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ESCOLA SUPERIOR DA

MAGISTRATURA DE PERNAMBUCO
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ISSN 1415-112X

ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA


DE P ERNAMBUCO

REVISTA DA ESMAPE

Volume 12 Nmero 26
julho/dezembro 2007

Tomo II

Recife Semestral

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 001-384 jul./dez. 2007


Copyright by ESMAPE

A Revista da ESMAPE divulga assuntos de interesse jurdico-pedaggico.


Os artigos so de total responsabilidade dos respectivos autores, sendo resguar-
dada a pluralidade de pensamento. Os conceitos emitidos no expressam,
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sendo a Revista da ESMAPE, preservada como patrimnio jurdico-literrio na
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permitida a reproduo parcial dos artigos, desde que citada a fonte.

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Correspondncias para: Escola Superior da Magistratura de Pernambuco.


Av. Imperador Pedro II, 221 - Santo Antonio - Recife - PE - CEP 50010-240
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Revista da ESMAPE / Escola Superior da Magistratura de Pernambuco


Ano 1, n.1 (1996- ). Recife :
ESMAPE, 1996
v. Semestral

1. Direito-Peridico. I. Escola Superior da Magistratura de


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e em Sala de Aula
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em Sala de Aula
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Juiz SRGIO PAULO RIBEIRO DA SILVA
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Direito Processual Penal I


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Direito Civil II
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Direito Empresarial II
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Direito Tributrio II
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Direito Administrativo II
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Procurador Msc. Oscar Vilaa de Melo Filho

Direito Constitucional II
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Didtica do Ensino Superior


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Direito da Criana e do Adolescente


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Direito Eleitoral
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Direito Penal III


Juza Estadual Msc. Fernanda Moura de Carvalho
Procurador da Repblica Esp. Antnio Carlos de V. Coelho Barreto Campello

Direito Processual Civil III


Desembargador Mestre Ricardo de Oliveira Paes Barreto

Direito Processual Penal III


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Juza Estadual Esp. Sandra de Arruda Beltro

Teoria Geral do Direito


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Prof.Msc.Emlio Paulo Pinheiro D Almeida

Tcnica de Elaborao de Decises Penais


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Juiz Estadual Dr. Flvio Augusto Fontes de Lima

Direito Civil III


Juiz Estadual Esp. Alberto Flvio Barros Patriota
Desembargador Esp. Leopoldo de Arruda Raposo
Prof. Msc. Maria Manoela Rocha de Albuquerque Quintas

Medicina Legal
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Direito do Consumidor
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Metodologia da Pesquisa
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Cursos de Ps-Graduao
lato sensu
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Prof. Humberto Vasconcelos
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Direito Civil e Processual Civil (Empresarial)
Prof. Esp. Jorge Amrico Pereira de Lira
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Prof. Msc. Ivanildo Figueiredo
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Prof. Dr. Nilzardo Carneiro Leo
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Prof. Dr. Joo Maurcio Leito Adeodato
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Direito Pblico

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Prof. Dr. Joo Maurcio Leito Adeodato
S umrio
Editorial ................................... 19

Artigos de Alunos

A POLUIO SONORA NO DIREITO BRASILEIRO


Alberto Manoel de Moraes Pires ........................................................ 23

CUIDADOS PALIATIVOS: DESAFIO CONTEMPORNEO


DA MEDICINA EM FACE DOS DIREITOS INERENTES
PESSOA
ngela Carolina Porto Ribeiro ............................................................ 49

A EFETIVIDADE DAS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS


(PPPS) EM FACE DA NECESSIDADE DE UMA MAIOR
CONFIABILIDADE PARA INVESTIMENTOS PELO PAR-
CEIRO PRIVADO, EM RAZO DOS ELEVADOS RISCOS
APRESENTADOS PARA CONCRETIZAO DOS PRO-
JETOS
Gilberto Soares Silva ........................................................................... 73

PERSPECTIVAS CONTRATUAIS NO MBITO DE UMA


SOCIEDADE GLOBAL: DIFICULDADES E INSUFICIN-
CIAS DAS CONCEPES CLSSICA E SOCIAL
Joo Aurino de Melo Filho .................................................................. 95
REVISITANDO A RESSOCIALIZAO: ESTUDO REALI-
ZADO NA COMUNIDADE DO TURURU PAULISTA PE
Josenildo Coelho Teodoro ..................................................................... 113

CRIMES PRATICADOS NA INTERNET: BREVE VISO


DA NECESSIDADE DE UMA LEGISLAO PENAL PARA
TUTELAR OS BENS JURDICOS NA REDE MUNDIAL
DE COMPUTADORES
Karina da Rocha Carvalho, Maria Amlia Oliveira de Arruda
Cmara, Maringela Soares Marques Pereira e Teodomiro Noronha
Cardozo ............................................................................................... 135

O (PSEUDO) CONTROLE EXTERNO DO JUDICIRIO


BRASILEIRO ESTATUDO PELA EC N 45/2004
Leonardo Sales de Aguiar ................................................................... 149

CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA E O PRIN-


CPIO CONSTITUCIONAL DA PROPORCIONALIDADE
Maria Carolina Peixoto Corra Lima ................................................ 169

A LEGITIMIDADE E OS REFLEXOS DO TRIBUNAL PE-


NAL INTERNACIONAL NO ORDENAMENTO JURDICO
BRASILEIRO*
Maria Lycia Sve de Abreu e Lima Neta .......................................... 193

O RECONHECIMENTO JURDICO DAS ENTIDADES FA-


MILIARES AFETIVAS
Natlia Cabral Alves Toscano Caldas ............................................... 215
A QUESTO DA ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILCI-
TAS NO PROCESSO PENAL ATRAVS DA APLICAO
DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
Rafael de Oliveira Nunes ................................................................... 241

A RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA


CHANCE NO DIREITO BRASILEIRO: Evoluo, Posio
Doutrinria, Posio Jurisprudencial e Admissibilidade.
Roberta Veras de Lima Brito .............................................................. 269

ADOO VERSUS RELAO HOMOAFETIVA -


POSSIBILIDADE
Tereza Maria Barbosa Nogueira ........................................................ 297
Prtica
SENTENA. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBU-
TRIO. MANDADO DE SEGURANA
Ana Carolina Fernandes Paiva .......................................................... 313

SENTENA CVEL. INDENIZAO POR DANOS


MATERIAIS
Flvio Roberto Ferreira de Lima ........................................................ 337

SENTENA CVEL. CONTRATO DE SEGURO OBRIGA-


TRIO. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAO.
AMEAA DE DESMORONAMENTO
Jorge Amrico Pereira de Lira ........................................................... 345

SENTENA. DOMICLIO E CRIME ELEITORAIS


Rafael Cavalcanti Lemos ................................................................. 365
Editorial
Ao trmino de nossa gesto frente da Escola Superi-
or da Magistratura de Pernambuco Esmape, temos a sensa-
o de ter cumprindo o compromisso com nossos antecessores,
em dar continuidade a Revista da Esmape, uma publicao
semestral, especializada em assuntos de interesse jurdico-pe-
daggico e utilizada como ferramenta de pesquisa pelos ope-
radores do Direito nos mais diversos assuntos doutrinrios e
prticos.

A Revista chega a sua 26 edio e mais uma vez


editada em dois volumes. No Tomo I, os leitores tm acesso
teoria, com 13 artigos de juristas com slida carreira profissi-
onal e no Tomo II so apresentados artigos de alunos, alm
da parte prtica, com a publicao de sentenas.

E como j tradio, a Revista traz em sua capa, uma


homenagem a cultura nordestina. Nesta edio, o movimen-
to mangue beat foi ressaltado com uma imagem em grafite do
cantor pernambucano Chico Science, principal expoente do
movimento. Com esta escolha, a Esmape inova por abrir es-
pao para a grafitagem, uma arte ainda marginalizada, mas que
tem sido uma ferramenta de ressocializao de jovens de baixa
de renda.

O exemplo disto vem dos artistas responsveis pela


elaborao da imagem de capa: os jovens Carlos Andr Pereira
e Alexsandra Lopes, que conseguiram transformar a realidade
em que viviam, a partir do trabalho com a grafitagem. Carlos,
que j foi pichador, hoje enxerga a arte como um modo de
vida. Alexsandra luta pela valorizao da grafitagem e busca
um constante aperfeioamento. Juntos, eles j prestaram ser-
vios para multinacionais, participaram de diversos festivais e
de exposies de arte. Com um aergrafo na mo, esse dois
jovens conseguiram redesenhar o futuro.

Portanto, com prazer que colocamos s mos da


comunidade jurdica mais esta edio da Revista da Esmape,
com a certeza de que a publicao cumpre, com maestria, o
seu papel de divulgar trabalhos tcnicos e cientficos.

Dar continuidade a Revista da Esmape, um com-


promisso de todos aqueles que assumem a direo desta
Escola.

Des. Jones Figueiredo Alves


Diretor

Juiz Jorge Amrico Pereira de Lira


Presidente da Comisso Editorial
A POLUIO SONORA NO DIREITO BRASILEIRO 23

A POLUIO SONORA NO
DIREITO BRASILEIRO

Alberto Manoel de Moraes Pires


Tcnico Judicirio do Tribunal Regional
Eleitoral PE; ps-graduado em Direito
Civil pela Universidade Federal de
Pernambuco - UFPE

SUMRIO
1 INTRODUO. 2 POLUIO SONORA. 2.1 Conceito. 2.2 Espcies.
2.3 Dos danos causados sade. 3 O TEMA NA LEGISLAO VIGENTE.
3.1 Em nvel constitucional. 3.2 Em nvel infra-constitucional. 3.2.1 A respon-
sabilidade penal. 3.2.1.1 Legislao. 3.2.1.2 Doutrina. 3.2.1.3 Jurisprudncia.
3.2.2 Responsabilidade civil. 3.2.3 No direito de vizinhana. 3.2.4 Nos demais
ramos do direito. 4 CONCLUSO.

1 INTRODUO

Este trabalho de pesquisa trata de um tema a polui-


o sonora e o direito brasileiro - que, podemos afirmar, sem
qualquer receio de incidir em equvoco, esta sendo h muito
discriminado pelo poder legisferante e pelo Poder executivo.
fato que o abuso do direito ao lazer, na especfica vertente
do lazer sonoro, vem causando srios transtornos, sem que as
autoridades competentes tomem as devidas providencias para
evit-los ou repreend-los.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 23-48 jul./dez. 2007


24 ALBERTO MANOEL DE MORAES PIRES

No nos parece fora de tom a anlise do presente tema,


pois a verdade que nas ltimas dcadas testemunhamos o
surgimento de alguns fenmenos sonoros que, ao lado do prazer
fugaz que proporcionam, podem tambm trazer enormes preju-
zos sade e ao prprio bem-estar dos outros, como mais
comumente. Exemplo de tal assertiva o chamado trio eltrico,
automvel devidamente adaptado por vrias bandas musicais,
utilizado predominantemente para animar festas carnavalescas.
Temos um belo exemplo dessa malfica ao em nossa
capital, que realiza todos os anos o carnaval fora de poca,
outrora conhecido como RECIFOLIA. Terminadas as festivi-
dades, comum os peridicos mais conhecidos trazerem re-
portagens com vtimas das altas freqncias com que so
emitidas as ondas sonoras pelos trios eltricos.
Por outro lado, no s a ao dos trios eltricos est a
causar incmodo ao sistema auditivo, seno os sistemas de
som instalados nas prprias residncias, cujos proprietrios,
muitas vezes no respeitando os limites impostos pelo direito
de vizinhana, abusam do seu direito ao lazer.
No se h de olvidar a funesta ao exercida pela parafer-
nlia eletrnica instalada nas malas dos veculos automotores.
Talvez, seja esse o equipamento eletrnico que maiores trans-
tornos causa, haja vista ser o mais comumente encontrado,
tanto nas capitais como nas cidades interioranas.
Ser analisada a poluio sonora em suas vrias espci-
es. Consoante se ver, o critrio por ns adotado para a divi-
so da poluio sonora em espcies foi o do corpo que d
origem emisso das ondas. Destarte, a espcie ser determi-
nada pelo aparelho que a produz.
Abordar-se- neste artigo algumas espcies de poluio
sonora, como tambm dos danos causados sade. Ser ana-
lisada a poluio sonora sob o enfoque da legislao vigente,
compreendendo os vrios ramos do Direito que de alguma
forma se relacionam com a matria ora tratada.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 23-48 jul./dez. 2007


A POLUIO SONORA NO DIREITO BRASILEIRO 25

De acordo com especialistas de renome, os danos cau-


sados sade so cientificamente comprovados, podendo re-
presentar desde simples irritaes e alteraes do humor at
perda total da capacidade auditiva, desequilbrios psquicos e
doenas fsicas degenerativas.
Merecer destaque a matria sob os ngulos do Direito
Constitucional, por ser este o ramo que confere fundamento
de validade a todo o ordenamento jurdico de um Estado; do
Direito Civil, que trata ainda que rapidamente da matria nas
disposies relativas aos direitos de vizinhana e do Direito
Penal, que traz disposio especfica na lei que tipifica as con-
travenes penais.
Ser abordada tambm a responsabilidade civil decor-
rente da poluio sonora, pois cremos que o direito civil
uma grande fonte de proteo dos cidados quanto a este tipo
de abuso de direito. Com efeito, no mbito da responsabi-
lidade civil que tem se mostrado mais eficaz o combate aos
abusos provenientes da utilizao de aparelhos sonoros em
nveis acima daqueles permitidos pela legislao.
Exemplo da eficcia das aes civis, tem sido o constan-
te acesso ao Judicirio com aes de obrigao de no fazer
com preceito cominatrio para o caso de descumprimento.
Estas sero, pois, as principais questes a serem analisa-
das nesse trabalho, com o que esperamos ter demonstrado ao
final a importncia da matria e a necessidade de receber mai-
or ateno por parte do legislador brasileiro.

2 POLUIO SONORA

2.1 Conceito

Poluio, segundo o que se infere do inciso III, art. 3


da lei n 6.938/81, a degradao da qualidade ambiental re-
sultante de atividades que direta ou indiretamente prejudi-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 23-48 jul./dez. 2007


26 ALBERTO MANOEL DE MORAES PIRES

quem a sade, segurana e bem-estar da populao; criem con-


dies adversas s atividades sociais e econmicas; afetem des-
favoravelmente a biota; afetem as condies estticas ou sani-
trias do meio ambiente; lancem materiais ou energia em de-
sacordo com os padres ambientais estabelecidos.
A poluio sonora definida pela Organizacion
Panamericana de La Salud como o som indesejvel ou sem
qualidade musical agradvel ou misturas de sons ocupando
uniformemente toda a gama de freqncia auditveis; sendo,
portanto, um som indesejado que afeta de forma negativa a
sade e o bem-estar de indivduos ou populaes.1
Afora a referncia a som sem qualidade musical agrad-
vel (critrio bastante subjetivo), o conceito parece satisfatrio,
uma vez que atende ao nosso entendimento, segundo o qual a
poluio sonora pode ser produzida por qualquer meio pro-
dutor de ondas, e no s por aparelhos eletrnicos e industri-
ais. Com efeito, at mesmo a voz humana pode causar danos
de ordem fsica, mental e psicolgica.
Assim que entendermos poder ser a poluio sonora,
num sentido amplo, conceituada como qualquer perturba-
o ao sossego ou sade alheios, decorrentes da m utilizao
de aparelhos, equipamentos ou qualquer outro meio de pro-
duo de ondas sonoras.
Em sentido legal, pode a poluio sonora ser definida
como a emisso de ondas sonoras em freqncias acima da-
quelas permitida por lei.
A legislao responsvel pela imposio dos limites
aquela instituda pelos Municpios, como manifestao de sua
competncia legislativa constitucional e do seu poder de pol-
cia, conforme se ver adiante.

1
CRITRIOS de la Salud Ambiental El Rudo. 12.ed. Washington, EUA,
1983. p. 126. Disponvel em : www.terra.com.br. Acesso em: 15 mai. 2000.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 23-48 jul./dez. 2007


A POLUIO SONORA NO DIREITO BRASILEIRO 27

Destarte, qualquer emisso de ondas sonoras acima do


limite legal j constitui poluio sonora, uma vez que ultra-
passou os limites considerados pelo legislador como toler-
veis.

2.2 Espcies

Os aparelhos eletro-eletrnicos so, talvez, os maiores


responsveis pela emisso de ondas sonoras em limites intole-
rveis. Exemplo de tais aparelhos so os trios eltricos, os apa-
relhos de som domsticos, que gradativamente vo adquirin-
do potncias sonoras que possibilitam a emisso de sons em
freqncias muito acima dos limites legais, os veculos
automotores.
Os veculos automotores com adaptaes para possibi-
litar a emisso de ondas sonoras em elevados nveis, conheci-
dos por trios eltricos, por exemplo, so capazes de emitir
ondas sonoras com freqncias de at 200 decibis.2
So tambm responsveis pela emisso de ondas exces-
sivamente ruidosas, os aparelhos eletrnicos que povoam os
prdios e imveis residenciais. So exemplos as modernas
radiolas, que operam com a leitura dos Compact Discs, sim-
plesmente por ns chamados de CDs, como tambm os
DVDs. Tais aparelhos so capazes de emitir ondas sonoras
que ultrapassam a casa dos 100 (cem) decibis de freqncia.3
A esse respeito, o Jornal do Commercio trouxe uma
reportagem que ilustrou bem a capacidade dos aparelhos de
som utilizados pelos folies durante o perodo momesco.
O referido peridico assinalou que ... A colocao de caixas
com volumes acima do permitido vai sair caro no bolso dos

2
Segundo informao obtida junto ao Agente Fiscal de Controle Urbano e
Ambiental da Secretaria de Planejamento da Cidade do Recife, Agnaldo
Arruda Jnior.
3
Idem.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 23-48 jul./dez. 2007


28 ALBERTO MANOEL DE MORAES PIRES

folies de Olinda, que tero que pagar multa de 5.000 UFIRs


ou R$ 5.300,00 por imvel que tiver ultrapassado o limite de
65 decibis durante o dia e 60 noite. Num total de 1.580
inspees de poluio sonora e condies de higiene realiza-
das durante o Carnaval, a Vigilncia Sanitria de Olinda mul-
tou 78 casas com caixas de som durante o carnaval. A cobran-
a das multas ser feita pela Procuradoria de Olinda, que rece-
be hoje um relatrio completo sobre as ocorrncias. Para 2001,
existem propostas de recolher o equipamento dos folies que
insistirem em descumprir.
De acordo com a diretoria de Vigilncia da Sade de
Olinda, na poca citada, Euncia Gonalves, a prefeitura se-
gue como padro de poluio sonora os limites estabelecidos
pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama). Os
limites de 65 e 60 decibis foram muito ultrapassados, com
registro de casas com at 126 decibis. Os principais trechos
de ocorrncias foram as Ruas Prudente de Morais, Henrique
Dias e a do Bonfim, disse.
Segundo a diretora, o incmodo provocado pelos al-
tos volumes e os protestos dos blocos so as duas principais
motivaes da prefeitura para punir os folies que exageraram
no equipamento de som. Sabemos que muitos blocos se
transferiram para o Recife Antigo por conta desses abusos.
Em 2001, possvel que firmemos um acordo com a Direto-
ria de Controle Urbano para lacrar e recolher as caixas de som
dos folies que cometerem excessos. Ser uma terapia de cho-
que, infelizmente necessria para manter a espontaneidade e
alegria do Carnaval de Olinda explicou Euncia Gonalves. 4
Fazem parte do elenco de aparelhos eltricos-mecni-
cos emissores de ondas sonoras excessivamente ruidosas, os
motores dos veculos automotores. Com efeito, o Conselho
Nacional do Meio Ambiente (CONAMA) est para adotar

4
Edio de 10 de maro de 2000, Coluna Cidades, p. 01.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 23-48 jul./dez. 2007


A POLUIO SONORA NO DIREITO BRASILEIRO 29

normas internacionais, que visam aperfeioar a produo auto-


mobilstica, no sentido de ganhar 12 db nos veculos novos.5
Segundo a Fundao Centro Espao Tecnolgico de
Minas Gerais, a poluio sonora ou rudo urbano, origina-se
de diferentes fontes de emisso, tais como empreendimentos
industriais, comerciais, construo civil, trfego areo, ferrovi-
rio e veculos automotores.6
Podemos neste tpico abranger no somente a polui-
o sonora levada a efeito pelas grandes indstrias, como tam-
bm a produzida pelos pequenos empreendimentos que tra-
balham com equipamentos mecnicos, de que so exemplos
as serralharias, as serrarias, dentre outros.
Os equipamentos utilizados na indstria possuem uma
capacidade de emisso de ondas sonoras com freqncias
muitas alm, do limite mximo permitido por Lei. A grande
diferena entre estes equipamentos e os equipamentos anteri-
ores referidos, est na funo precpua exercida por cada um
deles, pois enquanto nos segundos equipamentos a emisso
de ondas sonoras constitui funo primordial, representando
a sua prpria razo de ser, nos primeiros a emisso de ondas
sonoras decorre da sua utilizao, embora eles no tenham
essa funo, mas outras relacionadas com a atividade industri-
al, como por exemplo, o equipamento utilizado pelas
montadoras de veculos automotores.
No que toca s grandes indstrias, o problema deve ser
encarado sob dois ngulos. No primeiro, devemos pr em
evidncia o elemento humano, ou seja, quais as conseqnci-
as diretas na vida das pessoas, quando a poluio sonora

5
Segundo informao obtida junto ao Agente Fiscal de Controle Urbano e
Ambiental da Secretaria de Planejamento da Cidade do Recife, Agnaldo
Arruda Jnior.
6
FUNDAO CENTRO ESPAO TECNOLGICO DE MINAS GERAIS.
Desenvolvimento Metodolgico de Tcnicas de Medio e Avaliao de
Rudos Urbanos . 1.ed. Belo Horizonte: [s.n.], 1987. p. 36.

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30 ALBERTO MANOEL DE MORAES PIRES

produzida pelas grandes indstrias. No segundo, qual o im-


pacto causado no meio ambiente e que afeta de maneira indi-
reta a vida das pessoas.

O art. 1 da Lei n 2.312, de 03 de setembro de 1954,


que trata das normas gerais sobre defesa e proteo da sade,
j dispunha que dever do estado, bem como da famlia,
defender e proteger a sade do indivduo.

2.3 Dos danos causados sade

O art. 6 da Constituio Federal de 1988 garante a


todos o direito sade, enquanto o art. 225 erige como um
direito de toda coletividade um meio ambiente equilibrado.
Consoante se infere dos dispositivos legais e constituci-
onais acima mencionados, a preocupao dos Constituintes
com a sade e o meio ambiente, foi cristalina.
Os danos causados a sade pela sonorizao ilegal so
inmeros. Quando a poluio sonora de tal ordem que afe-
ta no apenas um ou alguns, mas o meio ambiente, e por via
de conseqncia a coletividade dele dependente, possvel
afirmar que estamos diante de um caso de sade pblica.
A comprovao cientfica dos danos que a poluio
sonora produz no recente. H tempos especialistas j alertam
para os ricos sade existentes na emisso de ondas sonoras
em nveis elevados.
Segundo consulta formulada ao Dr. Cristiano Augusto
Hecksher, clnico geral atuante na cidade do recife, mdico do
Tribunal Regional Eleitoral de Pernambuco, do Hospital
Agamenon Magalhes e do Hospital Memorial So Jos, a
surdez pode ser um trauma decorrente de sons elevados, que
corresponde segunda causa de perda auditiva sensorial nos
pases de primeiro mundo. No Brasil, no temos estatstica
de mbito nacional.

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A POLUIO SONORA NO DIREITO BRASILEIRO 31

Conforme ainda o citado clnico, os sons de 85 (oi-


tenta e cinco) decibis so potencialmente nocivos para a cclea
(ouvido interno), especialmente com exposies prolonga-
das.7
A perda inicia-se com sons de alta freqncia (especial-
mente 4.000 Hertz, progredindo at alcanar as freqncias
da fala humana). As causas mais comuns de leses so os sons
de mquinas industriais, armas de fogo, msica em tons eleva-
dos e veculos automotores.
Por fim, afirma o Dr. Cristiano, que nos ltimos anos,
o uso de medidores em locais de trabalho por agncias regula-
doras, tem levado a programas preventivos, os quais levam
reduo das perdas ocupacionais.8
Indivduos de todas as idades, especialmente os que j
apresentam leses prvias, deveriam usar proteo auricular,
sempre que expostos a sons de moderada intensidade, como
tambm EARMUFFS 9 quando expostas a sons explosivos
ou de alta intensidade.
Segundo Fernando Pimentel Souza, professor titular
da Universidade Federal de Minas Gerais, especialista em
neurofisiologia e membro do Instituto de Pesquisa do Cre-
bro da Unesco, pesquisas realizadas nos Estados Unidos da
Amrica do Norte mostraram que jovens expostos a rudo
mdio inferior a 71 decibis, entremeados com pulsos de 85
decibis, s a 3% do tempo, tiveram aumentos mdios de
25% no colesterol e 68 % numa das substncias provocado-
ras do estresse: o cortisol. Mas, j a partir de 55 decibis acs-
ticos a poluio sonora provoca estresse, segundo a Organiza-
o Mundial de sade. Pelo nvel de rudo das nossas cidades
e casas, a maioria dos habitantes deve estar sob estresse pro-

7
Entrevista concedida em 20 de agosto de 2007.
8
Idem.
9
Proteo auricular utilizada na aviao e por militares em treinamentos de
guerra.

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32 ALBERTO MANOEL DE MORAES PIRES

longado, surgindo ou agravando arterioscleroses, problemas


de corao e de doenas infecciosas, fazendo inteis dietas e
acabando precocemente com suas vidas.
De acordo ainda com o eminente professor, se o rudo
excessivo, o corpo ativa o sistema nervoso, que o prepara
contra o ataque de inimigo invisvel, sem pegadas, que invade
todo o meio ambiente pelas menores frestas por onde passa o
ar ou por toda ligao rgida fonte ruidosa. O crebro acele-
ra-se e os msculos consomem-se sem motivo. Sintomas se-
cundrios aparecem: aumento de presso arterial, paralisao
do estmago e intestino, m irrigao da pele e at mesmo
impotncia sexual.10
O juiz de direito de So Paulo Antnio Silveira R. dos
Santos assim se pronuncia sobre os danos causados sade
pela poluio sonora: a poluio sonora d-se por meio do
rudo que som indesejado, sendo considerada uma das for-
mas mais graves de agresso ao homem e ao meio ambiente.11
O magistrado, para demonstrar a variedade de causas e
formas de danos que a sonorizao abusiva pode acarretar,
lembra de um caso concreto por ele julgado na Comarca de
Diadema, quando um menor pleiteou indenizao por da-
nos psquicos devido ao rudo prolongado produzido por la-
tidos de ces de um canil da prefeitura prximo sua casa. A
percia reconheceu o dano psiquitrico, a ao foi julgada pro-
cedente e confirmada em segunda instncia, o que mostra a
amplitude de causas e formas de danos que a poluio sonora
pode produzir.12
Outro srio dano causado pela poluio sonora a in-
snia. No mundo moderno, cerca de 5% das insnias so
causadas por fatores externos, principalmente pelo rudo. Um
sono regular traz benficas conseqncias para o indivduo,

10
Disponvel em: www.radix.com.br. Acesso em: 06. jun. 2006.
11
Idem.
12
Idem.

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A POLUIO SONORA NO DIREITO BRASILEIRO 33

como a manuteno do equilbrio psicolgico, intelectual,


de memria, de humor e de aprendizagem. Assim, faz-se extre-
mamente necessria regularidade do sono. O sono de todos
os indivduos sensvel aos rudos.13
De acordo com o Prof. Hlio Gomes, em qualquer
horrio o rudo elevado perturbador. Por exemplo, um pul-
so de som de 90 (noventa) decibis com durao de apenas 20
(vinte) segundos, desenvolve constrio perifrica nos vasos
sanguneos 04 (quatro) vezes mais durvel.14

3 O TEMA NA LEGISLAO VIGENTE

3.1 Em nvel constitucional

A nova ordem jurdico-constitucional, instaurada pela


Carta Magna de 1988, elencou como direito fundamental do
cidado a vida, donde deflui-se que a incolumidade corporal
est implicitamente protegida, pois no se compreende a tutela
da vida sem a garantia de uma proteo integridade fsica.
Desse modo, nesse primeiro aspecto, cremos estar a
incolumidade fsica constitucionalmente protegida. Alm dis-
so, importa saber que a proteo imediata, com a significa-
o de que no precisa de regulamentao posterior para ser
invocada e eficazmente tutelada via Judicirio. Alis, o que
expressamente preceitua o 1 do art. 5 da Carta Poltica de
1988.15
Os danos que podem ser causados sade, em virtude
da poluio sonora, so inmeros, consoante j demonstrado
no captulo anterior. Assim, no se h de estranhar a afirma-

13
Disponvel em: www.terravista.pt/copacabana. Acesso em: 17 jul. 2006.
14
GOMES, Hlio. Medicina Legal. 21.ed. So Paulo: Livraria Freitas Bastos,
s.d. p. 253.
15
1, art. 5, CF/88: As normas definidoras dos direitos e garantias funda-
mentais tm aplicao imediata.

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34 ALBERTO MANOEL DE MORAES PIRES

o de que a poluio sonora ofende um dos primeiros direi-


tos fundamentais postos pelo legislador constituinte no
ordenamento jurdico, que, por ser de mbito constitucio-
nal, est a merecer proteo especial do Estado.
Por outro lado, a sade est expressamente prevista como
valor a ser tutelado pela Repblica Federativa do Brasil, visto
que o art. 6 contm previso expressa a respeito. Trata-se de
norma estatuda como direito social do cidado, o que nos
leva concluso de serem eles extensveis a todos os membros
do corpo social, e portanto, passveis de invocao imediata,
desde que violados.
Para corroborar o sentido material atribudo pelo Cons-
tituinte ao valor vida, e no meramente formal, foi que a CF/
88, em seu art. 225, V, elevou categoria de valor a ser prote-
gido pelo poder pblico a qualidade de vida. Assim, fica de-
monstrada, dessa forma, a preocupao constitucional em
garantir ao cidado uma permanente melhoria na qualidade
de vida.
O mesmo dispositivo constitucional (art.225) garante
a todos um meio ambiente equilibrado. Sobre isso, afirma o
magistrado paulista Antonio Silveira: Assim, por se tratar de
problema social e difuso, a poluio sonora deve ser combati-
da pelo Poder Pblico e pela Sociedade. Individualmente com
aes judiciais de cada prejudicado ou coletivamente median-
te ao civil pblica (Lei n 7.347/85) para a garantia do direi-
to ao sossego pblico, o qual est resguardado pelo art. 225
da Constituio Federal, que diz ser direito de todos o meio
ambiente equilibrado, o que no se pode considerar como tal
em havendo poluio sonora, quer domstica, urbana, indus-
trial ou no trabalho16

16
Disponvel em: www.juridnet.com.br/notcias/Correio Braziliense/Set1999/
060999 010 htm. Acesso em: 05 set. 2006.

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A POLUIO SONORA NO DIREITO BRASILEIRO 35

H, ainda, no mbito constitucional, a proteo do


direito ao lazer, tanto para aqueles que exercem atividade
laboral, como para as crianas, por expressas disposies con-
tidas nos arts. 6 e 227, respectivamente.
No tocante queles que exercem atividade laboral, veri-
fica-se que o direito ao lazer lhes conferido como forma de
compensar e preparar psicologicamente a pessoa para a jorna-
da de trabalho que est por vir, avultando da a importncia
da proteo a esse direito. Faz-se necessrio, por conseguinte,
um controle e uma represso mais efetiva ao abuso de direito,
at mesmo pela natureza constitucional do direito ao lazer.
Assim que, existindo um confronto entre o interesse egostico
em escutar msicas em elevados ndices de freqncia sonora
e o interesse pblico em garantir aos trabalhadores o sossego
necessrio ao restabelecimento do equilbrio espiritual, cre-
mos dever prevalecer este ltimo.
Quanto s crianas, deve-se atentar para a sua condio
de pessoas em desenvolvimento, que necessitam de cuidados
especiais para uma formao adequada. O lazer importants-
simo, diramos mesmo fundamental, para garantir o cresci-
mento da criana sem complexos ou distrbios psicolgicos
ou psiquitricos. Portanto, a violao desse direito, pela
sonorizao ilegal deve ser rigorosamente punida, com a apli-
cao, inclusive, das medidas e sanes previstas no Estatuto
da Criana e do Adolescente.
Doutra parte, essas garantias constitucionais servem de
norte interpretao da legislao infraconstitucional relativa
ao tema. Com efeito, a interpretao de dispositivos legais
que visem solucionar conflitos de interesses dessa natureza,
deve considerar a importncia do direito tutelado, tanto que
foi erigido a direito de natureza constitucional.

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36 ALBERTO MANOEL DE MORAES PIRES

3.2 Em nvel infra-constitucional

3.2.1 A responsabilidade penal

3.2.1.1 Legislao

No direito penal, a matria acha-se regulada pela lei das


Contravenes Penais, que em seu art.42, III, comina a pena
de priso simples de 15 (quinze) dias a 3 (trs) meses, ou mul-
ta, quele que praticar, por qualquer dos modos ali elencados,
a poluio sonora com perturbao do trabalho ou sossego
alheios.17
Trata-se do nico dispositivo a cuidar expressamente
da matria no mbito penal. facilmente perceptvel, pois, a
carncia de efetivas medidas repressivas da poluio sonora.
Com pena to reduzida e a possibilidade de aplicao de di-
versos institutos do Direito Penal Brasileiro que permitem a
substituio da pena privativa de liberdade por penas restriti-
vas de direito ( penas alternativas, transao penal e suspenso
condicional da pena - sursis penal) ou a suspenso condicio-
nal do processo (sursis processual), dificilmente o infrator se
sentir inibido de praticar o ato ilcito tipificado no art.42 da
Lei de Contravenes Penais.

3.2.1.2 Doutrina

Os estudos doutrinrios acerca do tratamento jurdico


penal da poluio sonora so tambm assaz reduzidos. No
h notcia de jurista brasileiro que tenha dedicado obra exclu-
sivamente sobre essa matria. Limitam-se a comentar o dispo-
sitivo existente na Lei de Contravenes Penais.

17
Art. 42: Perturbar algum, o trabalho ou o sossego alheios: III- abusando de
instrumentos sonoros ou sinais acsticos.

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A POLUIO SONORA NO DIREITO BRASILEIRO 37

Srgio de Oliveira Mdici, em comentrio ao art. 42 da


Lei de Contravenes Penais, afirma que com este dispositi-
vo, a Lei de Contravenes visa coibir algumas atividades e,
conseqentemente, garantir a execuo normal do traba-
lho e a tranqilidade a que todos tm direito. Trata-se de
eficiente meio jurdico-penal de conter a discutida poluio
sonora, que tantos males causa aos habitantes dos grandes
centros urbanos.18
Da percebe-se, portanto, a aplicabilidade do dispositi-
vo s hipteses de ultraje aos limites legais de ndices de fre-
qncia, eis que perfeitamente capazes de perturbar ou moles-
tar a tranqilidade alheia. E no se diga que apenas os instru-
mentos que tm a finalidade especfica de emitir ondas sono-
ras que poderiam fazer com que o responsvel pela sua m
utilizao sofresse a imputao pela realizao do pressupos-
to. No, at porque, conforme anota Bento de Faria, citado
por Srgio de Oliveira Mdici, por instrumento sonoros se
entenda no s os que so normalmente destinados a produ-
zir sons (os instrumentos musicais, os gramofones, os rdios,
as campanhias, os sinos, etc.) como quaisquer outros utiliza-
dos, ocasionalmente, para o mesmo fim.19

3.2.1.3 Jurisprudncia

A jurisprudncia pouco tem se manifestado sobre a


questo, restringindo-se a fazer a interpretao do art. 42, III,
da Lei das Contravenes Penais. O ento Tribunal de Alada
Criminal do Estado de So Paulo j decidiu pela caracteriza-
o da infrao quando do abuso de instrumento sonoros - infra-
o caracterizada - acusado que, para atrair fregueses ao seu estabe-

18
MEDICI,Srgio de Oliveira. Contravenes Penais: Doutrina Prtica
Jurisprudncia Legislao. 3.ed. [S.l.] : Editora Javoli, 1988. p. 160
19
Idem. p. 162

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38 ALBERTO MANOEL DE MORAES PIRES

lecimento, utilizava-se de rdio-vitrola a todo volume, mesmo


depois das 24 horas - condenao mantida nesse tocante- inte-
ligncia do art. 42, III, da Lei das Contravenes Penais.20
O art.42 da Lei de Contravenes Penais norma desti-
nada pessoa que abusa dos instrumentos sonoros, e no ao
proprietrio do estabelecimento onde se d a ocorrncia do
fato. Assim j decidiu a mesma Corte de Justia Criminal,
tendo por Relator o Juiz Gerval Bernadino de Souza.21
Percebe-se, pois, que o tratamento da matria no mbi-
to jurdico-penal ainda tmido, havendo apenas, consoante
se pde observar, um dispositivo a cominar sano para tal
prtica abusiva. Alm disso, tambm se observou a leveza da
pena aplicvel, possibilitando, assim a incidncia da novel Lei
n 9.099/95, que permite a aplicao imediata de sano
restritiva de direitos ou ainda suspenso condicional do pro-
cesso, o chamado sursis processual, que no submete o acusa-
do a um dia sequer de privao de liberdade.

3.2.2 A Responsabilidade Civil

Face s deficincias apresentadas pelo Direito Penal no


combate poluio sonora, cremos estar ainda no Direito
Civil a maior fonte de proteo dos cidados quanto a este
tipo de abuso de Direito, sob a forma da responsabilidade
civil.

20
RT 447/409 Ementa Oficial: Perturbao do trabalho ou do sossego
alheios. Abuso de instrumentos sonoros. Alegao do acusado de que no
proprietrio do bar onde este ocorria. Irrelevncia. Ato praticado pelo pr-
prio ru. Justa causa para Ao Penal. Trancamento inadmissvel. Habeas
Corpus denegado.
21
RT 613/374 Ementa Oficial: Contraveno Penal. Alegao de falta de
justa causa para instaurao do procedimento penal. Se a norma contida no
art. 42 da Lei das Contravenes Penais destina-se pessoa que abusa dos
instrumentos sonoros, inaceitvel o argumento orientador da falta de
justa causa.

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A POLUIO SONORA NO DIREITO BRASILEIRO 39

Mais aproximado da idia de responsabilidade est a de


obrigao. A palavra responsabilidade exprime uma idia de
equivalncia de contraprestaes, de correspondncia. A res-
ponsabilidade no fenmeno exclusivo da vida jurdica, an-
tes se liga a todos os domnios da vida social. Assim, lgico
admitir que so inmeras as espcies de responsabilidade. o
que nos ensina Jos de Aguiar Dias.22
No campo do Direito, e mais particularmente do Di-
reito Civil, a responsabilidade implica a idia de vnculo jur-
dico entre duas ou mais pessoas. Tal vnculo pode ser estabe-
lecido pela prpria lei ou por conveno entre vontades livres
e conscientes. Interessa-nos, pois, a vinculao e a conseqen-
te responsabilidade decorrente de lei.
Dvida no h quanto existncia de responsabilidade
e conseqente obrigao de reparao dos danos causados,
por dolo ou culpa. A obrigao de reparar nasce da prtica de
ato considerado pelo ordenamento jurdico como no permi-
tido.
A responsabilidade , portanto, o resultado da ao pela
qual o homem expressa seu comportamento diante de um
fato, ou seja, de um dever ou uma obrigao; logo, no h
que se falar em sano ou reposio daquele que previamente
j cumpriu a sua obrigao ou o seu dever.
Assim, no mbito da poluio sonora, o dever de repo-
sio e reparao pode surgir por vrios motivos e de vrias
maneiras.
Existem obrigaes de respeito a limites quanto aos
nveis de emisso de ondas sonoras. Essas limitaes apare-
cem no mbito constitucional, quando determinado sejam
respeitados os direitos incolumidade fsica, sade e qua-
lidade de vida; no mbito penal, exigindo respeito ao traba-

22
DIAS,Jos de Aguiar . Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro : Forense,
1944. p. 02-03

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40 ALBERTO MANOEL DE MORAES PIRES

lho e sossego alheios; no mbito civil pelas limitaes


estabelecidas nas normas que regulam os direitos de vizinhan-
a; no mbito consumeirista, com as normas de regncia das
relaes de consumo e no mbito do direito municipal, com
as normas fixadoras dos limites legais de tolerncia de ondas
sonoras ou rudos.
A utilizao de mquinas industriais, veculos automo-
tores, aparelhos sonoros, ou qualquer outro instrumento
emissor de rudo, abusivamente e desde que viole qualquer
dessas disposies, sujeita o seu proprietrio ou seu possui-
dor a reparar os prejuzos causados com a sua conduta perni-
ciosa.
A norma geral que obriga quele que, por ao ou
omisso, negligncia ou imprudncia, violar direito ou causar
prejuzo a outrem, a reparar o dano est contida no art. 927
do novo Cdigo Civil.23

Desse modo, a emisso de ondas sonoras que venham a


causar qualquer prejuzo ou violao de direito, acarreta para
seu causador o dever de reparar o dano. Por exemplo, uma
indstria que utilizando mquinas que emitem rudos insu-
portveis para ouvidos comuns, vem a causar leses no siste-
ma auditivo de pessoas que habitam nas suas adjacncias.
Houve, no caso, um dano ou prejuzo que deve ser reparado
pelo proprietrio das mquinas ruidosas. A verificao da cul-
pa e forma de liquidao do dano far-se-o de acordo com o
estabelecido nos arts. 929, 930, 932, 934, 935, 936, 937,
938, 939, 940, 942 da Lei 10.406/2002 (Novo Cd. Civil).
Obviamente, conforme se observou, para a responsa-
bilizao necessrio a demonstrao de culpa ou dolo. Afora
as hipteses que possam advir das relaes de consumo, onde a

23
Art. 927: Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repar-lo.

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A POLUIO SONORA NO DIREITO BRASILEIRO 41

responsabilidade objetiva, a atribuio do dever de reparar


um dano depende da demonstrao de que o agente atuou vo-
luntria, imprudente ou negligentemente. a teoria da culpa.

Culpa e risco so ttulos, modos, casos de responsa-


bilidade civil.24 No campo da poluio sonora, igualmente
est presente a idia de responsabilidade subjetiva. necess-
rio demonstrar que a emisso de rudos decorreu, pelo me-
nos, de culpa, sem o que impossvel a atribuio de respon-
sabilidade. necessrio verificar se havia, no mnimo, possibi-
lidade de previso do resultado ou previsibilidade. Se, pelas
circunstncias, no era possvel prever a ocorrncia do resulta-
do, no se h de falar em culpa, e, portanto, de responsabili-
dade no mbito do direito civil.
Ainda na rbita jurdico-civil, tema ligado Responsa-
bilidade Civil decorrente de atos de poluio sonora o do
direito de propriedade, principalmente em se tratando de re-
laes de vizinhana.
Tambm nas relaes de vizinhana, prev o Cdigo
Civil as conseqncias do uso abusivo do direito.25 Efetiva-
mente, observa-se que a utilizao da propriedade com finali-
dades diversas daquelas que lhes so atribudas pela lei confi-
gura ato abusivo, a ensejar a responsabilidade. A idia de uti-
lizao da propriedade com objetivos outros que no os pre-
vistos em lei, encontra-se implicitamente contida no art.188
do novo Cdigo Civil, estatuindo que no configura ato ilci-
to os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de
um direito reconhecido. Assim, conclui-se que a utilizao
irregular da propriedade, direito reconhecido em lei, caracte-
riza ato ilcito, abusivo, passvel de reparao.

24
DIAS, Jos de Aguiar , obra citada, p. 12.
25
AZEREDO, G. de Carvalho. Indenizao por Ato Ilcito. [S.l.] : Coelho
Branco Francisco, 1945 p. 21.

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42 ALBERTO MANOEL DE MORAES PIRES

O entendimento acima explanado aquele comunga-


do, por exemplo, pelo Prof. Slvio Rodrigues, que afirma
ocorrer o abuso quando o agente atuando dentro das prerro-
gativas que o ordenamento jurdico lhe concede, deixa de
considerar a finalidade social do direito e ao utiliz-lo
desconsideradamente, causa dano a outrem.26

Alvino Lima, citado pelo Prof. Slivio Rodrigues, dis-


tingue o ato abusivo do ato ilcito, embora deixe claro que
ambos so encenadores de responsabilidade: distinguem-se,
pois as esferas do ato ilcito e do abusivo, ambos geradores de
responsabilidade; naquele transgridem-se os limites objetivos
traados pela prpria lei, negando-se ou excedendo-se ao di-
reito; no ato abusivo h obedincia apenas aos limites objeti-
vos do preceito legal, mas, fere-se ostensivamente a destinao
do direito e do esprito da instituio.27
Dessa forma, havendo m utilizao de aparelhos sono-
ros ou capazes de emitir rudo, ou ainda da propriedade im-
vel, afetando as atividades vizinhas, abrem-se as portas para
uma ao de reparao de danos.
Pode a poluio sonora causar danos morais e matri-
as. De fato, reconhecida a ampla noo que adquiriu o atual
conceito de dano moral, no h como se negar sua incidn-
cia no mbito das relaes de vizinhana e do abuso do di-
reito de propriedade em geral, especificamente quando con-
sistentes no mau uso de aparelhos emissores de rudos ou
ondas sonoras.
Wilson Melo da Silva, citado por Silvio Rodrigues,
define dano moral como leses sofridas pelo sujeito fsico
ou pessoa natural de direito em seu patrimnio ideal, enten-
dendo-se por patrimnio ideal em contraposio a patrimnio

26
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil; responsabilidade civil. [S.l]: [s.n.], s.d. v.
IV, p. 44.
27
Idem, p.. 45.

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A POLUIO SONORA NO DIREITO BRASILEIRO 43

material, o conjunto de tudo aquilo que no seja suscetvel


de valor econmico.28
No tocante poluio sonora, o dano moral pode vir
sob a forma de descontrole das atividades ou programaes
alheias. Com efeito, pessoas so incomodadas no seu des-
canso, trabalhos de pesquisa, estudo, dilogo entre familia-
res, entre outras, pela emisso de rudos advindos de pro-
priedade vizinha, muito acima dos limites fixados na legisla-
o municipal.
Exemplo concreto seria o de um aluno que, s vsperas
de uma prova final para a qual se preparava em sua residncia,
estudando o assunto que seria objeto do exame final, v-se
extremamente incomodado pela emisso de fortes rudos
advindos da residncia vizinha. O aluno acaba por no se con-
centrar e reprovado ao fazer o exame.
Dessa forma, verificado o dano moral, surge para o pre-
judicado o direito a se ver ressarcido pelos prejuzos sofridos,
na forma do artigo 927 do Cdigo Civil.
Por outro lado, deve o dano patrimonial experimenta-
do tambm ser ressarcido. Esse dano pode ser representado
pelo lucros cessantes, por exemplo, quando um estabeleci-
mento comercial, um escritrio ou um consultrio deixam
de receber clientes face aos rudos emitidos por propriedade
alheia; e pelos danos emergentes, conceituados por Washing-
ton de Barros Monteiro como a perda efetivamente sofrida
pelo credor,29 o que ocorreria, por exemplo, quando a pes-
soa sofreu, em decorrncia dos rudos, leso ao sistema auditi-
vo, tendo a partir da que despender valores a fim de custear o
tratamento.
Alm da obrigao de dar, sob a forma pecuniria, pode
o emissor de ondas sonoras ser obrigado a fazer ou deixar de

28
Idem, p. 190.
29
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. [S.l]: [s.n.], s.d
. v.4. p. 64

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44 ALBERTO MANOEL DE MORAES PIRES

praticar o ato atentatrio. Na obrigao de fazer, nos dizeres


do preclaro autor Washington de Barros Monteiro, a presta-
o consiste num ato do devedor, ou num servio deste. Qual-
quer forma de atividade humana lcita e possvel, pode consti-
tuir objeto da obrigao.30
Assim, pode ser imposta ao devedor a realizao de um
revestimento acstico, a fim de concentrar o som, evitando
dessa forma a sua propagao. Parece-nos bastante eficiente
essa medida, como forma de coibir a prtica abusiva. Com
efeito, caso a determinao jurisdicional no seja atendida pelo
devedor, poder o juiz impor-lhe as chamadas astreintes, con-
sistentes em multa diria por descumprimento da obrigao
de fazer.
Por fim, surge a obrigao de no fazer, enquadrando-
se, alis, perfeitamente na restrio emisso de ondas sono-
ras acima do permissivo legal. De fato, o que se exige
precipuamente do agente ou agentes emissores de ondas so-
noras absteno da prtica do ato ou a sua prtica dentro
dos limites legais. Consistiria a obrigao de no fazer, dentro
do mbito da poluio sonora, na exigncia de uma atitude
passiva de uma pessoa em relao a outra, a fim de que esta
ltima se abstivesse da prtica de ato que incomodasse a pri-
meira. No se trataria, pois, de uma obrigao decorrente de
um contrato, mas de uma obrigao legal decorrente das res-
tries estabelecidas pelos direitos de vizinhana, os quais sa-
bemos constiturem-se em normas limitativas do direito de
propriedade imvel.
Assim, entendemos prestar-se eficazmente ao combate
poluio sonora, a ao cominatria oferecida pelo direito
adjetivo civil, encontrada no art. 287 do Digesto Processual.
A ao interposta com essa finalidade, pois, obrigaria o deve-
dor a no praticar o ato atentatrio, sob pena de responder

30
Idem, p. 88.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 23-48 jul./dez. 2007


A POLUIO SONORA NO DIREITO BRASILEIRO 45

pela multa fixada para o caso de inobservncia da determina-


o judicial. Nesse diapaso, vlido salientar que o art. 390
do Cdigo Civil estabelece que nas obrigaes negativas, o
devedor fica constitudo em mora desde o dia em que execu-
tar o ato de que se devia abster.31

3.2.3 No direito de vizinhana

O Direito Civil Brasileiro contempla a matria no Ca-


ptulo V, do Ttulo III, do Livro III, da Parte Especial do
Cdigo Civil, quando trata dos direitos de vizinhana, mais
especificamente no art. 1277, que confere ao proprietrio ou
inquilino o direito de impedir que o mau uso da propriedade
vizinha possa prejudicar o sossego ou a sade dos que habi-
tam o seu prdio.
o direito de propriedade direito real por excelncia,
que confere ao seu titular as faculdades de usar, gozar, dispor e
reivindicar a coisa de quem quer que injustamente a detenha,
isso em sua forma pura. O direito de propriedade o direito
real mais importante, pois carrega os traos marcantes que
distinguem os direitos reais dos direitos pessoais.
Com efeito, pode o titular do domnio exercer o seu
direito de propriedade diretamente sobre a coisa, prescindin-
do, pois, da interveno de interposta pessoa, o que j no
acontece com os direitos pessoais. Isto no significa que os
direitos reais comportem uma relao jurdica entre pessoa e
coisa, mas que na relao jurdica que tem por objeto um
direito real, ao exerccio desse direito no necessrio qual-
quer ato de uma pessoa determinada, j que o titular do do-
mnio tem um poder direto e imediato sobre a coisa.
Entrementes, preciso entender que no existem direi-
tos absolutos, os quais teriam o condo de excluir toda e

31
Idem, p. 106.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 23-48 jul./dez. 2007


46 ALBERTO MANOEL DE MORAES PIRES

qualquer pretenso alheia. A organizao da vida em socieda-


de no foi feita por acaso, sem qualquer sacrifcio por parte
dos seus primeiros membros. Estes cuidaram de sacrificar uma
parcela da sua liberdade, entregando-a ao soberano, a fim de
poderem gozar da parcela restante com segurana. Assim, alm
das limitaes impostas pelo Estado, com o fim de tutelar e
preservar interesses pblicos, h tambm limitaes impostas
pela prpria vida em sociedade, tendo em vista as relaes
intersubjetivas, onde deve haver um mtuo sacrifcio de direi-
tos entre as pessoas, como requisito necessrio a uma convi-
vncia pacfica.

O art. 1277 do Cdigo Civil Ptrio incisivo quanto a


tal direito, conferindo ao proprietrio ou inquilino de um pr-
dio a faculdade de impedir que o mau uso da propriedade vizi-
nha prejudique o sossego, segurana e a sade sua e dos seus.32
Dessa forma, uma vez emitidas ondas sonoras pela pro-
priedade vizinha em nveis acima daqueles tolerveis, h que se
concluir pela configurao da violao do sossego ou sade alhei-
os pela poluio sonora, surgindo para o prejudicado o direito
subjetivo de invocar a norma contida no art. 1277 do Cdigo
Civil, a fim de fazer valer o seu direito ao sossego e sade.
Por outro lado, h que se ponderar que no qualquer
emisso de onda sonora que ir configurar a hiptese prevista
naquele preceito legal. Conforme Arthur de Castro Borges,
professor das Faculdades de Direito Cndido Mendes,
Petrpolis, Pontifcia Universidade Catlica, Universidade
Gama Filho, Universidade Federal do Rio de Janeiro e Brasi-
leira de Cincias Jurdicas, o som sabido tem duas
grandezas distintas: freqncia das oscilaes (nmero de
ondas de compresso que chegam ao ouvido, por segundo) e

32
Art. 1277: O proprietrio ou o possuidor de um prdio tem o direito de fazer
cessar as interferncias prejudiciais segurana, ao sossego e sade dos que
o habitam, provocadas pela utilizao de propriedade vizinha.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 23-48 jul./dez. 2007


A POLUIO SONORA NO DIREITO BRASILEIRO 47

a amplitude da presso acstica, ou seja, o valor mximo da


variao da presso de uma onda de compresso, equivalendo
a nota l, a uma freqncia de 435 por segundo33 .
Os rgos jurisdicionais tm provido os pedidos de
imposio de preceito cominatrio com o fito de impedir a
continuidade da poluio sonora.

3.2.4 Nos demais ramos do direito

Uma das caractersticas mais marcantes da sociedade


atual a produo em massa, fruto da revoluo industrial e
revoluo tecnolgica. A colocao de bens ou servios no
mercado de consumo, a cargos de fornecedores, gera uma rela-
o de responsabilidade decorrente do inadimplemento de
obrigao contratual (responsabilidade contratual) ou da vio-
lao de direitos tutelados pela ordem jurdica de consumo
(responsabilidade extracontratual).
O Captulo IV da Lei n 8.078, de 11/09/90 (Cdigo
de Defesa do Consumidor), dispe sobre a qualidade de pro-
dutos e servios, da preveno e da reparao dos danos. A
Seo do captulo em epgrafe trata da proteo sade e
segurana. Assim, os riscos sade e segurana se encontram
tutelados nas disposies normativas do art. 8 ao art. 25 do
Cdigo de Defesa do Consumidor.
Assim, quando o consumidor adquire, por exemplo,
um liqidificador, dever observar se o rudo apresentado pelo
referido eletrodomstico est dentro dos patamares de decibis
aceitveis, aconselhados pela medicina e consequentemente
tutelados pelas disposies legais pertinentes. Deveria, ao me-
nos, o fabricante, inserir na embalagem do produto os riscos
sade que ele pode provocar, consoante determina o art. 9

33
BORGES, Arthur de Castro. A poluio Sonora e o Direito. So Paulo:
Sugestes Literrias, 1976. p. 23.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 23-48 jul./dez. 2007


48 ALBERTO MANOEL DE MORAES PIRES

do Cdigo Consumerista. Logo, podero ser responsabilizados


por eventuais danos dos citados vcios de informao os fabri-
cantes, conforme reza o art. 22 e pargrafo nico do citado
Cdigo.
Uma medida bastante salutar que os fabricantes deveri-
am tomar, era de instalar no prprio equipamento eltrico-
eletrnico um componente que atravs do qual o consumi-
dor pudesse verificar a quantidade de decibis que estava sen-
do medido no momento do seu funcionamento.

4 CONCLUSO

Eis o nosso entendimento acerca da poluio sonora


no direito brasileiro.
Nesta concluso, no poderia deixar de lamentar pelo
escasso tratamento que observamos tem sido dado matria.
Os danos acarretados pela sonorizao ilegal so inmeros,
entretanto, o tema ainda timidamente tratado pelo Poder
Legiferante.
Mister se faz que nossos legisladores atentem para os
malefcios trazidos por este tipo de poluio, no tocante
sade, ao bem-estar, a qualidade de vida, ao meio ambiente.
Embora existam disposies constitucionais que impl-
cita ou indiretamente se relacionem com a matria, difcil
encontrarmos decises judiciais acolhendo pedidos de repara-
es dos danos causados sade e ao sossego pela poluio
sonora com base na Carta Magna. Em razo disso, continua a
ser o direito civil o mais eficaz combatente dos abusos prove-
nientes dessa perniciosa forma de poluio.
vista de tudo isso que encerramos este trabalho
clamando por uma maior ateno por parte dos nossos parla-
mentares e administradores para a matria, pois como ressal-
tado no corpo do trabalho, hoje a poluio sonora representa
uma questo verdadeira de sade pblica.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 23-48 jul./dez. 2007


CUIDADOS PALIATIVOS: DESAFIO CONTEMPORNEO DA MEDICINA... 49

CUIDADOS PALIATIVOS:
DESAFIO CONTEMPORNEO
DA MEDICINA EM FACE DOS
DIREITOS INERENTES PESSOA

ngela Carolina Porto Ribeiro


Bacharela em Direito; Concluinte do
Curso de Preparao Magistratura e
Demais Carreiras Jurdicas da ESMAPE.
Ps-graduanda em Direito Pblico Lato Sensu
pela Escola Superior da Magistratura de
Pernambuco em convnio com a
Faculdade Maurcio de Nassau

SUMRIO
INTRODUO. 1 CONCEITOS DE VIDA E MORTE. 2 DO DIREITO VIDA.
2.1 Decorrncias do direito vida. 2.2 Eutansia. 2.3 Ortotansia. 3 DO
DIREITO LIBERDADE. 3.1 Liberdade de conscincia. 3.2 Liberdade de crena.
3.3 Decorrncias do direito liberdade de crena. 4 DO DIREITO INFORMA-
O. 5 DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 6 DOS PRINCPIOS
BIOTICOS. 6.1 Princpio da no-maleficncia. 6.2 Princpio da beneficncia.
6.3 Princpio da autonomia. 6.4 Princpio da justia. 7 DOS CUIDADOS PALI-
ATIVOS. CONSIDERAES FINAIS. REFERNCIAS

INTRODUO

At bem pouco tempo os mdicos tratavam os doentes


somente enquanto consideravam haver possibilidade de cura.
Esgotados os tratamentos teraputicos, as famlias eram acon-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 49-72 jul./dez. 2007


50 NGELA CAROLINA PORTO RIBEIRO

selhadas a levar o paciente para morrer em casa, desassistido e


conseqentemente submetido a um sofrimento atroz.
Atualmente, com o crescente avano cientfico-tecnol-
gico possvel lanar mo de recursos capazes de propiciarem
uma melhoria na qualidade de vida de pacientes em estgio
terminal, e a medicina, no sem tempo, enfim assumiu sua
responsabilidade precpua como cincia: a de acompanhar o
paciente at o trmino de sua existncia.
Para exercer satisfatoriamente o seu ofcio, a cincia
mdica muitas vezes tem se utilizado dos chamados cuidados
paliativos. Estes constituem uma nova especialidade de trata-
mentos mdicos destinados a pacientes terminais e que tm
por escopo o enfrentamento do grave sofrimento fsico e ps-
quico experimentado pelo enfermo na etapa final de sua vida,
amenizando a dificuldade e a tristeza sofrida por ele e por seus
familiares.
A utilizao ou no de cuidados paliativos pode ensejar
problemticas de ordem jurdica, tica, moral, filosfica e reli-
giosa, pois exige uma anlise particularizada de cada caso, sope-
sando a opinio mdica, a do paciente e a de sua famlia, exigin-
do-se o consentimento informado do doente, de modo a salva-
guardar a atividade mdica de uma futura responsabilizao.
O emprego dos mtodos paliativos por vezes atenta
contra a dignidade da pessoa humana, a autonomia da vonta-
de e a liberdade de conscincia, no entanto tem por alicerce
estrutural o respeito vida, contemplando a proximidade da
morte atravs de uma perspectiva profundamente humana.
O assunto em comento ultrapassa a seara do Direito,
adentrando em premissas de ordem tica, filosfica, moral e
religiosa, sendo de fundamental importncia a abordagem do
tema, em virtude da carncia de normatizao jurdica a seu
respeito, no podendo o caso concreto ficar sem soluo.
A abordagem jurdica no que concerne aos cuidados
paliativos ser aventada sem esgotamento, com o intuito de

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 49-72 jul./dez. 2007


CUIDADOS PALIATIVOS: DESAFIO CONTEMPORNEO DA MEDICINA... 51

suscitar reflexes que possam vir a influenciar decises judici-


ais, auxiliando os operadores do Direito na busca do ideal
supremo de Justia.

1 CONCEITOS DE VIDA E MORTE

O conceito de vida uma questo filosfica de indaga-


o profunda. H aqueles que, para efeito de tutela jurdica,
definem a vida como o estado em que se encontra o ser huma-
no, normais ou anormais que sejam suas condies fisiops-
quicas.
A morte, ao contrrio, a cessao da vida, sendo
diagnosticada pelo fim das funes vitais do organismo: respi-
rao, circulao e atividade cerebral. O diagnstico mdico
da morte, em regra, dado mediante a constatao clnica da
paralisao da respirao e da circulao, bem como de ou-
tros sinais evidenciadores do trmino das funes vitais do
organismo humano.
Para efeito de transplante, no entanto, em razo da pos-
sibilidade de manuteno artificial das funes respiratria e
circulatria, exige-se a verificao da morte enceflica, confor-
me prev a Lei n 9.434/1997.

2 DO DIREITO VIDA

O direito vida o principal direito individual, o bem


jurdico de maior relevncia protegido pela ordem constituci-
onal, pois o exerccio dos demais direitos depende de sua exis-
tncia. Seria absolutamente intil tutelar a liberdade, a igual-
dade e o patrimnio de uma pessoa, sem que fosse assegurada
a sua vida.
O direito vida deve ser compreendido de forma extre-
mamente abrangente, incluindo o direito de nascer, de per-
manecer vivo, de defender a prpria vida, enfim de no ter o

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 49-72 jul./dez. 2007


52 NGELA CAROLINA PORTO RIBEIRO

processo vital interrompido seno pela morte espontnea e


inevitvel.
A Lex Mater tutela o direito vida sem estabelecer o
momento inicial e final da proteo jurdica. Esses termos,
por opo do poder constituinte originrio, devem ser fixa-
dos pela legislao infraconstitucional, obedecidos os precei-
tos da Constituio. O direito vida protegido pelo legisla-
dor ordinrio desde a concepo. De acordo com a legislao
civil, a personalidade civil da pessoa comea do nascimento
com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos
do nascituro (art. 2 do Cdigo Civil de 2002).
De acordo com a legislao penal, matar algum duran-
te ou aps seu nascimento homicdio (art. 121 do Cdigo
Penal Brasileiro), j a me que sob a influncia de estado
puerperal mata seu prprio filho durante ou logo aps o par-
to comete infanticdio (art. 123 do mesmo diploma legal). A
provocao da morte do produto da concepo antes do nas-
cimento considerada aborto, nos moldes dos arts. 124 a
128 do Cdigo Penal. Induzir, instigar ou auxiliar uma pessoa
a se matar crime (art. 122 da norma penal), pois a vida um
bem jurdico indisponvel. A morte no um direito subjeti-
vo, sendo lcita a conduta de quem impede algum de se ma-
tar, utilizando-se dos meios que forem necessrios (art. 146,
3, inciso II do CP). A realizao do aborto no Brasil s
admitida em duas hipteses legais, absolutamente excepcio-
nais: risco de morte para a gestante em decorrncia da conti-
nuidade da gravidez e gravidez resultante de estupro (art. 128,
incisos I e II do Cdigo Penal).
H autores, de posio ideolgica conservadora, que
sustentam que a proteo do direito vida estabelecida pela
Constituio desde a concepo de forma absoluta, sem qual-
quer restrio. De acordo com esta opinio, o dispositivo le-
gal que autoriza o denominado aborto sentimental - interrup-
o da gravidez decorrente de violncia sexual - no teria sido

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 49-72 jul./dez. 2007


CUIDADOS PALIATIVOS: DESAFIO CONTEMPORNEO DA MEDICINA... 53

recepcionado pela ordem constitucional. Em um entendimen-


to mais rigoroso, fixando-se o momento inicial da tutela cons-
titucional do direito vida como o da fecundao do vulo
pelo espermatozide, a prpria venda de alguns mtodos anti-
concepcionais, como o DIU (Dispositivo Intra-Uterino) e a
denominada plula do dia seguinte, seria inconstitucional,
pois esses mtodos possuem o efeito de obstar a nidao, ou
seja, a fixao do vulo no tero materno. Por essa razo,
considerando que tais mtodos anticoncepcionais so
comercializados normalmente no pas, outros penalistas, de
concepo mais liberal, tm fixado o momento inicial de pro-
teo do direito vida como sendo o da nidao (neste senti-
do, Heleno Fragoso e Mirabete).

2.1 Decorrncias do direito vida

Do direito vida decorre uma srie de direitos, como o


direito integridade fsica e moral, a proibio da pena de
morte e da venda de rgos, a punio para os crimes de ho-
micdio, de eutansia, de ortotansia, de aborto e de tortura.
Para a abordagem do tema, sero feitos breves esclarecimentos
a respeito de alguns destes institutos.

2.2 Eutansia

Eutansia uma palavra composta de dois termos de


origem grega (eu = bom e thanatos = morte), significando a
denominada morte boa, ou homicdio piedoso, que consiste
na prtica pela qual se busca abreviar, sem dor ou sofrimento,
a vida de um doente reconhecidamente incurvel. No Brasil,
em razo de a vida ser um bem jurdico indisponvel, a eutan-
sia configura crime, punido como homicdio privilegiado, em
virtude da presena de relevante valor moral na conduta do
agente (art. 121, 1 do CP).

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 49-72 jul./dez. 2007


54 NGELA CAROLINA PORTO RIBEIRO

2.3 Ortotansia

A ortotansia outra palavra composta de dois termos


tambm de origem grega (orthos = justo e thanatos = morte),
significando a denominada morte justa ou eutansia passiva,
em que o mdico deixa de prolongar artificialmente a vida de
um doente terminal, desligando os aparelhos que realizam as
funes de respirao e circulao. considerada, em alguns
pases, como a no utilizao de tratamentos fteis, desneces-
srios e onerosos. A ortotansia tambm configura crime pe-
rante a nossa legislao penal.

3 DO DIREITO LIBERDADE

Liberdade a faculdade que uma pessoa possui de fazer


ou no fazer alguma coisa. Envolve sempre um direito de es-
colher entre duas ou mais alternativas, de acordo com a sua
prpria vontade.
O direito liberdade no absoluto, pois a ningum
dada a faculdade de fazer tudo o que bem entender. Essa con-
cepo de liberdade levaria sujeio dos mais fracos pelos
mais fortes. Para que uma pessoa seja livre indispensvel que
os demais respeitem a sua liberdade. Em termos jurdicos, o
direito de fazer ou no fazer alguma coisa, seno em virtude
de lei. Um indivduo livre para fazer tudo o que a lei no
probe. Considerando o princpio da legalidade, previsto no
art. 5, inciso II da Carta Magna, apenas as leis podem limitar
a liberdade individual.

3.1 Liberdade de conscincia

A liberdade de conscincia de foro ntimo, inte-


ressando apenas ao indivduo. Por sua prpria natureza,
de carter indevassvel e absoluto e no est sujeita a qual-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 49-72 jul./dez. 2007


CUIDADOS PALIATIVOS: DESAFIO CONTEMPORNEO DA MEDICINA... 55

quer forma de controle pelo Estado, abrangendo a liber-


dade de crena e a liberdade de conscincia em sentido
estrito.
A liberdade de crena a liberdade de pensamento de
foro ntimo em questes de natureza religiosa (art. 5, inciso
VI da CF/1988). A liberdade de conscincia em sentido estri-
to a liberdade de pensamento de foro ntimo em questes
no religiosas. Trata-se de convices de ordem ideolgica ou
filosfica.

3.2 Liberdade de crena

A liberdade de crena de foro ntimo, em questes de


ordem religiosa. importante salientar que inclui o direito
de professar ou no uma religio, de acreditar ou no na exis-
tncia de um ou diversos deuses. O prprio atesmo deve ser
assegurado dentro da liberdade de crena. Encontra respaldo
legal no art. 5, inciso VI da Constituio Federal. A Consti-
tuio de 1824 estabelecia como religio do Imprio a Cat-
lica Apostlica Romana, permitindo apenas o culto domsti-
co para as outras crenas. Essa discriminao foi abolida com
a proclamao da Repblica.

3.3 Decorrncias do direito liberdade de crena

Existem diversas decorrncias da ampla liberdade religi-


osa asseguradas no Texto Constitucional, quais sejam: direito
de assistncia religiosa, objeo de conscincia, ensino religio-
so facultativo nas escolas pblicas de ensino fundamental (art.
210, 1) e reconhecimento da validade do casamento religio-
so para efeitos civis (art. 226, 2). Com relao objeo ou
escusa de conscincia que guarda relao com o tema explana-
do, esta consiste, exemplificativamente, no direito de recusar
a transfuso sangnea em casos de morte iminente de quem

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 49-72 jul./dez. 2007


56 NGELA CAROLINA PORTO RIBEIRO

dela dependa, por motivo de crena religiosa, como ocorre


com os adeptos da religio chamada Testemunhas de Jeov.

4 DO DIREITO INFORMAO

O direito informao possui um trplice alcance: o


direito de informar, o de se informar e o de ser informado. A
Constituio Federal, em diversos incisos do art. 5, tutela o
direito de informao, como, por exemplo, no inciso XIV,
que estabelece: assegurado a todos o acesso informao.

5 DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O princpio da dignidade da pessoa humana est evi-


denciado no art. 1, inciso III da norma ptria, que trata dos
princpios fundamentais.
Nas palavras de Alexandre de Moraes1 :

A dignidade da pessoa humana concede unidade aos direitos e


garantias fundamentais, sendo inerente s personalidades hu-
manas. Esse fundamento afasta a idia de predomnio das con-
cepes transpessoalistas de Estado e Nao, em detrimento da
liberdade individual. A dignidade um valor espiritual e moral
inerente pessoa, que se manifesta singularmente na autodeter-
minao consciente e responsvel da prpria vida e que traz
consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas,
constituindo-se um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdi-
co deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente,
possam ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos fundamen-
tais, mas sempre sem menosprezar a necessria estima que
merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.

1
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Atlas,
2002. p. 50.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 49-72 jul./dez. 2007


CUIDADOS PALIATIVOS: DESAFIO CONTEMPORNEO DA MEDICINA... 57

Na lio de Jos Afonso da Silva, a dignidade da pessoa


humana um valor supremo que atrai o contedo de todos
os direitos fundamentais do homem, desde o direito vida2 .
Para Maria Helena Diniz3 :

Os bioeticistas devem ter como paradigma o respeito digni-


dade da pessoa humana, que o fundamento do Estado Demo-
crtico de Direito (art. 1, III, CF) e o cerne de todo o
ordenamento jurdico. Deveras a pessoa humana e sua digni-
dade constituem fundamento e fim da sociedade e do Estado,
sendo o valor que prevalecer sobre qualquer tipo de avano
cientfico e tecnolgico. Conseqentemente, no podero
biotica e biodireito admitir conduta que venha a reduzir a
pessoa humana condio de coisa, retirando dela sua digni-
dade e o direito a uma vida digna.

Kant4 , por sua vez, afirma que:

O princpio da dignidade da pessoa humana preceitua que a


razo prtica possui primazia sobre a razo terica, a
moralidade significa a libertao do homem e o constitui como
ser livre. Pertence o homem ao reino dos fins, que faz da pessoa
um ser de dignidade prpria, em que tudo o mais tem significa-
o relativa. Somente o homem no existe em funo de outro,
e por isso pode levantar a pretenso de ser respeitado como
algo que tem sentido em si mesmo, pois o homem um fim em

2
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. rev.
atual. So Paulo: Editora Malheiros, 2005. p. 105.
3
DINIZ, Maria Helena apud REALE, Miguel. Pluralismo e liberdade. So
Paulo: Saraiva, 1963. p. 63.
4
KANT, Immanuel apud SANTOS, Fernando Ferreira. Princpio constitucio-
nal da dignidade da pessoa humana. Jus Navigandi, Teresina, a. 3, n. 27,
dez. 1998. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=160>. Acesso em: 30 fev. 2007. p. 2.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 49-72 jul./dez. 2007


58 NGELA CAROLINA PORTO RIBEIRO

si mesmo e, por isso, tem valor absoluto, no podendo, por


consecutivo, ser usado como instrumento para algo, e, justa-
mente por isso tem dignidade, pessoa.

No h no mundo valor que supere o da pessoa huma-


na. A anteposio pelo valor coletivo no pode sacrificar, fe-
rir, o valor da pessoa5 . A pessoa distinta do indivduo
um valor, cujo princpio, que absoluto, a dignidade, e
sempre h de prevalecer sobre qualquer outro valor ou princ-
pio, pois princpios so exigncias de justia, de eqidade ou
de qualquer outra dimenso da moral.
Um princpio no determina as condies que tornam
sua aplicabilidade necessria, mas estabelece uma razo, um
fundamento que conduz o intrprete naquela direo, sem
com isso reclamar uma deciso especfica, nica.
Imperiosa a observncia de um princpio frente a ou-
tro em um caso concreto, em que apenas um dever prevalecer.
Aquele que fora obstado em determinada situao, jamais per-
der a sua condio de princpio ou deixar de pertencer ao
sistema jurdico. Todavia, razovel valorar cada um dos princ-
pios concorrentes e identificar uma conciliao entre eles6 . Di-
ferentemente dos princpios, as regras no podem ser valoradas
de modo a propiciar que uma seja mais importante que as de-
mais dentro do conjunto jurdico, pois havendo coliso de re-
gras, a doutrina resolve a antinomia por critrios cronolgicos
lex posterior derogat priori, hierrquicos lex superior derogat infe-
rior e de especialidade lex specialis derogat generali7 .
Para definir o carter intersubjetivo da dignidade da
pessoa humana, parte-se da situao do homem frente soci-
edade, ao invs de observ-lo singularmente em sua esfera in-

5
LACAMBRA, apud SANTOS, Fernando Ferreira dos, op. cit. p. 3.
6
PRES LUO, Antonio E. apud SANTOS, Fernando Ferreira dos, op. cit. p. 5.
7
BOBBIO, Noberto.Teoria do ordenamento jurdico. Braslia: Ed. Universi-
dade de Braslia, 1992. p. 92 a 107.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 49-72 jul./dez. 2007


CUIDADOS PALIATIVOS: DESAFIO CONTEMPORNEO DA MEDICINA... 59

dividual. Caso haja embate entre direitos fundamentais de


dois ou mais indivduos, deve-se preservar o mnimo
invulnervel, a pessoa, o seu valor, a sua dignidade humana,
que princpio absoluto assegurado pelo ordenamento jur-
dico. Segundo Immanuel Kant8 , o homem deve sair do esta-
do de natureza tico para tornar-se um membro de uma co-
munidade tica:

um dever particular, no dos homens para com os homens,


mas do gnero humano para consigo mesmo. Cada espcie de
seres racionais , de fato, destinada objetivamente, na idia da
razo, a um fim comum, ou seja, ao avano do bem supremo
enquanto bem comum.

A determinao principiolgica da valorao da pessoa


humana tem como conseqncia a afirmao de outros direitos
especficos de cada homem e a dignidade da pessoa humana o
ncleo basilar dos direitos fundamentais, a fonte jurdico-positi-
va de tais direitos9 , fonte tica que confere unidade de sentido,
de valor e de concordncia prtica ao sistema desses direitos10 .
Na rbita constitucional esto elencados os direitos
fundamentais que compem a estrutura primordial da socie-
dade a que fazem parte, sendo conditio sine qua non do Estado
Constitucional Democrtico e, como tais, dotados de hierar-
quia em relao s demais normas, estando vedada qualquer
interpretao que venha a suprimir sua finalidade.
A dignidade da pessoa humana como princpio funda-
mental fornece ferramentas para a reduo de injustias come-
tidas quando confrontadas diferenas de ordem social, cultu-
ral ou econmica.

8
KANT, Immanuel. A religio nos limites da simples razo. Trad. de Ciro
Mioranza. So Paulo: Escala, s.d.. p. 93.
9
FARIAS, Edilsom apud SANTOS, Fernando Ferreira dos. 1998. p. 8.
10
MIRANDA, Jorge apud SANTOS, Fernando Ferreira dos, op. cit. p. 8.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 49-72 jul./dez. 2007


60 NGELA CAROLINA PORTO RIBEIRO

6 DOS PRINCPIOS BIOTICOS

O termo Biotica foi utilizado pela primeira vez pelo


cientista Van Rensselder Potter, da Universidade de
Winsconsin, na obra intitulada Bioethics: bridge to the
future, em janeiro de 1971.
Entende-se, hodiernamente, por biotica, o estudo do
comportamento humano no campo das cincias da vida e do
cuidado da sade, enquanto este comportamento examina-
do luz dos valores morais e dos princpios11 .
Observando o assunto sob uma tica jurdica poss-
vel se questionar: qual seria a relevncia da biotica? As ques-
tes por ela suscitadas extravasam seu prprio continente e
inundam a dimenso jurdica, passando a indicar ao pacien-
te o caminho da interrogao, da elucidao das finalidades e
do estabelecimento de referncias provisrias para a ao12 .
A regra do Direito ou do Biodireito pode, ainda
que integrando os avanos cientficos, opor-se a eles, manten-
do certas categorias clssicas ou definindo novas categorias
suficientemente aptas a garantirem a permanncia do prima-
do da pessoa humana, pedra de toque da civilizao jurdica,
independentemente de qualquer tendncia reducionista.
Seus valores fundamentais so a conservao da vida, a
dignidade do homem, a liberdade e a solidariedade13 . A pre-
servao de tais valores deve obedecer a quatro referenciais ou
princpios bsicos: no-maleficncia, benevolncia, autonomia
e justia. Estes princpios esto previstos e descritos no item I

11
Encyclopedia of bioethics apud AMARAL, Francisco. Por um estatuto
jurdico da vida humana a construo do biodireito.Conferncia profe-
rida no Simpsio de Biotica e Biodireito realizado em Londrina (PR),
apoiado pela UEL Universidade Estadual de Londrina e pelo CONPEDI
Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito. Maio, 1971.
12
Ibdem.
13
Idem. Ibdem.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 49-72 jul./dez. 2007


CUIDADOS PALIATIVOS: DESAFIO CONTEMPORNEO DA MEDICINA... 61

da Resoluo n 196, do Plenrio do Conselho Nacional de


Sade CNS, datada de 10 de outubro de 1996.

6.1 Princpio da no-maleficncia

O princpio da no-maleficncia ou no-malevolncia


prope a obrigao mdica de no produzir dano intencional.
Este princpio decorre do juramento hipocrtico, que
o arcabouo tico indispensvel aos mdicos, o qual norteia
o uso benfico dos conhecimentos mdicos para a sociedade
e para a classe mdica em geral.
Hipcrates foi o pai da Medicina e desmistificou o of-
cio mdico, deixando aos seus discpulos um juramento utili-
zado pelas academias mdicas no mundo inteiro, contendo
diretivas principiolgicas, conforme explica Joffre Rezende14 :

A escola hipocrtica separou a medicina da religio e da ma-


gia; afastou as crenas em causas sobrenaturais das doenas e
fundou os alicerces da medicina racional e cientfica. Ao lado
disso, deu um sentido de dignidade profisso mdica, estabe-
lecendo as normas ticas de conduta que devem nortear a vida
do mdico, tanto no exerccio profissional, como fora dele.

O princpio da no-malevolncia orienta o mdico no


sentido de no realizar conduta que possa vir a prejudicar o
paciente, evitando sempre cometer o mal, mesmo quando
obtiver o livre consentimento ou a no oposio. Sua atuao
deve estar voltada preveno de danos e ao no oferecimen-
to de riscos.
O princpio da no-maleficncia integra o princpio da
beneficncia.

14
SIQUEIRA, Jos Eduardo de. Os princpios da biotica. Disponvel em <http:/
/www.globoodless.org/saopaulo/siqueira.doc>, acesso em 27 ago. 2007.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 49-72 jul./dez. 2007


62 NGELA CAROLINA PORTO RIBEIRO

6.2 Princpio da beneficncia

O princpio da beneficncia decorre da expresso bonum


facere e significa fazer o bem ao paciente.
Vale mencionar o pargrafo 12 do primeiro livro de
epidemia de Hipcrates15 : pratique duas coisas ao lidar com as
doenas; auxilie ou no prejudique o paciente.
Matilde Conti16 esclarece que:

O Princpio da Beneficncia no nos diz como distribuir o bem


e o mal. S nos manda promover o primeiro e evitar o segundo.
Quando se manifestam exigncias conflitantes, o mais que ele
pode fazer aconselhar-nos a conseguir a maior poro possvel
de bem em relao ao mal.

Desta feita, o princpio da beneficncia prestigia o paci-


ente medida em que exige uma atuao em seu favor de
modo a alcanar o maior bem, ocasionando o menor dano.

6.3 Princpio da autonomia

Semanticamente, autonomia a capacidade que o ser


humano tem de desenvolver suas prprias leis e se submeter a
elas (juno dos radicais autos = eu e nomos = lei). Depreende-
se desse princpio que o homem capaz de fazer as suas pr-
prias escolhas. Neste sentido, quando deparado com a rdua
misso de optar pela submisso ou no a determinado trata-
mento, o paciente capaz de eleger seu destino teraputico de
acordo com as suas convices.

15
SOUZA, Paulo Vincius Sporleder de. A criminalidade gentica. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 103.
16
CONTI, Matilde Carone Slaibi. tica e direito na manipulao do genoma
humano. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001. p. 16.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 49-72 jul./dez. 2007


CUIDADOS PALIATIVOS: DESAFIO CONTEMPORNEO DA MEDICINA... 63

Sobre a autonomia da vontade, Immanuel Kant17


enfatizou que:

a constituio da vontade, pela qual ela para si mesma


uma lei independentemente de como forem constitudos os
objetos do querer. O princpio da autonomia , pois, no esco-
lher de outro modo, mas sim deste: as mximas da escolha, no
prprio querer, sejam, ao mesmo tempo, includas como lei
universal.

O princpio da autonomia relativizado quando se tra-


ta de pessoa que no detm ou perdeu a capacidade de se
auto-determinar, total ou parcialmente, em virtude de alguma
circunstncia, como idade, doena ou distrbio mental, res-
tringindo-lhe a vontade, pois a autonomia decorre da liberda-
de (capacidade de abstrair influncia exterior) e da ao (capa-
cidade de agir intencionalmente).
Em consonncia com o entendimento de Francesco
Bellino18 , o princpio da autonomia estabelece o respeito
obrigatoriedade do consenso livre e informado, para evitar que o enfer-
mo se torne um objeto.

6.4 Princpio da justia

O princpio da justia sugere uma repartio equnime


dos benefcios e dos nus, para evitar discriminaes e injusti-
as nas polticas e nas intervenes mdicas.
A justia relaciona-se com a distribuio igualitria de
benefcios mdicos e teraputicos, em prol de quem deles

17
KANT apud SANTOS, op cit., p. 87.
18
BELLINO, Francesco. Fundamento da biotica: aspectos antropolgicos,
ontolgicos e morais. Trad. de Nelson Souza Canabarro. Bauru: EDUSC,
1997. p. 198.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 49-72 jul./dez. 2007


64 NGELA CAROLINA PORTO RIBEIRO

necessite, na medida exata desta necessidade e com respaldo


em critrios diferenciadores.
Vale frisar algumas ponderaes citadas na obra de
Adriana Diafria19 :

Uma outra maneira de conceber o Princpio da Justia a de


que os iguais devem ser tratados igualmente. Entretanto esta
proposio necessita de uma explicao. Quem igual e quem
no-igual? Quais consideraes justificam afastar-se da dis-
tribuio igual? (...) Existem muitas formulaes amplamente
aceitas de como distribuir os benefcios e os encargos. Cada
uma delas faz aluso a algumas propriedades relevantes sobre
as quais os benefcios e encargos devem ser distribudos, tais
como as propostas de que: I) a cada pessoa uma parte igual; II)
a cada pessoa de acordo com a sua necessidade; III) a cada
pessoa de acordo com o seu esforo individual; IV) a cada
pessoa de acordo com a sua contribuio social e V) a cada
pessoa de acordo com o seu mrito.

O princpio da justia contempla a distribuio justa


ou o que merecido. Uma injustia ocorre quando um be-
nefcio que uma pessoa merece negado sem uma boa razo,
ou quando algum encargo lhe imposto indevidamente.
No direito constitucional, em decorrncia dos
ensinamentos de Aristteles quando props a justia formal,
esse princpio faz a seguinte distino: tratar igualmente os
iguais e desigualmente os desiguais.
Tal interpretao no atinge o princpio da beneficn-
cia, pois no faz o bem de forma igualitria para todos, pois,
conforme ensina a tica individualista, o conceito de bem di-
fere de pessoa para pessoa.

19
DIAFRIA, Adriana. Clonagem, aspectos jurdicos e bioticos. Bauru:
EDIPRO, 1999. p. 81.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 49-72 jul./dez. 2007


CUIDADOS PALIATIVOS: DESAFIO CONTEMPORNEO DA MEDICINA... 65

7 DOS CUIDADOS PALIATIVOS

Os cuidados paliativos foram definidos pela Organi-


zao Mundial de Sade em 1990 e recomendados para todos
os pases como parte da assistncia integral ao ser humano.
Consistem numa modalidade de assistncia multi-
profissional ministrada por equipes compostas de mdicos,
enfermeiros, psiclogos, assistentes sociais e nutricionistas, que
cuidam conjuntamente de doentes crnicos, acometidos por
enfermidades em progresso, com ameaa real continuidade
da vida.
O especialista em cuidados paliativos trata o doente e
no mais a sua doena. Trata-o observando suas necessidades
e sintomas, no s do ponto de vista fsico, mas tambm do
ponto de vista social, emocional e espiritual. Vai alm, ainda,
quando cuida da sua famlia durante o tratamento e, logo
depois, no perodo de luto.
O cerne dos tratamentos paliativos est na viabilidade
de sua utilizao, uma vez que a possibilidade de cura, no
confronto com os meios postos disposio do profissional,
deve ser analisada. Eis, ento, o maior problema na utilizao
desses cuidados: a falta de treinamento do especialista para
tratar o doente de forma adequada e para lidar com os proble-
mas que envolvam a sua famlia.
Nesse contexto, da maior importncia o estudo acer-
ca do tema e de sua repercusso jurdica, pois um dos papis
do Direito o de organizar as relaes sociais, atribuindo li-
mites liberdade, efetivando a resoluo de conflitos, ade-
quando-se aos constantes avanos, reestruturando-se e se
redesenhando nos moldes do progresso, no intuito de garan-
tir a preservao da dignidade humana, na qualidade de
guardio dos valores fundamentais inerentes pessoa.
Os mdicos foram treinados tradicionalmente para
curar e quando se especializam em cuidados paliativos depa-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 49-72 jul./dez. 2007


66 NGELA CAROLINA PORTO RIBEIRO

ram-se com um universo distante dos padres ideais, pois no


possuem condies de proporcionar aos doentes uma pers-
pectiva de cura, apenas uma melhoria na qualidade da vida
que lhes resta, utilizando-se, muitas vezes, de meios cruis como
a alimentao forada, a entubao, a quimioterapia, dentre
tantos e inmeros outros tratamentos que servem, na maioria
das vezes, apenas para atenuar sintomas como dor crnica,
fadiga, nusea, falta de apetite, feridas provocadas por tumo-
res, insnia, depresso.
Ressalte-se novamente que, como objetivo primordial,
os tratamentos paliativos tm a misso de melhorar a qualida-
de de vida do doente em fase terminal, com o uso da tecnologia,
de modo a realar o lado humano do profissional de sade e
do indivduo que ele cuida. Esta, cada vez mais ilimitada no
que tange aos avanos mdicos, vem propiciando sempre mais
recursos, que so postos disposio da sociedade. Contudo,
o fato de existirem no justifica, por si s, a sua utilizao.
mister sopesar necessidade versus viabilidade para se chegar a
uma resposta que justifique o seu uso no caso concreto, de
modo a assegurar o bem-estar do paciente, pois os fins nem
sempre justificam os meios.
A maioria das indagaes que dizem respeito
biotecnologia e s inovaes na rea de sade encontram-se na
iminncia de resposta pelo ordenamento jurdico brasileiro.
Contudo, em respeito ao direito vida e dignidade da pes-
soa humana, o jurista pode encontrar soluo para muitos
casos que porventura se lhe apresentem, levando em conside-
rao a premissa de que o paciente deve estar no comando das
escolhas, desde que no exija do mdico comportamento il-
cito, como, por exemplo, um pedido de eutansia.
No se pode deixar de vislumbrar a responsabilidade
do mdico, tanto no momento de optar pela utilizao ou
no de cuidados paliativos, quanto na escolha dos mesmos.
O profissional da rea mdica deve preocupar-se em estar

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 49-72 jul./dez. 2007


CUIDADOS PALIATIVOS: DESAFIO CONTEMPORNEO DA MEDICINA... 67

moralmente acobertado, pois conforme preceitua o art. 15


do Cdigo Civil de 2002, ningum pode ser constrangido a
submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a
interveno cirrgica. A regra obriga os mdicos, nos casos
mais graves, a no atuarem sem a prvia autorizao do pacien-
te, que tem a prerrogativa de no se submeter a tratamento
perigoso. O que est por trs do consentimento informado
a salvaguarda mdica.
O que se espera dos profissionais ligados rea mdica
que submetam seus pacientes a tratamento razovel ou pro-
porcional, no degradante e que no atente contra a sua auto-
nomia. O mdico no deve se atrever ou aventurar em um
tratamento que oferea riscos.
Os cuidados paliativos, por guardarem um cunho sub-
jetivo de incerteza de seus mtodos, deveriam estar submeti-
dos fiscalizao por Comisses de tica, criadas para este
propsito especfico.
Alm disso, esto a exigir uma regulamentao abran-
gente, obediente a todos os princpios j abordados, de sorte
a estabelecer as condies de sua utilizao, os limites da res-
ponsabilidade do profissional da rea mdica e a forma como
dever ser avaliada a manifestao de vontade do doente ou
do seu representante.
O que deve o mdico fazer diante da recusa do paciente
em se submeter a tratamento de urgncia, respaldado em suas
convices pessoais? Considerando que, caso no submetesse
o paciente ao tratamento em respeito aos preceitos da auto-
nomia da vontade, do dever de prestar informao, da digni-
dade e da objeo de conscincia, no recairia, ainda assim, na
prtica da ortotansia? Eis a primeira das lacunas jurdicas que
precisam ser preenchidas.
At que ponto o paciente pode prestar o seu consenti-
mento, de modo a estarem salvaguardados o direito de infor-
mao, o princpio da dignidade da pessoa humana, a liberda-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 49-72 jul./dez. 2007


68 NGELA CAROLINA PORTO RIBEIRO

de de conscincia e o direito vida, j que, uma vez consentida


a sedao paliativa, a qual pode ocasionar a inconscincia per-
manente, ele perder da em diante esses direitos? Ora, o paci-
ente pode querer morrer consciente. Outra lacuna a exigir
regulamentao adequada.
Que critrios devem prevalecer quanto recusa de um
tratamento: os do mdico, os do doente ou os de seus famili-
ares, quando destoantes? Mais uma lacuna.
Bem, estes so alguns casos que exigem uma anlise
minuciosa e individual da situao, por guardarem um cunho
circunstancial, que vai alm da seara biotica. Talvez a nica
forma de defesa do mdico seja a alegao do consentimento
dado pelo paciente ou por seu responsvel legal, ficando evi-
dente a importncia do cumprimento do dever de informar e
de receber o respectivo consentimento.
O mdico deve informar adequadamente todo o proce-
dimento ou poupar o paciente que est entre a vida e a morte,
ocultando-lhe alguns detalhes dolorosos? Saiba-se que a
ocultao de alguma informao pode ser vital e conduzir a
conseqncias jurdicas.
O consentimento informado um tema bastante con-
trovertido, j que at mesmo a forma como obtido pode
gerar alguma repercusso jurdica, pois a conversa com o m-
dico, por si s, j traumtica, e o paciente nem sempre tem
discernimento suficiente para entender o que lhe for explica-
do. Vale lembrar que, de modo algum, o paciente deve com-
preender a gravidade do procedimento, seno jamais consen-
tir. Alm do mais, no interessante que se propaguem os
detalhes de determinada interveno clnica para evitar uma
maior celeuma familiar, o que sem sombra de dvida atrapa-
lharia o processo de consentimento, considerando que a gra-
vidade clnica do doente no permite que ele seja demorado.
Uma regra quanto ao consentimento invarivel: ele
deve ser dado pelo paciente em estado de conscincia plena e

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 49-72 jul./dez. 2007


CUIDADOS PALIATIVOS: DESAFIO CONTEMPORNEO DA MEDICINA... 69

ser ele maior de idade, caso contrrio, ser dada por seu repre-
sentante legal, mediante termo de responsabilizao e concor-
dncia.
No existem cuidados paliativos no Sistema nico de
Sade (SUS) e na rede privada, os planos de sade esto, cada
vez mais, afastando este tipo de tratamento, obrigando os pa-
cientes a utilizarem a via judicial para poder usufru-los.

CONSIDERAES FINAIS

O avano tecnolgico-cientfico propiciou o envelheci-


mento da populao, haja vista a descoberta de cura para do-
enas que h algumas dcadas levava morte prematura um
incontvel nmero de pessoas. Tal envelhecimento vem con-
tribuindo para aumentar o sentimento de averso pela morte
ou de busca pela eterna juventude. O fato de as pessoas no
aceitarem a velhice, tampouco a morte, vem acarretando um
nus para a Medicina, constantemente instigada a procurar
alternativas para atender a esses anseios, cobrando dos profis-
sionais de sade, muitas vezes, atitudes hericas.
Os limites da cincia no so a sua derrota, pois
quantas e quantas vidas no foram salvas atravs dela? A morte
uma conseqncia natural e assim deve ser encarada. A
vida, por sua vez, uma ddiva que devemos saber receber,
sendo um direito e no uma obrigao, no podendo al-
gum ser constrangido a se submeter a nenhum tratamento
contra sua vontade.
imperativo compreender que o alvio do sofrimento
pressupe a preservao da vida. E o sofrimento, como mani-
festao mais ou menos direta de alguma ameaa sade, jus-
tifica claramente o sentido da interveno para o seu alvio:
respeito absoluto pelo princpio da inviolabilidade da vida.
A utilizao de meios tecnolgicos deve obedecer a limites
precisos para no pr em risco o equilbrio da natureza. Alte-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 49-72 jul./dez. 2007


70 NGELA CAROLINA PORTO RIBEIRO

rar a natureza pode significar desvi-la do rumo que lhe confe-


riu o Criador. A suavizao do sofrimento deve subordinar-se
realidade imutvel da natureza.
Os cuidados paliativos reforam a reflexo acerca dos
limites da cincia em face dos valores fundamentais inerentes
pessoa. Numa anlise elementar a respeito de um assunto
to polmico, podemos concluir que diante de qualquer situ-
ao h de prevalecer o direito vida e o melhor interesse por
sua preservao, bem como o respeito dignidade.
As indagaes de natureza jurdica que decorrem do
tema so consideravelmente importantes, de amplo alcance,
e, em sua maioria, padecem de respostas bem estruturadas,
posies bem definidas e solues confortadoras. Ainda as-
sim, imprescindvel reconhecer que estas respostas, posies
e solues devem ser intentadas com respaldo em matizes de
ordem tica e nos princpios constitucionais e bioticos, uma
vez inexistentes normas jurdicas que regulem a conduta m-
dica no tocante aos cuidados paliativos.
O direito no pode permanecer inerte no princpio nulla
poena sine lege, haja vista que os princpios e fundamentos
constitucionais esto dispostos sistematicamente, de forma a
permitir que a consecuo de direitos pessoais, sociais e mo-
rais, no reconhecidos pela lei, sejam albergados por decises
judiciais.
O que h um imenso descompasso entre o avano
tecnolgico e a normatizao jurdica que precisa ser, com
urgncia, redimensionado. Os juristas contemporneos esto
sendo iminentemente chamados a desenvolver um processo
de reconstruo jurdica que, superando eventuais limitaes
dos conceitos e categorias modernos, elabore novos modelos,
adequados soluo desses desafios, como paradigmas da ps-
modernidade, particularmente no campo do direito vida.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 49-72 jul./dez. 2007


CUIDADOS PALIATIVOS: DESAFIO CONTEMPORNEO DA MEDICINA... 71

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72 NGELA CAROLINA PORTO RIBEIRO

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Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 49-72 jul./dez. 2007


A EFETIVIDADE DAS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS (PPPS)... 73

A EFETIVIDADE DAS PARCERIAS


PBLICO-PRIVADAS (PPPS) EM FACE
DA NECESSIDADE DE UMA MAIOR
CONFIABILIDADE PARA
INVESTIMENTOS PELO PARCEIRO
PRIVADO, EM RAZO DOS
ELEVADOS RISCOS APRESENTADOS
PARA CONCRETIZAO DOS
PROJETOS

Gilberto Soares Silva


Advogado e analista legislativo da Assem-
blia Legislativa do Estado de Pernambuco;
especialista em Direito Administrativo pela
Universidade Federal de Pernambuco-
UFPE; ps-graduando em Direito Pblico
pela Escola Superior da Magistratura de
Pernambuco (Esmape); membro da
Academia de Artes, Letras e Cincias de
Olinda (AALCO) e da Unio Brasileira dos
Escritores (UBE).

SUMRIO
1 INTRODUO. 2 ASPECTOS GERAIS DAS PPPs. 2.1 Conceito. 2.2 Natureza
jurdica. 2.3 Objetivos. 3 CONFIABILIDADE: A GRANDE QUESTO. 4 DIVI-
SO DOS RISCOS. 5 AS GARANTIAS. 6 O PAPEL DO FUNDO GARANTI-
DOR. 6.1 Do patrimnio e dos cotistas. 6.2 Patrimnio de afetao. 6.3 Garan-
tias e contragarantias. 6.4 Do acionamento das garantias. 6.5 Dissoluo.
7 PARCERIA PBLICO-PRIVADA UMA REAL SADA. 8. REFERNCIAS.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 73-94 jul./dez. 2007


74 GILBERTO SOARES SILVA

1 INTRODUO

As graves crises enfrentadas pelos Estados tm objeti-


vado, ao longo dos anos, uma incansvel busca pela melhoria
das polticas pblicas.
A necessidade premente de mudanas fez com que, a
partir de 1930, tivesse incio primeira experincia efetiva de
reforma do Estado brasileiro.
J na dcada de 90, a sria crise de investimentos em
que se via mergulhado o nosso Estado pressionou decisiva-
mente no sentido de mais uma vez reform-lo.
Reformar o Estado consiste, na realidade, em uma
reavaliao de prticas e valores que esto arraigados em nossa
sociedade.
Qualquer soluo que seja apresentada no consistir
em um ato ou ao isolada, mas, sim, em um projeto srio,
transparente, de conscientizao geral, mudana de mentali-
dade e educao para a cidadania.
Verificamos, de maneira indubitvel, que o nosso pas
est vivenciando inmeras mudanas na forma de gesto p-
blica, decorrentes das grandes transformaes evidenciadas na
relao Estado/sociedade e na forma tradicional de adminis-
trao do bem pblico.
A Reforma faz surgir um novo Estado, que no seja indi-
ferente ou superior sociedade, mas que institucionalize me-
canismos, de modo a permitir uma participao mais efetiva
dos seus integrantes.
Logo, o resultado dessa reforma dever ser um Estado
mais eficiente, que responda a quem de fato deve atender: o
cidado.
Ser um Estado agindo em parceria com a sociedade e
de conformidade com seus anseios. Um Estado menos volta-
do para a proteo e mais para a promoo da capacidade de
competio; que executar seus servios sociais e cientficos,

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 73-94 jul./dez. 2007


A EFETIVIDADE DAS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS (PPPS)... 75

no por burocratas, mas por organizaes pblicas no esta-


tais.
A realidade com a qual nos defrontamos de uma Ad-
ministrao Pblica desprovida de recursos para investimentos
em infra-estrutura (transporte, sade, saneamento, hidroeltricas
etc.). o Estado no curso de uma crise sem precedentes.
Faz-se necessrio, portanto, implementar medidas que
possam alavancar o crescimento econmico do Estado atravs
da concretizao de polticas estruturadoras que venham aten-
der, com eficincia, ao cliente-cidado.
E como implementar essas polticas estruturadoras se o
Estado no dispe de recursos e se as obras possuem alto grau
de risco para os investidores?
Buscar atrair investimentos para a realizao de proje-
tos pouco ou nada atrativos, e que no apresentam nenhuma
confiabilidade, o grande desafio.
Destarte, com o objetivo de tentar sair dessa crise, o
governo federal, no final de 2004, editou, inicialmente, den-
tre outras medidas, a Lei de Parcerias Pblico-Privadas (PPPs),
que desponta como a grande sada para que o Estado retome
sua capacidade de realizao de polticas pblicas.
O que temos evidenciado, na prtica, que quase a
totalidade das medidas apresentadas por um governante so
simplesmente relegadas por parte do seu sucessor, a pretex-
to de que no mais atenderiam ao interesse pblico.
Para que o investidor privado possa aportar recursos
em projetos de parceria pblico-privada, que so celebrados a
longo prazo e representam vultosos investimentos, faz-se ne-
cessrio que haja um mnimo de credibilidade para que esses
projetos no tenham soluo de continuidade, independen-
temente de quem seja o governante e de sua colorao parti-
dria, como demonstraremos ao longo desse trabalho.
As PPPs j provaram ser bastante eficientes em diversos
pases do mundo, a exemplo da Inglaterra, dos Estados Uni-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 73-94 jul./dez. 2007


76 GILBERTO SOARES SILVA

dos, do Chile, dentre outros, devendo, to-somente, ser apri-


moradas dentro de nosso contexto poltico-econmico.

2 ASPECTOS GERAIS DAS PPPS

O instituto da PPP surgiu, na esfera federal, com a edi-


o da Lei Federal n 11.079, de 30 de dezembro de 2004,
apesar de j ter sido, antes disso, normatizado em alguns Esta-
dos da Federao como, v.g., em Minas Gerais (Lei n 14.868,
de 16 de dezembro de 2003), Santa Catarina (Lei n 12.930,
de 4 de fevereiro de 2004), So Paulo (Lei n 11.688, de 19 de
maio de 2004), Gois (Lei n 14.910, de 11 de agosto de 2004).
Essas leis estaduais continuaro a ser aplicadas naquilo
que no for contrrio s normas gerais desse instituto, uma
vez que se trata de matria de competncia privativa da Unio,
estatuda no art. 22, XXVII, da Norma pice.
Logo, a aplicabilidade das leis estaduais sobre
PPPs depender de sua compatibilizao com a Lei Fe-
deral n 11.079/04 1 .
As PPPs, ento includas em um contexto de evoluo
que teve incio com as privatizaes, prosseguiu com a outor-
ga de concesses tradicionais para desenvolvimento de proje-
tos de infra-estrutura e atinge, nesse momento, o seu apogeu,
mediante o esforo e o engajamento conjunto do Estado e do
setor privado2 .

1
MILESKI, Helio Saul. Parcerias pblico-privadas: fundamentos, aplicao e
alcance da lei, elementos definidores, princpios, regras especficas para
licitaes e contratos, aspectos controvertidos, controle e perspectivas de
aplicao da Lei n 11.079, de 30.12.2004. Interesse Pblico, Porto Alegre,
a. 6, n. 29, p.79, jan./fev. 2005.
2
PINTO, Jos Emilio Nunes. A percepo de risco nas parcerias pblico-
privadas e a Lei n 11.079/2004 e seus mitigantes. Jus Navigandi, Teresina,
a. 9, n. 549, 7 jan. 2005. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutri-
na/texto.asp?id=6156>. Acesso em: 12 jun. 2005.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 73-94 jul./dez. 2007


A EFETIVIDADE DAS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS (PPPS)... 77

Em que pese poderem ser aplicadas em qualquer rea


de atividade, as PPPs, na prtica, sero sempre aplicadas em
uma rea tpica de atuao do setor pblico.

2.1 Conceito

O art. 2 da Lei n 11.079/04 define o instituto da


PPP como um contrato administrativo de concesso, na
modalidade patrocinada ou administrativa.
Um dos elementos caractersticos dessa modalidade
contratual a longa durao dos contratos, sendo permitida a
amortizao dos investimentos3 .
A modalidade patrocinada, prevista no art. 2, 1, da
Lei de Parceria, consiste na concesso de servios pblicos ou
de obras pblicas em que o parceiro privado ter como remu-
nerao, alm da tarifa cobrada dos usurios, contraprestao
pecuniria advinda do parceiro pblico. Essa modalidade
uma forma de estimular o investimento privado em setores
que no sejam economicamente atrativos.
J a modalidade administrativa, estatuda no art. 2,
2, do mesmo diploma legal, consiste num contrato de pres-
tao de servios em que a Administrao Pblica , direta ou
indiretamente, a usuria, ainda que esse servio envolva exe-
cuo de obra ou fornecimento e instalao de bens.
Observa-se, destarte, que o elemento distintivo entre as
duas modalidades de PPPs consiste na forma de remunerao
do parceiro privado.
Enquanto, na parceria patrocinada, o parceiro privado
ter como remunerao, alm da tarifa cobrada dos usurios,
contraprestao pecuniria advinda do parceiro pblico; na
parceria administrativa, no ser cobrada nenhuma tarifa dos
3
SUNDFELD, Carlos Ari. Guia jurdico das parcerias pblico-privadas. In:
SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Parcerias pblico-privadas. So Paulo:
Malheiros, 2005. p. 31.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 73-94 jul./dez. 2007


78 GILBERTO SOARES SILVA

usurios, cabendo concedente a contraprestao pecuniria


ao parceiro privado.
Mister se faz ressaltar que, em ambos os casos, haver a
contraprestao pecuniria do parceiro-pblico ao parceiro-
privado, independentemente de o parceiro privado ser remu-
nerado, conjuntamente, com outras receitas no tributrias.
Convm observar que as leis estaduais conferiram um
conceito mais amplo de PPP do que o adotado pelo diploma
federal. A exemplo disso, podemos citar a lei mineira4 que
assim dispe, em seu art. 1, pargrafo nico:

As parcerias pblico-privadas de que trata esta Lei constitu-


em contratos de colaborao entre o Estado e o particular
por meio dos quais, nos termos estabelecidos em cada caso,
o ente privado participa da implantao e do desenvolvi-
mento de obra, servio ou empreendimento pblico, bem
como da explorao e da gesto das atividades deles decor-
rentes, cabendo-lhe contribuir com recursos financeiros,
materiais e humanos e sendo remunerado segundo o seu
desempenho na execuo das atividades contratadas.

Conceituar um instituto jurdico consiste em indivi-


dualiz-lo, em caracteriz-lo. Assim, reputamos que a conceitua-
o de PPP preconizada na Lei n 11.079/04 precria, im-
perfeita, uma vez que no contm todos os elementos necess-
rios a essa caracterizao, a essa individualizao.
Logo, para ns, a PPP um contrato de concesso, na
modalidade patrocinada ou administrativa, celebrado a longo
prazo, pelo qual o Estado delega a um sujeito privado, medi-
ante licitao, a prestao de um servio pblico, nos termos
fixados em lei, e tendo como remunerao as tarifas cobradas
aos usurios e/ou a prestao pecuniria do parceiro pblico
ao parceiro privado.
4
Lei n 14.868/03 MG.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 73-94 jul./dez. 2007


A EFETIVIDADE DAS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS (PPPS)... 79

2.2 Natureza jurdica

Na parceria, para o parceiro privado, a prestao do


servio um meio pelo qual se obtm o fim desejado, o lu-
cro. J para o parceiro pblico, o Estado, o lucro propiciado
ao parceiro privado um instrumento de busca do objetivo
estatal: a boa prestao do servio. Esse o mesmo raciocnio
defendido por Celso Antnio Bandeira de Mello5 , no tocan-
te s concesses, e que pode ser plenamente aplicvel s parce-
rias.
Desse modo, podemos concluir que a PPP um insti-
tuto que tem a natureza jurdica de contrato administrativo.

2.3 Objetivos

A PPP consiste na mais nova figura jurdica introduzida


pela reforma do Estado, com o fito de: a) suprir a necessidade
de infra-estrutura bsica nas reas de sade, transportes, tele-
comunicaes, saneamento, educao, energia, habitao, den-
tre outras, com a ampliao de novos negcios; b) atrair inves-
tidores; c) captar recursos, viabilizando sua melhor aplicao.
Para conseguir tal intento, os contratos de PPP malea-
bilizam6 as tradicionais regras de contratao com o setor
pblico.
Assim sendo, esse novel instituto, j materializado em
alguns Estados da Federao, surge, no mbito federal, com
grandes desafios, dentre os quais o de concretizar projetos at
ento inviveis, ou seja, realizar projetos que o Estado, tendo
em vista suas restries oramentrias e o esgotamento de sua

5
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 18.
ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 668-669.
6
JUSTEN FILHO, Maral. As PPPs sob fogo cruzado. Saraivajur. Disponvel
em: <http://www.saraivajur.com.br/doutrinaArtigosDetalhe.cfm? doutri-
na=600>. Acesso em: 12 jun. 2005.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 73-94 jul./dez. 2007


80 GILBERTO SOARES SILVA

capacidade de endividamento, por si s, no seria capaz de


implementar, e projetos que a iniciativa privada, ou seja, o
particular, no teria interesse de, sozinho, implementar, em
razo do elevado grau de risco, sem as devidas garantias.
Atingidos seus objetivos, as PPPs contribuiro, de for-
ma decisiva, para que o Estado resgate sua autonomia finan-
ceira, voltando a ser um fator de desenvolvimento econmico
e social.

3 CONFIABILIDADE: A GRANDE QUESTO

Uma das questes basilares a ser examinada num con-


trato de parceria pblico-privado, como o prprio nome re-
comenda, que, de antemo, haja compatibilizao e harmoni-
zao entre ambos os setores (pblico e privado), de forma a
gerar confiabilidade para os financiamentos e/ou aporte de
recursos.
E como gerar essa confiabilidade, diante de polticas
pblicas que variam ao sabor de cada governante? Como ga-
rantir ao investidor privado o retorno do investimento feito
em contratos celebrados por perodos to longos?
Para que o instituto das PPPs possa, efetivamente, atin-
gir os objetivos a que se prope imprescindvel que os par-
ceiros privados acreditem que o governo, independente de
qual seja, ir cumprir as obrigaes contradas atravs dos con-
tratos de parceria e que, caso haja algum descumprimento,
consigam dispor de meios eficazes e rpidos para executar as
garantias oferecidas e ter o ressarcimento de seus prejuzos.
Essa confiabilidade, necessria para que o investidor
privado venha fazer o aporte de recursos, i. e., venha investir
em reas pouco atrativas, encontra-se delineada na Lei de Par-
cerias atravs do compartilhamento de riscos e do oferecimen-
to de garantias especficas.

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A EFETIVIDADE DAS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS (PPPS)... 81

4 DIVISO DOS RISCOS

No que concerne ao compartilhamento dos riscos en-


tre o Estado e o investidor privado, a lei de PPPs procurou
dar uma maior cobertura ao prev, tambm, a repartio de
riscos nas hipteses de caso fortuito, fora maior, fato do prn-
cipe e lea econmica extraordinria.
A questo dos riscos uma realidade presente em to-
dos contratos. Torn-lo inexistente algo praticamente im-
possvel de acontecer.
Nos contratos administrativos em geral, que so regi-
dos pela Lei 8.666/93 (Lei de Licitaes), o risco exclusiva-
mente da Administrao Pblica.
Com relao s concesses comuns, previstas na Lei
8.987/95, o risco do concessionrio privado, salvo no caso
dos riscos por fatos imprevisveis ou de responsabilidade do
prprio Estado, quando so assumidos pelo Poder Conce-
dente, tendo em vista o direito do concessionrio ao re-equi-
lbrio da equao econmico-financeira do contrato.
J as parcerias pblico-privadas, surgem como uma ter-
ceira hiptese no que concerne a questo dos riscos, pois per-
mite o seu compartilhamento entre os parceiros pblico e
privado. Essa comparticipao dever ser especificada detalha-
damente no contrato atravs de uma repartio objetiva dos
riscos.
Os contratos de PPPs envolvem quantias vultosas e so
celebrados a longo prazo, o que contribui para a existncia de
um elevado nmero de riscos e de diversas naturezas7 .
No pretenso desses contratos querer extinguir os
riscos e sim, to somente, mant-los em nveis tolerveis que
d tranqilidade a ambos os parceiros, sobremaneira ao par-
ceiro privado.
7
VALLE, Vanice Lrio do. Parcerias Pblico-Privadas e Responsabilidade
Fiscal: Uma Conciliao Possvel. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005. p. 58.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 73-94 jul./dez. 2007


82 GILBERTO SOARES SILVA

Logo, caber ao parceiro pblico buscar administrar


esses riscos, minimizando-os ou mesmo transferindo-os, de
forma a dar maior confiabilidade ao parceiro privado para in-
vestir.
Destarte, observa-se que a minimizao ou transferncia
dos riscos uma questo preponderante para o pleno xito das
PPPs. Cabe ao Governo definir quais os riscos que assumir e
quais os riscos que incidir sobre o parceiro privado.
A transparncia na ao governamental no tocante a
quem caber os riscos fundamental para que o setor privado
possa avaliar se est disposto a arcar com os mesmos ou no.
Risco significa custo8 e isso dever ser pesado pelo investidor
privado.
Havendo transferncia de riscos haver, conseqente-
mente, transferncia de custos. Essa co-relao precisa ser ana-
lisada de forma minuciosa pelo investidor privado, que exa-
minar cada risco afeto ao projeto e como esse risco poder
interferir na execuo do contrato.
A reduo dos riscos de quebra implicar, conseqen-
temente, em uma necessidade menor de serem oferecidas ga-
rantias ou blindagens especiais9 .
Importante registrar, como afirma Vanice do Valle, os
riscos consistem em um fenmeno que se pe, para o direi-
to, como uma contingncia, que influencia (ou no) o futu-
ro, segundo uma posio na reta que tem por extremo proba-
bilidade e improbabilidade10 .

8
PINTO, Marcos Barbosa. A Funo econmica das PPPs. Revista Eletrni-
ca de Direito Administrativo Econmico, Salvador n. 2, maio/jun./jul.
2005. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em:
18 jan. 2006.
9
FREITAS, Juarez. Parcerias Pblico-Privadas (PPPs): caractersticas, regulao e
princpios. Interesse Pblico, Porto Alegre, a. 6, n. 29, p.14, jan./fev. 2005.
10
VALLE, Vanice Lrio do. Traduzindo o conceito de gesto de riscos para o
cdigo do direito: exerccio indispensvel modelagem das PPPs. Interesse
Pblico, Porto Alegre, a. 7, n. 34, p.32, nov./dez. 2005.

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A EFETIVIDADE DAS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS (PPPS)... 83

5 AS GARANTIAS

J a questo das garantias um outro aspecto que mere-


ceu uma especial ateno da Lei de PPPs, ao serem institudos
mecanismos para garantir que os rgos contratantes cumpram
as obrigaes assumidas11 .
notrio que o Estado brasileiro sempre se caracteri-
zou como um mau pagador, assim, essas garantias objetivaram
tranqilizar os investidores privados para que, na hiptese de
inadimplncia por parte do Estado, eles no venham a ter que
percorrer um longo caminho at o recebimento das dvidas,
como ocorre hodiernamente com os precatrios.
As obrigaes pecunirias que forem assumidas pela
Administrao Pblica em decorrncia da celebrao dos con-
tratos de parceria pblico-privada podero ser garantidas, como
estabelece a Lei de PPPs12 , por meio de:

Vinculao de receitas, desde que observados os limites


constitucionais.
Instituio ou utilizao de fundos especiais.
Contratao de seguro-garantia, desde que celebrado com
empresas que no estejam sob o controle do Poder Pblico.
Importante ressaltar que, ao invs dos parceiros priva-
dos, os prprios financiadores dos projetos de PPP po-
dero ser designados como beneficirios nas aplices13 .
Organismos internacionais ou instituies financeiras,
desde que no controladas pelo Poder Pblico.

11
NETO, Jos Cretella. Comentrios Lei de Parcerias Pblico-Privadas
PPPs. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 68.
12
Lei n 11.079/2004.
13
MOURA, Marcelo Viveiros de CASTRO, Dcio Pio Borges de. In. CONE-
XO MIGALHAS. PPPS Parcerias Pblico-Privadas. So Paulo:
Milennium, a.1, n. 1, 2005.

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84 GILBERTO SOARES SILVA

Neste caso, da mesma forma como acontece na contrata-


o de seguro, as garantias podem ser oferecidas direta-
mente aos financiadores dos projetos.
Fundo garantidor ou empresa estatal criada para esse
fim, obedecendo s regras preconizadas na lei de parceri-
as e no Decreto 5.411/2005.

Este fundo, que trataremos com mais detalhes no item


seguinte, tendo em vista a sua relevante importncia para a
efetividade das parcerias pblico-privadas, ter natureza priva-
da e ser constitudo de um patrimnio prprio, separado do
patrimnio de seus cotistas, os quais respondero apenas pela
integralizao das cotas que subscreverem.

Outros mecanismos admitidos em lei.

Esta brecha deixada na Lei pode ser entendida como


um ato proposital do legislador com o objetivo de flexibilizar
outras garantias legais para o atendimento de cada caso concreto.

6 O PAPEL DO FUNDO GARANTIDOR

Observa-se, nitidamente, frente aos aspectos at ento


abordados, que as garantias nos contratos de PPP constituem
uma questo preponderante para o seu sucesso, haja vista que
o fator confiabilidade ser decisivo para que o investidor pri-
vado venha ter segurana de alocar recursos, at mesmo em
reas de pouca ou quase nenhuma rentabilidade e de elevado
grau de risco para implementao. Alm disso, proporcionar
ao parceiro privado a possibilidade de apresentar propostas
em valores menores, uma vez que no precisar embutir o
sobrevalor decorrente dos riscos de inadimplemento.
Com o objetivo de dar essa garantia ao parceiro priva-
do, a Lei Federal de Parcerias instituiu o Fundo Garantidor

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A EFETIVIDADE DAS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS (PPPS)... 85

de Parceria Pblico-Privada (FGP), que consiste em uma nova


figura jurdica com atuao apenas no mbito federal, cuja
finalidade, nos termos do art. 16, caput, da Lei n 11.079/04
a de prestar garantia de pagamento de obrigaes pecunirias
assumidas pelos parceiros pblicos federais em virtude das
parcerias de que trata esta Lei.
Esse instituto, que ser criado, gerido, administrado e
representado judicial e extrajudicialmente por instituio fi-
nanceira controlada, direta ou indiretamente, pela Unio, ter
natureza privada.
Esto autorizadas a participar desse fundo a Unio e
suas autarquias e fundaes pblicas, at o limite global de
R$ 6.000.000.000,00.

6.1 Do patrimnio e dos cotistas

O patrimnio do FGP ser prprio, separado do de


seus cotistas, e destinado a garantir as obrigaes firmadas pelo
parceiro pblico. Esse patrimnio constituir-se- pelo aporte
de bens e direitos realizados pelos cotistas, mediante a integra-
lizao de cotas e pelos rendimentos obtidos com sua admi-
nistrao.
Os cotistas no respondem pelas obrigaes do fundo,
mas pela integralizao das cotas14 subscritas e que podero
ser integralizadas:

a) em dinheiro;

b) em ttulos da dvida pblica;

c) em bens imveis dominicais;

14
Indica o complexo de direitos, poderes obrigaes e faculdades que com-
pem o status do cotista ( CRETELLANETO, Jos. Comentrios lei de
parcerias pblico-privadas PPPs. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 85).

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 73-94 jul./dez. 2007


86 GILBERTO SOARES SILVA

d) em bens mveis;

e) por aes de sociedade de economia mista federal,


excedentes ao necessrio para manuteno de seu controle pela
Unio; e

f) por meio de quaisquer outros direitos com valor


patrimonial, como preconiza o art. 16, 4, da Lei n 11.079/04.

A integralizao dessas cotas por meio de bens ser feita


por proposta do Ministro da Fazenda e dar-se-, independen-
temente de licitao, porm depender de prvia avaliao15 ,
por empresa especializada, e de autorizao do Presidente da
Repblica.
Quanto ao aporte de bens de uso especial ou de uso
comum, este depender de sua desafetao de forma individu-
alizada, i. e., devem ser subtrados, individualmente, do uso
pblico para ingresso no domnio privado do Estado.
Mister se faz ressaltar que, apesar de o FGP no pagar
rendimento a seus cotistas, ser assegurado a qualquer deles o
direito de requerer o resgate total ou parcial de suas cotas,
correspondente ao patrimnio ainda no utilizado para a con-
cesso de garantias, fazendo-se a liquidao com base na situa-
o patrimonial do Fundo. Os rendimentos obtidos vo acres-
cer o prprio patrimnio do FGP.
As obrigaes do Fundo somente incidiro sobre os
bens e direitos dos cotistas quando esses no tiverem, ainda,
integralizado as cotas que subscreveram e at o montante cor-
respondente.

15
Quando a empresa proceder avaliao, apresentar laudo fundamentado,
indicando os critrios adotados e instruindo-o com os documentos relativos
aos bens avaliados (art. 16, 3, da Lei de PPP).

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A EFETIVIDADE DAS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS (PPPS)... 87

6.2 Patrimnio de afetao

facultada a criao de patrimnio de afetao, que


no poder ser objeto de penhora, arresto, seqestro, busca e
apreenso ou qualquer ato de constrio judicial decorrente
de outras obrigaes do FGP.
Ressalte-se que esse patrimnio ficar vinculado exclu-
sivamente garantia em virtude da qual tiver sido constitu-
do, no se comunicando com o restante do patrimnio do
FGP.
Como bem afirma Eduardo Alvarenga16 , o patrimnio
de afetao permite destacar parcela do patrimnio total
do fundo para garantia de uma determinada dvida, alm de
constituir uma forma especial de blindagem contra toda e
qualquer pretenso executria de credores, inclusive do pr-
prio fundo.
Em regra, a constituio desse patrimnio dar-se- por
meio de registro no Cartrio de Registro de Ttulos e Docu-
mentos. No caso de bens imveis, o registro ser feito no
Cartrio de Registro Imobilirio correspondente.

6.3 Garantias e contragarantias

O art. 18 da Lei de PPP estatui que as garantias presta-


das pelo FGP sejam proporcionais ao valor da participao de
cada cotista, sendo vedada a concesso de garantia cujo valor
presente lquido, somado ao das garantias anteriormente pres-
tadas e demais obrigaes, supere o ativo total do FGP.
A garantia a ser prestada pelo FGP obedecer forma
aprovada pela assemblia dos cotistas, dentre as modalidades
estatudas na Lei n 11.079/04. Quais sejam:

16
ALVARENGA, Jos Eduardo de. Parcerias pblico-privadas: comentrios
lei brasileira. So Paulo: M. A. Pontes, 2005.

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88 GILBERTO SOARES SILVA

I fiana, sem benefcio de ordem para o fiador;

II penhor de bens mveis ou de direitos integrantes


do patrimnio do FGP, sem transferncia da posse da coisa
empenhada antes da execuo da garantia;

III hipoteca de bens imveis do patrimnio do FGP;

IV alienao fiduciria, permanecendo a posse direta


dos bens com o FGP ou com agente fiducirio por ele contra-
tado antes da execuo da garantia;

V outros contratos que produzam efeito de garantia,


desde que no transfiram a titularidade ou posse direta dos
bens ao parceiro privado antes da execuo da garantia;

VI garantia, real ou pessoal, vinculada a um patri-


mnio de afetao constitudo em decorrncia da separao
de bens e direitos pertencentes ao FGP.

Alm dessas garantias que o FGP dever prestar ao par-


ceiro privado, de maneira a garantir um maior aporte de re-
cursos, poder, ainda, oferecer contragarantias a seguradoras,
instituies financeiras e organismos internacionais que vie-
rem a garantir o cumprimento das obrigaes pecunirias dos
cotistas em contratos de PPP.
Na medida em que o rgo pblico contratante vier a
quitar parcela de sua obrigao com o parceiro privado, sen-
do essa parcela garantida pelo FGP, ocorrer a diminuio do
montante da garantia, sempre em proporo idntica da
quitao.
Uma vez quitado o dbito pelo FGP, este se sub-roga
nos direitos do parceiro privado.

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A EFETIVIDADE DAS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS (PPPS)... 89

6.4 Do acionamento das garantias

Havendo descumprimento da obrigao por parte do


parceiro pblico, o parceiro privado poder acionar a garantia
conferida pelo FGP de maneiras distintas, como determina a
Lei de PPP.
Em se tratando de crdito lquido e certo, constante de
ttulo exigvel aceito e no pago pelo parceiro pblico, o par-
ceiro privado no poder exigi-lo de imediato. Somente po-
der executar a garantia prestada a partir do quadragsimo
quinto dia do seu vencimento.
No caso de dbitos constantes de faturas emitidas e ain-
da no aceitas pelo parceiro pblico, o parceiro privado so-
mente poder acionar a garantia se no tiver havido, no prazo
de noventa dias, rejeio expressa e motivada a essas faturas.
Os bens e direitos do fundo, havendo inadimplemento,
podero ser objeto de constrio judicial e alienao para sa-
tisfazer as obrigaes garantidas.

6.5 Dissoluo

A dissoluo do FGP poder ocorrer por deliberao


em assemblia dos cotistas, especialmente designada para tal
fim. Para que isso venha a ocorrer, imprescindvel que te-
nham sido quitados todos os dbitos at ento garantidos,
ou que os credores liberem as garantias prestadas.
Vindo a ocorrer a dissoluo do FGP, haver o rateio
de seu patrimnio entre os cotistas, levando-se em considera-
o a situao patrimonial na data do fato, como preceitua o
pargrafo nico do art. 20 da Lei n 11.079/04.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 73-94 jul./dez. 2007


90 GILBERTO SOARES SILVA

7 PARCERIA PBLICO-PRIVADA UMA REAL


SADA

Os contratos de parceria pblico-privada surgem, nos


dias atuais, como alternativa para a realizao de obras pbli-
cas de larga escala, ou seja, como grande auxiliar do Estado no
cumprimento de suas metas, haja vista que a escassez de recur-
sos e as limitaes oramentrias so uma constante.
essencial que haja um completo conhecimento acerca
da aplicao das parcerias pblico-privadas, a fim de que se pos-
sa tirar o melhor proveito desse instituto, evitando, assim, sua
subutilizao ou seu superdimensionamento, como si aconte-
cer com diversos dispositivos sobre contratao pblica17 .
O pleno xito dos contratos de PPPs est atrelado no
apenas instituio de frmulas eficientes para garantia dos
projetos, com a associao de diversas opes de financiamen-
to, como tambm ao estabelecimento de um marco regulatrio
forte, estvel18 e desprovido, se no todo, mas em sua maior
parte, de influncias polticas.
Incumbe ao setor pblico a prestao de servio ade-
quado, que venha atender s necessidades bsicas e fundamen-
tais da sociedade. Todavia, sem recursos para investimentos
em reas emergenciais, o Estado deixa de atender a quem de
fato deveria: o cliente-cidado.
A grande expectativa que projetos at ento pouco
atrativos para os investidores privados possam se tornar gran-
des negcios, na medida em que o Estado passa tambm a
participar do custeio desses projetos.

17
POLTRONIERI, Renato. Parcerias Pblico-Privadas e a atuao adminis-
trativa. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005. p. 74.
18
PINTO, Jos Emlio Nunes. As parcerias entre o setor pblico e o setor
privado. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n 63, mar. 2003. Disponvel em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3839>. Acesso em: 17
nov. 2005.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 73-94 jul./dez. 2007


A EFETIVIDADE DAS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS (PPPS)... 91

Destarte, a nova proposta do governo com o instituto das


PPPs estabelecer uma forma diferenciada de parceria com o
setor privado, com o objetivo de atrair recursos para reas pouco
ou nada rentveis (pelo fato de possurem um elevado grau de
risco para sua implementao e baixas taxas de retorno), de ma-
neira que o Estado possa prestar servios com qualidade.
Dentro dessa nova proposta, as parcerias pblico-priva-
das passam a ser o elemento-chave para a grande retomada
do crescimento econmico.
Dotando o parceiro privado de certas garantias e compar-
tilhando com ele os riscos do empreendimento, a Lei das PPPs
um grande avano para a concretizao de projetos estruturadores.
Uma questo, de modo especial, tem nos gerado uma
grande inquietao. Diz respeito ao fato de administradores
pblicos poderem desvirtuar a real finalidade desse instituto,
sobremaneira no tocante s concesses administrativas. Como
se admitir que, v. g., um contrato de servios de limpeza possa
ter um prazo de vigncia de 35 anos19 ?
No podemos deixar que mazelas como essas finquem
razes em nossa sociedade como se fossem verdadeiras regras
de conduta humana.
preciso descortinar novos horizontes de forma que o
Estado retome o seu crescimento em busca de uma sociedade
mais justa e digna para todos.
Acreditamos, realmente, que as parcerias pblico-priva-
das no iro solucionar todos os graves problemas estruturais
por que passa o Estado brasileiro, uma vez que no se trata de
nenhum antdoto infalvel20 estagnao social que assola

19
BINENBOJM, Gustavo. As Parcerias Pblico-Privadas (PPPs) e a Constitui-
o. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador,
n. 2, maio/jun./jul. 2005. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.
com.br>. Acesso em: 18 jan 2006.
20
OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino. Parceria Pblico-Privada e direito
ao desenvolvimento: uma abordagem necessria. Revista Eletrnica de Di-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 73-94 jul./dez. 2007


92 GILBERTO SOARES SILVA

o pas, mas, com certeza, despontam como um instituto que


apresenta reais condies de propiciar ao Estado a retomada
do seu to almejado crescimento econmico.
Espera-se que os reais objetivos das PPPs sejam alcana-
dos e, assim, possam ser gerados compromissos firmes e dura-
douros21 .
Em face de todo o exposto, verifica-se, indubitavelmen-
te, que as garantias oferecidas nos contratos de parceria pbli-
co-privada constituem um fator preponderante para que esse
instituto venha, efetivamente, alcanar o fim a que se prope.

8 REFERNCIAS

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PERSPECTIVAS CONTRATUAIS NO MBITO DE UMA SOCIEDADE... 95

PERSPECTIVAS CONTRATUAIS NO
MBITO DE UMA SOCIEDADE
GLOBAL: DIFICULDADES E
INSUFICINCIAS DAS
CONCEPES CLSSICA E
SOCIAL

Joo Aurino de Melo Filho


Ps-graduando em Direito Pblico pela
Escola Superior da Magistratura em
Pernambuco Esmape.

SUMRIO
1 CONSIDERAES EXORDIAIS. 2 CONCEPES CONTRATUAIS. 2.1 Con-
cepo clssica (liberal). 2.2 Concepo social. 3 REPERCUSSES DA
GLOBALIZAO ECONMICA. 3.1 Anlise genrica. 3.2 Anlise tpica.
3.2.1 Novo contexto contratual. 3.2.2 A resoluo dos dissdios contratuais
como questo emblemtica. 4 CONCLUSO: UM PANORAMA EM FORMA-
O. 5 REFERNCIAS

1 CONSIDERAES EXORDIAIS

A anlise de um determinado instituto jurdico s al-


cana eficincia plena quando se leva em considerao as ca-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 95-112 jul./dez. 2007


96 JOO AURINO DE MELO FILHO

ractersticas atuais do objeto em estudo sem perder de vista


suas eventuais mutaes histricas. Se o trabalho maiutico-
socrtico ancilar para a preciso de um vocbulo, o enten-
dimento efetivo de um objeto, dentro de uma perspectiva
mais gnoseolgica que conceitual1 , passa pelo confronto dos
parmetros acatados anteriormente com as nuanas apresen-
tadas pelo objeto no momento histrico em que est inseri-
do o sujeito cognoscente.
Partindo desta premissa, e tendo em pauta a importn-
cia que tem o contrato nas relaes sociais, faz-se necessrio
um estudo minucioso da efetiva operacionalidade das con-
cepes contratuais predominantes, e em que propores es-
sas foram alteradas pelas imposies de uma economia globa-
lizada. O tema a ser abordado tem um escopo delineado,
revisitando as concepes contratuais e analisando-as luz das
referncias atuais, seja para confirm-las, repudi-las ou sim-
plesmente analisar seus mbitos de operacionalidade.
Assim, de incio, analisar-se- os paradigmas contratuais
predominantes, com comentrios pontuais sobre o perodo
histrico em que cada um foi idealizado, para, em um segun-
do momento, analisar efetivamente as repercusses jurdicas
da globalizao e suas implicaes contratuais.
Dentro do contexto visado, abandona-se o enfoque dado
pelos compndios e manuais, pois a abordagem aqui discuti-

Os defensores da filosofia analtica discorreram sobre a incerteza das defini-


es, as quais, na maioria das vezes, so vagas e ambguas, sendo de pouca
serventia para a compreenso do objeto em anlise. As definies
essencialistas tm como pedra angular o carter eterno e intangvel dos
objetos, pois s desta maneira se conseguiria chegar a definies
omnicompreensivas. Este postulado, porm, amplamente errneo, pois o
carter dos seres mutvel, fato que de fcil demonstrao emprica.
Entende-se que as definies, de ordinrio, so pouco operacionais e de
reduzida utilidade. Portanto, cabvel a distino entre a definio de um
objeto e o conhecimento efetivo sobre ele. Para um anlise da filosofia
analtica no campo do direito: HART, Herbert. El concepto de derecho.
Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1977.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 95-112 jul./dez. 2007


PERSPECTIVAS CONTRATUAIS NO MBITO DE UMA SOCIEDADE... 97

da carece de maior elaborao bibliogrfica, o que no dimi-


nui a pertinncia deste trabalho; alis, aumenta, pois h omis-
so doutrinria, apesar da importncia e atualidade da ques-
to proposta, a qual d ensejo a importantes discusses jur-
dicas.

2 CONCEPES CONTRATUAIS

A evoluo contratual, como de resto toda a evoluo


do direito, sempre sofreu influncias de fatores sociais contin-
gentes. As mutaes sociais incidem imediatamente sobre a
forma pela qual so celebrados os acordos de vontade, tor-
nando o instituto contratual com facetas amplamente distin-
tas, de acordo com a perspectiva histrica em que analisado.
Dentro deste contexto instvel, para o conhecimento das rela-
es contratuais, imprescindvel traar um perfil das trans-
formaes histricas sofridas por esse instituto.
Apenas o raciocnio lgico, abrangendo simplesmente
o panorama normativo, no suficiente para atender a todas
as questes que se levantam2 .
O contrato teve gnese prpria e anterior ao direito posi-
tivo, sob a gide de normas consuetudinrias e descentraliza-
das3 , e s em momento posterior foi jurisdicisado. Mesmo
existindo desde tempos remotos4 , e sendo o expediente mais
comum entre as transaes humanas5 , a concepo terica do
2
LBO, Paulo Luiz Neto. O contrato: exigncias e concepes contratuais.
So Paulo: Saraiva, 1986. p. 01.
3
DAIBERT, Jefferson. Dos contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 03.
4
Para uma breve anlise histrica da evoluo dos contratos, na doutrina
nacional, entre outros: DAIBERT, Jefferson. op. cit., p. 03; PEREIRA,
Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. v. II. Rio de Janeiro:
Forense, 1996. p. 01-09; VENOSA, Slvio de salvo. Direito Civil (teoria geral
das obrigaes e teoria geral dos contratos). V.. II. So Paulo: Atlas, 2002. p.
362-369; LOPES, Miguel Maria de Serpa Lopes. Curso de direito civil. v. II.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1993. p. 22.
5
LOPES, Miguel Maria de Serpa Lopes. op. cit., p. 22.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 95-112 jul./dez. 2007


98 JOO AURINO DE MELO FILHO

contrato alcanou importncia emblemtica em meados do


sculo XIX6 . A ideologia do Estado Liberal dominava a polti-
ca, e a concepo contratual acompanhou esta tendncia.
A evoluo do desenvolvimento social, mormente a nova
realidade surgida do progresso capitalista, exigiu a criao de
novas formas contratuais que atendessem a esse, tambm novo,
contexto social. O contrato, ento, atendeu s novas diretri-
zes do exsurgente Estado Social7 , tendo sofrido alteraes te-
ricas e pragmticas.
Observa-se, neste sinttico panorama, que existem duas
concepes contratuais predominantes: uma contaminada pela
ideologia do Estado Liberal, denominada concepo clssica
(ou liberal); e outra, a concepo social, surgida em consequn-
cia das alteraes scio-poltico-econmicas que fizeram nas-
cer o Estado Social.

2.1 Concepo clssica (liberal)

As ideias do liberalismo, iniciadas desde o perodo pr-


revolucionrio do sculo XIX, objetivavam abafar os sculos
de opresso do absolutismo8 . Visando extinguir o Estado
absoluto, a filosofia liberal defende a liberdade plena do indi-
vduo, e o Estado reconhecido como um mal necessrio,
devendo ter atividades mnimas9 .

6
LBO, Paulo Luiz Neto. op cit., p. 13.
7
Segundo defende o prprio Paulo Bonavides, a expresso Estado social foi
por ele introduzida na literatura nacional, no seu trabalho Do Estado
liberal ao Estado Social, com o qual conquistou a ctedra da Universidade
Federal do Cear, defendendo a tese de uma nova forma de organizao
institucional, tendo por base a constituio alem, a partir da Carta de
Bonn, de 1946. BONAVIDES, Paulo. Teoria do estado. So Paulo:
Malheiros, 1995. p. 226.
8
BONAVIDES, Paulo. op. cit., p. 162.
9
MANDELBAUM, Renata. Contratos de adeso e contratos de consumo.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 01Sugestes Literrias, 1980.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 95-112 jul./dez. 2007


PERSPECTIVAS CONTRATUAIS NO MBITO DE UMA SOCIEDADE... 99

O trplice alicerce da teoria liberal, liberdade, igualda-


de, fraternidade, deveria ser oferecido, pelo menos abstrata-
mente, a todos os indivduos10 . O Estado estruturado para
assegurar as liberdades individuais, no plano formal, e para
exercer a atividade jurisdicional.
No campo econmico, a indstria florescia junto com
a ascenso da classe burguesa, que no mais aceitava os privil-
gios dos nobres, vindo a financiar a Revoluo. Juridicamen-
te, os mecanismos criados para uma economia agrcola e feu-
dal no mais correspondiam economia industrial11 e preci-
savam de reavaliao. A limitao estatal desenvolveu o libera-
lismo no mbito jurdico. A individualidade foi premissa bvia
contra ingerncias estatais, ressaltando-se a necessidade de de-
terminar e controlar o poder do Estado.
A ascenso burguesa ocorreu concomitantemente ao
advento do Estado liberal. Estes fatos foram interdependentes
e reciprocamente influenciados. Neste nterim, o contrato
instrumento bsico e ancilar para a burguesia, dando oportu-
nidades para que essa adquira os bens da nobreza12 .
O momento social requer contratos que se adaptem s
exigncias de relaes econmicas rpidas e autnomas, e o
paradigma contratual assume forma simples e universal. As
escolhas individuais dos indivduos, atravs de negociaes
minuciosas, promoveriam um contrato racional e justo a
justia e a racionalidade eram presumidas, j que o contrato
fora livremente negociado pelas partes.

1
SALDANHA, Nelson. O que o liberalismo. In: Estado de Direito, Liberda-
des e Garantias (estudos de direito pblico e teoria poltica). So Paulo:
Sugestes Literrias, 1980.
11
BULGARELLI, Waldirio. Problemtica do direito empresarial. In: Direito
Empresarial Moderno - Doutrina, pareceres, jurisprudncia, legislao.
Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 08.
12
VENOSA. Slvio de Salvo. op. cit., p. 362.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 95-112 jul./dez. 2007


100 JOO AURINO DE MELO FILHO

O contrato vive o individualismo mximo, sendo con-


siderado vlido na medida em que foi querido pelas partes13 .
Aparecem de forma marcante a obrigatoriedade dos contratos
e a livre autonomia de vontade de cada parte contratual14 .
O Estado s deveria ser chamado a intervir quando
houvesse o inadimplemento contratual, e apenas para forar
o indivduo devedor a cumprir o pactuado.
A concepo contratual liberal conseguiu sua funo
teleolgica, ensejando o fortalecimento burgus. Porm,
continuidade da igualdade apenas formal, despontava, e au-
mentava, a desigualdade substancial. Exteriorizou-se a falcia
das negociaes paritrias e equivalentes, quando havia maior
barganha de quem possua superioridade econmica15 . A so-
ciedade sente os problemas do (des)controle privado, e o Es-
tado chamado a intervir.

2.2 Concepo social

A ideia do Estado mnimo mostrou-se desastrosa e in-


capaz de assegurar vida digna maioria das pessoas. Alm dis-
so, o colapso econmico no perodo entre guerras mostrou a
exausto do controle privado, forando a uma maior inter-
veno estatal. O Estado absorveu as ideias de justia social e
igualdade material, aumentando suas atribuies e seu poder
de interveno. O direito volta-se ao cumprimento dos obje-
tivos estatais, sobressaindo-se o deontologismo tcnico para
consecuo de metas preestabelecidas.
O contrato, neste mbito, j no mais livremente ne-
gociado, mas delimitado por moldes normativos estatais.

13
VENOSA, Slvio de Salvo. op. cit., p. 363.
14
Sobre os citados princpios contratuais: VENOSA, Slvio de salvo. op. cit.,
p. 375-388; PEREIRA, Caio Mrio da Silva. op. cit., p. 04 14; GOMES,
Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 22-44.
15
LOBO, Paulo Luiz Neto. op. cit. p. 11

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 95-112 jul./dez. 2007


PERSPECTIVAS CONTRATUAIS NO MBITO DE UMA SOCIEDADE... 101

O controle estatal realizado nas esferas judicial, administra-


tiva e legislativa16 . A orientao estatal manifesta-se na forma-
o contratual, atravs de normas que obrigam determinadas
contrataes; no contedo, com a imposio de clusulas
obrigatrias; e na reviso dos contratos, mediante o uso da
teoria da impreviso e da clusula rebus sic stantibus17 , sob a
gide de princpios de equidade e justia distributiva.
Alm desta nova forma de atuao estatal, exigncias
econmicas impuseram a uniformizao de importantes re-
laes contratuais contradas em srie. O esquema contra-
tual, em algumas searas econmicas, passou a ser pr-cons-
titudo, atravs de clusulas uniformes elaboradas por uma
das partes, no restando a outra parte seno aceit-las por
inteiro 18 . Este modelo contratual padronizado, onde a
vontade de uma parte limita-se a aceitar o que j foi pro-
posto pela outra, no se subsume a ideia de autonomia da
vontade do liberalismo, que pressupe a negociao parit-
ria. Os juristas relutaram em aceitar essa forma contratual,
mas o fato econmico foi mais gil e determinado, e esse
tipo de contrato se expandiu 19 .
A nova forma de atuao estatal, limitando a autono-
mia da vontade, em conjunto com a massificao dos contra-
tos, criaram problemas insolveis para a concepo liberal de
contrato. Os conceitos jurdicos at ento vigentes, refletin-
do o individualismo burgus, tomaram-se incompletos e fo-
ram reelaborados ou substitudos.
O padro social de contrato, ainda que defendido pe-
los autores tradicionais como usual, perde muito de sua

16
LOBO, Paulo Luiz Neto. op. cit. p. 25-28, 58-67.
17
Sobre a clusula rebus sic stantibus e a teoria da impreviso: PEREIRA, Caio
Mrio da Silva. op. cit., p. 98 -102; GOMES, Orlando. op. cit., p. 36-42;
VENOSA, Slvio de salvo. op. cit., p. 461-469.
18
GOMES, Orlando. Contratos de adeso: condies gerais dos contratos.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1972.
19
ROSA, Josimar Santos. Contrato de adeso. So Paulo: Atlas, 1994. p. 142.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 95-112 jul./dez. 2007


102 JOO AURINO DE MELO FILHO

operacionalidade com as consequncias da globalizao, me-


recendo reflexo mais ampla.

3 REPERCUSSES DA GLOBALIZAO ECON-


MICA

As repercusses da globalizao econmica estende-


ram-se, e estendem-se, a praticamente todos os aspectos
da realidade. No h como negar seus efeitos nem ficar
imune a eles.
Para o seguimento do presente estudo, essencial tra-
ar algumas linhas, mesmo breves, sobre esse fenmeno. Des-
te modo, a uma analise especfica das repercusses nos contra-
tos, preceder um panorama genrico e didtico da globa-
lizao, crucial para a concatenao de idias proposta desde
o incio deste trabalho.

3.1 Anlise genrica

O amplo desenvolvimento comercial proporcionou a


supresso das fronteiras e a consequente interao mundial.
O processo de globalizao ocorre desde as origens do capita-
lismo, mas intensifica-se a partir dos anos 80, com a veloci-
dade do desenvolvimento da informtica e das tcnicas indus-
triais, gerando novos padres de eficincia e produtivida-
de20 . A racionalizao de esforos visando a obteno de lu-
cros, no mbito de um sistema altamente competitivo, imps
a concentrao empresarial como nica forma de dominao
de mercados. O comrcio internacional atinge propores

20
FARIA, Jos Eduardo. Democracia e governabilidade: os direitos humanos
luz da globalizao econmica. In. PINHEIRO, Jos Emane (org.). tica,
justia e direito: reflexes sobre a reforma do Judicirio. Petrpolis: Vozes,
1996. p. 51-52.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 95-112 jul./dez. 2007


PERSPECTIVAS CONTRATUAIS NO MBITO DE UMA SOCIEDADE... 103

inditas, e o mercado global firma-se em uma estrutura de


produo ps-industrial21 .
A globalizao gera um cenrio interdependente, e os
Estados, antes autnomos na tarefa de realizar e implementar
suas polticas pblicas, so cada vez mais condicionados pelo
cenrio externo. O papel do Estado relativizado, sua estru-
tura jurdica questionada com o aparecimento de normas
independentes criadas pelos agentes econmicos, correspon-
dendo a suas racionalidades e necessidades prprias22 . O cen-
tro de poder sai do mbito do Estado-nao e descentraliza-
se nas corporaes globais. Essas corporaes no distinguem
as fronteiras geogrficas e direcionam seu efetivo poder de bar-
ganha em face de todos os Estados, exigindo o mximo de
abertura e desregulamentao no comrcio mundial23 .
O modelo de organizao vigente o Estado regula-
dor, alicerado por uma ideologia neoliberal que subjaz em
toda sua estrutura. As decises estatais passam a ser pauta-
das, gerenciadas e, ingerenciadas pelos ditames da econo-
mia, sobressaindo-se em importncia o efetivo poder das
empresas globais e do sistema financeiro internacional.
, em suma, a economia que baliza as decises polticas e
jurdicas dos Estados24 .
O sistema jurdico perde as caractersticas tradicionais
na seara de uma estrutura de poder fragmentada, quando o
contexto exgeno ganha cada vez mais fora, e o Estado, ao
promulgar suas leis, tem em considerao as questes econ-

21
MACEDO JNIOR, Ronaldo Porto. Globalizao e direitos do consumi-
dor. In. SUNDFELD, Carlos Ari e VIEIRA, Oscar Vilhena (coords.). Direi-
to global. So Paulo: Max Limonad, 1999. p. 225.
22
Na mesma linha argumentativa: IANNI, Octvio. Teorias da globalizao.
Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1995.
23
FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia globalizada. So Paulo:
Malheiros, 1999.
24
IANNI, Octavio. op. cit., p. 34.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 95-112 jul./dez. 2007


104 JOO AURINO DE MELO FILHO

micas e financeiras internacionais. A regulamentao estatal


cada vez mais indireta, deixando margem auto regulao pri-
vada25 .
O poder da empresa alcana grandes propores, na
medida em que essa que controla os processos produtivos,
tendo o efetivo poder econmico. A garantia de retorno dos
investimentos empresariais exigncia do sistema, e o contra-
to avulta de importncia como instrumento idneo na conse-
cuo deste objetivo.

3.2 Anlise tpica

O contrato o mecanismo essencial da empresa e, por


anastomasia, do mundo negocial. A globalizao acarreta a
consagrao do contrato, visto que esse instrumento transfere
a criao normativa diretamente aos agentes econmicos.
Neste diapaso, as afinidades entre os contratos e a
globalizao criam um novo universo contratual, caracteriza-
do tanto pela existncia de novos e emblemticos tipos contra-
tuais quanto pela criao de formas alternativas de resoluo
de dissdios entre as partes contratantes, que refogem, por
certo, tradicional soluo judicial.

3.2.1 Novo contexto contratual

Os arqutipos contratuais surgidos com a globalizao


tm facetas peculiares, ultrapassando os modelos tericos at
ento produzidos. Dos contratos exsurgentes, destacam-se os
contratos eletrnicos26 , marcas da sociedade informacional,

25
FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia globalizada. op. cit., p. 183-
195.
26
BARGALO, Erica Brandini. Contratos eletrnicos. So Paulo: Saraiva,
2001.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 95-112 jul./dez. 2007


PERSPECTIVAS CONTRATUAIS NO MBITO DE UMA SOCIEDADE... 105

alm dos denominados contratos relacionais27 . No h dis-


tines excludentes entre esses contratos, ambos podem se
intercruzar, e isso ocorre com certa frequncia, nas complexas
e multifacetadas relaes contratuais vigentes.
No tocante aos contratos eletrnicos, facilmente per-
ceptvel que a criao de um mercado de propores globais
envolve a necessidade de um complexo e eficaz instrumento
informacional. Com a Internet, rede de telecomunicaes glo-
bal e descentralizada, surge o meio eficaz para a proliferao
de uma nova forma de contratos, rpida e desburocratizada,
revelia da estrita regulao estatal. Os contratos eletrnicos
so celebrados pela Internet, e auto regulados pelos partici-
pantes, vale dizer, pelas grandes empresas globais que so as
efetivas controladoras da rede. Esses contratos tm ligao
expressa com a globalizao, permitindo, inclusive, seu cres-
cente progresso.
O contedo contratual encontra-se previamente esta-
belecido nas pginas eletrnicas, e o outro contratante apenas
aceita o que j foi estipulado. A formulao destes contratos
assemelha-se aos contratos de adeso, mas afasta-se dessa con-
cepo, pelo menos quanto a sua formulao histrica e teri-
ca, no momento em que foge do controle estatal. Precisamen-
te, no se adapta ao modelo liberal, faltando a livre discusso
contratual, que se substanciar na simples adeso; nem con-
cepo social, pois sua regulao flexvel e eminentemente
privada. um modelo contratual efetivamente novo.
Alm dos contratos eletrnicos, os contratos relacionais
tambm chamam muita ateno no mago das novas relaes
e despontam na sociedade globalizada.
Os contratos relacionais so de longa durao e tm
como marca a impossibilidade de completa definio de seus

27
MACEDO JNIOR, Ronaldo Porto. Contratos relacionais e defesa do
consumidor. So Paulo: Max Limonad, 1998.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 95-112 jul./dez. 2007


106 JOO AURINO DE MELO FILHO

termos, a depender das contingncias mercadolgicas28 . Este


tipo de contrato reflete a descentralizao e interdependncia
entre as estruturas de poder. As relaes comerciais passam a ser
altamente complexas e a envolver distintos entes. A exigncia
de produtos altamente competitivos exige permanentes inova-
es e adaptaes tecnolgicas, o que s se toma possvel com
uma produo especializada e flexvel, respondendo rapidamente
s alteraes do mercado. Este tipo de produo depende da
continuidade das transaes entre as partes29 .
Os contratos relacionais, atendendo s imposies da
sociedade global, no so precisamente especificados em ter-
mos de preo, quantidade, data de entrega e outros elemen-
tos contratuais, pois eventuais mutabilidades do mercado
podem redefinir os termos do acordo prvio. H, ainda, difi-
culdades na definio dos moldes em que os preos sero rea-
justados, devido prpria indeterminao e flexibilidade dos
termos contratuais. Enfim, no se especificam claramente quais
as consequncias do inadimplemento contratual, que tende a
ser negociado, sem comprometer a existncia do contrato30 .
A incerteza sobre o comportamento do mercado gera
um contrato dinmico e adaptvel, o qual no afeta apenas
uma empresa, mas toda a cadeia produtiva. Em sntese, as
partes estabelecem os termos em que futuramente especifica-
ro o contrato, no curso da prpria relao obrigacional; e
essas definies no afetaro apenas aqueles diretamente en-
volvidos, pois seus efeitos repercutem em uma grande teia de
participantes31 .

28
FARIA, Jos Eduardo. op. cit. p. 206-212.
29
MACEDO JNIOR, Ronaldo Porto. op. cit.
30
FARIA, Jos Eduardo. op. cit. p. 207.
31
Um exemplo desta intrincada rede contratual a concentrao espacial de
laboratrios, centros universitrios, firmas de consultoria altamente
especializadas, organizaes intermedirias de negcios e pequenas e mdias
empresas especializadas em partes especficas da produo, pautando-se to-
das elas por uma troca contnua de informaes e operando em atividades

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 95-112 jul./dez. 2007


PERSPECTIVAS CONTRATUAIS NO MBITO DE UMA SOCIEDADE... 107

Os contratos relacionais tm estrutura oposta aos con-


tratos at ento predominantes, pois nesses, em geral, o mo-
mento de formao do contrato o marco final para a
concretizao de suas clusulas rgidas e eventuais alteraes
no prescindem de outro termo contratual. certo que o
intervencionismo estatal pregou, em certos mbitos, a reviso
contratual, mas realizada exclusivamente pelo Judicirio, no
pelas partes. A peculiaridade deste contrato faz com que te-
nha feies mpares e seja suscetvel de estudos especficos.

3.2.2 A resoluo dos dissdios contratuais como ques-


to emblemtica

As normas que regem os mercados introduzem uma


flexibilidade at ento desconhecida pelos padres jurdicos.
Para atender a racionalidade prpria de uma economia clere,
o Estado se vale de processos de desentravamento jurdico e
desbloqueio burocrtico. Contudo, a lentido inerente ao
aparato decisrio estatal no condiz com a dinmica da eco-
nomia global.
As regras de direito positivo so substitudas pelas fle-
xveis leis do mercado, tanto na formao dos contratos quan-
to, em eventual momento posterior, na inexecuo contratual.
As consequncias do inadimplemento do contrato ganham
facetas inditas. Nas concepes contratuais usuais, mesmo
na liberal, o descumprimento contratual no prescindia da
atuao estatal. O Estado devia ser chamado para fazer com
que os contratos fossem adimplidos.
Hodiemamente, a dificuldade de tempestivas adapta-
es legislativas, e a lentido e limitao geogrfica do Poder

de alto valor agregado(...), h, enfim, um crculo virtuoso de sinergia entre


pesquisa, inovao industrial e capacitao de mo de obra ao longo de toda
a cadeia produtiva.(...). FARIA, Jos Eduardo. op. cit., p. 209.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 95-112 jul./dez. 2007


108 JOO AURINO DE MELO FILHO

Judicirio32 , tm como consequncia o crescimento das cl-


usulas que prevem a soluo de eventuais conflitos atravs
de um tribunal arbitral. Alm da maior celeridade na resolu-
o de conflitos, exigncia lgica do sistema global, a arbi-
tragem um meio eminentemente tcnico, realizado, de or-
dinrio, por quem tem conhecimento especfico sobre o as-
sunto33 .
A negociao e a mediao substituem a adjudicao
clssica. Os mecanismos de soluo dos problemas contratuais,
tanto na interpretao de clusulas ambguas quanto no
inadimplemento contratual, tm caractersticas que se distan-
ciam da jurisdio estatal. A soluo das pendncias contra-
tuais pelas prprias partes, por meio de medidas autocom-
positivas ou atravs de um terceiro que intervm na relao
apontando solues, torna-se caracterstica marcante dos con-
tratos. E, mesmo que a composio e a arbitragem tenham
origem remota, com a globalizao que essas atingem pro-
pores grandiosas34 .
A faculdade outorgada s partes de invocarem regras
internacionais de comrcio para regncia de suas relaes par-
ticulares quebra o monoplio do Judicirio, deixando claro a
existncia da lex mercatoria, e evidenciando uma nota essencial
das atuais relaes privadas.

32
IANNI, Octvio. op. cit.
33
As vantagens da arbitragem, como celeridade, informalidade, flexibilida-
de, sigilosidade e confiabilidade, so vitais para a nova dinmica econmi-
ca. FRANCO FILHO, Georgenor de Souza. A nova lei de arbitragem e as
relaes de trabalho. So Paulo: LTr, 1997. p. 10.
34
Segundo a imprensa especializada, 80% dos conflitos mercantis interna-
cionais so resolvidos por arbitragem e mediao. FARIA. Jos Eduardo.
op. cit., p. 36. Nos Estados Unidos, a American Arbitration Association
(AAA), entidade privada de arbitragem, soluciona 90% das lides decorren-
tes do contrato de trabalho. FRANCO FILHO, Georgenor de Souza. op.
cit., p. 11.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 95-112 jul./dez. 2007


PERSPECTIVAS CONTRATUAIS NO MBITO DE UMA SOCIEDADE... 109

4 CONCLUSO: UM PANORAMA EM FORMAO

Apesar da anodinia em face dos problemas sociais35 , a


globalizao econmica um fato, e suas consequncias na
teoria dos contratos tambm. O livre funcionamento do mer-
cado retoma o principio da autonomia da vontade, mas essa
autonomia limitada, no mais pelos Estados, e, sim, por
agentes econmicos globais.
Os contratos que se avizinham trazem problemas
operacionais s concepes dominantes, e o apego exacerba-
do a essas, alm de incuo, seria obstculo evoluo jurdi-
ca. A anlise geral implica em concluses que tornam insufici-
entes as premissas gerais do modelo liberal e do modelo soci-
al, to dependentes de um contexto histrico especfico e da
existncia de um padro contratual tpico.
No se quer dizer, saliente-se, que esses contratos foram
excluidos da vida econmica. Esses tipos contratuais ainda
respondem por uma parcela relevante da economia, mas tm
perdido espao para novas formas de contrato. Alis, esse o
panorama que se forma na multifacetada e policntrica estru-
tura social, com formas de contrato mutveis e dinmicas,
alm de extremamente heterogneas. No h, ento, um mo-
delo contratual nico, mas vrios paradigmas contratuais que
se intercruzam e sofrem influncias recprocas.
Sendo assim, no se busca um tipo contratual omnicom-
prensivo, visto que a dinmica estrutura global no se encaixa a
padres dogmticos, e uma eventual discusso que prescindisse
desse fato estaria fadada a desaguar em logomaquias inteis,
pelo menos, na fase atual, e dentro das projees possveis.

35
Para uma anlise dos problemas polticos e sociais exsurgentes em uma
sociedade global: BONAVIDES, Paulo. Do pas constitucional ao pais
neocolonial (A derrubada da Constituio e a recolonizao pelo golpe de
Estado instituciona). So Paulo: Malheiros, 1999.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 95-112 jul./dez. 2007


110 JOO AURINO DE MELO FILHO

Em todo caso, frente a essas mutaes fticas, cabe uma


anlise mais ampla do fenmeno contratual, no se esquecen-
do das concepes manualsticas, a ttulo de propedutica,
mas ultrapassando essas, tanto no enfoque epistemolgico
quanto no operacional. A globalizao, afinal, tem proporci-
onado o ambiente ideal para o florescimento dos contratos,
devido s suas caractersticas semelhantes, pois ambos os fe-
nmenos repudiam a imutabilidade formal do dever-ser, sen-
do mais suscetveis, por suas naturezas, ao relativismo heracli-
tano, em um constante vir-a-ser...

6 REFERNCIAS

BARGALO, Erica Brandini. Contratos eletrnicos. So Pau-


lo: Saraiva, 2001.

BONAVIDES, Paulo. Do pas constitucional ao pais


neocolonial (A derrubada da Constituio e a recolonizao
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REVISITANDO A RESSOCIALIZAO: ESTUDO REALIZADO... 113

REVISITANDO A RESSOCIALIZAO:
ESTUDO REALIZADO NA
COMUNIDADE DO TURURU
PAULISTA PE

Josenildo Coelho Teodoro


Bacharel em Direito. Autor de diversos ar-
tigos publicados em Peridicos Cientficos
e Anais de Congressos Nacionais e Inter-
nacionais. Aluno do Curso de Preparao
Magistratura e demais Carreiras Jurdicas
e Ps-graduando em Direito Pblico da
Escola Superior da Magistratura de
Pernambuco ESMAPE.

RESUMO

O estudo em tela analisa a problemtica ressocializadora


de forma no apenas terica, mas prtica. Para tanto,
alm do referencial bibliogrfico foi desenvolvida uma
pesquisa de campo aplicada a ex-presidirios. A partir da
viso daqueles que j passaram pelos caos prisional e de
programas ressocializadores intramuros, objetivou-se in-
vestigar se as medidas de ressocializao aplicadas reinte-
gram o apenado ao seio social. Numa abordagem
quantito-qualitativa aplicou-se um questionrio com per-
guntas abertas e fechadas a populao-alvo. Os dados
foram tabulados com o uso do software Microsoft Office
Excel, utilizando-se da estatstica descritiva, apresentan-
do os resultados por meio de tabelas de freqncia e

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 113-134 jul./dez. 2007


114 JOSENILDO COELHO TEODORO

grficos. Diante das respostas analisadas, pode-se con-


cluir que os ex-apenados se sentiram usados, pois que
para eles os programas ressocializadores criaram uma
imagem fictcia e momentnea, benfica apenas s empre-
sas conveniadas e ao Estado. No modifica positivamen-
te a vida do apenado, pois que ao sair da priso o traba-
lho-educao que tinham faz parte apenas do passado
carcerrio. E, a sua realidade a de um ex-prisioneiro:
continuam desempregados e escamoteados socialmente.

Palavras-Chave: ressocializao, aprisionamento, sistema


penitencirio.

SUMRIO
INTRODUO. 1 A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DIANTE DO SISTEMA
PENITENCIRIO. 2 PROCEDER METODOLGICO. 3 A VISO DOS EX-
PRESIDIRIOS SOBRE A RESSOCIALIZAO. 3.1 A Pesquisa de Campo: Re-
sultados. 3.1.1 Perfil dos Respondentes. 3.1.2 A Operacionalizao dos Progra-
mas Ressocializadores no mbito do Sistema Prisional em Pernambuco.
3.1.2.1 Consideraes sobre a Consecuo do Trabalho Ressocializador.
3.1.2.2 Propostas Ressocialiao na viso dos ex-prisioneiros.
CONCLUSO. REFERNCIAS.

INTRODUO

O estudo em tela analisa a problemtica ressocializadora


de forma no apenas terica, mas prtica. Para tanto, alm do
referencial bibliogrfico foi desenvolvida uma pesquisa de cam-
po aplicada a ex-presidirios.

Sabe-se que as medidas de ressocializao tm como fi-


nalidade precpua a reintegrao do ser humano sociedade.
Parte-se, pois, da premissa que o homem enquanto ser social
tem natureza gregria. Convm, ento, ressaltar que para ser

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 113-134 jul./dez. 2007


REVISITANDO A RESSOCIALIZAO: ESTUDO REALIZADO... 115

aceito, necessrio estar em conformidade com determinadas


normas e valores convencionados pela sociedade da qual se faz
parte.

Neste contexto, verifica-se a imprescindibilidade de


ressocializar o apenado, conquanto este possa estar preparado
ao convvio social. Mas as dificuldades que envolvem esta
temtica so complexas: sistema penitencirio com todos os
seus dficits, os entraves Estatais, a sociedade que tem dificul-
dades em visualizar o ex-prisioneiro como um cidado e o
prprio apenado absorto em sua condio antes, durante e
depois do crcere.

Considerando-se os aspectos relacionados res-


socializao diante do difcil caminho de novamente vol-
tar a ser partcipe ativo da sociedade, insurge o questiona-
mento abaixo:

As medidas de ressocializao estaro efetivamente


reintegrando o apenado ao seio social?

Sob uma tica legalista, verfica-se que o objetivo


precpuo da Lei de Execues Penais a ressocializao com-
binada com o cumprimento do julgado. Assim, tem-se em
seu art. 1: a execuo penal tem por objetivo efetivar as dis-
posies de sentena ou deciso criminal e proporcionar con-
dies para a harmnica integrao social do condenado e do
internado. Verifica-se, portanto, que se a sentena definir
como regime prisional o fechado ou o semi-aberto, o preso
estar exposto s mazelas da priso.

Os programas que objetivam a ressocializao so pro-


postos aos encarcerados. Assim, como reintegrar algum que
j rechaado socialmente, est entremeio a toda sorte de vio-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 113-134 jul./dez. 2007


116 JOSENILDO COELHO TEODORO

lncia e maus-tratos e quia se profissionalizando para o cri-


me, pois precisa ser aceito na sociedade prisional? Entretanto,
como ele ir participar dos programas ressocializadores se no
estiver aprisionado?

Desta forma, a temtica objeto deste estudo, justifica-se


por investigar o difcil caminho da recuperao do detento,
em meios s intempries que envolvem no apenas o momento
atual, em que o mesmo est cumprindo a sua pena, mas o con-
texto social no qual os apenados esto envolvidos: precarieda-
de do acesso justia, esfacelamento de suas famlias, discrimi-
nao social, enfim, problemas que se no o conduziram, mas,
contriburam fortemente para a formao do ser delituoso.

E, finalmente a pesquisa se faz importante por evidenci-


ar no meio acadmico, extensivamente sociedade, que os
condenados antes de serem assim denominados, so pessoas
que necessitam de um apoio para que no voltem a reincidir,
como ensina Beccaria (2000, p.62) o fim das penas apenas
impedir que o ru cause novos danos aos seus concidados e
dissuadir os outros de fazer o mesmo [...], que guardadas as
devidas propores, causem a impresso mais eficaz e dura-
doura nos espritos dos homens.

1 A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DIANTE


DO SISTEMA PENITENCIRIO

Segundo Paixo (1987, p.48), a priso uma institui-


o organizada para aplicar as chamadas penas de privao de
liberdade, com duas funes definidas: afastar o criminoso da
sociedade e propiciar-lhe condies de reeducao e
ressocializao. Assim, freqentemente associa-se a origem da
palavra pena a expresso grega penos, que significa castigo, dor,
suplcio, o que traz implcito o conceito de vingana.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 113-134 jul./dez. 2007


REVISITANDO A RESSOCIALIZAO: ESTUDO REALIZADO... 117

Num plano terico, historicamente, a conceituao, os


objetivos e os tipos de pena sofreram mudanas consider-
veis. Porm, a realidade diria no mbito prisional, noticiada
cotidianamente, mostra que h ainda muito o que caminhar
para assegurar a integridade corporal do apenado.

Considerando-se as premissas anteriores, tem-se que na


Idade Mdia, acorrentados em crceres insalubres, os conde-
nados ficavam merc dos detentores do poder, sendo que o
verdadeiro objetivo da lei penal era provocar o medo coleti-
vo: Loucos, mulheres, velhos e crianas esperavam espremi-
dos entre si em terrveis calabouos de palcios e fortalezas, o
suplcio e a morte (TOMAS Y VALIENTE, 2005, p. 356).

Foucault (1997) observa que a funo jurdico-poltica


atribuda ao suplcio, era a de reafirmar o poder do soberano,
mantendo estvel o sistema por meio da vingana pblica, a
qual foi modificada medida que a punio deixava de ser
ostensiva para tornar-se perceptvel apenas na conscincia abs-
trata.

Assim, a pena de priso entendida, como uma evo-


luo no ius puniendi Estatal. Porm, no se pode conceber,
por isso, que a priso se traduza numa proposta de humanizao
da pena, por representar (supostamente) a abolio de casti-
gos corporais cruis. Ao contrrio, a priso que mantm as
mazelas da crueldade corporal, macula fisicamente, distantan-
ciando-se do fim das penas: dissuadir os outros de fazer o
mesmo (BECCARIA, 2000; PLATO apud KELSEN, 2001).

A priso institucionalizou-se luz do Direito Can-


nico, com um carter penitente, e pretendeu progredir para
um enfoque reeducativo, propalando, modernamente, o dis-
curso do tratamento ressocializador. Mas esse discurso oficial

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 113-134 jul./dez. 2007


118 JOSENILDO COELHO TEODORO

amplamente descumprido, e a ideologia ressocializadoras


mostraram-se inviveis de operacionalizao. (TOMAS Y
VALIENTE, 2005)

A crtica s prises tambm perpassa nas ms condi-


es fsicas dos estabelecimentos prisionais, na falta de recur-
sos humanos adequadamente treinados e de recursos materi-
ais que propiciam uma condio desumana ao segregado e na
corrupo intramuros. Silva e Bezerra (2007, p.1) afirmam
que:

A superlotao das unidades prisionais, as subumanas


condies de vida dos presos, o crescimento de organiza-
es criminosas e da corrupo dentro das prises, alia-
do falta de segurana, no permitem que os estabeleci-
mentos carcerrios cumpram sua funo.

Na verdade, a crtica coerente deve passar pelo reco-


nhecimento de que a priso no instrumento hbil para
promover a ressocializao de ningum, pois reflete as desi-
gualdades sociais e segrega os indivduos j excludos pela pr-
pria sociedade.

O carter de segregao que lhe inerente consagra a


opresso, na medida em que retira os apenados do meio soci-
al, reforando uma estigmatizao que prosseguir com a tra-
dicional classificao dos internos no interior dos presdios e
acompanhar o condenado at depois do cumprimento da
pena, no seu retorno ao convvio social.

Mais do que isso, alijado do convvio na sociedade


global, o detento passa a conviver numa sociedade com regras
e padres prprios, a chamada sociedade carcerria,
deflagrando-se a partir da, aquilo que Thompsom (1980)

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 113-134 jul./dez. 2007


REVISITANDO A RESSOCIALIZAO: ESTUDO REALIZADO... 119

denomina de prisionizao e/ou aculturao, fenmeno


comum em todas as instituies fechadas, inclusive as prises.
A priso promove uma ruptura na vida pessoal do interno,
que, ao sair, depara-se com as portas fechadas, ante o altssimo
grau de estigmatizao resultante da segregao.

A rejeio ocorrida a partir do etiquetamento soci-


al, impulsiona o ex-detento a buscar a convivncia em grupos
que congregam pessoas em situaes fticas semelhantes sua,
subculturas que estabelecero normas, valores e comportamen-
tos compatveis com a realidade de quem egresso do sistema
penitencirio, mas normalmente condenados pela sociedade
global, o que s reafirma o padro desviante.

Finalmente, h os efeitos da penalizao sobre sua fa-


mlia, levando-se em conta que em grande parte, o atual detento
o seu valhacouto. Assim, a famlia conseqentemente pe-
nalizada, do ponto de vista financeiro, econmico e psicolgi-
co (PAIXO, 1987).

Por todas essas razes, ressaltada a inoperncia da


pena de priso enquanto tratamento ressocializador do delin-
qente. Tem-se, assim, a runa de uma promessa declarada
no Direito Penal contemporneo.

2 PROCEDER METODOLGICO

O mtodo cientfico utilizado neste estudo foi o hipo-


ttico-dedutivo. Segundo Lakatos e Marconi (1991, p.65) se
caracteriza pela:

construo de conjecturas que devem ser submetidas a


testes, os mais diversos possveis, crtica intersubjetiva,
ao controle mtuo pela discusso crtica, publicidade

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 113-134 jul./dez. 2007


120 JOSENILDO COELHO TEODORO

crtica e ao confronto com os fatos para ver quais as


hipteses que sobrevivem como mais aptas na luta pela
vida, resistindo, portanto, s tentativas de refutao e
falseamento.

Conforme aos autores acima citados (1991) este m-


todo consiste nas seguintes etapas: expectativas ou conheci-
mento prvio, problema, conjecturas e falseamento. Assim, a
partir do estudo de uma amostra e/ou de um tema, pode-se
inferir sobre o comportamento de uma populao de acordo
com a varivel analisada na pesquisa.

Quanto aos procedimentos, a pesquisa caracteriza-se


segundo a sua natureza: (a) descritiva por descrever de forma
suscinta o perfil dos investigados, atentando para a sua no-
identificao pessoal; (b) exploratria por ampliar o grau de
conhecimento sobre a temtica da pesquisa e (c) explicativa,
por buscar esclarecer o impacto dos procedimentos que vi-
sam a reintegrao social do apenado. Com relao aos meios
de investigao, a pesquisa caracteriza-se em bibliogrfica, pelo
emprego de materiais de acesso pblico, tais como livros, re-
vistas especializadas, anais de congressos, entre outros.

Portanto, com o objetivo principal de se obter evi-


dncias empricas acerca das medidas de ressocializao, se es-
taro efetivamente reintegrando o apenado ao seio social, foi
aplicado um questionrio com perguntas fechadas e abertas a
uma amostra de 30 pessoas (15 mulheres e 15 homens), que
se caracterizam por serem ex-prisioneiros e participarem de
cursos promovidos pela Associao de Moradores da Comu-
nidade do Tururu em Paulista PE.

Vale salientar que o questionrio foi aplicado pesso-


almente pelo investigador, desse modo todos foram respon-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 113-134 jul./dez. 2007


REVISITANDO A RESSOCIALIZAO: ESTUDO REALIZADO... 121

didos, o que representa segundo Marconi e Lakatos (1999,


p.100) um resultado favorvel, pois que em mdia, os ques-
tionrios expedidos pelo pesquisador alcanam 25% de de-
voluo.
Quanto anlise e tabulao dos dados, foi utilizado
o software Microsoft Office Excel, utilizando-se da estatstica
descritiva, apresentando os resultados por meio de tabela de
freqncia e grficos, e que ao final foram evidenciadas as con-
sideraes e concluso desta pesquisa.

3 A VISO DOS EX-PRESIDIRIOS SOBRE A


RESSOCIALIZAO

Sabe-se que o trabalho ressocializador torna-se comple-


xo diante da realidade conjuntural e social do pas, represen-
tando um difcil caminho a ser percorrido. Vale salientar que
segundo Azevedo (1999, p. 29), j

descrente da legislao vigente e em face da forma como


tratado, o preso v com ceticismo e desconfiana a pers-
pectiva de sua recuperao pelas regras impostas atravs
do sistema prisional, e desenvolve uma aguda sensibilida-
de aos excessos de punio que lhe infligem as precrias
condies da priso e as penas privativas de liberdade.

Nota-se, portanto, que no apenas os histricos pro-


blemas prisionais fsicos (superpopulao, violncia, maus-tra-
tos etc.), tambm questes intangveis como relaes de po-
der, corrupo, ameaas etc. impactam e engessam uma prti-
ca ressocializadora.

No Estado de Pernambuco tem-se como mecanismo


viabilizador de uma possvel ressocializao, a Chefia de Apoio
aos Egressos e Liberados (CAEL), a qual faz parte da Secreta-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 113-134 jul./dez. 2007


122 JOSENILDO COELHO TEODORO

ria Executiva de Ressocializao (SERES) pertencente da Se-


cretaria de Defesa Social (SDS).

Foi o Decreto n 26.998, de 05 de agosto de 2004,


institudo pelo Governo do Estado de Pernambuco, que for-
malizou o Manual de Servios da Secretaria de Defesa Soci-
al, definindo as atribuies da CAEL. Assim sendo:

executar o planejamento, organizao e formulao da


poltica e diretrizes relacionadas ao acompanhamento
mdico, psicolgico, social e jurdico-penal aos egressos,
liberados, presos em regime penitencirio aberto, em li-
berdade vigiada, indultados com benefcio especial e con-
dicional, mantendo atualizado o cadastro pessoal, como
determina a Lei de Execuo Penal; exercer o controle e
o acompanhamento dos sentenciados na prestao de
servios comunidade e em outras penas alternativas,
alm de apoiar as suas famlias atravs de orientao
social.[...]

3.1 A Pesquisa de Campo: Resultados

3.1.1 Perfil dos Respondentes

Com o intuito de traar o perfil dos respondentes,


sem contudo identific-los pessoalmente, foi-lhes pergunta-
do acerca da idade e escolaridade.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 113-134 jul./dez. 2007


REVISITANDO A RESSOCIALIZAO: ESTUDO REALIZADO... 123

Grfico 1 Faixa Etria

Fonte: Pesquisa de Campo, 2007.

Observou-se que 10 (dez) respondentes, tm idade en-


tre 25 a 35 anos. Pode-se assentir, portanto, que a parcela
maior destes considerada adulto-jovem.

De acordo com Osipow (1986) citado por Lobato


(2007, p.6) ao discorrer acera da importncia do trabalho na
formao da identidade pessoal, asseguram que indistinta-
mente se so jovens ou idosos, ter um trabalho valorizado
pela sociedade e ter sucesso nele aumenta a auto-estima e
facilita o desenvolvimento de um senso de identidade cada
vez mais seguro e estvel. E, assentem que h risco quando,

a sociedade (e o mercado de trabalho) aponta que al-


gum no necessrio e que no h disponibilidade de
boas colocaes (uma mensagem que est sendo dada,
atualmente, a grandes nmeros de jovens), pode gerar

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 113-134 jul./dez. 2007


124 JOSENILDO COELHO TEODORO

dvidas, incertezas, ressentimentos e perda da auto-esti-


ma. Aumentando a probabilidade de confuso de iden-
tidade ou mesmo, como em alguns casos de delinqncia
ou abandono, ocorre a cristalizao de uma identidade
negativa.

Grfico 2 Escolaridade

Fonte: Pesquisa de Campo, 2007.

Quanto escolaridade destes indivduos, pode ser


verficado que a maioria (11 respondentes) analfaberto (a).
Nesta pesquisa definiu-se como analfabetos pessoas que ape-
sar de assinarem o prprio nome, no chegaram a concluir
sequer as sries iniciais do ensino fundamental. Algumas, in-
clusive, chegaram a se matricular, porm impostas pela neces-
sidade de trabalhar para ajudar no sustento familiar, no pu-
deram prosseguir nos estudos.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 113-134 jul./dez. 2007


REVISITANDO A RESSOCIALIZAO: ESTUDO REALIZADO... 125

Conforme, Segnini (2007, p.1) a relao entre empre-


gabilidade no conseqncia direta da escolaridade, atingin-
do outras nuances:

a) crescimento concomitante dos ndices de escolaridade


e de desemprego dos jovens (30%), ou mesmo a insero
deste grupo social em trabalhos precrios, sobretudo,
para os mais escolarizados, a proliferao do subemprego
com a denominao estgio. Em So Paulo, de acordo
com o SEADE/DIEESE, 800 mil jovens entre 15 e 24
anos esto sem ocupao, representando metade dos de-
sempregados, estimada em 1 milho e 600 mil.
b) Desigualdade entre homens e mulheres, brancos e ne-
gros com o mesmo tempo de escolaridade, no mercado
de trabalho, tanto em termos de rendimentos como de
condies de trabalho. A Pesquisa de Padro de Vida
(IBGE) divulgada em agosto de 1998, realizada em 5.000
domiclios nas regies Sudeste e Nordeste, de maro de
96 a maro de 97, registra a desigualdade salarial apon-
tada entre trabalhadores chefes de famlia, com 12 anos
ou mais de estudo.

Pode-se inferir que se j difcil um posicionamento no


mercado de trabalho para quem tem acessibilidade escolari-
dade, o que assentir, ento, para o ex-presidirio de baixa es-
colaridade, e ainda, sendo mulher ou negro (a)? A resposta
Estatal precisa se fazer presente de forma a minorar o hiato
existente entre a realidade da sociedade e as polticas pblicas
estabelecidas.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 113-134 jul./dez. 2007


126 JOSENILDO COELHO TEODORO

Grfico 3 Participao em Programas Ressocializadores

Fonte: Pesquisa de Campo, 2007.

Diante da resposta ao questionrio, pode-se verificar que


dos 15 homens, 8 participaram de programas ressocializadores
quando estiveram aprisionados, ou seja, a maioria. Contudo,
apenas 4 das 15 mulheres respondentes puderam participar
destes programas. Assim, pode-se afirmar que para estes
respondentes a proposta ressocializadora, materializada em
programas intramuros foi mais benfica ao universo masculi-
no, o que pode ser motivado pelo maior contingente de ho-
mens nas prises. E, que remontam s questes visualisadas
por Segnini (2007) j citadas neste estudo.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 113-134 jul./dez. 2007


REVISITANDO A RESSOCIALIZAO: ESTUDO REALIZADO... 127

3.1.2 A Operacionalizao dos Programas Ressocializa-


dores no mbito do Sistema Prisional em Pernam-
buco

3.1.2.1 Consideraes sobre a Consecuo do Trabalho


Ressocializador

queles que responderam afirmativamente quanto


participao em programas de ressocializao (8 homens e 4
mulheres), foi-lhes perguntado acerca das conseqncias posi-
tivas ou negativas, ou seja, se tais programas surtiram o efeito
pretendido, ou seja, reintegrao social.

Embora todos os respondentes no mais estarem den-


tro do crcere, assentiram unanimemente que os programas
no surtiram efeito positivo, pois que segundo as palavras de
alguns: recebia metade do salrio e o restante era depositado
numa conta (valor entregue no fim ao penado), mas ao trmi-
no do contrato a empresa onde trabalhava no me queria
mais. Outro respondeu: a empresa que trabalhava s queria
enquanto estava preso, porque recebia benefcio do governo,
agora que eu sa no consigo mais arranjar nada.

Diante das respostas, o que pode ser verificado foi um


ressentimento ou mesmo a sensao de que foram usados,
pois que ao sarem dos presdios foram esquecidos e no
mais ingressaram no mercado de trabalho. Estigmatizados
como ex-prisioneiros, fazem biscates e prosseguem desempre-
gados, expostos, portanto, reincidncia.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 113-134 jul./dez. 2007


128 JOSENILDO COELHO TEODORO

Tabela 1 - Funes desempenhadas nos Programas de


Ressocializao

Fonte: Pesquisa de Campo, 2007.

Acerca dos programas ressocializadores, quanto for-


ma como foi consecutado, os respondentes afirmaram que
apenas as empresas conveniadas com o Estado faziam parte de
tais programas, tais quais correios, prefeitura e justia. Na
tabela 1 pode-se observar as funes desenvolvidas por mulhe-
res e os homens em atividades de quebra-galho, assim deno-
minadas pelos respondentes. Tambm, informaram que esti-
veram ligados a tais programas no prazo mximo de 6 (seis)
meses e que depois voltaram para o cio.

Os respondentes afirmaram que normalmente trabalha-


vam 8 horas por dia, com duas horas para almoo. Que nos
finais de semana vinham para casa, a fim de terem contato
com seus familiares. E, que no final de cada ms trabalhado
faziam um relatrio das atividades desenvolvidas, bem como a
empresa tambm fazia o seu relatrio e entregavam na direo
do presdio.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 113-134 jul./dez. 2007


REVISITANDO A RESSOCIALIZAO: ESTUDO REALIZADO... 129

Importante definir algumas atribuies citadas na tabe-


la: a atividade de chaveiro, caracteriza-se por ser desempenha-
da pelo preso mais antigo dentro da unidade prisional. E, a
este confiada as chaves das celas e inclusive, ele quem d as
ordens. Mensageiro caracteriza-se por fazer todos os servi-
os internos ou externos do presdio referente ao envio de
mensagens, isto , as ordens vm de quem no preso. Exem-
plos: querem mandar um recado para o diretor ou um copo
dgua; o advogado quer visitar o seu cliente, na portaria h
um preso incumbido de localizar o outro preso, repassando a
mensagem que o doutor espera na portaria.

E, porteiro o preso que cuida da circulao dos ou-


tros. Vale salientar que segundo os respondentes, s entra
nestes servios quem tem costa larga no presdio ou d van-
tagem para algum que tem fora pra colocar. Ou seja, os
critrios de seleo para os programas de trabalho/educao
no so consecutados s claras, estabelecidos conforme asse-
guraram os respondentes, por amizades.

Outro ponto a ser ressaltado, que essas modalidades


de trabalho na unidade prisional, sejam internas ou externas
servem remisso1 da pena, tendo sob esta tica, carter
ressocializador.

1
Remisso da Pena - Arts. 126 a 130, LEP - Lei de Execuo Penal - L-007.210-
1984 - (diminuio da pena - s com trabalho) - para presos definitivamente
condenados - para cada trs dias de trabalho, diminui-se um dia de pena. - Se
presta para a progresso de regime; - Se presta para o livramento condicio-
nal. Perda do tempo remido: - crime doloso; - falta grave. Progresso - a cada
1/6 de pena e dependendo do mrito do condenado - evoluo para um
sistema menos rigoroso, Art. 112 da Lei de execuo penal. No cabe pro-
gresso nos Crimes Hediondos: Art. 2, 1, L-008.072-1990: tortura,
trfico de entorpecentes, terrorismo e crimes contra a segurana nacional.
Disponvel em: <http://www.dji.com.br/penal/regime_especial.htm>.
Acesso em: 24 de setembro 2007.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 113-134 jul./dez. 2007


130 JOSENILDO COELHO TEODORO

3.1.2.2 Propostas Ressocialiao na viso dos ex-prisio-


neiros

Foi-lhes perguntado se tinham propostas para modifi-


car a realidade dos programas de ressocializao. De forma
sintetizadora, os respondentes assentiram que era necessria
uma poltica social mais sria, com programas mais am-
plos, uma fiscalizao combinada com punio. Acessibili-
dade educao, mais incentivos ao trabalho principalmente
quando no esto mais na priso. Tambm, asseguraram que
se a remunerao fosse melhor, talvez a corrupo diminusse
dentro da unidade prisional. E, que se as empresas tivessem
mais incentivos, sobretudo as micro e pequenas empresas,
haveria mais postos de trabalho e talvez eles conseguissem se
fixar no emprego desde quando estavam aprisionados.

CONCLUSO

No foi apenas o fracasso das prises que determinou


a falncia do tratamento ressocializador do agente. Na verda-
de, ela sempre esteve, como o prprio sistema penal, progra-
mada para esse fracasso.

Diante da pesquisa realizada verificou-se que nenhum dos


respondentes mantiveram o emprego que foi proporcionado
no lapso temporal da priso. No conseguem mais trabalhar,
pois as empresas exigem para a admisso os antecedentes crimi-
nais estadual e federal, sendo, portanto, eliminados. Dificilmente
conseguem vagas nas escolas, pois so reconhecidos como ex-
prisioneiros, portanto as instituies de ensino chegam a afir-
mar que no tm vagas, com receio deste indivduo.

Verificou-se, tambm, que a ressocializao do preso no


se d apenas economicamente atravs da atividade ocupacional,

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 113-134 jul./dez. 2007


REVISITANDO A RESSOCIALIZAO: ESTUDO REALIZADO... 131

da insero profissional, o que se contrape ao que observa-


do na literatura. Sob esse aspecto, vale lembrar que a ativida-
de nas empresas conveniadas um dos caminhos para se atin-
gir a reinsero social.

Pode-se concluir que os ex-apenados se sentiram usa-


dos, pois que para eles os programas ressocializadores cria-
ram uma imagem fictcia e momentnea, benfica apenas s
empresas conveniadas e o Estado. No modifica positivamen-
te a vida do apenado, pois que ao sair da priso o trabalho-
educaco que tinham, faz parte apenas do passado carcerrio.
E, a sua realidade a de um ex-prisioneiro: continuam desem-
pregados e escamoteados socialmente.

necessrio, portanto, que o ente Estatal reveja suas


estruturas e polticas pblicas para atingir esta parcela da po-
pulao de maneira eficiente, eficaz e efetiva. Pois, da forma
em que est pautada a ressocializao, representa nada mais
do que um paliativo. Porquanto melhor seria aplicar ao
apenado penas alternativas e/ou a mais branda possvel, para
que este no seja partcipe de aprendizados de delinqncia,
pois ao sair estar profissionalizado no crime, sendo, portan-
to mais uma varivel propulsionadora de violncia social.

REFERNCIAS

AZEVEDO, Jos Eduardo. As relaes de poder no sistema


prisional. Revista da Associao de Ps-graduandos da PUC-
SP, So Paulo, a. VIII, n. 18, p.29-35,1999.

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PAIXO, Antnio Luiz. Recuperar ou punir? Como o Esta-


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Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 113-134 jul./dez. 2007


CRIMES PRATICADOS NA INTERNET: BREVE VISO DA NECESSIDADE... 135

CRIMES PRATICADOS NA INTERNET:


BREVE VISO DA NECESSIDADE DE
UMA LEGISLAO PENAL PARA
TUTELAR OS BENS JURDICOS NA
REDE MUNDIAL DE
COMPUTADORES.1

Karina da Rocha Carvalho


Graduanda do curso de Direito pela Facul-
dade Integrada do Recife/FIR, Pesquisado-
ra Bolsista PIBIC/FIR, ano 2006/2008,
com o projeto Crimes praticados na
Internet: necessidade de uma Legislao
Penal para tutelar os bens jurdicos na rede
mundial de computadores.

Maria Amlia Oliveira de Arruda Camara


Doutoranda em Direito pela Universidade
Federal de Pernambuco/UFPE,
Pesquisadora Coordenadora Voluntria

1
O artigo est intitulado e baseado na pesquisa de Iniciao Cientifica, incen-
tivada pela Faculdade Integrada do Recife - FIR, com o apoio do PIBIC, em
vigncia, vindo a participar de eventos cientficos na FIR e na Universidade
Federal de Pernambuco - UFPE, em 2007, sendo constituda por uma equipe
de cinco pesquisadores: Prof. MSc. Maringela Soares Marques Pereira (Co-
ordenadora), Prof. MSc. Maria Amlia Oliveira de Arruda Cmara (Coorde-
nadora Voluntria), Prof. MSc. Teodomiro Noronha Cardozo (Coordena-
dor Voluntrio), Karina da Rocha Carvalho (Pesquisadora Bolsista) e
Clriston Tenrio de Amorim (Pesquisador Voluntrio). O grupo tem como
ponto para o seu desenvolvimento: pesquisar, de forma terica e prtica, os
crimes informticos no qual cada aluno pesquisador desempenhar o traba-
lho em um projeto especfico.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 135-148 jul./dez. 2007


KARINA DA ROCHA CARVALHO MARIA AMLIA OLIVEIRA DE ARRUDA CMARA
136 MARINGELA SOARES MARQUES PEREIRA TEODOMIRO NORONHA CARDOZO

PIBIC/FIR, ano 2006/2008, no projeto


Cultura Informacional e Violncia Sexual:
Como os diferentes nveis de acesso
informao produzem uma violncia
diferenciada.

Maringela Soares Marques Pereira


Mestre em Direito Penal pela Universidade
Federal de Pernambuco/UFPE, Professora
da Faculdade Integrada do Recife/FIR, Pes-
quisadora Coordenadora PIBIC/FIR, ano
2006/2008, no projeto Cultura Informa-
cional e Violncia Sexual: Como os
diferentes nveis de acesso informao
produzem uma violncia diferenciada.

Teodomiro Noronha Cardozo


Juiz de Direito do Estado de Pernambuco,
Doutorando em Direito Penal pela Univer-
sidade Federal de Pernambuco/UFPE, Pro-
fessor da Universidade Catlica de
Pernambuco/UNICAP, Pesquisador Coor-
denador Voluntrio PIBIC/FIR, ano
2006/2008, no projeto Cultura
Informacional e Violncia Sexual: Como
os diferentes nveis de acesso informao
produzem uma violncia diferenciada.

Resumo:
A tecnologia se desenvolve cada vez mais
rpido e constantemente, junto com este
movimento ininterrupto de evoluo ocor-
rem os delitos informticos, utilizando a
rede mundial de computadores, para come-
timento de ilcitos penais que necessitam
serem enquadrados e reprimidos pelo siste-
ma jurdico brasileiro vigente. A grande
discusso, a respeito dos delitos que ocor-
rem na internet, em ndices quantitativos
cada vez maiores, buscar indagar se existe
a necessidade de uma legislao penal espe-
cfica para estes ilcitos ou se o nosso Cdi-
go Penal Ptrio est adequado a tutelar (pro-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 135-148 jul./dez. 2007


CRIMES PRATICADOS NA INTERNET: BREVE VISO DA NECESSIDADE... 137

teger) os bens jurdicos que so ameaados.


Existem duas correntes, uma enquadrando
que o Cdigo Penal insuficiente para
acompanhar os avanos sociais e a veloci-
dade dos crimes cometidos na rede mundi-
al, e o outro argumento, de pensamento
oposto, que ele capaz de tutela os bens
violados.

Palavras-chave: Crime; Internet; Legislao; Direito Pe-


nal; Informtica.

Assim como um operrio trabalha com uma mquina


sem se preocupar em saber como foi construda, ensina-
mos segundo as rotinas de um dos diferentes tipos exis-
tentes de positivismos jurdico, sem nos darmos o traba-
lho de verificar quanto valem essas rotinas.
VILLEY, 2003, p. 12.

SUMRIO
1. INTRODUO 2. DIREITO PENAL INFORMTICO 3. QUESTES ATUAIS
DOS CRIMES PRATICADOS NA INTERNET 4. CONCLUSO 5. REFERNCIAS

1 INTRODUO

A rede mundial de computadores est aberta a todas as


pessoas que queiram nela entrar e participar, independente da
inteno e do modo que dela venha se utilizar. Cada vez mais
propagada a idia de interligar-se com outras pessoas pelo modo
virtual, onde os que dela no participam so excludos, at mes-
mo do mundo real. Tem-se a idia da internet diminuir frontei-
ras entre pases e pessoas. Assim, a interligao constante rede
mundial ocorre no s por questes financeiras e de mercado,
mas tambm pessoais. Com efeito, a rede, como se chama, est

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 135-148 jul./dez. 2007


KARINA DA ROCHA CARVALHO MARIA AMLIA OLIVEIRA DE ARRUDA CMARA
138 MARINGELA SOARES MARQUES PEREIRA TEODOMIRO NORONHA CARDOZO

aberta a novos caminhos e desbravadores. Todavia, esses cami-


nhos, navegados por diversos empreiteiros, mostram-nos cada
vez mais a onda crescente de crimes, alguns verificados no mundo
real e, outros, s percebveis por meio da internet.

Sob esta motivao, aliada ao sentimento da sensao


de impunidade dos que praticam crimes de diversas naturezas
na internet, pensando na possibilidade de jamais serem desco-
bertos, lanaremos uma breve viso sobre a possibilidade e a
necessidade de termos uma Legislao Penal especfica para
tutelar os bens jurdicos agredidos por meio da rede mundial
de computadores.

No aspecto metodolgico utilizaremos o mtodo hi-


pottico-dedutivo, no qual ele tem em comum com o mto-
do dedutivo o procedimento racional que transita do geral
para o particular, e com o mtodo indutivo, o procedimento
experimental como sua condio fundante (MEZZAROBA,
2004, p. 68), que nos possibilitar a busca de uma verificao
cientfica mais adequada para com a pesquisa tratada. A viso
geral estar baseada no Cdigo Penal brasileiro de 1940, ora
em vigor, e os atuais acontecimentos sociais; na viso particu-
lar, de ilcitos jurdicos que tm como meio ou fim a rede
mundial de computadores, cujo desenvolvimento se efetivar
com levantamento doutrinrio e pesquisa emprica, sendo
empregados, do ponto de vista dos procedimentos tcnicos, a
pesquisa bibliogrfica por meio da utilizao de obras nacio-
nais, artigos em revistas cientficas, e a pesquisa emprica ser
realizada nos julgados dos tribunais, principalmente no Esta-
do de Pernambuco.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 135-148 jul./dez. 2007


CRIMES PRATICADOS NA INTERNET: BREVE VISO DA NECESSIDADE... 139

2 DIREITO PENAL INFORMTICO

Fazemos parte de uma sociedade que busca ter e deter


informaes, como forma diferenciadora entre elas e conser-
var o seu poder. Por isso quanto maior o grau de informao
e as melhorias nas condies tecnolgicas para a sua obten-
o, maior o poder desta sociedade em relao s que no
gozam do mesmo privilgio (SILVA, 2003, p. 25). Em face a
esta afirmativa, o computador e a internet vm se desenvol-
vendo de forma crescente desde o momento da sua criao
(PIMENTEL, 2006, p. 12 e 20), tendo como base do seu
desenvolvimento incentivo governamentais para tanto.

Esta busca por informaes e melhores condies


tecnolgicas incentiva, de forma direta, o uso de inovaes
tecnolgicas, que comearam a surgir na dcada de 40, como
o computador, e se estenderam na dcada de 60, do sculo
passado, com o advento da internet.

O uso do computador se fecundou no perodo da 2


Guerra Mundial, por questes de controle blico, e a internet
surgiu no intuito de interligar as universidades e conseqente-
mente, tambm, os centros militares. Conforme Pedro Luiz
Ricardo Gagliardi, Muitas vezes se diz que informao po-
der. Os delinqentes da computao ampliaram esse conceito
para estabelecer que informao poder, riqueza e arma.
(GAGLIARDI apud SILVA, 2003, p. 34).

No momento em que os meios tecnolgicos se difun-


dem em massa, passando a se popularizar no sculo XX, nas
dcadas de 80 e 90 (no Brasil ocorreu difuso na ltima
dcada do sculo passado) passou-se a detectar o desenvolvi-
mento e, conseqentemente, o crescimento de ilcitos jurdi-
cos por meio de uso do computador. Vale ressaltar que na

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140 MARINGELA SOARES MARQUES PEREIRA TEODOMIRO NORONHA CARDOZO

dcada de 60, sculo XX, teve a presena dos primeiros casos


de conduta criminosa, sendo, de incio observado como cri-
me econmico (SILVA, 2003, p. 19).

O computador e a internet cada vez mais se populari-


zaram mundialmente. Diversos so os meios para a sua utili-
zao: negcios, empreendimentos, estudos e outras ferra-
mentas. Porm, nem todos que a utilizam o fazem de forma
lcita, mas sim com intuito de cometer danos a terceiros,
para a sua satisfao ou obteno de privilgios (financeiros
e ou de informaes) para si ou terceiros. Na viso de Paulo
M. F. Lima,

Assim, com essa nova intensificao do relacionamento


humano pela Internet, com a produo em srie dos com-
putadores [...] da expanso do comrcio eletrnico e das
relaes financeiras e bancarias, ocorre um uso
indiscriminado e quase mundial dessa tecnologia, favore-
cendo em todos os aspectos novas relaes e modifican-
do tambm as antigas, trazendo tambm, por bvio, no-
vas condutas ilcitas. (LIMA, 2005, p. 04).

3 QUESTES ATUAIS DOS CRIMES PRATICADOS


NA INTERNET

Antes de adentrarmos especificamente no que vem a


ser crimes praticados na internet e fazermos uma anlise de
suas questes atuais, mister tecer consideraes, ainda que
sucintamente, sobre o conceito de crime.

Pautados numa concepo finalista, podemos afirmar


que crime fato tpico, antijurdico e culpvel. Sendo a
tipicidade entendida como uma relao de adequao da con-
duta humana ao tipo penal; a antijuridicidade, no seu

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 135-148 jul./dez. 2007


CRIMES PRATICADOS NA INTERNET: BREVE VISO DA NECESSIDADE... 141

substrato, a contrariedade da ao humana com a norma pe-


nal (BRANDO, 2002, p. 120); e a culpabilidade como o
fundamento ltimo e tambm medida da responsabilidade
penal, compreendida como uma reprovao que se faz a uma
pessoa por ter podido atuar de modo distinto daquele como
realmente atuou (CONDE, 1988, p.125).

No que tange a tipicidade de delitos praticados na


internet, percebe-se um volume crescente de informaes
noticiadas na imprensa, seja escrita ou televisiva, tendo como
finalidade ferir diversos bens jurdicos tutelados pelo Direito
Penal ptrio, sejam estes tipificados no Cdigo Penal brasileiro
ou na legislao penal extravagante.

Para termos uma noo, se fizermos uma simples busca,


com a ajuda de sites de procura na web, colocando a palavra-
chave crime na internet, nos aparecer mais de 8.420.000
links. Estes nmeros foram retirados na busca realizada no site
do Portal Terra (http://buscador.terra.com.br/Default.aspx?
ca=s&palabra=crime+na+internet&query =crime+na+
internet&source=Search, acessado em 28 de maio de 2007).
importante notar que dentre os links mostrados com a busca,
aparecem, tambm, ilcitos penais praticados em outros
pases do mundo e que tiveram notria publicidade.
vlido salientar que cada pas tem seu cdigo penal e
que os mesmos podem ter ou no uma legislao penal
especifica para crimes informticos; a aplicao da sano
nos delitos informticos internacionais fica ligada ao local
em que o bem tutelado foi atingido e a acordos bilaterais
entre as Naes.

Executando este mesmo tipo de busca, utilizando


mesma palavra-chave crimes na internet, fizemos pesquisa
no site do Jornal do Commercio (www.jc.com.br), para que

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142 MARINGELA SOARES MARQUES PEREIRA TEODOMIRO NORONHA CARDOZO

desta forma pudssemos ter uma viso do contedo que a


imprensa escrita em Pernambuco est noticiando e encon-
tramos mais de 300 informaes.

Para ficarmos ciente dos crimes que esto sendo realiza-


dos e, posteriormente, noticiados na imprensa, temos como
exemplo os crimes contra a honra e o estelionato. Para mos-
trarmos com proveito o que foi mencionado, tomaremos as
seguintes informaes comunicadas em jornais de grande cir-
culao no Estado de Pernambuco neste primeiro semestre
deste ano de 2007:

No dia 08 de abril deste ano, foi noticiada no Jornal


Dirio de Pernambuco, uma reportagem com a seguinte man-
chete Linchamento on-line, que retrata crimes de injria,
difamao e calnia, alm de danos morais, ocorridos pela
site de relacionamento Orkut. (MARINHO, 2007).

J no dia 12 do mesmo ms e ano, no site do Jornal


do Commercio, relatou a priso, executada pela Polcia Fede-
ral, de uma quadrilha que agia no Rio Grande do Sul, em
diversas cidades do Estado, presa por furtar dinheiro utilizan-
do senhas bancrias de correntistas que utilizavam a rede mun-
dial de computadores para ter acesso aos seus dados financei-
ros nas suas agncias bancria virtuais. (JORNAL DO
COMMERCIO, maio/2007).

Em 11 de abril, tambm do mesmo ano, o mesmo


site do Jornal do Commercio publica a notcia Jovens tra-
mam homicdio pela internet, fato este passado no Distrito
Federal, no qual jovens planejavam o assassinato de outro ga-
roto em conversas realizadas pela web. (JORNAL DO
COMMERCIO, abril/ 2007).

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 135-148 jul./dez. 2007


CRIMES PRATICADOS NA INTERNET: BREVE VISO DA NECESSIDADE... 143

O que observamos com isso, alm da crescente publi-


cidade que est ocorrendo, que so crimes que atingem um
bem jurdico no mundo real, utilizando a internet como meio
ou fim da sua execuo. De acordo com Tlio Vianna, os
crimes que acontecem na internet j esto perfeitamente
tipificados, bastando que se d aos velhos tipos a sua correta e
atualizada interpretao jurisdicional. (VIANNA, 2000). E
acrescenta que o que preciso preveno e combate os cri-
mes pela Internet de forma efetiva e repressiva.

Assim sendo temos diante das nossas mos e dos


nossos olhares os crimes informticos ou delitos informticos,
onde podemos tipific-los utilizando o Cdigo Penal vigente
e suas leis extravagantes. Vale ressaltar que adotamos esta
nomenclatura ao longo do avano dos nossos estudos e,
principalmente, baseada nos textos de Tlio Lima Vianna,
onde podemos observar nitidamente esta descrio em seu
livro Fundamentos do Direito Penal Informtico: do acesso
no autorizado a sistemas computacionais, da editora Forense,
ano 2003.

4 CONCLUSO

Diante do breve exposto, podemos notar que temos


enquadramentos penais para os crimes informticos na nossa
legislao penal vigente. Com isso, possvel afirmar que Deve-
se reconhecer a necessidade de uma adequao jurdica reali-
dade trazida pela informtica (SILVA, 2003, p. 42), utilizan-
do os meios que temos para a execuo dos trabalhos penais.

Vale esclarecer mesmo diante da afirmativa que o


Cdigo Penal tutela os bens penais atingidos nos crimes
informticos - que temos tramitando no Senado o Projeto de
Lei n. 84 de 1999, de autoria do ento Deputado Federal

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144 MARINGELA SOARES MARQUES PEREIRA TEODOMIRO NORONHA CARDOZO

Luiz Piauhylino, que ainda se encontra na Comisso de Cons-


tituio, Justia e Cidadania - CCJ, com o Relator Senador
Eduardo Azeredo. Todavia, o Projeto de Lei j passou por
diversas modificaes onde, por diversas vezes, o seu conte-
do original foi alterado, acarretando, assim, a reduo dos
artigos primordialmente introduzidos.

Estamos tratando de crimes que tem vrias fases, que


pode ser executado tanto por pessoas que detm alto conhe-
cimento informtico quanto por pessoas comuns que usam o
aparelhamento computacional e a internet para cometerem
atos ilcitos. De acordo com Mirian Cristina Crispin,

Atualmente, o homem comum o criminoso ciberntico.


Seu perfil tanto pode corresponder ao de algum que muito
sabe sobre informtica ou, pelo contrrio, saber apenas o
suficiente para a prtica de determinados delitos atravs
do uso do computador. (CRISPIN, 2007, p. 03).

Assim, estamos diante de uma situao em que qual-


quer pessoa pode cometer crime informtico, mas, mesmo
diante do crescimento desses ilcitos, a nossa tutela penal vi-
gente tipifica estes atos e os enquadra. Seguindo esta linha de
pensamento, de acordo com Vicente Greco Filho,

A Internet no passa de mais uma pequena faceta da


criatividade do esprito humano e como tal deve ser tra-
tada pelo Direito, especialmente o Penal. Evoluir, sim,
mas sem querer correr atrs, sem se precipitar e, desde
logo, afastando a errnea idia de que a ordem jurdica
desconhece ou no est apta a disciplinar o novo aspecto
da realidade. E pode faz-lo no maior nmero de aspec-
tos, independentemente de qualquer modificao.
(GRECO FILHO apud CRISPIN, 2007, p. 06).

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 135-148 jul./dez. 2007


CRIMES PRATICADOS NA INTERNET: BREVE VISO DA NECESSIDADE... 145

Podemos notar para confirmar esta nossa concluso a


recente deciso do Supremo Tribunal Federal, no dia 20 de
julho de 2007, que negou habeas corpus, HC-917692 , a um
comerciante preso preventivamente por prtica de furto
qualificado na internet. Assim, foi utilizada a legislao em
vigncia para tipificar e processar o ato ilcito.

Assim sendo, utilizando o ajuste jurdico de acordo com


a realidade empregada (SILVA, 2003, p. 42) nos crimes
informticos estamos munidos de subsdios para enquadra-
mento de diversos ilcitos penais acometidos. Lgico que exis-
tem falhas de tipificao e de aplicao de penas que merecem
ser corrigidas, mas o nosso Cdigo Penal, datado de 1940 e
que sofreu transformaes ao longo da sua vigncia, capaz de
proteger os bens (materiais e pessoais) atingidos nos crimes
informticos.

5 REFERNCIAS

BRANDO, Cludio. Introduo ao direito penal: anlise


do sistema penal luz do princpio da legalidade. Rio de
Janeiro: Forense, 2002.

2
Mediante a questo posta, salutar colocarmos um trecho da deciso proferida
pela Ministra Ellen Gracie no caso exposto Colho dos autos que o paciente foi
denunciado pela suposta prtica do crime de furto qualificado, pois seria integrante de
grupo organizado com o fim de praticar fraudes por meio da Internet, concernentes na
subtrao de valores de contas bancrias, em detrimento de diversas vtimas e instituies
financeiras, entre elas a Caixa Econmica Federal, a partir da utilizao de programa de
computador denominado TROJAN. Em exame inicial, no vislumbro a presena
do requisito do fumus boni iuris, necessrio para a concesso da tutela pleiteada.
Com efeito, a deciso de primeira instncia (fls. 172-213), que decretou a priso
cautelar do paciente, bem como o acrdo proferido pelo Superior Tribunal de
Justia, se encontram motivados, apontando as razes de seu convencimento e
a necessidade de manuteno da custdia preventiva do ora paciente, as quais,
por ora, servem para afastar a plausibilidade jurdica das teses sustentadas na
inicial, referentes ilegalidade da priso.

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KARINA DA ROCHA CARVALHO MARIA AMLIA OLIVEIRA DE ARRUDA CMARA
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O (PSEUDO) CONTROLE EXTERNO DO JUDICIRIO BRASILEIRO... 149

O (PSEUDO) CONTROLE EXTERNO


DO JUDICIRIO BRASILEIRO
ESTATUDO PELA EC N 45/2004

Leonardo Sales de Aguiar


Bacharel em Direito pela Universidade
Catlica de Pernambuco (UNICAP).
Advogado. Ps-Graduando em Direito
Pblico (Curso Preparatrio Magistratura)
pela Escola Superior da Magistratura de
Pernambuco (ESMAPE). Ex-pesquisador
bolsista do PIBIC/UNICAP.

SUMRIO
INTRODUO. 1 A TRIPARTIO DOS PODERES E A ORIGEM DO CON-
TROLE EXTERNO DO JUDICIRIO. 2 A REFORMA DO JUDICIRIO BRASI-
LEIRO E O SURGIMENTO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. 3 DA COM-
PETNCIA INSTITUCIONAL DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. CON-
CLUSES. REFERNCIAS.

INTRODUO

Diante das vastas denncias de corrupo que nos lti-


mos anos vm assolando a Administrao Pblica brasileira,
inclusive a Judiciria, passou-se a exigir no ordenamento jur-
dico ptrio a incluso de um rgo capaz de controlar a atua-
o jurisdicional.

Assim, no incio da dcada de 90, proposta reforma


constitucional que criaria um suposto controle externo do

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 149-168 jul./dez. 2007


150 LEONARDO SALES DE AGUIAR

Poder Judicirio. Aps longos debates e resistncias, tanto nas


duas casas do parlamento nacional, quanto na mdia e em
associaes profissionais, vem a ser includo o Conselho Naci-
onal de Justia (CNJ), no art. 92, inciso I-A, da CF/88.

Lanado pela mdia como responsvel pelo controle


externo do Judicirio, e aderido por alguns doutrinadores, o
CNJ ficou responsvel pela fiscalizao administrativa e finan-
ceira dos tribunais e disciplinar dos magistrados brasileiros.

Com o seu advento, o Conselho passou a investir in-


tensamente na transparncia do oramento do Judicirio, bem
como da sua atuao administrativa. Ainda, vem procurando
minimizar a impunidade de magistrados que atuam de forma
arbitrria e ilegal, sustentada pelo corporativismo que envolve
os rgos deste poderoso Judicirio.

Assim, pretende-se, com este trabalho, oferecer um pa-


norama geral do Conselho Nacional de Justia e suscitar, se-
no debater, acerca da sua constitucionalidade e da sua real
atuao: controlar externa ou internamente o Judicirio ptrio?
Vejamos a seguir.

1 A TRIPARTIO DOS PODERES E A ORIGEM DO


CONTROLE EXTERNO DO JUDICIRIO

A partir da Antigidade Clssica, com a obra Polti-


ca , de Aristteles, passou-se a esboar trs funes essenciais
1

do Estado, quais sejam, a de criar leis, a de julgar conforme as


leis e a de execut-las. Na poca pretrita, muitos de seus co-
mandantes concentravam todas essas atribuies e as desem-

1
ARISTTELES. Poltica. So Paulo: Martin Claret, 2005.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 149-168 jul./dez. 2007


O (PSEUDO) CONTROLE EXTERNO DO JUDICIRIO BRASILEIRO... 151

penhavam com onipotncia, como ocorria no Egito antigo,


com os faras.2
Aos poucos, e em decorrncia da teoria da tripartio
dos Poderes, defendida na obra clssica de Charles Montesquieu
(O Esprito das Leis, em 1748)3 , o poder estatal deixou de
ser exercido de forma singular, e caminhou no sentido de se
reconhecer a necessidade de subdividir a atuao estatal em
legislativa, judiciria e executiva.4 A essas funes estatais, re-
conhecidas no funcionamento normal do Estado, deu-se o
nome de Poderes constitudos.5

Consagrada no movimento das ex-colnias inglesas da


Amrica, a tripartio dos Poderes veio a se concretizar defini-
tivamente com a Constituio dos Estados Unidos da Amri-
ca, no ano de 1787. Em seguida, atravs da Revoluo France-
sa, converteu-se num dogma constitucional e passou a cons-
tar, inclusive, no art. 16, da Declarao dos Direitos do Ho-
mem e do Cidado de 1789.6

No Brasil Imprio do sculo XIX, desde o surgimento


da Constituio Poltica do Imprio do Brazil7 , em seu art.
10, j se reconhecia a instituio desses trs poderes, os quais,

2
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 12. ed. So Paulo: Atlas,
2002. p. 373.
3
MONTESQUIEU, Charles de Secondat. Do esprito das leis. So Paulo:
Martins Fontes, 2000.
4
ALVES, Ricardo Luiz. Montesquieu e a teoria da tripartio dos poderes. Jus
Navigandi, Teresina, a. 8, n. 386, 28 jul. 2004. Disponvel em: <http://
jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5484>. Acesso em: 17 set. 2007.
5
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. So Paulo: Celso
Bastos, 2002. p. 7.
6
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional. 21. ed. rev. e atual.
So Paulo: Malheiros, 2002. p. 109.
7
BRASIL. Constituio (1824). Constituio Poltica do Imprio do Brazil.
Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/
Constituiao24.htm. Acesso em: 17 set. 2007.

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152 LEONARDO SALES DE AGUIAR

apesar de subordinados ao Poder Moderador (que seria um


quarto Poder e exercido, na poca, pelo Imperador Dom Pedro
I), eram harmnicos entre si.

Mais adiante, a Constituio da Repblica Federativa


do Brasil de 1988 (CF/88)8 , em observncia do Estado De-
mocrtico de Direito, determinou, em seu art. 2, como clau-
sula ptrea9 , a tripartio dos poderes estatais, prevendo, in-
clusive, a harmonia e independncia entre eles.

No entanto, apesar de independentes, os Poderes esta-


tais se sujeitam fiscalizao recproca, realizada com o auxlio
do respectivo Tribunal de Contas.10 Por oportuno, esclarea-se
que essa fiscalizao11 , indubitavelmente, no representa des-
respeito teoria tripartite dos Poderes da Repblica, mas, mero
controle estatal, sobretudo acerca da utilizao e aplicao dos
recursos pblicos. A prpria Constituio Federal, no momen-
to em que estatuiu a tripartio dos Poderes, asseverou a exis-
tncia de um sistema poltico de freios e contrapesos (checks and
balances)12 , atravs do qual se garantiu a independncia dos
poderes no exerccio das funes tpicas, atribuindo-lhes outras
funes de controle recproco (v. g., arts. 66, 4, e 84, inciso
V) , almejando o equilbrio dinmico entre eles.13

8
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do
Brasil. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
Constituicao/Constituiao.htm. Acesso em: 17 set. 2007.
9
Vide: art. 60, 4, inciso III, da CF/88.
10
Vide: arts. 31 e 70, da CF/88.
11
Tambm chamado de sistema poltico de freios e contrapesos (checks and
balances). Vide: SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional. 21.
ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 110.
12
Acerca do sistema checks and balances, vide: MORAES, Alexandre de. Direito
constitucional. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 461-463.
13
FERNANDES, Osmar Machado. Do controle do Ministrio Pblico e do
Poder Judicirio pelo CNMP e CNJ. Revista de Direito Militar, Florianpolis,
n. 57, p. 13-18, jan./fev. 2006. p. 17.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 149-168 jul./dez. 2007


O (PSEUDO) CONTROLE EXTERNO DO JUDICIRIO BRASILEIRO... 153

Atendendo a necessidade sociopoltica de se criar um


rgo nacional de controle das atividades do Poder Judicirio,
bem como motivado pelos escndalos de corrupo no pas
que assolaram a classes dos magistrados e suas atuaes ilegais
ou arbitrrias, em dezembro de 2004, foi promulgada a Emen-
da Constitucional n 4514 , chamada de Reforma do Judici-
rio, que incluiu o art. 103-B, na CF/88. Com isso, criou-se o
Conselho Nacional de Justia (CNJ), rgo integrante do Po-
der Judicirio, situado logo abaixo do STF (art. 92, inciso I-A,
da CF/88), que, doutrinariamente, ficou conhecido como o
executor do controle externo do Judicirio brasileiro.

2 A REFORMA DO JUDICIRIO BRASILEIRO E O


SURGIMENTO CONSELHO NACIONAL DE JUS-
TIA: CONTROLE EXTERNO OU INTERNO?

Em 26/03/1992, o ex-Deputado Federal Hlio Bicudo


(PT/SP) apresentou ao plenrio da Cmara dos Deputados a
PEC n 96/199215 , que almejava introduzir modificaes na
estrutura do Poder Judicirio e, assim, essa mutao constitu-

14
BRASIL. Constituio (1988). Emenda constitucional n 45, de 30 de
dezembro de 2004. Altera dispositivos dos arts. 5, 36, 52, 92, 93, 95, 98,
99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129,
134 e 168 da Constituio Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103B, 111-A
e 130-A, e d outras providncias. Constituio da Repblica Federativa do
Brasil. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/
Emendas/Emc/emc45.htm#art2. Acesso em: 17 set. 2007.
15
BRASIL. Proposta de Emenda Constitucional n 96/1992, de 26 de maro
de 1992. Introduz modificaes na estrutura do Poder Judicirio. NOVA
EMENTA DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 45: Altera dispositivos
dos artigos 5, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111,
112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituio Federal,
e acrescenta os artigos 103-A, 103-B, 111-A e 130-A, e d outras providncias.
PEC n 96/1992. Disponvel em: http://www2.camara.gov.br/proposicoes/
loadFrame.html?link=http://www.camara.gov.br/internet/sileg/
prop_lista.asp?fMode=1&btnPesquisar=OK&Ano=1992&Numero=
96&sigla=PEC. Acesso em: 18 set. 2007.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 149-168 jul./dez. 2007


154 LEONARDO SALES DE AGUIAR

cional foi intitulada de Reforma do Judicirio. No Senado


Federal, a PEC do Judicirio recebeu a numerao 29/2000,
e teve como seu relator o Senador Bernardo Cabral.
Aps doze anos de tramitao nas duas casas do Con-
gresso Nacional e muita resistncia dos magistrados, em
30/12/2004, a dita PEC foi convertida na Emenda Consti-
tucional n 45, visando a atender aos reclamos sociais, trans-
formando realmente o Poder Judicirio, de modo a possibili-
tar que esse cumpra sua finalidade de distribuir justia16 . Ade-
mais, a realidade ftica do pas passou a mostrar que o
autogoverno dos Tribunais brasileiros, ante ausncia de um
rgo fiscalizador que fosse responsvel pelo seus controles
administrativos, financeiros e disciplinares, ineficiente a sus-
tentar o funcionamento adequado do Poder Judicirio ptrio,
conseqncia inerente a qualquer Estado Democrtico de
Direito.17
Assim, com a promulgao da dita mudana constitu-
cional, o constituinte reformador inseriu o polmico Conse-
lho Nacional de Justia como rgo integrante do Poder Judi-
cirio ptrio (art. 92, inciso I-A, da CF/88). Pronunciado-se
acerca do questionado surgimento, Jansen Madeira e Jos Maria
Madeira, esclareceram:

A questo da criao do Conselho Nacional de Justia


pressupe, de fato, muitas controvrsias, se levadas em
considerao as opinies provenientes no apenas de mem-
bros do prprio Poder Judicirio, mas tambm de toda a

16
CASTRO E CAMARGO, Maria Auxiliadora. Reforma do Judicirio: tribu-
nal constitucional e Conselho Nacional de Justia. Revista de Informao
Legislativa, Braslia, n. 164, a. 41, p. 367-381, out./dez. 2004.
17
CHIMENTI, Ricardo Cunha. rgo Especial. O Conselho Nacional de
Justia e os Predicamentos da Magistratura. In: TAVARES, Andr Ramos;
LENZA, Pedro; ALARCN, Pietro de Jess Lora (Coord.). Reforma do
Judicirio analisada e comentada. So Paulo: Mtodo, 2005. p. 150.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 149-168 jul./dez. 2007


O (PSEUDO) CONTROLE EXTERNO DO JUDICIRIO BRASILEIRO... 155

sociedade que interage com este Poder, como cidado


comum, que protagoniza a maioria das aes em trmite.
Desta feita, h quem concorde com um efetivo controle
do Poder Judicirio, no obstante a autonomia de seus
membros, desde que este controle contribua para a cons-
truo de um Poder mais justo e eficiente.18

Responsvel pelo controle da atuao administrativa e


financeira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres
funcionais dos juzes, o CNJ seria composto por quinze (15)
membros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e
seis anos de idade, cujo mandato seria de dois anos, admitida
uma reconduo. Sua instalao se daria no prazo de cento e
oitenta dias a contar da promulgao desta Emenda, devendo
a indicao ou escolha de seus membros ser efetuada em at
trinta dias antes do termo final (art. 5, da EC n 45/04).
Mister salientar que a fiscalizao atribuda ao Conselho se
refere unicamente esfera administrativa, financeira e discipli-
nar do Judicirio, jamais lhe competindo qualquer ingerncia
na sua atividade judicante.19

Suscitando grande celeuma no sistema jurdico nacio-


nal a despeito da sua constitucionalidade ou no, isto , acer-
ca de seu choque ou no com a tripartio dos Poderes20 (art.

18
MADEIRA, Jansen Amadeu do Carmo; MADEIRA, Jos Maria Pinheiro.
Aspectos relevantes da Reforma do Judicirio (EC n 45/04). Revista da
EMERJ, Rio de Janeiro, v. 8, n. 31, p. 208-233, 2005.
19
BRITO JNIOR, William de Almeida. Conselho Nacional de Justia: uma
tentativa de se efetivar o controle externo da atividade administrativa do
Poder Judicirio. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 503, 22 nov. 2004.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5968>.
Acesso em: 19 set. 2007.
20
FERNANDES, Osmar Machado. Do controle do Ministrio Pblico e do
Poder Judicirio pelo CNMP e CNJ. Revista de Direito Militar, Florianpolis,
n. 57, p. 13-18, jan./fev. 2006.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 149-168 jul./dez. 2007


156 LEONARDO SALES DE AGUIAR

2, da CF/88), o CNJ foi efetivamente criado em 14/06/2005,


nos termos do art. 103-B, da CF/88, com a seguinte composi-
o: I - um Ministro do STF, indicado pelo respectivo tribunal;
II - um Ministro do STJ, indicado pelo respectivo tribunal; III -
um Ministro do TST, indicado pelo respectivo tribunal; IV - um
desembargador de TJ, indicado pelo STF; V - um juiz estadual,
indicado pelo STF; VI - um juiz de TRF, indicado pelo STJ; VII
- um juiz federal, indicado pelo STJ; VIII - um juiz de TRT, indi-
cado pelo TST; IX - um juiz do trabalho, indicado pelo TST; X -
um membro do MPU, indicado pelo Procurador-Geral da Re-
pblica; XI um membro do MP estadual, escolhido pelo Procu-
rador-Geral da Repblica dentre os nomes indicados pelo rgo
competente de cada instituio estadual; XII - dois advogados,
indicados pelo Conselho Federal da OAB; XIII - dois cidados,
de notvel saber jurdico e reputao ilibada, indicados um pela
Cmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal. Ainda,
com fito de zelar pelo cumprimento eficaz das atribuies consti-
tucionais, o constituinte reformador determinou que, junto ao
CNJ, oficiassem o Procurador-Geral da Repblica e o Presidente
do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

Cumpre-nos ressaltar que, diante dessa composio, no


h que se falar em controle externo do judicirio realizado
pelo CNJ, visto que, dos seus quinze membros oficiais, nove
so integrantes da prpria magistratura nacional. Alm disso,
os atos por ele praticados podero ser, a qualquer momento,
revistos pelo STF via mandado de segurana, consoante pre-
visto no art. 102, inciso I, letra r, da CF/88. , pois, um
rgo fundamental no cumprimento dos princpios que re-
gem a Administrao judiciria brasileira (notadamente a lega-
lidade, moralidade e impessoalidade)21 , porm, jamais um

21
LEITE, George Salomo. Do Conselho Nacional de Justia. In: AGRA,
Walber de Moura (coord.). Comentrios Reforma do Poder Judicirio.
Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 219-220.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 149-168 jul./dez. 2007


O (PSEUDO) CONTROLE EXTERNO DO JUDICIRIO BRASILEIRO... 157

executor do controle externo judicante. E mais, o pargrafo


nico, do art. 1, CF/88, ao ressaltar que todo o poder
emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, determina a prevalncia da sobera-
nia popular em detrimento do eventual Poder soberano e
intocvel que viesse a ser o Judicirio brasileiro. Nesse senti-
do, entende-se que o controle destas instituies perfeita-
mente adequado a um Estado Constitucional fundado na
soberania popular e, no nosso caso, no foi criado nenhum
controle externo real22. Portanto, em consonncia se en-
contra com o sistema tripartite e seu conseqente checks and
balances.

Vejamos como assevera Maria Auxiliadora Castro e


Camargo:

Assim, ainda que os debates continuem referindo-se ao


dito controle como controle externo, esse [...] de exter-
no j no leva nem mesmo o nome; isso perfeitamente
compreensvel, vez que o controle que vier a ser exercido
por um rgo integrante da estrutura do Poder Judici-
rio, composto na maioria por seus prprios mem-
bros, na verdade deve pertencer ao prprio Judicirio,
mesmo que alguns continuem insistindo em denomin-lo
externo.23

22
BERCOVICI, Gilberto. Controle Externo do Judicirio e a soberania popu-
lar. In: TAVARES, Andr Ramos; LENZA, Pedro; ALARCN, Pietro de
Jess Lora (Coord.). Reforma do Judicirio analisada e comentada. So
Paulo: Mtodo, 2005. p. 190.
23
CASTRO E CAMARGO, Maria Auxiliadora. Reforma do Judicirio: tribu-
nal constitucional e Conselho Nacional de Justia. Revista de Informao
Legislativa, Braslia, n. 164, a. 41, p. 367-381, out./dez. 2004..

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 149-168 jul./dez. 2007


158 LEONARDO SALES DE AGUIAR

Osmar Machado Fernandes, por seu turno, esclare-


ce que:
[...] os atos desses Conselhos podem ser revistos pelo Su-
premo Tribunal Federal, conforme a regra introduzida
pela Emenda Constitucional n 45/2004, no art. 102,
inciso I, letra r, CF. Isso demonstra que o controle atra-
vs dos referidos Conselhos (CNJ e CNMP) caracteriza-se
por ser de mbito interno, mas qualificado pela partici-
pao de membros de entidades afins, mas alheios aos
rgos controlados.24 (grifo nosso)

Contrapondo-se existncia desse Conselho, Alexan-


dre de Moraes defende ser necessria a reestruturao, po-
rm, inadmissvel qualquer forma de interveno na autono-
mia financeira, administrativa e funcional do Poder Judici-
rio, bem como nas garantias de independncia e imparcialida-
de de seus membros [...]25 . O mesmo autor, que integrou o
CNJ no binio 2005-2007, em outra obra, asseverou:

Seria possvel, pois, ao legislador constituinte derivado


Congresso Nacional conceber a tarefa de criao de
um verdadeiro Quarto Poder, cuja funo precpua seria
controlar um dos trs Poderes da Repblica, originaria-
mente criado e organizado pela Assemblia Nacional
Constituinte? Cremos que no, sob pena de grave
ferimento uma das clusulas ptreas: a Separao dos
Poderes. A criao de um rgo autnomo e externo ao
Poder Judicirio, com a misso de fiscaliz-lo e control-

24
FERNANDES, Osmar Machado. Do controle do Ministrio Pblico e do
Poder Judicirio pelo CNMP e CNJ. Revista de Direito Militar, Florianpolis,
n. 57, p. 13-18, jan./fev. 2006. p. 14.
25
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 17. ed. So Paulo: Atlas,
2005. p. 468-469.

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O (PSEUDO) CONTROLE EXTERNO DO JUDICIRIO BRASILEIRO... 159

lo, acabaria por desrespeitar flagrantemente os arts. 2 e


60, 4, III, da Constituio Federal, configurando-se
em uma interveno dos demais poderes na magistratu-
ra, que ficaria submetida hierrquica e politicamente a
um rgo poltico, composto por integrantes pertencen-
tes aos demais Poderes ou instituies estatais, e, em con-
seqncia, haveria o grave risco de comprometimento da
imparcialidade dos magistrados.26

De forma anloga, a professora Ivana Mussi Gabriel res-


salta que:

[...] a criao do Conselho de Justia acaba tambm por


violar o princpio da segurana jurdica, previsto no arti-
go 5, caput, da Constituio Federal, que busca promo-
ver e proteger os valores fundamentais da sociedade, atra-
vs da edio e boa aplicao das leis, tornando segura a
vida das pessoas e das instituies contra surpresas nas
relaes jurdicas e os abusos de poder. Ora, a instituio
do rgo de controle externo fere princpios constitucio-
nais do Poder Judicirio, o que macula a imagem da jus-
tia e, portanto, da segurana na prestao jurisdicional.27

No entanto, como dito alhures, entendemos ser extre-


mamente plausvel e coerente a corrente que defende a
constitucionalidade do Conselho28 por no ferir a indepen-

26
MORAES, Alexandre de. Controle externo do Poder Judicirio:
inconstitucionalidade. Revista de Informao Legislativa, v. 35, n 140, p.
59-64, out./dez. 1998. p. 62.
27
GABRIEL, Ivana Mussi. O controle externo na Justia Constitucional . Jus
Navigandi, Teresina, a. 9, n. 519, 8 dez. 2004. Disponvel em: <http://
jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6032>. Acesso em: 21 set. 2007.
28
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. [...] 2. INCONSTITUCIONALIDADE.
Ao direta. Emenda Constitucional n 45/2004. Poder Judicirio. Conse-
lho Nacional de Justia. Instituio e disciplina. Natureza meramente admi-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 149-168 jul./dez. 2007


160 LEONARDO SALES DE AGUIAR

dncia e harmonia dos Poderes estatais29 posto que se en-


contra constitucionalmente localizado como rgo integran-
te do Poder Judicirio e composto predominantemente de
magistrados. , pois, um rgo interno do prprio Poder Ju-
dicirio, e no, como disse o ex-Conselheiro Alexandre de
Morais: um quarto Poder, cuja funo precpua seria contro-
lar um dos trs Poderes da Repblica.

Alm disso, sua funo meramente fiscalizatria da ati-


vidade administrativa, financeira e disciplinar dos magistrados,
no interferindo, pois, na funo jurisdicional do Judicirio
ptrio. Assim, no h que se falar em descumprimento da
tripartio dos poderes e, com isso, em inconstitucionalidade.
Plenamente constitucional, portanto, o CNJ, como asseve-
rou o Min. Cezar Peluso, no julgamento da ADIn n 3367/DF,
requerida pela Associao dos Magistrados Brasileiros.

Por outro lado, o verdadeiro controle externo do ju-


dicirio que tanto se fala, j vem sendo desempenhado, com
amparo no sistema checks and balances, com auxlio do Tribu-
nistrativa. rgo interno de controle administrativo, financeiro e discipli-
nar da magistratura. Constitucionalidade reconhecida. Separao e inde-
pendncia dos Poderes. Histria, significado e alcance concreto do princ-
pio. Ofensa a clusula constitucional imutvel (clusula ptrea). Inexistncia.
Subsistncia do ncleo poltico do princpio, mediante preservao da fun-
o jurisdicional, tpica do Judicirio, e das condies materiais do seu
exerccio imparcial e independente. [...] Ao julgada improcedente. Votos
vencidos. So constitucionais as normas que, introduzidas pela Emenda
Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004, instituem e disciplinam o
Conselho Nacional de Justia, como rgo administrativo do Poder Judici-
rio nacional [...]. ADIn n 3367/DF. REQTE.: ASSOCIAO DOS
MAGISTRADOS BRASILEIROS AMB. REQDO.: CONGRESSO NA-
CIONAL. Relator: Min. CEZAR PELUSO. Data do julgamento: 13/04/
2005. Disponvel em: http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/
listarJurisprudencia.asp?s1=3367.NUME.+E+$ADI$.SCLA.&base=baseAcordaos#.
Acesso em: 19 set. 2007.
29
AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro:
Forense, 2006. p. 448.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 149-168 jul./dez. 2007


O (PSEUDO) CONTROLE EXTERNO DO JUDICIRIO BRASILEIRO... 161

nal de Contas, pelo Legislativo na fiscalizao contbil dos


rgos jurisdicionais e pelo Executivo, ao indicar os mem-
bros do STF e dos demais tribunais superiores30 . Inexoravel-
mente, essas so algumas das verdadeiras espcies de controle
externo da atividade judicial brasileira; quanto ao CNJ, este
apenas fiscaliza internamente a atividade administrativa e fi-
nanceira do Judicirio, exercendo, ainda, o controle tico-dis-
ciplinar de seus membros.

O Conselho, hodiernamente presidido pela Ministra


Ellen Gracie, que votar no caso de empate, ficando excluda
da distribuio de processos naquele rgo, vem, desde sua
criao, atuando de forma bastante intensa e eficaz no comba-
te s ilegalidades praticadas por magistrados de todo pas e,
com isso, tornando a atividade jurisdicional mais eficiente,
proba e clere.31

Em que pese a dvida que em alguns ainda paira a


respeito do CNJ realizar (ou no) o controle administrativo, fi-
nanceiro e disciplinar do judicirio nacional, interessante ressal-
tar que este rgo um dos poucos meios, qui o mais efetivo
at agora, de se questionar e se socorrer das arbitrariedades e ilega-
lidades que muitos magistrados cometem no exerccio da sua
funo judicante. Diverso, inclusive, no o entendimento do
docente e magistrado aposentado, Jos Soares Filho, ao ressaltar:

[...] considero que o Conselho Nacional de Justia, assim


como o Conselho Nacional do Ministrio Pblico, pode-

30
CABRAL, Bernardo. A reforma do Judicirio. Revista Cidadania e Justia,
Braslia, n. 10, a. 5, p. 51-60, jan./jun. 2001.
31
BRITO JNIOR, William de Almeida. Conselho Nacional de Justia: uma
tentativa de se efetivar o controle externo da atividade administrativa do
Poder Judicirio. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 503, 22 nov. 2004. Dispo-
nvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5968>. Acesso
em: 19 set. 2007.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 149-168 jul./dez. 2007


162 LEONARDO SALES DE AGUIAR

ro prestar relevante servio justia e contribuir para


valorizar mais, perante sociedade, os rgos do Poder
Judicirio e os do Ministrio Pblico. Um e outro sero
constitudos de pessoas bem representativas de toda a
sociedade, o que lhes confere legitimidade, um carter
democrtico e lhes assegura uma atuao transparente.32

Assim, por no afetar a independncia do seu Poder


controlado, o CNJ apresenta-se como um rgo extremamen-
te benfico ao Estado Democrtico de Direito, possibilitan-
do a oxigenao da estrutura burocrtica do Judicirio e aten-
dendo s crticas sociais quanto ao eventual corporativismo
existente.33

De parabns, portanto, a criao do CNJ e sua real atu-


ao at ento desempenhada.

3 DA COMPETNCIA INSTITUCIONAL DO CON-


SELHO NACIONAL DE JUSTIA

Por fim, passemos, de forma sucinta, a delinear a


competncia do Conselho que tanto tem a lutar pela trans-
parncia da atuao jurisdicional do pas.

O art. 103-B, 4, da CF/88, determina que com-


pete ao Conselho, presidido pelo Ministro do STF, o con-
trole da atuao administrativa e financeira do Poder Judi-

32
SOARES FILHO, Jos. Alguns aspectos da Reforma do Judicirio. Revista
CEJ/Conselho da Justia Federal, Braslia, n. 28, p. 71-76, jan./mar. 2005.
p. 75.
33
FERNANDES, Osmar Machado. Do controle do Ministrio Pblico e do
Poder Judicirio pelo CNMP e CNJ. Revista de Direito Militar, Florianpolis,
n. 57, p. 13-18, jan./fev. 2006.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 149-168 jul./dez. 2007


O (PSEUDO) CONTROLE EXTERNO DO JUDICIRIO BRASILEIRO... 163

cirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes,


cabendo-lhe, alm de outras atribuies que lhe forem
conferidas pelo Estatuto da Magistratura:

I zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo


cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir
atos regulamentares, no mbito de sua competncia, ou reco-
mendar providncias;

II zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de of-


cio ou mediante provocao, a legalidade dos atos administra-
tivos praticados por membros ou rgos do Poder Judicirio,
podendo desconstitu-los, rev-los ou fixar prazo para que se
adotem as providncias necessrias ao exato cumprimento da
lei, sem prejuzo da competncia do Tribunal de Contas da
Unio;

III receber e conhecer das reclamaes contra mem-


bros ou rgos do Poder Judicirio, inclusive contra seus ser-
vios auxiliares, serventias e rgos prestadores de servios
notariais e de registro que atuem por delegao do poder p-
blico ou oficializados, sem prejuzo da competncia discipli-
nar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos
disciplinares em curso e determinar a remoo, a disponibili-
dade ou a aposentadoria com subsdios ou proventos propor-
cionais ao tempo de servio e aplicar outras sanes adminis-
trativas, assegurada ampla defesa;

IV representar ao Ministrio Pblico, no caso de crime


contra a administrao pblica ou de abuso de autoridade;

V rever, de ofcio ou mediante provocao, os proces-


sos disciplinares de juzes e membros de tribunais julgados h
menos de um ano;

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 149-168 jul./dez. 2007


164 LEONARDO SALES DE AGUIAR

VI elaborar semestralmente relatrio estatstico so-


bre processos e sentenas prolatadas, por unidade da Federa-
o, nos diferentes rgos do Poder Judicirio;

VII elaborar relatrio anual, propondo as providn-


cias que julgar necessrias, sobre a situao do Poder Judici-
rio no Pas e as atividades do Conselho, o qual deve integrar
mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser
remetida ao Congresso Nacional, por ocasio da abertura da
sesso legislativa.

O Ministro do STJ, por sua vez, exercer a funo de


Conselheiro-Corregedor e, assim, tambm ficar excludo da
distribuio de processos no Tribunal. Competir-lhe-, alm
das atribuies que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Ma-
gistratura: I - receber as reclamaes e denncias, de qualquer
interessado, relativas aos magistrados e aos servios judicirios;
II - exercer funes executivas do Conselho, de inspeo e de
correio geral; III - requisitar e designar magistrados, delegan-
do-lhes atribuies, e requisitar servidores de juzos ou tribu-
nais, inclusive nos Estados, Distrito Federal e Territrios.

No intuito de descentralizar a atuao do Conselho,


o 7, do art. 103-B, da CF/88, determinou a criao de
ouvidorias de justia, pela Unio, Distrito Federal e Territ-
rios, a fim de receber reclamaes e denncias de qualquer
interessado contra membros ou rgos do Poder Judicirio,
ou contra seus servios auxiliares, representando diretamen-
te ao CNJ.

De fundamental importncia, pois, passou a ser a exis-


tncia deste rgo que certamente permanecer buscando a
transparncia e moralidade do Judicirio brasileiro, sem rele-
gar, obviamente, a independncia daquele Poder.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 149-168 jul./dez. 2007


O (PSEUDO) CONTROLE EXTERNO DO JUDICIRIO BRASILEIRO... 165

CONCLUSES

A partir de 2004, passou o Judicirio ptrio a ser vigi-


ado por um rgo, integrante do prprio Poder, capaz de lhe
controlar a atuao administrativa, financeira e disciplinar.
Destarte, diante de sua localizao constitucional (art. 92, inciso
I-A), bem com de sua hbrida composio e de submisso de
seus atos administrativos apreciao do STF, no h,
indubitavelmente, que se falar em controle externo. Trata-se,
pois, de controle efetivamente interno das funes constituci-
onais, posto que eventual controle dos atos judiciais que vies-
se realizar o CNJ, incorreria em flagrante inconstitucionalidade,
por ferir a tripartio dos Poderes constitudos.

Ademais, com o seu surgimento, o CNJ passou a forne-


cer sociedade, de forma clara e objetiva, a real situao do
Judicirio brasileiro, sobretudo nos aspectos quantitativos da
atuao jurisdicional. Estatsticas dos mais diversos assuntos34
nos mostram quo aqum se encontra o Poder judicante do
pas, no que concerne legalidade, moralidade, eficincia e
impessoalidade.

No entanto, ao menos com a atuao at ento desen-


volvida, o CNJ vem minimizando as pendncias existentes na
atuao jurisdicional com vedaes prtica de nepotismo,
instituio de limites salariais de magistrados, observncia da
prestao jurisdicional ininterrupta, entre outras e se empe-
nhando, cada vez mais, em franquear para a sociedade brasilei-
ra o exame da caixa preta do Judicirio ptrio.

34
Disponvel no stio do Conselho Nacional de Justia: http://
m o n o c e ro s . c n j . g ov. b r / i m a g e s / sto r i e s / d o c s _ c n j / r e l a to r i o s /
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CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA E O PRINCPIO... 169

CRIMES CONTRA A ORDEM


TRIBUTRIA E O PRINCPIO
CONSTITUCIONAL DA
PROPORCIONALIDADE

Maria Carolina Peixoto Corra Lima


Advogada. Ps-graduanda em Direito Penal
e Processo Penal pela Escola Superior da
Magistratura de Pernambuco - ESMAPE

SUMRIO
INTRODUO: SONEGAO FISCAL - MACROCRIMINALIDADE DE AL-
CANCE TRANSINDIVIDUAL. 1 PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA PRO-
PORCIONALIDADE. 1.1 A atuao insuficiente do Estado na represso
criminalidade tributria. 2 O INQURITO POLICIAL. 2.1 A materialidade do
Crime Tributrio. 2.2 A investigao policial antes da deciso administrativa
definitiva. 3 CONCLUSES. REFERNCIAS

INTRODUO: SONEGAO FISCAL MACRO-


CRIMINALIDADE DE ALCANCE TRANSIN-
DIVIDUAL

O termo sonegao fiscal, que vem a configurar condutas


criminosas do direito penal tributrio, surgiu no ordenamento
jurdico brasileiro com a Lei n 4.729/65. Atualmente a Lei
n 8.137/90 que trata, em seu Captulo I, dos chamados
crimes contra a ordem tributria, fixando as penas aplicveis
s condutas por ela tipificadas.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 169-192 jul./dez. 2007


170 MARIA CAROLINA PEIXOTO CORRA LIMA

O entendimento doutrinrio majoritrio no sentido


de que esta lei revogou a Lei n 4.729/65, uma vez que, apesar
de no fazer meno expresso sonegao fiscal, definiu como
delitos as mesmas condutas antes sob aquela designao e,
consoante a regra geral estabelecida pelo 1, do artigo 2 da
Lei de Introduo ao Cdigo Civil, a lei mais nova revoga a lei
mais antiga quando regular inteiramente a matria de que
tratava a lei anterior.

Moraes (1999, p.85) conceitua sonegao fiscal como


sendo a ocultao dolosa, mediante fraude, astcia ou
habilidade, do recolhimento de tributo devido ao Poder
Pblico. De modo que o sujeito ativo do crime de sonegao
necessita possuir inteligncia, educao (aqui entendida como
sinnimo de instruo, preparo acadmico), preciso que
tenha um certo nvel de conhecimentos administrativo,
comercial, contbil e jurdico para perpetrar com sucesso o
crime tributrio, sendo este, por isso, um delito cujos autores
so em sua grande maioria integrantes das camadas econmica
e culturalmente mais privilegiadas da sociedade.

Da utilizar-se o termo crimes do colarinho branco


para identificar esta categoria de delitos. A propsito, foi Edwin
Hardin Sutherland, socilogo norte-americano, quem, em
1939, criou a expresso white-collar-criminality para caracterizar,
na lio de Pinto (2001, p.20) a delinqncia cometida por
setores econmicos influentes, a partir da cumplicidade, s
vezes dispensada por seus parceiros nas relaes de poder.

Os crimes contra a ordem tributria esto inseridos na


chamada macrocriminalidade, extremamente danosa para toda
a coletividade, uma vez que as conseqncias deste tipo de
atividade criminosa repercutem na sociedade como um todo,
pois atinge bens jurdicos coletivos e transindividuais. Alm
da sonegao fiscal, tambm fazem parte da macrocrimi-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 169-192 jul./dez. 2007


CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA E O PRINCPIO... 171

nalidade os crimes contra o sistema financeiro, os crimes de


improbidade administrativa, os delitos falimentares, os crimes
ambientais, os crimes contra as relaes de consumo etc.

Ainda no tocante ao bem jurdico protegido pelo direito


penal tributrio, preleciona Pacheco (1997, p.341-342) que
o patrimnio estatal de forma imediata e, indiretamente, o
interesse pblico. Como bem ensina Andrade Filho (2007,
p.82), [...] a ordem tributria deve ser entendida como uma
abstrao que diz respeito instituio, arrecadao e
fiscalizao de tributos ou contribuies sociais, mas o bem
jurdico que a lei quis tutelar o direito que o Estado tem de
instituir e cobrar impostos e contribuies.

No entanto, arriscamo-nos a ir mais alm, a partir do


momento em que entendemos estar o prprio Estado Demo-
crtico de Direito protegido pelo ordenamento penal
tributrio, tendo em vista que a falta de recursos financeiros,
ocasionada pela criminalidade tributria, pode levar falncia
dos poderes estatais, ocasionando o caos social e fazendo
desmoronar as instituies democrticas. Como pode o Estado
garantir a prestao efetiva de direitos sociais constitucio-
nalmente previstos como a sade, a educao, a assistncia
aos desamparados e a segurana pblica sem dispor da receita
suficiente para tanto?

De modo que a macrocriminalidade mata muito mais


do que a criminalidade comum, no entanto a populao ainda
no se apercebeu disto. Ficamos chocados e revoltados com
as notcias dos crimes de seqestro relmpago, homicdios,
estupros e latrocnios diariamente veiculados pela imprensa e
no atentamos para o fato de que aqueles que morrem espera
de atendimento nos hospitais pblicos, as inmeras crianas
e adultos vtimas da desnutrio, a falta de saneamento bsico,
a falta de escolas suficientes para todas as crianas, a crescente

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 169-192 jul./dez. 2007


172 MARIA CAROLINA PEIXOTO CORRA LIMA

desigualdade social, tudo isto reflexo tambm da crimina-


lidade tributria.

Outra caracterstica criminologicamente relevante a


respeito dos delitos contra a ordem tributria que freqen-
temente eles esto associados criminalidade organizada e
prtica de outros crimes como o contrabando, corrupo ativa,
trfico de entorpecentes, estelionato e trfico de influncia.
Os sonegadores das quantias vultosas costumam fazer parte
de verdadeiras organizaes criminosas de estruturao
complexa, o que por vezes dificulta a configurao da materia-
lidade e autoria delitiva, fazendo com que a fase pr-processual
do inqurito policial para a coleta de indcios e provas
incriminadoras, apesar de no ser requisito essencial para a
propositura da ao penal pelo Ministrio Pblico, seja
extremamente importante para a persecuo penal.

O presente artigo se prope, assim, a defender a neces-


sidade da aplicao do princpio constitucional da proporcio-
nalidade no combate aos crimes contra a ordem tributria,
tendo em vista a insuficiente proteo Estatal, alm de
demonstrar a dificuldade relativa configurao da materia-
lidade e autoria desses delitos que por vezes so perpetrados
por complexas organizaes criminosas, defendendo o inqu-
rito policial como importante instrumento de coleta de provas
acerca da sonegao fiscal.

1 O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA PROPOR-


CIONALIDADE

Primeiramente, devemos observar que atualmente os


princpios ocupam um lugar de destaque no direito.
Expressam, os princpios, os valores fundamentais do sistema
jurdico, sendo mandamentos, positivados ou no, que servem

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 169-192 jul./dez. 2007


CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA E O PRINCPIO... 173

de alicerce para todo o ordenamento jurdico, devendo o


legislador deles se utilizar quando da elaborao das leis, assim
como o magistrado, ao aplicar o direito, deve neles buscar a
exata compreenso e o alcance das normas. A doutrina e
jurisprudncia contemporneas reconhecem e enfatizam a fora
normativa dos princpios. Como preleciona Mello,

[...] violar um princpio muito mais grave que transgre-


dir uma norma qualquer. A desateno ao princpio
implica ofensa no apenas a um especfico mandamento
obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais
grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, con-
forme o escalo do princpio atingido, porque represen-
ta insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus
valores fundamentais [...]. (MELLO, 2000, p. 748).

Historicamente, podemos dizer que o emprego do


princpio da proporcionalidade se deu, pela primeira vez,
conforme ensina Barros (1996, p. 34), durante a passagem do
Estado Absolutista (no qual o governante tinha poderes
ilimitados) para o Estado de Direito, objetivando justamente
limitar o poder de atuao do monarca face aos sditos. Esta
a aplicao da proporcionalidade como proibio ao excesso,
como instrumento impeditivo de arbitrariedades por parte
da atuao estatal.

O princpio da proporcionalidade de tradicional


aplicao no campo do direito administrativo. Mas a grande
novidade do fim do sculo XX, segundo Bonavides (2004, p.
398), foi a aplicao desse princpio no mbito do direito
constitucional.

Como nos informa Bonavides (2004, p. 396), em


vrios pases da Europa, bem como em rgos da Comunidade

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 169-192 jul./dez. 2007


174 MARIA CAROLINA PEIXOTO CORRA LIMA

Europia, a jurisprudncia constitucional vem freqentemente


aplicando o princpio da proporcionalidade. A doutrina
procura consolid-lo como regra essencial de apoio e proteo
dos direitos fundamentais, caracterizadora de um novo Estado
de Direito, tornando a proporcionalidade um princpio
fundamental das Constituies.

Com efeito, tambm aqui no Brasil, o princpio da


proporcionalidade ganha cada vez mais aplicabilidade, inclusive
na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, o qual
costuma utilizar tambm o termo razoabilidade como
sinnimo de proporcionalidade, apesar de historicamente os
princpios da razoabilidade e da proporcionalidade terem
origens distintas.

A utilizao do princpio da proporcionalidade


funciona, principalmente na rea administrativa, como uma
forma de limitao do poder estatal (proibio ao excesso),
impedindo um agir arbitrrio e desmedido por parte dos
agentes pblicos. J na esfera judicial, funciona essencialmente
como um instrumento para solucionar conflitos entre direitos
fundamentais. Neste sentido, citamos Santos a respeito do
princpio em anlise:
Trata-se de um instrumento segundo o qual a medida a
ser tomada pelo Estado h de ser adequada e necessria
finalidade apontada pelo agente, bem como deve ser
garantida uma relao de proporcionalidade entre o bem
protegido pela atividade estatal e aquele que, por ela,
atingido ou sacrificado. O princpio da proporcionali-
dade faz essa mediao entre diferentes grandezas, combi-
nando, proporcionalmente importncia para o caso
concreto, diferentes valores contidos no sistema. As nor-
mas em coliso sero comparadas e testadas de forma a
se chegar a uma concluso consagradora de uma das

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 169-192 jul./dez. 2007


CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA E O PRINCPIO... 175

duas ou que compatibilize as duas. (SANTOS, 2004, p.


107-108).

Contudo, a aplicabilidade do princpio da proporcio-


nalidade no se esgota na tarefa concernente limitao ou
restrio de direitos e garantias por atos praticados pelo Poder
Pblico. O referido princpio tambm deve ser aplicado sob a
perspectiva da proibio da proteo insuficiente, ou seja, deve
ser utilizado como forma de auxiliar a sanar os problemas
resultantes da atuao deficiente do Estado, sempre que este
no conseguir cumprir com as suas obrigaes constitucionais.

Ao fazer uso do princpio da proporcionalidade (seja


sob a tica da limitao aos excessos ou da proibio da
proteo insuficiente), deve o seu aplicador analisar os trs
elementos ou critrios, tambm chamados de subprincpios,
que o compem, a saber: a pertinncia ou aptido, a necessida-
de e a proporcionalidade stricto sensu.

A pertinncia, tambm chamada de aptido ou


adequao, consiste em verificar se o meio utilizado o adequa-
do ao fim que se deseja alcanar (diz respeito escolha do
modo de fazer). Como bem observa Santos (2004, p.110),
estamos aqui a tratar, portanto, da utilidade da medida
adotada. Cuida da relao de causalidade entre a medida
adotada pelo Estado e o fim que visa alcanar.

O elemento necessidade, tambm conhecido como


princpio da interveno mnima, consiste em o agente
pblico analisar se o meio empregado para se atingir
determinado objetivo est sendo utilizado dentro dos limites
indispensveis para tanto. De acordo com este princpio, a
medida adotada pelo Poder Pblico tem que ser, portanto,
indispensvel. Estamos aqui indagando se o meio o que

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 169-192 jul./dez. 2007


176 MARIA CAROLINA PEIXOTO CORRA LIMA

produz a menor interveno no campo dos direitos.


(SANTOS, 2004, p.112).

A proporcionalidade stricto sensu o uso da ponderao


entre direitos ou interesses, ou seja, a busca pelo equilbrio
na escolha e utilizao dos meios para se atingir o fim
almejado. Frente a outras normas constitucionais igualmente
vlidas, a ponderao realizada com vistas a determinar qual
dos bens jurdicos que esto em relao se destacar e em
que medida cada um deles ser realizado. (SANTOS, 2004,
p. 113-114).

Com efeito, ao se garantir um direito muitas vezes


preciso restringir outro, por isso imperioso que os valores
em questo sejam mensurados, a fim de que se alcance a
proporcionalidade, ou seja, que o direito prevalente seja de
maior importncia que o restringido.

Temos, pois, que o princpio da proporcionalidade


instrumento de interpretao que, nos casos de tenso entre
direitos, permite a ponderao de bens em vista dos elementos
fticos e jurdicos do caso concreto. (SANTOS, 2004, p.180).

Dito princpio se apresenta, na nossa Constituio, de


forma implcita, no existindo como norma geral de direito
escrito, mas nem por isso deixa de ser direito positivo em
nosso ordenamento constitucional. Como ensina Bonavides
(2004, p.435), [...] na qualidade de princpio constitucional
ou princpio geral de direito, apto a acautelar do arbtrio do
poder o cidado e toda a sociedade, que se faz mister reconhec-
lo j implcito e, portanto, positivado em nosso Direito
Constitucional. No respeit-lo, portanto, constitui afronta
direta Constituio que o alicerce de toda a ordem jurdica,
sustentculo do Estado Democrtico de Direito.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 169-192 jul./dez. 2007


CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA E O PRINCPIO... 177

O princpio da proporcionalidade vem sendo, assim, cada


vez mais utilizado pela jurisprudncia, auxiliando o magistrado
na difcil tarefa da interpretao das normas, mais
especificamente nos casos em que houver coliso entre normas
ou princpios fundamentais, tambm sendo de muita utilidade
para o legislador quando da elaborao das leis infraconstitu-
cionais, submetendo a atuao legiferante s limitaes impostas
pelos valores e princpios constitucionalmente consagrados.

1.1 A atuao insuficiente do Estado na represso


criminalidade tributria

Infelizmente, a poltica legislativa do Brasil se orienta


cada vez mais no sentido de permitir a impunibilidade da
macrocriminalidade, em especial no que concerne aos crimes
contra a ordem tributria. Ao analisarmos as leis que tratam
da matria em estudo, verificamos que o legislador ptrio no
tem a inteno de coibir a prtica desses crimes para proteger
o Estado Democrtico contra o contumaz comportamento
sonegatrio. A possibilidade de haver uma punio efetiva aos
criminosos do colarinho branco aniquilada pelo pagamento
do crdito tributrio sonegado, como podemos observar pelo
histrico legislativo acerca da matria, seno vejamos:

a) a Lei n 4.729, de 14 de julho de 1965, em seu artigo


2, dizia que o pagamento do tributo realizado antes da ao
fiscal tornava extinta a punibilidade;
b) o Decreto-lei n 157, de 10 de fevereiro de 1967, em
seu artigo 18, considerava extinta a punibilidade se o agente
promovesse o recolhimento dos tributos e multas devidos,
mesmo aps o incio da ao fiscal;
c) a Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, em
seu artigo 14, permitia a ocorrncia da extino da punibi-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 169-192 jul./dez. 2007


178 MARIA CAROLINA PEIXOTO CORRA LIMA

lidade pelo pagamento efetuado antes do recebimento da


denncia;
d) ento veio a Lei n 8.383, de 30 de dezembro de
1991, que acabou com o pagamento do tributo como forma
de extino da punibilidade dos crimes de sonegao;
e) mas a Lei n 9.249, de 26 de dezembro de 1995,
restabeleceu o privilgio da extino da punibilidade pelo
pagamento do tributo, desde que efetuado este antes do
recebimento da denncia;
f) a Lei n 10.684, de 30 de maio de 2003, praticamente
promoveu a descriminalizao da sonegao quando deu aos
acusados, mesmo que condenados pela prtica de crime contra
a ordem tributria, a chance de conseguirem a extino da
punibilidade destes crimes por meio do pagamento da
obrigao tributria devida, podendo referido pagamento ser
ainda parcelado.

Destarte, em relao aos crimes contra a ordem


tributria, vemos, pois, que a proteo penal do Estado
insuficiente. Parece mesmo que falta interesse ao Estado
em exercer o jus puniendi contra esta espcie de crimi-
nalidade. A atuao legiferante estatal acaba por proteger
os criminosos tributrios, agindo em total detrimento ao
bem estar social.

neste contexto que o princpio da proporcionalidade,


ento visto sob a sua perspectiva de proibio da proteo
insuficiente por parte do Estado, apresenta-se ao judicirio
como uma alternativa vivel na difcil tarefa de combate
criminalidade tributria, devendo ser aplicado com mais
freqncia pelos rgos jurisdicionais, sempre se levando em
conta as peculiaridades e circunstncias de cada caso em
particular.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 169-192 jul./dez. 2007


CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA E O PRINCPIO... 179

Um bom exemplo da aplicabilidade do referido


princpio no combate criminalidade tributria pode ser
percebido no acrdo proferido pela Primeira Turma do
Superior Tribunal de Justia, cuja ementa apresenta o seguinte
teor:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. PRO-
CESSO PENAL. INQURITO POLICIAL. DECRE-
TAO DE SIGILO. ADVOGADO. VISTAS DOS
AUTOS E CPIAS DE PEAS. VINCULAO AO
EXAME DO CONTEXTO FTICO.
1 - Decretado o sigilo do inqurito policial, h que ser
mantido se demonstrado que a quebra conduziria frus-
trao de todo procedimento investigatrio.
2 - No figurando o cliente dos recorrentes como
indiciado nos autos de inqurito policial que tramita sob
sigilo, a segurana no pode ser concedida, eis que tal
medida, poder conduzir ao fracasso da investigao cri-
minal, bem como violar a intimidade da real indiciada,
que teve quebrado o sigilo bancrio.
3 - Nenhum direito, por mais importante que seja, pode
ser visto como absoluto, ficando sempre condicionado
ao exame do contexto ftico.
4 - Inexistncia de direito lquido e certo a amparar a
pretenso dos recorrentes.
5 - Recurso ordinrio improvido. (STJ, RMS 13496 -
PR, Rel. Min. Jos Delgado).

Ainda no que tange ao referido acrdo, pertinente a


transcrio de parte do voto do Ministro relator, onde se faz
meno direta ao princpio da proporcionalidade, seno
vejamos:
Pelo que constato, o cliente dos recorrentes no figura no
procedimento criminal como indiciado, e, de outro lado,

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 169-192 jul./dez. 2007


180 MARIA CAROLINA PEIXOTO CORRA LIMA

a obteno de vista e cpias dos autos no momento atu-


al, poder conduzir frustrao de toda investigao
desenvolvida, alm de violar a intimidade da real
indiciada, uma vez que teve seu sigilo bancrio quebrado.
Nesse diapaso, eventual direito dos recorrentes deve ce-
der face a outros igualmente protegidos e que demons-
tram interesse pblico superior, aplicando-se, portanto
o princpio da proporcionalidade. (STJ, RMS 13496 -
PR, Rel. Min. Jos Delgado).

Vale ressaltar que o inqurito policial ao qual o supra-


citado acrdo faz referncia foi instaurado com o objetivo de
apurar a prtica de delitos contra a ordem tributria e o sistema
financeiro (lavagem de dinheiro e evaso de divisas mediante
utilizao de artifcios para ocultao da identidade dos respon-
sveis pela transferncia), de modo que o sigilo nas investigaes
policiais era necessrio devido complexidade da conduta
delitiva. Assim sendo, o direito fundamental informao,
constitucionalmente previsto no inciso XXXIII, do artigo 5,
da Carta Magna, foi sacrificado em favor do interesse pblico
superior de represso criminalidade e conseqente proteo
social.

2 O INQURITO POLICIAL

A persecuo criminal normalmente apresenta duas fases:


a policial investigativa e a processual criminal, a qual tem incio
com o recebimento pelo Juiz da denncia oferecida pelo
Ministrio Pblico.
No que concerne aos crimes contra a ordem tributria,
so estes de ao penal pblica, conforme preceituado no artigo
15, da Lei n 8.137/90, de modo que cabe ao Ministrio
Pblico a titularidade da ao penal, e, de acordo com entendi-
mento pacfico do Supremo Tribunal Federal, o inqurito

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 169-192 jul./dez. 2007


CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA E O PRINCPIO... 181

policial pea meramente informativa, totalmente prescindvel


propositura da ao penal.
No entanto, o fato de no estar o Ministrio Pblico
vinculado ao inqurito policial para dar incio ao processo
penal no elimina a importncia da investigao policial acerca
da materialidade e da autoria das aes delitivas, principalmente
quando se trata de crime contra a ordem tributria, geralmente
ligado criminalidade organizada, a qual habitualmente
apresenta uma delinqncia requintada, de estrutura complexa
e, portanto, de difcil identificao, como veremos adiante.

2.1 A materialidade do crime tributrio

Questo delicada a que se refere demonstrao da


materialidade dos crimes tributrios, a qual depender
imprescindivelmente das provas produzidas no processo penal.
A prova tem a funo de demonstrar a verdade dos fatos
deduzidos pelas partes. Como ensina Tourinho Filho (2000,
v.1, p.33), o objetivo do processo penal [...] eminentemente
prtico, atual e jurdico e se limita declarao de certeza da
verdade, em relao ao fato concreto e aplicao de suas
conseqncias jurdicas. Tem, pois, a prova a finalidade de
formar a convico do juiz para que este possa prolatar a deciso.

Com efeito, o direito processual penal brasileiro adotou


o sistema da livre convico motivada ou sistema real, no qual
o juiz precisa fundamentar a sua deciso, dando as razes do
seu convencimento. Neste sistema, amplo o campo da
investigao e livre o julgador para valorar as provas produ-
zidas, ou seja, as provas tm valor relativo, no-prefixado.

No que pertine aos crimes tributrios, o nosso


ordenamento jurdico ptrio no previu a forma culposa desses
delitos. Os crimes contra a ordem tributria, previstos nos

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 169-192 jul./dez. 2007


182 MARIA CAROLINA PEIXOTO CORRA LIMA

artigos 1 e 2 da Lei 8.137/90, tm como elemento subjetivo


comum o dolo especfico, consistente na inteno de suprimir
ou reduzir tributos ou contribuies utilizando-se de meios
fraudulentos para tanto. Destarte as falsidades material e/ou
ideolgica so crimes-meios necessariamente utilizados para a
consecuo do crime-fim de sonegao fiscal. Portanto, desde
que praticada a falsidade com a finalidade de possibilitar o
cometimento do crime de sonegao tributria, tendo em vista
o princpio da subsuno, no haver concurso de crimes.

A fraude, portanto, elemento intrnseco materialidade


dos delitos tributrios e, quando grosseira, pode ser perfeitamente
perceptvel pela atuao administrativa fiscal-tributria. No
entanto, o sonegador contumaz se preocupa em aperfeioar a
sua prtica delinqencial, de modo que h sempre a possibilidade
da utilizao de mecanismos fraudatrios capazes de ludibriar a
prpria atividade fiscalizadora da administrao tributria,
dando, por exemplo, escriturao contbil de uma empresa
sonegadora uma aparncia de regularidade e licitude.

Neste sentido, concordamos com Lovatto (2000, p.46)


quando o mesmo afirma que [...] a prova da existncia do
crime no se prova exclusivamente com o auto de lanamento.
Ele, sozinho, no prova suficiente quer para a condenao
ou para o afastamento da denncia. Necessrio que haja a
prova da materialidade.

De modo que a prova da materialidade e da autoria


tributria no se esgota na deciso administrativa fiscal a
respeito da existncia ou da quantia do crdito tributrio
devido. O simples inadimplemento de obrigao tributria
no constitui o crime tributrio.
Para restar tipificado o delito de sonegao fiscal, faz-se
necessria, alm da deciso final em processo administrativo-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 169-192 jul./dez. 2007


CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA E O PRINCPIO... 183

tributrio no sentido de reconhecimento da existncia de


crdito a favor da Fazenda Pblica, a comprovao suficiente
do emprego da fraude no ato de reduzir ou suprimir tributo,
contribuio ou seus acessrios e que o contribuinte tenha
tido a vontade livre e consciente de sonegar, enganando o fisco
e se utilizando da fraude para tanto.

2.2 A investigao policial antes da deciso administrati-


va definitiva

Desde o julgamento do HC 81.611/DF pelo Supremo


Tribunal Federal, firmou-se o entendimento, defendido
inicialmente pelo Ministro Seplveda Pertence, no sentido de
que a deciso definitiva do processo administrativo-fiscal uma
condio objetiva de punibilidade dos crimes de sonegao
fiscal, configurando-se como elemento essencial exigibilidade
da obrigao tributria, cuja existncia ou montante no se
pode afirmar at que haja o efeito preclusivo da deciso final
em sede administrativa, uma vez que os crimes previstos no
artigo 1, da Lei 8.137/90 so materiais ou de resultado.
Portanto, a partir de ento, o exaurimento do processo
administrativo-fiscal passou a ser condio objetiva de
punibilidade para os crimes contra a ordem tributria,
configurando constrangimento ilegal dar-se incio persecuo
penal antes do lanamento definitivo do crdito tributrio.

O Ministrio Pblico precisa, assim, esperar a deciso


definitiva do processo administrativo-tributrio para s ento,
a depender do reconhecimento ou no da existncia de
obrigao tributria, propor a denncia pela prtica de crime
contra a ordem tributria. Caso se antecipe ao trmino do
processo administrativo-fiscal, a ao penal poder ser trancada
por ausncia de justa causa para o prosseguimento da mesma,
de acordo com entendimento do STF e STJ.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 169-192 jul./dez. 2007


184 MARIA CAROLINA PEIXOTO CORRA LIMA

Ocorre que, semelhana do que acontece com a ao


penal, uma parte do judicirio vem entendendo que tambm
o inqurito policial iniciado antes da deciso definitiva do
processo administrativo-fiscal carece de justa causa,
configurando constrangimento ilegal, de modo que se tornou
praxe advocatcia a impetrao de habeas corpus com o objetivo
de trancamento do procedimento investigatrio, conforme
verificado em recente acrdo do Superior Tribunal de Justia,
cuja ementa transcrevemos in verbis:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME CON-


TRA A ORDEM TRIBUTRIA. PENDNCIA DE
RECURSO ADMINISTRATIVO-FISCAL. INQURI-
TO POLICIAL. TRANCAMENTO.
1. Como ainda pende de julgamento recurso administra-
tivo-fiscal, no possvel afirmar-se que o crdito tribut-
rio encontra-se definitivamente constitudo.
2. Sem a cabal concretizao do crdito tributrio, no
h falar-se em crime de sonegao fiscal, restando
inviabilizada a instaurao de inqurito policial e o
ajuizamento de ao penal. Precedentes do Pretrio
Excelso e deste Sodalcio.
3. Ordem concedida para trancar o inqurito policial. (
STJ, HC 61080-RJ, Rel. Min. Paulo Medina).

Contudo, discordamos do referido posicionamento e,


acompanhando Silva (1998, p.131), entendemos ser o
inqurito policial um procedimento de natureza inquisitria,
sendo apenas uma investigao administrativa com a finalidade
de fornecer elementos de convico para uma possvel atuao
do Ministrio Pblico.
apenas um procedimento preparatrio, no tendo o
condo de estabelecer um juzo de culpa e no obedecendo

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 169-192 jul./dez. 2007


CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA E O PRINCPIO... 185

ao contraditrio. Ademais, as provas colhidas pela investigao


policial no esto dispensadas do contraditrio, uma vez que
este ser legitimamente exercido pelas partes em momento
processual posterior.
Conforme entende parte da doutrina e da jurispru-
dncia, o trancamento de inqurito policial pela via do habeas
corpus constitui um procedimento de exceo, s cabvel
quando inconteste a atipicidade da conduta, ou a falta de
prova da materialidade do delito, ou a ausncia de indcios de
autoria por parte do indiciado, como podemos constatar pela
leitura das ementas de alguns julgados do STJ em crimes contra
a ordem tributria:

RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS .


PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM
TRIBUTRIA. TRANCAMENTO DE INQURITO
POLICIAL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE
VALORAO PROBATRIA. INDCIOS DA
MATERIALIDADE E DA AUTORIA.
1. O trancamento de inqurito policial pela via estreita
do habeas corpus medida de exceo, que s admissvel
quando emerge dos autos, de forma inequvoca e sem a
necessidade de valorao probatria, a inexistncia de
autoria por parte do indiciado e a atipicidade da condu-
ta. Precedentes desta Corte.
2. No presente caso, a tese levantada pela ora Recorrente
demandaria uma anlise aprofundada do conjunto ftico-
probatrio dos autos, o que invivel em sede de habeas
corpus . Ademais, vislumbra-se, desde j, fortes indcios da
materialidade e da autoria quanto ao delito em apurao,
o que refora, ainda mais, a impossibilidade do
trancamento do inqurito policial no presente momento.
3. Recurso desprovido. ( STJ, RHC 14537-SP, Rel. Min.
Laurita Vaz ).

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 169-192 jul./dez. 2007


186 MARIA CAROLINA PEIXOTO CORRA LIMA

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. APURA-


O DE CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUT-
RIA. TRANCAMENTO DE INQURITO POLICIAL.
IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.
1. O trancamento de inqurito policial no prescinde da
demonstrao inequvoca, sem necessidade de mnima
incurso na seara probatria, de flagrante atipicidade
do fato investigado ou da impossibilidade de autoria por
parte dos eventuais indiciados.
2. Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Fede-
ral, apenas para dar incio ao penal exige-se o esgota-
mento da esfera administrativa, com o lanamento defi-
nitivo do crdito tributrio, como condio objetiva de
punibilidade para os crimes contra a ordem tributria.
3. Ordem denegada. ( STJ, HC 42195/SP, Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS


CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUT-
RIA. TRANCAMENTO DO INQURITO POLICIAL.
O esgotamento da instncia administrativa se faz necess-
rio para o incio da persecutio criminis in iudicio quando
a irresignao do contribuinte se referir ao quantum ou
prpria exigibilidade do crdito tributrio. Todavia tal
entendimento no se aplica hiptese dos autos onde se
pretende o trancamento de inqurito policial que, con-
quanto possvel, cabe apenas nas hipteses excepcionais
em que, prima facie, mostra-se evidente, v.g., a atipicidade
do fato ou a inexistncia de autoria por parte do
indiciado, situaes essas no ocorrentes in casu. Habeas
corpus denegado. ( STJ, HC 42673/SP, Rel. Min. Felix
Fischer)

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 169-192 jul./dez. 2007


CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA E O PRINCPIO... 187

Ademais, entendemos que, assim como a deciso final


do processo administrativo-tributrio reconhecendo a
existncia de crdito em prol da Fazenda no configura por
si s a prtica de crime tributrio pelo contribuinte, do
mesmo modo pode acontecer que dito processo adminis-
trativo inocente o contribuinte quanto prtica de infrao
tributria, reconhecendo a inexistncia de dbitos fiscais e,
no entanto, existam outras provas como livros clandestinos
de registro de caixa dois, informaes contidas nos compu-
tadores da empresa, testemunhas, visvel ostentao finan-
ceira incompatvel com a escriturao contbil apresentada
etc que comprovem a prtica de crime contra a ordem
tributria.
De sorte que atribuir ao inqurito policial a mesma
restrio oponvel propositura da ao penal um
comportamento extremamente prejudicial para o combate
criminalidade tributria, tendo em vista a real possibilidade
de destruio das provas da ao criminosa pelos sonegadores.

CONCLUSES

A moderna doutrina constitucionalista entende que


hoje no h qualquer direito fundamental que se aplique de
maneira inflexvel, ou seja, no existem direitos absolutos.
Isto devido ao princpio da convivncia das liberdades, o qual
no permite que os direitos fundamentais do cidado sejam
exercidos de maneira irrestrita, uma vez que, se assim
acontecesse, acabariam por atingir os direitos de outros
indivduos, prejudicando a ordem pblica. O homem um
ser que vive em sociedade, e em nome de uma convivncia
harmnica, pacfica e justa em coletividade que os direitos
fundamentais do indivduo precisam se submeter a limitaes.
O Supremo Tribunal Federal inclusive j decidiu que

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 169-192 jul./dez. 2007


188 MARIA CAROLINA PEIXOTO CORRA LIMA

no h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou


garantias que se revistam de carter absoluto, mesmo
porque razes de relevante interesse pblico legitimam,
ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos
rgos estatais, de medidas restritivas das liberdades p-
blicas, uma vez respeitados os termos estabelecidos pela
prpria Constituio. (STF, MS 23.452-RJ, Rel. Min.
Celso de Mello).

neste contexto que o princpio da proporcionalidade,


sendo um princpio constitucional e, portanto, basilar do
ordenamento jurdico, deve ser utilizado pela magistratura quando
no caso concreto houver a possibilidade de aplicao de dois ou
mais princpios ou normas que colidam entre si, devendo
prevalecer aquele que tutelar o bem jurdico mais valioso.

Assim, havendo interesses em conflito, observar-se-


cuidadosamente os critrios de adequao, necessidade e
ponderao strictu senso, de sorte que prevalea o interesse
pblico de maior relevncia, sendo, dessa maneira, admissvel
a quebra de uma garantia individual para que se consiga a
efetiva tutela de um bem jurdico mais importante para a
coletividade. Desse modo, o princpio da proporcionalidade
encontra aplicabilidade no ordenamento jurdico como um
todo, inclusive na seara do direito penal tributrio.

A criminalidade tributria caracteristicamente


transindividual e de extrema lesividade, uma vez que suas
conseqncias repercutem em todos os setores da sociedade.
A partir do momento em que a arrecadao tributria atingida
pela sonegao fiscal, a prestao de servios pblicos
essenciais, como educao, sade e segurana fica compro-
metida, a economia nacional abalada e aumentam-se as
desigualdades sociais.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 169-192 jul./dez. 2007


CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA E O PRINCPIO... 189

Junte-se a isto o fato de que habitualmente os delitos


contra a ordem tributria esto ligados ao crime organizado,
deitando razes em todos os Poderes do Estado, chegando a
interferir nas prprias diretrizes polticas e econmicas do pas.
De modo que a realidade social mostra o quanto urgente
que tal espcie nefasta de delinqncia seja duramente
reprimida pelo direito penal.

No entanto, o que se v no Brasil um verdadeiro teatro


jurdico-legislativo. Sonegar crime, porm os criminosos no
podem ser punidos tendo em vista os privilgios de que
usufruem como, por exemplo, a extino da punibilidade pelo
pagamento do tributo (mesmo aps a condenao) e a
proibio do Ministrio Pblico ingressar com a ao penal
antes da deciso definitiva em processo administrativo-
tributrio.

Entendem alguns magistrados que o prprio inqurito


policial acerca do crime tributrio no pode prosseguir
enquanto pendente de julgamento processo administrativo-
tributrio. Ou seja, h um verdadeiro incentivo por parte do
Estado no sentido de aumentar a prtica da sonegao fiscal.

Esta atitude estatal de no-enfrentamento da crimina-


lidade tributria coloca em risco o prprio Estado Demo-
crtico de Direito, o qual se fundamenta em direitos e garantias
constitucionais que acabam fenecendo diante da falta de
recursos financeiros necessrios para a real implementao e
efetivao destas.

Posicionamo-nos, pois, pelo endurecimento da


legislao penal tributria, com a supresso dos privilgios
concedidos aos criminosos do colarinho branco, assim como
pela aplicao, sempre que o caso concreto assim o permita,
da aplicao do princpio da proporcionalidade para sanar a

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 169-192 jul./dez. 2007


190 MARIA CAROLINA PEIXOTO CORRA LIMA

proteo insuficiente do Estado no que pertine aos crimes


contra a ordem tributria.
Alerte-se, no entanto, que se deve proceder com muito
cuidado quando da aplicao da proporcionalidade para no
desvirtuar o seu conceito e finalidade, transformando este
princpio em um justificador de arbitrariedades jurdicas. Vale
aqui relembrar que dito princpio surgiu como uma forma de
limitao ao poder do Estado, visando impedir justamente o
agir desmedido e abusado por parte dos agentes pblicos. De
forma que, a proibio ao excesso est implicitamente contida
no conceito de proporcionalidade, devendo a deciso escolhida
ser aplicada na medida exatamente necessria para a satisfao
do interesse de maior importncia, sendo vedados exageros.

REFERNCIAS

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crimes contra a ordem tributria e contra a previdncia social.
5. ed. So Paulo: Atlas, 2007.

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Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 169-192 jul./dez. 2007


CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA E O PRINCPIO... 191

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www.stj.gov.br/SCON/>. Acesso em: 10 ago. 2007.

BRASIL.SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Quinta


Turma. Habeas Corpus n 42673-SP. Relator: Ministro Felix
Fischer. Deciso unnime. Braslia, 11.10.05. DJ de 12.12.05,
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BRASIL.SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Quinta


Turma. Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n 14537-SP.
Relator: Ministra Laurita Vaz. Deciso unnime. Braslia,
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BRASIL.SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Sexta


Turma. Habeas Corpus n 61080-RJ. Relator: Ministro Paulo
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A LEGITIMIDADE E OS REFLEXOS DO TRIBUNAL PENAL ... 193

A LEGITIMIDADE E OS REFLEXOS DO
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
NO ORDENAMENTO JURDICO
BRASILEIRO*

Maria Lycia Sve de Abreu e Lima Neta


Advogada. Aluna do Curso de Preparao
Magistratura e ps-graduanda em Direito
Pblico pela Escola Superior da Magistra-
tura de Pernambuco ESMAPE.

SUMRIO
INTRODUO. 1 O TRATADO DE ROMA. 1.1 Princpios Fundamentais sua
Legitimidade. 1.2 Composio. 1.3 Do Procedimento Processual. 1.4 Dos Cri-
mes. 1.5 Das Penas Aplicveis. 2 AS VANTAGENS DO TRIBUNAL PENAL INTER-
NACIONAL. 3 OS PROBLEMAS PARA O DIREITO BRASILEIRO. 3.1 Da Entrega
de Pessoas ao Tribunal Penal Internacional. 3.2 Da Priso Perptua.
3.3 Imprescritibilidade dos Crimes. 3.4 A Relativizao da Coisa Julgada.
3.5 Ausncia de Imunidade aos Agentes Pblicos. 4 CONSIDERAES FINAIS.
5 REFERNCIAS

INTRODUO

O presente trabalho compreende a anlise do Estatuto


de Roma, instrumento jurdico que fundamenta o Tribunal
Penal Internacional, confrontando-o a questes controversas
que surgiram em decorrncia da sua aceitao pelo Brasil e sua

* O artigo contm em extratos da monografia de concluso do curso de


Bacharelado em Direito.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 193-214 jul./dez. 2007


194 MARIA LYCIA SVE DE ABREU E LIMA NETA

caracterstica indita no cenrio mundial de constituir-se na


primeira corte penal permanente para julgamento de
indivduos que praticam crimes de alta gravidade, dentre outros,
crimes de guerra, genocdio e crimes contra a humanidade.

Desde que o ser humano comeou a viver em sociedade


surgiram guerras entre os mesmos, sendo de mesma ou diferente
origem. Com o passar dos tempos a civilizao evoluiu e com
isso, aumentaram os conflitos. Rotineiramente milhes de
pessoas so vtimas de atrocidades inimaginveis que chocam a
vida e conscincia do mundo. Estes crimes de to elevada
gravidade acarretam um risco a paz, ao bem-estar e segurana da
humanidade no podendo ficar impunes e devendo ser a todo
custo impedidos, erradicados tomando-se para tanto medidas
nacionais e internacionais. Assim, fora criado o Tribunal Penal
Internacional, na qual tem precipuamente a finalidade de
censurar a prtica desses delitos, condenando os culpados e
fazendo com que os demais tenham receio de pratic-los.

1 O TRATADO DE ROMA

O Tribunal Penal Internacional (TPI) foi criado na Con-


ferncia Diplomtica de Plenipotencirios das Naes Unidas
sobre o Estabelecimento de um Tribunal Penal Internacio-
nal, realizada na cidade de Roma, entre os dias 15 de junho
a 17 de junho de 1998, tendo, pois natureza jurdica de trata-
do. Entrou em vigor no dia 1 de julho de 2002, aps sessen-
ta Estados terem manifestado seu consentimento, vinculan-
do-se ao TPI, em virtude de suas normas de competncia in-
terna para a celebrao de tratados1 .

1
Site Oficial do Trinunal Penal internacional, disponvel em: http://www.icc-
cpi.int.acesso em: 16 setembro de 2007.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 193-214 jul./dez. 2007


A LEGITIMIDADE E OS REFLEXOS DO TRIBUNAL PENAL ... 195

O Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal


Internacional, sediado em Haia, na Holanda, foi aprovado em
17 de julho de 1998. O Brasil assinou tal Estatuto em 7 de
fevereiro de 2000 e o Congresso Nacional o aprovou por meio
do Decreto Legislativo n. 112, em 6 de junho de 2002, tendo
sido promulgado, em 26 de setembro de 2002, pelo decreto
presidencial n. 4.388. A carta de ratificao fora depositada
em 29 de junho de 2002, entrando em vigor em 1 de julho
de 2002. Assim, para o Brasil, internacionalmente, passou a
vigorar em 1 de setembro de 2002.

Segundo Antonio Gonalves:

Tal aprovao ocorreu exatamente, no ano em que se


comemoram os 50 anos de edio da Declarao Uni-
versal dos Direitos Humanos, documento em trinta arti-
gos que inicia categoricamente afirmando: Todos os
homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos.
Com o intuito de proteo da pessoa humana, da sua
dignidade e do seu bem estar, e para provar aos grandes
ditadores que ningum est acima da lei, pois acima do
homem tem-se os direitos e garantias individuais.2

A Emenda Constitucional 45, promulgada no dia 8


de dezembro de 2004 e em vigor desde 31 do referido ms,
inseriu o 4 ao art. 5 da CF/88. 3

2
GONALVES, Antonio Baptista. Corte de Haia. Consultor Jurdico. Dis-
ponvel em: http://www.conjur.com.br.Acesso em: 20 set. 2007.
3
A Constituio Federal de 1988 determina Art. 5 Todos so iguais perante
a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberda-
de, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 193-214 jul./dez. 2007


196 MARIA LYCIA SVE DE ABREU E LIMA NETA

1.1 Princpios Fundamentais sua legitimidade

O desempenho do Tribunal Penal Internacional estar


delineado sobre alguns Princpios Fundamentais, como por
exemplo, o Princpio da Complementariedade, Universalida-
de, Responsabilidade Penal Individual e Imprescritibilidade
do Delito.
De acordo com o Princpio da Complementariedade,
o referido Tribunal apenas atuar nos Estados de forma subsi-
diria, na qual s ter competncia sobre o caso se o Estado
no iniciou o processo ou, se iniciado, atuou com o dolo de
protegero acusado.
Enrique R. Lewandowsky Afirma que :

Este postulado, primeira vista, parece chocar-se com os


fins colimados no Tratado de Roma, mas justifica-se por-
que compete em primeiro lugar aos Estados o dever de
reprimir os crimes capitulados no Estatuto do Tribunal,
at para que a represso se faa de modo mais eficaz.4

J o Princpio da Universalidade, os Estados que com-


pem o TPI esto submetidos sua competncia, assim res-
peitando o que fora ratificado quando da aceitao do mes-
mo.
O Princpio da Responsabilidade Penal Individual as-
segura que o indivduo praticante do crime responde pessoal-
mente por seus atos, sem prejuzo da responsabilidade do
Estado.

4 O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao


tenha manifestado adeso. (Includo pela EMENDA CONSTITUCIONAL
N 45, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2004 - DOU 31/12/2004)
4
LEWANDOWISKY, Enrique R. O Tribunal Penal Internacional: de uma
cultura de impunidade para uma cultura de responsabilidade. Scielo. Dispo-
nvel em: http://www.scielo.com.br.Acesso em: 18 set. 2007.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 193-214 jul./dez. 2007


A LEGITIMIDADE E OS REFLEXOS DO TRIBUNAL PENAL ... 197

Finalizando, o Princpio da Imprescritibilidade do


Delito consiste que a ao criminosa no se extinguir pelo
decurso do tempo, mas os cidados s podero ser submeti-
dos a este Tribunal quando suas aes forem praticadas aps a
entrada em vigor do mencionado Tribunal.

1.2 Composio

De acordo com o Estatuto de Roma do Tribunal Penal


Internacional 5 , a Corte ser integrada por 18 juzes eleitos e
um procurador eleito, que iro conduzir as investigaes e
julgar os casos.
Apenas os Estados que ratificaram o tratado podero
nomear e eleger juzes e procuradores, que se distribuiro por
trs sees. A Seo de Questes Preliminares, que compe-
tente para examinar a admissibilidade dos processos. A Seo
de Primeira Instncia, que proferir os julgamentos do Tribu-
nal e, por fim, a Seo de Apelaes, responsvel pela aprecia-
o dos recursos.
Aos Juzes, cabero Assemblia dos Estados-partes,
suas escolhas, recaindo sobre pessoas que gozem de elevada
considerao moral, imparcialidade e integridade, e que pos-
suam as condies exigidas para o exerccio das mais altas fun-
es judicirias de seu pas, tero ainda a exigncia de domina-
rem uma das lnguas oficiais da Corte, que so: ingls, francs,
espanhol, russo e rabe.
Alm das exigncias acima descritas, os juzes tero que
demonstrar competncia acerca de alguns ramos do direito
como, direito penal, direito processual penal e experincia como
magistrado, membro do Ministrio Pblico ou advogado.

5
Site Oficial do Trinunal Penal internacional, parte IV-artigos 34 a 52. Dispo-
nvel em: http://www.icc-cpi.int.acesso em: 16 set. 2007.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 193-214 jul./dez. 2007


198 MARIA LYCIA SVE DE ABREU E LIMA NETA

1.3 Do procedimento Processual

O procedimento acusatrio pode iniciar-se por uma


representao Promotoria, subscrita por algum Estado-par-
te ou pelo Conselho de Segurana da ONU, ao abrigo do
Captulo VII da Carta das Naes Unidas, ou ainda por uma
investigao aberta pelo prprio Ministrio Pblico, como
estar regulamentado na parte V do Estatuto de Roma.
O processo perante o Tribunal, contudo, somente co-
mea se for admitido pela Seo de Questes Preliminares,
vista de indcios suficientes de culpabilidade do acusado apre-
sentados pela Promotoria.
A mencionada Seo tambm tem competncia para
ordenar a priso preventiva do acusado, assegurando seu com-
parecimento em juzo, para que ele no obstrua a investiga-
o, destruindo provas ou ameaando testemunhas, ou mes-
mo para impedir que prossiga cometendo crimes. Essa priso
ser executada pelos Estados-partes ou por terceiros mediante
os instrumentos de aliana internacional.

1.4 Dos Crimes

O TPI ser um tribunal permanente capaz de investigar e


julgar indivduos acusados das mais graves violaes de direito
internacional humanitrio, os chamados crimes de genocdio, de crimes
contra a humanidade, os crimes de guerra e os crimes de agresso.
Diferentemente da Corte Internacional de Justia6 , cuja jurisdio
restrita a Estados, o TPI analisar casos contra indivduos.
6
O Tribunal Internacional de Justia ou Corte Internacional de Justia o
principal rgo judicirio da Organizao das Naes Unidas. Tem sede em
Haia, nos Pases Baixos. Por isso, tambm costuma ser denominada como
Corte da Haia ou Tribunal da Haia.Fundado em 1946, sua principal funo
de deliberar sobre disputas a ele submetidas por Estados e dar conselhos
sobre assuntos legais a ele submetidos pela Assemblia Geral das Naes
Unidas ou pelo Conselho de Segurana das Naes Unidas, ou por agncias

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 193-214 jul./dez. 2007


A LEGITIMIDADE E OS REFLEXOS DO TRIBUNAL PENAL ... 199

O Estatuto de Roma conceitua o crime de genocdio


como qualquer ato praticado com inteno de destruir total
ou parcialmente grupo nacional, tnico, racial ou religioso,
compreendendo:

matar membros do grupo;


causar leso grave integridade fsica ou men-
tal de membros do grupo;
submeter intencionalmente o grupo a condi-
es de existncia capaz de ocasionar-lhes a
destruio fsica, total ou parcial;
adotar medidas destinadas a impedir nascimen-
tos no seio do grupo;
efetuar a transferncia forada de crianas do
grupo para outro grupo.

Os crimes contra a Humanidade qualificados como


qualquer ato praticado como parte de um ataque generaliza-
do ou sistemtico contra uma populao civil e com conheci-
mento de tal ataque, abrangendo:

homicdio;
extermnio;
escravido;
deportao ou transferncia forada de popu
laes;
encarceramento ou privao grave da liberda-
de fsica em violao a normas fundamentais
de direito internacional;

especializadas autorizadas pela Assemblia da ONU, de acordo com a Carta


das Naes Unidas. O estatuto do Tribunal Internacional de Justia o
principal documento constitucional constituindo e regulando o
Tribunal.Disponvel em:http://www.pt.wikipedia.org.Acesso em:17 setem-
bro 2007

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 193-214 jul./dez. 2007


200 MARIA LYCIA SVE DE ABREU E LIMA NETA

tortura;
estupro;
escravido sexual, prostituio compulsria,
gravidez imposta, esterilizao forada ou ou-
tros abusos sexuais graves;
perseguio de um grupo ou coletividade com
identidade prpria, por motivos polticos, raci-
ais, nacionais, tnicos, culturais ou religiosos;
desaparecimento de pessoas;
apartheid;
outras prticas que causem grande sofrimento
ou atentem contra a integridade fsica ou sa-
de mental das pessoas.
Crimes de guerra so os que em particular quando
cometidos como parte de um plano ou poltica ou como parte da
prtica em grande escala de tais crimes. Para os efeitos do presente
Estatuto, entende-se por crimes de guerra as violaes graves das
Convenes de Genebra de 12 de agosto de 1949, a saber, quaisquer
dos seguintes atos praticados contra indivduos ou bens protegidos
pelas disposies da Conveno de Genebra pertinente:
homicdio doloso;
tortura e outros tratamentos desumanos;
ataque a civis e destruio injustificada de seus
bens;
tomada de refns;
guerra sem quartel;
saques;
morte ou ferimento de adversrios que se ren-
deram;
utilizao de veneno e de armas envenenadas;
manejo de gases asfixiantes ou armas txicas;
uso de armas, projteis, materiais ou mtodos
que causem danos suprfluos ou sofrimentos
desnecessrios;

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 193-214 jul./dez. 2007


A LEGITIMIDADE E OS REFLEXOS DO TRIBUNAL PENAL ... 201

emprego de escudos humanos;


morte de civis por inanio;
organizao de tribunais de exceo;
recrutamento de crianas menores de 15 anos.

O crime de agresso no foi definido, pelo que no


pode ser aplicado, diante da exigncia de estrita tipificao
das figuras delituosas que vigora no campo penal. Como fora
indicado no artigo 5 do Estatuto, o TPI poder exercer sua
competncia sobre o crime de agresso quando for aprovada
disposio que defina esse crime e enuncie as condies para
o exerccio dessa competncia.

Ainda sobre os crimes punveis pelo Tribunal Penal


Internacional, importante mencionar o artigo 9 do referido
Estatuto, pois mediante aplicao do mesmo poder propor
emendas aos elementos de definio dos crimes, qualquer
Estado parte; os juzes, por maioria absoluta; o promotor. As
emendas sero adotadas por maioria de dois teros dos
membros da Assemblia dos Estados Partes. Os Elementos de
definio dos crimes e suas emendas sero compatveis com o
disposto no Estatuto7 .

1.5 Das Penas Aplicveis

Ao final do julgamento e sendo o ru culpado, o Es-


tatuto de Roma assegura a aplicao das seguintes possibilida-
des de pena:

recluso pelo prazo no superior a trinta anos;


priso perptua, dependendo da gravidade do delito
cometido e das circunstncias pessoais do acusado;
7
Site Oficial do Trinunal Penal internacional. Disponvel em: http://
www.icc-cpi.int.acesso em: 16 set. 2007.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 193-214 jul./dez. 2007


202 MARIA LYCIA SVE DE ABREU E LIMA NETA

multa;
confisco de bens procedentes direta ou indire-
tamente da prtica do crime.

Ao culpado, quanto o local de cumprimento da pena,


no ser necessariamente o pas de sua origem, por conseguin-
te a pena poder ser cumprida em um dos Estados-partes.
Tem o ru ainda, o direito de ter sua pena reduzida
depois do cumprimento de um tero da mesma, ou de 25
anos, no caso de priso perptua, importando a colaborao
prestada pelo mesmo durante o julgamento.
sua pena, poder ser acrescida uma reparao s vti-
mas, sob a forma de reabilitao ou indenizao, que ser paga
pelo ru ou por um Fundo Fiducirio, especialmente criado
para esse fim, constitudo por bens confiscados e por contri-
buies dos Estados-partes.
Importante a meno ao artigo 26, onde h a exclu-
so de jurisdio sobre menores de 18 anos. Dessa forma, no
ter jurisdio o Tribunal Penal Internacional sobre os meno-
res de idade no momento da prtica do crime.

2 AS VANTAGENS DO TRIBUNAL PENAL INTER-


NACIONAL

O Tribunal Penal Internacional causa uma discordncia


entre os doutrinadores brasileiros, onde h os que so a favor
de tal tratado e outros que so terminantemente contra, dessa
forma explanaremos as questes suscitadas sobre o TPI durante
e aps seu processo de ratificao, pois o referido tratado j
fora incorporado nosso ordenamento ptrio.

De incio, consideremos as vantagens trazidas pelo TPI.


Sabemos que tal tratado foi criado para resolver problemas
anteriores em relao a outros tribunais, como exemplo o Tribunal

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 193-214 jul./dez. 2007


A LEGITIMIDADE E OS REFLEXOS DO TRIBUNAL PENAL ... 203

da ex-Iugoslvia, no qual havia depoimentos de que no eram


imparciais em seus julgamentos, onde era utilizado para cometer
vinganas. Assim sendo, o TPI vem taxado de forma autnoma,
ou seja, no vinculado ao Conselho de Segurana e com o mesmo
status da Corte Internacional de Justia.

Um outro ponto positivo que o mesmo recebe um


carter permanente, onde sua competncia est definida em
seu artigo 58 , que para os que apiam tal tratado, o nascimento
de uma jurisdio permanente universal um grande passo em
direo da universalidade dos direitos humanos e do respeito
do direito internacional.

Ademais, o TPI atuar de forma subsidiria, ou seja,


somente agir quando os rgos judicirios nacionais no
possurem capacidade com independncia ou mesmo no
atuarem, como j fora explicado tal atribuio quando da
explicao a respeito do Princpio da Complementariedade.

Flvia Piovesan optou pelo posicionamento pro Estatuto,


a respeito da relao entre o ordenamento jurdico interno
brasileiro e o Estatuto de Roma, pode-se afirmar que, em linhas
gerais, este compatvel com o ordenamento jurdico interno..9

8
Artigo5: A jurisdio do Tribunal se limitar aos crimes mais graves que
preocupam a comunidade internacional em seu conjunto. O Tribunal ter
jurisdio, em conformidade com o presente Estatuto, sobre os seguintes
crimes: O crime de genocdio; Os crimes contra a humanidade; Os crimes de
guerra; O crime de agresso. O Tribunal exercer jurisdio sobre o crime de
agresso uma vez que seja aprovado um dispositivo, em conformidade com
os artigos 121 e 123, em que se defina o crime e se enunciem as condies
nas quais o Tribunal exercer a sua jurisdio sobre tais crimes. Tal dispositi-
vo ser compatvel com os dispositivos pertinentes da Carta das Naes
Unidas
9
TAVARES, Andr Ramos; LENZA, Pedro; ALARCN, Pietro. Reforma do
Judicirio, analisada e comentada. So Paulo: Mtodo, 2005. p.76

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 193-214 jul./dez. 2007


204 MARIA LYCIA SVE DE ABREU E LIMA NETA

Afirma que tal compatibilidade se d pelo menos por


trs razes. Primeiro, o TPI adere a regras de direito material,
que j foram adotadas em diversos tratados ratificados pelo
ordenamento jurdico brasileiro, como exemplo a Conveno
para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio. A segunda
razo consiste em que o Estatuto apresenta diversas semelhanas,
inclusive o mecanismo internacional de proteo aos direitos
humanos contidos na Corte Interamericana de Direitos
Humanos que o Brasil em 3 de dezembro de 1998 a ratificou.
Finalizando, de acordo com o artigo Art. 7 do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrios (ADCT)10 , a Carta
de 1988 j demonstrava o interesse pela formao de um tribunal
semelhante ao TPI11 .

E em relao s controvrsias existentes afirma que


seria importante:

No sentido de adaptar plenamente a legislao brasileira


ao Estatuto de Roma, defende-se que a adoo de legisla-
o ordinria constituiria a via mais adequada para defi-
nir, no mbito normativo interno, os crimes de compe-
tncia do Tribunal Penal Internacional, possibilitando,
assim, o exerccio da jurisdio primria pelo Estatuto
brasileiro. A legislao ordinria poderia, ademais, dis-
por sobre a cooperao com o aludido Tribunal. 12

Importante salientar que este Tribunal j iniciou suas


atividades, como exemplo, o julgamento do ex-presidente

10
A Constituio Federal de 1988 determina no Art. 7 do Ato das Disposi-
es Constitucionais Transitrios (ADCT): O Brasil propugnar pela for-
mao de um tribunal internacional dos direitos humanos.
11
TAVARES, Andr Ramos; LENZA, Pedro ;ALARCN, Pietro. Reforma do
Judicirio, analisada e comentada. So Paulo: Mtodo, 2005.p.77
12
Idem.,p.77

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 193-214 jul./dez. 2007


A LEGITIMIDADE E OS REFLEXOS DO TRIBUNAL PENAL ... 205

da antiga Iugoslvia Slobodan Milosevic, estando o mesmo


respondendo a processo por crimes contra a humanidade. Esse
fato representa um marco na defesa do homem e de seus direitos
fundamentais. E o Tribunal Penal Internacional reflete a
tentativa da comunidade internacional de julgar e punir pessoas
que cometam crimes contra a humanidade, tendo como
objetivo fundamental evitar a impunidade, com espelho num
passado no to longnquo, onde os Ditadores do Poder
cometiam seus crimes, suas atrocidades contra os cidados e
ficavam impunes. Como exemplo dentre tantos, Adolf Hitler,
Saddam Hussein13 .

3 OS PROBLEMAS PARA O DIREITO BRASILEIRO

Inversamente s vantagens acima mencionadas, existem


os problemas acerca do Estatuto de Roma. Dessa forma
verificamo-los.

3.1 Da Entrega de Pessoas ao Tribunal Penal Internacional

Em um de seus artigos, o TPI exige a extradio do


cidado que ser julgado pelo mesmo, porm a Carta de 1988
probe expressamente a extradio de brasileiros exceto aos
brasileiros naturalizados e nos casos conferidos em tal
Sistema14 .

Poderamos pensar, ento, numa possibilidade de


dirimir tal conflito, que seria a adoo de reservas, sendo esta
a forma de que tem os pases para quando do aceite de tratados
negarem a vigncia de clusulas contrrias a seu ordenamento

13
GONALVES, Antonio Baptista. Corte de Haia. Consultor Jurdico.
Disponvel em: http://www.conjur.com.br.Acesso em: 20 set. 2007.
14
Art. 5, LI, da CF/88

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 193-214 jul./dez. 2007


206 MARIA LYCIA SVE DE ABREU E LIMA NETA

jurdico. Dessa forma, o Brasil ratificaria o tratado com


clusulas que preservassem os dispositivos do ordenamento
jurdico ptrio em choque com tal Estatuto, todavia o TPI
no admite o referido procedimento, conforme seu dispositivo
12015 , no qual ou aceita o tratado integralmente ou no o
aceita, gerando assim uma sria incompatibilidade entre os
textos.

Entretanto, alguns doutrinadores afirmam que essas


controvrsias j foram sanadas pelo nosso ordenamento, pois
a estes deveres ratificados foram classificados em atos de
cooperao, subdivididos em atos de entrega de pessoas
jurisdio do tribunal, os atos instrutrios diversos e finalmente,
os atos de execuo das penas. 16

O primeiro ato de cooperao d-se pelo dever dos


Estados de entrega (surrender) das pessoas acusadas, na qual o
julgamento foi considerado admissvel pela Corte, mas da
que surge a controvrsia, pois seria este ato de entrega confun-
dvel com a extradio proibida por nossa lei maior?

Respondendo, Andr de Carvalho Ramos considera:


Sucintamente, dado o escopo deste estudo, define-se ex-
tradio como o ato pelo qual um Estado entrega um
indivduo acusado ou j condenado por um delito jus-
tia de outro Estado, competente para julg-lo e puni-lo.
A constituio brasileira determina que o Supremo
Tribunal Federal o rgo competente para decidir sobre
o deferimento da extradio solicitada por um Estado

15
Site Oficial do Tribunal Penal internacional. Disponvel em: http://www.icc-
cpi.int. Acesso em: 16 set. 2007.
16
CHOUKR, Fauzi Hassan; AMBOS, Kai. Tribunal Penal Internacional. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.p.267.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 193-214 jul./dez. 2007


A LEGITIMIDADE E OS REFLEXOS DO TRIBUNAL PENAL ... 207

estrangeiro.O procedimento de extradio pode ser defini-


do como sendo um juzo de delibao, no qual o Supremo
Tribunal Federal analisa os requisitos formais do pedido
de extradio, que vm a ser as exigncias mnimas existen-
tes na lei brasileira, sem entrar no mrito do processo legal
estrangeiro, da culpabilidade ou no do extraditando.

Complementa que, de acordo com o dispositivo 10217


do Estatuto est expresso a diferena entre a extradio e o
surrender, na qual a primeira termo reservado ao ato de
cooperao judicial entre Estados Soberanos e o segundo
utilizado no caso especfico de cumprimento de ordem de
organizao internacional de proteo de direitos humanos,
como exemplo, o Estatuto de Roma .18

Assim, o que se entende que no haveria impedi-


mento constitucional ao ato de deteno e entrega do
acusado brasileiro, pois nossa Lei Maior apenas probe a
extradio de nacionais, contudo o brasileiro no estaria
sendo remetido a outro pas, mas a uma organizao inter-
nacional representando esta a comunidade ou uma forma de
extenso dos Estados.

3.2 Da Priso Perptua

Outro ponto inconcilivel em relao a uma das


punies contidas em tal tratado que a pena em carter
17
Artigo 102: Termos utilizados Para os fins do presente Estatuto: Por entre-
ga se entender a entrega de um indivduo por um Estado ao Tribunal, em
conformidade com o disposto no presente Estatuto; Por extradio se
entender a entrega de um indivduo por um Estado a outro, em conformi-
dade com o disposto em um tratado, conveno ou no direito interno. Cf.
no Site Oficial do TPI: www.icc-cpi.int
18
CHOUKR, Fauzi Hassan; AMBOS, Kai. Tribunal Penal Internacional. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.p.270

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 193-214 jul./dez. 2007


208 MARIA LYCIA SVE DE ABREU E LIMA NETA

perptuo19 , onde de acordo com nossa Lex Mater tal situao


consiste em Clusula Ptrea, da mesma forma a extradio, no
podendo ser alteradas nem por emendas constitucionais.
Por estes motivos gerais, analisaremos ento posicio-
namentos especficos de alguns estudiosos do tema, para
compreendermos melhor o TPI.

Dimitri Dimoulis totalmente contra a ratificao do


TPI pelo Brasil.

De incio ele critica a forma literal inserida pelo 4do


artigo 5, CF/88:

4 O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal


Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso, na qual:
[...] a declarao de submisso do soberano produz
efeitos polticos que vo alm da imediata mensagem
normativa, que consiste na aceitao de regras e decises
da justia penal internacional: sinaliza a vontade poltica
de flexibilizao da soberania nacional-popular. A con-
seqncia que os discursos tericos sobre os processos
de derrubada da soberania nacional no mbito da
globalizao e as crticas sobre as prticas de submisso
dos governantes em pases perifricos com ausncia de
projetos de desenvolvimento adquiriram suporte
normativo com autoproclamao da submisso do
Brasil em seu texto constitucional. 20

Em seguida, foi atingido de forma negativa o TPI, pois


de acordo com suas pesquisas e mesmo com um aceite
considervel pelos pases, o Estatuto de Roma suscitou

19
Art. 5, XLVII, da CF/88.
20
TAVARES, Andr Ramos; LENZA, Pedro, op.cit.,.p.109

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 193-214 jul./dez. 2007


A LEGITIMIDADE E OS REFLEXOS DO TRIBUNAL PENAL ... 209

indesejveis crticas, como por exemplo, a de adotarem um


modelo de justia seletivo e parcial, optando como forma de
atuao de proteo aos direitos humanos a via repressiva,
donde a punio s pode servir para, a estigmatizao, o
desprezo, a segregao, a expulso dos acusados e condenados.
Ora, tais tratamentos, literalmente desumanos e degradantes,
deveriam, em vez do entusiasmo que inspira o TPI na maioria
dos doutrinadores, causar arrepio a qualquer defensor dos
direitos humanos.21

Suscitou tambm acerca do Art. 7 do Ato das


Disposies Constitucionais Transitrios (ADCT) afirmando
que a interpretao dada com apoio ao TPI no a mais
coerente, em virtude de outros tribunais existentes referentes
proteo de direitos humanos, como exemplo a Corte
Interamericana, que fiscaliza a aplicao de Convenes
internacionais de tais direitos sem exercer competncias penais,
concluindo que a EC45/04 optou pela utilizao de tutela
aos direitos humanos mecanismos penais, reconhecendo o
Estatuto de Roma para apurao de responsabilidades
individuais e da aplicao de penas criminais, inclusive a priso
em carter perptuo. 22

Contudo, como acima j fora afirmado, o Brasil embora


tenha votado favoravelmente a implementao do TPI,
manifestou sua preocupao com a proibio das penas de
carter perptuo pela Constituio da Repblica.

Quanto aos atos instrutrios e o TPI, os crimes que


esto inseridos na sua competncia caracterizam-se como
imprescritveis, o que no Brasil difere, sendo os imprescritveis
a prtica do racismo e a ao de grupos armados, civis ou

21
Idem, p.112
22
Idem, p.113

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 193-214 jul./dez. 2007


210 MARIA LYCIA SVE DE ABREU E LIMA NETA

militares, contra a ordem constitucional e o Estado demo-


crtico23 , ou seja, necessrio se faz o esclarecimento do reno-
mado autor Andr de Carvalho Ramos:

[...] para a extradio, o crime poderia ser considerado


prescrito. Mas, para a entrega, no. Esta diferenciao
encontra-se consagrada no Princpio II da Resoluo 95
da Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas
relativa aos crimes de guerra, crimes contra a paz e crimes
contra a humanidade, que expressamente estipula que
o fato da lei interna no estipular pena para um ato
consistente em crime de direito internacional no exime
o criminoso de sua responsabilidade perante o direito
internacional. 24

Por fim, aos atos de execuo das penas, o ato de entrega


tambm diverge pelo menos no que est expresso nas suas
regulamentaes. O que se quer afirmar que como condio
para o deferimento da extradio necessrio se faz que o Estado
solicitante assuma o compromisso de no aplicar a pena de
morte, aplicando ento a pena privativa de liberdade. 25

No entanto, o Supremo Tribunal Federal no pacifica


acerca da pena em carter perptuo para aplicao dos enviados
ao julgamento, todavia j houve decises a favor e contra da
aplicao da pena em carter perptuo em casos de extraditados26

A viso da maioria do STF coaduna-se com o disposto


no TPI, tendo a diplomacia brasileira desconsiderado esta j
no to recente posio de nossa Corte Mxima, quando alegou

23
Art. 5, XLII e XLIV, da CF/88
24
CHOUKR, Fauzi Hassan; AMBOS, Kai, op.cit.,p.272
25
Lei n. 6.815/1980
26
Idem, p.274

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 193-214 jul./dez. 2007


A LEGITIMIDADE E OS REFLEXOS DO TRIBUNAL PENAL ... 211

que a existncia da vedao pena perptua em nossa


Constituio poderia contrariar o Estatuto de Roma.27

Urge ento enxergarmos os pontos positivos do referido


tratado, pois em virtude da EC45/04 ele estar inserido na
nossa Constituio Federal.

3.3 Imprescritibilidade dos Crimes

O art. 29 do Tratado de Roma prev que: os crimes da


competncia do Tribunal no prescrevem.

Entretanto, a Constituio Federal dispe que a


imprescritibilidade de crimes se d apenas nos crimes de
racismo (art. 5, XLII) e os relativos ao de grupos armados,
civis ou militarem, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrtico (art. 5, XLIV).

Dessa forma, considera-se que as normas constitucionais


restritivas de prescritibilidade, apesar de serem formalmente
constitucionais, materialmente no o so, podendo ser o rol
contido na Constituio Federal alargado por lei ordinria
ou por tratado internacional. 28

3.4 A Relativizao da Coisa Julgada

A segurana jurdica decorrente de uma relao jurdica


definida pela coisa julgada, pelo ato jurdico perfeito e pelo
direito adquirido clusula ptrea prevista no inciso XXXVI

27
Idem, .p.274
28
CARLOMAGNO, Fernando.Pontos Convergentes entre o Tribunal Penal
Internacional e a Legislao Nacional.Jus Vigilantibus. Disponvel em:
<http://www.jusvi.com.br.> Acesso em: 20 set. 2007.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 193-214 jul./dez. 2007


212 MARIA LYCIA SVE DE ABREU E LIMA NETA

do artigo 5 da Constituio Federal. Trata-se de verdadeiro


preceito qualificado como garantia individual do cidado em
face dos outros indivduos ou do Poder Pblico.

Contudo, o Estatuto de Roma, em seus artigos 17 e


20, relativiza a coisa julgada, pois concede ao TPI o poder de
proceder a novo julgamento do caso quando entender que no
julgamento originrio ocorrera objetivo de subtrair o acusado
sua responsabilidade criminal ou de que no tenha sido
conduzido de forma independente ou imparcial.

Assim, de se notar que, quando houver julgamento


de casos passveis de competncia do TPI, o acusado estar
em situao de insegurana com os princpios constitucionais
de seu pas, na qual ocorrer violao a clusula ptrea
protegida pela Carta Magna.

3.5 Ausncia de Imunidade aos Agentes Pblicos

De acordo com o Estatuto de Roma, esto sujeitos a


este Tribunal todas as pessoas de forma igual, sem qualquer
distino, independentemente de qualquer funo oficial.
Assim, haver iseno de ningum em caso algum da respon-
sabilidade penal, nem constituir motivo para reduo de pena.

Em seu artigo 27 estar previsto que, as imunidades ou


normas processuais especiais que sejam inerentes capacidade
oficial de uma pessoa, tanto nos termos do disposto no direi-
to nacional como do direito internacional, no impediro o
Tribunal de exercer a sua jurisdio sobre tal pessoa.

Nestes termos, sabemos que a incidncia da legislao penal


brasileira bastante diferente desse Estatuto, pois h a imunidade
para algumas pessoas, a depender do seu cargo pblico.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 193-214 jul./dez. 2007


A LEGITIMIDADE E OS REFLEXOS DO TRIBUNAL PENAL ... 213

4 CONSIDERAES FINAIS

O estabelecimento e fortalecimento do Tribunal Penal


Internacional representam uma forma de compensar as vtimas,
suas famlias, sobreviventes e toda a humanidade de crimes
brbaros, atrozes e at ento sem culpados ou sem um rgo
com competncia e autonomia para fazer com que a
impunidade seja erradicada. Alm de evitar que estas barbries
se repitam no futuro.

A adeso do Brasil ao Estatuto de Roma deve ser vista


de forma positiva, por caracterizar um avano importante na
consolidao das perspectivas democrtica desejada pelo Bra-
sil, pois vivemos em um mundo onde os governos, sob a tica
global, encontram-se vinculados pelos compromissos decor-
rentes da globalizao, ou seja, suas dificuldades, suas necessi-
dade em comunicar-se com os demais povos ficam cada vez
mais estreitas, principalmente pela facilidade e necessidade de
cooperao e comunicao entre os pases.

Contudo, a criao do Tribunal Penal Internacional que


nasceu para ajudar a comunidade global a combater as injusti-
as provenientes das prticas dos crimes de alta gravidade e tor-
nar mais prximo, ou menos desacreditado os antigos sonhos
sobre a existncia de um mundo mais digno, justo e humano,
livre das formas de violncia e opresso contra o ser humano.

5 REFERNCIAS

BOBBIO, Norberto. A Era dos direitos. Rio de Janeiro:


Campus, 1992.

CARLOMAGNO, Fernando.Pontos Convergentes entre o


Tribunal Penal Internacional e a Legislao Nacional.Jus

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 193-214 jul./dez. 2007


214 MARIA LYCIA SVE DE ABREU E LIMA NETA

Vigilantibus. Disponvel em: <http://www.jusvi.


com.br>.Acesso em: 20 set. 2007.

CHOUKR, Fauzi Hassan; AMBOS, Kai. Tribunal Penal


Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

GONALVES, Antonio Baptista. Corte de Haia. Consultor


Jurdico. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br>.Acesso
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LEWANDOWISKY, Enrique R. O Tribunal Penal Interna-


cional: de uma cultura de impunidade para uma cultura de
responsabilidade. Scielo. Disponvel em: <http://
www.scielo.com.br>.Acesso em: 18 set. 2007.

MORAES, Alexandre. Constituio do Brasil interpretada.


5. ed. So Paulo: Atlas, 2005.

___________________. Direitos humanos fundamentais. 4. ed.


So Paulo: Atlas, 2002.

PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitu-


cional internacional. 3. ed. [S.l.] : Max Limonad, 1997

Site Oficial do Tribunal Penal internacional. Disponvel em:


<http://www.icc-cpi.int>.Acesso em: 16 set. 2007.

TAVARES, Andr Ramos; LENZA, Pedro ; ALARCN,


Pietro. Reforma do Judicirio, analisada e comentada. So
Paulo: Mtodo, 2005.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 193-214 jul./dez. 2007


O RECONHECIMENTO JURDICO DAS ENTIDADES FAMILIARES... 215

O RECONHECIMENTO JURDICO
DAS ENTIDADES FAMILIARES
AFETIVAS

Natlia Cabral Alves Toscano Caldas


Bacharela em Direito pelas Faculdades In-
tegradas Barros Melo (AESO). Aluna da
Escola Superior da Magistratura de
Pernambuco Esmape; Advogada.

SUMRIO
INTRODUO. 1 O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
COMO ESTRUTURADOR E CONFORMADOR DAS ENTIDADES FAMILIARES
AFETIVAS. 2 AS ENTIDADES FAMILIARES AFETIVAS. 2.1 As unies homoafetivas:
juno de pessoas do mesmo sexo. 2.2 Os tipos inonimados de entidades
familiares. 2.3 As famlias simultneas: o concubinato adulterino. CONSIDE-
RAES FINAIS. REFERNCIAS

INTRODUO

Por ser um assunto hodierno e de grande interesse no


universo jurdico e social, o presente trabalho objetiva tratar,
de forma sucinta e introdutria, do reconhecimento jurdico
das entidades familiares afetivas, representando este um dos
muitos temas abarcados pelo ramo da cincia jurdica que
mais frequentemente se modifica: O Direito de Famlia.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 215-240 jul./dez. 2007


216 NATLIA CABRAL ALVES TOSCANO CALDAS

Na atual conjectura do pas, a importncia do trabalho


se associa multiplicidade de organizaes familiares criadas
pelo homem, que vo muito alm do singelo instituo do
matrimnio. Tal fato no pode ser ignorado pelos legislado-
res e aplicadores da lei, a quem a sociedade delegou a poder e
o dever de proteg-la.

Para se alcanar o objetivo precpuo desta pesquisa, ser


demonstrado que o rol de entidades familiares elencadas no
art. 226 da Lei Maior enunciativo, protegendo esta lei, de
forma implcita, as entidades familiares afetivas.

Contudo, diante da diversidade de formaes familia-


res existentes na sociedade brasileira, limitar-se- nesse momen-
to explanao dos agrupamentos afetivos que com mais fre-
qncia se observa na ordem social: as unies homoafetivas, o
concubinato adulterino e o que a doutrina e a jurisprudncia
hoje denominam de tipos familiares inonimados. Salienta-se
que as propostas aqui apresentadas, apesar de novas, foram
formuladas sob embasamento legal, doutrinrio e jurispru-
dencial, e no de forma incoerente e aleatria.

Para a sustentao dessa idia, ser demonstrado que o


princpio fundamental da dignidade da pessoa humana repre-
senta o alicerce da defesa deste trabalho. Considerando que
o vnculo da afetividade o elemento gerador das entidades fa-
miliares, s havendo respeito a este lao afetivo e ao homem,
se observado for o princpio fundamental da dignidade da
pessoa humana, sob pena de violao dos fundamentos nortea-
dores de um Estado Democrtico de Direito e garantidor da
paz social.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 215-240 jul./dez. 2007


O RECONHECIMENTO JURDICO DAS ENTIDADES FAMILIARES... 217

1 O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HU-


MANA COMO ESTRUTURADOR E CONFORMA-
DOR DAS ENTIDADES FAMILIARES AFETIVAS

Para uma melhor compreenso da dignidade da pessoa


humana, necessrio se faz conceitu-la, tarefa que ainda hoje
gera controvrsias entre juristas e estudiosos do assunto em
todo o pas. De modo geral, porm, a maior parte da doutrina
entende que a dignidade da pessoa humana representa uma
qualidade moral e espiritual inerente ao indivduo, que
independe de sua condio e das circunstncias concretas que
o cercam, constituindo elemento irrenuncivel e inalienvel
que qualifica o homem.

Nesse sentido, dispe Ingo Wolfgang Sarlet:

A dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e


distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mes-
mo respeito e considerao por parte do estado e da comu-
nidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos
e deveres fundamentais que assegurem pessoa tanto contra
todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano,
como venham a lhe garantir as condies existenciais mni-
mas para uma vida saudvel, alm da prpria existncia e da
vida em comunho com os demais seres humanos. 1

No Brasil, esta concepo da importncia do respeito ao


ser humano e sua dignidade encontrada de forma ntida no
atual Pergaminho Constitucional, que inseriu no rol dos princ-
pios fundamentais a dignidade da pessoa humana, concedendo a
esta status de fundamento da Repblica Federativa do Brasil.
1
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos funda-
mentais na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advo-
gado Editora, 2001. p. 60.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 215-240 jul./dez. 2007


218 NATLIA CABRAL ALVES TOSCANO CALDAS

Nesse contexto, o supracitado princpio exerce essencial


papel na organizao social e poltica do Estado, podendo ser
concebido como elemento estruturador e conformador dos de-
mais princpios constitucionais e dos direitos fundamentais do
indivduo.2 No que tange ao Direito de Famlia, especial ateno
deve ser reservada ao direito vida, igualdade e liberdade.

No contexto familiar ora abordado, se esclarece: o prin-


cpio da dignidade da pessoa humana relaciona-se com o di-
reito vida, ao assegurar o respeito aos pressupostos essenci-
ais de desenvolvimento de uma vida digna; quanto ao direito
liberdade, o princpio agora em anlise pode ser explicitado
pela possibilidade das entidades familiares escolherem livre-
mente, mediante o vnculo da afetividade, os membros e o
modo familiar o qual melhor atenda a seus anseios familiares;
e, por ltimo, o direito liberdade, a ele se interliga no senti-
do de garantir a aplicao do mesmo tratamento legal aos di-
ferentes membros das entidades familiares, sendo vedado qual-
quer tipo de distino entre filhos adotivos e naturais.3

Na atualidade, percebe-se que apesar dos valores cultu-


rais e morais, herdados das famlias patriarcais pelos grupos
familiares contemporneos, a existncia de entidades afetivas
constitui uma realidade inegvel do pas. A reserva de prote-
o constitucional apenas s entidades familiares explicitamente
contidas no art. 226, da Lei Maior, implica na colocao
margem do ordenamento jurdico ptrio das entidades afetivas.
Tal marginalizao atinge diretamente a dignidade dos mem-
bros que integram estes grupos afetivos, de forma a no sa-

2
MORAES, Mabel Cristiane. A proteo dos direitos humanos e sua inter-
pretao diante do princpio da dignidade da pessoa humana. Disponvel
em :<www.jusnavegandi.com.br>. Acesso em: 25/06/2006.
3
LBO, Pulo Luiz Netto. O ensino do Direito de Famlia no Brasil. Dispo-
nvel em:< www.ibdfam.com.br >. Acesso em :24/03/2006.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 215-240 jul./dez. 2007


O RECONHECIMENTO JURDICO DAS ENTIDADES FAMILIARES... 219

tisfazer os anseios sociais e correndo o risco de incidir em uma


regresso ao Estado ditador e repressor.

Para destacar a importncia do assunto, transcreva-se a


seguinte passagem:

O Direito no tem o condo de exprimir como a famlia


deva ou no ser composta ou quais sero suas motiva-
es juridicamente relevantes. Em meno famlia, o
campo de atuao do Estado tem de ser limitado ao
controle da observao dos princpios orientadores, ca-
bendo aos indivduos a liberdade quanto formao e
conduo das relaes. Se a famlia respeitar a dignidade
de seus membros, a igualdade entre eles e a liberdade, e, se
houver a prevalncia das relaes afetivas, o operador
dever apenas aplaudir como espectador. 4

Os operadores do Direito devem sempre trabalhar em


conjunto, um suprimindo a omisso do outro. Ao elaborar a
Lei, o legislador, como ser humano, no pode prever todas as
situaes que se originam na vivncia cotidiana, cabendo ao
aplicador do direito invocar os princpios constitucionais para
a resoluo das lides, optando pela atitude que traga mais
benefcios do que prejuzos.

Logo, tendo em vista que a dignidade da pessoa hu-


mana representa princpio constitucionalmente previsto, deve
ele ser utilizado pelos rgos judiciais para o reconhecimento
das entidades afetivas como formaes familiares, no lhes

4
PEREIRA, Renata de Lima. O reconhecimento jurdico das entidades
familiares afetivas: uma anlise baseada no princpio fundamental da dig-
nidade da pessoa humana. Recife, PE. Dissertao de mestrado, Universi-
dade Federal de Pernambuco, 2005.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 215-240 jul./dez. 2007


220 NATLIA CABRAL ALVES TOSCANO CALDAS

cabendo julgar o porqu das pessoas viverem em comunida-


des afetivas, mas apenas promover seu reconhecimento sem
discriminaes.

Neste prisma, figura o princpio da dignidade da pes-


soa humana como elemento garantidor da existncia das enti-
dades afetivas, no constituindo o rol de entidades familiares
contido no art. 226 da Constituio Federal numerus clausus.

De acordo com a doutrina:

Sujeitos de deveres so os Estados, a famlia e a sociedade,


que devem propiciar os meios de realizao da dignidade
pessoal, impondo-se-lhes o reconhecimento da natureza
de famlia a tidas entidades com fins afetivos. A excluso
de qualquer delas, sob impulso de valores outros, viola o
princpio da dignidade da pessoa humana....
... Se as pessoas vivem em comunidades afetivas no impl-
citas no art. 226, por livre escolha ou por circunstncias
existenciais, sua dignidade apenas estar garantida com o
reconhecimento delas como entidades familiares, sem res-
tries ou discriminaes. 5

2 AS ENTIDADES FAMILIARES AFETIVAS

A doutrina contempornea majoritria entende serem


as entidades familiares afetivas todas as unidades integradas
pela manifestao do afeto, atravs da convivncia, ostensi-
vidade e estabilidade.6

5
LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para
alm do numerus clausus. Disponvel em: < www.ibdfam.com.br >. Acesso
em :25/03/2006.
6
ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti de. Famlias simultneas e
concubinato adulterino. Disponvel em: <www.jusnavegandi.com.br>.
Acesso em: 24/04/2006.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 215-240 jul./dez. 2007


O RECONHECIMENTO JURDICO DAS ENTIDADES FAMILIARES... 221

Nesse sentido, podem ser citados os arranjos afetivos


mais comuns, nos dizeres de Paulo Luiz Netto Lbo:

So unidades de vivncia encontradas na experincia bra-


sileira atual, entre outras:

...
g unio de parentes e pessoas que vivem em interde-
pendncia afetiva, sem pai ou me que as chefie, como no
caso de grupo de irmos, aps falecimento ou abandono
dos pais;
h pessoas sem laos de parentesco que passam a convi-
ver em carter permanente, com laos de afetividade e de
ajuda mtua, sem finalidade sexual ou econmica;
i unies homossexuais de carter afetivo e sexual;
j unies concubinrias, quando houver impedimento
para casar de um ou ambos os companheiros, com ou
sem filhos;
l comunidade afetiva com filhos de criao, segundo
generosa e solidria tradio brasileira, sem laos de
filiao natural ou adotiva regular. 7

Todas essas supracitadas formas de unidade familiar


possuem como elemento fundante o vnculo afetivo.
Correspondem a grupos familiares criados livremente, de
carter duradouro, que se apresentam publicamente como se
uma famlia fossem. Dessa maneira, preenchem todos os
requisitos necessrios para sua conceituao como modalidade
de entidade familiar, e, como tais, merecedoras do amparo
legal, em especial constitucional.
7
LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para
alm do numerus clausus. Disponvel em :<www.ibdfam.com.br>. Acesso
em: 25/03/2006.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 215-240 jul./dez. 2007


222 NATLIA CABRAL ALVES TOSCANO CALDAS

O art. 226, 8, da Lei Maior, ao dispor que o Estado


assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que
a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no
mbito de suas relaes, demonstra a preocupao do legislador
brasileiro com cada ente da famlia, com a pessoa humana; ao
contrrio do que vinha acontecendo nos diplomas constitu-
cionais anteriores, cuja ateno voltava-se, apenas, para a
famlia de forma geral.

Ao se combinar os princpios constitucionais, com o


art. 226, 8 deste mesmo Pergaminho Magno, verifica-se
que o legislador previu outros tipos de famlias, mesmo que
de maneira subliminar, que, agora, so denominadas de afetivas.

Ao inadmitir a existncia de entidades afetivas implici-


tamente constitucionalizadas, estar-se- privando estas famlias
de usufrurem de direitos afetos s relaes familiares, como:
meao, usufruto, habitao, alimentos, entre outros, que na
atualidade so concedidos s entidades explicitamente
resguardadas pela Lei Maior.8

Somando-se omisso legislativa (que no probe de


forma expressa o respaldo constitucional s entidades familiares
afetivas) os princpios constitucionais, com nfase na dignidade
da pessoa humana, percebe-se que a Lei Maior amparou
implicitamente estas entidades afetivas, cuja marginalizao
implica na violao dignidade de seus componentes, no
satisfazendo os novos anseios da famlia brasileira contem-
pornea.

8
DIAS, Maria Berenice. Unies homoafetivas: uma realidade que o Brasil
insiste em no ver. Disponvel em :<www.ibdfam.com.br>. Acesso em: 17/
07/2006.

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O RECONHECIMENTO JURDICO DAS ENTIDADES FAMILIARES... 223

2.1 As unies homoafetivas: juno de pessoas do mesmo


sexo

Com o advento do cristianismo, a concepo antiga


sobre as relaes entre sexos foi radicalmente invertida. A Bblia
passou a cultuar as junes heterossexuais, restringindo-as ao
fim da procriao e, conseqentemente, inadmitiu a existncia
das relaes homossexuais, taxando-as como grave transgresso
aos valores por ela pregados.9

A cincia brasileira j apresentou diversos estudos e


concluses acerca das relaes entre pessoas do mesmo sexo.
No entanto, todas as teses j expostas pela comunidade
cientfica sobre o assunto, so imprecisas e refutveis, conti-
nuando a homossexualidade a ser um enigma para a cincia,
em especial, para a Psicanlise.

A juno de todos esses elementos culturais acabou por


refletir fortemente na sociedade brasileira, que possui grande
dificuldade de aceitar e conviver de forma natural com essas
unies, que embora cada vez mais freqentes, so previamente
rotuladas e discriminadas pela populao.

Sob o prisma jurdico, escassa a proteo estatal


aplicada s supracitadas unies, havendo doutrinadores que
defendem sua excluso do ordenamento jurdico e negem sua
essncia familiar, com base no absurdo argumento da impos-
sibilidade de procriao entre seus membros, acreditando que
elas apenas buscam a realizao sexual. 10

9
SOUZA, Ivone Coelho de. Homossexualismo: discusses jurdicas e psico-
lgicas. Curitiba: Juru, 2001. p. 112.
10
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: preconceito e justia. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 19-20.

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224 NATLIA CABRAL ALVES TOSCANO CALDAS

Inadmissvel aceitar a ausncia de amparo por parte


do Estado s unies homoafetivas, sobretudo acolhendo-se o
argumento de que estas no so dotadas de capacidade
biolgica de conceber um filho. Ora, se para que o casamento
seja vlido ou a unio estvel reconhecida, no necessrio a
existncia de uma prole, ou ainda, pode esta ser criada mediante
a adoo de crianas ou adolescentes, no acolhe razo o
argumento doutrinrio em comento para expulsar da ordem
jurdica as unies entre pessoas do mesmo sexo.

Alm disso, a prpria Lei Maior, ao elevar condio


de entidade familiar as famlias monoparentais, demonstrou a
irrelevncia e desnecessidade de ocorrncia de uma relao
heterossexual com capacidade de procriar para a configurao
de um centro familiar merecedor de sua proteo.

Nesse contexto, esclarecedoras so as palavras de Thaysa


Halima Sauia Ribeiro:

Mesmo que se reconhea que a finalidade do matrimnio a


unio legal entre o homem e a mulher, para a prtica de
relaes sexuais e a procriao, a ausncia das relaes sexuais
no desconfigura o casamento nem afeta sua higidez, a exem-
plo do casamento in extremis. Igualmente, ainda que o fim
procriativo seja apontado como razo de ser do casamento, a
falta de filhos, seja por incapacidade de conceber ou por
incapacidade de gerar, no enseja sua desconstituio. 11

A nao brasileira conservadora e reluta em aceitar as


mudanas sociais imperativas a todos os povos, posto

11
RIBEIRO, Thaysa Halima Sauia. Adoo e sucesso nas clulas familiares
homossexuais: equiparao unio estvel. Disponvel em:
<www.jusnavegandi.com.br>. Acesso em: 19/07/2006.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 215-240 jul./dez. 2007


O RECONHECIMENTO JURDICO DAS ENTIDADES FAMILIARES... 225

encontrar-se o homem em constante evoluo. Compreensvel,


todavia tal posio, face latente cultura da famlia ocidental
transmitida s famlias brasileiras. Valores morais, ticos,
religiosos e sexuais geram a polmica do tema em questo, e
impedem que as unies afetivas que se apresentem de modo
diverso ao cultuado instituto do casamento sejam acolhidas.

Salienta-se que, em face da extenso e da complexidade do


assunto, no se pretende neste trabalho defender a equiparao
das unies homoafetivas unio estvel, como o faz parte dos
estudiosos do direito. Limitar-se- este ponto a demonstrar os
laos afetivos existentes nas unies homoafetivas e sua presena
implcita nas letras do texto constitucional. Dessa maneira, em
respeito aos j citados princpios da dignidade da pessoa humana,
igualdade, liberdade e vida, no deve ser acolhida a doutrina que
pugna pela excluso constitucional destas formaes familiares.

A omisso legislativa sobre o assunto reflete os anseios


conservadores da famlia nacional, colocando o aplicador do
Direito em meio rdua tarefa de julgar os litgios envolvendo
as unies homoafetivas, que acabam por culminar na aplicao
a estas do mesmo tratamento dado s sociedades de fato, ou
seja, sob a gide do Direito das Obrigaes.

Os valores constitucionais previstos no prembulo da


Lei Maior representam o fundamento da Repblica Federativa
do Brasil, cuja finalidade construir uma sociedade solidria,
justa e digna, visando promoo do bem-estar de todos
indistintamente e sem preconceitos. 12 A soma de tais elemen-
tos suficiente para criticar o atual tratamento, aplicado pelo
ordenamento jurdico ptrio s relaes homoafetivas, e

12
FARIAS, Cristiano Chaves. Os alimentos nas unies homoafetivas: uma
questo de respeito Constituio. Disponvel em: <www.ibdfam.com.br>.
Acesso em: 20/07/2006.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 215-240 jul./dez. 2007


226 NATLIA CABRAL ALVES TOSCANO CALDAS

defender sua proteo como entidade familiar implicitamente


constitucionalizada.

Alguns Tribunais vm demonstrando o incio da mudana


de viso sobre as unies homoafetivas, conforme atesta a
jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:

Apelao Cvel 70001388982


Relator: Jos Carlos Teixeira Georgis
Stima Cmara cvel
Data do julgamento 14/03/2003
Ementa
UNIO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO.
PARTILHA DO PATRIMNIO. CONTRIBUIO
DOS PARCEIROS. MEAO.
I No se permite mais o farisasmo de desconhecer a
existncia de unies entre pessoas do mesmo sexo e a
produo de efeitos jurdicos derivados destas relaes
homoafetivas. Embora permeada de preconceitos, so
realidades que o Judicirio no pode ignorar, mesmo em
sua natural atividade retardatria.
II - Nelas remanescem conseqncias semelhantes s que
vigoram nas relaes de afeto, buscando-se sempre a apli-
cao da analogia e dos princpios gerais do direito, rele-
vados sempre os princpios constitucionais da dignidade
humana e da igualdade. Desta forma, o patrimnio havi-
do na constncia do relacionamento deve ser partilhado
como na unio estvel, paradigma supletivo onde se de-
brua a melhor hermenutica.
III - Apelao provida, em parte para assegurar a diviso
do acervo entre os parceiros.13

13
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n
70001388982. Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 14 mar. 2003.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 215-240 jul./dez. 2007


O RECONHECIMENTO JURDICO DAS ENTIDADES FAMILIARES... 227

Do exposto, percebe-se que apesar de haverem ainda


amarras legais e jurdicas quanto a aceitao das entidades
afetivas como formaes familiares, entre elas as unies
homoafetivas, o Direito acertadamente vem progredindo e
adequando-se melhor real existncia destes grupos.

2.2 Os tipos inonimados de entidades familiares

Peculiar a situao desses grupos afetivos. Hodiernamente,


observa-se que todas as entidades familiares, estejam elas implcita ou
explicitamente protegidas pela Lei Maior, recebem dos operadores
do Direito algum tipo de nomenclatura e definio. Os arranjos
familiares, no entanto, que no se adequam nas caractersticas do
casamento, da unio estvel, da famlia monoparental, da unio
homoafetiva ou do concubinato adulterino, no recebem da
ordem jurdica qualquer tipo de conceituao especfica nem to
pouco um nome. Este o motivo pelo qual nesta ocasio sero
tratadas como tipos inonimados de entidades familiares.

Diante da ausncia legislativa, faz-se necessrio, para uma


melhor compreenso do tema, exemplificar estas entidades,
reiterando-se o demonstrado no ponto 2 deste trabalho: unio
de parentes e pessoas conviventes em interdependncia afetiva,
sem pai ou me para a chefiar, como no caso de grupo de
irmos, aps falecimento ou abandono dos pais; pessoas sem
laos de parentesco que passam a conviver em carter
permanente, com laos de afetividade e de ajuda mtua, sem
finalidade sexual ou econmica; comunidade afetiva com
filhos de criao, segundo generosa e solidria tradio
brasileira, sem laos de filiao natural ou adotiva regular.14

14
LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para
alm do numerus clausus. Disponvel em : <www.ibdfam.com.br>. Acesso
em: 25/03/2006.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 215-240 jul./dez. 2007


228 NATLIA CABRAL ALVES TOSCANO CALDAS

Entre os agrupamentos afetivos explorados neste estudo,


so os inonimados que se acredita receberem o menor nmero
de crticas e relutncias quanto a sua condio de famlia. Com
efeito, valores de ordem cultural, religiosa e sexual, dificultam
a natural aceitao das unies homoafetivas e do concubinato
adulterino por parte do Estado e da sociedade. Entretanto,
os mesmos valores no representam barreiras ou empecilhos
para a introduo dos referidos cernes inonimados no mbito
jurdico e na simpatia da comunidade nacional.

Contudo, verifica-se que apesar da real existncia destes


agrupamentos inonimados e da ausncia de crticas fundamentadas,
a jurisprudncia e a doutrina tm dedicado pouca ateno ao
tema, sendo escasso o material encontrado a seu respeito.

Supracitadas entidades familiares consistem em arranjos


entre pessoas que se unem com o intuito de cuidarem umas
das outras, dispensando-se a existncia de lao sangneo e
interesse econmico ou sexual, enfatizando-se os vnculos
afetivos entre seus membros. Ora, se possuem estes tipos
inonimados de entidade familiar todos os elementos cultuados
pelo ordenamento jurdico e pela sociedade, merecem e neces-
sitam estas unies serem englobadas pelo Direito e tratadas
como famlias que so afastando-se assim a ausncia legislativa.

O princpio da liberdade assegura a todos o direito de


formarem suas famlias seguindo seus desejos pessoais, bus-
cando o arranjo familiar que lhe propicie bem-estar e satisfao.
Cabe ao Estado promover os meios para que seus cidados
alcancem esses fins. 15 Se os tipos familiares inonimados repre-
sentam a unio solidria e afetiva de seus integrantes, sem que

15
BARROS, Srgio Resende de. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de
Direito de Famlia, Porto Alegre, v. 4, n. 14, p.6-8, jul./set. 2002.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 215-240 jul./dez. 2007


O RECONHECIMENTO JURDICO DAS ENTIDADES FAMILIARES... 229

sua constituio prejudique outras pessoas, motivo lgico no


h para a existncia de omisso por parte do Estado quanto
ao assunto.

Em um estado Democrtico de Direito no podem


existir predilees de um modelo familiar sobre o outro. Ao
contrrio, todas as famlias, quaisquer que sejam sua origem
ou situao, se representarem um ambiente saudvel ao desen-
volvimento de seus entes, protegidos devem ser.

Seguindo esse raciocnio, a jurisprudncia vem lentamen-


te reconhecendo a importncia dos tipos inonimados de
entidades familiares, veja-se:

Recurso Especial 159851/MG


Ministro: Ruy Rosado de Aguiar
Quarta Turma
Data do Julgamento 19/03/1998
Ementa
EXECUO. EMBARGOS DE TERCEIRO. LEI
8009/90. IMPENHORABILIDADE. MORADIA DA
FAMLIA. IRMOS SOLTEIROS.
I Os irmos solteiros que residem no imvel comum
constituem uma entidade familiar e por isso o aparta-
mento onde moram goza da proteo de impenho-
rabilidade, prevista na Lei. 8009/90, no podendo ser
penhorado na execuo de divisa assumida por um deles.
Recurso conhecido e provido. 16

16
BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Recurso especial n 159851. Braslia,
DF, 19 mar. 1998.

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230 NATLIA CABRAL ALVES TOSCANO CALDAS

2.3 As famlias simultneas: o concubinato adulterino

O tema extremamente complexo e delicado.


O concubinato adulterino representa uma formao afetiva,
constituda de forma duradoura, estvel, livre, entre um
homem e uma mulher, no qual um ou ambos encontram-se
proibidos de contrair npcias. a unio simultnea ao
casamento ou a uma unio estvel.17

Toda esta dificuldade que cerca o assunto em comento


explica-se pelo fato do princpio da monogamia reinar ainda
hoje no esprito da sociedade brasileira. Grande parte da
sociedade e dos operadores do Direito acreditam que as rela-
es concubinrias adulterinas no so merecedoras de amparo
por parte do Estado, havendo ainda os que defendem a
aplicao de uma sano penal aos cnjuges adlteros.

Ocorre que o concubinato adulterino no presente


uma realidade latente do pas, possuindo a afeio, a publi-
cidade e o interesse em construir uma famlia como elementos
caracterizadores, estes, compartilhados com as entidades
familiares constitucionalizadas de modo expresso. Sua colo-
cao margem do ordenamento jurdico, lhe negando
existncia como entidade familiar, vai contra os princpios
democrticos perseguidos pelo Estado brasileiro.

Polmica a situao, contudo, no se objetiva neste


trabalho realizar qualquer tipo de apologia infidelidade, ou
defender a equiparao do concubinato adulterino s entidades
familiares explicitas ou, menos ainda, retirar a proteo legal
destas. Mas ao no considerar as unies concubinrias

17
BITTENCOURT, Edgar de Moura. O concubinato no Direito. So Paulo:
Jurdica e Iniversitria, 1998. v. 4, p. 105.

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O RECONHECIMENTO JURDICO DAS ENTIDADES FAMILIARES... 231

adulterinas como entidade familiar, impossibilitando sua


entrada no Direito de Famlia, estar-se- privando a segunda
ou demais famlias de exercerem direitos afetos s famlias que
eles compem, punindo-as em detrimento do cnjuge
adltero, responsvel pela situao.

Nesse caso, haveria clara violao dignidade da pessoa


humana de cada ente familiar, especialmente no concernente
aos filhos, e uma impunidade ao cnjuge infiel. Ao exoner-
lo do dever de fornecer alimentos a sua segunda famlia, ou
proibir a diviso de seus bens com esta ltima, estar-se-, na
verdade, incentivando o adultrio e a quebra do princpio da
monogamia, posto que, se a relao no adulterina, se
configura a unio estvel, passando ele a ter a obrigao de
prestar alimentos e repartir seus bens.

Sobre o assunto, prelecionou a Desembargadora do


Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Maria Berenice Dias:

... os relacionamentos simultneos recebem denomina-


es pejorativas e com o nome de concubinagem,
concubinato adulterino, impuro ou de m-f, so conde-
nados invisibilidade. Simplesmente a tendncia de no
reconhecer sequer a sua existncia. A depender do co-
nhecimento da duplicidade de vidas do par, tais vnculos
so colocados no direito obrigacional e l tratados como
sociedade de fato. Assim, infringir o princpio da
monogamia assegura privilgios.
A mantena de duplo relacionamento gera a
irresponsabilidade de quem foi infiel. Unies que persistem
por toda uma existncia, muitas vezes com extensa prole e
reconhecimento social, so simplesmente expulsas da tutela
jurdica. Com isso, geralmente se pune a mulher que resta sem
nada, pelo simples fato de ser trada por seu companheiro.

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232 NATLIA CABRAL ALVES TOSCANO CALDAS

Quem foi infiel e desleal permanece com a titularidade


patrimonial e desonerado da obrigao de sustento de
quem lhe dedicou a vida, mesmo sabendo da desones-
tidade do parceiro. Paradoxalmente, se o parceiro foi fiel
e leal, reconhecida a unio estvel com o nus de diviso
de bens e obrigao alimentar. A concluso uma s:
est a Justia favorecendo e incentivando a infidelidade e
o adultrio! 18

Ademais, afora o clssico caso do marido que mantm


uma segunda famlia, possuindo esta pleno conhecimento do
adultrio, e desconhecendo a famlia matrimonial tal situao,
o Judicirio se depara com outras situaes de concubinato
adulterino.

O primeiro caso se ambas as famlias, a matrimonial e


a adulterina, tm conhecimento uma da existncia da outra.
Esta situao comum nas cidades de interior do Nordeste,
onde se vem homens com mais de seis companheiras, tendo
cada uma sua casa e seus filhos, vivendo todas de maneira
harmnica entre si e possuindo total conhecimento da situao
de pluralidade familiar do cnjuge infiel, chegando-se at a
determinar os dias da semana que o varo ficar com cada
concubina.

Ou ainda, a chamada unio putativa, quando a segunda


famlia desconhece por completo a condio de matrimnio
de seu cnjuge, acreditando piamente ser ela(e) a(o) nica(o)
companheira(o) de seu fiel parceiro(a), podendo a(o) consorte
da unio matrimonial conhecer ou no a situao.

18
DIAS, Maria Berenice. Famlia, tica e afeto. Disponvel em:
<www.ibdfam.com.br>. Acesso em :15/05/2006.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 215-240 jul./dez. 2007


O RECONHECIMENTO JURDICO DAS ENTIDADES FAMILIARES... 233

Se a concubina da unio adulterina, mesmo sabendo


da infidelidade de seu parceiro e do desamparo legal em que
se encontra, continua com a relao, motivo outro no h
mais forte do que o afeto nutrido pelo companheiro, elemento
este suficiente na atualidade para caracterizar uma entidade
familiar. No que tange s unies putativas, estas mais que as
outras merecem amparo legal, pois representa uma forte
injustia desamparar uma relao eivada de boa-f, que
acreditava ser uma unio estvel, punindo-a pela infidelidade
e mentira do cnjuge adltero.

Do exposto, nota-se que so tidos como concubinato


adulterino as unies entre o homem e a mulher, de forma
ostensiva, duradoura, estvel, com a finalidade de formao
familiar, tais quais o casamento e a unio estvel.

vista disso, pode-se considera-lo uma forma de


entidade familiar afetiva, e, portanto, merecedora de ser tratada
judicialmente no mbito do Direito de Famlia, constituindo
sua excluso da ordem jurdica uma afronta aos princpios
constitucionais, em especial o da dignidade da pessoa humana,
e aos objetivos perseguidos por um Estado Democrtico de
Direito.

CONSIDERAES FINAIS

A preocupao central do presente estudo pairou


sobre a necessidade do reconhecimento jurdico das
entidades afetivas como familiares. Para lograr xito neste
propsito, demonstrou-se que o rol de entidades familiares
elencado no art. 226 da Lei Maior no representa numerus
clausus, protegendo dita legislao, de forma implcita, as
entidades familiares afetivas.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 215-240 jul./dez. 2007


234 NATLIA CABRAL ALVES TOSCANO CALDAS

Na atual conjectura do pas, observa-se que os vigentes


valores de ordem cultural, moral e religiosos encontrados no
mago da sociedade brasileira tornam o presente tema
complexo e divergente. Contudo, as dificuldades de se abordar
um tema no podem nunca representar um empecilho para
seu estudo. A mente humana deve estar sempre aberta para as
inovaes, e procurar desvencilhar-se de preconceito
implantado pela herana histrica dos valores familiares trazidos
dos povos romanos. Vendar os olhos frente existncia das
entidades afetivas, ignorando-as, no promover seu desapa-
recimento.

com base nesse fato que o direito no pode nunca se


caracterizar como uma cincia esttica, devendo absolver os
novos anseios humanos, propiciando os meios para que todos
os grupos afetivos venham a existir de forma pacfica e estvel,
pois no o direito quem cria as situaes, mas essas sim o
antecedem.

Neste prisma, considerando que a preservao da


dignidade da pessoa humana, da dignidade entre os membros
da comunidade social e a liberdade que eles devem usufruir
constituem pressupostos de um Estado Democrtico de
Direito, no compete ao legislador ou aos aplicadores do di-
reito ptrio limitarem ou determinarem como as pessoas iro
viver, ou se agrupar, pois essa deciso cabe unicamente aos
cidados.

Nesse diapaso, os Tribunais e a doutrina vm aos


poucos modificando sua viso sobre as entidades familiares
afetivas, e, de forma louvvel, reconhecendo nestas unies as
famlias que realmente so. Espera-se que no menor espao de
tempo possvel seja este entendimento alastrado por todo o
Ordenamento Jurdico, urgindo o Constituinte modificar seu

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 215-240 jul./dez. 2007


O RECONHECIMENTO JURDICO DAS ENTIDADES FAMILIARES... 235

texto para acompanhar os avanos da famlia moderna e incluir


em seu contedo, de forma explcita, as entidades familiares
afetivas.

Salienta-se que as entidades familiares afetivas consistem


em grupos de pessoas ligadas pelo vnculo do afeto,
caracterizadas pela ostensividade, com o propsito de nascerem
como uma famlia e agirem como tal. Todas essas caractersticas
so encontradas de forma clara nos hodiernos centros
familiares, que abandonaram os valores da famlia patriarcal
para buscarem sua felicidade por meio da troca de afeto.

Com todo o exposto, o que se procurou demonstrar


foi que no reconhecer nos arranjos afetivos uma entidade
familiar representa direta violao ao princpio da dignidade
da pessoa humana, e por conseqncia, tambm o princpio
da igualdade e liberdade. As mudanas sociais bradadas pela
sociedade requerem adaptaes legais, doutrinarias e
jurisprudncias, sob pena de se colocar margem do ordena-
mento jurdico ptrio as entidades familiares afetivas.

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A QUESTO DA ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILCITAS... 241

A QUESTO DA ADMISSIBILIDADE
DAS PROVAS ILCITAS NO PROCESSO
PENAL ATRAVS DA APLICAO DO
PRINCPIO DA
PROPORCIONALIDADE

Rafael de Oliveira Nunes


Bacharel em Direito pela Faculdade de Di-
reito do Recife Universidade Federal de
Pernambuco; Advogado; Ps-graduando da
Escola Superior da Magistratura de
Pernambuco - ESMAPE.

SUMRIO
INTRODUO. 1 DAS PROVAS. 2 O DIREITO PROVA. 3 CLASSIFICAO
DAS PROVAS. 4 DAS PROVAS ILCITAS E ILEGTIMAS. 5 DA ADMISSIBILIDADE
DAS PROVAS ILCITAS. 6 PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. 7 CON-
CLUSO. REFERNCIAS.

INTRODUO

O presente trabalho1 destina-se, primordialmente, a


tratar do tortuoso tema das provas ilcitas, pelo que faremos
uma contraposio entre sua vedao legal, relacionada que

1
O corrente artigo foi feito com base no trabalho de pesquisa realizado para
o PIBIC/UFPE/CENPq referente ao perodo de 2005/2006, apresentado
no XIII CONIC.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 241-268 jul./dez. 2007


242 RAFAEL DE OLIVEIRA NUNES

est diretamente com a garantia da preservao da intimidade


e moralidade da prova; e sua admissibilidade no processo
penal, ante a efetivao do princpio da proporcionalidade.
Desta feita, perpassar os nossos estudos a temtica das
provas, posto que, como sabemos, fundamentais no proces-
so, vez que no apenas orientam a aplicao da pena, como
tambm contribuem para o prprio desenrolar processual.
Assim que, enquanto fundamental para o processo,
mormente o penal, de acordo com a forma pela qual so pro-
duzidas as provas, poderemos ter uma deciso justa ou injus-
ta, donde toda a discusso em torno da instruo processual
penal deve observar o respeito ao acusado, na consagrao das
garantias que lhe so inerentes.
Analisaremos, ainda, a questo das provas ilcitas, bus-
cando sua origem, teorias e tecendo distines das provas ile-
gtimas.
Em seguida, abordaremos a temtica da admissibilidade
das provas ilcitas no processo penal, quando sero objeto de
nossos estudos as cinco diferentes correntes, cada qual com
sua nuance, pelo que, desde j, firmamos nosso posiciona-
mento em favor da corrente intermediria, que consagra a
admisso das provas ilcitas, porm desde que sopesados os
valores em jogo, ante a aplicao do princpio da proporcio-
nalidade.
Neste diapaso, ser analisado o princpio da proporcio-
nalidade, onde buscaremos suas origens no Direito Brasileiro
e sua fundamentao, analisando-o, ao final, em relao s
provas ilcitas.
Por fim, cumpre salientar que a relevncia do tema resi-
de, de forma clara, quando est o juiz diante do caso concre-
to, em que se lhe apresentam em xeque valores de extrema
relevncia, cabendo ao hermeneuta e ao aplicador do direito
dar a devida recepo, ou no, prova ilcita, de acordo com
o caso.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 241-268 jul./dez. 2007


A QUESTO DA ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILCITAS... 243

1 DAS PROVAS

As provas constituem elemento de fundamental impor-


tncia para o Direito, vez que atravs delas o processo atinge
seu verdadeiro fim, qual seja compor litgios de forma justa.
Assim que, inicialmente, cumpre observar o inter-re-
lacionamento existente entre a prova e o contexto poltico
sociolgico em que ela produzida ou apreciada. Desta sorte,
perpassa os ensinamentos de Luiz Francisco Torquato Avolio
(AVOLIO, 1999, p. 57) o ensinamento das diversas fases his-
tricas da produo de provas e sua valorao no processo,
donde tivemos primitivamente a poca das ordlias de Deus
ou juzos divinos, em que os resultados obtidos independiam
da volio humana, o que imprimia nas provas um cunho de
imparcialidade.
Em momento posterior, com a formao do Estado,
seguido de seu poder de imperium, surge a prova legal, caben-
do ao julgador aplicar to somente um raciocnio lgico para
a utilizao da prova 2 .
A prxima fase a do livre convencimento, contempo-
rnea ao liberalismo burgus, quando surge a dicotomia pro-
va lcita X prova ilcita. Caracteriza-se esta fase pela predomi-
nncia da aplicao do princpio da liberdade, que humaniza
as provas e faz til e adequado o juzo penal. esta fase que
mais se impe nos sistemas atuais.
Finalmente, chegamos fase cientfica, na qual as pro-
vas devem ser orientadas por mtodos racionais da percia e
tcnica judiciria, ficando liberdade do julgador como crit-
rio pessoal.
Vejamos, ento, uma anlise do conceito de prova e,
oportunamente, sua natureza.

2
poca, a confisso a rainha das provas, em funo da crena iluminista
do poder de autodeterminao humano pela razo, fonte e origem da verda-
de. Ainda, esta fase caracteriza-se pela falta de liberdade judicial.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 241-268 jul./dez. 2007


244 RAFAEL DE OLIVEIRA NUNES

Como sabemos, as provas desempenham um papel ver-


tebral no processo, no apenas na aplicao da pena, como
tambm na prpria impulso dele, vez que a partir dos ind-
cios da existncia de um fato delituoso e da formao de cul-
pa que se inicia um processo.
Em virtude disto, podemos afirmar com Anamaria
Campos Torres de Vasconcelos que as provas so, na verda-
de, veculos para que se obtenha uma condenao ou uma
absolvio, segundo o princpio de justia. Elas so as vias
pelas quais a verdade pode chegar ao esprito e formar o con-
vencimento judicial (VASCONCELOS, 1992, p. 42).
Ainda com a adrede citada autora, partiremos do con-
ceito de prova, tomando como fundamento de validade o
pressuposto de que s h de ser considerada prova aquela que
efetivamente gerou o conhecimento do julgador 3 .
Como sabemos, provar demonstrar determinado fato
ou verdade por ns j conhecida, ao passo que prova o meio
pelo qual chegamos a esta verdade. Ou, de modo mais elabo-
rado e tendo em mira as origens etimolgicas do termo, como
afirma Plcido de Silva:

Do latim proba, de probare (demonstrar, reconhecer, for-


mar juzo de), entende-se, assim, no sentido jurdico, a
demonstrao que se faz, pelos meios legais, da existncia
da veracidade de um ato material ou de um ato jurdico,
em virtude da qual se conclui por sua existncia ou se
firma a certeza a respeito da existncia do fato ou do ato
demonstrado. (SILVA, 1987, p. 491).

3
Tal entendimento encontra, colateralmente, seu fundamento de validade
no artigo 566 do Cdigo de Processo Penal, posto que no ser declarada
a nulidade de ato processual que no houver infludo na apurao da verda-
de substancial ou na deciso da causa.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 241-268 jul./dez. 2007


A QUESTO DA ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILCITAS... 245

Encontramos em Mittermayer uma definio asseme-


lhada, porm mais simplria e abrangente, ao discorrer que
prova o complexo dos motivos que produz certeza
(MITTERMAYER, 1959, p.93).
Alis, bastante corrente na doutrina encontrarmos os
conceitos de certeza e de verdade ligados idia das provas,
culminando todos no fim do processo que, muito mais que a
segurana jurdica, o ideal de justia. E, neste sentido, somos
levados com Dellepiane a concluir, nas palavras de Anamaria
Campos Torres de Vasconcelos, que o verdadeiro o provado,
e o provado o justo (VASCONCELOS, 1992, p. 46).
Diferentemente o posicionamento de Florian
(FLORIAN, 1976, p.43) frente ao tema abordado, sendo o
autor mais restrito 4 .
Todavia, seja numa acepo mais restrita, ou mais ampla,
a prova tomada no processo penal sob dois aspectos distintos:
como o que se prova em juzo e como o meio utilizado para tal.
Alm disto, temos que a prova destina-se a formar a cer-
teza de esprito na mente do indivduo. Porm no um estado
de absoluta certeza. Ora, sabemos que a certeza a crena na
possesso da verdade, todavia na verdade subjetiva, formada
como fruto do raciocnio singular do indivduo ante o que lhe
apreende os sentidos. Certeza, portanto, a conformidade en-
tre a idia e a realidade, no se confundindo com verdade.
Em funo disto, e ante a consagrao em nosso sistema
do Princpio da Verdade Real, estabelecido em nosso Direito
Adjetivo Penal, a verdade material a que se procura atingir,
sendo a prova seu veculo prprio de desenvolvimento5 .

4
O referido autor estuda a prova sob dois primas: um objetivo, onde prova
seria todo meio que produz um conhecimento certo ou provvel acerca de
qualquer coisa; e outro subjetivo, que seria o conjunto de motivos que nos
subministram tal conhecimento.
5
Aqui, por razes prticas, tecemos a observao de que, apesar de ser inconteste
o fato de que o que se busca com o processo a verdade, esta no deve ser
obtida a qualquer preo, mas sim segundo uma moral inatacvel.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 241-268 jul./dez. 2007


246 RAFAEL DE OLIVEIRA NUNES

No obstante, uma vez levada ao processo, rege-se a prova


pelo princpio da comunho dos meios de prova, o qual pre-
ceitua, em linhas gerais, que as provas so do processo e no
de quem as produziu, pelo que qualquer dos sujeitos envolvi-
dos podem dela valer-se.
Acrescente-se a isto que so princpios supremos da
prova, segundo Franmarino Malatesta, a considerao da ver-
dade objetiva e do convencimento subjetivo (MALATESTA,
1945, p. 75).
Por fim, nosso Cdigo de Processo Penal, ao discipli-
nar a matria prova, o faz no seu Ttulo VII6 .

2 O DIREITO PROVA

Outro ponto de relevante monta para o trabalho


ora proposto concerne o chamado Direito Prova, o qual
se insere no quadro das garantias do devido Processo Pe-
nal 7 .
Podemos nos arriscar a conceituar, de modo bastante
simples, o Direito Prova como a prerrogativa que tem as

6
Referido ttulo do CPP elenca as seguintes espcies de prova: Exame de
Corpo Delito e Pericial (arts. 158 a 184); Interrogatrio do Acusado (arts.
185 a 196); Confisso (arts. 197 a 200); Captulo II, Perguntas ao Ofendido
(art. 201); Testemunhal (arts. 202 a 225); Reconhecimento de Pessoas e
Coisas (arts. 226 a 228); Acareao (arts. 229 e 230); Documental (arts. 231
a 238); Indiciria (arts. 239); e, finalmente, disciplina a Busca e Apreenso
(arts. 240 a 250), donde, de pronto, observamos no ser esta verdadeiramen-
te prova, porm modo de aquisio.
7
Consagrado em diversos ordenamentos, constitui-se, nos Estados Unidos
da Amrica, no chamado right to evidence, assegurado pela clusula do due
processo of law que nada mais seno a nossa garantia do devido processo
legal, previsto no art. 5, inciso LIV, da nossa Constituio Federal. Alm
disto, encontra-se afirmado na jurisprudncia da Corte Constitucional Ita-
liana e da Alemanha, entre outras, sem mencionar a preocupao de textos
internacionais a ele devotada, posto que visto como garantia do acusado.
Corolrio a este princpio, se assegura aos litigantes e aos acusados, em geral,
o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 241-268 jul./dez. 2007


A QUESTO DA ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILCITAS... 247

partes de introduo, no processo, das provas que enten-


dam teis demonstrao dos fatos em que assentam suas
pretenses 8 .
Elevado categoria constitucional, no o Direito
Prova absoluto, posto que sujeito s limitaes decorren-
tes da tutela que o ordenamento dispensa a valores e inte-
resses outros, igualmente dignos de proteo. Assim, bem
dispe Anamaria Campos Torres, para quem a viso do
acusado, o respeito devido a sua pessoa, as garantias que
lhe devem ser asseguradas, so elementos decisivos num sis-
tema de prova em que se busque sentena justa (VASCON-
CELOS, 1992, p. 46).
Dentro deste contexto, temos que a regra ser a admis-
sibilidade das provas, devendo as excees virem, via de regra,
expressamente de forma taxativa e justificada. Este entendi-
mento est alicerado no direito de ampla defesa, vez que o
bice apresentao de provas em juzo nada mais seno um
cerceamento deste direito, independente, ao final, do motivo
que justificou o afastamento da prova pretendida.
O Direito Prova est, ademais, intrinsecamente li-
gado aos direitos de ao e de defesa, pelo que, conseqen-
temente, apresenta natureza de direito subjetivo pblico
ou cvico.
Encontra-se ligado, ainda, prpria atividade juris-
dicional, pois de nada valeria este direito se no fosse assegura-
do s partes o direito de demonstrar em juzo afirmaes fei-
tas. Por oportuno, trazemos o seguinte ensinamento de Bar-
bosa Moreira:

8
Interessante o estudo feito por Olavo Ferreira, citado por Pedro Lenza, que
costuma dividir o devido processo legal em duas facetas: uma formal e outra
material, encontrando esta ltima fundamento nos artigos 5, LIV, e 3, I,
da Constituio Federal, e da qual extrai os princpios da razoabilidade e
proporcionalidade.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 241-268 jul./dez. 2007


248 RAFAEL DE OLIVEIRA NUNES

No processo contemporneo, ao incremento dos pode-


res do juiz na investigao da verdade, inegavelmente sub-
siste a necessidade de assegurar aos litigantes a iniciativa
que, em regra, costuma predominar no que tange
busca e apresentao de elementos capazes de contribuir
para a formao do convencimento do rgo judicial.
(MOREIRA, 1977, p. 108).

Desta feita, tem o juiz importante papel na produo da


prova. Isto porque para proferir deciso que consagre o ideal de
justia, deve instruir a causa mediante efetiva participao na
realizao do direito material probatrio, seja, nas palavras de
Antnio Scarance Fernandes, no garantir s partes a plenitude
do direito prova, seja no determinar, de ofcio, a efetivao de
prova relevante (FERNANDES, 2002, p. 72).
Entretanto, rechaando a ligao do Direito Prova
com os Direitos de Ao e Defesa, Trocker, citado por Ada
Pellegrini Grinover, ressalta que:

O concreto exerccio do direito de ao e da defesa fica


essencialmente subordinado efetiva possibilidade de se re-
presentar ao juiz a realidade do evento posto como funda-
mento da ao ou da exceo: ou seja, possibilidade de a
parte servir-se das provas. (GRINOVER, 1990, p. 19).

Ademais, de variadas formas vem a doutrina se manifes-


tando acerca das exigncias9 as quais precisam se revestir o

9
Podemos trazer a lume trs destas exigncias fundamentais do direito prova
visto em ateno ao contraditrio, quais sejam: a) necessidade de se conce-
der iguais oportunidades de pleitear a produo de provas, corolrio que
do princpio da isonomia; b) que no exista disparidade de critrios no
deferimento ou indeferimento das provas pelo rgo judicial, o que revela-
ria, doutra parte, uma parcialidade do rgo jurdico; e c) que exista uma
efetiva igualdade, entre as partes, quanto possibilidade de participar de
atos probatrios e de se pronunciar acerca de seus resultados.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 241-268 jul./dez. 2007


A QUESTO DA ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILCITAS... 249

direito prova, pelo que o relacionam, em regra, com o direi-


to ao contraditrio.
interessante notar que o direito a prova, ante os
princpios consagrados em nosso Ordenamento, bastante
amplo. Magalhes Gomes Filho, por exemplo, ao cuidar do
assunto, nele engloba uma srie de direitos menores10 , no
sentido de que constituem partes de um todo maior (GO-
MES FILHO, 1997, P. 85-89).
Por fim, cumpre observar que exigncia do direito
prova que o juiz, ao sentenciar, leve em considerao as provas
produzidas pelas partes, uma vez que de nada adiantaria asse-
gurar s partes a produo de provas se o juiz no consider-
las ao motivar sua sentena.

3 CLASSIFICAO DAS PROVAS

As provas podem ser classificadas de variadas formas


segundo o critrio adotado. Assim, tomaremos como base a
classificao de Framarino Malatesta, que a mais completa e
seguida pela maioria dos autores, e a quem se referiu Gusmo,
citado por Adalberto Aranha, nos seguintes termos:

Esse mtodo de classificao encerra, ao nosso ver, a vir-


tude de assentar-se em um critrio seguro e verdadeira-
mente cientifico, pois que tem como base a prova consi-
derada em sua natureza e em relao ao mtodo de pro-

10
Assim que, a ttulo ilustrativo, o referido autor traz: o direito avaliao da
prova; o direito sobre o meio de prova (direito de participao das partes nos
atos de produo da prova); o direito excluso das provas inadmissveis,
impertinentes ou irrelevantes; o direito admisso das provas propostas,
indicadas ou requeridas; o direito de proposio (indicao, requerimento)
de provas; e, por fim, o direito investigao, com o qual concordamos
somente com a ressalva de que, em nosso atual sistema, nos mais das vezes,
proibida s partes a investigao particular, posto que ela h de ser feita
pelos rgos oficiais.

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250 RAFAEL DE OLIVEIRA NUNES

duo. Qualquer outro mtodo, partindo de critrios


meramente acidentais, s pode produzir classificaes es-
treis, sem valor algum terico e sem o mnimo alcance
prtico. ( ARANHA, 2004, p. 23).

Assim, quanto ao objeto, podemos classificar as provas


em diretas sempre que per si puderem demonstrar o fato; ou
indiretas, quando a partir da comprovao de um outro fato
se permite concluir o alegado diante de sua ligao com o fato
que se pretende provar.
Quanto ao efeito, ou valor, possvel classificar as pro-
vas em plenas, que seriam as completas, convincentes; e as no
plenas, que exprimiriam uma probabilidade de procedncia da
alegao; e as semi-plenas. Entretanto, afastamos esta classifica-
o das provas, que as divide em semi-plenas, visto que, ao nos-
so ver, ou as provas so plenas e capazes de convencer o julgador,
formando em si o estado de certeza, ou elas no o so, e ento
no servem ao processo penal, porquanto no existe um esta-
do de meia certeza, meio convencimento11 .
As provas podem ser classificadas em reais ou pessoais.
So reais as provas que consistem em uma coisa, em um obje-
to, em um bem exterior; ao passo que pessoais so as que
exprimem o conhecimento subjetivo e pessoal atribudo al-
gum, tal como o depoimento, interrogatrio etc.
Em ateno sua forma ou aparncia, a prova pode ser
classificada em documental, tambm conhecida como literal
ou instrumental; testemunhal; e material.
Cuida, finalmente, analisarmos a classificao que divi-
de as provas em ilegais, que, por sua vez, se subdividem em
legtimas e ilegtimas, e ainda, como prope alguns, em lcitas
e ilcitas, donde de pronto ressalvamos que, apesar da preten-

11
Este , outrossim, o posicionamento tambm defendido por Framarino
Malatesta e Anamaria Campos Torres, que afasta a existncia de fraes de
certeza.

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A QUESTO DA ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILCITAS... 251

so de alguns autores e doutrinadores em no diferenci-las,


isto no correto, vez que, a bem da verdade, so elas profun-
damente diferentes, tendo, inclusive, efeitos variados no pro-
cesso.
Para melhor as explicar necessrio se faz certa divagao
sobre o tema provas inadmissveis, ou proibidas, vez que as
provas ditas ilcitas e ilegtimas constituem nuclolos delas.
Desta feita, transcorreremos, en passant, certas linhas sobre a
temtica ora proposta, para, ento, entrarmos na questo das
provas ilcitas e ilegtimas.
Ora, sabemos que nosso Direito Positivo consagrou
o chamado princpio da liberdade probatria, segundo o
qual as partes so livres para produzir as provas que julga-
rem convenientes, donde se conclui que os meios proba-
trios permitidos em nossa legislao no se esgotam na-
queles previstos nos artigos 158 a 250 do Cdigo de Pro-
cesso Penal 12 .
No obstante, esta liberdade probatria encontra cer-
tos limites, alm daqueles estabelecidos no artigo 155 do
CPP, que prev que No juzo penal, somente quanto ao
estado das pessoas, sero observadas as restries prova
estabelecidas na lei civil (art. 155 do CPP) e em outros da
lei processual 13 .

12
No a classificao processual-penal, portanto, exaustiva, porm o
exemplificativa, sendo admitidas as chamadas provas inominadas
(MIRABETE, 2004, p. 279) que so aquelas no previstas na legislao.
13
Isto porque esto elencados na nossa Constituio uma srie de direitos e
garantias do indivduo, mormente quanto intimidade e integridade, que
so intransponveis e, conseqentemente, no podem ser atacados com a
finalidade de fazer prova em juzo. Destarte, a doutrina costuma afirmar que
as provas incompatveis com os princpios de respeito ao direito de defesa e
dignidade humana, bem como cujos meios de obteno se opem a nor-
mas reguladoras do direito que, com carter geral, regem a vida social de um
povo, so, geralmente, inadmissveis.

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252 RAFAEL DE OLIVEIRA NUNES

4 DAS PROVAS ILCITAS E ILEGTIMAS

Esta uma temtica bastante atual, no apenas em vir-


tude dos grandes avanos tecnolgicos por que passamos, em
que so impressionantes os meios, e por que no dizer as faci-
lidades com as quais se pode adentrar nas vidas dos indivdu-
os, rompendo com direitos e prerrogativas a eles inerentes;
como tambm pela violncia, cada vez mais crescente, em que
todos os meios tornam-se vlidos pata alcanar o fim visado.
Assim que se torna o tema ora proposto bastante dis-
cutido nos nossos dias, sendo objeto das mais acirradas con-
trovrsias, principalmente quando se faz aluso interceptao
telefnica, gravaes clandestinas e quebra de sigilo bancrio
obtidos ilicitamente, porquanto demonstram, de forma bas-
tante clara, a violao da intimidade.
Aqui, fazemos a ressalva de que a intimidade est dire-
tamente relacionada com a personalidade humana, dispensan-
do uma maior proteo do Estado, razo pela qual foi erigida
categoria de direito fundamental.
Outrossim, de pronto afirmamos que a maior dificul-
dade da temtica em baila , como salienta Antnio Scarance,
atingir o ponto de equilbrio. Isto porque:

De um lado, necessrio armar o Estado de poderes


suficientes para enfrentar a criminalidade, crescente, vio-
lenta, organizada; por outro, deve o cidado ter garanti-
da a sua tranqilidade, a sua intimidade, a sua imagem, e,
principalmente, ser dotado de remdios eficazes para se
contrapor aos excessos e abusos dos rgos oficiais.
(FERNANDES, 2002, p. 72).

assim que a dificuldade consiste em se alcanar este


ponto de equilbrio entre o direito do Estado e, portanto, da
sociedade, que visa obteno de meios eficazes represso

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A QUESTO DA ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILCITAS... 253

da criminalidade; e o direito do cidado, em no ver devassado


sua intimidade. Desta feita, no se pode, idolatria da segu-
rana, pretender uma garantia absoluta da privacidade no pro-
cesso penal. Por outro lado, tambm se revela incompatvel
com um estado de direitos a busca desmedida da prova, em
que no se encontram motivos ponderveis e que nega vign-
cia ao princpio da proporcionalidade, de modo a ofender
desnecessariamente o acusado, em seus direitos fundamentais
e no direito de que a prova contra si produzida seja obtida
por meios lcitos.
Adentrando mais no que sejam provas ilcitas e ilegti-
mas, se faz necessria a retomada do conceito de prova proibi-
da, o que fazemos a seguir.
Inicialmente, afastamos a diferenciao pretendida por
alguns autores em provas proibidas e provas vedadas, pelo que
associam s primeiras as provas ilcitas e s segundas as provas
ilegtimas. Ora, se a prova vedada, obviamente ela proibi-
da. Tanto assim que, defende Camargo Aranha, citado por
Luciana Fregadolli, que prova proibida seria toda aquela que
defesa, impedida mediante uma sano, impedida que se
faa pelo Direito (FREGADOLLI, 1998, p. 61).
Todavia, para bem alcanarmos o conceito de prova il-
cita e ilegtima, necessrio se faz discorremos acerca das dife-
renas entre elas, porque embora empregados ambos os ter-
mos como sinnimos por alguns juristas, em verdade, so ins-
titutos profundamente distintos e com repercusses variadas
no processo penal.
assim que, resumidamente, podemos afirmar que a
prova ilegal consiste em violao de vedao constante no
ordenamento jurdico, seja ela qual for, quer de ordem mate-
rial, quer de cunho processual.
Todavia, as provas ilegais, porque se contrapem
vedao do ordenamento, dividem-se em ilcitas e ilegtimas,
a depender da natureza do comando da vedao.Ser ilcita

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254 RAFAEL DE OLIVEIRA NUNES

quando contrariar norma substancial, ao passo que ilegtima


ser aquela que afrontar normas de Direito Processual 14 .
No obstante, oportuna a ressalva feita por Ada
Pellegrini (GRINOVER, 1976, p. 126-129), por meio da qual
observa que determinadas provas, embora ilcitas porque cons-
titudas mediante a violao de normas materiais ou de prin-
cpios gerais do direito, podem, concomitantemente, serem
ilegtimas, desde que a lei processual tambm impea as suas
produes em juzo.
Necessrio observar que distintas so as conseqnci-
as produzidas por ambos os tipos de provas ilcitas e ilegti-
mas no processo penal. Isto porque, via de regra, tm as
provas ilcitas suas sanes previstas na ordem material, o que
resulta que sua obteno constitui em tipos penais prprios
por exemplo, violao de correspondncia ou genricos
como a tortura.
Por outro lado, a sano prevista para a prova ilegtima
a nulidade, vez que se produzida sem o resguardo da lei
processual penal no tem qualquer valia, ante o artigo 564
do CPP. No que tange a prova que for, simultaneamente, ile-
gtima e ilcita, tambm no h maiores dificuldades, pois
fulminada de nulidade ante a ilegitimidade.
Assim que, a controvrsia cinge-se prova ilcita, em
saber se devem ser aceitas no processo mngua de norma que
declare a sua inadmissibilidade.
Alis, em nossa Ordem Processual Penal, h to somen-
te uma vedao expressa a uma prova ilcita determinada, que
aquela contida no artigo 233, o qual, por oportuno, trans-

14
Deste modo que, delimitando mais a questo, Nuvolone, citado por Ada
Pellegrini, leciona que prova ilcita seria aquela que afronta preceito de
ordem material, justamente quando de sua colheita, de sua produo ftica.
Doutra parte, a prova ilegtima seria aquela que no fora produzida em
respeito a um comando de ordem processual, donde poder-se-ia auferir tal
ilegitimidade exatamente no momento em que se pretende inseri-la nos
autos (GRINOVER, 1976, p. 126-129).

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A QUESTO DA ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILCITAS... 255

crevemos: Artigo 233 do CPP: As cartas particulares, inter-


ceptadas ou obtidas por meios criminosos, no sero admiti-
das em juzo.

Todavia, ainda aqui, abre o prprio legislador uma ex-


ceo, pelo que mitiga de forma tmida - a no aceitao
deste tipo de provas no processo penal, o que objeto da
previso do pargrafo nico do mesmo dispositivo legal, se-
no vejamos:

Pargrafo nico do artigo 233: As cartas podero ser


exibidas em juzo pelo respectivo destinatrio, para a de-
fesa de seu direito, ainda que no haja consentimento do
signatrio.

Ora, claramente uma hiptese em que se deixa


discricionariedade do julgador a apresentao, ou no, deste
tipo de prova, posto que se abriu uma exceo em ateno ao
direito de defesa.
Outrossim, no podemos deixar de mencionar a previ-
so acerca dos tipos de provas admissveis no processo no
Cdigo de Processo Civil, do qual se vale o processo penal
em carter subsidirio. Assim, prev o Cdigo de Processo
Civil que: Artigo 332 do CPC: Todos os meios legais, bem
como os moralmente legtimos, ainda que no especificados
neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos em
que se funda a ao ou defesa.

Cumpre registrar, por fim, que no so ilcitas as pro-


vas produzidas quando o interessado consente na violao de
seus direitos, assegurados constitucionalmente ou por legisla-
o ordinria, porm desde que sejam bens ou direitos dis-
ponveis (MIRABETE, 2004, p. 279).

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256 RAFAEL DE OLIVEIRA NUNES

5 DA ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILCITAS

Como anteriormente esposado, a grande problemtica


das provas ilcitas gira em torno de sua admissibilidade, ou
no, dentro do processo, donde destacamos, inicialmente, que
a temtica atual importa em uma anlise prvia do sistema
normativo de cada Estado, segundo o sistema constitucional
vigente.
Assim que, mesmo em pases cujo sistema normativo
tem uma base semelhante, possvel a ocorrncia de divergn-
cias quanto temtica ora proposta, como caso do common
law, dos Estados Unidos e da Inglaterra, em que possvel
encontramos grandes discrepncias quanto a aceitao das
provas ilcitas 15 .
No Brasil, a temtica j bastante antiga, sendo dife-
rentes os posicionamentos adotados pelos nossos operadores
do direito ao longo deste ltimo sculo. Desta feita, obser-
vando a Carta Poltica de 1969, outorgada pelos militares,
podemos concluir que eram as provas ilcitas amplamente acei-
tas em nossos Tribunais 16 .

15
Isto porque, na Inglaterra, a chamada prova illegally obtained aceita, ao
passo que nos Estados Unidos no, vez que amplamente rejeitada pelas
Cortes, cujo posicionamento revela-se pela expresso fruits of the poisonous
tree, que macula de nulidade as provas subseqentes obtidas com fundamen-
to na original ilcita.
16
Ora, este o entendimento que se depreende do voto que, por oportuno,
trazemos do Ministro Cordeiro Guerra, ao admitir a validade de uma confis-
so extra-judicial obtida mediante coao, seno vejamos:
No creio que entre os direitos humanos se encontre o direito
de assegurar a impunidade dos prprios crimes, ainda que
provados por outro modo nos autos, s porque o agente da
autoridade se excedeu no cumprimento do dever e deva ser
responsabilizado. Nesse caso, creio que razo assiste nossa
jurisprudncia; pune-se o responsvel pelos excessos cometi-
dos, mas no se absolve o culpado pelo crime efetivamente
comprovado. (OLIVEIRA, 1989, p. 25).

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A QUESTO DA ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILCITAS... 257

A Constituio de 1988, influenciada que foi pelo socia-


lismo, visando evitar os excessos cometidos com o regime mili-
tar, e por defender princpios estritamente democrticos, deu nova
colorao temtica. Sabemos que so vrias as inviolabilidades
postas como garantias pela Constituio Federal, a fim de res-
guardar os direitos fundamentais da pessoa, tais como a
inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra, da ima-
gem, consagrada no artigo 5, XII, entre outras garantias. A viola-
o de quaisquer destas garantias torna, imediatamente, a prova
ilcita, conforme por ns anteriormente apontado.
Outrossim, cerceando qualquer discusso, na doutrina
ou na jurisprudncia, o constituinte cuidou de vedar a
admissibilidade, no processo, de provas obtidas por meio il-
cito, conforme se observa da inteligncia do LVI, do artigo 5
da nossa Constituio.
No que tange prova ilegtima, porque em dissonncia
com comando processual, no encontramos maiores dificul-
dades, vez que expurgadas do processo frente nulidade. En-
tretanto, como j destacado, os problemas surgem quando
estamos diante das provas ilcitas, que ferem direito material
ou princpios do direito.
Assim que, conforme afirma Adalberto Jos Q. T. de
Camargo Aranha (ARANHA, 2004, p. 63), a doutrina co-
nhece cinco teorias diferentes que tratam da questo da
admissibilidade das provas ilcitas, donde apenas uma
propugna pela admissibilidade, trs pela rejeio e uma derra-
deira que segue um caminho intermedirio 17 .
Pela inadmissibilidade, temos, como adrede referido,
trs correntes. A primeira, a da ilicitude por derivao (ou dos

17
bem de ver que, para alguns doutrinadores, no seriam cinco as teorias que
tratariam da admissibilidade das provas ilcitas, porm apenas quatro como
o faz Scarance (FERNANDES, 2002, p. 84). Todavia, acreditamos que a
diviso das teorias segundo o Adalberto Aranha mais completa e, portan-
to, ser a por ns estudada.

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258 RAFAEL DE OLIVEIRA NUNES

frutos da rvore contaminada), tomando o direito como


um todo unitrio, como uma universalidade, e no como
compartimentos estanques, dispe que a prova ilcita afronta
ao direito em seu universo, no interessando se trata de nor-
ma instrumental ou no. Nas palavras de Scarance, ao dispor
sobre esta teoria: O ordenamento jurdico uma unidade e,
assim, no possvel consentir que uma prova ilcita, vedada
pela Constituio ou por lei substancial, possa ser aceita no
mbito processual. (FERNANDES, 2002, p. 85).

Esta a corrente consagrada nos Estados Unidos, em


que a prova, mesmo que em si considerada seja lcita, se
produzida por meio ilcito, ilegal, est contaminada irreme-
diavelmente 18 .
Por fim, esta teoria defendida por autores como
Nuvolone, Frederico Marques, Fragoso e Pestana Aguiar.
A segunda teoria que propugna a inadmissibilidade das
provas ilcitas funda-se no princpio da moralidade dos atos
praticados pelo Estado. Isto porque, como sabemos, os atos
praticados pelo Estado esto ombreados da presuno de le-
galidade e moralidade, donde inadmissvel, por parte de seus
agentes, o uso de meios reprovveis.
A terceira e ltima teoria que defende a inadmissibili-
dade das provas ilcitas parte do princpio de que toda prova
ilcita ofende a Constituio, vez que atinge valores funda-
mentais do indivduo. Este o posicionamento de Capelletti,
Vigoriti e Comoglio; e, no Brasil, ainda defendida por auto-
res como Ada Pellegrini Grinover, Tourinho Filho e Rogrio
Lauria Tucci. Este ltimo, inclusive, esclarece que:

18
Ainda, a expresso que lhe d nome, qual seja fruto da rvore contaminada
(fruits of the poisonous tree) nos remete a uma deciso datada de 1920, da
Suprema Corte Americana, por meio da qual destacamos a clebre mxima de
que o vcio da rvore contaminada contamina e se espraia em todos os frutos.

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A QUESTO DA ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILCITAS... 259

Uma vez conseguidas ou produzidas por outros meios


que no os estabelecidos em lei, e, ainda, moralmente
legtimos, por maior que seja a importncia do direito
individual a ser preservado, no tm elas como serem
levadas em conta pelo rgo jurisdicional incumbido de
definir a relao jurdica penal submetida sua aprecia-
o. (TUCCI, 2004, p. 238).

A favor da admissibilidade das provas ilcitas temos


apenas uma corrente, que defende que a prova ilcita admi-
tida quando no houver impedimento na prpria lei proces-
sual, punindo-se quem produziu a prova pelo crime eventual-
mente cometido (FERNANDES, 2002, p. 84).
Para os defensores desta teoria, onde destacamos, dentre
outros, Cordero, Tornaghi, Mendona Lima, a violao de uma
norma material traria sua sano prpria, especfica, no implican-
do o afastamento do processo. Nas palavras de Adalberto Aranha:

Na prova ilcita reconhece-se a ofensa ao direito material,


devendo ser aplicada ao ofensor a sano corresponden-
te, a penalidade adequada; todavia, no pode ser afasta-
da do processo, pois neste s podem ser rejeitadas as
ofensas com sano especificamente processual. (ARA-
NHA, 2003, p. 63).

Cordero, citado por Adalberto Aranha, e defensor desta posi-


o, idealizou uma expresso latina que bem explicita o posiciona-
mento defendido: male captum, bene retentum (ARANHA, 2003, p.
63). Ou seja, mal colhida, porm bem produzida, pelo que se nota
a eiva de ilegalidade no ato de sua colheita, porm a conformidade
com a lei processual quando de sua apresentao em juzo 19 .

19
Este foi o posicionamento dos tribunais ptrios at ao advento da atual
Constituio, em que, sob a gide da Carta Poltica de 1969, vigia-se a
admissibilidade das provas ilcitas, tal qual acima apontado.

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260 RAFAEL DE OLIVEIRA NUNES

Por fim, encontramos uma corrente, podemos dizer


intermediria, que busca uma posio de equilbrio, evitando
os extremos de rechaar as provas ilcitas ao mesmo tempo
em que mitiga sua aceitao no processo. a chamada teoria
da proporcionalidade, na Alemanha sob o nome de
Verhaltnismaigkeitsprinzip, e nos Estados Unidos chamada de
razoabilidade, visando atenuar a rigidez da teoria do fruto da
rvore envenenada.
Atravs desta teoria, em casos de extrema gravidade e
de maneira extraordinria, poder-se-ia utilizar a prova ilcita,
porm desde que sopesados os valores em questo no proces-
so. Assim, a admisso das provas ilcitas seria um princpio
relativo, pelo que supervel quando estivessem em questo
princpios outros aos quais se atribuem valor igual, ou mes-
mo maior, que aquele violado.

6 PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

Este , sem dvidas, um dos pontos centrais do traba-


lho ora proposto, porquanto, como passos atrs dito, para
a corrente intermediria, tal princpio seria o fundamento
basilar para a admissibilidade das provas ilcitas no processo
penal.
No Brasil, tal princpio foi, inicialmente, incorporado
pelo Direito Administrativo, de modo a reger o poder de
polcia, pelo que lhe serve de limite.
Todavia, o princpio da proporcionalidade transborda
a seara administrativista, sendo imanente, tambm, a outros
setores do direito, tal como o processual penal, rea de nosso
interesse, em que se exige dos juzes o respeito proporcio-
nalidade na aferio das penas aplicveis.
Ora, sabemos que so os valores expostos no texto cons-
titucional os responsveis por moldar o jus puniendi estatal.
Nesse sentido, tm papel fundamental os princpios jurdicos

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A QUESTO DA ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILCITAS... 261

que podem ser apreendidos da norma constitucional quando


da feio do direito penal.
Com essa breve introduo, buscamos contextualizar a
idia de proporcionalidade, por sua vinculao proibio de
excesso, to cruenta e dolorosa na seara penal.
neste contexto que buscou a jurisprudncia e a dou-
trina sistematiz-lo, tendo sido objeto, como outrora aponta-
do, dos mais diversos ramos do direito e nos mais diversos
pases, com larga aplicao no processo penal.
Assim que ele se torna bsico para a formao do Esta-
do Democrtico de Direito, pelo que podemos localiz-lo no
caput do artigo Primeiro da Constituio Federal. Ora, do
reconhecimento dos direitos fundamentais, decorrente desta
concepo de estado, que estes devem ser limitados pelo Poder
Pblico apenas na medida em que se demonstrar indispensvel
para a tutela dos interesses pblicos. Assim que o princpio
da proporcionalidade, na sua atual feio, comporta um juzo
de ponderao entre os interesses individuais dos cidados e os
interesses da coletividade, a ser levada a cabo por uma hierar-
quia de valores a que o legislador deve respeitar.
Note-se que, costuma a doutrina apontar certos pressu-
postos e requisitos do princpio ora em anlise.
Desta feita, temos dois pressupostos essenciais a sua
atuao, quais sejam um formal, o da legalidade; e outro ma-
terial, o da justificao teleolgica. Assim que em virtude do
princpio da legalidade, aponta Scarance no poderia a restri-
o a direito individual ser admitida sem prvia lei, elaborada
por rgo constitucionalmente competente, imposta e inter-
pretada de forma restrita (FERNANDES, 2002, p. 53).
No que tange ao outro pressuposto, anota o citado
autor que do pressuposto da justificao teleolgica, decorre
que a limitao a direito individual s tem razo de ser se tiver
como objetivo efetivar valores relevantes do sistema constitu-
cional (FERNANDES, 2002, p. 53).

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262 RAFAEL DE OLIVEIRA NUNES

Da decorre a idia de que o exerccio do poder limi-


tado, donde somente admissveis restries aos direitos indi-
viduais se constitucionalmente previstas, em virtude de neces-
sidade, adequao e supremacia do valor a ser protegido em
confronto com aquele a ser restringido 20 .
Iremos, agora, analisar o princpio em estudo sob o
prisma do direito processual penal.
Como outrora visto, tal princpio serve de fundamen-
to basilar queles que defendem a admisso das provas ilcitas
na nossa sistemtica processual penal.
Nos Estados Unidos, apesar de toda resistncia existen-
te, em que se elaborou toda uma teoria que pugna pela
inadmissibilidade de ditas provas fruits os the poisonous tree
vem surgindo o princpio em comento, com o nome de Teo-
ria da Razoabilidade, que busca uma atenuao da rigidez da-
quela.
Assim que atravs dela, e de maneira excepcional, fren-
te a casos de extrema gravidade, poder-se-ia usar a prova ilcita,
tomando-se por base e sopesando-se os valores em contradi-
o e em debate. Conforme acentua Adalberto Aranha: Tal
teoria afirma que a admisso da prova obtida por meio ilcito
um princpio meramente relativo, que pode ser violado des-
de que esteja em jogo e em posio contrria um outro prin-
cpio ao qual se atribuiu igual ou maior valor. (ARANHA,
2004, p. 65).

Por ser uma corrente intermediria, ela est jungida


idia de que se deve afastar a prova ilcita do processo penal,

20
Alm disto, trs so os requisitos intrnsecos que justificam e autorizam uma
restrio aos direitos individuais: a necessidade, a adequao e a prevalncia
do valor a ser protegido quando da ponderao dos interesses em confron-
to. Outrossim, exigem-se tambm requisitos extrnsecos: o da judicialidade e
da motivao, ou seja, que as medidas restritivas sejam impostas por autori-
dade judicial competente e que a deciso seja motivada.

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A QUESTO DA ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILCITAS... 263

porquanto ela inconstitucional. Entretanto, em casos espe-


cficos, em que dever se observar o malefcio provocado pelo
criminoso sociedade, poder ser admitida.
Desta feita que observamos haver verdadeira propor-
o entre a ilicitude cometida na colheita da prova e os valo-
res que a sociedade deve preservar, de modo a que se encontre
o equilbrio para que se admita a prova ou no no processo.
Neste sentido, assinala Rebecca Mignac, para quem:

Quando as medidas a serem adotadas implicarem limi-


tao de direitos fundamentais, devemos fazer o sopesa-
mento dos interesses e bens jurdicos que expressam,
solucionando de forma que maximize o respeito a to-
dos os envolvidos no conflito, articulando um racioc-
nio de forma hbil, onde se possa almejar resultados
justos nas solues dos casos concretos. (RODRIGUES,
2005, p. 420).

E continua a citada autora:

Admitimos a produo de prova obtida com violao de


norma constitucional em situaes excepcionais quan-
do, in casu, objetiva-se proteger valores mais relevantes do
que aqueles infringidos na colheita da prova, valores estes
tambm protegidos constitucionalmente. (RODRIGUES,
2004, p. 421).

Todavia, note-se que, de pronto, uma dificuldade se re-


vela contra a aplicao deste princpio, que justamente deixar
ao arbtrio do juiz admissibilidade ou no da prova ilcita, o
que lhe confere um carter bastante subjetivo, portanto, pass-
vel de abusos e injustias, podendo gerar inseguranas.
Entretanto, como bem pondera Scarance, o risco do
subjetivismo do juiz na anlise dos princpios em conflito

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264 RAFAEL DE OLIVEIRA NUNES

deve ser superado exatamente pela fixao de critrios de


prevalncia a serem construdos pela jurisprudncia e pela
doutrina (FERNANDES, 2002, p. 57).
Contudo, em virtude disto que alguns autores, e nes-
te peculiar posicionamento se alinha Adalberto Aranha, de-
fendem que tal princpio s haveria de ser aplicado, ante a
admissibilidade das provas ilcitas, se em benefcio do acusa-
do. Seria uma espcie de prova ilcita pro reo, em virtude do
princpio do favor rei.
Assim que se percebe serem a doutrina e a jurispru-
dncia21 mais flexveis pela admisso das provas ilcitas quan-
do em benefcio do acusado.
Por fim, asseveramos que nos parece mais acertado o
posicionamento daqueles que defendem, com a devida caute-
la, a admissibilidade das provas ilcitas, mesmo quando em
desfavor do acusado, e sem olvidar as possveis cominaes
legais decorrentes da violao do direitos da intimidade para a
sua produo, vez que com isto, busca-se uma melhor aplica-
o da justia.

7 CONCLUSO

Como exposto, temos que, atualmente, a inadmissibi-


lidade processual das provas ilcitas predomina no nosso
Ordenamento, embora venha o princpio da proporcio-
nalidade atenuando a sua rigidez. Assim, temos que o artigo
5, LVI da Constituio Federal vem sofrendo atenuao fren-
te ao princpio da proporcionalidade, nos casos em que a ofen-

21
Inclusive, encontramos julgado em que o voto do Desembargador Dante
Busana21, admitiu a gravao de conversa telefnica feita pelo ru e apre-
sentada em sua defesa, de modo que, apesar da violao ao direito da intimi-
dade dos interlocutores, entendeu o citado desembargador que a ilicitude
no prosperaria, mormente ter sido a gravao feita pelo ru em estrita
legtima defesa.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 241-268 jul./dez. 2007


A QUESTO DA ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILCITAS... 265

sa determinada vedao constitucional feita no vezo de


proteger valor maior, tambm amparado pela Constituio
Federal.
Desta feita, e para evitar retornos desnecessrios ao que
outrora fora objeto de nossas especulaes, traremos nossas
concluses em forma de tpicos. Deste modo:

a) A temtica das provas ilcitas bastante atual, tendo


sido objeto de diversos Ordenamentos Jurdicos, que
se posicionam de maneira no uniforme, porquanto
existem aqueles que aceitam sua admisso no proces-
so; e outros que, dada a rigidez quanto proteo de
garantias individuais, as afastam por completo.
b) Em matria processual, e em decorrncia de garantia
constitucional, tem o indivduo o direito prova, que
h, todavia, de ser produzida observando o mbito
de legalidade, vez que no dado a ningum obter
provas em desconformidade s restries legais.
c) Aqui, surge a problemtica das provas ilcitas e ilegti-
mas, quer sejam produzidas em desconformidade
norma material ou processual, respectivamente.
d) Neste particular, cumpre observar a tortuosa questo
de sua admissibilidade no processo penal, em que te-
mos 05 correntes, onde apenas uma pugna sua irrestrita
aceitao; uma outra a admite, porm no de manei-
ra irrestrita, mas diante de ponderao, baseada no
princpio da proporcionalidade; e outras trs que as
rechaam por completo.
e) O princpio da proporcionalidade busca um equil-
brio entre os interesses conflitantes, de modo a se
chegar, em cada caso, atravs da devida proporo,
naquele interesse que deve prevalecer, reconhecendo-
se, ou no, a validade da prova ilcita.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 241-268 jul./dez. 2007


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A RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE... 269

A RESPONSABILIDADE CIVIL POR


PERDA DE UMA CHANCE NO
DIREITO BRASILEIRO:
Evoluo, Posio Doutrinria, Posio
Jurisprudencial e Admissibilidade

Roberta Veras de Lima Brito


Bacharela em Direito pela Universidade
Catlica de Pernambuco UNICAP, alu-
na do Curso de Preparao Magistratura
e ps-graduando em Direito Pblico pela
Escola Superior de Magistratura de
Pernambuco ESMAPE.

SUMRIO
INTRODUO. 1 DA RESPONSABILIDADE CIVIL. 1.1 Conceito de responsa-
bilidade civil. 1.2 Espcies de responsabilidade civil. 2 DA PERDA DE UMA
CHANCE. 2.1 Evoluo. 2.2 Posio doutrinria e admissibilidade. 2.3 Posio
Jurisprudencial. 2.3.1 A perda de uma chance como modalidade de dano
moral. 2.3.2 A equivocada quantificao do dano da perda de uma chance.
2.3.3 O acolhimento pelo Superior Tribunal de Justia. CONSIDERAES
FINAIS. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS. 1 Bibliografia. 2 Legislao e juris-
prudncia.

INTRODUO

O trabalho tem como escopo aprofundar os estudos e


conhecimentos sobre a Responsabilidade Civil por perda de

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 269-296 jul./dez. 2007


270 ROBERTA VERAS DE LIMA BRITO

uma chance, um tema cada vez mais freqente nos tribunais


brasileiros, mas que ainda encontra vrias dificuldades em seus
julgados, por haver pouco trabalho doutrinrio para aperfei-
oar seus conceitos.
O tema atual e relevante, na busca de proteo jurdi-
ca queles que se vem privados de uma oportunidade de obter
uma determinada vantagem ou de evitar um prejuzo, tendo
em vista o ato ofensivo de uma pessoa.
Conforme destaca Srgio Savi,

Durante muito tempo, o dano decorrente da perda desta


oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um
prejuzo foi ignorado pelo Direito. Como no era poss-
vel afirmar, com certeza, que, sem o ato do ofensor, a
vantagem seria obtida, ignorava-se a existncia de um dano
diverso da perda da vantagem esperada, qual seja, o dano
da perda da oportunidade de obter aquela vantagem.1

Atravs do desenvolvimento do estudo das estatsticas


e probabilidades, hoje possvel predeterminar, com uma
aproximao mais que tolervel, a extenso e valorao de um
dano que inicialmente parecia estar a merc do descaso, a ponto
de poder consider-lo um valor normal, dotado de certa auto-
nomia em relao ao resultado definitivo.
Nesta pesquisa veremos tambm como a responsabilidade
civil por perda de uma chance encarada pelo ordenamento
jurdico brasileiro. Demonstraremos que a maior parte dos
doutrinadores de nosso pas reconhece o valor da chance por si
s considerada e, assim, favorvel ao acolhimento da teoria.
Alm disso, por entender essencial vincular a teoria prtica,
ser feita uma anlise de como a jurisprudncia brasileira vem
enfrentando o tema, a fim de estabelecer, com base em casos
concretos, a forma mais adequada para aplicao da teoria.
1
SAVI, SRGIO. Responsabilidade Civil para perda de uma chance. 1. ed.
So Paulo: Atlas, 2006. p. 2.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 269-296 jul./dez. 2007


A RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE... 271

1 DA RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1 Conceito de Responsabilidade Civil

Para melhor iniciar a conceituao de responsabilidade


civil, importante declinar a prpria origem da palavra, advinda
do latim, para que ento possamos entender melhor toda sua
abrangncia jurdica.
Afirma Stoco, que a noo de responsabilidade vem
do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a neces-
sidade que existe de responsabilizar algum por seus atos.2
Neste sentido, afirma Rodrigues, que: a responsabilidade
civil vem definida como a obrigao que pode incumbir uma
pessoa a reparar o prejuzo causado a outra, por fato prprio,
ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam.3
Na mesma linha, em que se aplica a responsabilidade
civil como coero ao agente causador do dano, bem nos en-
sina Sampaio:

(...) diz-se portanto, que o instituto da responsabilidade civil


parte integrante do direito obrigacional, posto que consiste na
obrigao que tem o autor de um ato ilcito de indenizar a vtima
pelos prejuzos a ela causados. (...) amolda-se ao conceito genrico
de obrigao, qual seja, o direito de que titular o credor em
face do devedor, tendo por objeto determinada prestao
(...) assume a vtima de um ato ilcito a posio de credora,
podendo ento, exigir do autor determinada prestao, cujo
contedo consiste na reparao dos danos causados.4

2
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: responsabilidade civil e sua
interpretao doutrinria e jurisprudencial. 7 ed. Rio de Janeiro: Revista dos
Tribunais, 2007. p. 90.
3
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 20 ed. So Paulo:
Saraiva, 2006. v. IV, p.12.
4
SAMPAIO, Rogrio Marrone De Castro. Direito civil: responsabilidade civil.
4 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 17.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 269-296 jul./dez. 2007


272 ROBERTA VERAS DE LIMA BRITO

Com o passar do tempo, foi e ser inevitvel a transfor-


mao clere do instituto da responsabilidade civil, sendo que
as relaes entre as pessoas tambm se modificam e criam-se
novas espcies de obrigaes que sempre sero adequadas ao
comportamento e vivncia em sociedade.

1.2 Espcies de responsabilidade civil

No instituto da responsabilidade civil existem duas


teorias que so adequadas a cada caso conforme alguns
pressupostos, sendo elas especificadas como subjetiva,
sendo esta como regra geral do Cdigo Civil e a objetiva,
prevista tambm no Cdigo Civil e em leis extravagantes,
adequando-se a cada caso e suas caractersticas e particula-
ridades.
O Cdigo Civil tem com predominncia a teoria sub-
jetiva, esta que calcada na noo de culpa. Todavia, esta no-
o se mostrou deveras injusta, pois nem sempre a vtima era
capaz de demonstrar satisfatoriamente este elemento, devido
especialmente desigualdade econmica entre as partes, fina-
lizando em muitos casos, com a vtima suportando os preju-
zos sem ter como ser ressarcida.
Por este motivo, a doutrina comeou a entender que
a responsabilidade civil subjetiva no satisfazia todos os ca-
sos, fazendo, assim, nascer a teoria da responsabilidade civil
objetiva, baseada no risco que determinada atividade huma-
na gera.
Para melhor destacar as duas correntes, afirma Pereira:

(...) os escritores, de maneira geral, e os brasileiros em


particular, agrupam-se em campos inimigos ao desenvol-
verem a fundamentao do princpio, distribuindo-se nas
duas teorias que se combatem, de um lado, a doutrina
subjetiva ou teoria da culpa, e de outro lado, a doutrina

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 269-296 jul./dez. 2007


A RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE... 273

objetiva, que faz abstrao da culpa (responsabilidade


sem culpa) e se concentra mais precisamente na teoria do
risco.5

Neste sentido, declina Sampaio como segue:

(...) o legislador, na parte geral do Cdigo Civil, dedicou


artigos ao tema. (...) no art. 186 (correspondente ao art.
159 do Cdigo Civil de 1916), estabeleceu a denominada
responsabilidade civil extracontratual, ou seja, introdu-
ziu no ordenamento jurdico a base da responsabilidade
civil subjetiva (...) e ao pargrafo nico, do art. 927 do
Cdigo Civil, aplica-se a responsabilidade objetiva, ou
seja, independentemente da culpa.6

Portanto, em se tratando de responsabilidade civil ob-


jetiva, independe da culpa para que haja a obrigao de inde-
nizar pelos prejuzos causados pelo agente, bastando a existn-
cia do dano e do nexo de causalidade, ligados as condies
previstas em lei.

2 DA PERDA DE UMA CHANCE

2.1 Evoluo

A teoria da responsabilidade civil por perda de uma


chance teve incio na Frana, onde houve maior dedicao ao
tema por parte da doutrina e da jurisprudncia.

5
PEREIRA, Caio Mrio Da Silva. Instituies de direito civil: fontes das
obrigaes. 21 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. II, p. 13.
6
SAMPAIO, Rogrio Marrone De Castro. Direito civil: responsabilidade
civil. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 20.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 269-296 jul./dez. 2007


274 ROBERTA VERAS DE LIMA BRITO

Em razo dos estudos desenvolvidos naquele pas, ao


invs de se admitir a indenizao pela perda da vantagem espe-
rada, passou-se a defender a existncia de um dano diverso do
resultado final, qual seja, o da perda de uma chance.
Teve incio, ento, o desenvolvimento de uma teoria
especfica para estes casos, que defendia a concesso de indeni-
zao pela perda da possibilidade de conseguir uma vantagem
e no pela perda da prpria vantagem perdida.
O termo chance utilizada pelos franceses significa, em
sentido jurdico, a probabilidade de obter um lucro ou de
evitar uma perda. No vernculo, uma tima traduo para o
termo chance seria, oportunidade.
Na Frana, o tema despertou acirradas discusses dou-
trinrias, influenciando a Corte de Cassao, que passou a
conceder indenizaes a este ttulo e, conseqentemente, a
contribuir para a evoluo da teoria.
Os julgados franceses e a discusso doutrinria neste
pas fomentaram questionamentos acerca da teoria da perda
de uma chance em outros pases da Europa.

2.2 Posio doutrinria e Admissibilidade

A responsabilidade civil por perda de uma chance no


foi at agora objeto de anlise mais aprofundada pelos estudi-
osos do direito civil em nosso pas, os doutrinadores brasilei-
ros limitaram-se a tecer breves comentrios sobre o assunto
em obras sobre a responsabilidade civil.
Todavia, ainda que analisada de forma superficial pela
maior parte da doutrina brasileira, percebe-se claramente que
tanto os autores clssicos, quanto os contemporneos, acaba-
ram por aceitar a teoria da responsabilidade civil por perda de
uma chance em nosso ordenamento.
Agostinho Alvim, ao tratar da perda de prazo por parte
do advogado para a interposio do recurso de apelao con-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 269-296 jul./dez. 2007


A RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE... 275

tra a sentena prejudicial aos interesses de seu constituinte,


afirma que seria impossvel provar que, acaso interposto, o
recurso teria logrado provimento.7
Todavia, mesmo no sendo possvel fazer esta prova,
Agostinho Alvim reconhece, assim como o faz a teoria da res-
ponsabilidade civil por perda de uma chance, a existncia de
um dano diverso da perda da causa, consistente na perda de
chance de ver a matria reexaminada pelo Tribunal, dano este
passvel de prova de certeza e de quantificao.8
Caio Mrio da Silva Pereira e Miguel Maria de Serpa
Lopes tambm se mostram favorveis teoria da responsabili-
dade civil por perda de uma chance, afirmando que a chance
perdida ser indenizvel desde que, mais do que uma possibi-
lidade, haja uma probabilidade suficiente. Ou seja, exigem,
assim como adeptos da teoria da responsabilidade civil por
perda de uma chance, que a possibilidade perdida seja real e
sria.
De acordo com Pereira, claro, ento que se a ao se
fundar em mero dano hipottico, no cabe reparao. Mas
esta ser devida se considerar, dentro da idia de perda de uma
oportunidade e puder situar-se a certeza do dano.9
Nas palavras de Serpa Lopes:

Tem-se entendido pela admissibilidade do ressarcimento


em tais casos, quando a possibilidade de obter lucro ou
evitar prejuzo era muito fundada, isto , quando mais
do que a possibilidade havia uma probabilidade suficien-
te, de se admitir que o responsvel indenize essa frustra-

7
ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias.
3. ed. Rio de Janeiro/So Paulo: Editora Jurdica e Universitria, 1965.
p. 190/191.
8
ALVIM, Agostinho. Op. Cit. p. 190-191.
9
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2002. p. 42.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 269-296 jul./dez. 2007


276 ROBERTA VERAS DE LIMA BRITO

o. Tal indenizao, porm, se refere prpria chance


(...) Tudo quanto se impe a investigao judicial em
torno das circunstncias de que se revista cada caso, e
apurar se delas emerge uma situao clara e definida,
uma apreciao sobre a possibilidade perdida, se certa
ou hipottica.10

importante destacar, tambm, a posio de Judith


Martins-Costa. Essa autora, ao comentar o art. 403 do Novo
Cdigo Civil, expressa ao afirmar que:

(...) Embora a realizao da chance nunca seja certa, a


perda da chance pode ser certa. Por esses motivos no
vemos bice aplicao criteriosa da Teoria. O que o art.
403 afasta o dano meramente hipottico, mas se a vti-
ma provar a adequeo do nexo causal entre a relao
culposa e ilcita do lesante e o dano sofrido (a perda da
probabilidade sria e real) , configurados estaro os pres-
supostos do dever de indenizar.11

Slvio de Salvo Venosa, retratando a doutrina Argenti-


na de Carlos A. Ghersi, afirma ser a perda da chance um ter-
ceiro gnero de indenizao, que estaria a meio caminho en-
tre o dano emergente e o lucro cessante, e que, havendo cer-
to grau de probabilidade, a mesma passa a entrar na esfera do
dano ressarcvel. 12

10
SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil: obrigaes em
geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000. v. II, p. 391.
11
MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo cdigo civil: do
inadimplemento das obrigaes.. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. V,Tomo
II, p. 391.
12
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 7 ed. So
Paulo: Atlas, 2007.p. 198/200.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 269-296 jul./dez. 2007


A RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE... 277

Srgio Novais Dias, por ter sido o primeiro no Brasil a


enfrentar a responsabilidade civil por perda de uma chance
mais profundamente e por no ter recorrido aos doutrinadores
precursores que cuidaram do tema , acaba por no reconhecer
o valor da chance em si considerada e a trat-la como uma
espcie de lucro cessante.
Para esse autor, em caso, por exemplo, de perda de
prazo para a interposio de um recurso, o juiz responsvel
pelo julgamento da pretenso indenizatria ajuizada pelo cli-
ente contra o advogado negligente ter que fazer um juzo de
probabilidade de xito do recurso que deveria ter sido inter-
posto. Se o recurso tivesse srias chances de ser provido, o
advogado ser condenado ao pagamento de indenizao no
valor equivalente ao que o cliente receberia do ex adverso se
vencesse a demanda judicial. Em caso de remotas probabilida-
des de xito do recurso, o cliente teria sua pretenso indeni-
zatria afastada. 13
A posio de Srgio Novais Dias , portanto, contrria
ao apregoado pela teoria clssica da responsabilidade civil por
perda de uma chance que entendemos deva ser receptada e
aplicada em nosso ordenamento jurdico.

2.3 Posio jurisprudencial

A pesquisa jurisprudencial apresentada demonstra como


o tema da responsabilidade civil por perda de uma chance
vem se tornando cada vez mais presente no ordenamento jur-
dico brasileiro.
Em alguns julgados, a perda da chance considerada
uma modalidade de dano moral; em outras oportunidades,
inserida no conceito de lucro cessante e poucas vezes tratada
como modalidade de dano emergente.
13
DIAS, Srgio Novais. Responsabilidade civil do advogado: perda de uma
chance. So Paulo: LTr, 1999. p. 67.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 269-296 jul./dez. 2007


278 ROBERTA VERAS DE LIMA BRITO

O primeiro acrdo brasileiro a mencionar a responsa-


bilidade civil por perda de uma chance de 1990, relatado
pelo ento Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Gran-
de do Sul, Ruy Rosado de Aguiar Jnior. Notavelmente, nes-
te caso a anlise da teoria foi feita presisamente para dizer que
no se aplicava ao caso concreto.
Tratava-se de ao de indenizao dos danos decorren-
tes de erro mdico. A autora da ao havia se submetido a
uma cirurgia para correo de miopia em grau quatro da qual
resultou uma hipermetropia em grau dois, alm de cicatrizes
na crnea que lhe acarretam nvoa no olho operado. 14
Analisando a prova dos autos, o Tribunal chegou con-
cluso de que a hipermetropia em grau dois e as cicatrizes na
crnea eram conseqncias diretas e imediatas do erro come-
tido pelo mdico na cirurgia. Ou seja, neste caso foi possvel
estabelecer um nexo de causalidade entre a atitude culposa do
mdico e o dano final, no havendo, portanto, que se falar
em indenizao da chance perdida, conforme se extrai do voto
do Ds. Ruy Rosado de Aguiar Jnior:

(...) preciso esclarecer, para efeito de clculo de indeni-


zao, que no se trata de perda de uma chance, a que em
certa passagem se referiu o apelante. Na perda de uma
chance, no h lao de causalidade entre o resultado e a
culpa do agente (Franois Chabas, La Perte dune
Chance em Droit Franais palestra na Faculdade de

14
O acrdo est assim ementado: Cirurgia seletiva para correo de miopia,
resultando nvoa no olho operado e hipermetropia. Responsabilidade reco-
nhecida, apesar de no se tratar, no caso, de obrigao de resultado e de
indenizao por perda de uma chance. BRASIL. Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul. Apelao Cvel n 598069996, da 5 Cmara Cvel, Relator
Ds. Ruy Rosado de Aguiar Jnior, julgado em 12/06/1990. Disponvel
em: < http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/>. Acesso em: 13 de mar-
o de 2007.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 269-296 jul./dez. 2007


A RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE... 279

Direito, 23.5.90): On remarque, dans ces affaires, ls


traits communs qui sont ls caractristiques du problme:
1. Une Faute de lagent. 2. Um enjeu total perdu et qui
pourrait tre l prjudice. 3. Une absence de preuve du
lien de causalit entre l aperte de cet enjeu et la faute,
parce que, par dfinition, cet enjeu est aleatoire. Cest
une caractristique essentielle de la question.15

Praticamente um ano aps est deciso, Ruy Rosado


de Aguiar Jnior teve a oportunidade de relatar outra apela-
o cvel em que se discutiu um tpico caso de responsabilida-
de civil por perda de uma chance. Desta vez, o dano da perda
da chance foi reconhecido no caso concreto.
Entretanto, a quantificao da indenizao foi remeti-
da para a liquidao de sentena, sem que tivessem sido fixa-
das as premissas a serem observadas pelo juzo liquidante.
O acrdo est assim ementado:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PER-


DA DE UMA CHANCE. Age com Negligncia o man-
datrio que sabe do extravio dos autos do processo judi-
cial e no comunica o fato sua cliente nem trata de
restaur-los, devendo indenizar mandante pela perda
da chance.16

15
Em traduo livre extrada de SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por
perda de uma chance. 1 ed. So Paulo: Atlas, 2006. : Podemos perceber,
nestes casos, os traos comuns que so as caractersticas do problema: 1.
Uma falta do agente. 2. Uma chance perdida que poderia ser o dano. 3.
Uma ausncia de prova do nexo de causalidade entre a perda desta chance
e a falta, porque por definio esta chance aleatria. uma caracterstica
essencial da questo.
16
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n
591064837, da 5 Cmara Cvel, Relator Ds. Ruy Rosado de Aguiar, julgada
em 29/8/1991. Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2>.
Acesso em: 13 mar. 2007.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 269-296 jul./dez. 2007


280 ROBERTA VERAS DE LIMA BRITO

A autora da ao havia contratado o ru como seu advoga-


do para ajuizar uma ao contra o INPS, visando o recebi-
mento de penso previdenciria em razo da morte de seu
marido. A ao judicial foi distribuda em 1975, no Foro de
Nova Hamburgo, para a 1 Vara Cvel, sendo que o proces-
so jamais chegou quele cartrio por ter se extraviado.
O advogado apesar do extravio dos autos, no informou tal
fato sua constituinte e tampouco providenciou a restaura-
o dos autos, cerceando o direito da autora de ver apreci-
ado em juzo seu pedido de pensionamento pelo INPS.17
O Desembargador Ruy Rosado reconheceu que a atitu-
de negligente do advogado ru fez com que a autora perdesse
a chance de ver a sua ao julgada pelo Tribunal e, com isso,
sofresse um dano representado pela chance perdida.
Neste sentido, cumpre transcrever o trecho do voto do relator
em que est fundamentada a indenizao da chance perdida:

No lhe imputo o fato do extravio, nem asseguro que a


autora venceria a demanda, mas tenho por irrecusvel que
a omisso da informao do extravio e a no-restaurao
dos autos causaram autora a perda de uma chance e
nisso reside o seu prejuzo. Como ensinou o Prof. Franois
Chabas: Portanto, o prejuzo no a perda da aposta (do
resultado esperado), mas da chance que teria de alcan-
la (La Perte dune chance em Droit Franais, conferncia
na Faculdade de Direito da UFRGS em 23.5.90) (...)
(...) Isto posto, estou em negar provimento ao apelo para
manter a sentena de procedncia, esclarecendo que a
fixao da indenizao, atreves de arbitramento, em li-
quidao de sentena, dever atentar para o fato de que
o dano corresponde apenas perda da chance.

17
Interpretao extrada de SAVI, Srgio. Responsabilidade Civil por perda de
uma chance. 1 ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 46.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 269-296 jul./dez. 2007


A RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE... 281

Este foram os primeiros acrdos de tribunais estadu-


ais acerca da responsabilidade civil por perda de uma chance.
A partir destes, surgiram a surgir diversos outros julgados
em que se enfrentou a teoria da responsabilidade civil por
perda de uma chance, cuja anlise crtica se mostra impres-
cindvel para o adequado posicionamento da questo com
casos prticos.

2.3.1 A perda da chance como modalidade de dano moral

Em inmeras situaes a questo da existncia de uma


chance sria e real foi enfrentada adequadamente pelos tribu-
nais. No entanto, o dano da perda da chance era enquadrado
unicamente como uma espcie ou como um agregador do
dano moral.
Um bom exemplo da correta aferio da certeza da
chance perdida, mas que enquadra este dano como modalida-
de de dano moral o acrdo dos Embargos Infringentes n
598164077, julgado pelo 1 Grupo de Cmeras Cveis do
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que possui a se-
guinte ementa:

RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINSTRA-


O. CONCURSO PBLICO. DESCUMPRIMEN-
TO PELOS FISCAIS DAS NORMAS DO MANUAL
DE INSTRUES. EXTRAVIO DA PROVA. NUS
DA PROVA. DANO MORAL. Demonstrada a falha na
aplicao de prova prtica de datilografia em concurso
pblico pela inobservncia das regras do Manual de Ins-
trues para Fiscalizao, segundo as quais deveriam ser
recolhidas todas as cinco folhas entregues ao candidato,
cabia Administrao Pblica comprovar que este no
as restitura. Na falta desta prova, de se presumir que a
prova restou extraviada por culpa da Administrao.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 269-296 jul./dez. 2007


282 ROBERTA VERAS DE LIMA BRITO

Hiptese em que restou demonstrada a violao ao prin-


cpio da acessibilidade aos cargos pblicos com a perda
da chance concreta de lograr aprovao e de ser nomea-
do. Embargos acolhidos. Votos vencidos.18

Diante da seriedade da chance perdida, o Juiz de pri-


meiro grau julgou procedente a ao, condenando o ru ao
pagamento, a ttulo de dano moral, da quantia corresponden-
te a cinco vencimentos do cargo de oficial escrevente de
entrncia final. A 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul deu provimento, por maioria, ao recurso
do Estado do Rio Grande do Sul para julgar improcedente o
pedido. O voto vencido que prevaleceu no julgamento dos
Embargos Infringentes deu provimento ao recurso do Autor
para elevar a condenao para dez vencimentos, tambm a t-
tulo de danos morais.
O enquadramento da perda da chance como dano moral
tambm ocorre em alguns julgados sobre a responsabilidade
civil do advogado. Nesse sentido, o recente julgado do Tri-
bunal de Justia do Rio de Janeiro, como a seguinte ementa:

MANDATO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO AD-


VOGADO. INDENIZAO POR DANOS CAUSA-
DOS EM VIRTUDE DE PERDA DE PRAZO. DANOS
MORAIS JULGADOS PROCEDENTES. A responsa-
bilidade do advogado contratual e decorre especifica-
mente do mandato. Erros crassos como perda de prazo
para contestar, recorrer, fazer preparo de recurso ou
pleitear alguma diligncia importante so evidenciveis
objetivamente. Conjunto probatrio contrrio tese do

18
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Embargos Infringente
n 598164077, 1 Grupo de Cmaras Cveis, Relator. Ds. Maria Isabel de
Azevedo Souza, julgado em 6/11/1998. Disponvel em: <http://
www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/>. Acesso em: 13 mar. 2007.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 269-296 jul./dez. 2007


A RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE... 283

Apelante. certo que o fato de ter o advogado perdido


a oportunidade de recorrer em conseqncia da perda
de prazo caracteriza a negligncia profissional. Da anlise
quanto existncia de nexo de causalidade entre a con-
duta do Apelante e o resultado prejudicial Apelada
resta evidente que a parte autora da ao teve cerceado o
seu direito de ver apreciado o seu recurso sentena que
julgou procedente a reclamao trabalhista, pelo ato de
seu mandatrio, o qual se comprometera ao seu fiel cum-
primento, inserido que est, no elenco de deveres e obri-
gaes do advogado, aquele de interpor o recurso sen-
tena contra a qual irresignou-se o mandante. Houve
para a Apelada a perda de uma chance, e nisso reside o
seu prejuzo. Estabelecidas a certeza de que houve negli-
gncia do mandatrio, o nexo de causalidade e estabeleci-
do o resultado prejudicial demonstrado est o dano
moral. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.19

Nos casos citados os Tribunais simplesmente ignora-


ram o dano material decorrente da perda da chance, exata-
mente pelo fato de terem considerado a perda da chance como
modalidade de dano moral.
Enfim, no h dvida de que, em determinados casos,
a perda da chance, alm de representar um dano material,
poder, ser considerada um congregadar do dano moral.
O que no se pode admitir considerar o dano da perda de
chance como sendo um dano exclusivamente moral.

19
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Apelao Cvel n
2003.001.19138, 14 Cmara Cvel, Relator Ds. Ferdinaldo do Nascimen-
to, julgado em 7/10/2003. Disponvel em: http://www.tj.rj.gov.br/scripts/
weblink.mgw?MGWLPN=JURIS&LAB=XJRPxWEB Acesso em: 20 de
maro de 2007. No mesmo sentido: BRASIL. Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul. Apelao Cvel n 70006606487, 10 Cmara Cvel, Relator
Ds. Paulo Antnio Kretzmann, julgado em 6/11/2003. Disponvel em:
<http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/>. Acesso em: 13 mar. 2007.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 269-296 jul./dez. 2007


284 ROBERTA VERAS DE LIMA BRITO

2.3.2 A equivocada quantificao do dano da perda da


chance

Certos julgadores, apesar de constatarem a responsabi-


lidade civil por perda de uma chance, se equivocam no mo-
mento de quantificar o dano sofrido pela vtima.
o caso, por exemplo, da Apelao Cvel julgada pelo
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, cuja ementa est
assim elaborada:

APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL.


PERDA DE UMA CHANCE. ADVOGADO. MAN-
DATO. DECISIVA. CONTRIBUIO PARA O
INSUCESSO EM DEMANDA INDENIZATRIA.
DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO.
Tendo a advogada, contratada para a propositura e acom-
panhamento de demanda indenizatria por acidente de
trnsito, deixado de atender o mandante durante o trans-
correr da lide, abandonando a causa sem atender s
intimaes e nem renunciando ao mandato, contribuin-
do de forma decisiva pelo insucesso do mandante na de-
manda, deve responder pela perda de chance do autor
de obteno da procedncia da ao indenizatria. Agir
negligente da advogada que ofende ao art. 1.300 do CCB/
1916. APELO DESPROVIDO.20

Neste caso, o advogado perdeu o prazo para a interpo-


sio do recurso de apelao contra a sentena contrria aos
interesses do constituinte. O acrdo reconheceu o dano da
perda da chance. Contudo, ao quantificar o dano, condenou

20
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n
70005473061, 9 Cmara Cvel, Relator Ds. Ado Srgio do Nascimento
Cassiano, julgado em 10/12/2003. Disponvel em: <http://
www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/>. Acesso em: 13 mar. 2007.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 269-296 jul./dez. 2007


A RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE... 285

o advogado ru ao pagamento de tudo aquilo que o seu clien-


te faria jus se o recurso tivesse sido interposto no prazo legal e
21
provido pelo Tribunal.
Ou seja, apesar de se tratar de um caso tpico de res-
ponsabilidade civil por perda de uma chance, o acrdo, a
nosso sentir equivocadamente, condenou o advogado ao pa-
gamento de lucros cessantes sofridos pelo autor da ao. Isto
porque ningum poderia afirmar que se o recurso tivesse sido
interposto, ele seria provido com certeza. O mximo que se
poderia afirmar era que o mesmo tinha muitas chances de
xito, e estas chances que deveriam ter sido indenizadas.

2.3.3 O acolhimento pelo Superior Tribunal de Justia

O Superior Tribunal de Justia, apesar de, ter enfrenta-


do pouqussimas vezes litgios em que se debateu a responsabi-
lidade por perda de uma chance, parece compreender correta-
mente a teoria e acolh-la.
Um recente caso, julgado em 8 de novembro de 2005,
pela Quarta Turma e relatado pelo Ministro Fernando Gon-
alves o caso do Show do Milho22 , onde o Superior Tri-
bunal de Justia reafirmou o seu posicionamento favorvel ao
acolhimento da teoria da responsabilidade civil por perda de
uma chance. A ementa do acrdo a seguinte:

RECURSO ESPECIAL. INDENIZAO. IMPROPRI-


EDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRA-
MA DE TELEVISO. PERDA DA OPORTUNIDADE.
O questionamento em programa de perguntas e respos-
tas, pela televiso, sem a viabilidade lgica, uma vez que a

21
Relatrio extrado de SAVI, Srgio. Responsabilidade Civil por Perda de uma
Chance. 1 ed. So Paulo: Atlas. 2006. p. 61.
22
Idem

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 269-296 jul./dez. 2007


286 ROBERTA VERAS DE LIMA BRITO

Constituio Federal no indica percentual relativo s


terras reservadas aos ndios, acarreta, como decidido pelas
instncias ordinrias, a impossibilidade da prestao por
culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o parti-
cipante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar,
pela perda da oportunidade.
Recurso conhecido e, em parte, provido.

Conforme se demonstra do relatrio do caso em tela, a


autora da ao havia participado do programa televisivo Show
do Milho, comandado pelo Silvio Santos e veiculado no
SBT. Trata-se de um concurso de perguntas e respostas cujo
prmio mximo de R$ 1.000.000,00 (um milho de reais)
em barras de ouro oferecido ao participante que responder
corretamente a uma srie de questes versando sobre conheci-
mento gerais.
De acordo com o regulamento do programa, a cada
pergunta respondida de forma correta o participante vai
aumentando o montante do prmio em barras de ouro a
receber, de forma que, caso acerte a penltima pergunta, o
participante acumular R$ 500.000,00 (quinhentos mil
reais).
A autora da ao tinha logrado xito nas respostas a
todas as perguntas formuladas, tendo chegado pergunta do
milho, acumulando, assim, R$ 500.000,00 (quinhentos mil
reais). Aps ler a pergunta, o participante tem alguns segun-
dos para optar por responder a pergunta ou parar. Optando
por responder, caso responda de maneira correta recebe um
milho de reais. Por outro lado, se errar, perde os
R$ 500.000,00 acumulados ao longo de sua participao, re-
cebendo apenas um prmio simblico de trezentos reais. Se,
no entanto, o participante prefere no responder a pergunta,
recebe os quinhentos mil em barras de ouro acumulados ao
longo do programa.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 269-296 jul./dez. 2007


A RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE... 287

Feita a pergunta do milho, a autora dessa ao op-


tou por no respond-la, por entender que a pergunta da for-
ma em que fora formulada no havia resposta. Assim, para
no perder os quinhentos mil reais que j havia acumulado.
A autora optou por parar.
Todavia, por achar que a produo do programa
teria agido de m-f formulando uma pergunta que no ti-
nha resposta, ajuizou ao requerendo o pagamento de in-
denizao por danos materiais e morais, aqueles no valor
de quinhentos mil reais que perdeu a oportunidade de re-
ceber em razo da conduta da r, e estes a serem arbitrados
pelo juiz.
Outrossim, analisando as regras do jogo e o contedo
da pergunta do milho, percebe-se que foi deliberadamente
elaborada de uma forma que no poderia ser respondida, por
inexistir resposta correta.
A pergunta do milho, no caso, era a seguinte: A
constituio reconhece direitos dos ndios de quanto do ter-
ritrio Brasileiro? Como possveis respostas, o programa apre-
sentou quatro opes: (1) 22%; (2) 2%; (3) 4% ou (4) 10%.
A questo, como fora formulada, realmente no tinha
como ser respondida. Isso porque, a Constituio Federal no
estabelece percentual do territrio brasileiro aos ndios.
Concluindo que a pergunta do milho era realmente
irrespondvel e que, por este motivo, a autora viu-se obriga-
da a no respond-la, sob pena de dar uma resposta falsa,
inexistente na Constituio Federal e de perder tudo que ha-
via ganhado at ento, a Juza do caso proferiu sentena jul-
gando procedente em parte os pedidos autorais, rejeitando,
apenas, o pedido de indenizao por danos morais. Consta
da fundamentao da sentena:

Conclui-se, assim, que sendo a pergunta verdadeiramen-


te irrespondvel, foi retirada da autora a chance de ga-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 269-296 jul./dez. 2007


288 ROBERTA VERAS DE LIMA BRITO

nhar o prmio mximo do jogo, o que inegavelmente


constitui-se num prejuzo a ser ressarcido.
(...) certo que no se poder jamais saber se ela acertaria a
resposta (se essa existisse), e nisso consiste o fundamento da
teoria da perda de uma chance: que nunca se vir a saber
se o resultado positivo realmente aconteceria, uma vez que a
chance de tal ocorrer passou... e no haver retorno.

O Juzo da 1 Vara Especializada de Defesa do Consu-


midor de Salvador julgou procedente o pedido de indeniza-
o por danos matrias, condenando a r ao pagamento de
R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), quantia essa que a
autora receberia se uma pergunta passvel de resposta tivesse
sido apresentada e ela tivesse acertado a resposta.
Inconformada com a condenao, a r interps recurso
de apelao, tendo o Tribunal de Justia da Bahia negado pro-
vimento ao recurso para manter integralmente a sentena.
Contra este acrdo, a r interps recurso especial, por
violao ao art. 1059 do Cdigo Civil de 1916, alegando que
a chance de a autora responder corretamente a ltima pergun-
ta formulada (se formulada de forma correta) seria de 25%
(vinte e cinco por cento), tendo em vista que para cada per-
gunta, h quatro alternativas de resposta.
Ao examinar as razes do recurso especial, o Ministro
Fernando Gonalves entendeu que ao caso em questo deveria ser
aplicada a teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance.
Assim, por entender que a conduta da r fez com que a autora per-
desse a oportunidade de ganhar o prmio mximo, fixou a indeniza-
o com base no percentual das chances que ela teria de acertar a
resposta pergunta do milho, se corretamente formulada. Assim,
23
acolheu o recurso especial para reduzir a indenizao . Por atacar
diretamente a questo, cumpre transcrever o trecho do voto do relator:
23
Relatrio extrado de SAVI, Srgio. Responsabilidade Civil por Perda de
uma Chance. 1 ed. So Paulo: Atlas. 2006. p. 78.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 269-296 jul./dez. 2007


A RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE... 289

Na hiptese dos autos, no h, dentro de um juzo de


probabilidade, como se afirmar categoricamente ainda
que a recorrida tenha, at o momento em que surpreen-
dida com uma pergunta no dizer do acrdo sem respos-
ta, obtido desempenho brilhante no decorrer do con-
curso que, caso fosse o questionamento final do pro-
grama formulado dentro dos parmetros regulares, con-
siderando o curso normal dos eventos, seria razovel es-
perar que ela lograsse responder corretamente per-
gunta do milho.
(...) Falta, assim, pressuposto essencial condenao da
recorrente no pagamento da integralidade do valor que
ganharia a recorrida caso obtivesse xito na pergunta
final, qual seja, a certeza ou a probabilidade objetiva
do acrscimo patrimonial apto a qualificar o lucro
cessante.
No obstante, de se ter em conta que a recorrida, ao se
deparar com questo mal formulada, que no compor-
tava resposta efetivamente correta, justamente no mo-
mento em que poderia sagrar-se milionria, foi alvo de
conduta ensejadora de evidente dano.
Resta, em conseqncia, evidente a perda da oportuni-
dade pela recorrida...
Quanto ao valor do ressarcimento, a exemplo do que
sucede nas indenizaes por dano moral, tenho que ao
Tribunal permitido analisar com desenvoltura e liber-
dade o tema, adequando-o aos parmetros jurdicos uti-
lizados, para no permitir o enriquecimento sem causa
de uma parte ou o dano exagerado de outra.
A quantia sugerida pela recorrente (R$ 125.000,00 cento
e vinte e cinco mil reais) equivalente a um quarto do valor
em comento, por ser uma probabilidade matemtica de
acerto da questo de mltipla escolha com quatro itens,
reflete as reais probabilidades de xito da recorrida.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 269-296 jul./dez. 2007


290 ROBERTA VERAS DE LIMA BRITO

Conforme se verifica do trecho do voto acima transcri-


to, o Ministro Fernando Gonalves atacou muito bem a ques-
to, tendo chegado concluso de que no era possvel afir-
mar que a autora acertaria, com absoluta certeza, uma nova
pergunta que viesse a ser formulada e que, desta vez, fosse
passvel de resposta. Inexistindo certeza do acerto da resposta
entendeu no ser possvel condenar a recorrente ao pagamen-
to da integralidade do valor, j que ausente um dos pressupos-
tos do acrscimo patrimonial apto a qualificar o lucro
24
cessante.
Para o clculo da indenizao o Ministro Fernando
Gonalves calculou de forma matemtica quais eram as reais
chances que a autora tinha de acertar a pergunta do milho.
Como havia quatro alternativas de resposta, entendeu que as
chances da autora eram de 25% (vinte e cinco por cento) e
condenou a r ao pagamento de 25% dos R$ 500.000,00,
que a autora viu-se impossibilitada de receber.
Os dois outros casos em que a teoria da perda da chance
foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justia so muitos
parecidos e podem ser facilmente compreendidos pela sim-
ples leitura de ementas:

AGRAVO REGIMENTAL. DESPACHO QUE NE-


GOU PROVIMENTO A RECURSO INTERPOSTO
DE DECISO INDEFERITRIA DE RECURSO
ESPECIAL. Frustrao do direito de participar de
concorrncia pblica, tida por indispensvel. Prejuzo
meramente hipottico, j que fundado em mera ex-
pectativa de fato, no abrangida pelo art. 1.050 do
Cdigo Civil. A mera chance de vencer o certame s

24
Crtica extrada de SAVI, Srgio. Responsabilidade Civil por Perda de uma
Chance. 1 ed. So Paulo: Atlas. 2006. p. 79.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 269-296 jul./dez. 2007


A RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE... 291

seria passvel de indenizao, se demonstrado fora que


possua, por si s, expresso patrimonial. Agravo des-
provido.24
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL
DO ESTADO. DISPENSA DE LICITAO OBRI-
GATRIA PARA A CESSO DE USO DE BENS
PBLICOS. HIPTESE EM QUE O DIREITO DE
TERCEIROS, INTERESSADOS NESSE USO, NO
VAI ALM DA ANULAO DO ATO ADMINIS-
TRATIVO. Se o Estado dispensa licitao para a ces-
so de uso de bem pblico, as empresas assim alijadas
da concorrncia devem atacar o ato administrativo
que deixou de seguir o procedimento prprio; sem a
anulao deste, o hipottico lucro que teriam se ven-
cessem a licitao no indenizvel, na medida em que
o artigo 1.059 do Cdigo Civil supe dano efetivo ou
frustrao de lucro que razoavelmente se poderia es-
perar circunstncias inexistentes na espcie, em ra-
zo da incerteza acerca de quem venceria a licitao, se
realizada. Recurso especial do Estado de So Paulo
conhecido e provido; prejudicado o recurso interpos-
to pela Companhia Brasileira de Petrleo Ipiranga.25

Como nestes julgados, as chances no foram consi-


deradas srias pelo Superior Tribunal de Justia. Enten-
demos que esta Corte est aplicando corretamente a teo-
ria, estando aberta ao acolhimento da indenizao da
chance perdida por si s considerada, desde que esta seja
sria e real.

25
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp. 32575-SP, 2 Turma, Rel.
Ministro Ari Pargendler, julgado em 1/9/1997. Disponvel em: <http://
www.stj.gov.br/SCON/>. Acesso em: 16 mar. 2007.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 269-296 jul./dez. 2007


292 ROBERTA VERAS DE LIMA BRITO

CONSIDERAES FINAIS

A perda de uma chance sria e real hoje considerada


uma leso a uma verdadeira expectativa possvel de ser inde-
nizada da mesma forma que a leso a outras espcies de bens
ou qualquer outro direito subjetivo tutelado pelo orde-
namento.
Conforme demonstrado ao longo deste trabalho, nos
casos de perda de chance no h como se negar, em determi-
nadas hipteses, a existncia de uma possibilidade de vitria,
de uma oportunidade de lucro antes da ocorrncia do fato
danoso. Desta forma, justo afirmar que, em relao exclu-
so daquela possibilidade, existe um dano jurdico passvel de
indenizao.
Por isso, em certos casos, a chance ou oportunidade
poder ser considerada um bem integrante do patrimnio da
vtima, uma entidade econmica e juridicamente valorvel,
cuja perda produz um dano, na maioria das vezes atual, o qual
dever ser indenizado sempre que a sua existncia seja prova-
da, ainda que segundo um clculo de probabilidade ou por
presuno.
Ao se inserir a perda da chance no conceito de dano
emergente, elimina-se o problema da certeza do dano, tendo
em vista que, ao contrrio de se pretender indenizar o preju-
zo decorrente da perda do resultado til esperado (a vitria na
ao judicial, por exemplo), indeniza-se a perda de uma chance
de obter o resultado til esperado (a possibilidade de ver o
recurso examinado por outro rgo de jurisdio capaz de
26
reformar a deciso judicial).
Todavia, a aplicao da teoria encontra limites, pois,
no qualquer possibilidade perdida que obrigar o ofensor

26
Concluso extrada de SAVI, Srgio. Responsabilidade Civil por Perda de
uma Chance. 1 ed. So Paulo: Atlas. 2006. p. 102.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 269-296 jul./dez. 2007


A RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE... 293

a ressarcir o dano. Nem todos os casos de perda de uma


chance sero indenizveis. Isto porque a chance para poder
ser indenizada dever ser considerada sria e real. Simples
esperanas aleatrias sero passveis de indenizao.
Por fim, a prpria evoluo da responsabilidade civil
impe o acolhimento da perda de uma chance, uma vez que,
por fora dos princpios constitucionais, a vtima de um dano
injusto passou a ser o objeto da ateno do legislador. Na
maioria das vezes, aquele que perdeu uma chance sria de
obter uma vantagem ou de evitar um prejuzo ser conside-
rado vtima de um dano injusto e, por este motivo, dever
ser indenizado.

REFERNCIAS

1 Livros

ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas con-


seqncias. 3. ed. Rio de Janeiro/So Paulo: Editora Jurdica
e Universitria, 1965.

DIAS, Srgio Novais. Responsabilidade civil do advogado:


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MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo cdigo


civil: do inadimplemento das obrigaes. Rio de Janeiro:
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PEREIRA, Caio Mrio Da Silva. Instituies de direito ci-


vil: fontes das obrigaes. 21 ed. Rio de Janeiro: Forense,
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RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil.


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294 ROBERTA VERAS DE LIMA BRITO

SAMPAIO, Rogrio Marrone de Castro. Direito civil: respon-


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SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil:


obrigaes em geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
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STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: responsabi-


lidade civil e sua interpretao doutrinria e jurisprudencial.
7 ed. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2007.

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 7 ed.


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o Cvel n 598069996, da 5 Cmara Cvel, Relator Ds.
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o Cvel n 591064837, da 5 Cmara Cvel, Relator Ds.
Ruy Rosado de Aguiar, julgada em 29/8/1991. Disponvel

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 269-296 jul./dez. 2007


A RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE... 295

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BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Embar-


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n 2003.001.19138, 14 Cmara Cvel, Relator Ds.
Ferdinaldo do Nascimento, julgado em 7/10/2003. Dispo-
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MGWLPN=JURIS&LA B=XJRPxWEB Acesso em: 20 mar.
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BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apela-


o Cvel n 70006606487, 10 Cmara Cvel, Relator Ds.
Paulo Antnio Kretzmann, julgado em 6/11/2003. Dispon-
vel em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/>. Aces-
so em: 13 mar. 2007.

BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apela-


o Cvel n 70005473061, 9 Cmara Cvel, Relator Ds.
Ado Srgio do Nascimento Cassiano, julgado em 10/12/
2003. Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/
jprud2/>. Acesso em: 13 mar. 2007.

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788.549-BA, Quarta Turma, Rel. Ministro Fernando Gon-
alves, julgado em 08/11/2005. Disponvel em: <http://
www.stj.gov.br/SCON/>. Acesso em: 16 mar. 2007.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 269-296 jul./dez. 2007


296 ROBERTA VERAS DE LIMA BRITO

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AG 4.364-SP, 2 Turma, Rel. Ministro Ilmar Galvo, Julgado
em 10/10/1990. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br/
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BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp. 32575-SP, 2


Turma, Rel. Ministro Ari Pargendler, julgado em 1/9/1997.
Disponvel em: <http://www.stj.gov.br/SCON/>. Acesso em:
16 mar. 2007.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 269-296 jul./dez. 2007


ADOO VERSUS RELAO HOMOAFETIVA - POSSIBILIDADE 297

ADOO VERSUS RELAO


HOMOAFETIVA - POSSIBILIDADE

Tereza Maria Barbosa Nogueira


Ps-Graduada em Direito Pblico pela
Universidade Cndido Mendes Rio de
Janeiro/RJ, Instituto dos Magistrados de
Pernambuco IMP, Instituto de Desenvol-
vimento e Aperfeioamento Jurdico
IDAJ; Ps-Graduanda em Direito Penal e
Processo Penal, tambm pela Universidade
Cndido Mendes RJ; Distinguida com o
Prmio Pe. Manoel da Nbrega S.J., 2
lugar.

SUMRIO
1 INTRODUO. 2 FAMLIA: INSTITUTO-VALOR E DIREITO DE TODOS OS
CIDADOS. 3 ASPECTOS LEGALIFORMES E UNIO HOMOAFETIVA.
4 ADOO VERSUS UNIO HOMOAFETIVA: POSSIBILIDADE. 5 CONSI-
DERAES FINAIS. 6 REFERNCIAS

1 INTRODUO

Desde muito tempo, as relaes homossexuais so


segregadas do meio social e entendidas, por muitos, como
no objeto de direitos, mas de escrnio e desprezo no grupo
comunitrio. Recm democratizado, passa o pas, atualmen-
te, por um processo de resgate de suas dvidas sociais, no que
concerne tambm ao homossexual, semelhana do que tem
ocorrido com o negro e com a mulher, ambos persistentes na
luta por seus espaos.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 297-310 jul./dez. 2007


298 TEREZA MARIA BARBOSA NOGUEIRA

No mundo das leis tais relaes sequer foram


institucionalizadas, o que, para alguns, denuncia, claramente,
a certeza segregacionista. Como permitir, portanto, a adoo
de menores por pares homossexuais que nem mesmo existem
para o Direito? Como acreditar que pessoas de comporta-
mento pervertido, como afirma a Igreja e a Bancada Evang-
lica, possam educar retamente menores em formao?
Sem dvida alguma, as relaes homossexuais constitu-
em hoje, queiramos ou no, um Fato Social, j sendo tratado
pelos vanguardistas como um Fato Jurdico, diante da omis-
so legal. Peca o legislador por fechar os olhos, mais uma vez,
realidade ftica que, como sempre, antecipa-se jurdica.
Pretendemos, destarte, nessas breves linhas, defender (e
nisso acompanhamos a melhor jurisprudncia) a possibilida-
de de adoo por pares homoafetivos, trazendo argumentos
contrrios e fazendo uma breve anlise constitucional e
estatutria acerca do instituto.

Quanto metodologia utilizada para delineamento desta


concepo, utilizamos o mtodo hipottico-dedutivo, bem
como o comparativo, no qual a problemtica estudada
permitiu a anlise de semelhanas, diferenas e de problemas
ou situaes, de modo a distinguir similitudes e discutir
divergncias, como ser visto em momento apropriado.
(VIANNA, 2001, pg. 150),

Para tanto, a pesquisa preliminar realizou-se da seguinte


forma: levantamento bibliogrfico, no qual se buscou a reu-
nio de materiais concernentes ao tema; anlise dos dados
colhidos, para conseqente aprofundamento terico; e con-
cluso. No que tange organizao e sistemtica, realizamos
breve estudo acerca do instituto da famlia, considerada por
ns como instituto-valor e direito de todos os cidados; le-
vantamos os aspectos legaliformes da unio homoafetiva para,

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 297-310 jul./dez. 2007


ADOO VERSUS RELAO HOMOAFETIVA - POSSIBILIDADE 299

ao final, abordarmos o tema central deste artigo, defendo a


possibilidade da adoo por pares homossexuais.
Acompanhar, destarte, o progresso deste campo, no
apenas interpretando a omisso legal e a prpria Constitui-
o, como tambm buscando formas de adequao realida-
de scio-cultural necessidade premente, cuja viabilidade tor-
na-se, por assim dizer, ftica. esse mais um desafio para o
Poder Judicirio, cujos obstculos comeamos tambm a trans-
por agora.

2 FAMLIA: INSTITUTO-VALOR E DIREITO DE


TODOS OS CIDADOS

Uma sociedade, politicamente organizada, ser to ade-


quada quanto lhe permitir o estado psico-social e o acesso
dos indivduos aos direitos que a integram. por estarmos
em constante comunicao com o mundo, que profundas mo-
dificaes so permanentemente inseridas no contexto social,
ora invertendo, ora alterando, simplesmente, papis sociais
pr-construdos.
Cultura e famlia influenciam-se, mutuamente, deter-
minando o certo e o errado de cada poca. Nesta relao,
feridas sociais visveis e invisveis so herdadas e reconstrudas
ao longo das geraes. No ir e vir de valores de toda ordem (de
tica, de cidadania e de justia) so transmitidas lealdades
morais, filosficas, orientaes religiosas, posicionamentos
polticos e condicionamentos psico-comportamentais, atravs
dos quais vrias geraes de famlias assumem compromissos
que podero se constituir em dvidas ou mritos para as gera-
es futuras.
Um dos maiores desafios da sociedade ps-contempo-
rnea , justamente, a construo de direitos humanos que
redefinam valores, lealdades e tica nos tratos familiares e de
convivncia. At recentemente, por exemplo, a famlia, um

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 297-310 jul./dez. 2007


300 TEREZA MARIA BARBOSA NOGUEIRA

dos mais arraigados institutos sociais, era entendida como a


unio, por meio do casamento, de homem e mulher, com o
objetivo de constituir uma prole, concentrar e transmitir
patrimnio. Tanto era assim que os filhos havidos fora do
casamento, denominados filhos ilegtimos, sofriam srias
restries, em termos de direito sucessrio.
Com o processo de industrializao nacional, e conse-
qente xodo rural, as famlias antes numerosas, passaram a
viver num amontoado de favelas e prdios, reduzindo-se dras-
ticamente de tamanho. No bastasse isso, o movimento pela
liberao sexual, em muito, contribuiu para a formao de
um novo perfil de famlia, constituda por pessoas que vivem
cada qual no seu espao. Quando perguntamos s mulheres
de hoje quantos filhos pretendem, as respostas, comumente,
variam entre um, dois e nenhum. A grande maioria das uni-
es de hoje se formam por vnculo de afeto e no, necessaria-
mente, para gerao de filhos. O prprio desemprego, a vio-
lncia urbana, e tantos outros problemas de cunho social,
do origem a um nmero cada vez maior de pessoas que no
constituem famlias nos moldes tradicionais, que optam por
viverem sozinhas, ou com parentes, amigos, companheiros,
ou pessoas do mesmo sexo.
De acordo com os registros histricos, o homossexualis-
mo j era cultivado por nossos antepassados gregos, romanos
e egpcios. Segundo Dias (DIAS, apud MASCHIO, 2001), os
gregos atribuam homossexualidade caractersticas de
intelectualidade, esttica corporal e tica comportamental,
sendo, inclusive, mais nobre que o relacionamento heterosse-
xual. A partir da Idade Mdia, com a ascenso das religies,
que o homossexualismo passou a ser considerado uma per-
verso, uma anomalia.
Retornando ao Brasil, somente em finais do sculo an-
terior, com o advento da Constituio da Repblica de 1988,
que esse quadro separatista ganhou nova conotao. A con-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 297-310 jul./dez. 2007


ADOO VERSUS RELAO HOMOAFETIVA - POSSIBILIDADE 301

gratulao de princpios democrticos, como a liberdade de


crena, a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igual-
dade, a vedao constitucional de distines de qualquer natu-
reza, lastreados todos no princpio da dignidade da pessoa hu-
mana - considerado pela melhor doutrina como princpio
estruturante (MIRANDA, 2002, p. 41) - rompe, definitivamen-
te, com a conjuntura social e jurdica anterior, na medida em
que demonstra a evoluo de uma sociedade a passos largos.
Nas palavras de Maria Berenice Dias (2004), Desembar-
gadora do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul e Vice-
Presidente Nacional do IBDFAM - Instituto Brasileiro de Di-
reito de Famlia, raras vezes uma constituio conseguiu pro-
duzir to significativas transformaes na sociedade e na pr-
pria vida das pessoas como o fez a Constituio Brasileira de
1988.
Incansvel defensora dos direitos relativos a homosse-
xuais, a autora aponta, ainda, a constitucionalizao das rela-
es familiares como outro vrtice da nova ordem jurdica,
afirmando que mudou significativamente o conceito de fa-
mlia, afastando diferenciaes e discriminaes, que no mais
se justificavam em uma sociedade que se quer democrtica,
moderna e livre (DIAS, 2004). Tal alargamento conceitual,
para ela, acabou deitando reflexos na prpria conformao
da famlia, palavra que no mais pode ser utilizada no singu-
lar (DIAS, 2004).
Na vanguarda desses direitos, o legislador encarregou-se
de expurgar expresses como ilegtima, espria, adulterina
e, no que tange lei penal, mulher honesta, a qual apesar de
manter-se na literalidade do texto, sofreu mutao interpretativa.
As mudanas sociais, portanto, oriundas dos costumes, con-
duziram a uma verdadeira reconfigurao, quer da conjugali-
dade, quer da parentalidade (DIAS, 2004).
Nessa redefinio de agora, com a evoluo dos costu-
mes, o avano da engenharia gentica, a quebra de tabus e do

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 297-310 jul./dez. 2007


302 TEREZA MARIA BARBOSA NOGUEIRA

preconceito, no podemos deixar de concordar com a expert


para dizer que famlia tornou-se um espectro multifacetrio
(DIAS, 2004). O enferrujado conceito de famlia, portanto,
como protetora da moral e dos bons costumes, fruto exclusi-
vo do sacramento, cede lugar ao vnculo do afeto, a unir pes-
soas, independentemente de sua orientao sexual ou religio-
sa, a privilegiar o exerccio de direitos constitucionalmente
consagrados: a privacidade, a liberdade de escolha e a vida do
outro. Seja a famlia composta como for, instituto-valor e
direito de todos os cidados.

3 ASPECTOS LEGALIFORMES E UNIO HOMOA-


FETIVA

Depois de mais de duas dcadas de regime militar e


ostracismo da democracia, em 1988, sob a gide da Repbli-
ca, o constituinte originrio consagrou, no artigo 1, inciso
III, o que pode ser chamado na atualidade de maior princpio
humano ou princpio estruturante, como prefere Jorge Miranda
(2002): a dignidade da pessoa humana. To slida a
conotao estruturante deste princpio, que dele decorrem
tantos outros explcitos ou implicitamente colocados no tex-
to constitucional, os chamados princpios estruturados. Se-
no vejamos:
A Constituio Federal, em seu artigo 5, caput, por
exemplo, exalta a igualdade de todos perante a lei, sem distin-
o de qualquer natureza. O inciso IV do artigo 3 da Cons-
tituio Federal estabelece como um dos objetivos fundamen-
tais da Repblica Federativa a promoo do bem de todos,
sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quais-
quer outras formas de discriminao. (grifos nossos). Em
ambos os casos, referiu-se o legislador a princpios estruturados.
No cotejo daquele princpio estruturante, outra inter-
pretao no h, seno a de que inexiste lugar, no ordenamento

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ADOO VERSUS RELAO HOMOAFETIVA - POSSIBILIDADE 303

jurdico brasileiro, para normas que, de qualquer maneira,


contemplem a diferena, no se podendo, portanto, enxergar
na Constituio o que, como visto, ela expressamente repe-
liu: discriminaes atentatrias e exclusivismos.
O artigo 226 da CR, ao tratar explicitamente de dife-
rentes entidades familiares, no pode ser interpretado no sen-
tido de norma taxativa, a encerrar numerus clausus. A proteo
de um tipo ou tipos exclusivos de famlia como modelo pre-
ferencial a tolher a evoluo natural da sociedade no se coa-
duna com o princpio da dignidade da pessoa humana e, nem
mesmo, com a ideologia da nossa atual Constituio. Tanto
assim, que a Constituio de 1988, no captulo sobre a fam-
lia, suprimiu a clusula de excluso, mantida nas Constitui-
es anteriores, que apenas admitia a famlia constituda pelo
casamento, passando a adotar um conceito aberto, abrangente
e de incluso, que influenciou o prprio Tribunal de Justia
do Rio Grande do Sul, sempre frente de seu tempo, o qual
firmou jurisprudncia no sentido do reconhecimento de unio
estvel entre homossexuais1 .
Lobo (2004), versando sobre o tema, destaca que as
entidades familiares devem, dessa forma, ser entendidas como
aquelas que preencham os requisitos de afetividade, estabili-

1
EMENTA: homossexuais. Unio estvel. Possibilidade jurdica do pedido.
possvel o processamento e o reconhecimento de unio estvel entre ho-
mossexuais, ante princpios fundamentais insculpidos na constituico fe-
deral que vedam qualquer discriminao, inclusive quanto ao sexo, sendo
descabida discriminao quanto a unio homossexual. justamente agora,
quando uma onda renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentu-
ados em nosso pas, destruindo preceitos arcaicos, modificando conceitos e
impondo a serenidade cientfica da modernidade no trato das relaes
humanas, que as posies devem ser marcadas e amadurecidas, para que os
avanos no sofram retrocesso e para que as individualidades e coletivida-
des, possam andar seguras na to almejada busca da felicidade, direito fun-
damental de todos. Sentena desconstituda para que seja instrudo o feito.
Apelao provida (grifou-se). Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br/
site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: 28 jun. 2006.

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304 TEREZA MARIA BARBOSA NOGUEIRA

dade e ostensibilidade. Cada entidade familiar submete-se a


estatuto jurdico prprio, em virtude de requisitos de consti-
tuio e efeitos especficos, no estando uma equiparada ou
condicionada aos requisitos da outra (LOBO, 2004).
Quando a Constituio trata de famlia, portanto, est
a referir-se a cada uma e a todas as entidades possveis. Se h
famlia, h tutela constitucional, com idntica atribuio de
dignidade. (LOBO, 2004).

4 ADOO VERSUS UNIO HOMOAFETIVA:


POSSIBILIDADE

Chiarini Jnior (2003), advogado e rbitro em Pouso


Alegre MG, citando Maria Berenice Dias, defende a adoo
por pares homossexuais, estruturando seu entendimento da
seguinte forma:
Primeiramente, destaca o autor que a adoo um ins-
tituto com forte carter de fico jurdica, pelo qual se cria
um vnculo parental que no corresponde realidade biolgi-
ca. Para ratificar seu entendimento, exemplifica que o
distanciamento da verdade tambm ocorre quando o registro
levado a efeito somente pela me, o que no quer dizer que
o registrando no tenha pai. Em ambas as hipteses, o que
consignado no espelha a verdade real, e, nessa linha de racio-
cnio, nenhum impedimento haveria para algum ser registra-
do por duas pessoas do mesmo sexo (DIAS apud CHIARINI
JNIOR, 2003).
Segundo, afirma que o art. 28 do Estatuto da Criana
e do Adolescente permite a colocao no que denomina de
famlia substituta, no definindo qual a conformao dessa
famlia. Destaca que se limitou a lei, em seu art. 25, a conceituar
o que seja famlia natural: Entende-se por famlia natural a
comunidade formada pelos pais, ou qualquer deles, e seus
descendentes. Salienta, ainda, que, diante da especificidade

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 297-310 jul./dez. 2007


ADOO VERSUS RELAO HOMOAFETIVA - POSSIBILIDADE 305

dessa definio, no se pode ter por co-extensivo esse concei-


to: que a famlia substituta deva ter a mesma estruturao da
famlia natural. Sob esse enfoque, no h vedao para um
casal homossexual ser reconhecido como uma famlia substi-
tuta apta a abrigar uma criana (DIAS apud CHIARINI
JNIOR, 2003).
Terceiro, ressalta que a nica objeo que ainda pode-
ria ser suscitada emerge da dico do art. 29 do diploma
menorista: No se dar a colocao em famlia substituta a
pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com
a natureza da medida ou no oferea ambiente familiar ade-
quado.
Todavia, aponta que, apesar disso, no se pode decla-
rar, a priori, ser o ambiente familiar homoafetivo inadequado
com a natureza da medida ou que a relao afetiva de duas
pessoas do mesmo sexo seja com ela incompatvel. Referida
postura, destaca, revela-se nitidamente preconceituosa, j que
as relaes homoafetivas assemelham-se ao casamento e unio
estvel, devendo os julgadores atribuir-lhes os mesmos direi-
tos conferidos s relaes heterossexuais, dentre eles o direito
guarda e adoo de menores (DIAS apud CHIARINI
JNIOR, 2003).
Outro forte argumento levantado agora pelo prprio
autor o de que, ao decidir sobre uma possvel adoo, o juiz
deve levar em conta as reais vantagens para o menor que
podero advir da adoo, o que constitui um dever do magis-
trado, pois, segundo o artigo 43 da Lei 8069/90: A adoo
ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotan-
do e fundar-se em motivos legtimos, decidindo, sempre, pelo
bem-estar do menor. (CHIARINI JNIOR, 2003).
Aponta ainda, que a mesma lei no estabelece qualquer
impedimento para o adotante homossexual, ao dizer, em seu
artigo 42: Podem adotar os maiores de 21 (vinte e um) anos,
independentemente de estado civil. 1 No podem adotar

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306 TEREZA MARIA BARBOSA NOGUEIRA

os ascendentes e os irmos do adotando. [...] 3 O adotante


h de ser, pelo menos, 16 (dezesseis) anos mais velho do que o
adotando. (CHIARINI JNIOR, 2003).
Por fim, traz o autor mais uma vez, nas precisas palavras
de Maria Berenice Dias, o que entendemos resumir toda sua
argumentao, por tratar-se de argumento constitucional:

No possvel excluir o direito individual de guar-


da, tutela e adoo - garantido a todo cidado - face a
sua preferncia sexual, sob pena de infringir-se o mais
sagrado cnone do respeito dignidade humana, que se
sintetiza no princpio da igualdade e na vedao de tra-
tamento discriminatrio de qualquer ordem. Merece ser
lembrado tambm o art. 227 da Constituio Federal,
que atribui ao Estado o dever de assegurar criana, alm
de outros, o direito dignidade, ao respeito e liberda-
de, direitos que certamente os meninos e meninas no
encontraro na rua, quando so largados prpria sor-
te, ou depositados em alguma instituio [...] deve-se ma-
nejar a CF/88, repetindo o artigo 227, 5 e 6, o qual
trata especificamente da adoo, conjugando-o com o
artigo 5 caput prevendo este ltimo dispositivo que
todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, quando se buscou eliminar as prticas discri-
minatrias. [...] Em relao ao homossexualismo no
existe nada no ordenamento jurdico que proba ou per-
mita a adoo pelo gay. (DIAS apud CHIARINI JNIOR,
2003).

Diante do texto constitucional, portanto, toda alega-


o contrria adoo por pares homossexuais cai por terra.
O Contrato firmado por ns, brasileiros, em 1988, por meio
de representantes, no constitui mera folha de papel, como
destaca Lassale em sua classificao sociolgica de Constitui-

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ADOO VERSUS RELAO HOMOAFETIVA - POSSIBILIDADE 307

o, posto que a prpria realidade e os costumes esto a de-


monstrando diversamente.

5 CONSIDERAES FINAIS

Seja da forma que for, somente dever ser proibida a


adoo por pares homossexuais, se restarem comprovadas pr-
ticas comportamentais, por parte dos adotantes, ofensivas
educao do menor ou incompatveis com a prpria natureza
do instituto da adoo, ou seja, se restar demonstrado no ser
possvel o oferecimento de um ambiente familiar adequado
criana ou adolescente.
E a est o papel primordial da equipe interprofissional,
prevista pelo prprio Estatuto, composta por assistentes soci-
ais e psiclogos, encarregados de elaborar rigoroso estudo s-
cio-psicolgico do caso, fornecendo ao magistrado o mapa da
realidade dos adotantes, frente a sua comunidade e na vida
social.
Lembramos que perfeitamente possvel que parceiros
homossexuais levem uma vida normal dentro de suas casas,
possuindo, inclusive, parceiro fixo e fiel, como ocorre com
pessoas heterossexuais. O que deve, portanto, impedir o defe-
rimento da adoo, o comportamento desajustado que, diga-
se de passagem, muitos heterossexuais tm.
O prprio Estatuto da Criana e do Adolescente, em
seu artigo 4, claro quando afirma que o Poder Pblico est
obrigado a garantir um lar e uma convivncia familiar aos
menores, o que, diante da Carta Maior, no pode ser oposto
como impedimento adoo por puro preconceito, no im-
portando a preferncia sexual daqueles que os acolhem.
Destacamos ainda que, impossibilitando-se a adoo por
homossexuais, o menor ter maiores chances de tornar-se mais
um menor carente, habitante das ruas, longe da Escola, prop-
cio marginalidade. Que futuro ter essa criana?

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308 TEREZA MARIA BARBOSA NOGUEIRA

A afirmao de homossexualidade do adotante, direito


individual constitucionalmente garantido, no pode servir de
empecilho adoo de menor, se no demonstrada qualquer
manifestao ofensiva capaz de deformar o carter do adota-
do. J to violados em seus direito, os homossexuais hoje
partem na luta por um novo tempo e o Poder Judicirio mais
uma vez exerce papel decisivo nesse processo de mudanas.
Os fatos, como sempre, antecipam-se ao direito e o legislador
no poder manter-se inerte por muito tempo.

6 REFERNCIAS

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Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 297-310 jul./dez. 2007


SENTENA. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. ... 313

SENTENA. DIREITO
CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO.
MANDADO DE SEGURANA

Ana Carolina Fernandes Paiva


Juza de Direito

Mandado de Segurana
Processo n 231.2007.003147-6
Impetrante: START SISTEMA E TECNOLOGIA EM RE-
CURSOS TERCEIRIZVEIS LTDA.
Impetrado: DIRETOR DAS FINANAS MUNICIPAIS DO
PAULISTA

SENTENA

EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO.


MANDADO DE SEGURANA. PRELIMINAR DE
EXTINO. INDICAO ERRNEA DA AUTORI-
DADE COATORA. MERO EQUVOCO FOR-
MAL.ENCAMPAO DO ATO PELA PESSOA JU-
RDICA A QUE PERTENCE A AUTORIDADE
COATORA. REJEIO.
1. A errnea indicao da autoridade coatora no im-
plica ilegitimidade ad causam passiva se aquela perten-
ce mesma pessoa jurdica de direito pblico; por-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 313-336 jul./dez. 2007


314 ANA CAROLINA FERNANDES PAIVA

quanto, nesse caso no se altera a polarizao processu-


al, o que preserva a condio da ao. , pois, mero
equvoco formal.
2. Tendo o representante legal da pessoa jurdica de-
fendido o ato impugnado aplica-se a teoria da
encampao.
3. Rejeio da preliminar.

IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. AU-


SNCIA DE ATO ILEGAL E IMPETRAO CON-
TRA LEI EM TESE. PRINCPIO DA LEGALIDADE
TRIBUTRIA. MANDADO DE SEGURANA PRE-
VENTIVO. DECADNCIA.REJEIO.
1. Tratando-se de mandado de segurana preventivo,
no h ainda, ato supostamente ilegal, bem como no
h que se falar em mandado de segurana contra lei
em tese. Presuno de que a autoridade ir aplicar a lei
configurando-se a ameaa de leso.
2. No mandado de segurana preventivo no h que se
falar em decadncia.
3. Rejeio que se impe.

ISSQN. EMPRESA LOCADORA DE MO-DE-


OBRA TEMPORRIA. BASE DE CLCULO. INCLU-
SO DAS PARCELAS CORRESPONDENTES AOS
REEMBOLSOS DE SALRIOS, ENCARGOS SOCI-
AIS/TRABALHISTAS E DEVOLUES. IMPOSSI-
BILIDADE. VALOR NO CORRESPONDENTE
PRESTAO DO SERVIO. EFEITO CONFISCA-
TRIO. LOCAO DE MO-DE-OBRA PERMANE-
CENTE OU TERCEIRIZADA. INEXISTNCIA DE
AGENCIAMENTO OU INTERMEDIAO. BASE
DE CLCULO. VALOR DA PRESTAO DO SERVI-
O.CONCESSO PARCIAL DA SEGURANA.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 313-336 jul./dez. 2007


SENTENA. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. ... 315

1. A base de clculo do imposto em questo nos contra-


tos de locao de mo-de-obra temporria o preo do
servio, entendido este como o valor da contraprestao
pela obrigao de fazer agenciamento/intermediao,
excludos os valores destinados a repasse a terceiros.
2. O entendimento de que o ISSQN deve incidir sobre o
valor total da fatura implica em atribuir efeito
confiscatrio ao imposto, prtica vedada pelo art. 150,
inciso IV, da CF.
3. Nos contratos de locao de mo-de-obra permanen-
te ou terceirizada a empresa presta diretamente o servio,
devendo o ISS incidir sobre a contraprestao recebida
pelo fornecimento do servio, que inclui o valor corres-
pondente a salrios e encargos.
4. Concesso parcial da segurana.

Vistos etc.

I RELATRIO

01 START SISTEMA E TECNOLOGIA EM RECURSOS


TERCEIRIZVEIS LTDA., qualificada nos autos, impetrou
MANDADO DE SEGURANA em face do DIRETOR DAS
FINANAS MUNICIPAIS DO PAULISTA, aduzindo, em
sntese, que:

a) tem como atividade principal o agenciamento, a


capacitao, a seleo e o recrutamento de mo-de-
obra temporria ou permanente;
b) no exerccio da sua atividade, recebe a taxa de
agenciamento pelos servios prestados e valores alusi-
vos aos salrios dos trabalhadores arregimentados,
juntamente com os encargos sociais respectivos;

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 313-336 jul./dez. 2007


316 ANA CAROLINA FERNANDES PAIVA

c) a remunerao bruta recebida consiste, exclusiva-


mente, na taxa de administrao (agenciamento)
recebida, sendo as demais parcelas reembolsos de
salrios, encargos e devolues, que, por isso, no
acrescem o seu patrimnio;
d) sujeita-se, por fora dos artigos 6 e seguintes da
Lei Complementar Municipal n 3.472/97 e do arti-
go 7 da Lei Complementar Federal n 116/2003, o
Imposto sobre servios de qualquer natureza
ISSQN;
e) a exao vem incidindo sobre o valor bruto das
notas fiscais e/ou faturas emitidas no exerccio regu-
lar da empresa, o que fatalmente acarretar a sua
inviabilidade econmica.

02 Requereu a Impetrante, por conseguinte, fosse determina-


da, liminarmente, a suspenso da exigibilidade de incluso na
base de clculo do ISSQN das parcelas correspondentes aos
reembolsos de salrios, encargos sociais/trabalhistas e devolu-
es, sob as cominaes legais e, no mrito, a concesso em
definitivo da ordem para declarar a inexigibilidade de inclu-
so na base de clculo do ISSQN das parcelas corresponden-
tes aos reembolsos de salrios, encargos sociais, trabalhistas e
devolues.

03 Anexou inicial os documentos de fls. 23/131.

04 A liminar foi indeferida (fls. 134/136).

05 Notificada a autoridade coatora, o Municpio prestou


informaes s fls. 143/152, aduzindo, preliminarmente:

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 313-336 jul./dez. 2007


SENTENA. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. ... 317

a) a legitimidade da pessoa jurdica de direito pblico


a quem pertence o rgo para apresentar as infor-
maes;
b) a ilegitimidade passiva do impetrado, sob o
argumento de que inexiste na estrutura municipal
executiva o cargo de Diretor de Finanas Municipais;
c) a impossibilidade jurdica do pedido ante a ausncia
de ato ilegal a ensejar violao de direito lquido e
certo, bem como por no ser admissvel mandado de
segurana contra lei em tese;
d) decadncia, tendo em vista o transcurso de mais de
120 (cento e vinte) dias da homologao tcita do
lanamento do primeiro fato gerador do ISS (meados
de 1997) ocorreu em 2002.
e) no mrito, a improcedncia ante a ausncia de ato ilegal.

06 O Ministrio Pblico opinou pela concesso parcial da


segurana (fls. 157/169).

II FUNDAMENTOS JURDICOS

07 De incio registre-se a possibilidade da pessoa jurdica de


direito pblico que vai suportar os efeitos defluentes da ao
vir aos autos defender o ato impugnado.

08 Com efeito, no caso em tela, o Municpio afirma que a


autoridade apontada como coatora no existe nos quadros
do Executivo Municipal.

09 Apesar das divergncias doutrinrias e jurisprudenciais


comungo do entendimento de que parte passiva a pessoa
jurdica de direito pblico, eis que, como bem salientou Celso
Agrcola Barbi, apud Srgio Ferraz o ato que a autoridade coatora
pratica, no exerccio de suas funes, vincula a pessoa jurdica de

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 313-336 jul./dez. 2007


318 ANA CAROLINA FERNANDES PAIVA

direito pblico a cujos quadros ela pertence e, ainda, o julgado ir


regular a situao do impetrante em relao pessoa jurdica de direito
pblico e no em relao autoridade coatora1 .

10 Assim, conheo das informaes subscritas pelo Procurador


Municipal.

a) Da indicao errnea da autoridade coatora

11 Aduziu o Municpio a indicao errnea da autoridade


coatora, sob o argumento de que o cargo de Diretor das
Finanas Municipais no existe nos quadros do Executivo
Municipal.

12 Ora, como bem salientou o STJ no REsp 724172/PR,


considerando-se a finalidade precpua do mandado de
segurana que a proteo de direito lquido e certo, que se
mostre configurado de plano, bem como da garantia individual
perante o Estado, sua finalidade assume vital importncia, o
que significa dizer que as questes de forma no devem, em
princpio, inviabilizar a questo de fundo gravitante sobre ato
abusivo da autoridade.

13 Saliente-se, ainda, que a errnea indicao da autoridade


coatora no implica ilegitimidade ad causam passiva se aquela
pertence mesma pessoa jurdica de direito pblico; porquanto,
nesse caso no se altera a polarizao processual, o que preserva
a condio da ao. A estrutura complexa dos rgos adminis-
trativos, em especial os fazendrios, pode gerar dificuldade, por
parte do administrado, na identificao da autoridade coatora,
revelando, a priori, aparncia de propositura correta (REsp
724.172/PR,Rel. Min. Luiz Fux, DJ 2.10.2006).

1
In Mandado de Segurana, 4 edio, Malheiros: So Paulo, 2006, pg. 92).

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 313-336 jul./dez. 2007


SENTENA. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. ... 319

14 A indicao de Diretor das Finanas Municipais em lugar


de Secretrio de Finanas Municipais mero equvoco formal.

15 Alm disso, o Municpio, como j salientado acima, ao


apresentar informaes, adentrou no mrito dando azo
incidncia da teoria da encampao, que consiste na
possibilidade de correo da errnea indicao do impetrado
quando este, a despeito de alegar sua ilegitimidade passiva,
defende o ato impugnado. No h, assim, qualquer prejuzo
ao Municpio.

16 Rejeito, pois, a preliminar de ilegitimidade passiva.

b) Da preliminar de impossibilidade jurdica do pedido

17 Aduziu o Municpio a impossibilidade jurdica do pedido


ante a ausncia de ato ilegal a ensejar violao de direito lquido
e certo, bem como por no ser admissvel mandado de
segurana contra lei em tese.

18 Consoante nos ensina Hely Lopes Meirelles Mandado de


Segurana o meio constitucional posto disposio de toda pessoa
fsica ou jurdica, rgo com capacidade processual, ou universalidade
reconhecida por lei, para a proteo de direito individual ou coletivo,
lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data,
lesado ou ameaado de leso, por ato de autoridade, seja de que cate-
goria for e sejam quais forem as funes que exera (CF, art. 5,
LXIX e LXX; Lei 1.533/51, art. 1)2 .

19 Consoante transcrito acima notrio que o mandado de


segurana tambm cabvel para as ameaas de leso por parte

2
In Mandado de Segurana, 23 edio atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar
Ferreira Mendes, So Paulo, Malheiros, 2001, pgs. 21/22.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 313-336 jul./dez. 2007


320 ANA CAROLINA FERNANDES PAIVA

de autoridade. No caso em tela o mandamus preventivo,


objetivando evitar lanamentos ex officio do impetrado ou
autuao pelo descumprimento da legislao tributria. H,
portanto, justo receio de violao.

20 O mandado de segurana preventivo, consoante ensina o


administrativista Hely Lopes, tem sido muito utilizado em matria
tributria, em especial para proteo conta a cobrana de tributos
inconstitucionais. Embora no seja cabvel o mandado de segurana contra
lei em tese (Smula 266 do STF), a edio de nova tributao traz em si a
presuno de que a autoridade competente ir aplic-la. Assim, a jurispru-
dncia admite que o contribuinte, encontrando-se na hiptese de incidncia
tributria prevista na lei, impetre o mandado de segurana preventivo, pois
h uma ameaa real e um justo receio de que o fisco efetue e cobrana do
tributo3 . Neste sentido Resp. n 38.268-8-SP, Rel. Min. Humberto
Gomes de Barros, DJU 19.9.94, p. 24.655; nos EDREsp n. 18.424-
CE, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, RDR 5/126.

21 No caso em tela, o impetrante indica como ato em vias de


ser praticado pelo Diretor de Finanas Municipais a incluso
na base de clculo do ISSQN das parcelas correspondentes
aos reembolsos de salrios, encargos sociais/trabalhistas e
devolues nos contratos de locao de mo-de-obra tem-
porria celebrados pela impetrante.

22 Tratando-se de mandado de segurana preventivo, como


o caso, eis que foi apontado ato ilegal em vias de ser praticado,
no h que se falar em inexistncia de ato supostamente ilegal
e de mandado de segurana contra lei em tese.

23 Com efeito, como j ressalto o STJ no julgamento do


REsp 619889/BA de se presumir que, em vista da estrita

3
In ob. cit. pg. 24.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 313-336 jul./dez. 2007


SENTENA. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. ... 321

legalidade tributria, a autoridade fiscal cumprir a lei. Com


lastro nesse fato, inegvel o cabimento do mandado de
segurana preventivo para obstar ao concreta do agente
arrecadador, afastada, por conseguinte, a alegada impetrao
contra lei em tese.

24 Assim, rejeito a preliminar de impossibilidade jurdica do


pedido.

c) Da alegao de decadncia

25 Argumentou o Municpio a ocorrncia da decadncia, ten-


do em vista o transcurso de mais de 120 (cento e vinte) dias da
homologao tcita do lanamento do primeiro fato gerador
do ISS (meados de 1997) ocorrido em 2002.

26 Consoante j exposto, o presente mandamus preventivo,


estando o ato supostamente ilegal na iminncia de ser pratica-
do, sendo impossvel a ocorrncia da decadncia.

27 Observe-se que o presente mandamus no tem como obje-


to fatos pretritos, mesmo porque seria a via eleita inade-
quada.

28 Rejeita-se, pois, a prejudicial de mrito.

d) Do Mrito

29 Antes de adentrar na questo de mrito do presente


mandamus necessrio tecer algumas consideraes sobre o im-
posto sobre servios de qualquer natureza.

30 Estabelece a Constituio Federal de 1988:

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 313-336 jul./dez. 2007


322 ANA CAROLINA FERNANDES PAIVA

Art. 30. Compete aos Municpios:


I legislar sobre assuntos de interesse local;
...
Art. 145. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios podero instituir os seguintes tributos:
I impostos;
...
Art. 156. Compete aos Municpios instituir impostos
sobre:
I omissis...
II omissis...
III servios de qualquer natureza, no compreendi-
dos no art. 155, II, definidos em lei complementar;

31 A Lei Complementar 116/2003 disps:


Art. 1o O Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza, de
competncia dos Municpios e do Distrito Federal, tem como
fato gerador a prestao de servios constantes da lista anexa,
ainda que esses no se constituam como atividade preponde-
rante do prestador.

Lista anexa:
....
17 Servios de apoio tcnico, administrativo, jurdico,
contbil, comercial e congneres.
17.04 Recrutamento, agenciamento, seleo e colocao de
mo-de-obra.
17.05 Fornecimento de mo-de-obra, mesmo em carter tem-
porrio, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou
temporrios, contratados pelo prestador de servio

Art. 7. A base de clculo do imposto o preo do


servio.
2o No se incluem na base de clculo do Imposto Sobre
Servios de Qualquer Natureza:

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 313-336 jul./dez. 2007


SENTENA. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. ... 323

I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos servios


previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de servios anexa a
esta Lei Complementar;
II - (VETADO)

32 A Lei 3472/1997 Cdigo Tributrio Municipal estabelece:

Art.16 - A base de clculo do Imposto sobre servios de qual-


quer natureza ISS o preo do servio;
1. Considera-se preo do servio tudo o que for devido,
recebido ou no, em conseqncia da sua prestao, a ele se
incorporando os valores acrescidos e os encargos de qualquer
natureza, ainda que de responsabilidade de terceiros.

33 Observe-se que a impetrante, ao elencar as atividades que


desenvolve referiu-se a agenciamento, capacitao, seleo e
recrutamento de mo-de-obra temporria ou permanente.

34 Assim, duas situaes merecem anlise. Primeiro ser ana-


lisada a questo pertinente locao de mo-de-obra tempo-
rria e, em seguida, a locao de mo-de-obra permanente ou
terceirizada.

d1) Da locao de mo-de-obra temporria

35 A adequada compreenso da matria passa tambm pela


anlise da natureza das atividades desenvolvidas pela empresa
no que pertine ao recrutamento de mo-de-obra temporria.

36 A Lei 6.019/74 define empresa de trabalho temporrio


como sendo a pessoa fsica ou jurdica urbana, cuja atividade
consiste em colocar disposio de outras empresas, tempo-
rariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas
remunerados e assistidos.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 313-336 jul./dez. 2007


324 ANA CAROLINA FERNANDES PAIVA

37 O Decreto 73.841/74, em seu art. 14, por sua vez, define


a empresa tomadora de servio como sendo a pessoa fsica ou
jurdica que, em virtude de necessidade transitria de substi-
tuio de seu pessoal regular e permanente ou de acrscimo
extraordinrio de tarefas, contrate locao de mo-de-obra com
empresa de trabalho temporrio.

38 O mencionado Decreto, em seu art. 16, define trabalha-


dor temporrio, como sendo aquele contratado por empresa
de trabalho temporrio, para prestao de servio destinado a
atender necessidade transitria de substituio de pessoal re-
gular e permanente ou a acrscimo extraordinrio de tarefas
de outra empresa.

39 Resumidamente o contrato desenvolve-se da seguinte


forma:

1) a Empresa Tomadora de servio, precisando de


mo-de-obra temporria, procura Empresa de Traba-
lho temporrio desejando utilizar determinada quan-
tidade de profissionais especializados;
2) Definida a remunerao firma-se o contrato entre
as empresas nos moldes da Lei 6.019/74;
3) A Empresa de Trabalho Temporrio firma contra-
tos especficos com os trabalhadores temporrios,
colocando-se disposio da Empresa Tomadora de
Servio

40 Firmado o contrato Empresa de Trabalho Temporrio


incumbe: fornecer o trabalhador temporrio empresa
tomadora, pagar o salrio do trabalhador temporrio, e reco-
lher os encargos sociais pertinentes. J empresa tomadora
incumbe pagar a comisso da empresa de trabalho tempor-
rio e reembols-la das despesas com salrios e encargos.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 313-336 jul./dez. 2007


SENTENA. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. ... 325

41 Feitas as consideraes preliminares passa-se anlise do


mrito.

42 O cerne da questo a existncia de direito lquido e certo


do impetrante em considerar como base de clculo do ISSQN,
nos contratos de locao de mo-de-obra temporria regidos
pela Lei 6.019/74, somente o valor da comisso, excludos os
valores pertinentes aos reembolsos de salrios, encargos sociais/
trabalhistas e devolues.

43 Segundo o 1 do art. 16 do Cdigo Tributrio Munici-


pal, transcrito acima, a base de clculo do ISS abrange, alm
do valor do servio, os valores acrescidos e os encargos de
qualquer natureza, ainda que de responsabilidade de tercei-
ros. Assim, no caso da impetrante, empresa prestadora de ser-
vios de locao de mo-de-obra temporria, a base de clcu-
lo, segundo a legislao municipal, incide tambm sobre par-
celas correspondentes aos reembolsos de salrios, encargos
sociais/trabalhistas e devolues.

44 O art. 7 da LC 116/03 taxativo ao determinar que a


base de clculo do imposto em questo o preo do servio.

45 Importa, pois, delimitar o que seja preo do servio.

46 Segundo Odmir Fernandes preo a contraprestao para


o contratante obter a realizao dos servios contratados e
deve corresponder exatamente ao valor da contraprestao pela
obrigao de fazer4 .

4
Cdigo Tributrio Nacional comentado: doutrina e jurisprudncia, artigo
por artigo. Coordenao Vladimir Passos de Freitas. 2 ed. Ver, atual e ampl.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais , 2004, pg. 414.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 313-336 jul./dez. 2007


326 ANA CAROLINA FERNANDES PAIVA

47 Assim, da anlise dos dispositivos que tratam da base de


clculo na LC 116/2003 denota-se que integra a base de
clculo somente o preo da prestao do servio. Quaisquer
outros valores que no se refiram contraprestao pela
execuo dos servios, mas includos no preo global, no
integram a base de clculo.

48 No caso especfico da contratante empresa de prestao


de servios temporrios o preo do servio a contraprestao
pelo recrutamento, seleo e colocao do empregado
disposio do contratante, tomador dos servios, no se
incluindo na base de clculo as importncias dos salrios e
encargos sociais recebidos para repasse aos legtimos desti-
natrios.

49 Neste sentido tem se posicionado a jurisprudncia ptria,


consoante se depreende dos seguintes julgados:

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE


PERNAMBUCO
EMENTA: TRIBUTRIO. AGRAVO DE INSTRU-
MENTO. ISS. EMPRESA DE PROPAGANDA AGEN-
CIADORA DE MO DE OBRA TEMPORRIA.
DESPESAS DEVIDAS COM TERCEIROS. EXCLU-
SO DA BASE DE CLCULO. VALOR DA CAUSA.
CONTEDO ECONMICO DA DEMANDA. 1.
Empresa de propaganda que agencia mo-de-obra temporria
age como intermediria entre o contratante e o terceiro que
colocado no mercado de trabalho. 2. O ISS incide, to somen-
te, sobre a taxa de agenciamento, que o preo do servio pago
ao agenciador, sua comisso e sua receita, excludas as impor-
tncias voltadas para o pagamento dos salrios e encargos
sociais dos trabalhadores. 3. Precedente do STJ. 4. O valor da

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 313-336 jul./dez. 2007


SENTENA. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. ... 327

causa deve ser fixado de acordo com o contedo econmico a


ser obtido do feito. 5. Diversos precedentes do STJ. 4. unani-
midade, foi dado provimento parcial ao agravo de instrumento
(AI 120916-1, Rel. Ricardo de Oliveira Paes Barreto,
rgo Julgador: 8 Cmara Cvel, Data de Julgamento:
14.12.2006, Publicao: 14). (grifos inautnticos)

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO


GRANDE DO SUL

EMENTA: REEXAME NECESSRIO. MANDADO


DE SEGURANA. AGNCIA DE TRABALHO TEM-
PORRIO (MO-DE-OBRA). ISS. BASE DE CL-
CULO QUE ABRANGE APENAS O VALOR QUE O
AGENCIADOR RECEBE DO AGENCIADO A T-
TULO DE PAGAMENTO POR SERVIO PRESTA-
DO. NO-INCIDNCIA SOBRE VALORES QUE
APENAS TRANSITAM PELA CONTABILIDADE
DO AGENCIADOR, COMO, POR EXEMPLO, O
SALRIO QUE O AGENCIADO PAGA A QUEM
TRABALHA POR MEIO DO ACENCIADOR. SEN-
TENA CONFIRMADA. (Reexame Necessrio N
70018812289, Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Jus-
tia do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 19/07/
2007).

EMENTA: APELAO CVEL. TRIBUTRIO.


PRESTAO DE MO-DE-OBRA. AO DECLA-
RATRIA, CUMULADA COM PEDIDO DE
REPETIO DE INDBITO. ISS. BASE DE
CLCULO. Sendo a autora empresa uma prestadora dos
servios de mo-de-obra, a nica fonte tributvel a ttulo de ISS
so as comisses auferidas em razo deste agenciamento, no
integrando a base de clculo valores que deram entrada em

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 313-336 jul./dez. 2007


328 ANA CAROLINA FERNANDES PAIVA

seu caixa, mas que no constituem receita da empresa. A


verba honorria conseqncia do decaimento e o fato de a
Fazenda Pblica restar vencida no implica na fixao de
honorrios mdicos em favor da parte adversa. APELAO
NO PROVIDA. (Apelao Cvel N 70018872168,
Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Henrique Osvaldo Poeta Roenick, Julgado em
13/06/2007

EMENTA: APELAO CVEL. DIREITO TRIBU-


TRIO E FISCAL. ISS. EMPRESA PRESTADORA
DE SERVIO DE CESSO DE MO-DE-OBRA.
BASE DE CLCULO. NO INCLUSO DOS VA-
LORES PAGOS A TTULO DE SALRIO AOS TRA-
BALHADORES TEMPORRIOS, BEM COMO DOS
RESPECTIVOS ENCARGOS TRABALHISTAS E
SOCIAIS. REMUNERAO DA PRESTAO DO
SERVIO. BASE DE CLCULO O VALOR COR-
RESPONDENTE A TAXA DE AGENCIAMENTO.
ART. 7, LC 113/06. PREO DO SERVIO. PRECE-
DENTES JURISPRUDENCIAIS. APELAO PRO-
VIDA. (Apelao Cvel N 70018830620, Primeira C-
mara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Felipe
Silveira Difini, Julgado em 09/05/2007

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO.


IMPOSTO SOBRE SERVIOS DE QUALQUER
NATUREZA ISSQN. EMPRESA PRESTADORA DE
SERVIOS DE AGENCIAMENTO DE MO-DE-
OBRA TEMPORRIA. HONORRIOS ADVOCA-
TCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAO.
SMULA N 07/STJ.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 313-336 jul./dez. 2007


SENTENA. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. ... 329

I - O recorrente no cuidou de demonstrar a divergncia


jurisprudencial de acordo com o ditame do art. 255 e
pargrafos do RI/STJ, deixando de mencionar as cir-
cunstncias que identifiquem ou assemelhem os casos
confrontados, no fazendo uma comparao entre a tese
desenvolvida no acrdo recorrido e os fundamentos
dos julgados paradigmas.
II - A empresa que agencia mo-de-obra temporria age
como intermediria entre o contratante da mo-de-obra
e o terceiro que colocado no mercado de trabalho. A
intermediao implica o preo do servio que a comis-
so, base de clculo do fato gerador consistente nessas
intermediaes. O implemento do tributo em face da
remunerao efetivamente percebida conspira em prol
dos princpios da legalidade, justia tributria e capaci-
dade contributiva. O ISS incide, apenas, sobre a taxa de
agenciamento, que o preo do servio pago ao agencia-
dor, sua comisso e sua receita, excludas as importncias
voltadas para o pagamento dos salrios e encargos sociais
dos trabalhadores. Distino de valores pertencentes a
terceiros (os empregados) e despesas, que pressupem o
reembolso. Distino necessria entre receita e entrada
para fins financeiro-tributrios. Precedentes do E STJ
acerca da distino. (...) (REsp n 411.580/SP, Rel. Min.
LUIZ FUX, DJ de 16/12/02)
III - No mesmo sentido, o entendimento firmado no voto-
vista proferido no julgamento dos Embargos de Declara-
o no Recurso Especial n 227.293/RJ e no REsp n
712.914/PR.
IV - A reapreciao dos critrios adotados a ttulo de
honorrios advocatcios atrai a incidncia da smula n
07 desta Corte de Justia, no sendo cabvel o recurso
especial, neste ponto, porquanto importa em investiga-
o do contexto ftico-probatrio.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 313-336 jul./dez. 2007


330 ANA CAROLINA FERNANDES PAIVA

V- Recurso especial conhecido parcialmente e, neste pon-


to, improvido.
(REsp 787.353/MG, Rel. MIN. FRANCISCO FAL-
CO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14.02.2006,
DJ 06.03.2006 p. 234) .

TRIBUTRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIOS DE


QUALQUER NATUREZA ISSQN. EMPRESA
PRESTADORA DE SERVIOS DE AGENCIA-
MENTO DE MO-DE-OBRA TEMPORRIA.
1. A empresa que agencia mo-de-obra temporria age
como intermediria entre o contratante da mo-de-obra
e o terceiro que colocado no mercado de trabalho.
2. A intermediao implica o preo do servio que a
comisso, base de clculo do fato gerador consistente
nessas intermediaes.
3. O implemento do tributo em face da remunerao
efetivamente percebida conspira em prol dos princpios
da legalidade, justia tributria e capacidade contributiva.
4. O ISS incide, apenas, sobre a taxa de agenciamento,
que o preo do servio pago ao agenciador, sua comis-
so e sua receita, excludas as importncias voltadas para
o pagamento dos salrios e encargos sociais dos trabalha-
dores. Distino de valores pertencentes a terceiros (os
empregados) e despesas, que pressupem o reembolso.
Distino necessria entre receita e entrada par fins fi-
nanceiro-tributrios. Precedentes do E STJ acerca da dis-
tino.
5. A equalizao, para fins de tributao, entre o preo
do servio e a comisso induz uma exao excessiva,
lindeira vedao ao confisco.
3. Recurso especial provido (REsp n 411.580-SP).

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 313-336 jul./dez. 2007


SENTENA. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. ... 331

50 Saliente-se, por fim que, se se considerar que o ISSQN


deve incidir sobre o valor total da fatura, o valor da comisso
seria quase ou totalmente absorvido pelo valor do imposto,
passando este a ter efeito confiscatrio, prtica vedada pelo
art. 150, inciso IV, da CF.

51 Tem, pois, o impetrante direito lquido e certo ao


recolhimento do ISS nos contratos regidos pela Lei 6.019/74
to somente sobre o valor da comisso, excludos as importn-
cias dos salrios e encargos sociais recebidos para repasse aos
legtimos destinatrios.

d2) Da locao de mo-de-obra permanente ou tercei-


rizada

52 A segunda questo a ser analisada no presente mandamus


diz respeito locao de mo-de-obra permanente ou tercei-
rizada (contrato de fls. 47/53).

53 Neste caso a impetrante no desenvolve atividade-meio


(agenciamento), mas atividade-fim (prestao direta de servios),
devendo o ISS incidir sobre a contraprestao recebida pelo
fornecimento do servio.

54 Observe-se que, neste caso, a realizao do servio ocorre


com a disponibilizao de empregados da impetrante empresa
contratante. Nestes contratos no h que se falar em agencia-
mento ou intermediao, nem tampouco em comisso pelo
servio, pois, a empresa que cede a mo-de-obra presta direta-
mente o servio, incidindo, nestes casos, o ISS sobre o valor
total da prestao do servio.

55 Neste sentido, j se manifestaram os Tribunais ptrios:

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 313-336 jul./dez. 2007


332 ANA CAROLINA FERNANDES PAIVA

Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul

EMENTA: APELAO CVEL. REEXAME NECES-


SRIO. DIREITO TRIBUTRIO E FISCAL. MANDA-
DO DE SEGURANA. ISSQN. EMPRESA DE LO-
CAO DE MO-DE-OBRA E AGENCIAMENTO
DE MO-DE-OBRA TEMPORRIA. BASE DE CL-
CULO. PREO DO SERVIO. LEI MUNICIPAL.
CONCESSO DE ISENO PARCIAL. A competn-
cia tributria estabelecida pela CF/88, autorizando e
limitando o exerccio do poder de tributar e estabelecendo
os tipos ou regras-matrizes tributrias. No que tange ao
ISSQN, o art. 156, III, da Carta Magna limita a compe-
tncia do Municpio, na hiptese, instituio de imposto
sobre servios de qualquer natureza, cabendo lei comple-
mentar regular as limitaes constitucionais ao poder de
tributar, estabelecer normas gerais em matria de legisla-
o tributria e definir o fato gerador e a base de clculo
do imposto (art. 146, II e III, da CF/88). No se pode
interpretar a lei, porm, para definir como base de clculo
expresso econmica que no guarde efetiva pertinncia
com a prestao de servios (art. 110 do CTN). Nas ativi-
dades de locao ou de agenciamento de mo-de-obra em
que os servios so prestados e cobrados pela prpria ins-
tituio prestadora, em seu nome, o ISS tem como base de
clculo o valor total da prestao (ou preo total cobrada
na nota fiscal), vale dizer, no integram a base de clculo
apenas o lucro da locao ou da intermediao, mas tam-
bm os valores atinentes aos encargos sociais e trabalhistas
em relao aos trabalhadores cedidos, empregados da lo-
cadora ou agenciadora (arts. 4 da Lei n 6.019/74 e 31 da
Lei n 8.212/91). O ISSQN tributo diverso do ICMS e
do IPI, porque de configurao constitucional-legal dife-
rente daqueles dois tributos, que no admite o repasse

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 313-336 jul./dez. 2007


SENTENA. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. ... 333

jurdico do tributo, mas somente admite o repasse econ-


mico do imposto como componente proporcional dos
custos que formam o preo da prestao de servios, de
modo que eventual inadequao contbil da empresa em
fazer frente aos custos decorrentes da legislao tributria
no importa em ausncia de capacidade contributiva e
tampouco pode servir para embasar interpretao que
subverta a sistemtica constitucional e infraconstitucional
do tributo. Os benefcios fiscais so redues de tributao
que s podem ser concedidos por lei do Poder Tributante,
nos termos do art. 97, II, do CTN e do art. 150, 6, da
CF/88. A tributao de apenas parte do valor da presta-
o, nesse passo, representa iseno parcial ou reduo de
base de clculo, benefcio fiscal que no pode ser concedi-
do nem pela Unio, seja por lei complementar ou ordin-
ria (CF/88, art. 151, III), nem pelo Poder Judicirio, que
no legisla e no pode se substituir ao legislador. Preceden-
tes do STF e do STJ. In casu, a Lei Municipal n 4.818/
2003 estabelece, por liberalidade do ente tributante, o
limite mximo de deduo dos valores pretendidos em 75%
do valor do contrato, incidindo a tributao, porm, no
restante. APELO PROVIDO E PREJUDICADO O
REEXAME, POR MAIORIA, VENCIDO O DES. RO-
QUE JOAQUIM VOLKWEISS. (Apelao e Reexame
Necessrio N 70014550362, Segunda Cmara Cvel, Tri-
bunal de Justia do RS, Relator: Ado Srgio do Nasci-
mento Cassiano, Julgado em 11/04/2007)

Superior Tribunal de Justia

EMENTA: PROCESSO CIVIL E TRIBUTRIO.


ART. 535 DO CPC. VIOLAO NO CONFIGU-
RADA. IMPOSTO SOBRE SERVIOS DE QUAL-
QUER NATUREZA ISSQN. AGENCIAMENTO DE

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 313-336 jul./dez. 2007


334 ANA CAROLINA FERNANDES PAIVA

MO-DE-OBRA TEMPORRIA. INTERMEDIA-


O. ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA PRESTA-
DORA DE SERVIOS.
1. A empresa que agencia mo-de-obra temporria age como
intermediria entre o contratante da mo-de-obra e o terceiro
que colocado no mercado de trabalho.
2. A intermediao implica o preo do servio que a comis-
so, base de clculo do fato gerador consistente nessas
intermediaes.
3. O ISS incide, apenas, sobre a taxa de agenciamento, que
o preo do servio pago ao agenciador, sua comisso e sua
receita, excludas as importncias voltadas para o pagamento
dos salrios e encargos sociais dos trabalhadores. Distino de
valores pertencentes a terceiros (os empregados) e despesas
com a prestao. Distino necessria entre receita e entrada
para fins financeiro-tributrios.
Precedentes do E STJ acerca da distino.
4. A excluso da despesa consistente na remunerao de empre-
gados e respectivos encargos da base de clculo do ISS, impe
perquirir a natureza das atividades desenvolvidas pela empresa
prestadora de servios. Isto porque as empresas agenciadoras de
mo-de-obra temporria, submetidas s regras da Lei 6.019, de 3
de janeiro de 1974, caracterizam-se pelo exerccio de intermediao,
hiptese em que o agenciador atua para o encontro das partes,
quais sejam, o contratante da mo-de-obra e o trabalhador tempo-
rrio, que recrutado pela prestadora na estrita medida das
necessidades dos clientes, dos servios que a eles prestam, e ainda,
segundo as especificaes deles recebidas. A atividade-fim das
referidas empresas justamente, a intermediao.
5. Consectariamente, se a atividade de prestao de servi-
o de mo-de-obra temporria fosse prestada atravs de
pessoal permanente das empresas de recrutamento, afas-
tada estaria a figura da intermediao, considerando-se a
mo-de-obra empregada na prestao do servio contra-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 313-336 jul./dez. 2007


SENTENA. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. ... 335

tado - qualquer que fosse -, como custo do servio, despe-


sa no dedutvel da base de clculo do ISS.
6. Nesse diapaso, faz-se necessrio o exame das circuns-
tncias fticas do trabalho prestado para que se possa
concluir pela forma de tributao. In casu, os servios pres-
tados pela empresa recorrida ostentam amplo espectro,
desbordando das caractersticas de uma empresa agencia-
dora de mo-de-obra temporria, consoante restou con-
signado na deciso proferida pelo juzo de primeira instn-
cia, litteris: Optar Servios Ltda (...) cujo objetivo a
prestao de servios especializados de terceirizao de mo-
de-obra temporria e de prestao de servios de limpeza,
conservao, higienizao e outros.
(...) A impetrante tem como objeto social servios de agncia de
emprego, recrutamento e seleo de pessoal, conservao e limpe-
za de reas, imveis, mveis, desinfeco hospitalar, desratizao e
dedetizao, servios de portaria e vigilncia desarmada, locao
de mo-de-obra temporria e mo-de-obra por prazo determi-
nado (CLT), ascensorista, telefonista e garagista, gari, zelador, office-
boy motorizado ou no, limpeza e capina de reas pblicas e
aceiras de vias, jardinagem, copeiras, cozinheiras, prestao de
servios em medicina do trabalho e segurana do trabalho (fls.
15) 7. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal
de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e
suficiente sobre a questo posta nos autos. Ademais, o magistra-
do no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos
pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido
suficientes para embasar a deciso.
8. Recurso especial provido.
(REsp 777.717/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 15.02.2007, DJ 12.03.2007 p. 203).

56 Diante do exposto, nos contratos de locao de mo-de-


obra permanente ou terceirizada no tem a impetrante direito

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 313-336 jul./dez. 2007


336 ANA CAROLINA FERNANDES PAIVA

lquido excluso da base de clculo do ISSQN dos valores


pertinentes aos salrios e encargos sociais/trabalhistas, devendo
o referido imposto incidir sobre o total da fatura.

III DISPOSITIVO

57 Diante do exposto, rejeito as preliminares de ilegitimidade


passiva, impossibilidade jurdica do pedido, bem como a
prejudicial de decadncia e julgo procedente o pedido e
CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANA, para
suspender a exigibilidade de incluso na base de clculo do
ISSQN das parcelas correspondentes aos reembolsos de
salrios, encargos sociais/trabalhistas e devolues nos con-
tratos regidos pela Lei 6.019/74 celebrados pela impetrante,
permanecendo como base de clculo dos contratos de mo-
de-obra terceirizada ou permanente o valor total da fatura.

58 Determino, ainda, que a Autoridade Coatora se abstenha


de impor quaisquer medidas restritivas em face da Impetrante,
tendo como fundamento a incluso na base de clculo do
ISSQN das parcelas correspondentes aos reembolsos de salrios,
encargos sociais/trabalhistas e devolues nos contratos regidos
pela Lei 6.019/74, tais como inscrio na dvida ativa, CADIN
ou SERASA ou propositura de ao executiva fiscal.

59 Sentena sujeita ao reexame necessrio (pargrafo nico


do art. 12 da Lei 1.533/51).

60 Custas ex lege.

61 Sem honorrios (Smula 105 do STJ).

62 Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se. Cincia ao MP.

Paulista, 21 de agosto de 2007.


Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 313-336 jul./dez. 2007


SENTENA CVEL. INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS 337

SENTENA CVEL.
INDENIZAO POR DANOS
MATERIAIS

Flvio Roberto Ferreira de Lima


Juiz Federal

PROCESSO N 2005.83.00.514.812-0
AUTOR: ELIENE PESSOA VIEIRA
RU: VARIG E UNIO(COMANDO DA AERONUTICA)
E INFRAERO

SENTENA N.
VISTOS, ETC.

I Relatrio

Dispensado(art. 38, da Lei n. 9.099/95)

II Fundamentao

II. 1. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da


INFRAERO.
Entre as competncias reservadas INFRAERO no se
encontra a obrigao de controlar as rotas das aeronaves, como se
pode extrair da leitura dos arts. 2 e 3, da Lei n 5.862/721 .
1
Art 2 A INFRAERO ter por finalidade implantar, administrar, operar e
explorar industrial e comercialmente a infra-estrutura aeroporturia que lhe
for atribuda pelo Ministrio da Aeronutica.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 337-344 jul./dez. 2007


338 FLVIO ROBERTO FERREIRA DE LIMA

Acolho a preliminar de ilegitimidade passiva ad cau-


sam da INFRAERO.

II.2. Mrito

A Autora reside na Rua Capito Manuel de Aguiar, 342,


Bairro de Areias, Recife PE e alegou que no dia 25 de junho
de 2005, um avio da Companhia Area Varig, entre 7:00 e
8:00, ao passar sobre sua casa, danificou seu imvel(que pos-
sui dois pavimentos) ao lhe arrancar as telhas.

A Autora postula indenizao por danos materiais,


no valor de R$ 13.790,00, visando obter a reparao dos
alegados danos causados pela passagem da aeronave, bem
como custear despesas para o isolamento acstico de seu
imvel, objetivando conviver com o barulho do pouso das
aeronaves.

1 A INFRAERO exercer suas atribuies diretamente ou atravs de


subsidirias.
2 O Ministrio da Aeronutica estabelecer um programa de transfern-
cia, por etapas, dos aeroportos, instalaes, reas e servios correlatos ou afins,
que passaro esfera de competncia da INFRAERO ou de suas subsidirias.
3 As atividades executivas da INFRAERO bem como de suas subsidiri-
as, sero objeto, sempre que possvel, de realizao indireta, mediante contra-
to, desde que exista, na rea, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e
capacitada.
Art 3 Para a realizao de sua finalidade compete, ainda, INFRAERO:
I - superintender tcnica, operacional e administrativamente as unidades
da infra-estrutura aeroporturia;
II - criar agncias, escritrios ou dependncia em todo o territrio nacio-
nal;
III - gerir a participao acionria do Governo Federal nas suas empresas
subsidirias;
IV - promover a captao de recursos em fontes internas e externas, a
serem aplicados na administrao, operao, manuteno, expanso e aprimo-
ramento da infra-estrutura aeroporturia;
V - preparar oramentos-programa de suas atividades e analisar os apresen-
tados por suas subsidirias, compatibilizando-os com o seu, considerados os

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 337-344 jul./dez. 2007


SENTENA CVEL. INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS 339

De incio, cabe observar-se que o isolamento acstico


que a Autora busca colocar em seu imvel no decorre, nem
em tese, dos alegados danos causados pela passagem da aero-
nave, de modo, ser evidente que tal pretenso no pode ser
chancelada por este Juzo.

Quanto aos alegados danos causados pela destruio


parcial de seu telhado, pelo exame cuidadoso das diversas pro-
vas constantes aos autos, no vislumbro razes mnimas para
conceder a pretenso formulada pela Autora.

Para a comprovao da responsabilidade civil necess-


rio o preenchimento dos seguintes requisitos: a) dano; b) ao

encargos de administrao, manuteno e novos investimentos, e encaminh-


los ao Ministrio da Aeronutica, para justificar a utilizao de recursos do
Fundo Aerovirio;
VI - representar o Governo Federal nos atos, contratos e convnios exis-
tentes e celebrar outros, julgados convenientes pelo Ministrio da Aeronuti-
ca, com os Estados da Federao, Territrios Federais, Municpios e entidades
pblicas e privadas, para os fins previstos no artigo anterior;
VII - promover a constituio de subsidirias para gerir unidades de infra-
estrutura aeroporturia cuja complexidade exigir administrao descentrali-
zada;
VIII - executar ou promover a contratao de estudos, planos, projetos,
obras e servios relativos s suas atividades;
IX - executar ou promover a contratao de estudos, planos, projetos,
obras e servios de interesse do Ministrio da Aeronutica, condizentes com
seus objetivos, para os quais forem destinados recursos especiais;
X - celebrar contratos e convnios com rgos da Administrao Direta e
Indireta do Ministrio da Aeronutica, para prestao de servios tcnicos
especializados;
XI - promover a formao, treinamento e aperfeioamento de pessoal
especializado, necessrio s suas atividades;
XII - promover e coordenar junto aos rgos competentes as medidas
necessrias para instalao e permanncia dos servios de segurana, polcia,
alfndega e sade nos aeroportos internacionais, supervisionando-as e contro-
lando-as para que sejam fielmente executadas;
XIII - promover a execuo de outras atividades relacionadas com a sua
finalidade.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 337-344 jul./dez. 2007


340 FLVIO ROBERTO FERREIRA DE LIMA

comissiva ou omissiva; c) nexo de causalidade; d) inexistncia


de causa excludente de responsabilidade.
As provas constantes aos autos demonstram que o te-
lhado do imvel da Autora encontra-se(ou se encontrava) da-
nificado, no entanto, no ficou provado que o mencionado
dano partiu de qualquer ao ou omisso praticada por aero-
nave da Companhia Area Varig.

Durante a colheita dos depoimentos da Autora e de


suas testemunhas observei contradies que retiram a confia-
bilidade da verso trazida a Juzo, bem como pelas informa-
es trazidas pela prpria Autora tenho por concluir que os
fatos narrados transcendem o que seria uma verso crvel.

Analisei os mapas do Bairro de Areias (Listel), espe-


cificamente, nas proximidades da rua Cap. Manoel de
Aguiar, onde est assentada a casa da Autora e pude consta-
tar que o referido imvel fica numa distncia bastante ra-
zovel da cabeceira da pista do Aeroporto Internacional
dos Guararapes.

Observei que entre a Rua onde a Autora reside e a refe-


rida cabeceira da Pista existem diversas ruas no caminho pro-
vvel da aeronave em tela, alm de cursos dgua e estabeleci-
mentos comerciais, inclusive de grandes dimenses(como o
antigo depsito do Bompreo, de altura superior a dois pavi-
mentos medianos e distando cerca de um km aps a rua onde
a Autora reside).

Somente no exame dos mapas da Listel, edio 2004,


verifica-se que a residncia da Autora localiza-se no mapa 35 e
a pista do Aeroporto Internacional dos Guararapes fica locali-
zada no Mapa 44, indicando uma distncia incompatvel com
os fatos da forma que foram narrados.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 337-344 jul./dez. 2007


SENTENA CVEL. INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS 341

Analisando o mapa da GOOGLE EARTH (progra-


ma acessvel livremente pela internet) constata-se que da
Rua em que a Autora reside at a cabeceira da pista tem-se
cerca de 2(dois) kilmetros e inmeras casas entre os dois
pontos.

Cabe examinar o Mapa:

Sabe-se que o pouso de qualquer aeronave, obedece a


uma determinada inclinao, de modo que quanto mais pr-
ximo do local do pouso mais prximo a aeronave encontra-se
do solo e, em tese, maior seriam os riscos de ocorrer evento
semelhante ao que a Autora descreveu.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 337-344 jul./dez. 2007


342 FLVIO ROBERTO FERREIRA DE LIMA

No caso, no entanto, como a residncia da Autora fica


em uma distncia considervel do Aeroporto, por lgica, man-
tendo a inclinao constante da aeronave no pouso, quase
todos os imveis que se encontram entre a casa da Autora e a
cabeceira da pista(ou seja bem mais prximos do Aeroporto
que a casa da Autora) seriam atingidos com os efeitos da pas-
sagem da aeronave. No entanto, tal fato no ocorreu.

Durante a audincia tive a oportunidade de tomar o


depoimento de Piloto da Varig que, de forma muito segura,
afirmou que a tese da Autora no possui sustentao fsica.
Perguntei-o sobre a possibilidade da aeronave ter arremeti-
do, ou seja, estar aterrisando e antes de descer totalmente
voltar a subir. Novamente, de forma muito segura, disse que
tal procedimento (pelas circunstncias hipotticas apresenta-
das) no seria tecnicamente possvel e se fosse tentado o avio
no conseguiria pousar.

Saliento que as vrias provas apresentadas pela Auto-


ra foram por elas criadas, como a reportagem da Folha de
Pernambuco, que ela prpria reconheceu que teve a iniciativa
de chamar a mdia, bem como o Boletim de Ocorrncia na
Polcia Civil.

Destaco que a Autora disse que do alto de seu imvel


no consegue nem ao menos ver a cabeceira da pista, conside-
rando os diversos imveis que impedem sua viso.

Durante o depoimento da Autora ela trouxe uma foto


do telhado de seu imvel - que acabou no sendo juntada
aos autos - , mas naquela oportunidade como se pode con-
ferir na gravao anexa consignei a presena de uma antena
em formato oval, assemelhada a uma antena parablica que se
encontrava em p, fixa no telhado do imvel. No me parece

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 337-344 jul./dez. 2007


SENTENA CVEL. INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS 343

crvel que a antena tenha permanecido de p, aps o avio ter


arrancado telhas chumbadas no teto do imvel da Auto-
ra. A Autora no conseguiu justificar tal situao.

Caberia at questionar se a casa da Autora encontra-se


sob a rota do avio da Varig, uma vez que tal informao no
foi demonstrada nos autos.

Em verdade, os fatos narrados pela Autora no so


verossmeis e no merecem a tutela judicial.

No observo, portanto, caracterizado o nexo de cau-


salidade entre a passagem da aeronave da Varig no dia e
hora indicada pela Autora e os danos que a Autora alegou
ter sofrido.

III - Dispositivo

Posto isso, acolho a preliminar de ilegitimidade da


INFRAERO e a excluo da presente relao processual, com
fundamento no art. 267, VI, do CPC. Extingo o processo
com resoluo de mrito e julgo improcedentes os pedidos.
Deixo de condenar a Autora em custas e honorrios
advocatcios, com suporte no art.55, da Lei n 9099/95.

P.R.I.

Recife, 22 de novembro de 2006.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 337-344 jul./dez. 2007


SENTENA CVEL. CONTRATO DE SEGURO OBRIGATRIO... 345

SENTENA CVEL. CONTRATO DE


SEGURO OBRIGATRIO. SISTEMA
FINANCEIRO DE HABITAO.
AMEAA DE DESMORONAMENTO

Jorge Amrico Pereira de Lira


Juiz de Direito Titular da 10 Vara Cvel
da Comarca do Recife

Proc. n 001.2005.010104-9

Ementa: Civil Contrato de seguro obrigatrio do SFH


Desnecessidade de interveno da CEF no feito Competn-
cia da Justia Estadual Implemento da condio contratada
Indenizao com base no valor dos imveis conforme avali-
ado no ajuste Alugueres, encargos condominiais, prestaes
do contrato de mtuo e guarda do imvel sinistrado devidos
at o efetivo pagamento da indenizao securitria.

1. O contrato de seguro obrigatrio do Sistema Financeiro da


Habitao, firmado entre Autores e R, acoberta a ocorrncia
de ameaa de desabamento.
2. Segundo entendimento firmado pelo Tribunal de Justia
do Estado de Pernambuco, desnecessria a participao do
agente financeiro do SFH (a Caixa Econmica Federal) no

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 345-364 jul./dez. 2007


346 JORGE AMRICO PEREIRA DE LIRA

feito. Do que aflora sedimentada, pois, em causas da espcie,


a competncia residual da Justia Estadual Comum.
3. Uma vez implementada a condio contratada, com a ocor-
rncia do evento sinistro, devida a indenizao aos segura-
dos (autores).
4. Se nem todos os proprietrios de unidades residenciais
autnomas do edifcio sinistrado contrataram seguro habita-
cional junto r, revela-se impossvel a reforma global do pr-
dio, por importar enriquecimento ilcito queles.
5. Indenizar os autores com o pagamento das despesas com a
reforma, proporcionalmente aos contratos de seguro ativos,
providncia que restar incua, tendo em vista que no lhes
proporcionar reaver suas moradias.
6. A soluo que se afigura ajustada controvrsia, em razo
dessas peculiaridades, consiste, pois, no pagamento de inde-
nizao aos segurados no valor do imvel ao tempo da assina-
tura dos contratos de seguro, corrigido monetariamente.
7. O pagamento dos alugueres, encargos condominiais, pres-
taes do contrato de mtuo e das despesas com a guarda do
imvel sinistrado devido at a efetiva satisfao da obrigao
de indenizar.

Vistos etc.
1. Cuida-se de ao indenizao securitria ajuizada, sob o rito
comum ordinrio, por FRANCISCO DE ASSIS DAMAS-
CENO SCERNI, PAULO FERNANDO LIMA VALENA,
DAYSE POLISSENE CLIFFORD, ALUIZIO JOS BEZER-
RA, MARIA DA GLRIA GALVO DE AGUIAR, NILSON
LEITE CAVALCANTI, WALDIR DE MORAES RAMOS,
JORGE CAMPELO CABRAL e NEUZA RODRIGUES
SOBRAL DE CASTRO em face de CAIXA SEGURADO-
RA S.A., com causa de pedir no implemento de sinistro
acobertado pelo contrato de seguro firmado com a R.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 345-364 jul./dez. 2007


SENTENA CVEL. CONTRATO DE SEGURO OBRIGATRIO... 347

inicial (fls. 02/41), instruindo-a, foram juntos os documen-


tos de fls. 42/432.
2. Por meio de deciso interlocutria fl. 433, deferi o pedi-
do de antecipao parcial dos efeitos da tutela de mrito.
3. s fls. 439/440, petio dos Autores requerendo a
intimao da R para o cumprimento da medida liminar,
acompanhada dos documentos de fls. 441/449.
4. Triangularizada a relao jurdico-processual (v. fl. 436), a
R interps agravo de instrumento da deciso de fl. 433, con-
forme petio e documentos s fls. 451/467.
Em seguida, ofereceu resposta pretenso dos autores,
consubstanciada na contestao de fls. 473/514.
Instruiu a pea de bloqueio com os documentos de
fls. 515/705.
5. Por meio de ofcio fl. 695, deu-se cincia a este Juzo, a
respeito da deciso interlocutria da lavra do Relator Convo-
cado Juiz Nilson Guerra Nery, que negou efeito suspensivo
ao agravo interposto pela R, mantendo-se integralmente o
decisum de fl. 433 (inteiro teor s fls. 696/704).
6. Disseram os Autores, sobre a pea de resistncia, s fls.
754/789. Acompanharam a resposta contestao os docu-
mentos de fls. 790/856.
7. Em petitrio s fls. 857/859, os Autores ALUIZIO JOS
BEZERRA e JORGE CAMPELO CABRAL requereram a desis-
tncia da ao, com a conseqente devoluo dos valores
recebidos com finalidade de pagamento de aluguis pela parte
R (conforme determinado em deciso interlocutria fl. 433).
8. Designada audincia preliminar (conciliao, organizao e
saneamento processual), as partes no aceitaram a proposta
de conciliao apresentada pelo Juzo, tudo conforme termo

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348 JORGE AMRICO PEREIRA DE LIRA

de assentada juntado s fls. 868/872. Naquela oportunidade,


a R manifestou-se por no se opor homologao do pedido
de desistncia formulado s fls. 857/859, sendo certo que foi
decretada a extino do processo sem julgamento de mrito,
no que toca aos desistentes, por meio de sentena homolo-
gatria terminativa.
Todas as preliminares suscitadas pela R foram enfrentadas, e,
ato contnuo, todas rejeitadas.
A R, ainda naquele ato processual, agravou retidamente contra
a rejeio da preliminar de incompetncia absoluta da Justia
Estadual. Em conseqncia, proferi deciso interlocutria,
ratificando a postura de no-acolhimento daquela defesa
processual.
Os Autores, por fim, requereram a exibio, pela R, do laudo
de vistoria realizado por seus prepostos (conforme se faz
meno no documento de autoria da parte r, fl. 232), pelo
que foi assinalado prazo de 10 (dez) dias para a respectiva
juntada, e 5 (cinco) dias aos Autores para que sobre ele se
manifestem.
9. s fls. 878/887, atendendo a determinao judicial, juntou
a R os seguintes documentos: Laudo de Vistoria Inicial
LVI e Laudo de Vistoria Especial LVE, ambos produzidos
por seus engenheiros credenciados.
10. Os Autores contrataram profissional especializado em
Alvenaria Estrutural (nomenclatura atribuda tcnica de
edificao do imvel objeto da lide) para elaborar um projeto
de recuperao estrutural, que se v s fls. 935/1092.
11. Atravs de petio s fls. 1146/1149, a Caixa Econmica
Federal manifestou seu interesse no feito, requerendo a re-
messa dos autos Justia Federal.

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SENTENA CVEL. CONTRATO DE SEGURO OBRIGATRIO... 349

12. Reagindo ao pronunciamento da instituio financeira,


os Autores, por meio de peties e documentos s fls. 1153/
1172 e 1179/1198, insurgiram-se contra a participao daquela
no feito.

o relatrio.
Decido.
13. Trata-se de ao de indenizao securitria, com pedido
de antecipao da tutela de mrito, ajuizada por nove
proprietrios de unidades residenciais do Edifcio Montreaux,
em desfavor da CAIXA SEGURADORA S.A. Dois dos
Autores (Aluizio Jos Bezerra e Jorge Campelo Cabral), registre-
se, tiveram seu pedido de desistncia homologado por este
Juzo, conforme termo de assentada s fls. 868/872.
14. O prdio em que residem os Autores, no bairro da
Iputinga, nesta capital, foi construdo com a captao de
recursos disponibilizados pelo Sistema Financeiro da Habi-
tao (SFH), atravs da Caixa Econmica Federal (CEF). Os
Autores, por conseguinte, firmaram contrato de mtuo com
esta instituio financeira, objetivando a aquisio das se-
guintes unidades residenciais: Francisco de Assis Damasceno
Scerni, apartamento n 02; Paulo Fernando Lima Valena e
Dayse Polissene Clifford, apartamento n 05; Maria da Gl-
ria Galvo de Aguiar, apartamento n 105; Nilson Leite
Cavalcanti, apartamento n 201; Waldir de Moraes Ramos,
apartamento n 203; Neuza Rodrigues Sobral de Castro,
apartamento n 302.
Ao firmarem os contratos de mtuo respectivos, os Autores
avenaram, concomitantemente, com a R, contratos de segu-
ro das unidades residenciais que adquiriram, nos termos do
que estabelece o Decreto-Lei n 73, de 21 de novembro de
1966. Trata-se de modalidade de seguro obrigatrio que visa a

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350 JORGE AMRICO PEREIRA DE LIRA

proteger os recursos do Sistema Financeiro da Habitao em-


pregados no financiamento dos imveis.
Todos os Autores aderiram aplice RD BNH n 18/77 (rege
os contratos firmados entre 23 de agosto de 1977 e 1 de
julho de 1995).
15. No ano de 2002, o edifcio encontrava-se em situao
alarmante, apresentando rachaduras e trincas em diversos
apartamentos e nas reas comuns. Comunicada do sinistro,
a R enviou engenheiros ao local, que constataram a necessi-
dade de desocupao imediata do edifcio, diante de ameaa
premente de desmoronamento (conforme se depreende dos
laudos elaborados, s fls. 880/887). Foram detectados vci-
os de construo do imvel, em virtude de execuo de
fundao utilizando-se caixo vazio, inadequado para as con-
dies do solo local, propiciando agresso dos elementos de
infra-estrutura (fl. 883, assinalando quais os vcios consta-
tados).
A Defesa Civil do Recife elaborou parecer tcnico concordan-
do com o laudo emitido pelos engenheiros da CAIXA SE-
GURADORA S.A.; da por que sublinhe-se e a Prefeitura
Municipal do Recife interditou o edifcio em abril do mesmo
ano.
16. Em fevereiro de 2005, a R comunicou aos Autores, por
meio do ofcio que se v s fls. 247/252, que se dispunha a
indeniz-los no valor correspondente ao necessrio para refor-
mar trs das unidades residenciais (apartamentos 02, 04 e 203),
e 06/20 da rea comum do edifcio.
Ingressaram os Autores, pois, com a presente ao de indeni-
zao securitria, pretendendo a reforma integral do edifcio
em que residem, bem como a antecipao dos efeitos da tute-
la de mrito, consubstanciada no pagamento de despesas com
alugueres, encargos condominiais e prestaes dos correspon-

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SENTENA CVEL. CONTRATO DE SEGURO OBRIGATRIO... 351

dentes contratos de mtuo junto ao agente financeiro do SFH,


alm daquelas destinadas guarda do imvel sinistrado.
Pois bem.
17. Em sede preliminar, a R argiu a incompetncia absoluta
da Justia Estadual para processar e julgar o feito, a ilegitimi-
dade ativa dos Autores e a ausncia de interesse processual
desses, na modalidade interesse-necessidade. Todas foram re-
jeitadas, em audincia de conciliao, saneamento e organiza-
o processual (assentada s fls. 868/872). Ainda nesta mes-
ma oportunidade, a R teve seu pedido de denunciao da
lide construtora responsvel pela edificao do imvel, igual-
mente, negado.
18. Apreciando o pedido de liminar, na deciso interlocutria
de fl. 433, assim me pronunciei: Deveras, inconcussa a inter-
dio do imvel por risco de desabamento em razo de sinis-
tro ocorrido e havendo clusula contratual que prev o paga-
mento de encargos mensais devidos pelos segurados, relativos
operao abrangida pela aplice, quando, em caso de sinis-
tro coberto por estas condies, for constatada a necessidade
de desocupao do imvel, afigura-se escorreita a antecipao
da tutela para que sejam pagos os valores relativos aos alugue-
res, encargos condominiais, prestaes dos contratos de m-
tuo e despesas correlatas guarda do imvel sinistrado.
De fato, acorde com o que prevem o item 3.1, e, e a Clusula
5, das Condies Particulares para os Riscos de Danos Fsicos
(fls. 153/155), a situao ftica em que se encontram os
Autores acarreta o pagamento de todas aquelas despesas. Seno,
vejamos:

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352 JORGE AMRICO PEREIRA DE LIRA

Clusula 3 - Riscos Cobertos.


3.1. Esto cobertos por estas Condies todos os riscos que
possam afetar o objeto do seguro, ocasionando:
(...)
e) ameaa de desmoronamento, devidamente comprovada;

Clusula 5 - Prejuzos indenizveis.


So indenizveis os seguintes prejuzos:
a) danos materiais, diretamente resultantes dos riscos cobertos;
b) danos materiais e despesas decorrentes de providncias to-
madas para combate propagao dos riscos cobertos, para a
salvaguarda e proteo dos bens descritos no instrumento
caracterizador da operao a que se refere o imvel objeto do
seguro e desentulho do local;
c) encargos mensais devidos pelo Segurado, relativos opera-
o abrangida pela presente Aplice quando, em caso de sinis-
tro coberto por estas Condies, for constatada a necessidade
de desocupao do imvel. O primeiro encargo mensal
indenizvel o que se vencer imediatamente aps o aviso do
sinistro, e o ltimo o que se vencer at 30 (trinta) dias aps a
concluso dos reparos ou reconstruo do imvel sinistrado.

Do transcrito, com efeito, constata-se, em primeiro, que a


ameaa de desmoronamento hiptese de sinistro acobertada
pelo contrato de seguro firmado entre a R e os Autores.
Os prejuzos indenizveis, ainda conforme a aplice, so os
danos materiais diretamente resultantes do sinistro (despesas
com alugueres e encargos condominiais, uma vez que os
Autores encontram-se impossibilitados de continuar
residindo no imvel), as despesas com providncias para
eliminar os riscos, os gastos despendidos para proteger o
imvel e os encargos mensais devidos pelo segurado
instituio financeira (no caso, a CEF).

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SENTENA CVEL. CONTRATO DE SEGURO OBRIGATRIO... 353

A R, em sua pea de bloqueio, insurge-se contra o pagamento


dos encargos de financiamento somados aos alugueres e
despesas condominiais, ao argumento de que se estaria
proporcionando o enriquecimento indevido dos segurados,
por no haver previso contratual nesse sentido.
No o que se depreende da aplice, como visto, e sem muito
esforo.
Desta feita, demonstrado est que todas as despesas a que a
parte R foi condenada a pagar, por fora da deciso
interlocutria de fl. 433, encontram-se previstas na aplice de
seguro. Nessa diretriz, com adequao ao caso, reproduzo
trecho de acrdo proferido pelo Tribunal de Justia deste
Estado:
(...) Os aluguis e as despesas condominiais a serem suportados
pela desocupao do imvel em razo do risco de desabamento,
esto, sem sofisma, inseridos no conceito de danos materiais
cobertos pela Aplice. A aplice do seguro habitacional inclui
entre as verbas indenizatrias, na hiptese de sinistro que
importe necessidade de desocupao permanente, os encargos
mensais devidos pelo Segurado, relativos operao abrangida
pela presente Aplice (Clusula 12.2, c, das Condies
Particulares I). A obrigao da seguradora de prover a guarda
do imvel segurado, pode-se afirmar que constitui imperativo
de ordem prtica, alm de defluir do prprio esprito do
contrato de seguro. A necessidade de desocupao impede
que os segurados exeram, com efetividade, a guarda do imvel
que um dia habitaram. (TJPE 3 Cmara Cvel, AG n
141322-9, Rel. Des. Macedo Malta, DJ 07/12/2006)
Na espcie dos autos - bom que se destaque -, a obrigao da
seguradora de prover a guarda do imvel sinistrado
contratual, nos termos do item b da Clusula Quinta das
Condies Particulares para os Riscos de Danos Fsicos, acima
transcrito.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 345-364 jul./dez. 2007


354 JORGE AMRICO PEREIRA DE LIRA

Ademais, conforme relatado, o agravo de instrumento


interposto pela R, inconformada com o supracitado decisum,
restou improvido pelo Egrgio Tribunal de Justia de
Pernambuco (v. fls. 696/704).
19. A R traz, no mrito, a responsabilidade da construtora e
do agente financeiro (CEF) no caso sob exame. Alega, em
sntese, que os vcios de edificao no podem ser imputados
a outro que no a construtora responsvel pela obra, e que a
fiscalizao e o acompanhamento de seu regular desenvol-
vimento so de atribuio do agente financeiro, nos termos
da Resoluo n 171/82 do BNH. Desta sorte, ocorrendo o
sinistro por fora de vcios na construo do imvel,
construtora e ao agente financeiro caberiam a obrigao de
indenizar.
Tal argumento no merece prosperar. Pelos mesmos funda-
mentos expendidos na rejeio do pedido de denunciao da
lide construtora, que ora os reproduzo:

Como sabido, no possvel, pela via de denunciao da


lide, a introduo de um fundamento novo na causa. Nas
aes de cobrana de indenizao securitria, como si
acontecer na espcie dos autos, a seguradora responde sempre
objetivamente. Na ao de regresso proposta pela seguradora
sub-rogada nos direitos dos segurados contra o causador direto
do dano, este, em regra, responde apenas por culpa (respon-
sabilidade civil subjetiva). Destarte, in casu, afigura-se invivel
a formao da lide derivada (litisdenunciao) com fundamento
(causa de pedir) na culpa. Isso equivaleria a introduzir um
fundamento novo na lide derivada ou subordinada, o que
defeso em lei, visto que, na causa principal ou subordinante,
a r denunciante responde objetivamente, vale dizer, responde
independentemente de culpa.

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SENTENA CVEL. CONTRATO DE SEGURO OBRIGATRIO... 355

O que igualmente acontece com o agente financeiro. Se este


tinha a obrigao legal de fiscalizar a execuo das obras, e no
o fez, responder pela sua omisso, desde que seja ela fundada
na culpa. A responsabilidade civil subjetiva da Caixa
Econmica Federal, pois, dever ser questionada em ao
autnoma, a ser ajuizada pela seguradora sub-rogada nos
direitos dos segurados.
O que realmente interessa para o deslinde da causa, e impende
destacar, que a responsabilidade civil da seguradora objetiva,
no est sujeita existncia de culpa. No momento em que o
muturio firma um contrato de seguro de dano, no interessa
saber se o sinistro verificado se deu por ao imputvel segura-
dora, a fatores da natureza, ou mesmo a obras de construo
de um prdio vizinho. No outra a inteleco do artigo 757
do Cdigo Civil:

Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga,


mediante o pagamento do prmio, a garantir interesse legtimo
do segurado, relativo a pessoa ou coisa, contra riscos predeter-
minados.

Ou, nas palavras de ORLANDO GOMES, Obrigado a


suportar o risco, o segurador deve pagar o valor do seguro
logo ocorra o evento previsto. Nesse momento surge para o
segurado, ou para o beneficirio, um direito de crdito,
imediatamente exigvel.
20. Conforme constatado da leitura do dispositivo do Cdigo
Civil de 2002, o segurador estar obrigado ao pagamento da
indenizao mediante a satisfao do prmio pelo segurado.
Forte nisso, a R pretende excluir da cobertura indenizatria
as Autoras Maria da Glria Galvo de Aguiar e Neuza Rodrigues
Sobral de Castro, ao argumento de que ambas liquidaram
seus contratos de mtuo aos quais esto atrelados os

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 345-364 jul./dez. 2007


356 JORGE AMRICO PEREIRA DE LIRA

contratos de seguro habitacional muito antes do aviso de


sinistro.
Ocorre que, conforme constatado em laudos de autoria de
engenheiros credenciados pela R, o sinistro deu-se em virtude
de vcios tcnicos quando da construo do imvel e, por
conseguinte, quando os contratos de seguro das duas Autoras
ainda vigiam. A ameaa de desmoronamento do imvel,
constatada aps a quitao do contrato de financiamento
daquelas, iniciou-se com as obras do edifcio: as falhas
construtivas permaneceram ocultas por muitos anos, e bem
por isso as Autoras no podem ser prejudicadas.
Nesse sentido, julgado do Tribunal de Justia de Santa
Catarina:

Vigente o seguro habitacional poca do sinistro que abalou


as estruturas dos bens financiados, no lana qualquer reflexo
sobre a obrigao ressarcitria da seguradora habitacional a
posterior quitao dos imveis ou de alguns deles (TJSC,
Apelao Cvel n 99.006427-1, 1 Cmara Cvel, Relator Des.
Trindade dos Santos, julgado em 23/09/1999).

Ou seja, subsiste R a obrigao de indenizar as Autoras que


tiveram seus contratos quitados antes da comunicao do si-
nistro, vez que a causa deste j existia quando da vigncia dos
j extintos contratos de seguro.
21. Acorde com o que dispe o item 17.3 das Condies
Especiais do Seguro, pretendem os Autores a condenao da
R na multa decendial por atraso no pagamento da indeniza-
o. Esta a redao do mencionado dispositivo:

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SENTENA CVEL. CONTRATO DE SEGURO OBRIGATRIO... 357

Clusula 17 - Penas convencionais.


17.3. A falta de pagamento da indenizao, no prazo fixado
no item 16.2 da Clusula 16 destas Condies, sujeitar a
Seguradora ao pagamento de multa de 2% (dois por cento)
sobre o valor da indenizao devida, para cada decndio ou
frao de atraso, sem prejuzo da aplicao da correo mone-
tria cabvel.
Clusula 16 - Pagamento de Indenizao.
16.2. O pagamento das indenizaes para os sinistros, com a
documentao complementada at o dia 25 de cada ms, pro-
cessar-se- at o dia 25 (vinte e cinco) do ms seguinte ao do
recebimento, pela Seguradora, da totalidade dos documentos
que permitam concluir o exame da cobertura e calcular o va-
lor da indenizao devida.

A R, por seu turno, tenta se eximir do pagamento da multa


decendial, apresentando duas razes: a primeira, de que no
h obrigao positiva e lquida eventualmente descumprida,
pois esta somente nascer aps a realizao de percia que cons-
tatar efetivamente os danos. Alm disso, sustenta a R, a ap-
lice securitria que vigora no momento a Circular da SUSEP
n 111/99, para a qual os Autores teriam migrado automati-
camente (de bom alvitre recordar que a aplice ao qual origi-
nalmente aderiram os Autores data de 1977), na qual no h
previso de aplicao de multa decendial.
Dois argumentos infrutferos. Explico.
De primeiro, no se pode considerar a aplice editada em
1999 como habilitada a reger as relaes negociais entre as
partes. Elas firmaram, entre agosto de 1977 e julho de 1995,
contratos de seguro habitacional, que foram regidos de acor-
do com a disciplina estabelecida pela RD BNH n 18/77.
Negcio concludo: ato jurdico perfeito, pois. A R preten-
de, contrariando imperativo constitucional, modificar unila-

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358 JORGE AMRICO PEREIRA DE LIRA

teralmente as condies securitrias avenadas entre as partes,


migrando os segurados automaticamente para as aplices
subseqentes. O que no faz, em absoluto, o menor sentido.
Da anlise do dispositivo acima transcrito, da aplice firmada
entre as partes entre 1977 e 1995, depreende-se nitidamente a
mora da R. A obrigao de indenizar nasce a partir de prova-
do satisfatoriamente o sinistro, quando a seguradora poder
concluir a respeito do exame da cobertura, e do valor da inde-
nizao devida. o que diz expressamente o item 16.2 acima
transcrito. Como pode a seguradora afirmar que o sinistro no
foi comprovado, pela no-existncia de percia a mensurar os
danos, se dois engenheiros de seu quadro de prestadores de
servio elaboraram dois laudos (s fls. 880/887), atestando a
ameaa de desmoronamento, e aconselhando os moradores a
desocuparem seus apartamentos?
, sim, positiva e lquida a obrigao de indenizar, e nasceu a
partir da constatao, pelos engenheiros contratados pela se-
guradora r, da ocorrncia do sinistro. Absolutamente
despiscienda a produo de prova pericial na hiptese, como
requerido pela R fl. 879, eis que, como dito, o evento
danoso foi constatado por peritos ligados prpria R.
Da ser devida a aplicao de multa decendial pela mora no
pagamento das indenizaes. Adiante, alguns julgados nesse
mesmo sentido:

III A inobservncia das disposies contratuais implica na


aplicao da multa decendial de 2% prevista na avena e na
forma contratada, observado o limite estabelecido pelo art.
920 do Cdigo Civil (TJRS, Apelao Cvel n 70000218107,
Sexta Cmara Cvel em regime de exceo, Relator Des. An-
tnio Corra Palmeiro da Fontoura, julgado em 27/09/2000);

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SENTENA CVEL. CONTRATO DE SEGURO OBRIGATRIO... 359

Comprovado os vcios construtivos dos imveis do conjunto


habitacional, por meio de percia tcnica, assim como
demonstrada a necessidade de reparo imediato das construes,
tendo em vista a deteriorao em andamento, deve ser
responsabilizada a seguradora contratada, pelo pagamento das
reformas, bem como das despesas do mtuo, enquanto
perdurarem as obras. Devida multa decendial, a qual cumulada
com juros moratrios no caracteriza um bis in idem.
Interpretao favorvel ao consumidor (TJRS, Apelao Cvel
n 70016361065, Sexta Cmara Cvel, Relator Des. Artur
Arnildo Ludwig, julgado em 08/03/2007);
4 - MULTA DECENDIAL: A multa decendial de 2% previs-
ta nos contratos de seguro vinculados ao SFH de direito
material, devendo ficar, por isso mesmo, no limite previsto
no art. 920 do Cdigo Civil (art. 408 e seguintes do CCB/
2002). 5 - CUMULAO DA MULTA DECENDIAL COM
JUROS MORATRIOS: No caracteriza dplice punio. A
indenizao deve ser a mais justa e ampla possvel (TJRS,
Apelao Cvel n 70015710247, Sexta Cmara Cvel, Relator
Des. Osvaldo Stefanello, julgado em 16/11/2006).

Fica ntido, dos pronunciamentos judiciais transcritos, ain-


da, que a cumulao da multa de dois por cento (clusula
penal do contrato de seguro) e juros de mora no caracteriza
dupla punio ou bis in idem, eis que fundadas em razes dis-
tintas. Pontifica-se, apenas, que, nos termos do artigo 412 do
Cdigo Civil, o valor da cominao imposta na clusula pe-
nal no exceda o da obrigao principal.
22. Atravs da petio de fls. 1146/1149, a Caixa Econmica
Federal pretende demonstrar seu interesse no feito, para a sua
conseqente remessa para julgamento pela Justia Federal.
Alm de tal questo encontrar-se preclusa, em virtude de ter
sido decidida em audincia de conciliao, saneamento e
organizao processual, est pacificado nos Tribunais de Justia

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 345-364 jul./dez. 2007


360 JORGE AMRICO PEREIRA DE LIRA

de todo o pas, inclusive na Corte de Justia deste EStado, o


entendimento segundo o qual inexiste interesse jurdico da
CEF em aes desta natureza, a justificar a sua interveno na
causa. A ttulo de ilustrao, colaciono algumas decises:

(...) Nos contratos de seguro habitacional firmados entre os


muturios e a Caixa Seguradora S/A, no existe o interesse da
Unio ou da Caixa Econmica no feito, uma vez que as
relaes jurdicas advindas do contrato de seguro entre as partes
sero reguladas pelo referido negcio e a liquidao do sinistro,
acaso existente, deve ser resolvida somente entre os
contratantes. b) A Caixa Seguradora S/A no litiga em foro
federal nas lides travadas com muturios, em que se discute a
respeito de contrato de seguro adjeto ao mtuo hipotecrio.
No h qualquer comprometimento de verbas pblicas, haja
vista que eventual composio de perdas e danos ser sempre
de responsabilidade dos contratantes. A relao jurdica
existente entre as partes, de natureza estritamente privada, no
prev a participao das pessoas jurdicas elencadas no art.
109, I da Carta Poltica de 1988. c) Competncia da Justia
Estadual. Deciso unnime ( TJPE, Embargos de Declarao
n 109897-1/02, 2 Cmara Cvel, Relator Des. Jovaldo Nunes
Gomes, publicado em 14/04/2005).

SEGURO HABITACIONAL CAIXA ECONMICA


FEDERAL LITISCONSORCIAO PASSIVA
INOCORRNCIA. firme o entendimento jurisprudencial,
segundo o qual, sendo a Caixa Econmica Federal mera
administradora de fundo de seguro habitacional, que deve
repassar seguradora, no ela parte passiva da ao de
ressarcimento buscada pelo segurado (...). (TJPE, Agravo de
Instrumento n 101426-0, 2 Cmara Cvel, Relator Des.
Jovaldo Nunes Gomes, publicado em 20/11/2004).

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SENTENA CVEL. CONTRATO DE SEGURO OBRIGATRIO... 361

PROCESSUAL CIVIL AGRAVO DE INSTRUMENTO -


APLICE DE SEGURO HABITACIONAL - LEGITIMIDA-
DE PASSIVA DA CAIXA SEGURADORA S. A. - CITAO
DA CAIXA ECONMICA FEDERAL E DA CONSTRU-
TORA COMO LITISCONSORTES PASSIVOS - DESNE-
CESSIDADE DECISO MANTIDA - RECURSO
IMPROVIDO UNANIMIDADE. 1. O TJPE, seguindo ori-
entao do Superior Tribunal de Justia, j firmou orientao
no sentido de que a aplice de seguro habitacional vincula-
da de modo acessrio a todos os contratos de financiamento
para AQUISIO/CONSTRUO/REFORMA de im-
veis residenciais atravs do Sistema Financeiro da Habitao
(SFH), porm, no h de se falar em qualquer vnculo
contratual a ensejar a participao da CEF na lide a fim de
possibilitar a remessa da demanda, ou do processo, para o
Juzo Federal. A relao contratual para o ressarcimento do
sinistro se d entre o SEGURADO e a entidade privada,
CAIXA SEGURADORA S.A. (TJPE, Ag. Inst. 105457-1, 6
Cm. Cv., rel. Des. Bartolomeu Bueno, j. 26/08/2004, p.
15/10/2004).

23. Por fim, dispe-se a seguradora a pagar, proporcionalmente


aos financiamentos ativos, as despesas necessrias para o custeio
da reforma do edifcio.
Dos Autores da presente ao, conforme largamente demons-
trado, todos fazem jus indenizao securitria: quatro tinham
contratos ativos e pagamentos em dia; duas deles haviam
quitado seus financiamentos; porm o evento que ocasionou
o sinistro j existia quando o seguro habitacional era vigente.
Entendo, no entanto, que condenar a R ao pagamento de
parcela do montante suficiente reforma do imvel, em
proporo de 6/20 (seis vinte avos seis contratos ativos num
imvel de vinte unidades residenciais), ser provimento

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 345-364 jul./dez. 2007


362 JORGE AMRICO PEREIRA DE LIRA

jurisdicional incuo. Isso porque, por fora de medida


antecipatria de tutela, os Autores todos tm moradia, alugada
com recursos providos pela seguradora. Pagar apenas parcela
do necessrio para a reforma no trar aos Autores a
possibilidade de eliminar os danos do imvel para voltar a
morar ali. E, bem assim, obrigar a seguradora a reparar o
edifcio importar em dois graves erros: enriquecimento ilcito
por parte dos moradores das outras 14 (quatorze) unidades
residenciais, vez que estes no possuem contratos de seguro
ativos, e extrapolao dos limites subjetivos da lide, porquanto
apenas 6 (seis) moradores vieram a Juzo reclamar a indenizao
pela ocorrncia do sinistro.
A fim de resolver este impasse, socorro-me de acrdo lavrado
pelo Tribunal Regional Federal da Quarta Regio, que,
decidindo sobre matria anloga, fixou indenizao aos Autores
a ser paga pelo valor venal dos imveis. Adiante, os trechos
que embasaram meu entendimento:

Alega que em 30/06/1997 firmou contrato de mtuo


habitacional com a CEF, relao coberta por aplice de seguro
obrigatrio do SFH. Diz que, em face de risco de desmorona-
mento, foi obrigada a deixar o imvel por longo perodo,
haja vista a demora das rs em providenciar laudo tcnico para
fins de constatao de risco coberto.
(...)
Para o deslinde da controvrsia estabelecida neste recurso, cabe ser
dito que, nos termos das aplices de seguro habitacional vinculadas
ao SFH, a ocorrncia de qualquer sinistro ou risco iminente deve
ser comunicada CEF, no podendo o segurado tentar reparar,
por sua prpria iniciativa, os danos verificados, para que a proteo
que a aplice lhe oferece no seja comprometida.
No caso concreto, reconhece a prpria apelada que a parte
autora vinha comunicando problemas estruturais no imvel
desde o incio da ocupao. Realizada vistoria, em 11/01/

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 345-364 jul./dez. 2007


SENTENA CVEL. CONTRATO DE SEGURO OBRIGATRIO... 363

1999 a seguradora concluiu pela inexistncia de risco coberto,


alegando que as trincas encontradas no imvel no importavam
em risco de desmoronamento, na forma do Termo de Negativa
de Cobertura das fls. 23-4. Tal posio contrastou com parecer
de engenheiro contratado, que sugeriu desocupao imediata
do imvel por risco de desmoronamento.
A existncia de cobertura securitria foi reconhecida pelas rs
apenas em 06/09/2000, ante ameaa de desmoronamento
do imvel decorrente de vcio construtivo (Termo de
Reconhecimento de Cobertura da fl. 166), com o pagamento
final da indenizao em 23/07/2001.

Tenho, da mesma forma que o Magistrado Sentenciante, que


apesar de ter a seguradora pago a indenizao pela perda do
imvel, por um longo interregno de tempo a parte autora ficou
despojada da responsabilidade das rs em lhe garantir o estado
decorrente do pacto de seguro habitacional, tendo de despender
recursos prprios com aluguis, o que no lhe foi ressarcido.
Perfeita a tese da sentena de que, na situao em comento,
impera o princpio do risco integral, no devendo ser considerada
exaustiva a clusula que particulariza os riscos cobertos.
Dessa forma, perfeitamente cabvel a indenizao pelos prejuzos
advindos de danos materiais, assim entendidos os decorrentes
de encargos extraordinrios diretamente vinculados ao evento
risco coberto (Clusula 5a das Condies Particulares para os
Riscos de Danos Fsicos - Anexo Circular 08/SUSEP - fl. 108)
(...).(grifei) (TRF 4, Apelao Cvel n 2004.71.02.000791-5/
RS, Primeira Turma Suplementar, Relator Des. Edgard
Lippmann Jnior, julgado em 27 de junho de 2006)

Destarte, parece-me esta a soluo mais adequada ao caso: o


pagamento de valor correspondente a cada uma das unidades
residenciais dos Autores, adjudicando-as, em seguida,
seguradora. O montante devido dever ser calculado pelo valor

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 345-364 jul./dez. 2007


364 JORGE AMRICO PEREIRA DE LIRA

do imvel ao tempo da assinatura do contrato, corrigido


monetariamente. Nesse sentido, deciso do Tribunal de Alada
Cvel de So Paulo:
Seguro Indenizao Valor Pagamento que deve
corresponder ao valor do bem segurado, que o levado em
conta no momento da assinatura do contrato, e no ao valor
de mercado, sob pena de enriquecimento sem causa por parte
da seguradora. (1 TACivSP, Apelao n 1.022.588-4, 8
Cmara de Frias, Relator Juiz Mrcio Franklin Nogueira, jul-
gado em 30/01/2002).
24. Por esses fundamentos, e considerando tudo o mais que
dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a pretenso for-
mulada pela parte autora para em conseqncia, condenar a
R ao pagamento (1) do valor dos imveis ao tempo da assina-
tura dos contratos de seguro, corrigido monetariamente a partir
do ajuizamento da ao, e com juros de mora a partir do
trigsimo dia aps a comunicao do sinistro, quando enten-
do verificada a inadimplncia da seguradora, (2) de multa
decendial no valor de 2% (dois por cento) sobre o valor da
indenizao devida, nos termos estipulados no contrato de
seguro, (3) das despesas dos Autores com aluguis e encargos
condominiais, (4) das prestaes do contrato de mtuo dos
Autores com o agente financeiro do SFH, (5) das despesas
relacionadas com a guarda da coisa sinistrada, estas trs lti-
mas at a data do efetivo pagamento da indenizao securitria.
Condeno a R ainda, por fora do princpio do sucumbi-
mento, a arcar com o pagamento das custas processuais e ho-
norrios advocatcios, estes arbitrados razo de 15% (quinze
por cento) sobre o total da condenao.
Custas de lei.
P.R.I.
Recife, 22 de junho de 2007

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 345-364 jul./dez. 2007


SENTENA. DOMICLIO E CRIME ELEITORAIS 365

SENTENA.
DOMICLIO E CRIME
ELEITORAIS

Rafael Cavalcanti Lemos


Juiz de Direito

PROCESSO N. 392/2004.
AUTOR: MINISTRIO PBLICO ELEITORAL DO ES-
TADO DE PERNAMBUCO.
RUS: FRANCISCO DAMIO DA SILVA, vulgo
MOTINHA; JOO ALVES FILHO, vulgo NEUTER.

Vistos etc.

2 RELATRIO

O MINISTRIO PBLICO ELEITORAL DO


ESTADO DE PERNAMBUCO ofereceu a DENNCIA de
fls. 2/6 em face de FRANCISCO DAMIO DA SILVA, vulgo
MOTINHA, e JOO ALVES FILHO, vulgo NEUTER,
alegando que (sic):

no dia 05.05.2004, aproximadamente s 16h, no interi-


or do Frum desta cidade, algumas pessoas estavam aguar-
dando para tirar ou transferir os seus ttulos de eleitores,
por ocasio do dia fatal para o alistamento eleitoral,

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 365-384 jul./dez. 2007


366 RAFAEL CAVALCANTI LEMOS

quando foi detectada pelo Cartrio Eleitoral desta Zona


provvel falsificao de endereos apresentados por pes-
soas que buscavam alistamento.

Os funcionrios do Cartrio Eleitoral perceberam que


as xerox das contas de energia que serviram de compro-
vante de residncia, condio essa exigida pela Justia Elei-
toral, para se tirar ou transferir ttulos de eleitorais, apre-
sentavam indcios de falsificao, ou seja, montagem com
outras contas de energia, fato este que foi de imediato
levado ao conhecimento do Juzo eleitoral que na opor-
tunidade solicitou a presena da autoridade policial, para
tomar cincia dos fatos e para que fosse tomada as medi-
das cabveis.

A autoridade Policial solicitou do Juiz Eleitoral as con-


tas de energia falsificadas, solicitando tambm das pes-
soas que estavam com as referidas contas, o compareci-
mento a Delegacia de Polcia, para que fossem ouvidas
em cartrio.

Na Delegacia de Polcia foram unnimes em informar


que foram trazidas de suas residncias at este Frum,
pelos Senhores JOO ALVES FILHO, popularmente
conhecido por NEUTER, e por FRANCISCO
DAMIO DA SILVA, mais conhecido nesta cidade por
MOTINHA, inclusive afirmando que as xerox foram
falsificadas pelos acusados e que receberam tambm ali-
mentao dos mesmos.

Consta tambm da pea inquisitorial que o acusado vul-


garmente denominado NEUTER candidato a verea-
dor pelo distrito de Serrolndia e que foi o mesmo que
providenciou a falsificao do comprovante de residn-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 365-384 jul./dez. 2007


SENTENA. DOMICLIO E CRIME ELEITORAIS 367

cia contas da celpe de mais ou menos 30 (trinta)


pessoas que foram aliciadas pelo acusado e trazidas ao
Frum local em um nibus.

Resta cristalino tambm que o outro acusado vulgar-


mente denominado MOTINHA candidato a reelei-
o para vereador nesta cidade e que foi o supracitado
acusado que falsificou as contas de energia de mais ou
menos 10 (dez) pessoas, as quais vieram de suas residnci-
as no veculo de propriedade do acusado e que afirma-
ram ainda no Policial que o acusado pagou merenda
para todas as pessoas que vieram em seu carro.

Requereu ento o MP a condenao dos Rus nas penas


dos arts. 289 (inscrio fraudulenta de eleitor) e 350, caput
(falsidade ideolgica eleitoral), do CE cf. fl. 4.

Recebimento da Denncia em 12 de maio de 2004


cf. fl. 7.

Autos de inqurito policial nas fls. 9/44.

Cpia, sem autenticao, de contas de energia eltrica


de JOSE ZEZITO LOPES, nas fls. 15/16, JOSE DE SOUZA
CRUZ, nas fls. 18/21, JOSE PEREIRA DA SILVA, nas fls.
22/23, FRANCISCO EMIDIO DA SILVA, na fl. 25, e JOAO
LEITE DOS SANTOS, na fl. 27.

Alegaes escritas dos Rus nas fls. 51/54, onde


sustentam que (sic):

[A] o acusado Francisco Damio da Silva, se disps a uns


poucos conhecidos, a tirar as xrox do material que por-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 365-384 jul./dez. 2007


368 RAFAEL CAVALCANTI LEMOS

tavam, enquanto estes aguardavam na fila. Enquanto


que o acusado Joo Alves Filho sequer tirou qualquer
xerox para algum;

[B] sequer se atingiu o tipo delituoso narrado na denn-


cia, j que, as pessoas que estavam ali para tirarem os seus
ttulos, se fizeram alguma alterao em suas contas de
energia eltrica, no chegaram a utiliz-las, j que como
afirmou a Promotoria de justia, foram detidas enquan-
to ainda se averiguava a possibilidade de estarem
falsificadas;

[C] o material apreendido trata-se de meras cpias, ou


seja, no estamos falando de documentos. Ora, se no
so documentos, no se pode falar em falsificao em
particular quando tratamos de cpias inautnticas.

Requereram (I) a rejeio da Denncia ou (II) fosse


declarada em sentena [II.1] a extino da punibilidade por
inexistncia de tipificao penal para o que se chamou de
crime ou (II.2) a absolvio dos acusados por no terem
praticado qualquer ato delituoso - cf. fl. 53.

Procuraes dos Rus a Advogados nas fls. 55/56.

Carta da CELPE na fl. 62, informando, por meio dos


documentos de fls. 63/82, os nomes dos titulares das contas
de energia eltrica supramencionadas: FRANCISCO
ANTONIO DA SILVA, no Jose de Souza Cruz; IZABEL
FERREIRA GOMES, no Francisco Emidio da Silva, Joao
Leite dos Santos ou Jose Pereira da Silva; MANOEL
RODRIGUES DE CARVALHO, no Jose Zezito Lopes.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 365-384 jul./dez. 2007


SENTENA. DOMICLIO E CRIME ELEITORAIS 369

Certido negativa de antecedentes criminais dos Rus,


fornecida pelo IITB, nas fls. 95/96.

Depoimento pessoal do Ru FRANCISCO DAMIO


DA SILVA, na fl. 110.

Depoimento pessoal do Ru JOO ALVES FILHO,


na fl. 111.

Procurao dos Rus a Advogada, nas fls. 121/122.

Termo de inquirio de 5 (cinco) testemunhas de


acusao nas fls. 124/132.

Petio do Ru JOO ALVES FILHO, nas fls. 143/


144, oferecendo rol de testemunhas e pleiteando a absolvio.

Substabelecimento de poderes entre Advogados do Ru


FRANCISCO DAMIO DA SILVA, na fl. 150.

Termo de audincia, na fl. 151, na qual o Ru JOO


ALVES FILHO indicou novo Advogado para sua defesa,
dispensou-se o oitiva das testemunhas arroladas pelos Rus e
houve manifestao das partes pela desnecessidade de
diligncias.

Alegaes finais do Ministrio Pblico Eleitoral nas fls.


153/156, pleiteando a PROCEDNCIA PARCIAL do pedi-
do contido na Denncia de fls. 2/6, para, em mera emendatio
libelli (art. 383 do CPP), CONDENAR os Rus nas penas dos
arts. 290 (induzimento para que algum se inscreva como
eleitor) e 349 (falsificao de documento particular ou alterao
de documento particular verdadeiro) do CE.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 365-384 jul./dez. 2007


370 RAFAEL CAVALCANTI LEMOS

Alegaes finais dos Rus, nas fls. 158/163, afirmando


que (I) o caso de emendatio libelli, nos moldes em que exposta
pela acusao, (II) ratifica-se a pea de defesa de fls. 51/53 (na
fl. 54 est apenas o rol de testemunhas), (III) no houve
induzimento pelos Rus a que as testemunhas se inscrevessem
em ou transferissem seus ttulos de eleitor para Ipubi, (IV)
no se fez prova de que os Rus tenham concorrido para a
falsificao de documento (V) nem cabe falar deste (documento)
se a materialidade apia-se em cpias inautnticas, pleiteando,
enfim e em suma, a ABSOLVIO por no existir prova de
terem concorrido para as infraes penais.

Autos conclusos para Sentena em 26 de julho de 2005


cf. fl. 164.

o relatrio daquilo que de relevante ocorreu no


curso deste processo.

Passo fundamentao.

3 FUNDAMENTAO

3.1 Com efeito, deve-se proceder emendatio libelli, ad-


mitida tanto pela acusao quanto pela defesa, nas
respectivas alegaes finais

A descrio ftica contida na Denncia de fls. 2/6


enquadra-se nos arts. 290 (induzimento para que algum se
inscreva como eleitor) e 349 (falsificao de documento
particular ou alterao de documento particular verdadeiro)
do CE.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 365-384 jul./dez. 2007


SENTENA. DOMICLIO E CRIME ELEITORAIS 371

A respeito, na Lei:

Art. 364 do CE. No processo e julgamento dos crimes


eleitorais e dos comuns que lhes forem conexos, assim
como nos recursos e na execuo, que lhes digam res-
peito, aplicar-se-, como lei subsidiria ou supletiva, o
Cdigo de Processo Penal.

Art. 383 do CPP. O juiz poder dar ao fato definio


jurdica diversa da que constar da queixa ou da denn-
cia, ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena
mais grave.

E na Jurisprudncia:

PENAL E PROCESSO PENAL. LATROCNIO. DES-


CLASSIFICAO DO DELITO. CONDENAO
POR ROUBO CIRCUNSTANCIADO (CONCURSO
DE AGENTE E EMPREGO DE ARMA). ALEGAO
DE MUTATIO LIBELLI. FATOS DESCRITOS NA
DENNCIA. EMENDATIO LIBELLI. CERCEAMEN-
TO DE DEFESA. INEXISTNCIA.
No configura mutatio libelli atribuir capitulao legal
diversa a fato descrito na denncia. No processo penal, o
sujeito passivo da relao processual defende-se dos fatos
a ele imputados na pea acusatria, e no de sua capitu-
lao jurdico-legal.
Ordem denegada.
(Habeas Corpus n 16177/RJ (2001/0026714-9), 6 Tur-
ma do STJ, Rel. Min. Paulo Medina. j. 15.02.2005, un-
nime, DJ 14.03.2005).

PENAL. PROCESSO PENAL. (...) DENNCIA. IM-


PUTAO. CONDENAO POR CRIME DI-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 365-384 jul./dez. 2007


372 RAFAEL CAVALCANTI LEMOS

VERSO. NULIDADE DA SENTENA. INEXIS-


TNCIA. POSSIBILIDADE. (...) WRIT PROVIDO
EM PARTE. (...)
3. O juiz pode condenar o ru por delito diverso do
imputado na denncia, baseando-se nos fatos narrados
na exordial acusatria, desde que observadas as regras
garantidoras da ampla defesa. Observncia do princpio
da correlao e jura novit curia. Aplicao do art. 383
do Cdigo de Processo Penal. (...)
(Habeas Corpus n 31789/PE (2003/0206926-4), 6
Turma do STJ, Rel. Min. Paulo Medina. j. 06.04.2004,
unnime, DJ 03.05.2004).

3.2 Diz, pois, o art. 290 do CE:

Art. 290. Induzir algum a se inscrever eleitor com in-


frao de qualquer dispositivo deste Cdigo.
Pena recluso at 2 (dois) anos e pagamento de 15
(quinze) a 30 (trinta) dias-multa.

3.2.1 Embora esse artigo refira-se apenas inscrio,


pacfico que abrange tambm a transferncia:

RECURSO ESPECIAL - CRIME ELEITORAL -


INDUZIMENTO A TRANSFERNCIA FRAU-
DULENTA - DECISO REGIONAL QUE AS-
S E N T O U Q U E A C O N D U TA N O S E
SUBSUME FIGURA TPICA PREVISTA NO
ART. 290 DO CE - RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO.
A jurisprudncia da Corte no sentido de que a expres-
so inscrio, contida no art. 290 do Cdigo Eleitoral,
gnero do qual a transferncia espcie.
Deciso: Por unanimidade, o Tribunal conheceu e deu

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 365-384 jul./dez. 2007


SENTENA. DOMICLIO E CRIME ELEITORAIS 373

provimento ao recurso para determinar que o TRE


prossiga na ao penal.
(Recurso Especial Eleitoral n 15321/RS, TSE, Rel. Min.
Eduardo Alckmin. j. 11.05.1999, DJ 21.05.1999, p. 107)

3.2.2 Ainda no que concerne ao tipo inscrito no art. 290


do CE, no se fez, entretanto, prova da induo
por ele exigida (sic):

testemunha Expedito Lopes dos Santos: que preferiu


se alistar como eleitor de Ipubi., tendo em vista que
em Ipubi seria mais fcil e mais perto da residncia da
testemunha (fls. 124/125);

testemunha Francisco Emidio da Silva: que resolveu


transferir o ttulo para Ipubi por vontade prpria (...)
que quando estava em Serrolndia estava disposto a vi
em qualquer transporte (fl. 126);

testemunha Jos Leite dos Santos: que no dia do fato,


estava no ponto de pegar carro, quando Francisco
Damio por l passou, que no estava combinado que
viria no carro de Francisco Damio (fl. 128);

testemunha Sueli de Souza Cruz: que no dia que veio


tirar o ttulo estava disposta a pegar qualquer carro para
Ipubi, pois no havia combinado com Neuter previa-
mente (fl. 130).

Lecionam Rui e Leandro de Oliveira Stoco:

Observa Sebastio Oscar Feltrin que o induzir mais


abrangente que o instigar. No primeiro caso o agente

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 365-384 jul./dez. 2007


374 RAFAEL CAVALCANTI LEMOS

faz nascer no terceiro o propsito de uma inscrio ou


uma transferncia nunca pensada. No segundo, ele es-
timula ou refora um propsito j admitido (Leis
Penais Especiais e sua Interpretao Jurisprudencial. 7.
ed. Coord. Alberto Silva Franco e Rui Stoco. So Pau-
lo: Ed. RT, 2001, v. 1, p. 1521).
(...)
O critrio de tipificao de condutas humanas, alando-
as condio de infrao penal, rgido. Apenas se a
conduta subsumir-se perfeio no arqutipo legal que
se pode incriminar.
(...)
Como lembra Luiz Regis Prado, citando E. Gimbernat
Ordeig (Concepto y Mtodo de la Ciencia del Derecho Penal,
p. 52 e ss.), tendo em vista o primado do princpio da
legalidade (art. 1o. do CP), fora destacar que toda
interpretao encontra limites na letra da lei, de modo
que a interpretao extensiva somente dever ser empre-
gada para incluir no mbito de um preceito penal com-
portamentos que o seu teor literal admita (Curso de Di-
reito Penal Brasileiro. 5. ed. So Paulo: Ed. RT, 2005, v. 1,
p. 193). Como ensinava Jimnez de Asa: somente quan-
do houver dvida na interpretao prevalece o critrio
restritivo para no prejudicar o ru e extensivo quando
lhe for favorvel (Principios de Derecho Penal La ley y el
delito. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997, p. 73).
[Legislao eleitoral interpretada: doutrina e jurisprudncia.
2a. ed. So Paulo: RT, 2006, pp. 590-1].

Assim tm interpretado os Tribunais o que seja induzir:

Induzir, como escreveu o Min. Nelson Hungria, a pro-


psito do art. 122 do CP, significa persuadir ou levar
algum a praticar um ato, pressupondo a iniciativa

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 365-384 jul./dez. 2007


SENTENA. DOMICLIO E CRIME ELEITORAIS 375

na formao da vontade de outrem.


HC 80 TSE Rel. Min. Nri da Silveira Bol. Eleito-
ral 320/101.

Basta o induzimento, com o objetivo de levar terceiro


prtica do ato fraudulento, para se ter a consumao
do crime tipificado no art. 290 do Cd. Eleitoral, in-
dependente da existncia ou no da oferta de vanta-
gens. (...) Basta criar, na idia de outrem, o desenvolvi-
mento de uma atividade criminosa.
(RC 117.232 TRE/SP Rel. Juiz Appobato Ma-
chado).

3.2.3 Por seu turno, a Denncia no indica o dispositivo


que teria sido violado, limitando-se a narrar que:

Os funcionrios do Cartrio Eleitoral perceberam que


as xerox das contas de energia que serviram de com-
provante de residncia, condio essa exigida pela Justia
Eleitoral, para se tirar ou transferir ttulos de eleitorais,
apresentavam indcios de falsificao, ou seja, monta-
gem com outras contas de energia (...). [fl. 3]

Acontece que no exige o Cdigo Eleitoral compro-


vante de residncia para a inscrio de eleitor ou a transferncia
de seu ttulo:

CONDENAO DOS RUS PENA DE 25 DIAS-


MULTA, COMO INCURSOS NO ARTIGO 290 DO
CDIGO ELEITORAL.
(...)
III - S se configura o crime capitulado no artigo 290
do Cdigo Eleitoral se a induo do eleitor for efetiva-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 365-384 jul./dez. 2007


376 RAFAEL CAVALCANTI LEMOS

da com infrao de qualquer norma do referido diplo-


ma legal.
Deciso: Retomado o julgamento, votaram os Juzes
Fernando Setembrino e Marco Aurlio Bellizze Negando
Provimento ao Recurso, e Marcelo Fontes acompanhan-
do o Relator dando Provimento ao Recurso, ficando o
julgamento com o seguinte resultado: unanimidade,
Rejeitaram as Preliminares, e, no mrito, por maioria,
deu-se Provimento ao Recurso, na forma do voto do
Relator. vencidos os Juzes Fernando Setembrino e Mar-
co Aurlio Bellizze.
(Recurso Criminal n 17 (19.200), TRE/RJ, Miguel
Pereira, Rel. Frederico Gueiros. j. 22.02.2000).

DOMICILIO ELEITORAL. TRANSFERENCIA.


COMPROVANTE DE RESIDENCIA.
NAO ACOLHIDA A SUGESTAO ENCAMINHADA
PELO TRE/PR NO SENTIDO DE SER EXIGIDA
APRESENTACAO DE COMPROVANTE IDONEO
DE RESIDENCIA DO ELEITOR PARA FINS DE
TRANSFERENCIA DE DOMICILIO ELEITORAL.
PELO NAO ACOLHIMENTO. DECISAO UNANIME.
Precedente: CTA N: 9274 (CTA) - PR, RES. N 14355,
DE 30/06/1988, Rel.: SEBASTIO REIS.
(PA-10159 TSE DJ - Dirio de Justia, Data 20/11/
1989, Pgina 17277).

PEDIDO DE TRANSFERNCIA DE DOMICLIO


ELEITORAL. INDEFERIMENTO. RECURSO ELEI-
TORAL. INCABVEL A EXIGNCIA DE COMPRO-
VAO DE RESIDNCIA. AUSNCIA DE PREVI-
SO LEGAL.
I - Para fins de transferncia eleitoral, no se exige a
apresentao do comprovante de residncia do elei-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 365-384 jul./dez. 2007


SENTENA. DOMICLIO E CRIME ELEITORAIS 377

tor, bastando, to-somente, a declarao, sob as penas


da lei, de seu novo domiclio. Precedente do egrgio
TSE.
II - Obedincia s disposies do art. 8 e incisos da Lei
n 6.996/82.
III - Conhecimento e provimento do recurso.
(Recurso Eleitoral n 03/2003 (103/2003), TRE/AM,
Santo Antnio do I, Rel. Aristteles Lima Thury. j.
02.12.2003, unnime, DOE 05.12.2003).

ADMINISTRATIVO - PORTARIA N 001/99 - JUIZ


DA 47 ZONA ELEITORAL - EXIGNCIA DE COM-
PROVAO DE RESIDNCIA - DISCORDNCIA
DE DISPOSITIVOS LEGAIS - CASSAO - COMU-
NICAO AO MAGISTRADO A QUO - DECISO
UNNIME.
Deve ser cassada a Portaria n 001/99, com a conse-
qente comunicao do ato ao Magistrado da 47 Zona
Eleitoral, haja vista que baixada em f lagrante
discordncia com dispositivos legais (art. 6 e 8, da Lei
6.996/82), ao exigir comprovante de residncia, por
parte de eleitor ou alistando, para a prtica de atos elei-
torais nela cominados.
Deciso: unanimidade, cassar a referida portaria, tor-
nando nulos seus efeitos, e comunicando-se o fato ao
Douto Magistrado.
(Processo n 162 (10/99), TRE/ES, Rel. Maurcio
Almeida de Abreu. j. 12.05.1999, DOE 21.05.1999,
p. 35).

CONSULTA. DOMICLIO ELEITORAL. ALISTA-


MENTO E TRANSFERNCIA - PROPOSIO DA
COORDENADORIA DOS JUZES E DA PROPA-
GANDA ELEITORAL DA CAPITAL VISANDO EVI-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 365-384 jul./dez. 2007


378 RAFAEL CAVALCANTI LEMOS

TAR ABUSOS NAS OPERAES DE TRANSFE-


RNCIAS, EXIGINDO-SE APRESENTAO DE
COMPROVANTE DE RESIDNCIA.
1. O procedimento para a matria em exame encon-
tra-se previsto na Resoluo 20.132/98, que impe
residncia mnima de trs meses no novo domiclio,
declarada, sob as penas da lei, pelo prprio eleitor.
2. Consulta conhecida e respondida negativamente.
(Consulta n 776, TRE/GO, Goinia, Rel. Avelirdes
Almeida Pinheiro de Lemos. j. 31.10.2003, unnime,
DJ 07.11.2003).

3.2.4 Enfim, as testemunhas afirmaram que, a despeito de


as contas de energia haverem sido adulteradas, seu
domiclio eleitoral acha-se, de fato, neste Municpio e
Zona Eleitoral ou no sabem exatamente na zona rural
de que Municpio ou Zona Eleitoral o tm (sic):

Expedito Lopes dos Santos: residente no Stio Serra


do Poo, Distrito de Serrolndia, zona rural deste muni-
cpio (...) QUE, o depoente reside no Stio acima cita-
do a cerca de (04) quatro anos (fl. 14); que de ipubi
para residncia da testemunha diz ter 5 lguas, que da
residncia da testemunha a Bodoc diz ter 8 a 9 lguas
(fl. 125);

Sueli de Souza Cruz: residente no Stio Serra da Pal-


ma, zona rural deste municpio (fl. 17); residente na
Serrolndia, Ipubi PE (...) que mora na Serra da Pal-
ma, prximo a Serrolndia, que mora na Serra da Pal-
ma a uns 04 anos (fl. 130);

Francisco Emidio da Silva: residente no Stio Posto


dos Caitanos, zona rural deste municpio (...) QUE, o

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 365-384 jul./dez. 2007


SENTENA. DOMICLIO E CRIME ELEITORAIS 379

depoente reside no Stio acima citado a cerca de (04)


quatro anos (fl. 24); que tem certeza que Porto dos
Caetanos fica dentro de Bodoc, e fica prxima a
Feitoria, que Porto dos Caetanos mais prximo de
Bodoc que Ipubi, que Porto dos Caetanos fica a 08
lguas aproximedamente, que em verdade, no sabe
quantas lguas, que verdade Portos dos Caetanos mais
longe de Bodoc (fls. 126/127);

Jos Leite dos Santos: residente no Stio Serra do Poo,


Distrito de Serrolndia, zona rural deste municpio (...)
QUE, o depoente reside no Stio acima citado a cerca
de (05) cinco anos (fl. 26); residente na Serra do Pos-
to, Ipubi PE (...) que sempre morou na Serra do Pos-
to municpio de Ipubi (fl. 128);

Jos de Souza Cruz: residente Serra da Palma


Serrolndia, Ipubi PE (...) que mora na Serra da Pal-
ma h uns dois anos (...) que na casa da testemunha tem
energia eltrica, razo pela qual recebe contas mensais,
que as contas so em nome da testemunha (fl. 131).

Eis decisum abordando a questo:

RECURSO CRIMINAL VISANDO A REFORMA DA


R. DECISO MONOCRTICA QUE ABSOLVEU OS
RECORRIDOS DOS DELITOS PREVISTOS NOS
ARTS. 289 (OS 2 PRIMEIROS) E ART. 290 (O LTI-
MO) DO CE. FALTA DE DEMONSTRAO DE
CARTER ILCITO NA CONDUTA DOS RECOR-
RIDOS.
Ausncia do intuito de fraudar o alistamento eleito-
ral, visto morarem na divisa com o Municpio e ali man-
terem seus interesses e atividades. No havendo inscri-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 365-384 jul./dez. 2007


380 RAFAEL CAVALCANTI LEMOS

o fraudulenta no h tambm de se falar em induo


a fraude.
Improvimento do recurso.
Deciso:
Vistos, (...) unnime, em conhecer do recurso, para, no
mrito, negar-lhe provimento.
(Recurso Eleitoral n 22557 (002), TRE/PR, Rel. Dr.
Antenor Demeterco Jr., Rel. Desig. Dr. Carlos Mansur
rida. j. 28.09.1998, DJ 09.10.1998).

3.3 Passa-se leitura do art. 349 do CE:

Art. 349. Falsificar, no todo ou em parte, documento


particular ou alterar documento particular verdadei-
ro, para fins eleitorais:
Pena - recluso at 5 (cinco) anos e pagamento de 3 (trs)
a 10 (dez) dias-multa.

3.3.1 Sobre a necessria potencialidade de dano a fim de


preencher requisito desse tipo penal eleitoral, mais
uma vez a palavra est com Rui e Leandro de Oli-
veira Stoco:

Portanto, em resumo e concluso do estudo aqui


encartado, pode[-se] afirmar que quatro so os requisi-
tos para configurao da falsidade material de docu-
mento particular: a) alterao da verdade sobre fato
juridicamente relevante, expresso em suporte particu-
larmente produzido; b) imitao da verdade; c)
potencialidade de dano; e d) dolo dirigido finalidade
eleitoral.
(...)
Mas embora se cuide de delito formal, no se exigindo
que a falsificao produza efeitos, no se pode

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 365-384 jul./dez. 2007


SENTENA. DOMICLIO E CRIME ELEITORAIS 381

deslembrar que a falsidade deve apresentar


potencialidade lesiva, ou seja, o documento assim nasci-
do deve ser apto a enganar ou confundir e, enfim, indu-
zir a erro. crime de perigo, ou seja, o falso deve ser
idneo para enganar.
(...)
Em verdade, falsificao, total ou parcial, de documento
deve ser potencialmente hbil para iludir e induzir a
erro, ou seja, deva ser apta a produzir o efeito desejado.
[Legislao eleitoral interpretada: doutrina e jurisprudncia.
2a. ed. So Paulo: RT, 2006, pp. 548-9].

Seja repetido o mesmo trecho da prpria Denncia:

Os funcionrios do Cartrio Eleitoral perceberam que


as xerox das contas de energia que serviram de compro-
vante de residncia, condio essa exigida pela Justia
Eleitoral, para se tirar ou transferir ttulos de eleito-
rais, apresentavam indcios de falsificao, ou seja, mon-
tagem com outras contas de energia (...). [fl. 3]

J decidiram Tribunais Regionais Eleitorais:

Quatro so os requisitos para configurao da falsida-


de material: a) alterao da verdade sobre fato juridi-
camente relevante; b) imitao da verdade; c)
potencialidade de dano; e d) dolo. Ainda que se apre-
sentem como requisitos distintos, na prtica, mesclam-
se aqueles de forma a inexistir o crime se no preenchi-
dos todos os requisitos.
(RC 133.985 TRE/SP Rel. Juiz Jos Reynaldo j.
27.04.99).

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 26 p. 365-384 jul./dez. 2007


382 RAFAEL CAVALCANTI LEMOS

RECURSO CRIMINAL. ARTS. 290, 350 E 353 DO


CDIGO ELEITORAL.
1 denunciado: Condenao nas sanes do art. 353 do
Cdigo Eleitoral.
Ausncia de tipicidade, uma vez que o meio empregado
no era suficiente para enganar, visto ser pblica e not-
ria a falsidade do documento. (...)
Recurso provido para absolver os recorrentes da conde-
nao que lhes foi imposta.
Deciso Deram provimento ao recurso
(Recurso Criminal n 372002 (711/2002), TRE/MG,
Juatuba, Rel. Maria das Graas S. Albergaria S. Costa.
j. 02.07.2002, DJMG 21.08.2002, p. 72).

3.3.2 Finalmente, afasta-se das condutas analisadas o


dano potencial inclusive porque, como exposto aci-
ma, no h exigncia legal de apresentar compro-
vante de residncia para a inscrio de eleitor ou
a transferncia de seu ttulo, alm de o domiclio
eleitoral das testemunhas estar, de fato, neste Mu-
nicpio e Zona Eleitoral ou no saberem elas exa-
tamente na zona rural de que Municpio ou Zona
Eleitoral o tm:

RECURSO - CRIME ELEITORAL - FALSIFICAO


DE DOCUMENTO PARTICULAR - ATA - CONVEN-
O - INSERO POSTERIOR DE INFORMAO
RELATIVA A VALORES A SEREM DESPENDIDOS
NA CAMPANHA PARA PREFEITO - INEXIS-
TNCIA DE DANO POTENCIAL - PROVIMENTO
DO RECURSO.
Para configurar-se o crime previsto no art. 349 do
Cdigo Eleitoral, a conduta deve possuir ao menos

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SENTENA. DOMICLIO E CRIME ELEITORAIS 383

potencialidade de dano, sem a qual o tipo no se reali-


za. No havendo obrigao legal de que sejam informa-
dos na ata da conveno partidria os valores de gastos
com a campanha, a insero de tal dado, em momento
posterior assinatura dos convencionais, no represen-
ta, nem em tese, prejuzo a estes.
(Recurso em Processo-Crime Eleitoral n 539 (21121),
TRE/SC, Rel. Henry Goy Petry Jnior. j. 14.08.2006,
unnime, DJESC 17.08.2006).

4 O Acrdo seguinte bem sintetiza o caso dos autos:

RECURSO CRIMINAL. CRIMES PREVISTOS NOS


ARTIGOS 289, 290 E 348 DO CDIGO ELEITO-
RAL. DOMICLIO ELEITORAL. RESIDNCIA DOS
RECORRIDOS NO LOCAL DECLINADO. INSCRI-
O FRAUDULENTA. ATIPICIDADE. INDUO.
INEXISTNCIA. FALSIDADE DOCUMENTAL. RE-
LEVNCIA JURDICA. AUSNCIA. DECRETO
ABSOLUTRIO. ARTIGO 386, III, DO CDIGO
DE PROCESSO PENAL.
(Recurso Criminal n 1722 (146912), TRE/SP,
Cubato, Rel. Suzana de Camargo Gomes. j.
14.10.2003, DOE 11.12.2003).

a fundamentao.

Decido.

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384 RAFAEL CAVALCANTI LEMOS

5 DISPOSITIVO

Ex positis, ABSOLVO, por atipicidade das respectivas


condutas, os Rus FRANCISCO DAMIO DA SILVA, vulgo
MOTINHA, e JOO ALVES FILHO, vulgo NEUTER, com
fundamento no art. 386, III, do CPP.

P.R.I.

Ipubi, 25 de abril de 2007

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