Revista Da ESMAPE, Vol. 11, #23 (2006)

ESCOLA SUPERIOR DA
MAGISTRATURA DE PERNAMBUCO
Des. Cludio Amrico de Miranda
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01_RevistaEsmape JanJun2006_Teoria.p65 1 31/7/2006, 21:04

ISSN 1415-112X
ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA

DE P ERNAMBUCO
Des. Cludio Amrico de Miranda
REVISTA DA ESMAPE
Volume 11 Nmero 23
janeiro/junho 2006
Recife Semestral

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 23 p. 001-592 jan./jun. 2006

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Ano 1, n.1 (1996- ). Recife :
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S umrio
Editorial ...................................... 19
Teoria
REFORMA DO PROCESSO DE EXECUO

Ana Paula Costa e Silva ........................................................................ 23
A SISTEMTICA RECURSAL DAS LEIS 9.099/95 E 10.259/01

E A POLMICA PROPOSTA DE UNIFORMIZAO DE DECI-
SES NOS JUIZADOS ESPECIAIS ESTADUAIS
Blanche Maymone Pontes Matos .......................................................... 57
GLOBALIZAO E TICA
Hlio Silvio Ourem Campos .................................................................. 85
O JUIZ COMO JUSTIA VIVA: ESBOO DE DISCURSO

POR UMA JURISDIO ETICIZANTE E INCLUSIVA
Jones Figueirdo Alves .......................................................................... 115
A REFORMA DA EXECUO FISCAL

Jos Lzaro Alfredo Guimares ........................................................... 149

CRIMES ELEITORAIS
Leonardo de Medeiros Fernandes ........................................................ 177
UMA ANLISE DO INSTITUTO DA ARBITRAGEM NO

BRASIL LUZ DA REFORMA DO JUDICIRIO E DA
LEI DAS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS (PPPS)
Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme ................................... 215
POR UMA VISO DIALTICA NO DIREITO TRIBUTRIO

Marcelo Casseb Continentino .............................................................. 231
INCONSTITUCIONALIDADE DO REEXAME
NECESSRIO FACE AOS PRINCPIOS DA ISONOMIA
E DA CELERIDADE PROCESSUAL
Renato Vasconcelos Maia .................................................................... 259
DO NO CONHECIMENTO DOS ACLARATRIOS

MERAMENTE PROTELATRIOS POR FALTA DE
ADEQUAO
Ricardo de Oliveira Paes Barreto ........................................................ 289
ASPECTOS CONSTITUCIONAIS ACERCA DAS

UNIDADES DE CONSERVAO
Rodrigo Vasconcelos Colho de Arajo ................................................ 307
IMPUGNAO INSTITUTO INSERIDO NO CPC

PELA LEI N 11.232 DE 23/12/2005 COMO MEIO DE
IMPUGNAO COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL
Talita Rodrigues Mendona ................................................................. 325
A DOGMTICA JURDICO-PENAL: CRISE E

DESPENALIZAO (A questo do feto anenceflico)
Teodomiro Noronha Cardozo ............................................................... 349
AGRAVOS RETIDOS E DE INSTRUMENTO

Teresa Arruda Alvim Wambier ............................................................ 377

Artigos de alunos
O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO ANTE OS

PRINCPIOS DA ISONOMIA, DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA E DA RELATIVIDADE DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS: GARANTIA DO DIREITO DO PRESO
NO PERIGOSO AO CUMPRIMENTO DA PENA
E RESSOCIALIZAO
Dbora Dayse Tavares da Costa ........................................................ 425
VALIDADE JURDICA DO CONTRATO DE GESTAO

DE SUBSTITUIO
Janana de Lima Veiga ........................................................................ 451
A LIVRE ASSOCIAO SINDICAL E O DIREITO DE

GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS
Marlia Jackelyne Nunes ..................................................................... 489
ASPECTOS PROCESSUAIS DA PRESCRIO NO NOVO

CDIGO CIVIL: INTERRUPO E DECRETAO
EX OFFICIO
Marta Jussara Vila-Nova Alves de Lima ............................................ 511
O CRDITO-PRMIO DE IPI E OS EFEITOS DA

RESOLUO N 71/2005 DO SENADO FEDERAL
Maurcio Barboza de Melo .................................................................. 531

P rtica
SENTENA CRIMINAL. DA POSSIBILIDADE DE

DECRETAO DA ABSOLVIO DO ACUSADO
EM CASO DE APLICAO DO ARTIGO 366 DO
CDIGO DE PROCESSO PENAL BRASILEIRO
Abner Apolinrio da Silva .................................................................... 545
SENTENA CVEL. INTERRUPO DE GRAVIDEZ.

FETO ANENCFALO. DEFERIMENTO
Ana Carolina Avellar Diniz .................................................................. 557
SENTENA CVEL. CONSTITUCIONAL E

TRIBUTRIO. MANDADO DE SEGURANA. ITBI.
Catarina Vila-Nova Alves de Lima ...................................................... 571
SENTENA CVEL. CONSTITUCIONAL.

AO CIVIL PBLICA. CONCURSO PBLICO
Frederico Augusto Leopoldino Koehler ................................................. 577

22 ANA PAULA COSTA E SILVA


REFORMA DO PROCESSO DE EXECUO 23

REFORMA DO PROCESSO DE
EXECUO*
Ana Paula Costa e Silva

Professora da Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa, membro do
Conselho Cientfico da mesma Faculdade,
autora de vrias obras no campo do Direito
Processual Civil, do Direito Civil, do Direito
Comercial e do Direito dos Valores Mobilirios.
Alm de centenas de artigos publicados
em revistas de renome, em Portugal, vem
publicando pareceres jurdicos em revistas
cientficas alems e italianas.
O tema que me traz hoje aqui essencialmente a refor-

ma da ao executiva em Portugal, porque eu conheo mal a
reforma da ao executiva no Brasil. Vi que aqui tambm h
problemas e, nomeadamente, h um que ns tambm temos
l, que de uma reforma feita aos bochechos; em vez de ser
uma reforma global do sistema, uma reforma sistemtica do
sistema.
Em Portugal ns temos uma reforma recente, 2003,

que entrou em vigor em setembro do mesmo ano, com algu-
mas dificuldades estruturais. Esse o primeiro marco histri-
co no processo legislativo, mas hoje, 2006, muitos diplomas
j modificaram a reforma da ao executiva, porque no tinha
* Palestra proferida na Escola Superior da Magistratura de Pernambuco em

20 de fevereiro de 2006.


todas as virtualidades para ela pensadas. E, agora, temos que

contar ainda com outro fator dentro da reforma da ao exe-
cutiva em Portugal, pois vivemos integrados na Unio Euro-
pia, e grande parte da legislao que comea a ser efetivamen-
te relevante em matria de discusso aquela imposta pela
Unio Europia.
A respeito do Ttulo Executivo Europeu, espera-se a

publicao a muito breve prazo. J est pronto o Regulamen-
to Comunitrio sobre a Injuno Europia do Pagamento.
Na Europa, 80% (oitenta por cento) da litigncia absorvida
com a cobrana de crditos, e isso ocorrer em qualquer Esta-
do-membro, por qualquer um destes dois instrumentos fun-
damentais: Injuno Europia e Ttulo Executivo Europeu.
Portanto, a reforma tem um impacto minorado porque as
grandes reformas, as grandes revolues vm de fora do nosso
sistema e entram diretamente, uma vez que a Unio Europia
j no aprova diretivas, que do muita margem de manobras
aos Estados-membros; Ento, a tcnica do regulamento, em
que o Estado-membro no tem hiptese de sair dos parmetros
definidos.
A reforma de 2003, uma tentativa de desjudicializar o

processo de execuo. Havia uma excessiva interveno dos
juzes, que eram poucos e caros, ento o legislador procurava
encontrar mecanismos para conseguir evitar uma interveno
abusiva do magistrado, situao existente at ento, sem, com
isso, pr em causa as garantias fundamentais do processo.
Os grandes momentos de bloqueio antes da reforma

eram a citao do executado, quando a ao executiva tinha
total autonomia, ou seja, quando o ttulo executivo era extraju-
dicial, a citao do executado era um drama; quando se con-
seguia fazer a citao do executado, ele j sabia que ia ter uma


execuo, ento, quando se chegava citao, praticamente j

no tinha bens. Quando chegava a fase da apreenso do
patrimnio, j no tinha bens nenhum, como evidente.
Ento, o primeiro problema: a citao do executado, a demo-
ra da citao e a leso do crdito do exeqente, que no con-
seguia ressarcir-se. Segundo grande problema: a penhora em
si. O mecanismo era muito complexo: primeiro, o direito de
nomeao de bens penhora; portanto, quem escolhia os bens
a atingir era o executado; o executado, regra geral, no esco-
lhia, de todo modo tinha um prazo de trinta dias para fazer a
escolha. Findo o prazo de trinta dias, o direito era devolvido
ao exeqente. Ento, o exeqente comeava as buscas, e ia
pedindo prazo ao juiz, mais 60 dias, mais 60 dias, at conse-
guir encontrar bens que fossem suscetveis de penhora.
Depois, era o despacho de penhora. A penhora ordena-

va judicialmente. Depois de feita indicao pelo exeqente,
havia um despacho de nomeao de bens penhora. Esse des-
pacho, como realmente a magistratura em Portugal est com-
pletamente bloqueada - como em todas as partes do mundo -
levava imenso tempo a proferir. E, ento, j tinham sido 30
dias de nomeao do executado, que no nomeava bens
penhora, mais 60 dias, mais 60 dias, mais 60 dias, infin-
davelmente pedidos pelo exeqente. E depois, ainda outro
despacho do juiz, nomeando os bens que o exeqente teria
efetivamente indicado: a penhora era uma via crucis. Verdadei-
ramente, era difcil, conseguir concretizar penhoras que per-
mitissem, depois - sucedendo essa penhora, a venda executiva
- ressarcir o crdito exeqente. Esses os grandes problemas
antes da reforma.
Havia dois modelos de execuo: a execuo mediante

sentena condenatria, que determinava o pagamento de quan-
tia certa; e outro tipo para todos os ttulos extrajudiciais. E


dentro da execuo aquela que interessava, a execuo para

pagamento de quantia certa. Havia um modelo de execuo
em que o ttulo executivo, que fundava a execuo, era uma
deciso judicial, portanto, uma sentena condenatria, e ha-
via um outro tipo de execuo para todos os ttulos que no
ttulos judiciais. Isso era importante porque havia uma inver-
so na tramitao preliminar da ao executiva, que dependia
do tipo de ttulo executivo.
Quando o ttulo era uma sentena, o primeiro ato de

execuo era a entrada do requerimento inicial, a distribuio
do requerimento inicial. O primeiro ato da execuo conver-
te a penhora que antecedia notificao do executado, quan-
do o ttulo era extrajudicial. evidente que isto tinha uma
certa vantagem. Como se atingiam os bens antes de algum
saber que estava a ser executado, conseguia, de algum modo,
preservar o seu patrimnio. Agora, com uma evidncia, ten-
do sido condenado antes, j sabia que iria se seguir uma exe-
cuo, e, portanto, continuava a poder destratar o seu
patrimnio. Mas era o primeiro modelo: requerimento, pe-
nhora, e, s depois da penhora, a notificao do executado,
para que este, querendo, se opusesse simultaneamente exe-
cuo e penhora.
J no segundo modelo, em que o ttulo executivo era

um ttulo extrajudicial, entendia-se que, como no tinha ha-
vido contraditrio prvio formao do ttulo, havia que as-
segurar esse contraditrio antes de atingir o patrimnio do
executado. E, ento, a execuo comeava pela citao do exe-
cutado. tal que tinha como finalidade dizer ao executado
que viesse nomear bens penhora, viesse a pagar, e, se quises-
se, viesse se opor execuo. E, portanto, nessas situaes,
assegurava-se um contraditrio prvio ao executado. S de-
pois desse contraditrio, quando j contraditrio no tinha


efeito suspensivo, que se podia atingir os bens do executa-

do, e, portanto, a penhora corria depois em simultneo com
a tramitao da oposio.
A reforma contemplou esses dois paradigmas: ttulo

formado com o contraditrio, ttulo formado sem o contra-
ditrio. Num caso, expea-se contraditrio prvio penhora,
e, no outro caso, necessidade de contraditrio prvio pe-
nhora.
O legislador mentiu ao dizer: agora a execuo s tem

uma forma nica, j no h execuo sumria, que a que se
aplica execuo de sentena, e execuo ordinria para os
outros ttulos, agora, uma execuo nica, entretanto, se
formos ver como o julgador estruturou a fase inicial da ao
executiva, percebemos que a forma nica afinal no nica.
H trs, pelo menos. E so duas, aquelas que existiam. Temos
distino, ainda, hoje em dia, na fase liminar da execuo,
entre execuo fundada em ttulo judicial e execuo fundada
em ttulo extrajudicial, e, portanto, continuamos a ter, em
um caso, contraditrio prvio, e, no outro caso, no temos
contraditrio prvio.
Depois, temos uma atenuao das hipteses de contra-

ditrio prvio, em que a lei permite que, se o exeqente
fundadamente requerer ao juiz, o juiz possa dispensar a cita-
o prvia do executado, e, ento, nesses casos, atinge-se pri-
meiro o patrimnio do executado, e, s depois, cita-se o exe-
cutado para a execuo.
Na tentativa de agilizar os processos, a citao deixou

de ser um ato judicial; passou a ser um ato estrito da secreta-
ria. Isso significa que, a maioria dos processos de execuo,
hoje, em Portugal, sequer passa pelo juiz; quer dizer, a secreta-


ria recebe o requerimento inicial que, se no apresentar vcios

ostensivos, dispensa o despacho liminar. Quando no h des-
pacho liminar, no h citao prvia do executado. No ha-
vendo citao prvia do executado, a penhora antecede o
momento em que o executado sabe da pendncia da execu-
o. Portanto, o tipo de freqncia hoje em dia em Portugal
de fato esse, em que a penhora antecede a citao de executado
e, portanto, da sua interveno na execuo. O que significa,
tambm, que em simultneo tramitam por apenso ao processo
de execuo; defesa que o executado deduza contra a execu-
o e defesa que o executado deduza contra a penhora.
Ademais, como o despacho de penhora levava muito

tempo a ser realizado, a penhora tambm, era ordenada de
forma lenta, suprimiu-se, ento, a interveno do magistrado.
Apenas o caso de penhora dos depsitos bancrios ou depsitos
de valores imobilirios depende do despacho do magistrado
judicial. E s depende, nesse caso, por causa da presso do
sistema bancrio. a penhora dos depsitos bancrios, ou
depsitos dos valores imobilirios em que os bancos disseram:
depsitos penhorados, sem ser por ordem do juiz, a banca no faz. E,
portanto, o legislador na reforma teve que pr uma disposio
em que, a nica situao em que a penhora ordenada pelo
magistrado a penhora de depsitos bancrios.
Essa reforma levou introduo de uma personagem

existente do Direito Francs, no qual o legislador portugus
se inspirou, o officier de justice. Ento, ns temos hoje em dia
uma personalidade que tem quase mais poderes na execuo
do que o prprio juiz: o agente da execuo. ele, inclusive,
que escolhe os executados a serem atingidos pela penhora.
o agente de discusso, e, agora, avanando para outra fase den-
tro da execuo, que escolhe a modalidade de venda dos bens.
o agente de execuo que tem que se sujeitar ao exeqente,


executado e credores reclamantes, portanto, credores que go-

zem de garantias reais sobre os bens penhorados e ao escrut-
nio do agente de execuo, que tem que sujeitar estas partes e
os entremeios processuais, quando querem, por exemplo, re-
querer a adjudicao. o agente de execuo que preside, por
exemplo, a venda executiva. Tanto que hoje em dia j no h
mais venda a leilo. Era um sistema sujeito a muita corrupo,
tanto que o sistema hoje em dia de carta fechada; mesmo
assim, segundo alguns continua a mesma corrupo existente
no sistema anterior.
O estranho que esse agente de execuo um profissi-

onal liberal que no tem responsabilidade disciplinar, no res-
ponde disciplinarmente perante o juiz. O juiz tem um con-
trole difuso do processo, mas quem toma efetivamente as de-
cises o agente de execuo. As decises urgentes de execu-
o so reclamveis perante o juiz. Esse o problema de inver-
so do contraditrio. preciso reclamar perante o juiz para se
pr em causa o ato onde haja a execuo. A reclamao no
tem efeito suspensivo, portanto entrou no processo esta figu-
ra que vem do Direito Francs, que no est em Portugal,
pelo seu estatuto, munido das garantias de iseno, de impar-
cialidade, de que est munido o officier de justice. Temos, por-
tanto, agora, este super-homem dentro da ao executiva.
Outra medida adotada com fins de acelerar o processo

de execuo em Portugal, foi a alterao do efeito do recurso
da apelao que, de acordo com a regra geral, tinha, quando
cabia, efeito suspensivo, portanto bloqueava a execuo.
O legislador inverteu, pura e simplesmente, o efeito do recur-
so de apelao, que hoje no tem mais efeito suspensivo, sig-
nifica, portanto, que a execuo imediatamente possvel. Na
reforma do processo de execuo no Brasil, prev-se uma res-
ponsabilidade do exeqente. O exeqente que vai executar


provisoriamente, se provocar danos ao executado, se vier a

verificar que a deciso afinal foi mal proferida - no era aque-
la, devia ser outra, coisa que diz o Tribunal Superior -, ento,
o exeqente pode ser responsabilizado pelos danos que pro-
voca ao executado, porque executa provisoriamente. muito
difcil justificar dogmaticamente essa responsabilidade, uma
vez que a deciso judicial foi proferida por um magistrado.
Outro grande problema era o da liquidao, obrigao

exeqenda que, perante o ttulo executivo, no era lquida.
Se a liquidao dependia de simples clculo aritmtico, era
fcil fazer a conta - aplicar a taxa de juros legal e fazer a conta.
H muitos casos, porm, em que a liquidao no depende
de simples clculo aritmtico; um procedimento mais com-
plexo. Se o ttulo executivo uma sentena, a liquidao hoje
em dia uma espcie de um incidente pstumo na ao decla-
rativa. Pode ter ocorrido trnsito em julgado da deciso, rea-
bre-se o procedimento de declarao para se fazer a liquidao
dentro do procedimento de declarao. Portanto, o ttulo,
quando chegar execuo, j deu consta, porque j est liqui-
dada, uma obrigao lquida.
Se o ttulo extrajudicial, no possvel fazer a liquida-

o na ao declarativa, porque ela no existiu. Faz-se uma
liquidao dentro da prpria execuo. Isto desbloqueia com
mais uma medida que vai com a reforma, uma medida de
cpula. Foram criados tribunais que tm competncia exclu-
siva, e so, dentro da rea para a qual so estritamente compe-
tentes, os nicos que tm essa competncia, para tramitar em
todos os incidentes declarativos que surjam na pendncia da
execuo. E, portanto, o exeqente teria a vida facilitada,
porque esse exeqente tem, hoje em dia, ou deveria ter, sua
disposio, juzes de execuo que, rapidamente tramitariam
os incidentes declarativos que surgissem durante a ao execu-


tiva. Isso provocaria um fosso abissal entre o Direito Positivo

e, depois, a possibilidade da implementao da reforma. E
claro, em prejuzo execuo. E pior do que isso, a magistra-
tura reagiu horrivelmente criao dos juzes de execuo. Os
magistrados fizeram uma presso terrvel, e ameaaram entrar
em greve, porque no queriam passar a vida a fazer liquidaes
e a julgar oposies s execues e a julgar penhora.
Aps uma complexa fase de negociaes, conseguiram

instalar juzes de execuo em Portugal; eram dois em Lisboa
e um no Porto. Em 2005, foi instalado mais um juiz de exe-
cuo em Lisboa e mais um no Porto.
Anunciaram primeiro a reforma, depois a pendncia.

Uma das grandes manchetes de todos os jornais, evidente, era
a seguinte parangona: a execuo ser muito rpida, porque todos
tero direito a computador, e, portanto, agora tudo informatizado.
O processo todo automatizado. O requerimento executivo
j no h a escrever no papel; advogados prolixos no pode
ser. Causa de pedir complexa no entra na execuo, tem que
ser no formulrio. Portanto, ns regredimos quase ao proces-
so romano. Tem que ser daquela forma mesmo, seno no h
direito. Ento, toda a gente tinha que buscar os requerimen-
tos executivos na internet, e preenchia l os quadradinhos, co-
locava-se o nome do exeqente e do executado. Hoje em dia
no h requerimentos de execuo que possam ser escritos
em uma folha de papel branco. Pior. No h requerimentos
de execuo que possam dar entrada na secretaria do Tribu-
nal. Entram no site da secretaria do Tribunal.
No dia 15 de setembro, foi distribudo o Dirio da

Repblica com o modelo do requerimento executivo. E nes-
se mesmo dia, 10 milhes de portugueses foram internet ver
como era o requerimento executivo. O Ministrio da Justia


no tinha como atender todas as consultas; alguns que perse-

veraram conseguiram preencher os requerimentos, mas, mes-
mo assim, muitos tentavam ir com o papel secretaria, que se
recusava a receber o documento.
Aps seis meses da reforma em vigor, havia, nos tribunais

de Lisboa, oitenta e cinco mil execues pendentes. S os
requerimentos entrados; nada mais tinha acontecido. No Porto,
eram mais ou menos sessenta mil; e, portanto, em curtssimo
espao de tempo, em seis meses, havia cento e cinqenta mil
execues paradas, s com requerimento executivo.
Isso foi decorrente de um Conflito de Competncia entre

o Juzo de Execuo e os Tribunais, fato que repercutiu negativa-
mente tanto na Relao de Lisboa, como na Relao do Porto.
Solicitou-se uma espcie de acrdo como se fosse uma clusula
contratual geral que se aplicasse a todas as execues, a deciso
proferida por um Colgio de Magistrados da Relao de Lisboa e
um Colgio de Magistrados da Relao do Porto, que se aplicasse
a todas as execues e definissem, finalmente, qual era o Tribunal
competente para julgar aquelas execues; se era o Juzo de Exe-
cuo, se era a magistratura ordinria.
O maior problema que o legislador quis implementar

uma reforma sem preparar os meios humanos que poderiam
aplicar quela reforma. E no vale a pena copiar modelos, por-
que na Frana comem croissants e ns, em Lisboa, comemos
pastis de nata, portanto no a mesma coisa. No vale a pena
copiar modelo, importar o modelo, e, se importar o modelo,
tem que preparar a mentalidade durante muito tempo, at que
aquele modelo possa efetivamente surtir algum efeito.
A estrutura pensada pelo legislador boa, mas, no a

curto prazo; o resultado positivo, at ento, aconteceu com a


inverso do contraditrio e, portanto, a regra geral da nossa

execuo ser hoje em dia a dispensa de citao prvia do
executado, portanto o executado surpreendido com a
penhora.
O executado em dvidas de pequeno valor, tem de pa-

gar imediatamente. As outras execues efetivamente no tm
andado. O Ministrio da Justia tem tentado implementar
solues alternativas, fazer mais treinamentos, mas efetivamente
a execuo no est a dar os seus grandes frutos.
Agora, teremos um instrumento que vem de fora, o

ttulo executivo europeu, e vamos contar, a muito breve pra-
zo, com um novo regulamento comunitrio sobre a injuno
europia.
Em 2002, tentou saber-se se em todos os Estados mem-

bros havia processos rpidos de criao de ttulos executivos
de crditos que se presumia no serem contra os Estados.
E h um tipo de litigncia em que se sabe que a contestao
baixssima. Regra geral, no h oposio. E ento, em pratica-
mente todos os sistemas h solues, s que dspares, para
resolver este problema. S para lidar com o problema da ne-
cessidade de criao rpida de um ttulo executivo, quando se
sabe que nem do tipo de litigncia o crdito no contestado
em praticamente todos os Estados membros, havia solues
para este problema. Por exemplo, em Portugal, havia j um
procedimento de injuno.
A Unio Europia teve que encontrar um esquema que

permitisse ir buscar um pouco nos diferentes sistemas de base,
para criar um procedimento uniformizado e aplicar em toda
Unio Europia de criao de ttulos executivos. O que se
pretende com esse procedimento criao rpida de ttulo


executivo e, depois, uma outra vantagem, porque o ttulo

executivo uma vez criado, seja exeqvel em toda Unio Euro-
pia, sem procedimento do reconhecimento ou de condio
do executado, e, portanto, com supresso de todos os proce-
dimentos intramdios que permitem a execuo de um ttulo
em Estado diferente daquele a que o ttulo foi criado Esta-
do de destino, diferente de Estado de origem.
Para que o ttulo possa circular livremente em todo o

espao da Unio, e este processo uniformizado, alm dos passos
do procedimento serem uniformizados, tem que ter uma outra
coisa: assegurar em si as garantias mnimas do executado.
Portanto, o direito da ao no lhe d direito de defesa. As
garantias mnimas tm que ser acauteladas, e essa injuno vai
funcionar com essas garantias acauteladas; criao rpida do
ttulo e circulao do ttulo no espao comunitrio, no espao
da Unio Europia. Este ttulo criado margem de um
magistrado, no h necessidade de interveno do magistrado
uma vez que o crdito no litigioso, s h necessidade de
exerccio de funo judicial e, portanto, de interveno de
magistrado quando h contestao, quando h oposio.
Quando no h oposio, no h necessidade de magistrado e
portanto at pode ser o computador; e vai ser o computador,
efetivamente, a tramitar esta injuno europia.
Portanto, ns estamos perante um ttulo que no um

ttulo judicial; isso significa que o contraditrio na execuo
devia ser muito amplo, deviam ser admitidos todo os meios
de defesa que poderiam ter sido induzidos se tivesse havido
contraditrio numa ao coletiva. S que o prprio regula-
mento veda que possa haver oposio injuno europia,
portanto ao ttulo executivo em injuno europia, que por
este ter sido induzido durante o procedimento da prpria
injuno. E, portanto ns vamos ter dentro dos nossos


ordenamentos jurdicos, uma clarssima distino entre ttulos

judiciais e ttulos extrajudiciais; vamos ter aqui uma espcie
de um hbrido; vamos ter um ttulo sem origem judicial,
porque no formado num processo, julgado por um
magistrado; no estamos a falar de uma deciso condenatria,
vai ter um esquema de execuo que parecido com o ttulo
judicial. No haver problema porque as garantias do
executado foram todas apuradas no processo de injuno. S
que isto implica que se possa confiar em todos os Estados
membros na aplicao durante o procedimento de injuno
dessas garantias mnimas do executado. Este um dos grandes
problemas que tanto o regulamento do ttulo executivo
europeu como o regulamento da injuno europia vem
sustentando na Unio Europia. Sabe-se que h diferentes
nveis da magistratura no espao europeu; aquilo que se d
como contedo mnimo, apesar de se dizer exatamente as
mesmas palavras, assume sentidos diferentes em lugares
diferentes.
Muito obrigada!
DEBATES
Des. Jones Figueirdo Alves

Diretor da Esmape
Antes de abrir o espao dos debates, cujas perguntas

podero ser formuladas no microfone, mais interativo, desde
que objetivas, eu gostaria de imediato agradecer a magna aula
proferida pela nossa Professora Paula Costa e Silva, que,
dispensando toda a leitura do currculo, pelo contedo de
sua exposio, faz revelar exatamente a notcia mais atual com
relao reforma do processo de execuo em Portugal.


Agradecer de forma muito particular a dois eminentes

amigos, juristas, professores, Dayse Mayer e Ronnie Duarte,
responsveis pela presena da nossa eminente jurista que
aquiesceu em comparecer a esta Escola no momento em que
a nova gesto da ESMAPE pretende aprofundar os estudos
tambm no mbito de direito comparado, e ningum melhor
que a eminente jurista para, aqui, perante esse seleto auditrio,
trazer informaes bem prprias do que diz respeito ao
processo de execuo, mormente quando estamos nas
vizinhanas de uma nova lei processual sobre a execuo de
ttulo extrajudicial.
Agradeo, eminente professora, a sua presena nesta

Escola e digo que todos ns estamos realmente empenhados
em fazer esse contraponto com a reforma processual civil
portuguesa porque, afinal, ns tambm temos no bero das
origens essa identidade no apenas afetiva, mas cultural, e no
ponto de vista da cultura jurdica, com o vosso pas. De modo
que sua presena eloqente na histria desta Escola.
Gostaria, para j dar incio aos debates, de fazer duas

indagaes que me parecem pontuais, quando foi referida a
figura do agente de execuo.
Eu vejo com muita simpatia a figura do agente de

execuo, o que poderia, a meu sentir, corresponder ao servio
pblico delegado quando se trata de dar uma forma fora do
processo judicial comum, nessa forma de fazer com que a
execuo se faa fora do Juzo no que diz respeito exatamente
aos ttulos de crdito.
bem de ver que a reforma da ao executiva passou

por uma situao crtica quando esses agentes de execuo,
que no integravam o sistema judicial portugus, permitiam-


se receber ou no ttulos em funo dos valores. Ento

como se fosse um Cartrio de Protestos onde ficasse ao alvedrio
do agente de execuo aceitar ou no determinados ttulos,
cujos valores no seriam interessantes, e o que aconteceu
que uma grande parte dos ttulos executivos ficaram sem um
processo executivo informal conta exatamente do fato de
serem expresses insignificantes. No sei como o problema
foi resolvido nesse nvel, em decorrncia exatamente da
demanda de credores.
Dra. Ana Paula Costa e Silva
A reforma da ao executiva, um dos diplomas em que

apareceram disposies da reforma da ao executiva camu-
fladas, foi o Cdigo das custas judiciais. O valor das custas
to estapafrdio hoje em dia, que os bancos, por exemplo,
decidiram um plafon abaixo do qual no executam; no
compensa. Portanto, a execuo, hoje, cara; a litigncia
cara. Foi pr-estimada uma figura que se aplicava aos magis-
trados: as esprtulas. Os magistrados no recebiam vencimento
pblico, mas de parte; a parte que perdia pagava as esprtulas.
Os valores a receber pelo agente de execuo sairo, a

princpio, das custas. Agora, como que muitas vezes l vamos
chegar, o agente de execuo seleciona; vai escolher aquele que
sabe que paga, mesmo que depois no consiga ver-se ressarcido
pelo executado. E depois escolhem, porque tem um sistema
em que recebem por percentagem as execues que interessam.
E esse outro dos problemas porque o servio de agente de
execuo no foi devidamente preparado. A reforma entrou
em vigor, alis, muito curioso verificar aqui, quando a reforma
entrou em vigor e quando foi anunciada a reforma, registraram-
se centenas de agentes de execuo, depois disseram que no
tinha trabalho. Ficaram dois ou trs, quatro ou cinco que


tinham trabalho, exatamente os que j eram solicitadores de

bancos e de companhias de seguros que concorreram e ficaram
como agentes de execuo; foram os nicos que se agentaram
financeiramente; os outros fecharam os seus servios de agentes
de execuo. Realmente no temos hoje em dia uma execuo
preparada para todo tipo de crdito, temos uma execuo
preparada para o crdito e o valor do montante.
No de estranhar porque praticamente em simultneo

com a reforma da ao executiva e, portanto, a expresso singular,
foi publicada a reforma da insolvncia; era falncia, mas agora
insolvncia; j no se chama mais de falncia, tudo Insolvncia.
clarssimo o paralelismo da opo poltica nos dois diplomas.
O Cdigo da insolvncia abre dizendo o seguinte: A

Insolvncia um processo universal, destinado satisfao dos crditos
dos credores. No h uma palavrinha relativa ao insolvente. H
que o processo destinado liquidao para efeito dos paga-
mentos dos credores, mais nada.
H claramente aqui, tambm, uma inteno de triar o

tecido nacional. O Estado fica a fazer declaraes no sentido
de que a reforma est sendo implementada e com grande suces-
so, na prtica ns sabemos que os ttulos, as execues de
baixo valor no andam, os ttulos de baixo valor determinativos
de exeqente nem sequer nos executa e as custas, quando a
execuo tem alguma relevncia, so perfeitamente astron-
micas. Portanto litigar muito caro, hoje em dia, em Portugal.

Diretor da Esmape
Eu quero registrar a presena dos eminentes Desembar-

gadores Marco Maggi, Cndido Saraiva e Fernando Cerqueira,


este ltimo responsvel pela Coordenadoria dos Estudos

Internacionais da Escola.
E, ainda, aviventando o debate e fazendo um contra-

ponto com a nossa reforma do processo de execuo, h uma
quebra de dogmas em relao aos paradigmas do processo de
execuo anterior, quando o Projeto de Lei n 4.497 de 2004,
ele reformula o processo de execuo do ttulo extrajudicial,
e um dos aspectos que me pareceu interessante foi exatamente
a possibilidade da penhora do bem de famlia, quando esse
bem tem um valor superior a mil salrios mnimos, ou seja,
aquilo que exceder ao valor do imvel que seja bem de famlia
para alm dos mil salrios mnimos ser objeto de construo
judicial e, com a alienao desse bem em hasta pblica, o
devedor recebe apenas os mil salrios mnimos relativamente
ao bem de famlia e o que exceder ser para a garantia, para a
realizao de crdito.
Como est essa postura da lei portuguesa em relao

impenhorabilidade dos bens?
Ns temos trs tipos de improbabilidades. Temos impe-

nhorabilidade absoluta e, portanto, uma execuo inatingvel
em qualquer circunstncia. So situaes muito escassas,
tmulos, jazigos, coisas desse tipo; bens do culto. Temos a
impenhorabilidade relativa, so bens que s podem ser
penhorados quando houver determinada causa para o crdito,
por exemplo: o fornecedor pode pedir a penhora de uma
cadeira de rodas, se estiver em cumprimento o valor do forneci-
mento. E, por fim, temos impenhorabilidade parcial, que se
aplica essencialmente a salrios, penses, rendas, e nesse caso
a penhora pode atingir at, dois teros desses rendimentos.


Poder atingir mais ou menos, dependendo das circunstncias

de vida do executado e dever ser feita pelo juiz. Portanto, se
for levantado o problema, se figurarem os dois teros, e ficar
menos do que o salrio mnimo nacional, no pode ser. Se
porventura um tero que resta for muito mais do que aquilo
que chega para a vida condigna do executado, pode atingir
mais de dois teros.
E ainda temos uma outra clusula geral relativa aos bens

parcialmente penhorveis; o juiz pode dispensar os de pe-
nhora. J era assim antes da reforma. Portanto, o juiz podia
dispensar integralmente a penhora de vencimentos, rendas,
salrios. S que a reforma veio estabelecer um limite temporal,
hoje em dia possvel a dispensa de penhora, mas por um
perodo mximo de um ano. Ao fim de um ano, ento, pode-
se atingir esses vencimentos, salrios e, portanto, tem ali uma
trgua.. Agora, no temos uma regra que determine essa preser-
vao do bem de famlia com a afetao de um valor cabea
do executado e s o restante ao exeqente.

Diretor da Esmape
A reforma processual nossa j contempla a possibili-

dade de penhora sobre os vencimentos e salrios desde que
acima de vinte salrios, podendo ser penhorvel at quarenta
por cento desse valor que exceda; j em sintonia com a lei
portuguesa.
Eu considero aberto os debates.


OUTROS DEBATEDORES
Dr. Jorge Amrico Pereira de Lira

Supervisor da Esmape
Sra. Ana Paula, um dos problemas, hoje, enfrentados

por ns juzes na execuo de ttulo judicial diz respeito
possibilidade de a penhora recair sobre bens particulares de
scios quando o ttulo judicial no foi constitudo em relao
a eles. Isto , a ao cognitiva foi endereada apenas contra a
pessoa jurdica. Sobrevindo a formao do ttulo e instaurada
a lei de executria, no so localizados bens penhorveis da
pessoa jurdica. O credor, ento, quando possvel ao juiz
desconsiderar a personalidade jurdica, da pessoa jurdica,
especialmente em se tratando de relaes de consumo e das
relaes de direito privado, quando houver abuso de
personalidade; nos dois casos com fuso patrimonial e desvio
de finalidades, mas, fundamentalmente, nas relaes de consu-
mo. Sempre que existir risco de dano ao consumidor, o juiz
est autorizado pela nossa legislao do Cdigo de Defesa do
Consumidor, que a Lei n 8.078 de 1990, a desprezar a
existncia legal da pessoa jurdica e permitir que a penhora
recaia sobre bens particulares dos scios.
O instituto da desconsiderao da personalidade jurdica

tambm est presente na legislao portuguesa. O debate hoje,
no Brasil, saber se o juiz, considerada a circunstncia de que
se o ttulo no foi constitudo em relao pessoa fsica ou s
pessoas fsicas dos scios, poder deferir a penhora sobre bens
particulares daqueles sem infringir o princpio dos limites
subjetivos da coisa julgada, isto , quem no integrou o processo
de conhecimento no pode ser alcanado por atos executrios.
Indago da senhora se, em Portugal, possvel o atingimento
de bens particulares dos scios sem ofensa aos limites subje-


tivos da coisa julgada, porque no Brasil j se discute a possibi-

lidade de se instituir um incidente no processo de execuo
em caso da espcie para que o scio seja citado e possa defender
o seu patrimnio pessoal; isto , sem rediscutir mais a obrigao
titular, mas haveria a formao do incidente no processo de
execuo para ele defender o seu patrimnio da execuo
fundada em ttulo judicial.
Em primeiro lugar, sabe que ns temos a figura da

desconsiderao, mas muito pouco aplicada. muito
restritivamente aplicada. Portanto, dificilmente, ns teramos
na lei uma soluo que pr-supusesse a possibilidade de
desconsiderao. So pouqussimas as situaes do Direito
Positivo em que se admite a desconsiderao, e a doutrina e a
judicatura so muito restritivas na ampliao dos limites da
figura. Agora, o problema o seguinte: ns no teramos um
caso paralelo igual a esse porque no aceitamos a desconside-
rao com grande amplitude. Em segundo lugar, no temos
um fanatismo da tutela do consumidor, como eu vejo aqui.
Eu vi regras, nomeadamente a inverso do nus da prova, por
exemplo, que eu achei uma coisa to esquisita, mesmo. ir
longe demais. passar realmente quase um atestado de capitis
diminutio ao consumidor, no ? Porque temos que distinguir.
H consumidor e consumidor. Mas tambm no temos. Ago-
ra, ns temos uma coisa parecida com essa, mas que jamais se
aplica quando o ttulo um ttulo judicial. O caso que ns
temos parecido com esse, que o de tramitao de um inci-
dente que permita a criao de um ttulo durante a prpria
execuo, nas dvidas dos cnjuges, ttulo extrajudicial con-
tra um dos cnjuges, em que se pretenda atingir patrimnio
comum do casal, porque se entende que a dvida comunic-
vel, porque o exeqente entende que a dvida comunicvel.


Ento, o que que o exeqente pode fazer que no podia at

aqui? Deduz um incidente de interveno do cnjuge que no
figura no ttulo, cita-o para a execuo, para que venha a dizer
se aceita ou no a comunicabilidade. Agora, o que engraa-
do que, entretanto, se porventura o agente de execuo atin-
giu bens comuns, estes bens comuns ficam espera, portanto,
a penhora fica feita. E, entretanto, na execuo, cria-se o ttu-
lo. Agora, eu diria que com ttulos judiciais isso altissima-
mente problemtico, mas tambm temos que pensar outra
coisa. Se calhar, a partir do momento em que o legislador
disser que a execuo possvel dentro de determinados limi-
tes, ns temos que rever as constituies que tnhamos, os
limites subjetivos da coisa julgada, que a ltima vaca sagrada
do processo, porque o processo tem umas poucas vacas sagra-
das, e a ltima a cair est a ser a coisa julgada. Ela vai sendo
atacada de todos os lados.
H uma situao muito curiosa, dos problemas relacio-

nados com a coisa julgada, porque alguns autores querem se-
gurana, outros autores dizem que segurana importante,
mas que querem justia, e, depois da justia, queria-se a segu-
rana. Portanto, os institutos tambm vo andando aqui.
Reforo doutrinrio da segurana, reforo doutrinrio da Jus-
tia, isso significa restrio dos recursos de reviso, ampliao
do recurso de reviso.
Um dos problemas que na Alemanha se vem discutin-

do h alguns anos o seguinte: a evoluo cientfica permitiu
que resultados de determinados tipos de ao fossem postos
em causa por novos tipos de prova, por exemplo: aes de
paternidade - as presunes. Tratava por filho, escrevia cartas,
bom, tudo bem, pode ter tudo isso. Primeira pergunta: o
sistema jurdico quer filiao biolgica ou filiao social? Se a
resposta for filiao biolgica, ento escrever carta, tratar por


filho no justifica, ainda no, s nos permite presumir. A nica

coisa que permite, efetivamente, chegar com alguma seguran-
a um texto cientfico, que hoje em dia tem em elevadssimo
grau, no de certeza, mas de probabilidade, que nos d indica-
es com elevadssimo grau de probabilidade.
Foi requerida a reviso de decises de aes de conhe-

cimento de paternidade na Alemanha com fundamento na
possibilidade de realizao do texto da ADN. Qual o pro-
blema? A prova que fundou aquelas decises foi bem avaliada,
era a prova possvel, ali o resultado foi correto. No estamos
perante novos documentos. Ns estamos perante novos
meios de prova. E so esses que permitem, eventualmente,
inverter o resultado daquela deciso que tinha sido proferida
h muitos anos.
Outras situaes: acidente de aviao. A evoluo tecno-

lgica cientfica tambm permite, hoje em dia esto a ser com
o maior rigor, qual a causa exata daquela incapacidade, e se
havia uma outra causa concorrente com aquela ou no. En-
to, a eqidade do julgamento muito superior. As segura-
doras querem reviso de decises que impuseram pagamento
de penses, e por a afora, porque dizem que no possvel
hoje em dia, com novas provas, pr em causa aquela coisa
julgada, e dizer que no foi aquela a causa principal para ocor-
rer aquela incapacidade, ou qualquer grau de incapacidade.
Portanto, ns temos de fato o caso julgado, a ltima

vaca sagrada do processo, que vai esmorecendo, vai ficando
cada vez mais pequenino. porque, de fato, j no vaca
sagrada. Mas, de todo modo, eu diria: a partir do momento
em que o legislador, num outro ponto do sistema, tem uma
soluo que conflitua com aquilo que ns entendamos ser
os limites, ns temos que ponderar os limites, ou seja, se ca-


lhar o limite, passa a ser um limite muito mais amplo, porque

admite uma eficcia externa, e, admitindo uma eficcia exter-
na, muito mais situaes do que aquelas em que se admitia
antes. Agora, eu acho que um caminho altamente perigoso e
a justificao, inconsistente.

Diretor da Esmape
Em outras palavras, deve-se relativizar a prpria rela-

tivizao da coisa julgada.
A Deputada Denise Frossard tem um projeto de lei que

relativiza a coisa julgada, em face das aes de Investigao de
Paternidade, exatamente diante de novos meios de prova, como
o exame gentico. Esse projeto j est em fase conclusiva no
Congresso Nacional, para que possam ser revistas as decises
nas aes onde no produzido o exame de DNA.
Mas eu queria uma indagao antes do nosso professor

Doutor Lcio Grassi formular, quando a professora se refe-
riu questo de, em no sendo aceita a comunicabilidade, em
face do cnjuge no devedor, esse bem comum ser ou no
suscetvel de penhora? Porque, no nosso sistema, tenho at
visto isso com uma certa perplexidade, a defesa do cnjuge
no devedor apenas a defesa de sua meao. Mas isso no
inibe que o bem imvel, integrante do acervo patrimonial do
casal, no deixe de ser levado hasta pblica, e reserva-se quele
cnjuge, no devedor, apenas ao resultado econmico da ven-
da do bem, e ele perde o direito de dispor do bem que ele
quer seu, em detrimento, exatamente, de circunstncias em
que se impe a venda do bem para satisfao do crdito da-
quele que no credor do outro cnjuge.


Eu entendo que nesses casos seria a hiptese de que

este bem no pudesse ser suscetvel de hasta pblica, porque,
evidentemente, que desnatura o direito personalssimo do
outro cnjuge. A eminente professora tocou de passagem nis-
so, e eu acho que importantssimo esse aspecto de, em no
havendo a comunicabilidade, este bem ficar imune
constrio, e, no direito portugus, assim?
Fica. Agora, fica imune, mas no responde aos bens

como responde aos bens prprios. O Cnjuge que no acei-
tar comunicabilidade previa, inventava a penhora, decretava
sobre o bem comum tem que ser um delator. Tem que vir
dizer quais so os bens prprios do outro cnjuge que so
suscetveis penhora. Portanto, ele consegue levantar a pe-
nhora que foi realizada sobre o bem comum, indicando bens
prprios do outro cnjuge, e, portanto, salva-se o credor, mas
divorcia-se o casal. o equilbrio possvel, ns temos que ver,
pronto! Se o equilbrio melhor do ponto de vista legislativo,
no sei!
Dr. Lcio Grassi

Professor-Doutor de Direito Processual Civil
Professora, Dra. Paula, quando estive em Lisboa, mi-

nha questo a respeito de princpios, fiquei muito impressi-
onado com a importncia que a reforma portuguesa havia dado
a dois princpios: o princpio da cooperao intersubjetiva e
o princpio da adequao formal, e notei, para falar em magis-
tratura, que foi muito bem falada a reao da magistratura s
reformas. Notei, na poca, uma reao muito forte da magis-
tratura portuguesa, achando que isso iria cair no vazio, e que
no era possvel um processo civil daquela forma para a socie-


dade da poca, como aqui, muita gente acha que no seria

possvel um processo regido dessa forma, por esses princpios
aqui no Brasil. Eu gostaria de saber da senhora se devemos
desistir dessa concepo de processo, regida pela cooperao,
pela adequao formal, se realmente em uma sociedade como
a brasileira e como a portuguesa, se os doutrinadores j desis-
tiram de defender a validade e a importncia desses princpi-
os, ou se devemos continuar lutando, e pensando que o pro-
cesso civil pode vir a ser algo melhor, longe daquele processo
visto como uma luta, como uma briga sem limites, ou algo
desse tipo.
Os princpios de que falam so da Reforma de 95/96,

no ?
Dr. Lcio Grassi

Professor-Doutor de Direito Processual Civil
Como est a coisa hoje?
Est parada tambm. A situao formal caiu completa-

mente no esquecimento. Mas eu j digo o que que o
legislador fez, porque eu no quero que caia no esquecimento.
Portanto que a situao formal no se aplica, pura e simples-
mente no se aplica.
A cooperao intersubjetiva aplica-se pouco neste

sentido. Ela foi consagrada, com a reforma com enorme ampli-
tude. No se aplica com a amplitude desejada pelo legislador,
aplica-se com a amplitude com que j era aplicada antes da


reforma porque ns j tnhamos cooperao intersubjetiva

antes da reforma.
Talvez exista uma viso meio terrorista. Para funcionar

a cooperao intersubjetiva, ns temos que pensar de que
plano estamos a falar: entre as partes, ou entre o tribunal e
as partes. E depois temos que perguntar adiante: o que
que acontece quando no acontece a compreenso intersubje-
tiva? Por exemplo, falta de cooperao das partes em sede
probatria. O legislador diz que tem que haver, mas, e depois,
se no houver? Enquanto no houver, no fundo, enquanto a
parte no tiver a apreciao exata de que algum grande mal
lhe vai acontecer, se ela no cooperar, ela tende a no cooperar,
como evidente; desde logo por causa do princpio da
inrcia.
Cooperao intersubjetiva com os magistrados, no

funciona. uma questo de mentalidade. A cooperao
intersubjetiva foi introduzida com uma outra reforma, que
foi a previso de uma audincia preliminar com funes
importantssimas de saneamento e condensao do processo.
Ns j tnhamos, e funcionava, porque o juiz decidia no
gabinete. Mas ele agora tem que tomar a deciso no confronto
das partes e portanto tem que justificar, por exemplo, matria
j comprovada e matria que vai para a base instrutria. Eu
discuto isso com as partes. Isto implica um domnio do
processo numa altura em que regra geral do magistrado ainda
no tinha domnio do processo. Primeiro problema.
Segundo problema, isto implica que o magistrado no

possa estar a decidir e diga se tiver mar, corra. No. Ele est
tendo que discutir ali e as partes: - No, mas no pode ser dessa
maneira. - Ento, pensa aquilo, aquilo e aquilo outro, ento e
no foi dito isso, ento, e o artigo tal da petio inicial e o


artigo tal da contestao, no pode ser assim - . Bom, isto

difcil, como evidente.
H um outro problema depois. que regra geral e,

portanto, o que que acontece? No se convoca audincia
preliminar. O juiz tende a dizer: A causa simples, no requer
essa audincia, eu tenho outras coisas muito importante, pendncia
de tantos processos e tal, tal, tal e eu dispenso a audincia preliminar.
O magistrado que est na primeira instncia passa para

a relao no momento em que est absolutamente preparado.
O fundamental no processo a prova, o fato e a prova do
fato. E isto requer uma maturidade gigantesca. E eu, como
tambm exercia advocacia, percebo exatamente o que era fazer
um julgamento com vinte e poucos anos e fazer um julgamento
agora. completamente diferente. E se diferente para mim,
h de ser diferente para o magistrado.
Qual depois o problema? O magistrado passa para

funes que no implicam a realizao das audincias preli-
minares, muito jovem, e confronta-se, em grande parte dos
processos, com advogados que so muito mais experientes, e
o magistrado tem uma certa insegurana, que natural, portan-
to tendem a dizer que no h necessidade da audincia preli-
minar, mas o legislador punitivo e repulsivo, ento no
quer isso. Ele diz: - eu quero cooperao intersubjetiva e quero a
adequao formal.
Ento, fiz uma coisa de que eu ainda no falei. que

ns em Portugal vamos ter vrios processos cveis em vigor.
Vamos ter um em vigor em determinados tribunais de Lisboa
e em determinados tribunais do Porto que vo fazer uma
espcie de piloto onde se vai aplicar uma espcie de um cdigo
alternativo, no o direito alternativo, o cdigo alternativo;


e depois o resto do pas, onde se aplica o Cdigo de Processo

Civil, este que tenho aqui na mo.
Esse processo alternativo tem previso de dois

articulados: petio e contestao. A partir da a disposio
formal. O processo ter os atos que forem determinados pelo
magistrado; no foi a bem, vai a mal. Vai na experincia piloto
e a lei s diz que tem que ter petio contra sentena; como
evidente, no foi to longe; sentena tambm convm que
tenha agora, o resto a disposio formal.
Cooperao intersubjetiva. Um dos princpios retirados

de aplicao necessria nesses processos tramitados nesses
tribunais de Lisboa e do Porto vai ser o da cooperao inter-
subjetiva, e com possibilidade de sancionamento da conduta
das partes, como evidente, que no v no sentido da aplicao
do princpio da cooperao intersubjetiva.
O Governo anunciou o projeto, dizendo que entraria

em vigor em janeiro, mas recuou; no sabemos at onde,
sabemos, entretanto que o projeto continua a ser discutido.
Desconfia-se da validade deste projeto, uma vez que, em breve,
vo fazer um Cdigo de Processo Civil; pode, portanto, ocorrer
um processo alternativo com a disposio formal, e vai ter de
funcionar.
Dra. Nilcia Maggi
Como se procede a execuo contra a Fazenda Pblica

em Portugal? S essa curiosidade. Qual a figura, em Portugal,
semelhante ao nosso precatrio?


Isso no sei dizer. Se me disser para que serve, eu digo.
Dra. Nilcia Maggi
A execuo contra a Fazenda Pblica, como que se

procede?
uma execuo fiscal. No tem os desvios que tem

aqui. Tem uma coisa, tem uma srie de impenhorabilidades.
Agora, o que que tem? Tem apenas, se eu estou a averbar
porque uma execuo alternativa, no uma execuo que
corra, sequer, pelos tribunais judiciais, uma execuo que
corre por tribunais fiscais. Se bem que os tribunais judiciais
muitas vezes tenham competncia para aplicar a execuo fiscal,
uma execuo alternativa extra. Agora, daquilo que me
recordo, o que acontece que h uma alterao nas fases neste
sentido, ns temos, portanto, em primeiro lugar, interveno
do executado, penhora, depois da penhora a confiscao dos
credores, depois da confiscao dos credores, venda. E o que
ns temos na execuo fiscal que no h distino se a
Fazenda ou se contra a Fazenda; a no tem distino; o que
tem uma alterao da fase porque venda antes de ser a fase
da confiscao dos credores. Portanto, primeiro, venda e depois
que convocam os credores. Para que no haja to rpida
preciso e por a afora, no carece consideraes, portanto,
antecipa sempre a venda citao dos demais credores, mas
no tem outras particularidades.
Agora, era o precatrio, era?


Dra. Nilcia Maggi
Em Portugal qual a figura que se assemelha ao nosso

precatrio?
Tem que me dizer qual a finalidade ou funo.

Diretor da Esmape
Em Portugal, o Estado no devedor, ele cumpre a

deciso.
o pior devedouro.

Diretor da Esmape
E qual o instrumento, ento, para que o Estado realize

o pagamento das dvidas por via de decises judiciais?
Condena e executa, como digo. Executa numa execuo

normal.

Diretor da Esmape
Em bens pblicos?


Sim, sim, sim.

Diretor da Esmape
A penhora no caixa? A penhora exatamente do

dinheiro?
Eu suponho que isso possa acontecer, no ? Que tenha

depsito e que se possa fazer.
Durante muito tempo, eu fiz execuo fiscal, mas

eu estou muito afastada de execuo fiscal porque eu fazia
execuo fiscal porque era advogada de um Banco cujas
execues tinham o benefcio das execues fiscais, mas,
j ocorreu reforma tambm do esquema e eu no tenho.
Hoje em dia no fao execuo fiscal e no estudo execuo
fiscal. uma coisa que est margem das minhas preocupa-
es. O Estado no paga, portanto tambm no me
preocupo.

Diretor da Esmape
Eu gostaria de recomendar aos eminentes colegas

presentes uma visita ao site da Almedina, Almedina.net, onde
esto observados os livros de autoria da nossa Professora Paula
Costa e Silva, inclusive sobre os valores mobilirios que foi a
tese de ctedra para qualidade de Professora Associada
Faculdade de Direito de Lisboa. um trabalho belssimo que


todos devem conhecer e alm dos j referidos sobre a reforma

da ao executiva e o ttulo executivo europeu.
Dr. Ronnie Duarte
Professora, a propsito da situao da tal vaca sagrada

da coisa julgada, ao que me parece uma situao, salvo erro,
assemelhada ao que se passa na Alemanha, defendida pelo
Professor Teixeira de Souza na hiptese da Ao Popular, onde,
havendo uma deciso de improcedncia e surgindo meios
tecnolgicos que forneam novos subsdios probatrios,
haveria uma possibilidade de revisitao daquilo que foi ante-
riormente decidido, no ?
, mas penso que a posio originria no nesse

sentido. O original no esse o problema. Est na prpria lei,
portanto se a deciso de improcedncia se funda em falta de
prova, possvel nova ao; se a deciso de improcedncia se
funda em outra razo que no falta de prova, no possvel
uma nova ao. Portanto a eu diria que no h brecha pos-
svel,no ? A prpria distino feita na lei, e o que engra-
ado porque uma coisa julgada que depende do fundamento
e do sentido do julgamento. Do fundamento do julgamento
e do sentido do julgamento, porque sendo procedente, est
resolvido; s na improcedncia que depois tem que distinguir
qual o fundamento da improcedncia, se falta de prova ou
se independentemente da prova, improcedncia da prpria
absteno.



Diretor da Esmape
No havendo mais intervenes, e antes de passar a

palavra ao Cerimonial, gostaria de reiterar os nossos agrade-
cimentos em nome da Escola eminente Professora Dra. Ana
Paula Mota Costa e Silva, pela magna aula proferida nesta
noite na Escola, que sempre colocamos disposio da emi-
nente mestra para essa troca de idias e a interao permanente
no Estudo do Direito Luso-Brasileiro onde Vossa Excelncia
pontifica.



A SISTEMTICA RECURSAL DAS LEIS 9.099/95 E 10.259/01 E A ... 57

A SISTEMTICA RECURSAL DAS LEIS

9.099/95 E 10.259/01 E A POLMICA
PROPOSTA DE UNIFORMIZAO DE
DECISES NOS JUIZADOS ESPECIAIS
ESTADUAIS
Blanche Maymone Pontes Matos

Juza de Direito da 2 Vara Criminal da
Comarca do Paulista; Coordenadora de
Prtica Jurdica Criminal em servio e em
sala de aula da Escola Superior da Magistratura
de Pernambuco ESMAPE
SUMRIO
INTRODUO. 1 O DUPLO GRAU DE JURISDIO NA SISTEMTICA
DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL E NOS JUIZADOS ESPECIAIS CVEIS.
1.1 O princpio do duplo grau de jurisdio em nosso ordenamento jurdico;
1.2 O binmio segurana jurdica x celeridade sob a tica do rito tradicio-
nal (CPC) e sumarssimo. 2 O SISTEMA RECURSAL NOS JUIZADOS CVEIS
ESTADUAIS. 2.1 Os recursos previstos taxativamente na Lei n 9.099/95.
2.2 O princpio da concentrao dos atos em audincia - a vedao de
recursos contra decises interlocutrias. 3 A POSSIBILIDADE DE CONCES-
SO DE TUTELAS DE URGNCIA E O (S) MEIO (S) DE IMPUGNAO DAS
DECISES. 3.1 A concesso de tutelas de urgncia (satisfativa ou cautelar).
3.2 O (s) meio (s) de impugnao das decises proferidas em sede de tutelas
de urgncia; 4 OS RECURSOS NOS JUIZADOS ESPECIAIS CVEIS FEDERAIS.
4.1 A aplicao subsidiria da Lei n 9.099/95. 4.2 O agravo de instrumen-
to como recurso cabvel das decises interlocutrias. 4.3 O pedido de unifor-
mizao de lei federal. 4.3.1 Natureza jurdica e finalidade do instituto
crticas. 4.3.2 A polmica proposta de uniformizao de decises dos juizados
especiais estaduais. 5 CONCLUSO.

58 BLANCHE MAYMONE PONTES MATOS

INTRODUO
Este ensaio pretende analisar a nova figura da uniformi-

zao da jurisprudncia prevista no artigo 14 da Lei n 10.295/
01, diploma que instituiu os juizados especiais federais, e tra-
zer baila, para discusso, a proposta legislativa em andamen-
to para a incluso do mesmo instituto nos juizados estaduais.
Para tal, faz-se necessrio um exame comparativo entre os sis-
temas recursais dos juizados especiais cveis estaduais e fede-
rais, abordando, inicialmente, de uma forma sinttica e geral,
o princpio do duplo grau de jurisdio e sua aplicao nos
juizados especiais, os meios de impugnao das decises pro-
feridas no mbito estadual e federal, tratando rapidamente
dos recursos previstos taxativamente na legislao especial, para
enfim adentrar especificamente no ponto principal da anlise
a que nos propomos, neste particular. Por fim, em linhas con-
clusivas, aps demonstrar no corpo do trabalho as posies
doutrinrias e jurisprudncias em torno das questes postas,
daremos nosso entendimento, sabendo de antemo que
estamos correndo o risco de sermos repetitivos, uma vez que
alguns dos assuntos aqui tratados, apesar de controversos, j
foram por diversas vezes debatidos.
A escolha do tema justifica-se pela preocupao com a

manuteno dos princpios regentes dos juizados especiais,
mormente o da celeridade, sem descuidar da garantia da segu-
rana jurdica, mas tambm sem levar a estrutura do sistema
recursal - tambm regido pelo mesmo princpio - a ceder ao
emaranhado de recursos existentes no rito tradicional.
O mtodo empregado para a elaborao do trabalho

foi o de compilao, com consulta doutrina (livros e artigos
publicados na Internet), legislao apropriada e aos proje-
tos de lei em tramitao pertinentes.


1 O DUPLO GRAU DE JURISDIO NA SISTE-

MTICA DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL E
NOS JUIZADOS ESPECIAIS CVEIS
1.1 O princpio do duplo grau de jurisdio em nosso

ordenamento jurdico
O duplo grau de jurisdio um modelo de organiza-

o processual presente na maioria dos pases ocidentais e que
prevalece no nosso ordenamento jurdico, mesmo no tendo
sido expressamente previsto na Carta Federal de 1988. Tem
como objetivo, bem intencionado no resta dvida, a garan-
tia da realizao da justia o tanto quanto mais perfeita poss-
vel pelo reexame da deciso do juiz de instncia inferior por
rgos julgadores diversos, na maioria das vezes de instncia
superior, fazendo a adequao entre a realidade no contexto
social de cada pas e o direito segurana e justia das deci-
ses que todos tm de acordo com a constituio federal
(JNIOR, 1990, p. 124).
Dentre as constituies brasileiras, apenas a Carta ou-

torgada de 1924 previu textualmente o duplo grau de jurisdi-
o, de forma absoluta. As posteriores apenas mencionavam,
como a presente, a existncia de tribunais, atribuindo-lhes
competncia recursal.
Da que surgem alguns posicionamentos acerca do

carter absoluto ou no do princpio do duplo grau de juris-
dio.
Para alguns doutrinadores, existe, no texto constitucio-

nal vigente, previso implcita decorrente de seus princpios
regedores, notadamente o princpio do devido processo legal,
disposto expressamente no artigo 5, LV, da Constituio de



1988, o qual assegura aos litigantes, em processo judicial ou

administrativo e aos acusados em geral, o contraditrio e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Argumentam
tambm que a Conveno Americana sobre Direitos Huma-
nos (Pacto de So Jos da Costa Rica), do qual o Brasil
signatrio, assegura a toda pessoa o direito de recorrer da sen-
tena para juiz ou tribunal superior.
Para outros, entretanto, o princpio do duplo grau de

jurisdio no se encontra previsto constitucionalmente, nem
decorrente do devido processo legal e que o fato de a lei
maior ter disposto sobre a possibilidade de recurso no impli-
ca que todas as decises possam ser impugnadas por esta via
(LASPRO, 1995, p. 94).
O fato que o sistema jurdico brasileiro - como sabi-

do - acabou por adotar o duplo grau de jurisdio, e, uma vez
que assim o fez, inserindo-o no rol de princpios constitucio-
nais implcitos (como, por exemplo, o princpio da proporcio-
nalidade, amplamente aceito na doutrina), tornou-se garantia
de ordem pblica, segundo a qual toda a deciso tem a possi-
bilidade de um reexame por uma segunda instncia.
1.2 O binmio segurana jurdica x celeridade sob a

tica do rito tradicional (CPC) e sumarssimo (LJE)
Vrias so as vantagens apontadas pelos defensores do

duplo grau de jurisdio. A primeira delas a possibilidade
de maior certeza de exatido da sentena obtida com o seu
reexame. Aponta-se tambm que o sistema proporciona uni-
formidade jurisprudencial, uma maior observncia da lei e
que erros individuais de valorao dos fatos ou de aplicao
do direito possam ser revistos e evitados (a questo da falibili-
dade humana). Tudo isso se resume a uma maior segurana


jurdica acerca das decises proferidas. Acrescentam, ainda, a

necessidade do duplo grau de jurisdio como forma de revi-
so dos atos estatais, de controle da legalidade e da justia das
decises de todos os rgos do poder pblico (natureza pol-
tica do princpio).
As vantagens acima apontadas vo sendo desmistificadas

por algumas posies contrrias ao duplo grau. Segundo es-
tas, a recorribilidade, de direito do jurisdicionado (e no uma
obrigatoriedade), passou a ser como uma regra obrigatria,
mesmo quando improvvel o xito ou certo o insucesso da
reviso, assumindo-se a cultura do recurso meramente prote-
latrio, estimulado por nosso prprio sistema recursal, o qual
prev uma infinidade de recursos e nenhum desestmulo ao
desvirtuamento da garantia do duplo grau de jurisdio. Alm
disso, observa-se que nada garante que a ltima deciso seja a
mais correta e mais legtima que a do julgador originrio, por-
quanto este teve o contato direto com as partes e a prova, e a
deciso proferida em grau de recurso, neste aspecto, padece
de deficincias em virtude do afastamento (cada vez maior a
depender do nmero de recursos utilizados) e que h tal siste-
ma desprestigia os juzos de primeiro grau - em contrapartida
de uma grande valorizao dos juzos recursais - na medida em
que suas decises normalmente ficam destitudas de fora exe-
cutiva e h um novo juzo sobre a matria j amplamente ana-
lisada.
Mas o principal problema apontado pelos processualistas

diz respeito durao excessiva dos procedimentos recursais
que se choca com a prpria idia de acesso justia, na medi-
da em que, alm de opor-se s exigncias de rapidez da vida
contempornea, resulta prejudicial sobretudo para a parte
economicamente menos forte, que tem maior urgncia em
obter o que lhe eventualmente devido, donde a demora ex-


cessiva na durao do processo oferece geralmente parte mais

abastada uma posio de privilgio frente ao adversrio, ferin-
do, portanto, o carter democrtico a qualificar o sistema pro-
cessual (CAPELLETTI, 1974, p. 276).
O congestionamento dos tribunais com grande nme-

ro de recursos fato concreto e incontestvel, debatendo-se a
sociedade e o legislador em propostas para a resoluo deste
conflito existente entre celeridade/efetividade da justia e se-
gurana/certeza jurdica. Nesta rbita, concluiu aquele lti-
mo ser possvel, em alguns casos, ante a ponderao dos valo-
res da certeza jurdica e brevidade processual, atribuir maior
valorao a esta ltima, e concluir por restringir os meios de
impugnao de decises, com o objetivo de alcanar uma maior
efetivao dos direitos, no estando, assim, ferindo o princ-
pio do duplo grau de jurisdio.
Nesse ponto devemos fazer um aparte para destacar que,

em relao ao rito comum previsto no Cdigo de Processo
Civil, o princpio em tela possui ainda muita amplitude, ten-
do em vista um procedimento recursal formal, diferentemen-
te da estrutura procedimental dos juizados especiais cveis,
onde a informalidade e celeridade so princpios regedores
inclusive na fase recursal.
O Cdigo Instrumental Civil ptrio elenca um sem

nmero de recursos, dispostos em seu artigo 496, caractersti-
ca inerente do rito tradicional, apontados como uma das prin-
cipais causas de ineficcia da prestao jurisdicional. Vrias
vozes se fazem ouvir no sentido de limitar a possibilidade de
apresentao de recursos, em prol de uma real efetividade das
decises. No nosso objetivo, aqui, fazer uma anlise deta-
lhada dos diversos tipos de recurso existentes em nosso
ordenamento jurdico, nem demonstrar os acertos ou erros


das propostas restritivas e sim analisar o sistema recursal dos

juizados cveis estaduais e federais, o que ora passamos a fazer.
2 O SISTEMA RECURSAL NOS JUIZADOS CVEIS

ESTADUAIS
2.1 Os recursos previstos taxativamente na Lei n 9.099/95
Assente em nosso ordenamento jurdico que a dupla

reviso do julgado garantia constitucional implcita, a Lei
dos Juizados Especiais no tinha outro caminho seno prever
pelo menos um caminho recursal, sob pena de pecha de
inconstitucionalidade. No entanto, atento ao esprito nortea-
dor do microssistema dos juizados, o legislador empenhou-se
em impedir a proliferao de recursos, prevendo apenas um,
impugnativo da sentena, alm dos embargos declaratrios -
quando das decises do juiz ou da turma recursal exista obs-
curidade, contradio ou omisso - e o recurso extraordinrio
constitucional.
O recurso cabvel da sentena no recebeu a denomina-

o de apelao e sim de recurso inominado, claro intuito do
legislador de desentrelaar a sistemtica recursal dos juizados
da do CPC. Deve ser ele interposto no prazo de 10 (dez) dias,
contados da cincia da sentena (que, no caso, normalmente
se d na prpria audincia concentrada) e possui alguns requi-
sitos de admissibilidade (as partes devem estar assistidas por
advogado, diferentemente do que ocorre no primeiro grau,
a petio deve ser escrita, contendo as razes do recurso e o
pedido de reforma da deciso e tem de haver o depsito recursal
- salvo se for o caso de gratuidade da justia - aps quarenta e
oito horas da interposio). Ao final, o recorrente vencido
arcar com os honorrios advocatcios. Tem este recurso, em
regra, efeito apenas devolutivo, podendo o juiz emprestar efei-


to suspensivo para evitar leso irreparvel (art. 43, Lei n

9.099/95).
Deve ele ser julgado por uma turma recursal, integrada
por trs juzes togados de primeiro grau. No se trata, portan-
to, de instncia recursal de grau superior, mas sim de um r-
go interno. uma situao peculiar e adaptada ao rito
sumarssimo, na qual os juzes componentes da turma recursal
exercem funo revisora, mas esto no mesmo grau de jurisdi-
o do magistrado que prolatou a sentena.
2.2 O princpio da concentrao dos atos em audincia

a vedao de recursos contra decises interlocutrias
A oralidade prevista na prtica dos atos processuais nos

juizados traz, dentre outras vantagens, a concentrao dos atos
em audincia de instruo e julgamento. Segundo este princ-
pio basilar dos juizados, o juiz deve ter contato direto com as
partes e todas as provas em um s momento, o da audincia,
na qual devem ser solucionados todos os incidentes ou, ain-
da, na prpria sentena, a ser proferida, de regra, naquela
oportunidade. Dentro dessa sistemtica no se fez cabvel a
apresentao de recursos contra as decises interlocutrias,
posto que levariam a constantes paralisaes do processo, fe-
rindo os objetivos do sistema, decorrendo, da, outro princ-
pio, qual seja, o da irrecorribilidade das decises inter-
locutrias.
A regra , pois, a de que as decises interlocutrias no

transitam em julgado e podero ser impugnadas atravs do
recurso inominado interposto ao final contra a sentena.


3 A POSSIBILIDADE DE CONCESSO DE TUTE-

LAS DE URGNCIA E O(S) MEIO(S) DE
IMPUGNAO DAS DECISES
3.1 A concesso de tutelas de urgncia (satisfativa ou

cautelar)
sabido, no entanto, que, em algumas situaes no

raras, o titular do direito, ao acionar os mecanismos dos
juizados, acreditando que realmente ter rapidez na entrega
da prestao jurisdicional, muitas vezes pode se surpreender
com o lapso temporal entre a audincia de conciliao e a
prolao da sentena, podendo haver, inclusive, por algum
motivo relevante, o fracionamento da audincia e a concluso
do processo muitos meses aps a propositura da ao. E, em
determinadas situaes, caso a tutela pretendida no seja an-
tecipada, sofrer o jurisdicionado srios e graves riscos de no
obter a desejada efetividade do seu direito. Em outros casos
no menos raro, a deciso positiva (acolhimento) tambm
pode, da mesma forma, resultar em srios gravames para a
parte contrria.
A lei especial silenciou no tocante ao cabimento ou
no de tutelas de urgncia (concesso de liminares satisfativas
ou cautelares) nos juizados especiais estaduais. Por este moti-
vo surgiram alguns posicionamentos no sentido de que a au-
sncia de expressa disposio legal, por contrariar sua sistem-
tica processual, leva no-admissibilidade de medidas cautelares
ou antecipaes dos efeitos da tutela.
A par dos argumentos em contrrio e das divergncias
existentes, o entendimento majoritrio - ao qual nos agrega-
mos - pela possibilidade de concesso de tutelas de urgncia,
desde que requeridas, inclusive na sentena, no havendo in-
compatibilidade com o rito imposto aos juizados, partindo-
se do princpio do amplo e efetivo acesso justia e no ape-


nas ao Judicirio, no podendo, portanto, o princpio da

irrecorribilidade, ser recepcionado em termos absolutos.
Da exsurge a questo de saber qual o recurso apropria-

do para impugnar a deciso interlocutria correspondente,
quando dela se vislumbrar a possibilidade de gerar danos
irreparveis a direito.
3.2 O (s) meio (s) de impugnao das decises proferi-

das em sede de tutelas de urgncia
Nesse passo, avulta a questo da possibilidade ou no

de utilizao subsidiria do Cdigo de Processo Civil, nos
casos de omisso da lei especial, porquanto se o legislador
no previu a concesso de tutelas de urgncia, tambm no
disps, por bvio, do recurso cabvel das decises concessivas,
apesar de, como j foi dito, terem sido elas majoritariamente
admitidas no microssistemas dos juizados. E, ainda: a lei espe-
cial no aponta o Cdigo Adjetivo Civil como norma supleti-
va de interpretao, salvo em algumas excees (art. 30, in fine
e caput do artigo 51).
H, igualmente, algumas posies favorveis e contrri-

as possibilidade de aplicao subsidiria do CPC nos casos
de lacuna na legislao especial.
Contrariamente, posicionou-se a Ministra Nancy

Andrighi, ao lecionar em palestra nos seguintes termos:
Vou fazer uma colocao que, tenho certeza, vai deixar

os senhores um pouco preocupados ou assustados, mas
ouso faz-lo. No h aplicao subsidiria do CPC nos
juizados especiais. erro crasso quando no se tem na
Lei n 9.099, como resolver a questo processual ou


procedimental, buscar subsdio no Cdigo de Processo

Civil. Toda vez que isso for feito vai haver um desvirtua-
mento da lei. Vai sair, vai haver uma desobedincia aos
princpios norteadores da Lei n. 9.099. Porque, quando
eu vou para o Cdigo de Processo Civil, eu vou para o
tecnicismo e para o formalismo.
Os que se posicionam favoravelmente argumentam a

qualidade reconhecida ao CPC como macrossistema de apli-
cao subsidiria s normas de natureza instrumental (micros-
sistemas), nos casos de omisso. Assim, consideram que a Lei
n 9.099/95 estabelece uma espcie de subsistema processual
e disto decorre a aplicao supletiva de normas do Cdigo de
Processo Civil ao rito por ela criado, devendo, por isso, o juiz,
na soluo e conduo do processo, na hiptese de lacuna,
adotar, sempre que necessrio e possvel, os princpios e nor-
mas previstos naquele Diploma Legal, desde que em consonn-
cia com os princpios orientadores dos juizados especiais.
Amplamente majoritrio o segundo posicionamento -

ao qual nos filiamos no obstante o respeito ao entendi-
mento contrrio esposado pela ilustre ministra ressaltando
a importncia do discernimento do juiz na utilizao subsidi-
ria do CPC apenas naquelas hipteses em que a omisso
possa trazer danos irreparveis aos litigantes, uma vez que o
procedimento diferenciado previsto legalmente para os juizados
nitidamente distinto do previsto naquele diploma processu-
al, tendo em vista seus princpios informativos, que no po-
dem ser desprezados, sob pena de desnaturar a essncia do
microssistema.
Partindo deste pressuposto aplicao subsidiria do

CPC nos juizados e que a lei pertinente a estes omissa acerca
do recurso cabvel das decises interlocutrias chegar-se-ia


concluso de que o meio de impugnao adequado o previs-

to naquele diploma processual, qual seja, o agravo de instru-
mento (art. 522). No entanto, a questo, mais uma vez, no
pacfica.
A maior parte das decises pretorianas inadmite a

interposio de agravo de instrumento, ao argumento de au-
sncia de previso legal e de que o rito deste recurso no
compatvel com os princpios informativos da lei especial,
entendendo que o meio de impugnao cabvel o mandado
de segurana, sempre que houver abusos, decises teratolgicas
e decises no fundamentadas (BACELLAR, 2004, p. 167).
Nesta direo o Enunciado 15, formulado no XVI Encontro
Nacional de Coordenadores de Juizados Especiais do Brasil,
em novembro de 2004 e o Enunciado n 10 do I Colgio
Recursal Cvel de Pernambuco.
Uma segunda corrente, de outra parte, entende ser o

agravo de instrumento o recurso cabvel, aduzindo que, se a
doutrina majoritria admite a importao do Cdigo de Pro-
cesso Civil, do provimento antecipatrio para os juizados es-
peciais, devem importar, tambm, o antdoto quando o rem-
dio no tenha sido ministrado adequadamente, que no pode
ser outro seno o agravo de instrumento. (ALVIM, 2002, p.
176). Nestes termos poucas decises, mas podemos citar o
Enunciado n 01 do I Encontro de Colgios Recursais de So
Paulo, realizado em 17 de novembro de 2000: Nos Juizados
Especiais Cveis cabe recurso de agravo de instrumento.
Adotamos essa ltima idia, acrescentando que os ar-

gumentos esposados pelos que utilizam o mandado de segu-
rana como meio (anmalo) de impugnao das decises
interlocutrias em sede de juizados especiais podem ser utili-
zados contra sua prpria teoria.


Primeiro porque no h tambm previso legal para o

uso do mandado de segurana na legislao especial e nem
como uma deciso que concede ou denega a tutela de urgn-
cia ser sempre considerada ilegal ou dali se extrair um direito
lquido e certo para a obteno da reviso da deciso.
Segundo porque o rito daquela ao constitucional

muito mais incompatvel com o sistema dos juizados, bem
mais vagaroso do que o do agravo de instrumento. Neste rara-
mente h necessidade de parecer ministerial - notadamente
porque as causas submetidas aos juizados so de cunho patri-
monial privado - enquanto que no mandado de segurana a
atuao do parquet indispensvel, implicando abertura de
vista e maior gasto de tempo no processo. No agravo de ins-
trumento, o relator pode ou no pedir informaes ao juiz,
ao passo que no caso do mandado de segurana, obrigado a
oficiar, requerendo-as, uma vez que, a, a autoridade coatora
o prprio magistrado. Sem falar na maior demora no julga-
mento do writ e nos problemas de competncia que no cabe
aqui nos determos.
Note-se, ainda, que esse argumento - incompatibilida-

de de rito - serviu de esteio para que, antes da Lei n 9.139/
95, o Superior Tribunal de Justia se mostrasse avesso ao uso
do agravo de instrumento de decises interlocutrias proferi-
das em sede de mandado de segurana. Com o carter um
pouco mais clere imprimido pela supramencionada lei ao
agravo de instrumento, o Pretrio Excelso modificou sua
posio, entendendo, agora dominantemente, que o recurso
cabvel de deciso interlocutria em mandado de segurana
o agravo de instrumento. Os mesmos argumentos - de que o
agravo de instrumento ganhou contornos mais simples - po-
dem e devem ser utilizados para consolidar o entendimento
de ser este recurso o cabvel para impugnar decises inter-


locutrias concessivas de tutelas de urgncia nos juizados es-

peciais.
4 OS RECURSOS NOS JUIZADOS ESPECIAIS

CVEIS FEDERAIS
Faremos a seguir uma breve anlise comparativa dos sis-

temas recursais previstos na Lei n 9.099/95 e 10.259/01, a
qual instituiu os juizados especiais no mbito federal.
4.1 A aplicao subsidiria da Lei n 9.099/95
De acordo com o expressamente disposto no artigo 1

da Lei n 10.259/01, cabe a aplicao subsidiria da Lei n
9.099/95, no que no conflitar com os seus dispositivos.
A ressalva se faz conter por se tratar de direitos relativos ao
patrimnio e interesses pblicos.
Assim, o recurso cabvel da sentena de mrito cvel,

por aplicao subsidiria da Lei n 9.099/95, o recurso
inominado, no mesmo prazo ali disposto, recebido apenas
no efeito devolutivo, podendo, entretanto, o juiz dar-lhe efi-
ccia suspensiva para evitar dano irreparvel parte (art. 43,
LJE). Tambm so admitidos embargos de declarao, trans-
portados da lei geral, e o cabimento do recurso extraordin-
rio, que, alm de decorrer da prpria Constituio Federal
(art. 102, inciso III) est disposto no artigo 15 da LJEF.
Eliminou, a Lei n 10.259/01, o recurso de ofcio, injusti-
ficvel em se tratando de leses de pequena monta, alm de
no haver prazo em dobro para as partes, colocando, neste
particular, os entes pblicos em posio de igualdade peran-
te o cidado.


4.2 O agravo de instrumento como recurso cabvel das

decises interlocutrias
Na esteira do entendimento majoritrio exposto alhu-

res, a Lei dos Juizados Especiais Federais (Lei n 10.259/01)
admite expressamente - diversamente da Lei n 9.099/95 - em
seu artigo 4, a concesso de medidas cautelares no curso do
processo, para evitar dano de difcil reparao. A tutela anteci-
pada, apesar de mais uma vez silente a legislao especial, tam-
bm admitida pela doutrina e jurisprudncia, nos mesmos
moldes da esfera estadual. E no seu artigo 5, dispe, pelo
que dali se extrai, de forma excepcional, ser cabvel impugnao
daquelas decises, no ao final, na sentena, mas por meio de
recurso, afastando, assim, a soluo de admitir o mandado de
segurana como sucedneo recursal, para impugnao de deci-
ses interlocutrias, como ainda acontece na esfera estadual
(ALVIM, 2002. p. 96), sendo pacfico que o recurso cabvel,
apesar de no nominado na lei, o agravo de instrumento.
Desse modo, o agravo de instrumento cabvel de for-

ma excepcional, na hiptese de dano irreparvel ou de difcil
reparao. Fora tal situao, o questionamento acerca das de-
cises interlocutrias deve ser feito no recurso interposto da
deciso final, como nos juizados estaduais.
4.3 O pedido de uniformizao de lei federal
O artigo 14 da Lei dos Juizados Federais criou o insti-

tuto do pedido de uniformizao de lei federal, o que est
provocando vrias controvrsias. Tem ele cabimento, segun-
do o texto legal, a) quando houver divergncia entre turmas
recursais da mesma regio, acerca de questes de direito mate-
rial (caput), e a o pedido de uniformizao ser julgado por
turmas reunidas compostas por integrantes de turmas da mes-


ma regio, sob a presidncia do Juiz Coordenador dos Juizados

(pargrafo 1); b) quando houver divergncia entre turmas de
regies diversas ou proferida em contrrio Smula ou juris-
prudncia dominante do STJ, sendo o pedido de uniformiza-
o julgado por uma Turma de Uniformizao, integrada por
juzes de turmas recursais, sob a presidncia do Coordenador
da Justia Federal (pargrafo 2) e c) quando houver divergn-
cia entre a orientao acolhida pela Turma de Uniformizao,
em questes de direito material, e Smula ou jurisprudncia
dominante do STJ (se a questo for de direito processual no
caber o pedido), sendo o Pretrio Excelso quem dirimir a
divergncia (pargrafo 4).
4.3.1 Natureza jurdica e finalidade do instituto - crticas
Cabe de logo analisar a natureza jurdica deste institu-

to, novidade introduzida no mbito federal nos juizados espe-
ciais.
A lei no utiliza o vocbulo recurso, e sim pedido

de uniformizao. Por isso, alguns doutrinadores entendem
tratar-se de mero incidente que pode ocorrer na fase de julga-
mento do recurso pelas Turmas Recursais (PEREIRA, 2004,
p. 196). No entanto, a maior parte da doutrina posiciona-
mento por ns adotado entende tratar-se realmente de um
novo tipo de recurso, posto cuidar-se de uma impugnao no
prprio processo em que a deciso foi proferida (ALVIM,
2002, p. 100).
Alm disso, a nova deciso substitui a deciso divergen-

te, donde fica dispensada a devoluo Turma de origem para
retratao. Neste sentido a Turma de Uniformizao dos
Juizados Especiais Federais decidiu, no dia 12 de novembro
de 2002, que o julgado constitudo no pedido de uniformiza-


o de jurisprudncia substitui decises divergentes, ficando

dispensada a devoluo Turma de origem para retratao. A
deciso foi tomada na segunda sesso de julgamento da Tur-
ma na sede do Conselho da Justia Federal (CJF), em virtude
de dvida sobre a natureza jurdica do julgado constitudo
em pedido de uniformizao de jurisprudncia, residente no
fato do pedido ser um simples incidente, e, neste caso, uma
deciso da Turma teria de retornar Turma Regional e ser por
esta reformada, ou se substitui automaticamente a deciso ante-
rior divergente, tendo sido, por unanimidade, decidido da-
quela forma.
No se trata, portanto, de meio autnomo de impugna-

o que se d num processo distinto daquele em que foi pro-
ferida a deciso aoitada (como a ao rescisria) ou mero
incidente - pois, nestes casos, a deciso do rgo julgador da
divergncia teria que voltar Turma de origem para retratao
- e sim de nova figura recursal, semelhante aos embargos de
divergncia, cuja finalidade manter a uniformidade na inter-
pretao do direito material de interesse federal (MARINONI,
ARENHART, 2004, p. 776).
A finalidade do instituto foi assim posta pelo Eminen-

te Ministro Ruy Rosado de Aguiar:
Quando da elaborao do projeto, houve diversas reu-

nies no STJ com a colaborao e participao de juzes
federais, reunies do Conselho e com a Advocacia Pbli-
ca. Esta manifestou a preocupao da Unio, de todos
os seus rgos de um modo geral, de que no poderia ela,
sendo a r, nas diversas instncias e nos diversos Estados,
responder pelo mesmo fato mas condenada de modo
diverso em cada um deles, tendo de pagar dez no Amazo-
nas e cinqenta em So Paulo. Da a necessidade de uni-


formizar esses julgamentos. Uma das solues seria admi-

tir o recurso especial diretamente ao STJ, o que significa-
ria trazer para a vala comum, isto , incluir nas dificulda-
des prprias do procedimento ordinrio, todas as causas
em que houvesse a delegao de divergncia ou de ofensa
lei. Tal soluo nos pareceu inconveniente do ponto de
vista do Juizado, porque atrasaria de modo infindo as
demandas e representaria um acrscimo significativo no
nmero de recursos a serem julgados pelo STJ. A soluo
que nos pareceu mais conveniente, portanto, foi a de,
permitindo de algum modo essa uniformizao de inter-
pretao da lei em todo o Pas, mant-la dentro do pr-
prio sistema dos Juizados, tanto quanto possvel. E sob
essa perspectiva foi normatizado o incidente na nova lei.
(...). Nesse esquema, o julgamento somente sair do siste-
ma quando a deciso, tomada pela turma de uniformiza-
o nacional, tiver contrariado orientao firme do STF
ou do STJ. (...). Pode-se argumentar que o procedimento
introduz vrias fases no processamento do incidente de
uniformizao dentro do Juizado. Realmente isso acon-
tece, mas foi a nica forma encontrada para compatibi-
lizar a possibilidade de uniformizao com a idia de que
poderia ser feita dentro do prprio sistema.
Em que pese o objetivo razovel acima exposto res-

guardar a uniformidade exegtica da lei federal (JNIOR,
2002, p. 84) o instituto alvo de vrias crticas, sendo a
principal delas exatamente a reconhecida pelo ministro, qual
seja, o perigo de tornar excessivamente burocrtico o julga-
mento da ao nos juizados especiais, indo de encontro sua
essncia, inclusive pelo fato de a lei no o regular como devia,
no estabelecendo regras processuais como prazos para
interposio, forma, legitimidade e outras questes que fo-
ram relegadas aos tribunais. Ademais, a afirmao da necessi-


dade da regra ora sob anlise em virtude dos interesses em

jogo (patrimnio pblico) no chega a convencer, ponderan-
do, a doutrina, que a divergncia em relao ao direito federal
no justifica a previso de uma nova instncia recursal.
Outras apreciaes se seguem, todas elas, no nosso en-

tender, apropriadas, que demonstram o grau de reprovao
em relao ao instituto.
Destacamos, aqui, a crtica que se faz do pargrafo 4,

do artigo 14, da LJEF, que trata da possibilidade de a parte
interessada provocar a manifestao do Superior Tribunal de
Justia quando, em questo de direito material, a orientao
acolhida pela Turma de Uniformizao contrariar smula ou
jurisprudncia dominante daquele Tribunal, o qual dever se
pronunciar sobre a matria.
A doutrina dominante entende que o legislador insti-

tuiu uma nova espcie de recurso especial, disfarada em mera
regra legal, em hiptese no abarcada pela Constituio Fede-
ral, e, por isso, flagrante a inconstitucionalidade do supramen-
cionado dispositivo legal (ALVIM, 2002, p. 107).(JUNIOR,
2002, p. 367).
Outros, diferentemente, entendem que os pressupos-

tos do recurso especial e do pedido de manifestao do STJ
so diferentes, pois, no segundo caso (pedido de manifesta-
o) o STJ no atua para dirimir controvrsia jurisprudencial
entre tribunais, e sim para garantir que prevalea o entendi-
mento que ele prprio fixou para determinada questo de
direito material, decorrente do julgamento de vrios recursos
especiais. Afirmam, ainda, encampando as justificativas dadas
pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar, que, tendo em vista a
diviso territorial da Justia Federal, sem essa providncia,


correr-se-ia o risco de os Juizados Especiais Federais de dife-

rentes regies interpretarem diferentemente uma mesma ques-
to de direito material, o que tornaria letra morta as normas e
princpios concernentes misso constitucional atribuda ao
STJ. (PEREIRA, 2004, p. 200).
Posicionamo-nos a favor da primeira teoria. Realmente

a crtica pertinente em virtude da incoerncia como se trata-
ram institutos semelhantes (apesar de nominados de forma
diferente), quais sejam, o recurso especial e o pedido de
manifestao sobre divergncia acerca de questo de direito
pelo STJ.
Ora, sabida a inadmissibilidade de interposio de re-

curso especial contra deciso final de turma recursal, em sede
de juizados estaduais, sob o argumento de que esta no se con-
funde com tribunal e, nos termos do artigo 105, III, da CF/
88, aquele recurso somente cabvel contra decises de tribu-
nais. Nessa via de entendimento, da mesma forma nem a turma
recursal federal, nem a turma de uniformizao tribunal e,
portanto, afastado aquele meio de impugnao tambm na es-
fera federal. Este foi posicionamento adotado pacificamente,
tendo em vista a Smula n 203 do STJ, mesmo com alguns
poucos alegando que, como as turmas recursais foram
introduzidas com a Lei n 9.099/95, por bvio a Constitui-
o de 1988 no poderia prever o cabimento do recurso espe-
cial contra deciso final daqueles rgos. E assim no se con-
cebe porque o STJ, em no admitindo o cabimento do recur-
so especial em sede de juizados estaduais, onde tambm acon-
tecem divergncias sobre aplicao de lei federal, admitiu, sob
sua orientao, a incluso na Lei dos Juizados Federais de uma
figura com a mesma finalidade, ante a justificativa de estarem
envolvidos interesses patrimoniais pblicos, fazendo novamen-
te retornar a questo dos privilgios dos entes pblicos.


4.3.2 A polmica proposta de uniformizao de deci-

ses dos juizados especiais estaduais
Enquanto os juristas ainda discutem a (in)constitucio-

nalidade do pargrafo 4, do artigo 14, da Lei n 10.259/01
e/ou adequao do pedido de uniformizao da jurisprudn-
cia sistemtica dos juizados federais, foi apresentado pelo
Poder Executivo, em data de 27.12.2004, o Projeto de Lei n
4.723/2004, o qual cria regras de uniformizao das decises
dos juizados especiais estaduais, com o objetivo de impedir
que as aes julgadas nos juizados tenham decises divergen-
tes, na mesma linha do dispositivo supramencionado, colo-
cando mais lenha nessa fogueira
Na exposio de motivos do projeto, pelo Ministro

Mrcio Thomaz Bastos, a justificativa foi a de que o sistema
proposto adequado para harmonizar a aplicao e interpre-
tao da legislao referente s causas cveis de menor comple-
xidade, e para conferir celeridade ao rito, pois prev medidas
importantes de economia processual, como aquelas previstas
no 1 do artigo 50-B, que impede o processamento de casos
idnticos, e no 6 do mesmo artigo, que confere efeito
vinculante s decises.
O Projeto de Lei n 4.723/2004 encontra-se tramitan-

do em regime de prioridade e desde 21.02.2005 foi recebido
pela Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania
(CCJC).
, entretanto, repudiado pela maioria dos juzes dos

juizados estaduais, membros do FONAJE Frum Nacional
de Juizados Especiais Cveis e Criminais que, no dia
10.03.2005, iniciaram um movimento para alterar o projeto
de lei em pauta. Neste encontro, os juzes, expressando sua


desaprovao, alertaram que o projeto, acaso transformado

em lei, eliminar a celeridade que rege os juizados, destruindo
os bons resultados para a populao at aqui obtidos.
Aduziram que tal j foi anteriormente reconhecido nas razes
do veto ao artigo 47 da Lei n 9.099/95, o qual trazia institu-
to similar aos pedidos de uniformizao ora questionados e
que foi considerado contrrio ao interesse pblico, e que a
aprovao do projeto configurar grave e irremedivel preju-
zo para toda a populao, pois tornar o Juizado Especial um
sistema moroso, oneroso e implicar o imediato aumento do
nmero de recursos que j retardam os julgamentos do Supe-
rior Tribunal de Justia.
Efetivamente, o supramencionado artigo 50-B, trata,

no seu caput, exatamente, da mesma figura semelhante ao re-
curso especial disposta no pargrafo 4 da Lei n 10.259/01,
cabendo, ento, as mesmas crticas j expostas anteriormente.
5 CONCLUSO
Ao final de nossa sucinta exposio, trazemos algumas

concluses, algumas j antes demonstradas, explcita ou im-
plicitamente, a respeito do ponto mais atual e controverso
em relao ao sistema recursal dos juizados especiais, concer-
nente nova figura instituda pelo artigo 14 da Lei n 10.259/
01, qual seja, o pedido de uniformizao da jurisprudncia o
qual, no nosso entender, tem natureza jurdica de recurso.
Apesar da razoabilidade do objetivo do instituto, qual

seja, o de resguardar a uniformidade de interpretao da lei
federal, vem sendo ele alvo de pertinentes crticas, mormente
no que diz respeito sua inadequao celeridade e informali-
dade imposta aos juizados especiais e tambm em relao
incoerncia do posicionamento do Superior Tribunal de Jus-


tia que, por um lado, no permite a interposio de Recurso

Especial de deciso final de turma recursal nos juizados esta-
duais, onde tambm acontecem divergncias acerca de lei fe-
deral, pelo argumento de que esta no tribunal; e, de outro
lado, cria, no mbito das relaes de particulares com entes
pblicos, tidas como de menor complexidade, uma figura com
a mesma finalidade, de discutvel constitucionalidade.
A polmica agora tem mais razo de ser diante do enca-

minhamento do Projeto de Lei n 4.723/2004, o qual cria as
regras de uniformizao das decises dos juizados especiais, na
mesma linha do j previsto no artigo 14 da Lei n 10.259/01,
sendo igualmente repudiado pela grande maioria dos juzes
dos juizados estaduais.
No nosso entender, para alm da discusso acerca de

todos estes pontos controversos na sistemtica recursal dos
juizados especiais, preciso repensar o que realmente deseja-
mos deles, tanto na esfera estadual, quanto na esfera federal.
Sabemos que o critrio fundante da criao dos juizados

federais difere do objetivo inicial da criao dos juizados espe-
ciais estaduais. Aqueles visaram primordialmente desafogar a
chamada justia tradicional, e estes, abrir mais uma via de
acesso justia para as causas de menor complexidade, que
no chegavam at o Judicirio. Entretanto, mesmo diante dos
enfoques iniciais diferenciados, as leis tm, ideologicamente,
um mesmo objetivo final a efetivao do direito atravs do
acesso concreto justia o que as insere num mesmo e har-
mnico sistema, servindo-se dos mesmos princpios informa-
tivos: o desprezo s formalidades, procurando atingir maior
simplicidade e celeridade processual.
Neste ponto devemos analisar com coerncia e respon-
sabilidade, ponderando os valores em jogo, se, tendo em vista


a essncia dos juizados, o primordial privilegiar a segurana

jurdica supostamente advinda das revises das decises judi-
ciais, ou uma maior rapidez das solues dos litgios.
Relembramos que a Small Claims Court norte-america-

na, que serviu de modelo para a criao dos juizados especi-
ais, cria vrios obstculos para a apresentao de recursos e
praticamente invivel pedido de reexame de uma sentena por
ela prolatada para a Suprema Corte ou mesmo para outro
Tribunal de nvel intermedirio. certo que no podemos
simplesmente transplantar tal sistema para o nosso ordena-
mento jurdico, posto que as diferenas so notveis. Entre-
tanto, no se deve entender o duplo grau de jurisdio como
absoluto e, principalmente nos juizados, como uma forma
excessiva de garantia. Em prol da celeridade, devemos valori-
zar um cuidadoso juzo de primeiro grau no que concerne s
questes de fato, cabendo apenas impugnao por erro de
direito, e no prestigiar sempre um verdadeiro reexame do
litgio.
Reconhecemos a importncia da unificao da inter-

pretao do direito material que se pretende com o pedido de
uniformizao da jurisprudncia, mormente num sistema ju-
rdico complexo como o nosso, onde as alteraes so cons-
tantes. Entendemos, no entanto, ser possvel, valendo-se de
criatividade e experincia dos juzes em exerccio nos juizados
especiais estaduais e federais, buscar solues paraprocessuais,
mecanismos que melhor se adaptem aos seus objetivos, afas-
tando-se, se possvel, a criao de mais instrumentos recursais,
sob pena de, se no forem tratados com cuidado e de forma
dimensionada, causarem um verdadeiro retrocesso na siste-
mtica recursal simplificada, tornando-a parecida com a do
rito tradicional, o que por certo um dos motivos do enfra-
quecimento do Poder Judicirio perante a sociedade e o que


j est se tentando, atravs de propostas legislativas bem in-

tencionadas, timidamente modificar, numa tentativa de pro-
porcionar uma prestao jurisdicional mais clere.
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GLOBALIZAO E TICA 85

GLOBALIZAO E TICA*
Hlio Silvio Ourem Campos

Juiz Federal. Juiz da Turma Nacional de
Uniformizao em Braslia; Juiz da Turma
Recursal dos Juizados Especiais Federais
da Seo Judiciria do Estado de
Pernambuco; Professor da Escola Superior
da Magistratura do Estado de Pernambuco
e da Universidade Catlica de Pernambuco
(adjunto); Doutorado pela Faculdade
Clssica de Direito de Lisboa; Doutor pela
Universidade Federal de Pernambuco;
Mestre pela Universidade Federal de
Pernambuco e pela Faculdade Clssica de
Direito de Lisboa (equivalncia); Ex-
Procurador do Estado de Pernambuco e
do Municpio do Recife.
A funo de julgar a das mais antigas da Histria da

humanidade. Se o homem mais o lobo do homem do que
o idlico bom selvagem, e se sempre foi assim, tambm
sempre houve necessidade de algum que decidisse os con-
flitos da convivncia. Assim nasceu a necessidade do juiz.
O juiz j foi sacerdote e j foi rei. Oscila hoje entre ser
poder e funcionrio do Estado. Fala-se em juiz de aluguel
e juiz privado. O que acontecer com o juiz do futuro?
Ningum dispe de condies para prever com certeza o
futuro. A certeza nica que o prximo milnio ter ce-
* Este trabalho completa o artigo O desenvolvimento globalizado e as leis

descartveis no Brasil, do mesmo autor, publicado na Revista da Esmape,
v. 10, n. 22 - jul./dez. 2005.

86 HLIO SILVIO OUREM CAMPOS

nrios muito diversos daqueles em que o julgador tem

atuado.
NALINI, Jos Renato. Funo judicante; dez recados ao
juiz do III Milnio. Revista do Centro de Estudos Judici-
rios do Conselho da Justia Federal, Braslia, n. 7, p.
132-142. jan./abr. 1999
Tambm nos Estados modernos, no se pode deixar ao

largo a questo da tica.
bem verdade que, do ponto de vista individual,

possvel falar-se em sucesso pessoal que haja sido atingido sem
noes de tica.
Contudo, no plano das relaes gerais, dificilmente um

Pas que abandone estes pressupostos pode vir a agregar, entre
os seus atributos, o verdadeiro desenvolvimento humano.
Logo, muito provavelmente, o desenvolvimento huma-

no e a tica precisam estar juntos.
Mesmo que algum advogue que eles devam ser dis-

sociados, opto pela manuteno desta sociedade.
Originariamente, tica significa a morada do homem1 ;

e difcil imaginar que se queira adotar por moradia algo em
que no se possa confiar.
Estabilidade e segurana so requisitos bsicos de uma

morada.
1
Vide CAVALCANTE, Enoque Gomes. Sustentabilidade do Desenvolvimen-
to. Fundamentos Tericos e Metodolgicos. Recife: Editora da Universi-
dade Federal de Pernambuco, 1998. p. 20.


De fato, a tica concebe a conduta do homem, con-

siderando o tempo, adotando como antecedente uma situa-
o temporal anterior, e, como conseqente, um objetivo
ou finalidade a alcanar. De ordem que, ao menos no plano
lgico, no se confunde com a tcnica, por onde so de-
cididas as aes estruturadas que vo conduzir finalidade
proposta. 2
Tambm se costuma afirmar que a moral e o direito

no so expresses culturais coincidentes.3
Enquanto, na moral e na tradio, no se poderia intervir

direta e deliberadamente por ato legislativo, quer na criao,
quer na revogao; o mesmo no ocorreria com o direito.
2
Vide AFTALIN, ENRIQUE R. ; VILANOVA, JOS. Introduccin al
Derecho. Buenos Aires : Abeledo-Perrot,. 1988. ps. 419-420. O exemplo
utilizado neste livro foi o seguinte. Imagine-se que eticamente pretende-se
eliminar a tirania, e como conduta adequada para atingir este fim prope-
se matar o tirano. Para isto, convida-se o mesmo para que v at o Senado,
e a o apunhalam. Seria este um meio tcnico de modo a atingir a finalidade
proposta. Da, a propalada diferena entre a tica e a tcnica. Pessoalmente,
entendo que a tica deva ser encontrada, tambm, no meio tcnico que se
utiliza para se atingir o fim pretendido.
3
Uma regra jurdica pode ser considerada pelas pessoas em geral como no tendo
importncia suficiente para ser mantida; pode at haver concordncia geral em como
deveria ser revogada. Por outro lado, seria absurdo conceber uma regra como fazendo
parte da moral de uma sociedade, mesmo que ningum a considerasse j importante
ou que valesse a pena manter. (...) Imunidade alterao deliberada. (...) Boa parte da
filosofia moral est consagrada explicao desta caracterstica da moral e elucidao
do sentido de que a moral algo que existe para ser reconhecido, e no feito por uma
opo humana intencional. (...) O fato de que a moral e as tradies no podem ser
diretamente alteradas por ato legislativo, como sucede com as regras jurdicas, no deve
confundir-se com a imunidade a outras formas de alterao. Extrado de HERBERT,
HART. O Conceito de Direito. Traduo de A Ribeiro Mendes. 2. edio.
Lisboa : Fundao Calouste Gulbenkian. 1994. p. 191.


Enfim, na tica, estariam encampadas duas espcies

distintas: a moral e o direito (tica = moral + direito).4
Em suma, a tica seria um gnero que abarcaria duas

espcies: a moral e o direito.
Logo, pelo que defendo, todo direito precisa ser tico.
Por este raciocnio, poder-se-ia pensar que um homicdio

eutansico poderia ser moralmente justificvel; e, juridica-
mente, no.
Ou, em um outro exemplo, a caridade que se faz a uma

pessoa pobre teria um enfoque moral e outro jurdico, vislum-
brando-se, nesta atitude, a capacidade jurdica de um eventual
donatrio de menor idade, os termos contratuais, etc.
Nesta linha, fao recordar do que disse HERBERT

HART, em seu O Conceito de Direito5, ao tratar da obrigao
moral e da jurdica.
HERBERT HART: Mas os princpios de justia no

exaurem a idia de moral; e nem toda crtica do direito com
fundamentos morais feita em nome da justia. Podem condenar-se
leis como moralmente ms pela simples razo de que exigem dos homens
4
Vide AFTALIN, ENRIQUE R.; VILANOVA, JOS. Introduccin al
Derecho. 1988. Obra citada, p. 425-430. As relaes entre o direito e a
moral so ntimas, ao ponto de, na antiguidade clssica, no haver um
critrio distintivo, cientificamente aceito, entre o Direito e a Moral.
verdade que o jurisconsulto PAULO refletiu dizendo que nem tudo o que
lcito honesto, expressando que o Direito nem sempre est de acordo com a
Moral. Por outro lado, havia a mxima de que os preceitos do Direito eram viver
honestamente, no lesar a ningum e s atribuir a si o que seu. No Estado
Moderno, a partir das idias de THOMASIUS, desenvolvidas por KANT,


aes concretas que a moral probe os indivduos de praticar, ou porque

exigem que os homens se abstenham de praticar as que so moralmente
obrigatrias.6
E o mesmo autor arremata sobre a dificuldade de concei-

tuar o que seja a tica e a maior dificuldade de encontrar os
caminhos para realiz-la: , por isso, necessrio caracterizar, em ter-
mos gerais, tais princpios, regras e padres, relativos conduta dos
indivduos, que pertencem moral e tornam moralmente obrigatria a
conduta. Aqui, duas dificuldades relacionadas entre si vo-nos confrontar.
A primeira reside em que a palavra moral e todas as outras que lhe
esto associadas, ou os termos aproximadamente sinnimos como tica,
tm elas prprias uma considervel rea de impreciso ou de textura
aberta. H certas formas de princpio ou de regra que alguns classificariam
como moral e outros no. Em segundo lugar, mesmo quando haja acordo
neste ponto e certas regras ou princpios sejam aceites como
indiscutivelmente pertencendo moral, pode ainda haver um grande
desacordo filosfico quanto ao seu estatuto ou relao com o resto do
conhecimento e experincia humanos.7
Mas HERBERT HART adverte sobre o engano que

consiste em imaginar que o mundo da moral apenas o inte-
rior, enquanto o do direito exclusivamente o exterior.
Novamente, ele que tem a palavra lanando as suas

vistas para a integrao, ou no, dos mundos psicolgico e
elencou-se a coercibilidade como um elemento fundamental do Direito, for-

jando a concepo distintiva.
5
HART, HERBERT L. A. O Conceito de Direito. Traduo de A. Ribeiro
Mendes. 2. ed. Com um ps-escrito editado por Penelope a Bulloch e Joseph
Raz. Lisboa Fundao Calouste Gulbenkian. 1994, ps. 182 e ss.
6
HART, HERBERT L. A . O Conceito de Direito. 2. ed. 1994. Obra citada,
p. 182.
7
HART, HERBERT L. A . O Conceito de Direito. 2. ed. [S.l.]: [s. n.], 1994.
Obra citada, p. 183.


social: A mais famosa tentativa de veicular de forma sumria a

diferena essencial entre elas a teoria que assevera que, enquanto as
regras jurdicas exigem apenas um comportamento exterior e so
indiferentes aos motivos, intenes ou outros acessrios interiores da
conduta, a moral, pelo contrrio, no exige quaisquer aes externas
especficas, mas apenas a boa vontade ou as intenes adequadas ou
o motivo apropriado. Isto equivale, na verdade, afirmao
surpreendente de que as regras jurdicas e as morais corretamente
compreendidas no poderiam ter nunca o mesmo contedo; e, ainda
que tal contenha uma sugesto de verdade, , tal como est formulada,
profundamente equvoca.8
No direito pblico brasileiro, contudo, o princpio da

moralidade tem jaez de Constituio, ficando estampado no
caput, do art. 37, da atual Lei Maior.
O que quero dizer com isto que os padres de compor-

tamento, inclusive os jurisdicizados pelo Estado, no podem se
divorciar do valor da moralidade (predomnio do plano interior).
Defendo, portanto, que, na moral, predomina o plano

interno; e, no direito, o externo. Isto no significa, porm,
que haja exclusividade.
Mais. Embora o sistema capitalista e a sua ideologia

dem uma enorme importncia para o valor econmico, talvez
como o mais importante dos valores, a civilizao ps-moderna
no deve deixar em plano inferior outros valores com contedos
nitidamente morais.
A segurana como um instrumento a servio da justia

um deles, tal como venho defendendo.
8
HART, idem, p. 187.


A posio capitalista de desvalorizar os outros valores

que no o econmico no se compadece com o verdadeiro
desenvolvimento, pois exclui o homem e o condena a uma
imerso em crises sociais, que no atingem apenas o campo
econmico, mas se lana no institucional (crise do Estado),
no tico (corrupo, impunidade, trfico de drogas, etc), no
social (desemprego galopante9 , criminalidade), no ambiental
(poluio desenfreada, manipulao gentica), no cultural
(quebra de tradies com a imposio de valores externos),
no espacial (desequilbrios regionais), etc.
Como se v, a violncia, a corrupo, a fome esto inti-

mamente vinculadas ao rumo que vai receber o movimento
globalizante, que no pode ser gerido pelas grandes empresas
ao ponto de no receber limites oriundos dos Estados-Nao.
Se os limites constitucionais cederem violncia cor-

rosiva das grandes empresas, as conseqncias no sero apenas
econmicas, tal como fiz recordar.
A linguagem do Estado a jurdica. Logo, preciso

impor limites atravs do direito.
No me refiro, aqui, a limites estticos; mas existncia

de referncias que no variem a cada trinta ou sessenta dias,
tal como as medidas provisrias costumam veicular.
9
O art. 23, da Declarao Universal dos Direitos Humanos enuncia que
Todo homem tem direito ao trabalho, livre escolha de emprego, a condi-
es justas e favorveis de trabalho e proteo contra o desemprego.
Certamente, no Brasil, o desemprego uma das causas das srias manifesta-
es de descontentamentos e do aumento da massa de excludos. Gera
profundas injustias sociais, e coloca o Brasil em um cenrio internacional
de altos ndices de criminalidade.


Se assim no o for, os Estados mais vulnerveis, e, dentro

deles, as populaes mais excludas sero condenadas a uma
verso moderna de escravido.
No estgio atual do capitalismo, o progresso tcnico

vem permitindo pensar que as conquistas tecnolgicas esto
acima dos valores ticos. Isto porque assim que se difunde.
E o pior. No havendo uma corrida tica, mas s con-

quistas de uma tcnica a servio do neo-capitalismo, as recentes
grandes descobertas continuaro a provocar crises existenciais,
onde as tcnicas so mais universais do que os valores.
Explico melhor o que digo.
O conhecimento de uma tcnica sem uma utilizao

tica termina por permitir o uso, simplesmente, simblico
das conquistas.
No muito diferente o que se v no direito, quando
as normas existem, mas a efetividade delas no.
Embora reconhea que primeiro seja necessrio saber

o que fazer, isto s no basta.
Por exemplo, a fome10 .
10
1. No Brasil, morre uma pessoa de fome por minuto. 2. Das 4 (quatro)
milhes de crianas que nascem por ano no Brasil, 190.000 (cento e noven-
ta mil) morrero de desnutrio antes do primeiro aniversrio. 3. (um
quarto) das crianas dos pases subdesenvolvidos nascem retardadas, devido
desnutrio das mes. 4. Segundo dados do final de 2.000, existem 16
(dezesseis) milhes de brasileiros passando fome. 5. 16.500.000 (dezesseis
milhes e quinhentos mil) toneladas de alimentos so desperdiados todos
os anos no Brasil (30% da produo nacional), o que daria para alimentar
Moambique por 4 (quatro) anos e meio. 6. O Brasil, apesar de possuir uma
renda per capita relativamente elevada, e de ter o 8 (oitavo) ou o 9 (nono)


Atualmente, existem meios tcnicos para afast-la do

planeta. Contudo, dentro do atual sistema de dominao, ela
no apenas continua, mas se aprofunda e se intensifica entre
os territrios excludos.
Ora, se assim ocorre com os alimentos, no de se

esperar que no mais seja diferente. E no me refiro aqui,
apenas, ao extraordinrio mercado das drogas, das armas ou
dos parasos fiscais11 , que vm avaliados em trilhes de dlares,
e se encontram espalhados em todo o mundo.
PIB do mundo (cerca de 1 trilho de reais), tem hoje 85 (oitenta e cinco)

milhes de pessoas (mais da metade da populao) vivendo abaixo da linha
da pobreza. Esta situao crtica destaca o Pas como o detentor do mais alto
grau de desigualdade social do mundo. 7. O problema da fome predomina
tradicionalmente no Nordeste e no Norte do Pas (apesar de vir atacando,
recentemente, tambm os Estados do Sul), com Estados que apresentam,
respectivamente, 80% (oitenta por cento) e 68% (sessenta e oito por cento)
da populao vivendo abaixo da linha da pobreza. O Centro-Oeste vem logo
depois, com 51% (cinqenta e um), depois o Sudeste, com 43% (quarenta e
trs por cento), e o Sul, com 39% (trinta e nove por cento). Alguns Estados
brasileiros apresentam ndices realmente crticos, o caso do Maranho,
com 86% (oitenta e seis por cento), o Piau, com 83% (oitenta e trs por
cento), e o Tocantins, com 81% (oitenta e um por cento) da populao
vivendo na misria. O Nordeste, como um todo, embora compreenda ape-
nas 29% (vinte e nove por cento) da populao do Brasil, responde por mais
da metade dos pobres do Pas (51%), e possui mais de 40% (quarenta por
cento) de seus habitantes vivendo abaixo da linha da indigncia. (Fonte:
Projeto ajudar algum Ao social ao alcance de todos
www.ajudaralguem.org)
11
Os crimes econmico-financeiros constituem uma realidade relativamente
recente, havendo, ainda, uma certa desinformao por parte dos magistra-
dos, alm das dificuldades de obteno de informaes no caso concreto. O
que fazer quando uma pessoa fsica ou jurdica no demonstra capacidade
de provar a licitude da origem do seu patrimnio? H quem defenda que
deve perd-lo, evitando a impunidade. Infelizmente, verifica-se que a polti-
ca dos off-shores funciona como um verdadeiro paralisador das investiga-
es. Transaes e empresas fictcias so artimanhas que necessitam ser
combatidas de uma maneira mais eficaz, para evitar a idia de que as empre-
sas laranjas (ou filtros) terminem por confundir a investigao, tornando
impessoal algo que no o . A responsabilidade penal das pessoas jurdicas


Portanto, a deficincia mundial distributiva, e menos

econmica que moral.
As buscas cegas do lucro e do predomnio dos mercados

precisam ser reorientadas mediante um paradigma jurdico
estvel.
Se este no o nico caminho, ao menos um dos

caminhos em um Pas onde grassa a democracia poltica.
Sem a consistncia de um ordenamento jurdico estvel,

que consiga tornar visveis as vicissitudes do poder estatal e da
macro atividade empresarial, no haver desenvolvimento, res-
tando espaos, talvez, para um atabalhoado crescimento econ-
mico, que poucos rastros deixar em termos de melhoria de
condies de vida.
preciso propiciar o encontro entre a Cincia e a

Tradio.
preciso fazer dialogar a globalizao com os direitos

humanos, reconhecendo a necessidade de uma ateno
especial que os Governos e as Organizaes do Primeiro
Mundo devem fornecer para os problemas dos pases
excludos desta primazia.
faz parte de um novo universo legislativo a dar respostas para o mundo que
est surgindo, e crescendo avassaladoramente. Aos 28.06.2001, os Estados
Unidos e os seus scios na Organizao de Cooperao e Desenvolvimento
Econmico (OCDE) chegaram a um compromisso a respeito destes para-
sos, que teriam a garantia das suas soberanias fiscais em troca de uma maior
transparncia. De acordo com o compromisso, os parasos fiscais no sofre-
riam punies, salvo se recusassem a transmitir informaes relativas s
investigaes sobre lavagem de dinheiro. Os 35 (trinta e cinco) pases havi-
dos nesta categoria encontram-se em uma lista negra, que foi divulgada, em
junho de 2.000, pela OCDE.


Hoje, fala-se tanto em globalizao, mas tambm se

continua a dizer que h um Primeiro Mundo, pressupondo a
existncia de uns tantos outros.
Este um desafio para o prximo milnio. Aproximar

os mundos. Globalizar o respeito dignidade do ser humano.
preciso colocar em curso uma revoluo dos valores,

extirpando o convencimento geral de que, entre os valores,
primeiro vem o dinheiro.
No sentido do que digo, fao destacar um certo trecho
do artigo Globalizao e Justia: a resposta adequada.
Nele, sublinha-se uma supervalorizao da economia, o

avano tecnolgico e o nanismo do desenvolvimento humano.
o que est disposto, discutindo o dinheiro, e no o

homem, como a medida de todas as coisas: A Histria acelerou-
se: o centro nutico de Sagres foi fundado em 1415, a chegada
ndia, um de seus objetivos iniciais, ocorreu em 1498. Em 1957, era
lanado o primeiro satlite artificial; em 1969, o primeiro homem
alcanava a Lua. Quase um sculo, no primeiro caso, somente doze
anos, no segundo. Mas tudo isto no fez os homens melhores, nem
mais felizes. S uma minoria de seres humanos beneficiada com a
superao da escassez e o conforto material. Minado pelo materialismo
e pelo consumo desenfreado, o mundo contemporneo superestima os
valores materiais. (...) O dinheiro e os bens materiais tornaram-se
valores sociais supremos, pelos quais tudo se mede, desde a inteligncia
virtude.12
12
REIS, Carlos David Santos Aaro. Histria da Justia Federal. Globalizao
e Justia: a resposta adequada. Revista da Associao dos Juzes Federais do
Brasil, Braslia, a. 18, n. 60, p. 269, jan./mar. 1999.
13
Quero destacar que, no Brasil, no incio de 1993, foi lanada a Campanha
contra a fome, a misria e pela vida. Este movimento mobilizou entidades repre-
sentativas da sociedade e o Governo, procurando solues para este grave


Ora, a desvalorizao dos valores que no o dinheiro

um dos principais elementos desencadeadores da violncia,
da corrupo e da fome13 .
Um mnimo de estabilidade para o direito um ca-

minho tico para este novo Estado.
Ao falar sobre isto, s vezes, surge-me a idia de que a

realidade brasileira pode no coincidir com a de outros pases,
surgindo uma sensao de que, mesmo em um mundo globa-
lizado, as diferenas de posies podem ser to acentuadas
que tornam difcil a apreenso das dificuldades e dos problemas
que se enfrenta.
Isto no impede uma reflexo sobre a necessidade de se

distinguir as realidades por que se passa, preocupando-se por
perceber as diferenas.
Sem procurar os extremos, distinguem-se os pontos de

referncia, cabendo ao processo histrico fornecer os baliza-
mentos.
Nesta atividade, saliento a necessidade de se ter em

mente algumas importantes discusses, sem o conhecimento
das quais (conjuntamente com o conhecimento da realidade
brasileira) no se tem, na exata medida, a escolha de um tema
como este que agora desenvolvo, o de ser a segurana jurdica
problema. O IPEA Instituto de Pesquisas Econmicas Aplicadas anunciou

32 (trinta e dois) milhes de indigentes, e coordenou a elaborao de um
Plano Nacional de Combate Fome e Misria, a pedido do Presidente da
poca, ITAMAR FRANCO. Foram lanados trs princpios norteadores em
favor dos necessitados: parceria, descentralizao e solidariedade. A Emenda
Constitucional n 31, de 14 de dezembro de 2.000, introduziu, no Pas, o que
denominou de Fundo de Combate e Erradicao da pobreza. Est-se a esperar
melhores resultados, em favor da dignidade humana.


uma medida tica, mesmo em um mundo globalizado pelas

grandes empresas e blocos hegemnicos de Estados.
Veja-se o que digo.
H aqueles que acreditam que tudo o que jurdico

moral, embora nem tudo o que seja compatvel com a moral seja
jurdico.
o que se chama de teoria do mnimo tico.14
O Direito estaria contido no mundo da moral.
Ora, como fiz demonstrar, anteriormente, prefiro colocar

a tica como um gnero, dentro do qual a moral e o direito
seriam as espcies (linguagem de predomnio do mbito interno
e do externo, respectivamente).
Isto, contudo, no elimina a necessidade de se visualizar

algumas das apontadas contradies neste critrio.
Diz-se que fora da moral no existe apenas o imoral,

mas tambm h o amoral; ou, melhor dito, haveria o indife-
rente moral.
A regra de trnsito, que determina que os veculos

sigam pela mo direita, seria jurdica, e de carter estritamente
tcnico.
14
A Teoria do Mnimo tico. Em primeiro lugar, recordemos a teoria do mnimo
tico, j exposta de certa maneira pelo filsofo ingls JEREMIAS BENTHAM, e
depois desenvolvida por vrios autores, entre os quais um grande jurista e politiclogo
alemo do fim do sculo passado e do princpio deste, GEORG JELLINEK
(Extrado de REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 9. ed. revista.
So Paulo: Saraiva. 1981. ps. 41 e ss).


A mudana deste critrio, passando-se a fixar a via

esquerda, nada teria a ver com a moral.
Peo, contudo, que se observe que se mudanas contnuas

no estabelecido estiverem provocando acidentes, e estes esti-
verem produzindo vtimas, no seria inadequado cogitar que
at as mudanas de faixas de trnsito tm a ver com a tica do
respeito sade e vida.
O mesmo se diga em relao aos prazos processuais e

queles contidos no campo do direito substantivo, o Civil, o
Comercial, etc.
Mas se costuma apresentar um outro exemplo.
o caso de uma sociedade comercial, onde um dos

scios nada produz, ficando as atividades da empresa, exclusi-
vamente, por conta do outro. Ocorre que o contrato social
estabelece a partilha dos lucros.
Ora, muito possivelmente, esta sociedade tem os seus

dias contados, exatamente porque o chamado resduo imoral
tutelado pelo direito permite uma reao tambm jurdica.
No mundo globalizado, quero crer que um raciocnio

anlogo se aplique.
Em outras palavras, h um jogo de interesses que precisa

ser sopesado.
Com isto, evidentemente que no pretendo abrir uma

discusso incessante cujos resultados concretos no vo muito
alm do diletantismo intelectual.


O que quero demonstrar que h sempre um espao

aberto para se imaginar novas iniciativas jurdicas de modo a
impedir, ou quem sabe dificultar, as relaes margem da
tica.
Assim, embora no faa coincidir o direito e a moral,

tenho, na exigncia jurdica, um complemento integrante da
tica, ou uma sua feio particular.
Esclareo ainda mais o que penso.
O equilbrio dos aspectos internos e externos compem

a tica, no devendo o direito adotar a posio ingnua e
obscura de consagrar interesses escusos, dando-lhe formas
juridicamente corretas.
Deve haver uma conjugao entre a forma e o contedo.
a busca de que o real se aproxime cada vez mais do

ideal.
Para isto, preciso planejamento nas mudanas, e que

estas no sejam to contnuas, que, s por isto, violem o m-
nimo de estabilidade e segurana que se exige do Estado.
Quanto espontaneidade do ato moral, no sendo

concebvel que se pratique o bem pela violncia, o chamado
ato moral forado, e no se procedendo assim no campo do
jurdico, estaria estampada tambm, aqui, uma diferena.
Veja-se um exemplo neste sentido.
Imagine-se uma criana cujos pais no admitem custear

a sua sobrevivncia e os seus estudos.


Ocorre que, representada em Juzo, apura-se que o pai

acaba de falecer, enquanto a me permanece como uma grande
empresria; mas se recusa a cuidar deste filho, argumentando
que ele doente, sendo humilhante para ela aproximar-se,
dado que os avs paternos, em seu ponto de vista, socorrem,
perfeitamente, os interesses do menor.
Ora, uma ao judicial, culminando com uma sentena

transitada em julgado, poder exigir o amparo da me. Ela poder
efetuar os pagamentos, mesmo no estando perfeitamente
convencida, no seu mbito interno, de que deva ser assim.
Estes pagamentos seriam jurdicos, mas no estariam

de acordo com a conscincia da obrigada.
Outro exemplo, agora bem mais ameno.
Um contribuinte no concorda em pagar um tributo.
Vai a juzo, e se verifica uma sentena contrria aos seus

interesses. Passa, por conseguinte, a reluzir uma norma jurdica
que precisa ser cumprida, mesmo que no haja o convenci-
mento pessoal.
Creio, portanto, que, alm do individual, preciso

tomar em considerao a coletividade.
Ora, sendo assim, a grave instabilidade por que passa o

ordenamento jurdico brasileiro no parece compatvel com
o senso coletivo, que costuma ver, at na prpria Constituio,
algo que muda com uma freqncia fulminante.
tico que isto no ocorra.


Sobre a teoria da coao, reduzindo-se o direito norma

+ coao, sendo o direito uma expresso efetiva de fora, fao
ponderar que a regra geral a do cumprimento espontneo
das normas jurdicas.
De fato, ponderar-se-ia que a coao no seria efetiva,

mas potencial, apenas se aplicando em ltima instncia, como
uma garantia do cumprimento da norma.
Mesmo sendo assim, e havendo uma potencialidade pela

aplicao da fora, como se justificar a sua utilizao em face
de normas dotadas de alta instabilidade, e ditadas, em hiptese,
por interesses que no se confundem seno com os das empre-
sas transnacionais (instituies financeiras, por exemplo), com
origem fora do Pas.
No se trata da heteronomia, ou do carcter, alheio ao

indivduo, das normas jurdicas.
No se pode restringir, em um mundo globalizado, um

raciocnio estanque em modelos passados, onde um direito
posto por terceiros exige o seu cumprimento.
preciso refletir se a instabilidade jurdica em Pases

como o Brasil, e em outros ainda mais desfavorecidos, no
repercute um fenmeno que se no novo na sua essncia,
parece novo em sua dimenso.
Tambm se poderia dizer que a juridicidade encontra-

se em um certo quadro objetivo legal a que se impem deter-
minadas conseqncias.15
15
o que MIGUEL REALE chama de bilateralidade atributiva. Nas suas
palavras: (...) h bilateralidade atributiva quando duas ou mais pessoas se relecionam
segundo uma proporo objetiva que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente


Explicando melhor o que digo.
Imagine-se um senhor que cobrado pela sua esposa

na quantia referente aos trabalhos da manicure, a que ela pre-
tende ir logo mais tarde. Ele recusa entregar-lhe esta impor-
tncia.
Mais adiante, ele dela se separa, e a mesma vem exigir-

lhe, judicialmente, uma penso, correspondente a um valor
bem superior.
Note-se que a recusa de pagamento, na segunda situao,

provoca conseqncias jurdicas to gravosas, que podem
chegar perda da liberdade.
Ora, deposita-se, no quadro legal, o toque distintivo

da norma jurdica.
Se assim, realmente, o for, de causar espcie a instabili-

dade do direito tributrio brasileiro, que se v golpeado na
sua essncia.
A questo da tica no se limita a exemplos imaginados

no campo do direito comercial ou do direito civil.
Portanto, preocupo-me, agora, novamente com o

aspecto tributrio.
Para isto, alm de socorrer-me do que j foi dito no

Captulo que chamei de Segurana Jurdica, Liberdade e Eliso,
algo. (...) Bilateralidade atributiva , pois, uma proporo intersubjetiva, em funo

da qual os sujeitos de uma relao ficam autorizados a pretender, exigir, ou a fazer,
garantidamente, algo. (Extrado de Lies Preliminares de Direito. 9. ed.
revista. So Paulo : Saraiva. 1981. p. 50-52).


fao destacar a necessidade cvica de pagar os tributos; o que,

em nada, perturba os direitos individuais.
Falo em civismo porque se, de um lado, legtimo ao

cidado-contribuinte no querer pagar tributos quando os
mesmos no so devidos; por outro, no lhe dada a alternativa
de suprimi-los quando devidos, especificamente em uma
democracia.
A questo se lhe dado escolher formas mais amenas

de pagamentos, desde que no esteja cometendo fraudes ou
outros tipos de abusos.
Admitindo esta possibilidade, a Companhia de Seguros

J. ROTHSCHILD ASSURANCE costuma publicar, anual-
mente, uma espcie de guia tributrio prtico.
Trata-se de um catlogo de mandamentos para um

planejamento tributrio.
Seriam sete (7) os mandamentos:
1. No economize tributos s custas de benefcios

comerciais, no sendo aconselhvel ter perdas
financeiras nos negcios apenas para evitar os tributos.
2. No cause infelicidade para si e para sua famlia,

economizando tributos. Por exemplo, no emigre
para um pas que no aprecie.
3. No planeje em longo prazo. O plano pode ser

adequado no momento, mas pode deixar de s-lo
em face de uma futura legislao antielisiva antes
de vir a ser completo.


4. No relegue a sua segurana financeira futura. Por

exemplo, no transmitindo todo o seu patrim-
nio para reduzir os tributos sobre sucesso.
5. No faa esquemas inflexveis. Pode ser preciso

rever o planejamento em face das suas mudanas
financeiras e da sua famlia. Alm do mais, h as
alteraes do sistema tributrio.
6. No esquea que a lei pode mudar. Por exemplo,

o imposto de transmisso causa mortis aplicado
conforme a lei vigente ao tempo do falecimento,
que no necessariamente igual quela aplicvel
quando em vida o de cujus.
7. No separe rigidamente capital e renda. Um bom

planejamento tributrio deve envolver, por vezes,
economia de renda e maiores gastos em capital.
Tendo cada um a sua prpria tributao, dever-
se-ia tentar maximizar ambos aps a incidncia
dos tributos.
Assim, defende-se a utilizao de todas as dedues e

benefcios possveis segundo a lei, planejando-se, cuidadosa-
mente, as datas das transaes que se realiza.
Havendo benefcios fiscais, analisar os seus pontos posi-

tivos e os negativos, como, por exemplo, transferir a sede de
uma empresa, ou a prpria produo, evitando aes que
venham a majorar os tributos a serem pagos.


CONCLUSES
Pode-se dizer que, na histria da teoria da justia, desdobram-

se trs tendncias fundamentais. Primeiro, foi ela vista como
uma qualidade subjetiva, uma virtude ou hbito, tal como
ficou expresso no lapidar enunciado dos jurisconsultos roma-
nos, inspirados na tradio voluntarista de sua gente e nas
lies da Filosofia estica: vontade constante e perptua de
dar a cada um o que seu. Depois, com o predomnio das
concepes naturalistas, a justia passou a ser vista de forma
objetiva, como realizao da ordem social justa, resultante de
exigncias transpessoais imanentes ao processo do viver coleti-
vo. No h, porm, como separar a compreenso subjetiva da
objetiva, consoante j o advertira PLATO, o senhor das in-
tuies mais altas: no pode haver justia sem homens justos.
(...). Eis, por conseguinte, como e por que a justia deve ser,
complementarmente, subjetiva e objetiva, envolvendo em sua
dialeticidade o homem e a ordem justa que ela instaura, porque
esta ordem no seno uma projeo constante da pessoa hu-
mana, valor-fonte de todos os valores no processo dialgico da
histria. (REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direi-
to. 9. ed. revista. So Paulo: Saraiva, 1981. p. 371-372).
Esta foi mais uma oportunidade para discutir sobre

os problemas do Brasil em um mundo onde tanto se fala
em globalizao, aliando aspectos jurdicos, econmicos e
sociais.
Defendi que a alta rotatividade das normas jurdicas

tem como um dos seus fatores, entre os mais importantes, os
interesses das grandes empresas que pretendem um direito do
trabalho flexvel, um sistema tributrio barato, emprstimos
a juros baixos e reduzidos gastos com processos.


Ocorre que, mesmo nos dias de hoje, justificvel pre-

tender um considervel grau de estabilidade para o direito,
pois o imediatismo no traz boas recomendas, haja vista os
exemplos prticos que foram demonstrados.
Em linguagem de sntese, a proposta em que insisto a

de um planejamento daquilo que se faz. Ou seja, no campo
constitucional e no da legislao que lhe subalterna; preci-
so planejar as alteraes e as suas conseqncias.
Mas, em meio crise de valores que atravessa a civiliza-

o contempornea, o Brasil vem crescendo, mas no se de-
senvolvendo na mesma medida.
Mudar freneticamente as normas jurdicas no vem sen-

do a soluo para os vergastantes ndices de violncia de todos
os tipos.
Lano, nas dimenses do que foi investigado, o meu

convencimento de que no podem ser desconsiderados, nas
mudanas legislativas brasileiras, os interesses das grandes em-
presas internacionais, das potncias estrangeiras e dos blocos
econmicos hegemnicos, vindo tantas vezes em prejuzo da
grande massa populacional autctone.
Assim, preservar a identidade nacional, embora consci-

ente da necessidade de algumas mudanas, um imperativo
para a melhoria da prpria vida cotidiana.
Reformas tributrias, judicirias, previdencirias, est-

mulos fiscais, emprstimos a juros baixos e por longo prazo
no condizem por si quilo que chamei de desenvolvimento
humano.


Bem ao contrrio, pois se no houver um detido plane-

jamento daquilo que se faz, podem todas estas medidas no
estar mais do que servindo para a conquista de novos espaos
em favor de um capitalismo em escala mundial, que se pode
provocar integrao e interdependncia, tambm pode trazer
fragmentao e antagonismo.
As necessidades de mercados cada vez maiores termi-

nam por criar vnculos precrios e transitrios, parecendo-se
que se est partindo para um Mercado Mximo com um
Estado Mnimo.
O fenmeno intenso do capital especulativo, a veloci-

dade nas comunicaes e nos transportes tornam o mundo
mais rpido, devendo-se tentar impedir que transforme as pes-
soas em coisas descartveis.
Se esta suspeita paira em relao ao homem (ser huma-

no), com mais razo pode atingir o direito, com Constitui-
es e leis que dependam do humor e dos interesses mais
imediatos desta nova ordem mundial, devendo-se combater a
caracterizao como inferiores das culturas que no se enqua-
drem nas economias das naes industrializadas.
So programas bem definidos de desenvolvimento que

podem combater o grmen fragmentrio de uma globalizao
que acentue os desnveis econmicos, sociais e culturais.
Ampliar a populao dos excludos seria uma conseqn-

cia terrvel para pases como o Brasil, que devem procurar
reorientar o processo avassalador da globalizao, tornando-o
mais civilizado e humano.


Para isto, defendi que se aliem o desenvolvimento hu-

mano e a tica.
Neste contexto, estabilidade e segurana so requisitos

fundamentais.
Convencido de que, atualmente no Brasil, todo o direi-

to precisa ser tico, convoquei para que se pense a tica como
um gnero que abarque duas espcies: a moral e o direito. Por-
tanto, no trabalhei com uma linguagem de exclusividade, mas
de predominncia entre o que se pensa e o que se faz.
Para que isto tenha algum resultado, preciso tentar

retirar do valor econmico a categoria de o mais importante
dos valores, desvalorizando os outros.
Isto exclui o homem e o condena a uma imerso em

crises de toda ordem, tal como fiz descrever (corrupo, im-
punidade, trfico de drogas, desemprego galopante, poluio
desenfreada, manipulao gentica, desequilbrios regionais,
quebra de tradies com a imposio de valores externos, etc).
a necessidade tica de se observar Constituies bem

feitas, mas que servem, muitas vezes, de disfarces.
As Constituies disfarce tornam os Estados mais vul-

nerveis, e, dentro deles, as populaes mais excludas sero
condenadas a uma verso moderna de escravido.
O uso meramente simblico das conquistas da tecno-

logia, e do direito, termina, por exemplo, por permitir a ver-
gonha da fome. Hoje em dia, j existem meios tcnicos, e
mesmo normas jurdicas, para afast-la do planeta. Contudo,
dentro do atual sistema de dominao, ela no apenas conti-


nua, mas se aprofunda e se intensifica entre os territrios ex-

cludos.
Logo, a deficincia mundial tica e distributiva.
As buscas cegas dos lucros e do predomnio dos merca-

dos precisam ser reorientadas mediante um paradigma jurdi-
co estvel. Se este no o nico caminho, ao menos, um
dos caminhos em um Pas onde grassa a democracia poltica.
Um atabalhoado crescimento econmico, deixando

poucos espaos para a melhoria dos padres de vida, no per-
mite o dilogo entre a globalizao e os direitos humanos,
tornando o direito e as suas freqentes alteraes, no mais
do que um disfarce.
Enfim, um Primeiro Mundo pressupe a existncia de

uns tantos outros.
Aproximar os mundos. Eis um desafio para o prximo

milnio. preciso demonstrar o equvoco do convencimento
geral de que, entre os valores, primeiro vem o dinheiro.
Via de regra, a supervalorizao da economia acarreta o

nanismo do desenvolvimento humano.
A desvalorizao de valores que no o dinheiro um dos

principais fatores que, atualmente, provocam a violncia, a
corrupo e a fome.
Um mnimo de estabilidade para o direito um cami-

nho tico para este novo Estado.


Ocorre que, por vezes, ressalta-me a lembrana de que a

realidade de cada Pas em particular, e particularmente a brasi-
leira, mesmo em um mundo em processo de globalizao,
acarreta diferenas de posies que podem ser to acentuadas
que tornam difcil a apreenso das dificuldades e dos proble-
mas que se enfrenta.
Em suma, planejar as mudanas no permite que elas

sejam to contnuas, de modo a violar o mnimo de estabili-
dade e segurana que se exige do Estado.
Por tudo isto, preciso refletir se a instabilidade jurdi-

ca em Pases como o Brasil, e em outros mais desfavorecidos,
no repercute um fenmeno que, se no novo na sua essn-
cia, parece novo em sua dimenso.
Este esprito no impede, contudo, um certo otimis-

mo realista. Foi dentro desta perspectiva que analisei o
MERCOSUL, o Parlatino, a ALCA, etc.
Assim, questes como a da homogeneidade legislativa

do ICMS (MERCOSUL), uma espcie de IVA de produtos e
de servios, foi analisada de um modo prtico, no esconden-
do algumas srias dificuldades de realizao.
Pelo que penso, o ponto fundamental em favor de uma

futura harmonizao tributria parcial ou plena no est em
saber se o IVA, da Argentina, do Paraguai e do Uruguai seja
um imposto de consumo, que permite a constituio de cr-
ditos quer pela compra e venda de bens, quer pela prestao
de servios em geral; e que o ICMS do Brasil seja uma espcie
de IVA de produto, tendo, ao seu lado, o ISS (imposto sobre
servios) municipal, no podendo ser compensvel com o mes-
mo. A questo a de se possvel, na prtica tributria bra-


sileira, impedir a guerra fiscal, e se o Brasil, realmente, entende

como necessria uma maior uniformizao, em face das dife-
renas de tamanho das economias dos Estados-Partes do
MERCOSUL, uniformizando os critrios de imposio e o
volume de tributo imposto.
Nos termos do Tratado de Assuno, conforme que

se o interprete pela harmonizao dos impostos sobre o con-
sumo, pois detm uma ntima conexo com a livre circulao
de bens e com a coordenao de uma poltica fiscal entre os
Estados-Partes.
O problema da tributao internacional sobre o mer-

cado financeiro, como uma forma de contribuio efetiva
para os Pases mais pobres, tambm no passou em branco,
embora perceba que a noo de solidariedade seja um tanto
vaga em um mundo de guerra e com fortes tradies
egocntricas.
No campo da tributao humanitria, lano duas entre

as minhas reflexes:
1. A tributao humanitria sobre o capital especulativo

no deveria, ou precisaria, deter uma alquota ele-
vada. Afinal, to alto o volume de dinheiro
migrante, nas Instituies financeiras, que, mes-
mo uma alquota pequena, provocaria uma arre-
cadao absoluta capaz de dar incio a um efetivo
combate misria e fome. Note-se que no se
est, aqui, tentando substituir por polticas com-
pensatrias a grave situao estrutural por que passa
o mundo, ou substituir uma economia real por
outra virtual. que, por vezes, no basta ensinar
a pescar, se no h tempo hbil para isto.


2. Para que uma conjuno de fatores concretos possa

recuperar o otimismo na globalizao, em pases
como o Brasil, inclusive pela via da tributao
internacional humanitria, necessria a mdia.
importante que os meios de comunicao, uma
rea fundamental na sociedade de hoje, adote esta
bandeira. Contudo, isto tambm no fcil. Afi-
nal, no Brasil, e provavelmente em todo o mun-
do, so uns poucos os que controlam as televi-
ses e as rdios. E no provocaria surpresa que
estes novos detentores de poder estivessem em de-
sacordo com a iniciativa de uma tributao interna-
cional humanitria.
Ainda no mbito do capital financeiro, e agora mais

particularmente quanto ao Brasil, entendo que a intensidade
negativa da dependncia remonta s suas caractersticas hist-
ricas, entre elas:
a) no houve consulta ou outro tipo de autorizao

popular para a sua constituio;
b) o Governo contratou uma dvida sob juros flutu-

antes, de acordo com a vontade dos banqueiros
credores;
c) o Governo vem assumindo as dvidas contradas

pelas empresas, por vezes, porque, sendo idia
dele que as empresas contrassem emprstimos
externos, para, depois, exportarem produtos ma-
nufaturados, com resultados comerciais sufici-
entes para pagar as dvidas contradas, tratou de
avaliz-las. Logo, na hora do pagamento, a dvi-
da j era estatal;


d) nos ltimos 15 (quinze) anos, os valores dos re-

cursos enviados ao exterior so superiores aos que
se recebe;
e) na ltima renegociao, no houve auditoria p-

blica (1999);
f) os ltimos emprstimos tomados pelo Governo

tm o destino de pagar os juros dos emprstimos
anteriores.
Assim, a dependncia que decorre deste processo de

endividamento termina por dificultar, ou mesmo impossibili-
tar os investimentos nos setores de energia eltrica, transpor-
te, sade, capacitao profissional, entre outros. Na verdade,
e reconhecendo que esta questo no diz respeito a um Pas
isoladamente, computados os cerca de 126 bilhes de dlares
pagos pelo Brasil desde o final de 1994 at o final de 1998, a
ttulo de juros e amortizao do principal, algumas coisas
poderiam ser feitas, tal como exemplifiquei, entre elas evitar o
corte dos gastos sociais.
Entre 1995 e 1998, entraram, no Brasil, cerca de 66

bilhes e 537 milhes de dlares de investimentos lquidos
estrangeiros. No mesmo perodo, 126 bilhes de dlares fo-
ram ao exterior, conforme os dados relativos dvida externa
brasileira disponveis no Banco Central do Brasil.
Enfim, importante destacar que nenhum Pas do

mundo deve tornar-se excessivamente dependente de fluxos
de recursos externos para financiar as suas contas externas,
mesmo que na forma de investimento externo direto (IED).
Independentemente de haver crises, no h a garantia de que
estes investimentos continuaro existindo no volume necess-


rio. No caso do Brasil, ainda h o problema da concentrao

destes investimentos em setores de bens no comercializveis
e as remessas de lucros e dividendos; o que confirma a idia de
que, a longo prazo, a expanso contnua de nossas exporta-
es algo fundamental.

O JUIZ COMO JUSTIA VIVA: ESBOO DE DISCURSO POR UMA ... 115

O JUIZ COMO JUSTIA VIVA

ESBOO DE DISCURSO POR UMA
JURISDIO ETICIZANTE E
INCLUSIVA (*)
Jones Figueirdo Alves

Desembargador do Tribunal de Justia do
Estado de Pernambuco, Diretor da Escola
Superior da Magistratura de Pernambuco
ESMAPE.
SUMRIO
1 INTRODUO. 2 POR UMA JURISDIO ETICIZANTE. 3 POR UMA
JURISDIO INCLUSIVA. 4 CONCLUSO
1 INTRODUO
H um evangelho humanista na funo de julgar.

O magistrado, ao decifrar o enigma da complexidade litigio-
sa, exercita um apostolado axiolgico da verdade dos fatos
em conformidade com a interioridade humana dos conflitos
postos a julgamento. iluminador de verdades, construtor
de consistncias, aprendiz experiente das dores e das aflies
(*) Aula Inaugural do Curso de Iniciao Magistratura destinado aos Magis-

trados aprovados no VII Concurso para Juzes Federais Substitutos da 5
Regio, na Escola de Magistratura Federal do Tribunal Regional Federal da
5 Regio (Recife, 23.01.2006)

116 JONES FIGUEIRDO ALVES

individuais ou coletivas. A sua anlise, mais do que sob o

domnio da lei, assenta-se na realidade exterior para produzir
o direito e nessa produo de justia a palavra sentencial fun-
damentalmente dialoga, em relao essencial, com a funo
significante de um ministrio de verdadeira paz. o juiz o
pacifista dos homens e de suas divergncias e, sobremodo, um
humanista comprometido com a dignidade da vida e das pes-
soas.
Em sendo assim, de relevante importncia verificar

que a dico do direito, ao significar a jurisdio (jurisdictio)
exercitada, assume sua legitimidade na pertinncia das decises que
se revelem como a correta retido da Justia.
Em seu elevado ministrio, poder-se- afirmar que a

primeira grandeza moral do juiz o ethos do magistrado -
ser o seu carter de prospeco do bem, numa viso idealista
e intuitiva do valor da justia e de aferio da conduta huma-
na. Prospeco nutrida de uma permeabilidade espiritual, que
o qualifique ao entendimento eficaz dos conflitos e ao equil-
brio e serenidade na investigao dos fatos e na procura da
verdade, operando um convencimento integral e seguro.
Releva, alis, anotar que o problema da verdade no proces-

so, seja como sua finalidade, seja como condio de justia, funda-
mental para a autoridade dos julgados, prestgio do aparelho
judicirio do Estado e do direito objetivo. Disso resulta a senten-
a, como expresso do decisrio, representar o que dito
como verdade (veritas + dicere), implicando o veredicto, a cons-
cincia tica plena acerca do verdadeiro e do justo.
Nesse plano, o juiz o que a sua conscincia jurdica,

formada por um compromisso absoluto com a justia, dele
exigindo-se a intuio das essncias.


A sociedade sempre formulou juzos de valor sobre a

noo da justia, com as vrias concepes que a racionaliza-
o das prticas sociais oferece, nas relaes concretas e contradi-
trias do social, segundo a idia dominante de a justia consti-
tuir a busca de um melhor tico, moral e jurdico; uma justia
subjetiva de dar a cada um o que seu, nos primados de
Ulpiano, ideal que todo o Direito edificado persegue e cuja
complexidade, todavia, se traduz em eterna procura.
O dilema da definio do justo tem obrigado, entretan-

to, uma irrecusvel e urgente conciliao entre a ordem jurdica e a
justia, a superar o distanciamento entre a verdade dogmtica e
a realidade histrica, quando o argumento de Trasmaco suscita
o intemporal espectro de uma justia preestabelecida enquanto
ordem e que cristaliza a vontade oficial sem resultado ou conse-
qncia do sentimento unssono da comunidade, malgrado
possa haver, inclusive, um construto jurdico-legal suficiente a
proclamar o direito pela via das tutelas de urgncia, em
prontitude de reparao do direito lesado.
A exemplo disso, o mais severo impacto tem se revela-

do no alegado efeito multiplicador sob a gide do pressuposto
de interesse de Estado, em prejuzo do exerccio constitucional
das garantias pblicas, individuais e coletivas, materiais e instrumen-
tais, tudo a pretexto de um voluntarioso impulso avocatrio des-
pido de fundamento jurdico vlido. Por bvio, o emprego de tal
instrumento no prepondera para emprestar efeito vinculante
a processos sujeitos a controle difuso de constitucionalidade,
sem a ocorrncia de decises definitivas de mrito pelo Supre-
mo Tribunal Federal, nas aes declaratrias de constitu-
cionalidade e nas aes diretas de inconstitucionalidade.
O impedimento dado s decises judiciais contrrias

aos interesses governamentais, pelo vis de tal efeito, converti-


do em pressuposto de incidente de suspenso de liminares ou

de segurana, com fora vinculatria provisria inexistente,
revela-se em contrariedade aos ditames do devido processo
legal, comprometendo, destarte, o exerccio regular do poder
judicante, segundo sua competncia entre os diversos rgos
de jurisdio. A hiptese, trazida colao, no ensejo de pos-
tergar o resultado til imediato de presteza de justia ao direi-
to lesado, como que a sujeitar a tutela jurisdicional coisa
julgada, malferindo a efetividade da prestao da tutela de di-
reitos constitucionalmente assegurados, induz lesividade
prpria jurisdio inerente ao juiz natural, constituindo-se,
por derradeiro, em fator de embarao impostergvel distri-
buio satisfatria de justia.
Diz o sofista, apresentado por Plato, no dilogo A

Repblica, ao intervir na discusso travada sobre a essncia
da Justia, entre Scrates e Polemarco, que a justia no
mais que um nome para designar na cidade o que convm ao que
manda, em formulao das relaes de fora de que se reveste
o modelo jurdico em face de uma Justia que, aparentemen-
te, no se apresenta livre de toda uma vinculao normativa.
que hoje, como antes, so escritas e mantidas leis

sem o consenso social, em paradoxo da realidade e das expec-
tativas da sociedade civil, ou editam-se leis vagas, de pouca
eficcia ou de nenhuma efetividade; simulacros de juridicidade
ao imprio do intervencionismo crescente do Estado,
dissociado, inclusive, de uma ordem solidria; balbrdia jur-
dica que afeta a normalidade da vida nacional.
Este fenmeno mais desafia o homem judicante como

responsvel pela realizao da Justia, em quem Carlos Cssio
identificou o cnone cognoscente do direito, em sua misso
de cincia e de humanidade.


Tal aspecto que, preliminarmente particularizo, oposi-

o entre norma e realidade que marca a Dogmtica Jurdica,
de fundamental importncia ao referirmo-nos sobre a fun-
o do juiz e sua responsabilidade social, quando diante da
denominada crise de paradigmas de dupla face, como denuncia
Lenio Luiz Streck, segundo a qual sustentam-se posturas
objetivistas, em prevalncia literal do texto normativo e de
outra face, avoluma-se a arbitrariedade interpretativa, haver
o juiz decisor de exercitar um decisionismo constitucionalizante, como
nova forma de compreender e executar o direito.
Essa crise paradigmtica tem sua dimenso bem ilustra-

da pelo eminente constitucionalista, no crdito absoluto e
exclusivista do universo ficcional das regras positivistas, a tor-
nar possvel uma denncia criminal por porte ilegal de arma
contra um cidado que tentara suicdio em sua prpria casa,
face o iminente abandono de sua esposa amada e, mais que
isso, justificar uma condenao judicial de um ano e dois meses
de deteno.
Dita crise de dupla face que, ainda segundo Streck, con-

segue ocultar a realidade representada pelas idiossincrasias cons-
tantes da legislao brasileira, na qual adulterar chassi de autom-
vel tem pena maior que sonegao de tributos e furto de bujo
de gs realizado por duas pessoas tem pena maior do que fazer
caixa dois. E, se algum sonega tributos, tem a seu favor um
longo Refis, j na hiptese do ladro de botijes, mesmo que
ele devolva o material subtrado, no ter a seu favor os bene-
fcios concedidos aos sonegadores; e que, outrossim, tam-
bm logra ocultar as repercusses do advento da Lei 10.259,
onde crimes de abuso de autoridade, maus tratos em crianas,
sonegao de tributos, fraudes em licitaes e outros tantos
ilcitos penais, foram transformados em crimes de menor po-
tencial ofensivo.


certo afirmar, da, que as decises judiciais no pode-

ro se afigurar justas, na simples medida em que o direito
aplicado s possa cogitar do chamado justo legal sem alcan-
ar o valor axiolgico da justia.
Foroso conceber que a Justia deva materializar a

misso prpria para a qual foi instituda, quando se sobressai,
iniludvel, que o Direito no repousa apenas nas suas normas,
atingindo outras dimenses ou latitudes. A abordagem da
questo no se esgota, portanto, na assertiva de Chiovenda de
ser a sentena a aplicao da vontade da lei no caso concreto,
de acordo com o entendimento tradicional sobre a formao das
decises judicirias.
A concepo do Direito como um sistema, onde as

normas jurdicas constituiriam o direito e todo o direito, con-
cepo axiomtico-dedutiva do direito, no poder limitar o
jus dicere, porquanto as solues justas somente so alcanadas
operando-se o valor do justo lgica do razovel ou lgica
do humano que o magistral Recasens Siches concebeu em re-
gra de aplicao para as decises judiciais, de sentimento pri-
mordialmente crtico, refletindo o direito como uma mxi-
ma expresso de realidade.
Em outras palavras, o direito ser sempre um sentimen-

to palpitante de realidade, e, nessa premissa, vale a advertn-
cia de a raiz do vocbulo sentena ser a mesma da palavra
sentimento. Assim, se a lei o direito prometido, somente
aplicada com justia ser realizado o direito.
Assinalo que essa profunda dialetizao com o tecido

vivo do social existente - o que a sentena deve refletir - enfatiza
o papel tico e social do juiz, presentemente, na formulao
de uma justia concretizada.


Isto porque defrontado, ao problematizar a justia, como

fundamento, contedo e finalidade do direito, com um discurso
juridicista defasado, imobilista e at redutor do direito; en-
frentando, por isso mesmo, problemas como o do mito da
estatalidade do direito, subsumido lei, em legitimao do
direito legislado, e que renega a criao judicial do direito a
nomognese judicial. Esta , sim, capaz de corrigir situaes
no previstas ou mal previstas pelo Estado legislador, e que
nada mais seno a jurisprudncia, no sentido estrito, como
experincia judiciria, lucidamente colocada frente do direi-
to positivo formal, configurando, de conseqncia, uma fon-
te renovadora do direito.
A questo atualssima, quando em sede de pesquisas

de opinio, constata-se a descrena popular na justia do pas,
colocando-se significativa parcela das parcelas sob o entendi-
mento de no serem justas as decises e as sentenas proferidas,
mais das vezes por no atenderem o interesse social no direito
privado, outras por no reprimirem, a contento, a criminalidade,
a conciliar o clamor da sociedade por sua incolumidade com
uma resposta penal mais severa e imediata.
Se de um lado, critrios de uma justia emergente de ob-

servao concreta so reivindicados para atender com eficincia
ao problema do justo, ajustado ao tempo e s expectativas soci-
ais, que no podem, todavia, subsistirem sem a devida segurana
jurdica, mesmo em nome da superao de uma justia conserva-
dora; lado outro a compatibilizao do direito com a justia
reclama nova teoria da norma, para suprir obstculos impeditivos
de concretizao plena de justia, permitindo, de conseguinte,
que se faa melhor justia em cada situao posta a exame.
Bem certo que a lei uma promessa v enquanto pre-

tenso resolutria dos multifacetados problemas sociais, o


instrumental legal existente para a aplicao judiciria no

quitar a dvida social do pas e afigurar-se o Poder Judicirio
impotente para fornecer todas as solues reclamadas por uma
sociedade conflituosa e injusta, ela mesma criminognica e
individualista.
Se isso verdade, tambm correto afirmar acerca do

mito da suficincia da lei, para entendermos com Giusepe
Maggiuore que esta, no esgotando o direito, deve ser aplica-
da segundo a justia, onde o fim a atingir no a sua aplicao
pura e mecnica, mas a funcionalidade do Direito como ins-
trumento de atuao e fenmeno vivo da acalentada Justia.
Assim, segundo o magistrio de Hungria, a vida por ser

uma variedade infinita, uma verdade difcil, nunca lhe assen-
tam com irrepreensvel justeza as roupas feitas da lei e os figu-
rinos da doutrina. Em conseqncia, se o Direito no for apli-
cado em face da diversidade de cada caso, teremos uma Justia
qual a do leito de Procrusto: ao invs de medir-se com os
fatos, estes que tero de medir-se com ela.
inevitvel, pois, que mecanismos hermenuticos, em

interpretao construtiva da lei, formatem o argumento
decisional em profunda compreenso com a realidade viven-
ciada. Quando a lei se une ao fato e cabe ao juiz interpret-la,
o ato de julgar torna-se um ato de comunho, de Eucaristia
de Justia, como afirmou Elizer Rosa.
Bem por isso o juiz o ator principal no conjunto or-

denado de uma operao lgica e sistemtica do direito pos-
to, o que o coloca em posio extremamente fascinante, quan-
do chamado a intervir e judicar em plenitude axiolgica dos
ideais de Justia.


Torna-se indispensvel, portanto, definir, em ponto de

incio, o juiz como a justia viva, em rigor de demonstrar a sua
funo jurisdicional como fonte de referncia do prprio Direi-
to, a saber que da justia feita, em cada caso concreto, preconi-
zam-se os verdadeiros significantes da lei, e para alm dela, a
consecuo do Direito que se far completo e realizado.
bvio parece, ento, que em tempo de virtudes escassas,

dentro das adversidades do cotidiano mrbido das relaes entre
o Estado e a sociedade, esse cidado comum, tambm vindo
do povo, tornado rgo de Poder com a toga flor da pele e
com uma responsabilidade pessoal desenvolvida, expresso de
uma vida moral sublimada em seu sentido prprio, lute por
assegurar a concordncia do comportamento de cada um com
os interesses coletivos de justia, a partir do primado da tica
como elemento indispensvel dico do direito.
Fica aqui a primeira reflexo. O juiz, por razes de of-

cio e de vocao de vida, haver de ter a alma insuflada de
amor por justia, como a aurora que ama o dia que nasce. A Justia
como sacramento. A aurora como girassol que se abre, geomtrico em
espiral, na escurido. 1 Somente assim estar potencializado de
foras irradiantes na postura ativa do seu mister, alado di-
menso intrnseca de sacralidade.
2 POR UMA JURISDIO ETICIZANTE
A tanto, cumpre em sucessivo, evidenciar o agir huma-

no do juiz na conduo de sua tarefa judicante. Atravessado
em sua intimidade cognocitiva, pelo valor do justo, ele su-
1
ALVES, Jones Figueirdo. Em Catedrais da Vida. Discurso de saudao na
solenidade de posse do Des. Marco Antonio Cabral Maggi, no Tribunal de
Justia de Pernambuco. Recife, 13 ago. 2004.


jeito referencial de uma comunidade, em qualidade que o vin-

cula indissolvel grandeza do seu oficio. Estamos a tratar de
uma exigncia tica absoluta e regulatria, pela qual os critri-
os de presteza, eficincia e segurana, no exerccio da jurisdi-
o, so os primeiros deveres ticos do magistrado.
O tempo delongado do processo frustra as expectativas

das partes, em torno da celeridade na composio dos litgi-
os. Expectativas dos que depositam na Justia os seus interes-
ses e dependem de uma resposta final, expedita e adequada.
Expectativas, todavia, que no duram muito mais do que as
promessas de uma manh de vero e transmudam-se em
inquietude e desalento.
A percepo fenomnica da lentido processual exigi-

ria, a exaurir o tema, um tratamento valorativo das mais vari-
adas causas, onde se poderia invocar o formalismo legal, a
ritualstica dos procedimentos, os princpios da amplitude
de defesa, ou a prpria garantia teleolgica do processo, em
sua segurana; com solicitaes outras que avultam na falta
de infra-estrutura material ou no acmulo de servios. Con-
vm, porm, delimitar o problema no campo tico.
Alinhe-se, de imediato, que o processo, visto por Fritz

Baur interpretado como a manifestao de uma carncia e de
uma tenso social que deve ser eliminada com eficincia e rapidez,
razo pela qual de se afirmar, como j tive oportunidade de
expressar, que o litgio no resolvido sempre um extravio
desconcertante dos valores sociais.
Logo, importa considerar a urgncia da ativizao do

rgo jurisdicional, dependente mais de uma postura tica
do magistrado do que de fatores exgenos antes referidos. Cons-
cientize-se o magistrado de que sob sua responsabilidade, bens


valiosos da vida, quais a liberdade, o patrimnio, a honra e a fam-

lia lhes so confiados pela comunidade que o remunera. O
juiz inadimplente do seu ofcio, pela baixa produtividade
judicante oferecida, denega a prestao de justia a tantos,
que tal conduta constitui a prpria ausncia de justia e acar-
reta uma disfuno do Poder, com repercusses lesivas
credibilidade da instituio. De igual pensar, cogite-se das
decises judiciais postergadas, como se revelam na odiosa hi-
ptese de tutelas de urgncia diferidas.
A dimenso deontolgica encara o dever e o trabalho na

perspectiva do amor feito visvel, cumprido no culto de uma
dedicao ntima, fato social de ressonncia construtiva na so-
ciedade. Isso mais se reveste de especial relevo em se tratando
da magistratura. O juiz deve prover a sua funo do carter de
uma misso sacrificial, a exigir-lhe a diligncia mais extrema, as
no-limitaes do sacerdcio que se colocam acima das foras
humanas comuns, o diuturno zelo com a responsabilidade.
No ser exagero, por isso, constatar que a lentido

processual poder refletir, tambm, uma transgresso tica.
Inevitvel pensar o problema mais a fundo: nessa justi-

a tardinheira, forma cruel de injustia, grassam tambm as
tergiversaes estreis, os incidentes manifestamente infunda-
dos, as astcias da delonga, que assaltam a economia do tem-
po do processo, em resistncia ao seu contedo finalstico,
donde se inferem maiores gravames. Sobreleva notar, ade-
mais, que o dolo processual no tem tratamento legislativo
satisfatrio, a atender o interesse pblico, raramente punido
o litigante de m-f pelo abuso de direito.
Inmeros preceitos ticos embutem-se na instrumen-

talidade do processo, induvidosamente concebido numa


moderna teoria publicstica como o movimento da atividade

do Estado em distribuir a Justia, a pontificando o impulso
oficial, idealizado como uma norma do poder para a proteo
simultnea dos bens jurdicos individuais e dos interesses comunitrios
de ordem pblica.
Esses valores denticos aperfeioam o processo, concla-

mando uma comunho de trabalho, a reclamar, numa verten-
te, a nfase do desempenho judicial, em regular direo do
processo, e concitar, em outra, o dever de probidade proces-
sual, pelas partes e seus patronos, que no devem desnaturar
o processo de sua dignidade, tornando-o um meio de opres-
so contra os mais fracos ou um instrumento de moratria
das obrigaes que devam ser satisfeitas, protraindo por mero
capricho ou atos emulativos o cumprimento do direito.
Esse comprometimento de uma justia clere atenta

contra o prestgio da instituio judiciria. A prolongao do
processo algo angustiante, mormente quando ele se trans-
forma em territrio atico, pelos domnios da parte mais astuciosa,
o que desperta a conscincia de que os abusos devam ser con-
tidos.
Calmon dos Passos reage, afirmando que mudanas pro-

fundas no Direito so necessrias, para que no continue a ser o
discurso do poder. Os efeitos negativos da improbidade ou da
falta de lealdade no processo, que maculam o interesse pbli-
co e a instituio do Judicirio, precisam ser enfrentados com
legislao severa, de rigor moralizante, reprimindo de modo
eficaz as distores cometidas, os atos abusivos de flagrante
contrariedade ao fim da instituio.
O processo, no dizer de Carnelutti, destina-se justa

composio da lide, no podendo dispensar o comportamento


tico de todos que integram a sua relao. Ocioso seria, neste

espao, colacionar casustica dos danos perpetrados, deven-
do-se ter em vista o problema macro. Interessa dizer, contu-
do, que o Estado-Juiz no pode transformar-se em mero es-
pectador de postura omissa.
Trabalhar a tica suma responsabilidade pessoal do

juiz, homem judicante entendido como realidade autnoma,
homem intelectual e de esprito, e antes de tudo, homem
moral.
Neste sentido, estabelece-se uma doutrina de tica no

processo, onde promanam princpios basilares, quais o da
obrigatoriedade da tutela, da independncia e da imparciali-
dade.
Pressuposto o conflito de interesses, o Estado na sua

atividade de jurisdio obriga-se a prestar a tutela, sendo da
essncia da proteo judiciria a obrigao de o juiz decidir.
Donde se percebe que o juiz, para atender a sua funo
jurisdicional, no se exime de sentenciar. Isso interimplica,
de conseguinte, como dever tico, que ele efetive o seu dever
de prestao com a devida celeridade. No pode ser inerte,
cumprindo-lhe velar pela rpida soluo dos litgios. A ina-
o ou desdia do juiz no exercitar o seu munus confere-lhe
falta de desvelo e de descortino, enfraquecendo-lhe as quali-
dades inerentes tica dos deveres.
Posiciona-se, neste mbito, o decantado problema da

impunidade, mais das vezes com a sua gnese na prescrio de
processos, sonegada a resposta penal, falta da proviso
judicante em tempo oportuno ou na omisso de provimen-
tos acauteladores para a garantia da pretenso punitiva do
Estado, que no fundo um garante de defesa social.


essencial, na obrigatoriedade da tutela, que o juiz

no decaia de administrar a Justia no tempo que a sociedade
considere tolervel e assegure a efetividade do direito, do qual
resulta o prprio controle social, com todas as suas foras
morais que compreende a integrao do juiz no seu verdadei-
ro papel.
Vai da o direito fundamental razovel durao do

processo, agora em sede de constitucionalizao do princpio
da tempestividade da tutela jurisdicional, trazido com a Emen-
da Constitucional n 45, assentando o inciso LXXVIII no
artigo 5 da Carta Magna e j vigente no ordenamento jurdi-
co, pela admisso do Pacto de So Jos, em seu artigo 8,
ratificado pelo Brasil.
Essa norma no de eficcia contida, tendo em vista as

normas definidoras dos direitos e garantias individuais serem
de aplicao imediata, nada influindo o conceito indeter-
minado do que seja razovel em durao do curso da lide.
O alcance de tal razoabilidade exemplifica-se na sede explcita
do devido processo legal, no desarrazoado pelo tempo ou pelo
descontrole de suas regras, em dilaes indevidas, admitida a
razoabilidade como qualidade de moderao, a que atende a
razo lgica do equilbrio, essencial ao prprio direito. Torna-
se mais fcil entender o contedo finalstico da razoabilidade,
para a outorga da prestao jurisdicional, diante do impetrante
de demanda de segurana, ao qual se lhe assegura o direito de
impetrao, em prazo decadencial de cento e vinte (120) dias, a
merecer, no mesmo prazo, a resposta do Estado Juiz ou diante
do alimentante que, no limite do razovel, no poder subsis-
tir falta do seu direito aos alimentos.
Se certo, entretanto, que diante da dico constituci-

onal de ser assegurada a todos, no mbito jurisdicional e admi-


nistrativo, a razovel durao do processo, cumpre ao imple-

mento desse direito tambm serem garantidos os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao, igualmente correto
entender que no se poder elidir o problema da morosidade
no simples dbito da funo judicial.
A esse propsito, cumpre lembrar o clebre voto do

Ministro Aliomar Baleeiro, no julgamento do Recurso Extra-
ordinrio n 32.518-RS, de 21.06.1966, ao admitir a respon-
sabilidade do Estado em no prover adequadamente o bom funciona-
mento da Justia, ocasionando, por sua omisso dos recursos materi-
ais e pessoas adequados, os estorvos ao pontual cumprimento dos deve-
res dos seus Juzes. De tal conduto, recolha-se o dispositivo
como uma advertncia tica ao prprio Estado, antes de in-
vocar-se suposta omisso de dever funcional do magistrado,
como causa de retardo dos processos.
Tambm profundamente tico que o juiz seja inde-

pendente.
Numa palavra sobre o princpio da independncia do

juiz, tenhamo-lo presente como o grande momento deonto-
lgico da relao jurdico-processual instalada e que tem ori-
gem na independncia do juiz perante si mesmo, vencendo as
emoes e as ideologias. Em permanente equilbrio com a sua
conscincia e em estado de coragem moral permanente, o juiz
deve estar imune a presses e ameaas, sem sucumbir aos pode-
rosos de ocasio ou aos apelos de influncias emocionais.
A independncia d-lhe firmeza, prudncia e temperana, para
que possa cumprir a sua misso sem temor, eis que alimentado
o seu esprito unicamente de inspirao permanente de justia.
A imparcialidade, tambm, condiz com a honra do juiz,

lugar onde a alma se encontra inteira, e atravs dela, sem


dvida, que se revela, em toda a sua magnitude o direito em

movimento.
A imparcialidade do juiz salvaguarda os interesses em

conflito, no agoniza o direito e corolrio da integridade
moral do julgador. Por fim, condio para a liberdade do juiz
no seu ato de julgar, atributo indeclinvel e necessrio, a con-
frontar, com serenidade e neutralidade, as razes e as razes
dos litigantes.
Encontraremos numa tica do processo inmeros ou-
tros imperativos, construdos pelo princpio geral de que fins
ticos exigem meios ticos, onde o preceito geral de boa-f
tem validade para todo o processo, o dever de veracidade das
partes repudia a temeridade, o dever de cooperao se entroniza
na mxima de que a ningum dado se eximir de cooperar
com a Justia, e o dever de urbanidade regra de conduta.
O princpio igualitrio de tratamento s partes mani-

festa-se como virtude-base do contraditrio, acentuando a
responsabilidade do juiz em assegurar aos litigantes o livre
exerccio de seus direitos, sem preferncias nem desigualda-
des, temtica que se insere, afinal, na postura deontolgica
do magistrado. A sua aplicao, em verdade, externaliza a pr-
pria imparcialidade do magistrado, cuja prestao no pode
ser mais clere na apreciao de questes postas por apenas
uma das partes.
Essas linhas pontuais, colocadas para a compreenso

do problema tico no exerccio jurisdicional, no esgotam a
questo. A formao da conscincia deontolgica do magis-
trado influente para o pensar ideal da instituio em seu
desempenho satisfatrio. A judicatura, como justia viva,
no seu sentido ontolgico, tambm, uma moralidade viva.
Somente, neste plano, a instituio se coloca apta e creditada


s funes que lhes so determinadas na trilogia dos Poderes,

a buscar e a realizar o homem como ser inato em sua verdade
e transcendncia.
interessante anotar, em teoria de uma jurisdio

eticizante, o notvel contributivo do novo Cdigo Civil, ten-
do como um de seus princpios basilares, o da eticidade.
Conforme expressou Miguel Reale, a caracterstica do texto
codificado a de inserir, nos mais diversos aspectos das rela-
es civis, a exigncia da eticidade nas condutas, como um
verdadeiro dever jurdico positivo, exaltando, a esse respeito,
Judith Martins Costa que o Cdigo trouxe consigo a valori-
zao dos pressupostos ticos na ao dos sujeitos de direito, seja como
conseqncia da proteo da confiana que deve existir como condi-
o sine qua non da vida civil, seja como mandamento de equidade,
seja, ainda, como dever de proporcionalidade. As suas clusulas
gerais indicam a perspectiva da eticidade como fundamento
das normas civis, cumprindo ao magistrado exercit-las como
comandos exegticos, como regras de interpretao, a exem-
plo do art. 113, impositivo do standard da boa-f na interpre-
tao dos negcios jurdicos, e de outros tantos dispositivos,
onde a exigncia tica permeia todas as relaes jurdicas.
De outra parte, imperativo, ainda no mbito da

eticidade do juiz, que a motivao dos atos decisrios seja a
expresso mais explcita, clara, coerente e lgica da sua presta-
o de justia.
Cumpre ao juiz revelar todo o seu labor intelectivo, de

contedo crtico, que do conjunto de suas reflexes de fato e
de direito extraiu o julgamento entregue. Michele Taruffo
refere que a motivao apresenta-se como verdadeira justifica-
o das circunstncias fticas e jurdicas que determinam a
individuao das razes de decidir. Essa justificao tem esco-


pos ticos e polticos que ultrapassam as funes de estrutura

endoprocessual. Dos primeiros, lembra tratar-se a motivao
de um ensaio persuasivo, de modo a demonstrar que o resul-
tado judicial se acha aperfeioado aplicao do direito,
objetivando, inclusive, persuadir a parte sucumbente ou
constrangida quanto ao acerto do decisrio.
Demais disso, o homem tem sentido a necessidade, para

aceitar a justia dos homens, de razes humanas, consoante adver-
te Calamandrei, prestando-se a justificao, portanto, a evi-
denciar que a deciso justa e por que justa.
De ordem pblica, trata-se de uma garantia s partes e

tem um proeminente significado jurdico-poltico, que per-
mite um controle extraprocessual, generalizado e difuso, pela
sociedade, sobre o modus operandi do juiz no tocante admi-
nistrao da justia, revelando, sob esse prisma, sua imparci-
alidade e independncia.
Assim, essa atividade decisria, que no trespasse de ten-

ses dialticas, envolve sabedoria, transcendncia, estgio supe-
rior de reflexo e uma proficincia de valores, imprimindo ao
ato judicante o sacerdcio e o magistrio da emisso de juzos
justos, se torna transparente pela fundamentao, difundindo
luz sobre o discernimento, a elevao de esprito e a capacidade
de julgar, que orientaram a distribuio de justia feita. Cons-
titui dever tico, alm do rigor tcnico - repita-se - que o magis-
trado saliente o ncleo retrico de suas decises para que no
se quede obscurecida ou comprometida a sua retido de julgador.
Medite-se com Mira y Lopes:
Um veredicto injusto de efeito muito mais nocivo para a

vida social que um processo pendente de sentena. Nenhuma dvida


que essa quebra da tica de responsabilidade vulnera a insti-

tuio, e os juzes devem ter sempre ante a sua conscincia a
obrigao moral de capacitarem-se, cada vez mais, para a qua-
lificao dos julgamentos.
Na lio de Jos Renato Nalini, a segurana dos julga-

dos, condiz com a adequao da prestao jurisdicional. O juiz
seguro no exerccio da jurisdio aquele juiz apegado aos estudos,
continuamente empenhado em se aperfeioar. A segurana deriva do
conhecimento. E o aprofundar-se nele primeiro dever tico, antes de
ser dever funcional.
O dever constitucional de o magistrado fundamentar

as suas decises significa, essencialmente, o contedo exau-
riente de seu pronunciamento, sob pena de parcial denegao
da jurisdio que lhe afeta. A questo ganha relevo, quando
se perfaz a tese de que o juiz no obrigado a analisar ponto a
ponto todas as alegaes deduzidas, como sobressai a jurispru-
dncia a respeito, no obstante deva prestar, efetivamente, a
anlise percuciente sobre os temas trazidos controvrsia.
Essa equivocada assertiva de desobrigar-se o magistrado

ao enfrentamento objetivo das questes suscitadas, uma a uma,
a elucidar os pontos questionados, tem permitido situaes
surrealistas, onde, em caso concreto, o magistrado invocou
tal entendimento, rejeitando embargos de declarao, a des-
peito de desatender sua obrigao jurisdicional de controle
difuso da constitucionalidade, em ao que justamente dis-
cutia a inconstitucionalidade de um ato normativo, recolhen-
do-se exemplo oferecido por Luiz Streck.


3 POR UMA JURISDIO INCLUSIVA
Segue-se, diante do que at agora foi dito, que inter-

roguemo-nos sobre o que propriamente constitui a ordem
jurdica, tentando apreender, nos limbos do fenmeno jur-
dico, a essncia que o habita e que permite ser o que realmen-
te ou que se prope como tal, e sobre uma doutrina de
justia que sirva de modelo a uma melhor convivncia social.
Certamente concluiremos que a lei deve representar a

expresso do crescente senso moral da comunidade para que sua
aplicao seja cooperativa ao exato significado de uma deci-
so justa, a ponto que se traduza a lei necessariamente pelo
Direito, como desejavam os positivistas anglo-saxnicos.
A supresso dessa relativa dicotomia parece ser, hoje, a

transformao do discurso jurdico na tarefa a que se incum-
be o julgador, atento a um estado de conscincia de justia e
de cidadania que os comuns do povo, ante o advento da Car-
ta Magna de 1988, buscam exercitar com maior tenacidade.
Pondero que ser impossvel pensar acerca dos signifi-

cados da liberdade do homem e de sua cidadania quando
colocados os direitos fundamentais em convivncia odiosa
com a misria e a injustia; aquela a instncia derradeira em
que se cumpre a dissoluo da humanidade, por todas as
mazelas que ferem a dignidade do homem; essa a representa-
o dialtica mais acendrada de todas as opresses que so
feitas contra ele.
Do mesmo modo como no ser possvel positivar o

Direito sem o alcance de uma Justia verdadeira, quando fa-
zer Justia para o modelo exegtico-positivista apenas signifi-
ca o mero cumprimento da lei, e bastaria isso, mesmo que


no atingido o valor ideal de Justia no sentido de fazer justi-

a no caso concreto.
Est, por isso, o homem contemporneo habitando

perplexidades. E, com efeito, no mais indiferente ao ingente
reclamo de novos paradigmas para o Direito. Insubmisso a
uma cidadania relativizada, no recinto mais interior de suas
reflexes, que se desvelam a si mesmas como reflexes abso-
lutas, numa coerncia interna da alma nacional rumo digni-
dade de cada ato, o cidado brasileiro cada vez mais um
homem volitivo, um Zeus irado contra a iniqidade do mun-
do, aprendendo a tica com a catstrofe da cena poltica, cons-
ciente de uma compreenso maior de sua obrigao moral e,
a par disso, com interesses crescentes do significado tico que
norteia a avaliao crtica de nossas instituies.
ele uma realidade singular, sujeitoagente da hist-

ria, tentando operar a filosofia dos valores, de tradio
kantiana, e valendo-se de regras de universalidade, para impor
uma tica de resultados suficiente obteno de uma ordem
jurdico-social melhor, quer no espao privado, quer no p-
blico. Desse modo, a luta pelo direito que um dia Ihering
detectou, mais do que nunca o resgate do homem de sua
precria condio, a superao do homem precrio.
Paradigma disso o fato de o discurso da Constituio-

Cidad comear invocando o nome de Deus e, apesar de tudo,
no enxergarmos o Cristo no irmo mais pobre, quando a
constante violao dos direitos atinge principalmente os mais
humildes. A dominao das fontes de misria e o reconheci-
mento dos direitos iguais para todos, continuam apenas uma
aspirao, somente concentrada na idealizao dos homens
bons.


Estabelecida, com esses primeiros enunciados, a pre-

mncia do problema de justia, condizente com as exigncias
de qualquer projeto de modernidade ou, ainda, de estabilida-
de das instituies, e mais, particularmente, da credibilidade
institucional dos Poderes assente um esforo de revivificao
tica em todas as atividades humanas, porquanto indissocivel
do homem em sua estrutura teleolgica a primazia do tema
encomenda apresentar reflexes sobre aspecto relevante que
diz respeito ao ofcio jurisdicional como formador de uma
jurisdio inclusiva.
Quando presente a crise do Direito tradicional numa

sociedade em dinmico processo mutativo, veiculando um
sentimento de justia que ultrapassa a pura aplicao da or-
dem jurdico-formal, impende reconhecer a pluridimensio-
nalidade do fenmeno jurdico e suas diversas manifestaes.
Impe-se pensar, de imediato, que a luta pelos direitos

fundamentais e pela garantia desses direitos, no mais repre-
senta um discurso isolado de quem deles subtrado, no exer-
ccio de sua prpria dignidade e em busca de suprimento da
existncia digna pela reparao de direitos violados, no aces-
sveis ou no efetivados.
A luta pelo direito contemporiza-se em tornar realida-

de o discurso constitucional da dignidade humana (art. 1,
III, CF), o que significa uma interlocuo permanente dos
rgos de Poderes do Estado com os movimentos sociais e
com a prpria sociedade destinatria de direitos, represen-
tando, sobremodo, uma interao construtiva para consoli-
dar o processo constitucional do Estado na materializao
dos direitos de todos e de cada um, segundo os preceitos da
cidadania.


Percebe-se oportuno refletir, ento, sobre uma jurisdi-

o inclusiva, diante da premissa de que a dignidade da vida
fez-se direito, como acentua Crmen Lcia Antunes Rocha.
De fato. A cidadania na Constituio tem o valor de princ-
pio e cumpre ao julgador efetiv-lo.
Demais disso, o fenmeno jurdico, na modernidade,

cada vez mais reclama a justia do caso concreto, pela prevalncia
axiolgica do valor justia, a cujo ideal a ordem jurdica no
se fez auto-suficiente, o que tem levado o aplicador da lei, em
um primeiro momento, a extrair da interpretao da norma
jurdica, o seu contedo finalstico ou teleolgico, capaz de
indicar uma funo judicial criadora do direito, na medida
em que dessa interpretao construtiva emana um convenien-
te espao de discricionariedade judicial.
Os ritos de exegese, notadamente os modelos axiol-

gicos de interpretao, demonstraram, pela experincia judi-
ciria, essa funo criadora do intrprete juiz, como um ins-
trumento de uma Justia viva; cumprindo notar, que a ps-
modernidade do direito vem coloc-lo como um sistema aber-
to, estimulando, sobremodo, a discricionariedade herme-
nutica, a partir da valorao da norma em sua estratgia de
efetivar o sentimento jurdico do justo.
nesse cenrio que a prpria ordem jurdica vem aban-

donando, ela mesma, o discurso normativo fechado, permi-
tindo uma concretude judicial mais ampla, como um sistema
de legitimidade da lei em sua funo social, o que para tanto,
tem criado regras gerais que so manejadas pelo juiz na cons-
truo dinmica de decises mais justas, ps-positivistas. Es-
sas decises, a par de poderem representar tcnicas avanadas
de interpretao, refletem, com destaque, a reserva legal da
discricionariedade judicial pelo sistema de clusulas abertas.


O termo ingls judicial discretion significando, literal-

mente, o que deixado discrio do juiz designa um novo
poder atribudo ao magistrado, o que vem implicar um ativis-
mo judicial empregado na busca de uma soluo jurisdicio-
nalmente mais correta.
Nessa diretriz, repita-se, o novo Cdigo Civil represen-

ta uma notvel evoluo, por outorgar ao magistrado moder-
no, novos instrumentais de capacitao legal para uma produ-
o judicante onde a prestao jurisdicional compreenda e
reflita o significado da norma, conforme as circunstncias do
caso, aproximando e interagindo, desse modo, a realidade
social, as mutaes do prprio direito, as inquietaes
denticas, o sentimento comum de justia de fcil percepo
tica pelos leigos e pessoas do povo ao produto justia institu-
cionalmente considerado como jurisdio.
A tarefa do jurista positivo segundo a expresso agora j

proverbial de John Austin indagar no o direito que deve ser (como
faziam os jusnaturalistas que presumiam ser juristas quando na reali-
dade eram apenas moralistas ou polticos), mas o direito que . -
ensina-nos Norberto Bobbio. Entretanto, o direito que deve
ser liberto dos dogmas positivistas, surpreendentemente tem
fonte na prpria ordem jurdica, quando esta oferece no C-
digo Civil clusulas abertas, carecidas de preenchimento, que
servem idia de uma justia concretizada pelo efetivo com-
promisso do magistrado de dizer o direito altura de sua ra-
zo tica, social, operativa e, sobretudo, transformadora. A
discricionariedade , desse modo, pressuposto de soluo de
justia, dentro do acervo normativo posto disposio do
juiz, como um novo atributo outorgado pelo Cdigo Civil,
sem quaisquer implicaes que signifiquem, todavia, poder
ilimitado, arbtrio judicial ou ambigidades.


Percuciente e preciso, Cristiano Chaves de Farias, juris-

ta do direito moderno, adverte, a propsito, essa atualidade,
afirmando: Exige-se do jurista do novo tempo um compromisso ain-
da mais slido com os ideais constitucionais de uma sociedade mais
justa e solidria. preciso que se promova com o Cdigo Civil de
12002 uma interpretao de seus institutos o mais prximo possvel
da legalidade constitucional. Famlia, contrato, propriedade, respon-
sabilidade civil, sucesses... Enfim o direito Civil deve estar conectado
aos valores sociais e humanitrios preconizados pela norma maior.
Bem, por isso, discute-se e defende-se uma jurisdio

inclusiva, aquela cuja fonte de dico originria a prpria
Carta Magna de 1988, na sua letra e no seu esprito. Jurisdi-
o que a dico do direito, observada na jurisprudncia
construtiva dos tribunais, no mera legisdio, esta apenas
submissa ao ditado da lei, quando a aplicao do direito exija
o trespasse dos limites do contedo normativo. Como j tive
oportunidade de afirmar, a jurisprudncia serve melhor ao
jurista moderno, intrprete cada vez mais exigente no interes-
se de adequar a lei ao esprito social de justia, por um com-
promisso sempre crescente com o relevante significado do di-
reito. A ele no mais lhe bastam a doutrina, fonte esttica na
compreenso da lei ou a mera observao fenomnica da pr-
pria finalidade da lei. Cumpre-lhe velar verdade - pelo es-
foro do direito concretizado. Alis, Abner de Vasconcelos
realou o problema, reconhecendo que, no obstante a lei
represente a fonte imediata do direito, a jurisprudncia tal-
vez a corrente mais rica da sua formao, por refletir a necessida-
de sentida ao contato da vida real, sendo um fator eficiente na
fixao de princpios. Bem a propsito, exaltou Anbal Freire
que a jurisprudncia estratifica o direito e realiza a adaptao dos
textos legais s tendncias e aspiraes das sociedades organizadas.


Que seja, ento, dita a justia feita. Ao modo dos ingle-

ses: Justice must not only be done but also be seen to be done (A
justia no deve apenas ser feita, preciso tambm que seja
visto que ela foi feita), lembrando o brocardo da necessidade
de uma maior visibilidade sobre a justia.
Sublinhe-se por relevante, a contribuio jurisprudencial

efetividade da dignidade da pessoa humana. de se chamar
ateno ao repertrio de julgados quanto jurisdio inclusiva,
capaz de se constituir, na origem dos decisrios, fora indutora
ao cumprimento dos direitos fundamentais. Uma cultura jur-
dica de operao de justia que se instale, definitiva, a descortinar
um verdadeiro Estado Constitucional de Direito.
Recolha-se da, um indissocivel liame do homem

judicante realizao plena do Direito, apresentando-se, por-
tanto, como essencial ao propsito maior de distribuio de
Justia.
Ser preciso fazer prevalecer os valores antropolgicos e

humansticos, como refora Miguel Reale, aqueles que esto
mais vinculados dignidade humana e que se impem tanto
no direito pblico como no direito privado, ambos
constitucionalizados pelo ditado exegtico do primado da
pessoa humana.
Nessa linha, aponta-se a jurisprudncia de insero so-

cial das minorias e dos desprestigiados de todas as fortunas,
como a mais fundamental ao sentido significante da virtude
excelsa do ministrio jurisdicional.
Este Tribunal Regional Federal da 5 Regio tem sido

fiel intrprete condutor de tutela dos direitos fundamentais,
valendo suficiente referir, como exemplo, Acrdo paradigma


de sua 1 Turma, da lavra da Des. Margarida Cantareli, direto-

ra da Escola de Magistratura Federal, na Apel. Cvel 238842-
RN, quando diante de inexistncia de norma reguladora de
situao ftica socialmente reconhecida, houve de reconhecer
direito previdencirio de penso por morte de companheiro
homossexual. Ali se contm reconhecido pela doutrina o fato de
que os ordenamentos jurdicos apresentam lacunas que se tornam mais
evidentes nos dias atuais, em virtude do descompasso entre a atividade
legislativa e o clere processo de transformaes por que passa a socie-
dade, de modo que cabe ao juiz, diante de controvrsias s quais falte
a norma especfica que se lhes aplique, buscar a integrao entre
direito e realidade, amparando-se nos princpios gerais de direito e,
mormente, como o caso, fazendo uso do mtodo da analogia, evitan-
do, assim, o non liquet.
Afinal, exemplo emblemtico e eloqente no tocante
jurisdio inclusiva, apresenta-se bastante acentuado na ver-
tente de assegurar o direito constitucional sade integral.
Diante da negativa/omisso do Estado em prestar aten-
dimento populao carente, que no possui meios para a
compra de medicamentos necessrios sua sobrevivncia, a
jurisprudncia vem se fortalecendo no sentido de emitir pre-
ceitos pelos quais os necessitados devam alcanar o benefcio
almejado. Nesse sentido: STF, AG n 238.328-RS, Rel. Min.
Marco Aurlio, in DJU, de 11/05/1999 e STJ AgRG no
AG n 580424/RJ, in DJU, de 20/09/2004, RESP n
195159/RS, in DJU, 11/03/2002.
Mais ainda: ressalte-se que o fato de o medicamento

no figurar no rol dos medicamentos distribudos pelo Go-
verno, no impede o seu fornecimento, podendo o Estado
valer-se da transferncia de recursos do SUS. Neste sentido,
impende conferir o esclio jurisprudencial seguinte:


O fato de no ser o medicamento padronizado pela poltica

estadual de assistncia farmacutica no constitui motivo que
impea o seu fornecimento em situao de grave enfermidade
e de emergncia como a noticiada nos autos, pois em tais
circunstncias pode a administrao valer-se da transferncia
de recursos, como prev a Lei n 8080/90, em seu art. 36,
2. Por tais fundamentos, de ser concedida a segurana para
garantir o fornecimento de medicamentos pelos impetrados
paciente, enquanto necessrios ao seu tratamento de sade,
na forma do pedido.
(Acrdo 691, do II Grupo de Cmaras Cveis do TJPR,
Rel. Des. Cleve) (TJPR AP. Civ. E Reex. Nec. 122.739-
2, Acrdo n 22.270, 1 Cmara Cvel, Rel. Ulysses
Lopes, Jul. 11.03.2003).
Em casos que tais, nenhum argumento jurdico pode

sobrepor-se ao enunciado constitucional do direito sade.
Nessa esteira, pontifica o reconhecimento do STJ, em arrema-
te: (...) faz-se imprescindvel interpretar a lei de forma mais humana,
teleolgica, em que princpios de ordem jurdica conduzam ao nico
desfecho justo : decidir pela preservao da vida ( STJ ROMS n
11183-PR ).
Preservar a vida dos pacientes implica no se omitir o

Estado em fornecer o medicamento necessrio, no podendo
subtrair-se da ordem constitucional sob o plio de meras es-
cusas ao dever que lhe imputado, sob pena de configurar-se,
ante o declnio da obrigao, a omisso de socorro, corrigvel
no plano da responsabilidade civil. Alis, cumpre lembrar o
posicionamento adotado pelo Ministro Jos Delgado, inte-
grante da 1 Turma do Superior Tribunal de Justia e Relator
do RESP n 325337-RJ (DJ 03/09/2001) quando advertiu,
com maior clareza, no V. Acrdo, o seguinte :


(...) Pela peculiaridade de cada caso e em face da sua urgn-

cia, h que se afastar a delimitao no fornecimento de medi-
camentos constante da Lei n 9.313/96. A deciso que orde-
na que a Administrao Pblica fornea aos doentes os rem-
dios no combate da doena que sejam indicados por prescrio
mdica, no padece de ilegalidade. Prejuzos iriam ter os re-
corridos se no lhes for procedente a ao em tela, haja vista
que estaro sendo usurpados no direito constitucional sade,
com a cumplicidade do Poder Judicirio. A busca pela entrega
da prestao jurisdicional deve ser prestigiada pelo magistra-
do, de modo que o cidado tenha, cada vez mais facilitada,
com a contribuio do Poder Judicirio, a sua atuao em
sociedade, quer nas relaes jurdicas de direito privado, quer
nas de direito pblico.
A temtica da omisso do socorro, pela falta do cum-

primento de agir ao implemento da obrigao constitucional
quanto ao efetivo fornecimento de medicamento essencial
preservao da vida do paciente, esteja ele em rede hospitalar
pblica ou no, desde que desprovido de meios prprios
obteno do referido medicamento, tem sido de tal relevn-
cia, que sequer haver a Administrao Pblica de se subme-
ter s regras da Lei n 8.666/93 ou s demais regras de direito
financeiro. Nessa vertente, no se pode olvidar a premissa fun-
damental da tutela de urgncia, a dispensar, inclusive, o pr-
prio processo licitatrio. No demais relembrar o assento
jurisprudencial, nesse tema, quando o S.T.J. pronunciou:
Mandado de Segurana. Concesso. Portador de doena cr-

nica incurvel. Necessidade urgente de medicamento. Dispen-
sa de Licitao. Alm do elevado sentido social da deciso,
a concesso da segurana, para compelir o rgo competente a
fornecer medicamento indispensvel ao portador de molstia
crnica incurvel, pela singularidade da situao, no viola a


lei e se harmoniza com a jurisprudncia sobre o tema. ( STJ

2 Turma, REsp. n 194678-SP, Rel. Min. Hlio Mosimann,
in DJU de 14.06,1999 ). A esse propsito, tem sido compreen-
dido que a existncia, a validade, a eficcia e a efetividade
da Democracia est na prtica dos atos administrativos volta-
dos para o homem. A eventual ausncia de cumprimento de
uma formalidade burocrtica exigida no pode ser bice sufici-
ente para impedir a concesso da medida porque no retira,
de forma alguma, a gravidade a urgncia da situao da recor-
rente: a busca para garantia do maior de todos os bens, que
a prpria vida. (STJ 1 Turma, REsp. n 11183-PR, in DJ,
de 04.09.2000).
Sobressai considerar que o direito sade e vida, ema-

na do ditado constitucional, sublinhando-se os dispositivos:
Art. 196. A sade direito de todos e dever do estado, garan-

tido mediante polticas sociais e econmicas que visem redu-
o do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal
e igualitrio s aes e servios para a sua promoo, proteo
e recuperao.
art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma

rede de recursos do oramento da seguridade social, da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de
outras fontes. (Pargrafo nico modificado para 1 pela EC
n 29, de 13.09.00)
O descaso do sistema pblico de sade com respeito

ao destino das pessoas doentes sem recursos, cujos direitos
constitucionais sade e vida tm o mesmo nvel de magni-
tude de iguais direitos do cidado afortunado, ao no forne-
cer tratamento especificado, til e necessrio, do ponto de
vista cientfico mais avanado, como consentneo e eficaz, re-


clamado pela enfermidade, vulnera os contornos jurdicos re-

lativos ao denominado direito assistncia integral sade.
O texto constitucional (arts. 6 e 196) e a legislao infraconsti-
tucional (arts. 2 e 3 da Lei n 8.080/90) obrigam o Estado
ao dever da prestao, na conformidade da prescrio mdica,
em caso concreto, que indique a utilizao do medicamento
ou do tratamento necessrios.
Assim, em sntese apertada, conclui-se que o perigo de

dano irreparvel ou de difcil reparao, essencialmente em
virtude das condies de sade do paciente necessitado de
medicamentos, antes de representar especficos interesses pri-
vados, situao merecedora do interesse pblico, a saber que
cada cidado destinatrio da norma constitucional assecura-
tria do seu direito sade, razo pela qual o no fornecimen-
to gratuito de medicamentos, mesmo aqueles no includos
em lista dos disponibilizados pelo Sistema nico de Sade
SUS e, ainda, os experimentais, constitui fato caracterizador
de omisso de socorro, respondendo civilmente o Estado, de
forma objetiva, pelos danos decorrentes de tal omisso.
Diante do surgimento da terceira medicina, fundada

em drogas inovadoras, mais eficazes e de reduzidos efeitos
colaterais, importando os novos medicamentos, solues de
tratamento moderno e de cura provvel, no devendo o
hipossuficiente ficar inacessvel aos remdios mais avanados,
submetido a protocolos de tratamento com alternativas
ultrapassadas, a jurisprudncia tem pontificado vigilante ao
compromisso constitucional, tudo a demonstrar que os me-
dicamentos adequados devem ser ministrados tambm aos
enfermos carentes. Polticas pblicas de sade que soneguem
o direito do paciente a um tratamento mais eficaz, em nvel
de maior sobrevida, melhor qualidade de vida, ou de resulta-
dos eficientes de cura, implicam o descumprimento do dever de


agir, e, de conseqncia, na omisso de socorro do Estado.

bastante conferir, por significante:
ADMINISTRATIVO - MOLSTIA GRAVE - FORNECI-

MENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO DIREI-
TO VIDA E SADE - DEVER DO ESTADO
DIREITO LQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE.
1. Esta Corte tem reconhecido que os portadores de mols-
tias graves, que no tenham disponibilidade financeira para
custear o seu tratamento, tm o direito de receber gratuita-
mente do Estado os medicamentos de comprovada necessi-
dade. Precedentes. 2. O direito percepo de tais medica-
mentos decorre de garantias previstas na Constituio Fede-
ral, que vela pelo direito vida (art. 5, caput) e sade (art.
6), competindo Unio, Estados, Distrito Federal e Muni-
cpios o seu cuidado (art. 23, II), bem como a organizao
da seguridade social, garantindo a universalidade da cober-
tura e do atendimento (art. 194, pargrafo nico, I). 3. A
Carta Magna tambm dispe que A sade direito de
todos e dever do Estado, garantido mediante polticas soci-
ais e econmicas que visem reduo do risco de doena e
de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes
e servios para sua promoo, proteo e recuperao (art.
196), sendo que o atendimento integral uma diretriz
constitucional das aes e servios pblicos de sade (art.
198). 4. In casu, no havendo prova documental de que o
remdio fornecido gratuitamente pela administrao pbli-
ca tenha a mesma aplicao mdica que o prescrito ao
impetrante - declarado hipossuficiente -, fica evidenciado o
seu direito lquido e certo de receber do Estado o remdio
pretendido. 5. Recurso provido.
(STJ 2 Turma, RMS N 17425-MG, Rel. Ministra
ELIANA CALMON, j. em 14.09.2004, DJU de
22.11.2004)


Para maior nfase da jurisdio inclusiva, atente-se, por

derradeiro, que o sistema jurdico est sempre em mutao.
Muda na mesma proporo em que so alterados os valores
que regem a sociedade. Quando os valores da sociedade mu-
dam, o direito alterado. E essa alterao se opera muitas
vezes, no por obra do legislador, mas do hermeneuta. Lem-
bra Carlos Maximiliano, cone da hermenutica tradicional,
que o intrprete, mostrando sempre o puro interesse de cumprir as
disposies escritas, muda-lhes insensivelmente a essncia, s vezes at
malgrado seu, isto , sem o desejar; e assim exerce em certa medida,
funo criadora: comunica esprito novo lei...
4 CONCLUSO
Assim que na elaborao interpretativa do direito, o

juiz dever ser o principal guia do seu tempo.
Ele se faz a obra viva do direito, adaptado s necessida-

des emergentes de justia, para ser condigno com a aspirao
dos justos, a tanto que George Ripert em sua clssica obra
A regra moral das obrigaes civis, houve de ressaltar: quan-
to mais se defende o poder do juiz e a autoridade da jurispru-
dncia tanto mais se eleva o poder intelectual contra o poder
poltico.
este poder que hoje vos confiado exercer na magni-

tude dos ideais humanitrios. Por ele, sabereis promover a
virtude da justia onde a cerimnia processual da sentena
far introduzir a sociedade e todos os homens em seu mais
elevado altar de consagrao de dignidade.



A REFORMA DA EXECUO FISCAL 149

A REFORMA DA EXECUO
FISCAL1
Jos Lzaro Alfredo Guimares

Desembargador do Tribunal Regional
Federal/5 Regio, mestrando em Direito
pela Universidade Catlica de Pernambuco
UNICAP; especialista em Processo pela
Universidade Federal da Bahia - UFBA.
SUMRIO
A REFORMA DA EXECUO FISCAL. 1 A NECESSIDADE DE REFORMA
DO SISTEMA DE ARRECADAO. 1.1 O retorno do estado. Esgotamento
da economia neo-liberal. 1.2 Problema: carga tributria x evaso fiscal.
1.2.1 A estratgia do questionamento judicial dos dbitos tributrios e o
alongamento dos pagamentos. 1.2.2 A insuficincia dos mecanismos de
arrecadao e as sucessivas leis de anistia ou planos de recuperao fiscal.
2 PROPOSTAS DA COMISSO PRESIDIDA PELO MINISTRO TEORI
ZAVASKI. 2.1 As evidentes deficincias do sistema judicial de cobrana da
dvida ativa, em todo o Pas, levaram o Conselho da Justia Federal a instituir
comisso, sob a presidncia do Ministro Teori Zavaski , do que resultou o antepro-
jeto submetido em janeiro a consulta pblica. 2.3. Ajuizamento da execuo
contra o devedor e responsveis. 2.4. Competncia da Justia Federal,
eliminando-se a delegao Justia Estadual nas comarcas que no possu-
em Vara Federal. 2.5. Citao e nova interrupo da prescrio. Declarao
de ofcio da prescrio. 2.6. Ao autnoma. 2.7 Depsito e encargo de
depositrio. 2.8 Averbao do ato de constrio. 2.9 Intimao pessoal do
representante da Fazenda. Previso da comunicao eletrnica. Necessidade de
interpretao sistemtica. 2.10 Audincia da Fazenda no processo falimentar.
2.11 Execuo fiscal contra entidades pblicas. 3 CONCLUSES.
1
Trabalho apresentado ao Professor Doutor Hlio Silvio Ourem Campos para
avaliao correspondente aos crditos da disciplina Processo Judicial Tribu-
trio, do Mestrado em Direito da Universidade Catlica de Pernambuco -
UNICAP.

150 JOS LZARO ALFREDO GUIMARES

RESUMO
O anteprojeto de Lei de Execues Fiscais estava ainda

em fase de coleta de sugestes para aperfeioamento quando
foi editada a Lei Complementar 118/2005, que adicionou o
art. 185-A ao Cdigo Tributrio Nacional, permitindo a
indisponibilidade de bens do executado quando no forem
encontrados bens penhorveis2 . Pouco antes, fora alterado o
art. 40 da Lei 6.830/80 para permitir ao juiz, depois de ouvida
a Fazenda Pblica, decretar de ofcio a prescrio. Estava, ento,
pelo menos para o Governo, prejudicada a elaborao da nova
LEF, cujo objetivo declarado era o de racionalizar e agilizar a
cobrana judicial dos crditos pblicos3 , expresso na expo-
sio de motivos da comisso presidida pelo Ministro Teori
Zavaski. O que pretendia, na verdade, a Procuradoria da
Fazenda Nacional era um meio eficaz de garantir a efetividade
da execuo e o esvaziamento das prateleiras das varas especia-
2
Eis a ntegra do dispositivo, com seus pargrafos: Art. 185-A. Na hiptese
de o devedor tributrio, devidamente citado, no pagar nem apresentar
bens penhora no prazo legal e no forem encontrados bens penhorveis,
o juiz determinar a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando
a deciso, preferencialmente por meio eletrnico, aos rgos e entidades
que promovem registros de transferncia de bens, especialmente ao registro
pblico de imveis e s autoridades supervisoras do mercado bancrio e do
mercado de capitais, a fim de que, no mbito de suas atribuies, faam
cumprir a ordem judicial. (Includo pela Lcp n 118, de 2005) 1o A
indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se- ao valor total
exigvel, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indis-
ponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite. (Includo pela
Lcp n 118, de 2005)
2o Os rgos e entidades aos quais se fizer a comunicao de que trata o
caput deste artigo enviaro imediatamente ao juzo a relao discriminada
dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido. (Includo
pela Lcp n 118, de 2005)
3
Objetivo indicado na exposio de motives da comisso formada pelo Con-
selho da Justia Federal, sob a presidncia do Ministro Teori Zavaski, do
Superior Tribunal de Justia.


lizadas, para permitir o fluxo das aes viveis. Acontece que

o texto do anteprojeto tem finalidade mais ampla, de integra-
o entre as fases administrativa e judicial da cobrana dos
crditos pblicos tributrios e no tributrios, alm de revelar
preocupao sistmica.
Este trabalho busca compreender a motivao da
reforma na LEF e analisar os diversos pontos do anteprojeto,
cotejando-os com a orientao doutrinria e jurisprudencial a
respeito da aplicao da Lei 6.830/80 e sugerindo algumas
mudanas no texto a ser apreciado pelo Congresso Nacional.
Destacam-se as inovaes propostas quanto notifica-
o do contribuinte da inscrio em dvida ativa; investigao
dos bens a serem indicados penhora j na inicial da execuo,
incluso de nova causa interruptiva da prescrio; neces-
sidade de uma disciplina mais apurada da legitimao passiva,
com a incluso dos nomes dos responsveis na CDA e na inicial;
eliminao da competncia federal delegada para a execuo
dos crditos da Unio e comunicao eletrnica dos atos
processuais.
Utilizamos lies ministradas nas aulas do Mestrado
em Direito da Universidade Catlica de Pernambuco, na
disciplina Processo Judicial Tributrio, pelo Professor Hlio
Silvio Ourem Campos, servindo-nos ainda dos aportes trazidos
pelos debates com os colegas, durante exposio sobre o tema,
alm dos dados colhidos em pesquisa indicada em notas.
1 A NECESSIDADE DE REFORMA DO SISTEMA

DE ARRECADAO
1.1 O retorno do estado. Esgotamento da economia

neo-liberal
A sensao de abandono e de insegurana generalizou-

se em mbito mundial. O progresso cientfico e tecnolgico


no se fez acompanhar de instrumentos de equilbrio social, de

padres de moralidade, de convvio fraterno e solidrio entre
os homens, mas, ao contrrio, gerou problemas novos, ampliou
os fatores de complexidade nas relaes humanas, de tal modo
que a violncia, a criminalidade e as agresses natureza pem
em risco a prpria sobrevivncia da humanidade.
Aps duas grandes guerras que dizimaram dezenas de
milhes de pessoas na primeira metade do sculo passado, parecia
que os homens haviam encontrado o rumo da convivncia pacfica
e ordenada, no estado do bem-estar social, at que as crises do
petrleo, a runa dos regimes comunistas e a hegemonia norte-
americana engendraram o modelo de capitalismo financeiro glo-
balizado, marcado por ondas de desregulamentao, privatizao
de empreendimentos estatais, enfraquecimento do poder estatal
e da soberania nacional, da busca do estado mnimo, ao ponto
de se chegar a um estgio em que, no Canad, um dos mais
prestigiados economistas adverte:
Hoje, o poder excessivo das empresas e a diminuta
capacidade governamental so denominadores comuns numa
longa lista de problemas corriqueiros. A crise de gua
Walkerton. A deteriorao das cidades canadenses. As crises
financeiras internacionais. O crescimento dos sem-teto. A falta
de recursos para os sistemas de sade e educao. Os escndalos
nas contas da Enron e da WorldCom. Em cada um desses
casos, o problema consiste no fato de que, numa tentativa de
remover os aspectos exagerados do estado providncia de ps-
guerra, ns simplesmente fomos longe demais (Harmes,
2005,p.17) 4
4
Today, excessive corporate power and diminished government capacities are the common
denominator in a long list of familiar problems. The Walkerton water crises. The
deterioration of Canadian cities. International financial crises. The rising tide of
homelessness. Underfunded health care and education. The accounting scandals at Enron
and WorldCom. In each of these cases, the problems stems from the fact that in attempting
to remove the burdensome of the postwar welfare state, we simply went too far.


A esta constatao de que o neoliberalismo est esgo-

tado, segue-se a proposta de retorno s funes do Estado, de
reforo dos controles estatais, j agora em nvel internacional,
com a cooperao estreita das naes na defesa do meio ambien-
te, no combate ao terrorismo, s fraudes financeiras, expanso
dos empregos, valorizao do trabalho, criao de me-
canismos de distribuio de renda, s aes afirmativas de
superao da fome, da misria e da ignorncia.
Esses objetivos j esto em execuo em vrias fases,
sobretudo na Unio Europia e no Canad. O Governo brasi-
leiro apresenta uma retrica ajustada a esses ideais, mas precisa
de recursos para acertar o passo em relao atuao de outros
pases, inclusive vizinhos, como, por exemplo, a Colmbia,
no combate criminalidade, e na construo de novos padres
de atuao estatal. Sitiada pelas obrigaes de pagamento da
dvida externa e pelas imposies internacionais de aperto fiscal,
a Administrao Federal empenha-se em aumentar a arreca-
dao tributria.
1.2 Problema: carga tributria x evaso fiscal
A elevao da carga tributria tem sido o mtodo mais

comumente usado pelas sucessivas administraes federais para
fazer face carncia de recursos, mas esse expediente alcanou
um nvel de saturao equiparvel ao do tempo de exausto
do regime colonial, gerando inconformismo que se apia em
razes culturais profundas, conforme precisa lio:
...no sculo XVIII, a derrama teve uma significao hist-

rica importante para o Brasil, pois dela se sobressaa a
cobrana do quinto do ouro em atraso. Da a Inconfi-
dncia Mineira, que levava s armas o sentimento da im-
popularidade do esquema tributrio implantado. Alis,
no Brasil, ainda popular a expresso quinto dos infer-


nos, o que, por si s, fornece uma imagem simblica do

repdio. (Ourem Campos, 2005, p. 118)
Tem-se, ento, um quadro em que, de um lado, o Te-

souro Nacional, exaurido pelas obrigaes internacionais e
nacionais, j no pode se socorrer, como era de costume, do
aumento de impostos e contribuies; do outro, os contri-
buintes buscam desesperadamente meios de escapar s
imposies fiscais.
1.2.1 A estratgia do questionamento judicial dos dbi-

tos tributrios e o alongamento dos pagamentos
Nessa queda de brao, a Unio se volta para o aperto

fiscal, direcionando a fiscalizao s grandes e mdias empresas,
e estas se socorrem dos escritrios de advocacia tributria e de
todos os truques possveis para escapar aos autos de infrao e
s execues fiscais. Unifica-se apressadamente, por medida
provisria, o sistema de arrecadao, criando-se a Super
Receita5 , que passa a incluir todo o aparato de controle das
contribuies previdencirias, e se prope uma nova sistemtica
de cobrana dos dbitos tributrios e no tributrios.
1.2.2 A insuficincia dos mecanismos de arrecadao e

as sucessivas leis de anistia ou planos de recupera-
o fiscal
A Super Receita (agora apresentada como projeto de

lei) e a proposta da nova Lei de Execues Fiscais surgem como
instrumentos para alcanar melhor xito que os esforos
realizados at agora para cobrana de mais de 450 bilhes de
reais de dbitos para com a Unio e o INSS.
5
Medida Provisria 258, de 21 de julho de 2005-11-04


Esse montante astronmico somente se formou porque

o sistema de arrecadao abre oportunidades bvias de evaso
fiscal. As sucessivas leis de anistia e os repetidos programas
paternalsticos de recuperao fiscal constituem estmulo
inadimplncia que, com freqncia, premiada com o perdo
ou com alongamentos de dvida a perder de vista. Os proce-
dimentos administrativos fiscais so demorados e, finalmente,
a execuo fiscal est emperrada pelo nmero massacrante
de feitos que se eternizam, com resultados prticos decepcio-
nantes.
Tome-se como exemplo a Comarca do Recife, em que
500 mil execues fiscais, a grande maioria de pequenas d-
vidas de IPTU, desafiam a inteligncia e a operosidade dos
Juzes de Direito das duas Varas da Fazenda Municipal. Um
deles, o Dr. Francisco Tenrio, em palestra proferida no
Mestrado em Direito da UNICAP, disciplina Processo Civil
Tributrio, em 1.12.05, afirmou que cartrio da 1. Vara de
Execues Municipais do Recife conta com apenas quatro
funcionrios e um estagirio cedido pela Prefeitura, para o
processamento de mais de 250.000 aes. A cada ano,
ingressam ali entre 50 e 60 mil novas execues, e o estoque
s faz aumentar. Em oito anos, no foi possvel realizar
nenhum leilo. E veja-se que a situao da Justia Federal,
considerando-se que a Fazenda Nacional s vinha cobrando
dbitos superiores a R$ 5.000,00, agora R$ 10.000,00, no
to diferente, como revela o quadro abaixo:


Processos em tramitao na Justia Federal
Varas de Total de Processos

Execues em Tramitao na Percentual
Fiscais Seo Judiciria
PE 70.483 PE 166.125 42,4%

CE 76.304 CE 283.731 26,8%
AL 20.616 AL 66.550 30,9%
PB 24.350 PB 101.664 23,9%
RN 23.390 RN 75.780 30,8%
SE 26.391 SE 66.627 39,6%
Total 241.534 760.477 31,7%
Observe-se que a Vara de Execues Fiscais da Seo

Judiciria de Pernambuco abriga quase a metade de todos os
processos em tramitao no Estado, e, nos demais, a proporo
tambm significativa, tendo-se uma mdia superior a 1/3 de
execues fiscais no total de Varas Federais da Regio.
O Tribunal Regional Federal da 5. Regio comeou
em outubro deste ano a enfrentar o problema, instalando a
22. Vara em Recife, especializada em execues fiscais, mas
ainda tem muito a fazer para corrigir o desnvel entre a demanda
e oferta de prestao jurisdicional relativa cobrana dos
dbitos para com a Unio e suas autarquias.
Veja-se, no seguinte quadro, como no tem maior
expressividade a indicao numrica da arrecadao de dvida
ativa da Unio no mbito da 5. Regio, tendo-se em vista o
anunciado montante geral de aproximadamente R$ 450
bilhes:


TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5 REGIO

CORREGEDORIA GERAL
*ARRECADAO DE DVIDA ATIVA DA UNIO - 2005
Alagoas Cear Paraiba Pernambuco RGN Sergipe Total

9.025.075,32 31.702.748,16 4.898.976,13 5.176.322,51 20.151.592,87 3.505.576,93 74.460.291,92
(Fonte: http://www.trf5.gov.br/corregedoria/estatstica)
Esses dados revelam tambm a relao entre os padres

de eficincia de cada Seo Judiciria. Nesse ponto, a Vara de
Execues Fiscais de Pernambuco deixa muito a desejar,
comparada de Estados de igual ou menor porte econmico,
como o Cear, que arrecadou quase seis vezes mais, e Rio
Grande do Norte, com uma arrecadao quase quatro vezes
superior.
2 PROPOSTAS DA COMISSO PRESIDIDA PELO

MINISTRO TEORI ZAVASKI
2.1 As evidentes deficincias do sistema judicial de co-

brana da dvida ativa, em todo o Pas, levaram o Con-
selho da Justia Federal a instituir comisso, sob a pre-
sidncia do Ministro Teori Zavaski , do que resultou o
anteprojeto submetido em janeiro a consulta pblica
O eixo da proposta est na integrao da fase adminis-

trativa de cobrana do crdito pblico com a subseqente
fase judicial, evitando a duplicidade de atos e reservando ao
exame e atuao do Poder Judicirio apenas as demandas que,
sem xito extrajudicial, tenham alguma base patrimonial para
a execuo forada. Nesse sentido, prope-se:
Art. 4 Inscrita a dvida, o devedor ser notificado do

inteiro teor da respectiva certido para, em 5 (cinco) dias,


efetuar o pagamento, com juros, multa e demais encar-

gos nela indicados.
1 A notificao ser feita no endereo do devedor, por
carta com aviso de recepo, ou por outro meio, inclusi-
ve eletrnico, com comprovao do recebimento.
2 No encontrado o devedor, a notificao ser feita
por edital publicado em rgo de imprensa oficial local.
3 A notificao da inscrio da dvida interrompe a
prescrio.
Encerrado, portanto, o procedimento administrativo,

abre-se uma fase de nova procura de soluo extrajudicial do
conflito de interesses, notificando-se o devedor, com a
interrupo do prazo prescricional.
Essa inovao poderia no fazer sentido se houvesse um
sistema judicial operante, em que a propositura da execuo
fiscal se fizesse seguir da citao do devedor, como previsto na
Lei 6.830/80. Ocorre que entre o ajuizamento da execuo e
a citao, por falhas no mecanismo judicial e pela dificuldade
na localizao do devedor, gasta-se tanto tempo que muitas
vezes a comunicao se completa quando j caducara o direito
de ao.
A preocupao com esse fator de inefetividade da co-
brana levou a comisso a propor o novo marco interruptivo,
o que implica, inclusive, a necessidade de alterao do orde-
namento mediante lei complementar, da observar-se:
Tendo em conta, todavia, que a matria prescricional, no

que concerne ao crdito tributrio, prpria de normas
gerais, reservada alada de lei complementar (artigo
146, II, letra b, da Constituio Federal), prope-se alte-
rao do pargrafo nico, do artigo 174 do Cdigo Tri-
butrio Nacional, para que seja includa, entre as causas
de interrupo da prescrio, a notificao ao devedor


da inscrio do dbito em dvida ativa (exposio de

motivos da comisso) .
2.3 Ajuizamento da execuo contra o devedor e res-

ponsveis
Se o devedor no efetua o pagamento, inicia-se ento

outra fase preparatria, com a procura de bens que tm que
ser indicados para penhora j na inicial da execuo, verbis:
Art. 7 A petio inicial indicar o juiz a quem dirigida

e os bens a serem penhorados e ser instruda com a
certido da dvida ativa, que dela far parte integran-
te, podendo ambas constituir um nico documento,
preparado inclusive por processo eletrnico.
Notvel funcionalidade resultar da exigncia de indi-

cao dos bens penhorveis, superando-se o impasse atual em
que a maioria das execues permanece paralisada por falta de
bens do devedor para serem penhorados.
Essa nova sistemtica, porm, s ter funcionalidade se
a Administrao cuidar de realizar com afinco o trabalho de
investigar o patrimnio dos contribuintes devedores, inclusive
dos responsveis tributrios.
A execuo se voltar contra o devedor e os responsveis,
conforme prev o anteprojeto:
Art. 5 No efetuado o pagamento integral da dvida,

poder ser promovida a sua execuo judicial contra:
I o devedor;
II o fiador;
III o esplio;
IV a massa;
V o responsvel, nos termos da lei, por dvidas, tribut-


rias ou no, de pessoas fsicas ou pessoas jurdicas de

direito privado;
VI os sucessores a qualquer ttulo.
1 Ressalvado o disposto no artigo 14, o sndico, o
comissrio, o liquidante, o inventariante e o administra-
dor, nos casos de falncia, concordata, liquidao, inven-
trio, insolvncia ou concurso de credores, se, antes de
garantidos os crditos da Fazenda Pblica, alienarem ou
derem em garantia quaisquer dos bens administrados,
respondem, solidariamente, pelo valor desses bens.
2 Os responsveis, inclusive as pessoas referidas no
1 deste artigo, podero indicar bens livres e desembara-
ados do devedor, tantos quantos bastem para pagar a
dvida. Os bens dos responsveis ficaro, porm, sujeitos
execuo, se os do devedor forem insuficientes satisfa-
o da dvida.
Repete-se a redao do art. 4 da Lei 6.830/80, que

tem gerado a tormentosa questo do redirecionamento, com
interminveis discusses.
Veja-se, a propsito, como o Superior Tribunal de
Justia tem adotado posies conflitantes sobre o tema.
Confronte-se a soluo resumida neste acrdo:
TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO

DE INSTRUMENTO.
REDIRECIONAMENTO DA EXECUO. SCIOS.
RESPONSVEL TRIBUTRIO. SMULAS 7 E 83/
STJ.
1. Inexistindo prova de que houve dissoluo irregular
da empresa, ou de que o representante da sociedade agiu
com excesso de mandato ou infringiu lei ou o contrato
social, no h que se direcionar para ele a execuo.
2. No se conhece de recurso especial pela divergncia,


quando a orientao do Tribunal se firmou no mesmo

sentido da deciso recorrida (Smula 83/STJ).
3. A pretenso de simples reexame de prova no enseja
recurso especial (Smula 7/STJ).
4. Agravo regimental improvido(AgRg no Ag 693570 /
RS, Min. Castro Meira).
Com este outro:

PROCESSO CIVIL EXECUO FISCAL CERTI-
DO DE DVIDA ATIVA RESPONSABILIZAO
PESSOAL DO SCIO-GERENTE DA EMPRESA. HI-
PTESE QUE SE DIFERE DO REDIRECIO-
NAMENTO DA EXECUO NECESSIDADE DE
PROVAR O EXEQENTE QUE O SCIO AGIU
COM DOLO OU M-F.
1. Pacfica a jurisprudncia desta Corte no sentido de que
o scio somente pode ser pessoalmente responsabilizado
pelo inadimplemento da obrigao tributria da socieda-
de se agiu dolosamente, com fraude ou excesso de poderes.
2. A CDA documento que goza da presuno de certeza
e liquidez de todos os seus elementos: sujeitos, objeto de-
vido, e quantitativo.
No pode o Judicirio limitar o alcance dessa presuno.
3. Deciso que vulnera o art. 3 da LEF, ao excluir da
relao processual o scio que figura na CDA, a quem
incumbe provar que no agiu com dolo, m-f ou exces-
so de poderes nos embargos execuo.
4. Hiptese que difere da situao em que o exeqente
litiga contra a pessoa jurdica e no curso da execuo
requer o seu redirecionamento ao scio-gerente. Nesta
circunstncia, cabe ao exeqente provar que o scio-ge-
rente agiu com dolo, m-f ou excesso de poderes.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa par-
te, improvido.


Neste ltimo julgado, tem-se explicitado que a indica-

o do responsvel na certido de dvida ativa gera a presun-
o de certeza e liquidez.
Mas no apenas nessa hiptese, de prvia indicao
do responsvel na certido de dvida ativa, que se admite o
litisconsrcio passivo na execuo fiscal. Viabiliza-se tambm
o redirecionamento para penhora de bens do responsvel. Da
a deciso assim ementada:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO

FISCAL. SCIO-GERENTE. ART. 135 DO CTN.
DISSOLUO IRREGULAR DA SOCIEDADE. POS-
SIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA AO
EXECUTIVA. FUNDAMENTO DO ACRDO NO
ATACADO. MANUTENO DA DECISO. ILEGI-
TIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO SCIO.
MATRIA NO TRATADA NO ACRDO RECOR-
RIDO. PREQUESTIONAMENTO AUSENTE.
1. O redirecionamento da execuo fiscal para o scio-
gerente da empresa somente cabvel quando comprova-
do que ele agiu com excesso de poderes, infrao lei ou
contra estatuto, ou na hiptese de dissoluo irregular
da empresa. O simples inadimplemento de obrigaes
tributrias no caracteriza infrao legal.
2. O encerramento irregular das atividades da empresa
enseja o redirecionamento da execuo fiscal para o
scio-gerente. No cuidaram os recorrentes de afastar o
fundamento do acrdo a fim de reformar o decisrio,
como pretendiam.
3. A configurao do prequestionamento exige a emisso
de juzo decisrio sobre a questo jurdica controvertida.
4. Recurso especial conhecido, mas improvido(REsp
687079 / MG, Min. Francisco Peanha Martins).


Esse entendimento, contudo, no se ajusta natureza

da execuo, que exige prvia certificao do direito. Se a CDA
ttulo extrajudicial, ou a execuo nela est baseada, no se
poder cogitar de prova da responsabilidade, salvo em outra
ao, de embargos, ou, ento, no h correspondncia entre o
ttulo e a pretenso executiva, o que importa em inviabilidade
do redirecionamento.
Existem situaes em que a prpria natureza da
obrigao revela a responsabilidade do scio, como no caso
da contribuio previdenciria descontada dos empregados,
em que o no recolhimento pela empresa constitui crime de
apropriao indbita (art. 168-A, do Cdigo Penal), por isso
que, mesmo no constando o nome do scio da CDA e da
inicial da execuo fiscal, tem-se como possvel a penhora de
bens do scio, que responde pela satisfao do dbito. Nesse
sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.
RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA
DO SCIO-QUOTISTA. SOCIEDADE POR COTAS
DE RESPONSABILIDADE LIMITADA.
DBITOS RELATIVOS SEGURIDADE SOCIAL.
LEI 8.620/93, ART. 13.
1. A regra no egrgio STJ, em tema de responsabilidade
patrimonial secundria, a de que o redirecionamento
da execuo fiscal, e seus consectrios legais, para o scio-
gerente da empresa, somente cabvel quando reste de-
monstrado que este agiu com excesso de poderes, infra-
o lei ou contra o estatuto, ou na hiptese de dissolu-
o irregular da empresa.
2. Ressalva do ponto de vista no sentido de que a cincia
por parte do scio-gerente do inadimplemento dos tri-
butos e contribuies, merc do recolhimento de lucros e
pro labore, caracteriza, inequivocamente, ato ilcito, por-
quanto h conhecimento da leso ao errio pblico.


3. Tratando-se de dbitos da sociedade para com a

Seguridade Social, decorrentes do descumprimento das
obrigaes previdencirias, h responsabilidade solidria de
todos os scios, mesmo quando se trate de sociedade por
quotas de responsabilidade limitada. Aplicao do art. 13
da Lei 8.620/93, que alterou as regras das Leis 8.212 e
8.213, de 1991. Nestes casos, a responsabilidade atribuda
pela lei ao scio-cotista tem respaldo no art. 124, II, do
CTN e independe de comprovao pelo credor exeqente,
de que o no-recolhimento da exao decorreu de ato
abusivo, praticado com violao lei, ou de que o scio
deteve a qualidade de dirigente da sociedade devedora.
4. Deveras, no campo tributrio, quanto aplicao da
lei no tempo, vigora o princpio de que a lei aplica-se
imediatamente aos fatos geradores futuros (art. 105),
de sorte que a ressalva do agravado respeita o perodo
pretrito. Isto porque, respeitados os princpios da ante-
rioridade, da legalidade, e demais informadores do siste-
ma tributrio, a relao do cidado com o fisco de
trato sucessivo, por isso que no h direito adquirido em
relao ao futuro, somente quanto ao passado.
5. A regra da limitao das obrigaes sociais refere-se
quelas derivadas dos atos praticados pela entidade no
cumprimento de seus fins contratuais, inaplicando-se s
obrigaes tributrias pretritas, que serviram satisfa-
o das necessidades coletivas.
Por essa razo que o novel Cdigo Civil, que convive
com o Cdigo Tributrio e as leis fiscais, no se refere a
obrigaes fiscais, convivendo, assim, a lei especial e a lei
geral.
6. Hiptese em que a execuo fiscal refere-se a dbitos
anteriores vigncia da Lei 8.620/93.
7. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 736826
/ SP, Min. Luiz Fux).


Tem-se, portanto, uma variao de posies quanto a

duas situaes que devem ser tratadas diferentemente: 1 a
execuo proposta contra a sociedade e contra o scio
responsvel, baseando-se em certido negativa decorrente de
procedimento administrativo fiscal no qual apontado o fato
do qual decorre a responsabilidade solidria; 2 a execuo
proposta contra a sociedade, mas, no se encontrando bens,
postula-se o redirecionamento contra o responsvel.
Somente na segunda hiptese que se h de falar em
redirecionamento e em exigncia de prova, at porque a
execuo fiscal se baseia em ttulo executivo extrajudicial, com
presuno de certeza e liquidez, ou seja, o direito do credor,
em relao aos responsveis indicados na certido de dvida
ativa e na inicial, j est certificado, inexistindo razo para
produo de prova, salvo se houver impugnao mediante
embargos (para as objees fundadas em prova documental
admite-se a exceo de pr-executividade).
Haver redirecionamento apenas quando evidenciada,
em momento posterior ao ajuizamento da ao, a responsa-
bilidade do scio, por infrao de lei ou excesso de poderes
(art. 135, CTN), a sucesso e a aquisio ou remisso, quanto
aos bens adquiridos ou remidos (arts. 129 a 133, CTN).
Seria adequado incluir na nova lei dispositivo que
obrigasse a indicao do responsvel na inicial, salvo nas hip-
teses de fato superveniente caracterizador da responsabilidade.
que a exigncia de identificao dos bens a penhorar quando
do ajuizamento da execuo se estende s hipteses de res-
ponsabilidade.
Poder-se-ia adotar a seguinte redao do 2 do
art. 5:
A petio inicial indicar os responsveis, inclusive as pes-
soas referidas no 1 deste artigo, que podero indicar
bens livres e desembaraados do devedor, tantos quantos
bastem para pagar a dvida. Os bens dos responsveis


ficaro, porm, sujeitos execuo, se os do devedor fo-

rem insuficientes satisfao da dvida.
2.4 Competncia da Justia Federal, eliminando-se a

delegao Justia Estadual nas comarcas que no
possuem Vara Federal.
Sobre esse ponto, assim se pronuncia a comisso:
No que tange competncia, o artigo 6 contempla duas

inovaes. Alm de transferir para o texto da lei especial
a disposio atualmente constante do artigo 578 do Cdi-
go de Processo Civil, a proposta concentra na Justia
Federal todas as execues fiscais da Fazenda Pblica
Federal. Entende-se que, com a crescente interiorizao
da Justia Federal, no mais se justifica a regra geral de
delegao de competncia Justia Estadual, prevista
no artigo 15, inciso I, da Lei n 5.010, de 1966. Eventu-
ais devedores domiciliados ou que tenham seus bens
penhorveis em comarcas onde no funcionem Varas
Federais, podero ser alcanados, se for o caso, median-
te execuo por carta, nos termos do art. 1213 do C-
digo de Processo Civil.
9. Ainda quanto competncia, sugere-se no pargrafo
nico do art. 6, um alargamento da norma hoje prevista
no artigo 29 da Lei n 6.830/80, a fim de considerar
como conexas as execues fiscais entre as mesmas partes
e propostas na mesma comarca ou subseo judiciria.
Assim, ficar prevento para todas as demais o juiz que for
competente para a primeira execuo. Busca-se, com isso,
evitar a injustificvel repetio, em juzos diversos, de la-
boriosas e dispendiosas diligncias cartorrias (exp. mot.).


A matria ficaria assim disciplinada:

Art. 6 Observada a competncia da Justia Federal, a
execuo fiscal ser proposta, a critrio da exeqente, no
foro:
I de qualquer um dos executados, quando houver mais
de um;
II do domiclio do executado ou, se no conhecido, no
do lugar onde for encontrado;
III do lugar em que se praticou o ato ou ocorreu o fato
que deu origem dvida, embora nele no mais resida o
executado;
IV do local onde se encontrem bens sujeitos expropri-
ao.
Pargrafo nico. O juiz competente para a primeira exe-
cuo fiscal estar prevento para as demais entre as mes-
mas partes propostas na mesma comarca ou subseo
judiciria, aplicando-se, no que couber, as regras relati-
vas conexo.
A revogao do art. 15, I, da Lei 5.010/66 implica

eliminar-se a competncia federal delegada dos Juzos Estaduais
para a execuo fiscal promovida pela Unio. Em Estados
como So Paulo, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paran,
onde se realizou com maior intensidade a interiorizao da
Justia Federal, no haver maiores problemas quando o
devedor e os bens penhorveis estiverem situados em local
onde no haja vara federal, pois as distncias a percorrer pelo
oficial de justia podero at dispensar a execuo por carta,
mas no Amazonas, no Par, na Bahia, em Minas Gerais, onde
muitos municpios distam centenas de quilmetros das cidades
de porte mdio, ser bastante dispendiosa e demorada a
realizao dos atos de citao, penhora e leilo.
Seria mais prudente dar nova redao ao inciso I da Lei
5.010/66, atribuindo aos Tribunais Regionais Federais poderes


para fixar a competncia territorial das Varas Federais do

interior para as execues fiscais, mantida a competncia federal
delegada dos Juzos Estaduais nas reas remanescentes.
2.5 Citao e nova interrupo da prescrio. Declara-

o de ofcio da prescrio.
Mantm-se a previso dos efeitos imediatos do des-

pacho que recebe a inicial quanto ordem de penhora e
avaliao de bens, sem necessidade de novos termos de
concluso e atos ordinatrios incuos, e adota-se soluo
intermediria entre a do novo Cdigo Civil, art. 202, I, e a
do art. 219, CPC, para determinar-se a causa interruptiva da
prescrio, verbis:
Art. 8 O despacho do juiz que deferir a inicial importa

em ordem para:
I a penhora e avaliao de bens;
II a intimao da penhora ao executado e a sua citao
para opor embargos.
Pargrafo nico - A citao do executado interrompe a
prescrio, retroagindo os seus efeitos data da pro-
positura da execuo.
A frmula proposta menos precisa que a dico do

Cdigo Civil, que coloca o despacho inicial como causa
interruptiva, submetida a condio resolutiva negativa, a no
promoo da citao. Pelo diploma civil, basta ao autor
requerer a citao. Para o CPC, necessrio que fique atento,
promovendo no sentido da citao vlida, nos dez dias
subseqentes ordem judicial, somente ento se dando a
retroao do termo inicial data da propositura da ao. No
sistema do anteprojeto da LEF, a citao interrompe a
prescrio, com retroao de efeitos, mas no se faz a ressalva


do retardamento decorrente de deficincia do servio

judicirio, como no 2 do art. 219, CPC.
O anteprojeto da LEF incorpora a autorizao do
decreto de prescrio de ofcio, contida na Lei 11.051/
20046, bastando, para tanto, a audincia do procurador da
Fazenda:
Art. 15 Ouvida a Fazenda Pblica, o juiz, na execuo

fiscal, poder decretar a prescrio independentemente
de requerimento do devedor.
A atribuio de oficiosidade, nesse caso, importa em

permitir-se o arquivamento definitivo de feitos que se
acumulam nos arquivos provisrios, por fora da antiga redao
do art. 40 da Lei 6.830/80.
2.6 Ao autnoma
A ao de impugnao do lanamento ou das atividades

preparatrias da execuo fiscal recebe disciplina mais ampla,
inclusive com previso de preveno do juzo das execues
fiscais, evitando-se, assim, decises conflitantes:
Art. 9 O devedor poder se opor cobrana da dvida

tambm por ao autnoma, que ser distribuda ao juiz
da execuo ou quele que para esta seja competente.
1 A propositura de qualquer ao relativa ao dbito
inscrito na dvida ativa no inibe a Fazenda Pblica de
promover-lhe execuo; todavia, se relevantes os funda-
mentos e diante de manifesto risco de dano de difcil e
6
Eis o texto acrescentado: 4o Se da deciso que ordenar o arquivamento tiver
decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pblica,
poder, de ofcio, reconhecer a prescrio intercorrente e decret-la de
imediato. (Includo pela Lei n 11.051, de 2004)


incerta reparao, ficar suspensa a execuo, mediante

garantia consistente em:
I depsito em dinheiro;
II fiana bancria;
III cauo real de bens prprios ou de terceiros, obser-
vados na sua constituio os requisitos para a realizao
da penhora e considerado o interesse do credor.
2 Somente o depsito em dinheiro faz cessar a respon-
sabilidade pela atualizao monetria e juros de mora.
3 A propositura, pelo contribuinte, de ao judicial
importa em renncia ao poder de recorrer na esfera ad-
ministrativa e desistncia do recurso acaso interposto.
Relevante a determinao de que a ao autnoma

no impede nem suspende a execuo fiscal, salvo mediante
garantia cujas formas so elencadas no anteprojeto. oportuno,
tambm, que se disponha quanto precluso lgica quanto
ao recurso administrativo, na hiptese de provocao judicial.
2.7 Depsito e encargo de depositrio
A par da determinao da exclusividade da Caixa

Econmica Federal para os depsitos judiciais na esfera federal
e da preservao da competncia dos Estados para indicao
de outra instituio para recebimento dos seus crditos, o
anteprojeto obriga o executado a aceitar o encargo de depo-
sitrio, salvo autorizao judicial:
Art. 10 Os depsitos judiciais em dinheiro sero obriga-

toriamente feitos:I - na Caixa Econmica Federal, quan-
do relacionados com a execuo fiscal proposta pela
Unio, suas autarquias ou fundaes de direito pblico;
II - na instituio financeira indicada pela unidade fede-
rativa para recebimento dos seus crditos ou, sua falta,


na Caixa Econmica Federal, quando relacionados com

execuo fiscal proposta pelo Estado, Distrito Federal,
Municpios e suas autarquias ou fundaes de direito
pblico.
1 Os depsitos de que trata este artigo esto sujeitos
atualizao monetria, segundo os ndices estabelecidos
para os dbitos tributrios federais.
2 Aps o trnsito em julgado da deciso, o depsito,
monetariamente atualizado, ser devolvido ao deposi-
tante, ou entregue Fazenda Pblica, mediante ordem
do juzo competente.
3 A penhora em dinheiro ser efetuada mediante de-
psito na forma deste artigo.
Art. 12 O executado no poder recusar o encargo de
depositrio, salvo autorizao judicial.
1 O juiz, a requerimento da exeqente, poder orde-
nar a remoo do bem penhorado para depsito judici-
al, particular ou da Fazenda Pblica.
2 O bem penhorado poder ser substitudo por di-
nheiro a qualquer tempo.
Convm deixar claro que a devoluo do dinheiro ao

depositante somente se dar se for vencedor na impugnao
execuo. Isso porque h corrente doutrinria e jurispru-
dencial, minoritria embora, que defende a disponibilidade a
qualquer tempo do depsito pelo depositante. Prope-se,
ento, a seguinte redao:
Art. 10...
2 Aps o trnsito em julgado da deciso, o depsito,
monetariamente atualizado, ser devolvido ao deposi-
tante, se acolhida a impugnao execuo, ou entre-
gue Fazenda Pblica, mediante ordem do juzo compe-
tente.


2.8 Averbao do ato de constrio
Outra providncia destinada a dar maior celeridade e

efetividade execuo fiscal a que estabelece a imediata
apresentao de certido da penhora ou da garantia ao cartrio
competente para averbao:
Art. 11 O oficial de justia, independente-

mente de mandado judicial, providenciar,
mediante apresentao de certido de inteiro
teor do ato de constrio ou de constituio
da garantia, a sua averbao no ofcio imo-
bilirio ou anotao na instituio pr-
pria.
2.9 Intimao pessoal do representante da Fazenda. Pre-

viso da comunicao eletrnica. Necessidade de
interpretao sistemtica
Apesar de avanar na outorga aos tribunais de atribuio

para disciplinar a comunicao eletrnica dos atos processuais
(art. 16), o anteprojeto insiste, contraditoriamente, na regra
da intimao pessoal do representante da Fazenda Pblica,
com vista dos autos, verbis:
Art. 13 Na execuo fiscal, qualquer inti-

mao ao representante judicial da Fazenda
Pblica ser feita pessoalmente.
Pargrafo nico. A intimao de que trata este
artigo poder ser feita mediante vista dos
autos, com imediata remessa ao representante
judicial da Fazenda Pblica, pelo cartrio ou
secretaria.
Art 16 Os tribunais , no mbito da respectiva
jurisdio, podero disciplinar a prtica e a


comunicao dos atos processuais por meios

eletrnicos.
Mais funcional e compatvel com os objetivos da
reforma seria a seguinte redao:
Art. 13...
Pargrafo nico. A intimao de que trata este
artigo poder ser feita mediante comunicao por
via eletrnica, com vista dos autos, postos
disposio, para retirada de cartrio ou secreta-
ria, pelo representante judicial da Fazenda P-
blica.
2.10 Audincia da Fazenda no processo falimentar
Ressalte-se, por fim, a determinao constante do

anteprojeto no sentido de prevenir qualquer alienao em
procedimentos de concursos de credores sem prvia audincia
da Fazenda Pblica, verbis:
Art. 14 Nos processos de falncia, concordata, liquida-

o, inventrio, arrolamento ou concurso de credores,
nenhuma alienao ser judicialmente autorizada sem a
audincia da Fazenda Pblica.
2.11 Execuo fiscal contra entidades pblicas
Nenhuma referncia consta do anteprojeto quanto

execuo fiscal dirigida contra entidade pblica, embora seja
este um problema com que se tm defrontado os tribunais,
especialmente os federais. que, apesar da imunidade recproca
quanto aos impostos sobre patrimnio, renda e servios dos
entes pblicos (art. 150,VI, a, da Constituio Federal ), resta
um campo razovel de incidncia tributria e de dbitos no
tributrios da Unio, Estados e Municpios e suas autarquias


para serem cobrados, uns dos outros. Como tais entes tm

seu patrimnio insuscetvel de penhora, impe-se a combinao
dos ritos da execuo fiscal e da execuo contra a Fazenda
Pblica, o que j vem sendo admitido pela jurisprudncia
formada a partir do Tribunal Federal de Recursos.
Alm da inviabilidade da penhora sobre o patrimnio
de entidade pblica, a cobrana dos dbitos pblicos certifi-
cados em ttulo extrajudicial encontra dificuldade ante a
disposio do art. 100 da Constituio Federal no sentido de
que os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual
ou Municipal, em virtude de sentena judiciria, far-se-o
exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos
precatrios... . A soluo encontrada tem sido a de admitir-
se a execuo fiscal contra a Fazenda Pblica, fundada em
certido de dvida ativa, mas, ao invs de ordenar-se a citao
para pagamento, com autorizao de penhora e alienao, faz-
lo para a apresentao de embargos, na forma do art. 730,
CPC. Oferecidos ou no embargos, segue-se sentena,
atendendo-se ao dispositivo constitucional.
A Constituio permite, no entanto, que a Unio e os
Estados condicionem a entrega de recursos dos fundos de
participao ao pagamento de seus crditos e de suas autarquias
(pargrafo nico do art. 160, com a redao dada pela Emenda
Constitucional n 29, de 2000), o que, na prtica, configura
permisso de auto-executoriedade. A regra tem sido usada
exaustivamente contra os Municpios, especialmente pelo
Instituto Nacional da Previdncia Social. As entidades muni-
cipais, entretanto, no tm meios eficazes de cobrana de seus
crditos em relao aos Estados e Unio.
A situao de desequilbrio poderia ser resolvida com a
adoo de uma modalidade especial de execuo fiscal de um
ente pblico contra outro, em que, ao invs do precatrio
comum estivesse prevista a requisio preferencial de paga-
mento, como acontece com os dbitos certificados pelos


Juizados Especiais Federais. Justifica-se a medida, pois estariam

resguardados os interesses pblicos atendidos pela aplicao
de recursos pela Administrao, em todos os nveis.
3 CONCLUSES
1. A reforma da execuo fiscal permite ao Estado

brasileiro atuar no sentido da remoo do astronmico passivo
tributrio, o que, numa etapa subseqente, permitiria maior
disponibilidade de recursos para atender s necessidades de
investimentos sociais e em infra-estrutura.
2. O anteprojeto de lei de execues fiscais est elabo-
rado de modo a integrar as fases administrativa e judicial e a
tornar efetivo o acesso da administrao justia, com a
exigncia da indicao na inicial dos bens do devedor a serem
penhorados.
3. O texto pode ser aperfeioado mediante alteraes
que visem a resolver problemas como os do redirecionamento
da execuo, comunicao eletrnica extensiva aos represen-
tantes da Fazenda Pblica e previso de procedimento especial
para a execuo fiscal contra entidades pblicas.
REFERNCIAS
HARMES, Adam. Return of the State. Vancouver, 2005.
CAMPOS, Hlio Silvio Ourem et al. O Estado Dogmtico e

os tributos nas constituies.Revista CEF, n.29, p. 111-125,
2005.
SZKLAROWSKY, Leon Fredja. Execuo Fiscal. So Paulo:

[s.n.], 1984.



CRIMES ELEITORAIS 177

CRIMES ELEITORAIS
Leonardo de Medeiros Fernandes

Advogado
SUMRIO
GENERALIDADES. 1 ADMINISTRAO ELEITORAL NO BRASIL.1.1 Intrito:
de 1824 EC 45/2004. 1.2 Conceito de administrao eleitoral. 2 LOCA-
LIZAO DOS CRIMES ELEITORAIS NA LEGISLAO PTRIA. 3 NATURE-
ZA JURDICA E CLASSIFICAES DO CRIME ELEITORAL. 4 DEFINIO
DO DELITO ELEITORAL. 4.1 Classificaes e sujeitos do crime eleitoral. 4.2
culpabilidade do agente. 4.3 Consumao e tentativa. 5 PROCESSO PE-
NAL NOS CRIMES ELEITORAIS. CONCLUSO. REFERNCIAS
GENERALIDADES
Vivemos, hodiernamente, num processo de democra-

tizao acelerado em todo o Globo, fenmeno poltico de
propores jamais vistas na histria humana. No Chile e na
Palestina, na Bolvia e no Iraque, no Brasil, no Afeganisto ou
no Haiti, o mundo todo assiste a uma radical mudana no
cenrio poltico, cujo pano de fundo o modelo americano
de fazer (ou impor!) democracia: one men, one vote.
O processo eleitoral , dessarte, tema recorrente na im-

prensa, nas escolas e universidades, o que vem despertando
interesse, no s de juristas e cientistas polticos, mas das vrias
camadas sociais. E a est um importante dado: a coletividade,
ao discutir sobre eleies, candidatos, partidos polticos, cri-
mes eleitorais, caixa-dois, est dando grande passo em direo,

178 LEONARDO DE MEDEIROS FERNANDES

no apenas liberdade de expresso poltica, mas, e principal-

mente, construo de uma conscincia cvica e poltica, mister
para o exerccio pleno e verdadeiro da democracia represen-
tativa. Por meio dessa mudana de postura,
No de se estranhar, pois, que escndalos nas eleies,

no s no Brasil, mas que acometem as superpotncias (v.g.
Estados Unidos da Amrica, Alemanha), despertem tanto o
interesse da mdia e do povo. Se o modelo de exerccio da
democracia exportado irradia benefcios, de se reconhecer,
igualmente, que ele traz, em seu ventre, algumas falhas, lacunas,
que precisam ser corrigidas pelo ordenamento jurdico
positivo.
O Direito Eleitoral, ramo autnomo do Direito Pbli-

co, vem suprir essa necessidade de normatizao das condutas
humanas em face do processo eleitoral1 . , em seu sentido
formal, o conjunto de regras e princpios prprios, que regulam
todo o processo eleitoral. Em seu aspecto material, o direito
do eleitor e do canditado, direito de garantia do exerccio
ativo e passivo do sufrgio2 , no sentido de participar dos neg-
cios polticos do Estado. Ganha notoriedade a sua interdisci-
plinaridade com os demais ramos do sistema, em especial, o
1
Fvila Ribeiro explica que o Direito Eleitoral, precisamente, dedica-se ao
estudo das normas e procedimentos que organizam e disciplinam o funcionamento do
poder de sufrgio popular, de modo a que se estabelea a precisa equao entre a
vontade do povo e a atividade governamental. RIBEIRO, Fvila. Direito Eleito-
ral. 5. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2000. p. 04.
2
A doutrina diferencia sufrgio (direito pblico, subjetivo, democrtico e
universal), voto (exerccio direto, secreto, de valor igual para todos) e escru-
tnio (o modo de exerccio). Nesse sentido, o magistrio de Jos Afonso da
Silva, onde o sufrgio o direito poltico fundamental nas democracias polticas.
Aquele emana desse direito. sua manifestao no plano prtico. Constitui seu
exerccio. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positi-
vo. 23. ed. So Paulo : Malheiros, 2004. p. 355 e ss.


Direito Constitucional, Administrativo, o Direito Penal e

Processual Penal3 .
Vamos nos ater, aqui, a esse ltimo aspecto, material e

formal: o penal. Quando as normas do Direito Eleitoral no
forem suficientes para intimidar ou reparar as ameaas ou leses
ao processo eleitoral, ou seja, quando fracassarem as regras e
princpios eleitorais, desponta o Jus Puniendi Estatal capaz de
garantir a coao e coero mais severas contra tais comporta-
mentos, necessrias tutela dos interesses do povo.
Como disse o penalista Tobias Barreto4 , o direito de

punir uma necessidade imposta ao organismo social por fora
do seu prprio desenvolvimento. A complexidade e gravidade
dos ilcitos penais eleitorais, portanto, requerem uma drstica
e pronta resposta do Estado: a represso penal.
H, pois, um Direito Penal Eleitoral ou Direito Eleitoral

Penal, que consiste no conjunto de normas reguladoras de
condutas antijurdicas que impe uma sano penal aos crimi-
nosos, aos que perturbam e ofendem, por seus comportamen-
tos, a democracia, a representao e o estado de Direito.
3
Avultam tambm os contatos com o Direito Financeiro e Tributrio, Proces-
so Civil, Direito Comercial. Em todas as direes, nos quadros jurdicos, multi-
plicam-se as relaes com o Direito Eleitoral, em decorrncia da sua importncia cada
vez maior na sociedade contempornea. RIBEIRO, Fvila. Idem,ibidem. p. 19.
Demonstra-se a autonomia cientfica e didtica que a disciplina conquistou
nos currculos dos cursos jurdicos de graduao e ps-graduao do Pas,
atendendo assim, as exigncias profissionais dos operadores do Direito. Na
Universidade Federal de Pernambuco, Faculdade de Direito do Recife, a
disciplina Direito Eleitoral lecionada pelo Professor e Advogado Bruno,
no quinto ano, nono perodo, como disciplina obrigatria da rea de Direi-
to Pblico.
4
BARRETO, Tobias. Estudos de Direito. 1. ed. So Paulo: Bookseller, 2000.
p. 167.


O tema dos delitos eleitorais polmico, complexo e

atual, e pouco aventado na literatura jurdica. Buscaremos,
preliminarmente, estudar a Administrao Pblica Eleitoral
no Brasil, em sua evoluo constitucionalista. Sobre a localiza-
o da matria, discutiremos os possveis sistemas legais. Em
seguida, enfrentaremos a questo da natureza jurdica dos
delitos eleitorais em face do bem jurdico tutelado pelo Estado,
sua definio e classificao. O leitor ainda encontrar referncia
aos elementos dos tipos penais em questo, suas penas e a
ao penal cabvel na Lei Federal.
1 ADMINISTRAO ELEITORAL NO BRASIL
1.1 Intrito: de 1824 EC 45/2004
No h com se falar do atual modelo de administrao

eleitoral, sem se reportar ao desenvolvimento do constitucio-
nalismo brasileiro, que sempre esteve visceralmente atrelado
questo eleitoral.
A Constituio do Imprio (Carta da Lei, de 25 de

maro de 1824) disciplinou as eleies em captulo prprio5 .
A fraude eleitoral, no entanto, foi a regra preponderante sob
o regime ditado pelo Imperador Constitucionalista, que
tinha no Poder Moderador, escandaloso contraste com o po-
der passivo das monarquias parlamentaristas europias. Assis-
tiu-se a permanente falsificao da vontade eleitoral que teve,
entre outros fatores, a macia e permanente interveno do
Poder Executivo, as disputas sujas entre os liberais e conserva-
dores, a inexpressiva base eleitoral da representao poltica6 .
5
V. art. 90 a art. 97.
6
Octaciano Nogueira descreve os processos de coao que eram tpicos dos
perodos eleitorais e revela-nos que as leis no eram ms, em si, mas os costumes
polticos vigentes que levavam um partido a massacrar necessariamente o outro pela


Em 1891, proclamada a Repblica, promulgou-se a

Constituio dos Estados Unidos do Brasil, em 24 de feverei-
ro7 . Assinale-se que a populao nacional ainda era essencial-
mente agrria e analfabeta, vivendo nas zonas rurais numa es-
pcie de semifeudalismo. Aos coronis do serto, cabia-lhes o
alistamento eleitoral e a realizao das eleies, o que permi-
tia grande oportunidade de fraudarem os resultados, quer seja
falsificando as atas (eleio de bico de pena), quer seja com-
prando com dinheiro, roupas, sapatos, bebidas, etc. Aliomar
Balleiro anota que quem perdia, s vezes roubava escancarada-
mente as urnas. E as juntas, s vezes, fraudavam os resultados; final-
mente a degola na apurao do congresso completava a obra pela
poltica dos governadores8 .
A queda da 1a Repblica se deu, em boa parte, pelo

descontentamento dos homens pblicos e dos jovens tenen-
tes com as polticas do Governo das Espadas e a gritante
desmoralizao das eleies. Pinto Ferreira esclarece que, aps
a Revoluo de 1930, que invocava como um de seus funda-
mentos a fraude e a corrupo eleitorais, o Brasil marchou
para o sistema das grandes codificaes eleitorais9 . Instaurada
a nova ordem, com a Constituio de 16 de julho de 193410 ,
a grande novidade foi a recepo de uma Magistratura especi-
al: a Justia Eleitoral11 , j idealizada pelo primeiro Cdigo
necessidade que tinha o que estava no poder de assegurar Cmaras unnimes para
que pudesse governar. NOGUEIRA, Octaciano. Constituies Brasileiras:
1824. Braslia: Senado Federal, 2001. v.1, p. 62 e 63.
7
V. art. 47, 1o ao 4o, art. 70, 1o e 2o.
8
BALLEIRO, Aliomar. Constituies Brasileiras: 1891. Braslia: Senado Fe-
deral, 2001. v.2, p. 53.
9
FERREIRA, Pinto. Cdigo Eleitoral Comentado. 3. ed. So Paulo: Saraiva,
1991. p. 11.
10
POLETTI, Ronaldo. Constituies Brasileiras:1934. Braslia: Senado Fede-
ral, 2001. v.3, p. 54 e 55.
11
V. art. 65 e 66.


Eleitoral (Decreto n 21.076, de 24 de fevereiro de

1932) 12 , verdadeiro marco revolucionrio em nosso Di-
reito Eleitoral
Em 10 de novembro de 1937, Getlio Vargas outorga
nova Carta, silenciando acerca da administrao eleitoral a
cabo do Poder Judicirio13 . A maior conquista da Revoluo
de 1930 recebeu repdio da Constituio de 1937, que, so-
mente em 194514 , foi restaurada, no modelo pretrito15.
Inspirada na Constituio de 1934, a Constituio dos

Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 194616 , faz res-
surgir os Juzes e Tribunais Eleitorais, definindo-se com mais exa-
tido e amplitude a competncia da Justia Eleitoral. Esta teve
entre outras atribuies a de processar e julgar os crimes eleitorais
e dos comuns que lhe forem conexos, e bem assim o de Habeas
Corpus e Mandado de Segurana em matria eleitoral.
As Constituies posteriores, de 24 de janeiro de

1967 , e a atual Constituio Federal, promulgada em 05 de
17
outubro de 198818 , igualmente, agasalharam a organizao de

uma administrao eleitoral. Aps a Emenda 45/2004 da
Constituio em vigor, nenhuma alterao sofreu esse ramo
especializado da judicatura nacional, que continuou a ter sob
o seu manto o controle e tutela da moralidade e legalidade
eleitorais, zelando pelo princpio da democracia representati-
va esculpido na Carta da Repblica.
12
O segundo Cdigo Eleitoral (Lei n 48, de 04 de maio de 1935) ampliou e
inovou a matria eleitoral.
13
V. art. 90.
14
O terceiro Cdigo Eleitoral (Decreto-lei n 7.586, de 28 de maio de 1945).
15
PORTO, Walter Costa. Constituies Brasileiras: 1937. Braslia: Senado
Federal, 2001. v.4, p. 32 e 33.
16
V. art. 94, art. 109, art. 119, inciso VII.
17
V. art. 130 a art. 140.
18
V. art. 118 a art. 121.


Com efeito, a evoluo constitucional do Brasil mostra

que no foi fcil vencer as malcias da classe dominante e as
defraudaes das verdades eleitorais ao longo dos sculos.
Desenvolveu-se arduamente um sistema de controle do processo
eleitoral formado por uma Corte especial, tipicamente judi-
ciria.
Barbosa Lima Sobrinho com atualidade observa, in

verbis:
Podemos dizer que as eleies se realizam, em todo o Pas,
com liberdade, dentro da ordem, e so julgados com
decncia... Decerto no assaltam mais as igrejas, para a
escolha dos mesrios, no fabricam atas falsas, nem
empiquetam as estradas, para impedir a presena dos
adversrios, ou dos eleitores incertos. No falsificam o
alistamento, nem mobilizam os defuntos... Apenas mu-
daram as armas. A corrupo vai, aos poucos, tomando
o lugar que era antes da violncia e da fraude.19
1.2 Conceito de administrao eleitoral
Segundo precisa definio de Nelson Hungria:
administrao pblica a atividade do Estado, de par

com a de outras entidades de direito pblico, na consecu-
o de seus fins, quer no setor do poder executivo (admi-
nistrao pblica no sentido estrito), quer no do legis-
lativo ou do judicirio20 .
19
SOBRINHO, Barbosa Lima. . Constituies Brasileiras: 1946. Braslia:
Senado Federal, 2001. v.5, p. 52.
20
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal.. Rio de Janeiro: Foren-
se, 1958. v.9, p. 311.


No mesmo sentido, Heleno Cludio Fragoso assevera

que, em Direito Penal, no se deve tomar a acepo de Admi-
nistrao Pblica, no sentido tcnico e estrito, isto , como
conjunto de rgos do Poder Executivo realizando servios
pblicos, mas a lei penal considera a atividade funcional do
Estado em todos os setores em que se exerce o Poder Pblico
(com exceo da atividade poltica)21 .
Em matria criminal, o conceito de Administrao

Pblica vem entendido em sentido mais amplo, compreen-
dendo a totalidade de atividades do Estado e de outros entes
pblicos na consecuo do bem-estar da sociedade. Engloba,
portanto, as atividades administrativas (sentido estrito), legis-
lativas e judicirias em prol do desenvolvimento social.
Logo, luz do Direito Penal, na noo de Administra-

o Pblica, que gnero, insere-se a espcie Administrao
Eleitoral. Esta deve ser entendida, ento, como o conjunto
de rgos responsveis pela proteo da soberania popular
exercida atravs do sufrgio universal e do voto direto e secre-
to com valor igual para todos (art. 14, da CF), bem como
pelo alistamento eleitoral, registro dos candidatos, fiscaliza-
o da propaganda poltica, organizao da votao, apurao
e diplomao dos eleitos.
Insere-se tambm na competncia da Administrao

Eleitoral o processamento e julgamento das aes iniciais e
dos recursos eleitorais (art. 121, 3 e 4) e, a nosso sentir, a
apurao, processamento e julgamento dos crimes eleitorais22 .
21
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal. Parte Especial. 5. Ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1986. v.2, p. 380.
22
a jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral: CONSTITUCIONAL.
PROCESSUAL PENAL. PREFEITO. TRIBUNAL. COMPETNCIA.
Decreto-lei n. 201, de 1967, artigo 1., C.F., art. 29, VIII. I. - Crimes comuns
praticados por prefeito municipal: competncia originaria do Tribunal de


A administrao da Justia Eleitoral no Brasil, atual-

mente, cabe ao Poder Judicirio, por fora de determinao
constitucional, sendo os seus rgos: o Tribunal Superior Elei-
toral, os Tribunais Regionais Eleitorais, os Juzes Eleitorais e
as Juntas Eleitorais23 . As eleies no Brasil, nos trs nveis da
federao Municpios, Estados e Unio so controlados
por esse ramo especializado de jurisdio nacional, do Poder
Judicirio24 .
A Constituio Cidad no assentou, expressamente,

o Ministrio Pblico Eleitoral, mas a legislao infraconsti-
tucional, ressalvou ao Ministrio Pblico Federal o exerccio
dessa funo, tendo ao seu lado os Ministrios Pblicos Esta-
duais.
2 LOCALIZAO DOS CRIMES ELEITORAIS NA

LEGISLAO PTRIA
A localizao da matria questo sem controvrsias

no complexo objeto ora analisado. Ela poder se situar quer
Justia para o julgamento. Eficacia plena e aplicabilidade imediata da norma

inscrita no art. 29, VIII, da Constituio Federal. II Crimes eleitorais
praticados por prefeito: competncia originaria do Tribunal Regional Elei-
toral. HC 59.503, Relator Ministro Nri da Silveira, 2. Turma. III Crimes
federais - C.F., art. 109, IV: competncia originria do Tribunal Regional
Federal. HC 68.967-PR, Plenrio; HC 69.649-DF, Plenrio. IV Crimes do
artigo 1. do D.L. 201/67: crimes comuns. Denncia apresentada aps a
extino do mandato do prefeito: a ao penal deve prosseguir. Reformulao
da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. HC 70.671-PI, Min. Carlos
Velloso, Plenrio, 13.04.94. Constitucionalidade do D.L. 201, de 1967: HC
70.671-PI e HC 69.850-RS. V. - R.E. conhecido e provido. [TSE RE
149544/MA Rel. Min. Carlos Velloso Segunda Turma DJ: 30/06/1995,
p. 20418].
23
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17. ed. So Paulo: Atlas,
2005. p. 518 e 519.
24
JARDIM, Torquato. Direito Eleitoral Positivo. Braslia: Braslia Jurdica,
1996. p. 37 e ss.


na Lei Penal, quer no Cdigo respectivo, justificando a coloca-

o das regras penais em matria de eleio.
Preliminarmente, o sistema que enseja a autonomia do

Direito Penal. Os delitos na eleio por serem espcie de uma
conduta tpica, antijurdica e culpvel pertencem ao mbito
do Jus Puniendi e, portanto, toda a matria deveria estar contida
nos Cdigos Criminais. s leis penais que cabe conceituar o
comportamento proibido do agente, sancionando-as em face
das penas elencadas no rol do Codex Poenale.
Originariamente, temos que o legislador brasileiro

regulou os delitos na eleio em sede de Cdigo Penal. O
Cdigo Criminal do Imprio do Brazil (16 de dezembro de
1830) disciplinava os delitos eleitorais, no Ttulo III, Dos
crimes contra o livre gozo e exerccio dos Direitos Polticos
dos Cidados, art. 100 a art. 106.25
Com a Repblica, o Governo Provisrio e seu Ministrio

dos Negcios da Justia, reconhecendo a urgente necessidade
de reformar o regime penal, decretou um novo Cdigo Penal
dos Estados Unidos do Brasil (Decreto n 847, de 11 de outu-
bro de 1890)26 que disciplinou, vagamente, no Cap. III, os
crimes contra o livre exerccio dos poderes polticos, mas silen-
ciando sobre os crimes eleitorais.
A Consolidao das Leis Penais (Decreto 22.213, de 14

de dezembro de 1932) manteve, literalmente, o sistema e os
25
TINCO, Antnio Luiz Ferreira. Cdigo Criminal do Imprio do Brazil
Annotado. Ed. fac-similar. Braslia: Senado Federal, Superior Tribunal de
Justia, 2003.
26
SOARES, Oscar de Macedo. Codigo Penal da Repblica dos Estados Uni-
dos do Brasil. Prefcio de Flix Fischer. Ed. fac-similar. Braslia: Senado
Federal, Superior Tribunal de Justia, 2004. p. 241.


tipos anteriores, sem igualmente tangenciar sobre os delitos

contra o processo eleitoral.
O Cdigo Penal Brasileiro27 , de 07 de dezembro de 1940,

cuidou, em ltimo lugar, da matria dos Crimes contra a
Administrao Pblica (praticados por funcionrio pblico
contra a administrao em geral; praticados por particular contra
a administrao em geral; crimes contra a administrao da justia),
eliminando os crimes eleitorais da legislao penal comum.
A Reforma do Cdigo Penal, de 1984, obedeceu sistemtica.
A segunda corrente a da autonomia legislativa, isto , a

lei geral sobre eleies que tratar dos delitos dessa espcie,
porque h manipulao de princpios e conceitos da seara do
Direito Eleitoral no que pertence ao instituto do procedimento
eleitoral. No mesmo sentido, encontramos a lio do Professor
Fvila Ribeiro28 que anota os crimes eleitorais no ficaram
includos na codificao penal comum, aparecendo em captulo
do Cdigo Eleitoral e de leis esparsas posteriormente editadas.
Com efeito, a maneira adequada de locar os delitos

eleitorais, seja em virtude da facilidade do seu manuseio e
interpretao, seja porque constituem infraes ao Cdigo
Eleitoral. Ribeiro29 aponta ainda que o isolamento dos tipos
respectivos corresponde a uma necessidade de sistematizao,
dentro de um mesmo quadro normativo homogneo e,
dessarte, permite o adequado ajustamento das figuras delitivas
problemtica eleitoral.
27
Exposio de Motivos da Parte Especial do Decreto-Lei 2.848/1940 Fran-
cisco Campos relata que vrias foram a inovaes introduzidas, no sentido
de suprir omisses ou retificar frmulas da legislao vigente, at ento
injustificadamente deixadas margem da nossa lei penal.
28
RIBEIRO, Fvila. Idem ibdem, p. 617.
29


A preocupao remonta ao Cdigo Eleitoral de 1932

(arts. 107 a 109), e a partir da, o legislador passou a elencar as
disposies penais referentes aos crimes eleitorais nos demais
cdigos subseqentes, atendendo as peculiaridades do
instituto. Assim passou-se do primeiro Cdigo Eleitoral, de
1935 (arts. 183 e 184) at o quarto Cdigo Eleitoral(Lei n
1.164, de 24 de julho de 1950).
Sem embargos, os casos e penas, portanto, devem estar

contextualizados na lei prpria. Paulo Jos da Costa Jr. 30
comentando o encerramento da Parte Especial do Cdigo Penal
leciona que se consagrou, nesse subsistema, o princpio lex
specialis derrogat legem generalem. E finaliza o nico daqueles que
regulamentam o concurso aparente de normas penais que obteve
consagrao legislativa.
Magalhes Noronha defende acertadamente a tese

de que um Cdigo Penal caracteristicamente rgido e
inflexvel no pode tratar de todas as condutas delituosas31 .
Com efeito, h aqueles tipos que possuem caracteres prprios
(efeitos, conseqncias, sujeitos ativo e passivo, bem jurdico,
prescrio, etc.) que, por uma questo de Poltica Criminal,
revela-se inconveniente disciplin-los homogeneamente num
nico Diploma Criminal32 .
30
COSTA Jr. Paulo Jos da. Comentrios ao Cdigo Penal. So Paulo: Saraiva,
2000. p. 1.129.
31
MAGALHES NORONHA, E. Direito Penal.. So Paulo: Saraiva, 1986. v.
4, p. 424.
32
o caso dos crimes falenciais e dos delitos na licitao e contratao,
assuntos que j tivemos oportunidade de abordar. FERNANDES, Leonar-
do de Medeiros. Os crimes falenciais na evoluo legislativa brasileira. Revis-
ta da ESMAPE, Recife, v. 1, n. 22, p. 451-494, jul./dez. 2005. FERNANDES,
Leonardo de Medeiros. Os crimes e as penas na licitao e contratao.
Boletim de Licitao e Contratao. BLC. NDJ. So Paulo, n. 11, p. 777 a
787, nov.2005.


A Parte Especial acolheu a previso da Legislao Espe-

cial, precisamente no art. 12, estabelecendo que as regras gerais
do Cdigo Penal aplicam-se aos fatos incriminados por lei
especial, se esta no dispuser de modo contrrio. As normas
gerais do Cdigo Penal incidem se as especficas versarem igual-
mente. Se existir conflito (aparente), prevalecem as especficas
porque mais aptas a tratar do fato incriminado. Paulo Jos da
Costa Jr. 33 Justifica para que no seja violado o princpio do
ne bis in idem, somente uma norma ir regulamentar efetiva-
mente a hiptese ftica e ser inadmissvel, num sistema jur-
dico penal que se prope seja harmnico, a existncia de
normas contraditrias.
Joel Jos Cndido explica a aplicao subsidiria do

Cdigo Penal vigente, ex vi do art. 287 do Cdigo Eleitoral,
ao positivar que as regras gerais da Lei Criminal se aplicam aos
fatos incriminados na Lei Eleitoral. Para o autor gacho34 ,
Essa aplicao haver de ser, ento, subsidiria e supletiva-

mente, ou seja s quando no houver disposio eleitoral
em sentido contrrio, expressa ou implicitamente, a exem-
plo do que disps, relativo parte processual penal, o art.
364 do Cdigo Eleitoral. a adoo do Princpio da Apli-
cao Subsidiria do Cdigo Penal aos crimes eleitorais.
a jurisprudncia do Tribunal Regional do Estado de

So Paulo:
O Cdigo Penal fornecedor dos princpios e normas

gerais aplicveis aos crimes eleitorais, quanto ao concur-
33
COSTA JR, Paulo Jos da. Nota 4, p. 23.
34
CNDIDO, Joel J. Direito Eleitoral. 11. ed. So Paulo: EDIPRO, 2004. p.
269.


so de delitos; co-autoria; delimitao da impossibilidade;

causas excriminantes e justificativas; fixao de penas; cir-
cunstncias agravantes e atenuantes; e causas extintivas
de punibilidade. o Cdigo Penal uma das fontes do Direito
Eleitoral, como o so outros ramos do Direito. Da o art. 287,
do Cdigo Eleitoral, socorrer-se, expressamente, das regras ge-
rais do Cdigo Penal [TRE SP RC 111.786 Rel. Des.
Alberto Mariz].
Atualmente, a matria est regulamentada no Cdigo

Eleitoral (Lei n. 4.737, de 15 de julho de 1965), reservando no
Ttulo IV Disposies Penais, e em captulos distintos, as
disposies preliminares (art. 283 a 288), os crimes eleitorais (art.
289 a 354) e sobre o processo das infraes (art. 355 a 364).
Transfere-se assim a disciplina penal dos delitos eleitorais

do Codex Poenale para o diploma legal prprio. de se observar
a enorme quantidade de tipos penais elencados no atual Cdigo
Eleitoral (sessenta e cinco delitos!). Some-se a essas disposies,
as referentes em leis extravagantes, isto , outras leis eleitorais
editadas posteriormente, versaram sobre outros comportamentos
antijurdicos, diversos dos do Cdigo Eleitoral, ou mesmo
repetindo-os, adaptando-se, pois, s necessidades e peculiaridades
de dado momento histrico, s ideologias e tecnologias palco
daquelas eleies. So elas: Lei n. 6.091, de 15 de agosto de
1974, Lei n. 6.996, de 07 de junho de 1982, Lei n. 7.021, de
06 de setembro de 1982, Lei Complementar n. 64, de 18 de
maio de 1990 e, finalmente, a Lei n. 9.504, de 30 de setembro
de 1997, sintomaticamente epigrafada de Lei das Eleies.
Com efeito, necessidade imperativa atualizar as figuras

penais constantes nesses diplomas, no sentido de adapt-las
modernidade que se desdobra a cada dia, como, por exemplo,
na informatizao eletrnica das eleies. Com esses desenvol-


vimentos tecnolgicos, o Direito dever estar atualizado, e a

se insere o Direito Penal, como instrumento especial de prote-
o dos bens jurdicos escolhidos pelo Estado Democrtico
de Direito como essenciais participao dos cidados na vida
poltica da Nao.
3 NATUREZA JURDICA E CLASSIFICAES DO

CRIME ELEITORAL
No pacfica na doutrina a natureza jurdica dos delitos

eleitorais. Para Fvila Ribeiro, os crimes eleitorais compem
subdiviso dos crimes polticos, ao lado dos crimes militares,
o que justifica existirem duas Justias especializadas compe-
tentes para julgar e processar (a Eleitoral e a Militar)35 . Para o
jurista, essa incluso conseqncia da prpria essncia do
crime eleitoral. Com efeito, esses delitos afetam imediatamente
o povo no seu poder natural de participar da constituio e
administrao da Nao, as instituies representativas, as estru-
turas bsicas da organizao poltica democrtica do Estado
de Direito.
O crime eleitoral , portanto, um delito poltico por-

que, alm de violar ou atentar contra o direito poltico do
cidado, uma ameaa ou leso ao prprio Estado Democrtico
de Direito. a doutrina, alis, defendida pelo penalista italia-
no Manzini36 , carter objetivamente poltico porque desfe-
rido contra a personalidade do Estado e porque ofende a
interesse poltico do cidado, atingido contempornea e prevale-
centemente a interesse poltico do Estado.
35
36
MANZINI, Vincenzo. Tratato di Diritto Penale Italiano. Torino: Torinense,
1950. v. IV, p. 549.


O problema da natureza jurdica de certa classe delituosa

tambm o de definir o bem jurdico37 protegido pelo Estado,
importante no sentido de garanti-lo e limitar o poder punitivo.
bem jurdico tudo aquilo que importante para a

sociedade, tutelado pelo Estado a fim de se proteger os princ-
pios constitucionais que salvaguardam o indivduo no sentido de
sua participao igualitria na interao social38 .
Gnther Jakobs39 sublinha que
un bien es una situacin o hecho valorado positivamen-

te. El concepto de citacin se entiende, en este contexto,
en sentido amplio, comprendiendo no slo objetos
(corporales y otros), sino tambin estados y processos.
Un bien llega a ser bien jurdico por el hecho de gozar de
proteccin jurdica.
Urge, agora, diferenar objeto de ao e objeto de pro-

teo. No magistrio de Everardo Luna, o objeto do crime
diz-se material (objeto de ao) e jurdico (objeto de prote-
o), sendo este o bem jurdico, o interesse protegido pelo
direito40 . O objeto material do delito um dado positivo a
37
a lio sempre atual de Nlson Hungria: bem ou interesse jurdico o que incide
sob a proteo do direito in genere. Bem ou interesse jurdico penalmente protegido que
dispe da reforada tutela penal. HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo
Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1978. v. I. Tomo I, p. 11. No mesmo sentido:
VARGAS, Jos Cirilo de. Introduo ao Estudo dos Crimes em Espcie.
Minas Gerais: Del Rey, 1993. p. 29 a 42. BRANDO, Cludio. Teoria Jur-
dica do Crime. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 08 a 10.
38
KINDHUSER, Urs. Apud BRANDO, Cludio. Teoria Jurdica do Cri-
me. So Paulo: 2003. p. 09.
39
JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Traduccin: Joaquin
Cuello Contreras, Jose Luis Serrano Gonzalez de Murillo. 2. ed. Madrid:
Marcial Pons, 1997. p. 50.
40
LUNA, Everardo. Estrutura Jurdica do Crime. Recife: Mousinho, 1958. p. 29 e ss.


ser tratado pelo direito, uma pessoa ou coisa contida, expl-

cita ou implicitamente na figura legal. Os crimes eleitorais
tm como objetos materiais, portanto, o processo eleitoral.
O objeto jurdico o objeto de ataque, sobre o qual

recai a proteo da norma jurdica e que por isso depende de
um juzo axiolgico de ordem jurdica. o bem ou interesse
tutelado pela norma penal e, assim, particularmente, nas Leis
Eleitorais, caber a anlise de cada tipo penal, portanto, para
se determinar a objetividade jurdica dos mesmos.
So vrias as classificaes dadas aos delitos nas elei-

es, at porque o sistema penal da lei no autoriza a classifi-
cao uniforme desses crimes, no estabelecendo o Cdigo
Eleitoral nenhum critrio, o que constitui interesse meramente
doutrinrio. Segundo o jurista Fvila Ribeiro41, a classificao
dos delitos eleitorais,
tarefa que se revela sobremodo difcil dado que as catego-

rias delituosas nem sempre se ajustam comodamente aos
esquemas propostos, pois vrias so as hipteses que apre-
sentam aspectos complexos, irradiando-se de uma para
outra direo, tendo-se de determinar os pontos prepon-
derantes.
O supracitado autor42 oferece, como modelo de classi-

ficao dos referidos tipos, em face dos valores predominante-
mente atingidos, lesivos a) autenticidade do processo eleito-
ral; b) ao funcionamento do servio eleitoral; c) liberdade
eleitoral; d) aos padres ticos ou igualitrios nas atividades
eleitorais.
41
RIBEIRO, Fvila. Idem, ibdem, p. 623.
42
RIBEIRO, Fvila. Idem, ibdem, p. 624.


Joel J. Cndido43 subdivide os delitos eleitorais quan-

to objetividade jurdica das normas legais eleitorais, ou seja,
pe em relevo o objeto de ataque, o bem ou interesse tutela-
do pela norma penal: a) crimes contra a organizao adminis-
trativa da justia eleitoral; b) crimes contra os servios da jus-
tia eleitoral; c) crimes contra a f pblica eleitoral; d) crimes
contra a propaganda eleitoral; e) crimes contra o sigilo e o
exerccio do voto; f) crimes contra os partidos polticos.
4 DEFINIO DO DELITO ELEITORAL
Nossa legislao penal no define as espcies de ilcito

penal: contraveno e crime. Coube doutrina esclarecer o
problema. A separao entre os ilcitos civis e os ilcitos pe-
nais, pondera Nelson Hungria44, atendem a critrios de con-
venincia e oportunidade, afeioados medida do interesse
da sociedade e do Estado, varivel no tempo e no espao,
porque o que pode ser crime hoje, amanh pode no o ser,
bem como o que nunca foi tipificado pelo legislador como
crime ou contraveno penal poder ser considerado objeto
de represso penal.
Tomemos, a priori, as definies de crime, dos gnios

de trs autores nordestinos.
Tobias Barreto45, nos seus Estudos de Direito, define o

crime como toda ao ofensiva do direito ameaada com uma
pena pblica. Pinto Ferreira46, por seu turno, ensina que o
crime a conduta anti-social, eticamente reprovvel, punvel
43
CNDIDO, Joel J. Idem, ibdem, p. 275.
44
HUNGRIA, Nelson. HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal.
Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. IX p. 315.
45
BARRETO, Tobias. Idem, idbem.
46
FERREIRA, Pinto. Idem,Ibidem, p. 383.


por lei. E Cludio Brando47 sentencia que h duas formas de

se conceituar o crime. Primeiro, criminologicamente (v.g. Ferri,
Garofalo), utilizando uma lgica emprica, ou seja, luz de
um juzo de ser (sein), o que para o Penalista se demonstra
inadequado para o estudo dos crimes em espcie, o que afas-
tamos de plano, portanto. E h o conceito jurdico, realizado
a partir de uma lgica normativa, isto , luz das normas
jurdicas, num juzo de dever-ser (sollein), e que se subdivide
quanto ao bem jurdico protegido (conceito jurdico substan-
cial48 ) e quanto aos elementos constantes na lei (conceito ju-
rdico formal49 ).
Tais so os ilcitos penais eleitorais. So condutas inju-

rdicas que afetam mais grave e diretamente o interesse pbli-
co, no sentido de impedir ou turbar o regular desenvolvimen-
to do processo eleitoral na consecuo da soberania popular
atravs do direito ao sufrgio, chancelando-as como no que-
ridas pelo ordenamento jurdico a partir da cominao da
severa sano criminal: a pena. Os delitos eleitorais, portanto,
so de maior entidade e reclamam a severidade da pena crimi-
nal e, pois, submisso do agente ao vexatrio strepitus judicii.
Logo, materialmente, temos que o crime eleitoral a

violao ou exposio a perigo da Administrao Eleitoral, da
f pblica eleitoral, da propaganda eleitoral, dos partidos
polticos e do sufrgio.
Hans Welzel50 , Professor da Universidade de Bonn,

definiu o crime, assim:
47
BRANDO, Cludio. Idem, ibdem, p. 05.
48
BRANDO, Cludio. Idem, ibdem, p. 06 a 10.
49
BRANDO, Cludio. Idem, ibdem, p. 10 a 14.
50
Esse conceito (jurdico-formal) tripartido afiana um alto grau de racionalidade
e expurga do sistema possveis contradies e arbitrariedades. WELZEL,
Hans. Derecho Penal Alemn. Santiago: Juridica del Chile, 1997. p. 57.


una accin tiene que infringir, por conseguinte, de un modo

determinado el ordenamento el orden de la comunidad, tien
que ser tpica y antijuridica, y susceptible de ser reprochada
al autor como persona responsable, tiene que ser culpable.
La tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son los tres
elementos que convierten una accin en un delito.
Formalmente, o crime eleitoral o resultado de toda

ao ou omisso reprovvel prevista e descrita nas Leis Eleito-
rais exigncia do princpio liberal da legalidade penal51 : nullun
crimen nulla poena sine lege52. Logo, somente so crimes os com-
portamentos perfeitamente enquadrveis em uma das hipteses
criminosas consignadas nos tipos penais da lei eleitoral53 .
51
Nos diplomas penais, o princpio da legalidade somente foi introduzido no
sculo XIX, e sua formulao cientfica ocorreu, em 1801, atravs da obra da
Anselm von Feuerbach, que criou a seguinte frmula: nullum crimen, nulla
pna sine prvia lege. Nesse sentido, o Professor Teodomiro Noronha Cardozo
leciona que, para Feuerbach, toda cominao de pena tem como pressuposto uma
lei penal (nulla poena sine lege). A imposio de pena est condicionada existncia
de uma ao incriminada (nulla poena sine crimine) e o fato legalmente cominado (o
pressuposto legal) est condicionado por uma pena legal (nullum crimen sine poena
legali). FEUERBACH. Anselm von. Tratado de derecho penal. Traduccin
al castellano por Eugenio R. Zaffaroni e Irma Hagemeier. Buenos Aires:
Editorial Hamurabi S.R.L, 1989. p. 63, apud CARDOZO, Teodomiro
Noronha. Dissertao de Mestrado. Sentena Homologatria de Transa-
o Penal: a despenalizao no caso concreto. Recife, UFPE, 2005. p. 101.
52
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988,
art. 5o Omissis, XXXIX no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prvia cominao legal; Decreto-lei no 2.848, de 07 de dezembro de 1940,
Cdigo Penal Brasileiro, art. 1. No h crime sem lei anterior que o defina. No
h pena sem prvia cominao legal (com redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984).
53
J dissertamos, repetindo Maurach, que o Direito Penal moderno um
Direito Penal fundado no tipo, porque o tipo , por um lado, limitao do
poder estatal de punir (funo de garantia), e, por outro lado, fundamento
do fato punvel (funo de fundamentao). FERNANDES, Leonardo de
Medeiros. Tipicidade. Texto indito, 12 maro de 2006. Prelo da Revista da
ESMAFE.


4.1 Sujeitos do Crime Eleitoral
O sujeito ativo do crime aquele que realiza a conduta

objeto da norma penal incriminadora, descrita ou proibida
pela lei penal54 . a pessoa fsica55 que pratica ao ou omisso
tpica, antijurdica e culpvel que viole ou exponha a perigo
bem jurdico, e sobre o qual recai a pena, conseqncia natural
do crime.
Sujeito passivo, por seu turno, o titular de um deter-

minado bem ou interesse tutelado ou protegido pela norma
penal que violado ou ameaado pelo fato punvel56 . a
pessoa fsica ou jurdica que sofre a conduta delituosa e que,
portanto, no pode ser simultaneamente agente, podendo ser
imediato ou mediato.
Atendendo a classificao ora adotada, passemos,

preliminarmente, aos crimes contra a organizao administra-
tiva da Justia Eleitoral. Os ilcitos penais cometidos contra
os rgos eleitorais do art. 118, da CF, ofendem a administrao
eleitoral, sua organizao e servios, patrimnio e segurana,
bem como a regularidade da votao, a licitude e a moralidade
do processo eleitoral. Os agentes podero ser qualquer pessoa
fsica (arts. 305, 310, 311 e 340, todos do CE), os mesrios
(arts. 306, 310 e 318, todos do CE). Os sujeitos passivos ime-
diatos (formais) sero o Estado, titular do bem jurdico
Administrao Eleitoral; sujeito passivo mediato (material),
54
ALVES, Roque de Brito. Direito Penal. Parte Geral. 3. ed. Recife: Inojosa,
1977. v. 1, p. 306 e 307.
55
SIRVINSKAS, Lus Paulo. Tutela Penal do Meio Ambiente. So Paulo:
Saraiva, 2002. p. 59 et seq; SHECARIA, Srgio Salomo. Responsabilidade
Penal da Pessoa Jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 88. Em
crimes eleitorais, no h que se falar em pessoa jurdica delinqente.
56
ALVES, Roque de Brito. Idem, ibdem, p. 312.


a coletividade, turbada no seu interesse de preservao e manu-

teno da moralidade eleitoral e da regularidade do processo
eleitoral.
Os crimes que atentam contra os servios da Justia

Eleitoral, a nosso sentir, podem ser inclusos na classificao
anterior, constituindo-se meras subespcies dos crimes contra
a Administrao, a Justia Eleitoral. Essas condutas criminosas
causam danos ou ameaam de leso os servios de inscrio
eleitoral, compreendendo esta o alistamento eleitoral que,
segundo a lio de Joel Cndido constitui a qualificao do
indivduo perante a Justia Eleitoral, viabilizando o exerccio
da soberania popular atravs do voto, consagrando-se, por
conseguinte a cidadania57 . Igualmente, so objetos de ataque
a tranqilidade e segurana dos servios eleitoreiro, seus bens
e a normalidade no funcionamento adequado e eficiente. Os
sujeitos ativos desses crimes sero qualquer pessoa fsica (arts.
289, 290, 293, 296, 303, 304, 344, 346, 347 todos do CE
e art. 11, incisos I, II, III e II, da Lei n. 6.091/1974), somente
o juiz eleitoral (arts. 291, 292, 343, todos do CE), o juiz
eleitoral e os servidores da Justia Eleitoral (arts. 345, 114,
pargrafo nico, tudo do CE), o Ministrio Pblico (art. 342,
do CE), os mesrios (art. 120, 5, do CE), os servidores do
rgo oficial de imprensa (art. 341, do CE), os oficiais dos
Cartrios e Registro Civil e seus funcionrios (art. 17, 3,
art. 47, 4, art. 68, 2, todos do CE) e candidatos (art. 11,
inciso V, pargrafo nico, da Lei n. 6.091/1974). Os sujeitos
passivos imediatos (formais) ser o Estado, titular do bem
jurdico Administrao Eleitoral; vtima mediata (material),
os eleitores, turbados no seu interesse de preservao e manu-
teno da probidade do processo eleitoral.
57
CNDIDO, Joel J. Idem, ibdem, p 77.


Os crimes contra a f pblica eleitoral esto disciplinados

em tipos que protegem a lisura dos documentos e resultados
do certame eleitoral, a boa ordem dos trabalhos de apurao
e fiscalizao do processo eleitoral, o direito de protesto das
partes. Os agentes sero, via de regra, os juzes eleitorais e os
membros das juntas eleitorais (art. 174, 3 e art. 316, do
CE), qualquer pessoa fsica (arts. 316, 348 e 354, do CE). As
vtimas dessas aes tpicas, antijurdicas e culpveis so:
imediatamente, o Estado, titular do bem jurdico Administra-
o Eleitoral; vtimas mediatas os eleitores, candidatos e
partidos polticos, turbados no seu interesse de manuteno
e fiscalizao do legal processo eleitoral. Enquadram-se ainda
nesse rol de delitos os tipos do Cdigo Eleitoral constantes
dos arts. 349, 350, 352 e 353. Joel Cndido diz que h
absoluta identidade de tipo, respectivamente, com os arts.
298, 299, 300 e 304, do Cdigo Penal, diferenciando-se,
todavia, a finalidade especial (eleitoral) daqueles58 .
Nos delitos contra o sigilo e o exerccio do voto, temos,

como objeto de tutela do Direito Penal Especial, o instrumento
pelo qual o cidado exerce o direito ao sufrgio: o voto,
especialmente nos seus atributos constitucionais de liberdade
e sigilosidade (art. 14, da CF). So sujeitos ativos dos delitos
eleitorais qualquer pessoa fsica (arts. 295, 297, 298, 299,
301, 307, 309, 312, 317 e 339, todos do CE), os juzes
eleitorais (art. 135, 5, do CE), os servidores pblicos da
Justia Eleitoral (art. 300, do CE) e os mesrios (art. 308, do
CE). sujeito passivo, imediato, o Estado, titular do bem
jurdico Administrao Eleitoral; vtimas mediatas os eleitores
ante a tentativa ou dano efetivo no seu interesse de resguardar
o seu direito pblico subjetivo ao voto secreto, livre, igualitrio
e pessoal.
58
CNDIDO, Joel J. Idem, ibdem, p 295.


Por fim, quanto aos crimes cometidos ou tentados contra

os partidos polticos. O objeto de ataque so os partidos
polticos, pessoas jurdicas de Direito Privado interno,
importantssimas para existncia e conservao de uma
verdadeira Democracia59. A ao humana criminosa se dirige,
pois, formao, filiao, organizao entre outros direitos
constitucionalmente assegurados s agremiaes polticas. Os
sujeitos ativos dos delitos contra os partidos polticos podem
ser qualquer pessoa (arts. 320 e 321, do CE), o eleitor (arts.
319 e 320, do CE) e, particularmente, no delito de preterio
prioridade postal, os empregados pblicos da empresa de
servio postal nacional (art. 338, CE). sujeito passivo,
imediato, o Estado, titular do bem jurdico Administrao
Eleitoral; vtimas mediatas os partidos polticos, candidatos
e eleitores em face dos seus interesses e direitos constitucionais
elevados clusula ptrea no art. 17, incisos I a IV e 1 ao
4, da Carta Cidad.
A atividade criminosa poder ser praticada por uma ou

mais de uma pessoa60 . Pressupe, dessarte, convergncia de
vontades para um fim comum, que a realizaodo tipo penal,
dispensando-se o acordo prvio entre os sujeitos, bastando
que um saiba que participa da empresa delinqente61 .
59
A tutela penal dos partidos polticos se justifica a partir da importncia
extraordinria que tm por prepararem alternativas polticas indispensveis
caracterizao do Estado Democrtico. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elemen-
tos de Teoria Geral do Estado. 22.ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 167.
60
Roque de Brito Alves ensina que o liame psicolgico entre os delinqentes
a possibilidade, com maior certeza ou segurana, do xito da execuo e
consumao do crime e assegurar a impunidade da empreitada criminosa da
atividade comum delituosa. ALVES, Roque de Brito. Idem, ibdem, p. 498 e
499.
61
QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal. Introduo Crtica. So Paulo:
Saraiva, 2001. p. 185.


No h como afastar a possibilidade do concurso de

agentes na espcie de delito eleitoral, isto , da co-autoria e da
participao criminosa (societas sceleris ou societas in crimine), o
que no incomum, ao revs, muitssimo utilizado o
concurso de pessoas para o sucesso.
A regra geral do concurso de pessoas est definida no

Cdigo Penal, ao lado das circunstncias incomunicveis e dos
casos de impunibilidade. Assim, quem, de qualquer modo, concorre
para o crime eleitoral incide nas penas a este cominadas, na medida de
sua culpabilidade (art. 29, do CP), no se comunicando as
circunstncias e as condies de carter pessoal, se quando elementares
do crime (art. 30, do CP). O ajuste, a determinao ou instigao e o
auxlio, salvo disposio expressa em contrrio, no so punveis se o
crime no chega, pelo menos a ser tentado (art. 31, do CP).
4.2 Culpabilidade do Agente
Cumpre observar que o crime eleitoral, de acordo com

a lei, s existe na modalidade dolosa, variando as penas
conforme a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social,
a personalidade do agente, os motivos, as circunstncias e conse-
qncias do crime62 . A lei federal no declarou, expressamen-
te, em seu texto a punibilidade do crime eleitoral a ttulo de
culpa. Esta a regra geral a ser seguida pelas leis especiais porque
positivada no Cdigo Penal Brasileiro: salvo os casos expressos
em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno
quando o pratica dolosamente (pargrafo nico, art. 18, do CP).
Anbal Bruno conceitua culpa como a prtica voluntria,

sem ateno ou o cuidado devido, de um ato do qual decorra
62
Decreto-lei no 2.848, de 07 de dezembro de 1940, Cdigo Penal Brasileiro,
art. 59.


um resultado definido na lei como crime, que no foi querido

nem previsto pelo agente, mas que era previsvel63 . Logo, nessa
modalidade menos grave, a punibilidade s exigida quando
a lei descrever como criminosa a ao (ou omisso) somente
quista pelo agente e no tambm o resultado antijurdico,
mas sobrevindo este pela imponderao de sua conduta64 .
Ningum poder ser condenado por crime eleitoral culposo,
porque no existe expressa previso, no Cdigo Eleitoral e
legislao infraconstitucional a ttulo de culpa.
Todos os crimes l capitulados, se cometidos, so dolo-

sos uma vez que o agente quis o resultado (dolo direto) ou
assumiu o risco de produzi-lo (dolo eventual).
4.3 Consumao e tentativa
Quanto consumao dos crimes eleitorais, no h

dvidas, facilmente apreensvel. Em relao tentativa desses
crimes, h que se considerar cada tipo penal isoladamente.
Os crimes podem ser classificados quanto sua completa

realizao, em tentados e consumados. Diz-se o crime consu-
mado, quando nele se renem todos os elementos de sua
definio legal, e tentado aquele em que se iniciou a execuo,
mas o delito no se consumou por circunstncias alheias
vontade do agente65 . Ral Eugnio Zafaroni e Jos Henrique
Pierangeli66 ensinam que,
63
BRUNO, Anbal. Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 1967.
Tomo 2. p. 80 a 84.
64
HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. 3. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1955. v.. I. Tomo 2. p, 41.
65
art. 14 incisos I e II, (com Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984).
66
ZAFARONI, Ral Eugnio & PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito
Penal Brasileiro. parte geral. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 698 e ss.


no delito doloso no se pune apenas a conduta que che-

ga a realizar-se totalmente ou que produz o resultado
tpico, pois a lei prev a punio da conduta que no
chega a preencher todos os elementos tpicos, por perma-
necer numa etapa anterior de realizao.
Hans Welzel67 define a tentativa, in verbis,
es la concrecin de la decisin de realizar un crimen o

delito a travs de acciones que constituyen un comienzo
de ejecucin del delito ( 43). El tipo objetivo no est
plenamente cumplido en la tentativa. En cambio, el tipo
subjetivo debe existir completamente y, por cierto, en la
misma forma como debe ser en el delito consumado.
Conclui o jurisconsulto que, se basta para a consumao

o dolo eventual, ento basta, tambm, para a tentativa. Dessa
forma, se no existe tentativa sem inteno criminosa, foroso
concluir que toda tentativa dolosa. A tentativa requer o dolo,
sendo este o mesmo dolo do delito consumado.
Paulo Jos da Costa leciona que, alm das contravenes,

os crimes culposos (no intencionais) e preterintencionais (alm
da inteno) no admitem a forma tentada, tampouco pode ser
vislumbrada nos crimes unissubsistentes (qui uno actu
perficiuntur), que no permitem o fracionamento do momento
executivo do delito, ao contrrio dos crimes plurissubsistentes,
onde a conduta se desdobra em vrios atos68 .
Seguindo esse raciocnio, entendemos haver a possibi-

lidade de um crime eleitoral doloso no se realizar comple-
67
WELZEL, Hans. Derecho Penal. Parte General. Trad. Carlos Fontn
Balestra e Eduardo Friker. Buenos Aires: Roque Depalma, 1956. p. 193.
68
COSTA JR., Paulo Jos da. Idem, ibdem, p. 52.


tamente, ou seja, no terminar plenamente, falhar, porque

no reuniu todos os elementos do tipo por circunstncias
alheias vontade do agente, embora haja iniciada a
execuo.
A punio do crime tentado salvo disposio em

contrrio a pena correspondente ao crime consumado,
diminuda de um a dois teros e, regra geral, no se pune
quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta
impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime
(tentativa inidnea ou crime impossvel)69 .
5 PROCESSO PENAL NOS CRIMES ELEITORAIS
A fixao dos limites mximo e mnimo da pena privati-

va de liberdade, bem como a de multa, estipuladas na parte
geral do Cdigo Eleitoral diversa daquela estabelecida na par-
te especial do Cdigo Penal. Feltrin & Coltro70 observam que,
diversamente do que ocorre com o Cdigo Penal Co-

mum, onde os limites de durao das penas mnimas e
mximas vm ao lado de cada figura tpica na parte espe-
cial, o Cdigo Eleitoral somente estabelece o mximo da
pena cominada, seguindo-se as penas pecunirias, estas
sim, especificamente balizadas. L o mximo e o mnimo
so diferentes para cada crime.
69
art. 14, pargrafo nico e art. 17.
70
FELTRIN, Sebastio Oscar; COLTRO, Antnio Carlos Mathias. Eleitoral.
In: FRANCO, Alberto Silva. Leis Penais Especiais e sua Interpretao
Jurisprudencial.. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. Tomo 2, p.
545.


O Cdigo Eleitoral assim estabelece no seu art. 284:
Art. 284 Sempre que este Cdigo no indicar o grau

mnimo, entende-se que ser ele de 15 (quinze) dias para
a pena de deteno e de 01 (um) ano para a de recluso.
A questo que se impe saber qual a soluo quando

o magistrado prolator da sentena impuser pena menor que a
fixada no art. 284, do CE, quando o tipo na hiptese s
previr a sano mxima. H divergncias na jurisprudncia.
Os arestos dominantes sustentam a impossibilidade de ajus-
tar a pena ao tipo, porque, havendo apenas recurso da defesa
no pode o Tribunal anular a sentena e tampouco afeioar a
pena lei, porque implicaria em reformatio in pejus (v.g. TRE
SP TRE SP 105.157 Des. Eduardo Pereira Santos).
Para o Des. Antnio Carlos Alves Braga, a sentena

condenatria que no atender a disposto no prefalado artigo,
incorrer em erro material, e a pena ser considerada inexis-
tente, no podendo prevalecer a ilegalidade. No cabe a anula-
o da sentena ex officio, porque houve o processo regular,
finalizado com a condenao. O Magistrado entende que no
h reforma para pior, pois caso de deixar a deciso consoan-
te a lei, a qual balizou a pena entre um mnimo e um mxi-
mo, isto caso de adequatio, igualar, conformar, atingir, nive-
lar a pena ao mnimo legal (v.g. TRE SP RC 105.157).
No que tange s regras de dosimetria e aplicao das

penas, o Cdigo Penal, diversamente do Eleitoral, traz uma
parte especfica sem seu texto, adotando o sistema trifsico,
mas omitindo-se na quantidade que aumenta e diminui a pena.
O Diploma Eleitoral estabeleceu previamente o quantum que
agrava ou atenua a pena,


Art. 285. Quando a lei determina a agravao ou atenu-

ao da pena sem mencionar o quantum, deve o juiz fix-
lo entre 1/5 (um quinto) e 1/3 (um tero), guardados os
limites da pena cominada ao crime.
Feltrin & Coltro71 , examinando o tema, asseguram que,

exceo do pargrafo nico do art. 336, do CE, no se en-
contra nenhum outro tipo penal, previamente, estipulando
as ditas circunstncias, no afastando aquelas previstas no C-
digo Penal (arts. 61 a 65, do CP).
A sano pecuniria dos delitos eleitorais est previa-

mente fixada em cada tipo penal do Cdigo Eleitoral, dis-
pondo o art. 286 sobre as regras bsicas para o seu clculo,
Art. 286. A pena de multa consiste no pagamento ao

Tesouro Nacional, de uma soma de dinheiro que fixa-
da em dias-multa. Seu montante , no mnimo de 1 (um)
dia-multa e, no mximo, 300 (trezentos) dias-multa.
1 O montante do dia-multa fixado segundo o pru-
dente arbtrio do juiz, devendo este ter em conta as condi-
es pessoais e econmicas do condenado, mas no pode
ser inferior ao salrio mnimo dirio da regio,nem supe-
rior ao valor de um salrio mnimo mensal;
2 A multa pode ser aumentada at o triplo, embora
no possa exceder o mximo genrico (caput), se o juiz
considerar que, em virtude da situao econmica, o con-
denado ineficaz a cominada, ainda que no mximo, ao
crime de que se trate.
Ressalte-se que, atualmente, o salrio mnimo nacio-

nal, um s para todo o pas, no mais se falando em salrio
71
FELTRIN, Sebastio Oscar ; COLTRO, Antnio Carlos Mathias. Idem,
ibdem, p. 547.


mnimo regional (ex vi da Lei n. 7.789, de 03 de setembro de

1989). Com efeito, deve-se aplicar subsidiariamente o disposto
no CP, quanto data de vigncia do salrio mnimo nacional (do
dia o fato criminoso) e a sua correo (Taxa de Referncia Lei n.
8.177, de 1 de maro de 1991) art. 49, 1 e 2; pagamento
art. 50, 1 e 2; converso e revogao art. 51; suspenso
art. 52; uma vez que o Cdigo Eleitoral nada diz a respeito.
Quanto ao penal, dispe o Cdigo Eleitoral que,
Art. 355. As infraes penais neste Cdigo so de ao pblica.
Os delitos na eleio so, regra geral, de ao penal p-

blica uma vez que o Estado o sujeito passivo imediato da
leso ou ameaa de dano. Na lio de Fernando da Costa
Tourinho Filho72 , aquela ao proposta pelo
Ministrio Pblico sem que haja manifestao de vonta-

de de quem quer que seja. Desde que provado o crime,
quer a parte objecti, quer a parte subjecti o rgo minis-
terial deve promover a ao penal, sendo at irrelevante
contraria manifestao de vontade do ofendido ou de
quem quer que seja.
Eugnio Pacelli de Oliveira73 escreve que no se atribui

ao Parquet qualquer liberdade de opo acerca da convenin-
cia ou oportunidade da iniciativa penal, porque
A obrigatoriedade da ao penal, portanto, diz respeito

vinculao do rgo do Ministrio Pblico ao seu convencimen-
72
FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Processo Penal. 25.ed. So Paulo:
Saraiva, 2003. p. 325. v. 1.
73
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 3.ed. Minas
Gerais: Del Rey, 2004. p. 103.


to acerca dos fatos investigados, ou seja, significa apenas au-

sncia de discricionariedade quanto convenincia ou oportu-
nidade da ao penal.
O Estado sempre ser a vtima imediata em face da con-

duta tpica, antijurdica e culpvel do agente, porque a or-
dem jurdica constitucional imediatamente atacada, em espe-
cial os direito polticos. Os interesses da ordem jurdica elei-
toral so do Estado, inexistindo violao legal que no atinja
a ordem pblica tutelada por ele74 .
A ao penal privada, subsidiria da pblica, inexiste

nos crimes eleitorais, no se aplicando, subsidiariamente, os
dispositivos do Cdigo Processual Penal (arts. 100 a 108).
Assim, o exerccio da denncia cabe ao Ministrio Pblico
Eleitoral porque ele o titular da ao penal pblica, nico
legitimado para o exerccio, no cabendo queixa do ofendido
ou do seu representante legal.
Nesse sentido so os julgados das Colendas Cortes

Especializadas do Brasil:
As infraes penais definidas no Cdigo Eleitoral so de

ao pblica. No fica o Ministrio Pblico, para pro-
mover a ao penal, na dependncia de comunicao do
delito por terceiros. No se configura ausncia de justa
causa quando a denncia bem descreve o fato tpico,
classificvel como crime [TSE Acrdo n. 5.441, BE
n. 266, p. 1.185].
No processo penal eleitoral a ao de ordem pblica
(CE, art. 355), no se aplicando o princpio da indivisibi-
lidade previsto no art. 48 do Cdigo Penal, segundo con-
74
CNDIDO, Joel Jos. Idem, ibdem, p. 340.


sagrada jurisprudncia da Excelsa Corte [TSE Rec.

6.939 Rel. Min. Sidney Sanches].
A ao penal nos crimes eleitorais sempre de ao p-
blica (CE, art. 355), da no ser possvel a rejeio da
denncia pela ocorrncia da decadncia que , por defi-
nio, instituto processual que s se aplica nos casos de
ao privada (exclusiva ou subsidiria) e de ao pblica
condicionada representao [TRE SP RC 117.340
Rel. Des. Sebastio O. Feltrin].
CONCLUSO
Isto posto, conclui-se que, em face da autonomia

legislativa, s as leis federais relativas eleio cabem tratar
dos delitos dessa espcie, porque h manipulao de princpios
e conceitos do procedimento eleitoral no que pertine ao
Direito Eleitoral. Sobre a natureza jurdica dos delitos na
eleio, defendemos a tese de que eles constituem crimes contra
a Administrao da Eleio, em especial aos princpios da
moralidade e da probidade eleitorais, do regular e eficiente
processo eleitoral. Eis os verdadeiros bens jurdicos protegidos
pelo Estado em face desses delitos. Portanto, compete ao
Direito Penal estudar o fenmeno dos delitos eleitorais, repri-
mir e prevenir o crime, intimidar e ressocializar o agente.
Materialmente, crime eleitoral a violao ou exposio

a perigo da Administrao Eleitoral, da f pblica eleitoral,
da propaganda eleitoral, dos partidos polticos e do sufrgio.
Formalmente, o crime eleitoral o resultado de toda ao ou
omisso reprovvel prevista e descrita nas Leis eleitorais.
O crime eleitoral de estrutura complexa, admitindo-

se tanto a modalidade consumada quanto tentada, porque
entendemos haver a possibilidade de um crime na eleio,


doloso e plurissubsistente, no se realizar completamente, ou

seja, no terminar plenamente, falhar, porque no reuniu todos
os elementos do tipo por circunstncias alheias vontade do
agente, embora haja iniciada a execuo.
O diploma federal no declarou, expressamente, em seu

texto, a punibilidade do crime eleitoral a ttulo de culpa
portanto, admitem-se apenas os delitos dolosos na eleio.
Quanto ao penal, os delitos eleitorais so sempre de ao
penal pblica incondicionada e nunca caber a ao penal
privada.
Os ilcitos penais na eleio, indiscutivelmente, esto inclusos

na criminalidade moderna, que atentam contra a os servios
da Justia Eleitoral e outros direitos eleitorais positivados no
presente Estado Democrtico de Direito, devendo, portanto,
ser disciplinados pelo Direito Penal, por possuir uma resposta
eficiente e segura, no sentido de se proteger a normalidade
funcional, probidade, prestgio, incolumidade, decoro e o
patrimnio da Administrao Eleitoral.
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UMA ANLISE DO INSTITUTO DA ARBITRAGEM NO BRASIL... 215

UMA ANLISE DO INSTITUTO DA

ARBITRAGEM NO BRASIL LUZ DA
REFORMA DO JUDICIRIO E DA LEI
DAS PARCERIAS PBLICO-
PRIVADAS (PPPS)
Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme

Advogado, scio de Almeida Guilherme Ad-
vogados Associados, Professor do Macken-
zie e da PUC, Mestre em Direito pela PUC-
SP, Doutorando pela FDUSP, Conselheiro
do Centro de Conciliao e Arbitragem da
Cmara de Comrcio Argentina Brasileira
de So Paulo (CCAB). Autor do livro:
Arbitragem lanado pela Quartier Latin e
coordenador do livro: Novos Rumos da Ar-
bitragem no Brasil lanado pela Fiuza Edi-
tores.
SUMRIO
1 INTRODUO. 2 ARBITRAGEM E SEU USO POR EMPRESAS DO SETOR
PBLICO. 2.1 Arbitragem e litgios administrativos. 2.1.1 A Lei 8.666/
1993. 2.1.2 Lei n8.987/1995. 2.1.3 A Lei N9.307/96. 2.2 A Emenda
N45 A Reforma Do Judicirio. 2.3. LEI N 11.079/2004 PARCERIA
PBLICO-PRIVADA. 3 CONCLUSES.
Recorrer arbitragem, portanto, significa muito mais do que

escolher um caminho facilitado e mais rpido para uma
soluo. uma das rotas na edificao de uma verdadeira

216 LUIZ FERNANDO DO VALE DE ALMEIDA GUILHERME

cidadania, praxe que s agora o Brasil passa a enfrentar de

forma consciente e consistente.
[Jos Renato Nalini1 ]
1 INTRODUO2
Na nova ordem global, os problemas internacionais no

s passam a estar acima dos problemas nacionais como a tam-
bm condicion-los. O Direito positivo e os conceitos jurdi-
cos construdos pela tradio dogmtica, tais como sobera-
nia, legalidade, validez, hierarquia das leis, segurana e certeza
jurdicas etc., no so mais adequados para operar os proble-
mas suscitados. A soberania e a centralizao normativa leva-
da a cabo pelo Estado-Nao so colocadas em cheque pela
formao de um centro de poder que se afirma como merca-
do transnacional. Tambm a prpria idia de Constituio-
Dirigente parece sofrer reviso. A Constituio vem perdendo
seu estatuto de norma fundamental e centro emanador do
ordenamento jurdico, tendncia comprovada empiricamente
pelo crescente esvaziamento da fora normativa dos textos
constitucionais perante os novos esquemas regulatrios e as
novas formas organizacionais e institucionais supranacionais,
conforme preleciona o Professor Jos Eduardo Faria em sua
tese de titularidade defendida na Faculdade de Direito do Largo
So Francisco. Veja que a Constituio de 1.988 j foi emen-
dada 51 vezes, sendo 45 Emendas Constitucionais e 6 Emen-
das de Reviso.
1
NALINI, Jos Renato. tica na Arbitragem. In: GUILHERME, Luiz
Fernando do Vale de Almeida (coord.). Novos Rumos da Arbitragem no
Brasil. So Paulo : Fiuza Editores, s.d., p. 237 e ss.
2
Com base no artigo: GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida.
A atuao do advogado no mundo globalizado. Gazeta Mercantil de
26.12.2004, p. 01 do Caderno Legal & Jurisprudncia.


Na medida em que a interpenetrao das estruturas

empresariais, a interconexo dos sistemas financeiros e a
formao dos grandes blocos comerciais regionais se convertem
em efetivo centro de poder e o sistema poltico deixa de ser o
locus natural de organizao da sociedade por ela prpria.
Em vez de uma ordem soberanamente produzida, o que se
passa a ter uma ordem recebida dos agentes econmicos. A
poltica acaba sendo substituda pelo mercado e a lex mer-
catria vai ocupando o lugar das normas de direito positivo,
a adjudicao trocada pelos procedimentos de mediao,
conciliao e arbitragem.
2 ARBITRAGEM E SEU USO POR EMPRESAS DO

SETOR PBLICO
Dinor Grotti3 , neste mesmo diapaso, preleciona:

com a globalizao e a redefinio do papel do Estado, baseado
no princpio da subsidiaridade, o momento consenso-nego-
ciao entre poder pblico e particulares, mesmo informal,
ganha relevo no processo de identificao e definio de
interesses pblicos e privados, tutelados pela Administrao.
O estabelecimento dos primeiros deixa de ser monoplio do
Estado, para prolongar-se num espao do pblico no-estatal,
acarretando com isso uma proliferao dos chamados entes
intermedirios; h uma reduo da imposio unilateral e
autoritria de decises para valorizar a participao dos adminis-
trados quanto formao da conduta administrativa. A Admi-
nistrao passa a assumir o papel de mediao para dirimir e
compor conflitos de interesses entre vrias partes ou entre
estas e a Administrao. Disto decorre uma nova maneira de
3
GROTTI, Dinor. A arbitragem e a Administrao Pblica. In: GUILHER-
ME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Novos Rumos da Arbitragem no
Brasil. So Paulo: Fiuza Editores, 2004. p. 145.


agir focada sobre o ato como atividade aberta colaborao

dos indivduos.
Portanto, paralelamente implementao das mudanas
constitucionais e legais sofridas pelo Estado brasileiro e diante
da mudana das relaes na sociedade, os meios alternativos
de soluo de litgios tm se difundido, estimulando-se o uso
da mediao, da conciliao e da arbitragem, que se inserem
num contexto mais amplo de realizao da Justia. Na verdade,
so formas que se filiam ao mesmo fundamento do princpio
da autonomia da vontade, tendo por finalidade a resoluo
extrajudicial do conflito. Os trs modos consensuais de soluo
de controvrsias no se confundem e no se excluem, mas, ao
contrrio, se completam e podem ser adotados em seqncia.
Em 2.004, atendendo a presso do mercado, o ordena-

mento brasileiro inclui duas novas leis (Emenda Constitucional
n45 e Lei n11.079/2004), que permitem o uso da arbitragem
por empresas do setor pblico, com isso, o pas ingressa cada
vez mais em um Mundo globalizado, onde a tendncia aumen-
tar a importao e a exportao, tornando-se mais atrativo ao
investidor estrangeiro.
A arbitragem, portanto, aparece como a grande soluo
para os investidores estrangeiros e para ajudar na captao de
recursos estrangeiros, j que o Judicirio estagnado com tantos
recursos processuais, no supre as exigncias do mercado
globalizado.
2.1 Arbitragem e litgios administrativos
Faremos um breve histrico da legislao que admite o

uso da arbitragem nos litgios administrativos antes de ingressar
propriamente no tema central do trabalho, ou seja, a anlise
da Emenda Constitucional n45 e Lei n11.079/2004,
conhecida como a lei que institui normas gerais para licitao



e contratao de parceria pblico-privada no mbito da

administrao pblica.
2.1.1 A LEI 8.666/1993
Em 1.993, a Lei 8.6664 , a qual disciplina o regime geral

das licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras
e servios, em seu artigo 55 preceitua: so clusulas necessrias
em todo contrato as que estabeleam:
(...)
2 Nos contratos celebrados pela Administrao

Pblica com pessoas fsicas ou jurdicas, inclusive aquelas
domiciliadas no estrangeiro, dever constar necessariamente
clusula que declare competente o foro da sede da Admi-
nistrao para dirimir qualquer questo contratual, salvo o
disposto no 6 do art. 32 desta Lei.
E, ainda, o art. 32 (...)
6 O disposto no pargrafo 4 deste artigo, no

pargrafo 1 do art. 33 e no pargrafo 2 do art. 55, no se
aplica s licitaes internacionais para a aquisio de bens e
servios cujo pagamento seja feito com o produto de finan-
ciamento concedido por organismo financeiro internacional
de que o Brasil faa parte, ou por agncia estrangeira de coope-
rao, nem nos casos de contratao com empresa estrangeira,
para a compra de equipamentos fabricados e entregues no
exterior, desde que para este caso tenha havido prvia autori-
zao do Chefe do Poder Executivo, nem nos casos de aquisio
de bens e servios realizada por unidades administrativas com
sede no exterior.
4
Vide: GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Arbitragem.
Quartier Latin: So Paulo, 2003. p. 162 e ss.


Em conseqncia, preleciona a Professora Dinor

Adelaide Musetti Grotti5 que: o Tribunal de Contas da Unio,
instado a se pronunciar, em consulta formulada pelo Ministrio de
Minas e Energia, inicialmente considerou inadmissvel a utilizao
do juzo arbitral em contratos administrativos por falta de autorizao
legal e ofensa aos princpios bsicos de direito pblico (TC 008.217/
93-9, Plenrio, rel. Min. Homero Santos, Deciso 286/93, Ata 29/
93, DOU de 04-08-93, p. 11.192- grifamos). Centrou a questo
luz do Decreto-lei n 2.300/86 (que regia as licitaes e contratos da
Administrao Federal), cujo pargrafo nico do art. 45, permitia o
juzo arbitral apenas nos casos de contratao referidos no 13 do art.
25 do mesmo Decreto-lei, quando o contratado fosse pessoa fsica ou
jurdica domiciliada no estrangeiro. Registrou que a Lei n 8.666/
93, que revogou o Decreto-lei n 2.300/86, cujos 6 do art. 32 e
2 do art. 55 guardam correlao, respectivamente, com os citados
13 do art. 25 e pargrafo nico do art. 45 do Estatuto revogado, no
repetiu-lhes o exato teor, deixando de admitir expressamente at mesmo
aquela hiptese de juzo arbitral contemplada anteriormente.
Entendeu aquela Corte que os rbitros no tinham competn-
cia para decidir sobre contratos administrativos internos, na falta de
autorizao legal especfica, fundando-se em uma srie de princpios
de direito pblico, dentre eles: a) o da supremacia do interesse pblico
sobre o interesse privado; b) o da indisponibilidade do interesse pblico
pela Administrao; c) o da inalienabilidade dos direitos concernentes
a interesses pblicos; d) o do controle administrativo ou tutela; e) o da
vinculao do contrato ao instrumento convocatrio e proposta que
lhe deu origem.
Adite-se que, pelo art. 54 da Lei 8.666/93, os contratos ad-
ministrativos regem-se pelas suas clusulas e preceitos de direito pbli-
co, aplicando-se-lhes supletivamente os princpios da teoria geral dos
contratos e as disposies de direito privado, o que vem reforar a
possibilidade de adoo do juzo arbitral para dirimir questes contra-
5
GROTTI, Dinor. Op. Cit.


tuais, tal como salientado no voto da lavra da ento Desembargadora

Nancy Andrighi, atual Ministra do STJ, no acrdo emanado do
Tribunal de Justia do Distrito Federal, no Mandado de Segurana n
1998002003066-9, j. 18-05-99, v.u., DJU 18-08-99, p. 44.
2.1.2 Lei n8.987/1995
Posteriormente, a Lei Federal n 8.987, de 13-02-1995, dis-

pondo especificamente sobre os contratos de concesso e de permis-
so de servios pblicos, em seu artigo 23, elenca, entre as clusulas
essenciais do contrato, no inciso XV, as relativas ao foro e ao modo
amigvel de soluo das divergncias contratuais, dando liberdade de
escolha para a que melhor atenda aos interesses em jogo no objeto da
concesso e ampliando e esclarecendo o previsto no art. 54 da lei
8.666/93. Antes desse diploma federal, a Lei do Estado do Rio de
Janeiro n 1.481, de 21-07-89, em seu art. 5, 2, continha a previso
expressa de juzo arbitral como soluo consensual de controvrsias
administrativas. Em igual sentido, a Lei paulista n 7.835, de 08-05-
82, admite, em seu art. 8, n XXI, a soluo amigvel de controvrsias.
Depois do advento da legislao de concesses e permis-
ses, o Tribunal de Contas (TC n 006.098/93-2, Plenrio, rel.
Min. Paulo Affonso Martins de Oliveira, Deciso n 188/95,
Plenrio, Ata 18/95, DOU de 22-05-95, p. 7.277, em que eram
interessados o DNER e o Consrcio Andrade Gutierrez/Camargo
Correa), reexaminando entendimento anterior, passou a admitir a arbi-
tragem, desde que as clusulas que sejam julgadas pelos rbitros no ofen-
dam estritamente o princpio da legalidade e o da indisponibilidade do
interesse pblico, tendo em vista que esses princpios no pertencem aos
direitos disponveis e, por conseguinte, ficam fora do juzo arbitral.
2. 1.3 A Lei n 9.307/96
A lei de arbitragem entrou em vigor em 23 de Novem-

bro de 1996, decorrente do Projeto de Lei do Senado Federal


n78, de 1.992, o qual tem como autor o ento Senador Marco

Maciel. Verifica-se que para a elaborao do Projeto tinham
sido consultadas as mais modernas leis, e foram levadas em
conta as diretrizes da comunidade internacional, em especial
as fixadas pela Organizao das Naes Unidas (ONU) na Lei
Modelo sobre Arbitragem Internacional formulada pela United
Nations Comission on International Law (UNCITRAL) e a Con-
veno para o Reconhecimento e Execuo de Sentenas Arbi-
trais Estrangeiras firmada em Nova York, em 1.9586 , e, por
fim, a Conveno Interamericana sobre Arbitragem Comerci-
al firmada no Panam.
A lei de arbitragem um diploma dinmico, enxuto
e atual, a qual surge como ponto de partida para a prtica da
arbitragem no Brasil. Ademais a prtica de arbitragem traz bons
exemplos de Justia e economia para as partes.
Divergncias existem sobre a possibilidade de sua ado-
o em questes em que a Administrao Pblica seja parte.
A Lei da arbitragem a ela no se refere. Restringe-se a definir o
seu mbito como meio de opo em relaes patrimoniais
entre pessoas capazes de contratar, conforme dispe o art. 1:
As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para
dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis.
6
Em Julho de 2002 foi promulgado o Decreto n4.311/2002, o qual garante
que os laudos arbitrais com partes brasileiras sero executados sem transtor-
no jurdico tanto no pas quanto em territrio estrangeiro. A promulgao
do acordo vem com atraso de 40 anos: a Conveno de Nova York foi
firmada em 1959, no mbito da ONU, e j foi assinada por 131 pases.
O ingresso do Brasil passa a valer internacionalmente em 5 de setembro, 90
dias aps a data do depsito da ratificao na ONU, em 7 de junho. Este
Decreto garante a eficcia da Conveno de Nova York. Note-se que a Lei
n9.307/96 incorporou os princpios da Conveno de Nova York em seu
captulo VI, o qual reconhece a execuo das decises arbitrais proferidas
em pases estrangeiros, sem a necessidade de homologao pelo Judicirio
do pas de origem. O Decreto simplesmente utilizado para dar vigncia a
esta Conveno na esfera nacional. Esta adeso possibilita, tambm, que as
decises proferidas no Brasil sejam executadas no exterior sem problemas.


2.2 A Emenda n45 A Reforma do Judicirio
A Lei n9.307/96 reza que o objeto da arbitragem so

litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis, confor-
me verificamos acima.
Argumentavam alguns que, antes da Emenda, mas di-
ante dos princpios da supremacia do interesse pblico, da
indisponibilidade dos interesses pblicos7 e dos instrumen-
tos destinados defesa dos interesses pblicos, a Administra-
o Pblica, ao contratar, no poderia abrir mo da possibili-
dade de recorrer ao Poder Judicirio, por franco desrespeito
s regras constitucionais dos direitos e garantias individuais
(art. 5, incisos XXXV, LXIX, LXX e LXXIII)8 . Outros ainda
entendem que a arbitragem afrontaria o princpio constituci-
onal da legalidade, dado que na arbitragem possvel que a
soluo do conflito seja feita por eqidade, margem do res-
peito estrito s normas legais. Afirmam outros que o sigilo (o
objeto da controvrsia fica limitado ao conhecimento das
partes) incompatvel com o princpio da publicidade nos
termos do artigo 37 da Constituio Federal, conforme verifi-
cou com propriedade a Professora Dinor Grotti9 .
Apesar dos questionamentos existentes, indubitvel
que a complexidade tcnica e a especificidade dos conflitos
entre as partes nas concesses requer uma celeridade incom-
patvel com a obrigatoriedade de recurso ao Poder Judicirio
como nica alternativa: o procedimento arbitral extrema-
mente rpido se comparado com o procedimento de uma
7
Nesse sentido: Dora Maria de Oliveira Ramos. Da impossibilidade de uso da
arbitragem nos contratos administrativos. Revista Licitar, So Paulo, n. 4,
p. 23-28, out./1997 apud Dinor Grotti. Op. Cit.
8
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di.. Parcerias na administrao pblica:
concesso, permisso, franquia e outras formas. So Paulo: Atlas, 2002. p.
141-142, apud Dinor Grotti. op. Cit.
9
GROTTI, Dinor. Op. Cit


ao proposta perante o Poder Judicirio. Caracteriza-se

tambm a arbitragem pela especialidade, ou seja, pelo conheci-
mento tcnico e cientfico que se exige do rbitro para o
deslinde da questo da a arbitragem ser chamada, algumas
vezes, de justia tcnica10 ; por produzir um laudo (ou sentena)
definitivo, com eficcia vinculativa, suscetvel de execuo; por
ser consensual, ou seja, fruto do acordo entre as partes.
A Emenda n45 traz tona o inciso LXXVIII ao art. 5
quando dispe: a todos, no mbito judicial e administrativo, so
assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitao.
Dentro deste novo enfoque de meios que garantam a
celeridade de sua tramitao, faz com que os meios de solu-
es de controvrsias sejam uma alternativa ao Judicirio, seja
pela celeridade, seja pela especificidade dos conflitos ou pela
complexidade tcnica.
Adilson Abreu Dallari11 , j alertava sobre uma disciplina
especfica das arbitragens aplicadas aos contratos administrativos, com
utilizao apenas subsidiria dos Cdigos existentes, afasta os bices
normalmente invocados para a adoo da arbitragem para as
relaes contratuais de direito pblico, ressaltando que:
1) ao optar pela arbitragem, o contratante pblico no

est transigindo com o interesse pblico nem abrindo
mo de instrumentos de defesa de interesses pblicos.
Est, sim, escolhendo uma forma mais expedita, ou um
meio mais hbil, para a defesa do interesse pblico. [...]
O interesse pblico no se confunde com o mero interes-
se da Administrao ou da Fazenda Pblica; o interesse
pblico est na correta aplicao da lei, e se confunde
10
MENEZELLO, Maria DAssuno Costa. Agncias reguladoras e o direito
brasileiro. So Paulo: Atlas, 2002. p. 178, apud Dinor Grotti, Op. Cit.
11
DALLARI, Adilson Abreu. Arbitragem na concesso de servio pblico.
Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n.13, pp. 5-10, 1996.


com a realizao concreta da Justia. Inmeras vezes, para

defender o interesse pblico, preciso decidir contra a
Administrao Pblica. 2) A lei instituidora ou discipli-
nadora da arbitragem nos contratos administrativos no
est vedando o acesso ao Poder Judicirio, mas, sim, ape-
nas, proporcionando uma alternativa, que pode ser uti-
lizada com maior ou menor intensidade, para certas es-
pcies de conflitos (por exemplo, questes tcnicas ou
econmicas. [...].
3) A possibilidade de soluo dos conflitos pelo critrio
da eqidade uma simples faculdade, que pode existir
ou no nas arbitragens envolvendo exclusivamente parti-
culares [...], mas que no pode ser aplicada aos contratos
administrativos.
Pondera que o juzo arbitral, ainda, se compatibiliza

com atos de gesto de empresa estatal que se dedique explo-
rao de atividade econmica na qual, nos termos da Cons-
tituio de 1988, art. 173, 1, prevalece o regime jurdico
prprio das empresas privadas.
A Emenda Constitucional n45/2004 alterou o art.

114 da Constituio Federal, relacionado Justia do Trabalho,
j que para o investidor estrangeiro um dos maiores problemas
do Brasil a morosidade e a complexidade da Justia tra-
balhista.
Art. 114 Compete Justia do Trabalho processar e
julgar:
(...)
2 Recusando-se qualquer das partes negociao coletiva
ou arbitragem, facultado s mesmas, de comum acordo, ajuizar
dissdio coletivo de natureza econmica, podendo a Justia do Trabalho
decidir o conflito, respeitadas as disposies mnimas legais de proteo
ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.



O direito do trabalho na viso de Alexandre Motonaga12

corresponde ao conjunto de normas e princpios que tem
como objetivo garantir e preservar direitos mnimos dos
trabalhadores, sendo que essa relao com o empregador
caracteriza-se por ser desigual, ou seja, o trabalhador o elo
mais fraco.
Mesmo assim, a Justia do Trabalho tem se caracterizado

por prestigiar a negociao, o acordo, o entendimento entre
trabalhadores e empregadores, tanto que em 2.001 foi intro-
duzida a Lei n9.958, tendo por objeto as Comisses de
Conciliao Prvias CCPs.
Com isso, entendemos que seja a negociao, seja a
conciliao ou a arbitragem representa uma evoluo jurdica
positivista no sentido de colocar o Brasil em lugar de destaque
mundial quando se fala em normas trabalhistas.
2. 3 Lei n 11.079/2004 Parceria Pblico-privada
Com o processo de globalizao, que resultou em um

intenso intercmbio entre os pases, tanto de pessoas como
de divisas, cada vez mais o investimento vem adquirindo uma
crescente importncia no cenrio internacional. Seguindo a
tendncia mundial, o Brasil, com a nova Lei de Parceria
Pblico-Privada, abriu sua economia para poder receber
investimentos externos. Assim, quanto mais desenvolvida foi
se tornando a economia brasileira, mais ativo e atraente se
tornou seu mercado, e para isso necessrio se faz a utilizao
da arbitragem.
12
MOTONAGA, Alexandre. As Comisses de Conciliao Prvia e sua insero no
direito do trabalho . IN: GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida
(coord.). Novos Rumos da Arbitragem no Brasil. So Paulo : Fiuza Edito-
res, 2004. p. 31 e ss.


Esta Lei institui normas gerais para licitao e contra-

tao de parceria pblico-privada no mbito da Administrao
Pblica, mas analisaremos somente a arbitragem como meio
de soluo de controvrsia no caso de algum litgio dentro
deste escopo.
O artigo 11, inciso III dispe: o instrumento convocatrio

conter minuta do contrato, indicar expressamente a submisso da
licitao s normas desta Lei (...)
III o emprego dos mecanismos privados de resoluo de

disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua
portuguesa, nos termos da Lei n9.307, de 23 de setembro de 1996,
para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.
J a Lei 9.307/96 dispe em seu artigo primeiro: as

pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir
litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis.
Em suma, a Lei n11.079/2004 cuida de viabilizar investi-

mentos externos no Brasil, oferecendo como garantias bens
pblicos, sendo que a Unio no poder conceder garantia e
realizar transferncia voluntria aos Estados, Distrito Federal e
Municpios se a soma das despesas de carter continuado deri-
vadas do conjunto de parcerias j contratadas por esses entes
tiver excedido, no ano anterior, a 1% (um por cento) da receita
corrente lquida do exerccio ou se as despesas anuais dos
contratos vigentes nos 10 (dez) anos subseqentes excederem a
1% (um por cento) da receita corrente lquida projetada para
os respectivos exerccios, conforme dispe o artigo 28 da Lei.
A arbitragem, ou seja, a instituio pela qual as pessoas

capazes de contratar confiam a rbitros, por elas indicados, o
julgamento de seus litgios relativos a direitos patrimoniais
disponveis, continua sendo um instituto desconhecido por
grande parte da sociedade brasileira. Porm, no almeja a



arbitragem substituir a jurisdio normal. Ela apenas um

sucedneo da Justia em certas reas, como no mercado
financeiro, contratos internacionais, nas parcerias pblico-
privadas, por exemplo, por serem os rbitros especialistas nestas
reas to especficas, trazendo maior rapidez soluo do litgio
e, por fim, dando maior transparncia ao investidor. Ou seja,
a arbitragem acaba dando maior fluidez aos investimentos
externos.
3 CONCLUSES
1. A entrada em vigor da Lei de arbitragem (Lei n

9.307/96) e da Lei das Parcerias Pblico-Privada (Lei n11.079/
2004) reacendeu as discusses acerca da viabilidade do uso,
pelos rgos da administrao pblica, de formas amigveis
de soluo de divergncias contratuais.
2. O direito brasileiro autoriza as pessoas capazes de
contratar a valerem-se da arbitragem para dirimir litgios
relativos a direitos patrimoniais disponveis (Lei n 9.307/
96, art. 1). No se refere, porm, possibilidade de arbitragem
em questes em que a Administrao Pblica seja parte.
3. O princpio da indisponibilidade do interesse pblico
repele o compromisso arbitral; h um campo de interesses
patrimoniais disponveis dentro do qual a arbitragem apre-
senta-se como alternativa ao litgio judicial, podendo ser um
instrumento extremamente til para garantir a regularidade
na execuo dos contratos.
4. Importa ainda destacar que a arbitragem meio de
composio de controvrsias instaladas apenas entre as partes
do contrato, no se encontrando disposio de terceiros
que, julgando-se prejudicados, podero recorrer ao Judicirio
para defesa de seus direitos e interesses, conforme reza o caput



do artigo 25 da Lei 9.307/96 sobrevindo no curso da arbitragem

controvrsia acerca de direitos indisponveis e verificando-se que de
sua existncia, ou no, depender o julgamento, o rbitro ou o tribunal
arbitral remeter as partes autoridade competente do Poder Judicirio,
suspendendo o procedimento arbitral.
5. As novas leis do disciplina ao instituto da arbitra-
gem, mas se esquecem de detalhar o procedimento arbitral,
que dever respeitar a Lei 9.307/96.
4 REFERNCIAS
DALLARI, Adilson Abreu. Arbitragem na concesso de servio

pblico. Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 13, So
Paulo.
GROTTI, Dinor. A arbitragem e a Administrao Pblica.

In: GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Novos
Rumos da Arbitragem no Brasil. So Paulo : Fiza Editores,
2004.
GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Arbi-

tragem. Quartier Latin: So Paulo, 2003.
GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. A atuao

do advogado no mundo globalizado. Gazeta Mercantil, So
Paulo, 26.12.2004, p. 01 do Caderno Legal & Jurisprudncia.
MOTONAGA, Alexandre. As Comisses de Conciliao Prvia

e sua insero no direito do trabalho. In: GUILHERME, Luiz
Fernando do Vale de Almeida (coord.). Novos Rumos da
Arbitragem no Brasil. So Paulo : Fiuza Editores, 2004.


NALINI, Jos Renato. tica na Arbitragem. In: GUI-

LHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida (coord.). Novos
Rumos da Arbitragem no Brasil. So Paulo : Fiuza Editores,
2004.

POR UMA VISO DIALTICA NO DIREITO TRIBUTRIO 231

POR UMA VISO DIALTICA NO

DIREITO TRIBUTRIO
Marcelo Casseb Continentino

Mestre em Direito, Estado e Constituio
pela Universidade de Braslia (UnB). Mem-
bro do Grupo de Pesquisa Sociedade, Tem-
po e Direito. Procurador do Estado de
Pernambuco. Ex-Advogado da Unio, com
exerccio no gabinete do Advogado-Geral
da Unio, em Braslia
SUMRIO
1 PALAVRAS INICIAIS. 2 O RETORNO S ORIGENS: O DIREITO E SUA FINA-
LIDADE (SUUM CUIQUE TRIBUERE). 3 O (RE)ENCONTRO ENTRE O DIREITO
CLSSICO/ROMANO E O DIREITO PS-MODERNO: A SUBLIMAO DA JUS-
TIA COMO FINALIDADE DO DIREITO. 4 UM CORTE METODOLGICO NO
PRESENTE TRABALHO: O OLHAR ATENTO E INAFASTVEL SOBRE OS FA-
TOS. 5 O DIREITO TRIBUTRIO COMO VTIMA DA SISTEMATIZAO E
TECNIZAO INDISCRIMINADAS: POR UMA TENTATIVA DE RESGATE DA
DIALTICA NO DIREITO TRIBUTRIO. 5.1 O princpio da no-confiscatoriedade
e as multas tributrias. 5.2 A no-confiscatoriedade como questo eminentemente
dialtica. 6 GUISA DE CONCLUSO. 7 REFERNCIAS
1 PALAVRAS INICIAIS
O trabalho tem por objetivo o exame do princpio cons-

titucional tributrio da no-confiscatoriedade. Dada a natu-
reza dessa norma e considerando a metodologia essencialmen-
te dialtica do Direito, ser investigada uma forma de aplica-


232 MARCELO CASSEB CONTINENTINO

o e de concretizao da norma que veda a utilizao de tri-

buto com efeito de confisco.
A fim de atingir o desiderato proposto, iniciar-se- por
consideraes de ordem filosfica que procuraro, dentro do
objetivo aqui fixado, responder a seguinte pergunta: qual o
fim do Direito? A importncia de indagar-se sobre a finalidade
do Direito reside na estreita dependncia entre interpretao
das normas jurdicas e a concepo do direito, pois, como lem-
bra Michel Villey (Cf. 1977, p. 30), somente atravs da filosofia
do direito, pode-se alcanar o fenmeno jurdico em toda sua
amplitude e discernir suas fontes e mtodos de aplicao.
Nesse sentido, entende-se que as lies de Aristteles
sobre a filosofia do direito, especialmente aquelas consigna-
das no Captulo V, de tica a Nicmaco, constituem um bom
ponto de partida para iniciar as consideraes que seguem.
2 O RETORNO S ORIGENS: O DIREITO E SUA

FINALIDADE (SUUM CUIQUE TRIBUERE)
Jos Souto Maior Borges (Cf. 1996, p. 15/17), em obra

fundamental para a teoria do Direito, alerta para a necessida-
de do retorno s origens como forma de pensamento autnti-
co (e autenticamente moderno). Nessa postura, retoma o pen-
samento greco-romano (Aristteles, Ulpiano, Ccero, Celso,
Toms de Aquino) para resgatar as tradies romansticas do
Direito. Mas o retorno s origens no significa, no deve sig-
nificar, um simples retrocesso na cincia jurdica, tampouco
mera subservincia tradio ou, ainda, comportamento
exclusivo do Direito. Veja-se que em outros ramos do conhe-
cimento ocorre o mesmo: na literatura, as escolas sucederam-
se, retomando alternativamente o subjetivismo e o classicismo
(barroco x neoclassicismo x romantismo x parnasianismo/na-
turalismo/realismo x simbolismo), sempre se manifestando
de forma dspar, em situao de constante superao (cada


fase supera a passada, ressuscitando inovadoramente a anteri-

or a esta), e no de negao total, essa sim correspondente a
uma verdadeira regresso.
No retorno ao Direito clssico, ao pensamento clssi-
co, chega-se definio primeira do Direito, a Aristteles, o
provvel fundador da filosofia do direito no sentir de Michel
Villey (Cf. 1977, p. 49). No obstante no haver dedicado
seus estudos ao propriamente jurdico, Aristteles, no Livro
V de tica a Nicmaco, trata sobre a virtude da justia e, aciden-
talmente, lega-nos preciosas lies para a filosofia do direito.
Estabelece que o termo justia comporta dois sentidos (Cf.
ARISTTELES, 1973, p. 323 e ss): a virtude moral (Dikaio-
sne), a justia geral; e a justia particular (Dikaion).
A justia geral, na concepo de Aristteles, tambm por
ele denominada justia legal, exprime geralmente moralidade, confor-
midade da conduta de um indivduo lei moral (VILLEY, 1977, p.
52). Essa justia, contudo, extravasaria os prprios limites do
Direito, pois, sendo a soma de todas as virtudes (o ser bom,
honesto, corajoso, prudente, temperante etc.), compreenderia
a Moral, conjunto de regras que dita as normas de conduta.
A justia particular, essa sim, estaria diretamente ligada
idia do Direito, arte do Direito. Ela compreenderia o de-
ver segundo o qual ningum deve tomar mais que sua parte dos
bens. Visaria boa diviso dos bens, correspondendo ao suum
cuique tribuere. Assim, de acordo com Aristteles (1973, p.
325), o justo ser um meio-termo, envolvendo pelo menos qua-
tro termos: duas pessoas para quem ele ser de fato justo e
duas coisas sobre as quais se manifestar (os bens distribu-
dos). A distribuio, por sua vez, ser de acordo com o mrito,
quando ento ser justa e consentida pela noo do justo co-
mum a todos. Por isso, conclui Aristteles (1973, p. 325), o
justo uma espcie de meio-termo proporcional.
Logra-se, a partir do conceito de justia particular de
Aristteles, a finalidade do Direito e o seu conceito (de car-


ter eminentemente descritivo), qual seja, o de atribuir a cada

um o que seu1 . O Direito, assim, diria respeito ao ter e no
ao ser (Cf. VILLEY, 1977, p. 57). A justia a justa reparti-
o de bens e encargos entre os membros da Polis. A justa repartio
no necessariamente um igual (ison), mas uma proporo
(analagon)(BORGES, 1996, p. 66).
dessa concepo finalstica do Direito (dar a cada um o
seu), que nasce a necessidade do mtodo dialtico na arte jurdi-
ca, do dilogo regrado, em que se pem os diversos pontos de
vista, os fatos relevantes em juzo, objetivando, dessa forma,
segundo lembra Jos Souto Maior Borges (1996, p. 43), a
busca apaixonada e emocionada pelo justo. Aqui, entende-se a
ntima relao entre o mtodo dialtico do Direito e a justia
(particular), o fim do Direito. a dialtica o caminho da busca
da verdade, com base na qual ser atribudo o seu de cada um de
acordo com seus mritos (a boa distribuio dos bens e encargos).2
Para Jos Souto Maior Borges (1996, p. 26), a dialtica
o ncleo da lgica jurdica3 . No Direito romano, o mtodo dial-
tico, que visava busca da verdade, era o mtodo por exceln-
cia de aplicao do Direito. O Direito, sendo uma situao
existencial, seria problemtico e circunstancial,4 e no sistemtico,
1
Ulpiano conceituava a justia como a vontade constante e persistente de
atribuir a cada um o seu Direito (Justitia est constans et perpetua voluntas jus
suum cuique tribuendi). J para Celso, o Direito seria a arte do bom e do justo
(Jus est ars boni et aequi). V-se que, nas concepes romanas, o Direito
sempre esteve intrinsecamente ligado noo de justia.
2
O Prof. Souto Maior (1996, p. 43), ainda sobre a dialtica e a justia, continua
poeticamente: A justia sua estrela polar (da dialtica). E sem paixo, nenhuma
cincia e nenhuma arte. Com maior razo, a dialtica jurdica, arte de pesquisa do
justo que , deve corresponder a uma santidade da inteligncia. No sem razo o
jurista havido como um sacerdote da justia, celebrante, no altar do justo, da
sagrada e consagrada oferenda: dar a cada um o seu (suum cuique tribuere).
3
No conceito de Jos Souto Maior Borges (1996, p. 46), a dialtica a arte de
disciplinar o dilogo, direcionando-o segundo regras preestabelecidas e que devem presidi-lo.
4
Problemtico porque se originaria do problema valendo-se da lgica tpica (de
contedo) e circunstancial porquanto a soluo jurdica dependeria do conjunto
de circunstncias em que se insere o problema (Cf. CASTRO, 1985, p. 1-22).


tal qual modernamente o . Tanto que o processo era preexis-

tente ao Direito (material) (Cf. BORGES, 1996, p. 73-80): pri-
meiro surgia a lide (pretenso resistida), instaurava-se a relao
processual; aps, com a soluo do conflito, nasceria a regra de
Direito. A mxima latina da mihi factum, dabo tibi jus, nesse
contexto, compreendida em toda a sua plenitude.
O processo, destarte, no Direito romano, arte do di-
logo regrado (decorrncia do mtodo dialtico), concluir-se-ia
pelo ato sentencial que significaria o encerramento da discus-
so dialtica (Cf. BORGES, 1996, p. 59-74) da causa5 , em
que as partes teriam o momento oportuno (dilogo regrado)
para defender seus argumentos, expor seus problemas (ponere
causam), demarcando-se o objeto da demanda.
essa retomada s origens do Direito, busca pelo
mtodo dialtico como a metodologia prpria do Direito,
visando obteno da verdade e, conseqentemente,
distribuio do que devido a cada um, o intento de Jos
Souto Maior Borges na obra O Contraditrio no Processo Judici-
al, tantas vezes aqui reverenciada, a que ele prprio predestina
celebrao de um culto de ao de graas. Ao de graas
arte do Direito, cuja finalidade a justia.
Essa frmula (o mtodo dialtico do Direito visando
verdade e justia), como se ver no prximo item, tambm
em essncia a proposta pelos doutrinadores ps-modernos,
na medida em que o positivismo jurdico, eminentemente for-
malista e neutro, no se tem mostrado eficaz para a soluo dos
conflitos da sociedade contempornea, dita ps-moderna.
5
O termo causa adotado no sentido de fatos relevantes da espcie nos quais
deve ser buscada a soluo de uma discusso jurdica determinada, confor-
me explicado por Torquato Castro (Cf. 1985, p. 156).


3 O (RE)ENCONTRO ENTRE O DIREITO CLSSI-

CO/ROMANO E O DIREITO PS-MODERNO: A
SUBLIMAO DA JUSTIA COMO FINALIDA-
DE DO DIREITO
Jos Souto Maior Borges, da mesma forma que Michel

Villey, tratando da concepo greco-romana do Direito, ad-
verte para a impossibilidade de determinao a priori do con-
ceito de Direito e da justia, de modo a ser fixado, desde
logo, qual o seu de cada um. Com efeito, preleciona com pru-
dncia (BORGES, 1996, p. 67): Que essa proporo seu de
cada um , a sua medida, no seja previamente determinada ou
determinvel no se deve estranhar. O suum cuique tribuere, a cada
um o seu, move-se no territrio da arte jurdica. A falta de um
conceito (de contedo) do Direito , intrinsecamente, com-
patvel com a concepo do Direito no sentido de justia par-
ticular, porque somente no caso concreto, naquela determi-
nada situao, ser possvel dizer-se qual o seu de cada um, de
acordo com todas as circunstncias que a integram. Da, como
j dito acima, o carter eminentemente descritivo do concei-
to do Direito, porquanto limitado a retratar a atividade do
juiz no processo.
A fase do Direito romano, do mtodo dialtico, no
perduraria, entretanto, pelos tempos modernos. Na Moder-
nidade segundo Boaventura de Souza Santos (Cf. 2001, p.
7-10), historicamente iniciada a partir da revoluo cientfica
do sculo XVI, com as teorias de Galileu, Coprnico e Newton
os ideais humanistas afloraram, o individualismo predomi-
nou como modo prprio de pensar, consolidou-se a vertente
filosfica do nominalismo6 , com reflexos diretos na filosofia,
na filosofia do direito e no Direito.
6
Para um aprofundamento sobre o nominalismo e seus reflexos na cincia do
Direito, vide Michel Villey (1977, p. 111-115).


Sob os influxos do modo individualista de conceber o

mundo, o paradigma da modernidade na cincia , sobretu-
do, caracterizado por uma cincia totalmente desvinculada da
tica, de um contedo axiolgico ou de qualquer inferncia
de ordem teleolgica (Ser esse invento benfico ou malfico para
a humanidade?). A caracterstica fundamental da cincia consis-
tiria em sua avaloratividade (Cf. BOBBIO, 1995, p. 135). Para
o positivismo, a produo do conhecimento cientfico somente
seria possvel mediante um mtodo cientfico puramente raci-
onal. Somente dessa forma, poder-se-ia atingir um saber segu-
ro, imutvel e absoluto. um conhecimento essencialmente
causal, cujo objetivo principal consiste na formulao de leis
(causais) explicativas dos fenmenos sociais, cujo pressuposto
metaterico (CF. SANTOS, 2001, p. 10-18) consistiria na idia
de ordem e estabilidade. o determinismo mecanicista. Logo,
infere-se que tambm o positivismo se revestia de certo ideolo-
gismo: manter a ordem, a estabilidade, a previsibilidade dos
acontecimentos sociais. Constituiria o Direito verdadeira tc-
nica de controle social.
O positivismo jurdico, refletindo o paradigma domi-
nante (da modernidade) da cincia, estuda o Direito de forma
puramente cientfica (como ele , e no como deveria ser),
excluindo dele qualquer juzo de valor que comporte a distin-
o entre bom e mau ou justo e injusto e, portanto, de sua
finalidade (Cf. BOBBIO, 1995, p. 136). Vai aflorar, nele, em
decorrncia do paradigma predominante da cincia, o predo-
mnio da norma no Direito: a reduo do Direito dogmtica
jurdica. O Direito norma, cujo objeto orientar a conduta
humana no sentido de determinar atravs dos modais
(functores) denticos integrantes da estrutura normativa
quais as condutas permitidas, obrigatrias e proibidas. A l-
gica (formal) jurdica seria o principal instrumento do jurista
moderno, porque seu objeto de trabalho, o ordenamento
jurdico, constituiria um verdadeiro sistema, revestido de
completude, em que para solucionar a lide procede-se



anlise hipottico-dedutiva das normas positivadas, sendo

irrelevante se a sentena obtida justa ou injusta, porque de-
corrente de um processo metodicamente (cientificamente)
puro. Ou seja, no interessa se a sentena fez do branco pre-
to, ou do quadrado, redondo.
A sentena, ato judicial que pe termo ao processo,
no derivaria de um processo dialtico, no qual o juiz retiraria
seus fundamentos dos pontos relevantes discutidos pelas par-
tes, mas de um processo eminentemente monolgico, fruto
de um raciocnio silogstico, operado pelo juiz no isolamento
de seu gabinete, composto pelas premissas maior (norma abs-
trata) e menor (fatos) e pela concluso (norma individual).
Irreleva-se o fim do Direito, a justia.
A ps-modernidade, Willis Santiago Guerra Filho (Cf.
1997, p. 27-28) relata-a bem, repleta de problemas inditos
e complexos, cujas velhas frmulas pr-estabelecidas no mais
se prestam a solucion-los com legitimidade. Numa Demo-
cracia, face a tais problemas, h de existir um debate amplo (a
discusso: a volta da dialtica numa nova perspectiva). No
pode haver mais lugar para as grandes frmulas, grandes
narrativas, apoiadas em verdades pretensamente imutveis,
fruto da concepo moderna de cincia e do positivismo jur-
dico. Boaventura de Souza Santos observa criticamente essa
transio atravessada pelo Direito (Cf. 2001, p. 46): o direito,
que reduziu a complexidade da vida jurdica secura da dogmtica,
redescobre o mundo filosfico e sociolgico em busca da prudncia
perdida.
A Constituio da Repblica de 1988, nesse contexto,
representa um marco no constitucionalismo brasileiro, exata-
mente por convocar todos os juristas a uma modificao radi-
cal no Direito, na forma de interpret-lo, rompendo-se com o
paradigma moderno (liberal). A nova estruturao do Direi-
to, particularmente, do Direito Constitucional h de estar
intimamente concatenada s novas exigncias sociais, reali-


dade, aos fatos. Do Direito, nessa nova era, preleciona Willis

Santiago (Cf. 1989, p. 8), requisita-se uma interpretao fina-
lstica e prospectiva, no sentido de atingir uma finalidade (a
justia). Na mesma linha de raciocnio, Michel Villey (Cf. 1977,
p. 150), com toda razo, alerta que a cincia deve ser til.
Por isso, assiste-se tentativa crescente do fenmeno da
procedimentalizao do Direito como fator legitimador de sua
aplicao. Conceituando procedimento, Willis Santiago
(1989, p. 9) afirma: procedimentos so sries de atos ordenados
com a finalidade de propiciar o solucionamento de questes, cuja difi-
culdade e/ou importncia requer uma extenso do lapso temporal,
para que se considerem aspectos e implicaes das vrias solues pos-
sveis. A procedimentalizao representaria, portanto, o aten-
dimento aos novos padres de legitimao do Direito, aos
padres de racionalidade, uma exigncia prpria do Direito
ps-moderno que implica a concepo procedimental da
Constituio e de todo o ordenamento. Em conseqncia da
procedimentalizao (Cf. GUERRA FILHO, 1989, p. 13),
seguiria uma crescente desjurisdificao, resposta paradoxal
massiva jurisdificao do Direito moderno, hoje incua e
antiproducente, importando num Direito estruturalmente
aberto com a possibilidade de o juiz, no caso concreto, obser-
vado o devido processo legal, distribuir o seu de cada um7 .
patente a aproximao das teorias jurdicas ps-mo-
dernas de interpretao e aplicao do Direito com a doutri-
na jurdico-romanstica e o seu mtodo, essencialmente dia-
ltico, sob dois ngulos diversos. Primeiramente, evidenciada
a falncia do modelo chivendiano de um procedimento nico
e universal para a soluo de todo e qualquer tipo de confli-
7
Jos Souto Maior Borges (1996, p. 47) afirma: O juiz somente pode dizer o
direito de cada um se e enquanto esse direito seja determinvel. Essa determinao
operada pelo devido processo legal. A jurisprudncia, arte de declarar judicialmente o
Direito em sede contenciosa, se desenvolve, portanto, como uma atividade sob a regncia
de leis. No por outro motivo, o dilogo se manifesta no processo, legalmente regrado.


to, vislumbra-se a criao de tutelas jurisdicionais diferenciadas

(v.g. tutela inibitria, procedimento monitrio, tutela especfi-
ca, tutela antecipada, etc.), formuladas em conformidade com
a natureza do direito (material) que se pretende assegurar, com
a finalidade de viabilizar um provimento jurisdicional efetivo
para a parte. Em segundo lugar, por fora do fenmeno da
procedimentalizao do Direito, existe uma identificao muito
forte entre o Direito material e o Direito processual, em oposi-
o antiga concepo de que o Direito era produto do proces-
so. A Teoria Processual da Constituio assinala a necessidade
do mais amplo debate (ressurgimento da dialtica) na aprecia-
o das questes complexas, as quais no comportam uma so-
luo previamente estabelecida: a renegao das grandes verda-
des, resultantes da postura essencialmente positivista. A ps-
modernidade acena para o mbito social, a discusso dos valo-
res fundamentais de toda a sociedade, com a possibilidade do
amplo debate, envolvendo todas as faces sociais sem exclu-
so. A proposta aqui esposada, contudo, mais singela: o am-
plo debate, a restaurao da dialtica como mtodo de busca
da verdade e da justia interpartes, entre as partes do processo.
Em suma, a ps-modernidade, no Direito, reclama por
uma justia procedimental. o reencontro com o pensamento
greco-romano do Direito, mas no pela negao do positivismo
jurdico, e sim pela sua superao (o pensar autenticamente
moderno). a busca da justia, atribuir a cada um o seu, no
caso concreto como finalidade primordial do Direito.
4 UM CORTE METODOLGICO NO PRESENTE

TRABALHO: O OLHAR ATENTO E INAFAST-
VEL SOBRE OS FATOS
Boaventura de Souza Santos (Cf. 2001, p. 37-50) lem-

bra-nos de que o paradigma (social) da cincia ps-moderna se
caracteriza pela prpria inexistncia de paradigma, pela busca


de uma cincia prudente para uma vida decente, implicando um

conhecimento relativamente imetdico (pluralidade metodolgica),
com a necessidade permanente de diologo com outras for-
mas de conhecimento, em especial com os conhecimentos
vulgar e prtico que orientam o nosso cotidiano. Ainda que,
do ponto de vista estritamente metodolgico, seja essa postu-
ra aqui condenvel, reputamos inafastvel a exigncia de in-
cluir anlises de ordem prtica (ftica), do cotidiano, neste
trabalho, pois uma de suas causas motivantes origina-se justa-
mente da praxis jurdica diria nos foros e tribunais: o nme-
ro de demandas existentes, sob os fundamentos a serem abor-
dados.
Com efeito, Ellen Gracie Northfleet (1996, p. 7) teste-
munha: Alinho-me entre os que acreditam que a maior parte das
questes trazidas ao foro, especialmente ao foro federal, so causas
repetitivas, onde, embora diversas as partes e seus patronos, a lide
jurdica sempre a mesma. So causas que contam aos milhares em
todo o Pas e que dizem respeito a matrias exaustivamente discutidas
e de h muito pacificadas pela jurisprudncia.
Atentando-se observao feita por Ellen Gracie
Northfleet de que as causas jurdicas se repetem aos montes,
sobretudo na seara federal, o que demanda um procedimento
mais clere e gil, foroso concluir que o mtodo dialtico
(a arte do dilogo) pode ser reduzido sem prejuzo da atribui-
o do seu de cada um. No entanto, em alerta h de permanecer-
se para, a pretexto de dita similaridade entre as causas judici-
ais, no incorrer em manifesta desaplicao do Direito, ao no
se reconhecerem as particularidades determinantes entre uma
e outra causas abrigadas no Judicirio. A nosso ver, na dimen-
so aqui tratada, do processo interpartes, essa a tenso exis-
tente entre a modernidade e ps-modernidade.
Dessa forma, h solues previamente estabelecidas efi-
cazes (com a fixao de uma verdade), porque as causas so
repetidas, porm nem todas as causas apresentam essa cor-


respondncia e, ainda que apresentem, os elementos circuns-

tancias remetem para necessidade de desenvolvimento de um
processo dialtico. a superao do positivismo, com a reto-
mada do Direito romano, na verso ps-moderna da justia
(justia procedimental). Justifica-se, assim, a superao do
positivismo, e no sua negao, pois a experincia mostra que
seus mtodos podem ser bem aproveitados, sem detrimento
da finalidade do Direito: a justia.
Ento a sistematizao do Direito , aqui, no s desej-
vel como tambm necessria, pois acarretar a soluo mais clere
do conflito. E, lembrando Eduardo Couture, o tempo, em pro-
cesso, mais do que ouro, justia. Por serem questes repetidas, a
resposta, sem prejuzo do a cada um o seu, pode ser obtida atra-
vs de dedues hipottico-dedutivas (lgica monolgica).
A crtica da crtica: o retorno fiel e irrestrito meto-
dologia dialtica do Direito romano no representa um pen-
sar autntico, uma evoluo positiva, mas tambm ele signifi-
ca uma regresso na cincia, porque negar a sistematizao do
Direito, no seu atual estgio de desenvolvimento (e da socie-
dade), seria o mesmo que negar o Direito romano como o
negou o pensamento moderno cientificista do sculo XVI.
Em ambos os casos, retrocesso.
Com efeito, no mais pode vigorar exclusivamente no
mundo de hoje, ps-moderno, a concepo de Direito tal qual
em Roma vigorava, a de uma arte do dilogo regrado, na qual
o Direito (material) surgiria apenas com o processo, sem levar
em considerao toda a experincia jurdica trazida pela cin-
cia moderna e pelo positivismo jurdico. Tampouco se pode
concordar com Jos Souto Maior Borges (Cf. 1996, p. 80-84)
para quem a moderna teoria da instrumentalidade do proces-
so constitui um retrocesso da cincia jurdica.
A prtica do positivismo jurdico uma experincia,
at certo ponto, positiva, porque, ante o olhar atento ao coti-
diano, verifica-se que as causas repetitivas, apesar de terem seu


desfecho sabido, no necessitam de um procedimento verdadeira-

mente dialtico8 . So peties, contestaes e sentenas (-mode-
los) realizadas to-somente para observar o procedimento pres-
crito em lei, e no por uma necessidade ftica. Advogados,
procuradores e juzes exaurem todas as fases processuais no
pela necessidade dialtica da descoberta da verdade, mas por
exigncia puramente formal decorrente da lei, do procedimen-
to por ela prescrito. O Direito reveste-se de uma estranha na-
tureza mecanicista, porque nada de novo h a demonstrar, a
alegar, a convencer ou a descobrir. Portanto, a sistematizao
do Direito implica a celeridade da prestao jurisdicional e,
por conseguinte, a obteno da justia.
Essa natureza mecanicista, somente perceptvel na praxis ju-
rdica, alm de importar na ineficcia pela demora da prestao
jurisdicional, no avolumamento dos processos em juzo, retira
dos juzes o tempo que deveriam, efetivamente, dedicar aos pro-
cessos cujas causas so complexssimas e nunca dantes acontece-
ram. Resultado: nem um, nem outro. As questes altamente
delicadas so objeto de pronunciamentos superficiais, equvocos
e quando no totalmente distintos daquilo que se pede. O Di-
reito, no af de a todos servir, no deu a cada um o seu, at mesmo
porque mal sabe o seu de cada um reclamado em juzo.
Contudo, cingindo-nos ao objeto do trabalho, demons-
traremos que as causas aparentemente e to-somente na apa-
8
Entendemos por um processo verdadeiramente dialtico aquele em cujo bojo os
argumentos e a produo de provas so exaustivamente aproveitados pelas
partes, orientando decisivamente a sentena (dialtica) a ser prolatada. O
processo meramente dialtico, por seu turno, seria aquele cujo mtodo dialtico
apenas (formalmente) assegurado por lei, sem que na prtica seja
efetivamente explorado pelos juristas atuantes do processo; as fases proces-
suais, nele, no constituem momentos prprios para as partes defenderem
seus pontos de vista, mas to-somente uma etapa a ser transposta. Essa
distino talvez no se mostre to clara sem o olhar atento aos fatos. Uma
forma bastante simples de perceb-la d-se atravs das peas-modelos das
partes integrantes da relao processual.


rncia semelhantes guardam, em sua essncia, diferenas

cruciais. Tais lides, pela natureza em si, clamam e reclamam
por uma demanda judicial dialeticamente regrada, em que os
precedentes judiciais (jurisprudncia) devem representar ape-
nas mais um fato relevante para o convencimento do magistra-
do, e no um fato determinante, como em geral o so na viso
sistemtica. Em outras palavras, no importa a soluo do
conflito em si (a obra), porque a demanda , em suas circuns-
tncias, distinta, mas a tcnica, o procedimento (o caminho)
por meio do qual se logrou o decisum. No a obra em si, mas
o caminho, para falar com Martin Heidegger.
essa viso de justia produzida em srie, justia in-
dustrial, ao contrrio da justia decorrente da arte do direito
fundada no mtodo dialtico (para contrastar metaforicamen-
te, justia manufaturada), que tem ensejado, do ponto de
vista do Direito e sua finalidade (suum cuique tribuere) como da
lgica (formal) jurdica9 , a regresso da cincia jurdica.
5 O DIREITO TRIBUTRIO COMO VTIMA DA

SISTEMATIZAO E TECNIZAO INDISCRI-
MINADAS: POR UMA TENTATIVA DE RESGA-
TE DA DIALTICA NO DIREITO TRIBUTRIO
A questo do presente trabalho, ento, diz respeito s

inmeras demandas jurdico-tributrias que se vm instauran-
9
Admite-se aqui a aplicao da lgica jurdica formal, que pretende ver o
Direito como um sistema lgico-sistemtico-dedutivo, no como forma por
excelncia de aplicao do Direito, mas apenas enquanto instrumento de
raciocnio auxiliar na tarefa do jurista. No o logicismo, mas a lgica formal,
enquanto mais um instrumento do qual o Direito pode utilizar-se, compre-
endidas as suas limitaes. Acresa-se que Lourival Vilanova (Cf. 1997, p.
329-330), sem dvida o maior lgico do Direito do Brasil, ele prprio, em sua
obra fundamentalssima, foi suficientemente lcido para reconhecer as
limitaes da lgica formal jurdica ante o sistema jurdico e os problemas de
ordem social sobre os quais se debrua o Direito.


do e cujas pretenses e provimentos obtidos no recebem

anlise e entendimento satisfatrios. Para o correto tratamen-
to dessas espcies de demanda, entendemos imprescindvel a
formao de um processo verdadeiramente dialtico para, aps
ouvidos os argumentos das partes e produzidas as provas, pos-
sibilite-se a prolatao de uma sentena no monolgica, mas
dialeticamente justa.10
certo que a proposta aqui plantada de uma revita-
lizao da dialtica, em especial, no Direito Tributrio. H,
evidentemente, questes, a exemplo das retratadas pela Min.
Ellen Gracie11 , em que as causas postas em juzo so similares
e a elas no seria necessrio um processo verdadeiramente
dialtico, porque a resposta (verdade) a ser obtida por meio
do processo j estaria decididamente elucidada. A justia,
nessas causas, sinnimo de tempo: celeridade e efetividade
do processo.
No entanto, em relao s demandas hoje crescentes,
cujo objeto cinge-se a anular as sanes tributrias (principal-
mente multas) aplicadas aos contribuintes, em geral pessoas
jurdicas, jamais poderia subsistir tal pretenso. Aristteles
(Cf. 1973, p. 336-337), tratando da eqidade, uma das moda-
10
Michel Villey (apud BORGES, 1996, p. 48) define sob uma perspectiva
dialtica a sentena: opinio no cientificamente demonstrada, contudo funda-
da, esclarecida pela controvrsia dialtica, que tomou em considerao sobre uma s
causa os pontos de vista de mltiplos interlocutores.
11
Com efeito, a Ministra do STF (1996, p. 7) enumera algumas dessas causas
to repetitivas nos tribunais: devolues de emprstimo compulsrio, corre-
o de salrios de contribuio, aplicao de ndices expurgados nas contas
de caderneta de poupana e do FGTS. E finaliza seu raciocnio: Nenhum
progresso para a cincia jurdica resultar do julgamento desses feitos. Eles nada mais
so que uma reproduo de peas padronizadas. Da petio inicial ao acrdo
derradeiro, nada ser acrescentado ao entendimento que j se cristalizou a respeito da
matria. intil e custoso manter a mquina judiciria ocupada com as questes que
j no oferecem relevo ou dificuldade. Mais que isso, tal atitude desvia ateno e
recursos do Judicirio, os quais deveriam estar melhor aplicados nas questes que tm
maior atualidade e demandam reflexo e atividade criativa por parte dos magistrados.


lidades do justo, afirma decorrer da existncia de uma lei uni-

versal e da natureza prpria da coisa. Ora, tais questes em
funo da natureza prpria da causa suscitada carecem da
mais profunda anlise dialtica para que se obtenha, de fato,
uma sentena justa. Entretanto, paradoxalmente outro o
tratamento conferido a tais causas, no resultando desses pro-
cessos uma sentena dialtica, no sentido proposto por Michel
Villey.
Com efeito, a questo das multas tributrias, um dos
grandes temas da atualidade, ainda no chegou a um grau
satisfatrio de desenvolvimento. Em que pese o XXV Simpsio
Nacional de Direito Tributrio, coordenado por Ives Gandra
da Silva Martins, haver concentrado seus debates sobre o
instigante tema do princpio da no-confiscatoriedade e sua
aplicabilidade s multas tributrias, as concluses a que che-
gou no foram animadoras. A questo, ver-se-, continua sen-
do tratada sob uma perspectiva sistemtica (hipottico-dedu-
tiva) do Direito, quando por sua prpria natureza exige-se
uma abordagem dialtica.
5.1 O princpio da no-confiscatoriedade e as multas

tributrias
O princpio da no-confiscatoriedade previsto no art.

150, inciso IV, da Constituio Federal ( vedado utilizar
tributo com efeito de confisco). Analisando-se a referida norma,
entendemos cuidar-se de um princpio setorial de natureza
ambivalente (material e formal), porque visa a resguardar o
direito de propriedade, a capacidade contributiva e o livre exerccio
profissional, consubstanciados esses direitos na liberdade indivi-
dual, substrato material do princpio da no-confiscatoriedade.
Seu carter formal (procedimental) d-se em funo de sua
identificao com o princpio da proporcionalidade (Cf. Willis,
1989, p. 78-86) em que o resguardo da liberdade individual


ser confrontado com o poder de tributar do Estado e com o

dever constitucional de concorrer para os gastos pblicos. Esse
confronto s ser possvel mediante a anlise do caso concre-
to, quando com o sopeso dos valores colidentes em jogo
(interesse individual x interesse pblico) concluir-se- se determi-
nado tributo ou no confiscatrio. O princpio da no-confis-
catoriedade, portanto, funcionaria como o princpio da razoa-
bilidade tributria ou da proporcionalidade tributria.
A partir da norma constitucional citada (art. 150, inciso
IV, da CF/88), uma grande indagao se faz por fora da men-
o exclusiva do constituinte ao termo tributos: aplicar-se-ia
a vedao s multas tributrias? Como visto, o princpio da
no-confiscatoriedade princpio setorial do Direito Tribut-
rio, como so os princpios da isonomia e da legalidade tribu-
trias, ou seja, ainda que no expressamente integrante da
Constituio Tributria, seria deduzido a partir dos valores por
ele tutelados (propriedade, respeito capacidade contributiva
e livre exerccio da profisso). Irrelevante, pois, que o texto
constitucional no tenha contemplado literalmente (expressa-
mente) o termo multa, cuidando-se de um princpio implci-
to, tal qual se concebia na Constituio de 1967/69, tanto
em relao a tributos como a multas.
Vencida essa questo, depara-se com outra: comporta o
princpio da no-confiscatoriedade o mesmo grau de concre-
tizao (aplicabilidade) relativamente s multas tributrias e
aos tributos? Essa pergunta facilmente elucidada com apoio
na teoria principiolgica. Ensina o constitucionalista portu-
gus J. J. Gomes Canotilho (1993, p. 167) que os princpios
so normas jurdicas impositivas de uma optimizao, compatveis
com vrios graus de concretizao, consoante os condicionalismos fcticos
e jurdicos. Ora, de ser a no-confiscatoriedade um princpio,
ressai sua compatibilidade com diversos graus de concretizao.
Relativamente multa e ao tributo, h um critrio bsi-
co que os diferencia: a multa tem por pressuposto ftico uma


conduta contrria ao Direito, ilcita, no tendo finalidade ar-

recadatria, mas intimadatria e repressiva, justamente para as-
segurar a realizao do interesse pblico consistente na arreca-
dao de receitas para custear os servios pblicos (CF. PON-
TES, 2000, p. 134-135); j o tributo, seu fato jurgeno uma
situao da vida lcita. Da, ser de ordem ontolgica a diferen-
a crucial entre os dois institutos (Cf. COLHO, 1998, p.
40-44). Esse um condicionalismo jurdico que importar
no menor grau de concretizao do princpio da no-confisca-
toriedade no tocante s multas tributrias e, em conseqn-
cia, no maior sacrifcio dos direitos por ele tutelados.
Ainda do ponto de vista eminentemente jurdico, cin-
gindo-nos apenas s multas, no se podem irrelevar para aferir
o grau de concretizao do princpio da no-confiscatoriedade
as espcies existentes: multa de mora, multa por falta de reco-
lhimento de tributo, multa por sonegao e multa por
descumprimento de obrigao tributria acessria. Nas duas
primeiras, explica Ives Gandra da Silva Martins (Cf. 1998, p.
61-63), no existe o elemento subjetivo doloso no no cumpri-
mento. Nas multas por atraso no recolhimento, existe um grau
diferenciado de concretizao do princpio da no-confisca-
toriedade decorrente da prpria lei, de forma que, em geral, os
percentuais de multas nelas previstos so inferiores aos das
multas for falta de recolhimento. A multa por descumprimento
do dever tributrio acessrio, em princpio, no representa uma
penalidade cujo potencial ofensivo aos interesses dos Estados
implique a aplicao de altos ndices percentuais. J na sonega-
o fiscal, em cuja estrutura se insere o elemento doloso, h
uma necessidade de lanar-se mo de um tratamento mais rigo-
roso, aplicando-se multas mais onerosas.
Alm desses condicionalismos jurdicos, de atentar-se
para os condicionalismos fticos a ensejarem graus diversos de
aplicabilidade do princpio tributrio em questo. Aqui, a
dialtica atinge seu ponto mais elevado no processo, pois, na


tentativa de comprovao das alegaes veiculadas no proces-

so, que se constatar se, de fato, determinada multa tribut-
ria reveste-se ou no de carter confiscatrio. Ser por meio
da anlise pormenorizada dos elementos circunstanciais inte-
grantes da situao da pessoa fsica ou jurdica (rendas men-
sais, contracheques, planilhas de lucro e de despesas, carga
tributria suportada, etc.) que se ter subsdio para determi-
nar se aquela multa aplicada absorve indevidamente ou no o
patrimnio do contribuinte.
5.2 A no-confiscatoriedade como questo eminente-

mente dialtica
Percebe-se, pelas explanaes do item anterior, que as

questes referentes ao princpio da no-confiscatoriedade
face sua natureza no podem ser decididas de plano, sem a
instaurao de um processo verdadeiramente dialtico. Destarte,
totalmente descabidas as pretenses formuladas por contri-
buintes de que a multa cujo percentual de 50%, 75%, 100%,
150%... seria, somente por sua expresso percentual, confis-
catria, devendo ser reduzida ao limite mximo de 20%, per-
mitido pelos tribunais. Tal argumento incorre em dois erros
fundamentais.
O primeiro. Consoante j dito, o princpio da no-
confiscatoriedade funcionar como princpio da razoabilidade
tributria. Sobre essa concepo, ensina Naveira de Casanova
(1997, p. 106) que o conceito de razoabilidade da tributao
deve ser estabelecido em cada caso concreto, ditado pelas condies de
tempo e de lugar, e dos fins econmico-sociais de cada imposto.
Ento, essas pretenses enfatizam o princpio da no-
confiscatoriedade no no sentido aqui proposto (razoabilidade
tributria), o qual necessariamente remete para o desvela-
mento do efeito confiscatrio metdica da lgica dialtica,
mas num sentido muito mais amplo, quase metafrico, de uma


carga emocional negativa (CF. CASANOVA, 1997, p. 82-84),

em que o princpio perde toda a sua significao jurdica poss-
vel, revelando nitidamente a tentativa de o contribuinte, a
todo custo, escusar-se da obrigao tributria.
O segundo. Da perspectiva da lgica monolgica, reme-
morando o eminente jurista pernambucano Jos Souto Mai-
or Borges (Cf. 1994, p. 173-180), do ponto de vista hipottico-
dedutivo (da lgica dentica), a experincia do Direito , essen-
cialmente, uma experincia do normativo, porquanto a confir-
mao de uma teoria em Direito (sua corroborao emprica)
no se verifica no mundo dos fatos, mas no mundo das normas
quando prevista pelo ordenamento jurdico. Isso implica dizer
ser o limite das multas fixado pela norma jurdica, e no pelos
tribunais. Os tribunais, isso sim, a depender das especificidades
e circunstncias do caso concreto, podam o rigor das multas.
Ora, inexiste no ordenamento jurdico qualquer limite ao
percentual de multa aplicvel12 . Logo, aos tribunais caber
ameniz-las, caso se verifique serem elas exorbitantes, a ponto
12
Cumpre ressaltar, no entanto, que a Lei n. 9.430/96, art. 61, 2, limita o
percentual da multa aplicvel a 20% to-somente em relao s multas de
mora. De lege ferenda, houve um Projeto de Lei Complementar (PLS n. 168,
de 1989), arquivado em 1995, cujo relator fora o Senador Fernando Henrique
Cardoso, que no art. 7, previa: Considerar-se- caracterizada a utilizao de
tributo com efeito de confisco sempre que seu valor, na mesma incidncia, ou em
incidncias sucessivas, superar o valor normal de mercado dos bens, direitos ou
servios envolvidos no respectivo fato gerador ou ultrapassar 50% do valor das rendas
geradas na mesma incidncia. Tem-se que o arquivamento desse projeto, no
tocante fixao do limite (50%) a partir do qual o tributo seria confiscatrio,
foi muito oportuno, tendo em vista que, em face da natureza prpria da
matria, o efeito confiscatrio no poderia ser fixado aprioristicamente,
mas em cada situao concreta. Ademais, a proposta referia-se to somente
aos tributos, e no aos tributos e s multas. Constitucionalmente autoriza-
do para regulamentar as limitaes constitucionais ao poder de tributar (art.
146, inciso II, da CF/88), o Cdigo de Defesa do Contribuinte (Projeto de
Lei Complementar do Senado n. 646/99), por sua vez, em trmite no
Congresso Nacional, nada disps sobre uma quantificao de percentual a
partir do qual o tributo revestir-se-ia de efeito confiscatrio.


de restringirem indevidamente o direito de propriedade, a ca-

pacidade contributiva ou o livre exerccio de profisso.
No obstante a inexistncia de limite quantitativo para
as multas ou tributos, vrios julgados reiteradamente tm sub-
trado a aplicabilidade das multas, sob a justificativa de um
pretenso carter confiscatrio, sem qualquer anlise das circuns-
tancialidades integrantes do caso especfico. uma verdadeira
viso mecanicista do Direito. Agem, em verdade, como se o
atributo confiscatrio dependesse unicamente da superao
de um determinado limite percentual.
Ora, pela prpria natureza do princpio da no-confisca-
toriedade e sua aplicabilidade s multas tributrias, em que
h de permitir-se uma afetao patrimonial maior, chegando
at mesmo absoro da totalidade do patrimnio, em razo
de sua finalidade e natureza ontolgica, afigura-se incompat-
vel uma delimitao/quantificao apriorstica do efeito confis-
catrio. necessria, por conseguinte, a instaurao de um
procedimento verdadeiramente dialtico para se constatar a
ocorrncia ou no do efeito confiscatrio. Nesse sentido, com
muita preciso afirma Helenilson Cunha Pontes (2000, p. 139)
que o exame da constitucionalidade da imposio de uma sano
no prescinde, antes exige, a considerao dos efeitos concretos que a
sano acarreta sobre a esfera jurdica do infrator.
A seguir, mencionamos alguns julgados que, fazendo
exceo ao cotidiano dos tribunais, so frutos de uma sen-
tena dialtica (Michel Villey), oriundos de um processo ver-
dadeiramente dialtico, porque a soluo obtida origina-se
dos fatos relevantes sustentados pelas partes. Nesse sentido,
o Supremo Tribunal Federal, considerando inqua a dvida
em mora superior a 400% do valor originrio, manteve
acrdo, que reduziu o valor da multa de 50% para 20%,
evitando, assim, a execuo de um valor exorbitante contra
a empresa recorrida.


MULTAS DO INPS. EQIDADE.

I. As contribuies parafiscais so tributrias e, portan-
to, sujeitas ao art. 108, IV, do Cdigo Tributrio Nacio-
nal, que admite a eqidade, segundo a qual, nos termos
do art. 114, do Cdigo de Processo Civil de 1939, o juiz
aplicara a norma que estabeleceria se fosse legislador.
II. Concilia-se com farta jurisprudncia do Supremo Tri-
bunal Federal o acrdo que reduziu multas, juros, etc.
pelos quais dvida em mora, sem fraude, ficou elevada a
mais de 400%.
(RE n. 78291-SP, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, 1 Tur-
ma, unnime, DJ, 10/03/78, julgado em 4/6/74.)
Na ementa acima retratada, observa-se que o julgamento

est estritamente concatenado s condicionantes do caso parti-
cular; logo, ao se reduzir o percentual da multa aplicvel ao
patamar de 20%, no se faz arbitrariamente, e sim com apoio
dos condicionalismos ftico-jurdicos, de elementos concretos
constantes dos autos. O acrdo do STF, no que tem de mais
venervel, digno de ser adotado por outros tribunais e juzes,
no o percentual dito razovel de multa estabelecido (20%),
mas o caminho percorrido para lograr a concluso alcanada.
Nele, o Ministro Relator Aliomar Baleeiro, por ocasio de seu
voto, destacou: No caso dos autos, pelo atraso, do dbito de
Cr$ 6.959,34, sem qualquer fraude, a firma foi executada de incio
por Cr$ 27.619,37, mais de 400%. Acumulam-se multas de 50%,
juros de 1%, honorrios de 20% e correo monetria. de ver-se,
porm, que o Ministro poderia ter ido mais a fundo na anlise
do caso concreto, focalizando, por exemplo, as caractersticas
pessoais do autor (renda mdia anual da empresa, grau de
inadimplncia, se o atraso no adimplemento tributrio fora
eventual ou era uma prtica corrente, etc.) e/ou a infrao obje-
tivamente considerada (nvel de sofisticao dos meios utiliza-
dos para livrar-se das obrigaes tributrias, por exemplo).


Ainda o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da

medida cautelar na ADI n. 1.075-DF, negando a metodologia
dialtica antes adotada consoante o exemplo acima, suspen-
deu com eficcia ex nunc a multa de 300% sobre o valor do
bem objeto da operao ou do servio prestado decorrente
da no emisso de nota fiscal, prevista pelo art. 3 da Lei n.
8.846/94, por revestir-se de efeito confiscatrio13 .
Perceba-se, de logo, a precipitada interpretao feita pelo
Pretrio Excelso, talvez, em decorrncia do valor percentual
(300%) previsto na multa aplicvel. Ora, viu-se que o princ-
pio da no-confiscatoriedade funciona como uma razoabilidade
tributria (ou proporcionalidade tributria) que implica sopesar
os interesses colidentes entre o poder de tributar do Estado e
o direito do contribuinte, quando de sua aplicao no caso
concreto. Entender-se, no plano normativo, que uma multa
aplicvel sobre uma operao em que no se emitiu nota fiscal
seria confiscatria, significa aplicar erroneamente o princpio
da no-confiscatoriedade.
O raciocnio aclarar-se- com o exemplo trazido pela
crtica desenvolvida por Vittorio Cassone (Cf. 2000, p. 150)
deciso do STF. Por hiptese, suponha-se uma empresa cuja
renda mensal de R$ 100.000,00. Caso em uma operao de
venda deixe de emitir a nota fiscal, ser autuada, conforme o
art. 3 da Lei n. 8.846/94, com uma multa de 300% sobre o
percentual da operao. Considerando o valor da venda
R$ 100,00, a multa seria de R$ 300,00. Logo, no caso con-
creto, o valor da multa nfimo se comparado ao da renda
mensal, o que no importa na caracterizao, nesse caso ima-
ginrio, da confiscatoriedade (da multa).
13
A ADIn n. 1.075-DF no foi julgada no mrito por perda do objeto, tendo
em vista a revogao do art. 3 da Lei n. 8.846/94 (cuja eficcia havia sido
suspensa) pela Lei n. 9.532 de 10 de dezembro de 1997.


vista dos acrdos colacionados, corrobora-se, na

praxis jurdica, a necessidade da dialtica como metodologia
ineliminvel do Direito tributrio para, no descobrimento da
verdade, dar-se a cada um o seu, ou seja, em face das circuns-
tancialidades do caso concreto, dispensando-se o pagamento
do tributo ou da multa em algumas situaes, fazer-se a justi-
a. A justia, nessa situao, jamais seria obtida, por interm-
dio da lgica formal, metodologia prpria da viso sistemti-
ca do Direito, at porque o ordenamento jurdico no ofere-
ce, para esse caso especfico, nenhuma resposta adequada.
que a lei feita para as situaes que normalmente acontecem
(quod plerumque fit), havendo, dessa forma, em cada lei uma
clusula demarcadora implcita (CF. BORGES, 1996, p. 93-102),
donde resulta o dever de o juiz, em casos concretos excepcio-
nais, excluir a incidncia da lei, em nome da justia.
6 GUISA DE CONCLUSO
O objetivo deste trabalho, como dito na introduo,

foi resgatar as tradies romansticas do Direito, em cujas razes
encontra-se arraigada a filosofia aristotlica, para o momento
presente, sem, contudo, ignorar-se a experincia do positivismo
jurdico da Modernidade. Essa tentativa no representa mero
saudosismo, mas uma exigncia da prpria ps-modernidade,
a qual cada vez mais sinaliza para a necessidade de uma justia
procedimental, de um Direito estruturalmente aberto, cuja
legitimidade se dar pelos procedimentos adotados.
Trazendo-se esse arcabouo terico da filosofia do direi-
to para a seara do Direito tributrio, mais especificamente,
para as questes relacionadas s sanes tributrias, verificou-
se, a partir da praxis jurdica cotidiana dos tribunais, que o
Direito, mesmo nos problemas relacionados confiscatoriedade
das multas tributrias, cuja resoluo demanda a instaurao
de um procedimento verdadeiramente dialtico, vem sendo


aplicado por uma metodologia condenvel, inclusive do pon-

to de vista da lgica monolgica, cuja hiptese de trabalho
o ordenamento jurdico.
Talvez a explicao resida no fato de se acreditar em
face do nmero crescente dessas aes e da aparente (e to-s
aparente) semelhana entre elas que nenhum progresso ha-
veria na cincia do Direito em proceder-se anlise dialtica e
profunda das questes relacionadas confiscatoriedade de tri-
butos e multas.
As demandas, em que se busca anular as penalidades
tributrias, objeto deste estudo, requisitam do magistrado uma
sentena dialtica, porque somente analisando as mincias do
caso concreto, os condicionalismos ftico-jurdicos, que se
poder chegar pretendida verdade e, naquele caso, distribuir
devidamente os bens e os encargos a cada um, reduzindo-se
ou no a multa tributria, alcanando-se, enfim, a finalidade
do Direito: fazer justia.
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INCONSTITUCIONALIDADE DO REEXAME NECESSRIO FACE AOS ... 259

INCONSTITUCIONALIDADE DO
REEXAME NECESSRIO FACE AOS
PRINCPIOS DA ISONOMIA E DA
CELERIDADE PROCESSUAL
Renato Vasconcelos Maia

Bacharel em Direito pela Universidade
Federal de Pernambuco - UFPE; Tcnico
Judicirio do Tribunal de Justia de Pernam-
buco.
SUMRIO
1 INTRODUO. 2 ORIGENS E EVOLUO HISTRICA. 3 NATUREZA
JURDICA. 4 HIPTESES LEGAIS E EXCEES. 5 EFEITOS. 6 OS PRIN-
CPIOS DA CELERIDADE E DA ECONOMIA PROCESSUAL. 7 O PRINCPIO
DA ISONOMIA. 8 O PRINCPIO DA EFETIVIDADE DAS DECISES JUDI-
CIAIS. 9 O QUE OS DADOS REVELAM. 10 CONCLUSES.
1 INTRODUO
O presente artigo busca apresentar as origens e o con-

ceito do instituto do reexame necessrio, para ao final tentar
demonstrar a desnecessidade de sua existncia, especialmente
com base em dados do ano de 2004 coletados junto ao Tri-
bunal de Justia do Estado de Pernambuco e em face de sua
afronta aos princpios constitucionais da celeridade e da
isonomia, alm de afrontar tambm os princpios da efetivi-
dade e da economia processual.

260 RENATO VASCONCELOS MAIA

Apesar da existncia do reexame necessrio no mbito

do processo penal e trabalhista, o presente artigo se restringir
a analisar tal instituto apenas no mbito do processo civil,
mais especificamente, nos limites da competncia da jurisdi-
o estadual, que serviu de base para a pesquisa de dados que
se encontram no corpo deste artigo em forma de estatstica.
A pesquisa de dados se restringiu tambm ao reexame
necessrio puro, ou seja, naquelas situaes em que no
interposto recurso de apelao, seja pelo particular, seja pelo
ente pblico ou pessoa jurdica beneficiada pelo reexame neces-
srio, uma vez que nas situaes em que interposto o chama-
do recurso voluntrio1 o processo necessariamente teria que
ser submetido a uma apreciao pela instncia superior.
Assim, partindo apenas de uma anlise extra-oficial dos
dados (jurisprudncia coletada atravs do site do Tribunal de Jus-
tia de Pernambuco) verifiquei, de pronto, que, em grande maio-
ria dos acrdos proferidos nos processos sujeitos ao duplo grau
obrigatrio de jurisdio (em que no fora interposto recurso de
apelao), havia sido negado provimento ao reexame necessrio,
isto , havia sido mantida inalterada a sentena de primeiro grau.
Ademais, verifica-se que a maior parte dos poucos
reexames que foram providos pelo TJPE se referem anulao
de sentenas que extinguiram, sem julgamento do mrito, a
execuo fiscal, por ter sido reconhecida de ofcio a prescrio
intercorrente, questo bastante tormentosa na jurisprudn-
cia, inclusive perante o Colendo STJ.
Com base em tais dados, indaga-se qual a justificativa
para a permanncia de um instituto processual em que na
imensa maioria das vezes apenas confirma a sentena de pri-
meiro grau, postergando o incio da execuo (outro processo
reconhecidamente demorado), tendo em vista que a sentena
1
Essa terminologia ainda utilizada por grande parte dos Desembargadores
do Tribunal de Justia de Pernambuco, uma vez que se encontrava prevista
na antiga redao do pargrafo nico do art. 475 do CPC.


sujeita ao reexame fica com a sua eficcia suspensa at a confir-

mao pelo tribunal superior.
O duplo grau obrigatrio de jurisdio, da maneira
como atualmente utilizado pelo direito brasileiro, encontra-
se totalmente desvirtuado de suas origens, no merecendo
qualquer respaldo, a meu ver, levando-se em conta o desenvol-
vimento democrtico contnuo do Estado Brasileiro, com o
fortalecimento de suas instituies e o amadurecimento dos
cidados, cada vez mais conscientes de seu papel na sociedade,
todos em prol do crescimento de nosso pas.
Desse modo, considerando-se tambm o ideal de justi-
a consubstanciado no pensamento memorvel do saudoso
Rui Barbosa de que justia atrasada no justia, seno in-
justia qualificada e manifesta, resta patente a afronta aos
princpios da celeridade e da economia processual perpetrada
pelo instituto do reexame necessrio.
Foram muitas as leis que tentaram tornar mais clere a
prestao jurisdicional, reduzindo prazos, diminuindo a inci-
dncia de determinados recursos, dificultando a propositura
de outros, enfim, o intuito das reformas por que passam as
leis processuais sempre buscar uma melhor, mais clere e
mais efetiva prestao jurisdicional. Com o reexame necess-
rio, no foi diferente, contudo, ocorreu de forma muito tmi-
da, tendo a Lei n 10.352/2001 apenas melhorado a redao
do art. 475 do CPC, para depois no que foi de suma impor-
tncia limitar a incidncia do duplo grau obrigatrio, em
determinadas situaes especificadas em seus 2 e 3.
Melhor seria se tivesse sido aprovado o Anteprojeto de
Lei 152 em sua integralidade, que previa o acrscimo de um
pargrafo quarto ao art. 475 do CPC, com a seguinte redao:
2
SIMARDI, Cludia A. Remessa Obrigatria (aps o advento da Lei 10.352/
2001). In: NERY JNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvin
(Coords.). Aspectos Polmicos e Atuais dos Recursos e de outros meios de
impugnao s decises judiciais. So Paulo : RT, 2002. p. 120.


Art. 475. (omissis).
4. O reexame necessrio no impede o cumprimento

provisrio da sentena, salvo quando possa causar dano
grave e de difcil reparao, caso em que, a requerimento
da entidade de direito pblico, formulado quando da
interposio de sua apelao, o juiz ou relator poder
atribuir ao reexame necessrio tambm o efeito suspensivo.
Com essa redao, o particular que litigasse contra a

Fazenda Pblica no necessitaria de esperar pelo julgamento
do reexame necessrio, caso no fosse interposto o recurso de
apelao com pedido expresso de efeito suspensivo, podendo
desde j executar provisoriamente a sentena.
Contudo, tal proposta no foi aprovada pelo Congres-
so Nacional, havendo ainda a esperana de que o Projeto de
Lei n 3.615/2004, de autoria do Dep. Federal Maurcio
Rands, prevendo a revogao do art. 475, do CPC, venha a
ser aprovado.
2 ORIGENS E EVOLUO HISTRICA
As origens do reexame necessrio remontam ao Direito

Medieval, em face da preocupao de evitar possveis erros e
injustias, ante os poderes excessivos dos juzes, apresentando
maior incidncia no direito processual penal portugus, como
uma proteo ao ru condenado pena de morte.
Acerca das origens histricas do reexame necessrio,
Nelson Nery Junior3 leciona que:
Tal medida tradicional no direito brasileiro, oriunda

do sistema medieval e sem correspondente no direito com-
3
NERY JUNIOR., Nelson. Princpios Fundamentais: Teoria Geral dos
Recursos. 4. ed. So Paulo : RT, 2004. p. 75-76


parado, antigamente conhecida como apelao ex

officio. (...)
A justificao histrica do aparecimento da remessa obri-
gatria se encontra nos amplos poderes que tinha o ma-
gistrado no direito intermdio, quando da vigncia do
processo inquisitrio. O direito lusitano criou, ento, a
apelao ex officio, para atuar como sistema de freio
queles poderes quase onipotentes do juiz inquisitorial.
Essa criao veio com a Lei de 12.3.1355, cujo texto foi
depois incorporado s Ordenaes Afonsinas, Livro V,
Ttulo LIX, 11, subsistindo nas codificaes portuguesas
posteriores (Ordenaes Manuelinas, V, XLII, 3; Orde-
naes Filipinas, V, CXXII).
Denota-se, portanto, que as origens do reexame necessrio

encontram-se muito mais ligadas ao processo penal, em que impe-
ra o princpio inquisitrio, diferentemente do processo civil, em
que o princpio dispositivo apresenta-se mais acentuadamente.
Assim, percebe-se que o instituto do reexame necess-
rio nasceu como uma forma de conter os excessivos poderes
que detinham os juzes criminais, a fim de se evitar persegui-
es polticas ou pessoais, sendo incorporado ao processo ci-
vil sem nenhuma justificativa aparente.
No Brasil, a primeira legislao a apresentar o reexame
necessrio foi a Lei de 04/10/1831, beneficiando a Fazenda
Pblica nas condenaes que lhe eram impostas, sendo poste-
riormente estendido para as causas de ausentes ou que se refe-
rissem a penses, habilitaes de credores da Fazenda, nulida-
de de casamentos ou que privassem a liberdade4 .
4
GUEDES, Jefferson Cars. Duplo Grau ou Duplo Exame e a atenuao do
reexame necessrio nas Leis Brasileiras. In: NERY JNIOR, Nelson ;
WAMBIER, Teresa Arruda Alvin (Coords.). Aspectos Polmicos e Atuais
dos Recursos e de outros meios de impugnao s decises judiciais. So
Paulo : RT, 2002. p. 299


A redao original do Cdigo Processual Civil de 1939

no previa o reexame necessrio, sendo posteriormente incor-
porado no art. 822, cujo pargrafo nico previa o seu cabi-
mento: a) das sentenas de nulidade do casamento; b) das
sentenas homologatrias de desquite amigvel; c) proferidas
contra a Unio, Estados e Municpios.
Durante a vigncia do CPC de 1939, muito se discutiu
acerca da natureza jurdica do reexame necessrio, posto que,
constando do captulo referente aos recursos, muitos lhe ne-
gavam a natureza recursal.
O atual Cdigo de Processo Civil manteve o reexame
necessrio; todavia, para amenizar os nimos dos doutrina-
dores, colocou-o na parte relativa coisa julgada, numa tenta-
tiva de desvirtuar a sua natureza recursal, existindo, ainda,
poucos doutrinadores que entendem o reexame necessrio
como uma espcie recursal (entre eles, Srgio Bermudes e
Carvalho Netto)5 .
A redao do art. 475 do CPC veio a sofrer substanciais
alteraes somente com a Lei n 10.352/2001, que, primeira-
mente, aprimorou a sua redao, bem como reduziu sobrema-
neira as hipteses de incidncia do reexame necessrio.
3 NATUREZA JURDICA
Conforme afirmado, muito j se discutiu acerca da na-

tureza jurdica do instituto do reexame necessrio, especial-
mente durante a vigncia do revogado Cdigo de Processo
Civil de 1939, servindo para corroborar a tese de poucos
doutrinadores o fato de que o art. 822, que previa o reexame
necessrio, encontrava-se inserido no captulo referente aos
recursos.
5
Cf. NERY JUNIOR, Nelson, Ob. cit., 2004, nota de rodap n 56, p.
78-79


Todavia, a grande parte da doutrina no entende o

reexame necessrio como sendo uma espcie recursal. Desta-
cando-se a opinio de Nelson Nery Junior6 para quem faltari-
am vrias caractersticas e pressupostos de admissibilidade dos
recursos, tais como a voluntariedade, a tipicidade, a dialeti-
cidade, o interesse em recorrer, a legitimidade, a tempestividade
e o preparo.
Conclui o processualista que a doutrina dominante
entende como ns, no sentido de no atribuir remessa obri-
gatria a qualidade de recurso. Em nosso sentir, esse instituto
tem natureza jurdica de condio de eficcia da sentena7 .
No mesmo sentido, Jos Carlos Barbosa Moreira8 pon-
tua que nas hipteses de que tratam o art. 475 do Cdigo de
Processo Civil e de numerosas disposies de leis extravagan-
tes, tambm se chega ao reexame, mas por via que no se iden-
tifica nem se confunde com a recursal.
Desse modo, inegvel a predominncia do entendi-
mento de que o reexame obrigatrio no possui natureza
recursal, sendo apenas uma mera condio de eficcia da sen-
tena desfavorvel fazenda pblica.
4 HIPTESES LEGAIS E EXCEES
Primeiramente, importante destacar as alteraes en-

gendradas pela Lei n 10.352/2001, que, entre outras modifi-
caes, acrescentou o Distrito Federal e as autarquias e funda-
es pblicas no texto do art. 475, do CPC, no obstante o
entendimento da jurisprudncia de que tal instituto j alcan-
6
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de proces-
so civil comentado e legislao extravagante. 7. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p. 813.
7
NERY JUNIOR., Nelson, Ob. cit., 2004, p. 78.
8
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.
11. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 233.


ava esses entes pblicos, inclusive, j havendo a previso na

Lei n 9.469/97 em seu art. 10 que o disposto nos artigos
188 e 475, caput, e no seu inciso II, ambos do CPC (que
corresponde ao atual inciso I) se aplicariam s autarquias e
fundaes pblicas.
Assim, temos, atualmente, o inciso I do art. 475 do
CPC que determina a aplicao do reexame necessrio s sen-
tenas proferidas contra a Unio, o Estado, o Distrito Fede-
ral, o Municpio, e as respectivas autarquias e fundaes de
direito pblico.
a hiptese legal de maior abrangncia, uma vez que
no determina que tipo de sentena (condenatria, decla-
ratria, mandamental, etc.) est sujeita ao reexame, apenas
aponta o requisito de que a mesma tem que ser desfavorvel
ao ente pblico.
Por outro lado, o inciso II do art. 475 do CPC apre-
senta uma hiptese mais especfica, determinando a incidn-
cia do reexame necessrio apenas nos casos de procedncia,
total ou parcial, dos embargos execuo de dvida ativa da
Fazenda Pblica (art. 585, VI).
Destaque-se que a Lei n 10.532/2001 aprimorou so-
bremaneira a redao desse inciso, que mencionava julgar
improcedente a dvida ativa, quando na verdade, queria se
referir aos embargos execuo; agora, a lei se refere correta-
mente julgar procedentes, no todo ou em parte, os embar-
gos execuo de dvida ativa.
Importa registrar o entendimento unnime da doutri-
na e jurisprudncia no sentido de que no se aplica o reexame
necessrio s sentenas proferidas em face das empresas pbli-
cas e sociedades de economia mista, vez que sujeitas, em regra,
ao regime jurdico de direito privado.
Alm das hipteses previstas nos incisos I e II do art.
475 do CPC, que, sem dvidas, devem abranger a grande
maioria dos processos de duplo grau obrigatrio de jurisdi-


o que tramitam nos tribunais, temos alguns outros exem-

plos presentes em legislaes esparsas, como se observa na obra
de Oreste Nestor de Souza Laspro9 :
As leis extravagantes impem o reexame obrigatrio, se-

gundo Rogrio Lauria Tucci e Jos Rogrio Cruz e Tucci:
a) nas causas relativas ao abuso do poder econmico,
quando acolhidos os embargos opostos sentena que
decretar a interveno (cf. art. 10, modificando a reda-
o do art. 19 da Lei 4.717, de 29 de junho de 1962);
b) na ao popular, quando declarada a carncia da
ao ou a improcedncia do pedido formulado pelo
autor (cf. art. 17, modificando a redao do art. 19 da
Lei 4.717, de 29 de junho de 1965); e c) nas causas relati-
vas especificao da nacionalidade brasileira (cf. art. 6,
modificando a redao do 3 do art. 4 da Lei n. 818,
de 18 de setembro 1949, alterada pela Lei n. 5.145, de 20
de outubro de 1966). Em idntico senso, outrossim f-lo
a Lei n. 6.071, de 3 de julho de 1974, com a modificao,
no art. 1, da redao do pargrafo nico do art. 12 da
Lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951, com relao
sentena concessiva de mandado de segurana.
Cludia A. Simardi10 apresenta, tambm, a sujeio ao

reexame necessrio da sentena que:
condena a Fazenda Pblica a indenizar, em ao de desa-

propriao, pelo dobro da quantia oferecida na petio
inicial (art. 28, 1, do Decreto-Lei 3.365/41); a que
condena a Fazenda Pblica, em ao de desapropriao
de imvel rural para fins de reforma agrria, em quantia
9
LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Duplo grau de jurisdio no direito
processual civil. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1995. p. 169-170.
10
SIMARDI, Cludia A., Ob. cit., 2002, p. 120


superior a 50% do valor oferecido na inicial (art. 13,

1, da Lei Complementar 76/93), a condenatria des-
favorvel s Fazendas Pblicas, em ao civil pblica (art.
7.347/85); a de procedncia de ao anulatria de retifi-
cao de registro realizado por pessoa jurdica de direito
pblico (art. 213, da Lei 6.739/79).
Diferentemente do que ocorre com as hipteses legais,

as excees somente esto previstas no art. 475 do CPC, re-
centemente introduzidas pela Lei n 10.352/2001.
A primeira exceo (2 do art. 475) adotou um crit-
rio bastante objetivo (valor) para determinar que o reexame
necessrio no ser aplicado, sendo certo que o valor do sal-
rio mnimo que deve ser levado em considerao o vigente
poca da prolao da sentena de mrito, pouco importando
os aumentos do salrio mnimo que ocorram posteriormente
ou o vigente poca da propositura da ao.
Desse modo, caso no seja observado pelo magistrado
de primeiro grau que a condenao no ultrapassa o valor de
60 (sessenta) salrios mnimos, poder, perfeitamente, o tri-
bunal, inclusive, em deciso monocrtica de um de seus desem-
bargadores (vide mais adiante Smula 253 do STJ), no co-
nhecer do reexame necessrio, uma vez que o mesmo no se-
ria cabvel.
Por sua vez, o pargrafo terceiro do art. 475 enceta uma
regra de exceo mais subjetiva, por possibilitar ao magistra-
do deixar de submeter sua sentena ao reexame necessrio
quando esta estiver de acordo com a jurisprudncia do plen-
rio do STF ou com smula deste Tribunal ou do tribunal
superior competente.
Percebe-se que no pode ser qualquer jurisprudncia
do STF, apenas as decises proferidas pelo pleno podero dis-
pensar a incidncia do reexame, bem como as smulas, que
so igualmente aprovadas pelo rgo mximo do Supremo


Tribunal Federal. Verifica-se, tambm, que no basta a deci-

so de primeira instncia estar de acordo com a jurisprudn-
cia do respectivo tribunal superior, tem que haver smula
editada para que no seja caso de submeter a sentena anli-
se pela instncia superior.
Afora essas duas excees legais, a jurisprudncia do STJ
tambm vem apresentando hipteses de no incidncia re-
gra do art. 475 do CPC, com base em uma interpretao
teleolgica e sistmica do instituto, entendendo incabvel o
reexame necessrio para os casos de improcedncia dos em-
bargos execuo movidos pela fazenda pblica em face das
execues de ttulos judiciais que lhe so intentadas pelos
particulares. Verifica-se esse entendimento no seguinte julga-
do oriundo da Corte Especial do Superior Tribunal de Justi-
a, in verbis:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. FAZENDA PBLI-

CA ESTADUAL. EMBARGOS EXECUO REJEI-
TADOS. REEXAME NECESSRIO. INAPLICA-
BILIDADE. 1. O CPC, art. 475, ao tratar do reexame
obrigatrio em favor da Fazenda Pblica, includas as
Autarquias e Fundaes Pblicas, no tocante ao pro-
cesso de execuo, limitou o seu cabimento apenas
hiptese de procedncia dos embargos opostos em exe-
cuo de dvida ativa (inciso II). No h, pois, que
estend-lo aos demais casos. 2. Precedentes. (Eresp
241959, Corte Especial, Rel. Min. Slvio de Figueiredo,
DJ de 18.08.2003). 3. Embargos de divergncia no co-
nhecidos. (EREsp 251841 / SP, Rel. Min. Edson Vidigal,
j. 25/03/2004, p. DJ 03/05/2004, p. 85). (destaques
nossos)
Assim, verifica-se do contexto que s com a edio da

Lei n 10.352/2001 que passou a ser possvel ao magistrado


deixar de submeter suas sentenas desfavorveis s fazendas

pblicas ao tribunal superior competente com base em fun-
damentos legais e no apenas jurisprudenciais, como o acima
apresentado, que j vigorava antes mesmo da reforma.
Situao curiosa criada atravs do entendimento
jurisprudencial do STJ, consubstanciada na Smula 253, cujo
enunciado o seguinte: O art. 557 do CPC, que autoriza o
relator a decidir o recurso, alcana o reexame necessrio.
Ora, conforme acima visto, nos casos em que a conde-
nao ou direito controvertido for superior a 60 (sessenta)
salrios, a deciso de primeira instncia somente no subme-
tida ao tribunal se estiver de acordo com jurisprudncia do
plenrio do STF ou com smula deste Tribunal ou do tribu-
nal superior competente. Assim, caso o magistrado perceba
que sua deciso no preenche tais requisitos, deve determinar
o reexame da sentena. O curioso que o processo, ao chegar
ao Tribunal, poder ter seu curso obstado, atravs de deciso
monocrtica do Desembargador, com base no art. 557, do
CPC, o qual prev outras possibilidades para que se negue
provimento ao reexame necessrio.
Em outras palavras, o magistrado de primeiro grau so-
mente pode deixar de aplicar o reexame necessrio nas situa-
es previstas nos 2 e 3 do art. 475 do CPC, enquanto
que para o magistrado de segunda instncia oportunizado,
alm desses dois pargrafos, as situaes descritas no caput do
art. 557, bem como em seu 1-A, para dar provimento ao
reexame, em face do entendimento jurisprudencial acolhido
pelo C. STJ (Smula 253).
Ressalte-se, por fim, a exceo contida no art. 12 da
Medida Provisria n 2.180-35, de 24/08/2001, in verbis:
Art. 12. No esto sujeitas ao duplo grau de jurisdio

obrigatrio as sentenas proferidas contra a Unio, suas
autarquias e fundaes pblicas, quando, a respeito da


controvrsia o Advogado-Geral da Unio ou outro r-

go administrativo competente, houver editado smula
ou instruo normativa, determinando a no-inter-
posio de recurso voluntrio.
Portanto, caso o Advogado-Geral da Unio ou outro

rgo administrativo competente tenham editado smula ou
instruo normativa acerca de determinada matria, no h
qualquer razo para que a sentena monocrtica seja submeti-
da ao reexame necessrio, em clara demonstrao de que no
h interesse da Fazenda Pblica Federal em manejar o recurso
de apelao.
O dispositivo acima transcrito apresenta uma das mais
importantes justificativas para a definitiva extino do institu-
to do reexame necessrio, uma vez que, apesar de o interesse
pblico ser indisponvel, as decises dos advogados pblicos
(Unio, Estados ou Municpios) em interpor recurso de ape-
lao muitas vezes consubstanciado no momento ou nas
circunstncias polticas que envolvem o caso, isto , com a
interposio de um recurso meramente protelatrio, poster-
ga-se o cumprimento da sentena, podendo o seu incio so-
mente se dar quando j encerrado o mandato do chefe do
executivo, por exemplo.
Com a edio de uma smula ou instruo normativa,
de carter cogente, evita-se que em situaes reiteradas sejam
interpostos recursos em que a Fazenda Pblica sabedora que
no lograr xito, em prejuzo no s ao particular, mas a
todo o funcionamento da justia.
Destaque-se que, apesar de essa exceo ter muito mais
valia nos feitos da competncia da justia federal, temos, no
mbito da jurisdio estadual, os processos, envolvendo o
INSS nas causas em que se pleiteia o benefcio acidentrio.
Assim, caso o Advogado Geral da Unio ou o prprio
INSS tenham editado smula ou instruo normativa a res-


peito de aes envolvendo os benefcios concedidos em de-

corrncia de acidente de trabalho, a sentena de primeiro grau
que se encontrar em consonncia com tal smula ou instru-
o normativa no estar sujeita ao reexame necessrio, por
fora do art. 12 da Medida Provisria n 2.180-35, de 24/08/
2001 (editada anteriormente EC n 32/2001, portanto,
mesmo que no convertida em lei, continua plenamente em
vigor).
5 EFEITOS
Da simples leitura do caput do art. 475 do CPC, verifi-

ca-se que a principal conseqncia para as sentenas que esto
sujeitas ao reexame necessrio justamente a suspenso de
sua eficcia enquanto no for confirmada pelo tribunal supe-
rior competente.
A grande discusso reside no ponto referente aos limites
daquilo que ser objeto de reexame pelo tribunal superior.
Como visto, o reexame necessrio guarda muito mais
relao com o princpio inquisitorial, contrapondo-se ao prin-
cpio dispositivo, mais presente nas hipteses recursais. Por
esse aspecto, o conhecimento da matria deveria ser pleno,
envolvendo todas as questes decididas ou no pela sentena.
Sobre a questo, Nelson Nery Junior11 pontifica que:
Conseqncia anloga provocada pelo efeito translativo

do recurso ocorre com o reexame pelo tribunal, das sen-
tenas sujeitas ao duplo grau obrigatrio (CPC 475).
Tambm aqui no se pode falar em efeito devolutivo da
remessa necessria, porque se est diante de manifestao
do princpio inquisitrio. O que existe, na verdade, que
a eficcia plena da sentena, nos casos do CPC 475, fica
11
NERY JUNIOR, Nelson, Ob. cit., 2004, p. 486.


condicionada ao seu reexame pelo tribunal ad quem. A

sentena como um todo que fica submetida ao reexame,
de sorte que lcito ao tribunal modificar a sentena,
reformando-a ou anulando-a, total ou parcialmente.
justamente em razo desse efeito translativo que en-

tende o eminente processualista que no h como se falar em
proibio reformatio in peius em sede de reexame necessrio
puro, isto , em que no foram interpostos recursos por
nenhuma das partes, especialmente pelo particular, o que po-
deria viabilizar o agravamento da posio da Fazenda Pblica.
Contudo, no esse o entendimento que vem predo-
minando nos tribunais ptrios, que relutam em agravar a situ-
ao da Fazenda Pblica quando do julgamento do reexame
necessrio, aplicando, ao caso, a Smula n 45 do STJ.
Por fim, temos a lapidar lio de Cndido Rangel
Dinamarco12 acerca dos efeitos do reexame necessrio:
Na realidade, as sentenas indicadas nos incisos desse ar-

tigo, no produzem jamais eficcia alguma, porque
cedia em direito processual a regra de que o julgamento
feito pelo tribunal substitui sempre aquele que foi objeto
do recurso, quer se negue, quer d provimento a este.
O confirmar a sentena no outorgar-lhe eficcia ou
talvez definitividade, mas emitir novo julgamento confor-
me. o Poder Judicirio decidindo novamente a causa,
agora, pela voz de um rgo mais elevado, mas sempre
mediante um ato deste, da responsabilidade deste - e tal
a interpretao pacfica da substituio do inferior pelo
superior, positivida no art. 512 do Cdigo de Processo
Civil. Por isso que, proferida a sentena contra a Fazen-
12
DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma da reforma. 5. ed. So Paulo:
Malheiros, 2003. p. 130.


da Pblica, a causa sobe ao tribunal e as partes s senti-

ro os efeitos de um julgamento sobre sua vida fora do
processo, por fora do acrdo que este proferir, no
mais da sentena. No se trata de somente negar a auto-
ridade de coisa julgada s sentenas nas hipteses
indicadas em lei, mas de excluir-lhes por completo qual-
quer eficcia porque a devoluo oficial tem efeito
suspensivo, no permitindo sequer a execuo provis-
ria das sentenas sujeitas ao regime do art. 475.
6 OS PRINCPIOS DA CELERIDADE E DA ECO-

NOMIA PROCESSUAL
O retardo na prestao jurisdicional prejudica no s

as partes envolvidas ou a imagem do Poder Judicirio, mas
principalmente prejudica o desenvolvimento do pas, haven-
do especialistas13 que apontam no sentido de que uma me-
lhora no sistema judicirio, a nvel de primeiro mundo, faria
a taxa de crescimento do PIB brasileiro ser at 25% mais alta
e aumentaria os investimentos em at 10,4%.
Antes mesmo de ser alado categoria de direito ou
garantia fundamental, o princpio da celeridade j podia ser
implicitamente encontrado em dispositivos legais, citando-se
como exemplo o art. 125, II, do CPC, que prev como uma
das competncias do juiz velar pela rpida soluo do litgio.
Entende-se o princpio da economia como sendo o
objetivo de que sejam alcanados os resultados da atuao
jurisdicional do Estado com a mnima prtica possvel de atos
processuais, que geram, direta ou indiretamente, maiores cus-
tos para o Estado e, principalmente, para as partes.
13
PINHEIRO, Armando Castelar (org.). Judicirio e Economia no Brasil.
[S.l.] : Ed. Sumar, 2000.


Diferentemente do que ocorre com o princpio da

celeridade, o princpio da economia ainda no se encontra
expressamente previsto na Constituio, contudo encontra-
mos exemplos implcitos de tal princpio em diversas passa-
gens do Cdigo de Processo Civil, tais como, os artigos 105,
154, 243, 244 e 248.
Aps a breve apresentao dos conceitos dos princpi-
os da celeridade e economia processuais, resta clara a afronta a
eles perpetrada pelo instituto do reexame necessrio.
Tendo como base tais princpios, no h como se ad-
mitir a permanncia de um instituto como o reexame necess-
rio no ordenamento jurdico ptrio que, a toda evidncia,
retarda a prestao jurisdicional, ocasiona maiores custos ao
Estado, alm de abarrotar os j congestionados tribunais de
segunda instncia.
Talvez sua existncia fosse justificada na poca de sua
criao, ou at mesmo quando mantido nos cdigos proces-
suais de 1939 e 1973 (em que o pas se encontrava em pocas
de polticas totalitrias14 ), contudo no h mais nenhuma
justificativa vlida para a sua permanncia, considerando-se o
desenvolvimento do Estado brasileiro e a profissionalizao
cada vez mais crescente da advocacia pblica, bem como o
maior controle e independncia de rgos fiscalizatrios (Mi-
nistrio Pblico, Tribunais de Contas, etc.).
Posio bastante enftica apresentada pelo Juiz Fede-
ral Francisco Barros Dias15 :
O julgamento de primeiro grau no tem, absolutamente,

nenhuma validade, no pode ser executado, no transita
em julgado, no tem, enfim, qualquer efeito. Isso provo-
14
DINAMARCO, Cndido Rangel, Instituies de direito processual civil.
So Paulo: Malheiros, 2001, p. 213. v. 1
15
DIAS, Francisco Barros, Ob. cit., 2000, p. 218


ca um descrdito na Justia, torna incua a atividade do

juzo de primeiro grau, retarda o andamento do processo,
torna excessivamente onerosa a atividade jurisdicional e
privilegia a Fazenda Pblica com dois julgamentos de uma
mesma controvrsia, atravs de dois rgos jurisdicionais
distintos, sendo que o primeiro no serve absolutamente
para nada, a no ser como j dito-unicamente, como
pressuposto para remessa do feito ao Tribunal.
Da opinio acima transcrita pode ser verificada a afron-

ta latente aos princpios da celeridade e economia processu-
ais, e, sendo o primeiro uma garantia constitucional, no h
como fugir do reconhecimento da inconstitucionalidade do
reexame necessrio por violao direta ao art. 5, inciso
LXXVIII, da CF/88.
7 O PRINCPIO DA ISONOMIA
Para aqueles doutrinadores que criticam o instituto do

reexame necessrio, o princpio da isonomia o mais atingi-
do, por conferir fazenda pblica, quando em juzo, um tra-
tamento injustificadamente diferenciado.
Diz o art. 5 da CF/88 que todos so iguais perante a
lei, sem distino de qualquer natureza, (...).
A corrente majoritria da doutrina entende que insti-
tuto sob anlise no violaria o princpio da isonomia, tendo
em vista os interesses que so postos em confronto, havendo
justificativa racional para que se d prevalncia ao interesse
pblico sobre o particular.
Vejamos algumas opinies:
Somos totalmente favorveis, apesar de opinies em sen-

tido contrrio, manuteno, em nosso direito positivo
do reexame necessrio, no para suprir eventual falha do


procurador da pessoa jurdica de direito pblico, que

poder, inclusive, internamente sofrer processo disciplinar
pelo seu lapso, mas como mecanismo necessrio para res-
guardar o interesse pblico e o errio. (...) Em face da
natureza jurdica dos interesses em debate, no h que se
falar em inconstitucionalidade do dispositivo por infringir
o princpio da isonomia, da igualdade entre as partes.16
Ex positis,tendo em vista que os discrimens criados pelo

art. 475, II e III, do Cdigo de Processo Civil, e tambm
pelo art. 12, pargrafo nico, da Lei 1.533/51, so dota-
dos de um fundamento lgico capaz de justific-los a
saber, o interesse inarredvel em bem administrar-se o
dinheiro pblico e tambm que esse fundamento lgi-
co encontra amparo nos princpios gerais de direito abri-
gados pela Constituio Federal, alm de atender perfei-
tamente os demais requisitos to bem identificados pela
doutrina, capazes de dar juridicidade s discriminaes
feitas pela lei, adequando-a ao princpio da isonomia,
de se concluir que os dispositivos legais mencionados no
ofendem o disposto no caput do art. 5. da Constituio
Federal, estando, portanto, em pleno vigor.17
lvaro Melo Filho18 , de um modo mais genrico, acer-

ca da matria, conclui que:
vista do sentido, do alcance e do contedo jurdico do

princpio da isonomia, e, com lastro nos inmeros fun-
16
GIANESINI, Rita, Ob. cit., 2000, p. 933.
17
AMARAL FILHO, Adilson Paulo Prudente do. A Remessa oficial e o Prin-
cpio da Igualdade. Revista de Processo, So Paulo, a. 20, n. 80, p. 221-222,
out./dez. 1995.
18
MELO FILHO, lvaro. O princpio da Isonomia e os privilgios processuais
da Fazenda Pblica. Revista de Informao Legislativa, Braslia, a. 31, p.
127, n. 123, jul./set. 1994.


damentos legais, doutrinrios e jurisprudenciais, verifica-

se que os privilgios processuais da Fazenda Pblica cons-
tituem instrumentao dos meios para realizao de fina-
lidades de interesse pblico e reconhecimento de diversi-
dades, que no infirmam, mas, ao revs, confirmam que
o princpio da isonomia no existe como igualdade ideal
ou como frmula vazia (Leerformel), mas para realizar
o princpio de justia, onde se busca o equilbrio social e
a igualdade real ou substancial.
Em sentido oposto, Nelson Nery Junior19 entende pela

inconstitucionalidade da Smula 45 do STJ que probe a
reformatio in peius em sede de reexame necessrio:
Interpretando-se o CPC 475 conforme a CF 5. caput e I,

o tribunal deve reexaminar, em razo do interesse pbli-
co, toda a matria objeto da demanda: se entender que o
juiz errou, pode modificar a sentena, seja para benefici-
ar ou prejudicar qualquer das partes. Condicionar o
reexame necessrio para que o tribunal apenas melhore
a situao da Fazenda Pblica, vale dizer, condicionar o
reexame necessrio secundum eventum violar a garantia
constitucional da igualdade. Da por que reputamos ser
incorreto, data maxima vnia, porque inconstitucional, o
entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justi-
a (STJ 45), no sentido de que o tribunal no poderia
agravar, no julgamento da remessa necessria, a situao
da Fazenda Pblica, sob os fundamentos de que a parte
contrria teria aquiescido sentena e que, caso se preju-
dicasse a Fazenda, haveria reformatio in peius, proibida
pelo sistema recursal brasileiro.
19
NERY JUNIOR, Nelson, Ob. cit., 2004, p. 85.


Especificamente pela inconstitucionalidade do reexame

necessrio, por violar o princpio da isonomia ou igualdade,
temos a opinio de Maurcio Giannico20 :
A remessa oficial inconstitucional, vez que fere o princ-

pio da isonomia. Como tentamos demonstrar, represen-
ta uma diferenciao que no encontra lastro suficiente
a justific-lo, tratando-se, para utilizar a linguagem de
Srgio Ferraz, de uma desigualdade injustificada e, portan-
to, incompatvel com nosso ordenamento jurdico.
Em que pesem as opinies em sentido contrrio, enten-

do que a remessa obrigatria implica uma violao ao princpio
da igualdade, uma vez que no se encontram mais presentes
justificativas lgicas e racionais para a sua manuteno.
O principal argumento daqueles que defendem a
constitucionalidade do reexame necessrio, no havendo qual-
quer violao ao princpio constitucional da isonomia, reside
na questo dos interesses em jogo, isto , ante a supremacia
do interesse pblico sobre o interesse privado, o que seria
uma justificativa a admitir o tratamento diferenciado. Reba-
tendo essa tese, temos a opinio de Maurcio Giannico21 , a
qual endossamos:
Mas, na realidade, a nosso ver esse argumento apenas

corrobora a inequvoca necessidade de uma postura ati-
va e responsvel (leia-se, diligente) da Fazenda Pblica.
A iniciativa de apelar extremamente saudvel ao Estado
e, em ltima instncia, muitssimo mais eficaz na intenta-
da de reverter uma situao a ele desfavorvel. Quando
20
GIANNICO, Maurcio. Remessa obrigatria e o princpio da isonomia.
Revista de Processo, So Paulo, a. 28, n. 111, p. 66-67, jul./set. 2003.
21
GIANNICO, Maurcio, Ob. cit., 2003, p. 61


perdedor, nada mais lgico (e isonmico) que sejam em-

penhados rigorosamente todos os esforos na tentativa
de ver anulado ou reformado o decisum proferido con-
tra o Estado.
(...)
A experincia mostra que a remessa oficial nem de longe
substitui uma apelao bem elaborada. somente por
meio da interposio recursal que se torna possvel de-
monstrar, com a plenitude e o zelo necessrios, os eventu-
ais errores contidos nas decises judiciais.
Assim, at mesmo por uma questo de coerncia, exata-
mente em homenagem defesa dos relevantes interesses
estatais que temos por inconteste esse argumento, consi-
derando-o inadequado para justificar a constituciona-
lidade desse privilgio.
Ora, se so interesses pblicos to relevantes para a Fa-

zenda Pblica, por que no interpor o recurso de apelao?
Qual seria a justificativa lgico-formal para esse raciocnio: -
No, no vamos interpor recurso de apelao, porque a sen-
tena est sujeita ao reexame necessrio, ento o tribunal ir
analisar de todo jeito a questo!?
Justificar a existncia do reexame necessrio por uma
possibilidade de conluio entre advogados, procuradores dos
entes pblicos e magistrados dar muita relevncia a uma
teoria da conspirao, e, sobretudo, descrena na moral e na
tica das partes envolvidas no processo.
No devem ser todos os particulares que tm que liti-
gar contra a Fazenda Pblica que devem pagar o preo pela
existncia de alguns poucos corruptos. Os corruptos, sim, que
devem ser perseguidos, processados e incriminados, nos rigo-
res da lei.


8 O PRINCPIO DA EFETIVIDADE DAS DECISES

JUDICIAIS
Na realidade o princpio da efetividade um dos cami-

nhos para que se alcance os objetivos dos princpios da
celeridade e da economia processual.
Isso porque quanto mais efetividade tiver uma deciso
judicial, mais rapidamente chegar ao fim o processo, com a
prtica de menos atos e a conquista de maiores resultados,
prestigiando-se, assim, os mencionados princpios da celeridade
e da economia processual.
Desse modo, toda reforma empreendida nas leis pro-
cessuais deve buscar tambm tornar as decises judiciais mais
efetivas, o que pode ser feito com a diminuio das hipteses
de cabimento de recursos, ou modificando-se a regra de efeito
suspensivo de alguns recursos.
A tutela jurisdicional deve atender aos anseios do
jurisdicionado, proporcionando-lhe a efetiva satisfao de um
direito que se encontrava impedido pela ao ou omisso da
outra parte. tanto que comumente se diz que um dos obje-
tivos principais da justia a paz social, conseguida atravs da
pacificao dos conflitos.
Portanto, a permanncia do reexame necessrio viola o
princpio da efetividade das decises judiciais, uma vez que a
sentena de primeiro grau, favorvel ao particular, somente
poder iniciar o procedimento para a sua satisfao aps a
confirmao pelo tribunal, o que pode levar em mdia at um
ano, retirando-se por completo, enquanto no confirmada a
sua eficcia e efetividade.
9 O QUE OS DADOS REVELAM
O Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco, atra-

vs de suas Cmaras Cveis (mbito da pesquisa), recebeu no


ano de 2004, cerca de 302 (trezentos e dois) processos de

duplo grau obrigatrio de jurisdio puro, isto , em
que no foi interposto recurso de apelao por qualquer
das partes.
Esse nmero relativamente baixo, uma vez que tem
sido regra uma maior recorribilidade das decises atravs das
procuradorias pblicas, cada vez mais atuantes e eficazes na
defesa dos entes pblicos. At porque, com o desenvolvimen-
to dos meios de comunicao, possvel que um municpio
distante dos grandes centros, por exemplo, contrate um advo-
gado na capital, que no necessitar nem se deslocar para a
cidade, podendo interpor o recurso via fac-simile, remetendo
posteriormente o original, atravs dos correios, conforme foi
possibilitado pela Lei n 9.800/99.
Ressalte-se que, conforme j explicitado, nos casos em
que interposto o recurso de apelao por qualquer das par-
tes, seja o particular, seja o ente pblico, o processo iria ser
remetido ao Tribunal, no sendo, portanto, o objeto da pes-
quisa.
No mesmo ano de 2004, foram julgados 259 (duzen-
tos e cinqenta e nove processo) processos de duplo grau
obrigatrio de jurisdio, sendo 201 (duzentos e um) atravs
de decises colegiadas das seis Cmaras Cveis que compem
o Tribunal e 58 (cinqenta e oito) atravs de decises mono-
crticas dos Desembargadores.
Dessas 259 (duzentas e cinqenta e nove) decises, pou-
co mais de 75% (setenta e cinco por cento) apenas confirma-
ram a sentena de primeiro grau, isto , ou negaram provi-
mento remessa obrigatria, ou simplesmente no conhece-
ram do reexame, restando inclume a deciso monocrtica de
primeira instncia. Vejamos a figura 1:


Figura 1
Fonte: Tribunal de Justia de Pernambuco, 2004.
Destaque-se, ainda, outro dado importante da pesqui-

sa realizada junto ao tribunal estadual. que entre as decises
que reformaram ou anularam as decises de primeiro grau,
que correspondem a 64 (sessenta e quatro) julgados, 49 (qua-
renta e nove) se referem a decises que anularam a sentena de
primeiro grau por ter o magistrado reconhecido ex officio a
prescrio intercorrente em feitos do executivo fiscal, questo
bastante tormentosa em nossos tribunais.
Isso porque, desde que foi criada a tese da possibilida-
de de decretao ex officio da prescrio intercorrente, inme-
ros juzes de primeiro grau passaram a proferir suas sentenas,
extinguindo processos executivos que, muitas vezes, encon-
travam-se parados h mais de 10 (dez) anos.
Aps a modificao e consolidao da tese de que no
possvel ao magistrado reconhecer, de ofcio, a prescrio
dos crditos tributrios, passaram os tribunais a anular tais
sentenas, determinando o retorno dos autos primeira ins-


tncia, para ter lugar o prosseguimento normal do feito exe-

cutivo22 .
Desse modo, como foram apenas 64 (sessenta e quatro)
decises que deram provimento (total ou parcial) ao reexame
necessrio, retirando-se desse total as 49 (quarenta e nove) de-
cises que correspondem aos feitos de executivo fiscal, restari-
am apenas 15 (quinze) decises favorveis Fazenda Pblica,
que no foram proferidas em sede de executivos fiscais.
Assim, refazendo-se os clculos, sendo desta vez retira-
das as decises favorveis Fazenda proferidas em executivos
fiscais, teramos 210 (duzentos e dez) processos julgados, dos
quais apenas 15 (quinze) reformaram ou anularam a deciso
de primeiro grau, o que representaria, portanto, 93% (noven-
ta e trs) de decises proferidas pelo tribunal que simplesmen-
te confirmaram a sentena monocrtica, conforme pode ser
melhor visualizada na figura 2 a seguir:
Figura 2
Fonte: Tribunal de Justia de Pernambuco, 2004.

22
Destaque-se que esse entendimento deve ser modificado novamente, vez que
foram aprovadas mudanas nas legislaes (civil, tributria e processual civil),
permitindo-se o reconhecimento de ofcio da prescrio, mesmo em se tratando
de direitos patrimoniais disponveis (vide Lei n 11.051/2004 e 11.280/2006).


Portanto, se retirarmos os processos de execuo fiscal,

nos quais vm predominando tese favorvel Fazenda Pbli-
ca, chega-se concluso de que o Tribunal de Justia do Esta-
do de Pernambuco, no ano de 2004, confirmou 93%(noven-
ta e trs por cento) das sentenas submetidas ao reexame ne-
cessrio, ou seja, um patamar muito alto para justificar a exis-
tncia do instituto.
No obstante os dados estatsticos, acima referidos, em
entrevistas realizadas com os prprios Desembargadores (e,
tambm, Desembargadores Substitutos) das Cmaras Cveis
do Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco, chegou-se
ao resultado de que cerca de 60% (sessenta por cento) enten-
dem que o reexame necessrio no viola qualquer dos prin-
cpios apresentados neste artigo, bem como deve ser mantido
por ser um instituto importante.
Destarte, constatou-se que ainda existe uma certa resis-
tncia, por parte dos prprios magistrados, para que se to-
lham os benefcios concedidos Fazenda Pblica, quando em
juzo.
10 CONCLUSES
Por todos esses motivos acima referidos, resta evidente

a necessidade de reforma do Cdigo de Processo Civil, bem
como das leis esparsas que prevem o reexame necessrio das
sentenas desfavorveis Fazenda Pblica.
A inconstitucionalidade do instituto patente, ante a
afronta direta aos princpios constitucionais da isonomia e da
celeridade (CF: art. 5, caput e art. 5 inciso LXXVIII, respec-
tivamente).
O instituto em anlise, de forma indireta, afronta ain-
da o princpio da moralidade (art. 37, caput, da CF), uma vez
que presume como regra a existncia de juzes corruptos e
procuradores pblicos dispostos a prejudicar o errio pbli-


co, os quais, atravs de processos judiciais fraudulentos, po-

deriam criar ttulos executivos imutveis, caso no existisse o
reexame necessrio.
Como uma esperana de que se encerre o privilgio da
Fazenda Pblica de ter suas sentenas analisadas pelo tribu-
nal, independentemente da interposio de recurso de apela-
o, surge o Projeto de Lei n 3.615/2004, de autoria do
Dep. Federal Maurcio Rands, que, inclusive, j foi Procura-
dor Municipal do Recife.
Tal projeto, que prev a revogao do art. 475 do CPC,
j foi aprovado pela Comisso de Constituio e Justia e de
Cidadania da Cmara dos Deputados, tendo sido enviado ao
Senado Federal, por no ser matria sujeita aprovao pelo
Plenrio da Cmara. No Senado, encontra-se em fase de inclu-
so em pauta para ser votado pela Comisso de Constituio,
Justia e Cidadania desde o dia 07/04/2005, j com o voto
favorvel do Senador Pedro Simon23 .
Caso o projeto mencionado venha a ser aprovado, o
nmero de processos de duplo grau obrigatrio de jurisdio
puro, no mbito civil, que tramitam perante o Tribunal de
Justia do Estado de Pernambuco (delimitao dos casos
pesquisados) cair drasticamente, uma vez que so pouqus-
simos os casos em que o reexame necessrio no provenien-
te do art. 475 do CPC.
Melhor ainda seria a aprovao de lei que revogasse de-
finitivamente o instituto do reexame necessrio em todas as
leis esparsas em que se encontre previsto.
Por fim, a vai uma indagao: qual a justificativa lgi-
co-racional para a existncia de um instituto que na grande
maioria dos casos no se apresenta necessrio?
23
Informaes colhidas nos sites eletrnicos do Senado e da Cmara, respec-
tivamente, www.senado.gov.br e www.camara.gov.br. Acesso em: 24 mar.
2006.


No seria interesse pblico, tambm, a prestao jurisdi-

cional mais clere e efetiva aos cidados que necessitam litigar
contra a Fazenda Pblica?
A permanncia de institutos como o reexame necess-
rio apenas serve para corroborar a tese de que o entrave na
prestao jurisdicional no Brasil est muito mais ligado s
normas processuais do que propriamente estrutura do Po-
der Judicirio.
O acmulo de processos desnecessrios nos j abarrota-
dos tribunais estaduais, regionais federais ou nos regionais do
trabalho, a exemplo do reexame necessrio, conforme se
demonstrou com os dados estatsticos apresentados, dificulta
uma prestao jurisdicional mais clere e justa.
Imperiosa concluso apresentada por Cndido Rangel
Dinamarco24 que, ao discorrer sobre o reexame necessrio,
assim se pronunciou:
A par da marca do Estado autoritrio em que foi gera-

da, essa linha peca pelo confronto com a garantia consti-
tucional da isonomia, ao erigir o Estado em uma
superparte (a) com maiores oportunidades de vitria que
seus adversrios na causa e (b) com maiores oportunida-
des nos processos em geral, do que outros entes igualmen-
te ligados ao interesse pblico, posto que no estatais
(pequenas fundaes, sociedades beneficentes, Santas
Casa de Misericrdia etc.).
A imagem do ente pblico e a prpria imagem do Po-

der Judicirio so lesadas com a permanncia do instituto da
remessa necessria, isso porque no interposto recurso de
apelao (meio mais saudvel de insurgncia), e o particular
tem que esperar no mnimo por mais um ano para poder
24
DINAMARCO, Cndido Rangel, Ob. cit., 2003. p. 127.


comear a executar o julgado (outro processo sabidamente

demorado, ainda mais quando se trata de execuo contra a
Fazenda Pblica, que detm outros inmeros benefcios no
processo executivo).
Assim, espera-se que, ao final de tudo o que foi apre-
sentado, possa-se ter demonstrado a desnecessidade da perma-
nncia de um instituto processual que a toda evidncia per-
deu suas justificativas lgicas e racionais, devendo ser extirpa-
do do ordenamento jurdico ptrio.

DO NO CONHECIMENTO DOS ACLARATRIOS MERAMENTE ... 289

DO NO CONHECIMENTO DOS
ACLARATRIOS MERAMENTE
PROTELATRIOS POR FALTA DE
ADEQUAO
Ricardo de Oliveira Paes Barreto

Desembargador do Tribunal de Justia de
Pernambuco;Mestre em Direito Pblico pela
Universidade Federal de Pernambuco
UFPE; Professor da graduao e da ps-gra-
duao da Universidade Catlica de
Pernambuco UNICAP e da Escola Supe-
rior da Magistratura de Pernambuco
ESMAPE, de Direito Processual Civil
SUMRIO
1 A PRETENSO RESISTIDA: O SURGIMENTO DA LIDE. 2 A JURISDIO:
FUNO ESTATAL COMPOSITIVA. 3 A ADSTRIO: ESGOTAMENTO DA
PRESTAO JURISDICIONAL. 4 A DECISO OMISSA, OBSCURA OU CON-
TRADITRIA: ADEQUAO DOS EMBARGOS DE DECLARAO E SUA
FUNO INTEGRADORA. 5 O USO PROTELATRIO DOS ACLARAT-
RIOS: NECESSIDADE DE SEU NO CONHECIMENTO.
1 A PRETENSO RESISTIDA: O SURGIMENTO DA LIDE
O convvio social pressupe o respeito s normas, a

manifestao da vontade coletiva geral, destinada a regular a
atividade dos cidados ou dos rgos pblicos,1 que so le-
1
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Trad.
Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1998. v. I, p. 17.

290 RICARDO DE OLIVEIRA PAES BARRETO

gisladas exatamente para garantir os direitos de cada um e,

por conseqncia, a harmonia entre os cidados em respeito
mtuo.
O Estado, assim, regula a atribuio dos bens da vida
aos diversos sujeitos jurdicos, que se concretizam mediante a
prestao que uma pessoa obrigada em relao a outra, de
modo que o direito de uma parte corresponde obrigao da
outra, ou seja, o Estado encomenda, em primeiro lugar, a
observncia das leis e a civilidade dos cidados, e os educa na
liberdade, confiando que eles as compreendam e as observem
sem a necessidade da interveno do juiz.2
Ocorre que esse convvio social nem sempre harm-
nico, surgindo conflitos muitas vezes no solucionados vo-
luntariamente pelos envolvidos, cabendo a estes aspirar, opor-
tunamente, consecuo ou mesmo conservao desses
bens.
E exatamente nesse encontro de interesses, que se gera
o surgimento da denominada lide, ou, em outras palavras, a
controvrsia que decorre do encontro de pretenses de direi-
to material.
H pretenses que colidem e, por muitas vezes, cada
um dos envolvidos entende estar com a razo, como bem afir-
ma Pontes de Miranda3 , que a pretenso tutela jurdica no
se confunde com a pretenso sentena favorvel, de sorte
que vai caber ao Estado tal composio, desde que regular-
mente provocado.
2
CALAMADREI, Pietro. Direito processual civil. Trad. Luiz Abezia. Campi-
nas: Bookseller, 1999. v. I, p 145.
3
MIRANDA, PONTES DE. Comentrios ao cdigo de processo civil. Rio:
Forense, 1974. tomo I, XXXIV.


2 A JURISDIO: FUNO ESTATAL COMPOSI-

TIVA
Dos trs poderes da Repblica, cabe ao Poder Judici-

rio o monoplio compositivo das lides4 , atravs de sua fun-
o jurisdicional, denominada jurisdio, atividade que os juzes
exercem, em nome do Estado.5
Essa atividade jurisdicional, entretanto, afirma tambm
Calamandrei, no exercida sem finalidade: no se julga em
abstrato, intransitivamente, mas se julga porque, frente a quem
se deve julgar, est delineada, como objeto concreto do julga-
mento, uma controvrsia a ser definida, um litgio a ser diri-
mido, uma demanda a ser aceita ou recusada.6
Desde que instado atravs do ajuizamento de uma ao,
segundo Couture, poder jurdico do autor de provocar a
atividade do tribunal,7 por quem detentor de legtimo inte-
resse e mediante arrazoado dos fatos e fundamentos juridica-
mente possveis, pena de carncia, que significa a ausncia de
um direito legtimo que justifique uma sentena favorvel,8
o Judicirio, por intermdio de um juiz competente, tramita-
r o procedimento adequado e, ao final, prolatar uma sen-
tena, ou, nas aes originrias, um acrdo, pondo fim
controvrsia de direito material.
Para Calamandrei, o fim preeminente da jurisdio ,
no sistema da legalidade, o de fazer observar o direito objeti-
vo (material), em seus preceitos individualizados,9 buscando
4
Em se tratando de bens e direito patrimoniais disponveis, admite-se excep-
cionalmente a atuao compositiva arbitral.
5
CALAMANDREI, op. cit., p. 93.
6
Idem, p. 93.
7
COUTURE, Eduardo J. Introduo ao estudo do processo civil. Trad.
Mozart V. Russomano. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 14.
8
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil. Trad.
Benedicto Giaccobini. Campinas: Red, 1999. p. 21.
9
CALAMANDREI, op. cit., p. 145.


resguardar a paz social e o imprio da norma de direito,10

ou, por outro ngulo, compor a controvrsia legal, atravs da
jurisdio voluntria, ou a controvrsia pessoal, atravs da ju-
risdio contenciosa.
Agir em juzo, assevera Couture, constitui uma solu-
o de liberdade e de responsabilidade. O direito atua bus-
cando, sempre, o equilbrio da conduta humana. Ao lado de
uma possibilidade, pe uma limitao; junto liberdade, que
um poder, coloca a responsabilidade, que uma forma de
dever. Poder e dever buscam, assim, seu equilbrio necess-
rio,11 exatamente o equilbrio a ser garantido com o desfe-
cho justo da controvrsia.
3 A ADSTRIO: ESGOTAMENTO DA PRESTA-

O JURISDICIONAL
Pois bem, a ao o instrumento de acesso jurisdi-

o, e a esta ltima, cabe, ao final do processo, instrumento
que possibilita a efetivao da pretenso, a composio da
controvrsia. Assim resta evidenciado.
A provocao do aparelho judicirio, entrementes, deve
se verificar de forma precisa, tem de ser evidente se fora pedi-
da a condenao, declarao, ou constituio, e que teor deve
ter. Isto importante por causa da vinculao do tribunal ao
pedido e por causa da extenso do caso julgado, afirma
Jauernig12 .
O que se quer dizer que o pedido delimita a atuao
da jurisdio compositiva. Afirma-se que no julgamento da
10
ALVIM, J.CARREIRA. E. Elementos de teoria geral do processo. 7 ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1998. p. 49.
11
COUTURE, op. cit., 1998, p. 20.
12
JAUERNIG, Othmar. Direito processual civil. Trad. F. Oliveira Ramos.
Coimbra: Almedina, 2002. p. 223.


demanda, o juiz aplicar o direito material ao caso concreto,

at mesmo se socorrendo dos bons costumes, da analogia e
dos princpios gerais de direito, limitando-se a decidir, e tam-
bm a revisar nos recursos, a compor a controvrsia dentro do
que fora objeto do pedido, regra do art. 286 do CPC, ou
pedidos cumulados, permissivo do art. 292 do CPC, que
constaro da petio inicial ou, havendo, da reconveno, do
pedido contraposto ou da interveno de terceiro.
Excetuando-se os pedidos implcitos, previstos no art.
293 do CPC, tais como juros legais de mora, correo mone-
tria e prestaes de trato sucessivo que se venam no curso
da demanda; o mais que pedido, repiso, delimitar restriti-
vamente a atuao jurisdicional quando do julgamento do
processo, ou, na via recursal, do recurso.
Conforme direcionamentos dos arts. 459 e 460 do
CPC, o juiz decidir a controvrsia, proferindo sentena ou
acrdo, pelo tribunal, no seu julgamento originrio, desde
que superadas questes processuais, acolhendo ou rejeitan-
do, no todo ou em parte, o pedido formulado pelo autor, sen-
do-lhe defeso deferir pedido de natureza diversa ou condenatrio
em quantidade superior ao que foi demandado.
Denomina-se adstrio, portanto, esta obrigao que tem
o juiz de decidir nos limites do pedido, respeitados os pedi-
dos implcitos, no provendo mais, menos ou diferente do
que demandado, pena de macular aquela prestao jurisdi-
cional, conforme diretiva constante do art. 128 do CPC.
Nessa linha, colaciono a seguinte lio de jurisprudncia:
luz do disposto no art. 286 do Cdigo de Processo
Civil, o pedido deve ser certo e determinado, cabendo ao
magistrado decidir de acordo com tal limite, em estrita
observncia ao princpio da adstrio do juiz ao pedido,
expresso no art. 128 do mesmo diploma legal (Na AC
2001.110110118, TJDFT, 3TC, Rel. Des. Wellington
MEDEIROS, DJ 30/04/2003).


De resto, toda e qualquer deciso deve respeitar os li-

mites do pedido, seja em relao a uma liminar, seja em rela-
o a determinada questo processual, seja em relao ao m-
rito, em primeiro ou segundo graus, como tambm ser preci-
sa e clara, inteligvel.
4 A DECISO OMISSA, OBSCURA OU CONTRA-

DITRIA: ADEQUAO DOS EMBARGOS DE
DECLARAO E SUA FUNO INTEGRA-
DORA
Ao decidir, portanto, o magistrado deve esgotar o que

fora objeto do pedido, nos seus limites, seja quando do exa-
me de uma liminar, quando da sentena, quando determinativa
de segundo grau ou de acrdo.
Verificando-se que a deciso contm obscuridade, con-
tradio ou omisso, adequam-se os embargos de declarao,
conforme permissivo do art. 535, I e II do CPC, no prazo de
5 (cinco) dias, em petio dirigida ao juiz, no primeiro grau,
ou ao relator, no segundo, devendo ser indicados os pontos
obscuros, contraditrios ou omissos.
Com propriedade, Renata Figueirdo Alves assinala que
os embargos de declarao se constituem forma de impugna-
o de pronunciamento judicial e objetivam a no produo
de efeitos jurdicos da deciso que apresenta defeito especfi-
co, visando, dessa forma, suprir omisso ou eliminar contrari-
edade, sendo, inclusive, interrompido o prazo para interposio
de outro recurso.13
Segundo o ilustre Pontes de Miranda14 , os embargos
de declarao afirmam e tm de provar que a sentena, como
13
ALVES, Renata Figueirdo. Embargos de declarao. Revista da ESMAPE,
v.. 9, n. 19, jan./jun. 2004, p. 438.
14
MIRANDA, PONTES. Comentrios ao cdigo de processo civil. Rio de
Janeiro: Forense, 1975. tomo VII, p. 394-395.


est, no satisfaz as exigncias de prestao jurisdicional, pois

no se sabe, ao certo, de que consta, e completa, quem ven-
ce uma demanda pode, s vezes, encontrar na sentena qual-
quer obscuridade ou ambigidade capaz de, futuramente,
empecer a execuo do julgado, no sendo razovel se admi-
tir a apelao, recurso de regra cabvel contra aquela deciso,
to somente para que o tribunal esclarea o pensamento do
juiz inferior.
Busca-se, desse modo, uma anlise revisional, constituin-
do os aclaratrios, sim, uma espcie de recurso, dirigido ao
magistrado, ou ao rgo do tribunal, prolator da deciso para
que ele esclarea o seu pensamento, nas hipteses de obscurida-
de, expurgue a dvida entre o fundamento e o dispositivo, ha-
vendo contradio, ou faa aquilo a que estava obrigado, com-
pletando o julgamento, havendo omisso, ou seja, busca-se, ha-
vendo adequao, a integrao da nova deciso deciso origi-
nria, exatamente na parte obscura, contraditria ou omissa.
Os aclaratrios dispensam preparo, j que sua funo, ao
menos em tese, corretiva, e, conforme acima j afirmado, fica
interrompido o prazo para os recursos adequados supervenientes,
a depender do tipo de deciso que se pretende aclarar.
Quanto interrupo do prazo, elemento essencial con-
clusivo deste arrazoado, tal efeito exsurge com eficcia erga
omnes dentro do processo, ou seja, pouco importa quem in-
terps os embargos declaratrios, o autor, o ru, um dos litis-
consortes, o terceiro ou o Ministrio Pblico.
A interrupo ter eficcia para todos, de modo que,
enquanto no proferida deciso, pondo termo aos embargos,
todos os prazos esto interrompidos, significando que, publi-
cada a deciso aclareadora, da fluir todo o prazo recursal
novamente, no se subtraindo o prazo eventualmente gasto
com a interposio dos embargos.15
15
Exceto nos Juizados Especiais, quando se verifica apenas a suspenso, no a
interrupo do prazo.


Conforme Alexandre Freitas Cmara, interpostos os

embargos de declarao, deixa de fluir o prazo para outros
recursos, devendo tal prazo voltar a correr, por inteiro (afinal
trata-se de interrupo, e no de suspenso), aps a intimao
das partes do resultado do julgamento.16
Constata-se, nesse ltimo aspecto, o perigo que decor-
re do uso indiscriminado dos embargos aclaratrios, j que se
interrompem os prazos para os recursos subseqentes, podem
ser utilizados e reiterados com finalidade meramente protela-
tria, diferentemente da inteligncia integrativa para o qual
foi elaborado pelo legislador, em aparente e ardiloso procedi-
mento contrrio dignidade da Justia e sua nobre funo
de definir a controvrsia de forma justa e em espao razovel
de tempo.
5 O USO PROTELATRIO DOS ACLARATRIOS:

NECESSIDADE DE SEU NO CONHECIMENTO
Observamos, portanto, que toda e qualquer deciso

omissa, obscura ou contraditria, desafia a interposio do
recurso de embargos declaratrios, cuja funo maior cor-
retiva e integradora, fazer com que o prprio prolator da
deciso exera sua funo jurisdicional com acerto, supri-
mindo a omisso, esclarecendo a obscuridade ou a contro-
vrsia no comando decisrio atacado, integrando as deci-
ses uma outra.
Ocorre que, conforme j especificado, bastante co-
mum a utilizao protelatria dos aclaratrios, interpostos de
forma indiscriminada como um verdadeiro freio processual,
havendo previso no pargrafo nico do art. 538 do CPC da
aplicao de multa no excedente a 1% (um por cento) sobre
16
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 5 ed. Rio
de Janeiro: Lmen Jris, 2001. v. II, p. 98.


o valor da causa, multa esta que pode chegar a 10% (dez por
cento), na hiptese de reiterao, condicionada a interposio
do recurso cabvel superveniente ao depsito do valor respec-
tivo.
Como bem observa Garcia Medina, em exaustivo tra-
balho acerca do prequestionamento para admisso dos recur-
sos especial e extraordinrio, no havendo obscuridade, con-
tradio ou omisso, no h lugar para a interposio dos
embargos de declarao, e acrescenta, diante disso, poderi-
am referidos embargos ser considerados protelatrios, dando
ensejo aplicao da multa disposta no pargrafo nico do
art. 538 do CPC.17
Aplicar a multa prevista no pargrafo nico do art. 538
do CPC seria, ento, a penalidade mxima a ser imputada ao
litigante de m-f que fizera uso protelatrio dos embargos, o
que, por questes at bvias, no parece minimamente suficien-
te, especialmente porque nem toda causa tem contedo patri-
monial, e nem toda que tem esse contedo de valor elevado.
Faz-se necessrio encontrar uma forma efetiva de sancio-
nar o abuso de direito, afirma Vieira de Vincenzi, acrescen-
tando que a punio pecuniria da parte por eventual litigncia
de m-f processual traz dificuldades na comprovao da
vontade de causar o dano, ou a conscincia da prtica do
abuso, e que, tais circunstncias no s dificultam a tutela
imediata e inibitria do ato abusivo, como tambm impem
grande fardo probatrio e desestmulo ao prejudicado.18
cedio, entretanto, que a ausncia de efetiva apreciao
do litgio infra e/ou constitucional, por parte do Tribunal de
que emanou o acrdo impugnado, no autoriza ante a falta
de prequestionamento explcito da controvrsia jurdica a
17
MEDINA, Jos Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraor-
dinrio e especial. 2 ed. So Paulo: RT, 1999. p. 288.
18
VINCENZI, Brunela Vieira De. A boa-f no processo civil. So Paulo: Atlas,
2003. p. 154.


utilizao dos recursos especial e/ou extraordinrio, sob pena

de negativa de seguimento.
Por prequestionamento, leciona tambm Garcia Medina,
como sendo a atividade postulatria das partes, decor-
rente da manifestao do princpio dispositivo, tendente
a provocar a manifestao do rgo julgador (juiz ou
Tribunal) acerca de questo constitucional ou federal
determinada em suas razes, em virtude do qual fica o
rgo julgador vinculado, devendo manifestar-se sobre a
questo prequestionada.19
Neste sentido, as Smulas 282 do STF e 98 do STJ

exigem o prequestionamento explcito como pressuposto de
admisso dos recursos extremos, em nica ou ltima instn-
cia, argio que comumente se faz atravs dos embargos de
declarao, antes mesmo de interposio do recurso merit-
rio subseqente.
Configura-se o prequestionamento, portanto e no sen-
tido posto, quando a causa tenha sido decidida luz da legis-
lao federal ou do texto constitucional indicado, com emis-
so de juzo de valor acerca dos respectivos dispositivos legais,
interpretando-se sua aplicao ou no ao caso concreto, no
bastando a simples meno a tais dispositivos.
Se na formao do convencimento o magistrado fun-
damenta regularmente a motivao de sua deciso, mas no
faz referncia expressa no incidncia de determinado dis-
positivo legal infra ou constitucional, necessrio se faz inter-
por embargos de declarao, em cuja sede se deve arrazoar o
ferimento ou negativa de vigncia ao eventual dispositivo
questionado.
19
Idem, p. 311.


Admite-se, ainda, o denominado prequestionamento im-

plcito, embora apenas na hiptese de negativa de vigncia (arts.
102 e 105, ambos inc. III, a, da CF), desde que a tese defen-
dida no recurso especial ou no extraordinrio, respeitadas suas
respectivas admisses, tenha sido explicitada na pea recursal
originria luz da legislao indicada como preterida, dispen-
sando referncia expressa, conforme arestos seguintes do STJ,
ambos com reiterados precedentes e sucessivos:
O Superior Tribunal de Justia j se manifestou no senti-

do de que, em se tratando de recurso especial - interposto
com fundamento na alnea a do permissivo constituci-
onal - admite-se a figura do prequestionamento em sua
forma implcita, o que torna desnecessria a expressa
meno do dispositivo legal tido por violado. Em
contrapartida, torna-se imprescindvel que a matria em
comento tenha sido objeto de discusso na instncia a
quo, configurando-se, assim, a existncia do prequestio-
namento implcito (RESP 419187/PR, T5, Rel. p/
acrdo Min. Gilson DIPP, DJ 08/09/2003).
Deliberando o acrdo recorrido sobre a questo deba-

tida na apelao, ainda que no faa referncia expressa
aos dispositivos indicados pela parte, tem-se como confi-
gurado o prequestionamento da matria (RESP 520827/
RS, T2, Rel. Min. Eliana CALMON, DJ 25/08/2003).
Inobstante, a parte no pode, a pretexto de obter uma

declarao do exato sentido do julgado, valer-se dos embargos
para novo pronunciamento jurisdicional, reformando o ante-
rior, nem para prequestionar matria no discutida, com vis-
tas a recurso instncia superior.20
20
Verbete n 12 da 1 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10 Regio.


Pois bem, no sendo a hiptese de prequestionamento

explcito, e inocorrendo obscuridade, contradio ou omis-
so na deciso atacada, reconhecido o carter meramente prote-
latrio dos embargos, indago, seria a hiptese de conhecer e
rejeitar os embargos ou de seu no conhecimento por inade-
quao?
Conforme Jos Carlos Barbosa Moreira, o objeto do
juzo de admissibilidade so os requisitos necessrios para que
se possa legitimamente apreciar o mrito do recurso, dando-
lhe ou negando-lhe provimento,21 e ao proferi-lo, afirma, o
que faz o rgo judicial certificar se esto satisfeitos os requi-
sitos indispensveis legtima apreciao do mrito do recur-
so.22
Dentre os diversos pressupostos recursais, aqueles es-
senciais recepo e ao desenvolvimento vlido e regular dos
recursos, temos a adequao, que significa haver um recurso
prprio para cada espcie de deciso, dizendo-se que o re-
curso cabvel, prprio e adequado quando corresponda
previso legal para a espcie de deciso impugnada.23
A adequao dos embargos aclaratrios, conforme
cristalinamente delineado no art. 535 do CPC, exatamente
atacar deciso obscura, contraditria ou omissa, com funo
integradora e, por vezes, embora excepcionalmente, pode resul-
tar a infringncia do julgado, se, em decorrncia do acolhimen-
to dos embargos, a deciso recorrida no mais puder ser mantida,
hiptese em que os embargos se dizem modificativos.24
21
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. 22 ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 116.
22
Idem, p. 121.
23
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 39
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. I, p. 511.
24
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergncia jurisprudencial e
smula vinculante. 2 ed. So Paulo: RT, 2002. p. 429, e ALVES, op. cit.,
p. 445-447.


Refao agora a mesma indagao anterior: no sendo a

hiptese de prequestionamento explcito, e inocorrendo obs-
curidade, contradio ou omisso na deciso guerreada, reco-
nhecido o carter meramente protelatrio dos embargos, ca-
beria seu conhecimento para, no mrito, decretar seu improvi-
mento meritrio, com aplicao to somente da multa legal?
Penso que no. Tenho a firme convico de que no
seria a hiptese de conhecer e negar provimento aos aclara-
trios, mas deveria sim se negar conhecimento ao recurso pro-
telatrio, exatamente por inadequao, pois no h nada a
esclarecer.
E se no se conhece do recurso, por falta de pressupos-
to admissional, no h que se cogitar de interrupo do prazo
para interposio do recurso adequado superveniente, de for-
ma que a deciso guerreada passaria em julgado e poderia des-
de logo ser executada.
A aplicao pura e simples da multa legal, conforme
temos observado na prtica, no tem obtido o intento talvez
desejado de banir o uso indiscriminado dos aclaratrios, e
vem ferindo de morte o sagrado instituto recursal, exatamen-
te por seu efeito interruptivo.
Ademais, obrigao das partes, e de seus procuradores,
agir com plena boa-f na prtica dos atos processuais25 , como
tambm obrigao do julgador cnscio tomar as medidas ne-
cessrias, evidentemente dentro dos parmetros legais, como o
aqui sugerido, evitando as denominadas decises surpresas, es-
tas ainda mais danosas aos jurisdicionados como um todo.
O no conhecimento do recurso por inadequao , ao
meu sentir, a nica maneira eficaz de se livrar, ento, das con-
25
Neste sentido CAPPELLETTI, Mauro. El proceso civil em el derecho
comparado. Trad. Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Europa-America,
1973. p. 79-82, reclamando por uma urgente necessidade de moralizao do
processo civil, imputando s partes e aos seus procuradores o dever de
lealdade e probidade processuais.


seqncias da manifesta protelatoriedade no uso dos embar-

gos de declarao, posio que encontra conforto na jurispru-
dncia dos tribunais inferiores, como no STJ, e tambm no
STF, conforme arestos seguintes:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARA-

O. Alegao de acrdo ser omisso por no ter apre-
ciado matria constante de recurso voluntrio, acarre-
tando cerceamento de direito de o embargante ver a deci-
so ser reexaminada pela Corte Superior de Justia, por
falta de prequestionamento. Recurso a que se refere o
embargante, todavia, sequer conhecido, vez que foi tido
como prejudicado ante o improvimento do recurso ne-
cessrio. Embargos, assim, meramente protelatrios,
inexistindo omisso, contradio ou obscuridade. Apli-
cao de multa com fundamento no nico do art. 538
do CPC. No conhecimento dos Embargos. Maioria (ED
69073-7/01, TJPE, 4CC, Rel. Des. Napoleo TAVARES,
DJ 14/03/03).
EMBARGOS DE DECLARAO. CARTER PRO-

TELATRIO. AUSNCIAS DE DEFEITOS NO JUL-
GADO. NO CONHECIMENTO. No se conhece de
embargos de declarao quando evidenciam carter me-
ramente protelatrio, ante a ausncia de defeitos no jul-
gado. Embargos no conhecidos. Unnime (EDAI 23282-
1/180, TJGO, 1CC, Rel. Des. Leobino Valente CHA-
VES, DJ 10/09/2001).
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARA-

O. AUSNCIA DOS PRESSUPOSTOS DEFINI-
DOS EM LEI. ACRDO ASSENTADO EM MAIS
DE UM FUNDAMENTO SUFICIENTE. RECURSO
MANIFESTAMENTE PROTELATRIO. APLICA-


O DE MULTA. Os embargos declaratrios constitu-

em recurso de natureza excepcional, com os seus lindes
demarcados expressamente em lei, no tendo, como ob-
jetivo, discutir de novo a lide, nem o rejulgamento da
causa. Se o embargante (TCE) carece de legitimidade para
interpor o especial, de igual modo no a tem para mani-
festar qualquer outro recurso. Admitindo, por absurdo,
fosse o embargante legitimado para o pedido de esclareci-
mentos, o acrdo embargado permaneceria ntegro, eis
que se assentou em outros fundamentos suficientes para
mant-lo, quais sejam: a) a ausncia de prequestiona-
mento das questes jurdicas em que se embasou o especi-
al; b) julgamento na instncia ordinria mediante a inter-
pretao de lei local (Regimento Interno), a impedir o
conhecimento do recurso nobre. Embargos declaratrios
manifestamente protelatrios. Condenao, do embar-
gante, ao pagamento da multa prevista no art. 538, par.
nico do CPC, no percentual de 1% sobre o valor atri-
budo causa, eis que, ao invs de cumprir o julgado (do
Tribunal de Justia), utiliza-se de recurso andino, com o
intuito de postergar o andamento do feito. Embargos
no conhecidos. Deciso unnime (EDRESP 121053/
PB, STJ, T1, Rel. Min. Demcrito REINALDO, DJ 02/
03/1998).
A utilizao dos embargos declaratrios com a finalida-

de ilcita e manifesta de adiar a efetividade de deciso
proferida pelo Tribunal, em aberta tentativa de fraude
processual, enseja o no conhecimento desses embargos e
a concesso excepcional de eficcia imediata quela deci-
so, independentemente de seu trnsito em julgado. Un-
nime (RE 179502-6/SP/ED/ED/ED, STF, Pleno, Rel.
Min. Moreira ALVES, DJ 08/09/2000).


Embargos de declaraes. Alegaes de grosseira imperti-

nncia, a evidenciar o intuito protelatrio: determinao de
imediato cumprimento da deciso recorrida, independen-
temente da publicao do acrdo e de eventual interposio
de novos embargos de declarao ou qualquer outro recur-
so. Unnime (AI 260266/PB/ED/ED, STF, T1, Rel. Min.
Seplveda PERTENCE, DJ 16/06/2000).
Conclumos, portanto, ser necessria uma reformulao

na legislao processual para que fique bem clara tal conse-
qncia, de no conhecimento dos aclaratrios quando
reconhecidamente inadequados e protelatrios, implicando
no imediato trnsito em julgado da deciso originria, porm,
antes mesmo, de suma importncia que seja solidificada a
construo jurisprudencial acima citada, em homenagem aos
princpios da efetividade e da instrumentalidade do processo.
Por fim, se por hiptese estivermos diante da possibili-
dade da ocorrncia de grave dano ou de difcil reparao em
face da imediata execuo do julgado, contra a deciso de no
conhecimento cabe recurso adequado de agravo, em primeiro
ou segundo graus, devendo a parte eventualmente prejudica-
da requerer ao competente juiz ou relator os benefcios suspen-
sivos do art. 558 do CPC.
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ASPECTOS CONSTITUCIONAIS ACERCA DAS UNIDADES DE... 307

ASPECTOS CONSTITUCIONAIS
ACERCA DAS UNIDADES DE
CONSERVAO
Rodrigo Vasconcelos Colho de Arajo

Advogado da Unio, lotado no Departa-
mento de Controle Concentrado de
Constitucionalidade perante o Supremo
Tribunal Federal
SUMRIO
1 INTRITO. 2 REGIME JURDICO DAS UNIDADES DE CONSERVAO.
2.1 Criao das unidades de conservao. 2.2 Alterao das unidades de
conservao. 2.3 unidades de conservao e direito de propriedade. 3 CON-
CLUSO. 4 REFERNCIAS
1 INTRITO
A Constituio Federal, no seu art. 225, caput, decla-

ra que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade
o dever de defend-lo e preserv-lo s presentes e futuras ge-
raes.
A referida norma constitucional traz no seu bojo o con-

ceito de conservao ecolgica, que compreende a preserva-
o, a manuteno, a utilizao sustentada, a restaurao e a
melhoria do ambiente natural. Um dos instrumentos legais
que a administrao pblica possui para defender, proteger e


308 RODRIGO VASCONCELOS COLHO DE ARAJO

preservar o meio ambiente a criao dos espaos territoriais

protegidos, previstos no art. 225, 1, III, da Carta Magna.
Entretanto, ainda existe vasta controvrsia acerca do

conceito jurdico dos espaos territoriais especialmente pro-
tegidos, bem como do regime administrativo a que so sub-
metidas essas reas. Outrossim, parte da doutrina afirma que
a criao, a alterao e a supresso desses espaos, por fora do
disposto no art. 225, 1, III, da Lei Fundamental, s pode-
riam ocorrer por ato do Poder Pblico consistente em lei or-
dinria, em respeito ao princpio da legalidade.
O presente trabalho, a partir da anlise dos princpios

constitucionais do direito ambiental e da jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal, tem como desiderato delimitar a
natureza jurdica dos espaos territoriais especialmente prote-
gidos, o regime administrativo dessas reas e a controvrsia
acerca da necessidade de lei ordinria para criao, alterao e
supresso desses espaos.
2 REGIME JURDICO DAS UNIDADES DE CON-

SERVAO
Como bem explica Jos Hder Benatti1 , os espaos

territoriais especialmente protegidos so reas geogrficas p-
blicas ou privadas (poro do territrio nacional) dotadas de
atributos ambientais que requeiram sua sujeio, pela lei, a
um regime jurdico de interesse pblico que implique sua re-
lativa imodificabilidade e sua utilizao sustentada, tendo em
vista a preservao e proteo da integridade de amostras de
toda a diversidade de ecossistemas, a proteo ao processo
1
BENATTI, Jos Heder. Aspectos jurdicos das unidades de conservao no
Brasil. Cadernos da Ps Graduao em Direito da UFPA. Belm, v. 1, n.
2, p. 23-42, jan./mar. 1997.


evolutivo das espcies, a preservao e proteo dos recursos

naturais. Portanto, so espaos naturais sensveis que mere-
cem alguma forma de proteo jurdica, mas no h necessida-
de de especificar o local exato; sua localizao se d mais pelo
seu bioma, por caracterstica de localizao geogrfica ou pelo
papel ecolgico desempenhado. Pode-se citar como exemplos
desses espaos territoriais a Floresta Amaznica, a Mata Atln-
tica, o Pantanal Mato-Grossense, a Serra do Mar, a zona cos-
teira, manguezais, vrzeas, dunas, restingas e as florestas que
so consideradas como reservas legais e de preservao perma-
nente.
Contudo, espaos territoriais especialmente protegidos

no so sinnimos de unidades de conservao, pois estas so
as espcies daqueles. Como lembra o constitucionalista Jos
Afonso da Silva2 , um espao territorial se converte numa uni-
dade de conservao, quando assim declarado expressamen-
te, para lhe atribuir um regime jurdico mais restritivo e mais
determinado.
As unidades de conservao, nos termos da Lei n 9.985,

de 18 de julho de 2000, so
espaos territoriais e seus componentes, incluindo as guas
jurisdicionais, com caractersticas naturais relevantes, legal-
mente institudos pelo Poder Pblico, com objetivos de conser-
vao e limites definidos, sob regime especial de administra-
o, ao qual se aplicam garantias de proteo.
Logo, as unidades so reas especficas criadas pelo

Poder Pblico, cujo domnio pode ser pblico ou privado,
podendo ter ou no proteo integral de seus recursos natu-
2
SILVA, Jos Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. So Paulo:
Malheiros, 1994.


rais, e, dependendo do tipo, ser compatvel com a presena

de populaes tradicionais no seu interior.
No Direito Ambiental Brasileiro, a classificao das

unidades de conservao foi realizada em conformidade com
a utilizao dos atributos naturais e dos ecossistemas, sendo
divididas em Uso Sustentvel e Proteo Integral. As reas
protegidas de Uso Sustentvel so aquelas em que se permite
o manejo e explorao de parte de seus recursos naturais, ou
seja, tm o objetivo de promover e assegurar o uso sustentvel
dos seus recursos naturais, como o caso das reas de Prote-
o Ambiental, Florestas (nacionais, estaduais, municipais),
Reservas Extrativistas, Reservas de Fauna, Reservas Produto-
ras de gua, Reservas Ecolgicas Culturais e Reservas Ecol-
gicas Integradas. J nas unidades de Proteo Integral, no se-
ria permitida nenhuma forma direta de utilizao dos seus
atributos naturais, estando elas sob proteo integral, sendo
admitido apenas o uso indireto dos seus recursos. Nessa classifi-
cao, incluem-se os Parques (nacionais, estaduais e naturais
municipais), as Reservas Biolgicas, as Estaes Ecolgicas, o
Monumento Natural e o Refgio de Vida Silvestre.
2.1 Criao das unidades de conservao
Dispe o art. 22, caput, da Lei n 9.985, de 18 de julho

de 2000, que as unidades de conservao devem ser criadas
por ato do Poder Pblico. Assim, pode-se afirmar que os ins-
trumentos normativos instituidores das unidades de conser-
vao poderiam ser decretos, os quais so considerados atos
do Poder Pblico
Todavia, a interpretao de que a criao de unidades

de conservao poderia ser realizada por ato unilateral do Po-
der Executivo vem sofrendo impugnaes, sob o fundamento


de que estaria violando o art. 225, 1, III da Carta Magna, a

qual supostamente exigiria ato do Poder Pblico consistente
em lei ordinria.
Entretanto, como se pode verificar, a Constituio Fe-
deral em nenhum momento dispe que a criao das unida-
des de conservao deve ocorrer por ato do Poder Pblico
consistente em lei ordinria. Afinal, a Carta Magna s exigiu
diploma legal nas hipteses de alterao e supresso dos espa-
os territoriais protegidos.
Nesse sentido, Paulo Affonso Leme Machado3 escreveu:
A Lei 9.985/2000 no exigiu que as unidades de conser-

vao fossem criadas por lei. O art. 22 estatui que as
unidades de conservao so criadas por ato do Poder
Pblico. Nada impede, contudo, que a lei seja o instru-
mento utilizado para sua criao.
Na mesma linha hermenutica, posicionou-se Edna

Cardozo Dias4 , doutora em direito pela UFMG e professora
de Direito Ambiental:
As unidades de conservao devem ser criadas por ato do

Poder Pblico. Podem ser criadas no s por lei, como por
manifestao administrativa, decreto ou resoluo. Porm a
desafetao ou reduo dos limites de uma unidade de conser-
vao s pode ser feita por lei especfica, por exigncia constitu-
cional.
3
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. Malheiros:
So Paulo, 2004. p.763.
4
DIAS, Edna Cardozo. Frum de Direito Ambiental. Belo Horizonte, a. 3,
n.14, p.1490-1497.


Vale ressaltar que o art. 22, 1, da Lei n 9.985, de 18

de julho de 2000, o qual determinava a criao de unidades
de conservao atravs de lei, sofreu o veto do Presidente da
Repblica, em face de sua inequvoca inconstitucionalidade,
nos seguintes termos:
O art. 225, 1o e seu inciso III, de clareza meridiana ao
estabelecer que ao Poder Pblico, vale dizer no caso, ao Poder
Executivo e ao Poder Legislativo, cabe definir em todas as
unidades da Federao, espaos territoriais e seus componen-
tes a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a
supresso somente permitidas atravs de lei. A definio dos
espaos territoriais e seus componentes a serem especialmente
protegidos da competncia tanto do Poder Executivo, como
do Poder Legislativo, indistintamente, sendo que to-somente
a alterao e a supresso desses espaos e componentes prote-
gidos dependem de autorizao do Poder Legislativo mediante
lei. Assim, ao exigir lei para criao (definio) desses espaos
territoriais e seus componentes a serem especialmente protegi-
dos, este dispositivo subtraiu competncia atribuda ao Poder
Executivo no preceito constitucional constante do 1o e seu
inciso III, do art. 225 da Carta Maior, razo pela qual sugere-
se o seu veto face a sua inequvoca inconstitucionalidade.
Assim, no se exige ato legal para a criao de unidades

de conservao, pois no h tal determinao na Lei Funda-
mental, podendo os referidos espaos ser criados atravs de
ato unilateral do Poder Executivo. Ademais no se pode
restabelecer atravs de interpretao o que foi objeto de veto
presidencial, bem como nada impede que as unidades de
conservao sejam criadas atravs de lei.
importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal,

quando do julgamento do Mandado de Segurana n 23.800-
MS, Relator Ministro Maurcio Corra, decidiu pela



constitucionalidade do Decreto de 21 de setembro de 2000,

que criou a unidade de conservao Serra da Bodoquena, no
Estado de Mato Grosso do Sul. Assim, o entendimento do
Pretrio Excelso pela possibilidade de criao de unidades
de conservao atravs de decreto, desde que precedida de
estudos tcnicos e consulta pblica.
MANDADO DE SEGURANA. CRIAO DO PAR-

QUE NACIONAL DA SERRA DA BODOQUENA.
DECLARAO DE UTILIDADE PBLICA DE IM-
VEIS LOCALIZADOS NA REA DO PARQUE. EXI-
GNCIA LEGAL DE ESTUDOS TCNICOS E DE
CONSULTA PBLICA SOBRE A VIABILIDADE DO
PROJETO. ALEGAO DE OFENSA AO ARTIGO
22, 2, DA LEI 9985, DE 18/07/2000: IMPROCE-
DNCIA. 1. Comprovada nos autos a realizao de au-
dincias pblicas na Assemblia Legislativa do Estado com
vistas a atender a exigncia do 2 do artigo 22 da Lei
9985/00. 2. Criao do Parque. Manifestao favorvel
de centenas de integrantes das comunidades interessadas,
do Conselho Nacional da Reserva da Biosfera da Mata
Atlntica e da Associao Brasileira de Entidades de Meio
Ambiente - ABEMA. 3. Parecer tcnico, do Ministrio
do Meio Ambiente, que concluiu pela viabilidade e con-
venincia da destinao ambiental da rea, dada a neces-
sidade de se proteger o ecossistema local, revestido de
significativa mata atlntica. Zona de confluncia entre o
Pantanal, o Cerrado e o Chaco, onde se encontram esp-
cies vegetais raras, ameaadas de extino. Segurana
denegada.
(MS 23800-MS, Relator Min. Maurcio Corra, DJ 07-
02-2003).


Portanto, resta evidenciada a constitucionalidade da

criao de unidades de conservao por decreto do Poder
Executivo, no havendo ofensa ao art. 22, caput, da Lei n
9.985, de 18 de julho de 2000, ao art. 225, 1, III, da
Constituio Federal.
2.2 Alterao das unidades de conservao
Alega-se tambm que os pargrafos 5 e 6 do art. 22 da Lei

n 9.985, de 18 de julho de 2000, seriam inconstitucionais, por
ofensa ao art. 225, 1, III, da Carta Magna, pois dispensariam o
Poder Pblico da utilizao de lei quando decidisse transformar as
unidades de conservao do grupo de uso sustentvel em unidades
do grupo de proteo integral; e, ainda, quando a alterao resultar
em ampliao dos limites das unidades de conservao da natu-
reza. A propsito, observem-se os dispositivos impugnados:
Lei n 9.985, de 18 de julho de 2000
Art. 22...
5. As unidades de conservao do grupo de Uso Sustentvel

podem ser transformadas total ou parcialmente em unidades
do grupo de Proteo Integral, por instrumento normativo do
mesmo nvel hierrquico do que criou a unidade, desde que
obedecidos os procedimentos de consulta estabelecidos no 2
deste artigo.
6. A ampliao dos limites de uma unidade de conservao,
sem modificao dos seus limites originais, exceto pelo acrsci-
mo proposto, pode ser feita por instrumento normativo do mes-
mo nvel hierrquico do que criou a unidade, desde que obede-
cidos os procedimentos de consulta estabelecidos no 2 deste
artigo


Como ensina o professor Carlos Maximiliano5 , aplicar

o Direito pressupe a difcil tarefa de descobrir e fixar o senti-
do verdadeiro da regra positiva e, logo depois, o respectivo
alcance, a sua extenso, isto , para efetivar a pesquisa das
relaes e conexes entre o texto abstrato e o caso concreto o
intrprete deve determinar o sentido e o alcance das expres-
ses do Direito.
Matria controvertida, a interpretao da norma jurdica

pode ser classificada por variados critrios, havendo, entretanto,
por parte da melhor doutrina, uniformidade de pensamento
no sentido de que toda a interpretao parte do texto nor-
mativo e que o mesmo estabelece limites definio do alcance
e construo de sentidos.
Assim, Carlos Maximiliano ensina que, embora a

interpretao esteja inequivocamente vinculada ao texto da
norma, texto e norma no se confundem, no sendo esta prisio-
neira daquele, pois a linguagem diz sempre algo mais do que o
seu inacessvel sentido literal, que j se perdeu desde o incio
da emisso textual.
Com efeito, a Constituio Federal, em seu art. 225,

1, III, determina que a supresso e a alterao dos espaos
territoriais especialmente protegidos devem ser feitos mediante
lei. Entretanto, deve-se interpretar a norma em seu sentido
finalstico, ou seja, como um dispositivo que tem por objetivo
estabelecer mecanismos flexveis para a proteo do meio
ambiente e instrumentos rgidos para as hipteses que possam
vir a causar diminuio da rea ambiental protegida. O referido
preceito constitucional tem como finalidade impedir que uma
5
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. Freitas
Bastos: Rio de Janeiro, [s.d.] p.194.


rea considerada essencial para a existncia de um ambiente

ecologicamente equilibrado seja reduzida ou extinta sem a
autorizao do diploma legal.
Nesse sentido, ensina Lus Roberto Barroso6 :
As normas devem ser aplicadas atendendo, fundamentalmen-

te, ao seu esprito e sua finalidade. Chama-se teleolgico o
mtodo interpretativo que procura revelar o fim da norma, o
valor ou bem jurdico visado pelo ordenamento com a edio de
dado preceito.
Tambm importante acrescentar a viso de Carmem

Lcia Antunes Rocha7 a respeito da interpretao finalstica:
A interpretao finalstica que possibilita que a constituio

viva com o seu tempo e para o povo . A interpretao tem, pois,
especial relevo no Direito Constitucional por repousar e dina-
mizar-se a idia de Justia pensada pela sociedade exatamen-
te no sistema fundamental constitudo em Direito, a partir do
qual todo o ordenamento se estrutura e se interpreta e aplica.
Assim, quando o 5 do art. 22 da Lei n 9.985, de 18 de

julho de 2000, determina que as unidades de conservao do
grupo de uso sustentvel podem ser transformadas total ou
parcialmente em unidades do grupo de proteo integral, por
instrumento normativo do mesmo nvel hierrquico do que criou
a unidade, ele est prescrevendo que, quando o Poder Pblico
desejar ampliar as garantias de proteo em uma determinada
unidade de conservao, tal medida prescinde de lei.
6
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So
Paulo: Saraiva, 2004. p.138.
7
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Constituio e Constitucionalidade.
Minas Gerais : L, 199. p. 86.


Essa permisso ocorre porque nas unidades de conser-

vao de proteo integral no permitida nenhuma forma
direta de utilizao dos seus atributos naturais, estando eles
sob proteo integral, sendo admitido apenas o uso indireto
dos seus recursos. Contudo, o contrrio no foi permitido,
ou seja, no pode o Poder Executivo, atravs de ato unilateral,
transformar uma unidade de proteo integral em unidade de
uso sustentvel, justamente porque nesse caso haveria retirada
de garantias na preservao do meio ambiente.
Adotando esse entendimento, Paulo Affonso Leme

Machado8 afirma que s dever haver a necessidade de lei para
a alterao dos espaos territoriais especialmente protegidos
quando essa alterao significar mudana para pior, ou seja,
acarretar degradao ambiental, ainda que potencial.
Tambm no pode prosperar a alegao de que o 6

do art. 22 da Lei n 9.985, de 18 de julho de 2000, ao permitir
que a ampliao dos limites de uma unidade de conservao,
sem modificao dos seus limites originais, exceto pelo
acrscimo proposto, possa ser feita por instrumento normativo
do mesmo nvel hierrquico do que criou a unidade, incidiu
em inconstitucionalidade.
Afinal, tal dispositivo, sem desnaturar ou deteriorar as

reas originais das unidades de conservao, apenas permite a
ampliao dos seus limites sem a exigncia de lei. Assim, o valor
ou bem jurdico visado pelo ordenamento com a edio de
dado preceito foi a ampliao das reas de preservao ambien-
tal. Nesse sentido, ensina Paulo Affonso Leme Machado9 :
8
So Paulo, 2004. p.764.
9
So Paulo, 2004. p.764.


Conservando-se os limites originais, e s havendo ampliao

dos limites da unidade de conservao, sem que haja sua
desnaturao ou deteriorao, razovel entender-se que essa
alterao possa ser feita por decreto e no por lei especfica.
Vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, no jul-

gamento da ADI n 3.540, Relator Ministro Celso de Mello,
em que se discutia a constitucionalidade do art. 1o da Medida
Provisria n 2.166-67, de 24 de agosto de 2001, na parte em
que alterou o art. 4o, caput e 1o a 7o, da Lei n 4.771, de 15
de setembro de 1965 (Cdigo Florestal), em face do art. 225,
1, III, da Constituio Federal, decidiu pela possibilidade
de alterao de espaos territoriais protegidos atravs de auto-
rizao administrativa.
O Tribunal, por maioria, negou referendo deciso do

Min.Nelson Jobim, Presidente, que deferira pedido de
liminar formulado em ao direta de inconstitucionalidade
ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica contra o art.
1 da Medida Provisria 2.166-67/2001, na parte em que
alterou o art. 4, caput e 1 a 7 da Lei 4.771/65
(Cdigo Florestal), que dispem sobre autorizao do rgo
ambiental para supresso de vegetao em rea de preser-
vao permanente - APP. Entendeu-se que a norma impug-
nada, ao invs de resultar qualquer efeito lesivo e predat-
rio ao meio-ambiente, veio a conferir-lhe proteo,
viabilizando o exerccio, pelo Poder Pblico, do efetivo con-
trole estatal sobre o procedimento de supresso de vegeta-
o em APP(...).
(ADI 3540 MC/DF, Rel. Min Celso de Mello, julgamen-
to 01/09/2005, Informativo n 399)
Assim, decidiu o Supremo Tribunal Federal que pres-

cinde de lei, em sentido formal, o ato administrativo que,


vinculado norma legal, disciplina determinado espao

territorial protegido.
importante lembrar que a nova ordem constitucio-

nal determina que o meio ambiente ecologicamente equili-
brado essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao
Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e pre-
serv-lo s presentes e futuras geraes. Desse modo, quan-
do uma norma de proteo ambiental possuir diversos sen-
tidos, deve-se optar por aquele que empreste maior eficcia
preservao ambiental. No presente caso, a mxima efeti-
vidade ocorre quando a norma interpretada no sentido de
facilitar a preservao ambiental, a fim de que atos do Poder
Pblico que acarretem maior proteo s unidades de con-
servao prescindam de lei em sentido formal. A respeito,
ensina Canotilho10 :
Este princpio, tambm designado por princpio da eficincia

ou princpio da interpretao efectiva, pode ser formulado da
seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribu-
do o sentido que maior eficcia lhe d.
Ademais, como bem argumenta o constitucionalista

espanhol Victor Comella11 , a presuno da constitucionalidade
da lei s poder ser afastada com base em uma argumentao
convincente, em que, efetivamente, reste demonstrada a
incompatibilidade da norma infraconstitucional. A declarao
de inconstitucionalidade, portanto, no pode se dar em uma
zona de penumbra. No havendo certeza sobre a validade ou
no da lei, isto , a persistir a dvida sobre a correta inter-
10
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra:
Almedina, 1993. p. 227.
11
COMELLA, Vctor Ferreres. Justicia constitucional y democracia. p. 141.


pretao, deve-se prestar deferncia vontade do legislador

in dubio pro legislatore.
2.3 Direito de propriedade e unidades de conservao
Nos dias atuais, o direito de propriedade no mais pos-

sui cunho absoluto. da essncia do nosso sistema que o
direito de propriedade s reconhecido pela ordem jurdica
do Estado, se for cumprida a funo social da propriedade,
paralelamente com o proveito pessoal do detentor do dom-
nio. Assim, a propriedade s existe enquanto direito, se res-
peitada sua funo social. Portanto, o cumprimento da fun-
o social condio sine qua non para o reconhecimento do
direito de propriedade.
Com a crescente produo legislativa que visa a proteger

o meio ambiente do desequilbrio provocado pelas atividades
humanas, h a necessidade de muitos direitos individuais serem
revistos e de se conformarem s exigncias atuais, a fim de que
a proteo do meio ambiente seja garantida para toda a coleti-
vidade. A propriedade um dos institutos jurdicos que mais
claramente afetado pela legislao ambiental, experimentan-
do seu conceito clssico alteraes para que o exerccio deste
direito seja compatvel com a garantia de proteo ao meio
ambiente.
Nesse sentido, oportuno lembrar a lio de Eros

Grau12 :
a admisso do princpio da funo social (e ambiental) da

propriedade tem como conseqncia bsica fazer com que a
12
GRAU, Eros. Princpios fundamentais de direito Ambiental. Revista de
Direito Ambiental, So Paulo, n. 02., 1997.


propriedade seja efetivamente exercida para beneficiar a cole-

tividade e o meio ambiente (aspecto positivo), no bastando
apenas que no seja exercida em prejuzo de terceiros ou da
qualidade ambiental (aspecto negativo). Por outras palavras,
a funo social e ambiental no constitui um simples limite ao
exerccio do direito de propriedade, como aquela restrio tra-
dicional, por meio da qual se permite ao proprietrio, no exer-
ccio do seu direito, fazer tudo o que no prejudique a coletivi-
dade e o meio ambiente. Diversamente, a funo social e
ambiental vai mais longe e autoriza at que se imponha ao
proprietrio comportamentos positivos, no exerccio do seu di-
reito, para que a sua propriedade concretamente se adeqe
preservao do meio ambiente.
O art. 5, XXIII, da Carta Magna, diz que a proprieda-

de dever cumprir sua funo social, bem como o art. 186, II,
determina que a funo social da propriedade rural cumpri-
da quando ocorre a preservao do meio ambiente de sua
rea. Ademais, a Lei Maior prev, em seu art. 5, XXIV, a desa-
propriao como um ato compulsrio do Poder Pblico para
trazer para si um patrimnio particular, o que faz pela necessi-
dade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante
prvia e justa indenizao em dinheiro.
A idia de que a preservao do meio ambiente acarreta

ofensa ao direito de propriedade est ligada a uma concepo
individualista, que deve ser superada. Nesse sentido, ensina
Luiz dson Fachin13:
O direito de propriedade privada clssico atribua ao titular a

faculdade de agir ou no agir segundo as suas convenincias.
13
FACHIN, Luiz Edson. A funo social da posse e a propriedade contempo-
rnea. Porto Alegre: Fabris, 1998.


A funo social da propriedade, amenizando esse poder, im-

pe ao titular o uso do bem de produo para fins sociais. Os
dispositivos constitucionais que regulam o meio ambiente
introduzem uma nova perspectiva e determinam o no uso
econmico do bem quando em risco o direito ao meio equili-
brado.
Desse modo, a declarao de utilidade pblica das

unidades de conservao para fins de desapropriao se fun-
damenta no fato de que o interesse da coletividade deve estar
acima dos interesses individuais e de que incumbe ao Poder
Pblico o dever de preservar o meio ambiente para as presentes
e futuras geraes.
3 CONCLUSO
Verifica-se, portanto, que um espao territorial se con-

verte numa unidade de conservao, quando assim declara-
do expressamente por ato do Poder Pblico para lhe atribuir
um regime jurdico mais restritivo e mais determinado, cujo
domnio pode ser pblico ou privado, podendo ter ou no
proteo integral de seus recursos naturais, e, dependendo do
tipo, ser compatvel com a presena de populaes tradicio-
nais no seu interior.
Sobre a necessidade de exigncia de lei ordinria para a

criao de unidades de conservao, verifica-se no h tal de-
terminao na Lei Fundamental, podendo os referidos espa-
os ser criados atravs de ato unilateral do Poder Executivo,
conforme ampla exposio e precedentes do Supremo Tribu-
nal Federal.
Em relao alterao das unidades de conservao

atravs de diploma legal, foi demonstrado que s dever haver


tal exigncia quando essa alterao significar mudana para

pior, ou seja, acarretar degradao ambiental, ainda que po-
tencial, devendo prevalecer o princpio finalstico da mxima
proteo ambiental.
Por fim, concluiu-se que o princpio da funo social

ambiental autoriza que se imponha ao proprietrio compor-
tamentos positivos, no exerccio do seu direito e, inclusive,
autoriza o Poder Pblico a promover desapropriaes em reas
privadas situadas em unidades de conservao, se esta for a
melhor forma de preservar o meio ambiente para as presentes
e futuras geraes.
4 REFERNCIAS
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IMPUGNAO INSTITUTO INSERIDO NO CPC PELA LEI N 11.232... 325

IMPUGNAO INSTITUTO
INSERIDO NO CPC PELA
LEI N 11.232 DE 23/12/2005 COMO
MEIO DE IMPUGNAO COISA
JULGADA INCONSTITUCIONAL
Talita Rodrigues Mendona

Bacharela em Direito formada pela
Universidade Catlica de Pernambuco
UNICAP. Servidora Pblica Federal do
Tribunal Regional do Trabalho.
SUMRIO
1 INTRODUO. 2 DA COISA JULGADA. 2.1 Conceituao da coisa
julgada formal e material. 2.2 Da histrica imutabilidade imputada coisa
julgada. 3 A SUPREMACIA DA CONSTITUIO FEDERAL. 4 DA
IMPUGNAO. 4.1 Aspectos da Lei n.11.232 de 22/12/2005 e caracters-
ticas da impugnao. 4.2 Da impugnao como meio de combate a coisa
julgada inconstitucional. 5 CONSIDERAES FINAIS. REFERNCIAS.
1 INTRODUO
A coisa julgada um instituto de grande relevncia

no mundo jurdico, uma vez que se encontra previsto no art.
5, XXXVI, da Constituio da Repblica Federativa do Bra-
sil, bem como na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, em seu
art. 6, caput, e 3, e nos artigos 467 a 475 do Cdigo de
Processo Civil, consubstanciando e integrando um dos pila-
res bsicos do sistema jurdico vigente. Por meio deste institu-
to, o legislador buscou garantir a segurana jurdica das deci-


326 TALITA RODRIGUES MENDONA

ses judiciais e a paz social, com uma prestao jurisdicional

definitiva e estvel.
Assim, tendo em vista a singular importncia deste tema,
o presente trabalho versar sobre a impugnao como meio
de combate a coisa julgada inconstitucional, discusso que
gera grande polmica, tendo como principal enfoque a neces-
sidade de modificao da res iudicata em relao ao direito
posteriormente considerado incompatvel com o texto cons-
titucional.
Isso porque o princpio constitucionalista determina
que a validade de quaisquer atos do Poder Pblico, inclusive
as decises judiciais, dependa sempre de sua conformidade
com a Constituio. De modo que a no observncia desta
assertiva pode ensejar a decretao da inconstitucionalidade
dos referidos atos, principalmente a partir da adoo do siste-
ma piramidal clssico Kelseniano e, conseqentemente, da
hierarquizao normativa criada, buscando assegurar a coadu-
nao de todos os atos do Poder Pblico, bem como de todo
o ordenamento jurdico, com a sua Lei Fundamental.
Baseados nesta idia, os diversos ordenamentos jurdi-
cos existentes contemplam, dentro de sua existncia, sistemas
de controle da constitucionalidade dos atos emanados pelo
Poder Pblico.
No entanto, uma observao mais cuidadosa desse
aspecto nos mostra que o tema da inconstitucionalidade, bem
como os estudos e preocupaes jurdicas adstritas, sempre se
deteve ao exame das desconformidades constitucionais dos
atos legislativos, no havendo uma maior preocupao, ou
qualquer ateno especial, aos atos emanados do Poder Judi-
cirio, que sem sombra de dvidas, podem ser passveis de ser
desconformes com a Constituio.
Paulo Otero (apud THEODORO JNIOR E CORDEI-
RO DE FARIA: 2004, p 80), constitucionalista Portugus,
detecta as razes deste esquecimento com bastante proprieda-


de, ao afirmar que as questes de validade constitucional dos

atos do poder judicial formam objeto de um esquecimento
quase que total, apenas justificado pela persistncia do mito
liberal que configura o juiz como a boca que pronuncia as
palavras da lei e o poder judicial como invisvel e nulo.
Todavia, no curso da histria, operou-se um sentimen-
to de impermeabilizao das decises judiciais especialmente
depois de operada a coisa julgada.
Assim, este trabalho prope-se a fazer consideraes acer-
ca da conceituao da coisa julgada e da histrica imutabilidade
que lhe imputada, possibilitando a melhor compreenso de
tal instituto no sistema processual vigente. Em seguida, passa-
se a analisar a supremacia da Constituio Federal lei maior
do nosso pas considerando a necessidade de sua proteo.
Posteriormente, analisar-se a aplicabilidade do meio de
impugnao da coisa julgada inconstitucional trazido colao
neste trabalho, ou seja, a impugnao, instituto recm-inseri-
do no CPC pela Lei n 11.232, em substituio aos embargos
execuo.
Verificar-se as inovaes trazidas pela lei supramencio-
nada referente ao tema, bem como as principais caractersticas
do instituto da impugnao.
Outrossim, observe-se que o principal objetivo desta
pesquisa analisar a impugnao como um meio de combate
coisa julgada inconstitucional, com fundamento no respei-
to ao princpio da legalidade e constitucionalista, vez que to-
dos os atos do Poder Judicirio devem se coadunar com a
Carta Magna, com o fim precpuo de garantir o respeito
Supremacia da Constituio.


2 DA COISA JULGADA
2.1 Conceituao da coisa julgada formal e material
Precipuamente sero estabelecidas distines entre a

coisa julgada formal e a material para que se possa compreen-
der melhor os seus conceitos.
O nosso Cdigo de Processo Civil conceituou apenas a
modalidade material em seu art. 467, estabelecendo que se
denomina coisa julgada material a eficcia que torna imutvel
e indiscutvel a sentena no mais sujeita a recurso ordinrio
ou extraordinrio.
A deciso que consubstancia a coisa julgada material
tem fora de lei em seus prprios limites e nos limites das
questes decididas (artigo 468, CPC). Assim, para Theodoro
Jnior (2000, p. 475), a coisa julgada revela, portanto, a lei
das partes, atravs de uma sentena definitiva, produzindo seus
efeitos no mesmo processo ou em qualquer outro, vedando o
reexame da lide j devidamente apreciada.
Em contrapartida, a coisa julgada formal atua dentro
do processo em que a sentena foi proferida, sem impedir que
o objeto do julgamento volte a ser discutido, uma vez que tal
deciso no ps fim lide, extinguindo o processo sem julga-
mento do mrito.
Liebman (2000, p. 475) ainda distingue a coisa julgada
em sentido formal da coisa julgada em sentido substancial
(material), considerando a primeira uma qualidade da senten-
a quando no houver mais a possibilidade de interpor recur-
sos (precluso dos recursos), sendo a segunda a sua eficcia
especfica, e, propriamente, a autoridade da coisa julgada de-
penderia da formao da primeira.
Observe-se que a coisa julgada formal pode existir
dissociada da material, como na hiptese das sentenas mera-
mente terminativas, mas a coisa julgada material s ocorre


associada coisa julgada formal; portanto, toda sentena, para

transitar materialmente em julgado, deve, tambm, passar em
julgado formalmente (THEODORO JNIOR, 2000, p. 475).
Assim, a tarefa de conceituar o instituto da res judicata
no fcil, diante da diversidade de opinies da doutrina.
Todavia, compreendo que a coisa julgada seria uma qualidade
da sentena, com o fulcro de conferir segurana jurdica a uma
questo j decidida pelo Judicirio, evitando que ela seja
rediscutida indefinidamente, para que proporcione a prote-
o jurdica almejada pelo ordenamento jurdico.
Deve-se, por fim, esclarecer que o tema ora proposto se
refere impugnao da coisa julgada material quando padecer
de algum vcio de inconstitucionalidade.
2.2 Da histrica imutabilidade imputada coisa julgada
Durante muitos sculos, a coisa julgada material foi tida

como algo absolutamente intocvel. Um verdadeiro dogma,
insuscetvel de qualquer discusso. Houve, na mais clssica
doutrina, quem afirmasse que a sentena que passa em julga-
do havida por verdade. (CMARA, 2003, p. 02).
No s na doutrina clssica, como tambm na doutri-
na moderna, muitos so os autores que defendem a impossi-
bilidade, em quaisquer hipteses, de modificao da coisa
julgada aps a sua constituio. Neste sentido, colacionam-se
alguns posicionamentos que defendem a primazia da seguran-
a jurdica, fim maior do instituto da coisa julgada, conforme
se observa a seguir.
Assim, Marques (2000, p. 355) afirma que:
Na sentena julgada material, concentra-se a autoridade

da coisa julgada, ou seja, o mais alto grau de imutabilidade
a reforar a eficcia da sentena que decidiu sobre o m-
rito ou sobre a ao, para assim impedir, no futuro,


qualquer indagao sobre a justia ou injustia de seu

pronunciamento.
J Chiovenda (2001, p. 452), quando trata da imutabili-

dade da coisa julgada, assevera que, aps preclusas todas as
questes propostas ou proponveis, teramos uma afirmao
indiscutvel e obrigatria para os juzes de todos os futuros
processos, de uma vontade concreta da lei, que reconhece ou
desconhece um bem da vida a uma das partes.
E mais adiante, este doutrinador relaciona a segurana
jurdica decorrente da formao da coisa julgada dizendo que:
A coisa julgada a eficcia prpria da sentena que aco-

lhe ou rejeita a demanda, e consiste em que, pela suprema
exigncia da ordem e da segurana da vida social, a situa-
o das partes fixada pelo juiz com respeito ao bem da
vida (res), que foi objeto de contestao, no mais se
pode, da por diante, contestar; o autor que venceu no
pode mais ver-se perturbado no gozo daquele bem; o
autor que perdeu no lhe pode mais reclamar, ulterior-
mente, o gozo. A eficcia ou a autoridade da coisa julgada
, portanto, por definio, destinada a agir no futuro,
com relao aos futuros processos. (CHIOVENDA,
2001, p. 452)
Neste sentido tambm compreende Porto (1998, p.72),

quando fala da autoridade da coisa julgada, aduz que:
Parece irrebatvel que o elemento declaratrio da deci-

so, em momento algum, poder vir a ser modificado,
haja vista que nenhum outro ato de julgar e nem mesmo
um negcio jurdico sero capazes de alterar a declarao
feita pelo juzo anterior, aps o trnsito em julgado da
deciso antes proferida.


Em relao no-perpetuao dos conflitos, Bertolino

([s. d.], p.20) assevera que:
La declaracin jurisdiccional en el sentido de que medi

restriccin a un derecho constitucional determinado por
obra de un acto manifiestamente ilegal o arbitrario
constituye una decisin irrevisible, tanto en el proceso en
que se dicto como en cualquier otro proceso. Lo contra-
rio significara admitir la possibilidade de que una misma
cuestn fuese indefinidamente juzgada con igual grado
de conocimiento, lo que no se concilia con la seguridad
jurdica.
Wambier (1999, p. 626), por sua vez, tratando da

imutabilidade da coisa julgada material, colaciona que: quan-
do sobre determinada deciso judicial passa a pesar a autori-
dade da coisa julgada, no se pode mais discutir sobre aquilo
que foi decidido em nenhum outro processo.
Por fim, Neves (2004, p. 1) ao tratar do fundamento da
coisa julgada, estabelece que sua finalidade:
(...) evitar a perpetuao de conflitos. Em outras pala-

vras, a coisa julgada existe por uma questo de conveni-
ncia, j que desejvel que seja conferida segurana s
relaes jurdicas atingidas pelo efeito da sentena, na
busca da paz na convivncia social. Tal segurana, sem
dvida, um valor a ser perseguido pela ordem jurdica.
Deste modo, Greco (2002, p. 198) afirma que o Esta-

do, atravs do Poder competente que o Judicirio, ao decla-
rar quem tem razo, atuando de acordo com a vontade da lei,
revela e impe ao demandante e ao demandado a norma que
licitamente devem respeitar como representativa da vontade
do prprio Estado, no sendo lcito a este, depois de tornada


imutvel e indiscutvel esta manifestao de vontade oficial, desfaz-

la em prejuzo das relaes jurdicas e dos respectivos efeitos tra-
vados e produzidos sob a gide da sua prpria deciso.
Portanto, podemos verificar que a inteno de modifi-
car a coisa julgada, para muitos autores, fere o princpio da
segurana jurdica, de modo que, mesmo quando a coisa
julgada for inconstitucional, bastante questionvel na dou-
trina quais meios seriam adequados a sua impugnao.
Todavia, antes de adentrar diretamente no tema, mister
a anlise do fundamento que embasa a necessidade de
desconstituio da coisa julgada inconstitucional, sendo este
o princpio da supremacia da Carta Magna.
3 A SUPREMACIA DA CONSTITUIO FEDERAL
A Carta Magna de 1988, como expresso da soberania

da vontade popular, superior no somente s demais nor-
mas, mas tambm a qualquer rgo, funo ou agente estatal.
Tavares (2002, p.16) entende a Constituio como um
conjunto normativo fundamental, adquirindo, por isso, cada
um dos seus preceitos a caracterstica da superioridade abso-
luta, ou seja, da supremacia, em relao s demais normas de
um mesmo ordenamento jurdico estatal..
Por sua vez, Dantas (1999, p.122) sintetiza a idia da
supremacia constitucional, verificando os motivos pelos quais
ela dotada de uma supralegalidade, sendo eles:
1) no fato de a Constituio ser elaborada por um poder

constituinte e da o carter de supernormas fundadoras
de uma ordem jurdico-poltica estatal;
2) pelo controle da constitucionalidade das leis e atos que
devero estar de acordo com o texto constitucional; e
3) pela existncia de normas prprias, fixadas na pr-
pria Constituio, a serem seguidas pelo Poder de Re-


forma quando este intervm no processo constitucio-

nal, e que, em si, diferem daquelas outras existentes
para elaborao da legislao complementar e da legis-
lao ordinria. (Grifo nosso).
Assim, sendo a Constituio Federal proveniente de

um Poder Constituinte, sua forma e seus valores no podem
ser contrariados, j que so frutos da vontade social.
J Cretella Jnior (1998, p.15), destacando a suprema-
cia material e formal da Constituio Federal, afirma que: A
fora que irradia do Texto Constitucional proveniente no
somente do contedo - supremacia material como tam-
bm, e no raro, da forma que lhe presidiu a edio supre-
macia formal.. (Grifo nosso).
No que tange superioridade hierrquico-normativa da
Carta Magna, Canotilho (1993, p. 137) a revela em trs pers-
pectivas:
(1) as normas do direito constitucional constituem uma

lex superior que recolhe o fundamento de validade em si
prpria (autoprimazia normativa);
(2) as normas de direito constitucional so normas de
normas (norma normarum), afirmando-se como fonte
de produo jurdica de outras normas;
(3) a superioridade normativa das normas constitucionais
implica o princpio da conformidade de todos os atos dos
poderes polticos com a Constituio. (Grifo nosso).
Com propriedade, Silva (2001, p. 46) afirma a neces-

sidade da conformao de todas as normas com a Carta Cons-
titucional, nos seguintes termos:
Nossa Constituio rgida. Em conseqncia, a lei

fundamental e suprema do Estado brasileiro. Toda


autoridade s nela encontra fundamento e s ela con-

fere poderes e competncias governamentais. (...) to-
das as normas que integram a ordenao jurdica naci-
onal s sero vlidas se se conformarem com as normas
da Constituio Federal. (Grifo nosso).
Assim, se alguma deciso conflita com a Carta consti-

tucional, esta deciso inconstitucional, isto porque, segun-
do Cretella Jnior (1998, p.14):
A Constituio a lei das leis, suprema lex. Pairando

acima de todas as demais normas do Estado, o dispositi-
vo constitucional impede que qualquer outro disposi-
tivo, interno ou externo, o contrarie. Inconstitucional,
no todo ou em parte, a norma que conflita com a
norma paralela inserida na Constituio.(grifo nosso).
Neste diapaso, qualquer que seja o ato emanado, deve

ser conforme a Constituio. Assim, para Dias (2002, p. 04)
a Constituio fonte primeira do ordenamento jurdico,
que a vertente de todas as normas emanadas do Estado,
devendo, pois, sujeitarem-se, necessariamente, ao princpio
hierrquico, inclusive as decises judiciais, sob pena de desfi-
gurar todo o edifcio construdo para emprestar validade e
eficcia a cada uma dessas normas.
Tambm, nesse sentido, Theodoro Jnior e Cordeiro
de Faria (2003, p. 86) asseveram que: quanto aos atos do
Poder Judicirio que interessam ao presente estudo, pode-se
dizer que no h a sua impermeabilidade aos efeitos da inconsti-
tucionalidade, estando, pois, tambm submetidos ao princ-
pio da constitucionalidade.
Carvalho Jnior (2003, p. 02), tratando diretamente
do tema diz que:


De acordo com o princpio constitucionalista (ou prin-

cpio da supremacia da Constituio), h um dever de
conformao de todos os atos do Poder Pblico com a
Constituio, dever de conformao que vincula, in-
clusive, o exerccio da funo jurisdicional. com base
nesta principiologia que se poder restringir a
imutabilidade dos efeitos da coisa julgada incompat-
vel com a ordem constitucional, notadamente em face
de dispositivo expresso na Lei Adjetiva (pargrafo ni-
co do artigo 741, do CPC). (Grifo nosso).
Ante toda a doutrina trazida colao, fica clara a supe-

rioridade hierrquico-normativa, bem como a supremacia da
Constituio Federal ante todas as normas e todos os atos
praticados pelos poderes do Estado, incluindo-se, portanto,
as decises emanadas pelo Poder Judicirio.
Superada essa questo, passa-se, ento, anlise da
impugnao como meio de combate coisa julgada incons-
titucional.
4 DA IMPUGNAO
O referido instituto foi inserido pela Lei n. 11.232 de

22/12/2005 no Cdigo de Processo Civil brasileiro, no Ca-
ptulo X Do cumprimento da sentena, nos artigos 475-J,
1, 475-L e 475-M.
Destaque-se, que no momento, a referida norma en-
contra-se na vacatio legis, vez que s entrar em vigor em 23 de
junho de 2006, ou seja, seis meses aps a sua publicao no
Dirio Oficial, em 23 de dezembro de 2005.
Assim, embora tal instituto no seja ainda aplicvel
no mundo jurdico, conforme j mencionado, ante a im-
portncia das inovaes trazidas pela Lei n. 11.232, verifi-
caremos as suas caractersticas e como ser a sua aplicabi-


lidade, principalmente como meio de impugnao coisa

julgada.
4.1 Aspectos da Lei n. 11.232 de 22/12/2005 e caracte-

rsticas da impugnao
Antes de adentrar propriamente nos aspectos da

impugnao, insta primeiramente, uma anlise perfunctria
da Lei n. 11.232 de 23/12/2005, que revogou alguns arti-
gos do CPC e modificou, principalmente, a sistemtica de
execuo de sentena baseada em ttulo judicial.
Nesta nova lei, houve a unio das fases de conhecimen-
to e de execuo de modo que a fase autnoma da execuo
foi transformada em uma mera fase da ao de conhecimento
para dar cumprimento sentena.
Verifica-se, assim, que a finalidade desta lei proporcio-
nar mais celeridade processual, buscando tornar mais efetivo
o inciso LXXVIII, do art. 5 da Constituio Federal.
Destaque-se que a principal inovao trazida por esta
lei foi a extino dos embargos execuo de ttulo judicial,
sendo substitudos pelo instituto da impugnao, objeto prin-
cipal deste estudo.
Neste sentido, tambm compreende Gatto (2006):
A Lei 11.232/05 faz desaparecer o processo autno-

mo de execuo nas sentenas condenatrias, fazendo
com que aquela seja uma continuao dentro do pro-
cesso de conhecimento. Comemora-se, enfim, a extin-
o da execuo de ttulo judicial mediante processo
autnomo.
Assim, fazendo uma breve anlise dos arts. 475-I a

475-M, do CPC, que so os de maior relevncia para esse
estudo, destaco os seguintes pontos.


A nova lei mudou apenas a cobrana de obrigao por

quantia certa, estabelecendo que no h mais necessidade de
se fazer nova citao pessoal do ru no momento da cobrana.
Portanto, para o cumprimento de obrigao de fazer ou de
no fazer, continuam em vigor as normas dos arts. 461 e 461-
A do CPC.
Observe-se que aps a condenao ao pagamento de
quantia certa ou j fixada em liquidao, caso o devedor no
efetue o adimplemento do valor no prazo de quinze dias, o
montante da condenao ser acrescido de multa no percentual
de dez por cento, sem a necessidade de qualquer anlise discri-
cionria do Juzo. Destaque-se que, se houver um pagamento
parcial da dvida, a multa incidir somente sobre o valor res-
tante.
Bem, alm da fixao da multa, a requerimento do cre-
dor, por simples petio, pode-se expedir mandado de penho-
ra e avaliao (no de citao e penhora como antes), ocasio
em que o credor poder indicar quais bens do devedor deve-
ro ser penhorados.
evidente que o devedor poder no concordar com
os bens indicados pelo credor, hiptese em que o juzo deci-
dir quem tem razo.
Neste sentido tambm compreende Wambier (2006),
nos seguintes termos:
Em seu requerimento, o exeqente poder indicar os

bens a serem penhorados (CPC, art. 475-J, 3). Do
disposto no 3 do art. 475-J decorre conseqncia pro-
cessual importantssima: a de que, na execuo de senten-
a que determina o pagamento de soma em dinheiro, o
autor/exeqente, e no o ru/executado, quem tem di-
reito de indicar bens penhora.
Nada impede que o executado se insurja contra indica-
o de bens feita pelo exeqente. uniforme a jurispru-


dncia no sentido de que a ordem a que se refere o art.

655 do CPC no absoluta. Por tal razo, havendo con-
trovrsia, dever o juiz decidir em ateno aos princpios
da mxima efetividade (CPC, art. 612) e da menor restri-
o possvel (CPC, art. 620), e, se for o caso, determinar
que a penhora recaia sobre o bem indicado pelo executa-
do, e no pelo exeqente.
Nessa nova sistemtica, se o executado quiser se opor

execuo dever oferecer impugnao, no prazo de 15 dias,
que, em regra, no suspender o cumprimento da deciso.
Todavia o juiz poder atribuir efeito suspensivo
impugnao desde que haja relevantes fundamentos e que o
prosseguimento da execuo possa causar ao executado grave
dano de difcil ou incerta reparao. Mas, mesmo que o juzo
atribua efeito suspensivo impugnao, ainda assim, se o
exeqente prestar cauo suficiente e idnea, arbitrada pelo
juzo, poder requerer o prosseguimento da execuo.
Observe-se que o processamento e a deciso da impugna-
o ser nos prprios autos, caso lhe seja deferido efeito
suspensivo; ou em autos apartados, na hiptese contrria.
No que concerne aos recursos cabveis da deciso da
impugnao tem-se que: se no extinguir a execuo, o recur-
so cabvel ser o agravo de instrumento, todavia, caso extinga
a execuo, o recurso cabvel ser a apelao.
A impugnao dever ser interposta por mera petio
nos prprios autos, que no se reveste da natureza de ao
autnoma, tal como ocorria com os embargos execuo.
Destaque-se que o instituto dos embargos execuo
continuou a existir, todavia somente para as execues contra
a fazenda pblica.
Assim, aps uma anlise perfunctria da Lei n. 11.232
nos dispositivos relacionados impugnao, passe-se a verifi-
car as hipteses de cabimento do referido instituto.


Deste modo o art. 475-L, do CPC, estabelece taxa-

tivamente as seguintes hipteses de cabimento da impug-
nao:
Art. 475-L. A impugnao somente poder versar sobre:

I falta ou nulidade da citao, se o processo correu
revelia;
II inexigibilidade do ttulo;
III penhora incorreta ou avaliao errnea;
IV ilegitimidade das partes;
V excesso de execuo;
VI qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva
da obrigao, como pagamento, novao, compensao,
transao ou prescrio, desde que superveniente sen-
tena.
1o Para efeito do disposto no inciso II do caput deste

artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial
fundado em lei ou ato normativo declarados inconsti-
tucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado
em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo
tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompat-
veis com a Constituio Federal.
2o Quando o executado alegar que o exeqente, em

excesso de execuo, pleiteia quantia superior resultan-
te da sentena, cumprir-lhe- declarar de imediato o va-
lor que entende correto, sob pena de rejeio liminar
dessa impugnao. (grifo nosso)
mister destacar que houve algumas modificaes des-

te artigo trazido pela Lei n.11.232 para o anterior art. 741 do
CPC que tratava das hipteses de cabimento dos embargos
execuo. Todavia, no me deterei a uma anlise de cada uma


dessas hipteses, vez que de todas elas a nica que interessa

para o estudo em comento a do inciso II, 1.
Portanto, a aplicabilidade deste dispositivo passa a ser
analisada para a verificao da impugnao como meio de com-
bate a coisa julgada inconstitucional.
4.2 Da impugnao como meio de combate a coisa

julgada inconstitucional
O art. 475-L, no inciso segundo, do CPC, prev que

cabe impugnao quando o ttulo executivo for inexigvel e
no pargrafo primeiro do mesmo dispositivo dispem que o
ttulo considera-se tambm inexigvel quando fundado em lei
ou atos normativos declarados inconstitucionais pelo Supre-
mo Tribunal Federal ou cuja aplicao ou interpretao seja
tidas por incompatveis com a Constituio Federal segundo
o Supremo Tribunal Federal.
Observe-se que dispositivo similar j era previsto na
hiptese dos embargos execuo, no art. 741, inciso II, par-
grafo nico, do CPC, tendo sido mantido pela Lei n. 11.232
de 22/12/05 nas hipteses de embargos a execuo contra a
fazenda pblica.
Todavia da antiga previso do pargrafo nico do art.
741 do CPC, para a nova redao do pargrafo primeiro do
art. 475-L acrescentou-se ao dispositivo legal que a aplicao
ou interpretao tida por incompatvel com a Carta Magna
deve agora ser declarada pelo Supremo Tribunal Federal, res-
trio essa at ento no existente.
Primeiramente, para uma melhor compreenso do que
representa a declarao de inexigibilidade de um ttulo, ques-
to esta relativa condio de exigibilidade do cumprimento
da sentena, insta mencionar o artigo 586 do CPC que esta-
belece: A execuo para cobrana de crditos fundar-se- sempre em
ttulo lquido, certo e exigvel..


Verifica-se, pois, em termos processuais, que a exigibilidade

do crdito integra o requisito do legtimo interesse processual
execuo, portanto, se o ttulo for inexigvel, a parte no ter
interesse processual de requerer o cumprimento da deciso, uma
vez que o suposto credor no ter direito de cobrar o crdito.
Bem, analisando melhor o disposto no 1, inciso II,
do art. 475-L, do CPC, observa-se que ser hiptese para o
executado requerer o no cumprimento da sentena, por meio
da impugnao, pela alegao de inexigibilidade do ttulo
quando o ttulo judicial for fundado em lei ou ato normativos
declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal,
ou quando for fundado em aplicao ou interpretao da lei
ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como
incompatveis com a Constituio Federal.
Verifica-se que da interpretao do referido dispositivo
no existe a restrio de que a declarao pelo Supremo Tri-
bunal Federal ocorra por meio do controle concentrado de
constitucionalidade.
Portanto, compreendendo que o que a lei no probe,
permite, possvel , pois, fundamentar o pedido de inexigibili-
dade do ttulo numa impugnao com fulcro em deciso do
STF, que em controle difuso de constitucionalidade, conside-
re lei ou ato normativo inconstitucional.
Neste mesmo sentido tambm se deve compreender a
determinao de que em relao aplicao ou interpretao
tida por incompatvel com a Carta Magna haja declarao
emanada pelo Supremo Tribunal Federal.
Destarte, aps uma anlise das hipteses previstas pelo
art. 475-L, inciso II e 1 do CPC, verifica-se que a impugnao
meio hbil de combate coisa julgada inconstitucional, sen-
do, portanto, mais um meio criado pelo legislador ordinrio
para garantir a supremacia da Constituio Federal.
Destaque-se que este estudo no pode demonstrar a
aplicabilidade deste instituto no meio jurdico, trazendo a


colao, decises de diversos tribunais, vez que conforme j

se aduziu, estes dispositivos ora estudados encontram-se na
vacatio legis.
Apesar disto, tenho plena convico de que no haver
qualquer resistncia dos tribunais neste sentido, vez que o
pargrafo nico, do art. 741 do CPC, dispositivo semelhante
ao ora estudado e modificado pela Lei n. 11.232 j tinha sua
aplicabilidade plenamente reconhecida pelos tribunais, con-
forme demonstro pelas seguintes ementas:
EMBARGOS EXECUO PARGRAFO NI-

CO DO ART. 741 DO CPC, INTRODUZIDO PELA
MEDIDA PROVISRIA N 2.180-35/2001 INAPLI-
CABILIDADE.
1 Para efeito do disposto no pargrafo nico do art.
741 do CPC, introduzido pela Medida Provisria, 2.180-
35/2001, o ttulo judicial fundado em aplicao ou
interpretao lei, tidas por incompatvel com a Cons-
tituio Federal, somente torna-se invlido se, ao tem-
po de sua prolao, j existia deciso do Supremo Tri-
bunal Federal explicitando as razes dessa incompati-
bilidade.
2 A deciso do STF, no julgamento do Recurso Extra-
ordinrio n 313.382, realizado em 26/9/2002, que
declarou constitucional a palavra nominal constante
no inciso I, do artigo 20 da Lei n 8.880/94, somente se
aplica aos casos futuros. (negritei). (TRF - 4 Regio 5
Turma, AC 587548/RS, Relator A A Ramos de Olivei-
ra, publicado no DJU em 05/11/2003)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DO DEVEDOR.

FGTS. DECISO DO STF. APLICAO DO ART.
741, PARGRAFO NICO DO CPC. EXTRATOS.


JANEIRO/89 E ABRIL/90. NUS DE APRESENTA-

O. LEI COMPLEMENTAR 110/2001.
1. O reconhecimento de inexistncia de coisa julgada
contra a Constituio, e a possibilidade de sua mutabili-
dade quando prevista em lei, no afrontam a estabili-
dade das relaes jurdicas. Ao contrrio, confirmam a
supremacia da Constituio e o direito subjetivo
validamente constitudo, atuando como fator de equi-
lbrio do ordenamento jurdico, uma vez que apenas
as decises em desconformidade com esse ordenamento
tero sua execuo obstada, especialmente em se cui-
dando de matria de direito pblico, como na espcie,
em que todos os destinatrios da lei devem receber
tratamento isonmico.
2. Com edio da Medida Provisria 2.180-35, passou-se
a admitir a oposio de embargos execuo quando o
ttulo judicial fundar-se em lei ou ato normativo declara-
dos inconstitucionais pela Suprema Corte ou em aplica-
o ou interpretao incompatveis com a Constituio,
razo pela qual se deve adequar o ttulo judicial exeqen-
do ao entendimento do STF.
3. O nus de apresentao de extratos do FGTS, no que
se refere aos expurgos objeto da LC 110/2001, reconhe-
cidos pelo STF, da caixa Econmica Federal. Preceden-
tes desta Corte.
4. Apelao da CEF a qual se d provimento em parte.
(negritei). (TRF 1 Regio, Apelao cvel
2002.30.00.001158-9/AC, Relator convocado Jamil Rosa de
Jesus, julgado em 24/11/2003).
Ante o exposto, verifica-se que quando a Lei n 11.232

de 22/12/2005 entrar em vigor, a impugnao ser meio h-
bil de combate coisa julgada inconstitucional, com funda-
mento no respeito supremacia da Constituio Federal.


5 CONSIDERAES FINAIS
Constata-se, aps a anlise da letra legal e da doutrina,

que a impugnao meio introduzido em nosso ordenamento
pelo legislador ptrio pelo qual se pode combater a coisa julgada
inconstitucional sempre tendo em vista que, devido garantia
da Supremacia da Constituio Federal, seus preceitos e princ-
pios devem prevalecer sobre qualquer ato emanado pelo Poder
Judicirio, mesmo diante da formao da coisa julgada.
E, conforme se pde comprovar no decorrer deste estu-
do, o pargrafo primeiro do art. 475-L do CPC assevera como
hipteses de inexigibilidade do ttulo judicial que este se fun-
de em norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tri-
bunal Federal ou que tenha aplicao ou interpretao tidas
pelo Supremo Tribunal Federal como incompatveis com a
Constituio Federal.
Destarte, nessas trs hipteses supra aduzidas, cabe a
flexibilizao dos limites objetivos da coisa julgada, com ful-
cro no princpio constitucionalista em detrimento do princ-
pio da segurana jurdica, referendada pela imutabilidade ine-
rente coisa julgada.
Portanto, a impugnao ser meio hbil para o comba-
te coisa julgada inconstitucional na fase do cumprimento da
sentena quando a Lei n 11.232 de 22/12/2005 entrar em
vigor.
Por fim, no se pretende com este estudo excluir a uti-
lizao da ao rescisria, dos embargos execuo fazenda
pblica, da exceo de pr-executividade e da ao declaratria
de nulidade, j que todos esses meios so hbeis consecuo
da desconstituio da coisa julgada inconstitucional.
Portanto, todos eles, juntamente com a impugnao,
so meios que no se anulam, mas complementam-se com
suas prprias caractersticas, constituindo instrumentos para
a garantia da Supremacia Constitucional.


REFERNCIAS
Livros
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A DOGMTICA JURDICO-PENAL: CRISE E DESPENALIZAO... 349

A DOGMTICA JURDICO-PENAL:
CRISE E DESPENALIZAO
(A questo do feto anenceflico)
Teodomiro Noronha Cardozo

Juiz de Direito. Bacharel em Direito pela
Faculdade de Direito do Recife UFPE.
Cursou a Escola Superior da Magistratura
de Pernambuco ESMAPE. Ex-Coordena-
dor da ESMAPE. Especialista em Direito
Pblico e Privado pela Universidade Fede-
ral de Pernambuco UFPE. Especialista
em Cincias Criminais UFPE. Mestre em
Direito Pblico UFPE. Professor Titular
da ESMAPE. Professor Titular da FIR
Faculdade Integrada do Recife.
SUMRIO
1 INTRODUO. 2 A DOGMTICA JURDICO-PENAL. 3 A CRISE
DO SISTEMA PENAL. 4 O CONTROLE DE SELEO AO SISTEMA PE-
NAL. 5 A DESLEGITIMAO DO SISTEMA PENAL. 5.1 A descriminalizao
como resposta crise do sistema penal. 5.2 A despenalizao como resposta
crise do sistema penal. 5.3 A questo do feto anenceflico. 6 CONCLU-
SES. 7 REFERNCIAS.
1 INTRODUO
Trcio Sampaio Ferraz Jr. entende que o sistema for-

mado por um conjunto de objetos a ele atribudos (repertrio

350 TEODOMIRO NORONHA CARDOZO

do sistema), relacionando-se entre si, de conformidade com cer-

tas regras (estrutura do sistema). Os objetos so os componentes do
sistema, especificados pelos seus atributos, e as relaes do o sentido
de coeso do sistema.3
Andr-Jean Arnaud e M Jos Farias Dulce conceituam

sistema social como um locus de integrao social dos indiv-
duos onde eles interagem segundo os padres normativos, onde
a sociologia se apresenta como uma cincia com vocao para
entender o sistema social. Na viso dos autores o sistema jur-
dico um subsistema, cuja funo primordial a integrao
ou o controle social.4
Vilanova comunga da idia de que no h fato jurdico

fora do sistema jurdico, porquanto a realidade fctica, natural e
social, sempre complexa e interconexa com outros fatos, sendo o
suporte ftico isolado, resultante de uma operao normativa.5
Os sistemas sociais e jurdicos, segundo Andr-Jean
Arnaud e Mara Jos Farias Dulce, so dicotmicos por pos-
surem significados diversos, de acordo com a considerao
do objeto do conhecimento se numa perspectiva jurdico-
dogmtica ou sociolgica:
Do ponto de vista da dogmtica jurdica, o sistema jurdico

surge como um conjunto lgico-formal de regras jurdicas, cujas
3
FERRAZ JNIOR. Trcio Sampaio. Teoria da norma jurdica : ensaio de
pragmtica da comunicao normativa. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p.
140.
4
ARNAUD, Andr-Jean; DULCE Maria Jos Farias. Introduo anlise
sociolgica dos sistemas jurdicos. Traduo do francs por Eduardo Pellew
Wilson. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 11.
5
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito. Recife: Compa-
nhia Editora de Pernambuco, 1985. p. 30. Para Lourival Vilanova o fato
jurdico, em sentido tcnico pertence norma que se baseia na hiptese de
incidncia do fato natural, ou o fato social da conduta, como base de
qualificao. Idem.


caractersticas fundamentais so a sistematizao, a generali-

dade, a completude, a unidade e a coerncia.6 J do ponto
de vista sociojurdico, o sistema jurdico polissmico, ou
seja, enseja vrias significaes.
Giorgio Del Vecchio, analisando a dimenso de evolu-

o e involuo do sistema jurdico, teoriza que o Direito e
sua cincia e, de resto, todo o conhecimento humano, e a
prpria vida, esto em constante crise, isto , sujeitos a um
contnuo esforo de adaptao, transformao e reintegrao,
exemplificando, que esse fluxo e influxo do sistema jurdico
o mesmo drama da existncia humana.7
Convm transcrever o pensamento de Vilanova no pon-

to em que diz que os fatos jurdicos so internos a cada sistema.
No h fato jurdico fora de um sistema normativo.8
Sintetizando a idia de sistema dentro e fora do Direi-

to, Marcelo Neves afirma que o carter formal-normativo, den-
tro do sistema global do Direito, apresenta-se como um subsis-
tema de carter nomoemprico e com funo prescritiva. O autor
distingue o carter nomoemprico dos sistemas nomolgicos (lgi-
cos e matemticos), pois, nestes, os dados da experincia so
relevantes: A sua funo prescritiva (normativa), incluindo-o na
ordem da prxis, diferencia-o dos sistemas nomoempricos teorticos
(descritivos), insertos na ordem da gnose.9
6
ARNAUD, Andr-Jean; DULCE Maria Jos Farias, loco citado.
7
DEL VECCHIO, Giorgio. Evoluo e involuo no sistema jurdico. Tradu-
o de Henrique de Carvalho. Belo Horizonte: Lder, 2005. p. 47.
8
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito. Recife: Compa-
nhia Editora de Pernambuco, 1985. p. 30.
9
NEVES, Marcelo. Teoria da inconstitucionalidade das leis. So Paulo: Sarai-
va, 1988. p.16.


Ao contrrio dos sistemas nomoempricos de descrio, o

ordenamento jurdico um sistema aberto aos dados da expe-
rincia, sendo por eles condicionados, exercendo, ainda, a fun-
o precpua de control-los e de dirigi-los de forma direta.
Para Ren David, o sistema de direito romano-ger-

mnico, do ponto de vista cientfico surge no sculo XIII,
sobretudo, pelo renascimento do estudo do direito romano
nas universidades.10
Sabemos que a evoluo do Direito em Roma durou

cerca de dez a doze sculos. A recepo do Direito Romano
foi um dos fenmenos mais importantes para a histria do
Direito. No fosse ela, certamente, a histria do Direito seria
contada de forma diferente. A recepo, no dizer de Slvio
Neves Baptista, de grande representao para a Histria da
Humanidade, porque serviu de ponte para o intercmbio de
diversas civilizaes e culturas. O processo de assimilao, ou
seja, de recepo do Direito Romano pela Alemanha, deu-se
na Idade Mdia, fins do sculo XV e sculo XVI.11
Conforme Slvio Baptista, a assimilao do Direito Ro-

mano ocorreu de forma lenta, sendo que o jus privatum foi o
que teve maior intensidade. Na via do Direito Privado, a re-
cepo verificou-se em todas as suas divises (direito das obri-
gaes, reais, famlia, sucesses etc).
No campo do Direito Processual Civil, operou-se a re-

cepo base da prtica das tradies do direito cannico e
do direito italiano. Porm, diferentemente do que aconteceu
10
DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. Traduo
Hermnio A. Carvalho. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 35.
11
BAPTISTA, Slvio Neves. Recepo do direito romano. Recife: Indstria
Grfica do Recife, 1975. p. 07.


com o Direito Civil, o Direito Penal foi recepcionado sem

que nenhum ato legislativo fosse realizado, com a atuao
marcante dos criminalistas italianos Albertus Grandinus (1300)
e Angelus Aretinus (1450).12
Especificamente no mbito do Direito Penal, o movi-

mento teve incio com Worms, em 1498, com as Ordenanas
dos Tribunais para o Territrio de Tirol, em 1499. Todavia, o
auge da reforma foi atingida com a Constitutio Criminalis
Bambergensis de 1507 e Constitutio Criminalis Carolina ou
Peinliche Gerichtsordmung (PGO) vigindo a partir de 1532. Re-
gistre-se que a Constitutio Carolina foi o nico Direito Penal do
Reich at 1870, constando de 219 artigos dos quais 70 tra-
tam do Direito Penal substantivo. Demais artigos dizem res-
peito ao Direito Penal formal ou objetivo, isto , do procedi-
mento organizacional dos Tribunais.13
Do ponto de vista da historicidade, enfatiza Ren David,

que o sistema romano-germnico formou-se na Europa Con-
tinental e l que ainda hoje se conserva o eixo principal
devido aos fenmenos de expanso ou de recepo de nume-
rosos pases no europeus que aderiram ao sistema ou dele
extraram alguns de seus elementos.
Da passagem da cultura romana para a medieval, o Cris-

tianismo desempenhou papel importante e decisivo ao fazer
distino entre poltica e religio. Para os antigos, o ser huma-
no distinguia-se dos outros animais por ser um animal polti-
co no sentido de um cidado da polis, criado imagem e seme-
lhana de Deus.
12
Idem, p. 10-11.
13
Ibidem.


A teoria jurdica ganhou corpo com a compilao das

leis, a exemplo do Corpus Jus Civilis de Justiniano (528, d.C)
e do Decretum de Graciano de 1140, alm de farta documenta-
o jurdica, que Roma nos legou, permitindo-nos obter in-
formaes precisas sobre sua histria, que durou de dez a doze
sculos, desde sua fundao, ou mais precisamente, desde a
vigncia da Lei das XII Tbuas, at os tempos do Imperador
Justiniano, j na fase da decadncia do Imprio Romano.14
Os textos romanos, na opinio de Trcio Sampaio,

continuaram a servir de modelos para fundamentar o pensa-
mento prudencial que no chegou a desaparecer. Todavia, o
jurista foi mais alm e, ao invs de utilizar-se somente da eqi-
dade, um dos recursos prudenciais, para apreciao dos inte-
resses em jogo, buscou princpios e regras que foram capazes
de reconstituir o corpus e, nesse caminhar, a prudncia fez-se
de dogmtica.15
Argumenta Ren David que a famlia romano-germnica

hodiernamente est espalhada pelo mundo inteiro, rompen-
do, assim as antigas fronteiras do Imprio Romano e disper-
sando-se mundo afora, sendo que sua expanso facilitou e
muito a recepo, pela tcnica jurdica da codificao, adotada
no sculo XIX.16
Verdade que a repercusso da recepo do Direito

Romano processou-se com maior intensidade no terreno do
Direito Penal do que no Direito Privado, tendo a recepo
14
BRANDO, Cludio. Introduo ao direito penal : anlise do sistema
penal luz do princpio da legalidade. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 19.
15
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito :
tcnica, deciso, dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 63.
16
DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. Traduo
Hermnio A. Carvalho. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 33-34.


grande virtude ao preparar o Direito Penal para sua autono-

mia dogmtica.
2 A DOGMTICA JURDICO-PENAL
A cincia penal uma disciplina dogmtica que tem

como sinnimo o Direito Penal. O termo cincia usado,
geralmente, para designar um conjunto de conhecimentos
sistematizado sobre a realidade jurdica.17 Para Kelsen, evi-
dente que o objeto da cincia jurdica o Direito, e a cin-
cia jurdica busca apreender o seu objeto juridicamente, ou
seja, do ponto de vista do Direito.18 Francisco Muoz Con-
de parte do pressuposto de que a atividade de direito positi-
vo chama-se dogmtica, porque parte das normas jurdico-
positivas que so consideradas como um dogma, ou seja,
com uma declarao de vontade com pretenso de validez
geral, objetivando solucionar problemas sociais, sendo que
a misso da dogmtica jurdico-penal formular teorias, par-
tindo de uma soluo legal.1 9
17
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. A cincia do direito. 2. ed. So Paulo:
Atlas, 1986, p. 09. Para o autor a concepo de cincia muito genrica e
tem como pressuposto vrias discusses que se desenvolvem no s em
torno da expresso cincia jurdica, mas tambm em volta do prprio termo
cincia: a) o termo cincia no unvoco; b) as concepes modernas sobre
cincia esto sempre ligadas metodologia; c) conquanto haja certo acordo
em classificar a Cincia do Direito entre as cincias humanas surgem da
vrios debates sobre as diversas epistemologias jurdicas sobre a existncia
ou no de uma cincia exclusiva do Direito. Concordo com Enrique
Gimbernat Ordeig quando diz que, ao que parece, ns os juristas somos os
nicos que acreditamos que a dogmtica jurdico-penal uma cincia.
ORDEIG, Enrique Gimbernat. Concepto y mtodo de la ciencia del derecho
penal. Madrid: Tecnos, S.A., 1999. p. 38.
18
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo Joo Baptista Machado.
6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p.79.
19
CONDE, Francisco Munz. Introduccin al derecho penal. 2. edicin.
Montevideo-Buenos Aires: Editorial B de F., 2003. p. 212.


A dogmtica penal, neste panorama, um setor da

dogmtica jurdica.
Na lio de Muoz Conde:
La dogmatica juridicopenal, por tanto, trata de averiguar el
contenido de las normas penales, sus presupostos, sus
consecuencias, de delimitar los hechos punibles de los impu-
nes, de conocer, en definitiva, qu es lo que la voluntad gene-
ral, expressada em la ley, queire castigar y como quiere
hacerlo.20
Para Enrique Gimbernat Ordeig El derecho penal es el

orden de la convivencia humana, bajo la exigencia de la justicia, que
en cada momento se sabe vinculante em una determinada comunidad
juridica: 21 Lo que caracteriza al Derecho penal frente a los dems
sectores del ordenamiento jurdico es, sobre todo, su consecuencia jurdica,
es: la pena.22
Ora, o problema do Direito Penal o descobrimento
da verdade para aplicar a pena, enquanto direito positivo vlido
para regular a multiplicidade dos atos da vida. Em outras pala-
vras, conclui Gimbernat: o que dogmtico a verificao
se um dado ftico concreto est disciplinado pelo Direito
Penal. Ao fazer isso, faz-se a cincia do Direito Penal.23
20
Id, ibidem.
21
ORDEIG, Enrique Gimbernat. Concepto y mtodo de la ciencia del derecho
penal. Madri: Editoral Tecnos S.A., 1999. p. 17.
22
Id. Ibidem.
23
ORDEIG, Enrique Gimbernat, 1999, passim, pe em xeque o carter cien-
tfico da dogmtica, afirmando que somente os prprios juristas que acre-
ditam que a dogmtica penal um cincia, depois deles, mais ningum. Op.
cit., pp. 34 e 36.


3 A CRISE DO SISTEMA PENAL
No pensamento de Nelson Saldanha, a acepo da idia

da palavra crise, hodiernamente, desconectada ou no da idia
de crtica, deriva-se dos postulados da filosofia de Augusto
Comte, assumindo, assim, a sensao de ruptura e instabilida-
de propalada nos pases europeus a partir do movimento da
Revoluo Francesa. O sentido da palavra crise reforado,
no sculo passado, com o advento das duas Grandes Guerras
Mundiais, em face das dificuldades surgidas dentro das socie-
dades europias e com o surgimento do regime sovitico.24
Do ponto de vista de Alxis de Tocqueville, a crise da

Frana do ancin-regime levou ao movimento revolucionrio,
promovendo mudanas e reformas sociais de toda ordem, sen-
do que uma das primeiras diligncias ps-revolucionria foi ata-
car a igreja para fortalecer o poder poltico do Estado, abolindo
a antiga forma de sociedade no sentido de superar a crise.25
Para Saldanha, certos tericos como Danilesvsi e

Spengler passaram a se utilizar do termo crise no sentido cono-
tativo da crise do Ocidente.26
Aulis Aarnio pontifica que a relao entre Estado, di-

reito e sociedade tornou-se deficitria em toda a sociedade
ps-industrial. Neste contexto, o Estado o mesmo que as
construes do exerccio do poder baseadas na Constituio,
e a sociedade uma rede de relaes formadas por cidados.
24
SALDANHA, Nelson. Ordem e hermenutica : sobre as relaes entre
formas de organizao e o pensamento interpretativo, principalmente no
direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. p. 01.
25
TOCQUEVILLE, Alexis de. O antigo regime e a revoluo. 4. ed. Traduo
Yvonne Jean. Braslia: Editora Universitria de Braslia, 1997. p. 55 et seq.
26
SALDANHA, Nelson, op., cit., p. 24.


Textualmente, acentua Aulis Aarnio: Se puede hablar o

bien de la socializacin del Estado o de la creciente actividad rectora
del Estado em una sociedad de ciudadanos.27
Arturo Rocco, no final do sculo XX, ao tratar da

problemtica e do mtodo da cincia do direito penal, j
afirmava que o direito penal atravessava quela poca, no s
na Itlia, como na Frana, e na Alemanha um perodo de
crises.
Segundo Rocco:
No depende, sin embargo, esta crisis, como podra creer-se, solo

de los simples deseos de novedad o de tendencias abiertamente
hipercrticas, o de costumbres inveterados de aficin cientfica
y enciclopedismo forense, sino tambin de las corrientes
generales que le dan vida al pensamiento cientfico contem-
poraneo.28
Conforme Rocco, a crise ainda mais grave do que se

pensa, porque agita todos os campos das cincias ticas e, por-
tanto, no atinge somente as cincias jurdicas, como tam-
bm, as disciplinas polticas, morais e sociais. Rocco aponta
como causas das crises do direito penal: 1) o fracasso do positi-
vismo, e 2) o problema do mtodo do direito penal.29
Para Vera Regina Pereira de Andrade, no contexto da cri-

se do final do sculo XIX para o incio do sculo XX, a Cincia
27
AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable: un tratado sobre la
justificacin jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991.
p. 35.
28
ROCCO, Arturo. El problema y el mtodo de la ciencia del derecho penal:
monografas jurdicas. Santa F de Bogot: Colombia, 1999. p.02.
29
Id., ib.


Penal viu-se inserida no horizonte da mais ampla crise do pensa-

mento cientfico e das Cincias Humanas e Sociais.
Neste pormenor, segundo Vera, a Escola Positiva teve o
mrito de libertar a velha Cincia Penal das incrustraes
metafsicas que a recobriam, que logo frustraram o pensamento
da construo de uma nova cincia, cuja edificao, sem m-
todo adequado pretendia destruir sem reconstruir, resultan-
do um Direito Penal sem direito.30
Na opinio de Cezar Bitencourt, a priso converteu-se

na resposta penalgica principal, especialmente no sculo XIX;
passou-se a acreditar que a pena seria um meio adequado para
se conseguir a reforma do delinqente. Todavia, afirma
Bitencourt que a priso est em crise:
Essa crise abrange tambm o objetivo ressocializador da pena

privativa de liberdade, visto que grande parte das crticas e
questionamentos que se faz priso, referem-se impossibili-
dade absoluta ou relativa de obter algum efeito positivo
sobre o apenado.31
Nos dias atuais, de fato, como observa Carlos Vico

Maas, a dogmtica penal voltou-se para dentro de si, dedi-
cando-se to somente elaborao de teorias abstratas, sem
conexo com a realidade social, virando as costas aos casos
concretos circundantes.32
30
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica : do
controle da violncia violncia do controle penal. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003. p. 81.
31
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso : causas e alter-
nativas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 143.
32
VICO Maas, Carlos. O princpio da insignificncia como excludente da
tipicidade no direito penal. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 19.


Eduardo Novoa Moreal critica a luta sem trgua trava-

da entre finalistas e causalistas, desenvolvida sobretudo na
Alemanha e sua repercusso no juspenalismo latino-america-
no como algo que tem desgastado a dogmtica penal, permi-
tindo, desta maneira, que muitos descubram sua insuficin-
cia, sua desconexo com a realidade social e seu estril
exclusivismo.33 Para Santiago Mir Puig, a tendncia atual da
metodologia do direito penal da Alemanha sua aproxima-
o com a realidade.34
Para verificar-se a crise do sistema penal brasileiro, veja-

se o sistema penitencirio, ele possui eficcia pelo avesso,
uma vez que causa sofrimento e desrespeita os direitos bsi-
cos do encarcerado. A pena j no intimida, no ressocializa,
nem retribui. A priso no consegue afastar, deter a crimi-
nalidade, posto que quadrilhas atuam dentro das penitenci-
rias. O sistema no consegue acompanhar a criminalidade e
sair da unidade carcerria para roubar constitui um libi
perfeito. Alguns pensadores so favorveis privatizao do
sistema penitencirio nacional, como sada para a crise que
no de agora.
Apesar de gizado na Carta Poltica (art. 5, XLIX) que

aos presos assegurado o respeito integridade fsica e moral,
corolrio da cidadania e da dignidade da pessoa humana (art.
1, II e III), do Diploma Constitucional, na prtica, isso no
ocorre.
33
MONREAL, Eduardo Novoa. Anuario de derecho penal y ciencias penales,
serie 1, numero 3, tomo xxxi, fasculo III, septbre-dicbre. Madrid: Publica-
es Del Instituto Nacional de Estudos Juridicos, 1978. p. 533.
34
PUIG. Santiago Mir. Introduccon a las bases del derecho penal : concepto
y mtodo. Barcelona, Bosch, Casa Editorial, s.d.. p. 281.


4 O CONTROLE DE SELEO AO SISTEMA PE-

NAL
Diante desse panorama, o sistema penal de seleo mais

contribui para o aumento da crise do sistema do que para
estanc-la e, por esta razo, o sistema penal no Brasil est deslegi-
timado, por no se prestar finalidade de retribuio (quia
peccatum est), muito menos ao escopo de preveno (quia ne
peccetum).
Diante de tal crise, Michel Foucault na sua magna obra

Vigiar e Punir, analisando os efeitos das condenaes a penas
privativas de liberdade, tem a opinio seguinte:
(...) a priso foi sempre um grande instrumento de recrutamen-

to. A partir do momento em que algum entrava na priso, se
acionava um mecanismo que o tornava infame, e quando saa,
no podia fazer nada seno voltar delinqncia. Caa neces-
sariamente no sistema que dele fazia um proxeneta, um polici-
al ou um alcagete. A priso profissionalizava.35
Para Zaffaroni, o poder seletivo de controle do siste-

ma penal elege alguns candidatos criminalizao, desencade-
ando um processo de criminalizao que o submete deciso
da agncia penal, que pode autorizar o prosseguimento da
ao criminalizante j em curso ou decidir pela suspenso da
mesma. A escolha, como sabemos, feita em funo da pes-
soa; o bom candidato escolhido a partir de um esteretipo, mas
agncia judicial s permitido intervir racionalmente para limitar
essa violncia seletiva e fsica, mediante certo critrio objetivo
prprio e diverso do que rege a ao seletiva do restante do
poder exercido pelo sistema penal, pois, do contrrio, no se
35
REVISTA DE JURISPRUDNCIA COMENTADA DO TRIBUNAL DE
JUSTIA DO RIO GRANDE DO SUL. RJ 268. fevereiro/2000 p. 127-135.


justificaria a sua interveno e nem sequer a sua existncia

(somente se explicaria funcionalmente).36
O reduzido poder da agncia judicial a coloca entre a

disjuntiva decidir ou deixar toda a deciso ao arbtrio do
poder de outras agncias de controle primrias (este ltimo
fato sucede no mbito do controle social onticamente punitivo,
mas se subtrai agncia judicial, sendo isto ocultado median-
te as racionalizaes que implicam os elementos negativos do dis-
curso jurdico-penal e, segundo se supe, so prprias do exerccio ilci-
to do poder do sistema penal.37
Assim, se o sistema penal s consegue punir os suspeitos

de sempre, pessoas desfavorecidas dos seus direitos que caem na
malha do sistema, a interveno do Estado carente de legiti-
midade punitiva.
Em sntese, argumenta Zaffaroni;
Como la seleccin de los prisioneros de la poltica responde a la

altsima irracionalidad con que el hecho de poder de la polti-
ca procede a la misma, el discurso jurdico-penal que pretenda
operar como reductor de sua violencia debe hacerse cargo de
ese dato de irracionalidad selectiva.38
5 A DESLEGITIMAO DO SISTEMA PENAL
A descriminalizao e a despenalizao comparecem

como resposta deslegitimao do direito de punir do Esta-
36
ZAFFARONI, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas : deslegitimacin
y dogmatica jurdico-penal. Buenos Aires: EDIAR, 1989. p. 251 et seq.
37
Id., Ib.
38
ZAFFARONI, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas : deslegitimacin
y dogmatica jurdico-penal. Buenos Aires: EDIAR, 1989. p. 251 et seq. e
239-240.


do, cuja crise intra-sistmica nos leva a repensar um novo

modelo para o aparelho punitivo estatal.
Sabemos que na idade contempornea o Princpio da

Legalidade marcou profundamente a dogmtica jurdico-pe-
nal. Tal princpio foi recepcionado pela Declarao Universal
dos Direitos do Homem e do Cidado, datada de 1789, que
no seu artigo oitavo prescreve, claramente, a limitao do jus
puniendi estatal:
A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente

necessrias, e ningum pode ser punido seno em virtude de
uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmen-
te aplicada.
Razo assiste a Cludio Brando quando leciona que a

sistematizao dogmtica do Princpio da Legalidade no se
deu com a Declarao Universal dos Direitos do Homem e
do Cidado, e sua frmula jurdica s veio com Feuerbach,
por meio de sua obra, no sculo XIX, em 1801.39 Foi com
Feuerbach que surgiu a frmula no s cientfica, como
tambm poltica, do Princpio da Legalidade nullum crimen,
nulla poena sine lege praevia.
Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade

conceituam a descriminalizao, desqualificao do crime, como
um leit-motiven pela importncia que o tema encerra como um
dos temas centrais das cincias criminais frente crtica da
reforma penal:
Com efeito, sempre, o processo de evoluo do direi-

to criminal correspondente dialtica da superao de uma
39
BRANDO, Cludio. Introduo ao direito penal: anlise do sistema


definio oficial da realidade por outra, traduziu-se em medi-

das de descriminalizao, articuladas com solues de neocri-
minalizao.40
Asseverava Montesquieu que as penas devem ser, an-

tes de mais nada, apropriadas para o povo, para o qual elas
so feitas.41
Beccaria, reformista do sistema penal, precursor do

Princpio da Legalidade na concepo de Cludio Brando42,
j em 1764, reclamava pela adoo do princpio da propor-
cionalidade da pena ao delito cometido. Com sua obra Dos
delitos e das penas inaugura a idade moderna do direito penal
com o princpio da legalidade das penas, estruturando sua
obra em trs pilares principais: a legalidade, a separao dos
poderes do Estado, e a utilizao social da pena. Insurgindo-
se contra as injustias dos processos criminais do seu tempo,
condena o direito vingana e abolio da pena de morte,
que era funesta para a sociedade pelos exemplos de crueldade
que dava aos homens, porquanto o Estado tinha como prin-
cpio no matar, mas o prprio Estado matava.43
Cludio Brando, inspirado no liberalismo de Beccaria,

propugna que ele enxerga no Princpio da Separao dos Po-
40
DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia :
o homem delinqente e a sociedade crimingena. Coimbra: Editora
Coimbra, 1992. p. 397-398.
41
MONTESQUIEU. Charles de Secondat, Baron de. O esprito das leis : as
formas de governo, a federao, a diviso dos poderes, presidencialismo
versus parlamentarismo; introduo. Traduo e notas de Pedro Vieira Mota.
3. ed. aum. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 81.
42
43
BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das penas. Traduo Flrio De
Angelis. Bauru, So Paulo: Edipro, 1993. p. 53.


deres outro requisito necessrio para evitar o terror penal, fa-

zendo-se a distino entre legislador cuja funo de elabo-
rar a lei da do magistrado, cabendo a este aplic-la.44
de Cludio Brando a assertiva de que Beccaria, se-

guindo as pegadas de Rousseau, afirmava que os homens sacri-
ficaram uma parte de sua liberdade individual para fazer preva-
lecer a vontade de todos.45
Nas reflexes de Rousseau, no tocante ao reducionismo

da vontade individual em vontade coletiva, cada associado ali-
ena todos os seus direitos a favor de toda a comunidade, en-
tregando-se cada qual por inteiro a uma condio de igualda-
de para todos e, por conseqncia, sendo esta condio idn-
tica para todos, nenhum integrante do pacto tem interesse
em faz-la onerosa aos demais membros da comunidade.46
Pela anlise de Ricardo de Brito, Beccaria se distancia

de Rousseau no que diz respeito concepo de estado da
natureza e se aproxima de Locke e de Hobbes, porquanto,
para Beccaria, o estado de natureza um estado de beligern-
cia, conflituoso que impede os seres humanos de desfrutarem
da segurana e da tranqilidade. Brito v semelhana entre as
idias de Beccaria e de Montesquieu no ponto em que ambos
defendem que o legislador pode livremente desenvolver sua
atividade poltica, expressando a vontade geral em funo do
mandato que lhe fora outorgado.47
44
45
BRANDO, Cludio, 2002, Passim, p.32
46
ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social : princpios de direito polti-
co; traduo de Antnio de P. Machado. Rio de Janeiro: Edies Ouro, s.d.
p. 49.
47
FREITAS, Ricardo de Brito A. P. Razo e sensibilidade. So Paulo: Juarez de
Oliveira, 2001. p. 72.


Desde que Beccaria iniciou-se na moderna cincia do

Direito Penal, observa Santiago Mir Puig que las concepciones
sobre el mtodo h variado hasta tal punto, que han determinado
distintas elecciones en cuanto al objeto mismo de estudio.48
Michel Foucault, ao tratar do suplcio pblico do ancin

regime, afirma que Catarina II mandou redigir um projeto para
um novo cdigo das leis, transcrevendo a lio de Beccaria,
repetindo-a quase palavra por palavra, verbis:
o triunfo da liberdade civil, quando as leis criminais tiram

cada pena da natureza particular de cada crime. Ento cessa
qualquer arbitrariedade; a pena no depende em nada do
capricho do legislador, mas da natureza da coisa; no de
modo algum o homem que faz violncia ao homem, mas a
prpria ao do homem.49
Claus Roxin tecendo crticas dicotomizao dos con-

ceitos tericos de poltica criminal e sistema jurdico-penal
afirma que a lei e bem assim o cdigo penal no so instru-
mentos de reformas sociais, mas, apenas, meios pelos quais se
restabelecem a ordem e as liberdades coexistentes.50
Somente com a falncia de mecanismos de controle

social e formal do Estado, deve-se aplicar o direito penal.
A corrente defensora do direito penal mnimo ou abolicionis-
mo moderado, restringe ao mximo o alcance do direito pe-
nal. Pelo princpio da interveno mnima, o Estado somente
48
PUIG, Santiago Mir. Introduccon a las bases del derecho penal : concepto
y mtodo. Barcelona, Bosch, Casa Editorial, s.d. p. 175.
49
FOUCAUL, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Traduo Ra-
quel Ramalhete. Petrpolis, Vozes, 1987. p. 97.
50
ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdico-penal. Traduo Lus
Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.13.


dever intervir com a sanctio juris quando no houver outros

remdios jurdicos, extrapenais para composio do litgio,
sendo a pena a ultima ratio regum.
5.1 A descriminalizao como resposta crise do siste-

ma penal
Descriminalizar significa retirar do fato o carter de il-

cito. Isto ocorre por via legislativa (abolitio criminis), a exemplo
da recente Lei n. 11.106, de 28 de maro de 2005, que abo-
liu, dentre outros, o crime do art. 217 (seduo) e o do art.
240 (adultrio). A descriminalizao pode ser, tambm, por
via judicial, interpretativa. A descriminalizao formal sem-
pre precedida da descriminalizao ftica, como o caso do
adultrio que de antanho deixou de sofrer reprovao pela
conscincia popular, ocorrendo o fenmeno da desuetudo,
ou seja, a derrogao da norma pelo costume.
O direito costumeiro nasce no seio da sociedade.

A desuetudo (derrogao da norma pelo costume) ocorre quan-
do determinadas condutas so irrelevantes do ponto de vista
social para sofrerem reprovao penal, ainda que o legislador
expressamente considere tais condutas como criminosas, con-
quanto penalmente em desuso.51
51
Leciona o Prof. Cludio BRANDO, 2002, passim, p. 26, que o Direito
Ingls baseia-se no costume e no precedente judicial. Para Hans KELSEN,
op., cit., p. 252, o Direito legislado e o costumeiro revogam-se um ao outro
pelo princpio da lex posteriori. Afirma, inclusive, que o Direito Consuetudi-
nrio tem fora derrogatria at mesmo em face de uma lei constitucional
formal. E conclui expressamente: Tem-na mesmo em face de uma lei constitucio-
nal que expressamente exclua a aplicao de Direito consuetudinrio. Por fim,
desde os Romanos consuetudo parem vim habet cum lege traduo livre: o
costume tem fora igual lei.


O crime de adultrio, abolido pelo legislador, no

obstante, continua sendo fato antijurdico do ponto de vista
do Direito Civil, para o efeito de dissoluo da sociedade
matrimonial, por constituir-se de ilcito que torna impossvel
a vida em comum dos cnjuges, a teor do art. 1.573, inciso I,
do vigente Cdigo Civil, verbis:
Art. 1.573. Pode caracterizar a impossibilidade da comu-

nho de vida a ocorrncia de algum dos seguintes moti-
vos:
I adultrio.
Mutatis mutandis, a conduta contravencional do jogo

do bicho, art. 50, do Decreto-lei n. 3.688, de 03 de outubro
de 1941, h muito deixou de merecer reproche da sociedade.
No obstante, na esfera na Justia Especializada do Trabalho,
malgrado negar-se eficcia ao contrato de trabalho, reconhece-
se a relao de emprego, relativamente aos direitos adquiridos
do empregado, pela contraprestao do servio efetivamente
prestado, para evitar o enriquecimento ilcito daqueles que
exploram o jogo de azar.
5.2 A despenalizao como resposta crise do sistema

penal
Despenalizar consiste em adotar processos substitu-

tivos ou alternativos que visam, sem a retirada do carter ilci-
to do fato, dificultar ou evitar o cumprimento de pena. Pode-
mos citar como medidas despenalizadoras aquelas institudas
pela Lei n. 9.099/05: (composio dos danos civil, art. 74),
(medidas restritivas de direitos e pena de multa, art. 76), (re-
presentao, art. 88) e (suspenso condicional do processo,
art. 89), mitigando os princpios do processo penal da
obrigatoriedade e da indisponibilidade da ao penal, para



fazer valer o princpio da oportunidade. Vale salientar que a

Lex Magna elegeu como princpios fundamentais, dentre ou-
tros, a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, inciso III) e a
prestao social alternativa (art. 5, XLVI, alnea d).
Como leis despenalizadoras, podemos, tambm, citar

a Lei n. 9.714/98, que deu nova redao aos arts. 43 e seguin-
tes do Cdigo Penal, substituindo as penas privativas de liber-
dade cominadas, por restritivas de direito, no superiores a
quatro anos, nas hipteses dos incisos I a III, do aludido arti-
go e a Lei n. 10.259/01, que instituiu os juizados especiais
cveis e criminais, na esfera da Justia Federal, elevado ao pata-
mar de dois anos as penas cominadas aos delitos de menor
potencial ofensivo, derrogando, implicitamente, o art. 61, da
Lei n. 9.099/95.
Enrique Ruiz Vadillo, traando uma linha paralela aos

aspectos da descriminalizao e despenalizao, assegura que
o grave problema a se enfrentar hoje no direito Penal , justa-
mente, conseguir um ponto de equilbrio entre a liberdade
do indivduo e a represso punitiva de determinadas condu-
tas, levando-se em conta o indivduo e a sociedade.52
Anbal Bruno admite que o Direito Penal, como siste-

ma jurdico, possui dupla face: uma que protege a sociedade
contra a agresso do indivduo e a outra protege o indivduo
contra os possveis excessos de poder daquela contra este, na
preveno e represso criminalidade, e sua atuao deve ser
feita dentro de um critrio que regulamente a justia.53
52
VADILLO, Enrique Ruiz. Reformas penales en el mundo de hoy : curso de
verano. Madrid :Edicin de Antonio Beristain, 1994. p. 375.
53
BRUNO, Anbal. Direito penal, parte geral, tomo 1 : introduo, norma
penal, fato punvel. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 32-33.


Para Ruiz Vadillo, a desjudicializao ou desjurisdiciona-

lizao, substituindo-se os tribunais por instncias de nature-
za no-penal, isto , administrativas, de incluso social. Cita
como exemplo o adultrio e o amancebamento que deixaram
de ser crimes no Pas Basco, de acordo com a Lei de 26 de
maio de 1978.54
Ruiz Vadillo pugna pela transformao em ilcitos ad-

ministrativos de determinadas condutas, verbi gratia, a condu-
o de veculo automotor sem a correspondente habilitao,
pelo estigma que uma sano penal carrega. Entre ns a antiga
contraveno penal de dirigir sem habilitao foi criminalizada,
nos termos do art. 309, do Cdigo de Trnsito Nacional, Lei
n. 9.503, de 23 de setembro de 1997, desde que haja perigo
de dano. Sem a existncia de perigo de dano, a conduta no
constitui crime, configurando-se mera infrao administrati-
va, consoante orientao consolidada no Superior Tribunal
de Justia.55
5.3 A questo do feto anenceflico
Atualmente, existe no Supremo Tribunal Federal uma

Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54-8-
DF, pendente de julgamento, objetivando a descriminalizao
do abortamento de feto anencfalico. Se a deciso for favor-
vel, estamos diante de uma descriminalizao por via judicial.
54
VADILLO, Enrique Ruiz. Reformas penales en el mundo de hoy : curso de
verano. Madrid :Edicin de Antonio Beristain, 1994. p. 375.
55
Ementa: Penal. Contraveno Penal. Conduo de Veculo sem Habilita-
o. Supervenincia da Lei n. 9.507/97. Mera Infrao administrativa.
Resp. 264166/SP; Recurso Especial. 2000/0061804-7, Rel. Min. Fontes de
Alencar, Sexta Turma, DJ 11.06.2001., p. 264. No mesmo sentido: Resp
331303/SP; Recurso Especial 2001/0081089-8, Rel. Min. Paulo Gallotti,
Sexta Turma, DJ 07.10.2002, p. 310. RSTJ vol. 163, p. 573.


No tocante aos fundamentos a favor do abortamento

por anencefalia, devemos considerar o seguinte: 1) o feto
anenceflico morre pouco tempo aps o nascimento e, sem
vida cerebral extra-tero, o fato atpico, a teor do art. 3, da
Lei n. 9.434 (interpretao sistemtica); 2) o Cdigo Penal,
no seu art. 128, II, permite o abortamento sentimental, de-
corrente de estupro, eliminando-se uma vida, vivel, em detri-
mento da violncia moral sofrida pela gestante, situao esta
mais grave que a gestao de feto anenceflico; 3) ponderao
do bem jurdico vida do feto irremediavelmente invivel
em cotejo ao bem jurdico sade psquica da gestante, em
decorrncia do princpio constitucional da dignidade da pes-
soa humana. (art. 1, III, da CF).
6 CONCLUSES
A dogmtica penal, voltando-se para si, dedicou-se

elaborao de teorias abstratas, descolando-se do meio circun-
dante. Prova disto, a luta travada entre causalistas e finalistas,
desenvolvida, sobretudo, na Alemanha, que muito tem desgas-
tado a dogmtica penal, pelo nvel de discusso terica, sem
conexo com a realidade social.
No tocante ao abortamento de feto anenceflico, o fato

atpico, porquanto, com a cessao das funes cerebrais,
no existe vida e, neste caso, ponderar-se- a dignidade da ges-
tante em detrimento de uma vida invivel fora do claustro
maternal.


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AGRAVOS RETIDOS E DE INSTRUMENTO 377

AGRAVOS RETIDOS E DE
INSTRUMENTO*
Teresa Arruda Alvim Wambier

Mestre em direito pela PUC-SP, Doutora
em direito pela PUC-SP, Livre docente em
direito pela PUC/SP, Professora dos
cursos de graduao, especializao,
mestrado e doutorado da PUC-SP,
Professora do programa de mestrado da
Faculdade Integradas Curitiba, Membro do
Instituto Brasileiro de Direito Processual
IBDP Tesoureira, Membro do Instituto
Ibero Americano de Direito Processual,
Membro da Academia de Letras Jurdicas
do Paran e So Paulo, Membro do Instituto
dos Advogados do Estado do Paran, Membro
do Instituto Brasileiro de Direito Famlia
Boa noite a todos vocs!
Em primeiro lugar, quero agradecer a lembrana do meu

nome para desempenhar essa funo de tanta responsabilida-
de, que falar a respeito de uma lei nova, sobre a qual ainda
no h doutrina, ainda no h jurisprudncia, O tema em
questo : Agravos Retidos e de Instrumento. Tecerei algumas
consideraes sobre as alteraes que ocorreram e ao mesmo
* Palestra proferida pela professora doutora Tereza Arruda Alvim Wambier na

Escola Superior da Magistratura de Pernambuco em 17.02.06

378 TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER

tempo farei uma exposio do que se tem pensado, do que se

tem escrito a respeito da nova lei.So idias de doutrinadores,
processualistas clssicos; de estudiosos jovens, que vm refle-
tindo sobre a referida lei. As informaes sero temperadas
com opinio pessoal.
O agravo surgiu sem forma nem figura de juzo, como o
remdio excepcional contra uma determinao de Dom Afon-
so IV, que foi anterior ao Afonso das Ordenaes Afonsinas,
no sentido de tornar as interlocutrias irrecorrveis, e acabou
se tornando um remdio comum; incorporou-se a nossa cul-
tura processual, no tendo jamais deixado de existir no Brasil
e em Portugal.
Um mestrando da So Francisco, em So Paulo, fez
uma comparao da trajetria do agravo no Direito Lusitano
e no Direito Brasileiro, com a trajetria de Prometeu, na pea
teatral clssica de squilo,Prometeu Acorrentado.
Ele diz:
Assim como Prometeu, que desafiou a tirania de Zeus e roubou

do monte Olmpico o fogo da sabedoria, o fogo eterno, que s era
usufrudo pelos Deuses, para que os mortais pudessem us-lo tambm,
o agravo surgiu sem forma nem figura de juzo, fruto da rebeldia e do
inconformismo dos litigantes contra a irrecorribilidade das decises
interlocutrias.
Zeus, imps a Prometeu, como castigo, em funo desse roubo,

ficar para sempre acorrentado a uma montanha, onde um abutre
diariamente comia o seu fgado que se recompunha durante a noite.
Com o agravo acontece o mesmo.
O legislador jamais quis, realmente, extirp-lo, mas, h

mais de um sculo, envia abutres para enfraquec-lo. E o Agra-


vo vai se regenerando, s vezes por sua prpria fora, s vezes

travestido de Mandado de Segurana contra ato judicial, mas
ele est sempre a com os seus contornos, s vezes um pouco
modificados, enfraquecidos, fortalecidos, mas sempre presen-
te. uma analogia interessante porque de fato ela corresponde
a essa trajetria sinuosa, desse Agravo sempre presente com di-
ferentes desenhos no Direito Lusitano e no Direito Brasileiro.
importante observar, a ttulo de reflexo, que no s
no agravo, mas principalmente no agravo, tem mexido o legis-
lador da reforma, desde o incio das diversas fases pelas quais
a reforma do Cdigo de Processo Civil passou. Os recursos
tm sido um dos principais pontos de ateno do Legislador
Reformista.
Sempre me surpreendeu que no se pudesse compreen-
der com facilidade a circunstncia de ser absolutamente natu-
ral a conseqncia inexorvel, inafastvel, o aumento do n-
mero de agravos, como decorrncia do aumento do nmero
de interlocutrias importantes. Basta pensarmos no artigo
273, no artigo 461, na possibilidade de o juiz conceder quase
que indiscriminadamente liminares, desde que presentes, evi-
dentemente, os pressupostos que justificam essa concesso, e
sobretudo conceder liminares que, se no cumpridas, geram a
incidncia de multa. Ento so liminares, realmente, rele-
vantssimas e era de se esperar que, ao aumento drstico des-
sas decises relevantes proferidas pelo juiz de primeiro grau de
jurisdio, correspondesse, efetivamente, um aumento consi-
dervel tambm do nmero de agravos.
Parece-me, realmente, que quanto mais poder tiver o

magistrado de primeiro grau de jurisdio, mas se acentua a
tendncia de os tribunais ficarem abarrotados de recursos,
principalmente os dos Estados mais populosos, como o caso
de So Paulo.


Ento, de fato, sempre me assustou, de certo modo, a

ausncia de compreenso do Legislador Reformista a respeito
da inexorabilidade desse fenmeno. No poderia acontecer
de o juiz ter os seus poderes triplicados e no haver
correlatamente o aumento da possibilidade de controle des-
sas decises do magistrado de primeiro grau por parte dos
Jurisdicionados.
Mas eu acho relevantssimo observar que realmente

reduzir, excessivamente, os recursos por meio de critrios s
vezes arbitrrios pode chegar a comprometer, indesejavelmente,
o princpio de acesso Justia.
O nosso sistema de fato montado a partir da suposi-

o de que o recurso um meio atravs do qual pode o jurisdi-
cionado conseguir uma jurisdio mais qualificada. Uma pres-
tao jurisdicional de mais qualidade.
Nesse contexto de idias nasceu um princpio do Duplo

Grau de Jurisdio, e a prpria estrutura do Poder Judicirio
montada a partir dessa suposio. A suposio de que os recur-
sos servem obteno de uma Justia de melhor qualidade.
Ns temos os Tribunais Superiores, o STF, o STJ; o

STJ, Tribunal cuja funo ao julgar o Recurso Especial a de
fixar a correta interpretao da lei, e o STF, Tribunal cuja
funo ao julgar o Recurso Extraordinrio a de estabelecer a
correta interpretao da Constituio Federal.
Ento, o legislador deve tomar mais cuidado, e devem

tomar cuidados os tribunais, tambm, no movimento interpre-
tativo excessivamente restritivo no que diz respeito admissibi-
lidade dos recursos, porque existem meios extremamente sa-
dios de se diminuir a carga de trabalho dos tribunais.


Dentre esses meios sadios, e eu chamo de sadios por-

que me parecem que eles diminuem a carga dos tribunais sem
comprometer a qualidade da jurisdio prestada, so, por
exemplo, a repercusso geral e a Smula Vinculante.
Tem-se, todavia, esboado tendncia no STF e no STJ;

infelizmente essa tendncia j est sumulada no STF, no senti-
do de no se admitir Recurso Especial nem Recurso Extraor-
dinrio de deciso que concede medida liminar.
Essa Smula de 2003 do STF, mas j h alguns Minis-

tros no STJ que tm demonstrado certa simpatia por esse ver-
bete e no tm admitido recursos especiais emergentes de agra-
vos interpostos de deciso, em que tenha sido concedida uma
medida liminar e confirmada pelo segundo grau de Jurisdio.
O argumento em que se baseiam essas decises no

sentido de que, numa deciso liminar, na verdade, no se faz
nenhuma afirmao definitiva a respeito do direito. Portan-
to, rigorosamente, sob o ponto de vista lgico, uma deciso
liminar, que no declara direito de ningum, no poderia
ser contrria lei nem contrria Constituio. Esse argu-
mento inteiramente inconsistente, e fao votos sinceros e
veementes, no sentido de que essa tendncia no venha a
prevalecer.
interessante que se tenha presente um dado curioso a

respeito dos recursos. E a respeito dessa vontade, dessa ansie-
dade, que o legislador reformista vem manifestando e sempre
manifestou, desde o incio da vigncia do Cdigo de 73, no
sentido de alterar o sistema recursal. Do captulo III, do ttu-
lo Recurso do Cdigo de Processo Civil, que o que trata
do Agravo, nenhum dispositivo mantm a redao original de
1973. Dos 72 artigos que tratam de recursos, apenas 30 so


os mesmos; 42 no so mais os mesmos, e j foram modifica-

dos muitos deles mais de uma vez.
O artigo 511, que foi alterado, resolveu tratar o proble-

ma do pagamento de custas recursais de uma maneira extre-
mamente drstica; logo depois, o prprio STJ comeou a
amolecer, dizendo que se poderia complementar, o paga-
mento das custas, quando faltasse um pouco; o 511 acabou
sendo reformado pela segunda vez, porque simplesmente a
primeira vez no deu certo.
Algumas reformas so feitas, tendo o jurisdicionado e

o operador do Direito, tambm, indiretamente, como cobai-
as. Quer dizer, no h dados estatsticos suficientes, estudos
realmente cientficos que demonstrem, cabalmente, onde est
o problema e que alterao dever ser efetuada. Apesar da re-
forma ter sido desde o comeo extremamente democrtica,
na medida em que foram de fato ouvidos os Professores, os
Desembargadores, Promotores, Procuradores, Advogados,
Juristas da mais alta estirpe, ela vem padecendo deste defeito
de ser, ainda que extremamente democrtica, emprica.
Assim como o artigo 511, o artigo 526, dispositivo que

fala da necessidade de o agravante juntar ao processo, no pri-
meiro grau de jurisdio, cpia da pea de interposio do
agravo, somada lista de documentos juntados, tambm so-
freu uma segunda alterao.
No comeo se discutia se era nus ou no; se a no-

juntada podia levar no- admissibilidade do Agravo; a o
legislador resolveu que ele iria transformar, expressamente, esse
ato do agravante num nus. Resolveu um problema e criou
outro, porque, na verdade, do modo como a lei hoje est
redigida, tem-se que juntar um nus, mas comprovar, no,


porque a outra parte, o agravado, que tem que alegar, em

todos os problemas que disso decorrem. J j esse artigo vai
mudar de novo.
Mas enfim pelo menos se resolveu esse problema que

dividia a doutrina e a jurisprudncia no sentido de saber se
era nus ou no. Quer dizer, se poderia gerar a ausncia dessa
atitude por parte do agravante a inadmissibilidade do recurso
ou no. E hoje o que se entende que pode.
O Professor Barbosa Moreira, comentando esses dados,

a respeito da falta de estabilidade que tm os dispositivos do
Cdigo que tratam dos Recursos, diz o seguinte:
De duas uma, ou os recursos realmente so a parte mais defei-

tuosa do Cdigo, o que difcil de se acreditar, ou Os Promotores das
reformas tm especiais razes para vivenciar com ansiedade, proble-
mas ligados aos recursos. Mais ansiedade do que os problemas ligados
a outras partes do Cdigo.
Retomando, ento, a analogia com a pea de squilo,

vamos ver, em funo das disposies contidas nessa nova
lei, a quantas anda o fgado do sistema recursal.O 522 tor-
nou, agora, expressa e explcita a regra no sentido de que o
Agravo Retido a regra. E o Agravo s ser de Instrumento,
excepcionalmente. Hoje, a leitura dos artigos 522 c/c o arti-
go 523, 3, e 527, 2, no deixam a menor dvida a
respeito de que o recurso regra o Agravo sob o regime da
reteno, e o Agravo de Instrumento se tornou um recurso
excepcional.
De fato, o Agravo s ser de Instrumento se se tratar de

deciso que cause parte leso grave e de difcil reparao, de
deciso que inadmite a Apelao e de deciso que declara os


efeitos em que recebida a Apelao. isso que diz a lei. Mas

evidentemente a lei no est completa.
Evidentemente tambm na execuo os agravos ho de

ser de instrumentos, porque no se trata de processo voca-
cionado a gerar sentena de que se venha posteriormente a
interpor o recurso de Apelao.
Ento, a regra no processo de execuo, evidentemen-

te, h de ser a de que os agravos sejam interpostos sobre o
regime da interposio direta no Tribunal, sobre o regime do
instrumento. As excees que vo se abrir para que o Agravo
seja de Instrumento so as mesmas excees que se tm aber-
to para que se permita que o Recurso Especial e o Recurso
Extraordinrio escapem ao regime da reteno criado pela Lei
9756 do final de 98. Essa Lei foi editada, como dizem alguns,
entre um champagne e outro, no dia 18/12/1998. Ela pegou
todo mundo de surpresa, porque foram inmeras as pessoas
que, aps alguns meses, ainda no sabiam que havia o Recur-
so Especial e o Recurso Extraordinrio retido no nosso siste-
ma, porque veio realmente numa fase, em que as pessoas posi-
tivamente no esto preocupadas em saber o que que mu-
dou no Cdigo.
Essa lei tem uma redao imperativa que poderia dar a

impresso de que no haveria restries. O Recurso Extraor-
dinrio e o Recurso Especial, quando interpostos de deciso
de Tribunal que decide Agravo, na verdade, a lei fala em deci-
so interlocutria, mas o que o Legislador quis dizer um
Agravo, cujo contedo seja de deciso interlocutria, so pas-
sveis de impugnao pela via do Recurso Extraordinrio, do
Recurso Especial, mas esses recursos ficam retidos, no so-
bem imediatamente. Sobem quando e se houver o Recurso
Extraordinrio ou Recurso Especial principais.


Ento logo os tribunais comearam abrir excees con-

tra essa regra porque entenderam que em determinados casos
haveria verdadeira negativa de acesso Justia, se o Recurso
Extraordinrio, se o Recurso Especial ficassem retidos.
Os tribunais comearam, acertadamente, sensatssima-

mente, com maior senso jurdico e senso de justia, tambm,
abrir exceo a esse sistema da reteno, admitindo que se o
Recurso Especial e se o Recurso Extraordinrio fossem inter-
postos de liminares, eles poderiam e deveriam ser examinados
imediatamente, sob pena de a deciso desses recursos no adi-
antar mais para a parte.
Ento, se a parte que conseguiu a liminar no tem o

direito liminar, a outra parte, digamos, vtima da conces-
so indevida de uma liminar, tem o direito de atacar esse ato e
de conseguir desde logo a revogao de uma liminar equivoca-
da e vice-versa. Quem tem o direito liminar e no conseguiu
lgico que, se ficar esperando at o final para saber se vai
conseguir ou no a liminar, no ter uma liminar, ter uma
deciso final.
Agora vem essa histria dos tribunais comearem a de-

cidir no sentido de que no cabe Recurso Extraordinrio, e
de que no cabe Recurso Especial contra deciso que defere
liminar.
Vejam vocs que contra-senso num espao de tempo

to pequeno. Quer dizer, antes era to importante que ia se
abrir uma exceo ao regime de reteno e os recursos iam
subir imediatamente.
A exceo, vejam, contrria letra da lei. A lei tem

uma redao aparentemente imperativa, mas a construo foi


com base em princpios. Agora h decises, enfim, de minis-

tros srios, de ministros, enfim, estudiosos, que esto embar-
cando nessa de dizer que no cabe Recurso Especial e que no
cabe Recurso Extraordinrio dessas decises, porque nessas
decises no se faz nenhuma afirmao a respeito de quem
tem o direito.
Enfim, acertadamente os tribunais j esto abrindo es-

sas excees quanto ao regime de reteno do Agravo, inspi-
rando-se, justamente, nesses casos em que a jurisprudncia,
desde logo, divergindo um pouquinho, claro, todos ns nos
lembramos disso, a respeito do meio que seria adequado para
conseguir que o recurso subisse. No comeo se entendeu que
seria uma cautelar, o Recurso Especial, Extraordinrio. De-
pois se entendeu que seria atravs de Agravo, ns pediramos
do Tribunal a quo, e o Tribunal negando, ns agravaramos
para o recurso subir, para pedir o destrancamento,
Mas, de um modo geral, pode-se dizer que houve uma

certa uniformidade com relao aos casos em que se admitia
essa exceo, e se admitia que os recursos subissem.
A mesma coisa deve acontecer com o regime do Agravo

de Instrumento e do Agravo Retido. A exceo da execuo
evidente. No so evidentes as razes em funo das quais no
processo de execuo o Agravo no pode ficar retido.
Agora, outros casos so, por exemplo: as decises so-

bre competncia absoluta e relativa. Essa uma exceo que
j tem sido aberta com freqncia pelo STJ e pelo STF. Acre-
dito que pelas mesmas razes devem ser abertas tambm pelos
tribunais de segundo grau, para que se admita que o Agravo
seja interposto nesses casos, tambm, por razes de ordem
lgica sobre a forma do instrumento, porque, se, de fato, no


final, chegar concluso de que o juiz era incompetente, volta

tudo para trs e comea tudo de novo. At por economia
processual.
Outros casos tm sido encontrados tambm na juris-

prudncia do STF e do STJ, que tem sido usada, como inspi-
rao para que se abram excees tambm contra o regime do
Agravo, como por exemplo: deciso que no inventrio reme-
te s partes as vias ordinrias; deciso que indefere pedido de
denunciao lide, interveno de terceiros; Agravo interpos-
to por terceiro, estranho ao processo e finalmente delibera-
es em geral a respeito do valor da causa, porque um valor
que acaba servindo de base fixao de competncia e
quantificao de multas. Ento conveniente que se saiba,
desde logo, afinal, qual o valor da causa, para que se d um
rumo razoavelmente estvel ao prprio processo.
Uma observao interessante que me parece deva ser

feita a respeito das novidades introduzidas por essa nova lei,
que isso j foi me perguntado at por alunos. A lei diz que o
requisito para que o Agravo seja de Instrumento, assumindo,
ento, a sua roupagem excepcional e no fique retido, a
circunstncia de que a deciso impugnada seja possvel de ge-
rar leso grave de difcil reparao.
Na verdade a lei se serve praticamente das mesmas expres-

ses que se serve para dizer que o Agravo pode, nesses casos,
tambm, ter efeito suspensivo. Isso significaria que os agravos
de instrumentos devero ter sempre efeito suspensivo? Ser que
os requisitos so de fato os mesmos? Apesar de a lei se servir de
termos praticamente idnticos, a resposta negativa.
Evidentemente no h a obrigatoriedade, a necessarie-

dade de que o Agravo de Instrumento, s porque ele de


instrumento, seja sempre dado efeito suspensivo ou efeito ati-

vo. E isso se d em funo da circunstncia de que a diferena
entre esses requisitos, na verdade, uma diferena de intensi-
dade. Claro que o perigo de leso grave e de difcil reparao
para que o Agravo seja de Instrumento, nota 04, e o perigo
para que a ele se d efeito suspensivo tem que ser nota 10.
Ento sempre me lembro de uma dvida a respeito da

qual, como diria o Prof. Barbosa Moreira, gastou-se muita
tinta. Ele diz isso e depois observa que uma comparao
jurssica, porque, na verdade, ningum mais gasta tinta; hoje,
o que se gasta teclado de computador, qualquer coisa do
gnero.
Mas eu lembro muito bem que houve um certo pero-

do da historia do Direito Brasileiro em que os doutrinadores
que se dedicaram com mais profundidade ao processo cautelar,
que foram o Prof. Ovdio, Prof. Galiano Lacerda, Prof.
Humberto Theodoro Jnior, discutiam calorosamente se o
fumus boni iuris e o periculum in mora eram condio ou mri-
to da ao cautelar.
Eu tinha acabado de me formar, fazia mestrado, com

bastante humildade, desconfiava que essa discusso era intil,
mas nunca tive a coragem de dizer e de muito menos escrever,
naquela poca, que essa discusso uma discusso que, no
fundo, no tem o menor cabimento.
Lembro-me, at, em congressos, discusses de fatos ve-

ementes entre eles a respeito dessa pergunta: fumus boni iuris e
periculum in mora condio de admissibilidade das cautelares
ou mrito? a mesma discusso que se pode travar quando
se quer saber se o direito lquido e certo requisito para se
impetrar o Mandado de Segurana, requisito para se conse-


guir uma liminar no Mandado de Segurana ou requisito

para se conseguir uma sentena de procedncia no Mandado
de Segurana?
claro que o fenmeno no o mesmo, e a diferena

entre esses fenmenos reside numa questo de intensidade. O
direito lquido e certo de que a parte precisa demonstrar para
entrar como Mandado de Segurana um, nota dois; para
conseguir uma liminar, um direito lquido e certo que gera
uma convico j diferente do magistrado para ele conceder a
liminar, e da certeza no esprito do magistrado, nasce a senten-
a de procedncia em que ele constata, de fato, a existncia do
direito lquido e certo do impetrante.
Ento, a gente, na verdade, denomina os fenmenos

com a mesma expresso, mas no se trata do mesmo fenme-
no. A mesma coisa com o fumus boni iuris e com o periculum in
mora das aes cautelares. Uma coisa o perigo que eu preciso
para conseguir a admissibilidade de uma cautelar; outra coisa
o periculum e o fumus que eu preciso para conseguir uma
liminar e outra coisa diferente, mais intensa, mais robusta,
mais expressiva o periculum in mora e o fumus boni iuris que eu
preciso demonstrar para obter uma sentena de procedncia
de uma ao cautelar. E aqui o problema exatamente o mes-
mo, eu preciso demonstrar que a leso a perigo de que a deci-
so de que se recorreu, venha, uma vez eficaz, a gerar leso de
grave e de difcil reparabilidade para o agravante, por isso, ele
precisa ser de instrumento, e a leso to grande que ele preci-
sa de um efeito suspensivo ou de um efeito ativo. Essa ex-
presso nasceu quando a lei no falava dela, ainda, para sig-
nificar, na verdade, antecipao de tutela recursal, que, des-
de logo, o agravante possa usufruir de uma provvel deciso
de provimento do seu agravo, enquanto o Agravo est trami-
tando.


O art. 532, 3, uma outra novidade, diz que as deci-

ses proferidas na audincia devem ser agravveis atravs de
um agravo que ser necessariamente retido e oral. Achei inte-
ressante, aplaudo essa alterao e, na verdade, o que se aco-
lheu foi uma observao que j vinha sendo feita h muito
tempo pelo Professor Dinamarco. Ele naquele livrinho dele -
Livrinho, no no mau sentido, livrinho, carinhoso , conta
uma histria do Srgio Bermudes, que ele foi dar uma pales-
tra no sei onde e algum chegou para ele e falou nossa,
professor, adorei o seu livrinho . A, ele virou-se para esse fulano
e falou: muito obrigado pela sua opiniozinha.
Mas livrinho, porque era magrinho mesmo, foram as pri-

meiras consideraes a respeito da primeira fase da reforma do
Prof. Dinamarco. E ele disse l que o legislador tinha, realmente,
perdido uma boa oportunidade para tornar obrigatria a
interposio do Agravo sob a forma da reteno e sob a forma oral
quando se tratasse de deciso proferida em audincia de instruo
e julgamento, e agora o legislador se curvou a essa observao feita
pelo Prof. Cndido e tornou, de fato, obrigatria esta forma.
necessrio que se observe, evidentemente, que o juiz

pode proferir uma liminar numa audincia e, evidentemente,
parece-me que, se for esse o caso, a regra no se aplica. Nesse
caso, o Agravo poder, sim, ser de Instrumento.
importantssimo observar que o contraditrio, para

retratao eventual, tambm deve ser oral e na audincia, ou
seja, a resposta do agravado h de ser oral e na audincia em
funo do respeito ao princpio da isonomia, porque o agra-
vante teve que e manifestar oralmente, ditar o seu Agravo Re-
tido, praticamente, que vai constar, e o agravado, se for o caso
dele se manifestar para provocar retratao judicial a pedido
do juiz, tambm, deve se manifestar oralmente e na audincia.


Isso no acontecia no regime anterior, no regime que acabou

de ser revogado, porque, na verdade, era uma opo do agra-
vante, agravar retido e agravar sob a forma oral, e o agravado
no precisava submeter, se fosse um advogado menos experi-
ente Ah! O cara louco, quer agravar oralmente na audin-
cia; eu no, eu quero me reservar o direito de me manifestar,
por escrito, em dez (10) dias . Podia, porque era uma opo
do agravante, agora no mais. Agora, o agravante tem que
agravar retido e oralmente, e o agravado, se for o caso, tam-
bm deve responder oralmente, na prpria audincia.
O art. 527, no meu entender e no entender de todos os

autores cujos artigos tenho lido, para publicar, uns j publica-
dos, outros no publicados ainda, no trouxe nenhuma alte-
rao. Ele, ontem, antes do dia 18 de janeiro, a lei dizia que o
Relator poderia converter o Relator poder converter...
Hoje, a lei diz: o Relator converter. Mas, na verdade, ne-
nhuma alterao substancial houve. Na verdade, rigorosamen-
te, nem substancial nem no substancial, no houve mudana
nenhuma, porque o Relator converte se estiverem presentes
os pressupostos para a converso.
O art. 527, 5, diz que o agravado poder juntar no

prazo de 10 dias a documentao que entender conveniente.
Diz a lei. relevante que se observe que essa documentao
que julgar conveniente tem que constar dos autos. Na verda-
de, essa documentao juntada pelo agravado s pode no
estar nos autos se o agravado ainda no contestou ou se no
juntou a contestao ao documento por justa causa ou fora
maior. De regra, portanto, essa documentao que o agravado
entender conveniente, tem que constar dos autos.
A grande novidade trazida pela nova lei foi a

irrecorribilidade da deciso do Relator que converte o Agravo


de Instrumento em Retido. No meu entender, o Relator deve

converter aquele Agravo que j deveria ter sido interposto como
Retido. No meu entender e no entender de 99,9 dos autores
que tem escrito sobre o tema, nessa hiptese que a regra se
aplica. Assim como tornou irrecorrvel esse dispositivo, a de-
ciso do Relator que d ou que no d ao agravo efeito ativo
ou que concede ou no concede antecipao de tutela.
Eu observei com bastante veemncia que, essa conver-

so deve se dar quando o agravante deveria ter optado pelo
regime do instrumento e no optou, ao contrrio, deveria ter
optado pelo regime da reteno e no optou, agravou de ins-
trumento; ento, o Relator converte.
Recentemente, em uma reunio no Tribunal de Justia

do Paran, estava na mesa comigo um professor de Processo
Civil do Paran que tem um trabalho interessante a respeito
de recursos publicado numa coleo da RT, uma coleo de
comentrios ao Cdigo de Processo Civil. A parte de recur-
sos coube a ele, ento, ele foi convidado para falar comigo,
trinta minutos eu, e trinta minutos ele a respeito do Agravo,
e o Manoel Caetano sustentou uma opinio que foi combati-
da por todos, inclusive por mim, e at pelos prprios juizes.
Ele disse o seguinte: se a parte optou pelo Agravo de Instru-
mento, quando, na verdade, deveria ter escolhido o regime da
reteno, o Relator pode deixar de admitir o recurso. Quer
dizer, se h um erro flagrante, se no h nenhum tipo de ur-
gncia que teria eventualmente justificado a opo pelo Agra-
vo de Instrumento, mas ele optou pelo Agravo de Instrumen-
to, no seria o caso de converso, seria o caso de no admisso
do recurso. Ele sustenta que, na verdade, essa converso s
pode ter lugar nos casos de dvida. Parece-me que essa posi-
o est realmente equivocada, porque ela se choca frontal-
mente com a tendncia do processo civil moderno, que toda


ela enraizada no princpio da instrumentalidade. Hoje se tem

dado adequadamente, corretamente, um alcance muito mai-
or para o prprio princpio da fungibilidade recursal, quer
dizer, eu posso admitir um recurso por outro e no posso
admitir o mesmo recurso, uma forma por outra? Eu espero
que essa opinio dele no pegue, mas sempre uma opinio
para algum citar no momento em que tem interesse de sus-
tentar isso no processo.
Bom, dentre esses trabalhos que venho publicando,

existe um muito interessante de Bruno Nascimento, Assessor
de Legislao do Senado, um trabalho extremamente rico
do ponto de vista de citaes, muito inteligente, muito bem
escrito, e ele sustenta, com argumentos substanciais, que esse
dispositivo inconstitucional. Ele cita, fundamentalmente, a
doutrina do Professor Egas Muniz de Arago, seguido por um
outro jurista, ainda, bastante jovem, mas extremamente
talentoso, l do Paran, que o Eduardo Talamine, que faz
mestrado na USP, tambm, sob a orientao do Prof. Dina-
marco. Todos eles dizem que o juiz natural do segundo grau
de jurisdio o rgo colegiado, que o Relator age em nome
do colegiado, ad referendo do colegiado. Como o Prof. Egas
Muniz de Arago um processualista paranaense por adoo,
porque ele no paranaense, na verdade, nasceu em Taubat,
formou-se no Rio, enfim, andou pelo Brasil afora, mas ele
virou processualista no Paran; isso influenciou de tal forma
os juristas paranaenses e o prprio Tribunal, que durante um
determinado espao de tempo no se pagavam custas de Agra-
vo Regimental, porque se dizia que o Agravo Regimental, aque-
le Agravo que tem o condo de levar a deciso do Relator para
o rgo colegiado, na verdade, no tinha natureza de recurso,
portanto, no poderia se exigir dos jurisdicionados o paga-
mento de custas, porque, na verdade, o jurisdicionado no
estaria fazendo nada mais do que exercer o seu direito consti-


tucional a ver o seu problema julgado pelo juiz natural do

segundo grau, que seria o rgo colegiado.
Ento, dizia-se que, para levar a idia dele s ltimas

conseqncias, esse Agravo Regimental no precisaria nem ser
fundamentado, era s falar olha, quero que essa deciso do
Relator seja revista pelo rgo colegiado. Hoje, isso foi aban-
donado, mas foi abandonado recentemente, h uns 03 ou 04
anos. J se entende que o Agravo Regimental recurso nos
casos em que cabe e, durante um tempo, antes dessa nova lei
de 18 de janeiro, houve, na poca em que os tribunais no
estavam unidos, ainda, um dos tribunais, acho que era o de
Alada do Paran, em que havia previso no Regimento Inter-
no no sentido de que essa deciso do Relator era irrecorrvel,
exatamente em consonncia com o que hoje diz a lei, mas lei
federal.
Eu sempre sustentei nas palestras, nos meus recursos,

que essa disposio, sim, era inconstitucional, porque Regi-
mento Interno de Tribunal no pode dispor a respeito de
hiptese de cabimento de recurso. O Agravo um recurso
criado pela lei federal, ele tem diversos procedimentos; ns
temos o Agravo do art. 532, ns temos o Agravo interponvel
contra deciso que denega seguimento a Recurso Especial
Extraordinrio, o Agravo contra deciso do Relator que nega
seguimento aos infringentes. Vrios agravos, mas o recurso de
Agravo previsto pelo Cdigo. O Tribunal Estadual, o Tribu-
nal Federal, enfim, podem dispor a respeito das normas de
processamento interno deste Agravo, mas no podem dizer,
nesse caso, no cabe Agravo. Agora, a lei federal diz; uma
outra histria.
Bom, parece-me, no que eu concorde com o Professor

Egas, nem com Talamine, nem com esse artigo do Bruno,


embora elogie, porque, de fato, um artigo muito bem escri-

to, mas o que me parece, na verdade, que o legislador pas-
sou dos limites com relao ao cinismo nesse dispositivo,
porque no se teve a coragem de dizer que a deciso por meio
da qual o Relator converte o Agravo de Instrumento em Reti-
do irrecorrvel, que a deciso por meio da qual o Relator d
ou no d efeito suspensivo, nega ou concede antecipao de
tutela, recorrvel.
O dispositivo diz o seguinte: essa deciso somente

passvel de reforma no momento do julgamento do Agravo.
De fato, reformar deciso que converteu o Agravo de Instru-
mento em Retido, quando do julgamento do Agravo, no
adianta muito, nem a que teria dado efeito suspensivo ou a
que teria antecipado a tutela; j se est julgando o prprio
recurso, mas o legislador no chegou a dizer isso categorica-
mente, mas com certeza, isso que ele quis significar. Dessa
deciso, ento, segundo a lei, s cabe pedido de reconsiderao
para o prprio Relator que converteu o Agravo de Instrumen-
to em Retido, que concedeu ou que no concedeu antecipa-
o de tutela.
Tem um artigo muito interessante do Jos Eduardo

Carreira Alvim, que est, tambm, publicado numa dessas
coletneas, no sei se volume IX ou X e essa confuso nasce
da seguinte circunstncia era um volume IX, s, muito gran-
de, e acabou ficando com umas 900 pginas, e o pessoal da
Revista dos Tribunais resolveu dividir esse volume em dois.
Ento, digo volume IX ou X, porque nunca me lembro se
acabou ficando no primeiro ou no segundo, no IX ou no X.
Mas, nesse artigo, o Carreira Alvim sustenta que a lei diz, sim,
de uma forma meio disfarada, que essas decises so
irrecorrveis; mas a lei no diz que irrecorrvel a deciso do
pedido de reconsiderao. Ele afirma isso; um processualista,


enfim, respeitado, desembargador federal, opinio que tem

que ser levada em conta, mas me parece que, se prevalecer essa
posio do professor Carreira Alvim, o intuito da lei, pratica-
mente, acaba caindo por terra, que foi justamente a de evitar
um incidente recursal, que atrapalhasse o julgamento do Agra-
vo. Melhor pr em pauta logo o Agravo e julgar.
Muitos problemas com certeza vo surgir da circuns-

tncia de haver esses dois regimes e me parece que um que
merece ser comentado aqui a possibilidade que existe de ser
proferida uma deciso de primeiro grau de jurisdio mista,
uma deciso que formalmente seja uma, mas que, na verdade,
abranja substancialmente dois pontos e que, a primeira parte
da deciso venha ensejar a interposio do recurso de modo a
que ele seja imediatamente julgado pelo regime do instrumen-
to. E a segunda parte, no, uma parte em relao a qual inexiste
urgncia, perigo de leso, ento, o Agravo poderia ser Retido
sem problemas. Mas o juiz profere uma deciso s, envolven-
do esses dois captulos, essas duas decises no sentido subs-
tancial da expresso.
Como fazer?
Parece-me que o mais correto seria, de fato, interpor

dois agravos e pedir que um subisse imediatamente. Pedir que
um subisse imediatamente, no, porque isso um regime re-
vogado. Foi s para testar, para ver se vocs estavam prestando
ateno. Olha, eu estou na lei antes de 1995 pedir que o
Agravo suba, interpor direto no Tribunal. porque so tan-
tas modificaes, que a cabea da gente no consegue acompa-
nhar. Ento, parece-me que a conduta correta da parte seria
entrar com Agravo, no regime de instrumento, diretamente
no Tribunal e com Agravo sob o regime da reteno, que fica-
ria ento nos autos.


Mas e se o agravante entrar com um Agravo s e de

Instrumento? Surge a dvida. Ser que o Relator deveria con-
verter parcialmente o Agravo em Retido? Parece que
no.Muitos autores, cujos artigos tive o privilgio de publi-
car, so praticamente unnimes no sentido de concluir que,
nesse caso, o Agravo deve ser processado, deve ser interposto
diretamente no Tribunal e, realmente, processado at o seu
final como de instrumento, porque a converso parcial seria
procedimentalmente, extremamente complexa.
Bom, para concluir essas rpidas consideraes a respei-

to dessas novidades, que trouxe essa lei, que entrou em vigor,
agora, no ltimo dia 18 de janeiro, eu diria que as alteraes
do Agravo so bem-vindas, podem, e essa minha opinio
pessoal, de fato, contribuir para a diminuio da carga de tra-
balho do Judicirio sem comprometer a qualidade da justia
prestada.
Eu sempre tenho insistido muito nas minhas exposi-

es, porque como tenho participado de uma maneira inten-
sa e ativamente dessas reunies em que se cogitam das altera-
es, o que tem me parecido extremamente desonesto, e mais
um desabafo, que algumas mudanas tm sido motivadas
pela nica e exclusiva razo de diminuir a carga de trabalho do
Poder Judicirio. E me parece, realmente, como cidad, no
como estudiosa de processo, no como advogada, que esse
no o motivo que justifique realmente, legitimamente, qual-
quer alterao, seja de lei, seja de entendimento jurisdicional.
Digo isso para quem quiser ouvir, porque acho que realmente
isso no se faz, e porque acredito que existem muitos meios
interessantes que acabam por levar diminuio da sobrecar-
ga de trabalho dos tribunais superiores e dos tribunais de se-
gundo grau, sem comprometer a qualidade da justia presta-
da, porque, se a gente, de fato, vive num pas em que o siste-


ma todo montado em funo dessa idia de que a possibili-

dade de a parte recorrer, significa uma chance dela obter uma
Justia melhor, no se pode simplesmente contar recurso,
cortando recurso, quase que arbitrariamente. Como disse a
vocs, os ltimos institutos que me parecem realmente ter
essa fora de diminuir o trabalho da magistratura de um modo
geral e principalmente dos tribunais superiores sem compro-
meter a qualidade da prestao jurisdicional, so a Smula
Vinculante e o instituto da repercusso geral. A Smula Vincula-
nte, j em vigor, e o instituto da repercusso geral, ainda, de-
pendendo de disciplina por Lei Ordinria.
Mas, e essa a minha ltima observao, ltima de ver-

dade, sinceramente, o que eu espero que esse ritmo frenti-
co das alteraes do CPC se desacelere. Mudanas feitas com
tanta freqncia e nessa velocidade, infelizmente, geram mais
tumulto do que aprimoramento. No h tempo para que as
alteraes se sedimentem, para que a gente se familiarize com
as mudanas. Ento me lembrei de uma frase do Eduardo
Culture: O tempo se vinga de tudo que feito sem a sua
colaborao..
Desembargador Jones Figueirdo

Diretor da Esmape
Eminentes colegas, a palavra da Professora Tereza Arruda

Alvim Wambier, com uma viso crtica da nova lei do Agravo,
bem colocou a questo sob o ponto de vista controvertido na
nova disciplina que foi dada a esse recurso.
Antes de abrir o debate para formulao de alguns

questionamentos que considero extremamente pontuais, quero
em nome da ESMAPE, em nome do Tribunal de Justia, em


nome dos colegas magistrados que aqui comparecem, agradecer a

fidalguia da sua presena, que acudiu com toda afeio ao convi-
te da Escola, colocando uma abertura, uma flexibilizao na sua
agenda concorrida de compromissos como professora tanto no
Estado do Paran, como em So Paulo, dizer que a Escola a rece-
be como uma permanente discpula dos seus ensinamentos; a
sua palavra extremamente percuciente, porque ela reflete tam-
bm um juzo valorativo sobre a atuao do Judicirio.
Lembro que no seu recente trabalho Omisso Judici-

al, Embargos de Declarao, h uma colocao muito reflexi-
va que nos faz repensar sobre a questo de ser ou no necess-
rio o julgador manifestar, ponto a ponto, as questes suscitveis
para efeito de apreciar os Embargos Declaratrios naquilo que
deva ser exauriente, e a sua viso profunda a respeito desafia
esse trabalho judicante, e dizer, antes de colocar o debate, que
a Quarta Cmara Cvel deste Tribunal, j no relativizando,
mas mudando substancialmente uma postura anterior, vem
inclusive de admitir o Recurso de Agravo, no apenas o Regi-
mental, porque no caso nosso, o recurso interno, o recurso
do regimento no tem custas, mas o prprio Recurso de Agra-
vo, a Quarta Cmara vem entender que, para o seu conheci-
mento, no se faz necessrio o preparo justamente por essa
viso integrativa. O Relator, monocraticamente, ele fala em
nome do juzo natural, que o seu colegiado e, conseqente-
mente, o Recurso de Agravo no exigiria o preparo. Essa postu-
ra da Quarta Cmara Cvel vem ao encontro, exatamente, de
permitir essa revisitao do julgador que, numa atitude solit-
ria, poder ter a sua deciso revista pelos seus pares que inte-
gram o rgo natural da jurisdio recursal.
Para incentivar o debate, teria duas colocaes para ouvir

a eminente professora no tocante questo da reteno obri-
gatria.


certo que essa reteno obrigatria se far quando

no estiver presente o que a eminente palestrante trata como
dano marginal, ou seja, aquele risco natural da durao do
recurso e, conseqentemente, a reteno obrigatria poderia
impor severo gravame caso esse recurso no mantenha a sua
capacidade de reparao, do gravame imposto.
O que ocorre?
Ns estamos diante de uma possibilidade de o no co-

nhecimento do Agravo, na sua forma instrumental, protraindo
o pronunciamento judicial no exame desse Agravo Retido ao
tempo do julgamento da Apelao, implicar necessariamente
um dano de comprometimento segurana do processo. E a
eu pergunto se esse Relator que estabeleceu a forma retentoria
do recurso, que fica prevento para julgar a Apelao, ou se a
doutrina vem entendendo de que o Relator desse Agravo dito
de Instrumento o faz Retido impunemente, porque adiante a
sua deciso ser revista por outro julgador, que no ele?
Eu tenho sustentado que obrigao do Relator que

negou a forma instrumental, receber o Agravo Retido para o
conhecimento no sentido de que ele prprio revisite a deci-
so; qual seria a tendncia natural? Se a reteno se faz obri-
gatria, porque no h o perigo de dano, evidentemente
que esse Agravo Retido seria, necessariamente, improvido
ao depois, porque seria quase que um insucesso anunciado
daquele recurso retido.Certo que no haveria, a rigor, a ne-
cessidade da irresignao daquele que agrava de forma retida,
salvo alguns casos, que a prpria lei estabelece na fase de
audincia.
Essa primeira questo do juiz natural para o Agravo

Retido, que ser aquele relator que o fez retido, eu colocaria


como uma reflexo para ouvir a opinio da eminente

palestrante.
O segundo aspecto que me parece que o Recurso de

Agravo permanece inclume quando o Relator nega seguimen-
to ao recurso ou d provimento a ele. Isso a norma do 557,
1, ficou inclume na reforma, o que a lei do Agravo trata no
desrespeito negativa de seguimento ou ao provimento ime-
diato. O desrespeito exatamente quando o Relator nega efei-
to suspensivo ou empresta efeito de tutela recursal.
Eu gostaria de ouvir se no teria sido melhor a lei, ou

mais feliz, se ela cometesse a mesma disciplina que foi dada
aos Embargos Infringentes, porque sabido que, com a refor-
ma processual mais recente, quando a deciso majoritria con-
firma o julgado, ento j no seriam mais admissveis os Em-
bargos Infringentes porque ns teremos a dois planos de acer-
to. O juiz acerta no primeiro grau e o colegiado, por maioria,
tambm acerta porque confirmou a deciso do juiz. E a ns
vamos ter duas confirmaes, o que significa ratificao do
pronunciamento imediato que ocorreu.
Ento, no momento em que o Relator nega efeito

suspensivo ou nega a antecipao da tutela recursal, porque
ele est confirmando o juzo de valor feito pelo primeiro grau
e, a, se dir que o Agravo, realmente, a deciso seria irrecorrvel.
Mas, no momento em que o Relator atribua efeito suspensivo
deciso do Juiz, ou, ele oferea a antecipao da tutela recursal,
ns estaremos a numa dicotomia de entendimento entre o
primeiro e o segundo grau. E a eu pediria a sua informao
no que diz respeito ao chamado pedido de reconsiderao,
porque esse pedido dever trazer, por bvio, um suplemento
s colocaes feitas pelos agravantes que assim no tiveram o
seu pedido imediatamente deferido. E se esse pedido de


reconsiderao poderia ser levado ao colegiado, para essa hi-

ptese onde houver esse desencontro de entendimentos.
Ento so trs colocaes imediatas que fao, para avi-

ventar aqui o debate, certos de que os eminentes colegas tero
muito ainda o que formular.
Professora Doutora Tereza Arruda Alvim Wambier
Desembargador Jones, muito obrigado pelas suas per-

guntas. Tomara que eu tenha a competncia que o senhor
teve para formul-las, para respond-las.
Tomei algumas notas apressadamente daquilo em que

eu pensei. A primeira pergunta que o senhor fez muito inte-
ressante e ela comporta uma subdiviso, porque se trata de
um tema extremamente atual, e que sempre me chamou mui-
ta ateno, porque na verdade, tradicionalmente, fala-se em
periculum im mora, quer dizer, existe a pressa, digo pressa,
periculum in mora, dano margina}. Quer dizer, na verdade, a
pressa vontade que as coisas aconteam logo.
Agora, o periculum in mora um tipo especial de pressa,

decorrente da circunstncia de que se o provimento no for
concedido daquela maneira e naquele momento, muito pro-
vavelmente mais tarde ele ser intil.
Ento, o periculum in mora consiste justamente nessa

perspectiva da probabilidade, da ineficcia, da medida pleite-
ada se no for concedida no momento em que foi pleiteado.
O exemplo clssico do periculum in mora, que justificava

a concesso de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento,


h dois mil anos, no artigo 558, em que havia aquela previso

nmeros clausus, era priso do depositrio infiel, o exemplo
continua atual. Mas na verdade era o grande exemplo. Ento
fulano agrava de uma deciso que determinou que ele fosse
preso, porque depositado infiel, a ele vai preso. A deciso
eficaz, a ele sai, vem o julgamento do Agravo, dizendo que
ele no deveria ser preso porque a deciso estava errada.
Ento esse o exemplo tpico do periculum in mora,

daquela pressa, qualificada pela perspectiva do perigo da ine-
ficcia da deciso, que justificava no regime anterior, e justi-
ficaria hoje tambm, a concesso de efeito suspensivo or-
dem. No adianta, realmente, mais nada. J entrei, j fiquei
e j sai.
Por outro lado, essa figura do dano marginal, muito

bem lembrada pelo senhor, foi sempre tratada, principalmen-
te pela doutrina italiana, como se fosse um fenmeno de me-
nos importncia.
Na verdade, o dano marginal era o prejuzo natural

que decorria da circunstncia de que haveria, necessariamen-
te, um espao de tempo mais ou menos longo, entre o mo-
mento da propositura da ao e o momento da prestao
jurisdicional.
evidente que algum tipo de prejuzo deveria sofrer o

autor, que tinha razo e que tinha que esperar esse tempo
todo, at que houvesse uma sentena dizendo que ele tinha
efetivamente razo. Dano marginal, fenmeno de menos im-
portncia.
Mas hoje no nosso contexto brasileiro e felizmente a

gente tem o consolo de saber no s aqui que essas coisas


acontecem, que os processos so morosos etc., etc., mas o

dano marginal acabou adquirindo propores desastrosas.
Ento, ns sabemos, por exemplo, e sempre o caso
que se cita aqui no Tribunal de Justia de So Paulo, uma
apelao distribuda imediatamente, como manda a nossa
Constituio. Quer dizer mudou o lugar da pilha em vez da
pilha ser l no Distribuidor agora a pilha na sala do Desem-
bargador, mas substancialmente no houve mudana nenhu-
ma. Foi mais uma alterao demaggica. Ah! Agora sim, os
processos vo ser distribudos imediatamente. Isso no alte-
rou absolutamente nada, a situao do Tribunal de So Pau-
lo, que continua os desembargadores assim, e continua se
demorando cinco, seis anos, para se julgar.Antigamente eram
cinco, seis anos para distribuir. Ento, o dano marginal no
nosso contexto atual um fenmeno que no pode ser mais
desconsiderado. Ento, parece-me que o tratamento jurdico
a ser dado ao periculum im mora, deve ser o mesmo tratamento
jurdico a ser emprestado pelo dano marginal.
Ento, imaginem vocs, um caso de pressa que no se

caracterize pelo perigo da ineficcia da deciso. Por exemplo,
fulano entra com uma ao contra um Banco, pleiteando in-
denizao por dano moral, em funo da circunstncia de que
o nome dele foi indevidamente para o SERASA, como mau
pagador etc., etc.. claro que no existe perigo de que o Ban-
co no venha a indeniz-lo no montante a ser fixado, afinal,
por uma deciso de mrito, mas, por causa desse dano margi-
nal, que hoje uma figura importante, essa indenizao vai
subir porque a cada dia que ele fica no SERASA, a cada hora
que ele fica no SERASA, o prejuzo moral se agrava.
Ento, a mim parece-me que a liminar tem que ser con-

cedida tambm numa ocasio dessa natureza. Quer dizer, na
verdade, hoje, as liminares tm por objetivo resolver a situa-


o da parte, que est na iminncia de sofrer danos, em fun-

o da durao excessiva do processo, sem que ela precise de-
monstrar que est correndo, tambm, o perigo de a deciso
final ser ineficaz. Esse um periculum in mora tpico das
cautelares.
Mas hoje em dia, justamente, em decorrncia de os pro-

cessos demorarem muito, o dano marginal se tornou, real-
mente, uma realidade a ser considerada, e a ser considerada
tambm para que o Agravo possa ser interposto pelo regime
de Instrumento.
O Desembargador tambm formulou uma questo a res-

peito da preveno. Vou at responder algumas em conjunto.
Penso que, uma vez sendo distribudo o Agravo para um

determinado Relator, que venha converter esse Agravo em Reti-
do, h preveno, sim, para o julgamento do Agravo, para o
julgamento da Apelao. Essa a regra do Cdigo de Processo.
Mas ns temos tribunais em que as coisas se passam de maneira
curiosa. Por exemplo, l no Tribunal de Santa Catarina, h uma
Cmara dos Agravos. H uma Cmara cuja funo receber
todos os agravos em primeira mo e dar ou no dar efeito
suspensivo e dar ou no dar antecipao de tutela.
Ento, na verdade, um sistema que, de certo modo,

conflita com o Cdigo de Processo Civil. Tanto verdade,
que l em Santa Catarina o pessoal escreve livros sobre Proces-
so Civil em Santa Catarina. Eles se aproveitaram de uma ma-
neira extremamente criativa do permissivo constitucional, que
trouxe a Constituio de 88, no sentido dos Estados pode-
rem criar regras procedimentais. Processo Civil em Santa Cata-
rina Processo Civil em Santa Catarina.


O Cdigo de Processo Civil fonte subsidiria do

Cdigo. No como Cmara de Agravo. Aqui tem uma Cma-
ra que recebe todos os agravos, que examina situaes de ur-
gncia, e depois distribuio para a Cmara que vai julgar o
Agravo mesmo com o rgo Colegiado; isso a quebra drasti-
camente a preveno, Mas esse procedimento, embora possa
at funcionar na prtica, no est correto de acordo com o
nosso Cdigo. O,pedido de reconsiderao deve ser decidido
pelo prprio Relator, que no pode levar para o rgo cole-
giado, seno ele est transformando o pedido de reconsidera-
o em recurso. Isso exatamente o que o Cdigo quis evitar
na sua nova verso, com as novidades introduzidas. Muitas
vezes o processo s chega at ns quando a situao j est
complicada, e se entra com um pedido de reconsiderao sem
nenhum plus. O senhor falou em suplemento, no ? Ento,
eu fico imaginando que talvez do ponto de vista do magistra-
do, ele sempre imagine que no pedido de reconsiderao ve-
nha um elemento novo. Mas, na verdade, tenho a impresso
de que a grande preciosidade da vida do direito a clareza. s
vezes, eu digo, exatamente, o que o fulano disse no Agravo, s
que eu digo primeiro, em menos pginas, e de uma forma
mais clara, mais convincente, posso colocar, por isso, mais
dois ou trs autores e um acrdo, mas no isso que muda.
Percebo que houve uma mudana de valores; substi-

tuiu-se a erudio pela clareza. Um parecer deve ser breve, con-
ciso, quer dizer, na verdade, hoje, o que muda o rumo das
coisas a clareza da argumentao, o grau de convico que
se consegue gerar no poder do juiz. No mais aquela nota de
rodap com Direito Hngaro, com Direito Austraco.



Diretor da Esmape
A reflexo de que o juzo singular, o juzo solit-

rio, ele tem um poder absolutista quando na verdade o
Relator atua em nome do colegiado. Mas, no momento
em que aquela deciso que nega efeito suspensivo ou no
acolhe o pedido de antecipao da tutela recursal, ele est
ao encontro da motivao da deciso agravada, e, conse-
qentemente, quando de contedo negativo est a se
confirmar a deciso do magistrado. A contrrio sensu,
quando a posio do Relator contrria, ela est, exata-
mente, nessa diretriz que foi dada reforma dos Embar-
gos Infringentes.
Ento quer me parecer que talvez o legislador fosse mais

feliz se oportunizasse o recurso a essa deciso monocrtica
quando no vis da contraposio, porque, como a eminente
Professora diz, a lei no especificou de forma literal de que
irrecorrvel a deciso, mas diz que essa deciso s poder ser
reformada quando do julgamento do Agravo; ou o Agravo de
Instrumento ou o Agravo Retido.
A bem de ver, a outra soluo seria entender o seguinte

fato: o artigo 528, se no me engano, ele diz que o Relator
colocar o Agravo de Instrumento com trinta dias. E se na
prtica isso no acontece, poderia a deciso do Relator ser
apenas admissvel depois de superado o prazo que, pelo artigo
528 do Cdigo de Processo Civil, dado ao Relator levar esse
processo. Talvez, o legislador pensou exatamente em fazer essa
contextualizao, essa reviso sistmica do Cdigo, porque se
de obrigao do Relator colocar o Agravo de Instrumento,
includo na pauta com trinta dias aps a intimao do agrava-
do, certo que no seria necessrio qualquer recurso a essa


deciso, porque o colegiado estaria a decidir de forma defini-

tiva aquela questo.
Como assim no acontece, quer me parecer de que no

se pode fechar inteiramente a possibilidade de o rgo natural,
que a Cmara, conhecer da deciso monocrtica, porque esta-
ramos diante de um autoritarismo judicial muito forte. Passa-
ria apenas um julgador ter a palavra final e definitiva, enquanto
no fosse possvel reparar de imediato essa deciso.
Ento so essas as diferenas, mas acho que a lei pode-

ria ter avanado e avanado no sentido mais objetivo, que
seria o sentido do resultado til do processo e do recurso em
particular.
De modo que o colega Jorge Amrico tem tambm uma

colocao a fazer, e ns estamos recebendo muitas perguntas.
O Desembargador Paur Peres est fazendo uma triagem.
Juiz Jorge Amrico de Miranda

Professora Tereza Arruda, cumprimentando a senhora,

tenho apenas uma nica pergunta que acredito que seja a an-
gstia de todos os colegas magistrados, notadamente os cole-
gas com assento no segundo grau de jurisdio.
J que a senhora comeou se reportando a squilo, no

representa um risco de ressuscitar a utilizao anmala do
Mandado de Segurana, a irrecorribilidade, em tese, da deci-
so proferida pelo Relator, que converte o Agravo de Instru-
mento em Retido, se no for admitido o Agravo de Regimen-
to, o Agravo Regimental, o Agravo Interno, o Agravo Doms-


tico, ento,ns no vamos retornar origem, o problema de

origem, que ensejou a reforma do prprio Agravo, em 95,
que era evitar a chamada utilizao anmala do Mandado de
Segurana?
Em sntese, no cabendo Agravo do Regimento estaria

reaberta a via anmala do Mandado de Segurana?
Professora Doutora Teresa Arruda Alvim Wambier
Muito obrigada pela sua pergunta.
Tenho aqui uma alegria, secreta e extremamente egos-

ta, com relao a essa perspectiva, porque tenho um livro so-
bre Mandado de Segurana contra ato judicial.
Na verdade uma alegria secreta e egosta, no fundo ela

tem uma razo de ser, porque na verdade essa proibio vai
acabar ressuscitando o Mandado de Segurana contra ato ju-
dicial, ou vai ensejar uso de uma medida incidental, de carter
cautelar. O povo criativo, e os tribunais acham que nos ca-
sos mais gritantes acabam de certo modo endossando a
criatividade dos advogados, que foi o que aconteceu com
Mandado de Segurana contra ato judicial. Comearam os
advogados a fazer uso dessa medida contra o ato judicial, e os
tribunais comearam a se render circunstncia de que em
determinadas situaes era s o Mandado de Segurana que
resolvia mesmo.
Como frisei, quando respondi ao Desembargador Jones,

sou muito humilde com relao a essa histria de dar palpites
de legis ferenda. No tenho vocao para isso, para projetar,
para imaginar se a lei daria certo desse modo, daquele modo,


no tenho. Realmente no tenho.Mas, quando mudou a Lei

do Agravo, em 95, eu tive uma conversa com o Ministro Slvio.
Todos sabem que essa nova Lei do Agravo, essa que criou o
regime da interposio direta no Tribunal, era a menina dos
olhos do Ministro Slvio. Ele queria com esse novo regime,
que na verdade ressuscitava um regime anterior ao das Orde-
naes Afonsinas, que esse regime de interposio do recur-
so diretamente perante o rgo que vai julgar, matar o uso do
Mandado de Segurana contra ato judicial. E eu, muito hu-
mildemente, pensei, que no daria certo. Lembro-me de que
se entrava com o Agravo sempre, mas Mandado de Segurana
para dar efeito suspensivo, pensava-se muito antes de de reali-
zar. Ento, a gente fazia uma espcie de seleo natural. Se do
ponto de vista ortodoxo, se do ponto de vista da doutrina
tradicional, o uso do Mandado de Segurana contra ato judi-
cial, chocava, na prtica, funcionava bem, porque o Mandado
de Segurana, sendo uma ao de dignidade constitucional,
gera um certo respeito por parte de todos.
Ser que hoje, com o nosso Cdigo de Processo Civil,

aparelhado do modo como est, ns precisaramos do Man-
dado de Segurana? Ns temos o 461, ns temos liminar, tem
o 273, tem a possibilidade de imposio de multa, enfim,
tudo que tem na Lei de Mandado de Segurana, tem no C-
digo. A gente encara com um certo endeusamento, o Manda-
do de Segurana, porque uma medida de carter constituci-
onal e porque uma medida que foi criada em 51, embora
evidentemente ele j existisse antes, mas havia mil dvidas
porque era s a Constituio que tratava, ento se discutia a
respeito de um juiz ser ou no ser, aquela autoridade de que
falava a Constituio, a veio a lei que afastou essa dvida,
porque na lei est escrito no artigo 5, que cabe Mandado de
Segurana contra ato judicial .


Mas o Mandado de Segurana veio numa poca em que

as liminares eram rarssimas. Cabia liminar em Mandado de
Segurana em Possessria, em Cautelares, e alguns procedimen-
tos especiais. Se prestarmos ateno, hoje, a Lei do Mandado
de Segurana tem mais vantagens para a autoridade coatora do
que para o impetrante. Tem a possibilidade de suspenso da
liminar quando ela seja nociva ordem. Tem uma regra que
inconstitucional, que ningum aplica, mas est l, dizendo que
se o processo durar mais que noventa dias, a liminar cai. Tem a
limitao da prova documental, que o 461 no tem. Ento,
perguntamos se o Mandado de Segurana precisava existir. Quer
dizer, ser que no poderamos montar um Mandado de Segu-
rana sem ser com esse nome s porque est no Cdigo?
Fao a pergunta, para provocar raciocnio, etc., e todo

o mundo se choca. Mas como? Por qu? Porque a gente tem
essa atitude de respeito com relao a Mandado de Segurana.
Ento, eu sentia o sistema extremamente equilibrado com o
uso dos Mandados de Segurana para dar efeito suspensivo
ao recurso. Que na verdade o Mandado de Segurana s teria
cabimento, no duro, quando a deciso fosse legal. Ento, o
caso que eu citava luz da antiga redao do 558, era priso
de alimentante. Fulano prova que ganha dois mil reais por
ms. regime de dedicao exclusiva, tempo integral, e o juiz
profere uma deciso dizendo que ele tem que pagar trs mil e
quinhentos de penso. Essa hiptese no estava no 558, que
era nmeros clausus. Ento, ele entrava com um Mandado de
Segurana contra a prpria deciso, e com a liminar fazia as
vezes do efeito suspensivo que o Agravo no tinha. Mas ele
no entrava com Mandado pedindo o efeito suspensivo, por-
que, na verdade, esse direito lquido e certo ele no tinha. Ele
tinha direito de afastar os efeitos de uma deciso, flagrante-
mente ilegal. E eu achava que o regime era razoavelmente equi-
librado.


Agora, a gente pode pedir efeito suspensivo e antecipa-

o de tutela no bojo do prprio Agravo. V explicar para o
cliente que voc vai entrar com o Agravo e no vai pedir efeito
suspensivo. Ah! Tem que pedir. Tem que pedir efeito suspen-
sivo, efeito ativo, tem que pedir tudo. Ento isso j tornou o
caminho mais fcil. No existe nenhum tipo de receio, de
respeito, Ah! no vamos pedir efeito suspensivo. Imagina tem
que pedir. Se no derem, no deram, mas a gente vai pedir.
Com o Mandado de Segurana no era assim, primeiro ponto.
E segundo ponto esse que eu falei no comeo da ex-

posio. Na verdade, com a proliferao de decises inter-
locutrias importantes, a tendncia no sentido de que o n-
mero de agravos aumentasse consideravelmente, se concreti-
zou. O Agravo fcil pode pedir efeito suspensivo no prprio
Agravo, e olhe o que tem de deciso interlocutria importan-
te. A os tribunais esto sucumbindo ao peso dos agravos.
Ento, resumindo e concluindo, a mim me parece que

a volta do Mandado de Segurana no m, porque o Manda-
do de Segurana vai acabar sendo usado com certa parcimnia,
com certo respeito. Estou entusiasmada com essa volta do
Mandado de Segurana.
Juiz Jorge Amrico de Miranda

No afasta, peremptoriamente, a possibilidade do regi-

mental?


Professora Doutora Teresa Alvim de Arruda Wambier
U! A lei parece que no d margem a outra interpreta-

o, no ? Voc acha que d?
Juiz Jorge Amrico Pereira de Lira

Mas a objetividade teleolgica da reforma foi pelo

menos evitar utilizao do Mandado de Segurana?
Foi, mas aquela de 95, no essa.
O legislador tem um objetivo a cada quatro meses.

A gente no consegue entender por que uma alterao vai para l,
a outra vai para c. Basta pensar nessa Smula do STF de 2003.

Diretor da Esmape
Ns temos aqui trs perguntas que tratam da mesma ma-

tria, formuladas por Renato Maia, Maria do Rosrio, do Tribu-
nal Regional Federal da 5 Regio e por outro que no assina.
Trata de matria de Direito intertemporal. Aplica-se a

lei 11187 aos recursos de Agravo de Instrumento interpostos
anteriormente a sua vigncia e que tenham sido interpostos
antes da vigncia da lei, e que no tenham sido apreciados
pelo Relator. Seguir a nova lei ou no?


Professora Diretora Teresa Alvim de Arruda Wambier
No meu entender, essa lei s se aplica para os agravos que

foram interpostos a partir do momento em que ela est em
vigor. J refleti muito sobre isso, j li muito sobre isso, e che-
guei a uma concluso de que existe uma primeira afirmao
que muito comum na doutrina, e que realmente no est de
todo correta. porque a gente em Direito vai repetindo as
coisas, repetindo, repetindo, sem parar para pensar se elas esto
certas mesmo. Sempre brinco com os meus alunos que a gente
sempre fala quando a administrao contrata com terceiro, per-
gunto quem o segundo? Ento, a administrao o contra-
tante, o contratado o terceiro, cad o segundo? Quer dizer,
so certas formas que a gente vai repetindo, vai repetindo.
O Direito Intertemporal, quando se trata de normas

de Direito Processual, diferente. So diferentes as normas de
Direito Intertemporal que se aplicam quando se trata de Di-
reito Processual, daquelas que se aplicam quando se trata de
direito material.
Pensei muito, refleti demais, li bastante de jurisprudn-

cia quando mudou a Lei do Agravo, jurisprudncia de quan-
do mudou o regime do Recurso Especial e do Recurso Extra-
ordinrio, quando criaram o regime da reteno, e cheguei
concluso de que as coisas no so diferentes. Cheguei con-
cluso de que a regra uma s. A lei feita para disciplinar o
presente. bvio. A lei no feita para disciplinar situaes
que vo ocorrer depois que ela for revogada, e nem feita para
disciplinar situaes do passado. Quais so as situaes do
passado para o Direito material? Qual a porta que fecha o
passado e que delimita daqui para frente a presente? So a
coisa julgada, o direito adquirido e o ato jurdico perfeito.
Isso passado, nisso em princpio a lei no mexe.


E muito interessante a gente observar, que essa ex-

presso coisa julgada usada para delimitar o passado do
presente, no no sentido de processo, no sentido de direito
material. Quer dizer, o direito adquirido decorrente de
uma sentena que est acobertada pela autoridade da coisa
julgada.
No fundo, diz o Professor Galiano Lacerda, com toda

razo, a situao de direito adquirido engloba as trs. Coisa
julgada, - olha! estou divorciada, acabou -, ato jurdico perfei-
to e direito adquirido. No fundo, o ato jurdico perfeito gera
um direito adquirido, o contrato est rescindido. E o direito
adquirido o direito adquirido propriamente dito.
Ento no direito material isso muito claro; a Consti-

tuio diz que a lei vocacionada para disciplinar o presente,
e no atinge situaes consolidadas, situaes do passado.
Olhando para trs, o passado comea quando eu encontrar
coisa julgada, ato jurdico perfeito e direito adquirido. Bom,
a situao do processo idntica. Tambm tenho no processo
um presente, um passado e um futuro. E lgico que a voca-
o da norma atingir o presente.
O problema que no existem para o processo crit-

rios to claros quanto existem para o direito material, e a
comeam as divergncias. Mas dizer que a lei processual
mudando, incide imediatamente; imagine h pouco, no
sei se foi h pouco mais, acho que foi em 2001/2002, mu-
dou aquela norma a respeito da percia. Ento surgiu a
dvida. As percias marcadas na antiga lei deveriam ser rea-
lizadas de acordo com o que dizia a antiga lei? Claro que
sim. Ela foi marcada e ai ela foi realizada numa data X, mas
na verdade ela foi marcada quando a outra lei estava em
vigor ainda.


Ento, s vezes, fico pensando que as pessoas fazem aque-

la imagem, no sei se vocs se lembram disso, da dana das
cadeiras, que a gente danava, parava a msica, e tinha que
parar virando esttua. No assim. Quer dizer, muda a lei,
atinge o processo em curso, em termos. A mim me parece
que realmente, no que diz respeito especificamente a recurso,
a situao consolidada no um recurso interposto, a deci-
so proferida. Ento, a regra que indica qual esse trao divi-
srio entre o passado e o presente e o futuro para o processo,
no que diz respeito a essa situao especfica dos recursos, o
momento em que a deciso se torna recorrvel. A lei do recur-
so a lei da sentena a lei do seu procedimento. Ento, no
momento em que eu tenho uma determinada deciso proferi-
da, tenho prazo de 15 dias corridos, eu estou no dcimo dia e
entra em vigor a lei, que diz que o prazo dias. Eu tenho s
dois dias? No, eu tenho quinze, porque o meu direito se
configurou, criou-se uma situao consolidada, quando a de-
ciso foi proferida e o prazo iniciou a sua contagem.
Ento, no essa histria de a lei muda e ela cai no

processo, assim como um jato dgua, e tudo que acontecer
nele vai ter que acontecer de acordo com o que diz a nova lei.
No assim. Ento, parece-me que os agravos interpostos no
antigo regime devem ser julgados at o final com o procedi-
mento previsto pela lei revogada. Portanto, no h possibili-
dade de converso sem recurso. Eu sei que essa posio no
uma posio simptica, assim, pelo menos para quem estaria
com vontade de ter um pouco menos de recurso para julgar,
mas foi a posio, por exemplo, que se sustentou no STF e
no STJ quando houve a alterao da lei em 1995, os agravos
que j estavam tramitando perante o juiz de primeiro grau;
ento, lembro como era aquele regime havia o contradit-
rio, da os autos do agravo iam para o juiz, o juiz se manifesta-
va no sentido de se retratar ou no; se ele se retratasse, o agra-


vo no era julgado, a no ser que a outra parte pedisse e se ele

no se retratasse, mandava para o Tribunal.
A orientao unssona dos tribunais superiores foi no

sentido de que os agravos que tinham comeado a ser proces-
sados pelo procedimento anterior, deveriam seguir o procedi-
mento anterior at o final; os agravos que deveriam ser inter-
postos diretamente no Tribunal seriam s os agravos interpos-
tos depois da lei entrar em vigor.
No Paran houve uma recomendao da Corregedoria,

na poca era o Des. Sidney Sapa, e ele defendeu uma posio
inversa, ele disse que todos os agravos que estivessem com os
juzes deveriam ser remetidos imediatamente para o Tribunal,
o que, na verdade, era uma orientao contra os interesses
ilegtimos do Tribunal, mas ele achou que era assim que tinha
que ser. No foi essa a orientao dos tribunais superiores. No
entanto, quando mudou a lei do Recurso Especial e do Re-
curso Extraordinrio em 98, eles aplicaram o regime da reten-
o, para os Recursos Extraordinrios que tinham sido inter-
postos muito antes da lei mudar. Ento, a orientao do STJ
nesse sentido foi inteiramente contraditria e, no meu enten-
der, orientada por razes muito pouco nobres.
Ento, a gente teve que acordar os Recursos de Agravo

porque a inteno do Tribunal era no julgar. O Ministro
Franthuly at o ltimo momento disse que aquilo estava erra-
do, que o regime da reteno s poderia ser aplicado aos re-
cursos interpostos depois de a Lei 9756 estar em vigor.



Diretor da Esmape
No caso de decises mistas, uma parte que seria

agravvel pela forma de instrumento e outra pela forma retida,
a interposio de dois recursos, Retido e de Instrumento, no
feria o princpio da unirrecorribilidade recursal?
Pergunta de trs colegas juzes, Blanche, Cntia e Ana

Luiza.
No, porque, na verdade, trata-se de duas decises subs-

tancialmente consideradas; era a mesma coisa que acontecia
no regime anterior, Numa dessas mudanas foi alterado para
melhor, parece-me, mas vocs devem se lembrar da fase em
que a gente tinha que entrar com Embargos Infringentes da
parte da deciso em que no havia unanimidade, e com o
Recurso Especial Extraordinrio da parte em que havia unani-
midade. Embora os recursos no fossem julgados simultanea-
mente, eu tinha que entrar necessariamente com os trs recur-
sos simultaneamente. Na verdade, eu entrava com os recursos
de captulos diferentes da deciso e, aqui, seria o caso, tam-
bm.

Diretor da Esmape
Fica prejudicada a sentena quando, em data posterior

a ela, o agravo provido para que seja realizada uma prova
denegada pelo juiz de primeiro grau?


Essa pergunta tima. Muito interessante e no pode

ser respondida em cinco segundos. Mas eu vou responder em
cinco segundos, no se preocupem.
Na verdade, vou s indicar uma bibliografia interessan-

te sobre esse assunto que est num desses volumes de recurso,
acho que o VII ou o VIII. So dois artigos, um meu e o
outro do Nelson Nery, e os dois no mesmo sentido. O ttulo
do meu artigo O Destino do Agravo Depois da Sentena.
exatamente isso. Ento, tem uma interlocutria, que gerou
um Agravo, que gerou um Especial, o Especial est l para ser
julgado e o juiz sentencia. O que acontece com todo esse se-
guimento recursal derivado da liminar? No d para respon-
der numa palavra s, mas se eu pudesse resumir, grosseirs-
simamente a minha opinio, comearia por dizer depende.
Se for um Agravo, cuja matria seja prova, se for um Agravo
que verse sobre algum assunto que seja pressuposto para que
a sentena seja proferida, legitimidade, prova, esse Agravo tem
que ser julgado e, se ele for provido, a sentena cai por terra.
Diferentemente ocorre se for um Agravo, cujo objeto

seja uma deciso relativa a qualquer medida de urgncia, por-
que o momento do fumus boni iuris, o momento da cognio
no exauriente, o momento da primeira impresso no proces-
so, j acabou. Essa minha opinio, que a mesma do Nelson,
s no lembro do ttulo do trabalho do Nelson, mas o assun-
to o mesmo e est no mesmo volume, decorre do seguinte:
na verdade, existe aquele princpio que todo mundo conhe-
ce, que o principio da substitutividade deciso dos tribu-
nais que julgam determinado recurso, ela vai substituir aquela
proferida pelo juiz de primeiro ento, se o juiz diz: no se
produz tal prova e sentencia. E l na frente se diz no, a


prova tinha que ser produzida. Essa deciso que vai ser subs-
tituda e, portanto, a sentena perde, apagada do mundo
jurdico.
Agora, no tem sentido se pensar na substituio de

uma deciso que foi proferida num momento processual que
no existe mais, que o momento da cognio perfunctria
superficial, no exauriente, sumria, seja l o que for. Ento,
liminar, tutela de urgncia, antecipao de urgncia, liminar
cautelar, tudo isso morre.

Diretor da Esmape
A recorribilidade da deciso do Relator que julga o

pedido de reconsiderao no acarretaria a reforma das deci-
ses dos incisos II e III do art. 527 antes do julgamento do
Agravo, o que est vedado pelo pargrafo nico daquele dis-
positivo?
Confesso que no alcancei bem a pergunta.
Na verdade, eu fico devendo uma resposta melhor, mas,

pelo que estou entendendo, est certo a primeira parte da
questo, est correta, na medida em que descreve exatamente
o que acontece; o juiz, quando ele acolhe o pedido de reconsi-
derao, ele volta atrs. Ele tinha transformado um Agravo de
Instrumento em Retido e volta atrs: no, vai ser de instru-
mento mesmo, ou ele tinha concedido efeito suspensivo e
nega, ou o contrrio.


Agora, isto no est vedado pelo pargrafo nico daque-

le dispositivo. O que diz o pargrafo nico daquele dispositivo?

Diretor da Esmape
que a deciso s seria reformada ao tempo do julga-

mento do Agravo.
Ou por pedido de reconsiderao.

Diretor da Esmape
a cabea como matriz da soluo.
A deciso liminar proferida nos casos dos incisos II, III,

do caput deste artigo, somente possvel de reforma no mo-
mento do julgamento do Agravo (cinismo do legislador, con-
forme eu observei) salvo se o prprio Relator a reconsiderar.
A exceo est no prprio dispositivo.



Diretor da Esmape
Passo a palavra ao Cerimonial.
Mestre de Cerimnia
A Escola Superior da Magistratura agradece a presena

de todos.
Boa noite!

02_RevistaEsmape JanJun2006_Alunos.p65 423 31/7/2006, 20:59
424 DBORA DAYSE TAVARES DA COSTA


O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO ANTE OS PRINCPIOS DA ... 425

O REGIME DISCIPLINAR
DIFERENCIADO ANTE OS PRINCPIOS
DA ISONOMIA, DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA E DA RELATIVIDADE
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:
GARANTIA DO DIREITO DO PRESO
NO PERIGOSO AO CUMPRIMENTO
DA PENA E RESSOCIALIZAO
Dbora Dayse Tavares da Costa

Bacharela em Direito pela Universidade
Catlica de Pernambuco UNICAP; Ps-
graduanda em Direito Penal e Processual
Penal pela Escola Superior da Magistratura
de Pernambuco ESMAPE em convnio
com a Faculdade Maurcio de Nassau;
Oficiala de Justia Federal da 7 Vara da
Seo Judiciria de Pernambuco.
SUMRIO
INTRODUO. 1 FACES E ORGANIZAES CRIMINOSAS VERSUS
MANIPULAO DE PRESOS E COMANDO DE CRIMES DE DENTRO DO
CRCERE: O ENFRAQUECIMENTO PELA APLICAO DO REGIME DISCI-
PLINAR DIFERENCIADO. 2 DOS ARGUMENTOS CONTRRIOS UTILI-
ZAO DO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO RDD: breve anlise.
2.1 Agresso ao primado da ressocializao. 2.2 Inconstitucionalidade do
regime. 2.3 Criao de nova modalidade de pena. 2.4 No contribuio
para um sistema carcerrio mais seguro. 2.5 Agresso a direitos fundamen-
tais. 3 Direitos versus deveres do preso luz da lei n 7.210/1984 (Lei de
Execuo Penal). 4 Os princpios da isonomia, dignidade da pessoa humana
e da relatividade dos direitos fundamentais versus Utilizao do Regime Disci-
plinar Diferenciado. CONSIDERAES FINAIS. REFERNCIAS.


INTRODUO
Em maro de 2003 dois juzes de Execuo Penal, de

Presidente Prudente/SP e de Vitria/ES, foram mortos su-
postamente mediante o comando de presos participantes do
crime organizado. Acreditou-se, na poca, que havia uma lista
de mais outros juzes e promotores cujo assassinato aguardava
apenas por um outro comando oriundo do sistema carcerrio.
Em carter de urgncia, o Regime Disciplinar Diferen-
ciado RDD (Lei n 10.792/2003) foi aprovado no Congres-
so Nacional, alterando, por conseguinte, a Lei de Execuo
Penal brasileira LEP (Lei n 7.210/84) de modo substancial.
A despeito das mais fervorosas crticas nova legisla-
o, ela surgiu como uma providncia imediata ao clamor social
e manuteno e garantia do prprio funcionamento do Es-
tado, diante de um nvel de violncia cada vez mais descontro-
lado. O novo regime disciplinar ao mesmo tempo sano
disciplinar e forma diferenciada de tratamento de presos de
alta periculosidade.
A LEP, em diferentes artigos, dentre os quais o 41, inciso
XII, possibilita exigir tratamento distinto aos presos que se
encontrem em situaes jurdicas diferentes, estatuindo que
constitui direito do preso: igualdade de tratamento, salvo
quanto s exigncias da individualizao da pena.
O RDD se caracteriza, basicamente, pela durao mxi-
ma de 360 (trezentos e sessenta dias), sem prejuzo de repeti-
o da sano por nova falta grave de mesma espcie, at o
limite de um sexto da pena aplicada; pelo recolhimento em
cela individual; pelas visitas semanais de 2(duas) horas; pelo
direito de sada do preso da cela por duas horas dirias para
banho de sol; por poder abrigar presos provisrios ou conde-
nados, nacionais ou estrangeiros que apresentem alto risco
para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da
sociedade; e pela sujeio do preso provisrio ou o condena-


do sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou

participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas,
quadrilha ou bando.
Tais caractersticas encerram indiscutvel rigor, insurgin-
do-se contra elas diversos juristas sob o fundamento, em sn-
tese, de ofensa ao princpio da isonomia, da dignidade da pes-
soa humana e a direitos fundamentais, alm de constituir-se
na prtica da tortura e de penas cruis banidas pela Carta Fe-
deral de 1988. Criticam, sobretudo, a aplicao do RDD a
presos provisrios, aduzindo antecipao de pena.
Vale ressaltar, no entanto, que a privao da liberdade,
seja como pena (preso condenado), seja como cautela (preso
provisrio) tem como um dos principais objetivos proteger a
sociedade da prtica de mais delitos. Se os crimes continuam
a ocorrer sob comandos advindos de dentro do sistema prisio-
nal, quer seja de apenados ou presos provisrios, uma das
principais finalidades da supresso da liberdade acaba por com-
prometida. Em outras palavras, desprotegida e vulnervel per-
manecer a sociedade.
Alm da vulnerabilidade social diante do crime organi-
zado comandado de dentro do crcere, existe o problema da
submisso (manipulao) de presos que, temendo por si e por
seus familiares, submetem-se ao crime organizado. Resultado:
aqueles que de algum modo desejam ressocializar-se perdem
tal direito a fim de se proteger. Desta feita, submetem-se ao
cumprimento dos ditames de lderes do crime organizado,
num quadro de indiscutvel estado de necessidade.
Em matria de aplicao do RDD, portanto, fcil ve-
rificar um curioso paradoxo: criticando o novo regime, parce-
la considervel da doutrina enfatiza o princpio da isonomia,
dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais cons-
titucionalmente assegurados. bem verdade que mesmo os
lderes do crime organizado tm direito a ver respeitados tais
princpios, bem como seus direitos fundamentais. Entretan-


to, os presos que no pactuam com as organizaes crimino-

sas tambm possuem o mesmo direito, que se evidencia, no
caso, atravs de dignamente poder cumprir sua pena e ser
reinseridos na sociedade.
Assim sendo, cabem alguns questionamentos:
1) Um dos princpios basilares do Estado Democrtico
de Direito e assegurado por nossa Lex Mater o princpio da
igualdade ou isonomia, que compreende a mxima tratar
iguais como iguais e desiguais como desiguais. Observando-
se tal princpio, poderia um preso de alta periculosidade rece-
ber tratamento idntico a outro preso de menor periculo-
sidade? Estariam essas categorias de presos (alta periculosidade
e menor periculosidade) num patamar de igualdade ou desi-
gualdade?
2) razovel, sob o manto do princpio da isonomia,
da dignidade da pessoa humana e do respeito a direitos funda-
mentais, proteger-se os presos perigosos e chefes determinantes
de crimes oriundos do estabelecimento prisional em detri-
mento de toda populao carcerria, que ser despojada da
observncia dos mesmos princpios e direitos, sobretudo do
direito de dignamente cumprir sua pena e ressocializar-se?
3) Em matria de execuo penal, seria legtima a apli-
cao do RDD como forma de restringir-se direitos funda-
mentais em prol da sociedade, tomando-se por base os referi-
dos princpios da isonomia, dignidade da pessoa humana atre-
lados ao princpio da relatividade dos direitos fundamentais?
Buscaremos, no presente trabalho, constatar o funcio-
namento do crime organizado no sistema carcerrio e a mani-
pulao de presos l existentes. Em seguida, faremos uma bre-
ve anlise dos argumentos contrrios utilizao do RDD e
dos direitos e deveres do preso elencados na Lei de Execuo
Penal brasileira; por fim, faremos uma sntese dos princpios
da isonomia, dignidade da pessoa humana e da relatividade
dos direitos fundamentais no mbito da aplicao do Regime


Disciplinar Diferenciado, procurando demonstrar que esse

Regime constitui uma ferramenta mpar na garantia do direi-
to do preso que no quer submeter-se ao crime organizado,
mas, ao contrrio, quer cumprir sua pena e ressocializar-se, a
fim de ser reintegrado sociedade.
1 FACES E ORGANIZAES CRIMINOSAS

VERSUS MANIPULAO DE PRESOS E CO-
MANDO DE CRIMES DE DENTRO DO CRCE-
RE: O ENFRAQUECIMENTO PELA APLICAO
DO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO
Sabemos que as faces criminosas existem h muito

tempo no mundo. A Mfia a mais antiga e conhecida. Sur-
giu por volta de 1860, nos Estados Unidos da Amrica, com
a chegada dos primeiros imigrantes italianos quele Pas, trans-
formando-se, posteriormente, em uma poderosa organizao.
No Brasil, O Comando Vermelho (CV) foi criado em
1979, no Presdio Cndido Mendes, no Rio de Janeiro, atravs
da convivncia entre presos comuns e militares de grupos arma-
dos, que combatiam a ditadura militar implantada no Brasil
com o golpe de 1964. Surgiu a partir da Falange Vermelha,
cujo lema era Paz, Justia e Liberdade, institucionalizando
nas prises o mito das organizaes criminosas que comearam
a atuar no trfico de drogas, no Rio de Janeiro.
A cocana ampliou o poder do Comando Vermelho,
entre os anos 70 e 80. Foi a partir de tal Comando que o
Brasil entrou na rota das drogas, configurando-se ponto de
distribuio na Europa e nos Estados Unidos da Amrica.
O Comando Vermelho tambm trouxe para o pas, diversos
armamentos pesados e sofisticados.
Desde ento, sabemos que as faces criminosas atuam
dentro e fora das prises, embora sua administrao seja cen-
tralizada no mbito dos grandes presdios.


Segundo o magistrado Adeildo Nunes,

A infiltrao de membros de faces criminosas, dentro dos
presdios, tamanha, fato, alis, reconhecido pelas nossas auto-
ridades carcerrias, que a Coordenadoria das Unidades Prisio-
nais, da Regio Central do Estado de So Paulo, deu incio,
em agosto de 2002, a uma mega operao de remanejamento
de detentos nos presdios de Campinas a maior cidade do
interior de So Paulo com a finalidade de isolar lderes do
Primeiro Comando da Capital (PCC). Para esse fim, algumas
providncias foram tomadas: durante todo o ms de agosto de
2002, os seis presdios do Complexo Campinas-Hortolndia
no receberam presos de outras cidades. O traficante de dro-
gas, Luiz Fernando da Costa, Fernandinho Beira-Mar,
abertamente membro da faco Comando Vermelho, de den-
tro da cadeia, em incio de setembro de 2002, planejou,
comandou e acompanhou, pelo telefone celular, duas
mortes no Presdio Bangu 1, de segurana mxima, no
Rio de Janeiro, segundo relato do Ministrio Pblico carioca.
(grifos do autor e nossos) (NUNES, 2005, p. 261-262)
O Primeiro Comando da Capital (PCC), outra organi-

zao criminosa que demonstrou grande fora no Brasil, co-
meou a funcionar em 2002, atuando junto aos traficantes de
armas e drogas no Rio de Janeiro. Sempre esteve relacionado
s grandes rebelies desencadeadas em So Paulo.
Comprovadamente, em 2002, o PCC foi responsvel
por vrios atentados a prdios pblicos em So Paulo e no
Rio de Janeiro, atravs da exploso de bombas artesanais, ater-
rorizando servidores pblicos, e demonstrando o poder e a
fora da Organizao. (NUNES, 2005, p. 265)
A manipulao de presos pelos lderes de organizaes
criminosas um fato. A poltica do terror imposta por essas
Organizaes no deixa outra alternativa queles que tentam,
sem sucesso, cumprir sua pena e se reintegrar socialmente,


seno a de se submeter aos comandos criminosos dos referi-

dos lderes. Somente a ttulo de exemplo, vale destacar como
atua o Comando Democrtico pela Liberdade (CDL), faco
que surgiu em 1996, na Penitenciria de Alvar, interior de So
Paulo, principal rival do PCC: A disciplina inclui surras, facas
e extorso de dinheiro de familiares (NUNES, 2005, p. 259)
Mas o Regime Disciplinar Diferenciado, concretizando as
vontades legislativa e popular, tem reduzido significativamente o
poderio dessas Organizaes. o que o jurista Adeildo Nunes
atesta, ao escrever sobre a atuao do PCC na atualidade:
O PCC, na verdade, tem sofrido grandes perdas em seus qua-

dros, no momento em que muitos dos seus membros esto pre-
sos em So Paulo, em Regime Disciplinar Diferenciado (RDD),
isolados, o que tem dificultado suas aes, at porque todos,
indistintamente, no podem usar telefones celulares, nem con-
tatos diretos com agentes penitencirios corruptos, como acon-
tecia no passado. (NUNES, 2005, p. 267)
Assim, a despeito das crticas ao novo regime, atravs

da aplicao deste, os presos que desejam cumprir sua pena,
podem ter, mediante a sua utilizao, alguma tranqilidade
nesse sentido.
2 DOS ARGUMENTOS CONTRRIOS UTILIZA-

O DO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIA-
DO RDD: BREVE ANLISE
Variadas so as crticas utilizao do RDD. As princi-

pais podem ser verificadas no manifesto proferido pelo Con-
selho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria em 14 de
abril de 2003, contra o Projeto de Lei 5.073/2001, que veio
mais tarde a ser ratificado sob a forma da Lei 10.792/2003,
que instituiu o novo regime. Nesse manifesto, o referido Con-


selho elenca, em sntese, como principais argumentos contr-

rios utilizao do RDD a agresso ao primado da ressocia-
lizao do sentenciado, a inconstitucionalidade do regime; a
caracterizao do RDD como nova modalidade de pena; a
no contribuio para um sistema carcerrio mais seguro e a
configurao de afronta aos direitos fundamentais do ser hu-
mano (KUEHNE, 2004, p. 152-154). Faamos uma breve
anlise dos mesmos.
2.1 Agresso ao primado da ressocializao
O aludido manifesto ressalta que o RDD agride o prima-

do da ressocializao do apenado, presente na conscincia mun-
dial desde o iluminismo e pedra angular do sistema penitencirio
nacional, aduzindo que, j no primeiro artigo, a Lei de Execuo
Penal Brasileira LEP traa como objetivo do cumprimento da
pena a reintegrao social do condenado, sendo esta indissocivel
da efetiva aplicao da sano penal. Nesse sentido, alerta o dito
manifesto que qualquer modalidade de cumprimento de pena
em que no haja a concomitncia dos dois objetivos legais, quais
sejam, o castigo e a reintegrao social, observando apenas o pri-
meiro, mostra-se ilegal, contrariando a Constituio de 1988.
De fato, a Lei de Execuo penal Brasileira em seu arti-
go 1 estatui que A execuo penal tem por objetivo efetivar
as disposies de sentena criminal e proporcionar condies
para a harmnica integrao social do condenado e do inter-
nado (grifo nosso) (MIRABETE, 2004, p. 19).
luz da teoria abraada pela Escola do Neodefensismo
Social ou a Nova Defesa Social, a finalidade da pena privativa
da liberdade, ressocializar, recuperar, reeducar ou educar o
condenado, tendo uma finalidade educativa que de natureza
jurdica. (MIRABETE, 2004, p. 25)
Diante do objetivo da reintegrao do condenado
sociedade, cabe uma pergunta que no quer calar: havendo


presos perigosos, que subvertem a ordem e impem o medo

nos presdios e fora deles, o que fazer para assegurar a rein-
tegrao social daqueles presos que no fazem parte desse
grupo?
Aqueles que alegam que o RDD agride o primado da
ressocializao porque impe restries aos presos perigosos,
esquecem que tais presos, embora perfaam hoje um nmero
razovel, frente populao carcerria, tornam-se alguns.
Devemos, ento, em nome da ressocializao de alguns, com-
prometer o processo de reintegrao social de toda populao
prisional? No nos parece razovel; sobretudo analisando os
princpios da isonomia, da dignidade da pessoa humana e da
relatividade dos direitos fundamentais que faremos mais adi-
ante.
2.2 Inconstitucionalidade do regime
No temos aqui a inteno de esgotar a discusso do

tema deste item, vez que, somente ele, j seria suficiente para
um trabalho monogrfico. Objetivamos, apenas, tecer breve
comentrio, corroborando para a reflexo sobre a inconstitu-
cionalidade ou no do RDD.
Alegam os crticos ferrenhos ao novo regime que este
afronta a Constituio Federal de 1988 em diversos dispositi-
vos: no tocante ao artigo 5, inciso XLVII, alnea e, que
veda a aplicao de pena de natureza cruel; ainda quanto ao
artigo 5, inciso XLIX, que assegura ao preso o respeito inte-
gridade fsica e moral; e quanto ao princpio da isonomia,
que determina igualdade de tratamento frente lei.
Vale ressaltar, entretanto, que o isolamento por si s,
no constitui uma pena cruel. O preso deve ser isolado, mas
ter resguardado, ainda que de forma restringida, seus direitos
fundamentais, que no so absolutos. Alm disso, apesar da
possibilidade de ser tal isolamento por perodo de tempo


considervel (360 dias podendo ser prorrogado), tempo-

rrio.
Quanto afronta ao princpio da isonomia, podemos
antecipar que ela inexiste, pois, como discutiremos em tpi-
co especfico, os presos perigosos no esto em situao de
igualdade em relao aos no perigosos.
2.3 Criao de nova modalidade de pena
Segundo os contrrios ao RDD, sob a aparncia de mera

aplicao de sano disciplinar mais rgida, na verdade criou-se
uma nova modalidade de cumprimento de pena, que poderia ser
chamada de regime fechadssimo, em que no h trabalho, edu-
cao ou qualquer forma de terapia. (KUEHNE, 2004, p. 154)
Na verdade, o regime disciplinar no se trata de nova
modalidade de cumprimento de pena, mas sim de uma forma
diferenciada de tratamento de presos, em razo de circunstn-
cias especficas (alta periculosidade, instituio do crime orga-
nizado no crcere, entre outras) e em observncia ao princpio
da isonomia, que determina o tratamento de iguais como
iguais (presos no perigosos no podem ser tratados, entre si,
de forma distinta; do mesmo modo ocorre entre os presos
perigosos, sob pena de afronta isonomia; em contrapartida,
presos perigosos no podem receber idntico tratamento dado
aos presos no perigosos, pois eles no esto em situao de
igualdade, como j fora dito acima).
2.4 No contribuio para um sistema carcerrio mais

seguro
Do ponto de vista prtico, o jurista Adeildo Nunes j

corroborou com a concluso de que a aplicao do RDD tem
dificultado a ao do crime organizado no sistema prisional,
atravs do isolamento de seus lderes.


Ora, estando os lderes das organizaes criminosas

impossibilitados de agir livremente, comandando e cometen-
do crimes dentro e fora do crcere, no apenas o sistema
carcerrio ganha em segurana, mas tambm toda a sociedade.
2.5 Agresso a direitos fundamentais
Apesar de assegurados constitucionalmente e reconhe-

cidos aos presos, os direitos fundamentais no so absolutos,
podendo ser relativizados em caso de conflitos. Isso ser me-
lhor analisado posteriormente, no tpico que aborda o prin-
cpio da relatividade dos direitos fundamentais.
3 DIREITOS VERSUS DEVERES DO PRESO LUZ

DA LEI N 7.210/1984 (LEI DE EXECUO PENAL)
A Lei de Execuo Penal Brasileira estatui em seu artigo

41 os direitos do preso, entre os quais se incluem a visita do
cnjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias deter-
minados e o contato com o mundo exterior por meio de
correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de infor-
mao que no comprometam a moral e os bons costumes.
No pargrafo nico, entretanto, ressalva que tais direitos po-
dem ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do
diretor do estabelecimento. (MIRABETE, 2004, p. 120)
Ora, o que o Regime Disciplinar Diferenciado imple-
menta exatamente a restrio temporria de tais direitos como
sano disciplinar, em razo de circunstncias relevantes que a
justificam (cometimento de falta grave; subverso da ordem
ou disciplina interna; alto risco para a ordem e a segurana do
estabelecimento penal ou da sociedade; suspeita de participa-
o em organizaes criminosas, quadrilha ou bando).
Vale destacar que, conforme o artigo 54, caput e par-
grafos 1 e 2, da LEP, o RDD ser aplicado por prvio e


fundamentado despacho do juiz competente; depender de

requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do esta-
belecimento ou outra autoridade administrativa; sendo a de-
ciso judicial sobre a incluso do preso no RDD precedida de
manifestao do Ministrio Pblico e da defesa. (MIRABETE,
2004, p. 154). V-se, ento, que no se trata de deciso arbi-
trria. Ao contrrio, teve o legislador a preocupao em asse-
gurar ao preso o contraditrio e a ampla defesa, de modo que
a medida somente ser aplicada se indispensvel.
O mesmo diploma legal estabelece em seu artigo 38
que Cumpre ao condenado, alm das obrigaes legais ine-
rentes ao seu estado, submeter-se s normas de execuo da
pena. No artigo 39, elenca como deveres do condenado, en-
tre outros, o comportamento disciplinado e cumprimento
fiel da sentena; e a conduta oposta aos movimentos indivi-
duais ou coletivos de fuga ou de subverso ordem ou disci-
plina. E no pargrafo nico estabelece que se aplica ao preso
provisrio, no que couber, o disposto neste artigo.
(MIRABETE, 2004, p. 114)
Sendo o comportamento e cumprimento fiel da sen-
tena um dever imposto ao preso, como condio, inclusive e
principalmente, para que retorne sociedade, esse dever aca-
ba por constituir-se em um direito. O preso tem, portanto, o
dever e o direito de cumprir fielmente a sentena, e assim
fazendo, voltar liberdade.
Mas os lderes do crime organizado, como veremos no
tpico adiante, cerceiam esse direito, coagindo os presos (que
desejam cumprir sua pena e ressocializar-se) a continuar delin-
qindo dentro do crcere, temendo por sua vida e de seus
entes queridos. E eis que o direito ao cumprimento da pena
reduz-se ao dever ao cumprimento da pena, dever esse violado
pelo preso por falta de opo.
Nessa perspectiva, o Regime Disciplinar Diferenciado
surge como uma opo aos presos para o restabelecimento do


direito de dignamente cumprirem sua pena, sem o constrangi-

mento do crime organizado, que tem sua ao neutralizada
atravs do isolamento de seus lderes.
4 OS PRINCPIOS DA ISONOMIA, DIGNIDADE

DA PESSOA HUMANA E DA RELATIVIDADE
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS VERSUS UTI-
LIZAO DO REGIME DISCIPLINAR DIFE-
RENCIADO
Podemos conceituar princpios como sendo proposi-

es gerais que no se referem a nenhum fato e que podem ou
no estar expressamente escritos. Enquanto normas jurdicas,
os princpios desempenham a funo de dar fundamento
material e formal aos subprincpios e demais regras integran-
tes da sistemtica normativa (ESPNDOLA, 2002, p. 78).
Eles refletem, em ltima anlise, os valores fundamentais do
sistema jurdico, conseqentemente, da sociedade. Dirigem a
aplicao do Direito de modo a se alcanar a soluo mais
adequada aos valores relativos aos bens, direitos e interesses
de uma nao, ao mesmo tempo em que limitam a atividade
do julgador, na medida em que garantem que as suas decises
no contrariem os valores expressos no ordenamento jurdico
e na conscincia social.
No que diz respeito aos princpios constitucionais,
podemos dizer que tm natureza de verdadeira norma jurdi-
ca, apesar de possurem caractersticas estruturais e funcionais
diferentes das demais normas jurdicas. Eles expressam op-
es polticas fundamentais, elegendo valores ticos e sociais
que fundam uma idia de Estado e de Sociedade. Nesse senti-
do, afirma Ruy Samuel Espndola, citando a constitucionalista
Crmem Rocha:
Os princpios constitucionais so os contedos primrios dire-
tores do sistema jurdico-normativo fundamental de um Esta-


do. Dotados de originalidade e superioridade material sobre

todos os contedos que formam o ordenamento constitucional,
os valores firmados pela sociedade so transformados pelo Di-
reito em princpios. Adotados pelo constituinte, sedimentam-
se nas normas, tornando-se, ento, pilares que informam e
conformam o Direito que rege as relaes jurdicas no Estado.
So eles, assim, as colunas mestras da grande construo do
Direito, cujos fundamentos se afirmam no sistema constitucio-
nal (...). (...) As decises polticas e jurdicas contidas no
ordenamento constitucional obedecem s diretrizes compreen-
didas na principiologia informadora do sistema de Direito es-
tabelecido pela sociedade organizada em Estado. (...) O princ-
pio sediado na norma constitucional que objetiva o contedo
do Direito a ser observado na sociedade estatal (...). Assim, o
princpio constitucional predica-se diferentemente de qualquer
outro princpio ou valor prevalente na sociedade, mas no
juridicizado, por carecer da normatividade que o torna impositivo
ao acatamento integral (...). A norma que dita um princpio
constitucional (...) pe-se observncia do prprio Poder Pblico
do Estado e de todos os que sua ordem se submetem e da qual
participam. (ESPNDOLA, 2002, p. 80-81)
No se pode, portanto, violar um princpio, pois isso

configuraria, em ltima ratio, numa violao a todo o sistema
normativo, equivalendo a uma situao de maior gravidade
do que a violao a uma lei. Na verdade, a forma mais gravosa
de ilegalidade ou de inconstitucionalidade (caso o princpio
violado seja constitucional). Nesse sentido, ensina Celso An-
tnio Bandeira de Mello que,
Princpio , por definio, mandamento nuclear de um siste-
ma, verdadeiro alicerce dele, dispositivo fundamental que se
irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o esprito e ser-
vindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia
exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema


normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harm-

nico. (...) Violar um princpio muito mais grave que
transgredir uma norma qualquer. A desateno ao prin-
cpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento
obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave
forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o es-
calo do princpio atingido, porque representa insurgncia con-
tra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais,
contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de
sua estrutura mestra. Isso porque, com ofend-lo, abatem-se as
vigas que o sustm e alui-se toda a estrutura nelas esforada.
(grifo nosso) (MELLO, 2000, p. 747-748)
A nossa Magna Carta, no caput de seu artigo 5, estatui

que todos so iguais perante a lei. Trata-se do princpio cons-
titucional da igualdade ou isonomia que probe o tratamento
no uniforme aos indivduos. Porm, a lei tem por principal
funo dispensar tratamentos desiguais, ou seja, discriminar
situaes, de modo que os indivduos em umas ou em outras
venham a ser abrangidos por regimes distintos. Dessa forma, a
alguns se atribuem determinados direitos e deveres no atri-
budos a outros, por pertencerem outra categoria que re-
gulada por outros direitos e deveres. (MELLO, 1995, p. 13)
Ora, na exata observncia desse princpio e com vistas a
no contrari-lo, no podemos considerar presos no perigo-
sos, aqui entendidos como os que se comportam na prtica
como desejosos de cumprirem sua pena e retornarem socie-
dade, juridicamente iguais aos presos de alta periculosidade,
que infringem diuturnamente o dever de disciplina, coman-
dam delitos dentro e fora do presdio e impe o terror aos
demais presos, que se vem obrigados a pactuar com as suas
prticas criminosas, temendo por si e por seus familiares. In-
cluir as duas categorias de presos numa nica categoria, confi-
gurar-se-ia em uma afronta direta nossa Lex Mater, pois que


violado estaria um princpio constitucional, nos lcidos e

supracitados entendimentos de Ruy Samuel Espndola e Cel-
so Antnio Bandeira de Mello.
Tratar tais presos perigosos como desiguais, aplicando-
lhes medidas distintas das dos demais presos, reflete, em lti-
ma anlise, o respeito isonomia. Neste sentido, a prpria
Lei de Execuo Penal brasileira, em seu artigo 41, inciso XII,
estatui que Constituem direitos do preso: (...) XII igualda-
de de tratamento, salvo quanto s exigncias da individua-
lizao da pena. (grifo nosso) (MIRABETE, 2004, p. 120).
Exige, portanto, que seja dado tratamento distinto queles
que se encontrem em diferentes situaes jurdicas.
O isolamento uma sano disciplinar aplicvel s fal-
tas graves. A Lei de Execuo Penal brasileira apenas impe
que se d em ambiente adequado (salubre e com rea mnima
de seis metros quadrados) e, antes da aprovao da Lei 10.792/
2003 (Regime Disciplinar Diferenciado), limitado ao tempo
mximo de 30 dias.
Ora, talvez o isolamento por 30 dias seja medida sufici-
ente a ser imposta ao apenado que tenta agredir fisicamente o
seu desafeto que se encontra em uma cela vizinha. Entretanto,
certamente no ser eficaz contra aqueles que, dentro de uma
mesma cela, conseguem armazenar fuzis, pistolas e mais de
2.000 munies, conforme apreenso feita em 05 de agosto
de 2003, em Bangu IV.
O princpio da isonomia, como um dos pilares do Es-
tado Democrtico de Direito, exige que o Estado trate os iguais
de forma igualitria, mas tambm impe que aos desiguais
seja destinado um tratamento diferenciado, na exata medida
em que essa desigualdade exigir. exatamente essa a proposta
do Regime Disciplinar Diferenciado.
Quanto ao princpio constitucional da dignidade da
pessoa humana, a Constituio de 1988 o estabeleceu em seu
artigo 1 como sendo um dos fundamentos da Repblica.


Acerca desse princpio como fundamento da Repbli-

ca Federativa do Brasil, Jos Afonso da Silva ensina que
Poderamos dizer que a eminncia da dignidade da pessoa
humana tal que dotada ao mesmo tempo da natureza de
valor supremo, princpio constitucional fundamental e geral
que inspira a ordem jurdica. Mas a verdade que a Constitui-
o lhe d mais do que isso, quando a pe como fundamento
da Repblica Federativa do Brasil constituda em Estado
Democrtico de Direito. Se fundamento porque se constitui
num valor supremo, num valor fundante da Repblica, da
Federao, do pas, da democracia e do Direito. Portanto, no
apenas um princpio da ordem jurdica, mas o tambm da
ordem poltica, social, econmica e cultural. Da a sua nature-
za de valor supremo, pois que est na base de toda a vida
nacional. (SILVA, 1998, p. 92)
Em matria de execuo penal, podemos dizer que tan-

to os presos no perigosos, quanto os presos perigosos mere-
cem a tutela estatal em razo da dignidade da pessoa humana,
que, vale ressaltar, subsiste mesmo atrs das grades, j que o
indivduo no se descaracteriza como um ser humano em vir-
tude do cumprimento de uma pena. Nesse sentido, o respei-
to ao princpio da dignidade da pessoa humana compreende
um direito humano fundamental.
Podemos conceituar direitos humanos fundamentais
como sendo
o conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser hu-
mano que tem por finalidade bsica o respeito a sua dignidade,
por meio de sua proteo contra o arbtrio do poder estatal e o
estabelecimento de condies mnimas de vida e desenvolvimen-
to da personalidade humana. (MORAES, 2002, p. 39)
As normas que disciplinam tais direitos e garantias fun-

damentais so direitos constitucionais, pois esto inseridos


na Constituio cuja eficcia e aplicabilidade dependem de

seu prprio enunciado, j que a Constituio faz depender de
legislao ulterior a aplicabilidade de algumas normas defini-
doras de direitos sociais, enquadrados entre os fundamentais.
De regra, as normas que compreendem os direitos fundamen-
tais e individuais so de eficcia e aplicabilidade imediata. A
atual Constituio Federal de 1988 ratifica tal entendimento
quando estatui no pargrafo 1 de seu artigo 5 que as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplica-
o imediata.
Os direitos humanos fundamentais, entretanto, no
podem ser utilizados como uma proteo para a prtica de
atividades criminosas, nem como argumento para afastar ou
reduzir a responsabilidade penal por atos delituosos, sob pena
de consagrao do desrespeito ao Estado de Direito.
Assim sendo, tais direitos e garantias fundamentais con-
sagrados pela Magna Carta no so ilimitados, vez que se en-
contram limitados pelos demais direitos igualmente ampara-
dos por nossa Lei Maior. Da decorre a necessidade de aplica-
o do princpio da relatividade dos direitos humanos funda-
mentais.
Conforme alerta Noberto Bobbio,
Do ponto de vista terico, sempre defendi __ e continuo a
defender, fortalecido por novos argumentos__ que os Direitos
do homem, por mais fundamentais que sejam, so Direitos
histricos, ou seja, nascidos em certas circunstncias, caracte-
rizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos
poderes, e nascidos de modo gradual, no todos de uma s vez
e nem de uma vez por todas.(...) (grifo nosso) (BOBBIO,
1992, p. 5)
Tomando por base a historicidade dos direitos humanos

fundamentais e a dinmica social, podemos dizer que no existe
um direito humano fundamental absoluto (independente,


irrestrito, ilimitado, no sujeito a restries ou contradies),

pois os direitos so historicamente relativos. Dizer que um
direito humano fundamental absoluto atribuir a este um
fundamento absoluto, que, segundo Bobbio, o fundamento
irrefutvel, irresistvel ao qual nada pode se opor. Justamente
em razo desse relativismo que devemos a conquista de novos
direitos humanos fundamentais, pois se um determinado direito
fosse considerado absoluto, no poderia existir um outro direito
que tivesse como fundamentao idias que fossem contrrias
aos fundamentos do primeiro. A ttulo de exemplo, podemos
questionar: como poderia existir no ordenamento jurdico, o
direito informao e o direito intimidade, se algum desses
direitos fosse considerado absoluto? Ab initio, os fundamentos
desses direitos podem vir a se contrapor, de modo que os argu-
mentos que justificam a existncia do primeiro podem contrariar
os do segundo. Corroborando com esse entendimento, Noberto
Bobbio ressalta:
Pois bem: dois Direitos fundamentais, mas antinmicos, no
podem ter, um e outro, um fundamento absoluto, ou seja, um
fundamento que torne um Direito e seu oposto, ambos,
inquestionveis e irresistveis. Alis, vale a pena recordar que,
historicamente, a iluso do fundamento absoluto de alguns
Direitos estabelecidos foi um obstculo introduo de novos
Direitos, total ou parcialmente incompatveis com aqueles.
Basta pensar nos empecilhos colocados ao progresso da legisla-
o social pela teoria jusnaturalista do fundamento absoluto
da propriedade: oposio quase secular contra introduo dos
Direitos sociais foi feita em nome do fundamento absoluto dos
Direitos de liberdade. O fundamento absoluto no apenas
uma iluso; em alguns casos, tambm um pretexto para
defender posies conservadoras. (BOBBIO, 1992, p. 22)
Diante do acima exposto, foroso, portanto, concluir

pela existncia de direitos humanos fundamentais que se



apresentam opostos (no possvel satisfaz-los concomitante-

mente), porm convivendo harmonicamente no mesmo
ordenamento jurdico, j que nenhum deles absoluto. Por
isso, havendo conflito entre dois ou mais direitos ou garantias
fundamentais ou entre princpios, o intrprete deve valer-se
de um outro princpio: o da harmonizao ou ponderao de
interesses, fazendo uso da proporcionalidade, de modo a
coordenar e combinar os bens jurdicos em conflito, evitando
o sacrifcio total de uns em relao aos outros, realizando uma
reduo proporcional quanto ao alcance de cada qual, sempre
buscando o verdadeiro significado da norma e da harmonia
do texto constitucional com as suas finalidades precpuas.
Cumpre identificar, portanto, o mbito de incidncia dos
direitos ou princpios confrontados para se concluir pela
predominncia de um deles no caso concreto. Nessa perspectiva,
evidenciam-se no moderno constitucionalismo, os postulados
normativos da proporcionalidade e da razoabilidade.
(SABINO, 2006, on-line). Acerca da ponderao de interesses,
levando-se em considerao a proporcionalidade e razoabili-
dade, o advogado Thiago Bottino do Amaral, cita o entendi-
mento de Robert Alexy:
a ponderao resulta do reconhecimento necessrio da
proporcionalidade. (...) aceitar a proporcionalidade aceitar
que princpios so mandatos de otimizao, ou seja, que deter-
minadas normas podero ser cumpridas em maior ou menor
grau, dependendo das possibilidades jurdicas e das possibili-
dades fticas, devendo ser objeto de uma ponderao quando
colidirem com outros princpios. (...) As colises entre princpios
so superadas mediante a restrio parcial de um ou de
ambos os princpios envolvidos, servindo a ponderao como
um procedimento racional para resolver a coliso, fixando
critrios para estabelecer a prevalncia de um princpio em
detrimento de outro naquelas determinadas circunstncias
verificadas no caso concreto. A preocupao preservar a


segurana jurdica a partir de um procedimento para a reali-

zao da ponderao. (AMARAL, 2005, on-line)
No podemos esquecer, no entanto, que a ponderao
de interesses, consubstanciada na aplicao do princpio da
proporcionalidade, traduz-se numa elevada carga de subjetivi-
dade, pois ao ser aplicado tal princpio, ocorre uma valorao,
baseada na idia de justia (conceito bastante abstrato), de
direitos que colidem em dada situao. Caber ao julgador,
ante as circunstncias fticas do caso concreto e dos direitos
constitucionais contrapostos, aplicar o princpio da proporcio-
nalidade, e, atravs de uma ponderao de valores, determinar
qual interesse deve prevalecer. Essa escolha, sem dvida, apre-
senta uma elevada carga de subjetividade, uma vez que o legisla-
dor no estabeleceu uma hierarquia entre os valores tutelados
constitucionalmente. Da a crtica feita por parte da doutrina
ao princpio da proporcionalidade. Entretanto, no podemos
esquecer que essa ponderao deve obedecer a um carter
racional; no deve ser aleatria. Alm disso, faz-se necessria a
fundamentao do resultado, de modo a eliminar o subjeti-
vismo irracional (que ocorre quando, num conflito de direitos
fundamentais, o intrprete pondera bens conforme seu juzo
de valor sem atribuir a essa ponderao um carter racional e
controlvel. Deixando de fundamentar sua deciso, o operador
do direito atribui a esta um carter puramente subjetivo, muitas
vezes irracional, j que essa deciso foi tomada por um juzo
ntimo de valor, quando da ponderao de bens, sem a preocupa-
o de externar a lgica e o racionalismo de ela). Assim sendo,
o intrprete dever fundamentar racionalmente a sua deciso,
mostrando os motivos que o levaram a determinar a prevalncia
de um valor sobre o outro. (BARROS, 2002, p. 172)
Ainda sobre os direitos humanos fundamentais, ensina

Alexandre de Moraes, citando Quiroga Lavi, que eles nascem
para reduzir a ao do Estado aos limites impostos pela Cons-


tituio, sem, contudo, desconhecerem a subordinao do

indivduo ao Estado, como garantia de que eles operem dentro
dos limites impostos pelo direito (MORAES, 2002, p. 47).
Em outras palavras, eles limitam a um s tempo a atuao do
Estado e do indivduo, que tem responsabilidades e deveres
perante a sociedade.
Sobre a responsabilidade social de todo indivduo, a
Declarao dos Direitos Humanos das Naes Unidas, expres-
samente, em seu art. 29 afirma que
Toda pessoa tem deveres com a comunidade, posto que somen-
te nela pode-se desenvolver livre e plenamente sua personalida-
de. No exerccio de seus direitos e no desfrute de suas liberda-
des, todas as pessoas estaro sujeitas s limitaes dos direitos
e liberdades dos demais, e de satisfazer as justas exigncias da
moral, da ordem pblica e do bem-estar de uma sociedade
democrtica. Estes direitos e liberdades no podem, em ne-
nhum caso, ser exercidos em oposio com os propsitos e prin-
cpios das Naes Unidas. Nada na presente Declarao po-
der ser interpretado no sentido de conferir direito algum ao
Estado, a um grupo ou uma pessoa, para empreender e desen-
volver atividades ou realizar atos tendentes a supresso de
qualquer dos direitos e liberdades proclamados nessa Declara-
o. (MORAES, 2002, p. 47)
No podemos esquecer, portanto, que atravs da pena

a sociedade responde s agresses que sofre com a prtica de
um crime. Conseqentemente, no podemos deixar de ressal-
tar que o indeclinvel respeito ao princpio da dignidade da
pessoa humana, direito humano fundamental, no deve obs-
curecer a natureza aflitiva da sano penal. Assim que afirma
Luiz Luisi, citando H.H. Jescheck:
O direito penal no pode se identificar com o direito relativo a
assistncia social. Serve em primeiro lugar a Justia distributiva,
e deve pr em relevo a responsabilidade do delinqente por


haver violentado o direito, fazendo com que receba a resposta

merecida da Comunidade. E isto no pode ser atingido sem
dano e sem dor principalmente nas penas privativas de liber-
dade, a no ser que se pretenda subverter a hierarquia dos
valores morais, e fazer do crime uma ocasio de prmio, o que
nos conduziria ao reino da utopia. Dentro destas fronteiras,
impostas pela natureza de sua misso, todas as relaes huma-
nas disciplinadas pelo direito penal devem estar presididas
pelo princpio da humanidade. (LUISI, 2003, p. 50-51)
Atento dupla funo da pena (sancionar e ressocializar)

e necessidade prtica de relativizao dos direitos fundamen-
tais, bem como da necessidade da ponderao de interesses
diante de um conflito de direitos, o Pretrio Excelso afirma
que um direito individual no pode servir de salvaguarda de
prticas ilcitas. Do mesmo modo, a 6 Turma do Superior
Tribunal de Justia entende que:
Est muito em voga, hodiernamente, a utilizao ad

argumentandum tantum, por aqueles que perpetram delitos
brbaros e hediondos, dos indigitados direitos humanos. Pas-
mem, ceifam vidas, estupram, seqestram, destroem lares e
trazem a dor a quem quer que seja, por nada, mas depois,
buscam guarida nos direitos humanos fundamentais. verda-
de que esses direitos devem ser observados, mas por todos,
principalmente, por aqueles que impensadamente, cometem
os censurados delitos trazendo a dor aos familiares das vti-
mas. (MORAES, 2002, p. 47)
Nesse diapaso, aos criminosos que, mesmo presos,

buscam dar continuidade a prticas delituosas, liderando o
crime organizado nos presdios, urge que o Estado lhes impo-
nha um regime de disciplina diferenciado que, respeitando a
dignidade humana e a Constituio Federal, possa limitar seus


direitos, impossibilitando que, ao arrepio da lei e do Poder

Constitudo, acabem por restringir direitos dos demais presos.
exatamente mediante a observncia do princpio da
isonomia, da dignidade da pessoa humana, bem como da rela-
tividade dos direitos fundamentais, portanto, que conclumos
pela legtima aplicao do Regime Disciplinar Diferenciado como
forma de garantir enorme massa carcerria de presos no peri-
gosos o direito ao cumprimento da pena e ressocializao.
CONSIDERAES FINAIS
fato que o crime organizado est institucionalizado

em nosso sistema prisional. Em vrios momentos, demons-
trou fora e poder, comandando mortes dentro e fora do cr-
cere, promovendo atentados a prdios pblicos, entre outras
aes criminosas.
Essa lamentvel constatao no atinge apenas a socieda-
de, que ratifica ser a pena privativa de liberdade medida ineficaz
para garantir a segurana da populao frente aos presos perigo-
sos; atinge, sobretudo, os reclusos que buscam, sem xito, cum-
prir sua pena, sonhando com o retorno liberdade. Eles so
compelidos a se submeter liderana criminosa, temendo por
sua integridade fsica e de seus familiares.
Diante desse contexto assustador, o Regime Disciplinar
Diferenciado RDD surge como uma medida alternativa que
pode e deve ser utilizada, objetivando conter a livre atuao das
faces criminosas dentro do sistema carcerrio, buscando, em
ltima ratio, assegurar aos presos no perigosos o seu direito de
dignamente cumprir sua pena e retornar sociedade.
O fundamento para a aplicao do RDD nas circuns-
tncias acima expostas no se encontra meramente na lei. Antes
e principalmente, tem sua razo de ser na atenta observncia
dos princpios da isonomia, da dignidade da pessoa humana e
da relatividade dos direitos fundamentais.


No podemos dar idntico tratamento a indivduos que

esto, nitidamente, em situaes de desigualdade (presos no
perigosos diferem dos presos perigosos). Alm disso, no ape-
nas os presos perigosos devem ter assegurada a dignidade da
pessoa humana, fundamento da Repblica Federativa do Bra-
sil; tambm, e com maior razo de ser, os presos no perigo-
sos que buscam pagar o preo de seu erro e retornar ao conv-
vio social. Vale ressaltar que essa ltima categoria de presos
(no perigosos) constitui a grande maioria da populao
carcerria.
Em sendo assim, os presos perigosos devem ter restrin-
gidos alguns de seus direitos fundamentais, que, importante
destacar, no so absolutos, mas, ao contrrio, podem ser relati-
vizados, no intuito de neutralizar as aes das organizaes
criminosas, garantindo os direitos dos demais detentos, bem
como o funcionamento estatal e a existncia do Estado De-
mocrtico de Direito.
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VALIDADE JURDICA DO CONTRATO DE GESTAO DE... 451

VALIDADE JURDICA DO
CONTRATO DE GESTAO DE
SUBSTITUIO1
Janana de Lima Veiga

Catlica de PernambucoUNICAP, aluna
do curso de Preparao Magistratura
ESMAPE, acadmica do curso de Medici-
na Veterinria na Universidade Federal
Rural de PernambucoUFRPE e membro
da Sociedade Brasileira de Biotica -PE.
SUMRIO
INTRODUO. 1 CONSIDERAES ACERCA DA REPRODUO HU-
MANA ASSISTIDA. 2 PONDERAES SOBRE O CONTRATO DE GESTA-
O DE SUBSTITUIO. 2.1 Aspectos mdicos. 2.2 Aspectos legais.
2.3 Aspectos contratuais. 3 CONSIDERAES FINAIS. 4 REFERNCIAS
INTRODUO
Reproduzir-se no mais algo impossvel, quando pre-

sentes os bices da infertilidade e da esterilidade, diante da
gama de tcnicas de procriao humana assistida desenvolvida
e em desenvolvimento.
Atualmente, o Brasil considerado um dos principais
destinos para aqueles que buscam alternativas para contornar
1
O artigo consiste em extratos da monografia de concluso do curso de
Bacharelado em Direito, com apresentao realizada no dia 05 de novem-
bro de 2005, na UNICAP.

452 JANANA DE LIMA VEIGA

os obstculos reproduo. No entanto, at hoje, decorridos

mais de vinte anos do nascimento do primeiro beb de proveta
brasileiro, do qual se tem notcia, no existe legislao espe-
cfica que regule a prtica, a qual tem sido comum, e as conse-
qncias advindas das tecnologias reprodutivas, apenas projetos
de lei em tramitao. A nica norma existente que regula a
utilizao destas, a Resoluo n 1358/92, do Conselho
Federal de Medicina, a qual apresenta carter deontolgico e
administrativo. Os poucos dispositivos trazidos pela Lei
10.406/02, Cdigo Civil Brasileiro, sobre reproduo
assistida, no so suficientes para responder aos inmeros
questionamentos de cunho jurdico.
Uma das questes suscitadas diz respeito validade
jurdica do contrato de gestao de substituio, o qual tem
sido utilizado, na prtica, diante da lacuna legislativa, para
servir de base a decises judiciais, consistindo no tema do
presente trabalho.
O problema se resume em verificar se h a possibilida-
de de a natureza da relao jurdica existente entre, via de re-
gra, um casal, que fornece seu embrio e pretende a criana,
cuja mulher incapaz de levar a termo uma gravidez, e a que,
numa atitude altrusta, dispe-se a ger-lo, podendo, ainda,
ceder seu material gentico, caracterizar-se como contratual
vlida, atravs da identificao dos requisitos exigidos.
Nossa inteno reside em demonstrar a viabilidade ou
no da utilizao do contrato, como meio apto para se verem
adimplidas as obrigaes assumidas pela mulher que se pre-
disps a gerar, ultimadas com a entrega do recm-nascido.
A escolha do tema partiu da nossa preocupao, diante
da ausncia de lei especfica, com a proteo jurdica dos
interesses, normalmente, de casais, que dependem, exclusi-
vamente, da tcnica de gestao de substituio, para verem
realizado o desejo de terem filhos oriundos de seu material
gentico in totum ou em parte.


1 CONSIDERAES ACERCA DA REPRODUO

HUMANA ASSISTIDA
A palavra reproduo, em seu sentido biolgico, signifi-

cando procriao, consiste, pois, na funo atravs da qual o
ser humano, assim como os demais seres vivos, realizam a per-
petuao da respectiva espcie. Pode ser sexuada ou assexuada,
conforme haja ou no juno de gametas, clulas reprodutivas
maduras, ou troca de material gentico entre indivduos
(HOUAISS, 2004, p. 2433).
Em se tratando da espcie humana, necessria a pre-
sena da clula reprodutora masculina, o espermatozide, e
da feminina, o vulo, para que possa ser realizada. Atravs da
deposio do smen ou esperma no fundo da vagina, durante
o coito, no perodo propcio (durante a ovulao) mulher,
para engravidar, e diante da existncia de determinadas condi-
es especficas ao indivduo do sexo feminino, assim como
das peculiares ao homem, para que a fertilizao seja efetuada,
inicia-se o processo da reproduo natural. Esta efetivamente
ocorre com a unio dessas clulas gamticas, ou melhor, com
o encontro e com a fuso entre os ncleos das mesmas, na
trompa de Falpio, para dar origem ao ovo ou zigoto, clula
que representa o incio do novo ser, momento que pode ser
chamado de fecundao, fertilizao ou concepo, e que prin-
cipia o desenvolvimento da gravidez ou gestao (estado de
grvida). Da em diante, o ovo se desloca, atravs da trompa,
at o tero, onde ocorre a nidao, isto , fixao daquele
mucosa uterina, e a subseqente desenvoluo do feto gera-
do, at a sua expulso. 2
2
A explanao acerca da reproduo humana natural foi elaborada a partir da
leitura de vrios autores que escreveram sobre o tema: Rezende e Montenegro;
Maria Helena Machado; Sonia Lauer de Garcia e Casimiro Garcia Fernandes.


A reproduo humana somente poder ocorrer de for-

ma normal ou natural se existirem no homem e na mu-
lher certas circunstncias para que a fecundao se efe-
tue, tais como: a mulher dever produzir um vulo ma-
duro dentre os aproximadamente 200.000 folculos
(folculo de Graaf) de qualquer um dos seus ovrios.
O homem ter que produzir em seus testculos, smen,
com as propriedades adequadas para a fecundao. Com
o coito, os espermatozides na quantidade de no mni-
mo 20 milhes, vez que, cada ejaculao contm entre 20
a 300 milhes de gametos masculinos, destes, um nme-
ro de 65 por cento devero ter mobilidade normal e
capacidade de penetrao suficiente para ascender a con-
tinuao pelo interior do colo do tero e da trompa de
Falpio (MACHADO, 2003, p. 19).
A procriao humana pode ser natural ou assistida.

Aquela a decorrente da cpula, do ato sexual entre homem e
mulher; esta a artificial, a independente do coito, a resultante
dos avanos da Medicina Reprodutiva, sendo um dos meios a
que devem recorrer aqueles que querem ter filhos, mas que,
por problemas relativos infertilidade ou esterilidade, feminina
e/ou masculina, devido a fatores congnitos ou resultantes de
operaes, no os conseguindo eliminar via tratamentos, como
intervenes cirrgicas e/ou medicamentos, acham-se
impossibilitados ou apresentam srias dificuldades.
No que toca s definies de esterilidade e de infertili-
dade, si haver confuso ou identificao entre seus significa-
dos, a primeira diz respeito a um estado de carter irreversvel
que impossibilita a concepo: Em geral, a incapacidade de
fertilizao ou reproduo (STEDMAN, 1996, p. 1.229). J
o segundo bice, pode ser assim definido: Esterilidade relati-
va; fertilidade diminuda ou ausente, no significa (tanto no
homem como na mulher) a existncia de uma condio posi-


tiva ou irreversvel como a esterilidade (STDEMAN, 1996,

p. 648).3
A infertilidade feminina pode ser decorrente de doen-
as de causas gerais, de anomalias congnitas, de disfunes
endcrinas e de patologias do aparelho genital, sendo a causa
mais freqente, a de origem endcrina (ALVARENGA, 2005,
p. 229-230).
Relativamente s causas de infertilidade masculina, es-
tas podem ser oriundas de problemas nos testculos, no eixo
hipotlamo - hipofisrio, no transporte dos espermatozides
e de motivos outros (ALVARENGA, 2005, p. 231).
A OMS, Organizao Mundial da Sade, define como
infertilidade, a incapacidade de procriar, aps exposio a con-
dies propcias gravidez, ou seja, a relaes sexuais sem a
utilizao de mtodos contraceptivos, num perodo de, pelo
menos, um ano.
A preocupao com os supramencionados obstculos no
hodierna. A Histria demonstra que a fertilidade sempre foi
algo bastante valorizado pelos seres humanos, principalmente,
com o fito de perpetuar a espcie, deixando descendentes.
Os mitos a respeito da esterilidade surgidos atravs dos

povos antigos, as citaes sobre a infertilidade constantes
dos textos bblicos, deixam claro que a esterilidade para a
humanidade teve sempre muita importncia, sendo, por
isso, motivo de investigao e questionamento, durante
toda a histria humana (MACHADO, 2003, p. 28).
Ao se fazer uma breve retrospectiva acerca das investiga-

es e descobertas, no campo da reproduo humana assisti-
3
No presente trabalho, os referidos termos sero tratados como sinnimos em
virtude de a literatura mdica no distinguir quando das explicaes para as
causas da infertilidade/esterilidade e das explanaes acerca dos tratamen-
tos e tcnicas para contornar estes bices.


da, relativamente infertilidade, constata-se que, apenas a par-

tir do sculo XVII, com a criao do microscpio, foi verificada
a possibilidade de a esterilidade ocorrer, tambm, pela ausn-
cia ou escassez de espermatozides. Posteriormente, surgiu a
noo de esterilidade conjugal (QUEIROZ, 2005, p. 276).
Antes disso, como demonstram as notcias histricas, a mu-
lher era considerada a nica responsvel pela incapacidade de
procriao.4
No tocante aos meios para contornar os supramen-
cionados bices, Ftima Oliveira (2004, p. 52) verifica que
[...] o primeiro relato de uma gravidez humana por insemina-
o artificial de 1799. Atravs da fecundao in vitro, em
25.07.1978, na cidade de Oldham, Inglaterra, nasceu o pri-
meiro beb, Louise Joy Brown, como resultado do trabalho
dos pesquisadores, Drs. Patrick Steptoe e Robert Edwards
(MACHADO, 2003, p. 31). No Brasil, o primeiro beb de
proveta foi Anna Paula Caldera, nascida em 07 de outubro
de 1984 (DINIZ, 2001, p. 465).5
As pesquisas e descobertas na rea reprodutiva so
incessantes. Um conceito para o conjunto das modalidades
artificiais de procriao seria a da mestra Juliana Frozel de
Camargo (2003, p. 07):
Essas Novas Tecnologias Reprodutivas conceptivas

(NTRc), tambm chamadas: Procriao Assistida (PA),
4
No entanto, Fustel de Coulanges (2005, p. 56) noticia que, entre os antigos
hindus e, em cidades, como Esparta e Atenas, na Idade Antiga, quando o
casamento era estril em funo do homem, a mulher era obrigada a se
entregar a um irmo ou a um parente do marido, para dar a luz a um filho,
o qual seria considerado seu e do seu esposo e seria o continuador do culto,
pois famlia e religio eram inseparveis.
5
No nos alongamos quanto s datas, em virtude de serem muitas as divulgadas,
quando levada em considerao cada descoberta na rea da reproduo
humana. Limitamo-nos a fornecer a da primeira tcnica a ser utilizada e a da
que consiste na base para as demais, ou seja, a da in vitro.


Reproduo Assistida (RA) e Procriao Medicamente

Assistida (PMA) consistem em um conjunto de tcnicas
que objetivam fazer uma mulher engravidar, quando ela
ou o seu companheiro infrtil ou ambos.
Essas tecnologias reprodutivas, no entanto, apenas com-
pensam o problema da infertilidade, visto que no de-
volvem mulher, nem ao homem, a capacidade natural
de procriar.
Vrias so as tcnicas de reproduo medicamente assis-

tida existentes. Costuma-se classific-las em de baixa e de alta
complexidade, a depender da intensidade da exigncia de
recursos tecnolgicos. Dentro do primeiro grupo, podem ser
citados a inseminao artificial intra-uterina e o coito progra-
mado. No segundo, podemos incluir a fertilizao in vitro (FIV)
com transferncia de embries (FIVETE) e a sua variante ICSI,
injeo intracitoplasmtica de espermatozide (PESSINI,
2002, p. 187). H recursos que no so considerados, efetiva-
mente, tcnicas de reproduo assistida, mas que decorrem
destas e/ou servem para auxili-las ou complement-las. So
exemplos: a gestao de substituio, a doao de embries e
de gametas, a criopreservao de embries e de esperma, o
assisted hatching e o diagnstico gentico pr-implantao (PGD,
DGP, DGI).
A ICSI, injeo intracitoplasmtica de espermatozide,
tcnica em que apenas uma nica clula reprodutora masculi-
na injetada no citoplasma do vulo atravs da utilizao de
agulha. indicada, principalmente, para os casos de hipofer-
tilidade masculina (MACHADO, 2003, p. 47). , na prtica,
uma variante da fertilizao in vitro. Atualmente, a mais
utilizada no Brasil e no mundo.
Indicada inicialmente para homens que possuem

baixssima concentrao de espermatozides no smen,


ou para os que no apresentam espermatozides no s-

men. Nesse caso feita a maturao, em laboratrio, das
espermtides, clulas matrizes dos futuros espermatozides
e que so extradas dos testculos. A ICSI se faz acompa-
nhar de outras tcnicas complementares, para a obten-
o do espermatozide a ser injetado, caso os esperma-
tozides sejam obtidos atravs de aspirao nos epiddi-
mos, nos testculos ou atravs das espermtides extradas
da bipsia tecido testicular. A ICSI no promove gesta-
o mltipla e seu ndice de sucesso superior a outras
tcnicas (BRAGA, 2005, p.65).
Diante das vrias alternativas para contornar os bices

reproduo natural, til, no entanto, alertar que: Estes
recursos, entretanto, nem sempre so coroados de xito e sua
aplicao , muitas vezes, constrangedora (LEITE, 1995, p.
28). Os procedimentos integrantes das tcnicas trazem re-
percusses no s fsicas, como tambm psicolgicas, para o
casal participante, sobre as quais no nos deteremos aqui.
Quanto aos aspectos jurdicos, a procriao humana
assistida exige posicionamentos das searas civil, penal etc,
devido s relevantes conseqncias advindas da sua utilizao.
O Biodireito surge como resultado do to grande impacto da
cincia mdica, nos ltimos anos, no Direito (LIMA, 2004,
p. 251).
A Resoluo, do Conselho Federal de Medicina,
n 1.358/92, norma de carter deontolgico e administrativo,
no tendo fora de lei, direcionada classe mdica, e nica
especfica a respeito do tema, no Brasil, traz como um dos
princpios gerais:
1 As tcnicas de Reproduo Assistida (RA) tm o

papel de auxiliar na resoluo dos problemas de infertili-
dade humana, facilitando o processo de procriao quan-


do outras teraputicas tenham sido ineficazes ou inefi-

cientes para a soluo da situao atual de infertilidade.
Dentre as orientaes fixadas pela Resoluo incluem-

se a exigncia do consentimento informado do casal e do
doador sobre a tcnica e implicaes; a imposio do anoni-
mato de ambos, com exceo de situaes especiais em que a
identidade do doador poder ser revelada a mdicos; a possibi-
lidade de ocorrncia da chamada produo independente e
da gestao de substituio; a gratuidade nas doaes de gametas
ou pr-embries; a proibio de descarte ou destruio destes
e o limite do nmero na implantao etc.
O Cdigo de tica Mdica traz dispositivos que se
referem direta (artigos 67 e 68) e indiretamente (artigos 122 e
127) ao tema. O cdigo de tica mdica (1988), atravs de 4
artigos, no especifica ou limita nada, desde que os partici-
pantes estejam cientes do procedimento (BARCHIFON-
TAINE, 2002, p. 167).
Vrios projetos legislativos j foram elaborados para a
regulamentao das tcnicas de RA: PL n 3638/1993, PL
n 2855/1997, PL n 1135/2003, PL n 1184/2003 e PL
n 2061/2003.
A lei n 10.406/02, Cdigo Civil Brasileiro, inovou ao
mencionar modalidades de reproduo artificial relacionando
presuno da paternidade, porm de maneira superficial,
em seu artigo 1.597 e incisos III, IV e V.
A lei n 11.105/05, Lei de Biossegurana, traz disposi-
tivos que dizem respeito utilizao de embries excedentes
para fins de pesquisa e terapia.
Inmeras questes de carter jurdico encontram-se sem
resposta, devido lacuna do ordenamento ptrio. No entanto,
o Judicirio, devido proibio do non liquet, ter de apreciar
e se pronunciar acerca do que lhe for apresentado, conforme
disposio do artigo 126, do Cdigo de Processo Civil. No


que tange, por exemplo, inseminao artificial homloga

post mortem, discutem-se questes jurdicas pertinentes
filiao, direitos sucessrios etc (MACHADO, 2003, p. 142),
assim como nas modalidades heterlogas, por envolver
terceiros.
2 PONDERAES SOBRE O CONTRATO DE GES-

TAO DE SUBSTITUIO
2.1 Aspectos mdicos da tcnica
No hodierno o recurso ao uso do tero de outrem

para realizar o desejo de ter filhos ante a existncia de condies
fsicas adversas. Passagens bblicas, por exemplo, trazem not-
cias do chamado adultrio consentido. Em Gnesis 16, Sarai,
mulher de Abro, era incapaz de procriar, no podia, portanto,
lhe dar filhos. Possua uma escrava egpcia, Agar, e pediu a
Abro que, atravs desta, tornasse possvel a concretizao de
sua maternidade. Apenas aos 99 anos, relatado que Sarai
pde procriar. Outro exemplo, o qual se encontra em Gnesis
30, o de Raquel, esposa de Jac, a qual suplica a este que,
por intermdio de sua serva, Bala, realize a sua vontade de se
tornar me. Posteriormente, conforme noticiado, aquela se
torna fecunda.
O Cdigo de Hammurabi j trazia disposies a respeito
do suprimento da necessidade de descendncia. Escravas
tambm eram utilizadas para procriar (BOUZON, 2001, p.
145).
No campo da Medicina Reprodutiva, tem-se que: Os
primeiros casos clnicos relativos ao emprstimo de tero
datam de 1963, no Japo, e de 1975, nos Estados Unidos.
Em 1988 tornou-se conhecida da populao americana, a
existncia de uma associao de mes de substituio (LEITE,
1995, p. 67).


A gestao de substituio ou doao temporria do

tero6 a tcnica complementar s modalidades de reproduo
humana assistida em que se faz a utilizao de tero alheio,
em virtude da incapacidade de procriao.
As indicaes do emprstimo de tero so essencialmente

mdicas: infertilidade vinculada a uma ausncia (cong-
nita ou adquirida) de tero, ou a uma patologia uterina
de qualquer tratamento cirrgico, ou contra-indicaes
mdicas a uma eventual gravidez: insuficincia renal seve-
ra, ou diabete grave insulino-dependente.
Quer se trate de uma anomalia de nascena, ou a conse-
qncia de um problema grave detetado na idade adulta
e provocador de uma necessria ablao do tero
(histeretomia), a sano para a mulher severa: absoluta
impossibilidade de levar a termo uma gravidez (LEITE,
1995, p. 67).
Pode ser realizada atravs de mtodos in vivo ou in vitro

(fecundao extracorprea), assim como ocorrer nas modalidades
heterloga, quando o material gentico no in totum oriundo
do casal pretendente, ou homloga, em que no ocorre parti-
cipao de material estranho a este, a depender do caso concreto.
H outras variveis, mas s duas hipteses, ou o vulo a ser
fecundado pertence mulher que engravida ou esta no aquela
de quem se originou o embrio (MENEZES, 1990, p. 254).
Dentro do conjunto gestao de substituio so possveis
vrias combinaes entre os elementos envolvidos.7
6
So as expresses encontradas na Resoluo do Conselho Federal de Medi-
cina, n 1358/92.
7
vlido acrescentar que no h vedao legal produo independente,
ou seja, situao em que a mulher solteira e impossibilitada de gerar fornece
o vulo e recorre ao banco de smen, para, s depois, o embrio ser gerado
no tero de outrem, embora tal prtica seja eticamente censurada em virtu-
de da ausncia do biparentesco. A Resoluo 1358/92 a admite.


So concebveis vrias modalidades em que se pode tra-

duzir a colaborao dos intervenientes. Partindo da exis-
tncia de um casal e de uma mulher que vai gerar o filho,
teremos: fecundao com os gmetas de um casal e trans-
ferncia do embrio para a mulher que gera; fecundao
de um vulo de mulher que gera, com esperma de um
dador; fecundao de um vulo da mulher que gera,
com esperma do marido; fecundao de um vulo da
mulher do casal com esperma de um dador e transfern-
cia do embrio para a mulher que vai gerar o filho; fe-
cundao de um vulo de uma dadora com esperma de
um dador e transferncia do embrio para a mulher que
vai gerar (OLIVEIRA, 1992, p. 09).
No h unanimidade na terminologia utilizada para

denominar esta prtica. So exemplos: maternidade sub-
rogada, tero de aluguel, gestao por outrem, cesso de tero,
barriga de aluguel, gestao de substituio, emprstimo de
tero etc.
2.2 Aspectos legais
No Brasil, vrios projetos de lei j foram elaborados,

disciplinando acerca da reproduo humana assistida, incluin-
do dispositivo sobre a estudada tcnica complementar.8 Esto,
ainda, em tramitao no Congresso Nacional. No h, pois,
lei que regule a temtica. Uma vez que no proibida, s h
concluir-se que esta tcnica de reproduo humana permitida
em nossa legislao vigente (MENEZES, 1990, p. 253).
Existe uma tendncia maior, nos diversos projetos de
lei, permisso da prtica da estudada tcnica, porm, com
8
A terminologia empregada nos projetos de lei existentes a mesma da
Resoluo do Conselho Federal de Medicina, n 1358/92.


determinadas exigncias.9 O quadro comparativo, abaixo, foi

elaborado a partir da anlise daqueles, levando-se em conside-
rao a proibio ou no da prtica, e as exigncias dos que a
admitem.
H apenas a Resoluo de n 1358/92, do Conselho

Federal de Medicina, de carter deontolgico, que traz dis-
positivo sobre a gestao de substituio ou doao tem-
porria do tero. Destacam-se a necessidade do parentesco
prximo e a proibio vantagem de ordem econmica.
As Clnicas, Centros ou Servios de Reproduo Huma-

na podem usar tcnicas de RA para criarem a situao
9
A nosso ver, a proibio foraria os casais, cuja mulher seja incapaz de levar
a termo uma gestao, que no optem por adotar, a ter de recorrer a pases
onde tal prtica seja possvel ou realiz-la clandestinamente.


identificada como gestao de substituio, desde que

exista um problema mdico que impea ou contra-indi-
que a gestao na doadora gentica.
1 - As doadoras temporrias do tero devem pertencer
famlia da doadora gentica, num parentesco at o se-
gundo grau, sendo os demais casos sujeitos autorizao
do Conselho Regional de Medicina.
2 - A doao temporria do tero no poder ter car-
ter lucrativo ou comercial.
Quanto orientao da necessidade do parentesco at

o segundo grau, vlida a seguinte observao:
importante recordar, no entanto, que a referida nor-

ma, por estar contida em mera resoluo administrativa,
cuja finalidade nica delimitar eticamente a atuao
mdica no uso das tcnicas de reproduo assistida, no
tem o condo de coibir uma prtica que a lei formal no
probe (MEIRELLES, 1992, p. 69).
A prpria Resoluo 1358/92, todavia, prev a possibilidade

de uma mulher que no tenha a referida relao com a outra, vir a
gerar em seu lugar, a depender de autorizao do Conselho Regional
de Medicina. Infere-se, no entanto, a nosso ver, que mais provvel
que exista uma garantia maior, entre parentes prximos, devido
aos laos familiares, na entrega do beb e no acompanhamento da
gravidez, alm do que na existncia mais intensa de altrusmo e de
desinteresse por remunerao. Estranha a limitao ao segundo
grau (irmos, ou avs), j que a prtica tem demonstrado que so
as primas (quarto grau) que mais vem em socorro das parentes
infrteis (LEITE, 1995, p. 185).
No que tange proibio do lucro ou comrcio, a
prpria Constituio Federal veda, de maneira implcita, em
seu artigo 199, 4:


4 - A lei dispor sobre as condies e os requisitos que

facilitem a remoo de rgos, tecidos e substncias hu-
manas para fins de transplante, pesquisa e tratamento,
bem como a coleta, processamento e transfuso de san-
gue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comer-
cializao.
vlido acrescer que, no Brasil: No h norma de

cunho penal tipificando a atividade de intermediao de pessoas
para firmarem contrato ou de firmar o pacto em si (LIMA
NETO, 2001, p. 140).
Apesar de o atual Cdigo Civil brasileiro trazer dispo-
sitivos especficos sobre reproduo humana assistida, nada
previu a respeito da gestao de substituio. Inovou, porm,
timidamente.
2.3 Aspectos contratuais
Antecede gestao de substituio, na prtica, um acor-

do de vontades, geralmente, envolvendo, via de regra, o casal
fornecedor do embrio e pretendente da criana, e a mulher
genitora, que tambm poder ser a doadora do vulo.
Na relao de maternidade substituta, ou maternidade

sub-rogada, so partes uma mulher (e, normalmente, seu
esposo ou companheiro) que, fornecedora ou no do
material gentico, tem o desejo de ter o filho, a titular do
projeto parental, e uma mulher que, por dinheiro ou
altrusmo, ceder seu tero para que nele seja desenvolvi-
da a criana at o parto, entregando-a quela (LIMA
NETO, 2001, p. 126).
Antes de qualquer outra cogitao, deve-se perquirir

sobre a natureza ou essncia da relao existente entre as pessoas


envolvidas, em virtude da ausncia de legislao especfica. No

h unanimidade nas opinies. H uma relao jurdica entre
os interessados na gestao e a mulher que se dispe a receber
o embrio. Muitos no vem efeito jurdico nenhum do
contrato, dadas as complexas situaes que advm durante a
gravidez (RIZZARDO, 1991, p. 65).
Dois requisitos so, portanto, necessrios para que haja

uma relao jurdica. Em primeiro lugar, uma relao
intersubjetiva, ou seja, um vnculo entre duas ou mais
pessoas. Em segundo lugar, que esse vnculo corresponda
a uma hiptese normativa, de tal maneira que derivem
conseqncias obrigatrias no plano da experincia.
O trabalho do jurista ou do juiz consiste propriamente
em qualificar juridicamente as relaes sociais de confor-
midade com o modelo normativo que lhes prprio
(REALE, 1990, p. 212).
Quanto ao primeiro requisito, no h o que se discutir,

pois existe uma relao intersubjetiva entre, via de regra, um
casal, cujo material gentico forma o embrio, e a mulher que
vai gerar, podendo ser a fornecedora do vulo. No que concerne
segunda exigncia, cabe um estudo com maior vagar.
Como visto, ainda no h lei prpria sobre a procriao
humana assistida no Brasil. No entanto, por analogia, com
arrimo no artigo 4, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil,
pode-se aplicar relao interpartes, na gestao de substituio,
vrios diplomas legais que a protegem implicitamente. No
campo do Direito Civil e outros ramos do Direito, muitas vezes
a qualificao jurdica das relaes se opera por analogia
(REALE, 1990, p. 212). Esta considerada uma tcnica de
integrao das lacunas da lei e [...] consiste em aplicar a um
caso no previsto de modo direto ou especfico por uma
norma jurdica uma norma prevista para uma hiptese


distinta, mas semelhante ao caso no contemplado (DINIZ,

2002, p. 70).
A comear pela Declarao Universal dos Direitos do
Homem, de 1948, que, em seu artigo XVI, 1, prev o direito
de fundar famlia, o que traz, implicitamente, o de se repro-
duzir. Assim como, no dispositivo XXVII, h a previso do de
participar do progresso cientfico e dos benefcios decorrentes.
No mesmo sentido, a nossa Carta Magna, no caput do
artigo 226, afirma ser a famlia a base da sociedade e ter especial
proteo do Estado. Mais adiante, em seu 7, prev o direito
de planejamento familiar.
7 Fundado nos princpios da dignidade da pessoa

humana e da paternidade responsvel, o planejamento
familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado
propiciar recursos educacionais e cientficos para o exer-
ccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por
parte de instituies oficiais ou privadas.
Pode-se inferir deste pargrafo que a Lei Maior protege,

embora no de forma manifestamente declarada, o direito de
procriao, no especificando a modalidade.
Quando a Constituio confere ao casal a livre deciso

do planejamento familiar, proibindo a interferncia do
Estado ou da iniciativa privada na constituio da fam-
lia (art. 226, 7), tambm est prevendo, embora de
forma indireta, o direito procriao. Ora, se cabe ao
casal planejar livremente a constituio da famlia, presu-
me-se que ambos tm ampla liberdade de deciso, no que
tange gerao dos filhos, utilizando-se, destarte, de m-
todos artificiais, caso haja alguma impossibilidade natu-
ral para tal (TEIXEIRA, 2005, p. 311).


Regulamentando o referido pargrafo, existe a Lei n

9.263/96 que, em seu artigo 1, prev o planejamento
familiar como direito de todo cidado. Em seu artigo 2,
caput, define-o:
Art. 2 Para fins desta Lei, entende-se planejamento fami-

liar como o conjunto de aes de regulao da
fecundidade que garanta direitos iguais de constituio,
limitao ou aumento da prole pela mulher, pelo ho-
mem ou pelo casal.
Pargrafo nico - proibida a utilizao das aes a que
se refere o caput para qualquer tipo de controle demo-
grfico.
Mais adiante, em seu artigo 9, faz referncia a tcnicas

de concepo, nas quais podem ser inclusas as de reproduo
assistida, no se fazendo restries.
Art. 9 Para o exerccio do direito ao planejamento fami-

liar, sero oferecidos todos os mtodos e tcnicas de con-
cepo e contracepo cientificamente aceitos e que no
coloquem em risco a vida e a sade das pessoas, garantida
a liberdade de opo.
Pargrafo nico. A prescrio a que se refere o caput s
poder ocorrer mediante avaliao e acompanhamento
clnico e com informao sobre os seus riscos, vantagens,
desvantagens e eficcia.
importante lembrar que, embora exista proteo de

carter constitucional e infraconstitucional, ao direito de
planejamento familiar e, conseqentemente, ao de reproduo,
estes no podem ser considerados absolutos. Indispensvel,
portanto, confront-lo com outros princpios constitucionais,
submetendo-o a rigoroso trabalho de ponderao, para que se


lhe fixem os limites (BARBOZA, 2004, p. 231). Os direitos

e interesses da criana que est a nascer devem ser observados
sob pena de se contrariar, dentre outros, o princpio da digni-
dade humana, garantido pela Lei Maior. Este novo ser no
pode servir apenas de instrumento para realizao irrestrita da
felicidade dos pais, sob pena de conduzir a discusso para a
reificao de uma vida (TEIXEIRA, 2005, p. 311).
No contexto dos direitos da personalidade, especifica-
mente, no mbito do direito ao uso do prprio corpo e do
alheio, enquanto vivos, ressalvadas limitaes, tais como o
respeito aos direitos personalssimos vida e integridade
fsica, ordem pblica e aos bons costumes, existe legislao
brasileira a permitir. A Carta Magna assim o faz no j citado
4, do artigo 199. No mesmo sentido, reza o Cdigo Civil
Brasileiro, em seu artigo 13. A Lei n 9434/97, que dispe
sobre a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano
para fins de transplante e tratamento e d outras provi-
dncias, tambm permite e regula a disposio gratuita em
vida. O Decreto n 2.268/97 regulamenta a referida lei. In
casu, a nosso ver, pode ser aplicado o brocardo quem pode o
mais, pode o menos, j que, ao dispor da capacidade de
procriar, no se estaria nem sequer extraindo parte do corpo,
tal como se admite legalmente. Estar-se-ia, apenas, dispondo-
se da utilizao do tero para fins humanitrios e teraputicos.
A gestao funo fisiolgica para a qual o tero est

preparado, sendo esta a razo de sua existncia como
rgo no corpo humano. A retirada do feto, ou a sua
expulso, no constitui mutilao, a conseqncia na-
tural decorrente do trmino da gravidez (MENEZES,
1990, p. 255).
Nesta mesma seara, com relao hiptese em que o

vulo a ser fecundado, oriundo da mulher que ir gerar, no


encontramos, tambm, vedao legal. Nesse caso, no h a

transferncia, do modo como se probe na referida Lei de
Transplantes, no pargrafo nico, do artigo 1. No se probe,
tambm, a doao para um banco de vulos.
Como se v, h proibio legal expressa da venda de gametas,

mas a interpretao desse pargrafo induz idia de que
no h formal proibio da doao desses materiais quan-
do no se trata de transplante, desde que obedeam ao
critrio da gratuidade (CAMARGO, 2003, p. 96).
Arrematando esse raciocnio, em nosso entendimento,

a posio que melhor se coaduna ao tema, sob o plio do
direito disponvel ao uso do prprio corpo e do alheio, porm
com limitaes de ordem pblica, a de Carlos Alberto Bittar
(2004, p. 81):
O uso do corpo possvel, tambm, em consonncia com

as tcnicas modernas de inseminao, para a gestao de
embrio, formado artificialmente, em casos de proble-
mas genitais do homem ou da mulher. Essa tcnica per-
mite a gerao de filho sem contato fisiolgico e mesmo
sem contribuio pessoal para o embrio (elementos reti-
rados de terceiros). Outro problema que provoca o da
locao de tero de outrem por um casal, em que se
verifica, por submisso contratual, o uso do corpo alheio
(possvel, em nosso entender, desde que a cesso seja gra-
tuita), como ato de fim altrustico, no gerando qual-
quer direito cedente, seno quanto a ressarcimento de
despesas.
Constatada a existncia de uma relao jurdica, o

prximo passo ser analisar a sua espcie. A discusso, que
assume maiores propores, diz respeito possibilidade de se


considerar esta relao, um negcio jurdico do tipo con-

tratual. A problemtica pode ser assim apresentada:
Surgiu a locao do tero, mas at hoje se questiona se a
lei do contrato pode ou no ser aplicada diferentemente
quando a transao envolve engravidar, dar luz e entre-
gar um beb, daquelas situaes que envolvem negcios
por trocas de servios comerciais ou bens imveis (LEI-
TE, 1995, p. 400).
Para aqueles que no admitem a existncia de tal ajuste,

os argumentos se encontram, crucialmente, na indisponibili-
dade da vida e do corpo humanos. Como o embrio no
coisa, esbarramos sempre na inadmissibilidade da noo de
contrato (LEITE, 1995, p. 404).
Discute-se, pois, a validade jurdica ou no do referido
pacto, porm no se pode olvidar que a tcnica pode se tornar
intil, se no houver um meio que possa garantir o seu desi-
derato e fornecer arrimo para decises judiciais. O cerne das
discusses diz respeito ao objeto, pois no se observam, na
doutrina, questionamentos acerca dos requisitos subjetivos
dos contratos, quais sejam, existncia de duas ou mais pessoas,
capacidade genrica para os atos da vida civil e especfica para
contratar, e pode ser assim apresentada:
Com relao ao Brasil, no entanto, cabe salientar que,

embora a expresso contrato de locao de tero seja
utilizada com relativa freqncia, no h, de direito, con-
dies para se afirmar da viabilidade de seu objeto
(SCARPARO, 1991, p. 54).
Pode-se dizer que, quanto determinao do objeto da

relao estudada, uma das exigncias para o negcio jurdico
vlido, no se notam indagaes, e recai em prestaes e absten-
es para a genitora da criana. Na hiptese de o embrio ser


oriundo do casal que depende de uma terceira pessoa para

gerar, a esta caberia, basicamente, levar a termo uma gestao,
com os cuidados inerentes ao estado de grvida e, posterior-
mente, entregar o beb. J numa segunda hiptese, alm das
obrigaes elencadas para a mulher geradora, estaria a de
fornecer o vulo. Para o casal, recairiam deveres de arcar com
as despesas mdico-hospitalares e as de carter alimentcio de
que necessitasse a gestante.
Excluda a onerosidade do pacto, no se v na gestao

de substituio afronta ao princpio da dignidade huma-
na. Sem dvida, a entrega da criana a principal obriga-
o da gestante, sendo, portanto, a criana objeto da
prestao de dar (LIMA, 2004, p. 259).
No entanto, necessria uma anlise quanto licitude ou

ilicitude do objeto do referido acordo, a questo controversa
envolve o seu contedo. Como se sabe, objeto lcito, ou seja,
que no vai de encontro lei, ordem pblica e aos bons
costumes, um dos requisitos para que os negcios jurdicos,
em que se incluem os contratos, possam ser considerados vlidos.
Quanto ao objeto de uma relao jurdica, ele o elemen-

to em razo do qual a relao se constitui, e sobre o qual
recai tanto a exigncia do credor como a obrigao do
devedor, podendo ser uma coisa (uma casa, por exem-
plo) ou uma prestao (como a de pagar X no dia Y) ou
ento a prpria pessoa, como nos direitos pessoais.
H autores, como Legaz y Lacambra e Recasns Siches,
que contestam possa uma pessoa ser objeto de direito.
Tudo est em considerar a palavra objeto apenas no
seu sentido lgico, ou seja, como a razo em virtude da
qual o vnculo se estabelece. Assim, a lei civil atribui ao pai
uma soma de poderes e deveres quanto pessoa do filho


menor, que a razo do instituto do ptrio poder

(REALE, 1990, p. 215-216).
Quanto exigncia da possibilidade fsica e jurdica,

no se notam questionamentos em relao primeira espcie.
Em relao segunda, as indagaes recaem nas mesmas feitas
sobre a licitude, sendo vlido relembrar que no h vedao
legal utilizao da tcnica em estudo. No entanto, nossa
concluso que no Brasil o pacto de gestao no fere a moral
e os bons costumes quando feito de forma gratuita e para
solucionar problemas de infertilidade da mulher portadora
do material gentico (LIMA NETO, 2001, p. 140).
Questiona-se, pois, tanto a validade de um contrato a
ttulo oneroso, quanto gratuito, em suma, a aplicao do insti-
tuto, por este dizer respeito, essencialmente, a relaes jurdicas
de cunho patrimonial, situao existente. Contudo, como
nos lembra Slvio de Salvo Venosa (2003, p. 439): Nosso
Cdigo no dispe que o objeto da obrigao deva ser suscetvel
de apreciao pecuniria, a exemplo de outras legislaes.
Apesar dessa constatao, opina que, mesmo a obrigao que
no tenha contedo patrimonial, deve ser, de alguma maneira,
passvel de valorao econmica, sob pena de no ser consi-
derada jurdica:
Desse modo, o objeto da prestao e o objeto do contra-

to devem ser suscetveis de avaliao em dinheiro. Ainda
que no contrato seja ressaltado unicamente uma obriga-
o de cunho moral, seu descumprimento acarreta inde-
nizao; doutro modo, a obrigao no seria jurdica.
A indenizao, nesse caso, no equivale ao cumprimento
das obrigaes ou do contrato, mas de um substitutivo,
ou seja, a tentativa mais perfeita que tem o Direito para
reequilibrar uma relao jurdica. No caso de inadim-
plemento, impe-se avaliar o interesse aprecivel do cre-


dor. o que ocorre nos casos de indenizao decor-

rentes de dano moral exclusivo (VENOSA, 2003, p.
440).
No mesmo sentido, opinando pela necessidade de valorao

em pecnia, Orlando Gomes (1997, P. 16) explana: Na definio
do objeto da obrigao necessrio, em suma, ressaltar que
deve ser suscetvel de avaliao econmica, e corresponder a um
interesse do credor, que, todavia, pode no ser patrimonial.
No caso do pacto de gestao de substituio, o que pode
ser suscetvel de apreciao econmica, so as despesas mdicas
e outros gastos em benefcio da gestante, que correspondem a
danos materiais, e s expectativas frustradas, a ttulo de danos
morais, quando da recusa da genitora em entregar a criana.
Todavia, em todo o caso, deve existir sempre o interesse do
credor no cumprimento da prestao, ainda que esse interesse
seja de ordem ideal, afetiva ou moral, merecendo, ento, a
proteo jurdica (VENOSA, 2003, p. 41).
Relativamente s exigncias formais, no h, na lei,
forma estabelecida para o perfazimento do pacto.
Requisitos especficos so apontados, na doutrina, para
que se possa considerar como vlido o pacto de gestao de
substituio: consentimento e informao; interesse legtimo;
gratuidade e anonimato (LIMA, 2004, p. 258-259).
No que diz respeito primeira exigncia, a qual no se
resume ao mero acordo de vontades, uma das exigncias para
que os contratos, de uma maneira geral, produzam seus efeitos
legais, explica-se:
No basta o consentimento manifestado pelas partes;

necessrio ainda que elas tenham prvio conhecimento de
suas conseqncias, do ponto de vista mdico e jurdico.
A utilizao de mtodo reprodutivo tem suscitado, nos
Estados Unidos, muitos processos. Algumas vezes a me


de aluguel recusa-se a entregar o beb como o combina-

do; outras vezes o casal que contratou o servio nega-se a
aceitar a criana em caso de malformao, numa cruel
semelhana com os vcios redibitrios.
Por isso, candidata gestante deve ter plena conscincia
de que estar renunciando a maternidade e o casal de
que dever aceitar a criana ainda que ela no seja saud-
vel (LIMA, 2004, p. 258).
O consentimento informado , tambm, uma das

orientaes trazidas pela Resoluo n 1358/92, do Conselho
Federal de Medicina.
No que concerne ao segundo requisito, interesse legti-
mo, com base no direito de procriao previsto no art. 226,
7, da Carta Magna, e na Lei n 9.263/96, que o regula-
menta, j suscitados acima, explana-se: O interesse legtimo
revelado pelo direito (ou simples liberdade) de ter filhos. Para
realizar esse desejo, lcito ao casal utilizar-se dos novos mtodos
reprodutivos, tanto que o novo Cdigo Civil disciplina a
inseminao artificial (LIMA, 2004, p. 258).
A terceira condio a gratuidade do ato. Explicita-se:
No causa repulsa ao Direito que o casal assuma o paga-

mento das despesas da gestante com roupas, medicamen-
tos, alimento, consultas mdicas, hospital. Mas o paga-
mento de qualquer valor a ttulo de lucro vedado.
Nesse sentido, o pacto somente licito quando gratuito
(LIMA, 2004, p. 259).
Aqui, invoca-se o Princpio da Dignidade da Pessoa

Humana, para ser rejeitada a onerosidade do referido pacto.
Ana Carolina Brochado Teixeira (2005, p. 314) comenta que:
Atribuir um carter econmico avena viola o Princpio da


Dignidade Humana, pois os atributos objetos da avena so

nsitos personalidade dos envolvidos e, sobretudo, a uma
vida humana que nascer e que, por si s, merece ser res-
peitada.
Nesse mesmo jaez, so vlidas as palavras de Francisco
V. Lima Neto (2001, p. 132):
No campo especfico da gestao de substituio, pode-

remos fazer uso do Princpio do Respeito Dignidade
da Pessoa Humana (CF, art. 1., III), do qual decorre
que o corpo humano no pode ser objeto de comr-
cio ou ser reduzido a um item patrimonial. Por conse-
qncia, o contrato de gestao com compensao fi-
nanceira no possui validade, sendo nulo por ser ilci-
to o seu objeto.
O supramencionado princpio est erigido como um

dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, previsto
no artigo 1, III, da Lex Mater e pode ser assim definido:
No reino dos fins, tudo tem ou um preo ou uma digni-

dade. Quando uma coisa tem preo, pode ser substituda
por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha
acima de todo preo, e por isso no admite qualquer
equivalncia, compreende uma dignidade (KANT, 2005,
p. 65).
A reforar este argumento, est o j citado art. 199,

4, da Lei Maior, regulamentado por lei, que veda a comer-
cializao do corpo e de suas partes.
O doutrinador portugus, Guilherme Freire Falco de
Oliveira (1992, p. 47), constata que os casos de ajuste gratui-
to suscitam menos sentimentos de repulsa, principalmente,
em virtude de [...] no se misturar o dinheiro neste acordo


de natureza eminentemente pessoal; as grandes objeces que

os acordos onerosos desencadearam fundam-se no carter lu-
crativo do negcio, que aqui desaparece. Essa , tambm, a
constatao feita por Regina Fiza Sauwen e por Severo
Hryniewicz (2000, p. 112):
Esses acordos so, em geral, vistos com mais simpatia tan-

to no meio jurdico quanto na sociedade em geral. Em-
bora em ambientes mais tradicionais, como o meio religi-
oso e certos setores da sociedade, ainda se resista contra
tal prtica, a tendncia a da aceitao no s do em-
prstimo do tero quanto dos contratos que o regem.
A onerosidade, em nosso entender, reduziria o ser hu-

mano coisa, a um item patrimonial. No entanto, aquele est
fora do comrcio, conforme j visto anteriormente. Porm,
uma remunerao de natureza alimentcia no iria de encon-
tro ao Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. No deixa
de ser gratuito o contrato que circunstancialmente impe de-
veres parte beneficiada, como o dever do donatrio em no
incorrer em ingratido (art. 555; antigo, art. 1.181) (VENO-
SA, 2003, p. 401).
Quanto ao anonimato, parece no ser razovel a sua
exigncia nos contratos de gestao. Opina Taisa Maria Macena
de Lima (2004, p. 259), mesmo o elencando como requisito
de validade, que:
Diferentemente da inseminao artificial heterloga, em

que o doador do gameta pode permanecer annimo, na
gestao de substituio nem sempre possvel o anoni-
mato. A gravidez, por seus sinais exteriores, fato de co-
nhecimento geral do grupo. No seria, portanto, razo-
vel, exigir-se o anonimato das partes.


Alm do exposto, no se pode conceber a sua viabilida-

de se a relao jurdica ocorre entre parentes ou pessoas de
grande proximidade.
Quanto tipicidade ou no do referido pacto, Jussara
Meirelles (1998, p. 79) afirma: Pela peculiaridade do fim que
pretende atingir, o ajuste efetuado entre as partes que se
submetem tcnica de gestao por outrem de difcil
qualificao. H quem opine pela afeio do estudado
contrato ao civil de prestao de servios, adaptando-o aos
seus elementos.
Os servios vo desde a prestao de alimentos, respira-

o, calor, ambiente propcio para o crescimento do
embrio e posteriormente feto, at uma srie de condu-
tas que deve assumir, como a observncia de hbitos ali-
mentares, moderao nos esforos fsicos, consultas m-
dicas regulares, restries sociais e recreativas, etc
(RIZZARDO, 1991, p. 65).
Arnaldo Rizzardo (1991, p. 65) descarta a hiptese de

considerar o contrato, como de cesso, de emprstimo ou de
locao do tero, devido ausncia da transmisso da posse, ou
do uso, ou do gozo.V a possibilidade de remunerao, o que,
como visto, encontra proibio no ordenamento jurdico ptrio.
Mas justifica-se a remunerao em face da srie de cuida-

dos e posturas a que se obriga a gestadora. O fato do
aumento do ventre, da perda de agilidade, das constantes
visitas mdicas, da disponibilidade total para todas as
limitaes que procura dar um enfoque justificativo da
remunerao (RIZZARDO, 1991, p. 66).
Os projetos de lei brasileiros que admitem a prtica da

referida tcnica no trazem dispositivos sobre o modo de como


se proceder no que diz respeito ao instrumento jurdico que

deva ser utilizado como apoio para decises perante possvel
conflito judicial.10 Vrias idias, portanto, j foram apresen-
tadas como meios de se regularizar a prtica da gestao de
substituio:
Cabe salientar a existncia de vrias sugestes sobre as

formas a serem adotadas para a normatizao dessas
ocorrncias, propostas por juristas nacionais e internaci-
onais. Entre elas: a adoo pr-natal pelo casal contra-
tante; a adoo, aps o nascimento, pela esposa do con-
tratante e pai biolgico; que o contrato seja permitido
como forma de prestao de servio ou trabalho eventu-
al da gestante; e a declarao da gestante contratada,
mediante escritura pblica, para garantir aos pais con-
tratantes o direito de reconhecimento da filiao aps o
nascimento (SCARPARO, 1991, p. 55).
Na seara judicial, em virtude de o tema consistir em

matria que envolve o denominado segredo de justia, a pes-
quisa sobre decises a este respeito no uma atividade exitosa.
Vez por outra, tomamos conhecimento atravs da imprensa e/
ou da doutrina, de casos de gestao de substituio. 11
10
Conflitos em torno da maternidade so observados na prtica da estudada
tcnica, no entanto, no nos deteremos sobre estes, em virtude de no
constiturem tema do presente trabalho.
11
S a ttulo de informao, esta prestada pela juza, no presente ano, na 1
Vara de Famlia e Registro Civil da Capital (Recife), houve uma ao deno-
minada de justificao de paternidade e maternidade biolgica para fins de
registro de nascimento, processo n 001.2005.003246-2, na qual os autores,
fornecedores do material gentico para gerao em tero de outrem,
peticionaram no sentido de que a criana, ao nascer, fosse registrada em
seus nomes. O processo foi extinto sem julgamento de mrito em virtude da
desistncia dos autores (CPC artigo 267, VIII).


Recentemente, no ano de 2004, conforme divulgado

pelo jornal Estado, de 14 de junho do mesmo ano, houve
um caso, em Nova Lima, Minas Gerais, em que a sogra, em
virtude de sua nora ter nascido sem o tero, gerou o embrio
oriundo daquela e do seu filho, ou seja, a av foi responsvel
pela gestao da sua prpria neta. O juiz, tila Andrade de
Castro, ao tomar conhecimento do caso, devido a dvidas
levantadas quanto maternidade, pelo oficial do Registro Civil
de Pessoas Naturais, j que na Declarao de Nascido Vivo
consta o nome da mulher que gera, no caso, o da av paterna,
pronunciou-se no sentido de que a prtica no proibida por
lei e de que o beb deveria ser registrado em nome dos pais
biolgicos. Foi tomado como base o exame de DNA.
Outro caso de pedido de esclarecimentos por parte do
Cartrio o apresentado pelo doutrinador Francisco Vieira
Lima Neto (2001, p. 141-142), correspondente ao processo
n 66/00, da 2 Vara de Registros Pblicos de So Paulo. In
casu, o componente gentico foi oriundo do casal e foi a so-
brinha da mulher incapaz de procriar, a responsvel por
processar a gestao. Quanto maternidade, o juiz, baseado
no carter gratuito do ato e na chamada paternidade de inten-
o, determinou fosse o recm-nascido registrado em nome
da mulher impossibilitada de se reproduzir.
Nas duas situaes, observa-se que os magistrados no
consideraram o objeto da relao jurdica, ilcito, e por via de
conseqncia, o contrato, invlido. Do contrrio, poderiam
ter extinguido o processo, sem julgamento de mrito, com
base no artigo 267, VI, por impossibilidade jurdica do pedido,
ou seja, por inexistncia de uma das condies da ao. No
entanto, no se pode fazer um levantamento da posio majo-
ritria, dada existncia da garantia do segredo de justia.


3 CONSIDERAES FINAIS
Entendemos, diante de tudo o que foi exposto, que

identificada est uma relao jurdica, pois esto presentes,
simultaneamente, os requisitos da intersubjetividade e da
previso legal. O primeiro, como visto, d-se entre, via de regra,
um casal que fornece o seu embrio, cuja mulher seja incapaz,
de alguma forma, de levar a termo uma gestao, e uma terceira
que, por um ato de altrusmo, predispe-se a ger-lo, podendo
ser a doadora do vulo. Quanto segunda exigncia, conforme
constatado, no h legislao especfica, apenas projetos de
lei, cuja tendncia a permisso da prtica da referida tcnica.
No entanto, utilizando-se da analogia, meio de integrao das
lacunas da lei, pudemos identificar vrios diplomas legais que
a protegem, de modo implcito: a Declarao Universal dos
Direitos do Homem, de 1948; a Constituio Federal do
Brasil; a Lei n 9.263/96 (planejamento familiar) e a Lei n
9434/94 (Lei dos transplantes).
Partindo-se dessa constatao e verificando a existncia
dos requisitos para a visualizao de um contrato vlido, averi-
guada est a possibilidade de se caracterizar a referida relao
jurdica como do tipo contratual. No se observa discusso
quanto s exigncias relativas s partes, tais como existncia
de duas ou mais pessoas, capacidades para os atos da vida civil
e especfica para contratar. O cerne das controvrsias diz
respeito ao objeto da obrigao contratual, pois envolve a
gerao de uma criana, elemento objetivo da prestao de
dar, em razo do qual a relao se constitui. Como visto, pode
uma pessoa, como nos direitos pessoais, consistir nesse
elemento da relao jurdica, levando-se em considerao, que
esta se constitui em razo daquele, sobre o que recai a exigncia
do adimplemento. A nosso ver, o objeto determinado e
possvel fisicamente, pois a obrigao consiste em prestaes e
abstenes para a genitora, correspondentes a cuidados


peculiares ao estado de gravidez, ultimando-se com a entrega

do recm-nascido. Numa segunda hiptese, caberia a ela,
tambm, o fornecimento de um vulo. Ao casal recairia o
dever de arcar com todas as despesas mdico-hospitalares e
daquelas de carter alimentcio, necessrias ao bem-estar da
gestante. Como no h proibio legal, possvel juridica-
mente. lcito, pois no vai de encontro lei, ordem pblica
e aos bons costumes, o fato de, por um ato de altrusmo, uma
mulher se predispor a gerar para outrem. Em relao ao
requisito da economicidade, concordamos que o Cdigo Civil
no afirma ser o objeto da obrigao necessariamente de carter
patrimonial. Assim como, tambm, estamos de acordo que
esta deve ser, de alguma maneira, passvel de ser economi-
camente valorada, para que seja considerada jurdica. No caso
do pacto de gestao de substituio, no pode o recm-nascido
ser convertido em pecnia, pois o ser humano est fora do
comrcio, mas o inadimplemento da obrigao de entregar a
criana, diante da recusa da mulher geradora, frustrando todas
as expectativas do casal, pode configurar danos morais. Os
gastos de cunho mdico-hospitalares e alimentcios podem, a
nosso ver, serem cobrados a ttulo de danos materiais.
A doutrina, com a qual concordamos, aponta exigncias
especficas para a validade do referido pacto, a saber: o consen-
timento informado, o interesse legtimo, a gratuidade e o anoni-
mato, conforme explanado. Na nossa opinio, apenas o ltimo
no deveria ser obrigatrio, pois no parece razovel exigi-lo, quando
so partes pessoas da mesma famlia e de relao de amizade. Em
nosso entendimento, o referido contrato atpico, devido s
peculiaridades dos elementos envolvidos, no se enquadrando, pois,
em nenhuma das modalidades existentes no ordenamento jurdico.
Deve o legislador atentar para as conseqncias advindas
da referida tcnica, no s estabelecendo sua permisso, mas
tambm, regulando seu procedimento, de modo que o seu
desiderato possa ser observado na prtica.


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A LIVRE ASSOCIAO SINDICAL E O DIREITO DE GREVE DOS ... 489

A LIVRE ASSOCIAO SINDICAL

E O DIREITO DE GREVE DOS
SERVIDORES PBLICOS
Marlia Jackelyne Nunes

Aluna do curso de Graduao em Direito
da Universidade Federal de Pernambuco -
UFPE. Estagiria voluntria do Ministrio
Pblico do Estado de Pernambuco
SUMRIO
1 INTRODUO. 2 DOS SERVIDORES PBLICOS. 3 DA GREVE E DO
DIREITO GREVE GENERALIDADES. 4 DO DIREITO GREVE E AS-
SOCIAO SINDICAL DOS SERVIDORES PBLICOS NO DIREITO BRASILEIRO.
5 ART. 37, VII, CR/88: EFICCIA CONTIDA OU LIMITADA?. 6 (DES)ENTENDIMENTOS
JURISPRUDENCIAIS. 7 CONCLUSES. 8 REFERNCIAS
1 INTRODUO
A administrao Pblica, que consiste, no dizer de

MORAES1, no conjunto de pessoas colectivas pblicas, seus
rgos e servios que desenvolvem a actividade ou funo ad-
ministrativa, tem sua disciplina constitucional prevista no
Captulo VII da CR/88.
Neste captulo, j em sua primeira seo, constam as
disposies gerais princpios e regras norteadoras da
atividade administrativa no Brasil, dispostas nos artigos 37
1
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2000. p. 296

490 MARLIA JACKELYNE NUNES

e 38 e seus incisos, as quais devem obrigatoriamente ser

obedecidas no mbito da Administrao direita e indireta,
tanto na Unio, como nos Estados e Municpios e no Dis-
trito Federal.
O j citado artigo 37 da Constituio Republicana, em
seu caput, lista os princpios pelos quais se deve regrar a ativi-
dade da Administrao pblica, estabelecendo, ainda, que de-
vem ser seguidas as regras estipuladas em seus 22 incisos e 12
pargrafos.
Dentre essas regras, duas se destacam pela importncia
e pelas discusses geradas em seu redor. Trata-se do disposto
nos incisos VI e VII do supracitado artigo, que conferem aos
servidores pblicos civis o direito livre associao sindical e
greve.
Muito tem sido discutido acerca do tema e de como
essas disposies constitucionais devem ser tratadas, e as solu-
es apontadas so as mais diversas, sendo, por vezes, inconci-
liveis.
2 DOS SERVIDORES PBLICOS
Na conceituao de MELLO2, servidores pblicos,

conforme compreendido no texto constitucional,
so os que entretm com o Estado e com as pessoas de

Direito Pblico da Administrao indireta relao de
trabalho de natureza profissional de carter no eventu-
al sob o vnculo da dependncia.
Neste grupo, ainda segundo o mesmo autor, esto

englobados os servidores titulares de cargos pblicos e empre-
2
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.
So Paulo: Malheiros, 2005. p. 231


gados na Administrao direta e indireta, estando excludos

dessa caracterizao os empregados de empresas pblicas, so-
ciedades de economia mista e fundaes de Direito privado,
estando estes ltimos, juntamente com os servidores pbli-
cos, includos num grupo maior, o dos servidores estatais.
, portanto, com o sentido acima explicitado que
deve ser entendido o texto constitucional quando se refere
genericamente a servidores pblicos, como o caso dos
dispositivos ora em anlise.
3 DA GREVE E DO DIREITO GREVE GENERA-

LIDADES
Greve cessao coletiva e concentrada do trabalho

a fim de apoiar determinada reivindicao.
Segundo afirma JORGE3, acerca do surgimento do
termo greve,
A expresso GREVE foi utilizada no final do sculo XVIII,

quando se reuniram, tanto desempregados quanto tra-
balhadores, numa praa em Paris chamada de Plac de
Greve (na referida praa, acumulavam-se gravetos trazi-
dos pelas enchentes do rio Sena, da o termo grve,
originrio de graveto) que, insatisfeitos geralmente com
os baixos salrios e com as jornadas excessivas, paralisa-
vam suas atividades laborativas e reivindicavam melhores
condies de trabalho.
O direito greve se enquadra dentre aqueles chama-

dos direitos sociais ou de segunda gerao. De uma certa for-
ma, tal direito est intrinsecamente ligado classe operria,
3
JORGE, Carlos Augusto. A greve do servidor pblico federal . Jus Navigandi,
Teresina, a. 8, n. 266, 30 mar. 2004. Disponvel em: <http://
jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5018>. Acesso em: 16 fev. 2006.


posto que foi ela a primeira a se mobilizar, dando surgimento

idia de organizao sindical juntamente com a de greve,
como forma de resistncia organizada, a partir das trade unions,
surgidas na Inglaterra em 1838.
No que respeita aos servidores pblicos, embora sejam
eles tambm trabalhadores, a questo mais recente e enfrentou
resistncia, sendo que, no Brasil, a primeira constituio a
reconhecer tal direito foi a CR/88.
4 DO DIREITO GREVE E ASSOCIAO SINDI-

CAL DOS SERVIDORES PBLICOS NO DIREI-
TO BRASILEIRO
A despeito da tradio brasileira de no permitir aos

servidores pblicos o direito livre associao sindical e
greve, o constituinte de 1988 consagrou tais direitos no art.
37 da Carta Constitucional, incorporando, assim, a recomen-
dao constante da Conveno n 151 da OIT (art. 8), que
dispe sobre a institucionalizao de meios voltados compo-
sio dos conflitos de natureza coletiva oriundos da relao
de trabalho entre o Poder Pblico e seus servidores.
No que respeita ao direito sindicalizao, no traz o
texto constitucional qualquer restrio, afirmando, apenas,
que garantido ao servidor pblico civil o direito livre
associao sindical.
, entretanto, no que se refere possibilidade de rea-
lizao de movimentos grevistas por parte dos servidores p-
blicos que se encontram as maiores divergncias, tanto dou-
trinrias quanto jurisprudenciais.
Muito embora tenha o constituinte explicitamente
criado o direito ao exerccio da greve por parte dos servidores
pblicos, consta do texto constitucional a ressalva de que tais
direitos devem ser exercidos nos termos e limites da lei espe-
cfica. Isso, no entendimento de muitos, inclusive do Supre-


mo Tribunal Federal, indica que tal direito apenas ser exerci-

do quando do advento de tal lei especfica.
verdade que a falta de regulamentao dificulta o
exerccio do direito, posto que no delimitados os termos de
sua legalidade. Ainda, diante do princpio da continuidade
do servio pblico, mister atuar o legislador a fim de conciliar
o direito reconhecido aos servidores pblicos e tal princpio
que informa o direito administrativo.
Por outro lado, como afirma SILVA4, condicionar o
exerccio da greve pelos servidores pblicos existncia desta
lei o mesmo que recusar o direito prometido. De fato,
passadas quase duas dcadas desde a promulgao da Carta de
1988, ainda no foi criada tal lei, muito por fora da pouca
vontade de se regulamentar o instituto.
At maio de 2002, haviam sido distribudos Co-
misso de Trabalho, Administrao e Servio Pblico da C-
mara dos Deputados seis projetos de lei:
a) PL N 4.497/01 (Deputada Rita Camata PMDB/ES), b)
PL N 5.662/01 (Deputado Airton Cascavel PPS/RR), c)
PL N 6.141/02 (Deputada Iara Bernardi PT/SP), d) PL N
6.032/02 (Poder Executivo), e) PL N 6.675/02 (Comisso
de Legislao Participativa CD), f) PL N 6.668/02 (Depu-
tado Elcione Barbalho PMDB/PA), dos quais nenhum lo-
grou ser convertido na lei que regulamentaria a greve dos ser-
vidores pblicos.
Por outro lado, interessante a observao de DI
PIETRO5, quando afirma que o fundamento do direito de
greve dos servidores pblicos diferente daquele que se verifi-
ca com relao aos trabalhadores em geral, de vez que, enquan-
to para estes o exerccio de greve se relaciona com assuntos
4
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. So
Paulo: Malheiros, 2005.
5
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanela. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas,
1998.


referentes a pretenses salariais, no podero os servidores p-

blicos exerc-lo com o mesmo fim.
Isso porque sendo os servidores pblicos titulares de
cargos pblicos criados por lei, a qual fixa os respectivos ven-
cimentos, no podero eles realizar negociao coletiva que
assegure vencimentos superiores ao determinado legalmente.
Assim sendo, a greve dos servidores pblicos tem
muito mais o sentido de atuar como presso sobre o poder
pblico, ante a impossibilidade de se realizar convenes cole-
tivas acerca de dissdios salariais.
5 ART. 37, VII, CR/88: EFICCIA CONTIDA OU

LIMITADA?
A Constituio traz as normas que fundaro toda a

ordem jurdica. Traz em seu bojo normas e princpios. Dentre
as regras esposadas na Carta Magna, algumas tm aplicao
imediata, outras so meramente programticas e algumas
trazem ressalvas, devendo ser reguladas por lei ordinria e com-
plementar. Isso porque o constituinte houve por deferir ao
legislador ordinrio a tutela de situaes que no poderiam
constar no texto da prpria Constituio.
A eficcia dessas normas carecedoras de regulamen-
tao pelo legislador pode ser de dois tipos, segundo leciona
SILVA6 : contida e limitada.
As normas de eficcia limitada so aquelas cuja aplica-
o depende de norma que a regulamente
Por sua vez, normas de eficcia contida so aquelas
que, tendo eficcia imediata, houve o constituinte prever que
seu contedo poderia ter delimitado por norma inferior lei
complementar ou ordinria. Assim as define SILVA7:
6
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. So
Paulo: Malheiros, 1999.
7
Idem, p. 116


Normas de eficcia contida, portanto, so aquelas em

que o legislador constituinte regulou suficientemente os
interesses relativos a determinada matria, mas deixou
margem interpretao restritiva por parte da compe-
tncia discricionria do Poder Pblico, nos termos que a
lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nela enun-
ciados.
Entretanto, de se salientar que no fcil diferenci-

ar as normas de eficcia contida das que tm eficcia limitada,
cumprindo verificar, em cada caso, a aplicabilidade imediata
da norma em que haja a previso de legislao ulterior que a
regule.
No caso especfico do direito de greve dos servidores
pblicos, muito embora haja inmeros posicionamentos em
contrrio, peo vnia para concordar com Jos Afonso da Sil-
va e Celso Antnio Bandeira de Mello, quando afirmam que
se trata de norma de eficcia contida.
De fato, no se pode olvidar do carter de direito fun-
damental da norma em anlise. Muito embora no esteja ar-
rolado este direito no art. 9, que trata do direito de greve do
trabalhador em geral, o dispositivo que d aos servidores p-
blicos o direito greve, no se afasta do carter deste, conce-
dendo-lhe o direito, o qual poder ser limitado nos termos da
lei, visto que as normas definidoras de direitos tm, em nosso
sistema constitucional, aplicabilidade imediata.
Assim, no razovel imaginar que a Constituio
tenha criado um direito o qual apenas poder ser exercido no
momento em que o legislador tenha a boa vontade de criar
uma norma, regulando-o.
Sendo os direitos assegurados constitucionalmente
limites atuao do Estado e/ou norteadores dessa mesma
atuao, no concebvel que tenha a possibilidade de dispor
dos mesmos, sob pena de inocuidade.


Destarte, de se considerar o direito greve por parte

dos servidores pblicos imediatamente aplicvel, no sendo
condio a esta aplicabilidade a existncia de norma que a
regulamente.
6 (DES)ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS
Longe de se tratar de matria pacfica, o direito de

greve dos servidores pblicos tem sido alvo de intensos deba-
tes por parte dos nossos Tribunais, inclusive superiores.
Basicamente, so trs os principais posicionamentos
esposados pelas nossas cortes: a) o primeiro, de que os movi-
mentos paredistas por parte dos integrantes do servio pbli-
co so ilegais, de vez que a previso constitucional inaplicvel
mingua de regulamentao infraconstitucional; b) o segun-
do, que afirma que o direito greve assegurado aos servidores
pblicos desde j aplicvel, mas que, falta de regulamenta-
o, deve ser aplicada a legislao existente, e, portanto, os
servidores devem ser punidos pelas faltas injustificadas ao tra-
balho atravs de desconto em folha de pagamento; e c) o ter-
ceiro, segundo o qual injustificvel tolher direito constituci-
onalmente assegurado, bem como punir o servidor pela
inexistncia da legislao regulamentar imputvel apenas
omisso do poder pblico.
De um modo geral, ento, os Tribunais tm se filiado
a uma das trs correntes, no raro sendo possvel encontrar
em uma mesma Corte decises nos trs sentidos.
O Supremo Tribunal Federal, por primeiro, tem fir-
mado o entendimento de que a norma constitucional que
franqueia aos servidores pblicos o direito greve de eficcia
limitada, carecendo de regulamentao para sua aplicao,
conforme definiu no Mandado de Injuno n 20, julgado
em 19 de maio de 1994, tendo por Relator o Ministro Celso
de Mello, conforme ementa abaixo colacionada:


STF: MANDADO DE INJUNO COLETIVO - DI-

REITO DE GREVE DO SERVIDOR PBLICO CI-
VIL - EVOLUO DESSE DIREITO NO CONSTITU-
CIONALISMO BRASILEIRO - MODELOS NORMA-
TIVOS NO DIREITO COMPARADO - PRERROGA-
TIVA JURDICA ASSEGURADA PELA CONSTITUI-
O (ART. 37, VII) - IMPOSSIBILIDADE DE SEU
EXERCCIO ANTES DA EDIO DE LEI COMPLE-
MENTAR - OMISSO LEGISLATIVA - HIPTESE
DE SUA CONFIGURAO - RECONHECIMENTO
DO ESTADO DE MORA DO CONGRESSO NACI-
ONAL - IMPETRAO POR ENTIDADE DE CLAS-
SE - ADMISSIBILIDADE - WRIT CONCEDIDO. DI-
REITO DE GREVE NO SERVIO PBLICO: O pre-
ceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao
servidor pblico civil constitui norma de eficcia mera-
mente limitada, desprovida, em conseqncia, de auto-
aplicabilidade, razo pela qual, para atuar plenamente,
depende da edio da lei complementar exigida pelo pr-
prio texto da Constituio. A mera outorga constitucio-
nal do direito de greve ao servidor pblico civil no basta
- ante a ausncia de auto- aplicabilidade da norma cons-
tante do art. 37, VII, da Constituio - para justificar o
seu imediato exerccio. O exerccio do direito pblico
subjetivo de greve outorgado aos servidores civis s se
revelar possvel depois da edio da lei complementar
reclamada pela Carta Poltica. A lei complementar referi-
da - que vai definir os termos e os limites do exerccio do
direito de greve no servio pblico - constitui requisito de
aplicabilidade e de operatividade da norma inscrita no
art. 37, VII, do texto constitucional. Essa situao de
lacuna tcnica, precisamente por inviabilizar o exerccio
do direito de greve, justifica a utilizao e o deferimento
do mandado de injuno. A inrcia estatal configura-se,


objetivamente, quando o excessivo e irrazovel retarda-

mento na efetivao da prestao legislativa - no obstante
a ausncia, na Constituio, de prazo pr-fixado para a
edio da necessria norma regulamentadora - vem a
comprometer e a nulificar a situao subjetiva de vanta-
gem criada pelo texto constitucional em favor dos seus
beneficirios. MANDADO DE INJUNO COLETI-
VO: A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal fir-
mou-se no sentido de admitir a utilizao, pelos organis-
mos sindicais e pelas entidades de classe, do mandado de
injuno coletivo, com a finalidade de viabilizar, em fa-
vor dos membros ou associados dessas instituies, o exer-
ccio de direitos assegurados pela Constituio. Preceden-
tes e doutrina. grifos nossos
Por seu turno, o Superior Tribunal de Justia admite

como possvel o exerccio do direito greve por parte dos
servidores pblicos, sendo que afirma ser medida legal o
desconto em folha pelas ausncias injustificadas dos referidos
servidores, em funo da adeso ao movimento paredista. H
tambm decises do STJ no sentido de serem ilegais os movi-
mentos grevistas por falta de regulamentao da norma consti-
tucional, seguindo entendimento do Supremo Tribunal
Federal:
STJ: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SER-

VIDORES ESTADUAIS. GREVE. PARALISAO.
DESCONTO DE VENCIMENTOS. GRATIFICA-
ES DE FUNO. PAGAMENTO RESTABELE-
CIDO. - O DIREITO DE GREVE ASSEGURADO NA
CARTA MAGNA AOS SERVIDORES PBLICOS,
EMBORA PENDENTE DE REGULAMENTAO
(ART. 37, VII), PODE SER EXERCIDO, O QUE NO
IMPORTA NA PARALISAO DOS SERVIOS SEM


O CONSEQENTE DESCONTO DA REMUNERA-

O RELATIVA AOS DIAS DE FALTA AO TRABA-
LHO, MNGUA DE NORMA INFRACONS-
TITUCIONAL DEFINIDORA DO ASSUNTO. RMS
8426 / PR Rel. Min. Vicente Leal. Publicado no DJ
23.03.1998 p. 176 excerto; grifos nossos
STJ: NO AUTO-APLICVEL A DISPOSIO

AGASALHADA NO ART. 37, VII, DA CARTA POL-
TICA VIGENTE, POIS DEPENDE DE EDIO DE
LEI COMPLEMENTAR. NORMA DE EFICCIA
LIMITADA. LOGO, NO SE PODE FALAR EM DI-
REITO DE GREVE DO SERVIDOR PBLICO. PRE-
CEDENTES: STF (DJU, SEO I, ED. DE 01.08.90,
P. 7056/7057, REL. MINISTRO CARLOS VELLOSO)
E STJ (RMS N. 669-PR, 1A. TURMA, JULGADO EM
06/05/91, REL. MINISTRO GERALDO SOBRAL). -
RMS 2676 / SC Rel. Min. Anselmo Santiago. Publica-
do no DJ 30.08.1993 p. 17311 excerto; grifos nossos
O Tribunal Regional Federal da 5 Regio, tambm

traz precedentes nos trs sentidos j citados:
TRF5: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO.

DIREITO DE GREVE. NECESSIDADE DE REGU-
LAMENTAO POR LEI ESPECFICA. DESCON-
TOS NOS VENCIMENTOS. A mera outorga constitu-
cional do direito de greve ao servidor pblico civil no
basta - ante a ausncia de auto-aplicabilidade da norma
constante do art. 37, VII, da Constituio - para justifi-
car o seu imediato exerccio. Precedente do STF. Subsiste
a ilegalidade da greve de servidores pblicos enquanto
no se lhe estabelecerem, por meio de lei especfica, as
condies e restries para seu efetivo exerccio, a rigor


do que dispe o art. 37, VII da CF/88, alterado pela EC

n 19, de 1998. - AMS 78548/SE Rel. Des. Fed. Paulo
Machado Cordeiro. Julgado em 28/10/2004 excerto;
grifos nossos
TRF5: PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO E

CONSTITUCIONAL SERVIDORES PBLICOS -
GREVE - ART. 37, VII, DA CF/88 - NECESSIDADE
DE NORMA INTEGRALIZADORA - PRECEDEN-
TES DO STF - DESCONTO DOS DIAS PARADOS -
POSSIBILIDADE. 1. NO MBITO DO EXCELSO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM REITERA-
DOS JULGADOS, RESTOU CONSIGNADA A NE-
CESSIDADE DE INTEGRALIZAO DA NORMA
PREVISTA NO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL
(ART. 37, VII), QUE GARANTE O DIREITO DE
GREVE AOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS,
PARA DEFINIR OS TERMOS E OS LIMITES DO
EXERCCIO DO DIREITO DE GREVE NO SERVI-
O PBLICO. PRECEDENTE: (STF - MI 485/MT -
PLENO - REL. MIN. MAURCIO CORRA - DJ DE
23-08-2002, PP-00071). 2. ENCONTRA-SE PACIFI-
CADO PELA JURISPRUDNCIA DO COLENDO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA O POSICIO-
NAMENTO NO SENTIDO DE QUE ASSEGURA-
DO AO SERVIDOR PBLICO O DIREITO DE GRE-
VE, MAS NO H IMPEDIMENTO, NEM CONSTI-
TUI ILEGALIDADE, O DESCONTO DOS DIAS DE
PARALISAO EM RAZO DE MOVIMENTO
GREVISTA. PRECEDENTE: (STJ - AGRG NA SS
1363/PR - CORTE ESPECIAL - REL. MIN. EDSON
VIDIGAL - DJU 09.02.2005 P. 165) - (...) PACFICO
O ENTENDIMENTO NESTA CORTE DE QUE O
DIREITO DE GREVE, CONSTITUCIONALMENTE


ASSEGURADO AOS SERVIDORES PBLICOS,

NO IMPORTA, VIA DE REGRA, NA PARALISA-
O DOS SERVIOS SEM O CONSEQENTE
DESCONTO DA REMUNERAO RELATIVA AOS
DIAS DE FALTA AO SERVIO. 3. AGRAVO A QUE
SE NEGA PROVIMENTO. 3. RECENTEMENTE,
EM 17.08.2005, EM SEDE DE DECISO LIMINAR,
O PRESIDENTE DESTE EGRGIO TRF5, DES.
FED. FRANCISCO CAVALCANTI, SUSPENDEU OS
EFEITOS DA LIMINAR CONCEDIDA PELO JUZO
DE PRIMEIRO GRAU, QUE PROIBIA O DESCON-
TO DOS DIAS DE PARALISAO DOS SERVIDO-
RES DO INSS EM RAZO DA GRAVE OCORRIDA,
COM RESPALDO EM DECISO DO EXCELSO STF,
PROFERIDA NO SS-2759/BA, PROCESSO DOS
GREVISTAS DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DA
BAHIA, NO QUAL O PRESIDENTE, MINISTRO
NELSON JOBIM, AUTORIZOU O DESCONTO DOS
DIAS PARADOS NA FOLHA DE PAGAMENTO DOS
SERVIDORES PARTICIPANTES DA GREVE.
4. CONSOANTE ORIENTAO DE NOSSAS COR-
TES SUPERIORES, DE SE RECONHECER QUE
NO CONSTITUI ILEGALIDADE, NEM H
VEDAO LEGAL, A TEOR DA LEI N. 8.112/90, E
DO DECRETO N 1.480/95, PARA O DESCONTO
DOS DIAS DE FALTA AO SERVIO, DOS SERVIDO-
RES PBLICOS, EM RAZO DE MOVIMENTO GRE-
VISTA, DEVENDO SER REFORMADA A SENTEN-
A A QUO. 5. APELAO E REMESSA OFICIAL
PROVIDA. - AC 364543/RN - Rel. Des. Fed. Ubaldo
Atade Cavalcante. Julgado em 10/09/2005 grifos nossos
TRF5: - A FALTA DE REGULAMENTAO DO DI-

REITO DE GREVE NO JUSTIFICA O DESCON-


TO DA REMUNERAO DOS DIAS PARALISA-

DOS, SOB PENA DE EXTIRPAO DE UM DIREI-
TO CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO E
OMISSO INDEFINIDA DO PODER PBLICO EM
REGULAMENT-LO. SS 6529/01/PE Rel. Des. Fed.
Francisco Cavalcanti. Julgado em 27/07/2005. excerto
Em verdade, esta ltima posio merece aplauso e

acolhida dos tribunais nacionais, vista de que revela uma
interpretao coerente com o esprito da nossa Constituio
Cidad.
Entretanto, a maioria das decises dos nossos Tribunais
continuam seguindo as primeiras posies citadas, que so
jurisprudencialmente dominantes, embora representem
cerceamento do direito assegurado, direta ou indiretamente,
atravs do corte de ponto dos servidores, consistindo em
interpretao a contrario sensu da norma constitucional.
Inobstante e felizmente, diga-se tais entendimen-
tos retrgrados e teleologicamente inconstitucionais vm per-
dendo espao, enquanto que a terceira corrente vem apare-
cendo como interpretao mais coerente, esperando-se que
em breve alcance nossos Tribunais Superiores. Nesse sentido,
entendendo que o direito dos servidores pblicos greve
constitucionalmente garantido, no podendo ser turbado pela
ausncia legislativa ou transversamente atravs da suspenso
dos vencimentos ou registro de faltas funcionais. Tal a inte-
ligncia dos acrdos abaixo transcritos:
TJRS: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

FUNCIONRIO PBLICO. SERVIDOR PBLICO
EM ESTGIO PROBATRIO. DIREITO DE GRE-
VE. NAO ABUSO NO SEU EXERCCIO. PREVISAO
CONSTITUCIONAL. AUSNCIA DE REGULA-
MENTAO. MORA DO CONGRESSO NACIO-



NAL. A CONSTITUIO DA REPBLICA ASSE-

GURA AOS SERVIDORES PBLICOS O DIREITO
DE GREVE (ART-37, VI), NOS LIMITES PREVISTOS
EM LEI. LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL
QUE NO PODER VEDAR A PARALISAO DA
ATIVIDADE FUNCIONAL, QUE SE CONSTITUI NA
ESSNCIA DO DIREITO DE GREVE, UNIVERSAL-
MENTE RECONHECIDA PELOS PASES NOS
QUAIS VIGE O ESTADO DE DIRETO. E A MORA
DO CONGRESSO NACIONAL EM REGULAMEN-
TAR ESSE DIREITO NAO IMPEDE SEJA EXERCI-
DO, OBSERVADOS ANALOGICAMENTE OS PRIN-
CPIOS E LEIS QUE EXISTEM NO ORDE-
NAMENTO JURDICO-NORMATIVO. DIREITO
EXERCITVEL MESMO PARA O SERVIDOR QUE
SE ENCONTRAR EM ESTGIO PROBATRIO, EM
SIMETRIA AOS FUNCIONRIOS ESTVEIS NO
SERVIO PBLICO. PARECER, DE RESTO, DA
CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIA - TRATA-
SE DE SERVIDOR DA JUSTIA - RECONHECEN-
DO COMO TIMO O DESEMPENHO FUNCIONAL
DO SERVIDOR ORA IMPETRANTE, FATOR A SER
CONSIDERADO. DIREITO LQUIDO E CERTO
PRESENTE NO SENTIDO SEJA ESTABILIZADO NO
SERVICO PBLICO. MANDADO DE SEGU-
RANA. CONCESSO DA ORDEM IMPETRADA.
VOTOS VENCIDOS. Mandado de Segurana N
596202762, Tribunal Pleno, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Jos Vellinho de Lacerda, Julgado em 02/12/
1996 grifos nossos
TRF4: DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES

PBLICOS. FALTA DE REGULAMENTAO. DES-
CONTO DE VENCIMENTOS. - A no-regulamenta-


o de um direito garantido constitucionalmente no o

extingue, tampouco autoriza a punio de quem o exer-
ce. Entender que um direito no-exercitvel vista a falta
de regulamentao, negar o prprio direito. EMBAR-
GOS INFRINGENTES NA APELAO CVEL
2001.71.00.031196-8 julgado em 11/04/2005 grifos
nossos
TRF4: SERVIDOR PBLICO - GREVE - FALTAS

INJUSTIFICADAS - ANULAO. CABIMENTO. 1 -
Embora a Constituio de 1988 tenha reconhecido ao
servidor pblico o direito de greve, condicionou seu
exerccio aos limites a serem fixados em lei complementar
(art. 37, VII), que sabidamente no foi editada, como no
o foi tambm a lei especfica que, pela a Emenda Consti-
tucional n 19/98, hoje seria bastante. 2 - A mora do
Legislativo no pode impedir o exerccio do direito de gre-
ve e no autoriza a administrao a imputar faltas
injustificadas aos servidores grevistas, mngua de autori-
zao legal ou de deliberao negociada. 3 - Apelo provi-
do. (AC n 6.04.05017-6/RS, Rel Juiz Antnio Albino
Ramos de Oliveira, unanimidade, julgado em 15.08.2000)
7 CONCLUSES
A Constituio Republicana de 1988, juntamente

com uma srie de direitos, logrou garantir ao servidor pbli-
co o exerccio da greve e da livre associao sindical.
Deste modo, seguiu tendncia mundial, contida, in-
clusive, em recomendao da OIT, que preceitua sejam aber-
tos meios de resolverem-se os dissdios entre o Poder Pblico
e seus servidores.
certo, entretanto, que os movimentos paredistas
por parte dos servidores do poder pblico, por fora dos prin-


cpios que regem a Administrao Pblica, devem ter alguns

limites, mormente no que refere continuidade do servio
pblico e manuteno dos servios essenciais.
Por este motivo, o Constituinte estabeleceu que o
direito greve seria exercido nos termos de lei complementar,
sendo que a Emenda 19 modificou esta disposio, delegan-
do lei ordinria a regulamentao da greve dos servidores
pblicos.
Em nenhuma das duas hipteses, entretanto, houve
o legislador infraconstitucional por editar a lei regulamen-
tadora, surgindo a questo se o direito seria desde logo exer-
citvel.
Uma parcela da doutrina entende que o direito asse-
gurado no art. 37, inciso VII, da Constituio da Repblica,
no seria de logo aplicvel, por se tratar de norma de eficcia
limitada, carecendo da norma citada no texto constitucional
a fim de se fazer exercitar. A essa corrente filia-se o STF, con-
forme entendimento esposado no Mandado de Injuno n
20, relatado pelo Ministro Celso de Mello.
Outros, por sua vez, entendem que o direito conferi-
do pela Carta Constitucional no supracitado dispositivo de
aplicao imediata, apenas logrando a norma infraconstitu-
cional especificar seu limite, tratando-se, pois, de norma de
eficcia contida. Nesse sentido, Jos Afonso da Silva, Celso
Antnio Bandeira de Mello e emergente corrente juris-
prudencial.
Ora, como se pode entender que o direito criado pela
Constituio estar ao alvitre do legislador infraconstitucional
ou do quase-legislador poder judicirio? Se a Constituio
da Repblica Federativa do Brasil conferiu aos servidores p-
blicos o direito de associar-se em sindicato e de promover
movimentos grevistas, no condicionaria tais direitos boa
vontade dos deputados em votar a lei que regulamentasse tal
direito.


Nem tampouco imaginou o constituinte que o direi-

to fosse reconhecido, mas que, aos que exercessem a greve,
fossem descontados os dias de no comparecimento por no
se poder justificar as ausncias por falta de amparo legal.
A m vontade poltica neste caso, como em muitos
outros, tem obstado o correto exerccios das garantias trazidas
pela tantas vezes vilipendiada Constituio Cidad.
Concluindo estas linhas acerca de ponto to sensvel,
mister trazer o esclarecedor voto do Desembargador Federal
Edgard A Lippman Jnior, nos Embargos infringentes em
Apelao Cvel 2001.71.00.031196-8/RS, do Tribunal Regi-
onal Federal da 4 Regio:
A questo, restrita divergncia, enseja uma anlise

sistmica das disposies constitucionais.
A Constituio de 1988, no tocante ao direito de greve,
garantiu significativo avano s relaes trabalhistas, bem como
esboou certa tendncia evolutiva no que concerne s relaes
entre o servidor e a administrao, como, por exemplo, garan-
tindo-lhe o direito greve.
A prpria histria da humanidade e, em especial, a do
Brasil, demonstra que os grandes avanos legislativos resul-
tam de reivindicaes de grande relevo social, cujo exerccio
restou obstado pela cristalizao das instituies e do prprio
Direito - como cincia social - que no acompanharam a evolu-
o da sociedade.
Em nossa histria constitucional, chegou-se, em 1988,
democraticamente, Carta Cidad , documento considera-
do, poca, o mais avanado instrumento de organizao
scio-poltica da sociedade. Entretanto, alguns dos direitos ento
garantidos, tiveram sua regulamentao delegada ao Estado
e, transcorridos quase quinze anos de sua promulgao, tais
garantias restam pairando em campo abstrato, sem instru-
mentos coercitivos hbeis a faz-los valer concretamente.


No setor pblico, alguns dos avanos constitucionais es-

barram na inrcia do detentor da competncia - estabelecida
pela mesma CF/88 - para legislar acerca da matria e que,
em inmeras situaes, o empregador contra o qual deve-
ria valer o direito conquistado pelo servidor.
Assim, apesar do eminente carter social e avanado
trao progressista impresso pela Carta Constitucional de 1988,
no tocante ao setor pblico, at o momento, em vrias situa-
es, inexiste legislao infraconstitucional (lei especfica) que
discipline o regramento constitucional.
Poder-se-ia citar, apenas exemplificativamente, o tempo
de servio prestado em condies insalubres e o prprio direito
de greve, em questo neste feito.
Ora, o fim a que se destinou o movimento grevista
legtimo e busca preservar outro direito garantido constitucio-
nalmente: direito reviso anual de vencimentos.
A falta de regulamentao do direito previsto constituci-
onalmente no pode retirar do beneficirio (servidor) o direito
de exerc-lo, assim como a mesma ausncia de expediente
normativo regulador no pode autorizar a administrao a
punir a quem exerce o direito no-regulamentado.
De tal sorte, o resguardo a um direito no pode implicar
a supresso de outro, no sendo tcnica recomendvel atribuir-
se primazia a um ou outro e, sim buscar-se a harmonizao dos
dispositivos, atenuando-se os extremos de ambas as garantias
conflitantes.
No caso concreto, o direito de greve, relativamente efi-
caz pela no-regulamentao, atenuado pela mantena de
servios pblicos essenciais em funcionamento (direito garanti-
do aos administrados) e traduz forma de exerccio de outros
direitos tambm fundamentais, como o da dignidade humana
(justa retribuio pelo trabalho prestado) e o direito vida
(manuteno do valor aquisitivo do vencimento), que devem
ser preservados.


Alis, a doutrina inclina-se teoria de que Negar o

direito de greve do servidor pblico civil, ou reconhec-lo sob
condio, ignorar que antes mesmo de ser direito constituci-
onalmente reconhecido, a greve tem carter de liberdade, e
como tal, a rigor, prescinde de regulamentao para ser
exercitvel (artigo doutrinrio na Jurisprudncia Brasileira
Trabalhista, n 33/65, Juru).
Ora, a garantia de direito intangvel, condicionado, ao
qual falta concretude e a cujos beneficirios no so assegura-
dos meios capazes de exigi-lo, mais se assemelha negao do
prprio direito dito garantido.
8 REFERNCIAS
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanela. Direito Administrativo. So

Paulo: Atlas, 1998
JORGE, Carlos Augusto. A greve do servidor pblico federal .

Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 266, 30 mar. 2004. Disponvel
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5018>.
Acesso em: 16 fev. 2006.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito

Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2005.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo:

Atlas, 2000.
SARAIVA, Josilma Batista. Comentrio aos projetos de lei

que regulamentam o direito de greve dos servidores pblicos.
Disponvel em <http://www.fasubra.org.br/coordenacoes/
juridico2/direito_greve/comentarios_projetos.htm>. Acesso
em 16 de fevereiro de 2006.


SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitu-

cionais. So Paulo: Malheiros, 1999.
______________. Curso de Direito Constitucional positivo.




ASPECTOS PROCESSUAIS DA PRESCRIO NO NOVO CDIGO... 511

ASPECTOS PROCESSUAIS DA
PRESCRIO NO NOVO CDIGO
CIVIL: INTERRUPO E
DECRETAO EX OFFICIO
Marta Jussara Vila-Nova Alves de Lima

Federal de Pernambuco - UFPE; estudante
da Ps-graduao em Direito Civil e Proces-
so Civil (Empresarial) da Escola Superior
da Magistratura de Pernambuco - ESMAPE,
em convnio com a Faculdade Maurcio de
Nassau Servidora Pblica dos quadros da
Justia Federal Seo Judiciria de Recife
SUMRIO
1 INTRODUO. 2 PRESCRIO NO NOVO CDIGO CIVIL. 3 O
IMPACTO DAS ALTERAES DO NOVO CDIGO CIVIL NO ART. 219 DO
CDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. 3.1 A interrupo da prescrio
por despacho do juiz que ordenar a citao. 3.2 A decretao ex officio da
prescrio. 4 CONCLUSO. REFERNCIAS
1 INTRODUO
O estudo da prescrio suscita forte debate em decorrn-

cia das falhas de ordem tcnica existentes no Cdigo Civil de
1916, competindo doutrina e jurisprudncia essa rdua
tarefa de estabelecer os seus limites.

512 MARTA JUSSARA VILA-NOVA ALVES DE LIMA

Nesse contexto, o Novo Cdigo Civil promoveu uma

srie de inovaes. Estabeleceu-se o conceito de prescrio,
bem como se previram normas processuais afetas a este instituto
as quais revogaram o Cdigo de Processo Civil.
Assim, o presente trabalho ser dividido em dois captu-
los. No primeiro captulo, sem a pretenso de exaurir o tema,
ser feita uma abordagem sobre as discusses envolvendo a
prescrio, culminando com o disciplinamento deste instituto
pelo Novo Cdigo Civil.
No segundo captulo, tratar-se- das normas processuais
constantes no Novo Cdigo Civil referentes prescrio, que
tiveram o condo de derrogar o art. 219 do Cdigo de Processo
Civil. Dessa forma, ser abordada a modificao do fato gerador
da interrupo do prazo prescricional, que se desloca da citao
vlida para o despacho que ordenar a citao, conforme o art.
202, I, do Cdigo de Processo Civil.
Por fim, ser abordada permisso conferida ao magis-
trado de decretao ex officio da prescrio, quando favorecer
a absolutamente incapaz, conforme o art. 194 do Novo Cdigo
Civil, bem como as alteraes promovidas pela nova Lei
11.280/2006, que revoga o referido art. 194 e modifica a
redao do 5 do art. 219 do Cdigo de Processo Civil.
2 PRESCRIO NO NOVO CDIGO CIVIL
Nos dizeres de Silvio Rodrigues: De fato, dentro do

instituto da prescrio, o personagem principal o tempo 1 .
Nessa ordem de raciocnio, o decurso do tempo constitui-se
como fora de propulso da relao jurdica, produzindo efeitos
constitutivos, modificativos ou extintivos de direitos ou
faculdades jurdicas.
1
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 26. ed. So Paulo: Saraiva,1996.
v.1, p. 317.


A conceituao de tal instituto gerou e ainda d ensejo

a muitas celeumas, mormente, em razo da grande deficincia
quanto ao tratamento desse instituto pelo Cdigo de 1916.
Este diploma englobava todos os prazos sob o nomem juris de
prescrio. Isso porque a comisso encarregada da redao final
do projeto de Cdigo Civil brasileiro, sem prvia discusso e
votao, suprimiu os prazos decadenciais constantes na parte
especial e os incluiu no bojo do art. 178 da Parte Geral, que
tratava especificamente dos prazos especiais de prescrio.2
Ante a ausncia de parmetros legais para a definio
do instituto, competiu doutrina e Jurisprudncia esta-
belec-la. Tarefa esta inada de dificuldades, conforme ressal-
tado pelo professor Humberto Theodoro Jnior, haja vista
que, no direito comparado, no havia uniformidade de
posies e conceitos que pudessem respaldar a delimitao
do instituto em apreo.3
Esta diversidade de posies refletiu-se no mbito da
doutrina nacional. Estabeleceu-se uma diviso entre os juristas,
de forma que entenderam alguns que a prescrio fulminaria
o direito material4 , tal qual o direito italiano5 , e, em contra-
partida, os proslitos da tese de que a prescrio extinguiria
apenas a ao, entre os quais, Orlando Gomes, que ensina
que a prescrio o modo pelo qual o direito se extingue em
2
MANSO, Costa M. Da prescrio intentada e da execuo. Revista dos
Tribunais, n. 85, So Paulo: RT, fev. 1933. p. 257 apud SANTANA, Hctor
Valverde, Prescrio e decadncia nas relaes de consumo, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003. p.27.
3
THEODORO Jr. Humberto. Prescrio e Decadncia no Novo Cdigo
Civil: Alguns Aspectos Relevantes. Revista Sntese de Direito Civil e Pro-
cessual Civil, n. 23, mai./jun. 2003. p. 130.
4
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 19. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2001. v.1, n. 121, p. 435; SANTOS; Carvalho. CBB
interprestado. 7. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, , 1958. v. III, p. 372
5
cessual Civil, n. 23, mai./jun. 2003. p. 130.


virtude de inrcia, durante certo lapso de tempo, do seu titular,

que, em conseqncia, fica sem ao para assegur-lo..
Pelas brilhantes concluses a que chegaram, vale destacar
os trabalhos realizados pelos professores Antnio Luiz da
Cmara Leal e Agnelo Amorim Filho, que muito somaram
penosa empreitada de distinguir os institutos da prescrio e
da decadncia.
Cmara Leal destaca algumas caractersticas que diferen-
ciariam a prescrio da decadncia, quais sejam: a) assinala
que a prescrio extingue a ao, e a decadncia extingue o
direito; b) o momento de incio dos institutos seria diferente,
de forma que a decadncia tem incio a partir do nascimento
do direito, ao passo que a prescrio tem seu momento inicial
quando o direito violado; c) quanto ao, na prescrio a
ao nasce em momento posterior constituio do direito,
enquanto, na decadncia, o direito e a ao surgem num mesmo
momento.6
O professor da Universidade Federal da Paraba, Agnelo
Amorim Filho, apresentou importante estudo crtico sobre o
tema, sob o ttulo Critrio cientfico para distinguir a pres-
crio da decadncia e para identificar as aes imprescritveis.
O mencionado doutrinador discorda do critrio adotado pela
doutrina majoritria de que a prescrio e a decadncia fulmi-
nariam, respectivamente, a ao e o direito. Argumenta que
(...) tal critrio, alm de carecer de base cientfica, absolu-
tamente falho e inadequado, pois pretende fazer a distino
pelos efeitos e conseqncias (...), (...) o que se procura a
causa, no os efeitos.
A tese defendida pelo professor paraibano tem como
fundamento os conceitos jurdicos desenvolvidos por Giuseppe
Chiovenda quanto s categorias de direitos subjetivos e
6
CAMARA LEAL, Antnio Luiz. Da Prescrio e da decadncia. 4. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1982. p. 398.


classificao das aes. Os direitos subjetivos so divididos

em duas grandes categorias, quais sejam, os direitos a uma
prestao e os direitos potestativos. Naqueles h uma obrigao
de uma prestao pessoal positiva ou negativa. Por sua vez, os
direitos potestativos caracterizam-se pela sujeio de algum,
independentemente de sua manifestao volitiva, a determi-
nados efeitos jurdicos a favor do titular do direito.
Conclui o professor Agnelo Amorim que apenas daria
ensejo prescrio os direitos a uma prestao, os quais seriam
protegidos pelas aes condenatrias. Em contrapartida, daria
lugar ocorrncia da decadncia, os direitos potestativos, os
quais seriam guarnecidos pela ao constitutiva. Nessa linha,
o prazo ser prescricional se a ao for condenatria; por outro
lado, tratando-se de ao declaratria ou constitutiva com prazo
especial de exerccio fixado em lei, ser caso de decadncia.
Ante o aduzido, foroso concluir que a prescrio est
direitamente relacionada influncia do tempo sobre as rela-
es jurdicas. A sua conceituao, no entanto, apresenta diver-
gncia, conforme se infere em diversos compndios de Direito
Civil. No entanto, abandonando a atecnia do Cdigo revo-
gado, que sequer distinguia decadncia e prescrio, o Novo
Cdigo Civil posicionou-se no sentido de que a prescrio
extingue a pretenso, afastando a tese de que o objeto da prescri-
o seria a perda do direito material.
A fim de corrigir as falhas de ordem tcnica previstas no
Cdigo de 1916, diploma posterior traz louvvel inovao ao
estabelecer o objeto da prescrio. Assim, reza o art. 189 do
Novo Cdigo Civil: violado o direito, nasce para o titular a
pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a
que aludem os arts. 205 e 206. grifo nosso.
O ordenamento jurdico adotou a tese de que a pres-
crio extingue a pretenso. Portanto, a inrcia do titular do
direito far desaparecer, to-somente, o direito de exigir em
Juzo a prestao inadimplida. Malgrado sem o respaldo da


pretenso, certo que o direito subjetivo, de forma dbil,

continuar existindo.
O Novo Cdigo Civil utilizou linguagem mais tcnica
ao estabelecer que a pretenso restaria fulminada pela pres-
crio. Evitou-se a utilizao da expresso ao, pois esta
modernamente passou a pertencer ao mbito do direito proces-
sual, saindo da seara do direito material. Em consonncia com
o direito alemo7 , adotou-se o conceito de pretenso concebi-
do por Widscheid, o qual nada mais fez do que dar a denomi-
nao de pretenso ao que Savigny chamava de ao em sentido
material 8 .
Assim, no ser nem o direito subjetivo da parte, nem
o direito processual de ao que a prescrio atinge, apenas
a pretenso de obter a prestao devida por quem a descumpriu
(actio romana ou a ao em sentido material) 9 . Logo, mesmo
que a pretenso tenha sido extinta pela prescrio, poder o
titular do direito violado provocar a mquina judiciria, visto
que o direito de ao no est relacionado ao acolhimento do
seu pedido.
A ttulo de ilustrao, trago colao comentrios da
comisso revisora sobre o termo pretenso:
A expresso ao usada pelo Cdigo Civil atacada
pelos processualistas que salientam que a ao, sendo
direito subjetivo pblico abstrato, independe do direito
material e no prescreve. Acentuam que o que prescreve
o direito. Outros aludem ao em direito material.
7
O cdigo civil alemo de 1900 Brgerliches Gesetzbuch (BGB) estabeleceu
expressamente que a pretenso o objeto da prescrio. In SANTANA,
Hector Valverde. Prescrio e decadncia nas relaes de consumo. So
Paulo: Revista dos Tribunais, s.d. p. 34.
8
MOREIRA ALVES, Jos Carlos. A parte geral do Projeto de Cdigo Civil
brasileiro. 2.ed. So Paulo: Saraiva,s.d.p.157.
9
cessual Civil, n. 23, p.131, mai./jun. 2003.


Para evitar a discusso, e para atender circunstncia de

que a prescrio instituto de direito material, usou-se,
no Projeto, do termo pretenso, que diz respeito figu-
ra jurdica do campo do direito material, e se conceituou
o que, no Projeto, se entende por essa expresso (art.
187). Procurou-se sanar, assim, um falha de ordem tcni-
ca do Cdigo Civil.10 . .
Destarte, atento ao conceito moderno de ao, que se

encontra desvinculado do direito material, o legislador
estabeleceu que o objeto da prescrio consiste na perda da
pretenso. Dessa forma, a prescrio surge da inrcia do titular
da pretenso em faz-la exercitar durante os prazos estabelecidos
em lei. Mais, conforme Humberto Theodoro, a prescrio faz
nascer para o devedor uma exceo (ou defesa) que, se for
utilizada, inibir a pretenso do credor de exigir a prestao
devida. 11 .
3 O IMPACTO DAS ALTERAES DO NOVO C-

DIGO CIVIL NO ART. 219 DO CDIGO DE PRO-
CESSO CIVIL DE 1973
Dada uma noo do conceito de prescrio luz do

Novo Cdigo Civil, passaremos a analisar a repercusso das
normas inseridas naquele diploma que influenciaram o Direito
Processual.
Trata-se das normas heterotpicas, portanto, normas
de carter processual constantes em diploma de direito civil.
Nesse sentido, interessante destacar lio do professor Leo-
10
ALVES, Jos Carlos Moreira. A parte Geral do projeto de Cdigo Civil
brasileiro, 2.ed., So Paulo: Saraiva, 2003. p. 158.
11
cessual Civil, n. 23, mai./jun. 2003, p. 131.


nardo Cunha ao explicitar a relao de instrumentalidade do

direito processual em relao ao direito material:
Da porque o direito processual sofre ingerentes influxos

do direito material, com a estruturao de procedimen-
tos adequados ao tipo de direito material, adaptando a
correlata tutela jurisdicional. No estranho, inclusive,
haver normas processuais em diplomas de direito materi-
al e, de outro lado, normas materiais em diplomas pro-
cessuais (chamadas pela doutrina de normas hetero-
tpicas (chamadas pela doutrina de norma hetero-
tpicas).12
Diversas so as normas constantes no Cdigo Civil de

2002 que tiveram o condo de modificar o Cdigo de Processo
Civil, pois ante o conflito das normas aplicar-se- o princpio
intertemporal das normas consagrado na Lei de Introduo
ao Cdigo Civil. 13
No presente ensaio, no entanto, no sero abordadas
todas as regras heterotpicas eventualmente inseridas no Cdigo
Civil de 2002. Especificamente, tem-se a pretenso de apreciar,
to-somente, as alteraes relativas decretao ex officio e
interrupo da prescrio pelo despacho que ordenar a citao.
Portanto, as modificaes na Lei Adjetiva promovidas pelo
art. 202, I, do Cdigo Civil, bem como a repercusso do art.
194 do mesmo diploma, ora revogada pela Lei 11.280 de 16
de fevereiro de 2006.
12
CUNHA, Leonardo Jos Carneiro. Algumas Regras do Novo Cdigo Civil
e sua Repercusso no Processo Prescrio, Decadncia etc. Revista Dialtica
de Direito Processual, n. 5, p. 70.
13
THEODORO Jr. Humberto. O novo Cdigo Civil e as normas heterotpicas
de natureza processual. Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil,
n. 32, p. 16, nov./dez. 2004.


3.1 A interrupo da prescrio por despacho do juiz

que ordenar a citao
Reza o art. 202, I, do Novo Cdigo Civil14 , que inter-

romper a prescrio o despacho que ordenar a citao. Tal
norma no indita em nosso ordenamento jurdico, visto
que a redao originria do art. 219 do Cdigo de Processo
Civil, a Lei de Execuo Fiscal (art. 8), bem como, atualmente,
o Cdigo Tributrio Nacional, por fora da Lei Complementar
118/2005, estabelecem que a interrupo do prazo prescri-
cional efetiva-se com a prolao do despacho do cite-se.
Pressuposto para a caracterizao da prescrio, a inrcia
do sujeito por determinado lapso temporal enseja extino
da sua pretenso. Com a propositura da ao, todavia, o titular
do direito violado deixa sua condio de inrcia, (...) a apre-
sentao em juzo traduz uma atividade (o oposto de inrcia)
e justifica a interrupo da prescrio.15
O caput do art. 219 do Cdigo de Processo Civil16 foi
diretamente afetado pela alterao prevista no art. 202, I, do
Novo Cdigo Civil. At o advento do Novo Cdigo Civil, a
citao vlida implicava a interrupo da prescrio, alm dos
demais efeitos previstos no caput do art. 219 da Lei Adjetiva.
Agora, com a vigncia do Novo Cdigo Civil, o reincio do
prazo prescricional se d a partir de ato processual anterior,
qual seja, o despacho que ordenar a citao.
Portanto, sob a gide do Novo Cdigo Civil, o despacho
que ordenar a citao interrompe a prescrio. Destaque-se
14
Art. 202. A interrupo da prescrio, que somente poder ocorrer uma vez,
dar-se-: I por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a
citao, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual.
grifo nosso
15
16
Com redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973


que no ser qualquer despacho que ensejar o recomeo do

prazo prescricional, por exemplo, no se presta, para tal fim,
aquele que determina a emenda da petio inicial, a correo
da irregularidade de representao ou a intimao do autor
para promover a citao dos litisconsortes necessrios.
necessrio que o magistrado tenha feito um juzo
positivo, ainda que prvio/precrio, da admissibilidade da causa
(verificao da existncia das condies da ao e pressupostos
processuais), convocando o ru ao processo. 17 Com efeito,
apenas tem o condo de interromper a prescrio o despacho
que determinar a angularizao da relao processual.
Cumpre destacar que embora haja antinomia do art.
202, I, do Cdigo Civil de 2002 com a legislao processual,
isso no implica que foi revogado todo o regramento da
interrupo da prescrio, estabelecido no art. 219 do Cdigo
de Processo Civil. 18 19 Assim, houve a derrogao apenas do
caput do art. 219 do Cdigo de Processo Civil. Dessa forma,
o referido despacho acarretar a interrupo do prazo prescri-
cional, retroagindo data da propositura da demanda (art.
17
DIDIER Jr. Fredie. Regras Processuais no Novo Cdigo Civil, So Paulo:
Saraiva, 2004. p. 10.
18
DIDIER Jr. Fredie. Regras Processuais no Novo Cdigo Civil, So Paulo:
Saraiva, 2004. p. 11.
19
Interessante destacar lio do professor Fredier Didier, op. cit, p. 11: Parece-
me totalmente aplicvel o dispositivo, ds que se leve em considerao que
o fato interruptivo o despacho citatrio. Determinada a citao pelo
magistrado, interrompida estar a prescrio; sucede que a lei processual
impe que se a considere interrompida desde a data da propositura da causa,
como medida de tutela jurdica do credor, plenamente aplicvel no particu-
lar. O 1 do art. 219 do CPC 73 segue a sorte do caput desse dispositivo:
como este foi parcialmente revogado, passa agora o pargrafo a servir
regra contida no art. 202 do CC-2002, como seu complemente. Ademais,
deve-se lembrar que o pargrafo teve a sua redao alterada pela Lei federa n.
8.952/94, exatamente para beneficiar o credor mesmo intuito da nova
legislao codificada , consolidando entendimento doutrinrio e
jurisprudencial da poca. Eis como compatibilizarmos a nova regra do CC
2002 com o regime da interrupo da prescrio contido no CPC


263), conquanto o autor promova a citao no prazo estabe-

lecido na norma processual (art. 219, 2 e 320 ). 21
Assim, parece equivocada a tese de que o art. 202, I, do
Cdigo Civil de 2002 ainda mantm a citao como fato
gerador da interrupo da prescrio, posto que aquele dispo-
sitivo condicionou a interrupo promoo da citao pelo
interessado no prazo e na forma da lei processual. 22 23 .
Primeiramente, faz-se mister diferenciar os termos
promover e efetivar a citao. Promover a citao signi-
fica requer-la e arcar com as despesas de diligncia, ou seja,
deve o interessado realizar as providncias imprescindveis
para viabilizar-se o ato processual da citao. A efetivao
desta, por sua vez, ocorrer, em momento posterior, quando
ocorrer o chamamento do ru para apresentar sua defesa
em juzo.
Decerto, conforme se infere do art. 219 do Cdigo de
Processo Civil, o legislador condicionou a interrupo do prazo
prescricional promoo da citao - no prazo de 10 dias,
podendo ser prorrogado at 90 dias. Deve, portanto, o autor,
naquele prazo, realizar o pagamento das custas e informar o
endereo do ru a fim de que o despacho tenha o condo de
interromper o prazo prescricional. Caso contrrio, corrigindo
20
2 e 3 do art. 219 do CPC: 2o Incumbe parte promover a citao do
ru nos 10 (dez) dias subseqentes ao despacho que a ordenar, no ficando
prejudicada pela demora imputvel exclusivamente ao servio judicirio.
3o No sendo citado o ru, o juiz prorrogar o prazo at o mximo de 90
(noventa) dias.
21
22
CAVALCANTE, Mantovanni Colares. Alguns impactos do Novo Cdigo
Civil no Direito Processual Brasileiro, Revista Dialtica de Direito Proces-
sual, n. 06, p. 67.
23
Nesse sentido, THEODORO Jr. Humberto. O Novo Cdigo Civil e as
normas heterotpicas de natureza processual. Revista Sntese de Direito
Civil e Processual Civil, n. 32, p. 17/18, nov./dez.2004.


esse defeito a destempo, a interrupo apenas ocorrer com a

efetivao da citao.
Nessa ordem de raciocnio, em regra, o despacho do
cite-se acarretar a interrupo da prescrio. Constituem
exceo os casos em que o autor no teria fornecidos os elemen-
tos imprescindveis (endereo do ru + pagamento de custas)
para proceder-se ao chamamento do ru ao processo para se
defender naquele prazo.
Dessa forma, ao que parece, tal modificao trar grande
repercusso prtica diversamente do que ensina o professor
Humberto Theodoro Jr.24 , que tambm insiste na tese de que
a inovao trazida pelo art. 202, I, do Novo Cdigo Civil
seria apenas literal. Com a mxima vnia desse entendimento,
tenho que h o deslocamento do fato gerador da interrupo,
tanto que diferentemente do que estabelecia o art. 17525 do
CC/1916 o novo cdigo civil no desconsidera a interrupo
da prescrio se a citao for nula ou vier a ser anulada 26 .
Ante o aduzido, foroso concluir que devem ser concilia-
das as normas do Novo Cdigo Civil com as do Cdigo de
Processo Civil, de forma que, cumprindo o autor o nus de
promover a citao, nos prazos legais, a interrupo da pres-
24
A inovao, desta maneira, se deu apenas literalmente, porque, se a citao
ocorrer fora do prazo do art. 219, 2, do CPC, no ter fora interruptiva
o despacho que a ordenou. Tudo na prtica se manteve na mesma situao:
sem a consumao da citao, no h interrupo alguma. Sempre haver
de se realizar a citao, e o efeito manifestar-sena data do despacho que a
ordenou somente quando o cumprimento do ato citatrio for tempestivo,
segundo a lei processual. Mudaram-se os termos do enunciado legal, mas
conservou-se o mesmo efeito concreto. In THEODORO Jr. Humberto, O
Novo Cdigo Civil e as normas heterotpicas de natureza processual, Revis-
ta Sntese de Direito Civil e Processual Civil, n. 32, nov./dez. 2004, p.18.
25
Art. 175. A prescrio no se interrompe com a citao nula por vcio de
forma, por cincunducta, ou por se achar perempta a instncia, ou a ao.
26 26
CUNHA, Leonardo Jos Carneiro. Algumas Regras do Novo Cdigo
Civil e sua Repercusso no Processo Prescrio, Decadncia etc. Revista
Dialtica de Direito Processual, n. 5, p. 74.


crio, pelo despacho que ordenar a citao, dever retroagir

ao momento do ajuizamento da ao.
A interrupo do prazo prescricional em razo da prolao
do despacho de cite-se, indubitavelmente, demonstra que o
legislador est atento aos anseios sociais, que, no caso, espelha a
necessidade de proteger o credor de eventuais manobras
ardilosamente, no raro, aplicadas pelos devedores. Tal modificao,
portanto, na esteira das recentes alteraes s regras processuais
prestigiou o princpio da efetividade do processo, mormente,
apreciado o processo como instrumento de pacificao social. 27
3.2 A decretao ex officio da prescrio
Certamente, a questo relativa decretao ex offcio

consiste em questo bastante interessante, ante a possibilidade
conferida ao juiz de, sem a necessidade de alegao do ru,
extinguir processo cuja pretenso no mais produz seus efeitos.
Sem a inteno de esgotar o tema, interessante abordar
o tratamento conferido pelo ordenamento prescrio em
face da teoria das excees, mormente, ante as alteraes pro-
movidas pelo Novo Cdigo Civil e a recente modificao pela
Lei 11.280 de 16 de fevereiro de 200628.
A prescrio, em verdade, est relacionada ao nasci-
mento de uma exceo. Dessa forma, Pontes de Miranda
conceitua que (...) prescrio a exceo, que algum tem,
contra o que no exerceu, durante certo tempo, alguma regra
jurdica fixa, a sua pretenso ou ao29 Assim, com a prescri-
27
Nesse sentido, destaco: os institutos da prescrio e da decadncia tm
como escopo a paz social e no o locumpletamento de quem quer que seja,
ou muito menos a punio do credor em face da ocultao ou desapareci-
mento do devedor in Tribunal Regional da 2 Regio, Apelao Cvel
93.02.0204887-0, Relator. Juiz Alberto Nogueira, DJ 19.04.1994.
28
Esta norma entrar em vigor noventa dias aps a sua publicao, portanto,
em 16 de maio de 2006.
29
MIRANDA, Pontes. Tratado de direito privado. Bookseller: So Paulo,
2000. Tomo 5, p.135


o, surge a possibilidade de o ru manejar defesa apta a

impedir ou retardar a eficcia de determinada pretenso mani-
festada pelo autor 30 .
Ensina Fredier Didier que a exceo substancial, em
sua origem histrica, no admite seu conhecimento ex officio
pelo magistrado por ser espcie de contradireito do ru em
face do autor, e, como contradireito poderia ser objeto de
demanda autnoma. Se tal exceo no fosse alegada pelo ru,
o juiz que a conhecesse, ao arrepio de manifestao do deman-
dado, violaria o princpio da demanda, previsto no art. 128 e
460 do Cdigo de Processo Civil.31
Tal efeito diferencia a exceo substancial da objeo
substancial a decadncia legal , pois esta ltima poder ser
conhecida pelo magistrado independentemente de manifes-
tao da parte r. Observe-se que, na exceo substancial, no
se discute a pretenso, posto que apenas retira-lhe a eficcia,
ao passo que, na objeo, nega-se a existncia da prpria preten-
so. Portanto, o acolhimento da objeo substancial reconhece
a extino da pretenso, e o acolhimento da exceo reconhece
sua ineficcia.
Em que pese a conceituao doutrinria da exceo no
admitir a sua decretao ex offcio, veremos que o legislador
atento aos aspectos prticos, que exigem a rpida soluo dos
conflitos, recentemente acabou por excepcionar tal regra.
O regime jurdico da decretao de ofcio da prescrio
tem sofrido substanciais alteraes em nosso ordenamento
jurdico. Inicialmente, a decretao ex officio era admitida nas
causas que no versassem sobre direitos patrimoniais, nos
termos do 5 do art. 219 do Cdigo de Processo Civil.
Com o advento do novo Cdigo Civil, aquele dispositivo foi
30
DIDIER Jr., Fredie. Regras Processuais no Novo Cdigo Civil. So Paulo:
Saraiva, 2004. p. 22.
31
DIDIER Jr., Fredie. Regras Processuais no Novo Cdigo Civil, So Paulo:
Saraiva, 2004. p. 21.


derrogado, pois o diploma de direito civil, em seu art. 194,

autorizou a decretao de ofcio quando favorecesse a absolu-
tamente incapaz. Recentemente, a Lei 11.280, de 16 de feve-
reiro de 2006, ainda em vacation legis, promoveu mais uma
modificao no regramento do instituto em estudo. A nova
lei revogou o art. 194 do Cdigo Civil e alterou a redao do
5 do art. 219 do Cdigo de Processo Civil, determinando
que o juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio.
A redao originria do 5 do art. 219 do Cdigo de
Processo Civil faz referncia a direitos patrimoniais para indicar
a hiptese em que no caberia a decretao de ofcio da
prescrio. Essa dicotomia entre direitos patrimoniais ou no
patrimoniais, no mais existe. Decorreu a utilizao dessa
expresso da atecnia do Cdigo Civil de 1916, que no estabe-
lecia a diferena entre prescrio e decadncia. Em verdade, os
direitos patrimoniais encerram prazo decadencial e o no
patrimonial, prescricional. Assim, ensina o professor Leonardo
Cunha que no h prazo prescricional que no diga respeito
a questes patrimoniais. Da se dizer que o juiz no poderia
conhecer da prescrio de direitos patrimoniais, o que equivale
a afirmar que o juiz no podia conhecer da prescrio. 32 .
Portanto, observa-se que o Cdigo de Processo Civil
atento teoria das excees, em verdade, no admitia a sua
decretao ex officio, visto que as aes que versavam sobre os
direitos no patrimoniais encerram prazo decadencial, no
prescricional.
Essa, no entanto, no foi a diretriz adotada pelo Novo
Cdigo Civil que, por intermdio da norma prevista no art.
194, teria promovido efetiva derrogao do art. 219 do Cdigo
de Processo Civil. Assim, excepcionando a clssica conceitua-
o das excees substanciais que no admite a decretao de
32
de Direito Processual, n. 5, p. 75, ago. 2003.


ofcio pelo juiz, o Cdigo Civil permitiu que o magistrado

apreciasse, sem a alegao do ru, a prescrio quando em
beneficio de absolutamente incapaz. Ensina o professor Hum-
berto Theodoro:
sempre bom ter presente que o legislador no fica

jungido s construes tericas do doutrinador, quando
busca disciplinar concretamente as relaes sociais por
meio do direito positivo. Ao jurista que cabe confor-
mar suas teorias nova ordem jurdica imposta pelo le-
gislador. 33 .
Recentemente, foi sancionada a Lei 11.280 de 16 de

fevereiro de 2006 que resulta da aprovao de um dos 26
projetos enviados ao Congresso pelo Poder Executivo, no cha-
mado Pacto por um Judicirio mais Rpido e Republicano,
que buscam imprimir alteraes legislao processual com o
objetivo de diminuir a morosidade da Justia.
O referido diploma legislativo alterou a redao do
5 do art. 219 do Cdigo de Processo Civil para estender,
ainda mais, os poderes do juiz, pois tornou regra o que poderia
ocorrer apenas excepcionalmente, ao autorizar a decretao ex
offcio da prescrio em todos os casos.
Portanto, atento necessidade de conferir maior rapidez
e eficincia ao processo civil brasileiro, permitiu-se, por inter-
mdio da Lei 11.280 de 16 de fevereiro de 2006, a decretao
ex officio da prescrio pelo juiz. Certamente, na prtica, ser
bastante positiva a repercusso dessa modificao, porquanto
possibilitar a reduo do volume de processos, cuja pretenso
no produz efeitos.
33
THEODORO Jr. Humberto, O Novo Cdigo Civil e as normas heterotpicas
de natureza processual, Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil,
n. 32, p.19, nov./dez. 2004.


Com o advento da Lei 10.280/2006, o magistrado no

mais ser obrigado a desconsiderar a extino da pretenso,
determinando a produo de atos processuais inteis, at que
o ru suscite a exceo da prescrio. Encerrada a vacation legis
do supracitado diploma legislativo, constatada a prescrio
da pretenso, poder o magistrado, antes mesmo da citao,
extinguir o processo com julgamento do mrito, nos termos
do art. 269, IV, do Cdigo de Processo Civil.
4 CONCLUSO
O processualista Jos Carlos Barbosa Moreira, ao

encerrar seus comentrios sobre as modificaes promovidas
pelo Novo Cdigo Civil no direito processual, afirma que
(...) h na Lei 10.406 o que louvar e o que criticar. O Novo
Cdigo Civil decerto invadiu aqui e ali a rea do processo.
Em mais de um caso, reconhea-se, veio suprir com maior
ou menor felicidade deficincias do ordenamento processual.
(...) 34 .
Dentre as inovaes louvveis do novo diploma de
direito material, a disciplina da prescrio constitui uma delas.
certo que o Cdigo Civil de 2002 tem o mrito de corrigir
falha de ordem tcnica do diploma anterior, ao estabelecer o
objeto da prescrio que consiste em aniquilar a pretenso.
Ademais, no mbito do direito processual, em consonncia
com o objetivo do atual movimento de reformas norma
processual, encerra normas heternomas consistentes na
interrupo e na decretao ex oficio da prescrio que afetaram
diretamente o teor do enunciado no caput e no 5 do art.
219 do Cdigo de Processo Civil.
O art. 202, I, do Novo Cdigo Civil estabeleceu novo
momento para a interrupo do prazo prescricional, qual seja,
34
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O Novo Cdigo Civil e o direito processu-
al, Revista Jurdica, n. 304, fev. 2003, p.16.


o despacho que ordenar a citao. Dessa forma, conciliando-

se aquele dispositivo com o art. 219 do Cdigo de Processo
Civil, a interrupo da prescrio pelo despacho retroage
propositura da ao, desde que o autor cumpra o nus de
promover a citao, nos prazo legais.
A interrupo do prazo prescricional em razo da prola-
o do despacho de cite-se, indubitavelmente, demonstra que
o legislador est atento aos anseios sociais, que, no caso, espelha
a necessidade de proteger o credor de eventuais manobras
ardilosamente, no raro, aplicadas pelos devedores.
A possibilidade de decretao ex officio da prescrio,
prevista no art. 194 do Novo Cdigo Civil, nas hipteses em
que houvesse o favorecimento do absolutamente incapaz
derrogou o 5 do art. 219 do Cdigo de Processo Civil. Tal
alterao apenas iniciou a reforma Lei Adjetiva, que culminou
com o advento da Lei 11.280 de 16 de fevereiro de 2006, que
ampliou ainda mais os poderes do juiz ao permitir que o
magistrado reconhea, em qualquer caso, a existncia da pres-
crio independente de manifestao do ru.
Destarte, as modificaes promovidas pelo Novo C-
digo Civil, bem como pela nova Lei 11.280/2006 permitiro
o desenvolvimento de um processo mais clere e eficiente,
permitindo que a jurisdio atenda o seu escopo principal,
qual seja, a pacificao social.
REFERNCIAS
ALVES, Jos Carlos Moreira. A parte Geral do projeto de

Cdigo Civil brasileiro. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
ANDRADE, Valentino Aparecido. Prescrio no Novo Cdigo

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CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada

Pelegrine; DINAMARCO, Candido Rangel. Teoria Geral do
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MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O Novo Cdigo Civil e o

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PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil.

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relaes de consumo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
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THEODORO Jr. Humberto. O Novo Cdigo Civil e as

normas heterotpicas de natureza processual. Revista Sntese
de Direito Civil e Processual Civil, n. 32, nov./dez. 2004.
__________. Prescrio e Decadncia no Novo Cdigo Civil:

Alguns Aspectos Relevantes. Revista Sntese de Direito Civil e
Processual Civil, n. 23, p. 128-147, mai./jun. 2003.

O CRDITO-PRMIO DE IPI E OS EFEITOS DA RESOLUO... 531

O CRDITO-PRMIO DE IPI E OS
EFEITOS DA RESOLUO N 71/2005
DO SENADO FEDERAL 1
Maurcio Barboza de Melo

Bacharel em Direito pela Universidade
Catlica de Pernambuco UNICAP. Ps-
Graduando latu sensu em Direito Consti-
tucional, Tributrio e Administrativo pela
Escola Superior da Magistratura de Pernam-
buco - ESMAPE. Representante Acadmi-
co do Instituto Brasileiro de Planejamento
Tributrio. Advogado.
SUMRIO
1 INTRODUO. 2 CONTEXTUALIZAO. 2.1 Histrico Legislativo do
Crdito-Prmio de IPI. 2.2 Histrico Judicial do Crdito-Prmio. As Manifes-
taes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia. A Edio
da Resoluo n 71/2005 do Senado Federal. 3 A COMPETNCIA DO
SENADO FEDERAL NO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE
E SEUS LIMITES. 4 O CONTEDO DA RESOLUO N 71/2005 E O
SIGNIFICADO DA EXPRESSO PRESERVADA A VIGNCIA DO QUE
REMANESCE DO ART. 1 DO DECRETO-LEI N 491, DE 5 DE MARO DE
1969. 5 O STATUS DA RESOLUO DO SENADO FEDERAL E OS EFEITOS
DA AFIRMAO DA PRESERVAO DA VIGNCIA DO CRDITO-PRMIO
DE IPI. 6 CONCLUSES. 7 REFERNCIAS
1
Trabalho apresentado para avaliao da disciplina de Direito Tributrio Ge-
ral, ministrada pelo Professor Joo Hlio de Farias Moraes Coutinho, no
Curso de Ps-Graduao latu sensu em Direito Constitucional, Tributrio e
Administrativo da Escola Superior da Magistratura de Pernambuco.

532 MAURCIO BARBOZA DE MELO

1 INTRODUO
No presente trabalho, o que propomos uma breve

anlise acerca da recm-editada Resoluo 71 de 27 de dezem-
bro de 2005, do Senado Federal, por meio da qual quedou-
se suspensa a execuo no art. 1 do Decreto-Lei n 1.724/
79, da locuo ou reduzir temporria ou definitivamente, ou
extinguir e, no inciso I do art. 3 do Decreto-Lei n 1.894/
81, das expresses reduzi-los e suspend-los ou extingui-los,
procurando-se definir: (i) os limites da competncia atribuda
ao Senado Federal por meio do art. 52, X, da Constituio
Federal de 1988, analisando-se a conformidade da Resoluo
n 71/2005 com a jurisprudncia firmada pelo Supremo
Tribunal Federal; (ii) o contedo da referida Resoluo,
destacando-se a natureza da expresso veiculada pelo art. 1
da multicitada Resoluo, preservada a vigncia do que
remanesce do art. 1 do Decreto-Lei n 491, de 5 de maro de 1969
e, por derradeiro, (iii) os efeitos da assertiva que afirma a
subsistncia do crdito-prmio de IPI.
O debate que procuramos desenvolver com este estudo
mostra-se de grande relevncia do ponto de vista prtico para
o segmento industrial da economia brasileira, considerando-
se os efeitos especialmente financeiros resultantes da edio
da Resoluo.
2 CONTEXTUALIZAO
2.1 Histrico Legislativo do Crdito-Prmio de IPI
Impulsionado pelo propsito da promoo do desen-

volvimento econmico e social do brasileiro, o Governo
Federal editou o Decreto-lei n491, de 5 de maro de 1696,
por meio do qual foi institudo um incentivo s exportaes
de produtos manufaturados consubstanciado no direito ao


aproveitamento de crditos incidentes sobre o montante das

vendas destinadas exportao, como meio de ressarcimento
de tributos pagos internamente.
Posteriormente, o Decreto-lei n 1.248, de 29 de no-
vembro de 1972, ampliou o incentivo para tambm abranger
as operaes pelas quais o produtor vende sua produo no
mercado interno empresa comercial exportadora, desde que
com o fim de destin-la ao exterior, garantindo-se ao produ-
tor o direito ao crdito-prmio tanto nos casos em que reali-
zava diretamente a exportao, quanto nos caso em que os
vendia no mercado interno empresa que os destinasse ao
exterior.
Anos depois, foi expedido o Decreto-lei n 1.658, de
24 de janeiro de 1979, por meio do qual restou estabelecida
a extino gradual do incentivo, at sua eliminao total a
partir de 30 de junho de 1983. Pouco menos de onze meses
depois, em 3 de dezembro de 1979, veio a lume o Decreto-lei
n 1.722, cujo texto previa a extino gradual da subveno
at 30 de junho de 1983. Quatro dias depois, o presidente da
Repblica baixou o Decreto-lei n 1.724, de 7 dezembro de
1979, revogando a regra que estabelecia a supresso, mas dele-
gando competncia ao Ministro da Fazenda para aumentar ou
reduzir, temporria ou definitivamente, como tambm extin-
guir o direito ao crdito nas operaes destinadas exporta-
o. Ante delegao, o Ministro da Fazenda editou a Porta-
ria n 960/79, declarando extinto o direito ao crdito-pr-
mio a partir de 30 de junho de 1983.
Passados alguns anos, o artigo 1 do Decreto-lei n
1.894, de 16 de dezembro de 1981, restabeleceu o incentivo
sem definio de prazo e o estendeu s empresas comerciais
que realizassem operaes de exportao, determinando para
isso a alterao originria do artigo 3 do Decreto-lei n 1.248/
72. Tratou, ainda, de delegar novamente ao Ministro da Fa-
zenda a competncia para extinguir o direito ao crdito-pr-


mio, o que foi feito atravs da Portaria n 78 de 1 de abril de

1981, que tambm previa a extino de forma gradativa at 30
de junho de 1983, oportunidade em que cessaria por comple-
to o benefcio. Por fim, sob o plio desse ltimo decreto-lei,
foram editadas as Portarias n 252, de 29 de novembro de
1982 e n 176, de 12 de setembro de 1984, ambas do Minis-
tro da Fazenda, e que acabaram por extinguir o crdito-pr-
mio com efeitos a partir de 1 de maio de 1985.
Foi diante desse contexto que se iniciou um verdadeiro
combate perante o Poder Judicirio a fim de se saber se os
instrumentos utilizados pelo Poder Executivo eram legtimos
para a obteno do fim perquirido.
2.2 Histrico Judicial do Crdito-Prmio. As Manifes-

taes do Supremo Tribunal Federal e do Superior
Tribunal de Justia. A Edio da Resoluo N 71/
2005 Do Senado Federal
Diante da iniciativa do Governo Federal de a partir de

maio de 1985 determinar a extino do crdito-prmio de
IPI, uma explosiva reao dos contribuintes, traduzida em
quase duas dcadas de discusses judiciais trilhadas principal-
mente no mbito dos tribunais de primeiro e segundo grau,
acabou por culminar, em fins de 2001, com o posicionamento
do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento de
quatro recursos extraordinrios pela inconstitucionalidade
da suspenso ou revogao do crdito-prmio de IPI por meio
de portarias ministeriais.
Tais decises em desfavor da Fazenda Pblica Federal
geraram a expedio dos Ofcios n 11, 15 e 17 de 2002, e
do Ofcio n 11/2003, enviados pelo Supremo Tribunal Fe-
deral ao Presidente do Senado Federal, informando o conte-
do das decises para efeito do disposto no art. 52, X, da Cons-
tituio Federal de 1988, ou seja, para que, caso o Senado


entendesse conveniente e oportuno, suspendesse os efeitos das

normas declaradas inconstitucionais.
Derrotada no Supremo Tribunal Federal, a Unio
representada pela Procuradoria da Fazenda Nacional mo-
vida pela vultosa perda de arrecadao gerada por tais deci-
ses, buscou no Superior Tribunal de Justia o encampa-
mento de antiga tese que inclusive j havia sido rechaada
pela 1 Seo dessa Corte segundo a qual diante da decla-
rao de inconstitucionalidade das normas que autorizavam
a extino do crdito-prmio por meio de portaria ministe-
rial, voltaria a ter vigncia o decreto-lei n 1.658/79, cujo
texto previa como termo final para a extino do incentivo
o ms de junho de 1983.
Inicialmente, a Fazenda Nacional obteve na Primeira
Turma do STJ, quando do julgamento do Recurso Especial
n 591.708, por trs votos a um, a vitria de sua tese. Depois
disso, tendo a questo sido afetada competncia da Primeira
Seo, esta, ao concluir o julgamento do Recurso Especial n
541.239, por cinco votos a trs, acolheu a tese da Fazenda,
reconhecendo a revogao do crdito-prmio de IPI em ju-
nho de 1983.
Quase dois meses depois da concluso do julgamento
realizado pela Primeira Seo do STJ, o Senado Federal, por
meio da Resoluo n 71/2005, suspendeu a execuo da
expresso ou reduzir, temporria ou definitivamente, ou extinguir
veiculada pelo inciso I, do art. 3 do Decreto-lei n 1.894/81,
bem assim das expresses reduzi-los e suspend-los ou extingui-
los, esclarecendo e isso est expresso no texto da Resoluo
que fica preservada a vigncia do que remanesce do art. 1 do
Decreto-lei n 491, de 5 de maro de 1969. Eis o texto integral da
Resoluo:
O Senado Federal, no uso de suas atribuies que lhe so
conferidas pelo inciso X do art. 52 da Constituio Fede-
ral e tendo em vista o disposto em seu Regimento Inter-


no, e nos estritos termos das decises definitivas do Su-

premo Tribunal Federal,
Considerando a declarao de inconstitucionalidade de
textos de diplomas legais, conforme decises definitivas
proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nos autos dos
Recursos Extraordinrios ns 180.828, 186.623, 250.288
e 186.359,
Considerando as disposies expressas que conferem vi-
gncia ao estmulo fiscal conhecido como crdito-pr-
mio de IPI, institudo pelo art. 1 do Decreto-Lei n 491,
de 5 de maro de 1969, em face dos arts. 1 e 3 do
Decreto-Lei n 1.248, de 29 de novembro de 1972; dos
arts. 1 e 2 do Decreto-Lei n 1.894, de 16 de dezembro
de 1981, assim como do art. 18 da Lei n 7.739, de 16 de
maro de 1989; do 1 e incisos II e III do art. 1 da
Lei n 8.402, de 8 de janeiro de 1992, e, ainda, dos arts.
176 e 177 do Decreto n 4.544, de 26 de dezembro de
2002; e do art. 4 da Lei n 11.051, de 29 de dezembro de
2004,
Considerando que o Supremo Tribunal Federal, em di-
versas ocasies, declarou a inconstitucionalidade de ter-
mos legais com a ressalva final dos dispositivos legais em
vigor, RESOLVE:
Art. 1 suspensa a execuo, no art. 1 do Decreto-Lei
n 1.724, de 7 de dezembro de 1979, da expresso ou
reduzir, temporria ou definitivamente, ou extinguir, e,
no inciso I do art. 3 do Decreto-Lei n 1.894, de 16 de
dezembro de 1981, das expresses reduzi-los e suspend-
los ou extingui-los, preservada a vigncia do que
remanesce do art. 1 do Decreto-Lei n 491, de 5 de mar-
o de 1969.
Art. 2 Esta Resoluo entra em vigor na data de sua
publicao.


3 A COMPETNCIA DO SENADO FEDERAL NO

CONTROLE DIFUSO DA CONSTITUCIO-
NALIDADE E SEUS LIMITES
Como se sabe, a competncia conferida ao Senado Fe-

deral decorrente do disposto no art. 52, inciso X da Carta
Poltica, implica a autorizao para a suspenso de execuo
das leis (em sentido formal e material) declaradas inconstitucio-
nais pelo Supremo Tribunal Federal em deciso definitiva,
proferida no exerccio do controle concreto da constitu-
cionalidade.
Saliente-se que, ante a ausncia de previso constitucio-
nal especfica, no h prazo para a deliberao do Senado Fe-
deral, nem tampouco qualquer sano no caso de sua omis-
so. Sendo, contudo, decidido pela edio do ato previsto no
art. 52, X,da CF/88 no pode o Senado Federal rever a reso-
luo suspensiva, sendo esta, pois, irrevogvel.
Note-se, ainda, que o Senado pode suspender - no todo
ou em parte a execuo do ato declarado inconstitucional
pelo Supremo Tribunal Federal. Entretanto, pode o Senado
suspender a execuo de parte apenas de uma lei declarada,
por inteiro, inconstitucional pelo STF.
Trata-se a resoluo suspensiva - de verdadeiro ato po-
ltico que empresta eficcia erga omnes deciso do Supremo
Tribunal Federa proferida em caso concreto. Isso porque dis-
pe o Senado Federal de competncia genrica e no de um
dever constitucionalmente determinado de agir, consistindo
em atividade discricionria de natureza poltica.
A Resoluo, no obstante seu carter poltico, ato
legislativo, obrigando os demais poderes como qualquer ou-
tra lei, quanto a isso no h dvida.
Na doutrina a dvida reside no tocante aos efeitos tem-
porais observados com a edio da Resoluo. Vozes de reno-
me perfilham entendimento segundo o qual a deciso (no caso


a resoluo) produzir efeitos meramente prospectivos, ou seja,

para o futuro.
No obstante, adotamos, data mxima venia, a tese
encampada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal que es-
tabeleceu que a suspenso da vigncia da lei por inconstitu-
cionalidade torna sem efeito todos os atos praticados sob o
imprio da lei inconstitucional2 .
Assim, v-se que a competncia constitucional atribu-
da ao Senado Federal (art. 52, X, da CF/88), trata-se (i) de ato
discricionrio de natureza poltica, no sendo obrigatria a
sua edio; (ii) a despeito da discricionariedade, em conso-
nncia com o entendimento jurisprudencial adotado pelo STF
produz efeitos erga omnes e ex tunc, pelo que torna obrigatria
a observncia do ato editado pelo Senado (inclusive pelo Po-
der Pblico), no sendo observados quaisquer efeitos aos atos
praticados sob o imprio da lei inconstitucional.
4 O CONTEDO DA RESOLUO N 71/2005 E O

SIGNIFICADO DA EXPRESSO PRESERVADA A
VIGNCIA DO QUE REMANESCE DO ART. 1 DO
DECRETO-LEI N 491, DE 5 DE MARO DE 1969
Como visto, a Resoluo n 71/2005 tratou de mani-

festar-se expressamente acerca da vigncia do ordenamento
jurdico afetado pela norma declarada inconstitucional. Para
tanto afirmou em seu texto que se encontrava preservada a
vigncia do art. 1 do Decreto-lei n 469/69, que instituiu o
crdito-prmio de IPI. Tal previso teria sido de fato para recha-
ar o posicionamento que entende extinto o benefcio ou se-
ria vinculao, em princpio inconseqentemente veiculada
no texto legal analisado?
2
RMS 17.976, Relator Ministro Amaral Santos, RDA 105:111-113


Para ns a expresso transcrita substancia verdadeiro

pressuposto para o exerccio da competncia privativa do Se-
nado Federal estipulada no art. 52, X, da CF/88. Isso porque
por meio dessa Resoluo de n 71/2005 a Cmara alta lo-
grou cingir-se, conforme consta em suas prprias razes e con-
sideraes aos termos do juzo de inconstitucionalidade pro-
movido pelo prprio STF, nos arestos que serviram de base
para a expedio dos j referidos ofcios, juzo esse que se res-
tringiu, como visto, a declarar haver o vcio apenas em algu-
mas expresses presentes nos Decretos-lei sem atingi-los na
ntegra, preservando a parte remanescente desses textos nor-
mativos.
Veja-se que no processo subjetivo, ou seja, nos recursos
extraordinrios julgados pelo STF, a apreciao da questo
prejudicial (qual seja a declarao de inconstitucionalidade)
figura como premissa lgica inafastvel, cujo saneamento pr-
vio condiciona o exerccio pleno da funo jurisdicional, o
pronunciamento de mrito.
seguindo essa lgica que se conclui que a Colenda
Corte Suprema ao apreciar os mencionados recursos extraor-
dinrios (ensejadores da edio da Resoluo n 71/2005),
no apenas declarou a inconstitucionalidade das expresses
contidas em tais Decretos-leis, mas tambm, desprovendo os
recursos da Unio, julgou procedente os pedidos formulados
pelos contribuintes, reconhecendo a existncia do crdito-pr-
mio de IPI e a sua permanncia no ordenamento jurdico.
Com efeito, o Senado em demonstrao de prudncia,
fiel observncia e respeito deciso do STF, fez constar do
texto a expresso preservada a vigncia do que remanesce do art.
1 do Decreto-lei n 491, de 5 de maro de 1969, tratando a refe-
rida expresso apenas de refletir a exata dimenso da declara-
o de inconstitucionalidade realizada pelo STF, assegurando
(como resultado do exerccio da faculdade do art. 52, X da
CF/88) a extenso dos efeitos daqueles julgados, seja porque


restringiu-se a declarar haver o vcio apenas em algumas ex-

presses presentes nos Decretos-leis, sem atingi-los na ntegra,
seja preservando a parte remanescente desses textos normativos
no eivada de inconstitucionalidade, em particular a que con-
duz, ainda que indiretamente, preservao da vigncia do
crdito-prmio de IPI, tal como restou efetivamente ocorrido
quando da apreciao dos recursos extraordinrios ensejadores
da resoluo.
5 O STATUS DA RESOLUO DO SENADO FEDE-

RAL E OS EFEITOS DA AFIRMAO DA PRE-
SERVAO DA VIGNCIA DO CRDITO-PR-
MIO DE IPI
Superados os pontos relativos aos limites da compe-

tncia do Senado Federal instituda pelo art. 52, X, da CF/
88, e visto que Resoluo n 71/2005, editada pela Cmara
Alta encontra-se pautada exatamente dentro dos limites ou-
torgados pela Constituio Federal, indaga-se quais seriam os
efeitos da afirmao da subsistncia do crdito-prmio de IPI
veiculada na referida Resoluo.
De promio cumpre registrar que a Constituio Fe-
deral de 1988, em seu art. 59, enumera as espcies normativas
primrias, ou seja, aquelas que retiram seu fundamento jur-
dico de validade diretamente da Prpria Carta Magna, dentre
elas, destaca-se no particular a Resoluo.
Relativamente a tais espcies normativas, saliente-se o
nosso entendimento no sentido de inexistir hierarquia (salvo
no tocante s emendas constitucionais) entre elas, havendo de
fato reserva de competncia de matrias para cada uma delas.
Ora, uma vez que as resolues senatoriais integram,
nos termos do art. 59 da Constituio da Repblica, o pro-
cesso legislativo e, assim, substanciam atos legislativos, a Re-
soluo 71/2005, tendo fora de lei, vincula e obriga todos


os poderes estatais, os quais lhe devem fiel, adequada e inte-

gral observncia, tal como sucede em relao a qualquer lei.
Sendo assim, tem-se que os efeitos da assertiva que afir-
ma a subsistncia do crdito-prmio de IPI deve ser obrigatori-
amente observada por toda a coletividade, inclusive o prprio
Poder Pblico, em observncia ao princpio da legalidade.
6 CONCLUSES
Por tudo o quanto foi exposto que nos posicionamos

no sentido de que a competncia do Senado Federal para edi-
tar resolues que suspendam a execuo de leis declaradas
inconstitucionais pelo STF, quando este atua no exerccio da
fiscalizao incidental da constitucionalidade das leis, a des-
peito de ser ato discricionrio, produz efeitos erga omnes e ex
tunc.
Firmamos, ainda, o entendimento segundo o qual a
expresso preservada a vigncia do que remanesce do art. 1 do De-
creto-lei n 493, de 5 de maro de 1969, apenas cuidou de tradu-
zir os exatos termos e efeitos das decises proferidas pelo Su-
premo Tribunal Federal, tendo o Senado exercido sua atri-
buio constitucional nos exatos limites delineados pela Car-
ta Magna.
Por derradeiro, conclumos que ante o carter normativo
da resoluo do Senado, uma vez que essa espcie legislativa
integra o rol taxativo do art. 59 da CF/88, temos que o ato
em estudo, uma vez editado, passa a integrar o ordenamento
jurdico com verdadeiro status de lei ordinria, devendo, pois,
ser observada por toda a coletividade, bem como pelo Poder
Pblico.


7 REFERNCIAS
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Paulo : Saraiva, 2000.
BARROS, Srgio Resende. O Senado e o Controle de Constitu-

cionalidade. Disponvel em http://www.srbarros.com.br/
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BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12.

ed. So Paulo: Malheiros, 2002.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio.

13.ed. So Paulo: Saraiva, 2000.
CLVE, Clmerson Merlin. A Fiscalizao Abstrata de

Constitucionalidade no Direito Brasileiro. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1995.
COLHO, Sacha Calmon Navarro. Manual de Direito

Tributrio. 2. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2001.
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da Declara-

o de Inconstitucionalidade. 4. ed. rev. Atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Po-

sitivo. 18. ed. So Paulo : Malheiros, 2000.

03_RevistaEsmape JanJun2006_Pratica.p65 543 31/7/2006, 21:01
544 ABNER APOLINRIO DA SILVA


SENTENA CRIMINAL. DA POSSIBILIDADE DE DECRETAO DA... 545

SENTENA CRIMINAL.
DA POSSIBILIDADE DE DECRETAO
DA ABSOLVIO DO ACUSADO EM
CASO DE APLICAO DO ARTIGO
366 DO CDIGO DE PROCESSO
PENAL BRASILEIRO
Abner Apolinrio da Silva

Juiz de Direito Substituto das Varas de
Execuo das Penas Alternativas (VEPA) e
Crimes Contra Criana e Adolescente e
do Colgio Recursal Criminal.
Processo n 001.2001.007652-3
SENTENA
EMENTA: DIREITO PENAL E PRO-

CESSUAL PENAL HOMICDIO DE
TRNSITO COLISO DE VECULO
EM CRIANA NA VIA URBANA
INCRIMINADO EM LUGAR INCG-
NITO APLICABILIDADE, EM PARTE,
DO ART. 366 DO CPP OFERECIDAS
ALEGAES DERRADEIRAS DECI-
SO TERMINATIVA ABSOLUTRIA,
BASEADA NA PRODUO ANTE-
CIPADA DAS PROVAS REPUTADAS


COMO URGENTES AUSENTE O DE-

NUNCIADO INSTRUO CRIMI-
NAL RECURSO DE OFCIO EM
LOUVOR AO DUPLO GRAU DE JU-
RISDIO.
1. Materialidade com sustentao em percia

tanatoscpica e exposio fotogrfica.
Colhida a oitiva das testemunhas relacio-
nadas pela parte autora. As provas produ-
zidas nesta etapa autorizam um juzo de
valor, com possibilidade de absolvio.
Diante disso, ao invs da suspenso do
curso do processo, foi empreendida din-
mica ao mesmo, na antiga moldura do art.
366 do CPP, seguindo-se-lhes alegaes der-
radeiras, nas quais a parte autora pediu a
absolvio, com aplausos da defesa.
2. A inditosa vtima, de sbito, adentrou o
leito da rua, desatenta, no se aperceben-
do do perigo que corria, fruto de seu tem-
peramento arrebatado e da conduta, reite-
radamente, contumaz.
3. As provas so lcidas e fulgurantes, inclu-
sive com testemunha ocular. So suficien-
tes para firmar o convencimento de que o
denunciado no incorreu no menoscabo
de quaisquer das variveis ensejadoras do
delito culposo. A rigor, no conduziu o
veculo com impercia, imprudncia ou
negligncia. A conduta dele no tisnou o
texto codificado, no merecendo reparo
do julgador.


4. dever do Estado-judicirio, na seara cri-

minal, buscar a verdade real, ou verdade
verdadeira. Se ela aflorou no primeiro
momento para beneficiar o acusado, no
seria justo deixar de declarar um direito
lquido e certo, louvando-se da lacuna da
lei, sob pena de se ter a esdrxula e para-
doxal situao da forma (processo) sobre-
levar o contedo (direito). Seria um pre-
ciosismo que no se harmoniza com a vi-
so moderna de reta justia.
5. O justo passar-se por injusto constitui-se
um atentado, vilipndio, afronta e insul-
to dignidade da pessoa; pior do que isto
ser admitir que aquele que tem o dever
de declarar o direito se v obrigado a man-
ter-se calado, em obedincia a mera regra
formal.
O Estado-promotor apresentou denncia contra

I. S. DE L., qualificado nos autos, como incurso nas penas do
art. 302, pargrafo nico, IV, da Lei n 9.503/97.
Diz a denncia, em sntese, que no dia 27.03.2001,
pelas 18.00 horas, o acusado guiava o veculo nibus, da
Empresa Vera Cruz, nmero de ordem 142, placa KKO 0776-
PE, na Av. Sul, na altura do imvel n 524, quando invadiu a
faixa divisria de trnsito, ao manobrar de forma impruden-
te, ocasionando a morte da vtima A. M. M.V., de 10 anos de
idade.
A denncia foi recebida em 17.05.2001 (f.02). As ten-
tativas de citao pessoal do acusado resultaram malogradas.
Citado por edital, no compareceu em juzo, para alm do
que, no apresentou escusa pela ausncia.


Foi aprazada audincia, guisa de antecipao da pro-

va, na conformidade do art. 366 do Cdigo Processual Penal,
dando-se ao acusado defensor dativo (f.63). Inacolhendo a
determinao nsita no art.366, determinou-se a abertura da
prazo para manifestao das partes no prazo do art. 499 do
CPP, no havendo requerimentos. Nas alegaes derradeiras,
a parte autora (f.70) e a defesa (f.71), pediram a absolvio.
Brevssimo relato. Decido.
MOTIVAO
A materialidade tem sustentao em percia tanatos-

cpica e exposio fotogrfica (f.31, 40/46).
O denunciado no compareceu em juzo para ser inter-
rogado, permanecendo, at o momento, em lugar incgnito.
Determinou-se a oitiva das testemunhas arroladas pela
parte autora. Finda tal etapa, percebeu-se que as provas ento
colhidas, autorizavam um juzo de valor, com possibilidade
de absolvio. Diante disso, ao invs de suspender o curso do
processo, na conformidade da atual redao do art. 366 do
CPP, empreendeu-se dinmica ao mesmo, na antiga moldura
do referido artigo, culminando com as alegaes derradeiras,
nas quais a parte autora pediu absolvio, com aplausos da
defesa. Enfim, este processo no seguiu a dinmica do rito
imposto pela lei instrumentria em vigor.
As provas produzidas so por demais esclarecedoras e
retratam o ocorrido de forma fidedigna.
A testemunha J. F. B., professora da vtima, trouxe
primorosas informaes para o esclarecimento do fato. Tra-
ou o comportamento da mesma, deixando-nos antever um
garoto peralta, vivaz, irrequieto que, necessariamente, precisa-
va ser constantemente vigiado, sobretudo, no violento trnsi-
to desta nossa metrpole.


A criana era conduzida escola por uma tia, e o pior

nisso tudo, que no aprendeu a obedecer-lhe. Poucos minu-
tos antes do fato, a depoente soube que o aluno, de regresso
para casa, iria atravessar a rua apenas com a tia, sem um profes-
sor ao lado, como sempre fazia. Pressurosa, saiu para det-lo.
No caminho, encontrou a tia dele desacompanhada do sobri-
nho. Perguntando mesma onde estava a criana, ela disse-lhe
que a vtima no obedecia a ningum, ou seja, com seu tem-
peramento arrebatado, estava atravessando a rua sozinha.
A depoente ainda viu quando ele adentrou o leito da
via, em local e forma inadequados, no se apercebendo do
perigo que corria. Sem detena, passou na frente de um ni-
bus estacionado na parada, quando foi alcanado pelo vecu-
lo guiado pelo acusado, que ultrapassava o aludido veculo
estacionado, na faixa esquerda da via. O acusado parou mais
adiante, desceu para prestar socorro, contudo a leso foi fatal
e a vtima entrou em bito no local. Acrescentou, ainda, que
o veculo no trafegava em excessiva velocidade (f.67).
A outra testemunha, O. P., no soube dizer se o ni-
bus guiado pelo acusado trafegava em alta ou baixa velocida-
de. Acrescentou que a criana estava na faixa de reteno de
travessia de pedestre, segurando a mo da professora e esta
no foi atingida porque se afastou (f.67/68).
Esta verso no se harmoniza com o conjunto das
provas, porque, se algum segurava a mo da vtima, era de se
esperar que ambos fossem colhidos pelo veculo. Por outra
face, no croqui ilustrativo, no h registro da existncia de
faixa de reteno de travessia de pedestre, nas proximidades
de onde ocorreu o fato (f.47).
A verso da professora se avulta com plausibilidade,
devendo ser a adotada como veraz.
No h dvida de que nos defrontamos com um fato
que, volta e meia, ocorre nas grandes metrpoles a disputa
entre o automvel e o pedestre. O relato da testemunha


presencial esclarece que a inditosa vtima, de sbito, adentrou

o leito da via, desatenta, no se apercebendo do perigo que
corria, fruto de sua imaturidade, do temperamento arrebata-
do e da conduta, reiteradamente, contumaz.
Tratava-se de uma criana peralta, impulsiva cuja edu-
cao os responsveis desdenharam, por no ensinar-lhe que a
obedincia requisito fundamental para uma criana ter vida
saudvel no cosmo.
No permetro urbano dever do motorista dirigir com
redobrada cautela para manter em segurana os transeuntes.
Para tanto, h de se exigir que cumpra as normas legais e admi-
nistrativas impostas pelo Poder Pblico.
At onde enxergo, a conduta do acusado foi comedi-
da e no podia ser outra, at porque no se exige conduta
herica do destinatrio da norma. Quando dirigia, foi colhi-
do de surpresa, pois, de inopino, a tenra vtima adentrou a
faixa de rolamento, e mais do que isso, obstaculizando a viso
daquele que guiava o veculo.
As provas so lcidas, fulgurantes, inclusive com tes-
temunha ocular. Elas so suficientes para firmar o convenci-
mento de que o acusado no incorreu no menoscabo de quais-
quer das variveis ensejadoras do delito culposo. A rigor, no
agiu com impercia, imprudncia ou negligncia. A conduta
dele no tisnou o texto codificado, no merecendo reparo do
julgador.
A dificuldade para julgar este processo no est na
prova produzida, mas na lei processual penal, pelo fato de
no ter o denunciado comparecido em juzo para se ver inter-
rogado.
Seguindo o novo desenho do multicitado artigo, as
provas reputadas por urgentes, foram colhidas.
Na audincia de antecipao probatria, convenci-me
da inocncia do denunciado, contudo, se seguir o estrito ri-
gor do rito, devo, to-somente, sobrestar o feito e fazer com


que o processo procure um aconchegante e macio bero es-

plndido, deite-se eternamente para uma doce e profunda so-
neca eterna, at porque decretar a priso processual desborda
na ausncia de razoabilidade.
Como visto, a legislao processual no oferece sada.
H de se fazer, no entanto, a seguinte indagao: Pode o juiz,
no Estado de Direito, firmar o convencimento de que o de-
nunciado inocente e no declar-lo?
Com a nova redao do art. 366 do CPP, quis o legis-
lador evitar a intil revelia. O objetivo da convocao do acu-
sado para vir em juzo para que realize sua defesa, apresen-
tando verso do fato pela tica dele, e, assim, seja mantido o
contraditrio.
Ocorre que pode, se quiser, manter-se silente em juzo,
sem que haja prejuzo sua defesa. possvel concluir, por-
tanto, que na audincia de interrogatrio, mantendo-se cala-
do, ou no comparecendo, so situaes equivalentes, no que
se refere defesa. Ambas tm um ponto comum, ou o mesmo
efeito jurdico ausncia da autodefesa.
No caso subexame, a situao prdiga para o acusa-
do, uma vez que o Estado se antecipa no reconhecimento da
sua inocncia. Nessa acepo, de pouca ou de nenhuma va-
lia o acusado vir a juzo apresentar defesa, se o seu direito tem
plausibilidade e, mais do que isso, apresenta verossimilhana.
Alicerado nesse entendimento, contrariando o tex-
to codificado, facultei prazo para alegaes derradeiras, com
nomeao de defensor, por perceber que o legislador no con-
templou a situao ftica que ora aprecio. Conformou-se, to-
somente, em determinar a suspenso do processo, dentre ou-
tras medidas.
A meu ver, fez muito pouco, at porque, se for aplica-
do o artigo 366 (CPP), o Estado-judicirio se curvar, circun-
flexo, diante de uma visvel injustia deixar de declarar ino-
cente quem no cometeu crime. Seria o mesmo que manter


pendente, sobre a cabea do denunciado, a agudssima espada

da lei.
Como obreiro do direito, no estou obrigado a pres-
tar culto lei, pondo-me em xtase ou enlevo, quedando-me
genuflexo e beatfico. Pelo contrrio, devo torn-la dctil, fa-
zendo-a amoldar-se ao justo, e mais do que isso, que seja
contemporizadora da retido.
As provas colhidas e acolhidas, em carter antecipat-
rio, no deixam de ter validade probante, idoneidade e efic-
cia para dissipar a controvrsia.
O juiz tem o poder-dever de buscar a verdade real,
seja ela qual for. Analisa os fatos, as provas produzidas, inqui-
re as testemunhas, tentando extrair delas a linha de raciocnio
lgico decorrente da imputao formalizada, com o intuito
de descobrir a verdade verdadeira1 . Se ela aflorou no pri-
meiro momento para beneficiar o acusado, no seria justo
deixar de declarar um direito lquido e certo, louvando-se da
lacuna da lei, sob pena de se ter a esdrxula e paradoxal situ-
ao da forma (processo) suplantar o contedo(o direito que
se deseja). Seria um preciosismo que no se harmoniza com a
viso moderna de reta justia.
Ademais disso, nenhum prejuzo trar ao Estado e
sociedade, o reconhecimento do direito subjetivo do denun-
ciado ao ser declarado inocente. Alis, o que o Estado se
prope, estribado no universo das provas, declarar o bom di-
reito de quem o tem.
A propsito, o Cdigo de Ritos, via do art. 564, apre-
senta numerus clausus das situaes que do causa a nulidades
no mbito do processo penal. Dentre elas, no est includa a
hiptese aqui tratada.
1
ATADE, Juliana de Melo; BARROCA, Natlia Gonalves. Consideraes
Sobre o Alcance do Art. 366 do CPP: Limites da Suspenso do Processo e
do Curso do Prazo Prescricional e o Livre Convencimento do Juiz.


Se no bastassem tais argumentos para justificar o

posicionamento deste magistrado, dou novo foco, chamando
baila o Estatuto da Repblica.
versculo da Carta de Princpio que a Repblica
Federativa do Brasil est edificada sob as pilastras da cidada-
nia, da dignidade da pessoa humana, dentre outros valores
(art. 1, II, III).
O legislador constitucional contemporneo ps a dig-
nidade humana no pinculo, numa linguagem coloquial, como
miolo ou fundamento de toda existncia social. Foi buscar o
vocbulo nos domnios da filosofia. Utilizou-se dele, mas no
o definiu, nem deu seu campo de amplitude. , pois, nos
saberes filosficos que haveremos de buscar o real sentido dele.
O pensamento kantiano, de imorredoura memria,
aflora com a justeza de uma luva nos dedos, pois disse ele que
o homem, dotado de razo, existe como um fim e no como
meio. Por isso considerado pessoa humana. Como tal tem
valores intrnsecos, da sua prpria essncia, uma qualidade
absoluta, mais precisamente, uma dignidade humana absolu-
ta, susceptvel de respeito e proteo.
O princpio teve gnese na filosofia, tomou corpo
como valor moral junto ao imaginrio coletivo, e o direito
dele se assenhoreou, elevando-o ao patamar de constitucio-
nal.
No direito brasileiro, a proteo da dignidade da pes-
soa humana encontrou seu apogeu na Constituio de 1988.
Como princpio constitucional, detm coercitividade e
imperatividade. No , portanto, mero arrazoado, faculdade
ou sugesto, mas tem poder vinculante, que compele a todos
Estado, pessoas e instituies.
Sempre entendi que princpio pode ser comparado
s margens de um caudaloso rio, que traa o grfico ou o
curso onde as abundantes guas correm, e dentro delas (das
margens) se contm. O que desborda, no considerado rio.


Sendo a dignidade um princpio constitucional, dele ningum

est autorizado a se afastar.
No dizer de Jos Afonso da Silva: Dignidade da pes-
soa humana um valor supremo que atrai o contedo de
todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito
vida2 .
Da leitura do texto constitucional, percebe-se que a
dignidade pode ser comparada a um vrtice comum de todo
o direito. Para ele, todos os valores jurdico-legais convergem,
como ponto central, que irradia a reta justia. A adoo deste
princpio, para o presente julgamento, no soluo meta-
jurdica. Ao contrrio, o alicerce no qual repousa a razo
maior, para declarar o bom direito do acusado.
Como fundamento da Repblica, esse princpio se
espraia por todos os recnditos do ordenamento jurdico
ptrio, envolvendo-o e preenchendo-o. Nada, absolutamente
nada, escapa aos seus poderosos tentculos.
Ele alcana, tambm, o processo penal. Este, de sua
vez, um mecanismo, ou um ferramental que deve desaguar
na realizao da justia, condenando ou absolvendo o homem
- ponto central do direito. O processo penal meio que leva a
um fim, e que apresenta dupla faceta: proteo e garantia,
guardando inteira submisso ao antes ferido princpio.
Na conduta do denunciado o Estado no tem o que
reprimir e no merece reparos. Absolv-lo nas circunstncias
destes autos processo de incluso social. No se diga que
estimulante da impunidade, mas, um tnico revigorador da
dignidade dele, denunciado, que se encontra fadado ao cons-
trangimento de ter que vir em juzo, para que se declare que
est sem culpa, por no ter cometido nenhum delito.
O constituinte moderno inovou, sobremaneira, ao
colocar o homem no centro, como se estivesse em um sistema
2
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So
Paulo. Malheiros, 2004. p. 104.


constelar, de sorte que tudo gravita em torno dele, inclusive o

Estado. Visto por este prisma, deve o Estado-juiz declarar a
no-culpa do acusado, uma vez que as provas constantes dos
autos levam a tal convencimento. O processo alcanou o seu
objetivo, pois, logo na primeira etapa, trouxe cognio, a
verdade real.
O justo passar-se por injusto constitui-se atentado,
vilipndio e ultraje dignidade da pessoa; pior do que isto
ser admitir que, aquele que tem o dever de declarar o direito,
veja-se obrigado a manter-se calado em obedincia a mera re-
gra formal. Nada pode resistir dignidade da pessoa humana
no ambiente do Estado de Direito. Nenhum valor bastante
em si mesmo se desdenhar a dignidade. Este o princpio
norteador do direito brasileiro.
O princpio constitucional da proteo e da promo-
o da dignidade da pessoa humana deve deixar profundas
marcas, influenciar e traar o norte do sistema penal, para
que, como uma engrenagem bem azeitada, funcione com pre-
ciso e acerto no reconhecimento dos direitos humanos fun-
damentais. A rigor, todos os demais regramentos se rendem e
prestam homenagem a ela dignidade da pessoa humana, eis
por que, neste processo, no segui, obstinadamente, o rito
estabelecido no texto codificado.
A advertncia de Ruy, o guia de Haia, sintetiza a
real atitude que deve adotar o magistrado, quando se pronun-
cia, politicamente, atravs da sentena: Recordai-vos, juzes,
que, se sois elevados acima do povo, que vos circunda, no
seno para ficardes mais expostos aos olhares de todos. Vs
julgais a sua causa, mas ele julga a vossa justia. E tal a fortu-
na, ou a desventura de vossa condio, que no lhe podeis
esconder nem a virtude, nem os vossos defeitos3.
3
REZENDE FILHO, Gabriel Jos Rodrigues de. Curso de Direito Processual
Civil. 6. ed. anotada, corrigida e atualizada por Benvindo Aires. So Paulo:
Saraiva, 1959.


DECISO
Por tais fundamentos, JULGO IMPROCEDENTE a

denncia, ao tempo em que ABSOLVO I. S. DE L., da impu-
tao que lhe fora feita na denncia, ancorado no art. 386,
III, do Cdigo de Processo Penal em vigor.
No Estado de Direito, o duplo grau de jurisdio
reclamo decorrente do Estatuto Republicano. Ocorre que no
h nestes autos interessados para recorrer desta deciso, haja
vista que as partes foram satisfeitas nos seus petitrios.
Por outra face, no h na legislao em vigor dispositi-
vo que chancele possvel recurso ao rgo de Jurisdio
Colegiada. Malgrado isso, em prestgio ao referido duplo grau
de jurisdio, e, atento peculiar forma procedimental utili-
zada nestes autos, louvando-me do que dispem os artigos 3
e 411, do CPP, por analogia, recorro de ofcio da deciso da
minha lavra. Diante disso, aps a cincia das partes, remeta-se
ao rgo Colegiado de segundo grau.
Com o trnsito em julgado, faam-se as devidas ano-
taes, dando-se-lhe baixa.
Publique-se, integralmente, no Dirio da Justia.

Registre-se. Intimem-se.
Recife, 10 de maro de 2006

SENTENA CVEL. INTERRUPO DE GRAVIDEZ. FETO ... 557

SENTENA CVEL. INTERRUPO

DE GRAVIDEZ. FETO ANENCFALO.
DEFERIMENTO
Ana Carolina Avellar Diniz

Juza de Direito
PROCESSO N 6619/06 DISTRIBUDO EM

23.03.2006
REQUERENTES: M. M. B. B. E J. L. B.
SENTENA
EMENTA: AO DE ALVAR JUDICIAL. INTER-

RUPO DE GRAVIDEZ. FETO ANENCFALO.
DEFERIMENTO.
A nossa legislao penal s no pune a prtica do aborto

quando executada pelo mdico em duas circunstncias:
I se no h outro meio de salvar a vida da gestante
(aborto teraputico) e II se a gravidez resulta de estu-
pro, e o aborto precedido de consentimento da gestan-
te ou, quando incapaz, de seu responsvel legal (aborto
sentimental).

558 ANA CAROLINA AVELLAR DINIZ

No se trata de autorizao para realizar aborto. O abor-

to um crime contra a vida e, na hiptese vertente, no
h vida a ser interrompida, dada a anencefalia.
A anencefalia uma malformao que faz parte dos de-
feitos de fechamento do tubo neural (DFTN). A anen-
cefalia uma malformao incompatvel com a vida.
Obrigar uma mulher a manter uma gestao de um feto

anencfalo um ato de sofrimento involuntrio imputa-
do pelo Estado s mulheres, equivalente tortura.
A manuteno da gestao acarretar muito mais danos
mulher do que a interrupo da mesma, pois prolonga-
r o seu sofrimento.
Ningum ser submetido a tortura nem a tratamento

desumano ou degradante. Inteligncia do art. 5, III, da
Constituio Federal. Julgamento Procedente.
Vistos, etc.
M. M. B. B. E J. L. B., ambos qualificados na inicial, por

intermdio de advogado regularmente constitudo e habilita-
do, sob os auspcios da justia gratuita, requereram deste Juzo
autorizao para interrupo de gravidez, alegando, em resu-
mo, que a autora encontra-se na 21 semana da gestao e foi
constatado que o feto tem m-formao incompatvel com a
vida, caracterizada pela ausncia da calota craniana (anencefalia).
Pedem, ainda, garantia de atendimento e acompanhamento
pela equipe multidisciplinar do Centro Integrado de Sade
Amaury Medeiros - CISAM.
Acompanhando a inicial, instruindo-a, foram apresentados

documentos comprobatrios do alegado, dentre os quais:


ultrasonografia e declarao firmada pelos mdicos do

CISAM Departamento Materno Infantil-FCM da Universi-
dade de Pernambuco.
Com Vistas, a Representante do Ministrio Pblico em

exerccio nesta Comarca requereu a realizao de percia mdica
por profissionais indicados pelo Juzo (fls. 10), o que foi
indeferido pelo Juiz ento em exerccio cumulativo nesta
comarca atravs da deciso interlocutria de fls. 11, sob
fundamento de que j h nos autos laudo pericial fornecido
por profissionais da Universidade de Pernambuco e Centro
Integrado de Sade Amaury Medeiros, entidades pblicas,
assinado, inclusive, por trs mdicos, os quais trazem elementos
suficientes para uma deciso, a menos que seja argido defeito
tcnico no laudo apresentado ou falta de veracidade. No
houve recurso da deciso.
Com novas vistas, a d. Promotora de Justia, em seu parecer,

preliminarmente, encampou as razes postas pelo Juiz ao inde-
ferir o seu pedido de nova percia posto que no se teria no
estado, por certo, instituio pblica especialista na matria, alm do
CISAM, o que redundaria na indicao da mesma para a percia
mdica, o que no justificaria. No mrito, opinou pelo deferi-
mento do pedido.
Assim vieram-me os autos conclusos em 03.04.2006.
Relatados, no que importa, DECIDO:
O feito comporta julgamento antecipado, a teor do disposto

no art. 330, I, do CPC, posto que se encontra suficientemente
instrudo, sendo desnecessria dilao probatria.


M. M. B. B. E J. L. B. requerem atravs de advogado

constitudo provimento jurisdicional que lhes autorize a
interrupo da gravidez da primeira requerente em face de haver
sido constatado pelos exames mdicos pr-natais que o feto
portador de anencefalia, o que inviabiliza a sua vida extra-
uterina.
O fato no tem regncia especfica pela legislao ptria vigente,
no entanto, no pode o magistrado eximir-se de decidir a
questo posta sua apreciao, devendo valer-se das disposies
dos arts. 4 e 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que
estabelecem:
Art. 4. Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de

acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais
do direito.
Art. 5. Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins soci-

ais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
O cerne da questo em tela repousa no conflito existente entre

o direito da me interromper uma gravidez de um feto invivel
e o direito vida do nascituro.
Mister se faz anotar, de incio, a concluso a que chegaram os

trs mdicos do Centro Integrado de Sade Amaury Medeiros
Departamento Materno Infantil da Universidade de Pernam-
buco, que acompanham a gestante, vista dos exames reali-
zados na 21 semana da gestao:
apresentando feto nico com a seguinte malformao:

ausncia de calota craniana (anencefalia), ps mal
posicionados, cifoescoliose e espinha bfida. O achado
acima citado incompatvel com a vida. (grifei)


A nossa legislao penal s no pune a prtica do aborto

quando executada pelo mdico em apenas duas circunstncias:
I se no h outro meio de salvar a vida da gestante (aborto
teraputico) e II se a gravidez resulta de estupro, e o aborto
precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz,
de seu responsvel legal (aborto sentimental).
Como antedito, a hiptese em tela no prevista pela legislao

penal vigente como excludente da antijuridicidade do ato,
certamente por conta das disposies penais no terem
acompanhado a evoluo da medicina.
poca da edio do Cdigo Penal, por certo, era inimaginvel

a possibilidade de se constatar to precocemente a anencefalia
do feto. A gravidez chegava a termo ou no e a criana
nasceria morta ou logo aps o nascimento.
No havendo disciplina jurdica sobre o assunto, trago ensina-

mentos da medicina legal, a qual aplica conjugadamente conhe-
cimentos de vrios ramos da medicina s necessidades das
diversas vertentes do direito.
Genival Veloso de Frana, um dos maiores nomes da Medicina

Legal no pas, a conceitua como sendo a medicina a servio
das cincias jurdicas e sociais, ou seja, a arte de pr os conceitos
mdicos a servio da administrao da justia.
Ao passo em que Cdigo Civil Brasileiro dita que o incio da

personalidade se d com o nascimento com vida, fixa o fim da
mesma com a morte.
A lei brasileira tanto civil quanto penal assegura os direitos

do nascituro, sobretudo o direito vida, a ponto de punir
criminalmente o aborto.


Por essas razes, de fundamental importncia, no caso em

tela, trazer-se o conceito de morte, dado ser o fenmeno morte
o elemento definidor do fim da pessoa, sendo este o objeto
especfico de estudo pela tanatologia forense especialidade
da medicina legal.
A Resoluo n 1346 do Conselho Federal de Medicina definia

a morte como a parada total e irreversvel das funes
enceflicas. Atualizando esse conceito, em agosto de 1997 o
referido CFM disps sobre novos critrios de constatao da
morte enceflica, concluindo que s h a morte quando existe
leso irreversvel de todo o encfalo.
Assim, se havendo leso total e irreversvel das funes ence-

flicas constata-se a morte, o que dizer nos casos de anencefalia?
No existe vida. Tanto que a concluso dos mdicos no
laudo pericial inserto, suso mencionado, refere-se a um
achado incompatvel com a vida.
No h qualquer possibilidade de vida para o anencfalo,

podendo-se verificar a ocorrncia da morte ainda dentro do
tero materno. doloroso, terrvel, mas o avano da medi-
cina traz essa possibilidade. Foi o que ocorreu. Agora os pais
decidem se desejam levar a gravidez a termo ou no. uma
deciso pessoal. No o Estado que vai impor a interrupo
da gravidez nem se est a admitir um aborto por indicao
eugnica, com o propsito de evitar que a pessoa nasa com
algum defeito fsico ou mental.
Admitir o aborto eugnico seria o mesmo que permitir que

outra gestante que no pde ou no teve oportunidade de
realizar exames pr-natais pratique impunemente o infan-
ticdio ou a eutansia neo-natal.


A meu sentir, o caso presente no trata de autorizao para

realizar aborto. O aborto um crime contra a vida e, na
hiptese vertente, no h vida a ser interrompida, dada a
anencefalia.
Em defesa dessa tese, trago o seguinte ensinamento:
A anencefalia uma malformao que faz parte dos de-

feitos de fechamento do tubo neural (DFTN). Quando
o defeito se d na extenso do tubo neural, acontece a
espinha bfida. Quando o defeito ocorre na extremidade
distal do tubo neural, tem-se a anencefalia, levando
ausncia completa ou parcial do crebro e do crnio.
O defeito, na maioria das vezes, recoberto por uma
membrana espessa de estroma angiomatoso, mas nunca
por osso ou pele normal. A anencefalia uma malfor-
mao incompatvel com a vida. Apenas 25% dos
anencfalos apresentam sinais vitais na 1 semana aps o
parto. A incidncia de cerca de 2 a cada 1.000 nascidos
vivos. O seu diagnstico pode ser estabelecido mediante
ultra-sonografia entre a 12 e a 15 semana de gestao e
pelo exame da alfa-fetoprotena no soro materno e no
lquido amnitico, que est aumentada em 100% dos
casos em torno da 11 e 16 semana de gestao. A gravi-
dez do feto anencfalo resulta em inmeros problemas
maternos durante a gestao. A FEBRASGO Federa-
o Brasileira das Associaes de Ginecologia e Obste-
trcia enumera tais complicaes maternas, dentre elas:
eclampsia, embolia pulmonar, aumento do volume de
lquido amnitico e at a morte materna.1 (grifei).
1
LARA, Andr Martins;WIHELMS Fernando Rigobello; FREITAS, Ana
Cllia; FAYET, Fbio Agne. Existe aborto de anencfalos ? Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6467>.


E ainda:
Anencefalia anormalidade do sistema nervoso cen-
tral que se caracteriza, genericamente, pela ausncia
da abboda craniana, massa enceflica reduzida a ves-
tgios da substncia cerebral.
Pelo geral, a gravidez no alcana o termo.
Os anencfalos no sobrevivem. Excepcionalmente,

atingem 2 a 3 dias.2
A interrupo da gravidez de fetos anencfalos vem sendo objeto

de decises judiciais por todo o pas, em sua maioria pelo
deferimento do pedido, como se v pelos seguintes julgados:
Mandado de Segurana. Anencefalia. Alvar de auto-

rizao para que a requerente seja submetida cirur-
gia. Presena do fumus boni jris e do periculum in
mora. Se, os laudos mdicos acusam a presena de feto
anencfalo, atravs de realizao de exames de ultra-
sonografia realizados em 21.03.2003, e em 25.03, do
mesmo ano, demonstrado que a anencefalia um de-
feito do fechamento da poro anterior do tubo neural,
levando no-formao adequada do encfalo e da
calota craniana, de etiologia multifatorial, uma con-
dio incompatvel com a vida em 100% dos casos,
levando ao bito intra-uterino ou no perodo neonatal
precoce, e a gestao freqentemente complicada por
polidrammia a qual se ocorrente no ltimo trimestre,
poder acarretar graves conseqncias para a sade da
gestante, justificada a necessidade de realizao de
2
REZENDE, Jorge. Obstetrcia. 4.ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan,
s.d. p. 873 -875.


cirurgia para remoo do feto anencfalo, conduta

atpica por no atingir nenhum bem jurdico penal-
mente tutelado, presentes o fumus boni jris e o
periculum in mora, concede-se a segurana. (MS
n2003.004.00030, TJRJ 8 CC, rel.Des. Maria
Raimunda T. Azevedo, vu, julg em 26.06.2003 Revista
do Direito do TJERJ, vol 59, pg.374 Ementrio: 39/
2003 n10 17.12.2003)
Afigura-se admissvel a postulao em juzo de pedi-

do pretendendo a interrupo de gravidez, no caso de
se constatar a m-formao do feto, diagnosticada a
ausncia de calota craniana ou acrania fetal, com pre-
viso de bito intra-uterino ou no perodo neonatal.
Apesar de no se achar prevista dentre as causas auto-
rizadoras do aborto dispostas no art.128 do CP, a m-
formao congnita exige a situao anmala especfi-
ca adequao da lei ao avano tecnolgico da medici-
na que antecipa a situao do feto (TAMG AC,
rel.Des. Duarte de Paula RT 762/147)
O mesmo entendimento tambm foi defendido recentemente

(em maio/05) pelo Des. Silvio de Arruda Beltro, membro
do Tribunal de Justia de Pernambuco, no julgamento do
Mandado de Segurana n 123022-6 Comarca do Recife,
de cuja deciso convm pinar o seguinte trecho:
No meu sentir, na hiptese in concreto, v-se de forma

irrefutvel, a menor incidncia da garantia constitucio-
nal do direito vida no concernente ao feto, eis que,
hodiernamente, assente no cerne da cincia mdica o
entendimento de que a gravidez em tela, provavelmente,
no alcanar seu trmino e, acaso isso acontea, ser
impossvel a sobrevida do nascituro, porquanto a defor-


midade da qual acometido totalmente incompatvel

com a vida, consoante j explicitado, o que diferencia da
hiptese do aborto eugensico, que prev a retirada do
feto, apenas, em virtude de meras deformidades, no ha-
vendo, necessariamente, inviabilizao da vida ps-parto.
Por sua vez, igualmente, inconteste que o fato de que

se trata, proporciona leso sade fsica e psquica da
gestante, bem assim atenta contra a sua dignidade en-
quanto pessoa humana, uma vez que impe situao
vexatria e constrangedora, posto que a submete a le-
var a termo uma gravidez que no lograr xito e,
ainda, poder lhe trazer srios problemas de sade,
valendo ressaltar que o preceito ora invocado, perfaz-
se, tambm, em princpio fundamental, previsto no
nosso ordenamento jurdico-constitucional, no inciso
III, do art.1, da Carta da Repblica de 1988.
Ex positis, em face da solicitao de autorizao para

realizao de aborto, instruda com laudos mdicos favo-
rveis, deliberada com plena conscientizao da gestante
e de seu companheiro, e evidenciado o risco sade des-
ta, mormente a psicolgica, resultante do drama emocio-
nal a que estar submetida acaso leve a termo a gestao,
pois comprovado est cientificamente que o feto porta-
dor de anencefalia (ausncia de crebro), anomalia in-
compatvel com a sobrevida extra-uterina, outra soluo
no resta seno autorizar a requerente a interromper a
gravidez, em razo de que DEFIRO A LIMINAR, com a
conseqente expedio de competente Alvar, para que
o mdico assistente da impetrante realize o necessrio
procedimento mdico-cirrgico.


No se pode deixar de registrar a deciso do Min. Marco Aurlio

Mello ao conceder liminar com o mesmo objeto, na Argio
de Descumprimento de Preceito Fundamental n 54-8,
formalizada pelo Conselho Nacional dos Trabalhadores na
Sade - CNTS, o qual requereu pronunciamento para que o
STF declare inconstitucional a interpretao dos artigos 124,
126 e 128, I e II do Cdigo Penal, como impeditivos de
interrupo da gravidez em casos de anencefalia, diagnosticada
por mdico habilitado, reconhecendo-se o direito subjetivo
da gestante de se submeter a tal procedimento. Isso porque
faltaria hiptese legal o suporte ftico e valorativo exigido
pelo tipo penal aborto: a potencialidade da vida extra-
uterina.
Comentando o assunto3, o Deputado Federal Jos Aristode-

mo Pinotti, Professor Titular de Ginecologia da USP, assim
se pronunciou:
A correta e corajosa liminar do Ministro Marco Aur-

lio Mello permitindo a interrupo da gestao em
feto anencfalo colocou o assunto na pauta da impren-
sa o que j ocorre h pelo menos dez anos nos pases
desenvolvidos que hoje permitem, em sua legislao,
interrupo da gravidez nesses casos.
A idia contida na liminar no foi a de obrigar a mu-

lher a interromper sua gravidez, mas permitir-lhe o
ato, se desejado. A manuteno da legislao atual,
que precede em muitas dcadas os avanos cientficos
que garantem o diagnstico de certeza da anencefalia,
obriga as mulheres a levarem adiante uma gestao
3
PINOTTI, Jos Aristodemo. Anencefalia: Opinio. Disponvel em: <http:/
/www.febrasgo.org.br/anecefalia5.htm>


que contm feto com morte cerebral e certeza de im-

possibilidade de sobrevida ao nascerem. PARA ES-
SAS MES, A ALEGRIA DE PENSAR EM BERO E
ENXOVAL SER SUBSTITUDA PELA ANGSTIA
DE PREPARAR VESTES MORTURIAS E SEPUL-
TAMENTO. (GRIFEI).
No entanto, a referida liminar foi cassada pelo STF em

outubro do mesmo ano, sob o amparo de fundamentos de
ordem eminentemente processuais, o que levou a Dra. Dbora
Diniz, Doutora em Antropologia e Professora da UnB a
escrever o artigo O luto das mulheres brasileiras4 , com o
posicionamento a seguir transcrito, do qual comungo integral-
mente:
Descrever o dever de gestao de um feto com anencefalia

como um ato de tortura no foi uma criao da Corte
Argentina ao julgar um caso semelhante no passado.
O argumento tortura foi utilizado porque esta a maneira
pela qual grande parte das mulheres experimenta a
obrigatoriedade de manter a gestao de um feto que no
resistir ao parto. Em mais da metade dos casos o feto no
resiste sequer gestao. E o Estado brasileiro obriga as
mulheres a manter a gestao, independente de seu livre
arbtrio, de sua dignidade e de seu sofrimento. (...) Obrigar
uma mulher a manter uma gestao de um feto anencfalo
um ato de sofrimento involuntrio imputado pelo Esta-
do s mulheres. As poucas mulheres que, por convices
religiosas ou morais, desejarem manter a gestao experi-
mentaro o sofrimento voluntrio. Este, tambm deve ser
protegido pelo Estado, muito embora no corresponda
vontade da maioria das mulheres.
4
DINIZ, Dbora. O Luto das mulheres Brasileiras. Disponvel em: <http://
www.febrasgo.org.br/anecefalia3.htm>


Alguns Ministros do STF externaram sua opinio quanto ao

mrito do assunto, a ponto do Min. Cezar Peluso declarar
que para a mulher era um mero constrangimento levar tal
gravidez at o final. Talvez felizmente S.Exa. nunca tenha
tido oportunidade de passar por um constrangimento dessa
ordem. A pessoa (principalmente a mulher) que tem filhos,
e, mais ainda, que teve de amargar o dissabor de um aborto
no seio familiar, tem noo exata da diferena entre a gestao
bem e a mal sucedida. So marcas absolutamente indelveis
da memria e do corao.
Como anotado pela d. Promotora de Justia em seu parecer,

trazendo as palavras do Min. Celso Britto acerca da questo
ora debatida:
o martrio de levar s ltimas conseqncias uma tipologia

de gravidez que outra serventia no ter seno a de jungir
a gestante ao mais doloroso dos seus estgios: o estgio de
endurecer o corao para a certeza de ver o seu beb
involucrado numa mortalha. Experincia qui mais
dolorosa do que a prefigurada pelo compositor Chico
Buarque de Holanda (A saudade o revs de um parto.
arrumar o quarto do filho que j morreu), pois o
fruto de um parto anencfalo no tem sequer um quarto
previamente montado para si. Nem quarto, nem bero,
nem enxoval, nem brinquedos, nada desses amorosos
apetrechos que to bem documentam a ventura da che-
gada de mais um ser humano a este mundo de Deus.
Por todo o exposto, entendo que acima de tudo deve prevalecer

a dignidade da pessoa humana, pois equivale tortura submeter
a mulher obrigao de manter at o final uma gravidez com
absoluta impossibilidade de vida extra-uterina; levando-se em
conta, ainda, os srios riscos sua sade tanto de ordem


fsica, quanto psquica; considerando que a manuteno da

gestao acarretar muito mais danos mulher do que a
interrupo da mesma, pois prolongar o seu sofrimento e
poder trazer conseqncias irreversveis; luz dos princpios
da proporcionalidade e da razoabilidade que devem nortear
as decises judiciais, o pedido deve ser acolhido.
Com todas essas consideraes, em respeito ao princpio da

dignidade da pessoa humana insculpido no art. 1, III, da
Constituio Federal e ao disposto no art. 5, III, da mesma
Lei Maior, o qual estabelece que ningum ser submetido a
tortura nem a tratamento desumano ou degradante; acolhendo
integralmente o Parecer da d. Representante do Ministrio
Pblico, JULGO PROCEDENTE o pedido deduzido na
inicial e autorizo a realizao de procedimento mdico para
interrupo da gravidez de M. M. B. B., vista do requerimento
firmado por ela e seu esposo J. L. B. e dos laudos periciais
insertos constatando que o feto portador de anencefalia, ps
mal posicionados, cifoescoliose e espinha bfida, concluindo
ser o mesmo incompatvel com a vida.
Expea-se o Alvar.
Sem custas nem honorrios, em face da gratuidade concedida

e da inexistncia de contraditrio.
Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se.
Joo Alfredo, 07 de abril de 2005

SENTENA CVEL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. MANDADO... 571

SENTENA CVEL.
CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO.
MANDADO DE SEGURANA. ITBI.
Catarina Vila-Nova Alves de Lima

Juza de Direito
Processo n. 222.2004.008585-4
MANDADO DE SEGURANA
IMPETRANTE: CANIDELO INVESTIMENTOS S/A
IMPETRANDO:DIRETOR GERAL DE ARRECADAO/
ADMINISTRAO TRIBUTRIA DA PREFEITURA
MUNICIPAL DE JABOATO DOS GUARARAPES
SENTENA
EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO.

MANDADO DE SEGURANA. ITBI. NO-INCI-
DNCIA NA TRASMISSO DE BENS IMVEIS IN-
TEGRADOS AO PATRIMNIO DE PESSOA JUR-
DICA EM REALIZAAO DE CAPITAL. EXCEO
OBJETO SOCIAL DA PESSOA JURDICA. PREPON-
DERNCIA DA ATIVIDADE IMOBILIRIA CARAC-
TERIZADA. INTELIGNCIA DO ART. 156, 2,

572 CATARINA VILA-NOVA ALVES DE LIMA

INCISO I DA CF. PARECER MINISTERIAL PELA

DENEGAO DA SEGURANA. IMPROCEDN-
CIA DO PEDIDO.
A Constituio Federal, em seu art. 156, 2, inciso I,
excepcionalmente, prev as hipteses de imunidade ou
no incidncia do imposto de transmisso inter vivos -
ITBI, dentre elas quando houver a transmisso de bens
imveis em realizao de capital da pessoa jurdica, desde
que esta no se dedique preponderantemente atividade
imobiliria, o que a hiptese dos autos.
- Ordem denegada.
Vistos etc.
Trata-se de mandado de segurana, com pedido de

liminar, interposto por CANIDELO INVESTIMENTOS S/
A, indicando como autoridade impetrada o DIRETOR GE-
RAL DE ARRECADAO/ADMINISTRAO TRIBU-
TRIA DA PREFEITURA MUNICIPAL DE JABOATO
DOS GUARARAPES, cujo objeto ter assegurada a imuni-
dade atinente ao Imposto de transmisso inter vivos de bens
imveis ITBI prevista no art.156, 2, da Constituio,
quanto a bens imveis incorporados ao seu capital social.
A liminar pleiteada foi denegada atravs da deciso fun-

damentada de fls. 46.
Notificada, a autoridade apontada como coatora pres-

tou as informaes de fls. 50/53, alegando que, para fazer jus
imunidade perseguida, a impetrante deveria comprovar que
no tem como atividade preponderante a compra e venda,
locao de propriedade imobiliria ou cesso de direitos rela-
tivos sua aquisio, conforme art.156, 2, parte final, da
CF e art.74, da Lei Municipal n155/91.


Instada a se pronunciar, a representante do Ministrio

Pblico opinou pela denegao da segurana (fls. 54/57).
o Relatrio. Decido.
O cerne da presente lide reside em verificar se a

impetrante preenche os requisitos constitucionais para fazer
jus imunidade prevista no art.156, 2, da CF.
pertinente examinar o artigo 156 da Constituio.

Segue transcrio:
Art. 156 - Compete aos Municpios instituir impostos

sobre:
(...)
II transmisso inter vivos, a qualquer ttulo, por ato
oneroso, de bens imveis, por natureza ou acesso fsica,
e de direitos reais sobre imveis, exceto os de garantia,
bem como cesso de direitos a sua aquisio;
2 O imposto previsto no inciso II:
I no incide sobre a transmisso de bens ou direitos
incorporados ao patrimnio de pessoa jurdica em reali-
zao de capital, nem sobre a transmisso de bens ou
direitos decorrente de fuso, incorporao, ciso ou
extino de pessoa jurdica, salvo se, nesses casos, a ativi-
dade preponderante do adquirente for a compra e ven-
da desses bens ou direitos, locao de bens imveis ou
arrendamento mercantil;
Excepcionalmente, no ocorrer a incidncia do ITBI

imposto de transmisso inter vivos sobre a transmisso de
bens ou direitos incorporados ao patrimnio de pessoa jurdica
em realizao de capital. Entretanto, a prpria norma


constitucional exclui das hipteses de imunidade as situaes

em que a pessoa jurdica apresenta, como atividade principal,
a compra, a venda, a locao e o arrendamento mercantil de
bens imveis.Em outras palavras, desde que a pessoa jurdica
no se dedique, preponderantemente, explorao da atividade
imobiliria far jus imunidade tributria.
O legislador constituinte demarcou de maneira cris-

talina os limites positivos e negativos do imposto de transmis-
so inter vivos ITBI, impedindo, pois, que o intrprete
desrespeite as fronteiras previamente estabelecidas.
Com efeito, observo que a impetrante no se desincum-

biu do nus de provar que se encontra abrangida pela hipte-
se de no-incidncia disciplinada na Magna Carta, na medida
em que seus atos constitutivos fazem referncia administra-
o de bens patrimoniais prprios, bem como participao
em empreendimentos de terceiros e do capital de outras empre-
sas como objeto social.
Penso que a generalidade e a amplitude com que se des-

creve o objeto social da referida empresa (fl.10) perfeitamente
contempla as atividades de compra e venda de bens imveis
ou dos direitos a eles relativos, locao de bens imveis ou
arrendamento mercantil, as quais, por seu turno, repise-se,
encontram-se expressamente excludas da imunidade prevista
no art.156, 2, inciso I, da Constituio. Ao lado disto, a
impetrante no trouxe aos autos qualquer elemento de prova
capaz de afastar tal concluso.
Dessume-se que no restaram caracterizados os requisi-

tos para a concesso da segurana, posto que no demonstra-
da ilegalidade ou abuso de poder na conduta praticada pela
autoridade apontada por coatora, tampouco pode o direito


invocado pela impetrante ser qualificado como lquido e

certo.
Direito lquido e certo aquele que se apresenta mani-

festo na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser
exercitado no momento da impetrao. Segundo o esclio de
Hely Lopes Meirelles: o direito invocado, para ser amparvel
por mandado de segurana, h de vir expresso em norma legal e
trazer em si todos os requisitos e condies de sua aplicao ao
impetrante: se a sua existncia for duvidosa; se sua extenso
ainda no estiver delimitada; se seu exerccio depender de situ-
aes e fatos ainda indeterminados, no rende ensejo seguran-
a, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.1
Diante dos argumentos anteriormente expostos, no

reconheo o direito da impetrante imunidade atinente ao
imposto de transmisso inter vivos.
POSTO ISSO, julgo improcedente o pedido formulado

nesta ao mandamental, extinguindo o processo com
julgamento de mrito (art. 269, I, do CPC).
Custas pela impetrante.
Sem honorrios advocatcios (Smulas 105, do STJ e

512, do STF).
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Jaboato dos Guararapes, 11 de abril de 2006.
1
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana, ao popular, ao civil
pblica, mandado de injuno, Habeas Data. 17 ed. So Paulo: Malheiros,
1998. p.28.



SENTENA CVEL. CONSTITUCIONAL. AO CIVIL PBLICA.... 577

SENTENA CVEL. CONSTITUCIONAL.

AO CIVIL PBLICA.
CONCURSO PBLICO
Frederico Augusto Leopoldino Koehler

Juiz Federal Substituto
Proc. n 2005.83.00.010666-3 Classe: 5024 AO CIVIL

PBLICA
AUTOR: MINISTRIO PBLICO FEDERAL
RU: CENTRO DE SELEO E DE PROMOO DE
EVENTOS DA UNIVERSIDADE DE BRASLIA CESPE/
UNB e UNIO FEDERAL
SENTENA
EMENTA: CONSTITUCIONAL. AO
CIVIL PBLICA. CONCURSO PBLI-
CO. TAXA DE INSCRIO. HIPTE-
SES DE ISENO. AUSNCIA DE
PREVISO NO EDITAL. CONSTITUI-
O FEDERAL. PRINCPIOS DA AM-
PLA ACESSIBILIDADE AOS CARGOS
PBLICOS, DA VALORIZAO DO
TRABALHO, DA CIDADANIA E DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
FORA NORMATIVA. ARTIGO 11 DA


578 FREDERICO AUGUSTO LEOPOLDINO KOEHLER

LEI N 8.112/90. PROCEDNCIA DO

PEDIDO.
Preliminares rejeitadas.
Extino do processo com julgamento
do mrito, com a procedncia do pedido,
para determinar que os rus se abstenham
de realizar qualquer concurso pblico, em
todo o territrio nacional, sem a previso
editalcia de iseno de taxa de inscrio
para as pessoas comprovadamente pobres
na forma da lei.
1 RELATRIO
Trata-se de ao civil pblica proposta pelo MINIS-

TRIO PBLICO FEDERAL em face do CENTRO DE
SELEO E DE PROMOO DE EVENTOS DA UNI-
VERSIDADE DE BRASLIA e UNIO FEDERAL, cujo
objeto consiste em: 1) em sede de liminar, obrigar os rus a
assegurar o direito de inscrio no Concurso Pblico para
provimento de cargo de Juiz Federal Substituto do Tribunal
Regional Federal da 5 Regio, isentando de taxa todo aquele
que comprove no ter condies de adimpli-la; 2) de forma
definitiva, determinar aos rus que se abstenham de executar
qualquer concurso pblico sem a previso de iseno da taxa
de inscrio para as pessoas comprovadamente pobres na forma
da lei.
Inicial instruda com os documentos de fls. 12-35.
fl. 36, proferiu-se despacho determinando a intimao

dos rus para falarem em 72 (setenta e duas) horas e a sua
citao.


A Unio manifestou-se contra o pedido de medida

liminar s fls. 42-49, alegando, preliminarmente, a ilegitimi-
dade do Ministrio Pblico Federal e a perda do objeto da
lide. No mrito, alegou a Unio que o Poder Judicirio no
pode se imiscuir no mrito administrativo e nem avaliar dis-
posies e critrios do Edital do Concurso e que eventual
concesso de liminar geraria custos no previstos para a Unio
quando da realizao do concurso de Juiz Federal Substituto
do Tribunal Regional Federal da 5 Regio.
fl. 50, deciso entendendo ter restado sem sentido o

pedido de antecipao dos efeitos da tutela, uma vez que a
primeira prova do concurso em questo j fora realizada.
s fls. 52-57, manifestao do Parquet rechaando as

preliminares suscitadas pela Unio.
s fls. 59-72, a Fundao Universidade de Braslia apre-

sentou contestao, alegando, preliminarmente, a ilegitimida-
de do Ministrio Pblico Federal para propor ao civil p-
blica para tutela de interesses individuais homogneos, a per-
da do objeto da lide e a impossibilidade jurdica do pedido.
No mrito, pugna pela improcedncia do pedido.
A Unio apresentou contestao (fls. 100-107) alegan-

do, preliminarmente, a ilegitimidade do Ministrio Pblico
Federal e a perda do objeto da lide. No mrito, reiterou os
argumentos expendidos s fls. 42-49 e requereu a improce-
dncia do pedido.
Vieram-me os autos conclusos.
o relatrio.


2 FUNDAMENTAO
2.1 Preliminar de perda do objeto da lide
Como a primeira prova do concurso para o provimen-

to de cargos de Juiz Federal Substituto do Tribunal Regional
Federal da 5 Regio j ocorreu, os rus alegaram que a ao
perdeu o objeto.
Tal argumentao no merece guarida. Na verdade, como

foi explicitado no decisum de fl. 50, o que perdeu o objeto foi
o pleito de antecipao dos efeitos da tutela. Contudo, em
relao do pedido final - de que os rus se abstenham de exe-
cutar qualquer concurso pblico sem a previso de iseno da
taxa de inscrio para as pessoas comprovadamente pobres na
forma da lei a demanda no perdeu seu objeto, uma vez que
tal pedido se refere a outros concursos pblicos que venham a
ser realizados pelos rus.
Destarte, no acolho tal preliminar.
2.2 Preliminar de ilegitimidade do Ministrio Pblico

Federal para propor Ao Civil Pblica para tutela
de interesses individuais homogneos
Os rus alegam que o MPF no tem legitimidade para

propor ao civil pblica para tutela de interesses individuais
homogneos.
Percebe-se, entretanto, que o direito discutido no

individual homogneo, mas sim um interesse difuso. Veja-
mos.


Faz-se de extrema relevncia trazermos a doutrina de

Hugo Nigro Mazzilli sobre a matria1 . Segundo o renomado
autor, interesses difusos compreendem grupos menos deter-
minados de pessoas (melhor do que pessoas indeterminadas,
so pessoas indeterminveis) entre as quais inexiste vnculo
jurdico ou ftico preciso. So como um feixe ou conjunto
de interesses individuais, de pessoas indeterminveis, unidas
por pontos conexos. A expresso interesses coletivos, por sua
vez, refere-se a interesses transindividuais, de grupos, de classes
ou categorias de pessoas. Interesses individuais homogneos,
por fim, so aqueles de grupo, categoria ou classe de pessoas
determinadas ou determinveis, que compartilhem prejuzos
divisveis, de origem comum, normalmente oriundos das
mesmas circunstncias de fato.
Ora, eventual ao de procedncia beneficiaria a quem?

As pessoas comprovadamente pobres que desejarem se inscre-
ver em todos os concursos pblicos que vierem a ser realiza-
dos pelos rus. Esse grupo formado, como se v, de pessoas
indeterminveis. No h como saber quantos indivduos ca-
rentes no Brasil desejam se inscrever nos concursos que vie-
rem a ser realizados pelos rus e que sero beneficiados pela
ao sub judice.
Da se aduz que a lide trata de interesses difusos, para

cuja defesa o Ministrio Pblico est incontestavelmente legi-
timado.
E mesmo que assim no fosse, entendo que o Ministrio

Pblico est legitimado defesa de interesses individuais
homogneos e no s dos que tratem de relaes de consumo
1
MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo: meio
ambiente, consumidor, patrimnio cultural, patrimnio pblico e ou-
tros interesses. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 48-52.


que tenham significao fundamental para a coletividade

(significao que est presente no caso dos autos, que trata do
acesso de pessoas carentes ao emprego pblico), isto , quando
for atendida a finalidade institucional e social do rgo minis-
terial, com espeque no art. 127 da Constituio Federal.
Nesse sentido, trago baila novamente a lio autoriza-

da de Hugo Mazzilli, in verbis2 :
No tocante aos interesses difusos, em vista de sua natural

disperso, justifica-se sua defesa pelo Ministrio Pblico.
J no tocante defesa de interesses coletivos e interesses
individuais homogneos, preciso distinguir. A defesa de
interesses de meros grupos determinados ou determinveis
de pessoas s se pode fazer pelo Ministrio Pblico quan-
do isso convenha coletividade como um todo, respeita-
da a destinao institucional do Ministrio Pblico.
Exatamente dentro dessa linha, assim dispe a Smula n.

7, do Conselho Superior do Ministrio Pblico paulista:
O Ministrio Pblico est legitimado defesa de interes-
ses individuais homogneos que tenham expresso para a
coletividade, como (...).
Negar o interesse geral da sociedade na soluo de litgios

coletivos de larga abrangncia ou repercusso social, e
exigir que cada lesado comparecesse a juzo em defesa de
seus interesses individuais, seria desconhecer os fundamen-
tos e objetivos da ao coletiva ou da ao civil pblica.
(...).
2
MAZZILLI, Hugo Nigro, op. cit., p. 92-94.


Convindo coletividade como um todo a defesa de um

interesse difuso, coletivo ou individual homogneo, no
se h de recusar ao Ministrio Pblico assuma sua tutela.
(grifos do autor)
Assim, deixo de acolher a preliminar de ilegitimidade

do Ministrio Pblico Federal para figurar no plo ativo da
lide e passo ao exame do mrito.
2.3 Preliminar de Impossibilidade Jurdica
Argumenta a Fundao Universidade de Braslia que o

Poder Judicirio no pode adentrar no mrito administrati-
vo, razo pela qual estaria caracterizada a impossibilidade jur-
dica do pedido.
No tem fundamento tal preliminar. O pleito do MPF

no interfere em qualquer juzo de convenincia ou oportuni-
dade da Administrao Pblica. O que se pretende a obten-
o da mxima eficcia de normas constitucionais em benef-
cio de indivduos carentes que pretendam ingressar no servio
pblico.
Portanto, nego acolhida a essa preliminar.
2.4 Mrito
O cerne da presente lide reside em saber se lcita a

conduta dos rus de realizarem concursos pblicos com previ-
so editalcia que proba a concesso de iseno total ou par-
cial do valor da taxa de inscrio.
Sobre a acessibilidade aos empregos, cargos e funes

pblicas, a Constituio Federal dispe o seguinte:


Art. 5. (...).
(...).
XIII livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio

ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais
que a lei estabelecer;
Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, o traba-

lho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social,
a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos
desamparados, na forma desta Constituio. (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 26, de 2000)
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de

qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distri-
to Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998)
I os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis

aos brasileiros que preencham os requisitos estabeleci-
dos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de
1998)
II a investidura em cargo ou emprego pblico depen-

de de aprovao prvia em concurso pblico de provas
ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista
em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso
declarado em lei de livre nomeao e exonerao; (Reda-
o dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)


Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao

do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames
da justia social, observados os seguintes princpios:
(...).
VIII busca do pleno emprego; (grifos nossos)
V-se, portanto, que a Carta Magna exalta, em diversos

dispositivos, a importncia do trabalho, erigindo-o como
direito social e garantindo a todos os cidados o livre acesso
aos cargos, empregos e funes pblicas.
Contudo, o acesso a cargos e empregos pblicos s se

d por meio de aprovao em concurso pblico. Faz-se neces-
srio, portanto, para imprimir eficcia ao comando consti-
tucional, assegurar que todos os cidados possam prestar
concurso pblico.
E foi precisamente com a inteno de prover essa garantia

de acesso aos cargos e empregos pblicos a todos os cidados
que o legislador editou o artigo 11 da Lei n 8.112/90, in
verbis:
Art. 11. O concurso ser de provas ou de provas e ttu-

los, podendo ser realizado em duas etapas, conforme dis-
puserem a lei e o regulamento do respectivo plano de
carreira, condicionada a inscrio do candidato ao pa-
gamento do valor fixado no edital, quando indispens-
vel ao seu custeio, e ressalvadas as hipteses de iseno
nele expressamente previstas. (Redao dada pela Lei
n 9.527, de 10.12.97) (grifos nossos)


Tal comando legal prev de forma explcita que o edital

dispor sobre o pagamento de taxas para a inscrio, ressalvadas
as hipteses de iseno nele expressamente previstas. H,
portanto, a obrigao legal de fixarem-se no edital as hipteses
de iseno da taxa de inscrio para o concurso pblico.
Ademais, no razovel a argumentao dos rus de

que a possibilidade de iseno de taxa de inscrio ocasionaria
prejuzo econmico que inviabilizaria a realizao dos concur-
sos pblicos, na medida em que: 1) j foram executados, sem
qualquer problema, inmeros certames com a previso de
iseno para as pessoas carentes; 2) o valor da taxa de inscrio
a ser fixada j levaria em considerao um nmero estimado
de isenes.
Acresce a todo o afirmado a necessidade de conside-

rao, no caso em pauta, dos fundamentos constitucionais da
Repblica Federativa do Brasil, in verbis:
Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela

unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e
tem como fundamentos:
(...).
II a cidadania;
III a dignidade da pessoa humana;
(...).
IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

(grifos nossos)


A vedao de iseno de taxa de inscrio em concurso

pblico afronta literalmente tais princpios. A fim de ressaltar
a fora normativa dos princpios, trago baila a lio de Lus
Roberto Barroso3 , segundo a qual Os princpios, como se
percebe, vm de longe e desempenham papis variados.
O que h de singular na dogmtica jurdica da quadra histrica
atual o reconhecimento de sua normatividade (grifos
nossos).
Corroborando toda a fundamentao expendida, passo

a transcrever os seguintes julgados dos Tribunais Regionais
Federais sobre o thema decidendum:
Origem: TRF - PRIMEIRA REGIO

Classe: REOMS - REMESSA EX OFFICIO EM MAN-
DADO DE SEGURANA - 200434000006051
Processo: 200434000006051 UF: DF rgo Julgador:
QUINTA TURMA
Data da deciso: 5/11/2004 Documento: TRF
100204294
Fonte DJ DATA: 25/11/2004 PGINA: 48
Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL JOAO
BATISTA MOREIRA
Deciso: A Turma, por unanimidade, negou provimen-
to remessa oficial.
Ementa. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLI-
CO. TAXA DE INSCRIO. AUSNCIA DE PREVI-
SO, NO EDITAL, DAS HIPTESES DE ISENO.
3
Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro
(Ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). Revista Dilogo Jurdi-
co, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, v. I, n. 6, set., 2001.
Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 30 nov.
2005.


1. A cobrana de taxa de inscrio para realizao de

concurso pblico est prevista no art. 11 da Lei n 8.112/
90, que ressalva hipteses de iseno previstas no edital.
2. Garante-se iseno ao candidato que no tem condi-
es econmicas de arcar com referida taxa, se omisso
o edital a respeito.
3. Remessa oficial improvida. (grifos nossos)
* * *
Origem: TRF - PRIMEIRA REGIO

Classe: AMS - APELAO EM MANDADO DE SE-
GURANA - 199934000023686
Processo: 199934000023686 UF: DF rgo Julgador:
SEXTA TURMA
100120259
Fonte DJ DATA: 14/11/2001 PGINA: 308
Relator(a) JUIZ DANIEL PAES RIBEIRO
Deciso A Turma, por unanimidade, negou provimento
apelao e remessa
oficial.
Ementa. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLI-
CO. TAXA DE INSCRIO. LEGALIDADE (LEI N.
8.112/90, ART. 11). ISENO.
1. Embora seja legal a cobrana de taxa para inscrio
em concurso pblico (Lei n. 8.112/90, art. 11), ilegal se
mostra disposio editalcia que veda a concesso de
iseno, seja qual for o motivo alegado, por contrari-
ar no apenas o dispositivo legal mencionado, que pre-
v, expressamente, casos de iseno, mas tambm pre-
ceitos constitucionais, que asseguram a todos igualda-
de de livre acesso aos cargos pblicos.
2. Segurana concedida.


3. Sentena confirmada
4. Apelao e remessa oficial, desprovidas. (grifos nossos)
* * *
Origem: TRIBUNAL - QUINTA REGIO

Classe: AC - Apelao Cvel 330816
Processo: 200181000169262 UF: CE rgo Julgador:
Terceira Turma
Data da deciso: 25/11/2004 Documento:
TRF500091375
Fonte DJ - Data::28/02/2005 - Pgina::598 - N::39
Relator(a) Desembargador Federal Paulo Machado Cor-
deiro
Deciso UNNIME
Ementa. ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL.
PRELIMINAR. CARNCIA DE AO POR AUSN-
CIA DE INTERESSE. PROCESSO. UTILIDADE RE-
CONHECIMENTO. CONCURSO PBLICO. TAXA
DE INSCRIO. ISENO. CANDIDATO CAREN-
TE. POSSIBILIDADE.
1. Interesse processual e por conseqncia a utilidade do
processo que se reconhece, em razo da necessidade de
provimento jurisdicional a amparar o bem jurdico plei-
teado.
2. A iseno de taxa de inscrio aos candidatos caren-
tes assegurada pelo princpio do amplo acesso aos
cargos pblicos (inciso I, do art. 37 da CF/88).
3. Precedentes jurisprudenciais deste Tribunal.
4. Preliminar de carncia de ao no acolhida.
5. Apelao improvida. (grifos nossos)
* * *


Origem: TRIBUNAL - QUINTA REGIO

Classe: AG - Agravo de Instrumento - 34847
Processo: 200105000082540 UF: CE rgo Julgador:
Terceira Turma
500083752
Fonte DJ - Data::20/08/2004 - Pgina::1066 - N::161
Relator(a) Desembargador Federal Manuel Maia
Deciso UNNIME
Ementa. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
INSCRIO EM CONCURSO PBLICO. ESTADO
DE POBREZA. EXIGNCIA DE PAGAMENTO DE
TAXA DE INSCRIO. ISENO GARANTIDA
POR DECISO JUDICIAL.
I O princpio constitucional da acessibilidade aos
cargos e empregos pblicos garante a inscrio em con-
curso pblico de candidato reconhecidamente pobre,
sem que para tanto possa ser exigido o recolhimento
de taxa de inscrio.
II Agravo de instrumento a que se nega provimento.
(grifos nossos)
Destarte, impe-se a procedncia do pedido contido

na ao sub judice.
3 DISPOSITIVO
Diante do exposto, decreto a extino do processo com

julgamento do mrito, julgando procedente o pedido, para
determinar que os rus se abstenham de realizar qualquer con-
curso pblico, em todo o territrio nacional, sem a previso
editalcia de iseno de taxa de inscrio para as pessoas
comprovadamente pobres na forma da lei.


Condeno os rus a pagarem os encargos de sucum-

bncia. Sem condenao em honorrios advocatcios4 .
A sentena est sujeita ao duplo grau de jurisdio obri-

gatrio.
Registre-se. Publique-se. Intimem-se.
Recife, 30 de novembro de 2005.
4
Transcrevo a lio de Hugo Mazzilli sobre a questo: Se o Ministrio Pblico for
vitorioso na ao civil pblica por ele movida, o ru ser condenado nos encargos da
sucumbncia, excluda, porm, a verba honorria. Primeiro, porque, segundo o art.
22 d Lei n 8.906/94 (Estatuto da OAB), os honorrios advocatcios, fixados em
decorrncia da sucumbncia, constituem direito autnomo do advogado, e, no caso,
no haveria por que cobrar honorrios advocatcios do ru sucumbente, se a ao no
foi movida por advogado; em segundo, porque so indevidos honorrios advocatcios
quer ao prprio Ministrio Pblico quer a seus membros, que no desempenham
atividade de advocacia em sua atuao; em terceiro, porque a verba honorria no
poderia ir para o Estado ou seus procuradores, pois estes no propuseram a ao e
assim no haveria ttulo jurdico que justificasse a condenao honorria sem que
tivesse havido atividade de advocacia na promoo da ao; enfim, porque o custo
social no pago pelas custas do processo, e sim pelos impostos gerais suportados pela
populao. (op. cit., pp. 478-479).


Revista Da ESMAPE, Vol. 11, #23 (2006)

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