivessem em de-
sacordo com a iniciativa de uma tributao interna-
cional humanitria.

Ainda no mbito do capital financeiro, e agora mais


particularmente quanto ao Brasil, entendo que a intensidade
negativa da dependncia remonta s suas caractersticas hist-
ricas, entre elas:

a) no houve consulta ou outro tipo de autorizao


popular para a sua constituio;

b) o Governo contratou uma dvida sob juros flutu-


antes, de acordo com a vontade dos banqueiros
credores;

c) o Governo vem assumindo as dvidas contradas


pelas empresas, por vezes, porque, sendo idia
dele que as empresas contrassem emprstimos
externos, para, depois, exportarem produtos ma-
nufaturados, com resultados comerciais sufici-
entes para pagar as dvidas contradas, tratou de
avaliz-las. Logo, na hora do pagamento, a dvi-
da j era estatal;

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GLOBALIZAO E TICA 113

d) nos ltimos 15 (quinze) anos, os valores dos re-


cursos enviados ao exterior so superiores aos que
se recebe;

e) na ltima renegociao, no houve auditoria p-


blica (1999);

f) os ltimos emprstimos tomados pelo Governo


tm o destino de pagar os juros dos emprstimos
anteriores.

Assim, a dependncia que decorre deste processo de


endividamento termina por dificultar, ou mesmo impossibili-
tar os investimentos nos setores de energia eltrica, transpor-
te, sade, capacitao profissional, entre outros. Na verdade,
e reconhecendo que esta questo no diz respeito a um Pas
isoladamente, computados os cerca de 126 bilhes de dlares
pagos pelo Brasil desde o final de 1994 at o final de 1998, a
ttulo de juros e amortizao do principal, algumas coisas
poderiam ser feitas, tal como exemplifiquei, entre elas evitar o
corte dos gastos sociais.

Entre 1995 e 1998, entraram, no Brasil, cerca de 66


bilhes e 537 milhes de dlares de investimentos lquidos
estrangeiros. No mesmo perodo, 126 bilhes de dlares fo-
ram ao exterior, conforme os dados relativos dvida externa
brasileira disponveis no Banco Central do Brasil.

Enfim, importante destacar que nenhum Pas do


mundo deve tornar-se excessivamente dependente de fluxos
de recursos externos para financiar as suas contas externas,
mesmo que na forma de investimento externo direto (IED).
Independentemente de haver crises, no h a garantia de que
estes investimentos continuaro existindo no volume necess-

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114 HLIO SILVIO OUREM CAMPOS

rio. No caso do Brasil, ainda h o problema da concentrao


destes investimentos em setores de bens no comercializveis
e as remessas de lucros e dividendos; o que confirma a idia de
que, a longo prazo, a expanso contnua de nossas exporta-
es algo fundamental.

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 85-114 jan./jun. 2006

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O JUIZ COMO JUSTIA VIVA: ESBOO DE DISCURSO POR UMA ... 115

O JUIZ COMO JUSTIA VIVA


ESBOO DE DISCURSO POR UMA
JURISDIO ETICIZANTE E
INCLUSIVA (*)

Jones Figueirdo Alves


Desembargador do Tribunal de Justia do
Estado de Pernambuco, Diretor da Escola
Superior da Magistratura de Pernambuco
ESMAPE.

SUMRIO
1 INTRODUO. 2 POR UMA JURISDIO ETICIZANTE. 3 POR UMA
JURISDIO INCLUSIVA. 4 CONCLUSO

1 INTRODUO

H um evangelho humanista na funo de julgar.


O magistrado, ao decifrar o enigma da complexidade litigio-
sa, exercita um apostolado axiolgico da verdade dos fatos
em conformidade com a interioridade humana dos conflitos
postos a julgamento. iluminador de verdades, construtor
de consistncias, aprendiz experiente das dores e das aflies

(*) Aula Inaugural do Curso de Iniciao Magistratura destinado aos Magis-


trados aprovados no VII Concurso para Juzes Federais Substitutos da 5
Regio, na Escola de Magistratura Federal do Tribunal Regional Federal da
5 Regio (Recife, 23.01.2006)

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116 JONES FIGUEIRDO ALVES

individuais ou coletivas. A sua anlise, mais do que sob o


domnio da lei, assenta-se na realidade exterior para produzir
o direito e nessa produo de justia a palavra sentencial fun-
damentalmente dialoga, em relao essencial, com a funo
significante de um ministrio de verdadeira paz. o juiz o
pacifista dos homens e de suas divergncias e, sobremodo, um
humanista comprometido com a dignidade da vida e das pes-
soas.

Em sendo assim, de relevante importncia verificar


que a dico do direito, ao significar a jurisdio (jurisdictio)
exercitada, assume sua legitimidade na pertinncia das decises que
se revelem como a correta retido da Justia.

Em seu elevado ministrio, poder-se- afirmar que a


primeira grandeza moral do juiz o ethos do magistrado -
ser o seu carter de prospeco do bem, numa viso idealista
e intuitiva do valor da justia e de aferio da conduta huma-
na. Prospeco nutrida de uma permeabilidade espiritual, que
o qualifique ao entendimento eficaz dos conflitos e ao equil-
brio e serenidade na investigao dos fatos e na procura da
verdade, operando um convencimento integral e seguro.

Releva, alis, anotar que o problema da verdade no proces-


so, seja como sua finalidade, seja como condio de justia, funda-
mental para a autoridade dos julgados, prestgio do aparelho
judicirio do Estado e do direito objetivo. Disso resulta a senten-
a, como expresso do decisrio, representar o que dito
como verdade (veritas + dicere), implicando o veredicto, a cons-
cincia tica plena acerca do verdadeiro e do justo.

Nesse plano, o juiz o que a sua conscincia jurdica,


formada por um compromisso absoluto com a justia, dele
exigindo-se a intuio das essncias.

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 115-148 jan./jun. 2006

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O JUIZ COMO JUSTIA VIVA: ESBOO DE DISCURSO POR UMA ... 117

A sociedade sempre formulou juzos de valor sobre a


noo da justia, com as vrias concepes que a racionaliza-
o das prticas sociais oferece, nas relaes concretas e contradi-
trias do social, segundo a idia dominante de a justia consti-
tuir a busca de um melhor tico, moral e jurdico; uma justia
subjetiva de dar a cada um o que seu, nos primados de
Ulpiano, ideal que todo o Direito edificado persegue e cuja
complexidade, todavia, se traduz em eterna procura.

O dilema da definio do justo tem obrigado, entretan-


to, uma irrecusvel e urgente conciliao entre a ordem jurdica e a
justia, a superar o distanciamento entre a verdade dogmtica e
a realidade histrica, quando o argumento de Trasmaco suscita
o intemporal espectro de uma justia preestabelecida enquanto
ordem e que cristaliza a vontade oficial sem resultado ou conse-
qncia do sentimento unssono da comunidade, malgrado
possa haver, inclusive, um construto jurdico-legal suficiente a
proclamar o direito pela via das tutelas de urgncia, em
prontitude de reparao do direito lesado.

A exemplo disso, o mais severo impacto tem se revela-


do no alegado efeito multiplicador sob a gide do pressuposto
de interesse de Estado, em prejuzo do exerccio constitucional
das garantias pblicas, individuais e coletivas, materiais e instrumen-
tais, tudo a pretexto de um voluntarioso impulso avocatrio des-
pido de fundamento jurdico vlido. Por bvio, o emprego de tal
instrumento no prepondera para emprestar efeito vinculante
a processos sujeitos a controle difuso de constitucionalidade,
sem a ocorrncia de decises definitivas de mrito pelo Supre-
mo Tribunal Federal, nas aes declaratrias de constitu-
cionalidade e nas aes diretas de inconstitucionalidade.

O impedimento dado s decises judiciais contrrias


aos interesses governamentais, pelo vis de tal efeito, converti-

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 115-148 jan./jun. 2006

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118 JONES FIGUEIRDO ALVES

do em pressuposto de incidente de suspenso de liminares ou


de segurana, com fora vinculatria provisria inexistente,
revela-se em contrariedade aos ditames do devido processo
legal, comprometendo, destarte, o exerccio regular do poder
judicante, segundo sua competncia entre os diversos rgos
de jurisdio. A hiptese, trazida colao, no ensejo de pos-
tergar o resultado til imediato de presteza de justia ao direi-
to lesado, como que a sujeitar a tutela jurisdicional coisa
julgada, malferindo a efetividade da prestao da tutela de di-
reitos constitucionalmente assegurados, induz lesividade
prpria jurisdio inerente ao juiz natural, constituindo-se,
por derradeiro, em fator de embarao impostergvel distri-
buio satisfatria de justia.

Diz o sofista, apresentado por Plato, no dilogo A


Repblica, ao intervir na discusso travada sobre a essncia
da Justia, entre Scrates e Polemarco, que a justia no
mais que um nome para designar na cidade o que convm ao que
manda, em formulao das relaes de fora de que se reveste
o modelo jurdico em face de uma Justia que, aparentemen-
te, no se apresenta livre de toda uma vinculao normativa.

que hoje, como antes, so escritas e mantidas leis


sem o consenso social, em paradoxo da realidade e das expec-
tativas da sociedade civil, ou editam-se leis vagas, de pouca
eficcia ou de nenhuma efetividade; simulacros de juridicidade
ao imprio do intervencionismo crescente do Estado,
dissociado, inclusive, de uma ordem solidria; balbrdia jur-
dica que afeta a normalidade da vida nacional.

Este fenmeno mais desafia o homem judicante como


responsvel pela realizao da Justia, em quem Carlos Cssio
identificou o cnone cognoscente do direito, em sua misso
de cincia e de humanidade.

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 115-148 jan./jun. 2006

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O JUIZ COMO JUSTIA VIVA: ESBOO DE DISCURSO POR UMA ... 119

Tal aspecto que, preliminarmente particularizo, oposi-


o entre norma e realidade que marca a Dogmtica Jurdica,
de fundamental importncia ao referirmo-nos sobre a fun-
o do juiz e sua responsabilidade social, quando diante da
denominada crise de paradigmas de dupla face, como denuncia
Lenio Luiz Streck, segundo a qual sustentam-se posturas
objetivistas, em prevalncia literal do texto normativo e de
outra face, avoluma-se a arbitrariedade interpretativa, haver
o juiz decisor de exercitar um decisionismo constitucionalizante, como
nova forma de compreender e executar o direito.

Essa crise paradigmtica tem sua dimenso bem ilustra-


da pelo eminente constitucionalista, no crdito absoluto e
exclusivista do universo ficcional das regras positivistas, a tor-
nar possvel uma denncia criminal por porte ilegal de arma
contra um cidado que tentara suicdio em sua prpria casa,
face o iminente abandono de sua esposa amada e, mais que
isso, justificar uma condenao judicial de um ano e dois meses
de deteno.

Dita crise de dupla face que, ainda segundo Streck, con-


segue ocultar a realidade representada pelas idiossincrasias cons-
tantes da legislao brasileira, na qual adulterar chassi de autom-
vel tem pena maior que sonegao de tributos e furto de bujo
de gs realizado por duas pessoas tem pena maior do que fazer
caixa dois. E, se algum sonega tributos, tem a seu favor um
longo Refis, j na hiptese do ladro de botijes, mesmo que
ele devolva o material subtrado, no ter a seu favor os bene-
fcios concedidos aos sonegadores; e que, outrossim, tam-
bm logra ocultar as repercusses do advento da Lei 10.259,
onde crimes de abuso de autoridade, maus tratos em crianas,
sonegao de tributos, fraudes em licitaes e outros tantos
ilcitos penais, foram transformados em crimes de menor po-
tencial ofensivo.

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 115-148 jan./jun. 2006

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120 JONES FIGUEIRDO ALVES

certo afirmar, da, que as decises judiciais no pode-


ro se afigurar justas, na simples medida em que o direito
aplicado s possa cogitar do chamado justo legal sem alcan-
ar o valor axiolgico da justia.

Foroso conceber que a Justia deva materializar a


misso prpria para a qual foi instituda, quando se sobressai,
iniludvel, que o Direito no repousa apenas nas suas normas,
atingindo outras dimenses ou latitudes. A abordagem da
questo no se esgota, portanto, na assertiva de Chiovenda de
ser a sentena a aplicao da vontade da lei no caso concreto,
de acordo com o entendimento tradicional sobre a formao das
decises judicirias.

A concepo do Direito como um sistema, onde as


normas jurdicas constituiriam o direito e todo o direito, con-
cepo axiomtico-dedutiva do direito, no poder limitar o
jus dicere, porquanto as solues justas somente so alcanadas
operando-se o valor do justo lgica do razovel ou lgica
do humano que o magistral Recasens Siches concebeu em re-
gra de aplicao para as decises judiciais, de sentimento pri-
mordialmente crtico, refletindo o direito como uma mxi-
ma expresso de realidade.

Em outras palavras, o direito ser sempre um sentimen-


to palpitante de realidade, e, nessa premissa, vale a advertn-
cia de a raiz do vocbulo sentena ser a mesma da palavra
sentimento. Assim, se a lei o direito prometido, somente
aplicada com justia ser realizado o direito.

Assinalo que essa profunda dialetizao com o tecido


vivo do social existente - o que a sentena deve refletir - enfatiza
o papel tico e social do juiz, presentemente, na formulao
de uma justia concretizada.

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 115-148 jan./jun. 2006

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O JUIZ COMO JUSTIA VIVA: ESBOO DE DISCURSO POR UMA ... 121

Isto porque defrontado, ao problematizar a justia, como


fundamento, contedo e finalidade do direito, com um discurso
juridicista defasado, imobilista e at redutor do direito; en-
frentando, por isso mesmo, problemas como o do mito da
estatalidade do direito, subsumido lei, em legitimao do
direito legislado, e que renega a criao judicial do direito a
nomognese judicial. Esta , sim, capaz de corrigir situaes
no previstas ou mal previstas pelo Estado legislador, e que
nada mais seno a jurisprudncia, no sentido estrito, como
experincia judiciria, lucidamente colocada frente do direi-
to positivo formal, configurando, de conseqncia, uma fon-
te renovadora do direito.

A questo atualssima, quando em sede de pesquisas


de opinio, constata-se a descrena popular na justia do pas,
colocando-se significativa parcela das parcelas sob o entendi-
mento de no serem justas as decises e as sentenas proferidas,
mais das vezes por no atenderem o interesse social no direito
privado, outras por no reprimirem, a contento, a criminalidade,
a conciliar o clamor da sociedade por sua incolumidade com
uma resposta penal mais severa e imediata.

Se de um lado, critrios de uma justia emergente de ob-


servao concreta so reivindicados para atender com eficincia
ao problema do justo, ajustado ao tempo e s expectativas soci-
ais, que no podem, todavia, subsistirem sem a devida segurana
jurdica, mesmo em nome da superao de uma justia conserva-
dora; lado outro a compatibilizao do direito com a justia
reclama nova teoria da norma, para suprir obstculos impeditivos
de concretizao plena de justia, permitindo, de conseguinte,
que se faa melhor justia em cada situao posta a exame.

Bem certo que a lei uma promessa v enquanto pre-


tenso resolutria dos multifacetados problemas sociais, o

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instrumental legal existente para a aplicao judiciria no


quitar a dvida social do pas e afigurar-se o Poder Judicirio
impotente para fornecer todas as solues reclamadas por uma
sociedade conflituosa e injusta, ela mesma criminognica e
individualista.

Se isso verdade, tambm correto afirmar acerca do


mito da suficincia da lei, para entendermos com Giusepe
Maggiuore que esta, no esgotando o direito, deve ser aplica-
da segundo a justia, onde o fim a atingir no a sua aplicao
pura e mecnica, mas a funcionalidade do Direito como ins-
trumento de atuao e fenmeno vivo da acalentada Justia.

Assim, segundo o magistrio de Hungria, a vida por ser


uma variedade infinita, uma verdade difcil, nunca lhe assen-
tam com irrepreensvel justeza as roupas feitas da lei e os figu-
rinos da doutrina. Em conseqncia, se o Direito no for apli-
cado em face da diversidade de cada caso, teremos uma Justia
qual a do leito de Procrusto: ao invs de medir-se com os
fatos, estes que tero de medir-se com ela.

inevitvel, pois, que mecanismos hermenuticos, em


interpretao construtiva da lei, formatem o argumento
decisional em profunda compreenso com a realidade viven-
ciada. Quando a lei se une ao fato e cabe ao juiz interpret-la,
o ato de julgar torna-se um ato de comunho, de Eucaristia
de Justia, como afirmou Elizer Rosa.

Bem por isso o juiz o ator principal no conjunto or-


denado de uma operao lgica e sistemtica do direito pos-
to, o que o coloca em posio extremamente fascinante, quan-
do chamado a intervir e judicar em plenitude axiolgica dos
ideais de Justia.

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O JUIZ COMO JUSTIA VIVA: ESBOO DE DISCURSO POR UMA ... 123

Torna-se indispensvel, portanto, definir, em ponto de


incio, o juiz como a justia viva, em rigor de demonstrar a sua
funo jurisdicional como fonte de referncia do prprio Direi-
to, a saber que da justia feita, em cada caso concreto, preconi-
zam-se os verdadeiros significantes da lei, e para alm dela, a
consecuo do Direito que se far completo e realizado.

bvio parece, ento, que em tempo de virtudes escassas,


dentro das adversidades do cotidiano mrbido das relaes entre
o Estado e a sociedade, esse cidado comum, tambm vindo
do povo, tornado rgo de Poder com a toga flor da pele e
com uma responsabilidade pessoal desenvolvida, expresso de
uma vida moral sublimada em seu sentido prprio, lute por
assegurar a concordncia do comportamento de cada um com
os interesses coletivos de justia, a partir do primado da tica
como elemento indispensvel dico do direito.

Fica aqui a primeira reflexo. O juiz, por razes de of-


cio e de vocao de vida, haver de ter a alma insuflada de
amor por justia, como a aurora que ama o dia que nasce. A Justia
como sacramento. A aurora como girassol que se abre, geomtrico em
espiral, na escurido. 1 Somente assim estar potencializado de
foras irradiantes na postura ativa do seu mister, alado di-
menso intrnseca de sacralidade.

2 POR UMA JURISDIO ETICIZANTE

A tanto, cumpre em sucessivo, evidenciar o agir huma-


no do juiz na conduo de sua tarefa judicante. Atravessado
em sua intimidade cognocitiva, pelo valor do justo, ele su-

1
ALVES, Jones Figueirdo. Em Catedrais da Vida. Discurso de saudao na
solenidade de posse do Des. Marco Antonio Cabral Maggi, no Tribunal de
Justia de Pernambuco. Recife, 13 ago. 2004.

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124 JONES FIGUEIRDO ALVES

jeito referencial de uma comunidade, em qualidade que o vin-


cula indissolvel grandeza do seu oficio. Estamos a tratar de
uma exigncia tica absoluta e regulatria, pela qual os critri-
os de presteza, eficincia e segurana, no exerccio da jurisdi-
o, so os primeiros deveres ticos do magistrado.

O tempo delongado do processo frustra as expectativas


das partes, em torno da celeridade na composio dos litgi-
os. Expectativas dos que depositam na Justia os seus interes-
ses e dependem de uma resposta final, expedita e adequada.
Expectativas, todavia, que no duram muito mais do que as
promessas de uma manh de vero e transmudam-se em
inquietude e desalento.

A percepo fenomnica da lentido processual exigi-


ria, a exaurir o tema, um tratamento valorativo das mais vari-
adas causas, onde se poderia invocar o formalismo legal, a
ritualstica dos procedimentos, os princpios da amplitude
de defesa, ou a prpria garantia teleolgica do processo, em
sua segurana; com solicitaes outras que avultam na falta
de infra-estrutura material ou no acmulo de servios. Con-
vm, porm, delimitar o problema no campo tico.

Alinhe-se, de imediato, que o processo, visto por Fritz


Baur interpretado como a manifestao de uma carncia e de
uma tenso social que deve ser eliminada com eficincia e rapidez,
razo pela qual de se afirmar, como j tive oportunidade de
expressar, que o litgio no resolvido sempre um extravio
desconcertante dos valores sociais.

Logo, importa considerar a urgncia da ativizao do


rgo jurisdicional, dependente mais de uma postura tica
do magistrado do que de fatores exgenos antes referidos. Cons-
cientize-se o magistrado de que sob sua responsabilidade, bens

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O JUIZ COMO JUSTIA VIVA: ESBOO DE DISCURSO POR UMA ... 125

valiosos da vida, quais a liberdade, o patrimnio, a honra e a fam-


lia lhes so confiados pela comunidade que o remunera. O
juiz inadimplente do seu ofcio, pela baixa produtividade
judicante oferecida, denega a prestao de justia a tantos,
que tal conduta constitui a prpria ausncia de justia e acar-
reta uma disfuno do Poder, com repercusses lesivas
credibilidade da instituio. De igual pensar, cogite-se das
decises judiciais postergadas, como se revelam na odiosa hi-
ptese de tutelas de urgncia diferidas.

A dimenso deontolgica encara o dever e o trabalho na


perspectiva do amor feito visvel, cumprido no culto de uma
dedicao ntima, fato social de ressonncia construtiva na so-
ciedade. Isso mais se reveste de especial relevo em se tratando
da magistratura. O juiz deve prover a sua funo do carter de
uma misso sacrificial, a exigir-lhe a diligncia mais extrema, as
no-limitaes do sacerdcio que se colocam acima das foras
humanas comuns, o diuturno zelo com a responsabilidade.

No ser exagero, por isso, constatar que a lentido


processual poder refletir, tambm, uma transgresso tica.

Inevitvel pensar o problema mais a fundo: nessa justi-


a tardinheira, forma cruel de injustia, grassam tambm as
tergiversaes estreis, os incidentes manifestamente infunda-
dos, as astcias da delonga, que assaltam a economia do tem-
po do processo, em resistncia ao seu contedo finalstico,
donde se inferem maiores gravames. Sobreleva notar, ade-
mais, que o dolo processual no tem tratamento legislativo
satisfatrio, a atender o interesse pblico, raramente punido
o litigante de m-f pelo abuso de direito.

Inmeros preceitos ticos embutem-se na instrumen-


talidade do processo, induvidosamente concebido numa

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moderna teoria publicstica como o movimento da atividade


do Estado em distribuir a Justia, a pontificando o impulso
oficial, idealizado como uma norma do poder para a proteo
simultnea dos bens jurdicos individuais e dos interesses comunitrios
de ordem pblica.

Esses valores denticos aperfeioam o processo, concla-


mando uma comunho de trabalho, a reclamar, numa verten-
te, a nfase do desempenho judicial, em regular direo do
processo, e concitar, em outra, o dever de probidade proces-
sual, pelas partes e seus patronos, que no devem desnaturar
o processo de sua dignidade, tornando-o um meio de opres-
so contra os mais fracos ou um instrumento de moratria
das obrigaes que devam ser satisfeitas, protraindo por mero
capricho ou atos emulativos o cumprimento do direito.

Esse comprometimento de uma justia clere atenta


contra o prestgio da instituio judiciria. A prolongao do
processo algo angustiante, mormente quando ele se trans-
forma em territrio atico, pelos domnios da parte mais astuciosa,
o que desperta a conscincia de que os abusos devam ser con-
tidos.

Calmon dos Passos reage, afirmando que mudanas pro-


fundas no Direito so necessrias, para que no continue a ser o
discurso do poder. Os efeitos negativos da improbidade ou da
falta de lealdade no processo, que maculam o interesse pbli-
co e a instituio do Judicirio, precisam ser enfrentados com
legislao severa, de rigor moralizante, reprimindo de modo
eficaz as distores cometidas, os atos abusivos de flagrante
contrariedade ao fim da instituio.

O processo, no dizer de Carnelutti, destina-se justa


composio da lide, no podendo dispensar o comportamento

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O JUIZ COMO JUSTIA VIVA: ESBOO DE DISCURSO POR UMA ... 127

tico de todos que integram a sua relao. Ocioso seria, neste


espao, colacionar casustica dos danos perpetrados, deven-
do-se ter em vista o problema macro. Interessa dizer, contu-
do, que o Estado-Juiz no pode transformar-se em mero es-
pectador de postura omissa.

Trabalhar a tica suma responsabilidade pessoal do


juiz, homem judicante entendido como realidade autnoma,
homem intelectual e de esprito, e antes de tudo, homem
moral.

Neste sentido, estabelece-se uma doutrina de tica no


processo, onde promanam princpios basilares, quais o da
obrigatoriedade da tutela, da independncia e da imparciali-
dade.

Pressuposto o conflito de interesses, o Estado na sua


atividade de jurisdio obriga-se a prestar a tutela, sendo da
essncia da proteo judiciria a obrigao de o juiz decidir.
Donde se percebe que o juiz, para atender a sua funo
jurisdicional, no se exime de sentenciar. Isso interimplica,
de conseguinte, como dever tico, que ele efetive o seu dever
de prestao com a devida celeridade. No pode ser inerte,
cumprindo-lhe velar pela rpida soluo dos litgios. A ina-
o ou desdia do juiz no exercitar o seu munus confere-lhe
falta de desvelo e de descortino, enfraquecendo-lhe as quali-
dades inerentes tica dos deveres.

Posiciona-se, neste mbito, o decantado problema da


impunidade, mais das vezes com a sua gnese na prescrio de
processos, sonegada a resposta penal, falta da proviso
judicante em tempo oportuno ou na omisso de provimen-
tos acauteladores para a garantia da pretenso punitiva do
Estado, que no fundo um garante de defesa social.

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essencial, na obrigatoriedade da tutela, que o juiz


no decaia de administrar a Justia no tempo que a sociedade
considere tolervel e assegure a efetividade do direito, do qual
resulta o prprio controle social, com todas as suas foras
morais que compreende a integrao do juiz no seu verdadei-
ro papel.

Vai da o direito fundamental razovel durao do


processo, agora em sede de constitucionalizao do princpio
da tempestividade da tutela jurisdicional, trazido com a Emen-
da Constitucional n 45, assentando o inciso LXXVIII no
artigo 5 da Carta Magna e j vigente no ordenamento jurdi-
co, pela admisso do Pacto de So Jos, em seu artigo 8,
ratificado pelo Brasil.

Essa norma no de eficcia contida, tendo em vista as


normas definidoras dos direitos e garantias individuais serem
de aplicao imediata, nada influindo o conceito indeter-
minado do que seja razovel em durao do curso da lide.
O alcance de tal razoabilidade exemplifica-se na sede explcita
do devido processo legal, no desarrazoado pelo tempo ou pelo
descontrole de suas regras, em dilaes indevidas, admitida a
razoabilidade como qualidade de moderao, a que atende a
razo lgica do equilbrio, essencial ao prprio direito. Torna-
se mais fcil entender o contedo finalstico da razoabilidade,
para a outorga da prestao jurisdicional, diante do impetrante
de demanda de segurana, ao qual se lhe assegura o direito de
impetrao, em prazo decadencial de cento e vinte (120) dias, a
merecer, no mesmo prazo, a resposta do Estado Juiz ou diante
do alimentante que, no limite do razovel, no poder subsis-
tir falta do seu direito aos alimentos.

Se certo, entretanto, que diante da dico constituci-


onal de ser assegurada a todos, no mbito jurisdicional e admi-

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O JUIZ COMO JUSTIA VIVA: ESBOO DE DISCURSO POR UMA ... 129

nistrativo, a razovel durao do processo, cumpre ao imple-


mento desse direito tambm serem garantidos os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao, igualmente correto
entender que no se poder elidir o problema da morosidade
no simples dbito da funo judicial.

A esse propsito, cumpre lembrar o clebre voto do


Ministro Aliomar Baleeiro, no julgamento do Recurso Extra-
ordinrio n 32.518-RS, de 21.06.1966, ao admitir a respon-
sabilidade do Estado em no prover adequadamente o bom funciona-
mento da Justia, ocasionando, por sua omisso dos recursos materi-
ais e pessoas adequados, os estorvos ao pontual cumprimento dos deve-
res dos seus Juzes. De tal conduto, recolha-se o dispositivo
como uma advertncia tica ao prprio Estado, antes de in-
vocar-se suposta omisso de dever funcional do magistrado,
como causa de retardo dos processos.

Tambm profundamente tico que o juiz seja inde-


pendente.

Numa palavra sobre o princpio da independncia do


juiz, tenhamo-lo presente como o grande momento deonto-
lgico da relao jurdico-processual instalada e que tem ori-
gem na independncia do juiz perante si mesmo, vencendo as
emoes e as ideologias. Em permanente equilbrio com a sua
conscincia e em estado de coragem moral permanente, o juiz
deve estar imune a presses e ameaas, sem sucumbir aos pode-
rosos de ocasio ou aos apelos de influncias emocionais.
A independncia d-lhe firmeza, prudncia e temperana, para
que possa cumprir a sua misso sem temor, eis que alimentado
o seu esprito unicamente de inspirao permanente de justia.

A imparcialidade, tambm, condiz com a honra do juiz,


lugar onde a alma se encontra inteira, e atravs dela, sem

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dvida, que se revela, em toda a sua magnitude o direito em


movimento.

A imparcialidade do juiz salvaguarda os interesses em


conflito, no agoniza o direito e corolrio da integridade
moral do julgador. Por fim, condio para a liberdade do juiz
no seu ato de julgar, atributo indeclinvel e necessrio, a con-
frontar, com serenidade e neutralidade, as razes e as razes
dos litigantes.
Encontraremos numa tica do processo inmeros ou-
tros imperativos, construdos pelo princpio geral de que fins
ticos exigem meios ticos, onde o preceito geral de boa-f
tem validade para todo o processo, o dever de veracidade das
partes repudia a temeridade, o dever de cooperao se entroniza
na mxima de que a ningum dado se eximir de cooperar
com a Justia, e o dever de urbanidade regra de conduta.

O princpio igualitrio de tratamento s partes mani-


festa-se como virtude-base do contraditrio, acentuando a
responsabilidade do juiz em assegurar aos litigantes o livre
exerccio de seus direitos, sem preferncias nem desigualda-
des, temtica que se insere, afinal, na postura deontolgica
do magistrado. A sua aplicao, em verdade, externaliza a pr-
pria imparcialidade do magistrado, cuja prestao no pode
ser mais clere na apreciao de questes postas por apenas
uma das partes.

Essas linhas pontuais, colocadas para a compreenso


do problema tico no exerccio jurisdicional, no esgotam a
questo. A formao da conscincia deontolgica do magis-
trado influente para o pensar ideal da instituio em seu
desempenho satisfatrio. A judicatura, como justia viva,
no seu sentido ontolgico, tambm, uma moralidade viva.
Somente, neste plano, a instituio se coloca apta e creditada

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s funes que lhes so determinadas na trilogia dos Poderes,


a buscar e a realizar o homem como ser inato em sua verdade
e transcendncia.

interessante anotar, em teoria de uma jurisdio


eticizante, o notvel contributivo do novo Cdigo Civil, ten-
do como um de seus princpios basilares, o da eticidade.
Conforme expressou Miguel Reale, a caracterstica do texto
codificado a de inserir, nos mais diversos aspectos das rela-
es civis, a exigncia da eticidade nas condutas, como um
verdadeiro dever jurdico positivo, exaltando, a esse respeito,
Judith Martins Costa que o Cdigo trouxe consigo a valori-
zao dos pressupostos ticos na ao dos sujeitos de direito, seja como
conseqncia da proteo da confiana que deve existir como condi-
o sine qua non da vida civil, seja como mandamento de equidade,
seja, ainda, como dever de proporcionalidade. As suas clusulas
gerais indicam a perspectiva da eticidade como fundamento
das normas civis, cumprindo ao magistrado exercit-las como
comandos exegticos, como regras de interpretao, a exem-
plo do art. 113, impositivo do standard da boa-f na interpre-
tao dos negcios jurdicos, e de outros tantos dispositivos,
onde a exigncia tica permeia todas as relaes jurdicas.

De outra parte, imperativo, ainda no mbito da


eticidade do juiz, que a motivao dos atos decisrios seja a
expresso mais explcita, clara, coerente e lgica da sua presta-
o de justia.

Cumpre ao juiz revelar todo o seu labor intelectivo, de


contedo crtico, que do conjunto de suas reflexes de fato e
de direito extraiu o julgamento entregue. Michele Taruffo
refere que a motivao apresenta-se como verdadeira justifica-
o das circunstncias fticas e jurdicas que determinam a
individuao das razes de decidir. Essa justificao tem esco-

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pos ticos e polticos que ultrapassam as funes de estrutura


endoprocessual. Dos primeiros, lembra tratar-se a motivao
de um ensaio persuasivo, de modo a demonstrar que o resul-
tado judicial se acha aperfeioado aplicao do direito,
objetivando, inclusive, persuadir a parte sucumbente ou
constrangida quanto ao acerto do decisrio.

Demais disso, o homem tem sentido a necessidade, para


aceitar a justia dos homens, de razes humanas, consoante adver-
te Calamandrei, prestando-se a justificao, portanto, a evi-
denciar que a deciso justa e por que justa.

De ordem pblica, trata-se de uma garantia s partes e


tem um proeminente significado jurdico-poltico, que per-
mite um controle extraprocessual, generalizado e difuso, pela
sociedade, sobre o modus operandi do juiz no tocante admi-
nistrao da justia, revelando, sob esse prisma, sua imparci-
alidade e independncia.

Assim, essa atividade decisria, que no trespasse de ten-


ses dialticas, envolve sabedoria, transcendncia, estgio supe-
rior de reflexo e uma proficincia de valores, imprimindo ao
ato judicante o sacerdcio e o magistrio da emisso de juzos
justos, se torna transparente pela fundamentao, difundindo
luz sobre o discernimento, a elevao de esprito e a capacidade
de julgar, que orientaram a distribuio de justia feita. Cons-
titui dever tico, alm do rigor tcnico - repita-se - que o magis-
trado saliente o ncleo retrico de suas decises para que no
se quede obscurecida ou comprometida a sua retido de julgador.

Medite-se com Mira y Lopes:

Um veredicto injusto de efeito muito mais nocivo para a


vida social que um processo pendente de sentena. Nenhuma dvida

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O JUIZ COMO JUSTIA VIVA: ESBOO DE DISCURSO POR UMA ... 133

que essa quebra da tica de responsabilidade vulnera a insti-


tuio, e os juzes devem ter sempre ante a sua conscincia a
obrigao moral de capacitarem-se, cada vez mais, para a qua-
lificao dos julgamentos.

Na lio de Jos Renato Nalini, a segurana dos julga-


dos, condiz com a adequao da prestao jurisdicional. O juiz
seguro no exerccio da jurisdio aquele juiz apegado aos estudos,
continuamente empenhado em se aperfeioar. A segurana deriva do
conhecimento. E o aprofundar-se nele primeiro dever tico, antes de
ser dever funcional.

O dever constitucional de o magistrado fundamentar


as suas decises significa, essencialmente, o contedo exau-
riente de seu pronunciamento, sob pena de parcial denegao
da jurisdio que lhe afeta. A questo ganha relevo, quando
se perfaz a tese de que o juiz no obrigado a analisar ponto a
ponto todas as alegaes deduzidas, como sobressai a jurispru-
dncia a respeito, no obstante deva prestar, efetivamente, a
anlise percuciente sobre os temas trazidos controvrsia.

Essa equivocada assertiva de desobrigar-se o magistrado


ao enfrentamento objetivo das questes suscitadas, uma a uma,
a elucidar os pontos questionados, tem permitido situaes
surrealistas, onde, em caso concreto, o magistrado invocou
tal entendimento, rejeitando embargos de declarao, a des-
peito de desatender sua obrigao jurisdicional de controle
difuso da constitucionalidade, em ao que justamente dis-
cutia a inconstitucionalidade de um ato normativo, recolhen-
do-se exemplo oferecido por Luiz Streck.

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3 POR UMA JURISDIO INCLUSIVA

Segue-se, diante do que at agora foi dito, que inter-


roguemo-nos sobre o que propriamente constitui a ordem
jurdica, tentando apreender, nos limbos do fenmeno jur-
dico, a essncia que o habita e que permite ser o que realmen-
te ou que se prope como tal, e sobre uma doutrina de
justia que sirva de modelo a uma melhor convivncia social.

Certamente concluiremos que a lei deve representar a


expresso do crescente senso moral da comunidade para que sua
aplicao seja cooperativa ao exato significado de uma deci-
so justa, a ponto que se traduza a lei necessariamente pelo
Direito, como desejavam os positivistas anglo-saxnicos.

A supresso dessa relativa dicotomia parece ser, hoje, a


transformao do discurso jurdico na tarefa a que se incum-
be o julgador, atento a um estado de conscincia de justia e
de cidadania que os comuns do povo, ante o advento da Car-
ta Magna de 1988, buscam exercitar com maior tenacidade.

Pondero que ser impossvel pensar acerca dos signifi-


cados da liberdade do homem e de sua cidadania quando
colocados os direitos fundamentais em convivncia odiosa
com a misria e a injustia; aquela a instncia derradeira em
que se cumpre a dissoluo da humanidade, por todas as
mazelas que ferem a dignidade do homem; essa a representa-
o dialtica mais acendrada de todas as opresses que so
feitas contra ele.

Do mesmo modo como no ser possvel positivar o


Direito sem o alcance de uma Justia verdadeira, quando fa-
zer Justia para o modelo exegtico-positivista apenas signifi-
ca o mero cumprimento da lei, e bastaria isso, mesmo que

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O JUIZ COMO JUSTIA VIVA: ESBOO DE DISCURSO POR UMA ... 135

no atingido o valor ideal de Justia no sentido de fazer justi-


a no caso concreto.

Est, por isso, o homem contemporneo habitando


perplexidades. E, com efeito, no mais indiferente ao ingente
reclamo de novos paradigmas para o Direito. Insubmisso a
uma cidadania relativizada, no recinto mais interior de suas
reflexes, que se desvelam a si mesmas como reflexes abso-
lutas, numa coerncia interna da alma nacional rumo digni-
dade de cada ato, o cidado brasileiro cada vez mais um
homem volitivo, um Zeus irado contra a iniqidade do mun-
do, aprendendo a tica com a catstrofe da cena poltica, cons-
ciente de uma compreenso maior de sua obrigao moral e,
a par disso, com interesses crescentes do significado tico que
norteia a avaliao crtica de nossas instituies.

ele uma realidade singular, sujeitoagente da hist-


ria, tentando operar a filosofia dos valores, de tradio
kantiana, e valendo-se de regras de universalidade, para impor
uma tica de resultados suficiente obteno de uma ordem
jurdico-social melhor, quer no espao privado, quer no p-
blico. Desse modo, a luta pelo direito que um dia Ihering
detectou, mais do que nunca o resgate do homem de sua
precria condio, a superao do homem precrio.

Paradigma disso o fato de o discurso da Constituio-


Cidad comear invocando o nome de Deus e, apesar de tudo,
no enxergarmos o Cristo no irmo mais pobre, quando a
constante violao dos direitos atinge principalmente os mais
humildes. A dominao das fontes de misria e o reconheci-
mento dos direitos iguais para todos, continuam apenas uma
aspirao, somente concentrada na idealizao dos homens
bons.

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136 JONES FIGUEIRDO ALVES

Estabelecida, com esses primeiros enunciados, a pre-


mncia do problema de justia, condizente com as exigncias
de qualquer projeto de modernidade ou, ainda, de estabilida-
de das instituies, e mais, particularmente, da credibilidade
institucional dos Poderes assente um esforo de revivificao
tica em todas as atividades humanas, porquanto indissocivel
do homem em sua estrutura teleolgica a primazia do tema
encomenda apresentar reflexes sobre aspecto relevante que
diz respeito ao ofcio jurisdicional como formador de uma
jurisdio inclusiva.

Quando presente a crise do Direito tradicional numa


sociedade em dinmico processo mutativo, veiculando um
sentimento de justia que ultrapassa a pura aplicao da or-
dem jurdico-formal, impende reconhecer a pluridimensio-
nalidade do fenmeno jurdico e suas diversas manifestaes.

Impe-se pensar, de imediato, que a luta pelos direitos


fundamentais e pela garantia desses direitos, no mais repre-
senta um discurso isolado de quem deles subtrado, no exer-
ccio de sua prpria dignidade e em busca de suprimento da
existncia digna pela reparao de direitos violados, no aces-
sveis ou no efetivados.

A luta pelo direito contemporiza-se em tornar realida-


de o discurso constitucional da dignidade humana (art. 1,
III, CF), o que significa uma interlocuo permanente dos
rgos de Poderes do Estado com os movimentos sociais e
com a prpria sociedade destinatria de direitos, represen-
tando, sobremodo, uma interao construtiva para consoli-
dar o processo constitucional do Estado na materializao
dos direitos de todos e de cada um, segundo os preceitos da
cidadania.

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O JUIZ COMO JUSTIA VIVA: ESBOO DE DISCURSO POR UMA ... 137

Percebe-se oportuno refletir, ento, sobre uma jurisdi-


o inclusiva, diante da premissa de que a dignidade da vida
fez-se direito, como acentua Crmen Lcia Antunes Rocha.
De fato. A cidadania na Constituio tem o valor de princ-
pio e cumpre ao julgador efetiv-lo.

Demais disso, o fenmeno jurdico, na modernidade,


cada vez mais reclama a justia do caso concreto, pela prevalncia
axiolgica do valor justia, a cujo ideal a ordem jurdica no
se fez auto-suficiente, o que tem levado o aplicador da lei, em
um primeiro momento, a extrair da interpretao da norma
jurdica, o seu contedo finalstico ou teleolgico, capaz de
indicar uma funo judicial criadora do direito, na medida
em que dessa interpretao construtiva emana um convenien-
te espao de discricionariedade judicial.

Os ritos de exegese, notadamente os modelos axiol-


gicos de interpretao, demonstraram, pela experincia judi-
ciria, essa funo criadora do intrprete juiz, como um ins-
trumento de uma Justia viva; cumprindo notar, que a ps-
modernidade do direito vem coloc-lo como um sistema aber-
to, estimulando, sobremodo, a discricionariedade herme-
nutica, a partir da valorao da norma em sua estratgia de
efetivar o sentimento jurdico do justo.

nesse cenrio que a prpria ordem jurdica vem aban-


donando, ela mesma, o discurso normativo fechado, permi-
tindo uma concretude judicial mais ampla, como um sistema
de legitimidade da lei em sua funo social, o que para tanto,
tem criado regras gerais que so manejadas pelo juiz na cons-
truo dinmica de decises mais justas, ps-positivistas. Es-
sas decises, a par de poderem representar tcnicas avanadas
de interpretao, refletem, com destaque, a reserva legal da
discricionariedade judicial pelo sistema de clusulas abertas.

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138 JONES FIGUEIRDO ALVES

O termo ingls judicial discretion significando, literal-


mente, o que deixado discrio do juiz designa um novo
poder atribudo ao magistrado, o que vem implicar um ativis-
mo judicial empregado na busca de uma soluo jurisdicio-
nalmente mais correta.

Nessa diretriz, repita-se, o novo Cdigo Civil represen-


ta uma notvel evoluo, por outorgar ao magistrado moder-
no, novos instrumentais de capacitao legal para uma produ-
o judicante onde a prestao jurisdicional compreenda e
reflita o significado da norma, conforme as circunstncias do
caso, aproximando e interagindo, desse modo, a realidade
social, as mutaes do prprio direito, as inquietaes
denticas, o sentimento comum de justia de fcil percepo
tica pelos leigos e pessoas do povo ao produto justia institu-
cionalmente considerado como jurisdio.

A tarefa do jurista positivo segundo a expresso agora j


proverbial de John Austin indagar no o direito que deve ser (como
faziam os jusnaturalistas que presumiam ser juristas quando na reali-
dade eram apenas moralistas ou polticos), mas o direito que . -
ensina-nos Norberto Bobbio. Entretanto, o direito que deve
ser liberto dos dogmas positivistas, surpreendentemente tem
fonte na prpria ordem jurdica, quando esta oferece no C-
digo Civil clusulas abertas, carecidas de preenchimento, que
servem idia de uma justia concretizada pelo efetivo com-
promisso do magistrado de dizer o direito altura de sua ra-
zo tica, social, operativa e, sobretudo, transformadora. A
discricionariedade , desse modo, pressuposto de soluo de
justia, dentro do acervo normativo posto disposio do
juiz, como um novo atributo outorgado pelo Cdigo Civil,
sem quaisquer implicaes que signifiquem, todavia, poder
ilimitado, arbtrio judicial ou ambigidades.

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 115-148 jan./jun. 2006

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O JUIZ COMO JUSTIA VIVA: ESBOO DE DISCURSO POR UMA ... 139

Percuciente e preciso, Cristiano Chaves de Farias, juris-


ta do direito moderno, adverte, a propsito, essa atualidade,
afirmando: Exige-se do jurista do novo tempo um compromisso ain-
da mais slido com os ideais constitucionais de uma sociedade mais
justa e solidria. preciso que se promova com o Cdigo Civil de
12002 uma interpretao de seus institutos o mais prximo possvel
da legalidade constitucional. Famlia, contrato, propriedade, respon-
sabilidade civil, sucesses... Enfim o direito Civil deve estar conectado
aos valores sociais e humanitrios preconizados pela norma maior.

Bem, por isso, discute-se e defende-se uma jurisdio


inclusiva, aquela cuja fonte de dico originria a prpria
Carta Magna de 1988, na sua letra e no seu esprito. Jurisdi-
o que a dico do direito, observada na jurisprudncia
construtiva dos tribunais, no mera legisdio, esta apenas
submissa ao ditado da lei, quando a aplicao do direito exija
o trespasse dos limites do contedo normativo. Como j tive
oportunidade de afirmar, a jurisprudncia serve melhor ao
jurista moderno, intrprete cada vez mais exigente no interes-
se de adequar a lei ao esprito social de justia, por um com-
promisso sempre crescente com o relevante significado do di-
reito. A ele no mais lhe bastam a doutrina, fonte esttica na
compreenso da lei ou a mera observao fenomnica da pr-
pria finalidade da lei. Cumpre-lhe velar verdade - pelo es-
foro do direito concretizado. Alis, Abner de Vasconcelos
realou o problema, reconhecendo que, no obstante a lei
represente a fonte imediata do direito, a jurisprudncia tal-
vez a corrente mais rica da sua formao, por refletir a necessida-
de sentida ao contato da vida real, sendo um fator eficiente na
fixao de princpios. Bem a propsito, exaltou Anbal Freire
que a jurisprudncia estratifica o direito e realiza a adaptao dos
textos legais s tendncias e aspiraes das sociedades organizadas.

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140 JONES FIGUEIRDO ALVES

Que seja, ento, dita a justia feita. Ao modo dos ingle-


ses: Justice must not only be done but also be seen to be done (A
justia no deve apenas ser feita, preciso tambm que seja
visto que ela foi feita), lembrando o brocardo da necessidade
de uma maior visibilidade sobre a justia.

Sublinhe-se por relevante, a contribuio jurisprudencial


efetividade da dignidade da pessoa humana. de se chamar
ateno ao repertrio de julgados quanto jurisdio inclusiva,
capaz de se constituir, na origem dos decisrios, fora indutora
ao cumprimento dos direitos fundamentais. Uma cultura jur-
dica de operao de justia que se instale, definitiva, a descortinar
um verdadeiro Estado Constitucional de Direito.

Recolha-se da, um indissocivel liame do homem


judicante realizao plena do Direito, apresentando-se, por-
tanto, como essencial ao propsito maior de distribuio de
Justia.

Ser preciso fazer prevalecer os valores antropolgicos e


humansticos, como refora Miguel Reale, aqueles que esto
mais vinculados dignidade humana e que se impem tanto
no direito pblico como no direito privado, ambos
constitucionalizados pelo ditado exegtico do primado da
pessoa humana.

Nessa linha, aponta-se a jurisprudncia de insero so-


cial das minorias e dos desprestigiados de todas as fortunas,
como a mais fundamental ao sentido significante da virtude
excelsa do ministrio jurisdicional.

Este Tribunal Regional Federal da 5 Regio tem sido


fiel intrprete condutor de tutela dos direitos fundamentais,
valendo suficiente referir, como exemplo, Acrdo paradigma

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O JUIZ COMO JUSTIA VIVA: ESBOO DE DISCURSO POR UMA ... 141

de sua 1 Turma, da lavra da Des. Margarida Cantareli, direto-


ra da Escola de Magistratura Federal, na Apel. Cvel 238842-
RN, quando diante de inexistncia de norma reguladora de
situao ftica socialmente reconhecida, houve de reconhecer
direito previdencirio de penso por morte de companheiro
homossexual. Ali se contm reconhecido pela doutrina o fato de
que os ordenamentos jurdicos apresentam lacunas que se tornam mais
evidentes nos dias atuais, em virtude do descompasso entre a atividade
legislativa e o clere processo de transformaes por que passa a socie-
dade, de modo que cabe ao juiz, diante de controvrsias s quais falte
a norma especfica que se lhes aplique, buscar a integrao entre
direito e realidade, amparando-se nos princpios gerais de direito e,
mormente, como o caso, fazendo uso do mtodo da analogia, evitan-
do, assim, o non liquet.
Afinal, exemplo emblemtico e eloqente no tocante
jurisdio inclusiva, apresenta-se bastante acentuado na ver-
tente de assegurar o direito constitucional sade integral.
Diante da negativa/omisso do Estado em prestar aten-
dimento populao carente, que no possui meios para a
compra de medicamentos necessrios sua sobrevivncia, a
jurisprudncia vem se fortalecendo no sentido de emitir pre-
ceitos pelos quais os necessitados devam alcanar o benefcio
almejado. Nesse sentido: STF, AG n 238.328-RS, Rel. Min.
Marco Aurlio, in DJU, de 11/05/1999 e STJ AgRG no
AG n 580424/RJ, in DJU, de 20/09/2004, RESP n
195159/RS, in DJU, 11/03/2002.

Mais ainda: ressalte-se que o fato de o medicamento


no figurar no rol dos medicamentos distribudos pelo Go-
verno, no impede o seu fornecimento, podendo o Estado
valer-se da transferncia de recursos do SUS. Neste sentido,
impende conferir o esclio jurisprudencial seguinte:

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142 JONES FIGUEIRDO ALVES

O fato de no ser o medicamento padronizado pela poltica


estadual de assistncia farmacutica no constitui motivo que
impea o seu fornecimento em situao de grave enfermidade
e de emergncia como a noticiada nos autos, pois em tais
circunstncias pode a administrao valer-se da transferncia
de recursos, como prev a Lei n 8080/90, em seu art. 36,
2. Por tais fundamentos, de ser concedida a segurana para
garantir o fornecimento de medicamentos pelos impetrados
paciente, enquanto necessrios ao seu tratamento de sade,
na forma do pedido.
(Acrdo 691, do II Grupo de Cmaras Cveis do TJPR,
Rel. Des. Cleve) (TJPR AP. Civ. E Reex. Nec. 122.739-
2, Acrdo n 22.270, 1 Cmara Cvel, Rel. Ulysses
Lopes, Jul. 11.03.2003).

Em casos que tais, nenhum argumento jurdico pode


sobrepor-se ao enunciado constitucional do direito sade.
Nessa esteira, pontifica o reconhecimento do STJ, em arrema-
te: (...) faz-se imprescindvel interpretar a lei de forma mais humana,
teleolgica, em que princpios de ordem jurdica conduzam ao nico
desfecho justo : decidir pela preservao da vida ( STJ ROMS n
11183-PR ).

Preservar a vida dos pacientes implica no se omitir o


Estado em fornecer o medicamento necessrio, no podendo
subtrair-se da ordem constitucional sob o plio de meras es-
cusas ao dever que lhe imputado, sob pena de configurar-se,
ante o declnio da obrigao, a omisso de socorro, corrigvel
no plano da responsabilidade civil. Alis, cumpre lembrar o
posicionamento adotado pelo Ministro Jos Delgado, inte-
grante da 1 Turma do Superior Tribunal de Justia e Relator
do RESP n 325337-RJ (DJ 03/09/2001) quando advertiu,
com maior clareza, no V. Acrdo, o seguinte :

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O JUIZ COMO JUSTIA VIVA: ESBOO DE DISCURSO POR UMA ... 143

(...) Pela peculiaridade de cada caso e em face da sua urgn-


cia, h que se afastar a delimitao no fornecimento de medi-
camentos constante da Lei n 9.313/96. A deciso que orde-
na que a Administrao Pblica fornea aos doentes os rem-
dios no combate da doena que sejam indicados por prescrio
mdica, no padece de ilegalidade. Prejuzos iriam ter os re-
corridos se no lhes for procedente a ao em tela, haja vista
que estaro sendo usurpados no direito constitucional sade,
com a cumplicidade do Poder Judicirio. A busca pela entrega
da prestao jurisdicional deve ser prestigiada pelo magistra-
do, de modo que o cidado tenha, cada vez mais facilitada,
com a contribuio do Poder Judicirio, a sua atuao em
sociedade, quer nas relaes jurdicas de direito privado, quer
nas de direito pblico.

A temtica da omisso do socorro, pela falta do cum-


primento de agir ao implemento da obrigao constitucional
quanto ao efetivo fornecimento de medicamento essencial
preservao da vida do paciente, esteja ele em rede hospitalar
pblica ou no, desde que desprovido de meios prprios
obteno do referido medicamento, tem sido de tal relevn-
cia, que sequer haver a Administrao Pblica de se subme-
ter s regras da Lei n 8.666/93 ou s demais regras de direito
financeiro. Nessa vertente, no se pode olvidar a premissa fun-
damental da tutela de urgncia, a dispensar, inclusive, o pr-
prio processo licitatrio. No demais relembrar o assento
jurisprudencial, nesse tema, quando o S.T.J. pronunciou:

Mandado de Segurana. Concesso. Portador de doena cr-


nica incurvel. Necessidade urgente de medicamento. Dispen-
sa de Licitao. Alm do elevado sentido social da deciso,
a concesso da segurana, para compelir o rgo competente a
fornecer medicamento indispensvel ao portador de molstia
crnica incurvel, pela singularidade da situao, no viola a

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144 JONES FIGUEIRDO ALVES

lei e se harmoniza com a jurisprudncia sobre o tema. ( STJ


2 Turma, REsp. n 194678-SP, Rel. Min. Hlio Mosimann,
in DJU de 14.06,1999 ). A esse propsito, tem sido compreen-
dido que a existncia, a validade, a eficcia e a efetividade
da Democracia est na prtica dos atos administrativos volta-
dos para o homem. A eventual ausncia de cumprimento de
uma formalidade burocrtica exigida no pode ser bice sufici-
ente para impedir a concesso da medida porque no retira,
de forma alguma, a gravidade a urgncia da situao da recor-
rente: a busca para garantia do maior de todos os bens, que
a prpria vida. (STJ 1 Turma, REsp. n 11183-PR, in DJ,
de 04.09.2000).

Sobressai considerar que o direito sade e vida, ema-


na do ditado constitucional, sublinhando-se os dispositivos:

Art. 196. A sade direito de todos e dever do estado, garan-


tido mediante polticas sociais e econmicas que visem redu-
o do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal
e igualitrio s aes e servios para a sua promoo, proteo
e recuperao.

art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma


rede de recursos do oramento da seguridade social, da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de
outras fontes. (Pargrafo nico modificado para 1 pela EC
n 29, de 13.09.00)

O descaso do sistema pblico de sade com respeito


ao destino das pessoas doentes sem recursos, cujos direitos
constitucionais sade e vida tm o mesmo nvel de magni-
tude de iguais direitos do cidado afortunado, ao no forne-
cer tratamento especificado, til e necessrio, do ponto de
vista cientfico mais avanado, como consentneo e eficaz, re-

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O JUIZ COMO JUSTIA VIVA: ESBOO DE DISCURSO POR UMA ... 145

clamado pela enfermidade, vulnera os contornos jurdicos re-


lativos ao denominado direito assistncia integral sade.
O texto constitucional (arts. 6 e 196) e a legislao infraconsti-
tucional (arts. 2 e 3 da Lei n 8.080/90) obrigam o Estado
ao dever da prestao, na conformidade da prescrio mdica,
em caso concreto, que indique a utilizao do medicamento
ou do tratamento necessrios.

Assim, em sntese apertada, conclui-se que o perigo de


dano irreparvel ou de difcil reparao, essencialmente em
virtude das condies de sade do paciente necessitado de
medicamentos, antes de representar especficos interesses pri-
vados, situao merecedora do interesse pblico, a saber que
cada cidado destinatrio da norma constitucional assecura-
tria do seu direito sade, razo pela qual o no fornecimen-
to gratuito de medicamentos, mesmo aqueles no includos
em lista dos disponibilizados pelo Sistema nico de Sade
SUS e, ainda, os experimentais, constitui fato caracterizador
de omisso de socorro, respondendo civilmente o Estado, de
forma objetiva, pelos danos decorrentes de tal omisso.

Diante do surgimento da terceira medicina, fundada


em drogas inovadoras, mais eficazes e de reduzidos efeitos
colaterais, importando os novos medicamentos, solues de
tratamento moderno e de cura provvel, no devendo o
hipossuficiente ficar inacessvel aos remdios mais avanados,
submetido a protocolos de tratamento com alternativas
ultrapassadas, a jurisprudncia tem pontificado vigilante ao
compromisso constitucional, tudo a demonstrar que os me-
dicamentos adequados devem ser ministrados tambm aos
enfermos carentes. Polticas pblicas de sade que soneguem
o direito do paciente a um tratamento mais eficaz, em nvel
de maior sobrevida, melhor qualidade de vida, ou de resulta-
dos eficientes de cura, implicam o descumprimento do dever de

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146 JONES FIGUEIRDO ALVES

agir, e, de conseqncia, na omisso de socorro do Estado.


bastante conferir, por significante:

ADMINISTRATIVO - MOLSTIA GRAVE - FORNECI-


MENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO DIREI-
TO VIDA E SADE - DEVER DO ESTADO
DIREITO LQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE.
1. Esta Corte tem reconhecido que os portadores de mols-
tias graves, que no tenham disponibilidade financeira para
custear o seu tratamento, tm o direito de receber gratuita-
mente do Estado os medicamentos de comprovada necessi-
dade. Precedentes. 2. O direito percepo de tais medica-
mentos decorre de garantias previstas na Constituio Fede-
ral, que vela pelo direito vida (art. 5, caput) e sade (art.
6), competindo Unio, Estados, Distrito Federal e Muni-
cpios o seu cuidado (art. 23, II), bem como a organizao
da seguridade social, garantindo a universalidade da cober-
tura e do atendimento (art. 194, pargrafo nico, I). 3. A
Carta Magna tambm dispe que A sade direito de
todos e dever do Estado, garantido mediante polticas soci-
ais e econmicas que visem reduo do risco de doena e
de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes
e servios para sua promoo, proteo e recuperao (art.
196), sendo que o atendimento integral uma diretriz
constitucional das aes e servios pblicos de sade (art.
198). 4. In casu, no havendo prova documental de que o
remdio fornecido gratuitamente pela administrao pbli-
ca tenha a mesma aplicao mdica que o prescrito ao
impetrante - declarado hipossuficiente -, fica evidenciado o
seu direito lquido e certo de receber do Estado o remdio
pretendido. 5. Recurso provido.
(STJ 2 Turma, RMS N 17425-MG, Rel. Ministra
ELIANA CALMON, j. em 14.09.2004, DJU de
22.11.2004)

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O JUIZ COMO JUSTIA VIVA: ESBOO DE DISCURSO POR UMA ... 147

Para maior nfase da jurisdio inclusiva, atente-se, por


derradeiro, que o sistema jurdico est sempre em mutao.
Muda na mesma proporo em que so alterados os valores
que regem a sociedade. Quando os valores da sociedade mu-
dam, o direito alterado. E essa alterao se opera muitas
vezes, no por obra do legislador, mas do hermeneuta. Lem-
bra Carlos Maximiliano, cone da hermenutica tradicional,
que o intrprete, mostrando sempre o puro interesse de cumprir as
disposies escritas, muda-lhes insensivelmente a essncia, s vezes at
malgrado seu, isto , sem o desejar; e assim exerce em certa medida,
funo criadora: comunica esprito novo lei...

4 CONCLUSO

Assim que na elaborao interpretativa do direito, o


juiz dever ser o principal guia do seu tempo.

Ele se faz a obra viva do direito, adaptado s necessida-


des emergentes de justia, para ser condigno com a aspirao
dos justos, a tanto que George Ripert em sua clssica obra
A regra moral das obrigaes civis, houve de ressaltar: quan-
to mais se defende o poder do juiz e a autoridade da jurispru-
dncia tanto mais se eleva o poder intelectual contra o poder
poltico.

este poder que hoje vos confiado exercer na magni-


tude dos ideais humanitrios. Por ele, sabereis promover a
virtude da justia onde a cerimnia processual da sentena
far introduzir a sociedade e todos os homens em seu mais
elevado altar de consagrao de dignidade.

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A REFORMA DA EXECUO FISCAL 149

A REFORMA DA EXECUO
FISCAL1

Jos Lzaro Alfredo Guimares


Desembargador do Tribunal Regional
Federal/5 Regio, mestrando em Direito
pela Universidade Catlica de Pernambuco
UNICAP; especialista em Processo pela
Universidade Federal da Bahia - UFBA.

SUMRIO
A REFORMA DA EXECUO FISCAL. 1 A NECESSIDADE DE REFORMA
DO SISTEMA DE ARRECADAO. 1.1 O retorno do estado. Esgotamento
da economia neo-liberal. 1.2 Problema: carga tributria x evaso fiscal.
1.2.1 A estratgia do questionamento judicial dos dbitos tributrios e o
alongamento dos pagamentos. 1.2.2 A insuficincia dos mecanismos de
arrecadao e as sucessivas leis de anistia ou planos de recuperao fiscal.
2 PROPOSTAS DA COMISSO PRESIDIDA PELO MINISTRO TEORI
ZAVASKI. 2.1 As evidentes deficincias do sistema judicial de cobrana da
dvida ativa, em todo o Pas, levaram o Conselho da Justia Federal a instituir
comisso, sob a presidncia do Ministro Teori Zavaski , do que resultou o antepro-
jeto submetido em janeiro a consulta pblica. 2.3. Ajuizamento da execuo
contra o devedor e responsveis. 2.4. Competncia da Justia Federal,
eliminando-se a delegao Justia Estadual nas comarcas que no possu-
em Vara Federal. 2.5. Citao e nova interrupo da prescrio. Declarao
de ofcio da prescrio. 2.6. Ao autnoma. 2.7 Depsito e encargo de
depositrio. 2.8 Averbao do ato de constrio. 2.9 Intimao pessoal do
representante da Fazenda. Previso da comunicao eletrnica. Necessidade de
interpretao sistemtica. 2.10 Audincia da Fazenda no processo falimentar.
2.11 Execuo fiscal contra entidades pblicas. 3 CONCLUSES.

1
Trabalho apresentado ao Professor Doutor Hlio Silvio Ourem Campos para
avaliao correspondente aos crditos da disciplina Processo Judicial Tribu-
trio, do Mestrado em Direito da Universidade Catlica de Pernambuco -
UNICAP.

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 149-176 jan./jun. 2006

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150 JOS LZARO ALFREDO GUIMARES

RESUMO

O anteprojeto de Lei de Execues Fiscais estava ainda


em fase de coleta de sugestes para aperfeioamento quando
foi editada a Lei Complementar 118/2005, que adicionou o
art. 185-A ao Cdigo Tributrio Nacional, permitindo a
indisponibilidade de bens do executado quando no forem
encontrados bens penhorveis2 . Pouco antes, fora alterado o
art. 40 da Lei 6.830/80 para permitir ao juiz, depois de ouvida
a Fazenda Pblica, decretar de ofcio a prescrio. Estava, ento,
pelo menos para o Governo, prejudicada a elaborao da nova
LEF, cujo objetivo declarado era o de racionalizar e agilizar a
cobrana judicial dos crditos pblicos3 , expresso na expo-
sio de motivos da comisso presidida pelo Ministro Teori
Zavaski. O que pretendia, na verdade, a Procuradoria da
Fazenda Nacional era um meio eficaz de garantir a efetividade
da execuo e o esvaziamento das prateleiras das varas especia-

2
Eis a ntegra do dispositivo, com seus pargrafos: Art. 185-A. Na hiptese
de o devedor tributrio, devidamente citado, no pagar nem apresentar
bens penhora no prazo legal e no forem encontrados bens penhorveis,
o juiz determinar a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando
a deciso, preferencialmente por meio eletrnico, aos rgos e entidades
que promovem registros de transferncia de bens, especialmente ao registro
pblico de imveis e s autoridades supervisoras do mercado bancrio e do
mercado de capitais, a fim de que, no mbito de suas atribuies, faam
cumprir a ordem judicial. (Includo pela Lcp n 118, de 2005) 1o A
indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se- ao valor total
exigvel, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indis-
ponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite. (Includo pela
Lcp n 118, de 2005)
2o Os rgos e entidades aos quais se fizer a comunicao de que trata o
caput deste artigo enviaro imediatamente ao juzo a relao discriminada
dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido. (Includo
pela Lcp n 118, de 2005)
3
Objetivo indicado na exposio de motives da comisso formada pelo Con-
selho da Justia Federal, sob a presidncia do Ministro Teori Zavaski, do
Superior Tribunal de Justia.

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A REFORMA DA EXECUO FISCAL 151

lizadas, para permitir o fluxo das aes viveis. Acontece que


o texto do anteprojeto tem finalidade mais ampla, de integra-
o entre as fases administrativa e judicial da cobrana dos
crditos pblicos tributrios e no tributrios, alm de revelar
preocupao sistmica.
Este trabalho busca compreender a motivao da
reforma na LEF e analisar os diversos pontos do anteprojeto,
cotejando-os com a orientao doutrinria e jurisprudencial a
respeito da aplicao da Lei 6.830/80 e sugerindo algumas
mudanas no texto a ser apreciado pelo Congresso Nacional.
Destacam-se as inovaes propostas quanto notifica-
o do contribuinte da inscrio em dvida ativa; investigao
dos bens a serem indicados penhora j na inicial da execuo,
incluso de nova causa interruptiva da prescrio; neces-
sidade de uma disciplina mais apurada da legitimao passiva,
com a incluso dos nomes dos responsveis na CDA e na inicial;
eliminao da competncia federal delegada para a execuo
dos crditos da Unio e comunicao eletrnica dos atos
processuais.
Utilizamos lies ministradas nas aulas do Mestrado
em Direito da Universidade Catlica de Pernambuco, na
disciplina Processo Judicial Tributrio, pelo Professor Hlio
Silvio Ourem Campos, servindo-nos ainda dos aportes trazidos
pelos debates com os colegas, durante exposio sobre o tema,
alm dos dados colhidos em pesquisa indicada em notas.

1 A NECESSIDADE DE REFORMA DO SISTEMA


DE ARRECADAO

1.1 O retorno do estado. Esgotamento da economia


neo-liberal

A sensao de abandono e de insegurana generalizou-


se em mbito mundial. O progresso cientfico e tecnolgico

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152 JOS LZARO ALFREDO GUIMARES

no se fez acompanhar de instrumentos de equilbrio social, de


padres de moralidade, de convvio fraterno e solidrio entre
os homens, mas, ao contrrio, gerou problemas novos, ampliou
os fatores de complexidade nas relaes humanas, de tal modo
que a violncia, a criminalidade e as agresses natureza pem
em risco a prpria sobrevivncia da humanidade.
Aps duas grandes guerras que dizimaram dezenas de
milhes de pessoas na primeira metade do sculo passado, parecia
que os homens haviam encontrado o rumo da convivncia pacfica
e ordenada, no estado do bem-estar social, at que as crises do
petrleo, a runa dos regimes comunistas e a hegemonia norte-
americana engendraram o modelo de capitalismo financeiro glo-
balizado, marcado por ondas de desregulamentao, privatizao
de empreendimentos estatais, enfraquecimento do poder estatal
e da soberania nacional, da busca do estado mnimo, ao ponto
de se chegar a um estgio em que, no Canad, um dos mais
prestigiados economistas adverte:
Hoje, o poder excessivo das empresas e a diminuta
capacidade governamental so denominadores comuns numa
longa lista de problemas corriqueiros. A crise de gua
Walkerton. A deteriorao das cidades canadenses. As crises
financeiras internacionais. O crescimento dos sem-teto. A falta
de recursos para os sistemas de sade e educao. Os escndalos
nas contas da Enron e da WorldCom. Em cada um desses
casos, o problema consiste no fato de que, numa tentativa de
remover os aspectos exagerados do estado providncia de ps-
guerra, ns simplesmente fomos longe demais (Harmes,
2005,p.17) 4

4
Today, excessive corporate power and diminished government capacities are the common
denominator in a long list of familiar problems. The Walkerton water crises. The
deterioration of Canadian cities. International financial crises. The rising tide of
homelessness. Underfunded health care and education. The accounting scandals at Enron
and WorldCom. In each of these cases, the problems stems from the fact that in attempting
to remove the burdensome of the postwar welfare state, we simply went too far.

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A REFORMA DA EXECUO FISCAL 153

A esta constatao de que o neoliberalismo est esgo-


tado, segue-se a proposta de retorno s funes do Estado, de
reforo dos controles estatais, j agora em nvel internacional,
com a cooperao estreita das naes na defesa do meio ambien-
te, no combate ao terrorismo, s fraudes financeiras, expanso
dos empregos, valorizao do trabalho, criao de me-
canismos de distribuio de renda, s aes afirmativas de
superao da fome, da misria e da ignorncia.
Esses objetivos j esto em execuo em vrias fases,
sobretudo na Unio Europia e no Canad. O Governo brasi-
leiro apresenta uma retrica ajustada a esses ideais, mas precisa
de recursos para acertar o passo em relao atuao de outros
pases, inclusive vizinhos, como, por exemplo, a Colmbia,
no combate criminalidade, e na construo de novos padres
de atuao estatal. Sitiada pelas obrigaes de pagamento da
dvida externa e pelas imposies internacionais de aperto fiscal,
a Administrao Federal empenha-se em aumentar a arreca-
dao tributria.

1.2 Problema: carga tributria x evaso fiscal

A elevao da carga tributria tem sido o mtodo mais


comumente usado pelas sucessivas administraes federais para
fazer face carncia de recursos, mas esse expediente alcanou
um nvel de saturao equiparvel ao do tempo de exausto
do regime colonial, gerando inconformismo que se apia em
razes culturais profundas, conforme precisa lio:

...no sculo XVIII, a derrama teve uma significao hist-


rica importante para o Brasil, pois dela se sobressaa a
cobrana do quinto do ouro em atraso. Da a Inconfi-
dncia Mineira, que levava s armas o sentimento da im-
popularidade do esquema tributrio implantado. Alis,
no Brasil, ainda popular a expresso quinto dos infer-

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154 JOS LZARO ALFREDO GUIMARES

nos, o que, por si s, fornece uma imagem simblica do


repdio. (Ourem Campos, 2005, p. 118)

Tem-se, ento, um quadro em que, de um lado, o Te-


souro Nacional, exaurido pelas obrigaes internacionais e
nacionais, j no pode se socorrer, como era de costume, do
aumento de impostos e contribuies; do outro, os contri-
buintes buscam desesperadamente meios de escapar s
imposies fiscais.

1.2.1 A estratgia do questionamento judicial dos dbi-


tos tributrios e o alongamento dos pagamentos

Nessa queda de brao, a Unio se volta para o aperto


fiscal, direcionando a fiscalizao s grandes e mdias empresas,
e estas se socorrem dos escritrios de advocacia tributria e de
todos os truques possveis para escapar aos autos de infrao e
s execues fiscais. Unifica-se apressadamente, por medida
provisria, o sistema de arrecadao, criando-se a Super
Receita5 , que passa a incluir todo o aparato de controle das
contribuies previdencirias, e se prope uma nova sistemtica
de cobrana dos dbitos tributrios e no tributrios.

1.2.2 A insuficincia dos mecanismos de arrecadao e


as sucessivas leis de anistia ou planos de recupera-
o fiscal

A Super Receita (agora apresentada como projeto de


lei) e a proposta da nova Lei de Execues Fiscais surgem como
instrumentos para alcanar melhor xito que os esforos
realizados at agora para cobrana de mais de 450 bilhes de
reais de dbitos para com a Unio e o INSS.

5
Medida Provisria 258, de 21 de julho de 2005-11-04

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A REFORMA DA EXECUO FISCAL 155

Esse montante astronmico somente se formou porque


o sistema de arrecadao abre oportunidades bvias de evaso
fiscal. As sucessivas leis de anistia e os repetidos programas
paternalsticos de recuperao fiscal constituem estmulo
inadimplncia que, com freqncia, premiada com o perdo
ou com alongamentos de dvida a perder de vista. Os proce-
dimentos administrativos fiscais so demorados e, finalmente,
a execuo fiscal est emperrada pelo nmero massacrante
de feitos que se eternizam, com resultados prticos decepcio-
nantes.
Tome-se como exemplo a Comarca do Recife, em que
500 mil execues fiscais, a grande maioria de pequenas d-
vidas de IPTU, desafiam a inteligncia e a operosidade dos
Juzes de Direito das duas Varas da Fazenda Municipal. Um
deles, o Dr. Francisco Tenrio, em palestra proferida no
Mestrado em Direito da UNICAP, disciplina Processo Civil
Tributrio, em 1.12.05, afirmou que cartrio da 1. Vara de
Execues Municipais do Recife conta com apenas quatro
funcionrios e um estagirio cedido pela Prefeitura, para o
processamento de mais de 250.000 aes. A cada ano,
ingressam ali entre 50 e 60 mil novas execues, e o estoque
s faz aumentar. Em oito anos, no foi possvel realizar
nenhum leilo. E veja-se que a situao da Justia Federal,
considerando-se que a Fazenda Nacional s vinha cobrando
dbitos superiores a R$ 5.000,00, agora R$ 10.000,00, no
to diferente, como revela o quadro abaixo:

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156 JOS LZARO ALFREDO GUIMARES

Processos em tramitao na Justia Federal

Varas de Total de Processos


Execues em Tramitao na Percentual
Fiscais Seo Judiciria

PE 70.483 PE 166.125 42,4%


CE 76.304 CE 283.731 26,8%
AL 20.616 AL 66.550 30,9%
PB 24.350 PB 101.664 23,9%
RN 23.390 RN 75.780 30,8%
SE 26.391 SE 66.627 39,6%

Total 241.534 760.477 31,7%

Observe-se que a Vara de Execues Fiscais da Seo


Judiciria de Pernambuco abriga quase a metade de todos os
processos em tramitao no Estado, e, nos demais, a proporo
tambm significativa, tendo-se uma mdia superior a 1/3 de
execues fiscais no total de Varas Federais da Regio.
O Tribunal Regional Federal da 5. Regio comeou
em outubro deste ano a enfrentar o problema, instalando a
22. Vara em Recife, especializada em execues fiscais, mas
ainda tem muito a fazer para corrigir o desnvel entre a demanda
e oferta de prestao jurisdicional relativa cobrana dos
dbitos para com a Unio e suas autarquias.
Veja-se, no seguinte quadro, como no tem maior
expressividade a indicao numrica da arrecadao de dvida
ativa da Unio no mbito da 5. Regio, tendo-se em vista o
anunciado montante geral de aproximadamente R$ 450
bilhes:

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A REFORMA DA EXECUO FISCAL 157

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5 REGIO


CORREGEDORIA GERAL
*ARRECADAO DE DVIDA ATIVA DA UNIO - 2005

Alagoas Cear Paraiba Pernambuco RGN Sergipe Total


9.025.075,32 31.702.748,16 4.898.976,13 5.176.322,51 20.151.592,87 3.505.576,93 74.460.291,92

(Fonte: http://www.trf5.gov.br/corregedoria/estatstica)

Esses dados revelam tambm a relao entre os padres


de eficincia de cada Seo Judiciria. Nesse ponto, a Vara de
Execues Fiscais de Pernambuco deixa muito a desejar,
comparada de Estados de igual ou menor porte econmico,
como o Cear, que arrecadou quase seis vezes mais, e Rio
Grande do Norte, com uma arrecadao quase quatro vezes
superior.

2 PROPOSTAS DA COMISSO PRESIDIDA PELO


MINISTRO TEORI ZAVASKI

2.1 As evidentes deficincias do sistema judicial de co-


brana da dvida ativa, em todo o Pas, levaram o Con-
selho da Justia Federal a instituir comisso, sob a pre-
sidncia do Ministro Teori Zavaski , do que resultou o
anteprojeto submetido em janeiro a consulta pblica

O eixo da proposta est na integrao da fase adminis-


trativa de cobrana do crdito pblico com a subseqente
fase judicial, evitando a duplicidade de atos e reservando ao
exame e atuao do Poder Judicirio apenas as demandas que,
sem xito extrajudicial, tenham alguma base patrimonial para
a execuo forada. Nesse sentido, prope-se:

Art. 4 Inscrita a dvida, o devedor ser notificado do


inteiro teor da respectiva certido para, em 5 (cinco) dias,

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158 JOS LZARO ALFREDO GUIMARES

efetuar o pagamento, com juros, multa e demais encar-


gos nela indicados.
1 A notificao ser feita no endereo do devedor, por
carta com aviso de recepo, ou por outro meio, inclusi-
ve eletrnico, com comprovao do recebimento.
2 No encontrado o devedor, a notificao ser feita
por edital publicado em rgo de imprensa oficial local.
3 A notificao da inscrio da dvida interrompe a
prescrio.

Encerrado, portanto, o procedimento administrativo,


abre-se uma fase de nova procura de soluo extrajudicial do
conflito de interesses, notificando-se o devedor, com a
interrupo do prazo prescricional.
Essa inovao poderia no fazer sentido se houvesse um
sistema judicial operante, em que a propositura da execuo
fiscal se fizesse seguir da citao do devedor, como previsto na
Lei 6.830/80. Ocorre que entre o ajuizamento da execuo e
a citao, por falhas no mecanismo judicial e pela dificuldade
na localizao do devedor, gasta-se tanto tempo que muitas
vezes a comunicao se completa quando j caducara o direito
de ao.
A preocupao com esse fator de inefetividade da co-
brana levou a comisso a propor o novo marco interruptivo,
o que implica, inclusive, a necessidade de alterao do orde-
namento mediante lei complementar, da observar-se:

Tendo em conta, todavia, que a matria prescricional, no


que concerne ao crdito tributrio, prpria de normas
gerais, reservada alada de lei complementar (artigo
146, II, letra b, da Constituio Federal), prope-se alte-
rao do pargrafo nico, do artigo 174 do Cdigo Tri-
butrio Nacional, para que seja includa, entre as causas
de interrupo da prescrio, a notificao ao devedor

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A REFORMA DA EXECUO FISCAL 159

da inscrio do dbito em dvida ativa (exposio de


motivos da comisso) .

2.3 Ajuizamento da execuo contra o devedor e res-


ponsveis

Se o devedor no efetua o pagamento, inicia-se ento


outra fase preparatria, com a procura de bens que tm que
ser indicados para penhora j na inicial da execuo, verbis:

Art. 7 A petio inicial indicar o juiz a quem dirigida


e os bens a serem penhorados e ser instruda com a
certido da dvida ativa, que dela far parte integran-
te, podendo ambas constituir um nico documento,
preparado inclusive por processo eletrnico.

Notvel funcionalidade resultar da exigncia de indi-


cao dos bens penhorveis, superando-se o impasse atual em
que a maioria das execues permanece paralisada por falta de
bens do devedor para serem penhorados.
Essa nova sistemtica, porm, s ter funcionalidade se
a Administrao cuidar de realizar com afinco o trabalho de
investigar o patrimnio dos contribuintes devedores, inclusive
dos responsveis tributrios.
A execuo se voltar contra o devedor e os responsveis,
conforme prev o anteprojeto:

Art. 5 No efetuado o pagamento integral da dvida,


poder ser promovida a sua execuo judicial contra:
I o devedor;
II o fiador;
III o esplio;
IV a massa;
V o responsvel, nos termos da lei, por dvidas, tribut-

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160 JOS LZARO ALFREDO GUIMARES

rias ou no, de pessoas fsicas ou pessoas jurdicas de


direito privado;
VI os sucessores a qualquer ttulo.
1 Ressalvado o disposto no artigo 14, o sndico, o
comissrio, o liquidante, o inventariante e o administra-
dor, nos casos de falncia, concordata, liquidao, inven-
trio, insolvncia ou concurso de credores, se, antes de
garantidos os crditos da Fazenda Pblica, alienarem ou
derem em garantia quaisquer dos bens administrados,
respondem, solidariamente, pelo valor desses bens.
2 Os responsveis, inclusive as pessoas referidas no
1 deste artigo, podero indicar bens livres e desembara-
ados do devedor, tantos quantos bastem para pagar a
dvida. Os bens dos responsveis ficaro, porm, sujeitos
execuo, se os do devedor forem insuficientes satisfa-
o da dvida.

Repete-se a redao do art. 4 da Lei 6.830/80, que


tem gerado a tormentosa questo do redirecionamento, com
interminveis discusses.
Veja-se, a propsito, como o Superior Tribunal de
Justia tem adotado posies conflitantes sobre o tema.
Confronte-se a soluo resumida neste acrdo:

TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO


DE INSTRUMENTO.
REDIRECIONAMENTO DA EXECUO. SCIOS.
RESPONSVEL TRIBUTRIO. SMULAS 7 E 83/
STJ.
1. Inexistindo prova de que houve dissoluo irregular
da empresa, ou de que o representante da sociedade agiu
com excesso de mandato ou infringiu lei ou o contrato
social, no h que se direcionar para ele a execuo.
2. No se conhece de recurso especial pela divergncia,

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A REFORMA DA EXECUO FISCAL 161

quando a orientao do Tribunal se firmou no mesmo


sentido da deciso recorrida (Smula 83/STJ).
3. A pretenso de simples reexame de prova no enseja
recurso especial (Smula 7/STJ).
4. Agravo regimental improvido(AgRg no Ag 693570 /
RS, Min. Castro Meira).

Com este outro:


PROCESSO CIVIL EXECUO FISCAL CERTI-
DO DE DVIDA ATIVA RESPONSABILIZAO
PESSOAL DO SCIO-GERENTE DA EMPRESA. HI-
PTESE QUE SE DIFERE DO REDIRECIO-
NAMENTO DA EXECUO NECESSIDADE DE
PROVAR O EXEQENTE QUE O SCIO AGIU
COM DOLO OU M-F.
1. Pacfica a jurisprudncia desta Corte no sentido de que
o scio somente pode ser pessoalmente responsabilizado
pelo inadimplemento da obrigao tributria da socieda-
de se agiu dolosamente, com fraude ou excesso de poderes.
2. A CDA documento que goza da presuno de certeza
e liquidez de todos os seus elementos: sujeitos, objeto de-
vido, e quantitativo.
No pode o Judicirio limitar o alcance dessa presuno.
3. Deciso que vulnera o art. 3 da LEF, ao excluir da
relao processual o scio que figura na CDA, a quem
incumbe provar que no agiu com dolo, m-f ou exces-
so de poderes nos embargos execuo.
4. Hiptese que difere da situao em que o exeqente
litiga contra a pessoa jurdica e no curso da execuo
requer o seu redirecionamento ao scio-gerente. Nesta
circunstncia, cabe ao exeqente provar que o scio-ge-
rente agiu com dolo, m-f ou excesso de poderes.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa par-
te, improvido.

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162 JOS LZARO ALFREDO GUIMARES

Neste ltimo julgado, tem-se explicitado que a indica-


o do responsvel na certido de dvida ativa gera a presun-
o de certeza e liquidez.
Mas no apenas nessa hiptese, de prvia indicao
do responsvel na certido de dvida ativa, que se admite o
litisconsrcio passivo na execuo fiscal. Viabiliza-se tambm
o redirecionamento para penhora de bens do responsvel. Da
a deciso assim ementada:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO


FISCAL. SCIO-GERENTE. ART. 135 DO CTN.
DISSOLUO IRREGULAR DA SOCIEDADE. POS-
SIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA AO
EXECUTIVA. FUNDAMENTO DO ACRDO NO
ATACADO. MANUTENO DA DECISO. ILEGI-
TIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO SCIO.
MATRIA NO TRATADA NO ACRDO RECOR-
RIDO. PREQUESTIONAMENTO AUSENTE.
1. O redirecionamento da execuo fiscal para o scio-
gerente da empresa somente cabvel quando comprova-
do que ele agiu com excesso de poderes, infrao lei ou
contra estatuto, ou na hiptese de dissoluo irregular
da empresa. O simples inadimplemento de obrigaes
tributrias no caracteriza infrao legal.
2. O encerramento irregular das atividades da empresa
enseja o redirecionamento da execuo fiscal para o
scio-gerente. No cuidaram os recorrentes de afastar o
fundamento do acrdo a fim de reformar o decisrio,
como pretendiam.
3. A configurao do prequestionamento exige a emisso
de juzo decisrio sobre a questo jurdica controvertida.
4. Recurso especial conhecido, mas improvido(REsp
687079 / MG, Min. Francisco Peanha Martins).

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A REFORMA DA EXECUO FISCAL 163

Esse entendimento, contudo, no se ajusta natureza


da execuo, que exige prvia certificao do direito. Se a CDA
ttulo extrajudicial, ou a execuo nela est baseada, no se
poder cogitar de prova da responsabilidade, salvo em outra
ao, de embargos, ou, ento, no h correspondncia entre o
ttulo e a pretenso executiva, o que importa em inviabilidade
do redirecionamento.
Existem situaes em que a prpria natureza da
obrigao revela a responsabilidade do scio, como no caso
da contribuio previdenciria descontada dos empregados,
em que o no recolhimento pela empresa constitui crime de
apropriao indbita (art. 168-A, do Cdigo Penal), por isso
que, mesmo no constando o nome do scio da CDA e da
inicial da execuo fiscal, tem-se como possvel a penhora de
bens do scio, que responde pela satisfao do dbito. Nesse
sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.
RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA
DO SCIO-QUOTISTA. SOCIEDADE POR COTAS
DE RESPONSABILIDADE LIMITADA.
DBITOS RELATIVOS SEGURIDADE SOCIAL.
LEI 8.620/93, ART. 13.
1. A regra no egrgio STJ, em tema de responsabilidade
patrimonial secundria, a de que o redirecionamento
da execuo fiscal, e seus consectrios legais, para o scio-
gerente da empresa, somente cabvel quando reste de-
monstrado que este agiu com excesso de poderes, infra-
o lei ou contra o estatuto, ou na hiptese de dissolu-
o irregular da empresa.
2. Ressalva do ponto de vista no sentido de que a cincia
por parte do scio-gerente do inadimplemento dos tri-
butos e contribuies, merc do recolhimento de lucros e
pro labore, caracteriza, inequivocamente, ato ilcito, por-
quanto h conhecimento da leso ao errio pblico.

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 149-176 jan./jun. 2006

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164 JOS LZARO ALFREDO GUIMARES

3. Tratando-se de dbitos da sociedade para com a


Seguridade Social, decorrentes do descumprimento das
obrigaes previdencirias, h responsabilidade solidria de
todos os scios, mesmo quando se trate de sociedade por
quotas de responsabilidade limitada. Aplicao do art. 13
da Lei 8.620/93, que alterou as regras das Leis 8.212 e
8.213, de 1991. Nestes casos, a responsabilidade atribuda
pela lei ao scio-cotista tem respaldo no art. 124, II, do
CTN e independe de comprovao pelo credor exeqente,
de que o no-recolhimento da exao decorreu de ato
abusivo, praticado com violao lei, ou de que o scio
deteve a qualidade de dirigente da sociedade devedora.
4. Deveras, no campo tributrio, quanto aplicao da
lei no tempo, vigora o princpio de que a lei aplica-se
imediatamente aos fatos geradores futuros (art. 105),
de sorte que a ressalva do agravado respeita o perodo
pretrito. Isto porque, respeitados os princpios da ante-
rioridade, da legalidade, e demais informadores do siste-
ma tributrio, a relao do cidado com o fisco de
trato sucessivo, por isso que no h direito adquirido em
relao ao futuro, somente quanto ao passado.
5. A regra da limitao das obrigaes sociais refere-se
quelas derivadas dos atos praticados pela entidade no
cumprimento de seus fins contratuais, inaplicando-se s
obrigaes tributrias pretritas, que serviram satisfa-
o das necessidades coletivas.
Por essa razo que o novel Cdigo Civil, que convive
com o Cdigo Tributrio e as leis fiscais, no se refere a
obrigaes fiscais, convivendo, assim, a lei especial e a lei
geral.
6. Hiptese em que a execuo fiscal refere-se a dbitos
anteriores vigncia da Lei 8.620/93.
7. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 736826
/ SP, Min. Luiz Fux).

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A REFORMA DA EXECUO FISCAL 165

Tem-se, portanto, uma variao de posies quanto a


duas situaes que devem ser tratadas diferentemente: 1 a
execuo proposta contra a sociedade e contra o scio
responsvel, baseando-se em certido negativa decorrente de
procedimento administrativo fiscal no qual apontado o fato
do qual decorre a responsabilidade solidria; 2 a execuo
proposta contra a sociedade, mas, no se encontrando bens,
postula-se o redirecionamento contra o responsvel.
Somente na segunda hiptese que se h de falar em
redirecionamento e em exigncia de prova, at porque a
execuo fiscal se baseia em ttulo executivo extrajudicial, com
presuno de certeza e liquidez, ou seja, o direito do credor,
em relao aos responsveis indicados na certido de dvida
ativa e na inicial, j est certificado, inexistindo razo para
produo de prova, salvo se houver impugnao mediante
embargos (para as objees fundadas em prova documental
admite-se a exceo de pr-executividade).
Haver redirecionamento apenas quando evidenciada,
em momento posterior ao ajuizamento da ao, a responsa-
bilidade do scio, por infrao de lei ou excesso de poderes
(art. 135, CTN), a sucesso e a aquisio ou remisso, quanto
aos bens adquiridos ou remidos (arts. 129 a 133, CTN).
Seria adequado incluir na nova lei dispositivo que
obrigasse a indicao do responsvel na inicial, salvo nas hip-
teses de fato superveniente caracterizador da responsabilidade.
que a exigncia de identificao dos bens a penhorar quando
do ajuizamento da execuo se estende s hipteses de res-
ponsabilidade.
Poder-se-ia adotar a seguinte redao do 2 do
art. 5:
A petio inicial indicar os responsveis, inclusive as pes-
soas referidas no 1 deste artigo, que podero indicar
bens livres e desembaraados do devedor, tantos quantos
bastem para pagar a dvida. Os bens dos responsveis

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 149-176 jan./jun. 2006

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166 JOS LZARO ALFREDO GUIMARES

ficaro, porm, sujeitos execuo, se os do devedor fo-


rem insuficientes satisfao da dvida.

2.4 Competncia da Justia Federal, eliminando-se a


delegao Justia Estadual nas comarcas que no
possuem Vara Federal.

Sobre esse ponto, assim se pronuncia a comisso:

No que tange competncia, o artigo 6 contempla duas


inovaes. Alm de transferir para o texto da lei especial
a disposio atualmente constante do artigo 578 do Cdi-
go de Processo Civil, a proposta concentra na Justia
Federal todas as execues fiscais da Fazenda Pblica
Federal. Entende-se que, com a crescente interiorizao
da Justia Federal, no mais se justifica a regra geral de
delegao de competncia Justia Estadual, prevista
no artigo 15, inciso I, da Lei n 5.010, de 1966. Eventu-
ais devedores domiciliados ou que tenham seus bens
penhorveis em comarcas onde no funcionem Varas
Federais, podero ser alcanados, se for o caso, median-
te execuo por carta, nos termos do art. 1213 do C-
digo de Processo Civil.
9. Ainda quanto competncia, sugere-se no pargrafo
nico do art. 6, um alargamento da norma hoje prevista
no artigo 29 da Lei n 6.830/80, a fim de considerar
como conexas as execues fiscais entre as mesmas partes
e propostas na mesma comarca ou subseo judiciria.
Assim, ficar prevento para todas as demais o juiz que for
competente para a primeira execuo. Busca-se, com isso,
evitar a injustificvel repetio, em juzos diversos, de la-
boriosas e dispendiosas diligncias cartorrias (exp. mot.).

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 149-176 jan./jun. 2006

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A REFORMA DA EXECUO FISCAL 167

A matria ficaria assim disciplinada:


Art. 6 Observada a competncia da Justia Federal, a
execuo fiscal ser proposta, a critrio da exeqente, no
foro:
I de qualquer um dos executados, quando houver mais
de um;
II do domiclio do executado ou, se no conhecido, no
do lugar onde for encontrado;
III do lugar em que se praticou o ato ou ocorreu o fato
que deu origem dvida, embora nele no mais resida o
executado;
IV do local onde se encontrem bens sujeitos expropri-
ao.
Pargrafo nico. O juiz competente para a primeira exe-
cuo fiscal estar prevento para as demais entre as mes-
mas partes propostas na mesma comarca ou subseo
judiciria, aplicando-se, no que couber, as regras relati-
vas conexo.

A revogao do art. 15, I, da Lei 5.010/66 implica


eliminar-se a competncia federal delegada dos Juzos Estaduais
para a execuo fiscal promovida pela Unio. Em Estados
como So Paulo, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paran,
onde se realizou com maior intensidade a interiorizao da
Justia Federal, no haver maiores problemas quando o
devedor e os bens penhorveis estiverem situados em local
onde no haja vara federal, pois as distncias a percorrer pelo
oficial de justia podero at dispensar a execuo por carta,
mas no Amazonas, no Par, na Bahia, em Minas Gerais, onde
muitos municpios distam centenas de quilmetros das cidades
de porte mdio, ser bastante dispendiosa e demorada a
realizao dos atos de citao, penhora e leilo.
Seria mais prudente dar nova redao ao inciso I da Lei
5.010/66, atribuindo aos Tribunais Regionais Federais poderes

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 149-176 jan./jun. 2006

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168 JOS LZARO ALFREDO GUIMARES

para fixar a competncia territorial das Varas Federais do


interior para as execues fiscais, mantida a competncia federal
delegada dos Juzos Estaduais nas reas remanescentes.

2.5 Citao e nova interrupo da prescrio. Declara-


o de ofcio da prescrio.

Mantm-se a previso dos efeitos imediatos do des-


pacho que recebe a inicial quanto ordem de penhora e
avaliao de bens, sem necessidade de novos termos de
concluso e atos ordinatrios incuos, e adota-se soluo
intermediria entre a do novo Cdigo Civil, art. 202, I, e a
do art. 219, CPC, para determinar-se a causa interruptiva da
prescrio, verbis:

Art. 8 O despacho do juiz que deferir a inicial importa


em ordem para:
I a penhora e avaliao de bens;
II a intimao da penhora ao executado e a sua citao
para opor embargos.
Pargrafo nico - A citao do executado interrompe a
prescrio, retroagindo os seus efeitos data da pro-
positura da execuo.

A frmula proposta menos precisa que a dico do


Cdigo Civil, que coloca o despacho inicial como causa
interruptiva, submetida a condio resolutiva negativa, a no
promoo da citao. Pelo diploma civil, basta ao autor
requerer a citao. Para o CPC, necessrio que fique atento,
promovendo no sentido da citao vlida, nos dez dias
subseqentes ordem judicial, somente ento se dando a
retroao do termo inicial data da propositura da ao. No
sistema do anteprojeto da LEF, a citao interrompe a
prescrio, com retroao de efeitos, mas no se faz a ressalva

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 149-176 jan./jun. 2006

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A REFORMA DA EXECUO FISCAL 169

do retardamento decorrente de deficincia do servio


judicirio, como no 2 do art. 219, CPC.
O anteprojeto da LEF incorpora a autorizao do
decreto de prescrio de ofcio, contida na Lei 11.051/
20046, bastando, para tanto, a audincia do procurador da
Fazenda:

Art. 15 Ouvida a Fazenda Pblica, o juiz, na execuo


fiscal, poder decretar a prescrio independentemente
de requerimento do devedor.

A atribuio de oficiosidade, nesse caso, importa em


permitir-se o arquivamento definitivo de feitos que se
acumulam nos arquivos provisrios, por fora da antiga redao
do art. 40 da Lei 6.830/80.

2.6 Ao autnoma

A ao de impugnao do lanamento ou das atividades


preparatrias da execuo fiscal recebe disciplina mais ampla,
inclusive com previso de preveno do juzo das execues
fiscais, evitando-se, assim, decises conflitantes:

Art. 9 O devedor poder se opor cobrana da dvida


tambm por ao autnoma, que ser distribuda ao juiz
da execuo ou quele que para esta seja competente.
1 A propositura de qualquer ao relativa ao dbito
inscrito na dvida ativa no inibe a Fazenda Pblica de
promover-lhe execuo; todavia, se relevantes os funda-
mentos e diante de manifesto risco de dano de difcil e

6
Eis o texto acrescentado: 4o Se da deciso que ordenar o arquivamento tiver
decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pblica,
poder, de ofcio, reconhecer a prescrio intercorrente e decret-la de
imediato. (Includo pela Lei n 11.051, de 2004)

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 149-176 jan./jun. 2006

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170 JOS LZARO ALFREDO GUIMARES

incerta reparao, ficar suspensa a execuo, mediante


garantia consistente em:
I depsito em dinheiro;
II fiana bancria;
III cauo real de bens prprios ou de terceiros, obser-
vados na sua constituio os requisitos para a realizao
da penhora e considerado o interesse do credor.
2 Somente o depsito em dinheiro faz cessar a respon-
sabilidade pela atualizao monetria e juros de mora.
3 A propositura, pelo contribuinte, de ao judicial
importa em renncia ao poder de recorrer na esfera ad-
ministrativa e desistncia do recurso acaso interposto.

Relevante a determinao de que a ao autnoma


no impede nem suspende a execuo fiscal, salvo mediante
garantia cujas formas so elencadas no anteprojeto. oportuno,
tambm, que se disponha quanto precluso lgica quanto
ao recurso administrativo, na hiptese de provocao judicial.

2.7 Depsito e encargo de depositrio

A par da determinao da exclusividade da Caixa


Econmica Federal para os depsitos judiciais na esfera federal
e da preservao da competncia dos Estados para indicao
de outra instituio para recebimento dos seus crditos, o
anteprojeto obriga o executado a aceitar o encargo de depo-
sitrio, salvo autorizao judicial:

Art. 10 Os depsitos judiciais em dinheiro sero obriga-


toriamente feitos:I - na Caixa Econmica Federal, quan-
do relacionados com a execuo fiscal proposta pela
Unio, suas autarquias ou fundaes de direito pblico;
II - na instituio financeira indicada pela unidade fede-
rativa para recebimento dos seus crditos ou, sua falta,

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A REFORMA DA EXECUO FISCAL 171

na Caixa Econmica Federal, quando relacionados com


execuo fiscal proposta pelo Estado, Distrito Federal,
Municpios e suas autarquias ou fundaes de direito
pblico.
1 Os depsitos de que trata este artigo esto sujeitos
atualizao monetria, segundo os ndices estabelecidos
para os dbitos tributrios federais.
2 Aps o trnsito em julgado da deciso, o depsito,
monetariamente atualizado, ser devolvido ao deposi-
tante, ou entregue Fazenda Pblica, mediante ordem
do juzo competente.
3 A penhora em dinheiro ser efetuada mediante de-
psito na forma deste artigo.
Art. 12 O executado no poder recusar o encargo de
depositrio, salvo autorizao judicial.
1 O juiz, a requerimento da exeqente, poder orde-
nar a remoo do bem penhorado para depsito judici-
al, particular ou da Fazenda Pblica.
2 O bem penhorado poder ser substitudo por di-
nheiro a qualquer tempo.

Convm deixar claro que a devoluo do dinheiro ao


depositante somente se dar se for vencedor na impugnao
execuo. Isso porque h corrente doutrinria e jurispru-
dencial, minoritria embora, que defende a disponibilidade a
qualquer tempo do depsito pelo depositante. Prope-se,
ento, a seguinte redao:

Art. 10...
2 Aps o trnsito em julgado da deciso, o depsito,
monetariamente atualizado, ser devolvido ao deposi-
tante, se acolhida a impugnao execuo, ou entre-
gue Fazenda Pblica, mediante ordem do juzo compe-
tente.

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172 JOS LZARO ALFREDO GUIMARES

2.8 Averbao do ato de constrio

Outra providncia destinada a dar maior celeridade e


efetividade execuo fiscal a que estabelece a imediata
apresentao de certido da penhora ou da garantia ao cartrio
competente para averbao:

Art. 11 O oficial de justia, independente-


mente de mandado judicial, providenciar,
mediante apresentao de certido de inteiro
teor do ato de constrio ou de constituio
da garantia, a sua averbao no ofcio imo-
bilirio ou anotao na instituio pr-
pria.

2.9 Intimao pessoal do representante da Fazenda. Pre-


viso da comunicao eletrnica. Necessidade de
interpretao sistemtica

Apesar de avanar na outorga aos tribunais de atribuio


para disciplinar a comunicao eletrnica dos atos processuais
(art. 16), o anteprojeto insiste, contraditoriamente, na regra
da intimao pessoal do representante da Fazenda Pblica,
com vista dos autos, verbis:

Art. 13 Na execuo fiscal, qualquer inti-


mao ao representante judicial da Fazenda
Pblica ser feita pessoalmente.
Pargrafo nico. A intimao de que trata este
artigo poder ser feita mediante vista dos
autos, com imediata remessa ao representante
judicial da Fazenda Pblica, pelo cartrio ou
secretaria.
Art 16 Os tribunais , no mbito da respectiva
jurisdio, podero disciplinar a prtica e a

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A REFORMA DA EXECUO FISCAL 173

comunicao dos atos processuais por meios


eletrnicos.
Mais funcional e compatvel com os objetivos da
reforma seria a seguinte redao:
Art. 13...
Pargrafo nico. A intimao de que trata este
artigo poder ser feita mediante comunicao por
via eletrnica, com vista dos autos, postos
disposio, para retirada de cartrio ou secreta-
ria, pelo representante judicial da Fazenda P-
blica.

2.10 Audincia da Fazenda no processo falimentar

Ressalte-se, por fim, a determinao constante do


anteprojeto no sentido de prevenir qualquer alienao em
procedimentos de concursos de credores sem prvia audincia
da Fazenda Pblica, verbis:

Art. 14 Nos processos de falncia, concordata, liquida-


o, inventrio, arrolamento ou concurso de credores,
nenhuma alienao ser judicialmente autorizada sem a
audincia da Fazenda Pblica.

2.11 Execuo fiscal contra entidades pblicas

Nenhuma referncia consta do anteprojeto quanto


execuo fiscal dirigida contra entidade pblica, embora seja
este um problema com que se tm defrontado os tribunais,
especialmente os federais. que, apesar da imunidade recproca
quanto aos impostos sobre patrimnio, renda e servios dos
entes pblicos (art. 150,VI, a, da Constituio Federal ), resta
um campo razovel de incidncia tributria e de dbitos no
tributrios da Unio, Estados e Municpios e suas autarquias

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 149-176 jan./jun. 2006

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174 JOS LZARO ALFREDO GUIMARES

para serem cobrados, uns dos outros. Como tais entes tm


seu patrimnio insuscetvel de penhora, impe-se a combinao
dos ritos da execuo fiscal e da execuo contra a Fazenda
Pblica, o que j vem sendo admitido pela jurisprudncia
formada a partir do Tribunal Federal de Recursos.
Alm da inviabilidade da penhora sobre o patrimnio
de entidade pblica, a cobrana dos dbitos pblicos certifi-
cados em ttulo extrajudicial encontra dificuldade ante a
disposio do art. 100 da Constituio Federal no sentido de
que os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual
ou Municipal, em virtude de sentena judiciria, far-se-o
exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos
precatrios... . A soluo encontrada tem sido a de admitir-
se a execuo fiscal contra a Fazenda Pblica, fundada em
certido de dvida ativa, mas, ao invs de ordenar-se a citao
para pagamento, com autorizao de penhora e alienao, faz-
lo para a apresentao de embargos, na forma do art. 730,
CPC. Oferecidos ou no embargos, segue-se sentena,
atendendo-se ao dispositivo constitucional.
A Constituio permite, no entanto, que a Unio e os
Estados condicionem a entrega de recursos dos fundos de
participao ao pagamento de seus crditos e de suas autarquias
(pargrafo nico do art. 160, com a redao dada pela Emenda
Constitucional n 29, de 2000), o que, na prtica, configura
permisso de auto-executoriedade. A regra tem sido usada
exaustivamente contra os Municpios, especialmente pelo
Instituto Nacional da Previdncia Social. As entidades muni-
cipais, entretanto, no tm meios eficazes de cobrana de seus
crditos em relao aos Estados e Unio.
A situao de desequilbrio poderia ser resolvida com a
adoo de uma modalidade especial de execuo fiscal de um
ente pblico contra outro, em que, ao invs do precatrio
comum estivesse prevista a requisio preferencial de paga-
mento, como acontece com os dbitos certificados pelos

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 149-176 jan./jun. 2006

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A REFORMA DA EXECUO FISCAL 175

Juizados Especiais Federais. Justifica-se a medida, pois estariam


resguardados os interesses pblicos atendidos pela aplicao
de recursos pela Administrao, em todos os nveis.

3 CONCLUSES

1. A reforma da execuo fiscal permite ao Estado


brasileiro atuar no sentido da remoo do astronmico passivo
tributrio, o que, numa etapa subseqente, permitiria maior
disponibilidade de recursos para atender s necessidades de
investimentos sociais e em infra-estrutura.
2. O anteprojeto de lei de execues fiscais est elabo-
rado de modo a integrar as fases administrativa e judicial e a
tornar efetivo o acesso da administrao justia, com a
exigncia da indicao na inicial dos bens do devedor a serem
penhorados.
3. O texto pode ser aperfeioado mediante alteraes
que visem a resolver problemas como os do redirecionamento
da execuo, comunicao eletrnica extensiva aos represen-
tantes da Fazenda Pblica e previso de procedimento especial
para a execuo fiscal contra entidades pblicas.

REFERNCIAS

HARMES, Adam. Return of the State. Vancouver, 2005.

CAMPOS, Hlio Silvio Ourem et al. O Estado Dogmtico e


os tributos nas constituies.Revista CEF, n.29, p. 111-125,
2005.

SZKLAROWSKY, Leon Fredja. Execuo Fiscal. So Paulo:


[s.n.], 1984.

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 149-176 jan./jun. 2006

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176 JOS LZARO ALFREDO GUIMARES

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 149-176 jan./jun. 2006

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CRIMES ELEITORAIS 177

CRIMES ELEITORAIS

Leonardo de Medeiros Fernandes


Advogado

SUMRIO
GENERALIDADES. 1 ADMINISTRAO ELEITORAL NO BRASIL.1.1 Intrito:
de 1824 EC 45/2004. 1.2 Conceito de administrao eleitoral. 2 LOCA-
LIZAO DOS CRIMES ELEITORAIS NA LEGISLAO PTRIA. 3 NATURE-
ZA JURDICA E CLASSIFICAES DO CRIME ELEITORAL. 4 DEFINIO
DO DELITO ELEITORAL. 4.1 Classificaes e sujeitos do crime eleitoral. 4.2
culpabilidade do agente. 4.3 Consumao e tentativa. 5 PROCESSO PE-
NAL NOS CRIMES ELEITORAIS. CONCLUSO. REFERNCIAS

GENERALIDADES

Vivemos, hodiernamente, num processo de democra-


tizao acelerado em todo o Globo, fenmeno poltico de
propores jamais vistas na histria humana. No Chile e na
Palestina, na Bolvia e no Iraque, no Brasil, no Afeganisto ou
no Haiti, o mundo todo assiste a uma radical mudana no
cenrio poltico, cujo pano de fundo o modelo americano
de fazer (ou impor!) democracia: one men, one vote.

O processo eleitoral , dessarte, tema recorrente na im-


prensa, nas escolas e universidades, o que vem despertando
interesse, no s de juristas e cientistas polticos, mas das vrias
camadas sociais. E a est um importante dado: a coletividade,
ao discutir sobre eleies, candidatos, partidos polticos, cri-
mes eleitorais, caixa-dois, est dando grande passo em direo,

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 177-214 jan./jun. 2006

01_RevistaEsmape JanJun2006_Teoria.p65 177 31/7/2006, 21:04


178 LEONARDO DE MEDEIROS FERNANDES

no apenas liberdade de expresso poltica, mas, e principal-


mente, construo de uma conscincia cvica e poltica, mister
para o exerccio pleno e verdadeiro da democracia represen-
tativa. Por meio dessa mudana de postura,

No de se estranhar, pois, que escndalos nas eleies,


no s no Brasil, mas que acometem as superpotncias (v.g.
Estados Unidos da Amrica, Alemanha), despertem tanto o
interesse da mdia e do povo. Se o modelo de exerccio da
democracia exportado irradia benefcios, de se reconhecer,
igualmente, que ele traz, em seu ventre, algumas falhas, lacunas,
que precisam ser corrigidas pelo ordenamento jurdico
positivo.

O Direito Eleitoral, ramo autnomo do Direito Pbli-


co, vem suprir essa necessidade de normatizao das condutas
humanas em face do processo eleitoral1 . , em seu sentido
formal, o conjunto de regras e princpios prprios, que regulam
todo o processo eleitoral. Em seu aspecto material, o direito
do eleitor e do canditado, direito de garantia do exerccio
ativo e passivo do sufrgio2 , no sentido de participar dos neg-
cios polticos do Estado. Ganha notoriedade a sua interdisci-
plinaridade com os demais ramos do sistema, em especial, o

1
Fvila Ribeiro explica que o Direito Eleitoral, precisamente, dedica-se ao
estudo das normas e procedimentos que organizam e disciplinam o funcionamento do
poder de sufrgio popular, de modo a que se estabelea a precisa equao entre a
vontade do povo e a atividade governamental. RIBEIRO, Fvila. Direito Eleito-
ral. 5. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2000. p. 04.
2
A doutrina diferencia sufrgio (direito pblico, subjetivo, democrtico e
universal), voto (exerccio direto, secreto, de valor igual para todos) e escru-
tnio (o modo de exerccio). Nesse sentido, o magistrio de Jos Afonso da
Silva, onde o sufrgio o direito poltico fundamental nas democracias polticas.
Aquele emana desse direito. sua manifestao no plano prtico. Constitui seu
exerccio. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positi-
vo. 23. ed. So Paulo : Malheiros, 2004. p. 355 e ss.

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 177-214 jan./jun. 2006

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CRIMES ELEITORAIS 179

Direito Constitucional, Administrativo, o Direito Penal e


Processual Penal3 .

Vamos nos ater, aqui, a esse ltimo aspecto, material e


formal: o penal. Quando as normas do Direito Eleitoral no
forem suficientes para intimidar ou reparar as ameaas ou leses
ao processo eleitoral, ou seja, quando fracassarem as regras e
princpios eleitorais, desponta o Jus Puniendi Estatal capaz de
garantir a coao e coero mais severas contra tais comporta-
mentos, necessrias tutela dos interesses do povo.

Como disse o penalista Tobias Barreto4 , o direito de


punir uma necessidade imposta ao organismo social por fora
do seu prprio desenvolvimento. A complexidade e gravidade
dos ilcitos penais eleitorais, portanto, requerem uma drstica
e pronta resposta do Estado: a represso penal.

H, pois, um Direito Penal Eleitoral ou Direito Eleitoral


Penal, que consiste no conjunto de normas reguladoras de
condutas antijurdicas que impe uma sano penal aos crimi-
nosos, aos que perturbam e ofendem, por seus comportamen-
tos, a democracia, a representao e o estado de Direito.

3
Avultam tambm os contatos com o Direito Financeiro e Tributrio, Proces-
so Civil, Direito Comercial. Em todas as direes, nos quadros jurdicos, multi-
plicam-se as relaes com o Direito Eleitoral, em decorrncia da sua importncia cada
vez maior na sociedade contempornea. RIBEIRO, Fvila. Idem,ibidem. p. 19.
Demonstra-se a autonomia cientfica e didtica que a disciplina conquistou
nos currculos dos cursos jurdicos de graduao e ps-graduao do Pas,
atendendo assim, as exigncias profissionais dos operadores do Direito. Na
Universidade Federal de Pernambuco, Faculdade de Direito do Recife, a
disciplina Direito Eleitoral lecionada pelo Professor e Advogado Bruno,
no quinto ano, nono perodo, como disciplina obrigatria da rea de Direi-
to Pblico.
4
BARRETO, Tobias. Estudos de Direito. 1. ed. So Paulo: Bookseller, 2000.
p. 167.

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180 LEONARDO DE MEDEIROS FERNANDES

O tema dos delitos eleitorais polmico, complexo e


atual, e pouco aventado na literatura jurdica. Buscaremos,
preliminarmente, estudar a Administrao Pblica Eleitoral
no Brasil, em sua evoluo constitucionalista. Sobre a localiza-
o da matria, discutiremos os possveis sistemas legais. Em
seguida, enfrentaremos a questo da natureza jurdica dos
delitos eleitorais em face do bem jurdico tutelado pelo Estado,
sua definio e classificao. O leitor ainda encontrar referncia
aos elementos dos tipos penais em questo, suas penas e a
ao penal cabvel na Lei Federal.

1 ADMINISTRAO ELEITORAL NO BRASIL

1.1 Intrito: de 1824 EC 45/2004

No h com se falar do atual modelo de administrao


eleitoral, sem se reportar ao desenvolvimento do constitucio-
nalismo brasileiro, que sempre esteve visceralmente atrelado
questo eleitoral.

A Constituio do Imprio (Carta da Lei, de 25 de


maro de 1824) disciplinou as eleies em captulo prprio5 .
A fraude eleitoral, no entanto, foi a regra preponderante sob
o regime ditado pelo Imperador Constitucionalista, que
tinha no Poder Moderador, escandaloso contraste com o po-
der passivo das monarquias parlamentaristas europias. Assis-
tiu-se a permanente falsificao da vontade eleitoral que teve,
entre outros fatores, a macia e permanente interveno do
Poder Executivo, as disputas sujas entre os liberais e conserva-
dores, a inexpressiva base eleitoral da representao poltica6 .
5
V. art. 90 a art. 97.
6
Octaciano Nogueira descreve os processos de coao que eram tpicos dos
perodos eleitorais e revela-nos que as leis no eram ms, em si, mas os costumes
polticos vigentes que levavam um partido a massacrar necessariamente o outro pela

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CRIMES ELEITORAIS 181

Em 1891, proclamada a Repblica, promulgou-se a


Constituio dos Estados Unidos do Brasil, em 24 de feverei-
ro7 . Assinale-se que a populao nacional ainda era essencial-
mente agrria e analfabeta, vivendo nas zonas rurais numa es-
pcie de semifeudalismo. Aos coronis do serto, cabia-lhes o
alistamento eleitoral e a realizao das eleies, o que permi-
tia grande oportunidade de fraudarem os resultados, quer seja
falsificando as atas (eleio de bico de pena), quer seja com-
prando com dinheiro, roupas, sapatos, bebidas, etc. Aliomar
Balleiro anota que quem perdia, s vezes roubava escancarada-
mente as urnas. E as juntas, s vezes, fraudavam os resultados; final-
mente a degola na apurao do congresso completava a obra pela
poltica dos governadores8 .

A queda da 1a Repblica se deu, em boa parte, pelo


descontentamento dos homens pblicos e dos jovens tenen-
tes com as polticas do Governo das Espadas e a gritante
desmoralizao das eleies. Pinto Ferreira esclarece que, aps
a Revoluo de 1930, que invocava como um de seus funda-
mentos a fraude e a corrupo eleitorais, o Brasil marchou
para o sistema das grandes codificaes eleitorais9 . Instaurada
a nova ordem, com a Constituio de 16 de julho de 193410 ,
a grande novidade foi a recepo de uma Magistratura especi-
al: a Justia Eleitoral11 , j idealizada pelo primeiro Cdigo

necessidade que tinha o que estava no poder de assegurar Cmaras unnimes para
que pudesse governar. NOGUEIRA, Octaciano. Constituies Brasileiras:
1824. Braslia: Senado Federal, 2001. v.1, p. 62 e 63.
7
V. art. 47, 1o ao 4o, art. 70, 1o e 2o.
8
BALLEIRO, Aliomar. Constituies Brasileiras: 1891. Braslia: Senado Fe-
deral, 2001. v.2, p. 53.
9
FERREIRA, Pinto. Cdigo Eleitoral Comentado. 3. ed. So Paulo: Saraiva,
1991. p. 11.
10
POLETTI, Ronaldo. Constituies Brasileiras:1934. Braslia: Senado Fede-
ral, 2001. v.3, p. 54 e 55.
11
V. art. 65 e 66.

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182 LEONARDO DE MEDEIROS FERNANDES

Eleitoral (Decreto n 21.076, de 24 de fevereiro de


1932) 12 , verdadeiro marco revolucionrio em nosso Di-
reito Eleitoral
Em 10 de novembro de 1937, Getlio Vargas outorga
nova Carta, silenciando acerca da administrao eleitoral a
cabo do Poder Judicirio13 . A maior conquista da Revoluo
de 1930 recebeu repdio da Constituio de 1937, que, so-
mente em 194514 , foi restaurada, no modelo pretrito15.

Inspirada na Constituio de 1934, a Constituio dos


Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 194616 , faz res-
surgir os Juzes e Tribunais Eleitorais, definindo-se com mais exa-
tido e amplitude a competncia da Justia Eleitoral. Esta teve
entre outras atribuies a de processar e julgar os crimes eleitorais
e dos comuns que lhe forem conexos, e bem assim o de Habeas
Corpus e Mandado de Segurana em matria eleitoral.

As Constituies posteriores, de 24 de janeiro de


1967 , e a atual Constituio Federal, promulgada em 05 de
17

outubro de 198818 , igualmente, agasalharam a organizao de


uma administrao eleitoral. Aps a Emenda 45/2004 da
Constituio em vigor, nenhuma alterao sofreu esse ramo
especializado da judicatura nacional, que continuou a ter sob
o seu manto o controle e tutela da moralidade e legalidade
eleitorais, zelando pelo princpio da democracia representati-
va esculpido na Carta da Repblica.

12
O segundo Cdigo Eleitoral (Lei n 48, de 04 de maio de 1935) ampliou e
inovou a matria eleitoral.
13
V. art. 90.
14
O terceiro Cdigo Eleitoral (Decreto-lei n 7.586, de 28 de maio de 1945).
15
PORTO, Walter Costa. Constituies Brasileiras: 1937. Braslia: Senado
Federal, 2001. v.4, p. 32 e 33.
16
V. art. 94, art. 109, art. 119, inciso VII.
17
V. art. 130 a art. 140.
18
V. art. 118 a art. 121.

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CRIMES ELEITORAIS 183

Com efeito, a evoluo constitucional do Brasil mostra


que no foi fcil vencer as malcias da classe dominante e as
defraudaes das verdades eleitorais ao longo dos sculos.
Desenvolveu-se arduamente um sistema de controle do processo
eleitoral formado por uma Corte especial, tipicamente judi-
ciria.

Barbosa Lima Sobrinho com atualidade observa, in


verbis:
Podemos dizer que as eleies se realizam, em todo o Pas,
com liberdade, dentro da ordem, e so julgados com
decncia... Decerto no assaltam mais as igrejas, para a
escolha dos mesrios, no fabricam atas falsas, nem
empiquetam as estradas, para impedir a presena dos
adversrios, ou dos eleitores incertos. No falsificam o
alistamento, nem mobilizam os defuntos... Apenas mu-
daram as armas. A corrupo vai, aos poucos, tomando
o lugar que era antes da violncia e da fraude.19

1.2 Conceito de administrao eleitoral

Segundo precisa definio de Nelson Hungria:

administrao pblica a atividade do Estado, de par


com a de outras entidades de direito pblico, na consecu-
o de seus fins, quer no setor do poder executivo (admi-
nistrao pblica no sentido estrito), quer no do legis-
lativo ou do judicirio20 .

19
SOBRINHO, Barbosa Lima. . Constituies Brasileiras: 1946. Braslia:
Senado Federal, 2001. v.5, p. 52.
20
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal.. Rio de Janeiro: Foren-
se, 1958. v.9, p. 311.

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184 LEONARDO DE MEDEIROS FERNANDES

No mesmo sentido, Heleno Cludio Fragoso assevera


que, em Direito Penal, no se deve tomar a acepo de Admi-
nistrao Pblica, no sentido tcnico e estrito, isto , como
conjunto de rgos do Poder Executivo realizando servios
pblicos, mas a lei penal considera a atividade funcional do
Estado em todos os setores em que se exerce o Poder Pblico
(com exceo da atividade poltica)21 .

Em matria criminal, o conceito de Administrao


Pblica vem entendido em sentido mais amplo, compreen-
dendo a totalidade de atividades do Estado e de outros entes
pblicos na consecuo do bem-estar da sociedade. Engloba,
portanto, as atividades administrativas (sentido estrito), legis-
lativas e judicirias em prol do desenvolvimento social.

Logo, luz do Direito Penal, na noo de Administra-


o Pblica, que gnero, insere-se a espcie Administrao
Eleitoral. Esta deve ser entendida, ento, como o conjunto
de rgos responsveis pela proteo da soberania popular
exercida atravs do sufrgio universal e do voto direto e secre-
to com valor igual para todos (art. 14, da CF), bem como
pelo alistamento eleitoral, registro dos candidatos, fiscaliza-
o da propaganda poltica, organizao da votao, apurao
e diplomao dos eleitos.

Insere-se tambm na competncia da Administrao


Eleitoral o processamento e julgamento das aes iniciais e
dos recursos eleitorais (art. 121, 3 e 4) e, a nosso sentir, a
apurao, processamento e julgamento dos crimes eleitorais22 .
21
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal. Parte Especial. 5. Ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1986. v.2, p. 380.
22
a jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral: CONSTITUCIONAL.
PROCESSUAL PENAL. PREFEITO. TRIBUNAL. COMPETNCIA.
Decreto-lei n. 201, de 1967, artigo 1., C.F., art. 29, VIII. I. - Crimes comuns
praticados por prefeito municipal: competncia originaria do Tribunal de

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CRIMES ELEITORAIS 185

A administrao da Justia Eleitoral no Brasil, atual-


mente, cabe ao Poder Judicirio, por fora de determinao
constitucional, sendo os seus rgos: o Tribunal Superior Elei-
toral, os Tribunais Regionais Eleitorais, os Juzes Eleitorais e
as Juntas Eleitorais23 . As eleies no Brasil, nos trs nveis da
federao Municpios, Estados e Unio so controlados
por esse ramo especializado de jurisdio nacional, do Poder
Judicirio24 .

A Constituio Cidad no assentou, expressamente,


o Ministrio Pblico Eleitoral, mas a legislao infraconsti-
tucional, ressalvou ao Ministrio Pblico Federal o exerccio
dessa funo, tendo ao seu lado os Ministrios Pblicos Esta-
duais.

2 LOCALIZAO DOS CRIMES ELEITORAIS NA


LEGISLAO PTRIA

A localizao da matria questo sem controvrsias


no complexo objeto ora analisado. Ela poder se situar quer

Justia para o julgamento. Eficacia plena e aplicabilidade imediata da norma


inscrita no art. 29, VIII, da Constituio Federal. II Crimes eleitorais
praticados por prefeito: competncia originaria do Tribunal Regional Elei-
toral. HC 59.503, Relator Ministro Nri da Silveira, 2. Turma. III Crimes
federais - C.F., art. 109, IV: competncia originria do Tribunal Regional
Federal. HC 68.967-PR, Plenrio; HC 69.649-DF, Plenrio. IV Crimes do
artigo 1. do D.L. 201/67: crimes comuns. Denncia apresentada aps a
extino do mandato do prefeito: a ao penal deve prosseguir. Reformulao
da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. HC 70.671-PI, Min. Carlos
Velloso, Plenrio, 13.04.94. Constitucionalidade do D.L. 201, de 1967: HC
70.671-PI e HC 69.850-RS. V. - R.E. conhecido e provido. [TSE RE
149544/MA Rel. Min. Carlos Velloso Segunda Turma DJ: 30/06/1995,
p. 20418].
23
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17. ed. So Paulo: Atlas,
2005. p. 518 e 519.
24
JARDIM, Torquato. Direito Eleitoral Positivo. Braslia: Braslia Jurdica,
1996. p. 37 e ss.

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186 LEONARDO DE MEDEIROS FERNANDES

na Lei Penal, quer no Cdigo respectivo, justificando a coloca-


o das regras penais em matria de eleio.

Preliminarmente, o sistema que enseja a autonomia do


Direito Penal. Os delitos na eleio por serem espcie de uma
conduta tpica, antijurdica e culpvel pertencem ao mbito
do Jus Puniendi e, portanto, toda a matria deveria estar contida
nos Cdigos Criminais. s leis penais que cabe conceituar o
comportamento proibido do agente, sancionando-as em face
das penas elencadas no rol do Codex Poenale.

Originariamente, temos que o legislador brasileiro


regulou os delitos na eleio em sede de Cdigo Penal. O
Cdigo Criminal do Imprio do Brazil (16 de dezembro de
1830) disciplinava os delitos eleitorais, no Ttulo III, Dos
crimes contra o livre gozo e exerccio dos Direitos Polticos
dos Cidados, art. 100 a art. 106.25

Com a Repblica, o Governo Provisrio e seu Ministrio


dos Negcios da Justia, reconhecendo a urgente necessidade
de reformar o regime penal, decretou um novo Cdigo Penal
dos Estados Unidos do Brasil (Decreto n 847, de 11 de outu-
bro de 1890)26 que disciplinou, vagamente, no Cap. III, os
crimes contra o livre exerccio dos poderes polticos, mas silen-
ciando sobre os crimes eleitorais.

A Consolidao das Leis Penais (Decreto 22.213, de 14


de dezembro de 1932) manteve, literalmente, o sistema e os

25
TINCO, Antnio Luiz Ferreira. Cdigo Criminal do Imprio do Brazil
Annotado. Ed. fac-similar. Braslia: Senado Federal, Superior Tribunal de
Justia, 2003.
26
SOARES, Oscar de Macedo. Codigo Penal da Repblica dos Estados Uni-
dos do Brasil. Prefcio de Flix Fischer. Ed. fac-similar. Braslia: Senado
Federal, Superior Tribunal de Justia, 2004. p. 241.

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CRIMES ELEITORAIS 187

tipos anteriores, sem igualmente tangenciar sobre os delitos


contra o processo eleitoral.

O Cdigo Penal Brasileiro27 , de 07 de dezembro de 1940,


cuidou, em ltimo lugar, da matria dos Crimes contra a
Administrao Pblica (praticados por funcionrio pblico
contra a administrao em geral; praticados por particular contra
a administrao em geral; crimes contra a administrao da justia),
eliminando os crimes eleitorais da legislao penal comum.
A Reforma do Cdigo Penal, de 1984, obedeceu sistemtica.

A segunda corrente a da autonomia legislativa, isto , a


lei geral sobre eleies que tratar dos delitos dessa espcie,
porque h manipulao de princpios e conceitos da seara do
Direito Eleitoral no que pertence ao instituto do procedimento
eleitoral. No mesmo sentido, encontramos a lio do Professor
Fvila Ribeiro28 que anota os crimes eleitorais no ficaram
includos na codificao penal comum, aparecendo em captulo
do Cdigo Eleitoral e de leis esparsas posteriormente editadas.

Com efeito, a maneira adequada de locar os delitos


eleitorais, seja em virtude da facilidade do seu manuseio e
interpretao, seja porque constituem infraes ao Cdigo
Eleitoral. Ribeiro29 aponta ainda que o isolamento dos tipos
respectivos corresponde a uma necessidade de sistematizao,
dentro de um mesmo quadro normativo homogneo e,
dessarte, permite o adequado ajustamento das figuras delitivas
problemtica eleitoral.

27
Exposio de Motivos da Parte Especial do Decreto-Lei 2.848/1940 Fran-
cisco Campos relata que vrias foram a inovaes introduzidas, no sentido
de suprir omisses ou retificar frmulas da legislao vigente, at ento
injustificadamente deixadas margem da nossa lei penal.
28
RIBEIRO, Fvila. Idem ibdem, p. 617.
29
RIBEIRO, Fvila. Idem ibdem, p. 617.

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188 LEONARDO DE MEDEIROS FERNANDES

A preocupao remonta ao Cdigo Eleitoral de 1932


(arts. 107 a 109), e a partir da, o legislador passou a elencar as
disposies penais referentes aos crimes eleitorais nos demais
cdigos subseqentes, atendendo as peculiaridades do
instituto. Assim passou-se do primeiro Cdigo Eleitoral, de
1935 (arts. 183 e 184) at o quarto Cdigo Eleitoral(Lei n
1.164, de 24 de julho de 1950).

Sem embargos, os casos e penas, portanto, devem estar


contextualizados na lei prpria. Paulo Jos da Costa Jr. 30
comentando o encerramento da Parte Especial do Cdigo Penal
leciona que se consagrou, nesse subsistema, o princpio lex
specialis derrogat legem generalem. E finaliza o nico daqueles que
regulamentam o concurso aparente de normas penais que obteve
consagrao legislativa.

Magalhes Noronha defende acertadamente a tese


de que um Cdigo Penal caracteristicamente rgido e
inflexvel no pode tratar de todas as condutas delituosas31 .
Com efeito, h aqueles tipos que possuem caracteres prprios
(efeitos, conseqncias, sujeitos ativo e passivo, bem jurdico,
prescrio, etc.) que, por uma questo de Poltica Criminal,
revela-se inconveniente disciplin-los homogeneamente num
nico Diploma Criminal32 .

30
COSTA Jr. Paulo Jos da. Comentrios ao Cdigo Penal. So Paulo: Saraiva,
2000. p. 1.129.
31
MAGALHES NORONHA, E. Direito Penal.. So Paulo: Saraiva, 1986. v.
4, p. 424.
32
o caso dos crimes falenciais e dos delitos na licitao e contratao,
assuntos que j tivemos oportunidade de abordar. FERNANDES, Leonar-
do de Medeiros. Os crimes falenciais na evoluo legislativa brasileira. Revis-
ta da ESMAPE, Recife, v. 1, n. 22, p. 451-494, jul./dez. 2005. FERNANDES,
Leonardo de Medeiros. Os crimes e as penas na licitao e contratao.
Boletim de Licitao e Contratao. BLC. NDJ. So Paulo, n. 11, p. 777 a
787, nov.2005.

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 177-214 jan./jun. 2006

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CRIMES ELEITORAIS 189

A Parte Especial acolheu a previso da Legislao Espe-


cial, precisamente no art. 12, estabelecendo que as regras gerais
do Cdigo Penal aplicam-se aos fatos incriminados por lei
especial, se esta no dispuser de modo contrrio. As normas
gerais do Cdigo Penal incidem se as especficas versarem igual-
mente. Se existir conflito (aparente), prevalecem as especficas
porque mais aptas a tratar do fato incriminado. Paulo Jos da
Costa Jr. 33 Justifica para que no seja violado o princpio do
ne bis in idem, somente uma norma ir regulamentar efetiva-
mente a hiptese ftica e ser inadmissvel, num sistema jur-
dico penal que se prope seja harmnico, a existncia de
normas contraditrias.

Joel Jos Cndido explica a aplicao subsidiria do


Cdigo Penal vigente, ex vi do art. 287 do Cdigo Eleitoral,
ao positivar que as regras gerais da Lei Criminal se aplicam aos
fatos incriminados na Lei Eleitoral. Para o autor gacho34 ,

Essa aplicao haver de ser, ento, subsidiria e supletiva-


mente, ou seja s quando no houver disposio eleitoral
em sentido contrrio, expressa ou implicitamente, a exem-
plo do que disps, relativo parte processual penal, o art.
364 do Cdigo Eleitoral. a adoo do Princpio da Apli-
cao Subsidiria do Cdigo Penal aos crimes eleitorais.

a jurisprudncia do Tribunal Regional do Estado de


So Paulo:

O Cdigo Penal fornecedor dos princpios e normas


gerais aplicveis aos crimes eleitorais, quanto ao concur-

33
COSTA JR, Paulo Jos da. Nota 4, p. 23.
34
CNDIDO, Joel J. Direito Eleitoral. 11. ed. So Paulo: EDIPRO, 2004. p.
269.

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190 LEONARDO DE MEDEIROS FERNANDES

so de delitos; co-autoria; delimitao da impossibilidade;


causas excriminantes e justificativas; fixao de penas; cir-
cunstncias agravantes e atenuantes; e causas extintivas
de punibilidade. o Cdigo Penal uma das fontes do Direito
Eleitoral, como o so outros ramos do Direito. Da o art. 287,
do Cdigo Eleitoral, socorrer-se, expressamente, das regras ge-
rais do Cdigo Penal [TRE SP RC 111.786 Rel. Des.
Alberto Mariz].

Atualmente, a matria est regulamentada no Cdigo


Eleitoral (Lei n. 4.737, de 15 de julho de 1965), reservando no
Ttulo IV Disposies Penais, e em captulos distintos, as
disposies preliminares (art. 283 a 288), os crimes eleitorais (art.
289 a 354) e sobre o processo das infraes (art. 355 a 364).

Transfere-se assim a disciplina penal dos delitos eleitorais


do Codex Poenale para o diploma legal prprio. de se observar
a enorme quantidade de tipos penais elencados no atual Cdigo
Eleitoral (sessenta e cinco delitos!). Some-se a essas disposies,
as referentes em leis extravagantes, isto , outras leis eleitorais
editadas posteriormente, versaram sobre outros comportamentos
antijurdicos, diversos dos do Cdigo Eleitoral, ou mesmo
repetindo-os, adaptando-se, pois, s necessidades e peculiaridades
de dado momento histrico, s ideologias e tecnologias palco
daquelas eleies. So elas: Lei n. 6.091, de 15 de agosto de
1974, Lei n. 6.996, de 07 de junho de 1982, Lei n. 7.021, de
06 de setembro de 1982, Lei Complementar n. 64, de 18 de
maio de 1990 e, finalmente, a Lei n. 9.504, de 30 de setembro
de 1997, sintomaticamente epigrafada de Lei das Eleies.

Com efeito, necessidade imperativa atualizar as figuras


penais constantes nesses diplomas, no sentido de adapt-las
modernidade que se desdobra a cada dia, como, por exemplo,
na informatizao eletrnica das eleies. Com esses desenvol-

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 177-214 jan./jun. 2006

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CRIMES ELEITORAIS 191

vimentos tecnolgicos, o Direito dever estar atualizado, e a


se insere o Direito Penal, como instrumento especial de prote-
o dos bens jurdicos escolhidos pelo Estado Democrtico
de Direito como essenciais participao dos cidados na vida
poltica da Nao.

3 NATUREZA JURDICA E CLASSIFICAES DO


CRIME ELEITORAL

No pacfica na doutrina a natureza jurdica dos delitos


eleitorais. Para Fvila Ribeiro, os crimes eleitorais compem
subdiviso dos crimes polticos, ao lado dos crimes militares,
o que justifica existirem duas Justias especializadas compe-
tentes para julgar e processar (a Eleitoral e a Militar)35 . Para o
jurista, essa incluso conseqncia da prpria essncia do
crime eleitoral. Com efeito, esses delitos afetam imediatamente
o povo no seu poder natural de participar da constituio e
administrao da Nao, as instituies representativas, as estru-
turas bsicas da organizao poltica democrtica do Estado
de Direito.

O crime eleitoral , portanto, um delito poltico por-


que, alm de violar ou atentar contra o direito poltico do
cidado, uma ameaa ou leso ao prprio Estado Democrtico
de Direito. a doutrina, alis, defendida pelo penalista italia-
no Manzini36 , carter objetivamente poltico porque desfe-
rido contra a personalidade do Estado e porque ofende a
interesse poltico do cidado, atingido contempornea e prevale-
centemente a interesse poltico do Estado.

35
RIBEIRO, Fvila. Idem ibdem, p. 620.
36
MANZINI, Vincenzo. Tratato di Diritto Penale Italiano. Torino: Torinense,
1950. v. IV, p. 549.

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192 LEONARDO DE MEDEIROS FERNANDES

O problema da natureza jurdica de certa classe delituosa


tambm o de definir o bem jurdico37 protegido pelo Estado,
importante no sentido de garanti-lo e limitar o poder punitivo.

bem jurdico tudo aquilo que importante para a


sociedade, tutelado pelo Estado a fim de se proteger os princ-
pios constitucionais que salvaguardam o indivduo no sentido de
sua participao igualitria na interao social38 .

Gnther Jakobs39 sublinha que

un bien es una situacin o hecho valorado positivamen-


te. El concepto de citacin se entiende, en este contexto,
en sentido amplio, comprendiendo no slo objetos
(corporales y otros), sino tambin estados y processos.
Un bien llega a ser bien jurdico por el hecho de gozar de
proteccin jurdica.

Urge, agora, diferenar objeto de ao e objeto de pro-


teo. No magistrio de Everardo Luna, o objeto do crime
diz-se material (objeto de ao) e jurdico (objeto de prote-
o), sendo este o bem jurdico, o interesse protegido pelo
direito40 . O objeto material do delito um dado positivo a

37
a lio sempre atual de Nlson Hungria: bem ou interesse jurdico o que incide
sob a proteo do direito in genere. Bem ou interesse jurdico penalmente protegido que
dispe da reforada tutela penal. HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo
Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1978. v. I. Tomo I, p. 11. No mesmo sentido:
VARGAS, Jos Cirilo de. Introduo ao Estudo dos Crimes em Espcie.
Minas Gerais: Del Rey, 1993. p. 29 a 42. BRANDO, Cludio. Teoria Jur-
dica do Crime. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 08 a 10.
38
KINDHUSER, Urs. Apud BRANDO, Cludio. Teoria Jurdica do Cri-
me. So Paulo: 2003. p. 09.
39
JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Traduccin: Joaquin
Cuello Contreras, Jose Luis Serrano Gonzalez de Murillo. 2. ed. Madrid:
Marcial Pons, 1997. p. 50.
40
LUNA, Everardo. Estrutura Jurdica do Crime. Recife: Mousinho, 1958. p. 29 e ss.

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CRIMES ELEITORAIS 193

ser tratado pelo direito, uma pessoa ou coisa contida, expl-


cita ou implicitamente na figura legal. Os crimes eleitorais
tm como objetos materiais, portanto, o processo eleitoral.

O objeto jurdico o objeto de ataque, sobre o qual


recai a proteo da norma jurdica e que por isso depende de
um juzo axiolgico de ordem jurdica. o bem ou interesse
tutelado pela norma penal e, assim, particularmente, nas Leis
Eleitorais, caber a anlise de cada tipo penal, portanto, para
se determinar a objetividade jurdica dos mesmos.

So vrias as classificaes dadas aos delitos nas elei-


es, at porque o sistema penal da lei no autoriza a classifi-
cao uniforme desses crimes, no estabelecendo o Cdigo
Eleitoral nenhum critrio, o que constitui interesse meramente
doutrinrio. Segundo o jurista Fvila Ribeiro41, a classificao
dos delitos eleitorais,

tarefa que se revela sobremodo difcil dado que as catego-


rias delituosas nem sempre se ajustam comodamente aos
esquemas propostos, pois vrias so as hipteses que apre-
sentam aspectos complexos, irradiando-se de uma para
outra direo, tendo-se de determinar os pontos prepon-
derantes.

O supracitado autor42 oferece, como modelo de classi-


ficao dos referidos tipos, em face dos valores predominante-
mente atingidos, lesivos a) autenticidade do processo eleito-
ral; b) ao funcionamento do servio eleitoral; c) liberdade
eleitoral; d) aos padres ticos ou igualitrios nas atividades
eleitorais.

41
RIBEIRO, Fvila. Idem, ibdem, p. 623.
42
RIBEIRO, Fvila. Idem, ibdem, p. 624.

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194 LEONARDO DE MEDEIROS FERNANDES

Joel J. Cndido43 subdivide os delitos eleitorais quan-


to objetividade jurdica das normas legais eleitorais, ou seja,
pe em relevo o objeto de ataque, o bem ou interesse tutela-
do pela norma penal: a) crimes contra a organizao adminis-
trativa da justia eleitoral; b) crimes contra os servios da jus-
tia eleitoral; c) crimes contra a f pblica eleitoral; d) crimes
contra a propaganda eleitoral; e) crimes contra o sigilo e o
exerccio do voto; f) crimes contra os partidos polticos.

4 DEFINIO DO DELITO ELEITORAL

Nossa legislao penal no define as espcies de ilcito


penal: contraveno e crime. Coube doutrina esclarecer o
problema. A separao entre os ilcitos civis e os ilcitos pe-
nais, pondera Nelson Hungria44, atendem a critrios de con-
venincia e oportunidade, afeioados medida do interesse
da sociedade e do Estado, varivel no tempo e no espao,
porque o que pode ser crime hoje, amanh pode no o ser,
bem como o que nunca foi tipificado pelo legislador como
crime ou contraveno penal poder ser considerado objeto
de represso penal.

Tomemos, a priori, as definies de crime, dos gnios


de trs autores nordestinos.

Tobias Barreto45, nos seus Estudos de Direito, define o


crime como toda ao ofensiva do direito ameaada com uma
pena pblica. Pinto Ferreira46, por seu turno, ensina que o
crime a conduta anti-social, eticamente reprovvel, punvel

43
CNDIDO, Joel J. Idem, ibdem, p. 275.
44
HUNGRIA, Nelson. HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal.
Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. IX p. 315.
45
BARRETO, Tobias. Idem, idbem.
46
FERREIRA, Pinto. Idem,Ibidem, p. 383.

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CRIMES ELEITORAIS 195

por lei. E Cludio Brando47 sentencia que h duas formas de


se conceituar o crime. Primeiro, criminologicamente (v.g. Ferri,
Garofalo), utilizando uma lgica emprica, ou seja, luz de
um juzo de ser (sein), o que para o Penalista se demonstra
inadequado para o estudo dos crimes em espcie, o que afas-
tamos de plano, portanto. E h o conceito jurdico, realizado
a partir de uma lgica normativa, isto , luz das normas
jurdicas, num juzo de dever-ser (sollein), e que se subdivide
quanto ao bem jurdico protegido (conceito jurdico substan-
cial48 ) e quanto aos elementos constantes na lei (conceito ju-
rdico formal49 ).

Tais so os ilcitos penais eleitorais. So condutas inju-


rdicas que afetam mais grave e diretamente o interesse pbli-
co, no sentido de impedir ou turbar o regular desenvolvimen-
to do processo eleitoral na consecuo da soberania popular
atravs do direito ao sufrgio, chancelando-as como no que-
ridas pelo ordenamento jurdico a partir da cominao da
severa sano criminal: a pena. Os delitos eleitorais, portanto,
so de maior entidade e reclamam a severidade da pena crimi-
nal e, pois, submisso do agente ao vexatrio strepitus judicii.

Logo, materialmente, temos que o crime eleitoral a


violao ou exposio a perigo da Administrao Eleitoral, da
f pblica eleitoral, da propaganda eleitoral, dos partidos
polticos e do sufrgio.

Hans Welzel50 , Professor da Universidade de Bonn,


definiu o crime, assim:
47
BRANDO, Cludio. Idem, ibdem, p. 05.
48
BRANDO, Cludio. Idem, ibdem, p. 06 a 10.
49
BRANDO, Cludio. Idem, ibdem, p. 10 a 14.
50
Esse conceito (jurdico-formal) tripartido afiana um alto grau de racionalidade
e expurga do sistema possveis contradies e arbitrariedades. WELZEL,
Hans. Derecho Penal Alemn. Santiago: Juridica del Chile, 1997. p. 57.

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196 LEONARDO DE MEDEIROS FERNANDES

una accin tiene que infringir, por conseguinte, de un modo


determinado el ordenamento el orden de la comunidad, tien
que ser tpica y antijuridica, y susceptible de ser reprochada
al autor como persona responsable, tiene que ser culpable.
La tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son los tres
elementos que convierten una accin en un delito.

Formalmente, o crime eleitoral o resultado de toda


ao ou omisso reprovvel prevista e descrita nas Leis Eleito-
rais exigncia do princpio liberal da legalidade penal51 : nullun
crimen nulla poena sine lege52. Logo, somente so crimes os com-
portamentos perfeitamente enquadrveis em uma das hipteses
criminosas consignadas nos tipos penais da lei eleitoral53 .

51
Nos diplomas penais, o princpio da legalidade somente foi introduzido no
sculo XIX, e sua formulao cientfica ocorreu, em 1801, atravs da obra da
Anselm von Feuerbach, que criou a seguinte frmula: nullum crimen, nulla
pna sine prvia lege. Nesse sentido, o Professor Teodomiro Noronha Cardozo
leciona que, para Feuerbach, toda cominao de pena tem como pressuposto uma
lei penal (nulla poena sine lege). A imposio de pena est condicionada existncia
de uma ao incriminada (nulla poena sine crimine) e o fato legalmente cominado (o
pressuposto legal) est condicionado por uma pena legal (nullum crimen sine poena
legali). FEUERBACH. Anselm von. Tratado de derecho penal. Traduccin
al castellano por Eugenio R. Zaffaroni e Irma Hagemeier. Buenos Aires:
Editorial Hamurabi S.R.L, 1989. p. 63, apud CARDOZO, Teodomiro
Noronha. Dissertao de Mestrado. Sentena Homologatria de Transa-
o Penal: a despenalizao no caso concreto. Recife, UFPE, 2005. p. 101.
52
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988,
art. 5o Omissis, XXXIX no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prvia cominao legal; Decreto-lei no 2.848, de 07 de dezembro de 1940,
Cdigo Penal Brasileiro, art. 1. No h crime sem lei anterior que o defina. No
h pena sem prvia cominao legal (com redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984).
53
J dissertamos, repetindo Maurach, que o Direito Penal moderno um
Direito Penal fundado no tipo, porque o tipo , por um lado, limitao do
poder estatal de punir (funo de garantia), e, por outro lado, fundamento
do fato punvel (funo de fundamentao). FERNANDES, Leonardo de
Medeiros. Tipicidade. Texto indito, 12 maro de 2006. Prelo da Revista da
ESMAFE.

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CRIMES ELEITORAIS 197

4.1 Sujeitos do Crime Eleitoral

O sujeito ativo do crime aquele que realiza a conduta


objeto da norma penal incriminadora, descrita ou proibida
pela lei penal54 . a pessoa fsica55 que pratica ao ou omisso
tpica, antijurdica e culpvel que viole ou exponha a perigo
bem jurdico, e sobre o qual recai a pena, conseqncia natural
do crime.

Sujeito passivo, por seu turno, o titular de um deter-


minado bem ou interesse tutelado ou protegido pela norma
penal que violado ou ameaado pelo fato punvel56 . a
pessoa fsica ou jurdica que sofre a conduta delituosa e que,
portanto, no pode ser simultaneamente agente, podendo ser
imediato ou mediato.

Atendendo a classificao ora adotada, passemos,


preliminarmente, aos crimes contra a organizao administra-
tiva da Justia Eleitoral. Os ilcitos penais cometidos contra
os rgos eleitorais do art. 118, da CF, ofendem a administrao
eleitoral, sua organizao e servios, patrimnio e segurana,
bem como a regularidade da votao, a licitude e a moralidade
do processo eleitoral. Os agentes podero ser qualquer pessoa
fsica (arts. 305, 310, 311 e 340, todos do CE), os mesrios
(arts. 306, 310 e 318, todos do CE). Os sujeitos passivos ime-
diatos (formais) sero o Estado, titular do bem jurdico
Administrao Eleitoral; sujeito passivo mediato (material),

54
ALVES, Roque de Brito. Direito Penal. Parte Geral. 3. ed. Recife: Inojosa,
1977. v. 1, p. 306 e 307.
55
SIRVINSKAS, Lus Paulo. Tutela Penal do Meio Ambiente. So Paulo:
Saraiva, 2002. p. 59 et seq; SHECARIA, Srgio Salomo. Responsabilidade
Penal da Pessoa Jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 88. Em
crimes eleitorais, no h que se falar em pessoa jurdica delinqente.
56
ALVES, Roque de Brito. Idem, ibdem, p. 312.

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198 LEONARDO DE MEDEIROS FERNANDES

a coletividade, turbada no seu interesse de preservao e manu-


teno da moralidade eleitoral e da regularidade do processo
eleitoral.

Os crimes que atentam contra os servios da Justia


Eleitoral, a nosso sentir, podem ser inclusos na classificao
anterior, constituindo-se meras subespcies dos crimes contra
a Administrao, a Justia Eleitoral. Essas condutas criminosas
causam danos ou ameaam de leso os servios de inscrio
eleitoral, compreendendo esta o alistamento eleitoral que,
segundo a lio de Joel Cndido constitui a qualificao do
indivduo perante a Justia Eleitoral, viabilizando o exerccio
da soberania popular atravs do voto, consagrando-se, por
conseguinte a cidadania57 . Igualmente, so objetos de ataque
a tranqilidade e segurana dos servios eleitoreiro, seus bens
e a normalidade no funcionamento adequado e eficiente. Os
sujeitos ativos desses crimes sero qualquer pessoa fsica (arts.
289, 290, 293, 296, 303, 304, 344, 346, 347 todos do CE
e art. 11, incisos I, II, III e II, da Lei n. 6.091/1974), somente
o juiz eleitoral (arts. 291, 292, 343, todos do CE), o juiz
eleitoral e os servidores da Justia Eleitoral (arts. 345, 114,
pargrafo nico, tudo do CE), o Ministrio Pblico (art. 342,
do CE), os mesrios (art. 120, 5, do CE), os servidores do
rgo oficial de imprensa (art. 341, do CE), os oficiais dos
Cartrios e Registro Civil e seus funcionrios (art. 17, 3,
art. 47, 4, art. 68, 2, todos do CE) e candidatos (art. 11,
inciso V, pargrafo nico, da Lei n. 6.091/1974). Os sujeitos
passivos imediatos (formais) ser o Estado, titular do bem
jurdico Administrao Eleitoral; vtima mediata (material),
os eleitores, turbados no seu interesse de preservao e manu-
teno da probidade do processo eleitoral.

57
CNDIDO, Joel J. Idem, ibdem, p 77.

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CRIMES ELEITORAIS 199

Os crimes contra a f pblica eleitoral esto disciplinados


em tipos que protegem a lisura dos documentos e resultados
do certame eleitoral, a boa ordem dos trabalhos de apurao
e fiscalizao do processo eleitoral, o direito de protesto das
partes. Os agentes sero, via de regra, os juzes eleitorais e os
membros das juntas eleitorais (art. 174, 3 e art. 316, do
CE), qualquer pessoa fsica (arts. 316, 348 e 354, do CE). As
vtimas dessas aes tpicas, antijurdicas e culpveis so:
imediatamente, o Estado, titular do bem jurdico Administra-
o Eleitoral; vtimas mediatas os eleitores, candidatos e
partidos polticos, turbados no seu interesse de manuteno
e fiscalizao do legal processo eleitoral. Enquadram-se ainda
nesse rol de delitos os tipos do Cdigo Eleitoral constantes
dos arts. 349, 350, 352 e 353. Joel Cndido diz que h
absoluta identidade de tipo, respectivamente, com os arts.
298, 299, 300 e 304, do Cdigo Penal, diferenciando-se,
todavia, a finalidade especial (eleitoral) daqueles58 .

Nos delitos contra o sigilo e o exerccio do voto, temos,


como objeto de tutela do Direito Penal Especial, o instrumento
pelo qual o cidado exerce o direito ao sufrgio: o voto,
especialmente nos seus atributos constitucionais de liberdade
e sigilosidade (art. 14, da CF). So sujeitos ativos dos delitos
eleitorais qualquer pessoa fsica (arts. 295, 297, 298, 299,
301, 307, 309, 312, 317 e 339, todos do CE), os juzes
eleitorais (art. 135, 5, do CE), os servidores pblicos da
Justia Eleitoral (art. 300, do CE) e os mesrios (art. 308, do
CE). sujeito passivo, imediato, o Estado, titular do bem
jurdico Administrao Eleitoral; vtimas mediatas os eleitores
ante a tentativa ou dano efetivo no seu interesse de resguardar
o seu direito pblico subjetivo ao voto secreto, livre, igualitrio
e pessoal.

58
CNDIDO, Joel J. Idem, ibdem, p 295.

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200 LEONARDO DE MEDEIROS FERNANDES

Por fim, quanto aos crimes cometidos ou tentados contra


os partidos polticos. O objeto de ataque so os partidos
polticos, pessoas jurdicas de Direito Privado interno,
importantssimas para existncia e conservao de uma
verdadeira Democracia59. A ao humana criminosa se dirige,
pois, formao, filiao, organizao entre outros direitos
constitucionalmente assegurados s agremiaes polticas. Os
sujeitos ativos dos delitos contra os partidos polticos podem
ser qualquer pessoa (arts. 320 e 321, do CE), o eleitor (arts.
319 e 320, do CE) e, particularmente, no delito de preterio
prioridade postal, os empregados pblicos da empresa de
servio postal nacional (art. 338, CE). sujeito passivo,
imediato, o Estado, titular do bem jurdico Administrao
Eleitoral; vtimas mediatas os partidos polticos, candidatos
e eleitores em face dos seus interesses e direitos constitucionais
elevados clusula ptrea no art. 17, incisos I a IV e 1 ao
4, da Carta Cidad.

A atividade criminosa poder ser praticada por uma ou


mais de uma pessoa60 . Pressupe, dessarte, convergncia de
vontades para um fim comum, que a realizaodo tipo penal,
dispensando-se o acordo prvio entre os sujeitos, bastando
que um saiba que participa da empresa delinqente61 .

59
A tutela penal dos partidos polticos se justifica a partir da importncia
extraordinria que tm por prepararem alternativas polticas indispensveis
caracterizao do Estado Democrtico. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elemen-
tos de Teoria Geral do Estado. 22.ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 167.
60
Roque de Brito Alves ensina que o liame psicolgico entre os delinqentes
a possibilidade, com maior certeza ou segurana, do xito da execuo e
consumao do crime e assegurar a impunidade da empreitada criminosa da
atividade comum delituosa. ALVES, Roque de Brito. Idem, ibdem, p. 498 e
499.
61
QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal. Introduo Crtica. So Paulo:
Saraiva, 2001. p. 185.

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CRIMES ELEITORAIS 201

No h como afastar a possibilidade do concurso de


agentes na espcie de delito eleitoral, isto , da co-autoria e da
participao criminosa (societas sceleris ou societas in crimine), o
que no incomum, ao revs, muitssimo utilizado o
concurso de pessoas para o sucesso.

A regra geral do concurso de pessoas est definida no


Cdigo Penal, ao lado das circunstncias incomunicveis e dos
casos de impunibilidade. Assim, quem, de qualquer modo, concorre
para o crime eleitoral incide nas penas a este cominadas, na medida de
sua culpabilidade (art. 29, do CP), no se comunicando as
circunstncias e as condies de carter pessoal, se quando elementares
do crime (art. 30, do CP). O ajuste, a determinao ou instigao e o
auxlio, salvo disposio expressa em contrrio, no so punveis se o
crime no chega, pelo menos a ser tentado (art. 31, do CP).

4.2 Culpabilidade do Agente

Cumpre observar que o crime eleitoral, de acordo com


a lei, s existe na modalidade dolosa, variando as penas
conforme a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social,
a personalidade do agente, os motivos, as circunstncias e conse-
qncias do crime62 . A lei federal no declarou, expressamen-
te, em seu texto a punibilidade do crime eleitoral a ttulo de
culpa. Esta a regra geral a ser seguida pelas leis especiais porque
positivada no Cdigo Penal Brasileiro: salvo os casos expressos
em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno
quando o pratica dolosamente (pargrafo nico, art. 18, do CP).

Anbal Bruno conceitua culpa como a prtica voluntria,


sem ateno ou o cuidado devido, de um ato do qual decorra

62
Decreto-lei no 2.848, de 07 de dezembro de 1940, Cdigo Penal Brasileiro,
art. 59.

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202 LEONARDO DE MEDEIROS FERNANDES

um resultado definido na lei como crime, que no foi querido


nem previsto pelo agente, mas que era previsvel63 . Logo, nessa
modalidade menos grave, a punibilidade s exigida quando
a lei descrever como criminosa a ao (ou omisso) somente
quista pelo agente e no tambm o resultado antijurdico,
mas sobrevindo este pela imponderao de sua conduta64 .
Ningum poder ser condenado por crime eleitoral culposo,
porque no existe expressa previso, no Cdigo Eleitoral e
legislao infraconstitucional a ttulo de culpa.

Todos os crimes l capitulados, se cometidos, so dolo-


sos uma vez que o agente quis o resultado (dolo direto) ou
assumiu o risco de produzi-lo (dolo eventual).

4.3 Consumao e tentativa

Quanto consumao dos crimes eleitorais, no h


dvidas, facilmente apreensvel. Em relao tentativa desses
crimes, h que se considerar cada tipo penal isoladamente.

Os crimes podem ser classificados quanto sua completa


realizao, em tentados e consumados. Diz-se o crime consu-
mado, quando nele se renem todos os elementos de sua
definio legal, e tentado aquele em que se iniciou a execuo,
mas o delito no se consumou por circunstncias alheias
vontade do agente65 . Ral Eugnio Zafaroni e Jos Henrique
Pierangeli66 ensinam que,

63
BRUNO, Anbal. Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 1967.
Tomo 2. p. 80 a 84.
64
HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. 3. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1955. v.. I. Tomo 2. p, 41.
65
Decreto-lei no 2.848, de 07 de dezembro de 1940, Cdigo Penal Brasileiro,
art. 14 incisos I e II, (com Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984).
66
ZAFARONI, Ral Eugnio & PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito
Penal Brasileiro. parte geral. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 698 e ss.

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CRIMES ELEITORAIS 203

no delito doloso no se pune apenas a conduta que che-


ga a realizar-se totalmente ou que produz o resultado
tpico, pois a lei prev a punio da conduta que no
chega a preencher todos os elementos tpicos, por perma-
necer numa etapa anterior de realizao.

Hans Welzel67 define a tentativa, in verbis,

es la concrecin de la decisin de realizar un crimen o


delito a travs de acciones que constituyen un comienzo
de ejecucin del delito ( 43). El tipo objetivo no est
plenamente cumplido en la tentativa. En cambio, el tipo
subjetivo debe existir completamente y, por cierto, en la
misma forma como debe ser en el delito consumado.

Conclui o jurisconsulto que, se basta para a consumao


o dolo eventual, ento basta, tambm, para a tentativa. Dessa
forma, se no existe tentativa sem inteno criminosa, foroso
concluir que toda tentativa dolosa. A tentativa requer o dolo,
sendo este o mesmo dolo do delito consumado.

Paulo Jos da Costa leciona que, alm das contravenes,


os crimes culposos (no intencionais) e preterintencionais (alm
da inteno) no admitem a forma tentada, tampouco pode ser
vislumbrada nos crimes unissubsistentes (qui uno actu
perficiuntur), que no permitem o fracionamento do momento
executivo do delito, ao contrrio dos crimes plurissubsistentes,
onde a conduta se desdobra em vrios atos68 .

Seguindo esse raciocnio, entendemos haver a possibi-


lidade de um crime eleitoral doloso no se realizar comple-

67
WELZEL, Hans. Derecho Penal. Parte General. Trad. Carlos Fontn
Balestra e Eduardo Friker. Buenos Aires: Roque Depalma, 1956. p. 193.
68
COSTA JR., Paulo Jos da. Idem, ibdem, p. 52.

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204 LEONARDO DE MEDEIROS FERNANDES

tamente, ou seja, no terminar plenamente, falhar, porque


no reuniu todos os elementos do tipo por circunstncias
alheias vontade do agente, embora haja iniciada a
execuo.

A punio do crime tentado salvo disposio em


contrrio a pena correspondente ao crime consumado,
diminuda de um a dois teros e, regra geral, no se pune
quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta
impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime
(tentativa inidnea ou crime impossvel)69 .

5 PROCESSO PENAL NOS CRIMES ELEITORAIS

A fixao dos limites mximo e mnimo da pena privati-


va de liberdade, bem como a de multa, estipuladas na parte
geral do Cdigo Eleitoral diversa daquela estabelecida na par-
te especial do Cdigo Penal. Feltrin & Coltro70 observam que,

diversamente do que ocorre com o Cdigo Penal Co-


mum, onde os limites de durao das penas mnimas e
mximas vm ao lado de cada figura tpica na parte espe-
cial, o Cdigo Eleitoral somente estabelece o mximo da
pena cominada, seguindo-se as penas pecunirias, estas
sim, especificamente balizadas. L o mximo e o mnimo
so diferentes para cada crime.

69
Decreto-lei no 2.848, de 07 de dezembro de 1940, Cdigo Penal Brasileiro,
art. 14, pargrafo nico e art. 17.
70
FELTRIN, Sebastio Oscar; COLTRO, Antnio Carlos Mathias. Eleitoral.
In: FRANCO, Alberto Silva. Leis Penais Especiais e sua Interpretao
Jurisprudencial.. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. Tomo 2, p.
545.

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CRIMES ELEITORAIS 205

O Cdigo Eleitoral assim estabelece no seu art. 284:

Art. 284 Sempre que este Cdigo no indicar o grau


mnimo, entende-se que ser ele de 15 (quinze) dias para
a pena de deteno e de 01 (um) ano para a de recluso.

A questo que se impe saber qual a soluo quando


o magistrado prolator da sentena impuser pena menor que a
fixada no art. 284, do CE, quando o tipo na hiptese s
previr a sano mxima. H divergncias na jurisprudncia.
Os arestos dominantes sustentam a impossibilidade de ajus-
tar a pena ao tipo, porque, havendo apenas recurso da defesa
no pode o Tribunal anular a sentena e tampouco afeioar a
pena lei, porque implicaria em reformatio in pejus (v.g. TRE
SP TRE SP 105.157 Des. Eduardo Pereira Santos).

Para o Des. Antnio Carlos Alves Braga, a sentena


condenatria que no atender a disposto no prefalado artigo,
incorrer em erro material, e a pena ser considerada inexis-
tente, no podendo prevalecer a ilegalidade. No cabe a anula-
o da sentena ex officio, porque houve o processo regular,
finalizado com a condenao. O Magistrado entende que no
h reforma para pior, pois caso de deixar a deciso consoan-
te a lei, a qual balizou a pena entre um mnimo e um mxi-
mo, isto caso de adequatio, igualar, conformar, atingir, nive-
lar a pena ao mnimo legal (v.g. TRE SP RC 105.157).

No que tange s regras de dosimetria e aplicao das


penas, o Cdigo Penal, diversamente do Eleitoral, traz uma
parte especfica sem seu texto, adotando o sistema trifsico,
mas omitindo-se na quantidade que aumenta e diminui a pena.
O Diploma Eleitoral estabeleceu previamente o quantum que
agrava ou atenua a pena,

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206 LEONARDO DE MEDEIROS FERNANDES

Art. 285. Quando a lei determina a agravao ou atenu-


ao da pena sem mencionar o quantum, deve o juiz fix-
lo entre 1/5 (um quinto) e 1/3 (um tero), guardados os
limites da pena cominada ao crime.

Feltrin & Coltro71 , examinando o tema, asseguram que,


exceo do pargrafo nico do art. 336, do CE, no se en-
contra nenhum outro tipo penal, previamente, estipulando
as ditas circunstncias, no afastando aquelas previstas no C-
digo Penal (arts. 61 a 65, do CP).

A sano pecuniria dos delitos eleitorais est previa-


mente fixada em cada tipo penal do Cdigo Eleitoral, dis-
pondo o art. 286 sobre as regras bsicas para o seu clculo,

Art. 286. A pena de multa consiste no pagamento ao


Tesouro Nacional, de uma soma de dinheiro que fixa-
da em dias-multa. Seu montante , no mnimo de 1 (um)
dia-multa e, no mximo, 300 (trezentos) dias-multa.
1 O montante do dia-multa fixado segundo o pru-
dente arbtrio do juiz, devendo este ter em conta as condi-
es pessoais e econmicas do condenado, mas no pode
ser inferior ao salrio mnimo dirio da regio,nem supe-
rior ao valor de um salrio mnimo mensal;
2 A multa pode ser aumentada at o triplo, embora
no possa exceder o mximo genrico (caput), se o juiz
considerar que, em virtude da situao econmica, o con-
denado ineficaz a cominada, ainda que no mximo, ao
crime de que se trate.

Ressalte-se que, atualmente, o salrio mnimo nacio-


nal, um s para todo o pas, no mais se falando em salrio
71
FELTRIN, Sebastio Oscar ; COLTRO, Antnio Carlos Mathias. Idem,
ibdem, p. 547.

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 177-214 jan./jun. 2006

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CRIMES ELEITORAIS 207

mnimo regional (ex vi da Lei n. 7.789, de 03 de setembro de


1989). Com efeito, deve-se aplicar subsidiariamente o disposto
no CP, quanto data de vigncia do salrio mnimo nacional (do
dia o fato criminoso) e a sua correo (Taxa de Referncia Lei n.
8.177, de 1 de maro de 1991) art. 49, 1 e 2; pagamento
art. 50, 1 e 2; converso e revogao art. 51; suspenso
art. 52; uma vez que o Cdigo Eleitoral nada diz a respeito.

Quanto ao penal, dispe o Cdigo Eleitoral que,

Art. 355. As infraes penais neste Cdigo so de ao pblica.

Os delitos na eleio so, regra geral, de ao penal p-


blica uma vez que o Estado o sujeito passivo imediato da
leso ou ameaa de dano. Na lio de Fernando da Costa
Tourinho Filho72 , aquela ao proposta pelo

Ministrio Pblico sem que haja manifestao de vonta-


de de quem quer que seja. Desde que provado o crime,
quer a parte objecti, quer a parte subjecti o rgo minis-
terial deve promover a ao penal, sendo at irrelevante
contraria manifestao de vontade do ofendido ou de
quem quer que seja.

Eugnio Pacelli de Oliveira73 escreve que no se atribui


ao Parquet qualquer liberdade de opo acerca da convenin-
cia ou oportunidade da iniciativa penal, porque

A obrigatoriedade da ao penal, portanto, diz respeito


vinculao do rgo do Ministrio Pblico ao seu convencimen-

72
FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Processo Penal. 25.ed. So Paulo:
Saraiva, 2003. p. 325. v. 1.
73
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 3.ed. Minas
Gerais: Del Rey, 2004. p. 103.

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208 LEONARDO DE MEDEIROS FERNANDES

to acerca dos fatos investigados, ou seja, significa apenas au-


sncia de discricionariedade quanto convenincia ou oportu-
nidade da ao penal.

O Estado sempre ser a vtima imediata em face da con-


duta tpica, antijurdica e culpvel do agente, porque a or-
dem jurdica constitucional imediatamente atacada, em espe-
cial os direito polticos. Os interesses da ordem jurdica elei-
toral so do Estado, inexistindo violao legal que no atinja
a ordem pblica tutelada por ele74 .

A ao penal privada, subsidiria da pblica, inexiste


nos crimes eleitorais, no se aplicando, subsidiariamente, os
dispositivos do Cdigo Processual Penal (arts. 100 a 108).
Assim, o exerccio da denncia cabe ao Ministrio Pblico
Eleitoral porque ele o titular da ao penal pblica, nico
legitimado para o exerccio, no cabendo queixa do ofendido
ou do seu representante legal.

Nesse sentido so os julgados das Colendas Cortes


Especializadas do Brasil:

As infraes penais definidas no Cdigo Eleitoral so de


ao pblica. No fica o Ministrio Pblico, para pro-
mover a ao penal, na dependncia de comunicao do
delito por terceiros. No se configura ausncia de justa
causa quando a denncia bem descreve o fato tpico,
classificvel como crime [TSE Acrdo n. 5.441, BE
n. 266, p. 1.185].
No processo penal eleitoral a ao de ordem pblica
(CE, art. 355), no se aplicando o princpio da indivisibi-
lidade previsto no art. 48 do Cdigo Penal, segundo con-

74
CNDIDO, Joel Jos. Idem, ibdem, p. 340.

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CRIMES ELEITORAIS 209

sagrada jurisprudncia da Excelsa Corte [TSE Rec.


6.939 Rel. Min. Sidney Sanches].
A ao penal nos crimes eleitorais sempre de ao p-
blica (CE, art. 355), da no ser possvel a rejeio da
denncia pela ocorrncia da decadncia que , por defi-
nio, instituto processual que s se aplica nos casos de
ao privada (exclusiva ou subsidiria) e de ao pblica
condicionada representao [TRE SP RC 117.340
Rel. Des. Sebastio O. Feltrin].

CONCLUSO

Isto posto, conclui-se que, em face da autonomia


legislativa, s as leis federais relativas eleio cabem tratar
dos delitos dessa espcie, porque h manipulao de princpios
e conceitos do procedimento eleitoral no que pertine ao
Direito Eleitoral. Sobre a natureza jurdica dos delitos na
eleio, defendemos a tese de que eles constituem crimes contra
a Administrao da Eleio, em especial aos princpios da
moralidade e da probidade eleitorais, do regular e eficiente
processo eleitoral. Eis os verdadeiros bens jurdicos protegidos
pelo Estado em face desses delitos. Portanto, compete ao
Direito Penal estudar o fenmeno dos delitos eleitorais, repri-
mir e prevenir o crime, intimidar e ressocializar o agente.

Materialmente, crime eleitoral a violao ou exposio


a perigo da Administrao Eleitoral, da f pblica eleitoral,
da propaganda eleitoral, dos partidos polticos e do sufrgio.
Formalmente, o crime eleitoral o resultado de toda ao ou
omisso reprovvel prevista e descrita nas Leis eleitorais.

O crime eleitoral de estrutura complexa, admitindo-


se tanto a modalidade consumada quanto tentada, porque
entendemos haver a possibilidade de um crime na eleio,

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210 LEONARDO DE MEDEIROS FERNANDES

doloso e plurissubsistente, no se realizar completamente, ou


seja, no terminar plenamente, falhar, porque no reuniu todos
os elementos do tipo por circunstncias alheias vontade do
agente, embora haja iniciada a execuo.

O diploma federal no declarou, expressamente, em seu


texto, a punibilidade do crime eleitoral a ttulo de culpa
portanto, admitem-se apenas os delitos dolosos na eleio.
Quanto ao penal, os delitos eleitorais so sempre de ao
penal pblica incondicionada e nunca caber a ao penal
privada.

Os ilcitos penais na eleio, indiscutivelmente, esto inclusos


na criminalidade moderna, que atentam contra a os servios
da Justia Eleitoral e outros direitos eleitorais positivados no
presente Estado Democrtico de Direito, devendo, portanto,
ser disciplinados pelo Direito Penal, por possuir uma resposta
eficiente e segura, no sentido de se proteger a normalidade
funcional, probidade, prestgio, incolumidade, decoro e o
patrimnio da Administrao Eleitoral.

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UMA ANLISE DO INSTITUTO DA ARBITRAGEM NO BRASIL... 215

UMA ANLISE DO INSTITUTO DA


ARBITRAGEM NO BRASIL LUZ DA
REFORMA DO JUDICIRIO E DA LEI
DAS PARCERIAS PBLICO-
PRIVADAS (PPPS)

Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme


Advogado, scio de Almeida Guilherme Ad-
vogados Associados, Professor do Macken-
zie e da PUC, Mestre em Direito pela PUC-
SP, Doutorando pela FDUSP, Conselheiro
do Centro de Conciliao e Arbitragem da
Cmara de Comrcio Argentina Brasileira
de So Paulo (CCAB). Autor do livro:
Arbitragem lanado pela Quartier Latin e
coordenador do livro: Novos Rumos da Ar-
bitragem no Brasil lanado pela Fiuza Edi-
tores.

SUMRIO
1 INTRODUO. 2 ARBITRAGEM E SEU USO POR EMPRESAS DO SETOR
PBLICO. 2.1 Arbitragem e litgios administrativos. 2.1.1 A Lei 8.666/
1993. 2.1.2 Lei n8.987/1995. 2.1.3 A Lei N9.307/96. 2.2 A Emenda
N45 A Reforma Do Judicirio. 2.3. LEI N 11.079/2004 PARCERIA
PBLICO-PRIVADA. 3 CONCLUSES.

Recorrer arbitragem, portanto, significa muito mais do que


escolher um caminho facilitado e mais rpido para uma
soluo. uma das rotas na edificao de uma verdadeira

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 215-230 jan./jun. 2006

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216 LUIZ FERNANDO DO VALE DE ALMEIDA GUILHERME

cidadania, praxe que s agora o Brasil passa a enfrentar de


forma consciente e consistente.
[Jos Renato Nalini1 ]

1 INTRODUO2

Na nova ordem global, os problemas internacionais no


s passam a estar acima dos problemas nacionais como a tam-
bm condicion-los. O Direito positivo e os conceitos jurdi-
cos construdos pela tradio dogmtica, tais como sobera-
nia, legalidade, validez, hierarquia das leis, segurana e certeza
jurdicas etc., no so mais adequados para operar os proble-
mas suscitados. A soberania e a centralizao normativa leva-
da a cabo pelo Estado-Nao so colocadas em cheque pela
formao de um centro de poder que se afirma como merca-
do transnacional. Tambm a prpria idia de Constituio-
Dirigente parece sofrer reviso. A Constituio vem perdendo
seu estatuto de norma fundamental e centro emanador do
ordenamento jurdico, tendncia comprovada empiricamente
pelo crescente esvaziamento da fora normativa dos textos
constitucionais perante os novos esquemas regulatrios e as
novas formas organizacionais e institucionais supranacionais,
conforme preleciona o Professor Jos Eduardo Faria em sua
tese de titularidade defendida na Faculdade de Direito do Largo
So Francisco. Veja que a Constituio de 1.988 j foi emen-
dada 51 vezes, sendo 45 Emendas Constitucionais e 6 Emen-
das de Reviso.

1
NALINI, Jos Renato. tica na Arbitragem. In: GUILHERME, Luiz
Fernando do Vale de Almeida (coord.). Novos Rumos da Arbitragem no
Brasil. So Paulo : Fiuza Editores, s.d., p. 237 e ss.
2
Com base no artigo: GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida.
A atuao do advogado no mundo globalizado. Gazeta Mercantil de
26.12.2004, p. 01 do Caderno Legal & Jurisprudncia.

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 215-230 jan./jun. 2006

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UMA ANLISE DO INSTITUTO DA ARBITRAGEM NO BRASIL... 217

Na medida em que a interpenetrao das estruturas


empresariais, a interconexo dos sistemas financeiros e a
formao dos grandes blocos comerciais regionais se convertem
em efetivo centro de poder e o sistema poltico deixa de ser o
locus natural de organizao da sociedade por ela prpria.
Em vez de uma ordem soberanamente produzida, o que se
passa a ter uma ordem recebida dos agentes econmicos. A
poltica acaba sendo substituda pelo mercado e a lex mer-
catria vai ocupando o lugar das normas de direito positivo,
a adjudicao trocada pelos procedimentos de mediao,
conciliao e arbitragem.

2 ARBITRAGEM E SEU USO POR EMPRESAS DO


SETOR PBLICO

Dinor Grotti3 , neste mesmo diapaso, preleciona:


com a globalizao e a redefinio do papel do Estado, baseado
no princpio da subsidiaridade, o momento consenso-nego-
ciao entre poder pblico e particulares, mesmo informal,
ganha relevo no processo de identificao e definio de
interesses pblicos e privados, tutelados pela Administrao.
O estabelecimento dos primeiros deixa de ser monoplio do
Estado, para prolongar-se num espao do pblico no-estatal,
acarretando com isso uma proliferao dos chamados entes
intermedirios; h uma reduo da imposio unilateral e
autoritria de decises para valorizar a participao dos adminis-
trados quanto formao da conduta administrativa. A Admi-
nistrao passa a assumir o papel de mediao para dirimir e
compor conflitos de interesses entre vrias partes ou entre
estas e a Administrao. Disto decorre uma nova maneira de

3
GROTTI, Dinor. A arbitragem e a Administrao Pblica. In: GUILHER-
ME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Novos Rumos da Arbitragem no
Brasil. So Paulo: Fiuza Editores, 2004. p. 145.

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 215-230 jan./jun. 2006

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218 LUIZ FERNANDO DO VALE DE ALMEIDA GUILHERME

agir focada sobre o ato como atividade aberta colaborao


dos indivduos.
Portanto, paralelamente implementao das mudanas
constitucionais e legais sofridas pelo Estado brasileiro e diante
da mudana das relaes na sociedade, os meios alternativos
de soluo de litgios tm se difundido, estimulando-se o uso
da mediao, da conciliao e da arbitragem, que se inserem
num contexto mais amplo de realizao da Justia. Na verdade,
so formas que se filiam ao mesmo fundamento do princpio
da autonomia da vontade, tendo por finalidade a resoluo
extrajudicial do conflito. Os trs modos consensuais de soluo
de controvrsias no se confundem e no se excluem, mas, ao
contrrio, se completam e podem ser adotados em seqncia.

Em 2.004, atendendo a presso do mercado, o ordena-


mento brasileiro inclui duas novas leis (Emenda Constitucional
n45 e Lei n11.079/2004), que permitem o uso da arbitragem
por empresas do setor pblico, com isso, o pas ingressa cada
vez mais em um Mundo globalizado, onde a tendncia aumen-
tar a importao e a exportao, tornando-se mais atrativo ao
investidor estrangeiro.
A arbitragem, portanto, aparece como a grande soluo
para os investidores estrangeiros e para ajudar na captao de
recursos estrangeiros, j que o Judicirio estagnado com tantos
recursos processuais, no supre as exigncias do mercado
globalizado.

2.1 Arbitragem e litgios administrativos

Faremos um breve histrico da legislao que admite o


uso da arbitragem nos litgios administrativos antes de ingressar
propriamente no tema central do trabalho, ou seja, a anlise
da Emenda Constitucional n45 e Lei n11.079/2004,
conhecida como a lei que institui normas gerais para licitao

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 215-230 jan./jun. 2006

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UMA ANLISE DO INSTITUTO DA ARBITRAGEM NO BRASIL... 219

e contratao de parceria pblico-privada no mbito da


administrao pblica.

2.1.1 A LEI 8.666/1993

Em 1.993, a Lei 8.6664 , a qual disciplina o regime geral


das licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras
e servios, em seu artigo 55 preceitua: so clusulas necessrias
em todo contrato as que estabeleam:
(...)

2 Nos contratos celebrados pela Administrao


Pblica com pessoas fsicas ou jurdicas, inclusive aquelas
domiciliadas no estrangeiro, dever constar necessariamente
clusula que declare competente o foro da sede da Admi-
nistrao para dirimir qualquer questo contratual, salvo o
disposto no 6 do art. 32 desta Lei.

E, ainda, o art. 32 (...)

6 O disposto no pargrafo 4 deste artigo, no


pargrafo 1 do art. 33 e no pargrafo 2 do art. 55, no se
aplica s licitaes internacionais para a aquisio de bens e
servios cujo pagamento seja feito com o produto de finan-
ciamento concedido por organismo financeiro internacional
de que o Brasil faa parte, ou por agncia estrangeira de coope-
rao, nem nos casos de contratao com empresa estrangeira,
para a compra de equipamentos fabricados e entregues no
exterior, desde que para este caso tenha havido prvia autori-
zao do Chefe do Poder Executivo, nem nos casos de aquisio
de bens e servios realizada por unidades administrativas com
sede no exterior.

4
Vide: GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Arbitragem.
Quartier Latin: So Paulo, 2003. p. 162 e ss.

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 215-230 jan./jun. 2006

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220 LUIZ FERNANDO DO VALE DE ALMEIDA GUILHERME

Em conseqncia, preleciona a Professora Dinor


Adelaide Musetti Grotti5 que: o Tribunal de Contas da Unio,
instado a se pronunciar, em consulta formulada pelo Ministrio de
Minas e Energia, inicialmente considerou inadmissvel a utilizao
do juzo arbitral em contratos administrativos por falta de autorizao
legal e ofensa aos princpios bsicos de direito pblico (TC 008.217/
93-9, Plenrio, rel. Min. Homero Santos, Deciso 286/93, Ata 29/
93, DOU de 04-08-93, p. 11.192- grifamos). Centrou a questo
luz do Decreto-lei n 2.300/86 (que regia as licitaes e contratos da
Administrao Federal), cujo pargrafo nico do art. 45, permitia o
juzo arbitral apenas nos casos de contratao referidos no 13 do art.
25 do mesmo Decreto-lei, quando o contratado fosse pessoa fsica ou
jurdica domiciliada no estrangeiro. Registrou que a Lei n 8.666/
93, que revogou o Decreto-lei n 2.300/86, cujos 6 do art. 32 e
2 do art. 55 guardam correlao, respectivamente, com os citados
13 do art. 25 e pargrafo nico do art. 45 do Estatuto revogado, no
repetiu-lhes o exato teor, deixando de admitir expressamente at mesmo
aquela hiptese de juzo arbitral contemplada anteriormente.
Entendeu aquela Corte que os rbitros no tinham competn-
cia para decidir sobre contratos administrativos internos, na falta de
autorizao legal especfica, fundando-se em uma srie de princpios
de direito pblico, dentre eles: a) o da supremacia do interesse pblico
sobre o interesse privado; b) o da indisponibilidade do interesse pblico
pela Administrao; c) o da inalienabilidade dos direitos concernentes
a interesses pblicos; d) o do controle administrativo ou tutela; e) o da
vinculao do contrato ao instrumento convocatrio e proposta que
lhe deu origem.
Adite-se que, pelo art. 54 da Lei 8.666/93, os contratos ad-
ministrativos regem-se pelas suas clusulas e preceitos de direito pbli-
co, aplicando-se-lhes supletivamente os princpios da teoria geral dos
contratos e as disposies de direito privado, o que vem reforar a
possibilidade de adoo do juzo arbitral para dirimir questes contra-

5
GROTTI, Dinor. Op. Cit.

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 215-230 jan./jun. 2006

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UMA ANLISE DO INSTITUTO DA ARBITRAGEM NO BRASIL... 221

tuais, tal como salientado no voto da lavra da ento Desembargadora


Nancy Andrighi, atual Ministra do STJ, no acrdo emanado do
Tribunal de Justia do Distrito Federal, no Mandado de Segurana n
1998002003066-9, j. 18-05-99, v.u., DJU 18-08-99, p. 44.

2.1.2 Lei n8.987/1995

Posteriormente, a Lei Federal n 8.987, de 13-02-1995, dis-


pondo especificamente sobre os contratos de concesso e de permis-
so de servios pblicos, em seu artigo 23, elenca, entre as clusulas
essenciais do contrato, no inciso XV, as relativas ao foro e ao modo
amigvel de soluo das divergncias contratuais, dando liberdade de
escolha para a que melhor atenda aos interesses em jogo no objeto da
concesso e ampliando e esclarecendo o previsto no art. 54 da lei
8.666/93. Antes desse diploma federal, a Lei do Estado do Rio de
Janeiro n 1.481, de 21-07-89, em seu art. 5, 2, continha a previso
expressa de juzo arbitral como soluo consensual de controvrsias
administrativas. Em igual sentido, a Lei paulista n 7.835, de 08-05-
82, admite, em seu art. 8, n XXI, a soluo amigvel de controvrsias.
Depois do advento da legislao de concesses e permis-
ses, o Tribunal de Contas (TC n 006.098/93-2, Plenrio, rel.
Min. Paulo Affonso Martins de Oliveira, Deciso n 188/95,
Plenrio, Ata 18/95, DOU de 22-05-95, p. 7.277, em que eram
interessados o DNER e o Consrcio Andrade Gutierrez/Camargo
Correa), reexaminando entendimento anterior, passou a admitir a arbi-
tragem, desde que as clusulas que sejam julgadas pelos rbitros no ofen-
dam estritamente o princpio da legalidade e o da indisponibilidade do
interesse pblico, tendo em vista que esses princpios no pertencem aos
direitos disponveis e, por conseguinte, ficam fora do juzo arbitral.

2. 1.3 A Lei n 9.307/96

A lei de arbitragem entrou em vigor em 23 de Novem-


bro de 1996, decorrente do Projeto de Lei do Senado Federal

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 215-230 jan./jun. 2006

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222 LUIZ FERNANDO DO VALE DE ALMEIDA GUILHERME

n78, de 1.992, o qual tem como autor o ento Senador Marco


Maciel. Verifica-se que para a elaborao do Projeto tinham
sido consultadas as mais modernas leis, e foram levadas em
conta as diretrizes da comunidade internacional, em especial
as fixadas pela Organizao das Naes Unidas (ONU) na Lei
Modelo sobre Arbitragem Internacional formulada pela United
Nations Comission on International Law (UNCITRAL) e a Con-
veno para o Reconhecimento e Execuo de Sentenas Arbi-
trais Estrangeiras firmada em Nova York, em 1.9586 , e, por
fim, a Conveno Interamericana sobre Arbitragem Comerci-
al firmada no Panam.
A lei de arbitragem um diploma dinmico, enxuto
e atual, a qual surge como ponto de partida para a prtica da
arbitragem no Brasil. Ademais a prtica de arbitragem traz bons
exemplos de Justia e economia para as partes.
Divergncias existem sobre a possibilidade de sua ado-
o em questes em que a Administrao Pblica seja parte.
A Lei da arbitragem a ela no se refere. Restringe-se a definir o
seu mbito como meio de opo em relaes patrimoniais
entre pessoas capazes de contratar, conforme dispe o art. 1:
As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para
dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis.

6
Em Julho de 2002 foi promulgado o Decreto n4.311/2002, o qual garante
que os laudos arbitrais com partes brasileiras sero executados sem transtor-
no jurdico tanto no pas quanto em territrio estrangeiro. A promulgao
do acordo vem com atraso de 40 anos: a Conveno de Nova York foi
firmada em 1959, no mbito da ONU, e j foi assinada por 131 pases.
O ingresso do Brasil passa a valer internacionalmente em 5 de setembro, 90
dias aps a data do depsito da ratificao na ONU, em 7 de junho. Este
Decreto garante a eficcia da Conveno de Nova York. Note-se que a Lei
n9.307/96 incorporou os princpios da Conveno de Nova York em seu
captulo VI, o qual reconhece a execuo das decises arbitrais proferidas
em pases estrangeiros, sem a necessidade de homologao pelo Judicirio
do pas de origem. O Decreto simplesmente utilizado para dar vigncia a
esta Conveno na esfera nacional. Esta adeso possibilita, tambm, que as
decises proferidas no Brasil sejam executadas no exterior sem problemas.

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UMA ANLISE DO INSTITUTO DA ARBITRAGEM NO BRASIL... 223

2.2 A Emenda n45 A Reforma do Judicirio

A Lei n9.307/96 reza que o objeto da arbitragem so


litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis, confor-
me verificamos acima.
Argumentavam alguns que, antes da Emenda, mas di-
ante dos princpios da supremacia do interesse pblico, da
indisponibilidade dos interesses pblicos7 e dos instrumen-
tos destinados defesa dos interesses pblicos, a Administra-
o Pblica, ao contratar, no poderia abrir mo da possibili-
dade de recorrer ao Poder Judicirio, por franco desrespeito
s regras constitucionais dos direitos e garantias individuais
(art. 5, incisos XXXV, LXIX, LXX e LXXIII)8 . Outros ainda
entendem que a arbitragem afrontaria o princpio constituci-
onal da legalidade, dado que na arbitragem possvel que a
soluo do conflito seja feita por eqidade, margem do res-
peito estrito s normas legais. Afirmam outros que o sigilo (o
objeto da controvrsia fica limitado ao conhecimento das
partes) incompatvel com o princpio da publicidade nos
termos do artigo 37 da Constituio Federal, conforme verifi-
cou com propriedade a Professora Dinor Grotti9 .
Apesar dos questionamentos existentes, indubitvel
que a complexidade tcnica e a especificidade dos conflitos
entre as partes nas concesses requer uma celeridade incom-
patvel com a obrigatoriedade de recurso ao Poder Judicirio
como nica alternativa: o procedimento arbitral extrema-
mente rpido se comparado com o procedimento de uma

7
Nesse sentido: Dora Maria de Oliveira Ramos. Da impossibilidade de uso da
arbitragem nos contratos administrativos. Revista Licitar, So Paulo, n. 4,
p. 23-28, out./1997 apud Dinor Grotti. Op. Cit.
8
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di.. Parcerias na administrao pblica:
concesso, permisso, franquia e outras formas. So Paulo: Atlas, 2002. p.
141-142, apud Dinor Grotti. op. Cit.
9
GROTTI, Dinor. Op. Cit

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 215-230 jan./jun. 2006

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224 LUIZ FERNANDO DO VALE DE ALMEIDA GUILHERME

ao proposta perante o Poder Judicirio. Caracteriza-se


tambm a arbitragem pela especialidade, ou seja, pelo conheci-
mento tcnico e cientfico que se exige do rbitro para o
deslinde da questo da a arbitragem ser chamada, algumas
vezes, de justia tcnica10 ; por produzir um laudo (ou sentena)
definitivo, com eficcia vinculativa, suscetvel de execuo; por
ser consensual, ou seja, fruto do acordo entre as partes.
A Emenda n45 traz tona o inciso LXXVIII ao art. 5
quando dispe: a todos, no mbito judicial e administrativo, so
assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitao.
Dentro deste novo enfoque de meios que garantam a
celeridade de sua tramitao, faz com que os meios de solu-
es de controvrsias sejam uma alternativa ao Judicirio, seja
pela celeridade, seja pela especificidade dos conflitos ou pela
complexidade tcnica.
Adilson Abreu Dallari11 , j alertava sobre uma disciplina
especfica das arbitragens aplicadas aos contratos administrativos, com
utilizao apenas subsidiria dos Cdigos existentes, afasta os bices
normalmente invocados para a adoo da arbitragem para as
relaes contratuais de direito pblico, ressaltando que:

1) ao optar pela arbitragem, o contratante pblico no


est transigindo com o interesse pblico nem abrindo
mo de instrumentos de defesa de interesses pblicos.
Est, sim, escolhendo uma forma mais expedita, ou um
meio mais hbil, para a defesa do interesse pblico. [...]
O interesse pblico no se confunde com o mero interes-
se da Administrao ou da Fazenda Pblica; o interesse
pblico est na correta aplicao da lei, e se confunde

10
MENEZELLO, Maria DAssuno Costa. Agncias reguladoras e o direito
brasileiro. So Paulo: Atlas, 2002. p. 178, apud Dinor Grotti, Op. Cit.
11
DALLARI, Adilson Abreu. Arbitragem na concesso de servio pblico.
Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n.13, pp. 5-10, 1996.

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 215-230 jan./jun. 2006

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UMA ANLISE DO INSTITUTO DA ARBITRAGEM NO BRASIL... 225

com a realizao concreta da Justia. Inmeras vezes, para


defender o interesse pblico, preciso decidir contra a
Administrao Pblica. 2) A lei instituidora ou discipli-
nadora da arbitragem nos contratos administrativos no
est vedando o acesso ao Poder Judicirio, mas, sim, ape-
nas, proporcionando uma alternativa, que pode ser uti-
lizada com maior ou menor intensidade, para certas es-
pcies de conflitos (por exemplo, questes tcnicas ou
econmicas. [...].
3) A possibilidade de soluo dos conflitos pelo critrio
da eqidade uma simples faculdade, que pode existir
ou no nas arbitragens envolvendo exclusivamente parti-
culares [...], mas que no pode ser aplicada aos contratos
administrativos.

Pondera que o juzo arbitral, ainda, se compatibiliza


com atos de gesto de empresa estatal que se dedique explo-
rao de atividade econmica na qual, nos termos da Cons-
tituio de 1988, art. 173, 1, prevalece o regime jurdico
prprio das empresas privadas.

A Emenda Constitucional n45/2004 alterou o art.


114 da Constituio Federal, relacionado Justia do Trabalho,
j que para o investidor estrangeiro um dos maiores problemas
do Brasil a morosidade e a complexidade da Justia tra-
balhista.
Art. 114 Compete Justia do Trabalho processar e
julgar:
(...)
2 Recusando-se qualquer das partes negociao coletiva
ou arbitragem, facultado s mesmas, de comum acordo, ajuizar
dissdio coletivo de natureza econmica, podendo a Justia do Trabalho
decidir o conflito, respeitadas as disposies mnimas legais de proteo
ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 215-230 jan./jun. 2006

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226 LUIZ FERNANDO DO VALE DE ALMEIDA GUILHERME

O direito do trabalho na viso de Alexandre Motonaga12


corresponde ao conjunto de normas e princpios que tem
como objetivo garantir e preservar direitos mnimos dos
trabalhadores, sendo que essa relao com o empregador
caracteriza-se por ser desigual, ou seja, o trabalhador o elo
mais fraco.

Mesmo assim, a Justia do Trabalho tem se caracterizado


por prestigiar a negociao, o acordo, o entendimento entre
trabalhadores e empregadores, tanto que em 2.001 foi intro-
duzida a Lei n9.958, tendo por objeto as Comisses de
Conciliao Prvias CCPs.
Com isso, entendemos que seja a negociao, seja a
conciliao ou a arbitragem representa uma evoluo jurdica
positivista no sentido de colocar o Brasil em lugar de destaque
mundial quando se fala em normas trabalhistas.

2. 3 Lei n 11.079/2004 Parceria Pblico-privada

Com o processo de globalizao, que resultou em um


intenso intercmbio entre os pases, tanto de pessoas como
de divisas, cada vez mais o investimento vem adquirindo uma
crescente importncia no cenrio internacional. Seguindo a
tendncia mundial, o Brasil, com a nova Lei de Parceria
Pblico-Privada, abriu sua economia para poder receber
investimentos externos. Assim, quanto mais desenvolvida foi
se tornando a economia brasileira, mais ativo e atraente se
tornou seu mercado, e para isso necessrio se faz a utilizao
da arbitragem.

12
MOTONAGA, Alexandre. As Comisses de Conciliao Prvia e sua insero no
direito do trabalho . IN: GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida
(coord.). Novos Rumos da Arbitragem no Brasil. So Paulo : Fiuza Edito-
res, 2004. p. 31 e ss.

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 215-230 jan./jun. 2006

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UMA ANLISE DO INSTITUTO DA ARBITRAGEM NO BRASIL... 227

Esta Lei institui normas gerais para licitao e contra-


tao de parceria pblico-privada no mbito da Administrao
Pblica, mas analisaremos somente a arbitragem como meio
de soluo de controvrsia no caso de algum litgio dentro
deste escopo.

O artigo 11, inciso III dispe: o instrumento convocatrio


conter minuta do contrato, indicar expressamente a submisso da
licitao s normas desta Lei (...)

III o emprego dos mecanismos privados de resoluo de


disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua
portuguesa, nos termos da Lei n9.307, de 23 de setembro de 1996,
para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.

J a Lei 9.307/96 dispe em seu artigo primeiro: as


pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir
litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis.

Em suma, a Lei n11.079/2004 cuida de viabilizar investi-


mentos externos no Brasil, oferecendo como garantias bens
pblicos, sendo que a Unio no poder conceder garantia e
realizar transferncia voluntria aos Estados, Distrito Federal e
Municpios se a soma das despesas de carter continuado deri-
vadas do conjunto de parcerias j contratadas por esses entes
tiver excedido, no ano anterior, a 1% (um por cento) da receita
corrente lquida do exerccio ou se as despesas anuais dos
contratos vigentes nos 10 (dez) anos subseqentes excederem a
1% (um por cento) da receita corrente lquida projetada para
os respectivos exerccios, conforme dispe o artigo 28 da Lei.

A arbitragem, ou seja, a instituio pela qual as pessoas


capazes de contratar confiam a rbitros, por elas indicados, o
julgamento de seus litgios relativos a direitos patrimoniais
disponveis, continua sendo um instituto desconhecido por
grande parte da sociedade brasileira. Porm, no almeja a

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228 LUIZ FERNANDO DO VALE DE ALMEIDA GUILHERME

arbitragem substituir a jurisdio normal. Ela apenas um


sucedneo da Justia em certas reas, como no mercado
financeiro, contratos internacionais, nas parcerias pblico-
privadas, por exemplo, por serem os rbitros especialistas nestas
reas to especficas, trazendo maior rapidez soluo do litgio
e, por fim, dando maior transparncia ao investidor. Ou seja,
a arbitragem acaba dando maior fluidez aos investimentos
externos.

3 CONCLUSES

1. A entrada em vigor da Lei de arbitragem (Lei n


9.307/96) e da Lei das Parcerias Pblico-Privada (Lei n11.079/
2004) reacendeu as discusses acerca da viabilidade do uso,
pelos rgos da administrao pblica, de formas amigveis
de soluo de divergncias contratuais.
2. O direito brasileiro autoriza as pessoas capazes de
contratar a valerem-se da arbitragem para dirimir litgios
relativos a direitos patrimoniais disponveis (Lei n 9.307/
96, art. 1). No se refere, porm, possibilidade de arbitragem
em questes em que a Administrao Pblica seja parte.
3. O princpio da indisponibilidade do interesse pblico
repele o compromisso arbitral; h um campo de interesses
patrimoniais disponveis dentro do qual a arbitragem apre-
senta-se como alternativa ao litgio judicial, podendo ser um
instrumento extremamente til para garantir a regularidade
na execuo dos contratos.
4. Importa ainda destacar que a arbitragem meio de
composio de controvrsias instaladas apenas entre as partes
do contrato, no se encontrando disposio de terceiros
que, julgando-se prejudicados, podero recorrer ao Judicirio
para defesa de seus direitos e interesses, conforme reza o caput

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UMA ANLISE DO INSTITUTO DA ARBITRAGEM NO BRASIL... 229

do artigo 25 da Lei 9.307/96 sobrevindo no curso da arbitragem


controvrsia acerca de direitos indisponveis e verificando-se que de
sua existncia, ou no, depender o julgamento, o rbitro ou o tribunal
arbitral remeter as partes autoridade competente do Poder Judicirio,
suspendendo o procedimento arbitral.
5. As novas leis do disciplina ao instituto da arbitra-
gem, mas se esquecem de detalhar o procedimento arbitral,
que dever respeitar a Lei 9.307/96.

4 REFERNCIAS

DALLARI, Adilson Abreu. Arbitragem na concesso de servio


pblico. Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 13, So
Paulo.

GROTTI, Dinor. A arbitragem e a Administrao Pblica.


In: GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Novos
Rumos da Arbitragem no Brasil. So Paulo : Fiza Editores,
2004.

GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Arbi-


tragem. Quartier Latin: So Paulo, 2003.

GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. A atuao


do advogado no mundo globalizado. Gazeta Mercantil, So
Paulo, 26.12.2004, p. 01 do Caderno Legal & Jurisprudncia.

MOTONAGA, Alexandre. As Comisses de Conciliao Prvia


e sua insero no direito do trabalho. In: GUILHERME, Luiz
Fernando do Vale de Almeida (coord.). Novos Rumos da
Arbitragem no Brasil. So Paulo : Fiuza Editores, 2004.

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 215-230 jan./jun. 2006

01_RevistaEsmape JanJun2006_Teoria.p65 229 31/7/2006, 21:04


230 LUIZ FERNANDO DO VALE DE ALMEIDA GUILHERME

NALINI, Jos Renato. tica na Arbitragem. In: GUI-


LHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida (coord.). Novos
Rumos da Arbitragem no Brasil. So Paulo : Fiuza Editores,
2004.

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 215-230 jan./jun. 2006

01_RevistaEsmape JanJun2006_Teoria.p65 230 31/7/2006, 21:04


POR UMA VISO DIALTICA NO DIREITO TRIBUTRIO 231

POR UMA VISO DIALTICA NO


DIREITO TRIBUTRIO

Marcelo Casseb Continentino


Mestre em Direito, Estado e Constituio
pela Universidade de Braslia (UnB). Mem-
bro do Grupo de Pesquisa Sociedade, Tem-
po e Direito. Procurador do Estado de
Pernambuco. Ex-Advogado da Unio, com
exerccio no gabinete do Advogado-Geral
da Unio, em Braslia

SUMRIO
1 PALAVRAS INICIAIS. 2 O RETORNO S ORIGENS: O DIREITO E SUA FINA-
LIDADE (SUUM CUIQUE TRIBUERE). 3 O (RE)ENCONTRO ENTRE O DIREITO
CLSSICO/ROMANO E O DIREITO PS-MODERNO: A SUBLIMAO DA JUS-
TIA COMO FINALIDADE DO DIREITO. 4 UM CORTE METODOLGICO NO
PRESENTE TRABALHO: O OLHAR ATENTO E INAFASTVEL SOBRE OS FA-
TOS. 5 O DIREITO TRIBUTRIO COMO VTIMA DA SISTEMATIZAO E
TECNIZAO INDISCRIMINADAS: POR UMA TENTATIVA DE RESGATE DA
DIALTICA NO DIREITO TRIBUTRIO. 5.1 O princpio da no-confiscatoriedade
e as multas tributrias. 5.2 A no-confiscatoriedade como questo eminentemente
dialtica. 6 GUISA DE CONCLUSO. 7 REFERNCIAS

1 PALAVRAS INICIAIS

O trabalho tem por objetivo o exame do princpio cons-


titucional tributrio da no-confiscatoriedade. Dada a natu-
reza dessa norma e considerando a metodologia essencialmen-
te dialtica do Direito, ser investigada uma forma de aplica-

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 231-258 jan./jun. 2006

01_RevistaEsmape JanJun2006_Teoria.p65 231 31/7/2006, 21:04


232 MARCELO CASSEB CONTINENTINO

o e de concretizao da norma que veda a utilizao de tri-


buto com efeito de confisco.
A fim de atingir o desiderato proposto, iniciar-se- por
consideraes de ordem filosfica que procuraro, dentro do
objetivo aqui fixado, responder a seguinte pergunta: qual o
fim do Direito? A importncia de indagar-se sobre a finalidade
do Direito reside na estreita dependncia entre interpretao
das normas jurdicas e a concepo do direito, pois, como lem-
bra Michel Villey (Cf. 1977, p. 30), somente atravs da filosofia
do direito, pode-se alcanar o fenmeno jurdico em toda sua
amplitude e discernir suas fontes e mtodos de aplicao.
Nesse sentido, entende-se que as lies de Aristteles
sobre a filosofia do direito, especialmente aquelas consigna-
das no Captulo V, de tica a Nicmaco, constituem um bom
ponto de partida para iniciar as consideraes que seguem.

2 O RETORNO S ORIGENS: O DIREITO E SUA


FINALIDADE (SUUM CUIQUE TRIBUERE)

Jos Souto Maior Borges (Cf. 1996, p. 15/17), em obra


fundamental para a teoria do Direito, alerta para a necessida-
de do retorno s origens como forma de pensamento autnti-
co (e autenticamente moderno). Nessa postura, retoma o pen-
samento greco-romano (Aristteles, Ulpiano, Ccero, Celso,
Toms de Aquino) para resgatar as tradies romansticas do
Direito. Mas o retorno s origens no significa, no deve sig-
nificar, um simples retrocesso na cincia jurdica, tampouco
mera subservincia tradio ou, ainda, comportamento
exclusivo do Direito. Veja-se que em outros ramos do conhe-
cimento ocorre o mesmo: na literatura, as escolas sucederam-
se, retomando alternativamente o subjetivismo e o classicismo
(barroco x neoclassicismo x romantismo x parnasianismo/na-
turalismo/realismo x simbolismo), sempre se manifestando
de forma dspar, em situao de constante superao (cada

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POR UMA VISO DIALTICA NO DIREITO TRIBUTRIO 233

fase supera a passada, ressuscitando inovadoramente a anteri-


or a esta), e no de negao total, essa sim correspondente a
uma verdadeira regresso.
No retorno ao Direito clssico, ao pensamento clssi-
co, chega-se definio primeira do Direito, a Aristteles, o
provvel fundador da filosofia do direito no sentir de Michel
Villey (Cf. 1977, p. 49). No obstante no haver dedicado
seus estudos ao propriamente jurdico, Aristteles, no Livro
V de tica a Nicmaco, trata sobre a virtude da justia e, aciden-
talmente, lega-nos preciosas lies para a filosofia do direito.
Estabelece que o termo justia comporta dois sentidos (Cf.
ARISTTELES, 1973, p. 323 e ss): a virtude moral (Dikaio-
sne), a justia geral; e a justia particular (Dikaion).
A justia geral, na concepo de Aristteles, tambm por
ele denominada justia legal, exprime geralmente moralidade, confor-
midade da conduta de um indivduo lei moral (VILLEY, 1977, p.
52). Essa justia, contudo, extravasaria os prprios limites do
Direito, pois, sendo a soma de todas as virtudes (o ser bom,
honesto, corajoso, prudente, temperante etc.), compreenderia
a Moral, conjunto de regras que dita as normas de conduta.
A justia particular, essa sim, estaria diretamente ligada
idia do Direito, arte do Direito. Ela compreenderia o de-
ver segundo o qual ningum deve tomar mais que sua parte dos
bens. Visaria boa diviso dos bens, correspondendo ao suum
cuique tribuere. Assim, de acordo com Aristteles (1973, p.
325), o justo ser um meio-termo, envolvendo pelo menos qua-
tro termos: duas pessoas para quem ele ser de fato justo e
duas coisas sobre as quais se manifestar (os bens distribu-
dos). A distribuio, por sua vez, ser de acordo com o mrito,
quando ento ser justa e consentida pela noo do justo co-
mum a todos. Por isso, conclui Aristteles (1973, p. 325), o
justo uma espcie de meio-termo proporcional.
Logra-se, a partir do conceito de justia particular de
Aristteles, a finalidade do Direito e o seu conceito (de car-

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234 MARCELO CASSEB CONTINENTINO

ter eminentemente descritivo), qual seja, o de atribuir a cada


um o que seu1 . O Direito, assim, diria respeito ao ter e no
ao ser (Cf. VILLEY, 1977, p. 57). A justia a justa reparti-
o de bens e encargos entre os membros da Polis. A justa repartio
no necessariamente um igual (ison), mas uma proporo
(analagon)(BORGES, 1996, p. 66).
dessa concepo finalstica do Direito (dar a cada um o
seu), que nasce a necessidade do mtodo dialtico na arte jurdi-
ca, do dilogo regrado, em que se pem os diversos pontos de
vista, os fatos relevantes em juzo, objetivando, dessa forma,
segundo lembra Jos Souto Maior Borges (1996, p. 43), a
busca apaixonada e emocionada pelo justo. Aqui, entende-se a
ntima relao entre o mtodo dialtico do Direito e a justia
(particular), o fim do Direito. a dialtica o caminho da busca
da verdade, com base na qual ser atribudo o seu de cada um de
acordo com seus mritos (a boa distribuio dos bens e encargos).2
Para Jos Souto Maior Borges (1996, p. 26), a dialtica
o ncleo da lgica jurdica3 . No Direito romano, o mtodo dial-
tico, que visava busca da verdade, era o mtodo por exceln-
cia de aplicao do Direito. O Direito, sendo uma situao
existencial, seria problemtico e circunstancial,4 e no sistemtico,
1
Ulpiano conceituava a justia como a vontade constante e persistente de
atribuir a cada um o seu Direito (Justitia est constans et perpetua voluntas jus
suum cuique tribuendi). J para Celso, o Direito seria a arte do bom e do justo
(Jus est ars boni et aequi). V-se que, nas concepes romanas, o Direito
sempre esteve intrinsecamente ligado noo de justia.
2
O Prof. Souto Maior (1996, p. 43), ainda sobre a dialtica e a justia, continua
poeticamente: A justia sua estrela polar (da dialtica). E sem paixo, nenhuma
cincia e nenhuma arte. Com maior razo, a dialtica jurdica, arte de pesquisa do
justo que , deve corresponder a uma santidade da inteligncia. No sem razo o
jurista havido como um sacerdote da justia, celebrante, no altar do justo, da
sagrada e consagrada oferenda: dar a cada um o seu (suum cuique tribuere).
3
No conceito de Jos Souto Maior Borges (1996, p. 46), a dialtica a arte de
disciplinar o dilogo, direcionando-o segundo regras preestabelecidas e que devem presidi-lo.
4
Problemtico porque se originaria do problema valendo-se da lgica tpica (de
contedo) e circunstancial porquanto a soluo jurdica dependeria do conjunto
de circunstncias em que se insere o problema (Cf. CASTRO, 1985, p. 1-22).

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POR UMA VISO DIALTICA NO DIREITO TRIBUTRIO 235

tal qual modernamente o . Tanto que o processo era preexis-


tente ao Direito (material) (Cf. BORGES, 1996, p. 73-80): pri-
meiro surgia a lide (pretenso resistida), instaurava-se a relao
processual; aps, com a soluo do conflito, nasceria a regra de
Direito. A mxima latina da mihi factum, dabo tibi jus, nesse
contexto, compreendida em toda a sua plenitude.
O processo, destarte, no Direito romano, arte do di-
logo regrado (decorrncia do mtodo dialtico), concluir-se-ia
pelo ato sentencial que significaria o encerramento da discus-
so dialtica (Cf. BORGES, 1996, p. 59-74) da causa5 , em
que as partes teriam o momento oportuno (dilogo regrado)
para defender seus argumentos, expor seus problemas (ponere
causam), demarcando-se o objeto da demanda.
essa retomada s origens do Direito, busca pelo
mtodo dialtico como a metodologia prpria do Direito,
visando obteno da verdade e, conseqentemente,
distribuio do que devido a cada um, o intento de Jos
Souto Maior Borges na obra O Contraditrio no Processo Judici-
al, tantas vezes aqui reverenciada, a que ele prprio predestina
celebrao de um culto de ao de graas. Ao de graas
arte do Direito, cuja finalidade a justia.
Essa frmula (o mtodo dialtico do Direito visando
verdade e justia), como se ver no prximo item, tambm
em essncia a proposta pelos doutrinadores ps-modernos,
na medida em que o positivismo jurdico, eminentemente for-
malista e neutro, no se tem mostrado eficaz para a soluo dos
conflitos da sociedade contempornea, dita ps-moderna.

5
O termo causa adotado no sentido de fatos relevantes da espcie nos quais
deve ser buscada a soluo de uma discusso jurdica determinada, confor-
me explicado por Torquato Castro (Cf. 1985, p. 156).

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236 MARCELO CASSEB CONTINENTINO

3 O (RE)ENCONTRO ENTRE O DIREITO CLSSI-


CO/ROMANO E O DIREITO PS-MODERNO: A
SUBLIMAO DA JUSTIA COMO FINALIDA-
DE DO DIREITO

Jos Souto Maior Borges, da mesma forma que Michel


Villey, tratando da concepo greco-romana do Direito, ad-
verte para a impossibilidade de determinao a priori do con-
ceito de Direito e da justia, de modo a ser fixado, desde
logo, qual o seu de cada um. Com efeito, preleciona com pru-
dncia (BORGES, 1996, p. 67): Que essa proporo seu de
cada um , a sua medida, no seja previamente determinada ou
determinvel no se deve estranhar. O suum cuique tribuere, a cada
um o seu, move-se no territrio da arte jurdica. A falta de um
conceito (de contedo) do Direito , intrinsecamente, com-
patvel com a concepo do Direito no sentido de justia par-
ticular, porque somente no caso concreto, naquela determi-
nada situao, ser possvel dizer-se qual o seu de cada um, de
acordo com todas as circunstncias que a integram. Da, como
j dito acima, o carter eminentemente descritivo do concei-
to do Direito, porquanto limitado a retratar a atividade do
juiz no processo.
A fase do Direito romano, do mtodo dialtico, no
perduraria, entretanto, pelos tempos modernos. Na Moder-
nidade segundo Boaventura de Souza Santos (Cf. 2001, p.
7-10), historicamente iniciada a partir da revoluo cientfica
do sculo XVI, com as teorias de Galileu, Coprnico e Newton
os ideais humanistas afloraram, o individualismo predomi-
nou como modo prprio de pensar, consolidou-se a vertente
filosfica do nominalismo6 , com reflexos diretos na filosofia,
na filosofia do direito e no Direito.

6
Para um aprofundamento sobre o nominalismo e seus reflexos na cincia do
Direito, vide Michel Villey (1977, p. 111-115).

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POR UMA VISO DIALTICA NO DIREITO TRIBUTRIO 237

Sob os influxos do modo individualista de conceber o


mundo, o paradigma da modernidade na cincia , sobretu-
do, caracterizado por uma cincia totalmente desvinculada da
tica, de um contedo axiolgico ou de qualquer inferncia
de ordem teleolgica (Ser esse invento benfico ou malfico para
a humanidade?). A caracterstica fundamental da cincia consis-
tiria em sua avaloratividade (Cf. BOBBIO, 1995, p. 135). Para
o positivismo, a produo do conhecimento cientfico somente
seria possvel mediante um mtodo cientfico puramente raci-
onal. Somente dessa forma, poder-se-ia atingir um saber segu-
ro, imutvel e absoluto. um conhecimento essencialmente
causal, cujo objetivo principal consiste na formulao de leis
(causais) explicativas dos fenmenos sociais, cujo pressuposto
metaterico (CF. SANTOS, 2001, p. 10-18) consistiria na idia
de ordem e estabilidade. o determinismo mecanicista. Logo,
infere-se que tambm o positivismo se revestia de certo ideolo-
gismo: manter a ordem, a estabilidade, a previsibilidade dos
acontecimentos sociais. Constituiria o Direito verdadeira tc-
nica de controle social.
O positivismo jurdico, refletindo o paradigma domi-
nante (da modernidade) da cincia, estuda o Direito de forma
puramente cientfica (como ele , e no como deveria ser),
excluindo dele qualquer juzo de valor que comporte a distin-
o entre bom e mau ou justo e injusto e, portanto, de sua
finalidade (Cf. BOBBIO, 1995, p. 136). Vai aflorar, nele, em
decorrncia do paradigma predominante da cincia, o predo-
mnio da norma no Direito: a reduo do Direito dogmtica
jurdica. O Direito norma, cujo objeto orientar a conduta
humana no sentido de determinar atravs dos modais
(functores) denticos integrantes da estrutura normativa
quais as condutas permitidas, obrigatrias e proibidas. A l-
gica (formal) jurdica seria o principal instrumento do jurista
moderno, porque seu objeto de trabalho, o ordenamento
jurdico, constituiria um verdadeiro sistema, revestido de
completude, em que para solucionar a lide procede-se

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238 MARCELO CASSEB CONTINENTINO

anlise hipottico-dedutiva das normas positivadas, sendo


irrelevante se a sentena obtida justa ou injusta, porque de-
corrente de um processo metodicamente (cientificamente)
puro. Ou seja, no interessa se a sentena fez do branco pre-
to, ou do quadrado, redondo.
A sentena, ato judicial que pe termo ao processo,
no derivaria de um processo dialtico, no qual o juiz retiraria
seus fundamentos dos pontos relevantes discutidos pelas par-
tes, mas de um processo eminentemente monolgico, fruto
de um raciocnio silogstico, operado pelo juiz no isolamento
de seu gabinete, composto pelas premissas maior (norma abs-
trata) e menor (fatos) e pela concluso (norma individual).
Irreleva-se o fim do Direito, a justia.
A ps-modernidade, Willis Santiago Guerra Filho (Cf.
1997, p. 27-28) relata-a bem, repleta de problemas inditos
e complexos, cujas velhas frmulas pr-estabelecidas no mais
se prestam a solucion-los com legitimidade. Numa Demo-
cracia, face a tais problemas, h de existir um debate amplo (a
discusso: a volta da dialtica numa nova perspectiva). No
pode haver mais lugar para as grandes frmulas, grandes
narrativas, apoiadas em verdades pretensamente imutveis,
fruto da concepo moderna de cincia e do positivismo jur-
dico. Boaventura de Souza Santos observa criticamente essa
transio atravessada pelo Direito (Cf. 2001, p. 46): o direito,
que reduziu a complexidade da vida jurdica secura da dogmtica,
redescobre o mundo filosfico e sociolgico em busca da prudncia
perdida.
A Constituio da Repblica de 1988, nesse contexto,
representa um marco no constitucionalismo brasileiro, exata-
mente por convocar todos os juristas a uma modificao radi-
cal no Direito, na forma de interpret-lo, rompendo-se com o
paradigma moderno (liberal). A nova estruturao do Direi-
to, particularmente, do Direito Constitucional h de estar
intimamente concatenada s novas exigncias sociais, reali-

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POR UMA VISO DIALTICA NO DIREITO TRIBUTRIO 239

dade, aos fatos. Do Direito, nessa nova era, preleciona Willis


Santiago (Cf. 1989, p. 8), requisita-se uma interpretao fina-
lstica e prospectiva, no sentido de atingir uma finalidade (a
justia). Na mesma linha de raciocnio, Michel Villey (Cf. 1977,
p. 150), com toda razo, alerta que a cincia deve ser til.
Por isso, assiste-se tentativa crescente do fenmeno da
procedimentalizao do Direito como fator legitimador de sua
aplicao. Conceituando procedimento, Willis Santiago
(1989, p. 9) afirma: procedimentos so sries de atos ordenados
com a finalidade de propiciar o solucionamento de questes, cuja difi-
culdade e/ou importncia requer uma extenso do lapso temporal,
para que se considerem aspectos e implicaes das vrias solues pos-
sveis. A procedimentalizao representaria, portanto, o aten-
dimento aos novos padres de legitimao do Direito, aos
padres de racionalidade, uma exigncia prpria do Direito
ps-moderno que implica a concepo procedimental da
Constituio e de todo o ordenamento. Em conseqncia da
procedimentalizao (Cf. GUERRA FILHO, 1989, p. 13),
seguiria uma crescente desjurisdificao, resposta paradoxal
massiva jurisdificao do Direito moderno, hoje incua e
antiproducente, importando num Direito estruturalmente
aberto com a possibilidade de o juiz, no caso concreto, obser-
vado o devido processo legal, distribuir o seu de cada um7 .
patente a aproximao das teorias jurdicas ps-mo-
dernas de interpretao e aplicao do Direito com a doutri-
na jurdico-romanstica e o seu mtodo, essencialmente dia-
ltico, sob dois ngulos diversos. Primeiramente, evidenciada
a falncia do modelo chivendiano de um procedimento nico
e universal para a soluo de todo e qualquer tipo de confli-

7
Jos Souto Maior Borges (1996, p. 47) afirma: O juiz somente pode dizer o
direito de cada um se e enquanto esse direito seja determinvel. Essa determinao
operada pelo devido processo legal. A jurisprudncia, arte de declarar judicialmente o
Direito em sede contenciosa, se desenvolve, portanto, como uma atividade sob a regncia
de leis. No por outro motivo, o dilogo se manifesta no processo, legalmente regrado.

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240 MARCELO CASSEB CONTINENTINO

to, vislumbra-se a criao de tutelas jurisdicionais diferenciadas


(v.g. tutela inibitria, procedimento monitrio, tutela especfi-
ca, tutela antecipada, etc.), formuladas em conformidade com
a natureza do direito (material) que se pretende assegurar, com
a finalidade de viabilizar um provimento jurisdicional efetivo
para a parte. Em segundo lugar, por fora do fenmeno da
procedimentalizao do Direito, existe uma identificao muito
forte entre o Direito material e o Direito processual, em oposi-
o antiga concepo de que o Direito era produto do proces-
so. A Teoria Processual da Constituio assinala a necessidade
do mais amplo debate (ressurgimento da dialtica) na aprecia-
o das questes complexas, as quais no comportam uma so-
luo previamente estabelecida: a renegao das grandes verda-
des, resultantes da postura essencialmente positivista. A ps-
modernidade acena para o mbito social, a discusso dos valo-
res fundamentais de toda a sociedade, com a possibilidade do
amplo debate, envolvendo todas as faces sociais sem exclu-
so. A proposta aqui esposada, contudo, mais singela: o am-
plo debate, a restaurao da dialtica como mtodo de busca
da verdade e da justia interpartes, entre as partes do processo.
Em suma, a ps-modernidade, no Direito, reclama por
uma justia procedimental. o reencontro com o pensamento
greco-romano do Direito, mas no pela negao do positivismo
jurdico, e sim pela sua superao (o pensar autenticamente
moderno). a busca da justia, atribuir a cada um o seu, no
caso concreto como finalidade primordial do Direito.

4 UM CORTE METODOLGICO NO PRESENTE


TRABALHO: O OLHAR ATENTO E INAFAST-
VEL SOBRE OS FATOS

Boaventura de Souza Santos (Cf. 2001, p. 37-50) lem-


bra-nos de que o paradigma (social) da cincia ps-moderna se
caracteriza pela prpria inexistncia de paradigma, pela busca

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POR UMA VISO DIALTICA NO DIREITO TRIBUTRIO 241

de uma cincia prudente para uma vida decente, implicando um


conhecimento relativamente imetdico (pluralidade metodolgica),
com a necessidade permanente de diologo com outras for-
mas de conhecimento, em especial com os conhecimentos
vulgar e prtico que orientam o nosso cotidiano. Ainda que,
do ponto de vista estritamente metodolgico, seja essa postu-
ra aqui condenvel, reputamos inafastvel a exigncia de in-
cluir anlises de ordem prtica (ftica), do cotidiano, neste
trabalho, pois uma de suas causas motivantes origina-se justa-
mente da praxis jurdica diria nos foros e tribunais: o nme-
ro de demandas existentes, sob os fundamentos a serem abor-
dados.
Com efeito, Ellen Gracie Northfleet (1996, p. 7) teste-
munha: Alinho-me entre os que acreditam que a maior parte das
questes trazidas ao foro, especialmente ao foro federal, so causas
repetitivas, onde, embora diversas as partes e seus patronos, a lide
jurdica sempre a mesma. So causas que contam aos milhares em
todo o Pas e que dizem respeito a matrias exaustivamente discutidas
e de h muito pacificadas pela jurisprudncia.
Atentando-se observao feita por Ellen Gracie
Northfleet de que as causas jurdicas se repetem aos montes,
sobretudo na seara federal, o que demanda um procedimento
mais clere e gil, foroso concluir que o mtodo dialtico
(a arte do dilogo) pode ser reduzido sem prejuzo da atribui-
o do seu de cada um. No entanto, em alerta h de permanecer-
se para, a pretexto de dita similaridade entre as causas judici-
ais, no incorrer em manifesta desaplicao do Direito, ao no
se reconhecerem as particularidades determinantes entre uma
e outra causas abrigadas no Judicirio. A nosso ver, na dimen-
so aqui tratada, do processo interpartes, essa a tenso exis-
tente entre a modernidade e ps-modernidade.
Dessa forma, h solues previamente estabelecidas efi-
cazes (com a fixao de uma verdade), porque as causas so
repetidas, porm nem todas as causas apresentam essa cor-

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respondncia e, ainda que apresentem, os elementos circuns-


tancias remetem para necessidade de desenvolvimento de um
processo dialtico. a superao do positivismo, com a reto-
mada do Direito romano, na verso ps-moderna da justia
(justia procedimental). Justifica-se, assim, a superao do
positivismo, e no sua negao, pois a experincia mostra que
seus mtodos podem ser bem aproveitados, sem detrimento
da finalidade do Direito: a justia.
Ento a sistematizao do Direito , aqui, no s desej-
vel como tambm necessria, pois acarretar a soluo mais clere
do conflito. E, lembrando Eduardo Couture, o tempo, em pro-
cesso, mais do que ouro, justia. Por serem questes repetidas, a
resposta, sem prejuzo do a cada um o seu, pode ser obtida atra-
vs de dedues hipottico-dedutivas (lgica monolgica).
A crtica da crtica: o retorno fiel e irrestrito meto-
dologia dialtica do Direito romano no representa um pen-
sar autntico, uma evoluo positiva, mas tambm ele signifi-
ca uma regresso na cincia, porque negar a sistematizao do
Direito, no seu atual estgio de desenvolvimento (e da socie-
dade), seria o mesmo que negar o Direito romano como o
negou o pensamento moderno cientificista do sculo XVI.
Em ambos os casos, retrocesso.
Com efeito, no mais pode vigorar exclusivamente no
mundo de hoje, ps-moderno, a concepo de Direito tal qual
em Roma vigorava, a de uma arte do dilogo regrado, na qual
o Direito (material) surgiria apenas com o processo, sem levar
em considerao toda a experincia jurdica trazida pela cin-
cia moderna e pelo positivismo jurdico. Tampouco se pode
concordar com Jos Souto Maior Borges (Cf. 1996, p. 80-84)
para quem a moderna teoria da instrumentalidade do proces-
so constitui um retrocesso da cincia jurdica.
A prtica do positivismo jurdico uma experincia,
at certo ponto, positiva, porque, ante o olhar atento ao coti-
diano, verifica-se que as causas repetitivas, apesar de terem seu

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desfecho sabido, no necessitam de um procedimento verdadeira-


mente dialtico8 . So peties, contestaes e sentenas (-mode-
los) realizadas to-somente para observar o procedimento pres-
crito em lei, e no por uma necessidade ftica. Advogados,
procuradores e juzes exaurem todas as fases processuais no
pela necessidade dialtica da descoberta da verdade, mas por
exigncia puramente formal decorrente da lei, do procedimen-
to por ela prescrito. O Direito reveste-se de uma estranha na-
tureza mecanicista, porque nada de novo h a demonstrar, a
alegar, a convencer ou a descobrir. Portanto, a sistematizao
do Direito implica a celeridade da prestao jurisdicional e,
por conseguinte, a obteno da justia.
Essa natureza mecanicista, somente perceptvel na praxis ju-
rdica, alm de importar na ineficcia pela demora da prestao
jurisdicional, no avolumamento dos processos em juzo, retira
dos juzes o tempo que deveriam, efetivamente, dedicar aos pro-
cessos cujas causas so complexssimas e nunca dantes acontece-
ram. Resultado: nem um, nem outro. As questes altamente
delicadas so objeto de pronunciamentos superficiais, equvocos
e quando no totalmente distintos daquilo que se pede. O Di-
reito, no af de a todos servir, no deu a cada um o seu, at mesmo
porque mal sabe o seu de cada um reclamado em juzo.
Contudo, cingindo-nos ao objeto do trabalho, demons-
traremos que as causas aparentemente e to-somente na apa-

8
Entendemos por um processo verdadeiramente dialtico aquele em cujo bojo os
argumentos e a produo de provas so exaustivamente aproveitados pelas
partes, orientando decisivamente a sentena (dialtica) a ser prolatada. O
processo meramente dialtico, por seu turno, seria aquele cujo mtodo dialtico
apenas (formalmente) assegurado por lei, sem que na prtica seja
efetivamente explorado pelos juristas atuantes do processo; as fases proces-
suais, nele, no constituem momentos prprios para as partes defenderem
seus pontos de vista, mas to-somente uma etapa a ser transposta. Essa
distino talvez no se mostre to clara sem o olhar atento aos fatos. Uma
forma bastante simples de perceb-la d-se atravs das peas-modelos das
partes integrantes da relao processual.

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rncia semelhantes guardam, em sua essncia, diferenas


cruciais. Tais lides, pela natureza em si, clamam e reclamam
por uma demanda judicial dialeticamente regrada, em que os
precedentes judiciais (jurisprudncia) devem representar ape-
nas mais um fato relevante para o convencimento do magistra-
do, e no um fato determinante, como em geral o so na viso
sistemtica. Em outras palavras, no importa a soluo do
conflito em si (a obra), porque a demanda , em suas circuns-
tncias, distinta, mas a tcnica, o procedimento (o caminho)
por meio do qual se logrou o decisum. No a obra em si, mas
o caminho, para falar com Martin Heidegger.
essa viso de justia produzida em srie, justia in-
dustrial, ao contrrio da justia decorrente da arte do direito
fundada no mtodo dialtico (para contrastar metaforicamen-
te, justia manufaturada), que tem ensejado, do ponto de
vista do Direito e sua finalidade (suum cuique tribuere) como da
lgica (formal) jurdica9 , a regresso da cincia jurdica.

5 O DIREITO TRIBUTRIO COMO VTIMA DA


SISTEMATIZAO E TECNIZAO INDISCRI-
MINADAS: POR UMA TENTATIVA DE RESGA-
TE DA DIALTICA NO DIREITO TRIBUTRIO

A questo do presente trabalho, ento, diz respeito s


inmeras demandas jurdico-tributrias que se vm instauran-

9
Admite-se aqui a aplicao da lgica jurdica formal, que pretende ver o
Direito como um sistema lgico-sistemtico-dedutivo, no como forma por
excelncia de aplicao do Direito, mas apenas enquanto instrumento de
raciocnio auxiliar na tarefa do jurista. No o logicismo, mas a lgica formal,
enquanto mais um instrumento do qual o Direito pode utilizar-se, compre-
endidas as suas limitaes. Acresa-se que Lourival Vilanova (Cf. 1997, p.
329-330), sem dvida o maior lgico do Direito do Brasil, ele prprio, em sua
obra fundamentalssima, foi suficientemente lcido para reconhecer as
limitaes da lgica formal jurdica ante o sistema jurdico e os problemas de
ordem social sobre os quais se debrua o Direito.

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POR UMA VISO DIALTICA NO DIREITO TRIBUTRIO 245

do e cujas pretenses e provimentos obtidos no recebem


anlise e entendimento satisfatrios. Para o correto tratamen-
to dessas espcies de demanda, entendemos imprescindvel a
formao de um processo verdadeiramente dialtico para, aps
ouvidos os argumentos das partes e produzidas as provas, pos-
sibilite-se a prolatao de uma sentena no monolgica, mas
dialeticamente justa.10
certo que a proposta aqui plantada de uma revita-
lizao da dialtica, em especial, no Direito Tributrio. H,
evidentemente, questes, a exemplo das retratadas pela Min.
Ellen Gracie11 , em que as causas postas em juzo so similares
e a elas no seria necessrio um processo verdadeiramente
dialtico, porque a resposta (verdade) a ser obtida por meio
do processo j estaria decididamente elucidada. A justia,
nessas causas, sinnimo de tempo: celeridade e efetividade
do processo.
No entanto, em relao s demandas hoje crescentes,
cujo objeto cinge-se a anular as sanes tributrias (principal-
mente multas) aplicadas aos contribuintes, em geral pessoas
jurdicas, jamais poderia subsistir tal pretenso. Aristteles
(Cf. 1973, p. 336-337), tratando da eqidade, uma das moda-

10
Michel Villey (apud BORGES, 1996, p. 48) define sob uma perspectiva
dialtica a sentena: opinio no cientificamente demonstrada, contudo funda-
da, esclarecida pela controvrsia dialtica, que tomou em considerao sobre uma s
causa os pontos de vista de mltiplos interlocutores.
11
Com efeito, a Ministra do STF (1996, p. 7) enumera algumas dessas causas
to repetitivas nos tribunais: devolues de emprstimo compulsrio, corre-
o de salrios de contribuio, aplicao de ndices expurgados nas contas
de caderneta de poupana e do FGTS. E finaliza seu raciocnio: Nenhum
progresso para a cincia jurdica resultar do julgamento desses feitos. Eles nada mais
so que uma reproduo de peas padronizadas. Da petio inicial ao acrdo
derradeiro, nada ser acrescentado ao entendimento que j se cristalizou a respeito da
matria. intil e custoso manter a mquina judiciria ocupada com as questes que
j no oferecem relevo ou dificuldade. Mais que isso, tal atitude desvia ateno e
recursos do Judicirio, os quais deveriam estar melhor aplicados nas questes que tm
maior atualidade e demandam reflexo e atividade criativa por parte dos magistrados.

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246 MARCELO CASSEB CONTINENTINO

lidades do justo, afirma decorrer da existncia de uma lei uni-


versal e da natureza prpria da coisa. Ora, tais questes em
funo da natureza prpria da causa suscitada carecem da
mais profunda anlise dialtica para que se obtenha, de fato,
uma sentena justa. Entretanto, paradoxalmente outro o
tratamento conferido a tais causas, no resultando desses pro-
cessos uma sentena dialtica, no sentido proposto por Michel
Villey.
Com efeito, a questo das multas tributrias, um dos
grandes temas da atualidade, ainda no chegou a um grau
satisfatrio de desenvolvimento. Em que pese o XXV Simpsio
Nacional de Direito Tributrio, coordenado por Ives Gandra
da Silva Martins, haver concentrado seus debates sobre o
instigante tema do princpio da no-confiscatoriedade e sua
aplicabilidade s multas tributrias, as concluses a que che-
gou no foram animadoras. A questo, ver-se-, continua sen-
do tratada sob uma perspectiva sistemtica (hipottico-dedu-
tiva) do Direito, quando por sua prpria natureza exige-se
uma abordagem dialtica.

5.1 O princpio da no-confiscatoriedade e as multas


tributrias

O princpio da no-confiscatoriedade previsto no art.


150, inciso IV, da Constituio Federal ( vedado utilizar
tributo com efeito de confisco). Analisando-se a referida norma,
entendemos cuidar-se de um princpio setorial de natureza
ambivalente (material e formal), porque visa a resguardar o
direito de propriedade, a capacidade contributiva e o livre exerccio
profissional, consubstanciados esses direitos na liberdade indivi-
dual, substrato material do princpio da no-confiscatoriedade.
Seu carter formal (procedimental) d-se em funo de sua
identificao com o princpio da proporcionalidade (Cf. Willis,
1989, p. 78-86) em que o resguardo da liberdade individual

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POR UMA VISO DIALTICA NO DIREITO TRIBUTRIO 247

ser confrontado com o poder de tributar do Estado e com o


dever constitucional de concorrer para os gastos pblicos. Esse
confronto s ser possvel mediante a anlise do caso concre-
to, quando com o sopeso dos valores colidentes em jogo
(interesse individual x interesse pblico) concluir-se- se determi-
nado tributo ou no confiscatrio. O princpio da no-confis-
catoriedade, portanto, funcionaria como o princpio da razoa-
bilidade tributria ou da proporcionalidade tributria.
A partir da norma constitucional citada (art. 150, inciso
IV, da CF/88), uma grande indagao se faz por fora da men-
o exclusiva do constituinte ao termo tributos: aplicar-se-ia
a vedao s multas tributrias? Como visto, o princpio da
no-confiscatoriedade princpio setorial do Direito Tribut-
rio, como so os princpios da isonomia e da legalidade tribu-
trias, ou seja, ainda que no expressamente integrante da
Constituio Tributria, seria deduzido a partir dos valores por
ele tutelados (propriedade, respeito capacidade contributiva
e livre exerccio da profisso). Irrelevante, pois, que o texto
constitucional no tenha contemplado literalmente (expressa-
mente) o termo multa, cuidando-se de um princpio implci-
to, tal qual se concebia na Constituio de 1967/69, tanto
em relao a tributos como a multas.
Vencida essa questo, depara-se com outra: comporta o
princpio da no-confiscatoriedade o mesmo grau de concre-
tizao (aplicabilidade) relativamente s multas tributrias e
aos tributos? Essa pergunta facilmente elucidada com apoio
na teoria principiolgica. Ensina o constitucionalista portu-
gus J. J. Gomes Canotilho (1993, p. 167) que os princpios
so normas jurdicas impositivas de uma optimizao, compatveis
com vrios graus de concretizao, consoante os condicionalismos fcticos
e jurdicos. Ora, de ser a no-confiscatoriedade um princpio,
ressai sua compatibilidade com diversos graus de concretizao.
Relativamente multa e ao tributo, h um critrio bsi-
co que os diferencia: a multa tem por pressuposto ftico uma

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248 MARCELO CASSEB CONTINENTINO

conduta contrria ao Direito, ilcita, no tendo finalidade ar-


recadatria, mas intimadatria e repressiva, justamente para as-
segurar a realizao do interesse pblico consistente na arreca-
dao de receitas para custear os servios pblicos (CF. PON-
TES, 2000, p. 134-135); j o tributo, seu fato jurgeno uma
situao da vida lcita. Da, ser de ordem ontolgica a diferen-
a crucial entre os dois institutos (Cf. COLHO, 1998, p.
40-44). Esse um condicionalismo jurdico que importar
no menor grau de concretizao do princpio da no-confisca-
toriedade no tocante s multas tributrias e, em conseqn-
cia, no maior sacrifcio dos direitos por ele tutelados.
Ainda do ponto de vista eminentemente jurdico, cin-
gindo-nos apenas s multas, no se podem irrelevar para aferir
o grau de concretizao do princpio da no-confiscatoriedade
as espcies existentes: multa de mora, multa por falta de reco-
lhimento de tributo, multa por sonegao e multa por
descumprimento de obrigao tributria acessria. Nas duas
primeiras, explica Ives Gandra da Silva Martins (Cf. 1998, p.
61-63), no existe o elemento subjetivo doloso no no cumpri-
mento. Nas multas por atraso no recolhimento, existe um grau
diferenciado de concretizao do princpio da no-confisca-
toriedade decorrente da prpria lei, de forma que, em geral, os
percentuais de multas nelas previstos so inferiores aos das
multas for falta de recolhimento. A multa por descumprimento
do dever tributrio acessrio, em princpio, no representa uma
penalidade cujo potencial ofensivo aos interesses dos Estados
implique a aplicao de altos ndices percentuais. J na sonega-
o fiscal, em cuja estrutura se insere o elemento doloso, h
uma necessidade de lanar-se mo de um tratamento mais rigo-
roso, aplicando-se multas mais onerosas.
Alm desses condicionalismos jurdicos, de atentar-se
para os condicionalismos fticos a ensejarem graus diversos de
aplicabilidade do princpio tributrio em questo. Aqui, a
dialtica atinge seu ponto mais elevado no processo, pois, na

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POR UMA VISO DIALTICA NO DIREITO TRIBUTRIO 249

tentativa de comprovao das alegaes veiculadas no proces-


so, que se constatar se, de fato, determinada multa tribut-
ria reveste-se ou no de carter confiscatrio. Ser por meio
da anlise pormenorizada dos elementos circunstanciais inte-
grantes da situao da pessoa fsica ou jurdica (rendas men-
sais, contracheques, planilhas de lucro e de despesas, carga
tributria suportada, etc.) que se ter subsdio para determi-
nar se aquela multa aplicada absorve indevidamente ou no o
patrimnio do contribuinte.

5.2 A no-confiscatoriedade como questo eminente-


mente dialtica

Percebe-se, pelas explanaes do item anterior, que as


questes referentes ao princpio da no-confiscatoriedade
face sua natureza no podem ser decididas de plano, sem a
instaurao de um processo verdadeiramente dialtico. Destarte,
totalmente descabidas as pretenses formuladas por contri-
buintes de que a multa cujo percentual de 50%, 75%, 100%,
150%... seria, somente por sua expresso percentual, confis-
catria, devendo ser reduzida ao limite mximo de 20%, per-
mitido pelos tribunais. Tal argumento incorre em dois erros
fundamentais.
O primeiro. Consoante j dito, o princpio da no-
confiscatoriedade funcionar como princpio da razoabilidade
tributria. Sobre essa concepo, ensina Naveira de Casanova
(1997, p. 106) que o conceito de razoabilidade da tributao
deve ser estabelecido em cada caso concreto, ditado pelas condies de
tempo e de lugar, e dos fins econmico-sociais de cada imposto.
Ento, essas pretenses enfatizam o princpio da no-
confiscatoriedade no no sentido aqui proposto (razoabilidade
tributria), o qual necessariamente remete para o desvela-
mento do efeito confiscatrio metdica da lgica dialtica,
mas num sentido muito mais amplo, quase metafrico, de uma

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250 MARCELO CASSEB CONTINENTINO

carga emocional negativa (CF. CASANOVA, 1997, p. 82-84),


em que o princpio perde toda a sua significao jurdica poss-
vel, revelando nitidamente a tentativa de o contribuinte, a
todo custo, escusar-se da obrigao tributria.
O segundo. Da perspectiva da lgica monolgica, reme-
morando o eminente jurista pernambucano Jos Souto Mai-
or Borges (Cf. 1994, p. 173-180), do ponto de vista hipottico-
dedutivo (da lgica dentica), a experincia do Direito , essen-
cialmente, uma experincia do normativo, porquanto a confir-
mao de uma teoria em Direito (sua corroborao emprica)
no se verifica no mundo dos fatos, mas no mundo das normas
quando prevista pelo ordenamento jurdico. Isso implica dizer
ser o limite das multas fixado pela norma jurdica, e no pelos
tribunais. Os tribunais, isso sim, a depender das especificidades
e circunstncias do caso concreto, podam o rigor das multas.
Ora, inexiste no ordenamento jurdico qualquer limite ao
percentual de multa aplicvel12 . Logo, aos tribunais caber
ameniz-las, caso se verifique serem elas exorbitantes, a ponto

12
Cumpre ressaltar, no entanto, que a Lei n. 9.430/96, art. 61, 2, limita o
percentual da multa aplicvel a 20% to-somente em relao s multas de
mora. De lege ferenda, houve um Projeto de Lei Complementar (PLS n. 168,
de 1989), arquivado em 1995, cujo relator fora o Senador Fernando Henrique
Cardoso, que no art. 7, previa: Considerar-se- caracterizada a utilizao de
tributo com efeito de confisco sempre que seu valor, na mesma incidncia, ou em
incidncias sucessivas, superar o valor normal de mercado dos bens, direitos ou
servios envolvidos no respectivo fato gerador ou ultrapassar 50% do valor das rendas
geradas na mesma incidncia. Tem-se que o arquivamento desse projeto, no
tocante fixao do limite (50%) a partir do qual o tributo seria confiscatrio,
foi muito oportuno, tendo em vista que, em face da natureza prpria da
matria, o efeito confiscatrio no poderia ser fixado aprioristicamente,
mas em cada situao concreta. Ademais, a proposta referia-se to somente
aos tributos, e no aos tributos e s multas. Constitucionalmente autoriza-
do para regulamentar as limitaes constitucionais ao poder de tributar (art.
146, inciso II, da CF/88), o Cdigo de Defesa do Contribuinte (Projeto de
Lei Complementar do Senado n. 646/99), por sua vez, em trmite no
Congresso Nacional, nada disps sobre uma quantificao de percentual a
partir do qual o tributo revestir-se-ia de efeito confiscatrio.

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POR UMA VISO DIALTICA NO DIREITO TRIBUTRIO 251

de restringirem indevidamente o direito de propriedade, a ca-


pacidade contributiva ou o livre exerccio de profisso.
No obstante a inexistncia de limite quantitativo para
as multas ou tributos, vrios julgados reiteradamente tm sub-
trado a aplicabilidade das multas, sob a justificativa de um
pretenso carter confiscatrio, sem qualquer anlise das circuns-
tancialidades integrantes do caso especfico. uma verdadeira
viso mecanicista do Direito. Agem, em verdade, como se o
atributo confiscatrio dependesse unicamente da superao
de um determinado limite percentual.
Ora, pela prpria natureza do princpio da no-confisca-
toriedade e sua aplicabilidade s multas tributrias, em que
h de permitir-se uma afetao patrimonial maior, chegando
at mesmo absoro da totalidade do patrimnio, em razo
de sua finalidade e natureza ontolgica, afigura-se incompat-
vel uma delimitao/quantificao apriorstica do efeito confis-
catrio. necessria, por conseguinte, a instaurao de um
procedimento verdadeiramente dialtico para se constatar a
ocorrncia ou no do efeito confiscatrio. Nesse sentido, com
muita preciso afirma Helenilson Cunha Pontes (2000, p. 139)
que o exame da constitucionalidade da imposio de uma sano
no prescinde, antes exige, a considerao dos efeitos concretos que a
sano acarreta sobre a esfera jurdica do infrator.
A seguir, mencionamos alguns julgados que, fazendo
exceo ao cotidiano dos tribunais, so frutos de uma sen-
tena dialtica (Michel Villey), oriundos de um processo ver-
dadeiramente dialtico, porque a soluo obtida origina-se
dos fatos relevantes sustentados pelas partes. Nesse sentido,
o Supremo Tribunal Federal, considerando inqua a dvida
em mora superior a 400% do valor originrio, manteve
acrdo, que reduziu o valor da multa de 50% para 20%,
evitando, assim, a execuo de um valor exorbitante contra
a empresa recorrida.

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 231-258 jan./jun. 2006

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252 MARCELO CASSEB CONTINENTINO

MULTAS DO INPS. EQIDADE.


I. As contribuies parafiscais so tributrias e, portan-
to, sujeitas ao art. 108, IV, do Cdigo Tributrio Nacio-
nal, que admite a eqidade, segundo a qual, nos termos
do art. 114, do Cdigo de Processo Civil de 1939, o juiz
aplicara a norma que estabeleceria se fosse legislador.
II. Concilia-se com farta jurisprudncia do Supremo Tri-
bunal Federal o acrdo que reduziu multas, juros, etc.
pelos quais dvida em mora, sem fraude, ficou elevada a
mais de 400%.
(RE n. 78291-SP, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, 1 Tur-
ma, unnime, DJ, 10/03/78, julgado em 4/6/74.)

Na ementa acima retratada, observa-se que o julgamento


est estritamente concatenado s condicionantes do caso parti-
cular; logo, ao se reduzir o percentual da multa aplicvel ao
patamar de 20%, no se faz arbitrariamente, e sim com apoio
dos condicionalismos ftico-jurdicos, de elementos concretos
constantes dos autos. O acrdo do STF, no que tem de mais
venervel, digno de ser adotado por outros tribunais e juzes,
no o percentual dito razovel de multa estabelecido (20%),
mas o caminho percorrido para lograr a concluso alcanada.
Nele, o Ministro Relator Aliomar Baleeiro, por ocasio de seu
voto, destacou: No caso dos autos, pelo atraso, do dbito de
Cr$ 6.959,34, sem qualquer fraude, a firma foi executada de incio
por Cr$ 27.619,37, mais de 400%. Acumulam-se multas de 50%,
juros de 1%, honorrios de 20% e correo monetria. de ver-se,
porm, que o Ministro poderia ter ido mais a fundo na anlise
do caso concreto, focalizando, por exemplo, as caractersticas
pessoais do autor (renda mdia anual da empresa, grau de
inadimplncia, se o atraso no adimplemento tributrio fora
eventual ou era uma prtica corrente, etc.) e/ou a infrao obje-
tivamente considerada (nvel de sofisticao dos meios utiliza-
dos para livrar-se das obrigaes tributrias, por exemplo).

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POR UMA VISO DIALTICA NO DIREITO TRIBUTRIO 253

Ainda o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da


medida cautelar na ADI n. 1.075-DF, negando a metodologia
dialtica antes adotada consoante o exemplo acima, suspen-
deu com eficcia ex nunc a multa de 300% sobre o valor do
bem objeto da operao ou do servio prestado decorrente
da no emisso de nota fiscal, prevista pelo art. 3 da Lei n.
8.846/94, por revestir-se de efeito confiscatrio13 .
Perceba-se, de logo, a precipitada interpretao feita pelo
Pretrio Excelso, talvez, em decorrncia do valor percentual
(300%) previsto na multa aplicvel. Ora, viu-se que o princ-
pio da no-confiscatoriedade funciona como uma razoabilidade
tributria (ou proporcionalidade tributria) que implica sopesar
os interesses colidentes entre o poder de tributar do Estado e
o direito do contribuinte, quando de sua aplicao no caso
concreto. Entender-se, no plano normativo, que uma multa
aplicvel sobre uma operao em que no se emitiu nota fiscal
seria confiscatria, significa aplicar erroneamente o princpio
da no-confiscatoriedade.
O raciocnio aclarar-se- com o exemplo trazido pela
crtica desenvolvida por Vittorio Cassone (Cf. 2000, p. 150)
deciso do STF. Por hiptese, suponha-se uma empresa cuja
renda mensal de R$ 100.000,00. Caso em uma operao de
venda deixe de emitir a nota fiscal, ser autuada, conforme o
art. 3 da Lei n. 8.846/94, com uma multa de 300% sobre o
percentual da operao. Considerando o valor da venda
R$ 100,00, a multa seria de R$ 300,00. Logo, no caso con-
creto, o valor da multa nfimo se comparado ao da renda
mensal, o que no importa na caracterizao, nesse caso ima-
ginrio, da confiscatoriedade (da multa).

13
A ADIn n. 1.075-DF no foi julgada no mrito por perda do objeto, tendo
em vista a revogao do art. 3 da Lei n. 8.846/94 (cuja eficcia havia sido
suspensa) pela Lei n. 9.532 de 10 de dezembro de 1997.

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254 MARCELO CASSEB CONTINENTINO

vista dos acrdos colacionados, corrobora-se, na


praxis jurdica, a necessidade da dialtica como metodologia
ineliminvel do Direito tributrio para, no descobrimento da
verdade, dar-se a cada um o seu, ou seja, em face das circuns-
tancialidades do caso concreto, dispensando-se o pagamento
do tributo ou da multa em algumas situaes, fazer-se a justi-
a. A justia, nessa situao, jamais seria obtida, por interm-
dio da lgica formal, metodologia prpria da viso sistemti-
ca do Direito, at porque o ordenamento jurdico no ofere-
ce, para esse caso especfico, nenhuma resposta adequada.
que a lei feita para as situaes que normalmente acontecem
(quod plerumque fit), havendo, dessa forma, em cada lei uma
clusula demarcadora implcita (CF. BORGES, 1996, p. 93-102),
donde resulta o dever de o juiz, em casos concretos excepcio-
nais, excluir a incidncia da lei, em nome da justia.

6 GUISA DE CONCLUSO

O objetivo deste trabalho, como dito na introduo,


foi resgatar as tradies romansticas do Direito, em cujas razes
encontra-se arraigada a filosofia aristotlica, para o momento
presente, sem, contudo, ignorar-se a experincia do positivismo
jurdico da Modernidade. Essa tentativa no representa mero
saudosismo, mas uma exigncia da prpria ps-modernidade,
a qual cada vez mais sinaliza para a necessidade de uma justia
procedimental, de um Direito estruturalmente aberto, cuja
legitimidade se dar pelos procedimentos adotados.
Trazendo-se esse arcabouo terico da filosofia do direi-
to para a seara do Direito tributrio, mais especificamente,
para as questes relacionadas s sanes tributrias, verificou-
se, a partir da praxis jurdica cotidiana dos tribunais, que o
Direito, mesmo nos problemas relacionados confiscatoriedade
das multas tributrias, cuja resoluo demanda a instaurao
de um procedimento verdadeiramente dialtico, vem sendo

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POR UMA VISO DIALTICA NO DIREITO TRIBUTRIO 255

aplicado por uma metodologia condenvel, inclusive do pon-


to de vista da lgica monolgica, cuja hiptese de trabalho
o ordenamento jurdico.
Talvez a explicao resida no fato de se acreditar em
face do nmero crescente dessas aes e da aparente (e to-s
aparente) semelhana entre elas que nenhum progresso ha-
veria na cincia do Direito em proceder-se anlise dialtica e
profunda das questes relacionadas confiscatoriedade de tri-
butos e multas.
As demandas, em que se busca anular as penalidades
tributrias, objeto deste estudo, requisitam do magistrado uma
sentena dialtica, porque somente analisando as mincias do
caso concreto, os condicionalismos ftico-jurdicos, que se
poder chegar pretendida verdade e, naquele caso, distribuir
devidamente os bens e os encargos a cada um, reduzindo-se
ou no a multa tributria, alcanando-se, enfim, a finalidade
do Direito: fazer justia.

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258 MARCELO CASSEB CONTINENTINO

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INCONSTITUCIONALIDADE DO REEXAME NECESSRIO FACE AOS ... 259

INCONSTITUCIONALIDADE DO
REEXAME NECESSRIO FACE AOS
PRINCPIOS DA ISONOMIA E DA
CELERIDADE PROCESSUAL

Renato Vasconcelos Maia


Bacharel em Direito pela Universidade
Federal de Pernambuco - UFPE; Tcnico
Judicirio do Tribunal de Justia de Pernam-
buco.

SUMRIO
1 INTRODUO. 2 ORIGENS E EVOLUO HISTRICA. 3 NATUREZA
JURDICA. 4 HIPTESES LEGAIS E EXCEES. 5 EFEITOS. 6 OS PRIN-
CPIOS DA CELERIDADE E DA ECONOMIA PROCESSUAL. 7 O PRINCPIO
DA ISONOMIA. 8 O PRINCPIO DA EFETIVIDADE DAS DECISES JUDI-
CIAIS. 9 O QUE OS DADOS REVELAM. 10 CONCLUSES.

1 INTRODUO

O presente artigo busca apresentar as origens e o con-


ceito do instituto do reexame necessrio, para ao final tentar
demonstrar a desnecessidade de sua existncia, especialmente
com base em dados do ano de 2004 coletados junto ao Tri-
bunal de Justia do Estado de Pernambuco e em face de sua
afronta aos princpios constitucionais da celeridade e da
isonomia, alm de afrontar tambm os princpios da efetivi-
dade e da economia processual.

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260 RENATO VASCONCELOS MAIA

Apesar da existncia do reexame necessrio no mbito


do processo penal e trabalhista, o presente artigo se restringir
a analisar tal instituto apenas no mbito do processo civil,
mais especificamente, nos limites da competncia da jurisdi-
o estadual, que serviu de base para a pesquisa de dados que
se encontram no corpo deste artigo em forma de estatstica.
A pesquisa de dados se restringiu tambm ao reexame
necessrio puro, ou seja, naquelas situaes em que no
interposto recurso de apelao, seja pelo particular, seja pelo
ente pblico ou pessoa jurdica beneficiada pelo reexame neces-
srio, uma vez que nas situaes em que interposto o chama-
do recurso voluntrio1 o processo necessariamente teria que
ser submetido a uma apreciao pela instncia superior.
Assim, partindo apenas de uma anlise extra-oficial dos
dados (jurisprudncia coletada atravs do site do Tribunal de Jus-
tia de Pernambuco) verifiquei, de pronto, que, em grande maio-
ria dos acrdos proferidos nos processos sujeitos ao duplo grau
obrigatrio de jurisdio (em que no fora interposto recurso de
apelao), havia sido negado provimento ao reexame necessrio,
isto , havia sido mantida inalterada a sentena de primeiro grau.
Ademais, verifica-se que a maior parte dos poucos
reexames que foram providos pelo TJPE se referem anulao
de sentenas que extinguiram, sem julgamento do mrito, a
execuo fiscal, por ter sido reconhecida de ofcio a prescrio
intercorrente, questo bastante tormentosa na jurisprudn-
cia, inclusive perante o Colendo STJ.
Com base em tais dados, indaga-se qual a justificativa
para a permanncia de um instituto processual em que na
imensa maioria das vezes apenas confirma a sentena de pri-
meiro grau, postergando o incio da execuo (outro processo
reconhecidamente demorado), tendo em vista que a sentena

1
Essa terminologia ainda utilizada por grande parte dos Desembargadores
do Tribunal de Justia de Pernambuco, uma vez que se encontrava prevista
na antiga redao do pargrafo nico do art. 475 do CPC.

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INCONSTITUCIONALIDADE DO REEXAME NECESSRIO FACE AOS ... 261

sujeita ao reexame fica com a sua eficcia suspensa at a confir-


mao pelo tribunal superior.
O duplo grau obrigatrio de jurisdio, da maneira
como atualmente utilizado pelo direito brasileiro, encontra-
se totalmente desvirtuado de suas origens, no merecendo
qualquer respaldo, a meu ver, levando-se em conta o desenvol-
vimento democrtico contnuo do Estado Brasileiro, com o
fortalecimento de suas instituies e o amadurecimento dos
cidados, cada vez mais conscientes de seu papel na sociedade,
todos em prol do crescimento de nosso pas.
Desse modo, considerando-se tambm o ideal de justi-
a consubstanciado no pensamento memorvel do saudoso
Rui Barbosa de que justia atrasada no justia, seno in-
justia qualificada e manifesta, resta patente a afronta aos
princpios da celeridade e da economia processual perpetrada
pelo instituto do reexame necessrio.
Foram muitas as leis que tentaram tornar mais clere a
prestao jurisdicional, reduzindo prazos, diminuindo a inci-
dncia de determinados recursos, dificultando a propositura
de outros, enfim, o intuito das reformas por que passam as
leis processuais sempre buscar uma melhor, mais clere e
mais efetiva prestao jurisdicional. Com o reexame necess-
rio, no foi diferente, contudo, ocorreu de forma muito tmi-
da, tendo a Lei n 10.352/2001 apenas melhorado a redao
do art. 475 do CPC, para depois no que foi de suma impor-
tncia limitar a incidncia do duplo grau obrigatrio, em
determinadas situaes especificadas em seus 2 e 3.
Melhor seria se tivesse sido aprovado o Anteprojeto de
Lei 152 em sua integralidade, que previa o acrscimo de um
pargrafo quarto ao art. 475 do CPC, com a seguinte redao:

2
SIMARDI, Cludia A. Remessa Obrigatria (aps o advento da Lei 10.352/
2001). In: NERY JNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvin
(Coords.). Aspectos Polmicos e Atuais dos Recursos e de outros meios de
impugnao s decises judiciais. So Paulo : RT, 2002. p. 120.

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262 RENATO VASCONCELOS MAIA

Art. 475. (omissis).

4. O reexame necessrio no impede o cumprimento


provisrio da sentena, salvo quando possa causar dano
grave e de difcil reparao, caso em que, a requerimento
da entidade de direito pblico, formulado quando da
interposio de sua apelao, o juiz ou relator poder
atribuir ao reexame necessrio tambm o efeito suspensivo.

Com essa redao, o particular que litigasse contra a


Fazenda Pblica no necessitaria de esperar pelo julgamento
do reexame necessrio, caso no fosse interposto o recurso de
apelao com pedido expresso de efeito suspensivo, podendo
desde j executar provisoriamente a sentena.
Contudo, tal proposta no foi aprovada pelo Congres-
so Nacional, havendo ainda a esperana de que o Projeto de
Lei n 3.615/2004, de autoria do Dep. Federal Maurcio
Rands, prevendo a revogao do art. 475, do CPC, venha a
ser aprovado.

2 ORIGENS E EVOLUO HISTRICA

As origens do reexame necessrio remontam ao Direito


Medieval, em face da preocupao de evitar possveis erros e
injustias, ante os poderes excessivos dos juzes, apresentando
maior incidncia no direito processual penal portugus, como
uma proteo ao ru condenado pena de morte.
Acerca das origens histricas do reexame necessrio,
Nelson Nery Junior3 leciona que:

Tal medida tradicional no direito brasileiro, oriunda


do sistema medieval e sem correspondente no direito com-

3
NERY JUNIOR., Nelson. Princpios Fundamentais: Teoria Geral dos
Recursos. 4. ed. So Paulo : RT, 2004. p. 75-76

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INCONSTITUCIONALIDADE DO REEXAME NECESSRIO FACE AOS ... 263

parado, antigamente conhecida como apelao ex


officio. (...)
A justificao histrica do aparecimento da remessa obri-
gatria se encontra nos amplos poderes que tinha o ma-
gistrado no direito intermdio, quando da vigncia do
processo inquisitrio. O direito lusitano criou, ento, a
apelao ex officio, para atuar como sistema de freio
queles poderes quase onipotentes do juiz inquisitorial.
Essa criao veio com a Lei de 12.3.1355, cujo texto foi
depois incorporado s Ordenaes Afonsinas, Livro V,
Ttulo LIX, 11, subsistindo nas codificaes portuguesas
posteriores (Ordenaes Manuelinas, V, XLII, 3; Orde-
naes Filipinas, V, CXXII).

Denota-se, portanto, que as origens do reexame necessrio


encontram-se muito mais ligadas ao processo penal, em que impe-
ra o princpio inquisitrio, diferentemente do processo civil, em
que o princpio dispositivo apresenta-se mais acentuadamente.
Assim, percebe-se que o instituto do reexame necess-
rio nasceu como uma forma de conter os excessivos poderes
que detinham os juzes criminais, a fim de se evitar persegui-
es polticas ou pessoais, sendo incorporado ao processo ci-
vil sem nenhuma justificativa aparente.
No Brasil, a primeira legislao a apresentar o reexame
necessrio foi a Lei de 04/10/1831, beneficiando a Fazenda
Pblica nas condenaes que lhe eram impostas, sendo poste-
riormente estendido para as causas de ausentes ou que se refe-
rissem a penses, habilitaes de credores da Fazenda, nulida-
de de casamentos ou que privassem a liberdade4 .

4
GUEDES, Jefferson Cars. Duplo Grau ou Duplo Exame e a atenuao do
reexame necessrio nas Leis Brasileiras. In: NERY JNIOR, Nelson ;
WAMBIER, Teresa Arruda Alvin (Coords.). Aspectos Polmicos e Atuais
dos Recursos e de outros meios de impugnao s decises judiciais. So
Paulo : RT, 2002. p. 299

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264 RENATO VASCONCELOS MAIA

A redao original do Cdigo Processual Civil de 1939


no previa o reexame necessrio, sendo posteriormente incor-
porado no art. 822, cujo pargrafo nico previa o seu cabi-
mento: a) das sentenas de nulidade do casamento; b) das
sentenas homologatrias de desquite amigvel; c) proferidas
contra a Unio, Estados e Municpios.
Durante a vigncia do CPC de 1939, muito se discutiu
acerca da natureza jurdica do reexame necessrio, posto que,
constando do captulo referente aos recursos, muitos lhe ne-
gavam a natureza recursal.
O atual Cdigo de Processo Civil manteve o reexame
necessrio; todavia, para amenizar os nimos dos doutrina-
dores, colocou-o na parte relativa coisa julgada, numa tenta-
tiva de desvirtuar a sua natureza recursal, existindo, ainda,
poucos doutrinadores que entendem o reexame necessrio
como uma espcie recursal (entre eles, Srgio Bermudes e
Carvalho Netto)5 .
A redao do art. 475 do CPC veio a sofrer substanciais
alteraes somente com a Lei n 10.352/2001, que, primeira-
mente, aprimorou a sua redao, bem como reduziu sobrema-
neira as hipteses de incidncia do reexame necessrio.

3 NATUREZA JURDICA

Conforme afirmado, muito j se discutiu acerca da na-


tureza jurdica do instituto do reexame necessrio, especial-
mente durante a vigncia do revogado Cdigo de Processo
Civil de 1939, servindo para corroborar a tese de poucos
doutrinadores o fato de que o art. 822, que previa o reexame
necessrio, encontrava-se inserido no captulo referente aos
recursos.

5
Cf. NERY JUNIOR, Nelson, Ob. cit., 2004, nota de rodap n 56, p.
78-79

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INCONSTITUCIONALIDADE DO REEXAME NECESSRIO FACE AOS ... 265

Todavia, a grande parte da doutrina no entende o


reexame necessrio como sendo uma espcie recursal. Desta-
cando-se a opinio de Nelson Nery Junior6 para quem faltari-
am vrias caractersticas e pressupostos de admissibilidade dos
recursos, tais como a voluntariedade, a tipicidade, a dialeti-
cidade, o interesse em recorrer, a legitimidade, a tempestividade
e o preparo.
Conclui o processualista que a doutrina dominante
entende como ns, no sentido de no atribuir remessa obri-
gatria a qualidade de recurso. Em nosso sentir, esse instituto
tem natureza jurdica de condio de eficcia da sentena7 .
No mesmo sentido, Jos Carlos Barbosa Moreira8 pon-
tua que nas hipteses de que tratam o art. 475 do Cdigo de
Processo Civil e de numerosas disposies de leis extravagan-
tes, tambm se chega ao reexame, mas por via que no se iden-
tifica nem se confunde com a recursal.
Desse modo, inegvel a predominncia do entendi-
mento de que o reexame obrigatrio no possui natureza
recursal, sendo apenas uma mera condio de eficcia da sen-
tena desfavorvel fazenda pblica.

4 HIPTESES LEGAIS E EXCEES

Primeiramente, importante destacar as alteraes en-


gendradas pela Lei n 10.352/2001, que, entre outras modifi-
caes, acrescentou o Distrito Federal e as autarquias e funda-
es pblicas no texto do art. 475, do CPC, no obstante o
entendimento da jurisprudncia de que tal instituto j alcan-

6
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de proces-
so civil comentado e legislao extravagante. 7. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p. 813.
7
NERY JUNIOR., Nelson, Ob. cit., 2004, p. 78.
8
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.
11. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 233.

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266 RENATO VASCONCELOS MAIA

ava esses entes pblicos, inclusive, j havendo a previso na


Lei n 9.469/97 em seu art. 10 que o disposto nos artigos
188 e 475, caput, e no seu inciso II, ambos do CPC (que
corresponde ao atual inciso I) se aplicariam s autarquias e
fundaes pblicas.
Assim, temos, atualmente, o inciso I do art. 475 do
CPC que determina a aplicao do reexame necessrio s sen-
tenas proferidas contra a Unio, o Estado, o Distrito Fede-
ral, o Municpio, e as respectivas autarquias e fundaes de
direito pblico.
a hiptese legal de maior abrangncia, uma vez que
no determina que tipo de sentena (condenatria, decla-
ratria, mandamental, etc.) est sujeita ao reexame, apenas
aponta o requisito de que a mesma tem que ser desfavorvel
ao ente pblico.
Por outro lado, o inciso II do art. 475 do CPC apre-
senta uma hiptese mais especfica, determinando a incidn-
cia do reexame necessrio apenas nos casos de procedncia,
total ou parcial, dos embargos execuo de dvida ativa da
Fazenda Pblica (art. 585, VI).
Destaque-se que a Lei n 10.532/2001 aprimorou so-
bremaneira a redao desse inciso, que mencionava julgar
improcedente a dvida ativa, quando na verdade, queria se
referir aos embargos execuo; agora, a lei se refere correta-
mente julgar procedentes, no todo ou em parte, os embar-
gos execuo de dvida ativa.
Importa registrar o entendimento unnime da doutri-
na e jurisprudncia no sentido de que no se aplica o reexame
necessrio s sentenas proferidas em face das empresas pbli-
cas e sociedades de economia mista, vez que sujeitas, em regra,
ao regime jurdico de direito privado.
Alm das hipteses previstas nos incisos I e II do art.
475 do CPC, que, sem dvidas, devem abranger a grande
maioria dos processos de duplo grau obrigatrio de jurisdi-

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INCONSTITUCIONALIDADE DO REEXAME NECESSRIO FACE AOS ... 267

o que tramitam nos tribunais, temos alguns outros exem-


plos presentes em legislaes esparsas, como se observa na obra
de Oreste Nestor de Souza Laspro9 :

As leis extravagantes impem o reexame obrigatrio, se-


gundo Rogrio Lauria Tucci e Jos Rogrio Cruz e Tucci:
a) nas causas relativas ao abuso do poder econmico,
quando acolhidos os embargos opostos sentena que
decretar a interveno (cf. art. 10, modificando a reda-
o do art. 19 da Lei 4.717, de 29 de junho de 1962);
b) na ao popular, quando declarada a carncia da
ao ou a improcedncia do pedido formulado pelo
autor (cf. art. 17, modificando a redao do art. 19 da
Lei 4.717, de 29 de junho de 1965); e c) nas causas relati-
vas especificao da nacionalidade brasileira (cf. art. 6,
modificando a redao do 3 do art. 4 da Lei n. 818,
de 18 de setembro 1949, alterada pela Lei n. 5.145, de 20
de outubro de 1966). Em idntico senso, outrossim f-lo
a Lei n. 6.071, de 3 de julho de 1974, com a modificao,
no art. 1, da redao do pargrafo nico do art. 12 da
Lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951, com relao
sentena concessiva de mandado de segurana.

Cludia A. Simardi10 apresenta, tambm, a sujeio ao


reexame necessrio da sentena que:

condena a Fazenda Pblica a indenizar, em ao de desa-


propriao, pelo dobro da quantia oferecida na petio
inicial (art. 28, 1, do Decreto-Lei 3.365/41); a que
condena a Fazenda Pblica, em ao de desapropriao
de imvel rural para fins de reforma agrria, em quantia

9
LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Duplo grau de jurisdio no direito
processual civil. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1995. p. 169-170.
10
SIMARDI, Cludia A., Ob. cit., 2002, p. 120

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superior a 50% do valor oferecido na inicial (art. 13,


1, da Lei Complementar 76/93), a condenatria des-
favorvel s Fazendas Pblicas, em ao civil pblica (art.
7.347/85); a de procedncia de ao anulatria de retifi-
cao de registro realizado por pessoa jurdica de direito
pblico (art. 213, da Lei 6.739/79).

Diferentemente do que ocorre com as hipteses legais,


as excees somente esto previstas no art. 475 do CPC, re-
centemente introduzidas pela Lei n 10.352/2001.
A primeira exceo (2 do art. 475) adotou um crit-
rio bastante objetivo (valor) para determinar que o reexame
necessrio no ser aplicado, sendo certo que o valor do sal-
rio mnimo que deve ser levado em considerao o vigente
poca da prolao da sentena de mrito, pouco importando
os aumentos do salrio mnimo que ocorram posteriormente
ou o vigente poca da propositura da ao.
Desse modo, caso no seja observado pelo magistrado
de primeiro grau que a condenao no ultrapassa o valor de
60 (sessenta) salrios mnimos, poder, perfeitamente, o tri-
bunal, inclusive, em deciso monocrtica de um de seus desem-
bargadores (vide mais adiante Smula 253 do STJ), no co-
nhecer do reexame necessrio, uma vez que o mesmo no se-
ria cabvel.
Por sua vez, o pargrafo terceiro do art. 475 enceta uma
regra de exceo mais subjetiva, por possibilitar ao magistra-
do deixar de submeter sua sentena ao reexame necessrio
quando esta estiver de acordo com a jurisprudncia do plen-
rio do STF ou com smula deste Tribunal ou do tribunal
superior competente.
Percebe-se que no pode ser qualquer jurisprudncia
do STF, apenas as decises proferidas pelo pleno podero dis-
pensar a incidncia do reexame, bem como as smulas, que
so igualmente aprovadas pelo rgo mximo do Supremo

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INCONSTITUCIONALIDADE DO REEXAME NECESSRIO FACE AOS ... 269

Tribunal Federal. Verifica-se, tambm, que no basta a deci-


so de primeira instncia estar de acordo com a jurisprudn-
cia do respectivo tribunal superior, tem que haver smula
editada para que no seja caso de submeter a sentena anli-
se pela instncia superior.
Afora essas duas excees legais, a jurisprudncia do STJ
tambm vem apresentando hipteses de no incidncia re-
gra do art. 475 do CPC, com base em uma interpretao
teleolgica e sistmica do instituto, entendendo incabvel o
reexame necessrio para os casos de improcedncia dos em-
bargos execuo movidos pela fazenda pblica em face das
execues de ttulos judiciais que lhe so intentadas pelos
particulares. Verifica-se esse entendimento no seguinte julga-
do oriundo da Corte Especial do Superior Tribunal de Justi-
a, in verbis:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. FAZENDA PBLI-


CA ESTADUAL. EMBARGOS EXECUO REJEI-
TADOS. REEXAME NECESSRIO. INAPLICA-
BILIDADE. 1. O CPC, art. 475, ao tratar do reexame
obrigatrio em favor da Fazenda Pblica, includas as
Autarquias e Fundaes Pblicas, no tocante ao pro-
cesso de execuo, limitou o seu cabimento apenas
hiptese de procedncia dos embargos opostos em exe-
cuo de dvida ativa (inciso II). No h, pois, que
estend-lo aos demais casos. 2. Precedentes. (Eresp
241959, Corte Especial, Rel. Min. Slvio de Figueiredo,
DJ de 18.08.2003). 3. Embargos de divergncia no co-
nhecidos. (EREsp 251841 / SP, Rel. Min. Edson Vidigal,
j. 25/03/2004, p. DJ 03/05/2004, p. 85). (destaques
nossos)

Assim, verifica-se do contexto que s com a edio da


Lei n 10.352/2001 que passou a ser possvel ao magistrado

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270 RENATO VASCONCELOS MAIA

deixar de submeter suas sentenas desfavorveis s fazendas


pblicas ao tribunal superior competente com base em fun-
damentos legais e no apenas jurisprudenciais, como o acima
apresentado, que j vigorava antes mesmo da reforma.
Situao curiosa criada atravs do entendimento
jurisprudencial do STJ, consubstanciada na Smula 253, cujo
enunciado o seguinte: O art. 557 do CPC, que autoriza o
relator a decidir o recurso, alcana o reexame necessrio.
Ora, conforme acima visto, nos casos em que a conde-
nao ou direito controvertido for superior a 60 (sessenta)
salrios, a deciso de primeira instncia somente no subme-
tida ao tribunal se estiver de acordo com jurisprudncia do
plenrio do STF ou com smula deste Tribunal ou do tribu-
nal superior competente. Assim, caso o magistrado perceba
que sua deciso no preenche tais requisitos, deve determinar
o reexame da sentena. O curioso que o processo, ao chegar
ao Tribunal, poder ter seu curso obstado, atravs de deciso
monocrtica do Desembargador, com base no art. 557, do
CPC, o qual prev outras possibilidades para que se negue
provimento ao reexame necessrio.
Em outras palavras, o magistrado de primeiro grau so-
mente pode deixar de aplicar o reexame necessrio nas situa-
es previstas nos 2 e 3 do art. 475 do CPC, enquanto
que para o magistrado de segunda instncia oportunizado,
alm desses dois pargrafos, as situaes descritas no caput do
art. 557, bem como em seu 1-A, para dar provimento ao
reexame, em face do entendimento jurisprudencial acolhido
pelo C. STJ (Smula 253).
Ressalte-se, por fim, a exceo contida no art. 12 da
Medida Provisria n 2.180-35, de 24/08/2001, in verbis:

Art. 12. No esto sujeitas ao duplo grau de jurisdio


obrigatrio as sentenas proferidas contra a Unio, suas
autarquias e fundaes pblicas, quando, a respeito da

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INCONSTITUCIONALIDADE DO REEXAME NECESSRIO FACE AOS ... 271

controvrsia o Advogado-Geral da Unio ou outro r-


go administrativo competente, houver editado smula
ou instruo normativa, determinando a no-inter-
posio de recurso voluntrio.

Portanto, caso o Advogado-Geral da Unio ou outro


rgo administrativo competente tenham editado smula ou
instruo normativa acerca de determinada matria, no h
qualquer razo para que a sentena monocrtica seja submeti-
da ao reexame necessrio, em clara demonstrao de que no
h interesse da Fazenda Pblica Federal em manejar o recurso
de apelao.
O dispositivo acima transcrito apresenta uma das mais
importantes justificativas para a definitiva extino do institu-
to do reexame necessrio, uma vez que, apesar de o interesse
pblico ser indisponvel, as decises dos advogados pblicos
(Unio, Estados ou Municpios) em interpor recurso de ape-
lao muitas vezes consubstanciado no momento ou nas
circunstncias polticas que envolvem o caso, isto , com a
interposio de um recurso meramente protelatrio, poster-
ga-se o cumprimento da sentena, podendo o seu incio so-
mente se dar quando j encerrado o mandato do chefe do
executivo, por exemplo.
Com a edio de uma smula ou instruo normativa,
de carter cogente, evita-se que em situaes reiteradas sejam
interpostos recursos em que a Fazenda Pblica sabedora que
no lograr xito, em prejuzo no s ao particular, mas a
todo o funcionamento da justia.
Destaque-se que, apesar de essa exceo ter muito mais
valia nos feitos da competncia da justia federal, temos, no
mbito da jurisdio estadual, os processos, envolvendo o
INSS nas causas em que se pleiteia o benefcio acidentrio.
Assim, caso o Advogado Geral da Unio ou o prprio
INSS tenham editado smula ou instruo normativa a res-

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272 RENATO VASCONCELOS MAIA

peito de aes envolvendo os benefcios concedidos em de-


corrncia de acidente de trabalho, a sentena de primeiro grau
que se encontrar em consonncia com tal smula ou instru-
o normativa no estar sujeita ao reexame necessrio, por
fora do art. 12 da Medida Provisria n 2.180-35, de 24/08/
2001 (editada anteriormente EC n 32/2001, portanto,
mesmo que no convertida em lei, continua plenamente em
vigor).

5 EFEITOS

Da simples leitura do caput do art. 475 do CPC, verifi-


ca-se que a principal conseqncia para as sentenas que esto
sujeitas ao reexame necessrio justamente a suspenso de
sua eficcia enquanto no for confirmada pelo tribunal supe-
rior competente.
A grande discusso reside no ponto referente aos limites
daquilo que ser objeto de reexame pelo tribunal superior.
Como visto, o reexame necessrio guarda muito mais
relao com o princpio inquisitorial, contrapondo-se ao prin-
cpio dispositivo, mais presente nas hipteses recursais. Por
esse aspecto, o conhecimento da matria deveria ser pleno,
envolvendo todas as questes decididas ou no pela sentena.
Sobre a questo, Nelson Nery Junior11 pontifica que:

Conseqncia anloga provocada pelo efeito translativo


do recurso ocorre com o reexame pelo tribunal, das sen-
tenas sujeitas ao duplo grau obrigatrio (CPC 475).
Tambm aqui no se pode falar em efeito devolutivo da
remessa necessria, porque se est diante de manifestao
do princpio inquisitrio. O que existe, na verdade, que
a eficcia plena da sentena, nos casos do CPC 475, fica

11
NERY JUNIOR, Nelson, Ob. cit., 2004, p. 486.

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INCONSTITUCIONALIDADE DO REEXAME NECESSRIO FACE AOS ... 273

condicionada ao seu reexame pelo tribunal ad quem. A


sentena como um todo que fica submetida ao reexame,
de sorte que lcito ao tribunal modificar a sentena,
reformando-a ou anulando-a, total ou parcialmente.

justamente em razo desse efeito translativo que en-


tende o eminente processualista que no h como se falar em
proibio reformatio in peius em sede de reexame necessrio
puro, isto , em que no foram interpostos recursos por
nenhuma das partes, especialmente pelo particular, o que po-
deria viabilizar o agravamento da posio da Fazenda Pblica.
Contudo, no esse o entendimento que vem predo-
minando nos tribunais ptrios, que relutam em agravar a situ-
ao da Fazenda Pblica quando do julgamento do reexame
necessrio, aplicando, ao caso, a Smula n 45 do STJ.
Por fim, temos a lapidar lio de Cndido Rangel
Dinamarco12 acerca dos efeitos do reexame necessrio:

Na realidade, as sentenas indicadas nos incisos desse ar-


tigo, no produzem jamais eficcia alguma, porque
cedia em direito processual a regra de que o julgamento
feito pelo tribunal substitui sempre aquele que foi objeto
do recurso, quer se negue, quer d provimento a este.
O confirmar a sentena no outorgar-lhe eficcia ou
talvez definitividade, mas emitir novo julgamento confor-
me. o Poder Judicirio decidindo novamente a causa,
agora, pela voz de um rgo mais elevado, mas sempre
mediante um ato deste, da responsabilidade deste - e tal
a interpretao pacfica da substituio do inferior pelo
superior, positivida no art. 512 do Cdigo de Processo
Civil. Por isso que, proferida a sentena contra a Fazen-

12
DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma da reforma. 5. ed. So Paulo:
Malheiros, 2003. p. 130.

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274 RENATO VASCONCELOS MAIA

da Pblica, a causa sobe ao tribunal e as partes s senti-


ro os efeitos de um julgamento sobre sua vida fora do
processo, por fora do acrdo que este proferir, no
mais da sentena. No se trata de somente negar a auto-
ridade de coisa julgada s sentenas nas hipteses
indicadas em lei, mas de excluir-lhes por completo qual-
quer eficcia porque a devoluo oficial tem efeito
suspensivo, no permitindo sequer a execuo provis-
ria das sentenas sujeitas ao regime do art. 475.

6 OS PRINCPIOS DA CELERIDADE E DA ECO-


NOMIA PROCESSUAL

O retardo na prestao jurisdicional prejudica no s


as partes envolvidas ou a imagem do Poder Judicirio, mas
principalmente prejudica o desenvolvimento do pas, haven-
do especialistas13 que apontam no sentido de que uma me-
lhora no sistema judicirio, a nvel de primeiro mundo, faria
a taxa de crescimento do PIB brasileiro ser at 25% mais alta
e aumentaria os investimentos em at 10,4%.
Antes mesmo de ser alado categoria de direito ou
garantia fundamental, o princpio da celeridade j podia ser
implicitamente encontrado em dispositivos legais, citando-se
como exemplo o art. 125, II, do CPC, que prev como uma
das competncias do juiz velar pela rpida soluo do litgio.
Entende-se o princpio da economia como sendo o
objetivo de que sejam alcanados os resultados da atuao
jurisdicional do Estado com a mnima prtica possvel de atos
processuais, que geram, direta ou indiretamente, maiores cus-
tos para o Estado e, principalmente, para as partes.

13
PINHEIRO, Armando Castelar (org.). Judicirio e Economia no Brasil.
[S.l.] : Ed. Sumar, 2000.

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INCONSTITUCIONALIDADE DO REEXAME NECESSRIO FACE AOS ... 275

Diferentemente do que ocorre com o princpio da


celeridade, o princpio da economia ainda no se encontra
expressamente previsto na Constituio, contudo encontra-
mos exemplos implcitos de tal princpio em diversas passa-
gens do Cdigo de Processo Civil, tais como, os artigos 105,
154, 243, 244 e 248.
Aps a breve apresentao dos conceitos dos princpi-
os da celeridade e economia processuais, resta clara a afronta a
eles perpetrada pelo instituto do reexame necessrio.
Tendo como base tais princpios, no h como se ad-
mitir a permanncia de um instituto como o reexame necess-
rio no ordenamento jurdico ptrio que, a toda evidncia,
retarda a prestao jurisdicional, ocasiona maiores custos ao
Estado, alm de abarrotar os j congestionados tribunais de
segunda instncia.
Talvez sua existncia fosse justificada na poca de sua
criao, ou at mesmo quando mantido nos cdigos proces-
suais de 1939 e 1973 (em que o pas se encontrava em pocas
de polticas totalitrias14 ), contudo no h mais nenhuma
justificativa vlida para a sua permanncia, considerando-se o
desenvolvimento do Estado brasileiro e a profissionalizao
cada vez mais crescente da advocacia pblica, bem como o
maior controle e independncia de rgos fiscalizatrios (Mi-
nistrio Pblico, Tribunais de Contas, etc.).
Posio bastante enftica apresentada pelo Juiz Fede-
ral Francisco Barros Dias15 :

O julgamento de primeiro grau no tem, absolutamente,


nenhuma validade, no pode ser executado, no transita
em julgado, no tem, enfim, qualquer efeito. Isso provo-

14
DINAMARCO, Cndido Rangel, Instituies de direito processual civil.
So Paulo: Malheiros, 2001, p. 213. v. 1
15
DIAS, Francisco Barros, Ob. cit., 2000, p. 218

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276 RENATO VASCONCELOS MAIA

ca um descrdito na Justia, torna incua a atividade do


juzo de primeiro grau, retarda o andamento do processo,
torna excessivamente onerosa a atividade jurisdicional e
privilegia a Fazenda Pblica com dois julgamentos de uma
mesma controvrsia, atravs de dois rgos jurisdicionais
distintos, sendo que o primeiro no serve absolutamente
para nada, a no ser como j dito-unicamente, como
pressuposto para remessa do feito ao Tribunal.

Da opinio acima transcrita pode ser verificada a afron-


ta latente aos princpios da celeridade e economia processu-
ais, e, sendo o primeiro uma garantia constitucional, no h
como fugir do reconhecimento da inconstitucionalidade do
reexame necessrio por violao direta ao art. 5, inciso
LXXVIII, da CF/88.

7 O PRINCPIO DA ISONOMIA

Para aqueles doutrinadores que criticam o instituto do


reexame necessrio, o princpio da isonomia o mais atingi-
do, por conferir fazenda pblica, quando em juzo, um tra-
tamento injustificadamente diferenciado.
Diz o art. 5 da CF/88 que todos so iguais perante a
lei, sem distino de qualquer natureza, (...).
A corrente majoritria da doutrina entende que insti-
tuto sob anlise no violaria o princpio da isonomia, tendo
em vista os interesses que so postos em confronto, havendo
justificativa racional para que se d prevalncia ao interesse
pblico sobre o particular.
Vejamos algumas opinies:

Somos totalmente favorveis, apesar de opinies em sen-


tido contrrio, manuteno, em nosso direito positivo
do reexame necessrio, no para suprir eventual falha do

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INCONSTITUCIONALIDADE DO REEXAME NECESSRIO FACE AOS ... 277

procurador da pessoa jurdica de direito pblico, que


poder, inclusive, internamente sofrer processo disciplinar
pelo seu lapso, mas como mecanismo necessrio para res-
guardar o interesse pblico e o errio. (...) Em face da
natureza jurdica dos interesses em debate, no h que se
falar em inconstitucionalidade do dispositivo por infringir
o princpio da isonomia, da igualdade entre as partes.16

Ex positis,tendo em vista que os discrimens criados pelo


art. 475, II e III, do Cdigo de Processo Civil, e tambm
pelo art. 12, pargrafo nico, da Lei 1.533/51, so dota-
dos de um fundamento lgico capaz de justific-los a
saber, o interesse inarredvel em bem administrar-se o
dinheiro pblico e tambm que esse fundamento lgi-
co encontra amparo nos princpios gerais de direito abri-
gados pela Constituio Federal, alm de atender perfei-
tamente os demais requisitos to bem identificados pela
doutrina, capazes de dar juridicidade s discriminaes
feitas pela lei, adequando-a ao princpio da isonomia,
de se concluir que os dispositivos legais mencionados no
ofendem o disposto no caput do art. 5. da Constituio
Federal, estando, portanto, em pleno vigor.17

lvaro Melo Filho18 , de um modo mais genrico, acer-


ca da matria, conclui que:

vista do sentido, do alcance e do contedo jurdico do


princpio da isonomia, e, com lastro nos inmeros fun-

16
GIANESINI, Rita, Ob. cit., 2000, p. 933.
17
AMARAL FILHO, Adilson Paulo Prudente do. A Remessa oficial e o Prin-
cpio da Igualdade. Revista de Processo, So Paulo, a. 20, n. 80, p. 221-222,
out./dez. 1995.
18
MELO FILHO, lvaro. O princpio da Isonomia e os privilgios processuais
da Fazenda Pblica. Revista de Informao Legislativa, Braslia, a. 31, p.
127, n. 123, jul./set. 1994.

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278 RENATO VASCONCELOS MAIA

damentos legais, doutrinrios e jurisprudenciais, verifica-


se que os privilgios processuais da Fazenda Pblica cons-
tituem instrumentao dos meios para realizao de fina-
lidades de interesse pblico e reconhecimento de diversi-
dades, que no infirmam, mas, ao revs, confirmam que
o princpio da isonomia no existe como igualdade ideal
ou como frmula vazia (Leerformel), mas para realizar
o princpio de justia, onde se busca o equilbrio social e
a igualdade real ou substancial.

Em sentido oposto, Nelson Nery Junior19 entende pela


inconstitucionalidade da Smula 45 do STJ que probe a
reformatio in peius em sede de reexame necessrio:

Interpretando-se o CPC 475 conforme a CF 5. caput e I,


o tribunal deve reexaminar, em razo do interesse pbli-
co, toda a matria objeto da demanda: se entender que o
juiz errou, pode modificar a sentena, seja para benefici-
ar ou prejudicar qualquer das partes. Condicionar o
reexame necessrio para que o tribunal apenas melhore
a situao da Fazenda Pblica, vale dizer, condicionar o
reexame necessrio secundum eventum violar a garantia
constitucional da igualdade. Da por que reputamos ser
incorreto, data maxima vnia, porque inconstitucional, o
entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justi-
a (STJ 45), no sentido de que o tribunal no poderia
agravar, no julgamento da remessa necessria, a situao
da Fazenda Pblica, sob os fundamentos de que a parte
contrria teria aquiescido sentena e que, caso se preju-
dicasse a Fazenda, haveria reformatio in peius, proibida
pelo sistema recursal brasileiro.

19
NERY JUNIOR, Nelson, Ob. cit., 2004, p. 85.

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INCONSTITUCIONALIDADE DO REEXAME NECESSRIO FACE AOS ... 279

Especificamente pela inconstitucionalidade do reexame


necessrio, por violar o princpio da isonomia ou igualdade,
temos a opinio de Maurcio Giannico20 :

A remessa oficial inconstitucional, vez que fere o princ-


pio da isonomia. Como tentamos demonstrar, represen-
ta uma diferenciao que no encontra lastro suficiente
a justific-lo, tratando-se, para utilizar a linguagem de
Srgio Ferraz, de uma desigualdade injustificada e, portan-
to, incompatvel com nosso ordenamento jurdico.

Em que pesem as opinies em sentido contrrio, enten-


do que a remessa obrigatria implica uma violao ao princpio
da igualdade, uma vez que no se encontram mais presentes
justificativas lgicas e racionais para a sua manuteno.
O principal argumento daqueles que defendem a
constitucionalidade do reexame necessrio, no havendo qual-
quer violao ao princpio constitucional da isonomia, reside
na questo dos interesses em jogo, isto , ante a supremacia
do interesse pblico sobre o interesse privado, o que seria
uma justificativa a admitir o tratamento diferenciado. Reba-
tendo essa tese, temos a opinio de Maurcio Giannico21 , a
qual endossamos:

Mas, na realidade, a nosso ver esse argumento apenas


corrobora a inequvoca necessidade de uma postura ati-
va e responsvel (leia-se, diligente) da Fazenda Pblica.
A iniciativa de apelar extremamente saudvel ao Estado
e, em ltima instncia, muitssimo mais eficaz na intenta-
da de reverter uma situao a ele desfavorvel. Quando

20
GIANNICO, Maurcio. Remessa obrigatria e o princpio da isonomia.
Revista de Processo, So Paulo, a. 28, n. 111, p. 66-67, jul./set. 2003.
21
GIANNICO, Maurcio, Ob. cit., 2003, p. 61

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280 RENATO VASCONCELOS MAIA

perdedor, nada mais lgico (e isonmico) que sejam em-


penhados rigorosamente todos os esforos na tentativa
de ver anulado ou reformado o decisum proferido con-
tra o Estado.
(...)
A experincia mostra que a remessa oficial nem de longe
substitui uma apelao bem elaborada. somente por
meio da interposio recursal que se torna possvel de-
monstrar, com a plenitude e o zelo necessrios, os eventu-
ais errores contidos nas decises judiciais.
Assim, at mesmo por uma questo de coerncia, exata-
mente em homenagem defesa dos relevantes interesses
estatais que temos por inconteste esse argumento, consi-
derando-o inadequado para justificar a constituciona-
lidade desse privilgio.

Ora, se so interesses pblicos to relevantes para a Fa-


zenda Pblica, por que no interpor o recurso de apelao?
Qual seria a justificativa lgico-formal para esse raciocnio: -
No, no vamos interpor recurso de apelao, porque a sen-
tena est sujeita ao reexame necessrio, ento o tribunal ir
analisar de todo jeito a questo!?
Justificar a existncia do reexame necessrio por uma
possibilidade de conluio entre advogados, procuradores dos
entes pblicos e magistrados dar muita relevncia a uma
teoria da conspirao, e, sobretudo, descrena na moral e na
tica das partes envolvidas no processo.
No devem ser todos os particulares que tm que liti-
gar contra a Fazenda Pblica que devem pagar o preo pela
existncia de alguns poucos corruptos. Os corruptos, sim, que
devem ser perseguidos, processados e incriminados, nos rigo-
res da lei.

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INCONSTITUCIONALIDADE DO REEXAME NECESSRIO FACE AOS ... 281

8 O PRINCPIO DA EFETIVIDADE DAS DECISES


JUDICIAIS

Na realidade o princpio da efetividade um dos cami-


nhos para que se alcance os objetivos dos princpios da
celeridade e da economia processual.
Isso porque quanto mais efetividade tiver uma deciso
judicial, mais rapidamente chegar ao fim o processo, com a
prtica de menos atos e a conquista de maiores resultados,
prestigiando-se, assim, os mencionados princpios da celeridade
e da economia processual.
Desse modo, toda reforma empreendida nas leis pro-
cessuais deve buscar tambm tornar as decises judiciais mais
efetivas, o que pode ser feito com a diminuio das hipteses
de cabimento de recursos, ou modificando-se a regra de efeito
suspensivo de alguns recursos.
A tutela jurisdicional deve atender aos anseios do
jurisdicionado, proporcionando-lhe a efetiva satisfao de um
direito que se encontrava impedido pela ao ou omisso da
outra parte. tanto que comumente se diz que um dos obje-
tivos principais da justia a paz social, conseguida atravs da
pacificao dos conflitos.
Portanto, a permanncia do reexame necessrio viola o
princpio da efetividade das decises judiciais, uma vez que a
sentena de primeiro grau, favorvel ao particular, somente
poder iniciar o procedimento para a sua satisfao aps a
confirmao pelo tribunal, o que pode levar em mdia at um
ano, retirando-se por completo, enquanto no confirmada a
sua eficcia e efetividade.

9 O QUE OS DADOS REVELAM

O Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco, atra-


vs de suas Cmaras Cveis (mbito da pesquisa), recebeu no

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ano de 2004, cerca de 302 (trezentos e dois) processos de


duplo grau obrigatrio de jurisdio puro, isto , em
que no foi interposto recurso de apelao por qualquer
das partes.
Esse nmero relativamente baixo, uma vez que tem
sido regra uma maior recorribilidade das decises atravs das
procuradorias pblicas, cada vez mais atuantes e eficazes na
defesa dos entes pblicos. At porque, com o desenvolvimen-
to dos meios de comunicao, possvel que um municpio
distante dos grandes centros, por exemplo, contrate um advo-
gado na capital, que no necessitar nem se deslocar para a
cidade, podendo interpor o recurso via fac-simile, remetendo
posteriormente o original, atravs dos correios, conforme foi
possibilitado pela Lei n 9.800/99.
Ressalte-se que, conforme j explicitado, nos casos em
que interposto o recurso de apelao por qualquer das par-
tes, seja o particular, seja o ente pblico, o processo iria ser
remetido ao Tribunal, no sendo, portanto, o objeto da pes-
quisa.
No mesmo ano de 2004, foram julgados 259 (duzen-
tos e cinqenta e nove processo) processos de duplo grau
obrigatrio de jurisdio, sendo 201 (duzentos e um) atravs
de decises colegiadas das seis Cmaras Cveis que compem
o Tribunal e 58 (cinqenta e oito) atravs de decises mono-
crticas dos Desembargadores.
Dessas 259 (duzentas e cinqenta e nove) decises, pou-
co mais de 75% (setenta e cinco por cento) apenas confirma-
ram a sentena de primeiro grau, isto , ou negaram provi-
mento remessa obrigatria, ou simplesmente no conhece-
ram do reexame, restando inclume a deciso monocrtica de
primeira instncia. Vejamos a figura 1:

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INCONSTITUCIONALIDADE DO REEXAME NECESSRIO FACE AOS ... 283

Figura 1

Fonte: Tribunal de Justia de Pernambuco, 2004.

Destaque-se, ainda, outro dado importante da pesqui-


sa realizada junto ao tribunal estadual. que entre as decises
que reformaram ou anularam as decises de primeiro grau,
que correspondem a 64 (sessenta e quatro) julgados, 49 (qua-
renta e nove) se referem a decises que anularam a sentena de
primeiro grau por ter o magistrado reconhecido ex officio a
prescrio intercorrente em feitos do executivo fiscal, questo
bastante tormentosa em nossos tribunais.
Isso porque, desde que foi criada a tese da possibilida-
de de decretao ex officio da prescrio intercorrente, inme-
ros juzes de primeiro grau passaram a proferir suas sentenas,
extinguindo processos executivos que, muitas vezes, encon-
travam-se parados h mais de 10 (dez) anos.
Aps a modificao e consolidao da tese de que no
possvel ao magistrado reconhecer, de ofcio, a prescrio
dos crditos tributrios, passaram os tribunais a anular tais
sentenas, determinando o retorno dos autos primeira ins-

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284 RENATO VASCONCELOS MAIA

tncia, para ter lugar o prosseguimento normal do feito exe-


cutivo22 .
Desse modo, como foram apenas 64 (sessenta e quatro)
decises que deram provimento (total ou parcial) ao reexame
necessrio, retirando-se desse total as 49 (quarenta e nove) de-
cises que correspondem aos feitos de executivo fiscal, restari-
am apenas 15 (quinze) decises favorveis Fazenda Pblica,
que no foram proferidas em sede de executivos fiscais.
Assim, refazendo-se os clculos, sendo desta vez retira-
das as decises favorveis Fazenda proferidas em executivos
fiscais, teramos 210 (duzentos e dez) processos julgados, dos
quais apenas 15 (quinze) reformaram ou anularam a deciso
de primeiro grau, o que representaria, portanto, 93% (noven-
ta e trs) de decises proferidas pelo tribunal que simplesmen-
te confirmaram a sentena monocrtica, conforme pode ser
melhor visualizada na figura 2 a seguir:

Figura 2

Fonte: Tribunal de Justia de Pernambuco, 2004.


22
Destaque-se que esse entendimento deve ser modificado novamente, vez que
foram aprovadas mudanas nas legislaes (civil, tributria e processual civil),
permitindo-se o reconhecimento de ofcio da prescrio, mesmo em se tratando
de direitos patrimoniais disponveis (vide Lei n 11.051/2004 e 11.280/2006).

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INCONSTITUCIONALIDADE DO REEXAME NECESSRIO FACE AOS ... 285

Portanto, se retirarmos os processos de execuo fiscal,


nos quais vm predominando tese favorvel Fazenda Pbli-
ca, chega-se concluso de que o Tribunal de Justia do Esta-
do de Pernambuco, no ano de 2004, confirmou 93%(noven-
ta e trs por cento) das sentenas submetidas ao reexame ne-
cessrio, ou seja, um patamar muito alto para justificar a exis-
tncia do instituto.
No obstante os dados estatsticos, acima referidos, em
entrevistas realizadas com os prprios Desembargadores (e,
tambm, Desembargadores Substitutos) das Cmaras Cveis
do Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco, chegou-se
ao resultado de que cerca de 60% (sessenta por cento) enten-
dem que o reexame necessrio no viola qualquer dos prin-
cpios apresentados neste artigo, bem como deve ser mantido
por ser um instituto importante.
Destarte, constatou-se que ainda existe uma certa resis-
tncia, por parte dos prprios magistrados, para que se to-
lham os benefcios concedidos Fazenda Pblica, quando em
juzo.

10 CONCLUSES

Por todos esses motivos acima referidos, resta evidente


a necessidade de reforma do Cdigo de Processo Civil, bem
como das leis esparsas que prevem o reexame necessrio das
sentenas desfavorveis Fazenda Pblica.
A inconstitucionalidade do instituto patente, ante a
afronta direta aos princpios constitucionais da isonomia e da
celeridade (CF: art. 5, caput e art. 5 inciso LXXVIII, respec-
tivamente).
O instituto em anlise, de forma indireta, afronta ain-
da o princpio da moralidade (art. 37, caput, da CF), uma vez
que presume como regra a existncia de juzes corruptos e
procuradores pblicos dispostos a prejudicar o errio pbli-

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286 RENATO VASCONCELOS MAIA

co, os quais, atravs de processos judiciais fraudulentos, po-


deriam criar ttulos executivos imutveis, caso no existisse o
reexame necessrio.
Como uma esperana de que se encerre o privilgio da
Fazenda Pblica de ter suas sentenas analisadas pelo tribu-
nal, independentemente da interposio de recurso de apela-
o, surge o Projeto de Lei n 3.615/2004, de autoria do
Dep. Federal Maurcio Rands, que, inclusive, j foi Procura-
dor Municipal do Recife.
Tal projeto, que prev a revogao do art. 475 do CPC,
j foi aprovado pela Comisso de Constituio e Justia e de
Cidadania da Cmara dos Deputados, tendo sido enviado ao
Senado Federal, por no ser matria sujeita aprovao pelo
Plenrio da Cmara. No Senado, encontra-se em fase de inclu-
so em pauta para ser votado pela Comisso de Constituio,
Justia e Cidadania desde o dia 07/04/2005, j com o voto
favorvel do Senador Pedro Simon23 .
Caso o projeto mencionado venha a ser aprovado, o
nmero de processos de duplo grau obrigatrio de jurisdio
puro, no mbito civil, que tramitam perante o Tribunal de
Justia do Estado de Pernambuco (delimitao dos casos
pesquisados) cair drasticamente, uma vez que so pouqus-
simos os casos em que o reexame necessrio no provenien-
te do art. 475 do CPC.
Melhor ainda seria a aprovao de lei que revogasse de-
finitivamente o instituto do reexame necessrio em todas as
leis esparsas em que se encontre previsto.
Por fim, a vai uma indagao: qual a justificativa lgi-
co-racional para a existncia de um instituto que na grande
maioria dos casos no se apresenta necessrio?

23
Informaes colhidas nos sites eletrnicos do Senado e da Cmara, respec-
tivamente, www.senado.gov.br e www.camara.gov.br. Acesso em: 24 mar.
2006.

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INCONSTITUCIONALIDADE DO REEXAME NECESSRIO FACE AOS ... 287

No seria interesse pblico, tambm, a prestao jurisdi-


cional mais clere e efetiva aos cidados que necessitam litigar
contra a Fazenda Pblica?
A permanncia de institutos como o reexame necess-
rio apenas serve para corroborar a tese de que o entrave na
prestao jurisdicional no Brasil est muito mais ligado s
normas processuais do que propriamente estrutura do Po-
der Judicirio.
O acmulo de processos desnecessrios nos j abarrota-
dos tribunais estaduais, regionais federais ou nos regionais do
trabalho, a exemplo do reexame necessrio, conforme se
demonstrou com os dados estatsticos apresentados, dificulta
uma prestao jurisdicional mais clere e justa.
Imperiosa concluso apresentada por Cndido Rangel
Dinamarco24 que, ao discorrer sobre o reexame necessrio,
assim se pronunciou:

A par da marca do Estado autoritrio em que foi gera-


da, essa linha peca pelo confronto com a garantia consti-
tucional da isonomia, ao erigir o Estado em uma
superparte (a) com maiores oportunidades de vitria que
seus adversrios na causa e (b) com maiores oportunida-
des nos processos em geral, do que outros entes igualmen-
te ligados ao interesse pblico, posto que no estatais
(pequenas fundaes, sociedades beneficentes, Santas
Casa de Misericrdia etc.).

A imagem do ente pblico e a prpria imagem do Po-


der Judicirio so lesadas com a permanncia do instituto da
remessa necessria, isso porque no interposto recurso de
apelao (meio mais saudvel de insurgncia), e o particular
tem que esperar no mnimo por mais um ano para poder

24
DINAMARCO, Cndido Rangel, Ob. cit., 2003. p. 127.

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288 RENATO VASCONCELOS MAIA

comear a executar o julgado (outro processo sabidamente


demorado, ainda mais quando se trata de execuo contra a
Fazenda Pblica, que detm outros inmeros benefcios no
processo executivo).
Assim, espera-se que, ao final de tudo o que foi apre-
sentado, possa-se ter demonstrado a desnecessidade da perma-
nncia de um instituto processual que a toda evidncia per-
deu suas justificativas lgicas e racionais, devendo ser extirpa-
do do ordenamento jurdico ptrio.

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DO NO CONHECIMENTO DOS ACLARATRIOS MERAMENTE ... 289

DO NO CONHECIMENTO DOS
ACLARATRIOS MERAMENTE
PROTELATRIOS POR FALTA DE
ADEQUAO

Ricardo de Oliveira Paes Barreto


Desembargador do Tribunal de Justia de
Pernambuco;Mestre em Direito Pblico pela
Universidade Federal de Pernambuco
UFPE; Professor da graduao e da ps-gra-
duao da Universidade Catlica de
Pernambuco UNICAP e da Escola Supe-
rior da Magistratura de Pernambuco
ESMAPE, de Direito Processual Civil

SUMRIO
1 A PRETENSO RESISTIDA: O SURGIMENTO DA LIDE. 2 A JURISDIO:
FUNO ESTATAL COMPOSITIVA. 3 A ADSTRIO: ESGOTAMENTO DA
PRESTAO JURISDICIONAL. 4 A DECISO OMISSA, OBSCURA OU CON-
TRADITRIA: ADEQUAO DOS EMBARGOS DE DECLARAO E SUA
FUNO INTEGRADORA. 5 O USO PROTELATRIO DOS ACLARAT-
RIOS: NECESSIDADE DE SEU NO CONHECIMENTO.

1 A PRETENSO RESISTIDA: O SURGIMENTO DA LIDE

O convvio social pressupe o respeito s normas, a


manifestao da vontade coletiva geral, destinada a regular a
atividade dos cidados ou dos rgos pblicos,1 que so le-
1
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Trad.
Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1998. v. I, p. 17.

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290 RICARDO DE OLIVEIRA PAES BARRETO

gisladas exatamente para garantir os direitos de cada um e,


por conseqncia, a harmonia entre os cidados em respeito
mtuo.
O Estado, assim, regula a atribuio dos bens da vida
aos diversos sujeitos jurdicos, que se concretizam mediante a
prestao que uma pessoa obrigada em relao a outra, de
modo que o direito de uma parte corresponde obrigao da
outra, ou seja, o Estado encomenda, em primeiro lugar, a
observncia das leis e a civilidade dos cidados, e os educa na
liberdade, confiando que eles as compreendam e as observem
sem a necessidade da interveno do juiz.2
Ocorre que esse convvio social nem sempre harm-
nico, surgindo conflitos muitas vezes no solucionados vo-
luntariamente pelos envolvidos, cabendo a estes aspirar, opor-
tunamente, consecuo ou mesmo conservao desses
bens.
E exatamente nesse encontro de interesses, que se gera
o surgimento da denominada lide, ou, em outras palavras, a
controvrsia que decorre do encontro de pretenses de direi-
to material.
H pretenses que colidem e, por muitas vezes, cada
um dos envolvidos entende estar com a razo, como bem afir-
ma Pontes de Miranda3 , que a pretenso tutela jurdica no
se confunde com a pretenso sentena favorvel, de sorte
que vai caber ao Estado tal composio, desde que regular-
mente provocado.

2
CALAMADREI, Pietro. Direito processual civil. Trad. Luiz Abezia. Campi-
nas: Bookseller, 1999. v. I, p 145.
3
MIRANDA, PONTES DE. Comentrios ao cdigo de processo civil. Rio:
Forense, 1974. tomo I, XXXIV.

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DO NO CONHECIMENTO DOS ACLARATRIOS MERAMENTE ... 291

2 A JURISDIO: FUNO ESTATAL COMPOSI-


TIVA

Dos trs poderes da Repblica, cabe ao Poder Judici-


rio o monoplio compositivo das lides4 , atravs de sua fun-
o jurisdicional, denominada jurisdio, atividade que os juzes
exercem, em nome do Estado.5
Essa atividade jurisdicional, entretanto, afirma tambm
Calamandrei, no exercida sem finalidade: no se julga em
abstrato, intransitivamente, mas se julga porque, frente a quem
se deve julgar, est delineada, como objeto concreto do julga-
mento, uma controvrsia a ser definida, um litgio a ser diri-
mido, uma demanda a ser aceita ou recusada.6
Desde que instado atravs do ajuizamento de uma ao,
segundo Couture, poder jurdico do autor de provocar a
atividade do tribunal,7 por quem detentor de legtimo inte-
resse e mediante arrazoado dos fatos e fundamentos juridica-
mente possveis, pena de carncia, que significa a ausncia de
um direito legtimo que justifique uma sentena favorvel,8
o Judicirio, por intermdio de um juiz competente, tramita-
r o procedimento adequado e, ao final, prolatar uma sen-
tena, ou, nas aes originrias, um acrdo, pondo fim
controvrsia de direito material.
Para Calamandrei, o fim preeminente da jurisdio ,
no sistema da legalidade, o de fazer observar o direito objeti-
vo (material), em seus preceitos individualizados,9 buscando

4
Em se tratando de bens e direito patrimoniais disponveis, admite-se excep-
cionalmente a atuao compositiva arbitral.
5
CALAMANDREI, op. cit., p. 93.
6
Idem, p. 93.
7
COUTURE, Eduardo J. Introduo ao estudo do processo civil. Trad.
Mozart V. Russomano. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 14.
8
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil. Trad.
Benedicto Giaccobini. Campinas: Red, 1999. p. 21.
9
CALAMANDREI, op. cit., p. 145.

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292 RICARDO DE OLIVEIRA PAES BARRETO

resguardar a paz social e o imprio da norma de direito,10


ou, por outro ngulo, compor a controvrsia legal, atravs da
jurisdio voluntria, ou a controvrsia pessoal, atravs da ju-
risdio contenciosa.
Agir em juzo, assevera Couture, constitui uma solu-
o de liberdade e de responsabilidade. O direito atua bus-
cando, sempre, o equilbrio da conduta humana. Ao lado de
uma possibilidade, pe uma limitao; junto liberdade, que
um poder, coloca a responsabilidade, que uma forma de
dever. Poder e dever buscam, assim, seu equilbrio necess-
rio,11 exatamente o equilbrio a ser garantido com o desfe-
cho justo da controvrsia.

3 A ADSTRIO: ESGOTAMENTO DA PRESTA-


O JURISDICIONAL

Pois bem, a ao o instrumento de acesso jurisdi-


o, e a esta ltima, cabe, ao final do processo, instrumento
que possibilita a efetivao da pretenso, a composio da
controvrsia. Assim resta evidenciado.
A provocao do aparelho judicirio, entrementes, deve
se verificar de forma precisa, tem de ser evidente se fora pedi-
da a condenao, declarao, ou constituio, e que teor deve
ter. Isto importante por causa da vinculao do tribunal ao
pedido e por causa da extenso do caso julgado, afirma
Jauernig12 .
O que se quer dizer que o pedido delimita a atuao
da jurisdio compositiva. Afirma-se que no julgamento da

10
ALVIM, J.CARREIRA. E. Elementos de teoria geral do processo. 7 ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1998. p. 49.
11
COUTURE, op. cit., 1998, p. 20.
12
JAUERNIG, Othmar. Direito processual civil. Trad. F. Oliveira Ramos.
Coimbra: Almedina, 2002. p. 223.

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DO NO CONHECIMENTO DOS ACLARATRIOS MERAMENTE ... 293

demanda, o juiz aplicar o direito material ao caso concreto,


at mesmo se socorrendo dos bons costumes, da analogia e
dos princpios gerais de direito, limitando-se a decidir, e tam-
bm a revisar nos recursos, a compor a controvrsia dentro do
que fora objeto do pedido, regra do art. 286 do CPC, ou
pedidos cumulados, permissivo do art. 292 do CPC, que
constaro da petio inicial ou, havendo, da reconveno, do
pedido contraposto ou da interveno de terceiro.
Excetuando-se os pedidos implcitos, previstos no art.
293 do CPC, tais como juros legais de mora, correo mone-
tria e prestaes de trato sucessivo que se venam no curso
da demanda; o mais que pedido, repiso, delimitar restriti-
vamente a atuao jurisdicional quando do julgamento do
processo, ou, na via recursal, do recurso.
Conforme direcionamentos dos arts. 459 e 460 do
CPC, o juiz decidir a controvrsia, proferindo sentena ou
acrdo, pelo tribunal, no seu julgamento originrio, desde
que superadas questes processuais, acolhendo ou rejeitan-
do, no todo ou em parte, o pedido formulado pelo autor, sen-
do-lhe defeso deferir pedido de natureza diversa ou condenatrio
em quantidade superior ao que foi demandado.
Denomina-se adstrio, portanto, esta obrigao que tem
o juiz de decidir nos limites do pedido, respeitados os pedi-
dos implcitos, no provendo mais, menos ou diferente do
que demandado, pena de macular aquela prestao jurisdi-
cional, conforme diretiva constante do art. 128 do CPC.
Nessa linha, colaciono a seguinte lio de jurisprudncia:
luz do disposto no art. 286 do Cdigo de Processo
Civil, o pedido deve ser certo e determinado, cabendo ao
magistrado decidir de acordo com tal limite, em estrita
observncia ao princpio da adstrio do juiz ao pedido,
expresso no art. 128 do mesmo diploma legal (Na AC
2001.110110118, TJDFT, 3TC, Rel. Des. Wellington
MEDEIROS, DJ 30/04/2003).

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294 RICARDO DE OLIVEIRA PAES BARRETO

De resto, toda e qualquer deciso deve respeitar os li-


mites do pedido, seja em relao a uma liminar, seja em rela-
o a determinada questo processual, seja em relao ao m-
rito, em primeiro ou segundo graus, como tambm ser preci-
sa e clara, inteligvel.

4 A DECISO OMISSA, OBSCURA OU CONTRA-


DITRIA: ADEQUAO DOS EMBARGOS DE
DECLARAO E SUA FUNO INTEGRA-
DORA

Ao decidir, portanto, o magistrado deve esgotar o que


fora objeto do pedido, nos seus limites, seja quando do exa-
me de uma liminar, quando da sentena, quando determinativa
de segundo grau ou de acrdo.
Verificando-se que a deciso contm obscuridade, con-
tradio ou omisso, adequam-se os embargos de declarao,
conforme permissivo do art. 535, I e II do CPC, no prazo de
5 (cinco) dias, em petio dirigida ao juiz, no primeiro grau,
ou ao relator, no segundo, devendo ser indicados os pontos
obscuros, contraditrios ou omissos.
Com propriedade, Renata Figueirdo Alves assinala que
os embargos de declarao se constituem forma de impugna-
o de pronunciamento judicial e objetivam a no produo
de efeitos jurdicos da deciso que apresenta defeito especfi-
co, visando, dessa forma, suprir omisso ou eliminar contrari-
edade, sendo, inclusive, interrompido o prazo para interposio
de outro recurso.13
Segundo o ilustre Pontes de Miranda14 , os embargos
de declarao afirmam e tm de provar que a sentena, como

13
ALVES, Renata Figueirdo. Embargos de declarao. Revista da ESMAPE,
v.. 9, n. 19, jan./jun. 2004, p. 438.
14
MIRANDA, PONTES. Comentrios ao cdigo de processo civil. Rio de
Janeiro: Forense, 1975. tomo VII, p. 394-395.

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DO NO CONHECIMENTO DOS ACLARATRIOS MERAMENTE ... 295

est, no satisfaz as exigncias de prestao jurisdicional, pois


no se sabe, ao certo, de que consta, e completa, quem ven-
ce uma demanda pode, s vezes, encontrar na sentena qual-
quer obscuridade ou ambigidade capaz de, futuramente,
empecer a execuo do julgado, no sendo razovel se admi-
tir a apelao, recurso de regra cabvel contra aquela deciso,
to somente para que o tribunal esclarea o pensamento do
juiz inferior.
Busca-se, desse modo, uma anlise revisional, constituin-
do os aclaratrios, sim, uma espcie de recurso, dirigido ao
magistrado, ou ao rgo do tribunal, prolator da deciso para
que ele esclarea o seu pensamento, nas hipteses de obscurida-
de, expurgue a dvida entre o fundamento e o dispositivo, ha-
vendo contradio, ou faa aquilo a que estava obrigado, com-
pletando o julgamento, havendo omisso, ou seja, busca-se, ha-
vendo adequao, a integrao da nova deciso deciso origi-
nria, exatamente na parte obscura, contraditria ou omissa.
Os aclaratrios dispensam preparo, j que sua funo, ao
menos em tese, corretiva, e, conforme acima j afirmado, fica
interrompido o prazo para os recursos adequados supervenientes,
a depender do tipo de deciso que se pretende aclarar.
Quanto interrupo do prazo, elemento essencial con-
clusivo deste arrazoado, tal efeito exsurge com eficcia erga
omnes dentro do processo, ou seja, pouco importa quem in-
terps os embargos declaratrios, o autor, o ru, um dos litis-
consortes, o terceiro ou o Ministrio Pblico.
A interrupo ter eficcia para todos, de modo que,
enquanto no proferida deciso, pondo termo aos embargos,
todos os prazos esto interrompidos, significando que, publi-
cada a deciso aclareadora, da fluir todo o prazo recursal
novamente, no se subtraindo o prazo eventualmente gasto
com a interposio dos embargos.15
15
Exceto nos Juizados Especiais, quando se verifica apenas a suspenso, no a
interrupo do prazo.

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296 RICARDO DE OLIVEIRA PAES BARRETO

Conforme Alexandre Freitas Cmara, interpostos os


embargos de declarao, deixa de fluir o prazo para outros
recursos, devendo tal prazo voltar a correr, por inteiro (afinal
trata-se de interrupo, e no de suspenso), aps a intimao
das partes do resultado do julgamento.16
Constata-se, nesse ltimo aspecto, o perigo que decor-
re do uso indiscriminado dos embargos aclaratrios, j que se
interrompem os prazos para os recursos subseqentes, podem
ser utilizados e reiterados com finalidade meramente protela-
tria, diferentemente da inteligncia integrativa para o qual
foi elaborado pelo legislador, em aparente e ardiloso procedi-
mento contrrio dignidade da Justia e sua nobre funo
de definir a controvrsia de forma justa e em espao razovel
de tempo.

5 O USO PROTELATRIO DOS ACLARATRIOS:


NECESSIDADE DE SEU NO CONHECIMENTO

Observamos, portanto, que toda e qualquer deciso


omissa, obscura ou contraditria, desafia a interposio do
recurso de embargos declaratrios, cuja funo maior cor-
retiva e integradora, fazer com que o prprio prolator da
deciso exera sua funo jurisdicional com acerto, supri-
mindo a omisso, esclarecendo a obscuridade ou a contro-
vrsia no comando decisrio atacado, integrando as deci-
ses uma outra.
Ocorre que, conforme j especificado, bastante co-
mum a utilizao protelatria dos aclaratrios, interpostos de
forma indiscriminada como um verdadeiro freio processual,
havendo previso no pargrafo nico do art. 538 do CPC da
aplicao de multa no excedente a 1% (um por cento) sobre

16
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 5 ed. Rio
de Janeiro: Lmen Jris, 2001. v. II, p. 98.

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 289-306 jan./jun. 2006

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DO NO CONHECIMENTO DOS ACLARATRIOS MERAMENTE ... 297

o valor da causa, multa esta que pode chegar a 10% (dez por
cento), na hiptese de reiterao, condicionada a interposio
do recurso cabvel superveniente ao depsito do valor respec-
tivo.
Como bem observa Garcia Medina, em exaustivo tra-
balho acerca do prequestionamento para admisso dos recur-
sos especial e extraordinrio, no havendo obscuridade, con-
tradio ou omisso, no h lugar para a interposio dos
embargos de declarao, e acrescenta, diante disso, poderi-
am referidos embargos ser considerados protelatrios, dando
ensejo aplicao da multa disposta no pargrafo nico do
art. 538 do CPC.17
Aplicar a multa prevista no pargrafo nico do art. 538
do CPC seria, ento, a penalidade mxima a ser imputada ao
litigante de m-f que fizera uso protelatrio dos embargos, o
que, por questes at bvias, no parece minimamente suficien-
te, especialmente porque nem toda causa tem contedo patri-
monial, e nem toda que tem esse contedo de valor elevado.
Faz-se necessrio encontrar uma forma efetiva de sancio-
nar o abuso de direito, afirma Vieira de Vincenzi, acrescen-
tando que a punio pecuniria da parte por eventual litigncia
de m-f processual traz dificuldades na comprovao da
vontade de causar o dano, ou a conscincia da prtica do
abuso, e que, tais circunstncias no s dificultam a tutela
imediata e inibitria do ato abusivo, como tambm impem
grande fardo probatrio e desestmulo ao prejudicado.18
cedio, entretanto, que a ausncia de efetiva apreciao
do litgio infra e/ou constitucional, por parte do Tribunal de
que emanou o acrdo impugnado, no autoriza ante a falta
de prequestionamento explcito da controvrsia jurdica a

17
MEDINA, Jos Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraor-
dinrio e especial. 2 ed. So Paulo: RT, 1999. p. 288.
18
VINCENZI, Brunela Vieira De. A boa-f no processo civil. So Paulo: Atlas,
2003. p. 154.

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298 RICARDO DE OLIVEIRA PAES BARRETO

utilizao dos recursos especial e/ou extraordinrio, sob pena


de negativa de seguimento.
Por prequestionamento, leciona tambm Garcia Medina,
como sendo a atividade postulatria das partes, decor-
rente da manifestao do princpio dispositivo, tendente
a provocar a manifestao do rgo julgador (juiz ou
Tribunal) acerca de questo constitucional ou federal
determinada em suas razes, em virtude do qual fica o
rgo julgador vinculado, devendo manifestar-se sobre a
questo prequestionada.19

Neste sentido, as Smulas 282 do STF e 98 do STJ


exigem o prequestionamento explcito como pressuposto de
admisso dos recursos extremos, em nica ou ltima instn-
cia, argio que comumente se faz atravs dos embargos de
declarao, antes mesmo de interposio do recurso merit-
rio subseqente.
Configura-se o prequestionamento, portanto e no sen-
tido posto, quando a causa tenha sido decidida luz da legis-
lao federal ou do texto constitucional indicado, com emis-
so de juzo de valor acerca dos respectivos dispositivos legais,
interpretando-se sua aplicao ou no ao caso concreto, no
bastando a simples meno a tais dispositivos.
Se na formao do convencimento o magistrado fun-
damenta regularmente a motivao de sua deciso, mas no
faz referncia expressa no incidncia de determinado dis-
positivo legal infra ou constitucional, necessrio se faz inter-
por embargos de declarao, em cuja sede se deve arrazoar o
ferimento ou negativa de vigncia ao eventual dispositivo
questionado.

19
Idem, p. 311.

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DO NO CONHECIMENTO DOS ACLARATRIOS MERAMENTE ... 299

Admite-se, ainda, o denominado prequestionamento im-


plcito, embora apenas na hiptese de negativa de vigncia (arts.
102 e 105, ambos inc. III, a, da CF), desde que a tese defen-
dida no recurso especial ou no extraordinrio, respeitadas suas
respectivas admisses, tenha sido explicitada na pea recursal
originria luz da legislao indicada como preterida, dispen-
sando referncia expressa, conforme arestos seguintes do STJ,
ambos com reiterados precedentes e sucessivos:

O Superior Tribunal de Justia j se manifestou no senti-


do de que, em se tratando de recurso especial - interposto
com fundamento na alnea a do permissivo constituci-
onal - admite-se a figura do prequestionamento em sua
forma implcita, o que torna desnecessria a expressa
meno do dispositivo legal tido por violado. Em
contrapartida, torna-se imprescindvel que a matria em
comento tenha sido objeto de discusso na instncia a
quo, configurando-se, assim, a existncia do prequestio-
namento implcito (RESP 419187/PR, T5, Rel. p/
acrdo Min. Gilson DIPP, DJ 08/09/2003).

Deliberando o acrdo recorrido sobre a questo deba-


tida na apelao, ainda que no faa referncia expressa
aos dispositivos indicados pela parte, tem-se como confi-
gurado o prequestionamento da matria (RESP 520827/
RS, T2, Rel. Min. Eliana CALMON, DJ 25/08/2003).

Inobstante, a parte no pode, a pretexto de obter uma


declarao do exato sentido do julgado, valer-se dos embargos
para novo pronunciamento jurisdicional, reformando o ante-
rior, nem para prequestionar matria no discutida, com vis-
tas a recurso instncia superior.20

20
Verbete n 12 da 1 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10 Regio.

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300 RICARDO DE OLIVEIRA PAES BARRETO

Pois bem, no sendo a hiptese de prequestionamento


explcito, e inocorrendo obscuridade, contradio ou omis-
so na deciso atacada, reconhecido o carter meramente prote-
latrio dos embargos, indago, seria a hiptese de conhecer e
rejeitar os embargos ou de seu no conhecimento por inade-
quao?
Conforme Jos Carlos Barbosa Moreira, o objeto do
juzo de admissibilidade so os requisitos necessrios para que
se possa legitimamente apreciar o mrito do recurso, dando-
lhe ou negando-lhe provimento,21 e ao proferi-lo, afirma, o
que faz o rgo judicial certificar se esto satisfeitos os requi-
sitos indispensveis legtima apreciao do mrito do recur-
so.22
Dentre os diversos pressupostos recursais, aqueles es-
senciais recepo e ao desenvolvimento vlido e regular dos
recursos, temos a adequao, que significa haver um recurso
prprio para cada espcie de deciso, dizendo-se que o re-
curso cabvel, prprio e adequado quando corresponda
previso legal para a espcie de deciso impugnada.23
A adequao dos embargos aclaratrios, conforme
cristalinamente delineado no art. 535 do CPC, exatamente
atacar deciso obscura, contraditria ou omissa, com funo
integradora e, por vezes, embora excepcionalmente, pode resul-
tar a infringncia do julgado, se, em decorrncia do acolhimen-
to dos embargos, a deciso recorrida no mais puder ser mantida,
hiptese em que os embargos se dizem modificativos.24

21
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. 22 ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 116.
22
Idem, p. 121.
23
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 39
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. I, p. 511.
24
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergncia jurisprudencial e
smula vinculante. 2 ed. So Paulo: RT, 2002. p. 429, e ALVES, op. cit.,
p. 445-447.

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DO NO CONHECIMENTO DOS ACLARATRIOS MERAMENTE ... 301

Refao agora a mesma indagao anterior: no sendo a


hiptese de prequestionamento explcito, e inocorrendo obs-
curidade, contradio ou omisso na deciso guerreada, reco-
nhecido o carter meramente protelatrio dos embargos, ca-
beria seu conhecimento para, no mrito, decretar seu improvi-
mento meritrio, com aplicao to somente da multa legal?
Penso que no. Tenho a firme convico de que no
seria a hiptese de conhecer e negar provimento aos aclara-
trios, mas deveria sim se negar conhecimento ao recurso pro-
telatrio, exatamente por inadequao, pois no h nada a
esclarecer.
E se no se conhece do recurso, por falta de pressupos-
to admissional, no h que se cogitar de interrupo do prazo
para interposio do recurso adequado superveniente, de for-
ma que a deciso guerreada passaria em julgado e poderia des-
de logo ser executada.
A aplicao pura e simples da multa legal, conforme
temos observado na prtica, no tem obtido o intento talvez
desejado de banir o uso indiscriminado dos aclaratrios, e
vem ferindo de morte o sagrado instituto recursal, exatamen-
te por seu efeito interruptivo.
Ademais, obrigao das partes, e de seus procuradores,
agir com plena boa-f na prtica dos atos processuais25 , como
tambm obrigao do julgador cnscio tomar as medidas ne-
cessrias, evidentemente dentro dos parmetros legais, como o
aqui sugerido, evitando as denominadas decises surpresas, es-
tas ainda mais danosas aos jurisdicionados como um todo.
O no conhecimento do recurso por inadequao , ao
meu sentir, a nica maneira eficaz de se livrar, ento, das con-

25
Neste sentido CAPPELLETTI, Mauro. El proceso civil em el derecho
comparado. Trad. Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Europa-America,
1973. p. 79-82, reclamando por uma urgente necessidade de moralizao do
processo civil, imputando s partes e aos seus procuradores o dever de
lealdade e probidade processuais.

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 289-306 jan./jun. 2006

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302 RICARDO DE OLIVEIRA PAES BARRETO

seqncias da manifesta protelatoriedade no uso dos embar-


gos de declarao, posio que encontra conforto na jurispru-
dncia dos tribunais inferiores, como no STJ, e tambm no
STF, conforme arestos seguintes:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARA-


O. Alegao de acrdo ser omisso por no ter apre-
ciado matria constante de recurso voluntrio, acarre-
tando cerceamento de direito de o embargante ver a deci-
so ser reexaminada pela Corte Superior de Justia, por
falta de prequestionamento. Recurso a que se refere o
embargante, todavia, sequer conhecido, vez que foi tido
como prejudicado ante o improvimento do recurso ne-
cessrio. Embargos, assim, meramente protelatrios,
inexistindo omisso, contradio ou obscuridade. Apli-
cao de multa com fundamento no nico do art. 538
do CPC. No conhecimento dos Embargos. Maioria (ED
69073-7/01, TJPE, 4CC, Rel. Des. Napoleo TAVARES,
DJ 14/03/03).

EMBARGOS DE DECLARAO. CARTER PRO-


TELATRIO. AUSNCIAS DE DEFEITOS NO JUL-
GADO. NO CONHECIMENTO. No se conhece de
embargos de declarao quando evidenciam carter me-
ramente protelatrio, ante a ausncia de defeitos no jul-
gado. Embargos no conhecidos. Unnime (EDAI 23282-
1/180, TJGO, 1CC, Rel. Des. Leobino Valente CHA-
VES, DJ 10/09/2001).

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARA-


O. AUSNCIA DOS PRESSUPOSTOS DEFINI-
DOS EM LEI. ACRDO ASSENTADO EM MAIS
DE UM FUNDAMENTO SUFICIENTE. RECURSO
MANIFESTAMENTE PROTELATRIO. APLICA-

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 289-306 jan./jun. 2006

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DO NO CONHECIMENTO DOS ACLARATRIOS MERAMENTE ... 303

O DE MULTA. Os embargos declaratrios constitu-


em recurso de natureza excepcional, com os seus lindes
demarcados expressamente em lei, no tendo, como ob-
jetivo, discutir de novo a lide, nem o rejulgamento da
causa. Se o embargante (TCE) carece de legitimidade para
interpor o especial, de igual modo no a tem para mani-
festar qualquer outro recurso. Admitindo, por absurdo,
fosse o embargante legitimado para o pedido de esclareci-
mentos, o acrdo embargado permaneceria ntegro, eis
que se assentou em outros fundamentos suficientes para
mant-lo, quais sejam: a) a ausncia de prequestiona-
mento das questes jurdicas em que se embasou o especi-
al; b) julgamento na instncia ordinria mediante a inter-
pretao de lei local (Regimento Interno), a impedir o
conhecimento do recurso nobre. Embargos declaratrios
manifestamente protelatrios. Condenao, do embar-
gante, ao pagamento da multa prevista no art. 538, par.
nico do CPC, no percentual de 1% sobre o valor atri-
budo causa, eis que, ao invs de cumprir o julgado (do
Tribunal de Justia), utiliza-se de recurso andino, com o
intuito de postergar o andamento do feito. Embargos
no conhecidos. Deciso unnime (EDRESP 121053/
PB, STJ, T1, Rel. Min. Demcrito REINALDO, DJ 02/
03/1998).

A utilizao dos embargos declaratrios com a finalida-


de ilcita e manifesta de adiar a efetividade de deciso
proferida pelo Tribunal, em aberta tentativa de fraude
processual, enseja o no conhecimento desses embargos e
a concesso excepcional de eficcia imediata quela deci-
so, independentemente de seu trnsito em julgado. Un-
nime (RE 179502-6/SP/ED/ED/ED, STF, Pleno, Rel.
Min. Moreira ALVES, DJ 08/09/2000).

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304 RICARDO DE OLIVEIRA PAES BARRETO

Embargos de declaraes. Alegaes de grosseira imperti-


nncia, a evidenciar o intuito protelatrio: determinao de
imediato cumprimento da deciso recorrida, independen-
temente da publicao do acrdo e de eventual interposio
de novos embargos de declarao ou qualquer outro recur-
so. Unnime (AI 260266/PB/ED/ED, STF, T1, Rel. Min.
Seplveda PERTENCE, DJ 16/06/2000).

Conclumos, portanto, ser necessria uma reformulao


na legislao processual para que fique bem clara tal conse-
qncia, de no conhecimento dos aclaratrios quando
reconhecidamente inadequados e protelatrios, implicando
no imediato trnsito em julgado da deciso originria, porm,
antes mesmo, de suma importncia que seja solidificada a
construo jurisprudencial acima citada, em homenagem aos
princpios da efetividade e da instrumentalidade do processo.
Por fim, se por hiptese estivermos diante da possibili-
dade da ocorrncia de grave dano ou de difcil reparao em
face da imediata execuo do julgado, contra a deciso de no
conhecimento cabe recurso adequado de agravo, em primeiro
ou segundo graus, devendo a parte eventualmente prejudica-
da requerer ao competente juiz ou relator os benefcios suspen-
sivos do art. 558 do CPC.

REFERNCIAS

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01_RevistaEsmape JanJun2006_Teoria.p65 305 31/7/2006, 21:05


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01_RevistaEsmape JanJun2006_Teoria.p65 306 31/7/2006, 21:05


ASPECTOS CONSTITUCIONAIS ACERCA DAS UNIDADES DE... 307

ASPECTOS CONSTITUCIONAIS
ACERCA DAS UNIDADES DE
CONSERVAO

Rodrigo Vasconcelos Colho de Arajo


Advogado da Unio, lotado no Departa-
mento de Controle Concentrado de
Constitucionalidade perante o Supremo
Tribunal Federal

SUMRIO
1 INTRITO. 2 REGIME JURDICO DAS UNIDADES DE CONSERVAO.
2.1 Criao das unidades de conservao. 2.2 Alterao das unidades de
conservao. 2.3 unidades de conservao e direito de propriedade. 3 CON-
CLUSO. 4 REFERNCIAS

1 INTRITO

A Constituio Federal, no seu art. 225, caput, decla-


ra que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade
o dever de defend-lo e preserv-lo s presentes e futuras ge-
raes.

A referida norma constitucional traz no seu bojo o con-


ceito de conservao ecolgica, que compreende a preserva-
o, a manuteno, a utilizao sustentada, a restaurao e a
melhoria do ambiente natural. Um dos instrumentos legais
que a administrao pblica possui para defender, proteger e