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Direito Penal

Estudos
de Direito
M i a s Barreto

tJHPswsw.-
Senado Federal
Senador Jos Sarney, Presidente
Senador Paulo Paim, 1 Vice-Presidente
Senador Eduardo Siqueira Campos, 2 Vice-Presidente
Senador Romeu Tuma, 1 Secretrio
Senador Alberto Silva, 2 Secretrio
Senador Herclito Fortes, 3 Secretrio
Senador Srgio Zambiasi, 4 Secretrio
Senador Joo Alberto Souza, Suplente
Senadora Serys Slhessarenko, Suplente
Senador Geraldo Mesquita Jnior, Suplente
Senador Marcelo Crivella, Suplente

Superior Tribunal de Justia


Ministro Nilson Vital Naves, Presidente
Ministro Edson Carvalho Vidigal, Vice-Presidente
Ministro Antnio de Pdua Ribeiro
Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, Diretor da Revista
Ministro Raphael de Barros Monteiro Filho
Ministro Francisco Peanha Martins
Ministro Humberto Gomes de Barros
Ministro Francisco Csar Asfor Rocha
Ministro Vicente Leal de Arajo
Ministro Ari Pargendler, Coordenador-Geral da Justia Federal
Ministro Jos Augusto Delgado
Ministro Jos Arnaldo da Fonseca
Ministro Fernando Gonalves
Ministro Carlos Alberto Menezes Direito
Ministro Felix Fischer
Ministro Aldir Guimares Passarinho Jnior
Ministro Gilson Langaro Dipp
Ministro Hamilton Carvalhido
Ministro Jorge Tadeo Flaquer Scartezzini
Ministra Eliana Calmon Alves
Ministro Paulo Benjamin Fragoso Gallotti
Ministro Francisco Cndido de Melo Falco Neto
Ministro Domingos FranciuUi Netto
Ministra Ftima Nancy Andrighi
Ministro Sebastio de Oliveira Castro Filho
Ministra Laurita Hilrio Vaz
Ministro Paulo Geraldo de Oliveira Medina
Ministro Luiz Fux
Ministro Joo Otvio de Noronha
Ministro Teori Albino Zavascki
Ministro Jos de Castro Meira
Ministra Denise Martins Arruda
Direito Penal

Estudos
de Direito
lobias Barreto
Obra fac-similar

Prefcio de
Jos Arnaldo da Fonseca

Braslia
aneiro/2004
Conselho Editorial
Senador Jos Sarney, Presidente
Joaquim Campeio Marques, Vice-Presidente
Carlos Henrique Cardim, Conselheiro
Carlyle Coutinho Madruga, Conselheiro
Raimundo Pontes Cunha Neto, Conselheiro
O Conselho Editorial do Senado Federal, criado f^ela Mesa Diretora em 3<l de janeiro de i997y
buscar editar, sempre, obras de valor histrico e cultural t de relevncia para a compreenso da
histria poltica, econmica e social do Brasil e reflexo sobre os destinos do pas.
Coleo Histria do Direito Brasileiro - Direito Penal
ANTNIO JOS DA COSTA E SILVA JOO VIEIRA DE ARAJO
Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil Cdigo Penal commentado, theorica e
commentado praticamente
ANTNIO LUIZ FERREIRA TINCO
Cdigo Criminal do Imprio do Brazil OSCAR DE MACEDO SOARES
annotado Cdigo Penal da Republica dos Estados
BRAZ FLORENTINO HENRIOUES DE Unidos do Brasil
SOUZA
Lies de Direito Crimina! THOMAZ ALVES JNIOR
FRANZ VON LISZT Annotaes theoricas e praticas ao Cdigo
Tratado de Direito Penal allemo, prefcio e Criminal
traduo de Jos Hygino Duarte Pereira
GALDINO SIQUEIRA TOBIAS BARRETO
Direito Penal brazileiro (segundo o Cdigo Estudos de Direito
Penai mandado executar pelo Decreto N. 847,
de 11 de outubro de 1890, e leis que o TOBLAS BARRETO
modificaram ou completaram, elucidados pela Menores e loucos em Direito Criminal
doutrina e jurisprudncia)
Comisso Organizadora do Suferior Tribunal de Justia
Walkir Teixeira Bottecchia, Secretrio-Gera!
Jadir da Fonseca Camargos, Assessor de Articulao Parlamentar
Marcelo Raffaelli, Assessor Jurdico
Luciana Raquel Juregui Costandrade, Assessora Jurdica
Judite Amaral de Medeiros Vieira, Ncleo de Redao e Reviso
Mari Lcia Del Fiaco, Ncleo de Redao e Reviso
Stael Franoise de Medeiros Oliveira Andrade, Ncleo de Redao e Reviso
Projeto Grfico
Carlos Figueiredo, Ncleo de Programao-Visual
Eduardo Lessa, Ncleo de Programao Visual
Tais ViUela, Coordenadora do Ncleo de Programao Visual

Barreto, Tobias, 1839-1889.


Estudos de Direito / Tobias Barreto ; prefcio de Jos
Arnaldo da Fonseca. - Ed. fac-similar. - Braslia : Senado
Federal, Conselho Editorial, 2004.
504 p. - (Histria do Direito brasileiro. Direito Penal; v. 5)
1. Direito, coletnea. 2. Direito, Brasil. I. Ttulo. II. Srie.
CDDir. 340
li
I i

C o l e o HISTRIA DO DIREITO BRASILEIRO

No prefcio de sua monumental A Poltica Exterior do Imprio, dizia


Calgeras, referindo-se histria diplomtica do pas, que era preciso
evitar se perdesse "o contato com esse passado to fecundo em lies e
to cheio de seiva alentadora para quem o sabe consultar". Foi com a
mesma finalidade, agora com foco na histria das instituies jurdicas
brasileiras, que o Senado Federal e o Superior Tribunal de Justia cele-
braram convnio para a reedio de grandes obras do Direito Civil e
Penal ptrio que comporo a coleo intitulada Histria do Direito Bra-
sileiro.
O projeto nasceu de sugesto que me fez o pesquisador Walter Cos-
ta Porto, advogado, professor universitrio, ex-Ministro do Superior
Tribunal Eleitoral, emrito constitucionalista, personalidade merece-
dora do respeito de todos quantos o conhecem, a quem presto neste
ensejo a justa homenagem que lhe devida.
Seu objetivo atualizar, num corpo orgnico, parte da histria de
nosso Direito e, dessarte, colocar disposio de especialistas e demais
interessados obras da literatura jurdica nacional hoje esgotadas ou de
difcil acesso. A importncia da iniciativa evidente: por um lado, con-
tribui para a preservao de nosso patrimnio cultural; por outro, aju-
dar os estudiosos da evoluo das instituies do Direito brasileiro.
Quer nos escritos, quer nas biografias, evidencia-se a magnitude
das personalidades a serem reeditadas. Com efeito, no se trata apenas
de jurisconsultos e autores de obras de Direito, mas de luminares da
cultura nacional, que foram tambm catedrticos, literatos, jornalis-
tas, ocupantes de elevados cargos pblicos e militantes da poltica.

A coleo publicar onze livros de Direito Civil e dez de Direito


Penal. Aqueles so os seguintes:
- A Propriedade p>elo Cons. Jos de Alencar - com uma prefao do Cons.
Dr. Antnio Joaquim Ribas, trazendo de volta livro cujo autor, alm d
dar expressiva contribuio s letras brasileiras, teve importante car-
reira poltica e ocupou o Ministrio da Justia no gabinete Itabora.
Acresce ser o livro prefaciado por Antnio Joaquim Ribas, jurista que
tambm ser reeditado na coleo.
- Consolidao das Leis Civis, de 1858, e Cdigo Civil: esboo, dois traba-
lhos de reconhecido valor histrico, da lavra de Augusto Teixeira de
Freitas. O primeiro foi-lhe encomendado pelo governo imperial; a co-
misso encarregada de rev-lo, aps dar o laudo aprobatrio, acrescen-
tou que sua qualidade recomendava a habilitao de Teixeira de Freitas
"para o Projeto do Cdigo Civil, do qual a Consolidao preparatrio
importante". Seu esboo de Cdigo Civil, no aproveitado no Brasil,
serviu de base para o Cdigo Civil da Repblica Argentina. Quanto
Consolidao, seu mrito histrico realado pela viso da visceral re-
pulsa ao escravismo manifestada pelo autor.
- Curso de Direito Civil brasileiro, de Antnio Joaquim Ribas, que, como
dito acima, prefaciou A Propriedade, de Jos de Alencar. No prefcio da
2^ edio do Curso de Direito Civil (1880), Ribas disse, em palavras que
condizem com o objetivo da coleo Histria do Direito Brasileiro, que
"Sem o conhecimento [da] teoria [do Direito Civil ptrio] ningum
pode aspirar ao honroso ttulo de jurisconsulto, e nem exercer digna e
satisfatoriamente a nobre profisso de advogar ou de julgar".
- Direitos de Famlia e Direito das Coisas, de Lafayette Rodrigues Perei-
ra, datados respectivamente de 1869 e 1877, ambos adaptados ao C-
digo Civil de 1916 por Jos Bonifcio de Andrada e Silva. Lafayette foi
advogado e jornalista liberal. Ministro da Justia, Senador, Presidente
do Conselho e, last but not least, defensor de Machado de Assis contra
a crtica feroz de Slvio Romero. Com graa, dizia, a respeito de seu
renome, "Subi montado em dois livrinhos de direito". So esses "livri-
nhos" que aqui esto vindo a lume, obras cujo mtodo Lacerda de
Almeida - outro nome na lista de autores da coleo - utilizou para a
exposio sistemtica do direito das obrigaes.
- Direito das Coisas, de Clvis Bevilqua, permitir aos estudiosos
hodiernos familiarizar-se com um gigante da literatura jurdica nacio-
nal, autor, a convite do Presidente Epitcio Pessoa, do projeto do Cdi-
go Civil brasileiro. Modernizador, expressou no projeto sua revolta
contra a vetustez do Direito Civil vigente no Brasil.
- Instituies de Direito Civil brasileiro, oferecidas, dedicadas e consagra-
das a Sua Majestade Imp^erial o Senhor Dom Pedro II, por Loureno Tri-
go de Loureiro, nascido em Portugal (Vizeu) e formado em Olinda,
onde mais tarde ocupou a ctedra de direito civil; teve cargos polticos.
foi professor de francs e tradutor de literatura francesa, inclusive do
teatro de Racine. Seu livro, datado de 1850, constitui valioso elemento
para aquilatar o cenrio contra o qual, meio sculo depois, Bevilqua
expressaria sua revolta.
- Obrigaes: exposio systematica desta parte do Direito Civil ptrio
segundo o methodo dos "Direitos de Famlia" e "Direito das Cousas" do
Conselheiro Lafayette Rodrigues Pereira, de Francisco de Paula Lacerda
de Almeida. Publicado em 1897, um dos muitos livros sobre temas de
direito civil deixados por Lacerda de Almeida.
- Direitos Autorais: seu conceito, sua prtica e respectivas garantias em
face das Convenes Internacionais, da legislao federal e da jurispru-
dncia dos tribunais, de autoria de Pedro Orlando. Autor de obras sobre
direito comercial, questes trabalhistas e fiscais. Orlando tambm
autor do Novssimo Dicionrio Jurdico Brasileiro.
- Nota Promissria (estudos da lei, da doutrina e da jurisprudncia cambial
brazileira), por Antnio Magarinos Torres. Advogado, catedrtico e
vice-diretor da Escola Superior de Comrcio do Rio de Janeiro, juiz e
presidente do Tribunal do Jri da ento capital do pas. Prolfico autor,
escreveu sobre direito comercial, fiscal, penal e finanas.

Os dez livros dedicados ao Direito Penal incluem:


- Tratado de Direito Penal allemo, prefcio e traduo de Jos Hygino
Duarte Pereira, de Franz von Liszt, jurista alemo, catedrtico da Uni-
versidade de Berlim. A par, por si s, do elevado conceito do Tratado,
quisemos, com a publicao, destacar o alto valor do prefcio de Jos
Hygino, de indispensvel leitura, que, por isso mesmo, ajusta-se fina-
lidade da coleo a respeito da histria do direito brasileiro.
- Lies de Direito Criminal, de Braz Florentino Henriques de Souza,
autor de trabalhos sobre Direito Civil e Criminal, designado membro
da comisso encarregada de rever o Cdigo Civil em 1865. Lies de
Direito Criminal data de 1860.
- Annotaes theoricas e praticas ao Cdigo Criminal, de Thomaz Alves
Jnior. Crtico do Cdigo Penal de 1830, que considerava prolixo e
casustico, Thomaz Alves o analisa detidamente, historiando sua apre-
sentao, discusso e aprovao. Desse modo, as Anotaes iluminam
os leitores do sculo XXI quanto ao pensamento dos legisladores brasi-
leiros do Imprio e constituem leitura complementar obra de Braz
Florentino.
- Menores e loucos em Direito Criminal e Estudos de Direito, de Tobias
Barreto. Conhecido por sua poesia, Barreto era talvez mais jurista que
poeta. Formou-se na Faculdade de Direito do Recife, da qual foi depois
catedrtico, tendo entre seus discpulos Clvis Bevilqua, Graa Ara-
nha e Sflvio Romero. Fizeram parte da denominada "Escola do Recife",
que marcou o pensamento brasileiro (a propsito, entre outras, de
Nelson Saldanha, A Escola do Recife, 1976 e 1978, e, de Miguel Reale,
O Culturalismo da Escola do Recife, de 1956). Tobias foi um inovador;
lutou incessantemente contra a estreiteza do ambiente cultural ento
imperante no Brasil.
- Cdigo Criminal do Imprio do Brazil annotado, por Antnio Luiz
Ferreira Tinco. O Cdigo do Imprio, reconhecido como "obra
legislativa realmente honrosa para a cultura jurdica nacional" (Anbal
Bruno), filiava-se corrente dos criadores do Direito Penal liberal (en-
tre eles, Romagnoni e Bentham); admiravam-lhe a clareza e a conci-
so, entre tantos outros juristas, Vicente de Azevedo e Jimnez de
Asa, por exemplo. "Independente e autnomo, efetivamente nacio-
nal e prprio" (Edgard Costa), foi o inspirador do Cdigo Penal espa-
nhol de 1848 (Basileu Garcia e Frederico Marques). Acolheu a pena de
morte, certo, mas D. Pedro II passou a comut-la em gals perptuas
aps a ocorrncia de um erro judicirio, ao que se conta. Segundo Ha-
milton Carvalhido, a obra de Tinco "nos garante uma segura viso da
realidade penal no ltimo quartel do sculo XIX".
- Cdigo Penal commentado, theorica e praticamente, de Joo Vieira de
Arajo. Abolida a escravido, Nabuco apresentou projeto, que nem
chegou a ser discutido, para autorizar a adaptao das leis penais
nova situao. Sobreveio, logo aps, o Cdigo Penal de 1890, cuja ela-
borao fora cometida ao Conselheiro Baptista Pereira. O Cdigo rece-
beria vrias crticas. Em 1893, Vieira de Arajo apresentou Cmara
dos Deputados projeto de um Cdigo, sem xito; logo depois, apresen-
tava outro esboo, tambm sem sucesso.
- Cdigo Penal da Republica dos Estados Unidos do Brasil, por Oscar de
Macedo Soares. Diplomado em Direito pela Faculdade do Largo So
Francisco, foi jornalista, secretrio das provncias de Alagoas e Cear,
poltico conservador, advogado e autor de vrias obras de Direito.
- Direito Penal brazileiro (segundo o Cdigo Penal mandado executar pelo
Decreto N. 847, de 11 de outubro de 1890, e leis que o modificaram ou
completaram, elucidados pela doutrina e jurisprudncia), de Galdino
Siqueira. Desembargador do Tribunal de Justia do Distrito Federal e
autor de livros sobre Direito Penal, em 1930 Siqueira foi incumbido
pelo Ministro da Justia e Negcios Interiores de redigir um antepro-
jeto de Cdigo de Processo Civil. Em 1917 tinha participado, pela acu-
sao, no julgamento do assassinato de Pinheiro Machado.
- Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil commentado, de Antnio
Jos da Costa e Silva, livro que antecedeu a preparao, em 1938, do
projeto de Cdigo Criminal encomendado por Francisco Cam_pos a
Alcntara Machado. Costa e Silva participou da comisso revisora do
projeto, a qual contava com luminares como Nelson Hungria e Roberto
Lyra e cujo resultado foi o Cdigo Penal de 1940.
O leitor pode compreender, em face do que precede, a relevncia da
iniciativa tomada conjuntamente pelo Senado Federal e o Superior
Tribunal de Justia.
Como pas jovem, na afoiteza de perseguir os objetivos de progres-
so e desenvolvimento, s vezes nos temos descuidado do passado cul-
tural, sacrificando-o erradamente, ao confundir o que antigo com o
que obsoleto. Almejo que a publicao da Histria do Direito Brasileiro
concorra para remediar tica to equivocada, porque, nas palavras de
Ginoulhiac em sua Histoire gnrah du droit fratiais, "Ce n'est pas
seulement dans Ia suite des faits, des evnments, que consiste Thistoire
d'un peuple; mais encore, mais surtout, dans le dveloppement de ses
institutions et de ses lois."

-- /

Ministro Nilson Naves


Presidente do Superior Tribunal de Justia
o Superior Tribunal de Justia e o Senado Federal esto reeditando
alguns dos ttulos essenciais da literatura jurdica brasileira. A Coleo
Histria do Direito Brasileiro, com ttulos de direito civil e penal, deve-
r ocupar um lugar importante nas bibliotecas de magistrados, advo-
gados e estudiosos de direito.
Esta coleo se insere no programa editorial do Senado, que se des-
tina ao desenvolvimento da cultura, preservao de nosso patrimnio
histrico e aproximao do cidado com o poder legislativo.

Senador Jos Sarney


Presidente do Conselho Editorial do Senado Federal
Ui
I Prefcio
De incio, cabe louvar a feliz iniciativa do Presidente do Senado
Federal, Senador Jos Sarney, e do Presidente do Superior Tribunal de
Justia, Ministro Nilson Naves, de celebrarem convnio, em nome
dessas instituies, para a reedio de grandes obras do Direito Civil
e Penal ptrio que integraro a coleo intitulada Histria do Direito
Brasileiro.
Alis, resscilte-se que, em 1989, Presidente da Repblica o Dr. Jos
Sarney, foi editada pelo Instituto Nacional do Livro a obra de Tobias
Barreto em comemorao do sesquicentenrio do seu nascimento e
centenrio da sua morte, sob os auspcios do Ministrio da Educao e
Cultura, titular o Dr. Jos Aparecido de Oliveira.
Supinamente honroso o convite para redigir esta nota introdutria
aos Estudos de Direito, do gnio Tobias Barreto de Meneses. Fao-o de
maneira breve e linear no s por haver exigidade de espao, mas
tambm por no poder, mngua de cincia e arte, imergir nessa obra
com pretenso de defesa justa da sua memria.
Fiquemos, assim, no esboo.
Formado em cincias jurdicas e sociais em 1869, Tobias Barreto le-
ciona, durcinte anos, em Recife, Latim, Retrica, Francs, Filosofia e
Matemtica Elementar e passa a residir em Escada, interior de
Pernambuco. Ali, exerce a advocacia e dedica-se, como autodidata,
lngua alem e a outros estudos. Abre-se-lhe, ento, ensejo crtica ao
ensino do direito e ao aprofundamento de temas para a sua renovao.
Mantm contato com pensadores alemes, e comeam a brotar idias
novas tendentes a modificar as instituies polticas e a mitigar o esta-
do de penria moral e desigualdades sociais.
Em 1879, h mais de um sculo, portanto, deputado provinal de
Pernambuco, levanta na Assemblia a questo sobre a emancipao da
mulher, civil e social. Submete-se, em 1882, ao concurso para professor
da Academia de Direito do Recife, o qual veio a se tornar clebre por-
que ele, contendendo com o candidato Seabra, expe idias revolucio-
nrias e redentoras, to ao agrado dos jovens universitrios, inaugu-
rando, como depois se assinalou, uma nova poca na inteligncia brasi-
leira. A propsito, estas palavras de Graa Aranha:

"Para avaliar o que foi a ao de Tobias Barreto, basta atender o


que eram os estudos de direito antes dele e depois dele.
(...)
O Cdigo Civil Brasileiro, construo de Clvis Bevilacqua, se
filia inspirao de Tobias. A crtica se renova por ele. Slvio Romero,
Araripe e o prprio Jos Verssimo so seus discpulos. A nossa
mesquinha filosofia, o que tem de mais inteligente, vem da libertao
do grande mestre do pensamento livre. Ainda hoje se pode dizer,
como se disse de Kant, que voltar a Tobias progredir." (O meu
prp>rio romance. Introd. e notas de Jomar Moraes. 4^ ed. So Lus:
Alumar, 1996, pp. 148-150.;

Movido por tal genialidade, levanta Tobias Barreto a subordinao


do estudo do direito a outra cincia que o precede, designada
propedutica jurdica, indagando: "... a que propsito elucidar aqui a
posio do homem na natureza se o direito nada tem que ver com o
homem natural, mas somente com o homem social, tal como ele se
mostra aos olhos do historiador e do filsofo?" Sintetiza: "... a idia
capital do programa est na combinao das duas seguintes proposi-
es: no existe um direito natural; mas h uma lei natural do direito."
Sobre o ilustre mestre, assinala o Prof. Luiz Antnio Barreto.- "O
grande legado de Tobias Barreto foi em dois sentidos: um, o da sua obra
crtica, aberta, roteirizando a atualizao do pensamento brasileiro;
outro, o dos seus seguidores, que continuaram levando o Brasil a afir-
mar uma cultura transformadora, prpria e ao alcance dos brasileiros."
{In Tobias Barreto: uma bibliografia. Edio comemorativa. Rio de Ja-
neiro: INL, MEC, Record, 1989, p. 14.)
Das mos proficientes do pensador sergipano - crtico, poeta, tribuno
notvel, filsofo, socilogo, abolicionista e republicano, revolucion-
rio - emana a obra Estudos de Direito, organizada por Sylvio Romero,
que sai a lume no Rio de Janeiro, em 1892, trs anos aps a morte do
autor e reeditada no mesmo ano.
Nela busca antes elucidar o conceito de direito, e o faz para afirmar
que o direito jamais pode ser considerado como uma coisa esttica,
imvel, porquanto, como tudo que h no universo, est perpetuamente
se transformando, evoluindo, no bastando "mudar de forma, o que
todavia j seria muito, preciso mudar de contedo". Nega o direito
natural e afirma que o direito produto da cultura humana, mas reco-
nhece que h uma lei natural do direito.
Inicia o livro com idias propeduticas, em que procura realar o
direito como sistema de conhecimentos que "deve ter uma verdade
primeira, uma primeira proposio a que se prendam todas as propo-
sies e verdades ulteriores", para faz-lo entrar na corrente da cincia
moderna, e a situar o homem no seio da sociedade. Define a cincia do
direito como uma cincia de seres vivos.
No campo do Direito Criminal, traa antes a evoluo do direito em
geral e das leis penais como instituies sociais, ressalta que a suprema
funo que exerce o Estado de punir os crimes est vinculada exis-
tncia de uma tese de direito positivo, por meio da qual uma ao
declarada criminosa e certa penalidade cabe aplicar. Alude aos sistemas
de direito punitivo, especialmente aos da defesa social e da recupera-
o do criminoso.
Discorre sobre a questo da origem e fundamento do direito de pu-
nir e, incursionando por inmeras teorias, conclui:

"... todo o direito penal positivo atravessa regularmente os


seguintes estdios: primeiro, domina o princpio da vindicta privada,
a cujo lado tambm se faz valer, conforme o carter nacional, ou
etnolgico, a expiao religiosa; depois, como fase transitria, aparece
a comfositio, a acomodao daquela vingana por meio de multa
pecuniria; e logo aps um sistema de direito penal pblico e privado;
finalmente, vem o domnio do direito social de punir, estabelece-se
o princpio da punio pblica."

Trata dos delitos por omisso, traa-lhes os contornos e afirma que


se adaptam perfeitamente ao conceito filosfico da criminalidade. Apre-
senta ensaio sobre a tentativa em matria criminal, porquanto o cdi-
go criminal da poca no definia regularmente a tentativa e, com
ineditismo, resenha diversos aspectos e hipteses para, em aguda per-
cepo de sinais de diferena, expor solues, consideradas
adiantadssimas para aquele tempo.
Sobre a co-delinqncia e os seus efeitos na praxe processual, apa-
nha-se na obra este substrato: "... cometido por um s, ou cometido
por muitos sujeitos, quer seja igual, quer diferente o quinho de cada
um na construo do delito, este sempre um todo compacto, e como
tal deve ser estudado, sob pena de dispersar-se e perder-se mais de uma
circunstncia importante, cujo desconhecimento pode alterar a feio
do crime e dos criminosos."
A par desses e de outros estudos de direito, o combativo Tobias
Barreto saiu em defesa da emancipao da mulher, como dito, insur-
giu-se contra o anti-semitismo, propugnou pela reforma da justia (j
naquela poca), com adotar-se a separao entre o Poder Judicirio e o
Poder Executivo, foi ardente defensor da reforma eleitoral e assumiu a
propaganda abolicionista e republicana.
Na evoluo do pensamento ptrio, o biografado, como assinala
Brasil Bandecchi, "deve ser estudado dentro do seu papel histrico, em
determinado momento da vida brasileira e, assim estudado e examina-
do, no se poder negar que cumpriu perfeitamente a sua misso". E
arremata:

"Voltar a Tobias progredir. Mas ns no voltamos a Tobias. Foi


ele que, com seu gnio, chegou at o nosso sculo e atravessar os
sculos futuros. No se volta na histria, e muito menos na histria
do pensamento humano.
A histria um encadear de causa e efeito numa constante
evoluo.
E, por uma predestinao, a Provncia em que, em 1822, foi dado
o brado da Independncia poltica tornar-se-ia o bero, passado,
exataniente, um sculo, em 1922, de outro movimento libertador,
historiado por Mrio da Silva Brito.
Nesse movimento poderia figurar Tobias Barreto." (Os forjadores
do mundo moderno. 3^ ed. So Paulo; Fulgor, 1966, v. 6.)

Esses, em tnues traos, muito aqum do desejado, os aspectos que


entendi devessem ser ressaltados.

Ministro Jos Arnaldo da Fonseca


lEUSQi BI B l l l l f@
TOBIAS BARRETO

ESTUDOS DE DIREITO

PUBLICAO POSTHUMA

DIRIGIDA POR

SYLYIO ROMHO

^'X^g>^-

RIO DE JANEIRO
L,A1:M]I1EKT <& C . - E d i t o r e s proprietrios
66 RUA DO OUVIDOR 66

1832
P 0 8 P E ESTOU FRENTE D'ESTA PBIICAGO

Era naturalmente a mim, no caso de eu sobreviver


a Tobias Barreto, que havia de caber a tarefa de ^ orga-
nisar e dirigir a publicao posthuma de suas obras. Uma
amisade de vinte e dous annos, nunca, phenomeno raro
no Brasil entre homens de letras, desmentida por um
resentimento qualquer, dava-me esse direito. A famlia,
assim espontaneamente o comprehendeu, e foi logo
fazendo diligencias que me habilitassem a pr hombros
empreza.
Fez-me a remessa, por vezes diversas, de manu-
scriptos e impressos do illustre morto. Cumpre, porm,
advertir que dous annos antes de fallecer, tendo j bas-
tante adiantada a molstia que o devia levar ao tmulo,
o notvel sergipano me escrevera, pedindo fBn plano para
a organisao e publicao'de suas obras completas. Em
carta de 6 de junho de 1877, dizia-me elle :
Como dou muito pelo seu alto senso do methodo,
pela vis organisatrix do seu talento, peo-lhe que me trace
um bom plano de distribuio e organisao de meus
escriptos.
Respondi-lhe, enviando o plano pedido.
Pouco depois, aos 19 de julho do mesmo anno, re-
trucava-me elle: Recebi a sua carta, em que me deu
contado que lhe eu havia pedido. Gostei do arranjo.
O plano das obras completas excellente ; ma? creio que
no me ser possvel rehaver os trabalhos perdidos.
VI

Para dirigir, pois, a publicao dos livros do meu


saudoso amigo tenho a dupla autorisao d'elle prprio e
da sua familia.
No deixei cpia do plano que lhe havia enviado ;
porem procurei reorganisal-o de memria.
A base eraNa distribuio por matrias: direito, phi-
losophia, litteratura, politica, escriptos humorsticos,
discursos, polemicas.
Difficuldades praticas, umas provenientes das esqui-
vanas dos editores, outras da quasi impossibilidade de
obter diversos e variados trabalhos do auctor, extrama-
Ihados em pequenos jornaes de Pernambuco, levaram-me
a modificar o primitivo arranjo. Com os elementos
ctualmente existentes em meu poder, dei a seguinte
organisao aos escriptos de Tobias Barreto: Estudos de
Direito, Estudos Allemes, Questes Vigentes de Philo-
sophia e Litteratura, Ensaios de Philosophia e Critica,
Menorss e Loucos em Direito Criminal, Dias e Noites
(poesias) Pequenos Escriptos e Pensamentos, Discursos,
Polemicas, e, finalmente, Ruecksichtslose Briefe oder
deutsche Schriften brasilianischen InJialts.
Ao total dez volumes de regular tamanho. A ma-
tria perdida, de que tenho plena lembrana, poderia
encher mais dons volumes do mesmo formato.
O poeta, jurista e pensador sergipano, como se v,.
no escreveu demais, nem de menos.
O que deixou no atormenta pelo amontoado de
livros, verdadeiras montanhas de papel, que constituem
o espolio illegivel de muitos, nem contrista pelo mes-
quinho do legado. Ficou n'um meio termo.
O primeiro volume da serie, Estudos de Direito,
que sai agora a lume.
Diligencia foi feita para que este livro contivesse
todos os escriptos jurdicos do auctor.
Apezar dos esforos ficaram fora trs notveis
artigos: A mora em Direito Romano, A Provincia e o
Provincialismo (critica do livro de Tavares Bastos) e o
Direito Publico Brasileiro,' (analyse da obra do Marquez
de So Vicente), no fallando nos Menores e Loucos
em Direito Criminal, que ficaram constituindo volume
vil

parte. Aquelles trs trabalhos no foram encon-


trados.
No me parece necessrio fazer aqui a analyse de
um livro que se vai lr; nem, em geral, destacar a figura
de Tobias Barreto na vida espiritual moderna em nosso
paiz.
Este servio j eu o fiz, aos fragmentos, na Philo-
sophia no Brasil, quando estudei o critico e o philosopho,
e nos Estudos de Litteratura Contempornea, quando me
oecupei do poeta, e foi tambm feito mais tarde em totali-
dade na Historia da Litteratura Brasileira. No voltarei
mais sobre esse assumpto; plenamente dispensvel.
O que actualmenie opportuno indicar historica-
mente a natureza de minhas relaes intellectuaes com
aquelle illustre e poderoso espirito, no intuito de definir
as nossas reciprocas posies.
E' isto necessrio para desfazer alguns erros nossa
conta atirados mais de uma vez imprensa por espritos
levianos e ignorantes dos factos.
Filhos ambos de Sei-gipe, no nos conhecemos alli;
s em Pernambuco, em 1868, que vi aquelle patricio
pela primeira vez.
Cursava ento elle o quarto anno da Faculdade de
Direito ; eu ia do Rio de Janeiro, com os preparatrios
feitos, para matricular-me n'aquelle curso. Tobias foi,
portanto, meu contemporneo nos estudos acadmicos.
Nunca foi meu professor.
Quando o conheci suas occupaes espirituaes di-
lectas eram a poesia e a philosophia.
N'aquella tinha sido o inaugurador do lyrismo con-
doreiro a datar de 1862, e ainda era um eterno recitador
de versos nostheatros, nas festas patriticas e nos sales.
Este prurido acabou quasi completamente em fins de
1870.
Na philosophia, que sempre o preoccapou de modo
especial e caracterstico, j elle havia feito em 1867 o ce-
lebre concurso em que aniquilara o afamado thomista
pernambucano, Dr. Jos Soriano de Souza.
De 1868 dactam as suas primeiras publicaes nessa
matria.
VIII

Cournot, Taine e Vacherot j lhe eram familiares.


N'aquelle anno travou conhecimento com o positi-
vista directamente pelo Cowrs de Fhos&phie Positive de
Comte. Stuart Mill e Littr vieram mais tarde, e no
foram nunca muito apreciados.
Em tal assumpto o meu amigo preferia directamente
o chefe da escola.
O velho espiritualismo francez j estava posto de
lado ; o positivismo, em sua significao puramente phi-
losophica, tinha tomado conta do terreno, expellindo a
antiga doutrina.
Ainda no havia conhecimento da lingua allem,
nem largos estudos de litter atura, de direito, de economia
poltica, de historia, de critica religiosa.
Ainda tambm no havia o conhecimento de Darwin,
de Hckel, de Hartmann, de Noir, do monisrao e do
transformismo em summa. Tudo isto veiu depois, a dactar
de 1871.
Nessas condies que encontrei o nosso poeta ;
eu levava do Rio de Janeiro bons estudos de prepara-
trios, feitos de 1863 afinsde 1867, o amor dos livros, a
anci de saber.
Atirei-me leitura de ethnographia, lingstica,
anthropologia, critica litteraria e philosophia.
As predileces eram, pois, diflferentes, as leituras
diversas, pela diversidade ingenita dos dous espritos.
Em nossas longas conversaes communicavamos
mutuamente as nossas impresses, as nossas idas, os
nossos planos de trabalho.
Por ser elle bastante mais velho, mais adiantado no
curso acadmico, j immensamente popular em Pernam-
buco e, sobre tudo, por conhecer-lhe o vigor e a fora da
intelligencia, acostumei-me, eu que chegava simples
caloiro, a ter-lhe peculiares attenes e verdadeiro res-
peito. Mas nunca lhe sacrifiquei as minhas idas, nem
lhe subordinei o meu sentir, nem apaguei jamais diante
delle as differenas nativas do meu temperamento.
Outrotanto, praticava-o elle, havendo sempre em
nossas relaes espirituaes plena liberdade e decidida
franqueza.
IX

Dando conta no Contra a Hypocrisia do meu livro


publicado em 1878, A FhilosopJiia no Brasil, depois de
alguns elogios iniciaes, escrevia Tobias:Tudo isto, porm,
no significa,no quer significar que eu me limite a formar
um duetto, que eu acompanhe em todos os motivos,
fazendo segunda voz, o pensamento de Sylvio Romro.
Em mais de um ponto estamos separados ; e como,
n'uma tal ou qual communho de princpios, que entre
ns existe, avulta o da mais Ihana despreoccupao pes-
soal, o da mais pura sinceridade reciproca, indicarei pre-
cisamente as razes do meu desaccordo. (1)
Como quer que fossem diversos entre ns as ndoles
mentaes, cada um foi fazendo a sua obra e a mais
rpida observao suficiente para notar facilmente
as diferenas de estylo, de intuies, de assumptos, de
methodos, de doutrinas.
E' assim que, em poesia, Tobias no passou do
lyrisino condoreiro e eu combati, desde 1869,esse liugoa-
nismo e iniciei a nova intuio da poesia transfigurada
pela philosophia de nossos dias; que,em critica litteraria,
elle fugia dos assumptos brasileiros e do brasileirisrao e
eu os procurava sempre de preferencia ; que, em phi-
losophia, no admittia a psychologia e a sociologia como
sciencias, (2) e eu lhes reconheo esse caracter ; assim
que jamais pude admittir e explicar o desdenhoso modo de
tratar Herbert Spencer, the great pJiosopher, na phrase
de Darwin, a maior encarnao da philosophia evolu-
cionista, ^o pensar de G-rant Allen.
No tudo ; ha especialmente dous assumptos em
que o meu modo de sentir e pensar foi sempre completa-
mente opposto ao seu: a poesia popular e a ethnographia.
Sabe-se que uma das bases da minha critica applicada
litteratura, historia e em geral vida espiritual brasi-
leira,foi a apreciao ethnographica das raas que consti-
tuiram o nosso povo. Sabe-se mais que uma das primeiras

(1) Contra a Hypocrisia de 28 de setembro de 1879,


f-i) Sobre a psychologia, vejam-se os seus Ensaios de Philosophia
e Critica, sobre a sociologiasuas Questes Vigentes de Philosophia e
Direito. Esta obra no plano novo soFre modificao no titulo; em
vez de direito ficariWcrauro.
applicaes desse modo de pensar foi justamente o estudo,
a pesquiza da poesia, dos contos, das tradies populares,
do folk lre, em summa.
Pois bem: Tobias Barreto no acceitava isto e tive-
mos interminveis discusses a respeito.
No conseguiu modificar as minhas convices neste
assumpto, nem alterar o systema de meus trabalhos.
A despeito de seu desaccordo, colligios Cantos
Populares do Brasil, os Contos Fopulares do Brasil e es-
crevi os Entudos sobre a Poesia Popular Brasileira.
O leitor vae ver como oescriptor sergipano pensava
sobre este assumpto.
Eis aqui uma nota que me chegou de Pernambuco
entre os seus manuscriptos. Transcrevo-a integralmente:
O gosto e o cultivo da poesia popular, ainda que
possam remontar autoridade de Herder, descendem toda-
via mais directamente da escola romntica. Os efeitos
mediatos d'esta escola, que no foram poucos, dividem-se
em permanentes e transitrios. Aos permanentes perten-
cem, por exemplo, a lingstica, a philologia, a mytho-
logia comparadas; aos transitrios porm, no precisa
especialisar, pertencem todas aquellas extravagncias,
que ha 50 ou 60 annos valiam por maravilhas, ehoje
felizmente esto esquecidas. Pergunto agora : o gosto da
poesia popular, a que classe deve pertencer?
De mim para mim, tenho-o por um dos effeios
transitrios. Esse enthusiasmo forado, erzwungene Be-
geisterung, co)no dizia o prprio hland, pelas pretendi-
das produces poticas do povo, sem interesse esthetico,
porque nellas em geral a belleza brilha pela ausncia;
sem interesse histrico, porque o povo poetisante nada tem
que ver cora o processo evolutivo da historia ; sem inte-
resse psychologico-oiacional, porque as canes populares,
a despeito de todas as tentativas feitas neste sentido,
ainda no servem nem serviro jamais como trao cara-
cteristico desta ou daquella nacionalidade ; esse resto de
vertigem romntica ha de tambm acabar. Se ainda no
desappareceu de todo, porque comeou mais cedo
* S comprehendo o valor da poesia popular,
como matria assimilvel s frmas e conceitos da poesia
XI

culta, por intermdio de espritos superiores. Foi o que


fez G-oethe, cuja musa lyriea, em muitos dos seus mais
brilhantes productos, uma resonancia do Lied popular
allemo; foi o que fez Heine, que por vezes recorreo
tambm a essa fonte ; foi ainda o que fez Weber no dom-
nio da musica, pondo a seu servio e colorindo cora o seu
gnio as cantigas populares.
Deixemo-nos pois deillttses. A poesia poimlar
uma digna irm da soberania popular.
O epitheto addicionado a uma e outra palavra ames-
quinh e transtorna o conceito de ambas. Muito sinto
achar-me neste ponto em desaccordo com o meu illustrado
amigo Sylvio Romro, cujo talento de uma fora organi-
sadora estupenda ; e como em geral os talentos orgnicos
so tambm harmnicos, estranhavel que elle, que foi o
primeiro entre ns a irromper contra o romantismo, tenha
cedido por sua vez a uma das mais estranhas preoccupa-
es romnticas.
Eis ahi: a condemnao decisiva ; mas no me dou
por vencido.
No sei como no possam ter interesse esthetico inspi-
raes do povo, que vo servir para realar as produces
de ura Groethe, de um Heine, de um Weber ; no sei como
se possa negar interesse psychologico-nacional s crea-
es espontneas do gnio popular, onde se encontram
monumentos como os Vedas, as epopas indianas, o Shah-
Nameh, os Niehelimgen, as Sagas scandinavas, no fal-
lando j na Iliada e na Odyssa de Homero ; no sei como
no mostram interesse histrico esses documentos das
raas, quando no tinham ellas ainda sabido d'aquelle
synchronismo primitivo em que a religio, a moral, o
direito, a poesia repousavam juntos n'um todo immenso
e indistincto; ou mesmo em pocas recentes e nos
dias de hoje quando as populaes incultas repetem
as lendas e as canes que uma longa tradio lhes
deixou!
A critica foi demasiado exagerada. O mesmo cara-
cter descubro no que escreveu algures nas soas Questes
Vigentes sobre a ethnographia. Fallando de Lilienfeld,
XII

disse : quanto ao ponto relativo s raas, isso


apenas o effeito de outra mania do nosso tempo, a mania
ethnologica. Eu quizera que Lilienfeld viesse ao Brasil
para vr-se atrapalhado com a applicao de sua theoria
ao que se observa entre ns. As chamadas raas infe-
riores nem sempreficamatraz. Ofilhinho do negro, ou
do mulato, muitas vezes leva de vencida o seu coevo de
purissimo sangue aryano.
N'este perodo preciso distinguir o que se refere a
certa theoria fantstica de Lilieneld sobre o que este
chama a embryologia social, e o que se dirige a atacar o
que Tobias chamou a mania ethnologica de nosso tempo.
Effectivmente, quando a anthropo-ethnographia che-
gou a affirmar a existncia de raas humanas inferiores,
no o fez levianamente. Antes procedeu com a mxima
cautela. Foi sobre estudos anatmicos especialissimos,
sobre observaes physiologicas inconcussas, sobre o
diuturno estudo social dos selvagens e brbaros de
raa negra, vermelha e amarella em todas as manifesta-
es de sua vida espiritual, que a sciencia ousou pro-
nunciar-se. Eaas foram encontradas que por si mesmas
jamais se civilisaram; outras que s deturpadamente aco-
lheram a civilisao estranha; estas que, afastadas dacon-
currencia e do influxo superior, retrogradaram; aquellas
que mais depressa morreram do que acceitaram qualquer
cultura. No merecero o qualificativo de inferiores?
ma ou outra excepo, um ou outro caso de superiori-
dade nofilhinJiodo negro no pde constituir uma regra,
nem infirmar a doutrina.
Muito menos nofilhodo mulato. N'este j entra
o elemento.aiavico de uma raa superior, que pde pre-
dominar. Mas, o que decisivo o estudo da sociedade no
seu conjuncto. No existe, nunca existiu uma civilisa-
o original de negros, nem de mulatos. As republicas
de S. Domingos e de Haiti poderiam desmentir minha
affirmao; no o fazem; antes a confirmam plenamente:
a retrogradao alli positiva.
Outro ponto, digno de nota, de nosso constante des-
accordo, era o da adopo da frma republicana em nosso
^ XIII

paiz Espirito muito liberal, inimigo irreconciliavel das


vilezas e misrias perptuas da poltica brasileira, como
neste mesmo livro pde ser visto nos artigosO pod&r
moderador, A organizao communal da Eussia, Respon-
sabilidade dos ministros no governo parlamentar, e, mais
especialmente, na sua celebre orao denominadaUm
discurso em mangas de camisa, e no opusculo em lingua
aX\emd.n~Enoffener Brief an die deustche Presse, Tobias,
todavia, no foi jamais um sectrio da republica. No seu
curso de direito publico na Faculdade de Direito do Recife,
curso cujo programma vai junto a este volume em appen-
dice, elle desenvolveu a seguinte these : Conceito do chefe
do Estado. Monarchia e Republica. A questo dejrma de
governo mais uma questo de esthetica do que de ethica
politica. Conhecedor emrito de nossos vicios e desman-
teles politico-sociaes, Tobias no tinha confiana nas vir-
tudes da republica entre ns, justamente por causa desses
mesmos vicios e defeitos de nosso caracter.
Via sempre com cores negras a situao brasileira.
Se nada aproveitam, diz elle pag. 394 deste livro, se
nada aproveitam os clamores de uns certos messianistas
politicos, que cantam as maravilhas da republica vindoura,
tambm no merecem credito as solues pouco serias, as
velhas pbrases ambguas dos ulicos liberaes.
Mais explicito ainda elle pag. AELS Questes
Vigentes de Philosophia e de Direito: A politica alleman
no me totalmente sympathica. Olhada por este lado, a
minha cara Allemanha assemelha-se a uma linda mulher,
em quem alis a enormidade das mamas diminue a bel-
leza das outras frmas. Por isto limito-me a contemplal-a
s pelo rosto. Mas tambm a republique franaise no
est no meu programma. Sou pouco affeioado ao cancAin,
em qualquer de suas manifestaes. Isto dista, bem sei,
da intuio commum, ainda que ella no seja das mais
seguras. O republicanismo brasileiro um bello pedao de
litteratura franceza. Com razo dizia eu, ha pouco, a um
amigo tedesco: In Brasilien treibt nan Bepublik, tvie mn
dieLectureder.RomaneZola's treibt: ohne Kritik oder
Nberzeugung, nur aus bewusster oder unbewusster Liebe
zu Frankreich. Porm no importa; a verdade tal qual
XIV

sinto e aproveito a oocasio para repetil-a. Eis-abi;


nada mais peremptrio, quer na questo geral de doutrina
quer na de particular applicao ao Brasil.
No concordei jamais com o meu amigo n'este modo
de pensar e, ainda muito moo, desde 1869, alistei-me
entre os republicanos. Para mim a questo de frma de
governo no cousa que se deixe decidir pelo sentimento
artstico ou mesmo pelo sentimento ethico.
E' mais anterior e fundamental; procede de entra-
nhas mais recnditas; uma questo de biologia e psy-
chologia nacional.
Pelo que toca ao Brasil, tive sempre mais confiana
na energia latente de nosso povo. Ainda mesmo aps a
terrivl provao de mais de dous annos de loucuras,
desparates, e desacertos de todo o gnero que os trefegos
6 desbragadosgovernos que, em nome daEepublica, ho
flagelado este pobre paiz, tm atirado sobre o povo atto-
nito, ainda mesmo aps tanta insania e tantos erros no
descri do futuro da nao, no se entibion a minha
velha f republicana. Os governos nefandos ho de
passar, os congressos criminosos e corruptos ho de atu-
far-se no nada e o povo ha de encontrar o seu estado de
repouso e equilbrio, de liberdade e de honra nas suas
prprias energias, nas foras nativas de sua prpria
constituio immorredoura. Aos olhares pasmos cus-
toso descortinar o bem no meio dos desatinos dos falsos
republicanos desde os tempos do provisrio.
Retirados da scna os republicanos honestos, e os
homens honestos dos velhos partidos, em sua quasi totali-
dade, aos empurres dos mais afoitos e corrompidos poli-
tiqueiros da monarchia, acolhidos sob o titulo de benem-
ritos adhesistas, por t^da a parte o paiz sentiu-se
desorganizar e comeon a ser posto em almoeda...
Sobram ahi os documentos d'esse tripudio infrene,
denunciado a altos brados nos pamphletos dos irmos
Annibal e Saturninc^Cardoso. Mas o provisrio foi um
governo de anjos, postoem confronto com a desenvoltura
desconcertada do Sr. Lucena.
O primeiro grupo, entretido na farandula adminis-
trativa, tinha deixado mais ou menos desafogado o terreno
XV

da poltica, o que no quer por frma alguma dizer


que n'esta esphera tremendos horrores no tenham sido
ii'esse tempo commettidos. A ganncia deu mais de
uma vez o brao crueldade e ambas juntas tiveram o
capricho de praticar sob o sol da ptria aces to abjectas
como iguaes no tinham sido vistas n'esta terra desde a
ra de quinhentos, desde o anno do descobrimento. E',
certamente, um caso d'esses aquelle assombroso facto
praticado exactamente na ptria do auctor d'estes Estudos
de Direito, aquelle crudelissimo episdio dantesco da
perseguio e priso de cento e tantos proletrios e
famintos sergipanos, perseguidos pela scca e pela mis-
ria, mandados agarrar pela fora publica, mandados met-
ter nas cadeias do Aracaju, donde, curtidos longos dias
de fome e dor, foram atirados, na promiscuidade revol-
tante das crianas, dos velhos, dos andrajosos, dos
doentes, uos pores do vapor strella, que os devia
transportar para o Rio de Janeiro, onde ficariam
degradados ou teriam de servir no exercito!
O ministro da guerra de ento enviou o seu official
de gabinete para receber o curioso presente que a generosi-
dade do governador de Sergipe lhe enviara.
O moo militar conheceu que elle e seu chefe
haviam sido burlados: aquillo no era gente para servir
em exercito nenhum d'este mundo; no passava de um
monto de miserveis velhos, crianas, mulheres e pobres
famintos, deshumanamente enviados morte no io de
Janeiro, sem crimes, sem processos !"
A luctuosa turba andou de Herodes para Pilatos, da
Guerra para a Justia, da Justia para a Policia, at ir
encerrar-se na Deteno, onde a mr parte falleceu de
vergonha e inanio.
E que fez o x>rovisorio? Demittiu o governador cri-
minoso e cruel?
No; encheu-o de confiana e de elogios e fez delle
um deputado da nao !... Pois bem, esse provisrio de
nefanda memria foi um-episdio de cndidos feitos
diante do hicenismo, Este vinha inaugurar a reaco
conservadora no peior sentido. Corrompeu e opprimiu a
XVI

tudo e a todos por toda a parte. E, depois da mashorca


poltica, encetou a carnificina financeira. Digo carnifi-
cina ; porque, segundo consta e est para lr-se em edi-
toriaes do Jornal do Commercio, editoriaes argumentados
e cheios de documentos e at hoje no respondidos, o
guapo governo do Sr. Lucena fez do thezouro nacional
uma immensa rez morta, onde elle poz-se a cortar sem d
nem piedade. Lastros metallicos de bancos foram evapora-
dos, ou foram cedidos aos ditos bancos que at hoje os no
pagaram ! Idem, idem se mandou fazer com depsitos exis-
tentes em Londres. Um horror! Incrvel, incrvel, verda-
deiramente incrvel!
E, por cima de todas essas faanhas, que ainda julgou
poucas, dissolveu inepta e loucamente o Congresso Nacio-
nal, sem vr que assim ia convulsionar o paiz inteiro.
Cabido o panno sobre este segundo acto da desastrada
tragi-comedia da governana republicana, veio scena
um esperanoso grupo. E' a gente actual. Estes vinham
em nome da Constituio, que tinha sido violada, e tra-
ziam nos braos e nos chapos em topes muticres
eseripta a palavralegalidade. Foram recebidos com
palmas por toda a plata. Comearam a sua dana, e
pensais que emendaram os passos, que tomaram tento,
que mostramgeito? Enganai-vos. Fazem hoje doismezes
que isto foi; e neste diminuto lapso de tempo tm sido
praticados tantos desatinos que, parece, tem-se o plano de
exceder nos desacertos os antecessores. Este governo, to
novo ainda,conta j os seguintes crimes: vive pelo cabresto
dos mais turbulentos e trefegos membros do congresso, a
cujas vontades no tem fora para resistir; em paga dessa
submisso obteve desses mesmos perigosos mentores
amplos poderes para reassumir a dictadura e crditos
illimitados para gastar ao seu talante ; rasgou de todo as
vinte constituies, dos estados, cujos governadores
mandou depor pelos commandantes das guarnies
federaes ou por emissrios militares, adrede enviados ;
rasgou ainda essas mesmas constituies, ordenando,
por portas travessas, a dissoluo dos congressos esta-
duaes, e mais ainda permittindo a dissoluo das magis-
traturas locaes, de frma que, se Lucena desorganisava
XVII

a Unio, elle, o governo de hoje, faz cousa peior,


ataca os estados, o que vale dizer, fere a federao
nos seus pontos mais sensiveis; illude e sophisma a
Constituio Federal, no mandando proceder eleio
do presidente, como era de seu mais elementar dever ;
espalha por toda parte o terror, fazendo a reaco
inversa de Lucena, a reaco de tim jacobinismo hyste-
rico e incontentavel; deixa campear a arruaa como
auxiliar governativo, fazendo calar jornaes, como n'esta
cidade o Brasil, e ameaando outros, que se submetteram,
mudando as redaces ; tem de espreita e aula sobre os
caracteres mais limpos um louco, irmo de um dos minis-
tros, que nos a pedidos do Jornal do Commercio fez
resuscitar o misero systema imperial dos entrelinhados
iglezes; desprestigia a representao nacional, tolhendo a
palavra opposio, coacta pelas pateadas de encommen-
da das galerias da cmara e por ataques materiaes de
indivduos armados aos deputados desaffectos... E isto
em dois raezes! Que nos reservar o futuro ? E' tempo
de mudar de rumo e entregar a direco do paiz a espi -
ritos mais vastos e axioraes mais justos. Isto que ahi
est, que releces arrancaria a Tobias Barreto, que,
entretanto, no presenciou tantas misrias ? A despeito
de taes loucuras, creio que os defeitos dos homens no
so sufficientes para matar a verdade do systema. A
Republica se libertar um dia dos ambiciosos que a des-
naturam, e a nao caminhar impvida para os seus
grandes destinos.
E' a minha crena e a minha esperana.
Poderia, si fosse preciso, levar por diante estes pon-
tos de desaccordo. No o farei,porque os indicados provam
de sobejo a minha these: a independncia de meu
modo de sentir e pensar diante dos sentimentos e
opinies de Tobias Barreto em pontos e assumptos
capites.
Isto mesmo foi por mais de uma vez por ns ambos
proclamado para a confuso de malvolos e intrigantes.
O que nunca sofifreu diminuio ou restrico de
qualquer ordem foi a minha admirao pelo seu talento e
a minha estima por sua pessoa.
XVIII

E elle bem as merecia; porquanto, de todos os


homens que, na minha qualidade de critico e propagan-
dista, tive occa,sio de elogiar e vulgarisar, foi, talvez,
o unico que me no pagou o servio com as traies que
constituem a essncia da alma dos ingratos.
E' este, por certo, mais um motivo que me apparece
para hoje, como hontem, agora que elle morto, estar
ainda na estacada para defender a sua memria, como
antes defendi o seu talento e assignalei os, seus ser-
vios.
Hio, 23 de janeiro de 1892

(mo mcmko:
TOBIAS BARRETO

ESTUDOS DE DIREITO

PUBLICAO POSTHUMA

DIRIGIDA POR

SYLYIO ROMHO
in^iDias

PXGS.
Prlogo V
I.Introduco ao estudo o direito 5
II.Prolegonienos ao estudo do direito criminal 4i
III.Commentario theorico e critico ao cdigo criminal bra-
sileiro 82
IV.Fundamento do direito de punir 161
V.Dos delictos por omisso 180
M.Um ensaio sobre a tentativa em matria criininl*.^ 202
VII.-Do mandato criminal 223
VIII.As faculdades juristicas como factores do direito nacional 250
IX.Sobre a co-delnquencia e os seus effeitos na praxe pro-
cessual 255
X.O que se deve entender por direito autoral 265
XJ.Direito Romano 280
Xll..Iurisprud*?ncia da "vida diria ?90
XIH.Responsabilidade dos ministros no governo parlamentar. 300
XIV.Historia do processo civil 313
XV.Sobre uma nova intuio do direito 324
XVI Organisao communal da Rssia 366
XVII.A questo do poder moderador 388
XVIIl.Ida do direito 439
XIX.Lico de abertura do curso de economia poltica na
Faculdade de Direito do Recife 448
XX.Encore un Plerin 453

APPENDICE
I.Programma de philosophia do direito 459
11.Programma de direito publico universal 4fil
IIIProgramma de economia poltica 46'i
IV.Programma de theoria e pratica do processo 465
ESTUDOS DE DIREITO

I
IntroducEo ao Estudo do Direito

Idoias propeduticas. Posio do homem


em a natureza

A sciencia do direito, bem como outro qualquer ramo


do saber humano, no existe isolada. Na immensa cadeia
de conhecimentos, logicamente organisados, que con-
stituem as diversas sciencias, ella figura tambm como um
lo distincto, occupa um logar j)roprio, e tem a sua funco
especifica.
Mas seja qual fr esta funco, e quaesquer que
sejam os limites assignados sciencia do direito, ou se
augmente ou se diminua o seu campo de observao e de
estudo, o queficasempre fora de duvida que ella trata
de uma ordem de factos humanos, tem por objecto um
dos traos caracteristicos da humanidade, faz parte por
conseguinte da sciencia do homem.
E por mais independentes que as verdades jurdicas
paream dos dados de tal sciencia,quer se lhe man-
tenha o clssico nome de philos(ypMa, quer se lhe d o de
anthropologia, basta um pouco de reflexo para con-
vencermo-nosde que o direito, sob a frma scientifica, isto
, como systema de eonhecimeatos, deve ter uma verdade
primeira, uma primeira proposio, a que se prendam
todas as proposies e verdades ulteriores.
Ora, dado de barato que o direito no tenha como
principio director seno o que se acha contido na sua
prpria definio, claro que esta s pde ser bebida em
6

fonte estranha, em ura dominio scientifico mais largo e


mais comprehensivo.
J se v que o estudo do direito est subordinado ao
de outra sciencia que logicamente o precede. Esta subor-
dinao, este lao de dependncia que d logar ao que
no meu programma designei por idias propeduticas, e
que tambm pde se chamar propedutica jurdica.
So idias introductorias, iniciaes, preliminares. No
ha sciencia que no as tenha. O qiie importa que,
para exp-las, no se comece de muito longe, no se tome
tamanha distancia, que afinal possa perder-se de vista o
objecto a estudar.
Se o direito, como disse, faz parte da sciencia do
homem, no lhe de certo indiferente saber de ante-mo
o que seja esse mesmo homem e qual a sua posio na
natureza.
Mas para isso no ha mister de recapitular idias
que pertencem exclusivamente ao circulo das sciencias
naturaes. E ns outros que reclamamos para o direito,
como ramo scientifico especial, um caracter autonomico,
seriamos contradictorios,se o quizessemos reduzir s mes-
quinhas propores de uma seco da zoologia e da bo-
tnica, fazendo depender o seu conhecimento do conheci-
mento da cellula, da morphologia e physiologia cellular!...
No preciso remontar epocha to longnqua, indo
alm do perodo pre-historico, e entrando at no periodo
pre-lmmano da evoluo do mundo orgnico, ma intro-
duco regular do estudo do direito no quer isto, no
carece disto. O seu entroncamento na anthropologia no
impe a necessidade de cavar at s ultimas razes. O con-
trario cahir n'uma espcie de gnose jurdica, ou n'uma
ca pantosphia, que alis no est contida no pensa-
mento do programma.
O que se quer, e o que importa principalmente,
fazer o direito entrar na corrente da sciencia moderna,
resumindo, debaixo desta rubrica, os achados mais plau-
sveis da anthropologia darwinica. E isto no somente
uma exigncia lgica, - ainda uma necessidade real para
o cultivo do direito; porquanto nada ha de mais pernicioso
s sciencias do que mant-las inteiramente isoladas.
o isolamento as esterilisa. Como diz um arguto pro-
vrbio allemo : as arvores impedem de vr afioresta,ou
a demasiada concentrao nos detalhes de uma especia-
lidade rouba a vista geral do todo e apaga o sentimento
da unidade scientifica.
Eis porque se torna preciso animar o direito, que j
tem ares de sciencia morta, como a theologia ou a meta-
physica de antigo estylo, pelo contacto com a sciencia
viva, com a sciencia do tempo, com a ultima intuio de
espirites superiores. Mas possvel que se objecte :
que propsito elucidar aqui a posio do Lomem na na-
tureza, se o direito nada tem que vr cm o liomem na-
tural, mas somente com o homem social, tal como elle se
mostra aos olhos do historiador e do philosopho ?
A resposta surge de proapto. A questo do pro-
gramma no ociosa. Conforme o lugar conferido ao
homem no meio dos outros seres, conforme o papel que se
lhe distribe entre as espcies animaes, o direito assume
tambm uma feio diferente.
Desfarte, se ainda estamos em tempo de prestar
ouvidos velha phiiosophia dualista, que nunca passou de
um commentario mal feito do symholo dos apstolos (1) ;
se ainda estamos em tempo de beber todos os nossos co-
nhecimentos na covinha de pedra, onde bebem as aves do
co e as almas dos santos, isto , no mytho hebreu de uma
creao divina do universo ; em uma palavra, se o
homem continua a ser um dioscuro, o filho mais moo do
creador e o rei da creao^ ento no ha duvida que o
direito deve resentir-se dessa origem; a sciencia do di-
reito deve encolher-se at tomar as dimenses de um ca-
pitulo de theologia.
No ha meio termo. A controvrsia s tem hoje um
sentido entre estes dons extremos : ou a creao na-
tural, conforme a sciencia, ou a divina, conforme o Gnesis;
e os resultados no so os mesmos para quem toma um ou
outro caminho.
(1) Bem podradar-lhe o nome de phiiosophia do passapore. Eila
ensina com todo serio que so trs os seus problemas capites : qtie
o homem ?,.. donde vem elle?... epara onde vai?... So justamente
os pontos mais importantes de qualquer salvo-t;ondueto policial.
8

Mas o bomera realmente um ser parte, uma obra


da mo de Deus ? Ainda ha lugar para esta crena ? . . .
Um espirito serio s pde responder que no. Sobre to
alta procedencia"humana, repetimos as palavras de uma
franceza intelligente : on manque de renseignements.
E como diz Schleiden, assim como no direito romano pre-
valecia o principio: in dbio profisco, assim tambm
nas sciencias deve valer a urea regra : in dbio pro
Uge naturali. Emquanto, pois, o homem, estefidalgode
eontem, no sustentar com melhores dados as suas preten-
es de celigena_pMr sa7ig, ha boas razes de t-lo somente
em conta de um phenomeno natural, como outro qualquer,
E o homem do direito no diverso do da zoologia.
O anthropocentrismo to errneo em um como em outra
dominio. Admira mesmo que esta verdade ainda hoje pre-
cise abrir caminho a golpes de martello. Desde que
dissipou-se a illuso geocentrica, desde que a terra, so-
berana e grande aos oihos de Ptolomeu, foi empalmada e
comprimida pela mo de Copernico, at fazer-se do ta-
manho de um gro de areia perdido no redemoinho do&
systemas sideraes, a illuso antJiropocentrica tornou-se in-
desculpvel. Porquanto, com que fundamento pde o
homem considerar-se rei da natureza,se o planeta que elle
habita to insignificante na vastido do universo? Se a
terra poderia desapparecerdo concerto immenso dos corpos
celestes, despercebida para muitos e sem a minima quebra
da harmonia de todos,porque tambm no poderia o-
homem extinguir-se com o seu plrneta, sem lanar a
minima perturbao na ordem dos seres creados ? Onde
est pois a sua supremacia ?
A vaidade ou o orgulho inspirou ao homem a singular
ida de ser o mais perfeito dos entes da terra, O certo,
porm, que elle um animal distinoto, nem mais per-
feito, nem mais imperfeito do que o menor infusorio.
Qual portanto a medida, segundo a qual elle gradua
a escala da perfeio ? Ser porventura a chamada Im
divina, faisca celeste, e todas as mais phrases do uso ?..
Er nennfs Vernunft und brauchfs llein
Um thierischer alsjedes Thier z-sein.
Elle a chama razo, e comtudo s a emprega para
ser mais animal do que outro qualquer animal.
Importa enfim atirar para o meio dos ferros velhos
estas doutrinasque cheiram a incenso... Vo que toca pes-
soalmente a Deus, ao Deus de nossos pais e do povo a que
pertencemos,com o devido respeito:ns o pomos fora
do templo da sciencia, ainda que o admittamos como
objecto de poesia e de amor no templo da religio. D-se
com Deus, na esphera scientifica, pouco mais ou menos
o que se d,, na esphera politica e social, com os poderosos
da terra. Assim como estes fazem pender para o seu
lado a balana da justia, elle faz a lgica ser indif-
ferente ao sacrifcio da verdade. Desde que Deus
hospede da sciencia, como pde ella dizer cousa alguma
que o offenda, ou tomar attitude contraria ao Senhor
dos exrcitos ?
A crena na oi-igem divina do homem um dos
muitos resduos, que existem dos primordios da cultura
humana ; um siirvival, como diria Tylor, semelhante ao
do dominiis tecmn, ainda hoje inconscientemente repetido,
no ponto de vista antiquissimo dos que acreditavam que
o esfirro importava sempre a entrada de um hom ou a
sabida de um mau espirito no corpo do indivduo.
Sobre qual seja, porm, a sua verdadeira procedncia as
pesquizas modernas no so unanimes; mas isto no
embaraa a marcha das sciencias, que tm base anthropo-
logica, s quaeS s interessa deixar estabelecido que o
homem no um anjo decahido, que se lembra do
co.
Quanto questo ardente da origem pheciana,
no aqui lugar de aprecia-la. Em todo o caso, pen-
samos com Schleiden que a indignao moral com que
muitas pessoas repellem qualquer parentesco da nossa
espcie com a dos macacos, altamente cmica. Re-
sumem tudo a tal respeito as seguintes palavras de Cla-
parde : Je suisde Tavis qu'il vaut mieux tre un
singe perfeccionn qu'un Adam dgeni.
10

II
IJC npcral do movimento e desenvolvimento de
todos o s s e r e s

O largo e fecundo estudo das sciencias naturaestem


exercido sobre os nossos tempos uma influencia poderosa.
Steffns disse : as idias religiosas do homem descan-
am em ultima analyse sobre as suas intuies a respeito
da natureza. Elle podia ter dito : no s as reli-
giosas, como tambm as philosophicas, polticas, sociaes,
em uma palavra, todas as que tocam, de longe ou de perto,
direco da vida.
Gom effeito, que favores no so devidos geologia,
astronomia, chimica e ptica, por suas imponentes
e significativas conquistas ! .. Elias ensinaram-nos a en-
carar de sangue irio as mais vertiginosas alturas do pen-
samento, e nos habituaram s conjecturas mais ousadas.
Com razo diz Emerson ; -^ o religionario acanhado
no pde impunemente estudar astronomia, pois que o
credo da sua egreja se desfaz como uma folha secca ante
a porta do observatrio; um ar novo e sadio refresca o
espirito e eleva a sna capacidade inventiva.
Perguntando agora a que se devem attribuir tama-
nhos progressos das sciencias naturaes, a resposta no
duvidosa: ao rigor do seu methodo, simplificao das
suas leis.
E' possivel, mais plausivel, mais scientifico mes-
mo, que o universo no tenha sido, como disse Newton,
feito de um jacto ; mas o certo que tudo parece domi-
nado por uma s fora. A massa como o tomo : a
mesma chimica, a mesma gravitao, as mesmascondies.
Os asteroides so fragmentos de uma velha estrella, e
um meteorolitho o fragmento de um asteroide. m
espirito sagaz, por uma nica observao, descobre a lei
com seus limites e suas harmonias, como o pastor, por
meio de um s rasto, conhece o seu rebanho. Explican-
do-se o sol, explicam-se os planetas, e vice versa.
Toda pluralidade quer resolver-se em unidade.
Tudo mostra uma tendncia ascensional. A frma inferior
11
aponta para a superior, a superior para asupiema, desde
os mais exiguos portadores da vida, desde o radiolado, o
mollusco, o amphibio, o vertebrado, at ao homem, como
se todo o mundo animal fosse somente um museu destinado
a apresentar a gnese da humanidade.
E neste ponto de vista, unicamente nelle, que o
velho basto do sbio, a nua realidade, o ramo secco dos
factos, reverdece e deita flores ; a sciencia assume um
caracter potico. Quando ella tinha a preteno de ex-
plicar um rptil ou um mollusco, isolando-o, era como
se pretendesse achar a vida nos cemitrios. Mollusco,
rptil, homem, anjo mesmo, se quizerem, s existem, no
systema, no parentesco. Toda frma animal ou vegetal
um passo inevitvel pelo caminho da fora creadora.
O attractivo da chimica repousa principalmente na
convico de ter da matria uma massa igual, mas sem
o minimo vestgio da frma primitiva. O mesmo snccede
com as transformaes animaes, por exemplo, com a larva
e a mosca, o ovo e a ave, o embryo e o homem. Desfar-
te vemos que todas as cousas se desvestem, e da sua,
antiga frma escorregam para uma nova ; que nada per-
manece estvel, seno aquelles fios invisiveis, que cha-
mamos leis, e a que tudo se acha ligado.
Como a lingua se encerra no alphabeto, assim a na-
tureza, o jogo das suas foras, encerram-se no tomo.
Que significao tem tudo isto ? Qual a moralidade que
transluz deste immenso aplogo do universo ?
E' a questo eterna da metaphysica, da poesia e da
religio. No nos incumbe resolvel-a. O nico sentido
superior que se nos deprehende da observao do mundo,
que tudo parece penetrado de um pensamento homog-
neo ; e quasi podamos affirmar com o Carlyle americano,
acima citado; Ha somenteitm animal,itwa planta,wa
matria, uma fora. Pesando esta monstruosa unidade, o
indagador nota que todas as cousas na natureza, animaes.
montanhas, rios, estaes, arvores, pedras, ferro, vapor,
se acham em mysteriosa relao com o seu prprio
pensamento e com a sua prpria vida.
Assim certo que tudo se transforma, excepto a
transformao mesma, que tem a constncia da lei; e
]^ -

como o processo transformistico se reduz, em ultima ana-


lyse, assagem de um estado a outro estado, ha razo
para dizer que tambm tudo se move. Mas o que o mo-
vimento ? E' a mudana original, que repousa no fundo
das de mais mudanas da natureza. Todas as foras
elementares so foras moventes, e o alvo supremo das
sciencias naturaes consiste justamente em achar os mo-
vimentos ou os principies motores, que servem de base
a todas as outras mudanas.
Pelo caminho da analyse, procurando remontar s
simples causas fundamentaes, pde tudo na natureza ser
induzido sob o conceito do movimento. At hoje, ver-
dade, s em poucos domnios scientificos tem sido pos-
svel rednzir os phenomenos naturaes a vibraes e abalos
de um caracter determinado. Chegaram a esse ponto so-
mente a astronomia, a acstica e a ptica. Nada obsta,
porm,que a conquista v mais longe.
Os phenomenos do universo, ao menos os que cahem
sob os nossos sentidos, por mais incongruentes que pa-
ream entre si, so todos reductiveis, como fraces dif-
ferentes a um mesmo denominador. Este denominador
o movimento. Uma ligeira prova, e a these ser facil-
mente comprehendida. Eis aqui: os astros 'brilham, as
flores deshrocham,, o vento silva, o mar esta, o raio
fusila, o leo ruge, as aves cantam, o sol ahraza, o sangue
circula, o coraojpaZ^ia,tudo isto: brilhar, desbrochar,
silvar, fusilar, rugir, cantar, brazar, palpitar, e o mais
que no se sujeita a uma enumerao, um complexo
de phenomenos Jcineticos ou frmas de motiliae.
Que influencia no exercem sobre os seres telluricos
a luz e o calor solar?!... Tyndall disse : as foras
inherentes ao nosso mundo, os thesouros repletos das
nossas minas de carvo, nossos ventos e nossos rios,
nossas frotas, exrcitos e canhes so produzidos por uma
pequena parte da fora viva do sol, que alis no monta,
nem se quer ^,3o'ooo.oo. ^a, fora inteira.
Que , porm, essa fora viva? Ou seja luz, ou
calor, ou magnetismo, ou electricidade, unicamente
fora motriz.
13
O conceito do movimento, considerado assim como a
expresso mais simples da immensa variedade dos pheno-
menos naturaes, d lugar a uma intuio scientifica do
mundo, que . exacta no seu principio, no seu ponto de
partida, a existncia de uma s lei, mas torna-se in-
acceitavel, quan o antecipa as suas concluses e pretende
sustentar que a explicao mecnica abrange a totali-
dade dos factos, que no ha excepo possvel.
E' adoutrina haeckeliana, o monismo naturalistico
do sbio professor de Jena. Mas no podemos conformar-
nos com eila. A' intuio monistica de Haeckel achamos
preferivel a do philosopho Noir, que nos parece dar me
Ihor conta da realidade das cousas.
Com effeito, o monismo de Noir, que pde ter o nome
de monismo philosophico em opposio ao naturalistico de
Haeckel, assenta em base mais larga. A sua idia di-
rectora que o universo compe-se de tomos, inteira-
mente iguaes, que so dotados de duas propriedades,
uma interna,o sentimento,e outra externa,o movimento.
Bem como os tomos, o sentimento e o movimento, que
lhes so inherentes, so tambm originariamente iguaes.
Destas duas propriedades originrias, inseparveis, re-
sulta todo o desenvolvimento, ou antes, o que se chama
desenvolvimento, a somraa ou o producto de ambas; de
modo que todo e qualquer desenvolvimento reductivel
uma modificao do movimento, mas tambm, e ao mesmo
tempo, todo e qualquer desenvolvimento reductivel a
uma modificao do sentimento. (2)
A cousa no fcil como a taboada; mas nem por
isso deixa de ser comprehensivel e digna de acceitao.
O que o monismo, em falta de expresso mais apropriada,
chama sentimento, no diverso do que Schopenhauer
chamou vontade, nem mesmo estaria longe de poder

(2) Qualquer senhor, mestre ou discipulcquc no tiver cultura ou


pelo menos leitura pbilosophica suficiente, faria bem em abster-se de
dar juzos decisivos sobre taes assumptos, com que tem tido a felici-
dade de no estragar o seu talento. Acceite in limine, como um crente,
ou regeite in limine, como um descrente; no lhe cabe outro direito.
14
substituir-se pela palavra espirito, se a velha philosophia
no nos tivesse habituado a formar do espirito uma ideia
falsa, na qual assenta o erro do dualismo.
As duas propriedades referidas, posto que insepa-
rveis, com o andar dos tempos, isto , dos sculos de
sculos, ou millennios de millennios, chegam ao ponto
de manterem-se entre si n'uraa razo inversa: ao
maximum de movimento corresponde o minimum de sen-
timento, e vice-versa. E' a diferena que vai do mundo
anorgano ao mundo orgnico superior.
O monismo philosophico conciliavel com a teleologia,
no tem horror s causas finaes; ao passo que o natu-
ralistico s admitte as causas eficientes, e cr poder
com ellas fazer todas as despezas de explicao scien-
tifica.
E' ahi que nos separamos do grande mestre de Jena.
O mecanismo, j o dissera Kant, no suficiente para
dar a razo dos productos orgnicos ; em ralao forma
dos organismos ha sempre um resto mecanicamente in-
explicvel. Ora, esta inexplicabilidade mecnica au-
gmenta gradualmente, proporo que os organismos
so mais desenvolvidos e as funces mais complicadas ;
por consegainte, quando se atravessa toda a serie de
seres organisados, e chega-se a formaes superiores,
como o homem, a familia, o Estado, a sociedade em geral,
o mecanicamente inexplicvel j no um resto, mas
quasi tudo. O que ha de restante, exiguamente restante,
a parte do mecanismo, a parte do movimento.
Eis porque, tratando-se da lei geral do movimento,
importa addicionar-lhe a do desenvolvimento. A these:
tudosemove, verdadeira,porm de uma verdade parcial,
que preciso completar e esclarecer por esta outra:titdo
se desenvolve. E o caminho que leva o desenvolvimento
dos seres, diz Noir, a constante elevao do sentimento,
da propriedade interna dos mesmos seres. Esse caminho
jios conduz da primeira esphera de nevoa do nosso
systema solar formao da terra; d'ahi aos pri-
meiros elementos de matria animal; d'ahi ao primeiro
homem, para chegar emfim humanidade hodiema, qu
l

propriamente o que interessa ao nosso estudo. Um


immenso caminho, sem duvida, mas o moderno pensamento
philosophico no conhece outro. (3)

III
A sociedade a categoria do homem como o espao
a categoria dos corpos

Na linguagem philosophica, a palavra categoria


empregada no sentido de uma frma, um schemma do
pensamento, ou uma condio priori, sem a qual no
h conhecimento possivel.
Em rigor, e de accrdo com a philosophia kantesca,
o espao no entra propriamente na taboa das categorias;
uma das duas frmas puras e originaes, em que a razo
molda todo o material sensvel. A outra o tempo.
Mas no havemos mister desse rigor. O que serve aqui ao
nossofim, a ida de que, assim como os corpos no podem
ser percebidos, quer em todas, quer em parte das suas pro-
priedades, seno occupando um espao,do mesmo modo
o homem, o homem do direito, da sciencia que nos oc-
cupa, no pde ser pensado, estudado, analysado, seno
sob o schemma social, como membro de uma sociedade.
No nos interessa, nem viria a propsito, agitar o
problema da ideialiae ou realidade do espao, e saber
-quem tem razo, se Helmoltz, de um lado, ou Stuart
Mill e Bain, de outro ; se os nativistas ou os empiristas;
porm dado que entrssemos nesse assumpto, o termo de
comparao no perderia o seu valor. Segundo Kant
o espao tem ao mesmo tempo uma ideialidade trans-
cendental e uma realidade emprica. Sob uma semelhante
dupla face, tambm a sociedade se offerece nossa apre-
ciao : a face real, que entra no dominio da sciencia,
(3) o autor destes estudos ousa perguntar: se os novos Estatutos
das Faculdades de direito exigem como preparatrio o estudo da zoo-
logia, se a zoologia est cheia dos nomes de Darwin e Haeckel, se a
philosopbia, sem abdicar a sua independncia, procura utilisar-se dos
dados zoolgicos, nturlisticos,em geral,no pr-se de accrdo at
com o pensamento do governo, fazer preceder ao estudo do direito essa
nova ordem de idias?...
l e -
que pde ser objecto de estado, e a face ideiai, que uma
mera condio formal, aprioristica de todos os pheno-
menos ethicos e jurdicos. Isto no indiferente para a
questo da existncia ou no existncia de uma socio-
logia, que entretanto pomos de lado, por ser alheia ao
ponto. (4)
Parece, primeira vista, que a these do programma
dista das antecedentes, e quasi que se resente de um
pouco de anachronismo. No somente o homem que
apresenta caracter social; a sociabilidade pde to pouco
servir de diferena especifica na definio do ente hu-
mano, quo pouco pde, por exemplo, a faculdade de
respirar por pulmes, que commum a todos os mami-
feros, como commum a muitos animaes o viverem asso-
ciados.
Mas a questo outra. A sociedade, de que se
trata, no a natural, cuja observao e analye per-
tence zoologia.
Quando ainda no estado primitivo, o homem procedia
em tudo como animal, s obedecendo ao principio da lucta
physica pela existncia. certo que j nesse estado
originrio da sociedade humana, qualquer grupo social,
ou fosse composto de uma famlia, ou de um tronco, logo
que os indivduos se reuniam a formar um todo, portava-se
como um organismo, dotado de foras communs, e bus-
cando attingir um alvo commum.
Mas tambm o reino animal nos mostra uma igual
reunio de indivduos, que vivem uns com outros e se
nutrem, sob a observao da lei da diviso do trabalho.
Semelhantes aos homens associados, esses animaes des-
envolvem, por meio de recprocos reflexos e sympathias
nervosas, instinctivos impulsos, conceitos e necessidades
coramuns. Em monstruosos corpos de exercito elles emi-
gram, sustentam guerras entre si e com inimigos externos.

(1) Ainda outra analogia, que se pde tirar da definio do espao


dada por Herschel : space in is ultimate analysisis nolhing but an
assemblage ofdistances and directions. A sociedade ser tambm,
pm ultima analyse, outra cousa mais do que uma reunio de distancias
e direces? Que , no fundo do seu conceito, a cbamada sociedade
humana, seno isto mesmo ?
17
aniquilam os seus adversrios com as suas habitaes,
ou reduzem escravido espcies aparentadas. As
ultimas observaes sobre o modo de vida das abelhas, e
particularmente das formigas, chegaram, neste assumpto,
s mais sorprehendentes descobertas.
Entretanto no exageremos o sentido dos factos. No
reino animal, todos esses phenomenos no se elevam
acima do estado primitivo. Depois que o desenvolvi-
mento social tem attingido um certo gro, ahi fica
estacionado, seno que algumas vezes toma uma marcha
regressiva. Entre os vertebrados superiores mesmos
o combate pela vida no passa de um combate puramente
physico a um social. As sympatbias permanecem instin-
ctivas ; as guerras tm sempre como resultado, mediato
ou immediato, a completa destruio do inimigo.
A sociedade do homem tem outro aspecto. EUa ao
mesmo tempo uma causa e um efeito da prpria cultura
humana. No reino animal; os individuos, quasi exclusi-
vamente, s podem reunir-se uns com outros pelo cami-
nho das relaes sexuaes, e isto mesmo nos gros mais
prximos d procedncia congnere. Ao contrario, o
homem pde unir-se com os seus iguaeS; sem atteno s
distiuces de raa ou de nacionalidade, no s por aquelle
caminho, mas tambm e sobretudo pela reciprocidade
social
No raras vezes, em um mesmo lugar, convivem
duas, trs e mais nacionalidades, fallando linguas di-
versas e at pertencendo a religies diferentes, sem
que por isso deixem de formar um todo poltico firme e
compacto. Isto porm s prprio da espcie humana.
O instincto do trabalho, da actividade econmica,
leva algumas espcies animaes a coustituirem associa-
es, que aos olhos do naturalista parecem miniaturas
de monarchias ou de republicas. E' o que se observa,
por exemplo, nos formigueiros e nas colmas. Mas
digno de. nota que ahi a sociedade no reage benficamente
sobre os seus membros. A abelha de hoje no sabe
compor o seu mel com mais habilidade do que a abelha
de Virgilio. O caracter distinctivo da associao humana
est justamente nessa reaco do todo sobre cada uma
18
das partes d'onde resultam as mudanas e melhoramentos
lteriores.
Goethe j tinha dito : O olho um producto da
luz. A verdade desta sentena a respeito de todos os
rgos vegetaes e animaes, tem sido plenamente demons-
trada pelos progressos da biologia moderna. Com igual
justeza pde-se tambm dizer que os rgos nervosos
superiores do homem so o producto da sociedade. Tudo
que cnstitue o homem de hoje, o homem do direito, da
moral, da religio... um producto social.
Assim quando Lazarus Geiger disse: A lingua
creou a razo poder-se-hia accrescentar : e a socie-
dade creou a linga. Mas sem lingua e sem razo no
se concebe a vida humana; logo esta s tal, s pde ser
tal no seio da sociedade.

IV
Impossibilidade de unia sociologia como scicncia
ccnipreheiisiva de todos os phenomenos da ordem
soeial.

Se para justificar o nome de sciencia, attribuido r


esta x)u quella espcie de conhecimentos, bastasse allegar
que desde antigos, antiquissimos tempos, philosophos e
pensadores de primeira grandeza tentaram dar a esses
conhecimentos um caractei* scientifico, procurando orga-
nisal-os e reduzil-os systema, a sociologia ou a sciencia
da sociedade seria ao certo uma das mais autorisadas.
Porquanto, com a primeira reflexo que o homem
fez sobre a origem das cousas, surgio tambm a primeira
reflexo que elle fez sobre a ordem das cousas. ' o co-
meo de toda a philosophia. Diz bem Eduardo Lasker:
uma gentica e uma ethica so as frmas primitivas do
saber humano .A mesma necessidade que levou o
homem a indagar das cansas geradoras do universo, o im-
pelliu tambm para a pesquiza de regras ou de princpios
directores da vida social.
19
Pde-se at affirmar que a etlca precedeu ge-
ntica, no sentido de que, bem antes que os espiritos
reduzissem frma scientifica os seus conhecimentos
sobre a natureza, j havia uns vislumbres de sciencia
pratica. A poca dos Anaxagoras e dos Democritos veio
depois da dos Cleobulos e dos Thales.A sabedoria ^^womica
dos sete saUos antecedeu s especulaes metaphysicas
das escolas gregas. As sentenas ou mximas, que se
lhes attribue, so induces baseadas na observao dos
factos e relaes sociaes. Assim, quando Pittaco dizia:
-pondera hem o tempo; ou Cleobulo aconselhava:
moderao em tudo; ou Periandro de Corintho:reflectir,
antes de obrar,eram os primeiros lineamentos de uma
sciencia futura, que sob o nome de poltica, ou de socio-
logia, ou sob outro qualquer titulo, havia ainda de pre-
tender entrar no conhecimento das leis que regem a so-
ciedade humana, e assim contribuir para a sua melhor
direco. (5)
Entretanto a cultura helle>iica proseguio na sua
marcha. Com a revoluo operada por Scrates, a sciencia
da natureza ou a physica, isolou-se da sciencia do homem
ou philosophia propriamente dita, que passou a ser meta-
physica. A' esta incorporou-se a sciencia de Deus, bem
como a da sociedade. Todos os grandes systemas philoso-
phicos fizeram sempre a sua parte de sociologia. Plato e
Aristteles foram tambm socilogos. Mas o que ha emfim

(5) No ha exagero em dizer gue ainda hoje a paremiologia ou


sciencia dos provrbios a mais alta expresso da sociologia; em
matria de experincia da vida social, o espirito humano no poude ir
alm dessas/07'mwas, que encerram por assim dizer a quinta-essencia
da observao quotidiana de innumeras geraes. Fora das paremias,
propriamente ditas, pde-se afrmar que todas as proposies geraes,
que se referem vida dos homens em sociedade, e que no pertencem
uma sciencia ja organisada e reconhecida, so outras tantas theses
sociolgicas; de modo oue, ainda actualmente, os rgos natos, os
maiores representantes aa sociologia, so os jornalistas, os oradores
pblicos, os tribunos populares. No preciso mais nada, para bem
caracterisar a pretendida sciencia. Quando o jornalista diz, por exem-
plo: os povos tm o seu dies irce, que faz os thronos e as coroas
rolarem no p; ou o orador e tribuno popular: a liberdade como
o Christo, morre, mas resuscita onde acham elles todos esses prin-
cpios, todas essas proposies dogmticas ? N'uma sciencia feita ?
Nao:em uma sciencia sempre por fazer, e que cada um vai fazendo
a seu modo:a sociologia.
- 20

de realmente assentado, depois de tantos sculos de ob-


servao e de estudo, no que toca a uma verdadeira scien-
cia social f Cousa nenhuma
Os socilogos modernos no desconhecem esta ver-
dade ; porm buscam enfcaquecel-a pela considerao da
iinpropriedade do methodo, at hoje applicado sociolo-
gia, que elles julgam dever sujeitar-se aos mesmos pro-
cessos lgicos das sciencis naturaes, para tornar-se ento
efectivaraente capaz de resolver o seu problema.
No deixam de ter razo os que assim accusam as
velhas tentativas sociolgicas de vaguido especulativa
e inanidade metaphysica; mas nem por isso menos cen-
survel a illuso em que laboram, quando pensam reme-
diar o antigo mal com a simples mudana de methodo. A
questo principal no de methodo, mas de objecto. A
sociologia no tem um, que possa ser regularmente obser-
vado. Se ella pretende alguma cousa sria, sem duvid?.
abranger no seu circulo de observao a totalidade do?s
phenomenos sociaes e descobrir as respectivas Itis. E'
pelo menos o que diz Lilienfeld, um socilogo allemo:
Estado, egreja, sciencia, arte, vida communal, direito,
fora, liberdade social, no so especulaes, porm rea-
lidades, como a frma e o movimento dos corpos. A socio-
logia no pde negar, nem deixar despercebidas essas
realidades ; ella deve procurar inquiril-as e explical-as.
Mas isto ser possvel? No nos paguemos de .pala-
vras vans. O positivismo nos falia de uma statica e de
uma dynamica social, aquella comprehendendo as leis da
existncia, e esta as leis do desenvolvimento da socie-
dade-, porui a pergunta surge espontnea: que socie-
dade ? A humana por certo.
Mas a phrasesociedade humanano passa de
plirase, ou simplesmente a somma dos mil e quatrocen-
tos milhes de terrieolas. No sentido juridico, moral, re-
ligioso, poltico e at econmico ou comaiercal mesmo,
no tem valor nenhum.
Se, por 1!, o objecto da sciencia no a sociedade
em geral, mas esta ou aquella, geographica e historica-
mente determinada, no diminuem por isso as difficulda-
des de observao, e accresce que teramos tantas
21
sociologias, quantos so os grupos sociaes, que mostram
um caracter distincto e um desenvolvimento mais oumenos
homogneo, ou sejam raas, ou povos, ou Estados,o
que alis no merece uina refutao.
A diviso das condies da vida social em staticas e
dynamicas bellamente symetrica, e no deixa de ter o
seu fundo de verdade. Mas a sciencia no vive da syme-
tria, do architectonico das suas divises ; antes de tudo,
ella vive de factos. O saber que taes condies existem,
um bom principio regulador; mas nada aproveita,
emquanto no se sabe quaes e quantas so ellas, como
se determinam o seu valor e a sua reciproca influencia.
Este conliecimento impossvel.
No obstante a iraproficuidade dos seus esforos, es
socilogos continuam a gastar papel e tinta. Um insigne
d'entreelles, o pbysiologista francez Gustave Le Bon,
no tem a minima duvida sobre as justas pretenes da
tal sciencia. No empenho de sustental-as, elle apresenta
quatro hypotheses, nicas possveis, de explicao dos
phenomenos sociaes, e excluindo as trs primeiras, que
julga inacceitaveis, s deixa de p a ultima, que justa-
mente a sua these. Eil-as:1, um poder supeiior, cha-
mado Deus ou providencia, dirige a seu bel-prazer as
aces dos homens ; 2, os acontecimentos so o resultado
do acaso; 3, os acontecimentos so a conseqncia das
vontades humanas; 4", os acontecimentos representam
uma cadeia de necessidades, estreitamente ligadas, e
trazem em si as causas de sua evoluo fatal.
Dividida assim a questo em quatro pontos de vista,
apparentemente irreduetiveis, nada mais fcil do que
escolher um delles 6 tirar ento por meio da lgica as
conseqncias desse presupposto.
Mas o erro evidente. A separao exclusiva dos
membros da diviso no tem assento nos actos; puro
trabalho especulativo,um resultado de analyse, que
procede por abstraco. Concedendo-se ao espirito
scientifico, ao desabusado espirito do tempo, que Deus
seja banido da historia, que seja um ingrediente intil
na mecnica social, nem por isso os outros trs factores
deixam de poder co-existir. A quem, pois, dissesse que
22

a sociedade se mantm pela combinao de uma trplice


ordem de phenomenos,como provar o contrario?
E em quanto no se demonstrar que o acaso de
todo uma palavra sem sentido, e que as vontades huma-
nas so foras naturaes, so simples/orfas motrizes, como
o calor ou a electricidade,o que vale a sociologia'^ Cer-
tamente nada.
A questo do acaso mais sria do que se suppe.
Carlos Ernesto Baer o define:um acontecimento que
coincide com outro, sem achar-se preso a elle por nenhum
nexo cauzal. Lazarus Geiger diz que o acaso est entre-
tecido e indissoluvelmente ligado com tudo que se desen-
volve. Noir desta mesma opinio. E, bem ponderado,
difficil no abraal-a.
Com effeito, a sociedade e a natureza apresentam
quotidianas coincidncias, cuja explicao no pde ser
dada por nexos causaes. Como, porm, o espirito humano
sente a necessidade de ligar todo phenomeno a uma causa,
elle transporta muitas vezes esta lei do pensamento a
domnios, onde ella no vigora, e dahi resulta uma por-
o de contrasensos, que ainda hoje perturbam a marcha
regular da indagao scientifica, A superstio e a crena
no milagre descendem, em grande parte, dessa converso
arbitraria do casual em causai.
W bem sabido como a lgica do povo continua a
amarrar cauda dos cometas a peste, a guerra, e em
geral todas as calamidades, que por ventura depois delles
appaream na terra. Quanto so, porm, infundadas
estas e outras iguaes crenas, basta a seguinte conside-
rao para mostral-o. Supponhamos que uma estrella,
e a hypothese no gratuita,que a estrella lcyone,
por exemplo, de repente desap parecesse do co; mas
tambm supponhamos que esse facto viesse immediata-
mente depois de um grande acontecimento humano : a
destruio de um vasto imprio, a queda do papado, u
outro qualquer successo notvel. Proclamada a morte da
estrella pela extinco da sua luz, qual seria o crente
que no visse no desapparecimento do astro um indicio da
cholera divina, motivada ou causada pelo facto dado no
mundo?
23

Entretanto certo que, se isto por ventura aconte-


cesse no correr do anno vigente, a estrella em questo
nada tinha que vr com as cousas que figurmos, pela
simples razo de j haver morrido ha sculos. O ultimo
alento vital exhalado por ella teria sido em 1312, pois
que a sua luz gasta no menos de 573 annos para chegar
at nos. No haveria por tanto nenhuma relao de cau-
salidade, e a apparente successo immediata dos dous
phenoraens seria um mero acaso.
Como se v, o acasofiguralegitimamente na ordem
das idias que tem um contedo positivo.No pde, pois,
ser de todo eliminado, para deixar imperar somente o
puro causalismo das foras naturaes.
Deus mesmo, o obscuro e incognoscivel Deus!...
Merece elle com effeito no ser levado em conta pelos ar-
chitectos do edifcio sociolgico ? A parte que lhe com-
pete no mecanismo da sociedade, to nulla, como a que
lhe cabe no mecanismo da natureza ? Excluido Deus como
poder, como fora creadlora de phenomenos naturaes,
fcil tambm excluil-o como poder, como fora motiva-
dora de phenomenos sociaes? Estas questes parecem ter
algum valor.
No de certo em nome de Deus, que os planetas
gyram em torno do sol, e as phalenas em torno da luz,
que vae queimal-as ; no em nome de Deus, que o mar
se quebra na praia, ou os rios cahem dos montes, ou a
chuva estraga as searas, ou a peste mata os rebanhos.
Mas incontestvel que o homem, em nome de Deus,
podendo fazer muita cousa ruim, tambm faz muita cousa
ba. No preciso ser devoto para affirmal-o ; a since-
ridade scientifica obriga a reconhecel-o,
Se pois Deus pde ser posto fora do universo, como
fora real mediata ou immediatamente efficaz, no pd
sl-o da sociedade, como fora ideial, que sob a frma
psychologica do motivo concorre para um sem numero
de aces elevadas, como tambm para um sem numero
de aces indignas. Ainda qu ideial, sempre fora,
alis no susceptvel de explicao mecnica, e como tal
destinada a perturbar os clculos de qualquer sciencia,
24:
que pretenda reduzir rs movimentos da dynamica social
exactido das foimulas da dynamica celeste.
Em ultima analjse as quatro bypotheses de Le Bon
me parecem quatro p?, indispensveis todos marcha
da sociedade. Se dentre elles algum se mostra manco e
pezado, a tal cadeia e necessidades, pois at hoje, no
que toca vida histrica dos povos, no tem passado de
um conceito priori, donde a dialectica pode tirar boni-
tas conseqncias theorcas, mas a pratica^nada tem hau-
rido de serio e approveitavel.

o direito um producfo da cullura humana. Con-


ceito do direito

Dizer que o direito um prodacto da cultura humana


importa negar que elle seja, como ensinava a finada
escola racionalista e ainda hoje sustentam os seus pos-
thumos sectrios, uma entidade inetaphysica, anterior e
superior ao homem.
A proposio do programma menos uma these da
que uma antithese ; ella oppe velha theoria, phantas-
tisca e palavrosa, do chamado direito natural, a moderna
doutrina positiva do direito oriundo da fonte commum de
todas as conquistas e progressos da humanidade, em seu
desenvolvimento histrico.
Faz-se porm preciso deixar logo estabelecido o que
se deve entender por cultura, em que consiste o processo
cultural.
Antes de tudo: o conceito da cultura mais
amplo que o da cm7safo. m povo civilisado no
ainda ipsofacto um povo culto. A civilisao se cara-
cterisa por traos, que representam mais o lado exterior
do que o lado intimo da cultura. Assim pinguem con-
testar, por exemplo, aos russos, aos turcos mesmos, a
muitos outros povos do globo, relativamente florescentes,
o nome de dvilisados-. Elles tm mais ou menos orde-
nadas as suas relaes jurdicas; possuem, pela mr parte,
25
constituies e parlamentos ; approveitam-se dos pro-
gressos da sciencia, da teclinica e da industria moderna ;
seus altos circulos sociaes faliam diversas lnguas, lm
obras estrangeiras, vestem-se conforme a moda novssima
de Paris, comem e bebem, segundo todas-^as regras da
I)olidez. Porm no so ^ovos cultos.
Estas ultimas idias, que nos parecem exactas, toma-
mol-as de emprstimo a Christiano Muff, um escriptor
allemo, mas allemo insuspeito para os espritos devotos,
por ser um dos que trazem sempre no bocca o nome de
Deus. J se v que o conceito da cultura muito mais
largo e comprehensivo do que se pde prim-era vista
puppor. Sem uma transformao de dentro para fora,
sem uma substituio da selvageria do homem natural
pela nobreza do homem social, no ha propriamente
cultura.
Quando pois dizemos que o direito um producto da
cultura humana, no sentido de ser elle um effeito, entre
muitos outros, desse processo enorme de constante me-
lhoramento e nobiltao da humanidade ; processo que
comeou com o homem, que ha de acabar somente com elle,
e que alis no se distingue do processo mesmo da his-
toria.
Determinemos melhor o conceito da cultura. O es-
tado originrio das cousas, o estado era que ellas se acham
depois do seu nascimento, emquanto uma fora estranha,
a fora espiritual do homem, com a sua intelligencia e a
sua vontade no influe sobre ellas, e no as modifica,
esse estado se designa pelo nome geral de natureza.
A extenso desta idia constituda por todos os
phenomenos do mundo, apreciados em si mesmos, con-
forme elles resultam das causas que os produzem, e o seu
caracterstico essencial que a natureza se -desenvolve
segundo leis determinadas e foras que lhe so imma-
nentes ; no se afeia de accordo com fins humanos.
Quando isto porm acontece, quando o homem ntellgente
e activo pe a mo era um objecto do mundo externo, para
adaptal-o a uma idia superior, muda-se ento o estado
desse objecto, e elle deixa de ser simples natureza.
26

E' assim que se costuma fallar de riquezas naturaes


e de productos naturaes, significando alguma coiisa de
anterior e independente do trabalho humano (6). Mas o
terreno em que se lana a ba semente, a planta que a
mo do jardineiro nobilita, o animal que o homem adestra
e submette a seu servio, todos experimentam um. cultivo
ou cultura refreadora da indisciplina e selvageria natu-
ral. A cultura pois a antithese da natureza, no sentido
de queella importa uma mudana do natural, no intuito
de fazl-o bello c bom. Esta actividade nobilitante tem
sobretudo applicao ao homem. Desde o momento em
que elle pe em si mesmo e nos outros, sciente e consci-
entemente, a sua mo aperfeioadora, comea elle tam-
bm a abolir o estado de natureza, e ento apparecem os
primeiros rudimentos da vida cultural.
Vem aqui muito a propsito as seguintes palavras
de Jlio Frbel: A cultura em opposio natureza
o processo geral da vida, apreciado, no segundo a rela-
o de causa e efeito, mas segundo a de meio efim. Ella
o desenvolvimento vital, pensado como aZuo, e at onde
chegamos meios humanos, tratado tambm como alvo ;
a vida mesma considerada no ponto de vista si finali-
dade, como a natureza a vida considerada no ponto de
vista da causalidade.
Ei5 ahi. No immenso mecanismo humano, o direito
figura tambm, por assim dizer, como uma das peas de
torcer e ageitar, em proveito da sociedade, o homem da
natureza, bem ao contrario do que pensava Rousseau,
para quem tado consistia... ne pas gter Vhomme de Ia
nature, enVappropriant lasociet.
O direito , pois, antes de tudo, uma disciplina so-
cial, isto , uma disciplina que a sociedade impe a si
mesma na pessoa dos seus membros, como meio de attingir

(6) Os fabulislas do direito natural mal comprehendem que fazem


delle um irmo dos fructos que se colhem nas selvas, ou do ouro e
prata cfuese extraem das minas, ou at dos mariscos que se apanham
na praia!... 0 direito natural vem a ser, segundo elles, o direito sem
mistura, de realidade positiva, considerado em sua pureza original;
uma espcie de direito em p ou de direito em barra, que vai sendo
pouco a pouco reduzido obra... No ha maior contrasenso.
27

Ofimsupremo, e o direito s tem este, da convi-


vncia harmnica de todos os associados. D'ahi vem o
dizer von Ihering que ofimou o alvo o ci eador de todo o
direito. Nenhum intuito juridico, por mais elevado que
seja na escala evolucional, que no tenha um caracter
finalistico, ou um resto da frma primitiva do interesse e
utilidade commum.
Este modo de conceber o direito como um resultado
da cultura humana, como uma espcie de poltica da fora
que se restringe e modifica, em nome somente da sua
prpria vantagem; esta concepo do direito, no como
um presente divino, mas como um invento, um artefacto,
um producto do esforo do homem para dirigir o homem
mesmo,esta concepo ainda conta presentemente deci-
didos adversrios.
So aquelles que viciados por uma pssima educao
philosophica habituaram-se a ver no direito e na fora
duas cousas de origem inteiramente diversa, ou dous po-
deres, como Arihman e Ormuzd. que disputam entre si o
primado sobre a terra; quando a verdade que o pio
Ormnzd do direito e o fero Ahriman da fora constituem
um mesmo ser; Ormuzd no mais do que Arihmannobi-
litado. Disse-o tambm Rudolf von Ihering.
E digno de ponderar-se: os sectrios de um di-
reito, filho do co, ou obra da natureza, os que no podem
comprehender que homem tenha podido forjar a sua
prpria cada, creando regras de convivncia social,
esto no mesmo p de simplicidade e lastimvel pobreza
de espirito, em que se acha o povo ignorante, quando
attribue a causas divinas muita cousa que a fiinal se
verifica ser effeito de causas humanas.
m exemplo basta para confirmai-o. E' sabido como
ainda hoje, nas nfimas camadas da rudeza popular, man-
tem-se a velha crena nas pedras do trovo ou do corisco,
que se entranham pela terra sete braas, e no fim de sete
annos voltam superfcie, onde feliz quem as encontra,
porque tem nellas um talisman inestimvel.
Entretanto o progresso dos estudos prehistoricos j
chegou a estahelecer como verdade incontestvel que
essas pedras so instrumentos de que servram-se os
28

homens primitivos. Ainda no comeo do sculo passado


(1734),quando Mahudel, na academia de Paris, attribuio-
Ihes uma tal procedncia, foi objecto de escarneo publico.
Mas de que se tratava ento?... No era de dar uma ori-
gem humana aquillo que se suppunha, sem excepo dos
prprios sbios da poca, formado nas nuvens e cahido
doco?... Que diferena ha pois entre este e o actual
espectculo em relao ao direito, que o rebanho dos dou-
tores ainda te^m na conta de uma ordenao divina?... O
futuro responder. Bem entendido:o futuro para ns,
visto como em outros paizes j o futuro presente.
Convenamo-nos por tanto: o direito um instituto
humano ; um dos modos de vida social,a vida pela
coaco, at onde no possivel a vida pelo amor; o que
fez Savigny dizer que a necessidade e a existncia do
direito so uma conseqncia da iiiiperfeio do nosso es-
tado. O seu melhor conceito scientifico o que ensina o
grande mestre de Gttinge: o conjuncto de condies
existenciaes da sociedade coaciivamente asseguradas .
Se ao epitheto existenciaes addicionarmosei?o?Mowaes,
pois que a sociedade no quer somente existir, mas
tambm desenvolver-sejabi temos a mais perfeita con-
cepo do direito.

VI
o ireit cromo idia sentimento psychologia do
direito. O direito eomo fora: physiologia e
morphologria do direito.
Ha muito que se costuma dividir o direito em obje-
ctv e ihjeettv: mas nunca se reflectio bastante sobre o
valor d cada um dests membros da diviso.
Designa-se por direito hjectivo o con]\mctoe regras
ou d principos, estabelecidos e manejados pelo Estado,
que tem por fim a ordem legal da -^ida; e por direito
suhjmtivo o cunho da regra abstracta, constituindo uma
autorisao concreta da pessoa.
So Xctas estas definies. Mas dado at de
barato que se definam de ulra maneira aquellas duas
29
faces do dirt^ito, aquelles dous nicos modos de compre-
hende-lo e aprecia-lo, o que fica fora de duvida que
o direito subjectivo indica sempre alguma cousa de pessoal,
de caracteristico e inherente personalidade humana.
E quando bem se altende que o termo suljectivo
foi tomado de emprstimo technologia phosophica,
onde elle tem um sentido determinado, significando tudo
que pertence ao mundo interior, ao mundo da conscincia,
facilmente se chega a perguntar, se tal suhjectividade
no vai at aos domnios da psychologia propriamente
dita; se alm a, facultas agendi ou do cunho da regra
abstracta, que constitue uma autorisao concreta da
pessoao direito no ainda objecto de observao
interna, uma frma ou um dado psj^chologico, emocional
e mental, que abrange muito mais do que uma simples
faculdade de agir.
Tal foi e tal o pensamento do programma. Assim
como se falia de uma psychologia da musica, de uma
psychologia da religio, e at mesmo de uma psychologia
do amor, no sentido de estabelecer o que se passa no espi-
rito a propsito de amor, de religio ou de musica,assim
tambm pde se fallar, e com igual significao, de uma
psychologia do direito (7)
Ainda hoje se diz ds antigos romanos, que elles
tinham em alto gro o senso jtmdico da mesma frma que
se attribuie aos italianos o senso musical, o senso artis'
tico, ao judeos o senso religioso, etc. O que verdade a
respeito dos povos ainda mais se accenta a respeito
dos indivduos.
O senso jurdico individual um facto psychologico,
de observao quotidiana. Elle se manifesta de dous
(7) No vo por ventura suppor que fazemos o direito irmo da
musica. E'uma simples comparao de que nos servimos para escla-
recer o nosso pensamento. Entretanto permifa-se-nos observar qe
no deixaria de serum problema histrico muitssimo importante a
indagao das causas, pelas quaes o povo do corpus juns, o povo
rt'one sahiramos Pomponios e os Paulos passou ser. o povo dos
Paiestrinas, dos tatis, dos ehrubinis e outros. Mas repetimos que no
(jueremos igualar o direito musica ou religio. Os jllustires volunt-
rios da ignorncia, que riem-se de tudq, que eles na eomprehen-
dera,no esperdicem o seu desdm; refliciam um paueo e vero que
a cousa muito simples-
30 -

modos :pelo sentimento do prprio, e pelo sentimento


do direito alheio. O primeiro uma das bases do caracter;
oseg^ndouma das fontes da virtude. Ser justo no
mais do que sentir o direito dos outros e proceder de
accordo com um tal sentimento. Mas este sentimento,
que alis pde elevar-se at paixo e o enthusiasmo, no
existe insolado. Verdadeira ou falsa, clara ou obscura,
ha sempre uma idia que o acompanha.
J se v que no se innova cousa alguma em tratar
da psychologia do direito, como nada haveria de novo em
tratar, por exemplo, a. psychologia da arte. O direito no
s uma cousa que se conhece, tambm um cousa
que se sente.
Mas estes dous momentos psychologicos no exgo-
tam o seu contedo; no basta apprehende-lo como idia
e sentimento nos limites da vida interior;o que importa
sobretudo encara-lo como funco, como actividade,
como fora. E' o que d lugar uma ^hysiologia e a
uma morphologia do direito.
So expresses estas capazes de provocar sria estra-
nheza. Como se comprehende tal physiologia e mor-
phologia juridica ? A pergunta natural, e a resposta
ainda mais. Comprometto-me a dal-a completa, exigindo
apenas um pouco de atteno.
' geralmente sabido que a palavra physiologia
sempre foi applicada com a significao de sciencia que
se occupa das funces vitaes, assim como a palavra
morphologia, que de data mais recente, emprega-se
no sentido de sciencia das frmas orgnicas. E qual-
quer que seja a extenso que se d a uma e
outraj o fundo permanece o mesmo. A physiologia pre-
suppe a morphologia, como a funco presuppe o
rgo.
Isto incontestvel. Pois bem ; vejamos agora o que
sae dahi.
No de hoje, mas ha muito tempo que as phrases
organisao social, organisao politica, organisao judi-
ciaria, e outras semelhantes existem at na linguagem do
vulgo. Todo mundo est de accordo sobre o sentido que
se lhes attribue. No so metaphoras vans. Se ellas
31
querem dizer alguma couza, exactamente que a socie-
dade, o Estado, a justia se nos affiguram como seres,
como todos orgnicos, anlogos aos demais organismos da
natureza.
E essa analogia foi sempre reconhecida pelas me-
lhores cabeas pensantes. Alm de Plato e Aristteles,
que so ricos de parallelos a tal respeito, basta lembrar-
na antigidade romana, Menenio Agrippa, que por occa-
sio da celebre secessio in montem sac7"um,ez o povo voltar
ao cumprimento dos seus deveres por meio da frisante
comparao das diversas camadas e classes sociaes
com os diversos rgos e apparelhos do corpo hu-
mano.
Ora, onde quer que haja uma funco, onde quer
que se falle de funco, ahi ha uma physiologia ; mas no
grande organismo da sociedade as funces precipuas,
essencialmente vitaes, so as funces jurdicas; a vis or-
ganisatrix do Estado justamente o direito. Como pois
no comprehender que o direito tenha uma physiologia,
quando se comprehende que elle tenha as suas funces ?
E se a toda physiologia corresponde uma morphologia,
como a todo funcdonalismo corresponde um organismo,
por que achar inconcebivel uma morphologia do direito ?
E' muita opiniaticidade. (8^
A psychologia, a physiologia e a morphologia do
direito mantm entre si uma certa relao hierarchica,
de modo que a primeira no existe sem a segunda, e esta
no existe sem a ultima. Mas a reciproca no verda-
deira . E' possivel a existncia do rgo jurdico, sepa-
rado da respectiva funco, como tambm a existncia da
funco independente da idia e sentimento do direito.
Ascousas em geral, emquanto appropriadas e acom-
modadas necessidades do homem, so outros tantos
rgos, por meio dos quaes elle funcciona. At o seu co e
o seu cavallo so projeces da sua actividade, so rgos

(8) Para maior claresa, lembramosainda as expresses corriqueiras


rgo da, justia publica, funconario publico, funco publica.
Os espritos desprevenidos acharo nellas mais um argumento em favor
de nossas idias.
32

do seu direito. A abelha da minha colma, que no tra-


balha para si, mas para mim, uma irradiao juridica
da minha personalidade. Isto apparentemente estranho,
mas no fundo verdadeiro.
A criana no bero, o prprio feto no seio maternal,
j no somente um rgo, porm um funccionario do
direito, ainda que a sua nica actividade, a sua nica
funco juridica, seja a de vivej-. Entretanto faltam-lhe
os momentos psychologicos, mental e emocional; ausncia
esta que a base philosophica da necessidade, reconhe-
cida por todas as naes cultas, da representao tutelar
dos menores e desasizados. (9)
Nada mais simples. Desde o martello do operrio,
mais abaixo ainda, desde o machado do pobre camponio
at ao pincel ou o cinzel do grande artista, estende-se a
rica variedade do apparelho morphologico do direito, como
funco da vida nacional. A prpria pennado escriptor
um instrumento jurdico, um rgo de igaal funco.
A terra mesma, com todo o seu armazm de foras, faz
parte desse apparelho.
Ha porm a ponderar uma circumstancia notvel. A
ordem natural do valor eimportancia das couss,que servem
de meios actividade humana, no a mesma que a ordem
juridica. Assim, a natureza estabelece a serie dascousas
immoveis, moveis e semoventes, para empregarmos a
expresso consagrada, pouco mais ou menos como : 1. 2.3;
mas o direito a estabelece, em sentido inverso como :
3. 2. 1. E' certo o que disse Brne que, s pelo facto
de viver, um boi melhor do que o mais rico brilhante ;

(9 ) Estas idias tero mais largo desenvolvimento no programma


n. 13, onde se traia do direito como utna funco da vida nacional.
O leitor inteiligente no preciza de maiores detalhes para compre-
hender a justeza das expresses do programma. No emtanto importa
observar que podamos ir muito adiante, e, alm de uma physiologia
e morphologia, admittir at uma mecnica do direito. Isto seria de
causar espanto; mas ns perguntaramos apenas : que uma fora
ou uma guilhotina ? Um is-w/nenoytincco,ningumcontestl-o-
ha; porem de que natureza ? A resposta decisiva. (V bem o leitor
que o maillogrado autor deste e4udos pretendia leval-os muito adiante.
Pretendia desenvolver todas as theses de seu programma, que vae
publicado no Appendice.)
33

porm em face do direito, como rgo de funco econ-


mica ou de trabalho, que tambm funci^o juridica, o
brilhante vale mais do que o boi.
Adiante voltaremos a este assumpto, que nos parece
mais fecundo do que talvez se supponha.

VII
Scieneia do direito : definio e diviso

Uma vez concebido o direito como o complexo de


principios reguladores da vida social, estabelecidos e
manejados pelo Estado, importa averiguar o que -e em
que consiste a respectiva scieneia.
A vida do direito no seio da humanidade, diz Pessina,
requer duas grandes condies pa.ra o seu aperfeioa-
mento, isto , a arte e a scieneia. Chronologicamente a
arte antecede a scieneia, porm vae melhorando com o
surgir e progredir da scieneia mesma, assim como na
vida econmica do gnero humano, a arte transformadora
da natureza precedeu o conhecimento scientifico dos
phenomenos naturaes, para depois aproveitar-se das vic-
torias alcanadas com o surgir e progredir de uma scieneia
da natureza.
Quando o programma falia de uma scieneia do direito,
nem no sentido das vagas especulaes, decoradas com
o nome de philosophia, nem no sentido de um pequeno
numero de ideias geraes, que alimentam e dirigem os
juristas prticos. A scieneia do direito, a que o pro-
gramma se refere, tem o cunho dos novos tempos ;
no consiste em saber de cr meia dzia de titulos do
Corpus jris, e tam pouco em repetir alguns capitulos de
Ahrens, ou qualquer outro illustre fanfarro da metaphy-
sica juridica.
A scieneia do direito uma scieneia de seres vivos ;
ella entra por conseguinte na categoria da physiophylia,
ou phylogenia das funces vitaes. O methodo que lhe
assenta justamente o methodo pJiylogenetico, do qual diz
3 E . D.
34

Eduard Strasburger ser o unico de valor e importncia-


para o estudo dos organismos viventes. (8)
Quando Alexandre de Humboldt define a vidauma
equao de condies, a definio verdadeira, no s
quanto vida dos indivduos, mas tambm quanto dos
povos. Ora entre as condies, cuja equao frma a
vida destes ltimos, o direito occupa um lugar distincto,
pois elle o conjuncto orgnico dessas mesmas condies,
emquanto dependentes da actividade voluntria e como
taes asseguradas por meio da coaco. A sciencia do
direito vem a ser portanto o estudo methodico e syste-
matizado de quaes sejam essas frmas condicionaes, de
cujo preenchimento, ao lado de outras, depende a ordem
social ou o estado normal da vida publica.
Mas assim considerada, a sciencia. do direito assume
feio histrica e evolutiva, apresentando por conseguinte
dons nicos lados de observao e pesquiza. So os dous
pontos de vista da phylogenia e da ontogenia, conforme
se estuda a evoluo do mesmo direito na humanidade em
geral, ou nesta ou naquella individualidade humana,
singular ou collectiva. (9)
Assim como existe, segundo Haeckel, uma ontoge-
nia glotiica, pelo que toca ao desenvolvimento lingstico
do menino, e uma phylogenia glottica, Telativamente ao
mesmo desenvolvimento dado no gnero humano,assim
tambm se pde fallar de uma ontogenia e de uma phylo-
genia jurdica. Se certo que a humanidade em seu
comeo tinha to pouco o uzo da linguagem, como ainda
hoje a creana o tem, no deve haver duvida que, no
dominio jurdico, a ontogenia tambm seja uma repetio

(8) Se o leitor entende, tanto melhor para s i ; caso porm no


entenda, no culpa nossa. Talvez nos perguntem : quem esse
senhor Eduard Strasburger ? S podemos responder que no lente
da nossa faculdade, nem candidato deputao geral; mas professor
universitrio de Jena, e o escripto delle, ao qual nos reportamos, in-
titva-se : Ueber die Bedeutung phylogenetischer Methode fi die
Erforschung lebender Wesen.
(9) Consulte-se as obras de Haeckel, principalmente a Historia da
creao e osAlvos e caminhos da historia evolucional. Ahi melhor
comprehender-se-ha o profundo sentido das ominosas expresses
ontogenia e phylogenia.
So-
da pliylogenia. A humanidade em seu principio no sen-
tia nem sabia o que direito, como no o sabe nem sente
o menino dos nossos dias. (10)
Entretanto no convm parar ahi. A sciencia do
direito vde ainda ser considerada sob outro ponto de
vista. Como sciencia que indaga as relaes dos liomens
entre si, ella se divide em varias partes, segundo as dif-
ferentes frmas sociaes, dentro das quaes a aco do
liomem se desenvolve.
AsF-im costuma-se mencionar um direito interno e
outro externo, conforme se trata das relaes do Estado
com a humanidade, o que at hoje no passa de mera as-
pirao,ou das relaes do Estado com os indivduos e
comas sociedades dentro delle organizadas.
O direito interno se ramifica em privado e publico.
Este por sua vez, quando limitado ao modo de organiza-
o poltica, frma o direito constitucional ; e applcado
indagao das leis de coexistncia das communas e das
provncias com o Estado, d origem ao direito admini-
strativo . Tratando-se porm da segurana publica e das
mais efficazes garantias da sociedade v-se nascer o
direito e o processo criminal.
E' por uma anloga diferenciao que brotam do
mesmo tronco o direito commercial e o direito ecclesas-
tico. Mas releva advertir que todas estas divises no
alteram a natureza do direito, que pelo lado formal

(10) Os doutores que pretendem.felicitar a mocidaUe brazilera


com a conservao dos cacaros de direitos naturaes, direitos innatos,
originrios, etc, tm um exacto preseiitimento da prpria derrota,
quando se insurgem contra estas e outras appiicaes de dados natura-
listicos esphera jurdica, pois ellas pem bem patente a inanidade
das veliias doutrinas. E digno de nota que ainda hoje ha quem falie
com todo serio de um direito primigehio, sem reflectir que esta ultima
expresso foi tomada de emprstimo historia natural, em cuja te-
cknologia latina que se encontra a phrase elephas primigenius. Mas
quo distante o sentido de uma do da outra expresso! Aqui signifi-
cando um dos maiores fosseis, um quadrpede da epocha diluvial,
cuja espcie desappareceu ; alli porm querendo significar um primeiro
direito, um direito gerador de todos os direitos humanos, o direito da
liberdade, desta mesma liberdade, que alis ainda no de lodo nas-
cida, e que na genealogia dos direitos, segundo promette a historia,
ha de ser o ultimo nato. Que disparate dos laes senhores!
36

permanece sempre o mesmo, ainda que varie pelo lado


material. O direito um todo orgnico ; as dilferentes
divises a que elle se presta, no desmancham a harmonia
do systema, So resultados da analyse, que entretanto
ainda esperam a synthese ulterior.

VIII
Como se det^c compreheiidcr a theoria de um direito
natural, que no a mesma cousa que uma lei
natural do direito.

A idia capital do programma est na combinao


das duas seguintes proposies : no existe um direito
natural; mas ha uma lei natural do direito.
Isto to simples, como se algum dissesse: no
existe uma linguagem natural ; mas existe uma lei na-
tural da linguagem ; no ha uma industria natural, mas
ha uma lei natural da industria; no ha uma arte natural,
mas ha uma lei natural da arte. Cousas todas estas que
qualquer espirito intelligente comprehende sem esforo,
no sentido de que, perante a natureza no ha lingua nem
grammatica, no ha semitico nem ino-germanico; o ho-
mem no falia nem fallou ainda lingua a.]guma,no exerce
industria, nem cultiva arte de qualquer espcie que a
natureza lhe houvesse ensinado. Tudo producto delle
mesmo, do seu trabalho, da sua actividade.
Entretanto a observao histrica e ethnologica at-
testa o seguinte facto :todos os povos que atravessaram
os primeiros, os mais rudes estdios do desenvolvimento
humano, tm o uso da linguagem ; todos procuram meios
de satisfazer s suas necessidades, o que d nascimento a
uma industria ; todos emfim so artficesdas armas com
que caam e pelejam, dos vasos em que comem e bebem,
dos aprestos com que se adornam, e at dos tmulos em
que descanam.
Particularmente a, cermica, a arte do oleiro, offerece
neste ponto um precioso ensinamento. Encontram-se
vasos por toda parte: nos miseros tapumes que
37

construem os indgenas da Austrlia, para os protegerem


contra os ventos do mar, assim como nas choas dos Cafres
e Betjuanos, e nos wigicanis dos selvagens da America do
Norte. Encontram-se vasos nas habitaes dos primeiros
incolas da Grcia, da Itlia e da Allemanha, bem como
nas dos antigos americanos e nas dos asiatas. (13) En-
contram-se vasos por toda a parte : sobre a mesa dos
sbios, na toilete das damas, nas choupanas, nos templos,
nos palcios, em todas as pliases da cultura, desde a bilha
de Rebecca at o lindo frasquinho de crystal, ou o
ovoide de prata, que entorna pingos de essncia no seio
da moa hodierna.
Como se v, so phenomenos repetidos, que, submet-
tendo-se ao processo lgico da induco, levam o obser-
vador a uniical-os sob o conceito de uma lei, to natural,
como so todas as outras que se concebem, para explicar
a constante repetio de factos do mundo physico.
Assim pode-se fallar de uma lei natural da industria,
ou de uma lei natural do fabrico de vasos, ou de uma lei
natural do uso do fogo, tendo somente em vista a gene-
ralidade do phenomeno, em os primeiros momentos da
evoluo cultural e nos mais separados pontos de habita-
. o da famlia humana; do mesmo modo que se falia de
uma lei nataral da queda dos corpos, ou do nivellamento
das guas.
Mas nunca veio ao espirito de ningum a singular
ideia de uma industria, de uma cermica, de uma arte
natural, no sentido de um complexo de preceitos, impos-
tos pela razo, para regularem as aces do homem, no
modo de exercer o seu trabalho, ou de fabricar os seus
vasos, ou de construir os seus artefactos. Seria esta
uma ideia supinamente ridcula.
E' isto mesmo, porm, o que se d com relao ao
direito. Como phenomeno geral, que se encontra em todas
as posies da humanidade, desde as mais nfimas at s
mais elevadas, em forma de regras de conducta e convi-
vncia social, o direito assume realmente o caracter de

(11) Gustav TL\&mrWeslermann's MonalshefteVl2b9.


38

uma lei. Mas esta lei, que se pde tambm qualificar de


natural, no diversa das outras mencionadas.
Se o direito um systema de regras, no o menos
qualquer mister, qualquer arte, ou qualquer industria
humana. Se as regras do direito so descobertas pela razo,
no deixam de ser tambm oriundas da mesma fonte as
normas dirigentes da actividade do homem em outro
qualquer dominio.
A razo que entra na formao de um cdigo de
leis, ainda que seja perfeito e acabado como o Corpus
jris, a mesma, exactamente a mesma, que assiste ao
delineamento de um edifcio, ou confeco demapar de
sapatos. (12) Dizer portanto que o direito uu: con-
juncto de regras, descobertas pela razo, importa sim-
plesmente uma tolice, visto que se d como caracters-
tico exclusivo das normas de direito o qu alis commum
totalidade das regras da vida social.
Assim, para limitar-nos a poucos exemplos,a
civilidade tem. regras; quem as descobrio? A dana tem
regrasjquem as descobrio ? No ha arte que no as
tenha,quem as descobrio? Ningum ousar negar a
pres^a da razo em todas ellas; mas tambm ningum
ousar affirmar que haja um conceito pnori da civili-
dade, nem um conceito priori da dana, ou de outra
qualquer arte. De onde vem, pois, o apriorismo do di-
reito?
A pergunta sria, ma razo que, por si s, sem
o auxilio da observao, sem dados experimentaes,
incapaz de conceber a mais simples regra iechnica,
incapaz de elevar-se concepo, por exemplo, de uma
norma geral de fabricar hons vinhos, ou de preparar lons
acepipes, como pde tal razo ter capacidade bas-
tante paira tirar de si mesma, unicamente de si, todos os
princpios da vida jurdica?

(12) Refliclam, e vero que a verdade esta. A. razo to neces-


sria para escrever-se, por exemplo, um compndio de direito natural,
como necessria para fazer-se, por exemplo, um par de botas, ou um
par de tamancos. A prova guei se os chamados animaes irracio-
naes no tm compndios de direito natural, tambm no tm taman-
cos nem botas.
39 - -
Os teimosos theoristas de um direito natural so
guras anachronicas, esto fora de seu tempo. (13) Se
elles possuissem idias mais claras sobre a historia do
tal direito, no se arrojariam a t-lo, ainda hoje, na conta
de uma lei suprema, preexistente humanidade e ao
planeta que ella habita.
Como tudo que produzido pela phantazia dos povos,
ou pela razo mal educada dos espritos directores de uma
poca determinada; corao a, Alma, como Deus, como o
Diao mesmo, do qual j houve em nossos dias quem se.
Aventurasse a escrevera chronica, (14) o direito natural
tambm tem a sua historia. No aqui lugar prprio para
apreciar o processo da formao desse conceito, desde o
seu primeiro momento na antiga philosophia grega; mas
podemos estudal-o entre os romanos, cujo alto senso jur-
dico uma garantia em favor dos resultados ^a nossa
apreciao.
Antes de tudo, um facto incontestvel que a idia
de um direito natural foi inteiramente estranha aos ro-
manos, durante muitos sculos. Como todas as naes da
antigidade, Roma partio, em seu desenvolvimento pol-
tico, do principio da exclusividade nacional, em todas as
relaes sociaes.
Mas pouco a pouco, e medida que o povo romano
foi se pondo em contacto com outros povos, abrio-se ca-
minho uma nova intuio opposta quellas tendncias
de exclusivismo nacional, e como resultado dessa intuio
appareceu, na esphera juridico-privada, o conceito do
jus gentitm.
O velho direito romano, o orgulhoso jus civile rom-
norxim, era uma espcie de muralha inaccessivel ao es-
trangeiro. Mudaram-se, porm, os tempos, as condies
de existncia do grande povo, e fez-se ento preciso dar
(13) Vale a pena fazer aqui a seguinte observao. O leitor note
bem:ao profundo conhecedor do direito civil, d-se o nome de civi-
lista; ao do direito criminal, o nome de criminalista ; ao do direito
publico, o &publicista ; ao do commercial, o de commercialista, etc,
tc.; que nome d-se, porm, ao sbio do direito natural ? A nossa
lingua no o conhece. Isto significativo.
(14) Por exemplo: Die Naturgeschichle des Teufels\oi\ Dr;
Karsch.
40

entrada a novos elementos devida. A idia do jus gen-


tium foi o primeiro passo para Uua desnacionalisao do
direito. A exigncia fundamental do jiis civile fazia de-
pender da cmas rowawa a participao de suas dispo-
sies. Era uma base muito estreita, que s podia
agentar o edifcio politico de um povo guerreiro e con-
quistador.
Mas essa base alargou-se, e em vez da civitas, o
senso pratico de Eoma lanou mo do principio a. libertas
como fnndamento da sua nova vida jurdica. J no era
preciso ser cidado romano,- bastava ser homem livre,
para gozar das franquias e proventos do direito.
No ficou, porm, ahi. A cultura romana, tornando-
se cultura greco-latina, pela invaso e influencia do hel-
lenismo, cuja mais alta expresso foi a philosophia, re-
cebeu em seu seio um grande numero de idias ento
correntes sobre a velha trilogia:- Deus, o homem e a
natureza. Este ultimo conceito, principalmente, mostrou-
se de uma elasticidade admirvel. A philosophia de Ci-
cero lhe deu feies diversas. No s a natura, mas tam-
bm a lex naturce, a lex naturalis, a ratio naturalis, a
ratio naturoe, representam nos seus escriptos um impor-
tante papel.
Nas obras dos juristas posteriores estas pJirases as-
sumiram propores assustadoras. Na falta de outro fun-
damento, a natura, era o ultimo refugio de qualquer ex>
plicao philosophica. No deixa at de produzir actual-
mente uma certa impresso cmica o serio inalteravel-
com que grandes jurisconsultos faziam as despezas de
suas demonstraes, s casta de uma chamada ratio
naturalis. (15)
Nada mais simples, portanto, do que a marcha evo-
lucionaria do direito, mediante o influxo da philosophia,

(15) Basla lembrar os seguintes textos:...naturalis ratio eflicit


(Dig. 41,1L..7. /; naturalis ratio permiltit (Dig. 8, 2L. 8); natii-
rali ratione communis est (Dig. 9, 2L. 4j; naturali raiione perti
net(Dig. 13, 6L. 18, 2); naturalis ratio sndet. (Dig. 3, bL. 39);
narali ratione inntiUsest. (Dig. 44, 7. L. I9)... e assim innu-
meros ontros.
41

dar ainda um passo adiante e construir mais amplas dou-


trinas, tomando por base o conceito da natura hoininis,
de onde originou-se o jus naturale, no somente applica-
vel aos homens livres, naas aos homens em geral.
Era a ultima frma da intuio jurdica do povo rei.
Era um direito novo, sem duvida,mas tambm um di-
reito de escravos. E por uma dessas notveis coincidn-
cias da historia, esse direito dos pobres, dos miseros de
todo gnero, apparecia ao mesmo tempo que comeava
ganhar terreno a religio dos desvalidos. (16)
Tudo isto, porm, foi resultado do espirito particular
de uma poca. A desnacionalisao do direito, comeada
com a ideia do jus gentium e concluda com a do jus na-
turale, foi apenas apparente. A grande nataralisao de
Caracalla, ou concesso da civitas a todos os habitantes
do imprio, fez que os domnios deste coincidissem com
os do mundo culto de ento. A humanidade formava, se-
gundo a phrase de Prudencio, ex alternis gentibus una
propago. O direito romano era direito humano. Os princ-
pios do jus natitrale, como um direito, quod naturalis
ratio inter omnes homines constitiiit, tiveram um valor
pratico. A grandeza e unidade do imprio suscitaram a
ideia de uma societas humana, a qual se applicassem
esses mesmos princpios.
A illuso era desculpavel. O que, porm, no me
rece desculpa a cegueira de certos espritos que, virando
as costas historia e desprezando o seu testemunho, in-
sistem na antiga e errnea doutrina de um direito natural.
Com efifeito, na epocha de Darwin, ainda haver quem
tome ao serio a concepo metaphysica de um direito ab-
soluto, independente do homem ; ainda haver quem tome

(16) Releva aqui dar conta de um facto pouco notado. O primeiro


protesto contra a desnaturalidade da escravido no partio de philo-
sophos, nem de fundadores de religies, porm de juristas. Foram de
cero os juriconsultos romanos que, ao feixaiem o periodo do seu
maior esplendor, deram quella desnaturalidade um fundamento theo-
rico, estabelecendo como principio que> segundo o/s naturale, todos
os homens so livres e iguaes;pelo que a escravido contra o direito.
Principio este actnalmente estril, mas naguelles tempos fecundo e
admirvel.
42

ao serio os chamados eternos principios do jiisto, do mo-


ral, do bom, do bello, outros muitos ajectivos substanti-
vados, que faziam as despezas da sciencia dos nossos avs,
realmente um espectaculo lastimvel.
Ns temos a infelicidade de assistir a esse especta-
culo . A despeito de todos os reclamos do espirito pbilo-
sophico moderno, os homens da justia absoluta e dos di-
reitos iyinatos ainda ousam erguer a voz em defesa das
suas theorias. E ningum ha que os convena da caduci-
dade d'ellas. E' tarefa que s ao tempo incumbe des-
empenhar .
Nem ns outros que os combatemos, aspiramos a
tal gloria; assim como no queremos, digamol-o fran-
camente, no queremos que se nos tenha em conta de
innovadores. A negao de um direito natural cova
da these que primeiro o affirmou. Seria um phenomeno
histrico bem singular que, havendo em todos os tempos
cabeas desabusadas protestado contra as aberraes da
especulao philosophica, somente a ca theoria do di-
reito natural nunca" tivesse encontrado barreira. Esse
phenomeno no se deu.
J na Grcia, e entre outros Archelau, um joven
contemporneo de Herclito, havia contestado a procedn-
cia divina das leis humanas. Particularmente Carneades,
o sceptico de gnio, negou a existncia de um direito
natural, e reconheceu somente como direito o direito po-
sitivo. Jus civile est aliqnod, naturale mlum. lEiSte seu
principio corresponde exactamente intuio dos nossos
dias. (17)

(J") o estudo superficial e quasi nullo, que se costuma fazer da


philosopbia grega no d uma idia exacta do importante papel hist-
rico do sceplicismo. Entretanto os scepticos eram todos espritos su-
periores, os quaes rompendo com as tradies recebidas declaravam
guerra de morte s verdades convencionaes do seu tempo. E a prova
do quanto elles valiam, que a prpria rhilosoptiia de Scrates, pro-
pondo-se combater o scepticismo dos sophistas, acabou por destruir as
bases.da velha intuio philosophica, de um modo ainda mais deci-
sivo, *do quefizeram^noos sophistas mesmos. Os scepticos eram antes
de tudo homens sinceros, que no acreditavam nas.frivolidades en-
to ensinadas, e tinham a coragem de declaral-o. Carneades foi um
desses.
43

Mas a questo no est em saber se j houve na an-


tigidade quem contradissesse a doutrina de um direito
estabelecido pela natureza. O que deve boje ser tomado
em considerao, o modo de demonstrar a invalidade
dessa mesma doutrina, so os novos argumentos deduzi-
dos contra ella ; e isto basta para legitimar as pretenes
da theoria hodierna. (18)

(18) Finda aqui o manuscripto. (Nota de S. R.)


_ 44

II

Prolegomeuos ao Estudo do Direito Criminal.

Da evoluo do direito cm ^eral e das leis peiiacs


como instituies sooiaes ; divises e definies ;
relaes do direito criminal, includo o militar^
com outras scicncias.

Qualquer que seja a escola, em que se filie, nenhum


pensador da actualidade acredita seriamente na origem
divina do direito. Nem essa crena se faz precisa, como
manifestao de sentimento religioso.
O espirito scientifico moderno tem um principio re-
gulador. Este priucipio a idia do desenvolvimento,
concebido como lei, que domina todos os phenomenos si-
dericos e telluricos : seres de toda espcie, anorganos e
orgnicos, raas, povos, Estados e indivduos.
E' em virtude dessa mesma lei que o direito, com to-
das as suas apparencias de constncia e immobilidade,
tambm se acha, como tudo mais, n'um perpetuo fieri,
sujeito a um processo de transformao perpetua.
A fixidade do direito, quer como idia, quer como
sentimento, uma verdade temporria e relativa, se no
antes uma verdade local, ou uma illuso de ptica psycho-
logica, devida aos mesmos motivos, que nos levam a
fallar ^2^.fixidadedas estrellas.
Nada mais que um mero effeito do ponto de vista,
da posio e da distancia. O que aos olhos do indivduo,
que no vai alm do horizoute da torre de sua igreja pa-
rochial, se mostra estacionario e permanente, aos olhos da
humanidade, isto , do ponto de vista histrico, se deixa
reconhecer como fugaz e transitrio.
A sciencia no encara as cousas como ellas appare-
cem ao indivduo, mas somente como ellas se mostram
ao espirito humano.
45
Plato tinha dito: no ha sciencia do que passa.
Veio b gnio dos novos tempos, e redarguio convico :
s ha sciencia do que passageiro; pois tudo que pde
ser objecto scientifico, o homem, a natureza, o uni-
verso em geral, no um estado perenne, mas o pheno-
meno de uma transio permanente, de uma continua
passagem de um estado a outro estado.
O direito constituiria uma anomalia inexplicvel ou
uma espcie de disparate histrico, se no meio de tudo
que se move, somente elle permanecesse immovel.
Os theoristas do chamado Direito Natural, que ainda
no adquiriram a conscincia da prpria derrota, conti-
nuam a appellar para uma essncia ideial da justia, uni-
versal, immutavel, que o exemplar de todos os institu-
tos penaes. So palavras, estas ultimas, do italiano
Pessina, em quem se nota uma singular mistura de scien-
cia positiva e phantasias metaphysica,s.
Mas uma essncia ideial da justia tem tanto senso,
como por ventura uma essncia ideial da sade ou uma es-
sncia ideial do remdio. Puras ideias geraes, a que os
modernos realistas, os Duns Scotts dos nossos dias, attri-
buem uma existncia independente da realidade emprica.
E' verdade, e no ha mister negal-o : a compa-
rao ethnologica deixa patente que nas primeiras pha-
ses da associao humana, entre populaes as mais di-
versas e geographicamente mais afastadas, apparecem,
com toda regularidade, as mesmas frmas de organisao.
O casamento, a familia, a propriedade, nos estdios pri-
mitivos, appresentam um aspecto semelhante entre povos
diferentes.
Que licito, porm, concluir dahi ? Que o direito
uma lei natural, no sentido de ter sido inspirado,
implantado por Deus? Mas tambm a mesma comparao
ethnologica nos mostra que em uma certa phase da
evoluo humana as populaes primitivas, as mais di-
versas e distantes umas das outras, tiveram o seu Pro-
metheo; ser ento concludente que se falle, naquelle
mesmo sentido, de uma lei natural do uso do, fogo? ! . . .
E no somente o uso do fogo; os estudos pre-histo-
ricos demonstram o emprego geral da pedra, como o
46 -
primeiro instrumento, de que o homem se servio, na lucta
e defesa contra seus inimigos.
Poder-se-ha tambm fallar de uma lei natural, isto
, de uma prescripo divina do uso da pedra talhada,
ou da pedra polida, como um dos meios que o homem
concebeu para acudir s suas mais urgentes necessi-
dades? !... Ningum dil-o-ha, e isto decisivo.
A mythologia grega era muito mais philosopbica do
que a actual philosophia espiritualista. A imaginao
que pde construir Astra e Themis, construio tambm
Geres e Baccho. Se era inexplicvel a existncia da jus-
tia na terra sem um deus ou deusa, que a-tivesse ensi-
nado, no menos inexplicvel era o plantio do trigo ou
o cultivo da vinha sem a mesma interveno divina.
Havia assim coherencia na illuso; coherencia que alis
fallece aos doutrinrios da creao divina do direito,
quando no do a mesma origem sciencia, poesia, s
artes em geral.
E no se diga que estas consideraes, dado mesmo
que firam de frente o Direito Natural da escola theolo-
gica, no alcanam o da escola racionalista.
Elias attingem ambos. O que importa, porm, fazer
a seguinte distinco: ou a razo de que faliam os ra-
cionalistas tomada no velho sentido de um supremo
orculo, que est no homem, mas delle independente, a
elle superior, preexistente a elle,e ento seria mais
serio pronunciar logo o nome de Deus, pois que a razo,
assim concebida, no mais do que uma das faces do
prprio Deus dos theologos; ou trata-se de uma, razo
progressiva, uma razo que se desenvolve, uma facul-
dade histrica por conseguinte, e neste caso a questo
quasi se reduz uma Jogomachia, ou a uma falta de
senso dos pobres racionalistas.
Porquanto a essa faculdade histrica foi to natural
conceber as primeiras frmas do direito, como regras de
convivncia social, quo natural lhe oi, por exemplo,
conceber tambm as primeiras frmas' de armas, o arco,
a frecha, ou outra qualquer, como instrumentos de
trabalho, como utilidades, como meios de vida. Onde
que est a differena ?...
47

Um velho penalista allenio, Franz Rossirt, ainda


sob a influencia, da philosophia kantesea, deturpada em
mais de um ponto e exagerada pelos epgonos, inclusive
o krausista Ahrens, ousa perguntar com certo ar de
triumpho: Se no existisse um direito natural, onde
poder-se-hia encontrar o meio de comparao e julga-
mento dos diversos phenomenos do direito positivo? . . .
Mas a resposta facillima. E primeiro convm notar
que o illustre criminalista presuppoz a existncia de uma
cosa, que de facto no existia em seu tempo, nem existe
ainda hoje, isto , o direito comparado, a cuja cons-
truco scientifica o maior embarao tem sido mesmo a
theoria estril do direito natural.
Admittamos entretanto, por hypothese, a existncia
delle. Que prova isso? Nada. Todos sabemos que ha,
por exemplo, uma lingstica comparada. E' deductive
dahi o conceito de uma lingua natural, como meio de
cojnparao?.'
A anatomia comparada, a mythologia comparada,
a litteratura comparada, so ramos scientificos, flores-
centes e adiantados. Quem foi, porm, que j sentiu a
necessidade do presupposto de uma litteratura, uma my-
thologia, uma anatomia natural?
W preciso uma vez por todas acabar com seme-
lhantes antigualhas. O direito uma obra do homem,
ao mesmo tempo uma causa e um effeito do desenvolvi-
mento humano. A historia cio direito uma das frmas
da historia da civilisao.
Como o direito permanece longo tempo em in-
timo entrelaamento com outros domnios da vida dos
povos, cada um dos domnios da vida jurdica propria-
mente dita, que ns hoje podemos distinguir, onde quer
que o direito se tenha mais claramente diFerenciado,
no seno producto de uma separao ulterior.
Nos nfimos gros da evoluo social, no se dis-
tingue um Zimo jpnuao, nem um direito publico, nem
um direito ecclesiastico, nem um direito penal, mas
tudo repousa ainda envolto nos costumes patriarchaes.
Abraham, que se dispe a sacrificar o seu Isaac, no re-
conhece na terra autoridade superior, que lh'o empea.
48

Esa vende a Jacob o seu direito de prmogenitura, como


poder vender um ovo de passarinho, isto , sem ter
idia de outras relaes jurdicas, se no as reguladas
pelo costume da familia.
Os comeos de um direito criminal, como os de todo
e qualquer direito, tm tambm uma base familiar; des-
cansam por um lado na autoridade paterna, e por outro
lado na vindicta, queremos dizer, por um lado, na or-
ganisao interna da familia, e por outro, na sua posio
relativa ao exterior.
A este direito criminal originrio prendem-se certas
attribuies do pater-familias, que at hoje se tem con-
servado, principalmente o direito de castigo e correco
dos filhos, ao qual se associa o chamado jus modicce casti-
gationis do marido em relao mulher, ainda infeliz-
mente no de todo condemnado e repellido pelo espirito
moderno. So dous restos ou, como diria Tylor, dous sur-
vivals da cultura primitiva.
Entretanto, medida que o organismo da familia foi
sendo absorvido por organismos superiores, foi tambm
passando a outras mos o exerccio da pena, cono meio
de reaco ou de defesa, at que com a formao do Es-
tado incorporou-se ao systema geral de instituies so-
ciaes, ao grupo de condies staticas e dynamicas da so-
ciedade, sendo a pena ao mesmo tempo uma dellas e o
supporte de todas llas.
Assim ao numero das mais antigas, das primeiras
revelaes do pensamento do Estado, pertence a idia da
justia punitiva. Onde quer que ura povo, pelo caminho do
desenvolvimento social, tenha deixado atraz de si todas
as phases de organisao pre-politica, domina o principio
de que certas condies da vida commum devem sr asse-
guradas contra a rebeldia da vontade individual i e o meio
de segurana a,pena, cujo conceito envolve a idia de um
mal imposto, em nome de todos, ao perturbador da ordem
publica, ao violador da vontade de todos.
Por isso mesmo existe entre pena e Estado, hist-
rica e juridicamente, amais intima ligao. Ou antes,
como diz o professor Holtzendorff, Estado, direito e pena
so completamente inseparveis um do outro^ no sentido
49
de que todos trs brotaram da mesma raiz histrica, da
mesma necessidade ethica da natureza humana. A razo
da pena est no crime. Se este uma frma do immoral,
do injusto, a pena por si s uma frma do direito.
Todo o direito penal positivo atravessa natural-
mente os seguintes estdios : primeiro domina o prin-
cipio da vindicta privada, a cujo lado tambm se faz
valer, conforme q caracter nacional, ou ethnologico, a ex-
piao religiosa; depois, ccmo phase transitria, appa-
rece a compositio, a accommodao daquella vingana por
meio da multa pecuniria ; e logo aps um systema mixto
de direito penal publico e privado; finalmente, vem o do-
minio do direito social de punir, estabelece-se o principio
da punio publica.
Uma das maiores e mais fecundas descobortas da
sciencia dos nossos dias, diz Hermann Post, consiste em
ter mostrado que qualquer formao csmica traz hoje
ainda em si todas as phases do seu desenvolvimento, e
sobre tudo o que existe pde-se estudar, nos traos funda-
mentaes, a infinita historia do seu fieri. Ora^ isto que
verdade em relao ao mundo physico, tambm em
relao ao mundo social. No direito criminal hodierno,
por mais regular que parea a sua estructura,encontram-se
ainda signaes de primitiva rudeza. Assim, por exemplo,
o principio da vindicta ainda no desappareeeu de todo
de nenhum dos actuaes systemas de penalidade positiva.
A subordinao dos processos de uma ordem de crimes
queixa do offendido, um reconhecimento desse princi-
pio.

O conjuncto de normas pelas quaes se determina a


suprema fuuco, que exerce o Estado, de punir os
crimes, o que se chama direito penal, quando se faz pre-
ponderar o momento da pena a impor, ou direito criminal,
quando prepondera o momento do crime punivel.
Essa suprema fuuco {jus puniendi) est porm
ligada existncia d uma these de direito positivo
{jus penale), por meio da qual uma aco declarada cri-
minosa, e determinada a pena que se lhe deve appicar.
4 E. D.
50
A realisao das leis penaes, nos casos particulares,
sujeita observao de regras, de ante-mo traadas, que
formam um systema de direito processual. A exposi<o
scientifica destas regras constitue a parte formal do
direito criminal, em contraste com a parte material, que
a exposio scientifica ou a theoria do crime e da pena,
bem como das circumstancias modificativas de ambos.
Estabelecido, como ficou, o conceito do direito penal,
no sentido de um complexo de prescripes normativas do
jui puniendi do Estado, surgem antitheses dentro desse
mesmo conceito, que o tornam susceptvel de diviso.
Assim possvel distinguir estas diversas categorias:
1, um direito penal convencional, que se baseia em con-
tracto e comprehende certas desvantagens livremente
acceitas, como pena, por um dos contrahentes; 2, o
direito penal correcional, aquelle que pertence ao poder
paterno, a escola e a outros sujeitos jurdicos, encarre-
gados do mister de educar ; 3, o direito penal disci-
plinar do Estado ou das corporaes reconhecidas e
protegidas por elle, em relao aos respectivos funcciona-
rios; 4, emfim o direito penal propriamente-dito.
W de notar entretanto que, quanto s duas primeiras
categorias, a attitude do Estado de caracter negativo :
elle limita-se a fazer que as penas convencionaes e correc-
cionaes no vo alm de certas raias; no tem aco
directa sobre a sua imposio, reservando-se apenas o
direito de julgar, quando preciso, do seu valor legitimo.
O que se designa pelo nome de direito criminal mili-
tar no um elemento estranho ao conceito commum ;
elle pertence ao direito penal propriamente dito e ao
disciplinar do Estado , mas tambm tem a sua nota cara-
cterstica, tirada da considero das pessoas, da natureza
dos crimes, e de um maior rigor na applicao das penas.
A sciencia do direito criminal,como todas as sciencias,
deve ter um methodo de indagao e de estudo. E' o
methodo historico-philos&phico, por meio do qual s que
se pde chegar a conhecer os verdadeiros factores das leis
penaes. A velha inimizade entre o pMlosophico e o hist-
rico no tem mais significao.
5]

Conforme o fim que de preferencia ella visa, esta


sciencia, ou se diz jiirdico-criminal, quando accenta
principalmente a applicabilidade das suas doutrinas por
meio do juiz, onpolitico-criminal, quando considera essa
applicabilidade por meio do legislador.
O methodo historico-philosophico, de que falamos,
no incompatvel com uma parte dogmtica e uma parte
critica no estudo do direito criminal. A primeira um
trabalho de exegese, uma explicao conscienciosa da-
quillo que se acha legalmente determinado ; a segunda
porm occupa-se de mostrar as lacunas da lei e a neces-
sidade de preenchel-as.
O direito penal, posto que no seja, segundo a ex-
agerada definio de Pessina, um complexo de verdades,
orgnica e systematicamente ligadas, como conseqncias
de um s e mesmo principio acerca da punio do crime,
definio que quasi faz do direito penal um ramo da
mathematica, definio inacceitavel, pois que nem o
conceito do crime, nem o da pena, nem outro qualquer
conceito fundamental da sciencia to fecundo, que delle
nico possam deduzir-se todas as verdades juridico-cri-
minaes, posto que no seja isso, todavia o direito penal
tem incontestvel caracter scientifico e intimas relaes
com outras sciencias.
So estas, alm a. philosophia e da historia, a psy-
chologia, a anthropologia, a ethica, a medicina forense,
a estatstica e, no (lue toca ao direito militar, a tactica
bellica, a estratgia. No sei, porm, que servios possa
prestar, ao lado das mencionadas, ainda uma vaga scien-
cia da natureza, de que falia Pessina. Que relaes possa
haver, por exemplo, entre a botnica, que est contida
na sciencia da natureza, e o direito criminal, s ao grande
penalista italiano foi dado descobrir.
52

II
Diliculdades da sciencia provenientes da imperfeio
das theorias ; allusu aos syslheuias de direito
punitivo e especialmenteaos da defesa social e
da emenda.

Os criminalistas costumam assignar ao direito penal


uma posio encydopedica, no sentido de formar elle uma
espcie de miiralha, dentro da qual se refugiam, quando
postos em perigo, todos os mais direitos.
Com effeito, no ha frma alguma de actividade
jurdica, no ha funco da vida nacional, inherente ao
cidado, que no possa, no caso de ser perturbada ou
offendida, recorrer pena legal como meio de defesa e
restabelecimento do equilbrio dos interesses sociaes.
Semelhante propriedade constitue para o direito
criminal ao mesmo tempo uma fora e uma fraqueza, uma
excellencia e um defeito. Uma excellencia, porque,
d'entre todos os systemas de positividade jurdica,
s elle que est em condies de tomar mais
altos pontos de vista e dominar mais largos horizontes ;
uma fraqueza ou um defeito, porque, em virtude
desse maior mbito mesmo, parece condemnado a no ad-
quirir em profundidade o que lhe sobra em extenso.
No s isto. O direito criminal que como lei, como
instituio social, opera com factos, tem, como sciencia,
de operar com idias. No manejo, porm, d'estas idias
tomou parte, desde longa data, um exagerado espirito
philosophico, que muito ao vez de esclarecel-as, acabou
por confundil-as, reduzindo a um systema de enigmas e
problemas insoluveis as verdades mais simples e inacces-
siveis duvida.
Foi assim que surgiram as questes perptuas, de
acre sabor metaphysico, sobre a natureza do crime, a
razo e o fundamento da pena (fines pcenarum, argu-
menta jris pimiendi). E ainda que em todos os tempos
o porque epara que da pena tivesse despertado a atteno
dos pensadores, de modo, at, que uma ba parte das
53
intuiGs hodiernas j se encontram mais ou menos
prenunciadas entre os gregos, os romanos, e na prpria
idade media, todavia sabido que uma regular systema-
tisao de taes idias appareceu primeiro com H. Grotius.
Comearam ento a desenvolver-se as chamadas
theorias do direito punitivo, que puderam subir a um alto
gro de importncia e nelle conservar-se emquanto vale-
ram como formulas, nas quaes se podia haurir, por meio
de simples processos lgicos, uma completa legislao
criminal.
Esta pretendida fecundidade das theorias estava em
relao com as idias dos sculos XVII e XVIII e em
parte tambm do sculo XIX, a respeito do intitulado
direito natxiral. Assim como,era o que se dizia,
assim como o liomem se achava no caso de levantar todo
o edifcio do direito, pondo em jogo certos princpios bebi-
dos na razo, assim tambm, uma vez descoberto o fun-
damento da pena, podia ser d'ahi deduzido um systema
de penalidade positiva da mais perfeita espcie.
Entretanto, ao passo que esta construco aprioristica
do direito penal foi mantida pelos velhos mestres do di-
reito waran'um certop de igualidade com os outros
domnios jurdicos, desde o melado do sculo passado con-
siderou-se como problema e alvo de especulaes philo-
sophicasuma nova formao, ou para servir-me da phrase
de Eomagnosi, xxmd, novd,gnese daquelle direito. (1)
E depois que gerou-se a convico de que a matria
jurdica em geral no pde ser obtida pelos processos
abstrctos da philosophia, continuou a despeito delia, a
velha intuio quanto ao direito penal e s respectivas
theorias.
At aos ltimos tempos, dentro mesmo dos nossos
dias, tem-se feito tentativas para chegar, no terreno

(1) o auctor, em seus trabalhos, escreve sempre a gnese e no


o gnesis, quando se refere origem dos factos e dos phenomenos e
no ao primeiro livro do Penateuco. Acho-lhe razo; porquanto
pelo mcsojo processo gloitico temos em nossa lingua, a phase, a base,
a phrase e seus compostos, a these e seus compostos, a analyse,
agnose, e t c , e no o phasis, o basis, ophrasis, oanalysis, o thesis,
etc
Nota de s. B.
54
desta ou daquella doutrina, a uma determinaro pratica
da linha divisria entre o punivel e o no punivel. Esta
geral insistncia no antigo modo de comprehender e
applicar a especulao philosophica se faz sobretudo
sentir na tendncia dos criminalistas para incorporar aos
tratados e prelees acadmicas o pedao de philosophia do
direito,se de tal merece o nome,que se costuma desi-
gnar por theoria do direito de punir.
Quando pois a metaphysica juridica vio-se obrigada
a ceder o passo observao, indagao das fontes,
utilisao preponderante de dados positivos, parece que
procurou, como ultimo reducto, o largo domnio da scien-
cia penal. Isto mesmo est de accordo com o seguinte
facto, que digno de ser lembrado : o direito criminal,
que to velho como o direito civil, ainda no vio surgir
de seu seio uma escola histrica, no teve ainda fora de
suscitar reformadores da estatura de um Savigny ou de
um Puchta.
D'onde provm o mal ? A resposta simples : do
sestro ie fazer theoria, que aqui domina muito mais do
em outra qualquer esphera juridica. E ser por ventura
o direito criminal uma disciplina realmente menos positiva,
por conter uma mistura de direito vigente, e no vi-
gente, por encerrar matria juridico-philosophica? Os
termos da pergunta, podemos responder com Reinhold
Schtze, envolvem contradico, pois que direito
somentedireito positivo.
Nem mesmo se pode admittir o que a mgica expres-
sodireito philosophico parece significar, isto , que
a philosophia seja aqui mais do que algures uma sciencia
auxiliar, uma base indispensvel. Porquanto certo que
ao criminalista, ou como theortico ou como pratico, so
necessrios em alto gro conhecimentos psychologicos,
particularmente no que diz respeito doutrina da impu-
tabilidade, da inteno, etc.
Mas tambm no o so menos ao civilista, pelo que
toca aos conceitos da capacidade de querer e obrar, da
declarao de vontade, do dolo e culpa, o que todavia uo
lhe tem servido de pretexto para dar sua sciencia um
falso colorido philosophico.
55
As outras disciplinas ha muito deixaram atraz o
periodo do direito natural, graas escola histrica no
dominiojuridico-privado; o direito penal porm ainda hoje
se acha pela mr parte eivado do antigo vicio, ainda no
poude de todo expellir de si o demnio da especulao,
o mo espirito philosophaute. No preciso dizer, quanto
isto ha difficultado o progresso da sciencia.

Eeleva entretanto dar conta de uma particula-


ridade notvel, e no possivel fazel-o melhor do que
citando umas bellas palavras de von Ihering :
Em toda a vasta comprehenso do direito, diz elle,
no ha idia que se possa medir com a da pena em signi-
ficao histrica, nenhuma como ella a fiel imagem
do modo temporrio de pensar e sentir do povo, o gradi-
metro das suas boas ou ms disposies, nenhuma atra-
vessa, como ella, todas as phases do desenvolvimento
moral das naes, malleavel como a cera, na qual se
grava toda e qualquer impresso.
Pelos outros conceitos do direito passa no raras
vezes o intervallo de muitos sculos, sem deixar ves-
tigios.
Assim os conceitos fundamentaes do direito real
dos romanos, a propriedade, a posse, as servides s)
hoje em dia essencialmente ainda os mesmos, que eram
ha deus millennios, e em vo esperar-se-hia obter delles
uma resposta sobre as transformaes, porque tm pas-
sado os povos, entre os quaes elles ho vigorado.
Elles representam de uma certa maneira as partes
firmes e menos nobres do organismo jurdico, representam
os ossos, que no se mudam mais, de modo aprecivel,
quando uma vez attingem o crescimento regular. Mas o
direito penal o ponto de unio, por onde passam os
maisfinose tenros nervos, por onde passam as veias, e
onde qualquer impresso, qualquer sensao se faz exter-
namente perceber e notar; o rosto do direito, no qual
se manifesta toda a individualidade do povo, seu pensar
e seu sentir, seu corao e suas paixes, sua cultura e sua
56
rudeza,em summa, onde se espelha a sua alma. O
direito penal o povo mesmo, a historia do direito penal
dos povos um pedao de psychologiada humanidade. (2)
So palavras magistraes a que nada se poderia,
oppr, Essa maior variabilidade, ou,por assim dizer, essa
msorfluiezhistrica do direito criminal torna explicvel
at certo ponto, porque razo tambm ha mais pre-
dominado na respectiva sciencia o espirito da con-
trovrsia, o gosto dos systemas. Mas essa expli-
cao no importa uma desculpa do muito que extrava-
garam em idas aprioristicas e phantasticas construces
os theoristas do direito penal.
Conforme a intuio philosophica de cada um, a pena
foi se mostrando sob um aspecto diferente. D'ahi o espe-
ctaculo, pouco instructivo, de uma longa escolta de dou-
trinas e opinies diversas sobre o fundamento do direito
punitivo, muitas das quaes hoje s tm de aprecivel e
digno de meno o nome daquelles que as professaram.
Entre essas theorias porm ha duas sobretudo, que
aqui nos importa encarar mais de perto. So as que do
como base, como cauza final da pena, a defesa social e a
emenda. Confrontadas entre si, ellas contm alguma
cousa de antithetico. Porquanto, uma vez admittido
que a pena um meio de defesa da sociedade, o
momento da emenda do criminoso torna-se de todo irre-
levante ou indifferente; mas tambm, por outro lado,
admittida esta ultima como motivo racional da penali-
dade, o momento da defesa juo entra em linha de conta.
A segunda theoria representa o Estado puniente como
um organismo ethico, um instituto de educao, ao
passo que a primeira afigura-se o mesmo Estado como um
apparelho de foras constitutivas e tutelares da vida
social, entre as quaes est a,pena.
E' a que, a nosso vr, com esta ou aquella modifi-
cao, mais adequada se mostra realidade dos factos.
. pena um meio extremo; como tal tambm a
guerra. Na fonte em que qualquer ditoso podesse gloriar-se

(2) DasSchuldmoment im rmischen PrivatrecM.^Ag. 10.


57
de haurira razo philosophica de uma, encontraria igual-
mente o fundamento da outra. O direito,pensamos com
Hermann Post, um filho da necessidade, ou melhor, a
necessidade mesma.

III
Dificuldades provciiionlc!^ da falta de limites. Rela-
e s entre os codig:os, as theorias philosophieo-
positivas e philosophicas puras. Kefereneias a o s
arts. 1, S, 3" e 3 3 do Cdigo Criminal.

D-se muitas vezes cora as sciencias o que se d com


Estados visinhos : a questo de limites no lhes per-
mitte viver em paz; as invases reciprocas, os recprocos
desrespeitos demandam longos tempos, antes de chega-
rem a estacar diante da linha ideial do direito de cada um.
As sciencias que colhem os seus fructos da mesma ar-
vore de conhecimento, as sciencias limitrophes ou cont-
guas pela natureza do seu objecto, tambm se acham ex-
postas a anlogos conflictof!. E de todas as que defrontam
com outras, que cultivam terreno commum, o direito
criminal que talvez mais tenha soffrido injustas usurpa-
es.
Operando com idias que pertencem a espheras sci-
entificas differentes, faliando aqui em nome da psycholo-
gia, alli em nome da medicina, pondo aqui a seu servio
os dados da estatistica ou os testemunhos da historia, alli
porm manejando as abstraces da philosophia, o direito
criminal ainda no poude traar, uma vez por todas, o
mappa dos seus domnios.
Assim, e medida que este ou aquelle ramo de co-
nhecimento passa a preoccupar o espirito publico, me-
dida que as pocas tomam unia feio philosophica ou
uma feio naturalistica, ou outra qualquer feio, o di-
reito criminal tambm muda de cor.
Eis aqui uma prova irrecusvel: emquanto a
philosophia de Kant, Fichte e Hegel dominou o mundo
pensante, foi justamente que o numero dos crimina-
Jistas philosophos, em nosso sculo, tornou-se legio.
58
Hoje, porm, que a direco dos espirites diversa, hoje
que a philosophia cedeu o passo s sciencias naturaes, de
cujos triumphos a medicin;?; a melhor representante e
mais apta vulgarisadora, apparece o reverso da medalha.
Os penalistas pathologos e psychiatras surgem aos grupos
e tornam com as suas idias, pretendidas originaes,
no poucos livros e revistas completamente illegiveis.
E' um defeito caracterstico da actualidade. Todos
os paizes cultos tm mais ou menos pago o seu tributo
essa tendncia da poca. Mas sobretudo na Itlia que
o phenonieno j vae tomando propores de mania. AUi
surgio nos ltimos tempos uma nova escola, que agrupada
em torno do professor Lombroso e outros mdicos, so-
mente mdicos, exagerando por demais a pequena somma
de verdades, que a psychiatria pode fornecer theoria do
crime, tem chegado quasi ao ponto de fazer do direito cri-
minal um anachronismo, e do criminalista um rgo sem
funco, um rgo rudimentar da sciencia juridica.
Esta.. .jeime cole prsomptueuse,para usarmos aqui
de uma phrase de Renan com relao escola de critica
religiosa de Heidelberg, que alis ousara qualifical-o de
ignorante, esta joven escola, dizemos, posto que esteja
condemnada a desapparecer com o espirito do tempo que
a produzio, j no tem a contar outro resultado seno o
de haver mais complicado as dificuldades da sciencia,
sm comtudo resolver nenhuma das suas graves ques-
tes.
Tudo isto porm s seexplica pela falta dos justos li-
mites assignados, por um lado, ao direito criminal, e por
outro aos varos ramos de conhecimentos, que lhe so
auxiliars. O criminalista facilmente tentado a ir alm
do circulo de seus estudos ; no o menos o psychologo,
o psychiatra, o alienista. Que prazer que sente o juris-
consulto em se mostrar tambm conhecedor dos segredos
da medicina!... Igual s o experimenta o medico em fa-
zer tambm valer a sua autoridade nos domnios do di-
reito.
Ainda hoje verdade o que disse Hippel: No
ha raa mais desconfiada do que a dos juristas, posto que
no cancem de repetir o seu quisqiie prcesumitur bomis,
9

nisi proleUirmalus,um conselheiro da justia ordi-


nariamente um dominicano jurdico, e quem sempre vive
em contacto com homens criminosos, acaba por tomar fei-
es de inquisidor, e encontra por toda parte peccadores
e peccadoras, ladres, roubadores e assassinos...
Exactissimo. E' o effeito do ponto de vista dema-
siado circumscripto, ou do que poder-se-hia chamar s<6/e-
ctivismo scientifico. Mas isto no se d somente com os ju-
ristas. O physiologo Camper disse tambm uma vez:
Eu me tenho occupado, durante seis mezes, exclu-
sivamente com os cetceos, comprehendo a osteologia da
cabea de todos estes monstros, e descobri tal numero de
combinaes com a cabea humana que hoje qualquer
pessoa me apqarece como um peixe-agulha, um crocodilo,
ou um golphinho' As mulheres, mais interessantes tanto
como as menos bellas, so todas, aos meus olhos, ou gol-
phinlios ou crocodilos...
No se concebe uma critica, mais fina dos excessos
do especialismo. Assim, pois, se a exclusiva occupao
com cetceos pode chegar ao ponto de fazer o sbio esque-
cev-se de tudo mais e reduzir at a frma humana, a pr-
pria frma feminina, primitiva e grosseira morphologia
dos peixes, no ser pela mesma causa que a exclusiva
occupao com doidos, como medico e director de hosp-
cios de alienados, pode tambm acabar por gerar a con-
vico de que todas as anomalias da vida social so outros
tantos phenomenos de loucura?...
Lombroso e seus confrades no sero victimas de
uma illuso igual de Camper?...
Seja como fr, a verdale que o direito criminal,
em face das sciencias limitrophes, ainda no tem bem de-
marcado o seu terreno, que por ellas constantemente
invadido.
Convm agora observar que no meio de toda a diver-
gncia dos theoristas a legislao penal da maior parte
dos paizes cultos tem sabido manter, maxime nos ltimos
tempos, uma posio louvvel.
Podemos faliar com Reinhold Schtze : No que
toca, diz elle, no que toca s bases de uma serie de
60

questes importantes do direito penal, a legislao dos


ltimos decennios escapou das mos da doutrina para de-
pois tom ar-ihe a vanguarda, seguindo a sua prpria ve-
reda. No sem um certo pejo que o confessamos ; mas
os factos faliam. K ainda facto que a doutrina come-
ou vagarosa, porm no de m vontade, a accommodar-
se aos novos caminhos em cada uma dessas questes.
Onde isto aconteceu, inverteu-se a relao natural entre
doutrina e legislao, como ella ainda existia no princi-
pio do sculo. No foi aquella que forneceu esta, mas
esta quella, muita matria acabada... E' preciso dizer
a verdade : a legislao, em mais de um ponto, sacu-
dio a poeira da escola, que se havia aqui e alli accumn-
lado.
O testemunho insuspeito, partindo, como parte, no
de um legislador, mas de um criniinalista. E ha tanta
exactido nas palavras de Schuetze, que no duvidamos
juntar a ellas a seguinte observao: os cdigos pe-
naes em geral tm mais caracter scientifico do que a
maioria do tratados. Em muitos delles se acham resolvi-
das de modo satisfactorio um grande numero de questes
que os theoristas julgam dever conservar, sem proveito
algum, n'um perpetuo saits causceet controversice.
Se a theoria, diz Kichard John, quer apresen-
tar princpios, praticamente applicaveis, s os pde abs-
trahir dos problemas, que a prpria vida jurdica produz;
todo e qualquer caso de direito traz em si mesmo o prin-
cipio da sua soluo.Mas isto justamente o que ella
no tem feito ; d'ahi uma chocante desharmonia entre a
theoria e a pratica, entre os livros da lei e os livros da
doutrina.
Estas verdades, que so visiveis em relao a muitas
questes componentes da prpria matria do direito cri-
minal, tornam-se ainda mais claras, no que toca indaga-
o philosophica do direito de punir.
Com efeito os cdigos no tm seguido exclusiva-
mente esta ou aquella theoria ; pelo contrario encontra-se
nelles uma combinao mais ou menos harmnica das
conseqncias deductiveis, se no de todas, ao menos da
maior parte dellas. Assim pode-se affirmar que as
61
theorias philosophicas puras, aquelhis que tm o nome de
absolutas, por que consideram a pena como res absoluta
ab effedu, ho tido uma influencia, quasi nulla nas codifi-
caes penaes.
No assim as outras, as philosophico-positivas, cha-
madas tambm relativas, por encararem a pena como
res relata ad effectum. Essas entraram no dominio pra-
tico, e apparecem em gros diferentes nos corpos de lei
criminal.
A designao de philosophicas puras e philosophico-
positivas no "contraria conhecida diviso das theorias
do direito de punir em absolutas, relativas e mixtas.
Estas ultimas pertencem com as segundas classe
das philosophico-positivas, pois que ambas procuram
beber na experincia o fundamento da penalidade. A dif-
ferena s est em que as mixtas do maior espao ao
elemento aprioristico, aos principies abstractos.
No cabe aqui fazer uma completa exposio de todas
estas doutrinas. Limitamo-nos a mencionar as mais im-
portantes, e ainda assim nos circumscrevendo aos tempos
derradeiros.
Comeando pela mais antiga entre as modernas,temos
em primeiro logar a theoria do terror (Filangieri,Gmelin);
depois...atheoria da coacpo jps/c/oZo5'im(Feuerbach), a
theoria da ^verewcm (Bauer;; a theoria di^ preveno
(G-rolman); a theoria da emenda (Steltzer, Ahr.ens, Roe-
der) ; a theoria do contrado (Beccaria, Fichte); a.theoria
da defeza (Schulze, Martin, Komagnosi); a theoria da
compensao (Klein, Welcker) ; a theoria (i& justia civil
(Hepp): a theoria da retribuio necessria (Kant. Zacha-
rise, Henke, Garrara) ;a theoria da necessidade dialectica
(Hegel, Trendelenburg, Hselschner); a theoria da ordena-
o divina (StaL\,Bekker, Walter) ; finalmente a longa
serie de theorias mixtas, em que o principio absoluto e o
relativo so coordenados (Mhl, Henrici, Wick, Mitter-
maier, Hefter, Berner, Rossi, Gabba, Hans, Ortolan,
Vollgraf:, Koestlin, Abegg,etc., etc.)
A nosso vr, todos estes chamados systemas de di-
reito punitivo devem ser inteiramente banidos do estudo
do direito criminal. Todos elles se propem a resolver uma
62
qnesto insoluvel, que quando mesmo fosse resolvida,
no alterava era cousa alguma a pratica da justia pu-
niente.
O centro de gravidade do direito criminal est na
jpena, como o do direito civil est na execuo. Ora,
ainda no se buscou saber, qual a razo pbilosophica do
direito de exeqiar; para que buscai a para o direito de
punir ? De todas as bolhas de sabo metaphysicas tal-
vez essa a mais futil, a que mais facilmente se dissolve ao
sopro da critica.
O nosso cdigo, como quasi o geral dos cdigos, no
se fez rgo de nenhum systema philosophico sobre o jus
puniendi. (3) Consciente ou inconscientemente, admittio
idias de procedncia diversa. A disposio dos arts. 1 e
2 1." a consagrao da positividade de todo o direito
criminal. O art. 33, que reconheceu o principio das penas
relativamente determinadas, poz-se do lado das theorias
utilitrias, (4). Dir-se-hia um echo longnquo do art. 16
da Declaration des droits de Vhomme : La loi ne doit
dcerner, que des peines strictement et videmment ne-
cessaires ; les peines doivent tre proportionnes au dlit
et utiles la societ.
O que, porm, o cdigo no fez foi applicar qualquer
principio das theorias absolutas. A evidencia disto re-
sulta da simples inspeco do seu qiiadro penal. O pro-
cesso de diferenciao quantitativa e qualitativa, a que
elle sujeitou a applicao da pena, d testemunho de um
certo respeito pelo principio da individualisao, que
alis se acha em estado de polaridade com qualquer idia
de justia absoluta. (5)

(3) No esquecer que o auctor se refere ao velho cdigo penal


brasileiro. (Nota de S. R.)
(4) As penas so1 ahsolulamene determinadas, cuja formula
AB ; 2.0 absolutamente indeterminadas, cuja formula AX, sendo
o valor de X a pena que o juiz quizer; relativamente determinadas,
cuja formula AB, ou C, ou D, conforme as circumstancias.
(5) Por exemplo:a primeira frma do crime de homicdio (art.
192) ameaada com penas de trs naturezas:more, gals perp-
tuas, e priso com trabalho por 20 annos, para ser uma dellas esco-
lhida, no pelo juiz, e to pouco pelo criminoso, mas pelo crime
mesmo.
- 63
O presupposto psycliologico dai/(art. 3) no foi
bebido em theoria alsuma, pois uma velha verdade em-
prica, a cima de toda a duvida.
Quanto aos alvos especiaes da preveno, do terror,
da segurana, da emenda... concebivel qne o cdigo oa
admittisse como razes cooperativas, no assim porm
como nicas ou precipuas. A emenda, sobretudo, difficil
que entrasse nos clculos de um legislador, que no seu
apparelho penal deixou subsistir a, forca e a calceta. No
se corrige o homem matando-o ; ainda menos, aviltando-o.
No primeiro caso, ha uma antinomia natural; no segundo,
uma antinomia moral.
Mas se certo este papel quasi nullo da emenda,
comofimda pena imposta aos violadores das.leis criminaes
propriamente ditas, tambm certo que ella entra como
momento essencial no conceito da pena militar, que ainda
mesmo quando tem por effeito a destruio, o aniquila-
mento do criminoso, no perde de vista a manuteno do
espirito de obedincia, a disciplina do exercito.

IV
S e o crime um prodncto dos factores que consti-
tuem a economia luoral e juridica da associa-
o humana. S e os conceitos isolados da razo,
dos interesses sociacs e do amor da justia resol-
vem o pi'oblema.

Sobre o modo de apreciar scientificamente ocrzme e


o criminoso, ha hoje um grupo de opinies divergentes.
Ao lado do velho ponto de vista do indeterminismo phi-
losophico, para o qual o crime, bem como a virtude,
sempre o effeito de uma causa livre, apparecem duas
outras intuies,a naturalista e a socialista,no
menos parc.iaes e incompletas em seus princpios, porm
ao certo mais exageradas em suas conseqncias.
A intuio socialista, que pudera tambm chamar-
se intuio litteraria, porque no domnio da litera-
tura propriamente dita, que ella conta os seus melhores
64

representantes, no quer vr no delicto seno um re-


sultado da m organisao social. Por um estranho ro-
mantismo humanitrio, que se compadece mais do crimi-
noso do que da sua victima, ella faz da sociedade uma
co-r-de todos os ros, intimando-a para que opponha ao
crime os nicos obstculos possveis: a instruco e o
trabalho.
A intuio naturalista, porm, comquano maneje
melhor os dados da observao, no chega todavia a in-
duces mais razoveis.
A efficacia do trabalho e da instruco,,diz ella,
como princpios seledores, como foras capazes, por si ss
de eliminar o espantoso phenomeno dysteleologico, a irre-
gularidade social, chamada crime, muito duvidosa. A
ignorncia e a misria no so o nico tronco, de onde
rebentam os motivos de delinquir. O exemplo de grandes
criminosos, cultos e abastados, no facto excepcional.
N'este ponto a doutrina naturalista leva de vencida
a outra, que alis s pde fazer-se valer na defesa e ab-
solvio de delinqentes ideiaes, como Joo Valgean;
que no mundo pratico no tem significao alguma
e justo que no a tenha.
Mas tambm o propsito de reduzir o crime a um
simples phenomeno natural, e este o alvo dessa theo-
ria, qae podemos designar por tiaturalismo jurdico,
querer reduzir o crime a um phenomeno necessrio, fatal-
mente inevitvel, como a prpria morte, no deixa de
provocar srios escrpulos, ainda aos espritos mais des-
abusados e accessiveis a tudo.
O naturalista, que se habitua a vr as cousas, con-
forme os seus processos de observao,o naturalista
para quem todos os phenomenos so phenemenos da natu-
reza, sujeitos a leis, que aseiencia investiga e estabelece,
desculpavel at certo ponto, quando aprecia os fa-
ctos criminosos como outros tantos effeitos de causas na-
turaes, cuja aco pde ao muito ser desviada, nunca,
porm, extincta ou diminuda.
No menos desculpavel o philosopho social, que
traando planos de reforma e nova direco da vida
publica, entende ser fcil por outros meios, que no os
65
meios coactivos, fazendo da escola um subrogado da cadeia,
melhorar no seu fundo a ndole dos criminosos, que afinal
s o so pelo influencia malfica do ambiente. A illuso
palpvel, mas pde justificar-se,
Quem no tem razo de escusa, quem no merece
graa perante a lgica, o homem do direito, o crimi-
nalista, que por ventura ainda se deixa arrastar pelo pas-
sageiro encanto de taes doutrinas, e quer prender a sua
sciencia ao carro triumphal das sciencias naturaes,
quando no atal-a s azas de uma van philosophia
romanesca.
Entretanto possvel um accrdo; convm que nos
entendamos. A parte que tm os factores naturaes e
sociaes na gnese do crime, incontestvel. Negal-a
importaria desbaratar, por um lado, todos os trabalhos
da anthropologia criminLl, dentro mesmo dos limites da
sua competncia, e por outro lado combater at a influ-
encia da educao, como factor social, sobre a origem do
delicto, o que seria um absurdo.
A questo consiste em saber o ver-dadeiro alcance da
aco desses factores. Quem no se admira, por exemplo,
de vr umfilhoou um neto repetir em todo o seu rosto os
traos e movimentos do pae ou do av, phenomeno que
se explica por uma lei de herana similar physiologica,
nem de vr o moo de hoje morrer da mesma doena, de
que morreram os seus avengos, o que se diz explicvel
por outra lei de herana similar pathologica, quem
comprehende isto, j no pde admirar-se de ouvir fallar
de uma lei de herana similar psychologica, pela qual s
descendentes recebem dos ascendentes um peclio, no
s de boas, mas tambm de ruins qualidades. Entre estas
ultimas pde bem dmittir-se Uma tendncia particular
para o crime.
At ahi no ha contestao. A duvida, porm, appa-
rece, quando assim estabelecida e reconhecida a verdade,
pretende-se eliminar, como quebrados minimos, que no
perturbam o calculo, os demais factores, inclusive a pr-
pria vontade, e fazer remontar somente a causas natu-
raes,ou a vicios de organisao social, a pratica de aces
criminosas.
5 E. D.
66

No preciso ir to longe. A matria peccans de


ambas as theorias est somente no exclusivismo das suas
pretenes, no quererem dar a soluo de tudo, s porque
do a soluo de alguma cousa. Pondo, pois, de lado,
como inaproveitavel, quota do exagero e do desprop-
sito, justo reconhecer o que ha de razovel nas mencio-
nadas doutrinas.
No se pode dizer prior, quaes e quantos so os
factores do crime. Dado que designemos a vontade por A,
a natureza por B, a sociedade por C;o crime no exa-
ctamente o producto de A x B x C. Os factores conheci-
dos no exgotam a serie, e entre os termos A, B, C, ha
termOs mdios, cujo valor no se acha determinado.
Mas isto no se oppe a que, admittida como essen-
cial a parte voluntria do indivduo delinqente, se faam
tambm valer os outros dous princpios geradores do de-
licto, os quaes nem sempre funccionam em propores
idnticas.
Assim fora de duvida que a natureza entra com a
sua dose de influencias physicas e chimicas para a for-
mao do homem criminoso, influencias que muitas vezes
se manifestam at na differena de effeitos produzidos por
uma alimentao differente. No menos indubitavel o
quinho da sociedade, o influxo do mowe ambiant moral
6 jurdico sobre a concepo e execuo dos crimes.
Um grupo social, era cujo meio, por exemplo, o fana
tismo religioso no encontra correctivo, v multiplica-
rem-se facilmente os delictos causados por divergncia
de crenas. Em um paiz, onde as idias de honra, de
dignidade, de moralidade em geral, assentam em velhos
preconceitos, o numero de crimes commettidos por moti-
vos frivolos sempre maior do que naquelle, onde taes
idias so mais puras e esclarecidas. Um povo, entre o
qual a riqueza mal distribuda, e o trabalho mal re-
compensado, tem quasi por certa a constante repetio
dos delictos contra a propriedade.
So verdades estas, que no licito contestar. O que
importa, sobretudo, no lhes dar um valor scientifico
superior ao que ellas contm.
67

Como se deprehende da multiplicidade e variedade


de factos, que entram na sua alada, o direito criminal
tem um problema asss complicado. Para resolvel-o, elle
ha mister de lanar mo de princpios induzidos da ob-
servao exacta e completa do mundo sujeito ao seu
dominio.
A razo, como fonte de conhecimento, isolada da
experincia, no pde dar soluo satisfactoria de ne-
nhuma questo pi atica, de problema nenhum da vida ;
e o direito antes de tudo uma sciencia da vida, uma
sciencia pratica. Tampouco pde, por si s, o conceito
dos interesses sociaes, ou o do amor da justia, assentar as
bases do direito punitivo. A sociedade, ao menos no seu
actual estado de cultura, no tem somente interesse em
punir o crime; tem tambm o dsver de assim obrar. E'
o que d um caracter ethico ao exerccio da funco
penal.
O amor da justia um facto subjectivo. Tomado
como principio regulador, elle explica to pouco o insti-
tuto da pena, como o simples amor do bello pde explicar
existncia da arte.

S e cio caracter humano comofactor: das respectivas


aces como resultantes; dos e l e m e n t o s funda-
ra entacs, ou adventicios do caracter, e das suas
variantes s e pde inferir que o crime seja um
producto natural do mesmo caracter

Grande numero das idias enunciadas nas paginas


anteriores tem applicao ao presente assumpto, princi-
palmente as que dizem respeito influencia de causas
naturaes sobre a gnese do delicto. No mister re-
petil-as.
A questo proposta, que uma these de caractero-
logia, eonstitue o maior problema da psychologia do
68
crime. (6) Da sua soluo depende a prpria existncia
do direito penal, como instituto autnomo, como appa-
relbo de velbo uso contra as fracturas da ordem social.
Mais felizmente no muito de receiar tal pe-
rigo. A sciencia do caracter, ou o que o mesmo, a scien-
cia das relaes constantes entre a vontade e os motivos,
ainda no est firmada; e ha boas razes de crer que
nunca o ser.
E' exacto o que disse Kant: se fossem conhe-
cidos todo? os impulsos, inclinaes e affectos, que de-
terminam a vontade, as aces humanas podiam ser
previstas com o mesmo gro de certeza, com que se
prev um eclypse do sol ou da lua. Porm justamente
esse conhecimento que a experincia demonstra ser ini-
possivel e de suppor que o prprio Kant no acredi-
tava na sua possibilidade, sob pena de pr em duvida
o valor e importncia de um dos seus grandes feitos phi-
losophicos, o imperativo categrico do dever.
Sobre o caracter humano ha duas vistas extremas :
uma, que se filia na escola de Locke, pretende que
todos os homens so iguaes ao nascer, que no ha caracter
individual; o que depois recebe este nome, um resul-
tado das impresses exteriores, da educao, do destino.
A outra, que mais nova, sustenta a immtitabi-
liade do caracter; diz que elle pde manifestar-se
por modos diversos, segundo a diversidade das occasies,
a differena das condies vitaes, mas no fundo perma-
nece sempre o mesmo. Esta ultima opinio tem por si
a autoridade de Schopenhauer.
E . von Hartmann entende que ambas as vistas des-
viam-se da verdade, pois que se limitam a explicar uma
parte dos factos, escondendo a outra, no menos real,
nem menos importante. Isto exacto. Cremos entre-
tanto que o philosopho no preencheu a lacuna, por elle
observada.

(6) A palavra caracterologia pde parecer um pouco pedantesca,


mas no suprflua; ella-exprime alguma cousa, que outra no pde
exprimir. Foi Julius Bahnsen quem a introduziu na philosophia.
69
A nosso vr, as tlieorias arwinico-haecJcelianas
que esto mais no caso de conciliar a divergncia e re-
solver a questo. O caracter uma accumulao de
actividades psycMcas, e como tal, antes de tudo um ca-
pital herdado. Mas esta herana, que muitas vezes pde
vir de remotssimos troncos, atravs de sculos, no ex-
clue a possibilidade de uma modificao para mais ou
para menos, pelo prprio trabalho do indivduo, pela
aco das crcumstancias, pela influencia do meio. O ca-
racter pde pois ser tambm um producto de adaptao.
Assim existe uma ontogenia,hera como uma,phylogenia
do ca.racter, A primeira uma breve recapitulao da
segunda, determinada pelas leis da adaptao e da he-
rana. De accordo com esta doutrina, e no que concerne
ao crime, pde-se ento dizer que o indivduo, no curto
espao do seu desenolvmento, atravessa todas as phases
de primitiva rudeza e ferocidade animal, por onde tem
passado o desenvolvimento da espcie, ainda que estas
phases se contem alli por mllenios e aqui por instan-
tes. (7)
Quando Hartmann diz que o caracter um modo de
reaco contra uma classe particular de motivos, deve
comprebender-se no sentido ontogenetico; porquanto phylo-
genetcamente apreciado o caracter do indivduo uma
quantidade negativa; a ausncia do mesmo caracter ;
o indivduo considerado simplesmente como portador
de todos os predicados e defeitos dos seus ascendentes.
Mas em matria jurdica, sobretudo em matria
criminal, o que importa deixar fora de duvida, a, indivi-
dualidade; e esta no desapparece com a herana de
vcios ou virtudes. A doutrina caracterologica do fata-
lismo do crime estende as suas razes at ao terreno da
theologia, onde a questo surgio sob outra frma, porm

(7) Ao leitor de Haeckel talvez parea que altermos o sentido da


palavra ontogenia, fazendo-a significar alguma eousa que est alm
dos limites da embryologia propriamente dita; mas ha engano. A onto-
genia a historia da evoluo do indivduo, e esla no se conclue no
perodo fetal. Psychologicamente, pelo menos, impossvel indicar
o ponto em que termina o desenvolvimento individual; em mais de
um assumpto, a psychologia uma continuao da embryologia.
70

com o mesmo fundo. Vem pois a plo perguntar: se o


predestino para o mal um sonho de theologos, por que
tambm no s-lo-ha o predestino para o delicto ?
Se certo que o delicto como facto natural est
sujeito a outras leis que no as leis da liberdade, isto no
quer dizer que o direito deve deixar de interpor-se como
meio de corrigir a natureza. Que ha de mais natural e
como que fatalmente determinado, do que o curso dos rios?
E todavia pde-sedesvial-o. Tambm o direito, maxime
o direito penal, uma arte de mudar o rumo das ndoles
e o curso dos caracteres, que a educao no pde amol-
dar ; no no sentido da velha theoria da emenda, no in-
tuito de fazer penitentes e preparar almas para o co,
mas no sentido da moderna seleco darwinica, no sentido
de adaptar o homem sociedade, de reformar o homem
pelo homem mesmo, que afinal o alvo de toda poUtica
humana. (8)

VI
Definio do crime, s e u s aspectos, philosophico e le-
gal (art. 2. 1.0)

Perante a lei no ha outra definio do crime, seno


aquella que a mesma lei estabelece. Considerado como
facto humano, como phenomeno da vida social, o crime
pde ser medido pela bitola ethica ou religiosa, malsi-
nado como uma infmia, ou assignalado como um heros-
mo, mas ainda no crime, no recebe esse caracter, em-
quanto lhe falta a base legal. E' o que exprime a conhe-
cida paremia : nullum crimen sine lege.
O que d a este ou quelle facto o valor jurdico de
um acto criminoso, a autoridade legislativa. O mo-
mento da legalidade pois essencial ao conceito do de-
licto. Foi o que fez Garrara dizer que o crime uma
entidade jurdica-, o que alis tem tanta graa, como
se algum dissesse que a doena uma entidade medica.

(8) Menores e loucos2' edio-pag. 72e73.


Mas posta de lado a casca metaphysica, o miolo apro-
veitvel, o fundo da these verdadeiro.
Assim costuma se definir o crime como uma aco
offensiva do direito, ameaada com pena publica, ou se-
gundo o nosso cdigo, toda aco ou omisso volunt-
ria contraria s leis penaes. A definio exacta, a
nica exacta, na espliera da lei. O juiz, o advogado, o
jurista pratico em geral, no sabem, no carecem de outra.
Ella fornece o critrio exterior, e tanto Ibes basta,
por meio do qual o delicto se d a conhecer ; nenhum
outro pde substitui'-o, seja qual for o facto questionado.
Mas preciso notar: essa definio de natureza
formal; ella nos pe em estado de podermos classificar
as aces humanas, segundo a medida de um direito posi-
tivo determinado, como criminosas ou no, porm nada
nos diz sobre o que seja crime em geral, nem por que ra-
zo a lei o ameaa com penas. D-nos o caracterstico,
mas no a essncia do crime.
A indagao deste elemento essencial no incumbe
propriamente ao criminalista; porm no suprflua, nem
deixa de contribuir para uma elevao de vistas na es-
phera do direito,
O alvo da lei penal no diverso do de outra qual-
quer lei: assegurar as condies vitaes da sociedade.
Somente o modo, como ella prosegue e realisa este alvo,
tem um caracter especial: para isso ella serve-se da
'j^ena. Por que razo ?
Ser porque qualquer desrespeito da lei encerra uma
rebeldia conlra a autoridade publica, e merece portanto
ser punida? Se fosse assim, deveria tambm receber uma
pena toda e qualquer offensa do direito, por exemplo, a
recusa do vendedor a cumprir o contracto, ou a do deve-
dor a pagar o dinheiro emprestado, e muitos outros factos
de igual gnero. Seria pois conseqente que s houvesse
uma pena: a infligida pelo desprezo das prescripes
legaes, como somente um crime: o da resistncia do sub-
dito ao imperlum preceptivo ou prohibitivo do poder do
Estado.
Isto porm no se admitte. Qual ento o motivo,
porque a lei, ao passo que pune certas aces, que esto
72

em antagonismo cora ella, deixa outras sem punio?


Tanto nestas, como naquellas, trata-se de um menospreo
do direito, e pois que este o conjuncto de condies T-
taes da sociedade, trata-se de uma violao das mesmas
condies. Se os contractos de compra e venda no forem
satisfeitos, se os dbitos no forem pagos, a sociedade
fica por isso to ameaada em sua existncia, como por
effeito de mortes ou de roubos. Por que razo a pena
aqui, e no lli ?
ma resposta satisfactoria est um pouco alm do
horizonte jurdico. A applicao legislativa na penali-
dade uma pura questo de poltica social. Ella resume-
se na seguinte mxima: impor pena em todos os casos,
em que a sociedade no pde passar sem ella. Como isto
porm assumpto da experincia individual, das circum-
stancias da vida e do estado moral dos diversos povos e
pocas, a extenso da penalidade em face do direito ci-
vil, ou o que o mesmo, a extenso do crime historica-
mente mutvel.
Houve um tempo em Roma, no qual certas relaes
contractuaes, como a fiducia, o mandato, dispensavam
completamente a proteco do direito e s contavam com
a garantia dos costumes {infmia)-^ veio depois a pro-
teco juridico-civil (actio), efinalmentea criminal (cri-
men stellionatus).
Entretanto, por mais mutvel que seja a extenso
do delicto, o seu conceito sempre idntico. Por toda
parte elle representa-nos de um lado, isto , do lado do
delinqente, uma aggresso contra as condies vitaes da
sociedade, e do lado desta, a sua convico, expressa em
frma de direito, de que ella no pde defender-se do
mesmo*delinqente, seno por meio da peaa.
Este o conceito material ou o aspecto philosopbico,
em harmonia com o conceito formal ou aspecto legal do
crime, acima estabelecido.
No se entenda, todavia, que a philosophia criminal
se exhauracom to poucos dados. Conforme o espirito que
a anima, a philosophia pde formar do crime uma idia
73

bem diversa daquella que serve de base aos cdigos pe-


naes.
E' assim que, tomando um ponto de vista superior,
Polletiousa dizer: Considerado em relao s leis da
natureza, na sua mais ampla significao, o delicto um
acontecimento innocente. A natureza no distingue entre
os modos. Agradam-lhe igualmente o punhal do assassino,
o veneno, a peste, o facho da volpia, a attraco do
amor, o furor das batalhas, pois que a vida acha na
morte o seu mais largo alimento.
Ao ouvir estas palavras, o jurista, a quem pouco im-
portam as leis da natureza, sente por certo arripiarem-
se-lhe os cabellos; mas nem por isso ellas deixam de ser
muitissimo exactas.
Foi assim tambm qae Guilherme Fischer, encarando
o assumpto por outra face, aventurou-se a escrever
o seguinte: O crime em sua existncia to autori-
sado como a lei, pois esta no menos do que elle, fun-
dada sobre a violncia... O facto de punir-se o crime no
indica a sua ruindade, mas somente o poder do maior nu-
mero. Se os homens se tornassem seres ideiaes, tornar-se-
hiam tambm tediosos e inteis.
A disposio criminosa que provoca a actividade
humana, no incessante esforo da defesa, e que nunca
deixa amortecer a fora creadora ; em um sculo ella tem
feito a humanidade avanar mais do que pudera fazel-o
em milhares de annos. sem o impulso desse aguilho. O
crime a vida da humanidade, o sangue que pulsa em
suas veias, e no consente o corpo se dissolver. Se cessasse
a sua efficacia, que tudo anima e tudo agita, a humani-
dade mesma no existiria mais ; poriiuanto com o ultimo
criminoso extingue-se tambm o ultimo homem. (9)
No ponto de vista do jurisconsulto, este pedao um
conjuncto de desatinos. Sel-o-ha igualmente, e sem re-
serva alguma, aos olhos do philosopho ? E' bem dubitavel.

(9) Reckts- und Staatspkilosophie p a g . 128.


74

Em todo caso, no se pde negar que ahi temos um


conceito philosophico do crime ; se acceitavel ou no,
questo parte. O que deve emfim ficar assentado, que
o conceito material preexiste ao conceito/ormaZ. A' scien-
cia incumbe runil-os, confrontal-os, e explicar recipro-
camente um pelo outro.

VII
S c o cdigo no adniittindo a tricotoiuia do cdigo
penal francez, pde ser justificado quanto
outra, que adoptou, de crimes pblicos, particu-
lares e poiiciaes (art. 1")

Vem de longe, de muito longe, o gosto das tricoto-


mias ou divises tripartitas em matria scientifica, prin-
cipalmente jurdica. No raras vezes, s para obedecer
ao sestro tradicional do estudo das cousas, sempre
debaixo de um triplo aspecto, os autores foraram o seu
assumpto a lhes mostrar trs faces, trs ordens de idias,
trs pontos de observao.
O direito romano frtil em exemplos de tal
mania. Basta lembrar, entre outras, a diviso ojtis
publicum, feita por Ulpiano, como consistindo in sacris,
sacerotibiis et magistratius, para dar a comprehender o
enraizamento do vicio a semelhante respeito. A parte
sacral do direito publico entra ahi apenas como uma
necessidade lgica do espirito do tempo ; no tem outra
razo de ser.
O mo vzo passou aos posteros, que ainda hoje no
esto de todo curados das vises trinitarias. Com rela-
o ao direito, sobretudo, parece que a musa da verdade
no pde dictar os seus orculos seno de cima da tri-
pode. Dir-se-hia que o que no se divide em trs, no
comprehensivel.
Os modernos systemas de legislao criminal no
se eJsimiram da regra commum ; e o Code penal, com o
seu terno de crimes, elictos e contravenes, contribui
no pouco para que o phenomeno se repetisse em muitos
outros cdigos.
75
Entretanto o nosso quiz fazer excepco. Como j
uma vez dissemos, o legislador criminal brazileiro regu-
lou-se em mais de um ponto pelas doutrinas do Code
penal, mostrando comtudouma certa vontade de corrigil-o
e melhoral-o a seu modo. Foi, porm, pela mr parte
infeliz nestes melhoramentos. (10)
E' o caso com a diviso tricotomica do cdigo francez,
que o nosso no acceitou, estabelecendo logo em principio
a equivalncia jurdica de crime e delicto. No acceitar
aquella diviso teria sido um acto meritorio, poderia at
dar testemunho de uma nobre rebeldia contra a tradio
recebida, se o legislador tivesse sabido manter-se no
mesmo terreno. Mas assim no succedeu. (11)
Depois de apagar toda diferena conceituai entre
cfime e delicto (art. 1), o que denota o propsito de no
seguir, ao menos nesse ponto, o exemplo do cdigo fran-
cez, o nosso cdigo estabeleceu na parte especial uma
trplice classificao dos crimes em.pblicos, particulares e
policiaes, que afinal no se mostra menos arbitraria do
que a. outra, que elle no quiz adoptar.
Nunca fomos admirador da diviso feita pelo Code ;
porm nunca tambm fizemos coro com os seus detracto-
res, sobretudo quando estes faliam em nome de uns cha-
mados princpios de eterna justia, como fez Rossi, que
foi sem duvida um grande espirito, um economista
progono, mas como criminalista no andou muitos passos
alm de um escriptor de occasio ou de um simples
dilettante.
O Code penal, tendo creadotres classes de infraces,
para cada uma das quaes decretou penas differentes,
entendeu dever designai-as por nomes diversos e dar a
nota caracterstica de cada classe pela mesma differena
da pena. Era de seu direito, como de todo legislador
criminal. Uma questo mais de pratica do que de theoria,
mais deforma do que de fundo. Onde est pois o motivo
da censura?
(10) Menores e Loucos - 2. edio pag. - 52.
(11) No esquecer que o auctor refere-se ao antigo cdigo penal
brasileiro. Muitas de suas observaes, porm, applicam-se ao nosso
actual cdigo criminal. E' fcil fazer a concordncia. Nota de S. R.
76

Se o crime em ultima analj^se uma obra da lei, no


sentido de no julgar-se tal, seno o facto que a mesma
lei de ante-mo assim qualifica, ameaando-o com penas,
no ha melhor critrio de distinco entre os factos
criminosos do que o quantum e o quale da punio commi-
nada. A pena uma espcie de expoente da criminali-
dade ; ella indica, por assim dizer, a potncia^ o gro de
responsabilidade jurdica, a que o legislador elevou a pra-
tica deste ou daquelle acto; o que fez von Iheringaffirmar,
e com bastante fundamento, que a tarifa da pena o
gradimetro do valor dos bens sociaes : quanto ms,is alto
o bem, maior a punio imposta ao seu violador.
J se v que regular a escala da criminalidade pela
da penalidade no uma operao to exquisita e des-
ponderada, como entenderam os penalistas metaphysicos.
Se a incriminao signal da maldade do acto, a pena
signal da incriminao, e por conseguinte, de accordo com
a velha regra lgica nota notce est nota rei ipsius,
signal da maldade mesma.
Isto evidente. Todavia, o nosso legislador quiz
tomar outro ponto de partida. No o censuramos, nem
o louvamos por isso. Mas julgamos injustificvel a sua
incoherencia em desprezar a diviso capital do Code e
admittir depois outra, cujos membros no represen-
tam categorias jurdicas, nem meSmo formaes, do crime
e da pena; reduzem-se a meras phrases.
Com effeito basta perguntar: que um crime
publico ? Em face do nosso cdigo, a resposta s pde
ser tautologica e banal; porquanto no ha outra seno
esta: aquelle que se acha mencionado sob a rubrica
dos crmes^itWicos ou que est comprehendido entre os
arts. 67 e 178 do mesmo cdigo. Nada ha mais futil,
nem que mais produza a impresso da puerilidade.
Como sabido, o conceito dos crimes pblicos e
particulares no surgio pela primeira vez na cabea do
nosso legislador; j era uma velha idia, herdada do
direito romano. Mas aqui ella tinha um sentido deter-
minado e distincto, sentido que alis cdigo no conser-
vou.
77

Se ao menos elle se tivesse firmado no propsito de


assignalar as trs classes de delictos pelo lado processual,
chamando ;3Wzco5 somente aquelles que dessem lugar
umaaco publica, isto ,a um processo intentado por parte
e em nome da justia, ainda havia uma razo de desculpa.
Mas este pensamento, bebido na tradio romana, quando
mesmo lhe tivesse servido ao principio como norma de
classificao, no foi sempre respeitado com a precisa
coherencia.
A importncia pratica da diviso tripartita, e a lei
visa mais o pratico do que o theorico, desapparece quasi
de todo, quando se considera que o legislador estabeleceu
no Cdigo do Processo Criminal outra diviso dos crimes
em afianaveis e inafianveis, por fora da qual grande
numero de crimes imrtimlares entram na categoria dos
pnhlicos, no sentido de poderem e deverem ser perseguidos
independentemente do oifendido querelante. Deste modo
a linha de separao entre os delictos da segunda e os
da terceira parte do Cdigo Criminal ficou extincta, re-
duzindo-se a clssica diviso a uma simples theoria.
E talvez at menos do que isso, pois ainda, concedendo
que o legislador houvesse tomado como critrio distinctivo
dos crimes pblicos a idia de terem estes por objecto de
aggresso o interesse do Estado, ou como hoje se diria,
as suas, condies staticas e dynamicas, mister reco-
nhecer que essa mesma idia falhou em mais de um ponto.
Com effeito ns podemos affoutamente perguntar:
em que que o Estado recebe offensa mais directa com
o delicto de falsidade ou de perjrio, por exemplo, do que
com o e estellionato ou. eroubo? Por que razo aquelles
entre os pblicos, e estes entre os particulares? No
fcil o allegar um motivo satisfactorio.
Quanto aos crimes policiaes, que formam um terceiro
grupo, ha tambm a observar que a idia directora do
legislador em fazer delles uma classe especial no foi bem
accentuada. Qual seja realmente em taes delictos o
objecto da ffensa', no salta aos olhos de todos. Nessa
parte encontram-se disposies de caracter to pouco
policial, que facilmente descambam para o terreno dos
delictos de outro gnero. Como prova, basta lembrar os
78

arts. 301 e 302 sobre o uso de nomes suppostos e titulos


indevidos.
V-se pois que ainda ahi faltou ao legislador um
razovel argumentam divisions, em relao, no s
natureza dessa classe de aces criminosas, como tambm
respectiva penalidade. Porquanto, alem de no irem
ellas de encontro a esta ou aquella ordem particular de
direitos, que llies imprima um caracter prprio, as penas
comminadas no so menos indistinctas e communs a
outros delictos. To communs e indistinctas, que ainda
hoje problema irresoluto, nas altas regies da sciencia
juridici ptria, mesmo depois da reforma judiciaria de
1871, determinar ao certo pela bitola penal, quaes e
quantos so os crimes policiaes. (12)
Da tudo isto resulta que o nosso legislador criminal
no foi muito feliz nas suas innovaes.

VIII
R e l a t i v i d a d e da lei p e n a l quanto ao t e m p o , ao e s p a o
e c o n d i o das p e s s o a s . <irupos de c r i m e s , in-
c l u s i v e o s militares, e s u a c l a s s i l c a o ; c Ic
o u t r o s f a e t o s no c o m p f e h e n d i d o s no t^otiig^o
(arts. 3 0 S e 3 1 0 )

Toda lei tem um circulo de aco ; a sua efficacia


limitada; estes limites constituem a sua relatividade.
A primeira relatividade da lei, sobretudo da lei
penal, determinada pelo tempo, a segunda pelo espao,
a terceira pela condio das pess-Ms. E trs so justa-
mente os pontos de vista, sob os quaes se pde estabe-
lecer que a aco da lei relativa.
Em outros termos, ba trs ordens de condies, a
que a lei est sujeita, e que bam poderiam chamar-se :
condies chronologicas,-geographicas e sociaes oa. pol-
ticas. Estas ultimas, que dizem respeito considerao
de pessoas, no seria desacsrtado qe tivessem o nome

(12; Vide Paula PessoaCod. do Pi-ucesso.Nolal2D0.


\
\

79
epessoaes] mas havia risco de confundil-as com as con-
dies psychologicas do crime ou presuppostos da impu-
tabilidade, que so exclusivamente de caracter pessoal.
Vejamos primeiro o que significa a relatividade
quanto ao tempo. E' uma these geralmente acceitaque
a efficacia da lei penal, como a de outra qualquer lei,
comea no dia da sua publicao, caso no se determine,
para ella vigorar, como d-se em alguns paizes, uma
poca posterior [spatium vacationis).
Dahi resulta que as aces praticadas antes da lei
ou da sua publicao no podem ser julgadas de confor-
midade com ella. Este principio a regra, e como tal
deve ser mantido. As excepes no tm fora de alte-
ral-o, nem de fazer da tbese contraria um outro principio.
Mas a regra, que incontestvel, e sobre a qual
esto de accordo legisladores e iuristas, no daria, por si
s, lugar a questo alguma. E' do conflicto em que ella
s vezes se pe com os factos, com o sentimento da jus-
tia, com o prprio alvo supremo do direito, que surgem
as excepes; e estas ento abrem caminho contro-
vrsia.
Se as leis humanas fossem, como as naturaes, ao
menos at onde chega o nosso conhecimento da natureza,
sempre as mesmas, permanentes, irrevogveis, a nossa
questo no teria senso. Porquanto, uma vez assentado
que nenhum acto se julga criminoso, se no em virtude de
uma lei, desde que esta comeasse a vigorar, e na hy-
pothese da sua irrevogabilidade, no se conceberiam
casos de excepo. Qualquer excepo seria pr um crime
fora da aco da lei, isto , seria um caso de impunidade,
que alis no se comprehende no ponto questionado.
J se v que a relatividade das leis penaes, quanto
ao tempo, s tem interesse, sob o presupposto de duas ou
mais leis que se suceedem, e a cujos domnios distinctos
correspondem diversos momentos, ou da pratica do crime
mesmo, ou da marcha do processo e da applicao da
pena.
Que as leis penaes so limitadas no tempo e como
taes no regulam aces anteriores a ellas, ponto lcido
e evidente, sobre que seria suprfluo discorrer. E' um
80

dos corollarios da these constitucional de que nenhuma


lei ter efifeito retroactivo; o que foi tomado como prin-
cipio regulador pelo art. 1 do nosso cdigo.
O que ha, porm, de questionvel saber, quando e
como esse principio est sujeito a modificaes na esphera
do direito criminal. Para que taes modificaes se dm,
mister suppor uma coliso de leis successivas, dispondo
diversamente sobre um- mesmo assumpto. Como no basta
allegar que a posterior deroga a anterior, pois isso
justamente o que faz o objecto da questo,importa
averiguar, era que condies a regra permanece inalte-
rvel, em que outras ella cede o lugar excepo.
O que ha primeiro a estabelecer, que, dada a exis-
tncia de uma lei penal, sob cujo dominio foi commettida
uma aco criminosa, se antes de ser-lhe imposta a pena
promettida, apparece uma outra, que impe pena diversa,
os effeitos desta ultima lei sero tambm diferentes, a
respeito do criminoso, conforme a quantidade e a quali-
dade da mesma pena.
Da hypothese de duas leis punitivas que vigoram
em uma poca determinada, dentro de cujos limites d-se
o crime e o seu julgamento, gera-se a possibilidade dos
quatro seguintes casos: 1, a nova lei punir um acto,
que a velha no punia; 2," o inverso disto: a nova
deixar impune, o que a velha lei condemnava; 3. serem
mais graves as penas da segunda do que as da primeira
lei; 4," finalmente, o contrario:mais graves estas do
que aquellas.
No 1." e 3. caso prevalece a regra da no-retro-
actividade; no 2. e4., porm, a soluo excepcional.
Que a nova lei punindo aquillo que a velha nopunia,
no tem fora retroactiva sobre aces praticadas no im-
prio da ultima, o que est mesmo exarado no -prn-
cii^ionuUm crimen sinel^e,qae foi acceito pelo
nosso Cdigo (art. 1.).
Que as penas mais graves da lei nova no devam ser
impostas por crimes commettidos no vigor da lei antiga,
que alis comminav punio menor, ainda uma ver-
dade contida no principio nulla pxna sine lege pcenaU,
igualmente admittido pelo nosso direito (art. 33).
6.
A exigncia de uma lei oMerlor, que ojuilir:o__ue c
crime e estabelea a pena. e::;tende-se at s modalidades
;le um e outro, no se limita a excluir, come diria urc.
rhetorico clssico, o estado de conjectura a respeito de
ambos; quer ainda ver excludos os estados de enirMc
e qualidade. No basta que a pena e o crime tenham a
woalegal,que como taes os dm a conliecer: preciso que
todas as altas e baixas de valor juridico de um e de rea-
lidade pratica de outra estejam tambm legalmente
firmadas.
No lia, pois, distinco a fazer eutre a liypotfiese
de uma lei que sobrevem, na ausncia de toda e qualquer
disposio legal anterior, e a de uma lei que estabelece,
em relao a outra, mais gi-ave penalidade. Este ^^^ts,
esta diferencapara mais, que importa uma alterao &
lei antiga, est nas mesmas condies de uma lei totai-
uente nova, que no vem mouiicar, mas pela primeira-
vez crear o crime e a pena.
Os quat-^o casos ngorados esto compreiiendidos nos
arts. 1, 33, 309 e 310 do cdigo. Os dous ltimos sO'
complementos restrictivos dos dous primeiros, e deviam
como taes occupar lugar immediato no art. 33.
Entretanto, devemos observar que as disposies
oomplementares do cdigo, nos arts. 308 e 310, no en-
cerram a consagrao de um principio geral, mas apenas
um meio de resolver os confxictos, que por ventura appa-
vecessem entre o mesmo cdigo e as leis criminaes do an-
tigo regimen.
Fora da possibilidade de taes conictos, que lis s
podiam dar-se dentro de m prazo posterior no muito
longo, as questes attinentes fora retroactiva das
leis penaes, nos pontos presuppostos pelos dous citados
artigos, so antes de caracter doutrinrio do que de ca-
racter legal. (12)

(12) Aqui inlava o raanuscripto do auctor. (N. de S. R.)


6 E . D.
82

III

Commentario tlieorico e critico ao Cdigo Griiniiial


Brasileiro (l)

P^ARXE I
Dos crimes e das penas
TITULO I
Dos crimes
CAPITULO I
Dos crimes e dos criminosos
Art. I. No haver crime oudelicto (palavras synonimas neste
Cdigo), sem uma lei anterior que o qualifique.

Este artigo encerra duas idias capites : a con-


sagrao da synonimia ou identidade conceituai de crime
e delicto, e a exigncia de uma lei preexistente, como
condio formal do mesmo crime.
A primeira parte uma espcie de reaco contra
as'tradies recebidas no modo de differenciar e classi-
ficar os factos criminosos. Porquanto vem de longe, de
muito longe, o gosto das tricotomias ou divises tripar-
titas em matria scientifica, principalmente jurdica.
No raras vezes, s para obedecer ao -sestro tradicio-
nal do estudo das cousas, sempre debaixo de um triplo as-
pecto, legisladores e autores foraram o seu assumpto a
lhes mostrar trs faces, trs ordens de idias, trs pontos
de observao.
(1) Trata-se do velho cdigo criminal. Este trabalho ficou inter-
rompido, como os outros dois que o antecedem. Neste o leitor encon-
trar alguns trechos qu so tirados dos prolegomenos ao estudo do
direito criminal. Inserimos, porm, aqui os dois escriptos taes quaes
foram deixados pelo autor, porque cada um delles forma um todo dis-
tincto e contm idias no repetidas no outro. N. de S. B.
--T 83

O direito romano frtil de exemplos de tal ma-


nia. Basta lembrar, entre outras, a diviso do jus
j)ubliciim, feita por lpiano, como consistindo m scris.
sacerotibns et magistratihis, para dar a comprehender o
enraizamento do vicio a semelhante respeito. A pai te
sacralo direito publico entra ahi apenas como uma ne-
cessidade lgica do espirito do tempo ; no tem outra
razo de ser. (2)
O mo vzo passou aos posteros, que ainda hoje no
esto de todo curados das vises trinitarias. Com relao
ao direito, sobretudo, parece que a musa da verdade no
pde dictar os seus orculos se no de cima da tripode.
Dir-se-hia que o que no se divide em trs, no compre-
hensivel.
Os modernos systemas de legislao criminal no se
eximiram da regra commum ; e o Code penal, com o seu
terno de crimes, delidos e contravenes, contiibuio no
pouco para que o phenomeno se repetisse nos outros c-
digos. Assim, por exemplo, no cdigo bvaro de 1813,
art. 2 ; no piussiano de 1855, 1 ; no belga de 186,7,
art. 1.
Entretanto, o nosso quiz fazer excepo. Como j
uma vez dissemos, o legislador criminal brazileiro regu-
lou-se em mais de um ponto pelas doutrinas do Code penal
mostrando comtudo uma certa vontade de corrigil-o e me-
Ihoral-o a seu modo. Foi, porm, pela mr parte infeliz
nestes melhoramentos.(3)
E' o caso com a diviso tricotomicado cdigo francez,
que o nosso no acceitou, estabelecendo logo em principio a
equivalncia jurdica de crime e delicto. No acceitar
aquella diviso teria sido um acto meritorio, poderia at
dar testemunho de uma nobre rebeldia, se o legislador
tivesse sabido manter-se no mesmo terreno. Mas assim
no succedeu.
Depois de apagar toda differena conceituai entre
crime e delicto, o que denota o propsito de no seguir,
ao menos nesse ponto, o exemplo do cdigo francez, a
(2) Th. Mommsen Boemisches Staatsi-echt, 1, pag. i.
(3) Menores e loucos2' edio, pag. 52.
81
nosso cdigo estabeleceu na p^arte -especial uma tripla
classificao dos crimes em publicas, particulares e poli'
ciaes, qae a final,no se mostra menos arbitraria do que a
outra, qii-e elle no quiz adoptar.
Nunca fomos admirador da diviso feita pelo Code ;
porm nunca tambm fizemos caro cornos seus detractores,
sobretudo quando estes faliam em nome de uns chamados
princpios de eterna justia, como fez Rossi, que foi sem
duvida um grande espirito, um economista prgono, mas
como criminalista no andou muitos passos alm de um
escriptorde oecasio ou de um simples dilettante.
O Code penal, tenLO creado trs classes de infraces
para cada uma das quaes decretou penas differente3,enten-
deu dever designal-as por nomes diversos e dar a nota
caracterstica de cada classe pela mesma differeua da
pena. Era seu direito, como o de todo legislador crimi-
nal. Uma questo mais de pratica do que de theoria, mais
de_frma do que de fundo. No vejo pois motivo decensura.
E aqui vem a propsito observar que no de todo
razovel a opinio de ter sido creada pelo direito francez
a tricotomia criminal. A historia d testemunho de que ella
mesmo de origem allem,. posto que o professor von
Waechter tenha se esforado por demonstrar o contrario. (4)
Segundo o velho direito saxonio, s infraces puni-
veis dividiam-se em dzlictalevia,delicia atrocia sive atro-
ciora e delicta atrocssima.
Como delicta levia consideravam-se aquellas aes,
que eram ameaadas com uma pena levis seu civilis, por
exemplo, a pena de multa, ao passo que por delicta atrocia
sive atrociora e delicta atrocissima comprehendiam-se as in-
fraces punidas com pena de morte simples ou com pena
de morte reforada, acompanhada de outras penas. (5)

(l) Schwarze Kommsntar zum Strafgeselzbucli,j[iSig. 9.


(; RaboJCommentar ueber dasStrafgesetzbuch, ^ag. 102..
O direito caoonlco tambm conhecia uma ripartio dos crimes,
delicia ecclesiasticoi, sijecuilaria,mixla. A' primeiraciasse pertenciam,
por exemplo, a,apotasia,oscisma, a simoaia; segunda, o homicdio,
furto, ,falsidade; terceira, o adultrio, o concubinato, o incesto, a
sodomia. Porm estas e outras divises, como as de crimini-excepia e ,
non excepta, nominata. einnomaaioi... no tm. hoje.-imp>rtincia.
alguma.
Como se v, j o direito saxonio fazia da penalidade
o signal caracterstico e distinctivo dos crimes. O velho
criminalista Carpzow ex.primiu-se claramente a este res-
peito, dizendo : ex qualitate pcence, qacepro elicto impo-
nitur, qualitas et quarditas elicti cogncscitur.
A diviso tripartitano pois uma creaofranceza-,
Tcasfoi o cdigo fi-ancez quem a trans-mittiu s legislaes
modernas. E qualquer que fosse a sua procedncia, o
certo que no merece as criticas, de que tem sido alvo.
Com efeito se o crime uma obra da lei, no sentido
de no julgar-se tal, se no o facto que a mesma lei de
ante-mo assim qualifica, ameaando-o com penas, no ha
melhor critrio d distinco entre os factos criminosos
do que o qiiantum e o quo.U da punio comminada. A
pena uma espcie de expoente da criminalidade ; ella in-
dica, por assim dizer, &. potncia, o grau de responsabili-
dade juridica., a que o legislador elevou a pratica deste
ou daquelle acto ; o que fez von Ihering afirmar, e com
bastante fundamento, que a tarifa da pena o gradimetro
do valor dos bens sociaes ; quanto mais alto o bem,
maior a punio imposta ao seu violador.
E' pois evidente que regular a escala da criminali-
dade pela da penalidade ro uma operao to exqui-
sita e desponderada, como entenderam 03 penalislas me-
taphj-sicos. Se a incriminao signal da maldade do
acto, a pena signal da incriminao, e por conseguinte,
de accordo com a velha regra lgica nota notce est nota
rei ipus, signal da maldade mesma.
Isto clarssimo. Todavia o nosso legislador quiz
tomar outro ponto de partida. No o censuramos, nem o
louvamos por'isso. Mas julgamos injustficavel a sua in-
coherencia em desprezar a divio capital do Cae e 2-
mittir depois outra, cujos membros no Tepre^entam
categorias jurdicas, nem mesmo formaes, do cifme e da
pena -, reduzem-se- a meras phrases.
Realmente, basta perguntar: que um crimepn-
iUco? Em face do nosso cdigo, a resposta s pde ser
tautologica e banal ; por quanto no ha ouitra se no
esta: aquelle que se acha meneioTiado sob a rubrica
os crimes pblicos, ou qe est com^prebeidido entre os
86
artigos 67 e 178 do mesmo cdigo. Nada mais futil,
nem que mais produza a impresso da puerilidade.
Como sabido, o concaito dos crimes pblicos e ^jart-
culares no surgio pela primeira vez na (abea do nosso
legislador ; j era uma velha ida, herdada do direito ro-
mano. Mas aqui ella tinha um sentido determinado e dis-
tincto, sentido que alias o cdigo no conservou.
Se ao menos elle se tivesse firmado no propsito de
assignalar as trs classes de delictos pelo lado processual,
chamando pblicos somente aquelles que dessem lugar
uma aco publica, isto , a um processo intentado por
parte e em nome da justia, ainda havia uma razo de
desculpa. Mas este pensamento, bebido na tradio
romana, quando mesmo lhe tivesse servido ao principio
como norma de classificao, no foi sempre respeitado
com a precisa coherencia.
A importncia pratica da diviso tripartita,ea
lei visa mais o pratico do que o theorico, desapparece
quasi de todo, quando se considera que o legislador esta-
beleceu no Cdigo do processo outra diviso dos
crimes em afianaveis e inafianveis, por fora da qual
grande numero de crimes .particulares entram na cate-
goria dos pblicos no sentido de poderem e deverem ser
perseguidos independentemente do ofendido querelante.
Deste modo a linha de separao entre os delictos da se-
gunda 6 os da terceira parte do Cdigo Criminalficouex-
tincta, reduzindo-se a clssica diviso a uma simples
theoria.
E talvez at menos do que isso, pois ainda conce-
dendo que o legislador houvesse tomado como critrio dis-
tinctivo dos crimes pblicos a ida de terem estes por
objecto de aggresso o interesse do Estado, ou como hoje
se diria, as suas condies staticas e dynamicas,
mister reconhecer que essa mesma ida falhou em mais
de um ponto.
Com effeito, ns podemos affoutamente perguntar :
em que que o Estado recebe offensa mais directa com
o delicto de falsidade, ou de perjrio, por exemplo, do
que com o de estellionato, ou de roubo ? Porque razo
87

aquelles entre os pblicos, e estes entre os particulares ?


No facil allegar um motivo satisfactorio.
Quanto aos crimes policiaes, que formam o terceiro
grupo, lia tambm a observar que a ida directora do
legislador em fazer delles uma classe especial no foi bem
accentuada. Qual seja real:T;ente em taes delictos o
objecto da ofifensa, no salta aos olhos de todos. Nessa
parte encontram-se disposies, de caracter to pouco
policial, que facilmente descambam para o terreno dos
delictos de outro gnero. Como prova, basta lembrar os
arts. 301 e 302 sobre o uso de nomes suppostos e titulos
indevidos.
V-se pois que ainda alii faltou ao legislador um
rasoavel argumentum ivisionis, em relao, no s
naturezadessa classe deacescriminosas.como tambm
respectiva penalidade. Por quanto, alm de no irem
ellas de encontro a esta ou aquella ordem particular de
direitos, que lhes imprima um caracter prprio, as penas
comminadas no so menos indistinctas e communs a
outros delictos. To communs e indistinctas, que ainda
hoje problema irresoluto, nas altas regies da sciencia
iuridica ptria, mesmo depois da reforma judiciaria de
1871,-determinar ao certo, pela bitola penal,, quaes e
quantos so os crimes policiaes. De tudo isto resulta
que o nosso legislador criminal no foi muito feliz na sua
innovoo.
A segunda parte do artigo, attinente necessidade
de uma lei anterior, qualificativa do crime, no mais do
que uma repetio das garantias estabelecidas nos 1,
3 e 11 do artigo 179 da Constituio.
Effectivamente':dizer, como diz o citado 1, que
o cidado no pde ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma cous, seno em virtude da lei, dizer que elle
no tem responsabilidade pela suas aces e omisses,
desde que estas no vo de encontro a uma diposio
legal.
Encarado de um ponto de vista mais comprehensivo,
o crime uma irregularidade. Irregular aquillo que se
-afasta de uma regra, de uma norma de proceder ; o
- ^ .-58

irregular; portanto, subentende o regular. Mas esta regra-


no a subjectiva da conscincia, porm a objectiva da
sociedade, cuja mais alta expresso alei. E' claro poi^
que, quer se trate de aces, quer de omisses, a lei o
presupposto lgico e chronologico do crime.
Os 3 e 11 so variantes desta mesma ida. Um
preceitua que nenhuma disposio legal ter efeito
retroactivo, o que vale dizer que a lei sempre se dirige-
para o futuro, nada tem que ver com o passado, ou que a
vi- anterioriade presnppe necessariamente a j9oseno-
riade dos factos que ella regula-. O outro porm deter-
mina que ningum pode ser sentenciado, se no poi"
autoridade competente e em virtude de lei anterior, o
que tambm importa dizer que no ha criminoso, que no
ha crime. pois a ida de crime e criminoso est contida
na ida de sentenciado, sem esse mesmo antecedente
legal. E' o que se acha repetido no art. 1 do Cdigo.
Mas isto no basiante. A matria se presta a maior
desenvolvimento, exige mesmo que sujeitemol-a a uma
analysemais detalhada.
Vejamos pois. Toda a lei tem um circulo de aco ;
a sua efficacia limitada : estes limites constituem a sua.
relatividade.
A primeira relatividade da lei, sobretudo da lei
penal, determinada pelo tempo, a segunda pelo espao,
a terceira pela condio das pessoas. E trs so justamente-
os pontos de vista, sob os quaes se pde estabelecer que
aco da lei relativa.
Em outros termos, ha trs ordens de condies, a
que a lei est sujeita, e que bem poderiam chaniar-se :
condies chronologicas, gographicas e sociaes ou politi-
cas. Estas ultimas, que dizem respeito a considerao de
pessoas, no seria desacertado que tivessem o nome de
pessoaes; mas havia risco de confundil-ascom as condies
psychologicas do crime ou presuppostosdaimputabilidade,
que so exclusivamente de caracter pessoal. Apreciemos
primeiro o que significa a relatividade quanto ao tempo.
E ' uma these geralmente lacceita que a efficacia da lei
penal, como a de outra qualquer lei, comea no dia da.
sua publicao, caso no se determine, para ella vigorar^
QO

como d-?e em elguns paizes, iiiia poca posterior {spa-


tium vacationis.)
Dahi resulta que as aces praticadas antes da lei
ou da sua jjublicao no podem ser julgadas de confor-
midade comella. Este piincipio a regra, e como tal
deve ser mantido. As excepesno tm fora de alteral-o,
nem de fazer da tliese contraria outro principio.
Mas a regra que incontesiavel. e sobre a qual esto
de accordo legislbidores e juristas, no daria, por si s,
logar a questo alguma. E' do conflicto em que ella s
vezes se pe com os factos, com o sentimento da justia,
com o prprio alvo supi-emo do direito, que surgem as ex-
cepes ; e estas ento abrem caminho controvrsia.
Se as leis humanas fossem, como as naturaes, ao
menos at onde chega o nosso conhecimento da natureza,
sempre as inesmas, permanentes, irrevogveis, a nossa
questo no teria senso. Poiquanto, uma vez assentado
que nenhum acto se julga criminoso, seno era virtude
de uma lei, desde que esta comeasse a vigorar, e na
hypothese da sua irrevogabilidade, no se conceberiam
casos de excepo. Qualquer excepo seria pr fora da
aco da lei, isto , seria um caso de impmidade, que
alis no se comprehende no ponto questionado,
J se v que a relatividade das leis penaes, quanto
ao tempo, s tem interesse, sob o presupposto de duas ou
mais leis que se succedem, e a cujos dominios distinctos
correspondem diversos momentos, ou da pratica do crime
mesmo, ou da marcha do prc cesso e da applicao da
pena.
Qu as leis penaes so limitadas no tempo e como
taes no regulam aces antjeriores a ellas, ponto lcido
e evidente.
E' um dos corollaiios, como j vimos, da these con-
stitucional de que nenhuma lei tei eflfeito retroactivo.
O que ha porm-de questionvel saber, quando e
como esse principio est sajeito a modificaes na esphera
do direito criminal Para que taes modificaes sedem,
mister suppor uma colliso de leis successivas, dispondo
diversamente sobre um mesmo assumpto. Como no basta
allegarque a posterioi- deroga a anterior, pois iss
90
justamente o que faz o objecto'da questo, importa averi-
guar, em que condies a regra permanece inaltervel,
m que outras ella cede o logar excepo.
O que ha primeiro a estabelecer, , que, dada a exis-
tncia de uma lei penal, sob cujo dominio foi commettida
uma aco criminosa, se antes de ser-lhe imposta a pena
promettida apparece outra que impe pena diversa, os
,effeitos desta ultima lei sero tambm diferentes, a res-
peito do criminoso, conforme a quantidade e a qualidade
da mesma pena.
Da hypothese de duas leis punitivas que vigoram
n'uma poca determinada, dentro de cujos limites d-se
o crime e o seu julgamento, gera-se a possibilidade dos
quatro seguintes casos : 1", a nova lei punir um acto,
que a velha no punia; 2", o inverso disto: a nova deixar
impune o que a velha lei condemnava; 3, serem mais
graves as penas da segunda do que as da primeira lei;
4," finalmente, o contrario : mais graves estas do que
aquellas.
No 1 e 3 caso prevalece a regra da no-retro-
actividade ; no 2 e 4 porm a soluo excepcional.
Que a nova lei punindo aquillo que a velha no
punia, no tem fora retroactiva sobre aces praticadas
110 imprio da ultima, o que est exarado no principio
nullum crhnen sine lege, que o mesmo acceito pelo art. 1.
do Cdigo.
Que as penas mais graves da lei nova no devam ser
impostas por crimes commettidos no vigor da lei antiga,
que alis comminava punio menor, ainda uma ver-
dade contida no principio nulla pcena sine lege poenali,
igualmente admittido pelo nosso direito. (art. 33)
A exigncia de uma lei anterior, que qualifique o
crime e estabelea a pena, estende-se at s modalidades
4e um e outro, no se limita a excluir, como diria um rhe-
torico antigo, o estado de conjectura a respeito de ambos;
quer ainda vr excludos os estados de definio e igual-
dade. No basla que a pena eo crime tenham a woa
legal, que como taes os dm a conhecer ; preciso que
iodas as altas e baixas de valor jurdico de um e de
91
realidade pratica da outra estejam tambm legalmente
firmadas.
No ha pois distinco a fazer entre a hypotliese de
uma lei que sobrevem, na ausncia, de toda e qualquer
disposio legal anterior, e a de uma lei que estabelece,
em relao a outra, mais grave penalidade. Este plus,
esta diferena para mais, que importa uma alterao da
lei antiga, est nas mesmas condies de uma lei total-
mente nova, que no vem ruodificar, mas pela primeira
vez crear o crime e a pena.
Os quatro casos figurados esto compreliendidos nos
artigos 1, 33, 309 e 310 do cdigo. Os dons ltimos so
completamente restrictos dos d .us primeiros, e deviam
como taes occupar lugar immediato ao art. 33.
Entretanto, devemos observar que as disposies
-complementares do cdigo, nos arts. 309 e 310, no
encerram a consagrao de um principio geral, mas
apenas um meio de resolver os conflictos, que por ventura
apparecessem entre o mesmo cdigo e as leis criminaes
<io antigo regimen.
Fora da possibilidade de taes conflictos, que alis s
podiam dar-se dentro de um prazo posterior no muito
ongo, as questes attinentes fora retroactiv-a das lei-s
penaes, nos pontos presuppostos pelos dous citados arti-
gos, so antes de caracter doutrinrio do que de caracter
legal. Dir-se-liia que o legislador julgou irapossivel, de-
.pois da sua ohra prima, qualquer outra lei, que viesse
pr-se em antagonismo com ella.
Mas isto inacceitavel. A verdade portanto que os
-principios estabelecidos nos mencionados artigos, se j
passaram o tempo de terem applicao como lei, con-
tinuam no obstante a valer como theoria. O que o legis-
lador disse das leis anteriores ao cdigo, uma justa ana-
logia faz applicavel ao mesmo cdigo com ndao a leis
posteriores.
Alguns criminalistas do-se ao trabalho de construir
Siypotheses imaginrias, figurando a possibilidade de trs
te mais leis que successivamente vigoram, desde a data
92
do crime at do seu julgamento. Mas isto no passa d&
um jogo da phantasia.
A h3''pothese da pratica de ura crime no dominio-
actual do cdigo, mas antes de ser o criminoso pronun-
ciado, o apparecimento de uma nova disposio legal,
impondo penas menores, e ainda antes de ser julgado, a
promulgao de outra Jei, menos rigorosa que a pri-
meira, porm mais forte que a segunda; esta hypothese
e todas as mais que neste ponto se podem multiplicar
vontade, no constituem problemas srios. Elias partem
do falso presupposto de que uma lei cousa que se en-
gendra com a mesma facilidade e rapidez, com que se
fabrica.um romance naturalista.
Dado porm de barato que o caso acontecesse, a so-
Ino no seria difficil. O principio da applicao da lei
mais favorvel ao accusado, com o qual esto de accordo
as modernas legislaes dos povos cultos e os juristas em
geral, permanece no mesmo p. O que ha de notvel
somente que, na hypothese referida, a applicao dessa
lei mais branda, revogada por outra mais spera do que
ella, posto que menos dura que a primeira, no seria uma
regra, porm uma excepo, que se approxima dos do-
mnios do soberano direito egraa.
E' preciso entretanto deixar bem accentuado o que
se deve entender por uma lei mais propicia ac delin-
qente. As relaes em que a nova e a velha lei podem,
desviar-se uma da outra, no modo de aquilatar um crime,.
so variadissimas. As divergncias podem dizer respeito
ao facto em geral, como particularmente s circumstancias
aggravantes e attenuantes,^e bem assim ao grau de pena-
lidade, devendo se igualmente tomar em considerao a
differena qualitativa da mesma pena.
No admissvel escolher da antiga e da nova lei;
as determinaes que do um resultado mais benigno para.
0 ro. Seria fazer applicao de uma lei, que no exite.
Pelo contrario, o juiz tem de apreciar o caso em sua tota-
lidade, tanto segundo a velha, como segundo a nova dis-
posio, e comparar um com outro os dois resultados^
para applicar ento o que for mais favorvel. Sepornh
depois desta comparao apparece duvida, sobre qual
93
seja esse resultado, a nova lei que deve ser appii-
cada.(6)
Mas importa ainda observar que essa lei nova pde
vir antes, ou depois a, pronuncia. No pi-imeiro caso, o
juiz formador da culpa tem de seguil-a, sem attender a
que seja mais ou menos rigorosa do que a antecedente.
-S no acto do julgamento, s ao juiz a quem compete
condemnar ou absolver, pertence tambm a faculdade
superior de diferenciar e integrar as duas leis, para
obter o resultado de que acima falamos.
Outra hypothese: a lei nova pde surgir,
quando o processo se acha em grau de appellao. Ainda
ahi ell que deve prevalecer, dadas as condies de
maior favorabilidade, como tambm no caso de que o eito
seja annullado e devolvido instncia inferior para pro-
ceder de novo, a sua applicao incontestvel.
Outrosim :se a lei nova faz depender o processo da
queixa do offendido, esta circumstancia deve ser ponde-
rada a respeito mesmo dos crimes anteriormente commet-
tidos. J estando iniciado o procedimento por parte da
justia, o ofendido tem de ser ouvido, e no querendo
elle apresentar a queixa, o processo est acabado.
No caso, porm, de que a nova lei prescreva a ini
ciao do feito pela promotoria, onde a lei antiga exigia
a queixa do ofendido, esta ultima torna-se ainda neces-
sria, a respeito dos delictos anteriores, no dominio
-mesmo da lei recente, pois que em tal hypothese a lei
antiga considerava a aco criminosa como menos impor-
tante ; e no ha razo para tirar-se ao offendido o direito
originado pelo prprio crime de dar a queixa ou de re-
nunciar a elli, e fazer assim da sua vontade a norma
'de proceder.
Enti"am de igual modo no circulo do presente as-
: sumpto as questes de prescripo e reincidncia.
Com relao primeira, deve-se ponderar que o
maior ou menor prazo para a prescriptibilidade dos crimes

(6)-Scbwarze. HoUzendorffs Handbuch . pag. 27. De opinio


< contraria no sentido de applicar-se a lei mais velha, "Scbtze, Lehrbuch^
>ag. 51.
94
Indica tambm a maior ou menor significao que o legis-
lador lhes attribue. Se a antiga lei estabelece um espao
mais longo, e antes que este seja concludo, sobrevni
outra com mais breve espao, incontroverso que o
delinqente pde soccorrer-se a esta ultima para pres-
crever o seu delicio. A diminuio do prazo importa uma
diminuio de valor juiidico do facto criminoso; seria
portanto uma injustia fazer o accusado suportar todo o
rigor da velha lei, depois que o prprio legislador julgou-a
demasiado rigorosa, e como tal substituiu-a por ontra.
Quanto reincidncia, o facto da nova lei desca-
racterisar uma espcie de crimes, tirando-lhe a identidade
de natureza em relao a outros, no altera cousa alguma
na punio anterior. Ella existe como facto consummado.
Se posteriormente o crime que a determinou, toma outra
feio, outro valor, outro nome legal, nem por isso aquelle
que o pratica, deixa de revelar a mesma dose de perver-
sidade ou de espirito reacciocinario contra as leis penaes^
que revelaria na hypothese do crime ainda continuar a
pertencer classe do delicto ou delictos j uma vez pu-
nidos . O presupposto ethico-juridico da aggravao da
pena pela reincidncia permanece inalterado. (7)
Relativamente ao chamado delictum continuatum,
ha logar para fazer a seguinte dintinco. Se a aca
continuada no era tida em conta de criminosa segunda
o velho direito, s podem ser juridicamente ponderados
os actos commettidos no dominio da nova lei, pois que o
crime, como tal, s depois delia comeou a existir. Se
porm a lei antiga impe somente uma pena mais branda,
ento o caso diverso. Aqui todos os actos devem ser
subsumidos no conceito de um crime nico, ^nas a pena
tem de ser regulada segundo a nova lei, ainda que seja
mais rigorosa; por quanto s no dominio delia que o
mesmo crime, considerado como unidade, chega a attingir
o seu momento final. (8)
(7) o que se deve entender por .delicto da mesma natureza, se-
gando o 3 do art. 16, se idem genus ou eadem species delicti, e
o mais que importa elueidar atai respeito, veremos no commentario-
esse paragrapbo.
(8) Sobre delicto continuado, vide commentario ao art. -61.
95
A interpretao atithentica no frma tambm uma
excepo ao principio da no-retroactividade. A inter-
pretao limita-se a firmar o sentido da lei j existente,
sem querer determinar cousa alguma de novo.
Igualmente o caso julgadoficafora da co benfica
da nova lei. Se esta impe pena menor, o delinqente
condemnado conforme a lei velha, para o qual no existe
mais recurso, s por acto do poder moderador chegar a
utilisar-se desse beneficio.
Os principies, at aqui expostos,sobre as leis penaes,
encaradas pelo lado material, no se fazem extensivos ao-
processo. Admitte-se geralmente a applicao de uma
nova lei a todas as indagaes abertas depois-do seu
apparecimento, bem como s que, por esse tempo, j se
acham iniciadas.
As mudanas processuaes tm por alvo um julga-
mento mais rpido, mais fundamentado ou mais justo,
pela simplificao ou multiplicao das frmas, pelos
limites traados liberdade judicial, principalmente no
que diz respeito admisso e apreciao das provas;
nunca porm attrahir para o delinqente um soffrimento
maior do que elle mereceu.
Sem duvida podem essas mudanas c.onduzir ao
ponto de tornar possvel uma deciso, que no era de
esperar, segundo a velha lei. Mas a responsabilidade^
em si mesma, no passa poi; alterao alguma; s se
alteram os meios, com que se chega a um julgamento
sobre ella.
A simples possibilidade ou esperana de ser absol-
vido ou condemnado mais suavemente, com outras frmas
processuaes, no constitue direito para o accusado..
Quaesquer mudanas na competncia, na organisao do
tribunal julgador, etc., no tm influencia real sobre a
deciso da causa. (9)
E' mister todavia no esquecer que. em relao ao
nosso direito, este ultimo ponto no de todo incontro-
verso. Com efeito, se a nova lei estabelece, por exemplo.

(9) Sch\/a,TZQBoUsendOTff'$, etc.,etc.pag.CO.


yo

que sejam processados pelos juizes municipaes e julgados


pelos juizes de direito, crimes que eram da competncia
do jury, por que motivo os delinqentes anteriores, ainda
no Sbmettidos a julgamento, devem perder a preroga-
tiva de ser condemnados ou absolvidos por seus pares?
Bem sabemos que o processo em geral um conjuncto
de meios, um apparelho de frmulas, para chegar-se
descoberta da verdade, e contra esta, salvo casos
rarissimos, no lia direito de quem quer que seja. Mas
igualmente sabido que a substituio de um juiz por
outro no produz o maravilhoso efeito de esclarecer aqui
o que alli se achava obscuro.
De ordinrio essa mudana tem por fim arredar qual-
quer embarao, at ento opposto regularidade formal
do julgamento, e algumas vezes tambm, como na hypo-
these dos crimes indicados pelo Decr, n. 1090 de 1. de
Setembro de 1860, subtrahir o ro parcialidade presu-^
mida dos juizes de facto; uma graa, por conseguinte,
do legislador para com elle.
Mas se esta graa constitue no caso uma excepo
isolada, e se a regra que o veredictum dos jurados
offerece ao delinqente maiores garantias de justia e
equidade, no deixa de ser uma inconsequencia sujeital-o
a juizes singulares, que estavam de todo fora das suas
previses, que s lhe so dados, accidental e inesperada-
mente, depois da pratica do crime.
Alm de limitadas no tempo, as leis penaes tambm
tm a sua limitao no espao, tambm so geographica-
mente relativas. O cdigo d este ponto como evidente,
deixando de traar o circulo da sua efficacia, dentro e
fora dos dominios do Estado.
Deste modo as questes attinentes relatividade geo-
grapbica das nossas leis penaes, so de caracter especu-
lativo. S a doutrina e o exemplo de outros cdigos
que nos impem a obrigao de discutil-as.
Para o direito criminal lia trs relaes principaes
do crime : o logar do commettimento (interior ou 6X7
terior); o sujeito agente (nacional ou estrangeiro), e o ob-
jecto ofendido (tambm nacional ou estrangeiro^. Na
97
figurao dos casos possiveis, pode-se partir de qualquer
(lestas relaes. Tomemos o sujeito agente como ponto
de partida :
I
O nacional jpde elinquir:
A. no paiz contra objecto dopaiz
B. estrangeiro
C. estr. do paiz
D. estrangeiro

II
o estrangeiro pde elinquir:
A. no paiz contra objecto do paiz
B. estrangeiro
C. estr. do paiz
i). estrangeiro.
Ainda mais. Qualquer das trs relaes mencionadas
- um principio regulador na applicao da lei penal, con-
forme se lhe confere uma certa preponderncia, e subor-
dinam-se-lhe as duas outras. Dahi tambm a existncia de
trs principies diversos :
1. O principio territorial ou da territorialidade. O
iogr da perpetrao do delicto determina o dominio da
autoridade puniente. As aces criminosas praticadas no
interior so violaes d lei penal ptria, quer o agente
seja nacional, quer no; quer seja de dentro, quer de fora
do paiz, o objecto offendido.
Desfarte a punio s cabivel nos casos I A B e II
A B. Em favor de tal doutrina faliam o reconhecimento
da territorialidade em outros dominios do direito ma-
terial, principalmente do direito privado, e a visivel coin-
cidncia dos limites de uma ordem poltica com os de uma
ordem juridico-penal.
Mas tambm a rigorosa execuo deste principio
daria resultados inaeceitaveis. Assim o Estado deveria
ficar iolado diante de outros Estados; deveria ter logar
7 . b.
98
a extradio, tanto de nacionaes, CO:T:0 de estrangeiros^
que tivessem violado leis estrangeiras, assim como no-
haveria para estes ltimos nenhum direito de asjlo ; e-
pela simples residncia fora do seu paiz, o nacional fi-
caria tambm desobrigado de respeitar as suas leis cri-
mina es.
2, O principio da personalidade activa (naciona-
lidade). O caracter do sujeito agente, como subdito,
determina o dominio do poder punitivo. As aces cri-
minosas, perpetradas pelo nacional, onde quer que se per-
petrem, e qualquer que seja o seu objecto, esto sujeitas
s leis penaes do paiz. Somente ellas.
E' a realisao dos casos T A B C D. O lao per-
manente, que liga Estado e subdito, parece fallar era prol
deste principio, como ainda a circurastancia de que, de
accordo comelle, tambm os crimes commettidos por na-
cionaes, fora dos limites de qualquer Estado, no i-
cario impunes.
Mas esse principio tem, alm de outros, o inconveni-
ente de estabelecer a garantia da exterritorialidade para
todo e qualquer estrangeiro, que demora neste ou na-
quelle paiz. O Estado, em cujos domnios elle se acha,
no pde defender a sua soberania territorial das ag-
gresses de um estranho, cuja punio lhe no compete.
Se como privilegio de direito internacional, concedido a
poucos, j isto se resente de algumas desvantagens, o-
que no seria de mau e desordenado, se por ventura a
exeepo se transformasse em regra, e o estrangeiro em
geral s tivesse de obedecer s leis do seu Estado ?
3. O principio da personalidade passiva ( naciona-
lidade). Segundo elle, qualquer delicto commettido,
seja por quem fr, e onde quer que seja , cabe sob a al-
ada do direito penal da nao, a que pertence o objecta
offendido (o Estado ou um dos seus subditos). So os
casos l A C e l I A C . O principio to parcial, que
no necessita de uma refutao. Mas a legislao do fu-
turo ainda pde utilisar-se delle, estabelecendo que para
o nacional, que demora no estrangeiro, deve existir, ao-
lado da'sujeio, tambm a proteco penal do seu paiz^
99
A historia do dipeito, no tocante a esta doutrina,
offerece sjuente mesquinhos dados. A lucta de prin-
cpios sobre a relao do direito publico interno com o ex-
terno, e por conseguinte sobre os limites geogiaphicos do
poder punitivo, parece ser permanente.
No terreno do direito criminal positivo a questo tem
seguido todas as correntes e mutaes do tempo. Assim o
direito romano vacilou entre universalidade, perscnali-
dade e territorialidade. O velho direito germnico repouou
originariamente sobre a exclusiva base territorial, para
mais tarde accommodar-se ao principio pessoal, e ainda
depois voltar ao primeiro.
Posto que inf uenciado, j pelo ponto de vista uni-
versal do direito canonico, j pela formao crescente das
relaf^s internacionaes, o principio territorial ficou to-
davia considerado -como regra de direito commum entre
as naes modernas, sendo sempre excepcional a appli-
cao dos dois outros.
Ha por ahi entre os criminalistas mais de um espi-
rito phantasta, que se delicia em architectar nos ares uma
serie de hypotheses de nenhum valor.j no diremos pra-
tico, mas nem mesmo theoretico, emrelao ao principio da
personalidade. Nada temos que vr com esses sonhos.
Como e quando, por exemplo, incumbe ao Brasil
punir o crime do brasileiro perpetrado no estrangeiro,
questo que est fora do circulo do cdigo, e para a qual
o nosso direito penal no fornece meios de soluo.
Se o crime foi dirigido contra o Brasil, isto , contra
a sua ordem de direito, contra "a sua existncia e segu-
rana politica e econmica, a aco punitiva do Estado
pde fazer-se valer alm do seu territrio, mas somente
em virtude de tratados, que autorizem a extradio .Csi&o
porm o delicto tenha tido por objecto de aggresso um
brasileiro, no ha mister de gastar mnito papel e muita
tinta, como fazem alguns criminalistas italianos e alle-
mes, para resolver uma futilidade.
Na presente -bypothese, deve-se partir da conside-
rao de que no Estado estrangeiro, onde o crime foi per-
petrado, tambm predomina o principio territorial ; o
brasileiro criminoso deve alli por tanto recebei a sua
100

punio. Se esta porm no se reaiisa, no motivo para


o Brasil tentar corrigir o desleixo do outro Estado, m ex-
emplo de impunidade no estrangeiro no nos d nem se
<iuer o direito de censura, attento que taes e-xemplos so
muitos communs entre ns mesmos.
Mas pde succeder que o nacional delinqente, para
evitar a punio do lugar, em que delinquio, venha re-
fugiar-se no Brasil. Ainda nesta hypothese a lei penal
do paiz no pde ser applcada. Quando muito, e por
excepo ao principio, segundo o qual os Estados no
concedem a extradio dos seus prprios subditos, essa
extradio poderia ser offerecida ao EstadO; cuja territo-
rialidade foi violada na pessoa do brasileiro ; mas no caso
de recusa, no haveria de certo meio legal de tornar a
pena effectiva.
Para fazer comprehender esta assero, basta lem-
"brar que no ha julgamento sem a base de um processo ;
e como seria possivel instaural-o ?
Quanto hypothese de ser o offendido um subdito
do Estado, em que o delicto se deu, ainda tornam-se mais
salientes os motivos de negar ao Brasil o poder soberano
de tomar conhecim,ento e punir esse delicto. O brasi-
leiro no estrangeiro, da mesma frma que este no Brasil,
um suhditus temporarius, to sujeito s leis do lugar
onde se acha, como qualquer nacional. A apreciao
jurdica do crime no se regula por uma espcie de estatuto
pessoal do criminoso. Para impedir a aco penal de
qualquer paiz estranho, no ha hoje quem possa pronun-
ciar um civis romanus sum, peremptrio e "decisivo-
No que diz respeito a diversas outrasfiguraesgra-
tuitas de duvidas e embaraos na applicao do principio
jpessoal ou nacional, activo e passivo, podemos affirmar
que llas so mais entretenedoras do que instructivas. O
direito criminal dos tempos actuaes no tem a elastici-
dade necessria para abranger todas as construces hy-
potheticas dos criminalistas sonhadores.
D^sfarte, quando questionam, por exemplo, se o es-
trangeiro criminoso, que antes de ser punido, e sem que
mesmo se tenha descoberto a sua criminalidade em sen.
paiz, se natralisa, cidado de outro, pde ser chamado
101
a contas por este ultimo, pelo crime praticado fora
dos seus douinios,que valor tem semelhante questo ?
Seriamente : nenhum. E' o mesmo problema do nacional,
que delinque no estrangeiro, s com a diferena de ser
aqui de menor complicao e de muito mais fcil soluo
negativa.
Como se deprehende do que ahi fica exposto, somos
um sectrio decidido do principio territorial. Estamos de
accordo com Schwarze em que os Estados civilisados so
membros de um grande systema politco, e como taes tm
a misso de guardar e proteger a paz geral de direito,
que envolve a todos elles. Mas daqui no se deduz o que
pretende o notvel criminalista allemo.(lC)
Com effeito : nem o instituto jurdico ({a. extradio,
nem a celebrao de tratados entre as naes provam a
reconhecimento de uma transportabilidade do direito
penal de um Estado para outro. Esses factos, pelo con-
trario, s do testemunho do mutuo respeito que as
naes s^ devem em relao sua soberania. A identi-
dade da misso cultural dos diversos Estados no au-
torisa a reciproca invaso dos seus domnios. Se essa
misso j penosissima para cada um delles, dentro do
seu territrio, quo difficil no tornar-se-hi, ultrapas-
sando esses limites ?
A lei natural da diviso do trabalho tambm regula
a existncia e desenvolvimento dos Estados. O principio-
da territorialidade o que mais se conforma com essa
lei. Um direito penal universal, que presupposto de
todas as conjecturas e phantasias dos criminalistas pro-
pugnadores de um alargamento do principio a, persona-
lidade, uma cousa impossvel no estado actaal do
mundo culto. Alm do caracter de uma communis opinio-
dos juristas e philosophos sobre o crime e suas causas,
sobre a pena e seus effeitos, tal direito no tem outro
valor, nem se concebe mesino qu possa jamais existir
^e um modo efficaz.

(JO) BoUzendorff's Sandbuch, II, pag. 4S.


102
Ainda ha criminalistas que levam esta mania do
univers:ilismo juridico-penal ao ponto de perguntar
com todo o serio, se a um paiz qualquer cabe o direito
de punir crimes do estrangeiro, praticados em territrio
estrangeiro; e no lhes tem faltado a coragem para darem
resposta affirmativa.
Mas isto to desponderado, que no merece as
honras de uma refatao em regra. K' verdade qu at
legislaes positivas, como o cdigo da Saxonia, no hesi-
taram em conferir um valor pratico a esse dislatejuridico
(11). Porm nada importa. Os legisladores o esto
isemptos de comette: os mesmos desatinos que os juristas.
Entre estes Garrara est to convencido da serie-
dade da questo, que no duvidou crear, segundo o seu
modo habitual de multiplicar palavras, sem multiplicar
idas, o neologismo jurdico: extraterrtorialidade do
direitoppYial. Expresso esta, que Tolomei, por sua vez,
ainda achou imprpria para significar a applicabilidade
das leis criminaes a quem quer que as viole fora do ter-
ritrio da soberania que as-decretou, e substituiu-a pela de
uHraterritorialidade. (12)
Mas nem um, nem outro termo acceitavel. O servio
que os seus autores julgaram prestar sciencia com a
creao de taes palavras, nos parece absolutamente nullo.
Para exprimir a ida de que as leis penaes de um paiz
obrigam o nacional, ainda em paiz estrangeiro, o princi-
pio da personalidade, muito sufficiente. Se porm
ambas essas expresses s tm por fim designar a univer-
salidade do direito penal, no sentido de ser licito ao
Brasil, por exemplo, punir um homicdio praticado no J a -
po, isso ento uma tolice,que no vale a peia combater.
Infelizmente no a nica, de que so culpados os
criminalistas, principalmente os dois italianos citados. O
illustre autor do Programma dei corso di diritto crimi-
nale, sobretudo, fertilissimo de novidades, que a final,
depois de algum exame, no passam de outras tantas,
fdoleiras.

(11)'BQTCiQrWirkungskreisdes StrafrechtsipSig. 140.


(12) Diritto eprocedv/ra penalel n. 75S e 759.
103
E' preciso que nos entendamos. O professor Garrara
3io digno dos preitos que entre ns se lhe rendem.
Pde-se dizer do celebre criminalista o que disse Daniel
Spitzer do professor Lorenz Stein, isto , que a fora dos
seus livros, semelhante de Sanso, consiste somente no
facto de ningum aindahaver-se delles approximado com
uma tesoura, ainda que muitos j tenham dormido sobre
elles, como Sanso nos braos de Dalila. No deixa, pois,
de ser um grande beneficio feito sciencia reduzir s
suas justas propores esse sbio autor, cujo maior mere-
cimento o de tornar enigmticas, obscuras, incompre-
hensiveis, as mais simples, as mais velhas verdades do
direito criminal.
Voltando ao assumpto: releva advertir que a hypo-
tliese que combatemos, no a mesma do estrangeiro
que no seu paiz, ou em outro, attenta contra- a ordem,
deste ou daquelle Estado.
AM admissivel a punio provocada pelo Estado
offendido ; mas j no se trata de um direito que elle
possa exercer immediatamente, em virtude da sua sobe-
ronia ; uma questo que s se resolve pelos meios com-
muns de concrdia e reciprocidade internacional.
O cdigo brazileiro no tem uma disposio igual, por
exemplo, do 4 do Strafgesetzbucli do imprio allemo,
pela qual pde ser perseguido, segundo as leis penaes do
paiz, o estrangeiro que em territrio estrangeiro com-
raetteu delicto de alta traio contra o imprio,ou crime de
moeda falsa; e quando tivesse, a soluo seria a mesma.
A prpria disposio do cdigo- tedesco, para ser
cumprida, presuppe necessariamente a mediao jurdica
de outro Estado, em cujo solo e sobre cujos subditos o
-grande imprio, com toda a sua fora, no poderia pr
si s fazer valer a sua autoridade penal.

Ainda que o nosso cdigo no o tenha claramente


estabelecido, todavia o principio territorial que preva-
lece e deve prevalecer como regra. O poder punitivo do
Brasil abrange todis as aees criminosas perpetradas
dentro da sua circumscripo geograpbica, sem embargo
104
de que o delinqente seja um estrangeiro (subitustewpo-
rariu-).
Exceptuam-se porm : T, conforme o piincipio de
direito constitucional, geralmente reconhecido, de que o
portador da soberania, por ser inviolvel, no est sujeita
s leis penaes, o prncipe reinante ; e por analogia o
regente ; 2, de accordocom a jurisprudncia intern aciona),,
aquelles a quem compete o direito de exterriiorialidade :
os soberanos estrangeiros, os ministros caraderisados inn-
tamente com as suas famlias e o pessoal das legaes, as
tropas e os vasos de guerra estrangeiros.
O dominiu juridico-penal do Estado ainda se estende
em virtude de principies consagrados pelo direito a.<
gentes, aos navios que viajam no mar livre, cobertos-
pela bandeira l)rasileira, os quaes se consideram uma
continuao d territrio. Todos os que nelles se acham
quer nacionaes, quer estrangeiros, tambm esto sujeitos
s leis criminaes do imprio.
O mesmo succede com os navios de guerra brasi-
leiros, no somente no mar livre, mas ainda nas proprias-
aguas de um paiz estranho. assim' como tropas es-
trangeiras no Brasil ficam fora da aco das nossas leis
penaes, assim tambm as tropas brasileiras em territrio
estrangeiro permanecem dentro do circulo das leis penaes-
do Brasil.
A questo geral da territorialidade tem duas faces. A.
primeira consiste em saber at onde vae o dominio da
autoridade penal do Estado ; a segunda porm em saber
que leis so applicaveis dentro desse dominio : se so-
mente as do paiz, ou tambm leis estrangeiras.
O primeiro ponto o que tem sido at aqui mais ou
menos elucidado. Quanto ao segundo, no o achamos de-
grande importncia. Pelo menos certo que o cdigo
no deixa vr, nem se quer enti e as linhas, a ida de-
tal questo. No Brasil s se applica alei brasileira ;.
o le^slador no cogitou de outra.
E' possvel que appaream casos, nos quaes a appli-
co da lei estrangeiia se apresente como mais juriaica
ou mais humana, seellapor ventura menos rigorosa que-
alei ptria. Mas-esses casos excepcionaes devem ser
lO

legalmente estabelecido?; e ha exemplos de legislaes


modernas a tal respeito. (13) Os tratados mesmos no
tm fora para conferir ao Esta.o, sem quebra da digni-
dade nacional, a obrigao de applicar aos crimes outras
leis que no as suas prprias.
Art. 2. Julgar-se-ha crime ou delicto:
^ 1, Toda a acco ou otnisso voluntria, contraria s leis-
penaes.
2.0 A tentativa do crime, quando fr manifestada por aclos-
exteriores e principio de execuo, que no teve effeito por circuni-
stancias independ^ntes da vontade do delinqente.
No ser punida a tentativa de crime, ao q;iial no esteja im-
posta maior pena que a de dous mezes de priso simples, ou desterra
para ra da comarca.
3 O abuso do poder, que consiste no uso do poder (con-
ferido por lei) contra os interesses pblicos, ou em prejuzo de parti-
culares, sem que a utilidade publica o exija.
4. A ameaa de fazer algum mal a algum.

Perante a lei no ha outra definio do crime, seno


aquella que a mesma lei estabelece. Considerado como-
facto humano, como phenomeno da vida social, o crime
pde ser medido pela bitola ethica ou religiosa, malsi-
nado como uma infmia ou assignalado como um herosmo ;
mas ainda no crime, no recebe esse caracter, em
quanto lhe falta a base legal. E' o que exprime a conhe-
cida paremia : nullum crimen sine lege.
Em outros termos -.-o que d a este ou quelle facto
o valor jurdico de um aeto criminoso, a autoridade le-
gislativa. O momento da legalidade pois essencial ao-
conceito dy delicto. Foi o que fez Garrara dizer que o-
crime uma entidade jurdica; expresso que tem quasi
tanta graa, para no dizer tanto senso, como, por exem-
plo, se algum dissesse que o beri-beri, a tisica, a menin-
gite, a hepatite e todas as mais doenas conhecidas e clas-
sificadas pela medicina, so entidades mdicas. Mas-
posta de lado a casca metaphysica, o miolo aproveitvel^
o fundo da these verdadeiro.
Assim costuma-se definir o crime como uma aco-
offensiva do direito, ameaada com pena publica, ou^

(13) Strafgeselzbuch des deulschen Reicns$ i n. 3.


106
segundo o nosso cdigo,que alis estabelece quatro formas
da criminalidade, toda aco ou omisso voluntria
contraria as le.is penaes. A definio exacta, a nnica
exacta na espliera da lei. O juiz, o advogado, o jurista
jiratico em geral, no sabem, no carecem de outra.
Ella fornece o critrio exterior,e tanto lhes basta,
jior meio do qual o delicto se d a conhecer ; nenlium
outro pde substituil-o, seja qual fr o facto questionado.
Mas preciso notar : essa definio de natureza
firmai; ella nos pe em estado de podermos classificar as
aces humanas, segundo a medida de ura direito positiva
determinado, como criminosas ou no, porm nada nos
diz sobre o que seja crime em geral, nem por que razo a
lei o ameaa com penas. D-nos o caracteristico, mas
no a essncia do crime.
A indagao deste elemento essencial no incumbe
propriamente ao criminalista ; porm no suprflua, nem
deixa de contribuir para uma elevao de vistas na es-
phera do direito.
O alvo da lei penal no diverso do de outra qual-
quer lei: assegurar as condies vitaes da sociedade.
Somente o modo, como ella prosegue e realisa este alvo,
tem um caracter especial : para isso ella serve-se da
pena. Porque razo ?
Ser porque qualquer desrespeito da lei encerra uma
rebeldia contra a autoridade publica, e merece por tanto
ser punida? Se fosse assim, deveria tambm receber
uma pena toda e qualquer offensa do direito, por exemplo
a recusa do vendedor a cumprir o contracto, ou a do de-
vedor a pagar o dinheiro emprestado, e muitos outros
factos de,igual gnero. Seria pois conseqente que s
houvesse uma pena:a infligida pelo desprezo das prescri-
pes legaes, como somente um crime, o da resistncia
do subdito ao imperium preceptivo ou prohibitivo do
poder do Estado.
Isto porm no se admitte. Qual ento o motivo,
porque a lei, ao passo que pune certas aces, que esto
em antagonismo com ella, deixa outras sem punio ?
Tanto nestas, como naquellas, trata-se de m menos-
preo do direito,e pois que este o conjuncto de condies
107

vitaes da sociedade, trata-se de uma violao dessas*


mesmas condies. Se os contractos de compra e venda
"no forem satisfeitos, se os dbitos no forem pagos, a
sociedadefica,por isso to ameaada em sua existncia,
como por effeito de mortes ou de roubos. Porque razo
a pena aqui, e no alli ?
Uma resposta satisfactoria est um pouco alm do
horizonte jiiridico. A applicao legislativa da penali-
dade uma pura questo de poltica social. Ella resume-
se na seguinte mxima : impor pena em todos os casos,
em que a sociedade n'io pde passar sem ella. Como isto
]iorm assumpto da experincia individual, das circum-
.'^tancias da vida e do estado moral dos diversos povos e
pocas, a extenso da penalidade era face do direito
fivil, ou o que o mesmo, a extenso do crime histo-
ricamente mutvel.
Houve um tempo em Roma, no qual certas relaes
contractuaes, como a Jiditcia, o mandato, dispensavam
completamente a proteco do direito e s contavam com
a garantia dos costumes {infmia); veio depois a protec-
o juridico-civil {adio), efinalmentea criminal {crimen
stllionatus). (14)
Entretanto, por mais mutvel que seja a extenso
do delicto, o seu conceito sempre idntico. Por toda
parte elle representa-nos de um lado, isto , do lado do
delinqente, uma aggresso contra as condies vitaes da
sociedade, e, do lado desta, a convico, expressa em
frma de direito, de-que ella no pde defender-se do
mesmo delinqente, seno por meio da pena.
Este o conceito material ou o aspecto philosopliico-,
'm harmonia com o conceito formal ou aspecto legal do
crime, acima estabelecido.
No se entenda porm que a philosophia criminal se
-exhaure com to poucos dados. Conforme o espirito
que a anima, a philosophia pde formar do crime uma
"deiabem diversa daquella que serve de base aos cdigos
^enaes.

(U) Ihering Der Zvcech tmRecht. l, pag. 485.


108
Em rigor, o cdigo no d uma definio completa o
delicto ; limita-se a represental-o debaixo de quatro fi-
guras, cuja somma abrange o conceito legal da ci imina-
lidade.
Como operao lgica, o art. 2 defeituoso ; pois que-
trata-se ahi de uma diviso, cujos membros no so reci-
procamente exclusivos ; pelo contrario, a mais ligeira lei-
tura desse artigo deixa bem patente que a primeira fi-
gura, por si s, tem amplitude bastante para conter
todas as outras.
Mas importa no esquecer que um cdigo no um
tratado de sciencias naturaes. No se pde exigir para
nma diviso e classificao das aces criminosas o mesmo
rigor que se exige para uma diviso e classificao dos
phenomenos de qualquer dos reinos da natureza.
O legislador, antes de tudo, quer ser obedecido ;,
para isso tem necessidade de fazer-se bem entender em
seus preceitos e em. suas prohibies. A clareza pois-
um dos seus primeiros requisitos ; e de tal arte, que, por
amor delia, no muito que se torne s vezes at redun-
dante.
A disposio do art. 2 um desses casos de redun-
dncia legal, que perante a lgica e a estylistica no ten
justificao alguma, porm justificado pela necessidade-
pratica do exacto conhecimento e applicao da lei.
Se o cdigo, neste ponto, merece alguma critica,,
no ^ a. nosso vr, pelo que encerra de supeifluo, mas-
pelo que encerra de lacunozo e incompleto. O legislador
tinha o direito de dividir e classificar as infraces puni-
veis, como bem lhe parecesse ; mas lirna vez empregando-
esse processo de extrema diferenciao da idia geral do-
crime, tinha tsmbem a obrigao de completar o quadro.
Com effeito ; por que razo fazer da ameaa uma;
frma genrica do delicto, e no fazel-o igualmente da
injuria ? O que verdade sobre uma, tambm vigora a
respeito da outra.
Do mesmo modo que a ameaa, a injuria uma act-
Tdade physiopsychologica, uma externao do pensa-
mento offensiva do direito alheio. Se a primeira no se dei-
xava facilmente incluir na classe das aces propriamente-
ur.)
'ditas, outro tanto suceedia com a segunda ; a coherencia
reclamava por conseguinte que se lhe abrisse tambm uma
categoria especial.
No se tome porm como theoria o que no passa de
simples critica. Estamos longe de opinar que a diviso
quaternria do conceito do crime seja bem, feita, e como
^al, no caso mesmo de uma reforma do cdigo, deva ser
mantida. Apenas achairos que o legislador no to
censurvel, quando pudera sel-o, se por ventura no se
tratasse de uma lei, mas de um livro de doutrina.
Encaremos agora mais de perto o contedo do artigo
ipreciando cada uma das quatro formas do delicto nelle
-prefiguradas.

1 Oart. 1 deixou assentado que no ha crime, sem


qima lei anterior que o qualifique. Mas em que consiste
essa qualificao ? Como que a lei confere a um facto da
ordem social o caracter de criminoso ?
De dois modos, unicamente de dois : ou prohibindo
^ue se fiia aquillo que vae de encontro s condies
existenciaes e evolueionaes da sociedade, ou mandanda
que se pratique aquillo que est de aecordo com essas
mesmas condies, comminando em ambos as casos a im-
posio de uma pena, pela violao do seu veio, - ou
pelo descumprimento do seu impero.
Daqui j se deprehende que o conceito do crime
inseparvel do conceito da pena. m crime sem pena e
iima pena sem crime, theoricamente, so duas phrases.
vans, e praticamente, duas iniquidades.
Mas o principio selector da penalidade no se appli-
<a, no pode ser applicado a factos sociaes de qualquer
ordem. S a livre actividade humana susceptvel
da disciplina e seleco penal. Smrinte as aces ou
-omisses voluntrias do homem, reagindo contra essa
disciplina, do logar existncia do crime.
A seleco penal determinada por meio da lei. As
leis em geral no so mais do que regras sobre o curso da
-certos acontecimentos. Quando o cdigo preceita, por
xemplo; que o assassino seja punido com a morte, nesta
110
piopcsio est somente expressa a formula, segundo a\
qual os acontecimentos se do, se o assassino cahe nas
mos do poder publico. (15)
O art. 2 pois uma formula das formulas, ou a.
o;i ma de todas as outras, que exprimem o que deve suc-
ceder a quem viola taes e taes regias juridicas da vida
social brasileira.
Toda a aco ou omisso voluntria, contraria *
leis penaes diz o artigo. Mas esta aco ou omisso
presuppe um objecto, contra quem se dirige o seu ef-
feito. Segundo a natureza desse objecto, immediata-
mente offendido {ohjedo f.ratico), no qual a aco se effe-.
ctua. e que goza da proteco penal do Estado, que o
cdigo especialisa e systematisa os delictos; operao
esta, que bem merece o nome de morphologia criminal, ou
estudo das diversas formas, que pde tomar, em relao
ao sfcU'objecto, a vontade criminosa. (16)
Ko se trata do objecto mediato do crime (ohjedo ju-
ristico), pois este sempre e por toda parte o mesmo, isto
, a ordem de direito que deve ser mantida e respeitada.
O que aqui nos interessa, o primeiro mencionado.
A considerao desse objecto pratico d lugar, como
acabamos de vr, s diferentes categorias de aces cri-
minosas, conforme ellas se dirigem immediatamente contra
o Estado, ou immediatamente contra os cidados, no qu&
diz respeito vida, integridade corporea, liberdade^
honra e propriedade.

(l) Striclcer Phisiologie des Recls pag. 87.


(16) A e^v^^essUo.morphologia cnrazjai perfeitamente adequadn,
at porque, naespliera do crime, se obsena o mesmo processo de
differenciacao, que se faz notar em oulras ordens de phencmenos. Que
o crime, philosoplica e juridicamente apreciado, tambm est sujeito
lei do po]yvwrphismo. para proval-o, basta lembrar que o numero-
das aces criminosas, reconhecidas e punidas pelos romanos, era
insignificante, em comparao das que boje reconhectm e punem a&
naes civilisadas. Aclualmente o critrio de uma ba legislao penal
consiste tambm no modo, por queella d conta de todas as nuanas e
variaes da criminalidade. Se um perigo levaraincriminaoalni
do necessrio, no mencs perigoso deixal-a itquem das necessidades
cciaes. Por este lado, innegavel. o nosso cdigo se resent de muitos
defeitos.
111
Assim tambm a considerao do sujeito do crime d
lugar a velha dicotomia dos delida communia e delida
prpria, que no est no caso de outras antigas divises
imprestveis; ainda pde ser admittida, porque corres-
ponde a uma realidade.
Com efeito : entende-se por delidum commune
aquelle que pde ser commettido por qualquer indivduo
simplesmente coiTQo tal. Neste caso esto o homicdio, o
estupro, o furto, a injuria, etc. D-se porm o nome de
delidum propriiim ao que somente pde ser prepetrada
por certas e determinadas pessoas, investidas de um cara-
cter especial, como, por exemplo, a concusso, a preva-
ricao, o peculato, etc.
A nossa legislao penal adoptou o conceito do
crime commiim. Quanto ao prprio, ella tambm o co-
nhece, mas sob o estranho titulo de crime de respon-
sabilidade, phrase pleonastica e insignificante, que pde
com vantagem sei substituda pela de crime funccional
on defanco.
O delidum proprium ainda susceptvel de uma divi-^
so. A d_outrina.costuma differenal-o em duas frmas pre-
cipuas: a dos delictos fiinccionaes propriamente ditos, e
a dos que no se apresentam com a mesma propriedade.
Os primeiros so aquelles que no envolvem um delicto com-
mum, nos quaes pelo contrario o predicado funccional do
autor no constitue somente uma razo qualificativa, mas
frma por si s o momento essencial da criminalidade.
Os segundos porm so aquelles que, ainda sendo
praticados por funccionarios, encerram todavia um crime
commum, no qual o caracter publico do agente s de um
ou de outro modo pde ter maior influencia.
Specimens dos primeiros: a prevaricao (art. 129
1 a 7), a peita passiva (art, 130), a irregularidade de
cond'!cta(art. 166), a recusa de Jiabeas corpiis (art. 183),
e outros.
Specimens dos segundos : ainda a prevaricao
(art. 129 8), o peculato (arts. 170 e 172), a priso em
crcere privado (art. 189), e t c , etc.
Esta diviso no tem somente uma importncia tho-
retica ; ella tambm se distingue pela applicao pratica.
lii

Desfarte, nos crimes funccionaes propriamente ditos,


s admissivel u correlato do socius specials, nunca
porm o do socius generalis.
No se d entretanto a mesma cousa com a outra
classe. A parte commum desses delictos pde ser distri-
buda entre muitos co-delinquentes, sem atteuder-se a
que sejam tambm, ou deixem de ser, empregados
pblicos.
Esta segunda classe ainda por alguns penal istas
subdividida em dois grupos: o daquelles crimes, para
os quaes a actvidade funccional fornece uma occasio
particular, ou o poder autoritrio um meio particularmente
efficaz; e o daquelles outros, em que um empregado,
abusando do seu poder ou da sua posio, commette um
delicto commum. (17)
A linha de separao no muito perceptvel; mas
certo que ella existe. Para proval-o, basta lembrar, como
xemplo dos primeiros, o crime de peculato, no qual o
papel de funccionario offerece a opportunidade e o meio
particular de commettl-o ; e como exemplo dos segundos,
a aco prevista pelo art. 145 do cdigo, que um crime
commum, de frma varivel, conforme o grau d violncia,
mas perpetrado com abuso de autoridade.
Semelhante subdiviso no deixa de ter tambm um
eerto valor pratico. Nos crimes do primeiro grupo, no ha
concursus delictorum, nem mesmo ideial. Assim, no
exemplo do peculato, o peculatorio um ladro; mas o
que vai alm desse furto, o facto especial, que o. cara-
eterisa, a qualidade de funccionario, que tem sob sua
guarda dinheiros pblicos, no constitue nm crime parte.
O mesmo porm no se pde dizer dos deliotos do
segundo grupo, nos quaes se d quasi sempre uma coacttr-
rencia real. Desfarte, no caso do art. 145, o abuso de
poder consistente em commetter violncia no exercicio
das funces do emprego, ou a pretexto de exercl-as,
visvel e facilmente separavel dos effetos dessa violncia,
que formam por si ss um crime commum, addicio-
nado ao crime funccional.
(17) SchutzeleAricft des deutschen Strafrechts, pags. 532 e 3-
113
Oatra diferena entre os dois membros desta
subdiviso. Oscrimes da primeira espcie collocam aadmi=
nistrao na dependncia da justia, no sentido de que o
principio do quandu se.hene gesserint ou da demis-
sibilidade adnutum dos funccionarios administrativos fica
neutralisado pela interveno do poder judicirio, em
cuja esphera entra o delinqente desde a data do delicto,
e cujo conhecimento nico e exclusivo pertence o facto
criminoso, tanto mais, se a pena comminada importa a
inliabilidade perptua ou temporria para o exercicio de
cargos pblicos.
Mas no succede assim com os delictos da segunda
espcie. Aqui o - poder administrativo completamente
livre em seu circulo de aco. A demissso, que elle
possa dar ao unccionario accusado, no ^uxsijprcejuicium
da sentena judicial. Dos dois crimes que existem na hypo-
tliese, a apreciao de um compete ao direito disciplinar,
que a administrao exerce em commumcom ajudicatura,^
e a do outro ao direito penal propriamente dito, que s a
esta ultima pertence.
Como diz Gneist, ha nos Estados modernos uma
tendncia pronunciada para deixar de submetter aprova
de um lento processo judicial aquillo que mais fcil e expe-
ditamente pde ser resolvido pelo meio administrativo.
JE' o caso dos crimes em questo. Se a parte funccio-
nal, que elles envolvem, acarreta somente a pena de
Suspenso ou de simples perda do emprego, uma espcie
da cireumloquio jurdico, inopportuno e fastidioso, appli-
car todas as regras processuaes de inqisioeaccusao,
paara obter um pequpno resultado, que alis um aeto aut-
nomo da administrao central ou provincial pde pro-
duzir, cotta conciso do estylo burocrtico, e at com a
rapidez do telegrapho. (18)

(18) Eslas idas no deixam de ter um certo ar de estranheza. Nos


Estados modernos, de que falia Gneist, no.se comprehende o Brazil. s
relaes da administrao com a justia so entre ns muitissimo con-
fusas e indistinctas;. o que d lugar a innumeros disparastes commet-
tidos, qaern'um,qu.ernout'rodomiiiio. Assim n -raro vrogover-
iso demitr fDcciooasios accsados de.crimes da primeira categoria,
Qtse sea: dpendeiu da decisiojudicial, ao passo que por sua vez
IH
Voltando ao objecto pratico do crime, importa observar
que a vontade criminosa s pde ser effectuada, se esse
objecto prprio, isto , realmente dotado das qualidades
essenciaes, que a lei presuppe para conceder-lhe a pro-
teco penal.
Um delicto querido, apparentemente consumado em-
um objecto imprprio, no esse delicto. (19) Qnanda
muito, e conforme as circumstancias, pde ser outro-
menor
Costuma-se, ainda que sem razo, designar este caso-
como delido putativo. (WaJinverbrechen, dizem os alle-
mes); expresso- que technicamente tambm tem outro
sentido. (20)
Se o abjecto immediato do crime pertence esphera-
de uma pessoa jurdica, ou de uma pessoa pliysica, um
facto irrelevante. Quaes so porm as relaes de direito,
que podem ser consideradas como pertencentes a uma
pessoa da primeira espcie,depreliende-se da extensa
sempre limitada da personalidade ideal. (21)
Aqui merecem tambm ser tomados em considerao
os meios do crime. Como taes julgam-se aquellascousas que
em regra se acham fora do sujeito agente e com as quaes

o poder judicirio arroga-se o direitode ainda processar, pronunciar


e codemnar perda do emprego empregados que j o perderam por
fora de uma demisso; eo que mais espanta, sujeitando-os a juizes
especiaes, como se ainda fo"ssem aquillo que j no so, isto c funccio-
narios pblicos ! E' o cumulo do contrasenso,
0.principio acontinuidade penal, consagrado por Ulpiano no
Dig. de pcenis (48.19), no tem applicaco ao caso, pois o emprego no-
uma conditio, cuja mudana nadi influa sobre identidade da pena,
desde que esta consiste justamente na perda do mesmo emprego.
(19) Ningum pde, por exemplo, matar um cadver, unia boneca,.
umasombra, nem comraetter adultrio com uma suppotsa mulher casada-
ou furtar o que prprio, tendo-o por alheio.
(20) E' o do erro de direito, pelo qual o agente pratica uma aco>
pensando ser criminosa, ao passo que ella nada tem de offensiva lei
penal.
(21) Ainda boje questo aberta, soas pessoas jurdicas de direito>
privado, que secaracterisam pela aptitude possuir um natrimonio,.
restam-se ser objecto de outros crimes que no affectam a proprie-
Sade. Neste sentido, alguns juristas allemSes tm procurado elucidar, se
contra ellas pde ser commettido o crime de injuria. A questo no
ociosa; etl-a-hcmos de agitare discutir no commentaro ao art. 236.
115
elle inlue sobre o objecto, ou torna physicamente poss-
vel essa influencia: os instrumentos e materiaes do
facto. (22)
S os instrumentos artificiaes, e no os inseparveis
da pessoa do criminoso, diz Schuetze, devem ser tra-
tados como mews. Mas isto um erro. Esses meios em
geral podem dividir-se em physiologicos, mecnicos, phy-
sicos e cliimkos. O meio de praticar, por exemplo, o
crime de estupro, simplesmente physiologico; eninguem
dir que elle esteja fora do sujeito.
Assim tambm aquelle que aula contra outrem o seu
co feroz, com o im de feril-o, ou mesmo de matal-o, usa
de um meio physiologico, que se acha fora da pessoa
physica do delinquentemas frma, por assim dizer, uma
parte da sua organisao jurdica.
A considerao dos meios tem importncia no processa
criminal como corpns delicti, como signaes do facto; no
direito criminal porm como qualificaes do mesmo facto,
e relativamente sua propriedade para o conceito da
tentativa.
Dos meios do crime se distingue a maneira de pra-
tical-o. O direito hodierno no lhe confere, salvo raras
excepes, uma significao fundamental, mas apenas
accessoria. (23)
Gomo influencia do sujeito sobre o objecto neces-
aria uma aco, isto , um facto de percepo sensvel.

(22) Jnslrnmenta sceenV: armas, chaves, escadas, cordas,


veneno, falso metal. etc. Tambm podem ser admlttidasna mesma cate-
goria certas cireumstancia* exteriores, dependentes do sujeito, ou per
e]'e iitillsadas, ou que entraram nos seus clculos criminosos.
(23) Como frmas primitivas e essenciaes do crime, donde se dif-
ferenciaram todas as outras, as juristas designam a fraus t SLVS. era
este pelo mencs o pensamento romano Cicero disse : Quumaufem
duobus modis, id est, aul vi aut fraude fiat in uria, fraus quasi
vulpeculae, vis leonis videtur (de Off. I, 13). Os germanos tiveram
a mesma idia expressa pelas palavras Tutke una Trotz (Trug und
Gewall). No sen antigo direito a distinco era capital, mas de modo
que o crime secretamente commettido recebia maior pena; porm
na idade mdia a fraude (Trug) comea ter uma outra significao.
Hoje, depois que at o furto perdeu o caracterstico da fraus, ella
s apparece raras vezes como momento de qualificao criminal, ou
lambem, segundo o nosso direito, como circumstancia elevadora da
pfnalidaide.
116
que entre nos domnios do mundo exterior, como plieno-
menos da vontade criminosa. Fora dos concit^^s de crime
e pena est o reino dos pensamentos, sentimentos, dispo-
sies e simples deliberaes.
O conceito da aco no se entende somente no sen-
lido estricto, significando um facto positivo, isto , u
phenomeno exterior de uma determinao voluntalPia,
que se affirma pela actividade ; mas envolve tambm o
conceito da omisso, at onde esta importa um fact ma-
nifestado sob frma negativa, repousando igualmente,
sobre uma determinao da vontade, que se aflirma pela
naco. Dahi duas ordens ou categorias de crimes, a que
a doutrina d o nome de commissivos e omissvos.
Tratando de apreciar e distinguir, pelos seus cara-
cteres, estes dois grupos de aces criminosas, pde-se
partir, ou do contedo da lei violada conforme a sa dis-
i^osio preceptiva ou prohihitiva, conforme commina
plenas um fazer o que ella veda, ou deixar de fazer o
qae ella ordena; ou ento partir da considerao do crime
mesmo, que pde apparecer em frma de um acto positivo
ou de um acto negativo.
Sobre o primeiro argumentum divisionis repousa a
classe dos delictos omissvos propriamente ditos; sobre o
ultimo porm a dos delictos omissivos imprprios ou de-
lictos commissivos, omissivamente praticados.
Naquelles a omisso o momento substancial, o
prprio fundo do crime, ao passo que nestes ella constitue
apenas uma modalidade da.aco. (24)
O crime omissivo propriamente dito a transgresso
da lei penal, que ordena uma certa actividade. A lei
impe penas omisso dessa actividade, ora omisso
proposital, ora tambm simplesmente desleixosa; e em
ambos os casos o seu fim punir a desobedincia, que se
manifesta em deixar de fazer o que ella prescreve*

(24) Convm observar que, estabelecida a diviso geral dos delictos


m commissivos e omissivos, indifferete que a subdiviso se d,
ou no primeiro membro, em commissivos positivos e commissivos
negativos, isto , perpetrados por meio de omisso, ou no segundo
memiro, em omissivos prprios e omissivos imprprios. O resul-
^do o mesmo.
117
Os preceitos de tal natureza trazem sempre o cunha
policial, ou se dirijam a qualquer indivduo, ou somente
a pessoas pertencentes a uma classe determinada. Casos
desta espcie, no estranhos ao direito coramum das
naes cultas, mas diversamente apreciados, conforme a
intuio dos tempos, so entre outros :o no prestar
um auxilio possvel, reclamado por urgente necessidade,
e o no denunciar crimes commettidos, ou que* se tratam
de commetter.
Destes dois casos o nosso cdigo s conhece o pri-,
meiro, e isto mesmo sob a frma especial e restricta do
art. 188. Quanto ao segundo, nada temos de positivo.
Nem o legislador achou-o digno de menso, nem o senso
popular da justia toleral-o-hia.
Entre ns aquelle que, por exemplo, tendo conheci-
mento do plano satnico de uma horda de malvados, que
quizessem aniquilar uma cidade inteira por meio de
dynamite ou de plvora subterrnea, se apressasse em
communical-o autoridade publica, seria tido na conta
de mv. infame : mas aquelle que, sabendo da cousa, tra-
tasse de pr-se bem longe do theatro do crime, guardando
sobre tudo completo segredo, s teria direito a ser qua-
lificado de herel...
E" este infelizmente em taes assumptos o modo de
vr brasileiro. O romantismo Immanitario, que sympa-
thisa mais com o criminoso do que com a sua victima,
tambm um dos defeitos do nosso caracter nacional.
Dizemostambm,para significar que no estamos
ss: esse deftito hoje commum s naes latinas, cuja
sciencia juridico-penal se acha mais ou menos influen-
ciada por um liberalismo romntico, que quizera vr
extinctas todas as cadeias, quebradas todas as jaulas da
ferocidade humana; influencia que alis vai se refor-
ando de dia em dia com as crescentes pretenes da
chamada criminologia ou anthropologia criminal.
O delictos omissivos imprprios ou commissivo&
praticados por omi^.so, no se acham nas mesmas con-
dies dos omissivos propriamente ditos. Estes constituem
questes de direito; esto taxados na lei. Aquelles porm
so casos de facto, e como taes no se prestam a ama
118

enumerao; do somente lugar a exempliicaes de


toda sorte. (25)
Objectivamente apreciado, o crime um effeito, que
se prende a uma causa, como a qualquer outro phenomeno
da natureza. Mas esta causalidade pliilosopliica no a
mesma causalidade jurdica. Para o direito no basta
causar um phenomeno crimino.so; preciso que elle pro-
venha da vontade de um agente livre ; razo porque o
nexo causai que existe entre o delicto e o delinqente
toma o nome particular de rei^ponsahilidade.
Schopenhauer pde ter razo quando afirma que
todas as causas so voluntrias, que a vontade o deno-
minador commum de todas as foras da natureza. Porm
o direito no preciza entregar-se a estas especulaes.
No seu circulo de aco, a nica fora que lhe incumbe
disciplinar e dirigir, a livre vontade humana, nos limites
da liberdade emprica. O que se d alm dessa esphera,
o fatal, o involuntrio, o extra-juridico por conseguinte.
Assim pois uma vez admiitido o nexo de causalidade
entre o crime e vontade consciente do sujeito criminoso,
o modo de causar indiferente. Nada importa que os
meios empregados sejam positivos, ou negativos. O direito
s quer saber se o phenomeno, que elle qualifica de
delicto, um effeito deliberado da actividade voluntria
deste ou daquelle individuo. E. tanto basta para legitimar
o conceito dos crimes commissivos, omissivamente pra-
ticados. (26)
O que por ventura ainda nos resta a observar sobre
outras antitheses inherentes ao conceito do delicto, como
(23) Fontes e litteratura da questo : Feuerbache/iriiMc/i 21;
SpangenbergiVe?ie. Archiv des Criminalrechls IV pag. 527;. Luden-
Abhaudlungen Ipag. 300; (i\aL%efAbkandlxbngen aus dem oesterrei
chischen Strafrecht pag. 301; vcTn Bar Die Lehre vom Causalzusam^
menhangepag. 90 ; von Bnri Ueber Cmisalitaet undderen Xeran-
iwortung pag. 93; Ortmann GerichtssaallSl) pag. 209; e
assim muitos outros criminalistas allemes. Vide tambm do autor
.Estudos allemes pag.i e seguintes da 1* edio. O-ssumpto comporta
ainda maior desenvolvimento.que ser-Uie-ha dado no commentai-io aos
irts.. 4 e 5, propsito de autoria e cumplicidade negativa.
(23) De caracter preceptivo, com relao aos cidados em geral,
o cdigo s tem as disposies dos arts. 188, 2.50, 235,303, 304 e 307,
podendo ainda incluir-se nessa classe a do art. 128 {desobedincia).
119
i3 de delicto momentneo e delicto duradouro, delidwn
facti transeuntis e delidum facti permanentis, veremos
adiante em lugar mais appropriado.
2. Passamos agora a uma das matrias mais rduas
do direito criminal. Realmente a tentativa tem sido e
continua a ser o tormento dos criminalistas. A razo
obvia. A tentativa oecupa um lugar intermdio e facil-
mente varivel entre o dominio ethico e o dominio ju-
rdico. Ao envez do que succede com o crime consummado,
a sua punio no se d tanto pelo que ella vale, como
pelo que significa.
Os limites da punibilidade da tentativa, diz Krae-
wel, tem se estreitado cada vez mais no correr dos
tempos. Ao passo que segtyido a opinio dos antigos
juristas, Boehmer, Quistorp e Klein, at os simples actos
preparatrios deviam ser punidos como tentativa, moder-
namente foi sustentado, entre outros por Kitka, Mitter-
maier, como velho direito allemo, j contido na Consti-
'tiitio crminalis carolina, o principio expresso no art. 2
do Code penal de que ella s punivel, quando a aco
exterior encerra um principio de execuo. (27)
Mas esta opinio no de todo inatacvel. A theoria
do conatus, como ella hoje commungada por juristas e
legisladores, tem uma historia, que remonta a tempos
muito anteriores a Boehmer, e um pouco diversa da que
Tefere Kraewel.
Antes do direito criminal tornar-se objecto de um
estudo e cultivo particular, estudo e cultivo que comeou
immediatamente depois da poca dos glosadores, na praxe
forense da Itlia e da Frana predominava a ida de que
a tentativa no devia ser punida. Assim o attestam as
seguintes palavas de Gandinus: ^ Imo de generali con-
suetudine Italioe nunquam aitus vel conatus puniuir,
nisi sequatur effectus. (28)

(27) Citado por JohEiucurf mit Molicen pag. 203.


(28) Boelimer attribue Barlholas, a quenoi elle chama acerrimus
consuetuiinis propugnator, a inroduco dessa idia na Frana,
d'onde depois passou tarnbem Allernanha.
120
A influencia do direito romano provocou a contro-
Tersia, servindo de motivo a distinco que esse direito
faz entre delicia majora e leviora conforme se deprehende
de certas passagens,como a L. 5 ult. D. epcenis (48,19),
e L. 6 do mesmo D. de aecutat. et inscrpt. (48,2)
Desta considerao do direito romano foi pouco a
pouco se formando entre os prticos italianos a opinio
de que a doutrina da impunidade da tentativa soffria ex-
cepes relativamente aos delida atrocissima ; e a conse-
qncia mais natural dessa opinio foi impor-se ao conahis
de taes delictos a mesma pena do crime consummado.
Julius Clarus diz que na praxe do seu tempo este
era ainda o modo de vr predominante ; mas tambm ac-
crescenta que a esse modo de vr j se contrapunha uma
espe^cie de communis opino, segundo a qual a pena da
tentativa no devia ser a mesma, porm uma menor que a
do delicto completo.
Nota-se alii uma divergncia, que s pde ser expli-
cada pela maneira por que se explicam algumas outras
que apparecem em vrios institutos jurdicos, onde o di-
reito romano e o germnico ae puzeram em lucta.
Certamente o direito germnico cedeu muito do seu
terreno ao direito romano, levantado sobre princpios
mais cultos; mas no raras vezes tambm, por meio de
justas restrices, tratou de affirmar a sua propriedade.
Foi o que se deu com a questo da tentativa, que elle
no equiparou em caso algum ao delicto consummado.(29)
Como se v, ahi est a fonte de duas correntes di-
versas, que seguiram as legislaes modernas em relao
ao presente assumpto. O nosso cdigo acceitou, no sei
se consciente ou inconscientemente, o ponto de vista ger-
mnico .
Em rigor esta ordem de consideraes tinha mais ca-
bimento no commentario ao art. 34 ; mas dei-me pressa

(29) Rossirt Entwicklung der Grundscelze des Slrafreehts


pag. 320.6 32', Entretanto alguns codipos modernos, como o d-e Brun-
swick, ode Baden, o de Wurteiuberg, desprezando as tradies germ-
nicas, e cedendo estrantia influencia, impuzeram a mesma pena
do crime consummado chamada tentativa perfeita {co!ms per/ct<
beendigter Versuch)
121

em fzel-as, para que. uma vez reconhecida a origem his-


trica da differena penal da tentativa, ficasse tambm
logo assentado que o cdigo, tendo acceito a intuio
germnica pelo lado da penalidade, no est longe de
poder amoldar-se s exigncias dessa mesma intuio,
pelo que toca ao lado criminal. Vel-o-hemos adiante.

As determinaes do Code penal sobre a tentativa,


que na prpria Frana deram logar a viva censura, e por
meio da reviso de 28 de Abril de 1832 experimeniaram
lima modificao considervel, que eutretanto no afeotou
o principio mesmo; - essas determinaes serviram de mo-
delo a todas as codificaes penaes dos paizes cultos,
posteriormente apparecidas.
Neste numero figura o nosso e um grande numero de
cpdigos dos Estados allemes. Mas o cdigo brasileiro,
que foi publicado em 1831, no poude aproveitar se da
reviso franceza de 1832, pela qual as ambguas expres-
ses manifeste par des actes extrieurs et suivie
do Code penal foram riscadas, ficando assim melhor ac-
centnado o conceito da tentativa. (30)
Dahi resultou que, quando o Cod fechava a porta
a estril discusso dos ados preparatrios, cuja idia a
doutrina dos penalistas francezes tinha deduzido das
palavras suprimidas, o nosso cdigo abria de novo o
campo da futil contenda, pela conservao dos termos
quando fr manifestada por ados exteriores, qne, o \e-
gislador brasileiro nunca se lembrou de riscar tambm.
E' verdade que alguns dos outros cdigos, mode-
lados pelo francez, e que foram publicados .depois da-
quella reviso, mantiveram as referidas palavras ou suas
equivalentes; razo por que os respectivos commenta-
dores levantaram e continuam a levantar muita poeira

(30) A redaco primitiva do Code, art. 2^ era esta f"^- Teue


tentativa de crime quiauraie manifeste par (des actes extrieurs
et suivie d') un commencement d-execution, si elle n'a t suspen-
dne ou si elle n'a manque son efetque par dts circonstances ind-
pendantes de Ia volont de son auteur, est considere comme le crime
mnie As palavras entre parenthesis foram as subtrahidas.
122
no interminvel combate para assentar o verdadeiro sen-
tido dos chamados actos preparatoiios.
Mas esta communho do erro no attena a respon-
sabilidade perante a critica; tanto menos, quanto certo
que os alludidos cdigos, laborando no mesmo defeito, se
distinguem todavia por alguma cousa de melhor que o
nosso.
E' assim que o cdigo da Prssia, art. 31, diz :
A tentativa s punivel, quando foi tnanifestada por
actos, que encerram um principio de execuo, e somente
por circumstancias exteriores, independentes da vontade
do agente, foi impedida a consummao, ou a mesma ten-
tativaficousem resultado.
O cdigo de Oldenburgo repete esta disposio com
duas ligeirissimas alteraes. O de Lbck, art. 29.
tambm diz : a tentativa s punivel, quando mani-
festada por meio de uma aco, que encerra o principio
da execuo de wn crime, e somente por circumstancias
exteriores independentes da vontade do agente,, ou a
consummao foi obstada, ou a tentativa ficou sem re-
sultado. \
No ha duvida que estas formulas conceituaes so
mais ou menos defeituosas, mas todas tm sobre a do
cdigo brasileiro a vantagem de maior especificao dos
diversos momentos da tentativa. A idia dos actos pre-
paratrios, esta infeliz creao da doutrina, no lhes de
certo estranha; mas em compensao ellas exprimem
com mais clareza o momento final e caracterstico, pela
exigncia, no de quaesquer circumstancias, indepen-
dentes da vontade do criminoso, mas somente de circum-
stancias exteriores; o que merece ser bem ponderado.
E neste ponto esto de aceordo com os mencionados
ainda outros cdigos allemes. Por exemplo, o da Ba-
viera, art. 47, que assim se exprime : Existe a ten-
tativa de um crime, quando algum, no intuito de prati-
cal-o, emprehendeu uma aco, que j em si contm o
principio de execuo do mesmo crime, cuja consum-
mao porm s deixou de dar-se por causa de circum-
stancias eajeriore?, independentes da vontade do agente.
123
Da mesma frma o cdigo de Thringen, que deter-
.mina o seguinte : Actos, por meio dos quaes comeou-
se a execuo de um crime intencional, mas este no
chegou a consummar-se, devem ser punidos como tenta-
tiva do mesmo crime : 1, se o delinqente foi ohstado
.na concluso da aco criminosa comeada por meio de
circumstancias exteriores, que no tiveram na vontade
delle a sua razo de ser ; 2, se o delinqente fez de
certo de sua parte tudo que era necessrio para a consum-
iao do crime projectado, mas o resultado inseparvel
do conceito do crime consummado foi arredado por circum-
stancias exteriores ; 3," se o delinqente, para commet-
ter o crime, escolheu um meio prprio, mas empregou-o de
iim modo insufficiente ou irregular, tanto que por isso mes-
mo o resultado querido deixou de ser alcanado ; 4 /
e para a execuo do crime que tinha em vista, o crimi-
noso suppozapplicar um meio prprio, mas em lugar delle,
por erro, confuso, ou por qualquer outra casuaidade,
applicou um meio imprprio .
Ao meu intuito servem somente o primeiro e se-
gundo paragraphos; os dois ltimos porm sero mais
tarde aproveitados na questo da tentativa impossivel
pela impropriedade dos meios.
Todos esses cdigos, como acabamos de vr, exigem
que sejam exteriores as causas que embaraam a execuo
do crime. Mas o nosso no faz essa exigncia, que en-
tretanto muito significativa.
Com efeito: se as circumstancias impedientes
da consummao do delicto, uma vez que no dependam
da vontade do criminoso, indiferente que sejam exter-
nas ou internas, a conseqncia ser que tanto ro de
tentativa, por exemplo, aquelle que descarregando sobre
outrem uma arma de fogo, no consegue alcanar a sua
victima, porque no momento de romper o tiro, mao es-
tranha e inesperada desvia .a bocca da arma da linha do
projectil, como aquelle que, querendo furtar uma ovelha
do vizinho, que se acha no meio do seu rebanho, em vir-
tude de uma tal ou qual curteza de vistas, confunde
cousa com cousa, e em vez do objecto alheio, carrega o
prprio objecto.
124
Mas em geral os penalistas concordam que nesta se-
gunda hypothese no ha crime,nem consummado, nem
tentado. Por que razo nem se quer tentado? Pela im-
propriedade do objecto, a resposta. Mas essa im-
propriedade resultou da troca de uma cousa por outra ;
resultou do facto psyrhologico da confuso, por sua vez
motivada pelo facto physiologico da myopia ; tudo isto
causas ou circumstancias internas, independentes da von-
tade do pretenso criminoso.
E' incontestvel por conseguinte a deficincia do
nosso cdigo em relao aos cdigos citados, no ponto de
que nos occupamos ; deiciencia esta porm que a dou-
trina, auxiliada pelo estudo das legislaes estrangeiras,
tem obrigao de supprir no sentido mais razovel e
mais geralmente acceito.
Mas pondo de lado essa e outras pequenas diferen-
as, que possam apparecer de cdigo a cdigo, fica fora
de duvida que o conceito da tentativa, com os seus trs
momentos essenciaeso comeo de execuo e wn crime
intencional, a sua interrupo, e esta por eFeito de circum-
stancias estranhas vontade do ro, constitue direito-
commum entre as naes modernas.
E ' d e propsito que digo direito coinmum.e i\SiO
theoria commum \ por quanto, na presente questo, os
legisladores em geral tm procedido com mais acerto do
que os criminalistas, cujos trabalhos se resentem, pela
mr parte, da mania da innovao e da originalidade em
assumptos, que j no se prestam a inventivas e desco-
bertas.

Antes de proseguir, devo observar que julgo-me


dispensado de entrar em pretendidas consideraes phi-
losophicas sobre a punibilidade da tentativa, bem como
sobre a ndifFerena do direito perante os actos, que ma-
nifestam a simples inteno criminosa,. sem um ensaio-
qualquer de realisao pratica.
Ainda seria preciso avivar as cores de uma verdade-
to sedia ? E para que ? Para dizer, por exemplo,,
como Cliauveau e Hlie, que em quanto o pensamenta-
125
repousa no seio do homem, s Deus tem o direito de lhe
pedir contas ou como Haus, autor mais moderno e
por isso mesmo ainda menos descupavel, que somente &
Deus pertence sondar as conscincias e escrutar o pensa-
mento ? Obrigado pela novidade.
Fora das sciencias exactas, onde os axiomas pres-
tam algum servio, estas verdades evidentes por si mes-
mas.- repetidas com todo o serio, do apenas testemunho
de uma tal ou qual pobreza de espirito.
Considero tambm de pouco alcance uma definio
da tentativa. A construco synthetica dos elementos
analyticos estabelecidos pelo cdigo importa sempre um
sacrifcio da clareza ao gosto architectonico da dou-
trina.
Quando, porm, deixando de parte os dados forne-
cidos pela lei, pretende-se construir irriori um conceito
scientifico da tentativa, o resultado cahir n'uma tau-
tologia amphigurica, inextricavel, qual a que, por exem-
plo, commetteu o professor Garrara.
Este criminalista, que maniaco por novidades, e
que parece convencido de que a sciencia no deve falar
a linguagem de todos, mas somente empregar, como
mais nobre, a divina algaravia doincomprehensivel, defi-
nio a tentativa do seguinte modo : Todo acto exte-
rior conduzindo univocamente por sua natureza e dirigido
pela vontade explicita do agente para um resultado
criminoso, mas no seguido desse resultado, nem da
leso de um direito superior ou equivalente quelle que
se queria violar (20)
E digam l, se isto no multiplicar palavras, sem
mdtiplicar idias ! Definir explicar ; e isto no uma
explicao, mas uma confuso. Definir esclarecer ; e
isto no um esclarecimento, mas um completo em-
brulho.
O illustre professor de Pisa no quiz proceder como
o sen no menos illustre collega de Npoles, o clarssimo
professor Pessina, que limitou-se a analysar o conceito

(20) Programme u Cours de droit criminei (traducco de Baret


S 356.
126
legal da tentativa, decompondo e enumerando os seus-
diversos elementos, sem aventurar-se a uma suprflua
construco philosophica; methodo este que na hy-
pothese o nico fecundo e verdadeiro.
Mas o autor do Frogramma no se conforma comi
isto. Embriagado do seu prprio vinho, e como quem
acha defeituosas e inadmissiveis todas as velhas defini-
es, elle diz triuraphantemente; Eu defino a ten-
tativa : todo acto exterior, etc. etc.
No era o caso de se lhe responder que ningum pre-
cisava da sua definio'? Para que mais uma definio'
da tentativa, no meio de tantas outras que satisfazem
plenamente s exigncias do ensino?
Porm no mesmo o facto de definir de novo o que
j est bem definido, que tem direito a uma critica seve-
ra ; o mais censurvel consiste em que o autor, no empe-
nho, de ser original, no s deu uma definio obscura,
como tambm, a despeito da redundncia de termos, uma
definio incompleta.
Apreciemol-a de mais perto : Todo acto exterior
conduzindo univocamente por sua natureza e dirigido pela
vontade explicita do agente para um resultado crimi-
noso Estas vinte palavras querem dizer simples-
mente: Todo principio de execuo de um crime in-
tencional Qual a maior vantagem do seu emprego r"
Por ventura a conciso uma qualidade anti-scienti-
fica ?
Vejamos o complemento: mas no seguii-*
desse resultado, nem da leso de um direito superior ou
equivalente quelle que se queria violar Esta outr;t
abundncia estril de palavras corresponderia perfeita-
mente ao que no teve effeito, ou que foi interrompido
por ciraimstaneias independentes da vontade do agente,
repetido por diversos cdigos e adoptado por todos o^
criminalistas, se o autor, alm de esquecer esse mx)ment(>
capital da tentativa, no tivesse includo no seu concer-
to a idia extica da leso de um direito superior ou equi-
valente ao que formava o objecto da offensa.
Com effeito: como entender semelhante leso, fi-
gurando por sua falta entre as condies da tentativa ?
127
Nofcil atinar com o pensamento de Garrara. Se po-
rm bem o comprehendo, e comprehendl-o um pro-
blema,a idia dessa leso se refere a certos actos, que
ainda no sendo levados ao trmino final da inteno do
delinqente, constituem todavia crimes perfeitos.
E' o caso do perjrio, da peita, da moeda falsa e ou-
tros delictos, que so completos em si mesmos, posto
que no tenham attingido o alvo ulterior, que servic de
motivo sua perpetrao. Assim, por exemplo, o moe-
deiro falso, que apenas se limitou a fabricar a moeda,
um criminoso perfeito, ainda quando no tenha auferido a
vantagem que teve em mira.
Mas onde est o serio da questo ? O professor Gar-
rara, segundo o seu costume, quiz crear uma difficuldade,.
onde ella no existe. A tentativa do fabrico de moeda
falsa fica to bem caracterisada pela falta de consecu-
o do resultado criminoso, que ofacto mesmo de fabri-
cal-a, como a tentativa de qualquer outro crime.
Desde que a lei elevou esse facto, por si s cate-
goria deumdelicto, enelle se concebe uma phase inicial
e outra phase terminal, pode-se fali ar de um principio-
de execuo,que foi interrompida,com o mesmo direito com
que se usa de taes expresses a respeito do homicdio.
J se "v que a distinco entre no ser seguido do
resultado criminoso, ao qual conduzia nnivocamente (o
advrbio caracterstico) o acto exterior dirigido pela
vontade explicita do agente, e no seguido da leso de
um direito superior ou equivalente ao que.se queria vio-
lar,semelhante distinco caprichosa e futil*
Ouamos entretanto o autor do Frogramma, que
interessante. Justificando a sua innovao, elle diz
( 372): Pde muitas vezes succeder que o criminoso
tenha dirigido a sua aco para um fim ulterior, que elle
no attingio ; no lhe sempre dado por isso invocar a
escusa da tentativa, ainda que prove ter ficado illudido
em suas esperanas.
Nenhuma duvida ; havendo somente a notar-que o-
perjuro, por exemplo, a quem no coube a sorte de obter,
por fora do seu juramento., a eondemnao ou absol-
vio de algum, nunca se lembrou de dizer que apenas-
128
tentara perjurar ; poiselle sabe, to bem como qualquer
jiirist, que a lei considera crime o facto geral de jurar
falso, independente d qualquer resultado. Se em mat-
ria civil ou criminal, se para absolver ou condemnar, 5e
esta absolvio ou condemnao se deu. so circums-
tancias que podem alterar a penalidade ; nada tm que
vr com o crime mesmo.
Porm no sei o que dabi se possa deduzir, para jus-
rificar a modificao feita por Garrara no conceito da ten-
tativa.
Alm disto, a idia da leso de um direito superior
ou equivalente ao que se pretendia violar, tem o defeito
d no ser imivoca, para servir-me do termo favorito ;
por quanto ella pde conduzir a um ponto mui diverso
do que parece que o autor teve em vista.
Realmente : se a tentativa se caractevisa, no s
por no ser seguido do resultado criminoso, para o qual se
encaminhava, o acto externo dirigido pela vontade expli-
cita do agente, mas tambm por no ser esse mesmo acto
seguido da leso de um direito superior ou equivalente
ao direito violando, fcil figurar um caso, em que
essa leso se effecta, e onde por tanto no deve haver
tentativa ; mas tambm o erro evidente.
Assim, aquelle que disparando a sua arma, no intui-
to de assassinar A. ouB., no lograsse nem se quer
feril-o, porm matasse, por uma aherratio idus, a mulher
do assassinando que se achava pequena distancia, no
seria ro de tentativa contra o primeiro, mas somente de
homicidio culposo em relao segunda ; visto que ahi
se trata da leso de um direito equivalente ao que se que-
ria offender.
No assim porm aquelle que, nas mesmas condies
em vez da mulher, matasse um co. Seria a offensa de
um direito inferior, e como tal poderia dar lugar tenta-
tiva.
Noparagrapho seguinte (373), para melhor expli-
car-s, o.autor continua : Quando o acto praticado pelo
delinquent.e.consummou a offensa 4e um direito universal,
ou mesmo d um Tito particular, mas igual ou superior
V
- O qm elle queria offender, tem-se um decto perfeito em
129
sua ohjectiviade jurdica; e, bem que o criminoso no
haja attingido objecHvidade ideolgica, a que elle se diri-
gia, no se pde fallar de tentativa.
O meu reino por um cavallo ! Uma coroa de
rosas a quem me decifrar este enigma ! Bem que o crimi.
noso no haja attingido a oljectividade ideolgica, -a que
elle se dirigia Que diabo isto ?... Que vem aqui
fazer a ideologia ? Pois entende o professor Garrara qme
pde tomar de emprstimo velha technologia philoso-
phica uma serie de expresses usadas, que j se retira-
ram da circulao, casal-as com outras, que no existem
para se unir a ellas, formando assim conceitos extrava-
gantes, e offerecer-nos esse imbrglio como a quintessn-
cia da sabedoria juridica ?. (32)
Henrique von Treitschke, fallando uma vez do prdre
Passaglia, disse que dos escriptos deste nobre italiano,
a despeito de toda apparencia de liberalismo, reumava
sempre um como hlito dos tmulos : escolastica a expres-
so, escolasticas as idas.
E' quasi o mesmo que se pode dizer do professor
Oarrara. Os seus livros exhalam pela mr parte um bafo
medieval ; escolasticos na frma,- como no raro tambm
escolasticos no fundo da doutrina e no mecanismo da ar-
gumentao.
Destarte elle falia da oljectividade ideolgica, da
svhjectividade antolgica, da subjectividae psychologica
outras extranhas phrases, de obscurissimo conceito, que
elle mesmo engedra, para ajudarem-no a levantar o seu
edifcio, com aquelle grau de segurana, com que um
cottista da idade media poderia fallar da Imcceitas.
Sempre um criminalista, que ainda lana mo da
Frovidencia, do Creador, do Omnipotente, como uma es-
pcie de ingrediente metachimico, para amollecer^o

(32) E' uma singularidade bem notvel que entre' ns^guns jtt-
rista"a, sectrios do positivismo e por conseguinte inimigos flgadaes da
metaphysica, sejam entretanto entliusiastas fuaticos do professor de
JPisa, que ainda faz as despezasda sua sciencia com vises ideolagiC4ts,
antolgicas, e quejandas expresses de um sabor arciiaico e imper-
linente. No lia maior lestimonium paupertatis.
130

"bronzts de certas questes insoluveis. A sua intuia


pliilijsiipliica muitssimo utrazada.
U [A agrapho citado, sendo lido isoladamente, sepa-
rado tio anterior e do postenor, produz aimp-esso de
uma in>ciip(jo etrusca : ningum o entende. E ainda
depois de entendido, no deixa de abrir espao a uma justa
critica,.
Eifectivmente : quando o autor trata da ohjecvi-
dae jandica do delicto, ejetamos todos de accordo co.n a
idia que essa expresso representa. A objectividade ju-
ridica ou juristica do homicdio, por exemplo, a lei, que
o prohibe e, pune, a ordem, a segurana, o interee do
Estado e da sociedade.
Que aquillo porm, a que outros do o nome de oh-
jectividade pratica, o profesor de Pisa julgue-se autori-
sado a chamar objedividade 'ideolgica, o que mal se
pde, j no digo admittir, mas mesmo comprehender.
O meu corpo, a minha vida, a minha liberdade, con-
tra os quaes pode-se dirigir uma aco criminosa, consi-
derados como entidades ideolgicas ou pedaos de ideolo-
g i a . . . l isso no, professor... O disparate palpvel.
Um dos vicios capites de Garrara o gosto exage-
rado por umas longas periphrases, que velam o seu pensa-
mento, que o envolvem ii'ama certa nuvem, com o intuito -
talvez de roubal-o s vistas do profano vulgo.
J houve quem dissesse dos allemes, e com alguma
razo, que costumavam armar-se de uma alavanca para
arrancar um p de couve, o que em todo caso menos in-
sensato do que munir-se de um canivete para partir, de
um s golpe, o tronco de um carvalho, como fazem os fran-
cezes. Mas tudo tem seu tempo. Em rigor os allemes j
no merecem tal censura. O mau habito no desap-
pareceu do mundo scientifico, porm grassa por outras
partes. O criminalista italiano uma prova disto.
Eu sou do numero daquelles, para quem a pretendida
popularisao da sciencia. no tem o minimo attractivo.
Nem go&to mesmo de vr addicionada ao fino metal do
saber theoretieo a liga, de que ha mister a pequena moeda..
da praxe, segundo a expresso de Jacob Grimm.
131
Escrever sciencia para o povo um trahallio ocioso^
que nem aproveita ao povo, nem nobilita a sciencia. Mas
o ext! emo opposto no menos anmalo e indesculpaveL
Fazer de qualquer ramo scientiico uma sciencia occulta,
como outrora a sciencia dos brahmines, ou mesmo como
a algelra, que ainda boje t^meIlte poucos, relativamente
poucos, esto no caso de coinpreliender e cultivar, um
acto (ie pedanteria revoltante.
Tal se me aigura o procedimento de Carrara. Nas
suas mos o direito criminal toma um caracter especula-
tivo, que dificulta enomiemente a soluo das respecti-
vas questes. O direito criminal uma sciencia de factos,
uma sciencia, que presuppe e opera com factos ; Carrara
substitue os factos por conceitos, largos e categricos,
mas vasios de realidade; o que o mesmo que substi-
tuir a mo pela luva, ou a cabea pelo chapu. Eis o mo-
tivo, por que a autoridade deste criminalista no me pa-
rece das mais respeitveis.

Voltando ao nosso cdigo : os termos em que elle


explana a idia da tentativa, podem-se dividir em trs
momentos: 1, a inteno de praticar o crime, mani-
J'estada por actos exteriores com principio de exeato ; 2,
a inefficacia desta mesma execuo comeada ; 3", por cir-
cumstancias independentes da vontade do delinqente.
O primeiro momento rio caracteristico ; pertence
tanto ao conatus, como ao crime consummado, pois que
este tambm tem uma phase inicial, um principio de exe-
cuo. A differena est em que, alli, esse principio in-
terrompido, aqui, porm elle surte todo seu effeito.
J se v que, quando houvesse mister de construir
em todo caso uma definio da tentativa, aquelle primeira
momento poderia ser eliminado, sem alterar a noo da
objecto definido. Destarte, quem porventura dissesse que
a tentativa... o crime comeado, mas no acabado, pela
interposio de uma causa externa antagnica e superior
vontade do criminoso, daria uma completa, uma per-
feita definio, se em geral pudesse haver definies com-
pletas e perfeitas.
132
Mas uma coisa fora de duvida; perfeita ou im-
perfeita, ella teria pelo menos a vantagem de ser clara e
comprehensivel, independente de qualquer esforo intel-
lectual, qualidade que alis fallece a todas as outras de-
finies conhecidas.
A de Garrara, por exemplo, como acabamos de notar,
s se assignala pela obscura prolixidade. Dir-se-hia que
o velho professor italiano era de uma organisao cerebral
t complicada, que a luz da preciso e da clareza lhe
fazia mal aos olhos; tinha pois necessidade de retiral-a
para melhor penetrar no intimo das coisas.
Imaginemos um espirito, se tal espirito possivel,
to excepcionalmente constitudo, que ache mais faeil
representar-se na mente, por exemplo, um hectogono ou
polygono de cem lados, do que um quadriltero, ou mais
fcil o valor dafraco llH, do que o da fraco -|-,
<iue ella reductivel,e ahi temos a figura do illustre crimi-
nalisca, para quem mais comprehensivel que a tentativa
seja: todo acto exterior conduzindo univocamente por sua
natureza e dirigido pela vontade explicita do agente para
um resultado criminoso, mas no seguido desse resultado,
nem da leso de um direito superior ou equivalente quelle
que se queria violar, do que simplesmente: iodo crim.e
comeado, mas no acabado, por circumstancias indepen-
dentes da vontade do delinqente.
Esta ultima frmula accommodada s intelligencias
communs; a primeira porm, s cabeas privilegiadas
esto no caso de apoderar-se delia. (33)
Tal o pernicioso effeito da mania de definir. E no
duvido afirmar com Albert Lange: Scrates, a quem
se deve o phantasma das definies, que presuppoem uma
imaginaria congruncia entre a palavra e a coisa, fez
philosophia e ao espirito philosophico em geral maior mal
do que se pensa.

(33) Odogmatismo de Garrara, cuja morte receate importa sem


davida para a Itlia uma perda considervel, levou-o muitas vezes a
extravagncias e dislates, que prov cain a veia cmica, e so real-
mente indignos de um homem superior.

J
133

Hoje mesmo, que o decurso de longos tempos j tem


acahado mais de uma velha illuso querida, ainda ha quem
se delicie com a esgrima socratica e ache que tudo pde
ser definido, quando alis certo que quasi todas as
grandes questes scientificas so reductiveis a outros tan-
tos juizos, para cujos sujeitos se procuram os attributos
mais adequados ; o que importa dizer que so reductiveis
a outras tantas definies, que, se pudessem dar conta da.
riqueza total do objeco detiniendo, trariam logo comsigo
mesmas a soluo dos problemas; no havia mister de
mais arrazoados.
O modo porque em geral costumam definir a tenta-
tiva, foi que deu lugar ociosissima questo dos ados
preparatrios, sobre a qual os criminalistas se estendem
to larga, quo inutilmente, com ofimde passar um trao
vermelho, uma linha de separao bem vizivel entre es-
ses actos e o principio de execuo propriamente dito.
Com efeito : o que so actos preparatrios ; quando
existe uma tentativa; se houve ou no houve principiO'
de execuo, coisa que s pde ser resolvida no ter-
reno dos factos ; em theorianada se adianta.
Para proval-o, basta vr a resposta, que a sciencia
(Io direito costuma dar ao jurista pratico, quando este lhe
l)ergunta: quaes so os principies, segundo os quaes
(levem separar-se uns dos outros os actos de tentativa e-
os actos preparatrios ?
E' assim que, entre outros, diz Berner: Actos-
(lue constituem o fundo do crime mesmo, so octos de exe-
cuo. Aqiielles porm, pelos quaes se procuram, ou pre-
dispoem-se os meios para commetter o crime, so actos
preparatrios. (34)
Mas a este pretendido achado oppe com razo Ri-
chard John que o Jurista pratico pode responder: isto
sei eu tambm, que actos fine constituem o fundo dc^
crime mesmo, so actos de execuo, como tambm sei
que actos, com os quaes no se faz se no procurar ou
predispor os meios para o commettimento do crime, so-

fB4) Grundsaetze des Preussischen Strafiechts ^3,g. 8.


134
actos preparatrios. Para saber disto, no precisava pe-
dir informaes sciencia da direito. O que eu queria
que ella rae fornecesse, era o piincipio, com cujo auxilio
posso distinguir a tentativa do simples preparo do delicto,
nos casos em que nem j vejo diante de mimo fundo, a
nota caracterstica do crime mesmo, nem observo somente
o arranjo, axpredisposio dos meios para perpetral-o ; e
m km-T do )or7tcipio scimtifico d-se-me casustica. (35)
Tambm Zacliarise de opinio que tanto no que diz
respeito direco que deve ser dada aos jurados, como
TIO que pertence^s decises da justia, no se pde negar
ao conceito do principio de execuo uma significao ju-
rdica. O que porm se deve entender por tal principio,
este enigma daXesphynge, como diz John, elle pre-
tende resolver dest^maneira:
Como regra geral, que convm ter sempre em mira,
consideremos a these s^eguinte : d-se principio de exe-
cuo, quando se comeou por um acto, que merece ser
tido em conta de elemeiito real da infraco ameaada na
lei, podendo como tal, nos crimes complexos, isto , na-
quelles que se formam peld\acerescimo de uma qualificao
de facto idia do crime simples, ser tambm conside-
rada essa propriedade qualifi^^ativa, se ella consiste em
uma aco que precede o ra.^mo crime, como no furto,
por exemplo, a irrupo ou um escalamento.
Pelo contrario, no constituem em si mesmas prin-
cipio de execuo : 1', as aces, que tm por fim ob-
star a descoberta do crime projectado; 2% as aces
0:116 o delinqente emprehendeu para certificar-se da pos-
sibilidade e segurana da execuo, ou para obter uma
occasio conveniente de perpetrar o delicto; 3, as ac-
es consistentes na acquisio ou preparao das foras,
meios e instrumentos necessrios pratica do crime ;
4 , finalmente as aces emprehendidas pelo agente,
para coUocar-se no estado pbysico que determina o co-
meo do facto criminoso. (36)

. (3">) Entwurf mil Motiven zu einem Strafgesetzbuch pag. 214. e


(36) Goltdavimer's Archiv V.pag. 579 e seguintes.
135
O critrio de Zacha^ise no de certo to vago, como
o de Berner ; mas nem i^or isso menos contestvel. Bem
apreciado, todo o seu esfoio chega, quando muito, &
deixar estabelecido o que so actos preparatrios ; porm
este no o problema. O que nos importa saber, o
que seja principio de execuo-, e o sbio criminalistano
nos ofierece um meio seguro de determinal-o.
Isto mesmo foi reconhecido por John, que entretanto
no desanimou com o exemplo dos seus collegas e aventu-
rou-se tambm a aprensentar um critrio de distinco
entie as duas ordens de factos.
Dest'arte diz lle por sua vez, respondendo ao juris-
ta pratico: Reparae bem no que aconteceu. Se dos
fartos reconhecidamente dados, podeis tirar a concluso
de que se quiz perpetrar um crime determinado, ento
puni o acontecido como a tentativa desse crime-, se ao
contrario os factos no vos obrigam esta concluso, dei-
xae impune o que succedeu.
Mas mister que os factos se expliquem a si mes-
mos; liraitae-vos exclusivamente ao que elies vos dizem,
eno tomeis em nenhuma considerao o que por ventura
o accusado vos communica para explicao do aconteci-
mento. Imaginae o criminoso como no existente, ou como
inteiramente mudo- >> -
Esta indicao de John no deixa de ter seu mrito;
mas elle mesmo confessa que fila ainda abre caminho a
algumas duvidas. Pelo menos certo que o conselho
final de no ouvir o criminoso no poderia ser seguido nos
paizes em que, segundo as leis do processo, o mesmo cri-
minoso no umafigurainerte, mas um importante meio
de descobrir a verdade. (37)

(37) Suponhamos que um individuo de.scarregue sobre outreoi


uma cace ada, quedeixa gravemente incommodado, nas condies pres-
supostas pelo art. 205 do nosso cdigo. Apreciado em sua objecti-
vidade; o faclo parece ler ido altii da inteno do deliquente; ms eis
que este apparece e diz calegoiicamente: o , eu qaiz matar;
se no consegui, foi por motivos eslranbos minha vontade. Mo ba
abi ama cuniisso to acceitavel a respeito da tentHtiva, como S6
fosse sobre qualquer delicto consummadu? E innegavel.
136
De tudo isto resalta que no fcil doutrina de-
terminar em termos claros e precisos o que seja este prin-
cipio de execuo, de que faliam todos os cdigos, E' um
ponto que s a pratica, somente ella, pde elucidar
nos casos concretos. Segundo o modo commum de di-
zer, no uma questo de direito, mas uma questo de
acto, que s aos respectivos juizes incumbe decidir.
Entretanto, por mais indeterminada que seja a idia
de um principio de execuo d'este ou daquelle crime,ella
accenta-se com muito maior clareza do que a frivola
univociade, que Garrara creou para substituil-a.
Nem pde haver duvi^ia sobre isto. Quem no sabe
se este ou aquelle acto encerra o jyrinciiyio de execuo de
um certo crime, muito menos est no caso de saber, se
entre esse actoe o mesmo crime existe univociade.
A substituio de actos equvocos e univocos^or actos
prepiaratorios e principio de execuo se reduz, em ultima
analyse, a uma feia e ridcula tautologia. To ridcula
talvez, como a de quem manda riscar beijo, e es-
crever osciilo; por quanto aqui o pedante da moral,
que querfallar em termos mais decentes-, alli o pedante
da sciencia, que quer fallar em termos mais elevados'
E se no ; seja-me licito x^erguntar: que e
em que consiste essa imivocidade ? Quando se pde di-
xer que um acto univoco em relao certo resultado
criminoso? A resposta no duvidosa: smenti
quaiudo esse acto encerra \\m principio d.e execuo do cri-
me projectado. Mas onde est ento a novidade de Gar-
rara ? Unicamente nas palavras, com a diFerena po-
rm de serem ainda mais obscuras do que as velhas sub-
stitudas.
A actividade criminosa, que se designa por tentativa,..
apparece em seu desenvolvimento dirigido para o re-
sultado que se projectou, como um processo ascencional,
^ujo ponto extremo o ultimo acto. que pretende attin-
giresse resultado-
Dahi Tem que, conforme a actividade criminosa ap-
proxima-se mais ou menos daquelle ponto extremo, os
criminalistas costunam faHar de tentativa prxima e
137
remoia, perfeita e ?jwj9er/eza,estabelecendo assim divises
graus quantitativamente diversos da mesma tentativa.
D-se tentativa perfeita ou acabada (conatus proxi-
2?s),que alguns juristas designo ^^or delictumperfectum^
quando o agente fez de sua parte tudo que na occasio
lhe era possivel, ou tudo que elle julgou necessrio fazer
para executar o crime, mas no obstante deixou de ap-
parecer o resultado exigido para a sua consummao.
A tentativa imperfeita ou macahaa (conatus remo-
tus) d-se, porem,quando oprincipio de execuo de tal
natnreza, que entre elle e o delicto consummado ainda se
concebem momentos intermdios de maior gravidade ob-
jectiva, antes mesmo de alcanar a phasefinaldo crime
planejado.
Esta doutrina foi consagrada por alguns cdigos,
como o de Thuerigen e o de BrunsAvick. A jurisprudncia
franceza distingue les actes internes (que se subtrahem
qualquer aco do direito penal),Zes actes exterieurs sim-
plementpreparatoires, les actes d^execution (tentativa pro-
priamente dita), e Vexecution ellemme, quand elle est
suspendue oiimanque. Este ultimo caso o <io delit
manque ou delicto falhado, que vem assim a correspon-
der, por uma singular inverso das palavras, ao delictum
perfectum, a tentativa acabada ou conatus proximus da
velha doutrina.
Releva entretanto notar que nem a dupla diviso do
conatus, nem a idia do delit manque oram admitidas pelo
nosso cdigo. Para elle todo principio de execuo do cri-
me, que no teve effeito por circumstancias independentes
da vontade do delinqente, considera-se tentativa, qual-
quer que seja o resultado obtido, uma vez que no sej&
igual ao delicto consummado.
Afigurando-nos a aco criminosa em sua plenitude,
como um circulo, podemos dizer que os actos preparat-
rios so tangentes peripheria, ao passo que os actos de
tentativa so segmentos do crime, nada importando o nu-
mero de graus que comprehenda o respectivo arco.
As conseqncias praticas, que daqui resultam, nao
se mostram sempre conformes aos rigorosos princpios da
justia.
138
Com effeito : se o legislador criminal brasileiro
quiz realmente que o indivduo, por exemplo, que atiran-
do contra um seu inimigo com propsito homicida no o
attinge em parte alguma do organismo, pois que a bala pas-
sa-lhe roan 'o pela roupa, ou apenas vara-lhe o chapu ;
se o legislador, repito, quiz realmente que tal crimi-
noso, cceter parihus, tivesse punio igual darjuelle
que, nas mesmas condies, chegasse pelo menos a arran-
car uma orelha, ou esphacelar um brao da sua victima,
ponto a'nda hoje questionvel, posto que em geral os
julgados dos tribunaes estejam pela afirmativa. ()8)
Para dar uma intuio mnthematica da coisa, sup-
ponhanios que o valor jurdico do crime consummado se-
ja = 8. Ser poiso minino acto de t e n t a t i v a s 1, como o
seu grau mais elevado ==: 7, rep: esentando os nmeros in-
termdios 2, 3, 4, e 6 as difie enciaes quantitativas,
que se manifestam na parte criminal executada. E' por-
tanto bem difficil de comprel)ei'der, como as cifras 1 e 7,
ou 2 e 7, ou 2 e 6, ou 3 e 5, e t c , e t c , podem ter o mesmo
valor.di:mte do direito.
Mais tarde, e em lugar que julgo mais adaptado, tra-
tarei de averiguar se efifectivaraente o cdigo enceira, e
de um modo irremedivel, semelhante anomalia.
Passarei agora a apreciar os ltimos pontos da tlieo-
ria do conatus.

A. O dolo essencial tentativa. S se concebe o


conatKs criminis em relao a um fim determinado, que o
agente teve em vista. Em qualquer aco negligenciosa,
donde resulta um mal objectivo, existe de certo tambm
um alvo e uma inteno para elle dirigida, mas o resulta-
do apparecido no ropousava nessa inteno, nem havia
ntrado no? clculos do agente. O mesmo resultado o
presupposto ou- a condio lgica da negligencia.
A conseqncia disto que no ha uma tentativa cul-
posa, nem a tentativa de um crime culposo. Se conforme o
schemma arithmetico, ha pouco estabelecido, o crime

(38) Quando appatece alguma divergncia, s no sentido de qua-


lificarem de tentativa a primeira, e de ferimentos a segunda hypoihese :
139
consummado,que a realisao da vontade do delinqente,
iguala 8, a tentativa,que representada por um dos n-
meros inferiores, qualquer que seja o qiiantum de matria
criminal realisada, fica sempre aqum, mediata ou imme-
diatamente aqnem daquillo que se quiz.
Mas na culpa d-se o contrario. Ou a vontade se diri-
ja a um alvo criminoso, ou a um alvo simplesmente irre-
gular, o acontecido vae sempre alm do querido. A for-
mula do crime no ah, i^to , o que se quiz, menos
alguma coisa, como no caso da tentativa, porm a x &,
isto , o que se quiz, mais alguma coisa.
J se v que inconcebvel a tentativa cnljoosa, como
no o menos a tentativa de um crime culposo. Nesta ul-
tima bypotUese trata-se de um facto, que se houvesse suc-
cedido, teria ultrapassado as raias da vontade : por exem-
plo, um indivduo que limpando uma pistola, no v que
est carrtogada ; de repente a arma dispara, e {)0U(i0 falta
que a bala se empregue na cabea do vizinho. Admittir
um conatus em semelhante caso seria o mesmo, que fazer
algum responsvel por ter querido o que no tinha que-
rido; proposif;o insensatae chocantemente contradictoria.
O dolo pois essencial tentativa. Mas isto no diz
"tudo. Porquanto ha diversas espcies de dolo; todas lias
sero cabiveis ? No de certo. Somente o dolus determi-
natiis, aUernativus e eventualis podem caracterisar o co-
natus. Quanto ao dolo indeterminado, se por este compre-
hende-se aquelia direco da vontade, que sem esclarecer-
se bem sobre o seu alvo, s em geral e vagamente procu-
ra realisar a offensa projectada, no pde servir de base
puro da tentativa a mera possibilidade do resultado
mais grave. (39)
Esse dolus indeterminaius apparece de preferencia
nos ferimentos o offensas physicas. Aqui licito responsa-
bilisar o agente, no obstante o seu indeterminado ani-
mus Icedendi, pelo resultado,que sobrvm.da aggravao
da offen^^a corporea, como no caso do art. 205 do cdigo,
porm de um tal resultado no se pde construir a tenta-
tiva de um homicdio.

(3;*) Jide commentario ao art. 3.


140
B. Applicabidae do conceito da tentativa a todos os
crimes. Em regra geral a tentativa applicavel a todos
os delitos, at onde a lei e a natureza do crime mesmo no
exigem excepes.
As leis costumara distinguir em particular e ameaar
com pena algumas aces, que se apresentam como actos
de tentativa. O mais importante caso desta espcie o
do art. 68. Estas aces no perdem por isso a sua natu-
reza de facto, e uma tentativa dellas no admissivel.
Nos delictos omissivos propriamente ditos, que s po-
dem ser perpretados por deixar-se de fazer aquillo que a
lei ordena, bem dificil, quando no impossvel, conce-
ber a tentativa, pois que com a omisso j se tem mani-
festado a desobedincia, cuja punio se tem em vista, e
o querer de um certo eFeito da mesma desobedincia ou
o apparecimento desse effeito no parte elementar do
facto criminoso.
O mesmo no succede com os delictos commissivos,
praticados por omisso, como, entre outros, a morte do
recemnascido por no se lhe prestar o necessrio soccorro.
O no fazer constitue nestes casos a offensa de um dever
particular de actividade, e pde dar-se no intuito de pro-
duzir um certo resultado offensivo do direito. A tentativa
do delicto commissivo, omissivamente perpetrado, existe
pois, logo que comea a omisso consciente e intencional.
Mas isto no verdade somente quando ha da parte
do sujeito do crime uma obligatio ad faciendum. Todas as
vezes que o indivduo exime-se de praticar um acto, com
o propsito de causar pela sua inaco um phenomeno cri-
minoso, e este realmente se verifica, existe o delicto com-
missivo por meio de omisso. Se o phenomeno porm no
se realisa por circumstancias independentes da vontade do-
delinquente, a tentativa ahi to concebivel, como em
qualquer dos outros crimes, onde ella geralmente admit-
tida.
A idia do conatus no tem cabimento naquelles de-
lictos (delictos formaes), que se completam pela aco do
agente mesmo, sem que haja mister de um resultado par-
ticular. E' o caso com a calumnia, a injuria verbal, as-
141
ameaas, em geral, com os crimes que se comettem
por meio de externaes oraes. (40)
Assim tambm, no que diz respeito ao complof, a
tentativa inconce3vel. O cdigo estabeleceu quatro fi-
guras criminaes do cojnplot: conspirao, rebellio, se-
dioe insurreio. Fon]iB.mos de parte esta ultima, que
deixou de ser um delicto, para constituir um direito, e so-
bre a qual j no licito ao criminalista brasileiro' fazer
gasto de palavras, as outras trs frmas no comportam
uma pliase inicial do conatus, pois que, consideradas em
si mesmas, ellas no passam de tentativas, que pela pr-
pria natureza dos actos projectados, o legislador s podia
e devia punir como crimes especiaes.

C. A tentativa por meios imprprios. A tentativa pu-


nivel apresenta-se sempre como principio de execuo de
um crime determinado, m principio de execuo presup-
pe conceifaalmente uma aco de tal natureza, que por
si s, no apparecendo qualquer factor antagnico, seja
capaz de levar consummao do delicto.
Em outros termos : a tentativa punivel s existe,
quando a respectiva aco appropriada a produzir real-
mente aquelle crime, como cuja tentativa ella deve ser
-considerada. A razo da impossibilidade de produzir um
certo crime pde ser dupla. Ou o meio, com que o agente
quiz levar a effeito a sua inteno, no era adaptado ao
fim querido, ou o objecto, no qual elle pretendeu realizar
'0 acto criminoso, era tal, que tornava impossivel essa
realisao. Tratemos por ora somente do meio.
A questo no ociosa. J uma vez eu a discuti, po-
dendo vangloriar-me de ter sido o primeiro, que se lem-
brou de agita-la entre ns. (41)
E posto que j muito se tenha contribudo para a so-
luo do problema, todavia a coitroversia ainda existe.
As duas theorias, que se formaram sobre o assumpto,
4)bjectiva e subjeciiva,continuam a debellar-se. A theoria
(40) Na parte especial, quandotratarmps destes e outros crimes,
cuja tentabilidade contestada, entremos em mais largas apreciaes.
(41) Estudos allemes pa,g, I67e seguintes da 1 edio.
142
objectiva, que faz preponderar o momento exterior^
reclama em todo caso a aptitude do meio empregado, para
que se possa fallar de um comeo de execuo do crime,
ao passo que a subjectiva attende mais para o momento-
psychologicj, julgando irrelevante a considerao dos
mesmos meios e instrumentos do delicto.
A theoria subjectiva inacceitavel. alm do mais,
porque ella v-se emfimobrigada a ser inconseqente,
como adiante mostrarei. A lgica e o direito me parecem
estar do lado da theoria objectiva,
A questo do meio prprio ou imprprio s se resolve
quando se chega a estabelecer, se com o emprego
delle, na hypothese occurrente, a inteno criminosa pode
ou no ser realisada. Se esta realisao possvel, o
meio prprio ; no caso contrario, elle im2oroprio.
J se v que isto questo, que somente pde
ser elucidada, apreciando todas as circumstancias que
acompanham o facto p"articular, de que se trata ; donde
resulta ser possvel o mesmo melo, em um caso, mostrar-
se adaptado, em outro porm inadaptado execuo do
delicto.
A distinco, pela primeira vez feita por Mitter-
maier em 1816 e de ento parcreconhecidacomo exacta,
entre meios absolutamente imprprios e relativamente im-
prprios, no conduz a um resultado diverso. Por quanto,
de accordo cora essa distinco, consideram-se meios ab-
solutamente imprprios aquellas aces, das quaes nunca
pode sahir, em hypothese nenhuma, o crime delineado,
ao passo que se designam como meios relativamente im-
prprios aquellas outras aces, que so em si certamente
aptas, mas piara o caso presente incapazes de produzir o
effeito desejado.
A inaptitude do meio ahi exclusivamente apreciada
com relao ao facto questionado. Se alm disto, al-
guma, cousa se examina, somente a questo de saber, '
se em outros casos a impropriedade continua, ou deixa
de existir. Mas claro que o resultado desse exame no-
tem a minima influencia modificadora sobre o que ficou,
estabelecido, quanto impropriedade para o caso dado.
143
m meio imprprio, em relao a um facto determi-
nado, pd ser prprio em relao a outros: mas nadd, im-
porta . No caso de que se trata, falta sempre o p iiicipio
de execuo ; a tentativa impossvel. Uma exigua dose
de veneno, proj)inada a um adulto, e como tal julgada
insufiiciente para attingir o alvofinaldo intuito criminoso,
no se presta construco de uma tentativa, s po. que,
se fosse ministrada a uma creana, teria produzido tudo o
seu efeito.
Da mesma frma : um tiro dado com uma espin-
garda commum na direco de algum que se acha a um
kilometro de distancia, no pde construir tentativa de
homicdio, nem mesmo de ferimentos, somente pela con-
siderao de que, se a pesssoa estivesse mais perto, ou se
por ventura a arma fsse um chassepot, provavelmente
essa pessoa teria sido attingida.
E' claro por conseguinte que, quaesquer que sejamos
meios applieados, sem distinguir, se absoluta oti rela-
tivamente imprprios, desde que elles na occasio eram
incapazes de causar o mal, que se pretendia, a tentativa
desapparece. (42)
Eu disse que a tlieoria subjectiva v-se emfimobri-
gada a ser inconseqente. No ha duvida sobre isto. Em
geral os mais decididos subjectivistas acabam sempre
por fazer concesses doutrina contraria, que so outros
tantos desmentidos a prpria theoria.
Assim, por exemplo, Schwarze, que combate a p
firme a influencia da impropriedade dos meios, no duvida
admittir a impunidade da tentativa, quando esta consiste

(i2) Confesso que j houve tempo, em que parecia-me aeceitavela


distincodos meios absolutos e relativos; hoje porm estou conven-
cido que ella no tem nenuma importncia, nem entendido : no que
toca a impossibilidade da tentati^ra, pois que ambos os meios, absoluta
e relativamente imprprios, produzem o meio eCfeito jurLitco. No
assim porm pelo lado processual. Tratando-se de uma tentativa ab-
solutamente impossvel, de um envenenamento, por exemplo, empre-
hendido por meio de umadse de gomma, o juiz formador aaculpa tem
competncia para julgar logo dessa impropriedade absoluta, despi onun-
cianclo o accusado. Mas o mesmo Bo pde dar-se com os meios im-
prprias relativos. Aqui a questo toda de facto, e como tal deve
ser exclusivamente decidida plos respectivos juizes.
144
em aces, a que se attribue por suimstio um effeito so-
brenatural, aliegando que em tal hypothese a aco inef-
icaz, no estado mesmo em que ella se representa ao espi-
rito do agente e repousa na sua inteno ; que somente
ahi pde-se fallar de um olus Jacto contrariiis, ou de um
fadum (lolo contrarium.
No descubro alinha diflferencial, que o illustre cri-
minalista allemo julgou assim ter traado entre essas e
as outras aces imprprias. A disposio psychologica,
a attitude moral do indivduo, que por erro, exenipU gratia
ministra assucar, em vez de arsnico, idntica, perfeita-
mente idntica daquelle que por superstio fornece
outrem uma substancia inofensiva, crendo ser uma sub-
stancia mortfera. (43)
Se alli o agente s tem idia do veneno, que vae pro-
duzir o effeito por elle desejado, o mesmo succede aqui,
onde o supersticioso s cogita da maleficencia da sub-
stancia empregada, ainda que esta seja innocente, como
nm copo de leite, ou um calix de vinho, mas leite ou vinho
benzido por um feiticeiro e transformado de repente, se-
gundo a crena do simplrio, no mais terrvel dos txicos.
Dir-se-ha que aqui se trata de um caso de ignorncia
alli porm de um caso de erro. Sim, senhor; mas que
importa ? Por ventura a ignorncia goza,* perante o di-
reito', de algum privilegio, que ao erro no concedido ?
Ningum o conhece. J se v que neste ponto inne-
gavel o illogismo da theoria subjectiva.
Esta questo da impropriedade dos meios em matria
de tentativa abriu caminho a outra hypothese, que
no s tem preoccupado os criminalistas, como tambm
achado em mais de um cdigo a sua consagrao legal. E'
a hypothese do mmejpre^amZo 2)or meios prprios, mas
tentado por imprprios.
Segando o testemunho de Pessina, a questo foi re-
solvida na Itlia pelo cdigo sardo de 1859, art. 536, que
considerou o facto como um crime sui generis, no caso de
(43) Se O error facti, pelo qual emprega-se a'>-senco por assucar,
item fora de extinguir a criminalidade. porque razo cerro?- facti
pelo qual emprega-se ass%icar por arsnico, n'j seria capaz de arredar
ajdeia da tentativa?
145
tentativa de homicidio. Mas o decreto de 17 de fevereiro
de 1861 aboliu esse artigo para as provincias meridio-
naes. (44)
Entretanto, haveria erro em suppor que semelhante
doutrina recebeu ento pela primeira vez a consagrao
da lei. J o cdigo deThneringen (1850) art 23, n. 4,
tinha suj'eitado o mesmo facto disciplina jurdica, no
o punindo de certo como um delicto sui generis, mas como
uma das formas oconatus; praticando porm a incon-
gruncia, de que eu disse resentir-se a theoria subjecti-
va, de exceptuar em qualquer hypothese os crimes tenta-
dos por meios supersticiosos; ponto este em que elle
associou-se ao cdigo do Hannover (1840), art. 34, ao de
Hessen (1842), art. 67, e ao de Nassau (1849), art. 63,
todos os quaes encerram disposio idntica.
Mas isto no altera o meu modo de vr. Quer como
lei, quer como julgado, quer como doutrina, a ideia de uma
tentativa, nas condies presuppostas pelo mencionado
cdigo, de todo inacceitavel. E nem mesmo como um
crime especial pde ser considerado o faeto em questo.
A tal respeito disse bem Pessina que a regra geral
a impunidade dos actos preparatrios ; e no ha razo
alguma qe possa justificar a excepo, quando os meios
sttf&cientes foram somente preparados O impedimento
fortuito, que torna punivel o conatus, deve dar-se entre
a execuo comeada e a consummatio delicti, mas nunca
preceder a execuo mesma. (45)

(44) Elementi didirittopenale l&g. 254 e 255.


(45) Elementi etc. pag. 225 e 256. A' esta sabia opinio de Pes-
sina oppe-se decerto modo a opinio de Garrara, que vale a. pena aqui
referir e confrontar. 0 professor de Pisa, acreditando na fora manca
das palavras egwiocidade e univcidae; com que pretendeu resolver
diversas questes da tentativa, cliegou a querer ju?ti1icar um arresto,
pelo qual fora condemnad um jpae, que tentou mat r seu filho, serviri-
do-se de uma arma descarregida, que entretmto elie havia anterior-
mente preparado para executar essa morte mesma.
Ei o que diz o celebre discpulo de Crmigiiani; A tentativa
punivel no consistia no facto de apertar o gatilho de- uma arma abso-
lutamente incapaz de offender;elIa consistia no Eact precedente de
t-la carregado!... }ia.\s'sio serio? O facto de haver cairegado
wma arma constituindo lentativa punivel! ?.. O-prfessof Garrara,
apreciado bem de perto, produz as vezes a impresso de uma espcie de
archmimo do direito criminal.
10 Ei D.
146
Sobrevem-me aqui uma ponderao, que me parece
importante. O cdigo penal da Allemanha (Beichsstraf-
gesetzbuch), de 1871, que absorveu e assimilou, por assim
dizer, no que tinham de melhor, os cdigos particulares
dos diversos Estados aliemes, deixou inteiramente des-
percebida a questo que nos occupa.
Tratando da tentativa, (art. 43), elle limitou-se a
determinar o seu conceito, de accordo com o? princpios
correntes, que so os mesmos at aqui expostos; mas nada
estabeleceu sobre o ponto questionado. Por que razo ?
Ser crivei que os legisladores e juristas, autores desse
cdigo, um dos mais perfeitos, at por ser um dos mais
modernos, tivessem achado a coisa to simples, to evi-
dente por si mesma, que se julgaram dispensados de dar-
lhe o cunho legal ?
Certamente, no. O silencio que guardaram sobre o
assumpto, s revela que para elles no havia controvr-
sia. Os termos, em que o referido artigo explana a idia
da tentativa, excluem qualquer possibilidade de ser ella
punida, como tal, ou como qual, ainda no se verificando,
pela impropriedade dos meios, um principio de execuo
do crime.
Este principio de execuo, que o nosso cdigo tam-
bm exige como parte elementar do conatus, torna igual-
mente impossvel entre ns a tentativia por meios impr-
prios.

D. A tmtatlua em ohjecto imprprio. As razes, que


vigoram a respeito dos meios, so as mesmas a vigorar a
respeito do objecto do delicto. A theora subjectiva no
Porm vjjamos as razes, que so soherbas: Esf e acto {o d ter
carregado), posto que prprio para o fim proposto, teria sido puramen-
te preparatrio, por que equivoco... Este porque estupendamente
bestial; poder-se-hia dizer con igual razo que egmvoco, por que
preparatrioi e nadse resolvia eom isto. Adiante: o actoseguinte,
bem que imprprio para esse fim,-deu ao primeiro a nirocidade mil-
agrosa niroadodc/; e tornoii-o punivel como tentativa i,Proramme
^pag. 192nota)...
0 leitor est vendo : ~ uma serie de paralogismos e contradic-
es, que entretanto ficam escondidos na somhxio equivoco edo uni-
Tocotermos adrede forjados para desliimbrr e embair.
147
leva a sua incoherencia a ponto de admittir aqui o que
alli rejeita: Ella sustenta pois que a disposio do objeto
nada influe sobre a tentativa; mas os seus argumeats
ainda se mostram, se possivel, mais fracos e desar-
razoados.
Desfarte Schwarz, o campeo dos subjectivistas,
insiste com tanto empenho na defesa da sua doutrina,
que vae mesmo alm dos limites do erro, chega at ao
desatino.
Assim diz elle:Segundo atheoria objectiva,aquelle
que, na sombra da noite, atira D'uma arvore, pensando
atirar n'um homem, passa impune; mas aquelle, cujo
tiro no acerta o alvo, em conseqncia de um mau mane-
jo d arma, ou mesmo de um movimento casual do indivi-
duo, contra quem era dirigido, punido como tentador....
Estamos de accordo, Mas onde est a contradico,
que Sehwarze cr descobrir neste facto ? A ser assim,
poderia at exigir dos adversrios que no admittissem
tentativa em caso algum, pois que em ultima aualyse
qualquer principio de execuo de um crime, que no teve
efeito por circumstancias independentes da vontade do
agente, deixou de t-lo em virtude de uma ou outra in-
aptitude momentnea e casaal, quer no objecto, quer nos
meios do delicto. Mas a isto ningum ainda chegou.
Ontro despropsito. - Se o agente cr, diz o
nosso autor, praticar um ato criminoso, mas a sua f re-
pousa, sobre uma falsa vista jurdica, no existe aco pu-
ni vel. Trata-se alli de um erro de direito \ por exemplo:
A concumbe com B, sua parenta em grau tal, que ex-
clue o incesto (onde este por si s constitue crime), porm
A tem o contrario por uma determinao legal. J no
assim entretanto no caso de A concumbir, com B e con-
sidera-la erroneamente mulher de C ; aqui existe ten-
tativa de adultrio....
No, senhor; mil vezes no. Tentativa de adult-
rio como ? Tentativa de adultrio,... por que ? Tanto
valera dizer que A dando um beijo no retrato deB, pra-
tica uma injuria, pela qual pde ser criminalmente accu-
sado por G. So dislates do mesmo gnero.
Fique por tanto assentado que a impropriedade do
148
objeeto, no menos que a dos meios, impossibilita o co-
natus. Assim no ha tentativa de furto, se algiiem pene-
tra em um celleiro, para furtar milho ou feijo, ao passo
que o celleiro est vazio. No ha tentativa de furto, se
algum subtrae uma coisa, que no sabe j pertenecer-lhe
por herena. No ha tentativa de furto, se algum leva
comsigo uma res mdlius, que julga ser alheia. No pos-
svel uma tentativa e aborto, onde no ha gravidez. No
ha tentativa de homicidio, desfechando-se um tiro para
dentro de uma alcova deserta. No ha tentativa de biga-
mia, se o pretendido bigamo considerou falsamente como
legitimo casamento a primeira alliana, contra a qual a
offensa foi dirigida.
O crime inexequivel, ou pelo objeeto, ou pelos meios,
pde justificar medidas policiaes. Mas desde que o legis-
lador exige um principio de execuo, elle exprime com
esta exigncia a impunidade dos crimes irrealisaveis.
Qualquer principio de execuo uma parte delle ; desde
que no possvel a execuo do todo, impossvel tambm
a execuo da parte.
m velho criminalista italiano, Albertus Gandinus,
que floresceu no sculo 15, apreciando a posio iuri-
dica do criminoso, estabeleceu as quatro seguintes figu-
ras : 1,* qui cogitai et agit et perficit; 2,* qui cogitai
nec agit nec perficit; 3,' qui cogitai et agit, sed non perfi-
cit; 4,^ qui agit et perficit, sed non cogitai.
Isto um prodgio de simplificao e de clareza. A
primeira figura o crime consummado; a segunda, a ac-
o interior, que s pertence ao foro da conscincia; a
terceira a tentativa; a quarta finalmente o crime cul-
poso, o crime sem dolo.
Ora, a este crime sem dolo oppe-se, como antithese,
o conceito do dolo sem crime, que frma asegauda figura.
Quando se diz que a aco interior s pertence ao foro da
conscincia, no se quer com isso significar que ella deixe
de poder manifestar-se de qualquer modo. E' uma revela-
o de malvadeza, que moral e religio incumbe aqui-
latar, com a qual porm o direito propriamente nada tem
que vr.
O indivduo, por exemplo, que d uma punhalada
149
n'um cadver, pensando ser esta ou aquella pessoa viva,,
no faz mais do que tornar patente a sua cogitao cri-
minosa. Mas.... cogitationispoenam nemo patitiir. E tal
o verdadeiro sentido deste velho apophthegma juridico,
visto como seria uma tolice por excesso de verdade dizer
que o pensamento,emquanto guardado no intimo,no pde
ser punido. J se v que s se trata da cogitao revela-
da, uma vez que essa revelao no contenha, em grau
nenhum, offensa a quem quer que seja.
O individuo da nossa hypothese est de perfeito a-
cordo com a figura ; qui cogitai nec agit necperjicit. Cra-
var o punhal no peito de um cadver, suppondo craval-o
no peito de um homem que dorme, no agi7- homicida-
mente ; apenas manifestar, por um acto exterior, um
intuito de homicidio, sem que porm esse acto exterior seja
ligado a qualquer _prmc^p^o de execuo.

E. A desistncia voluntria e livre da tentativa e o


arredamento do resu tado complementar do crime pela pr-
pria actividade do criminoso. Estas palavras envolvem
uma questo importante : a de saber, se o no prosegui-
mento no crime comeado, se o recuar da tentativa de-
termina a sua impunidade.
Os glossadores e juristas italianos sustentaram essa
impunidade, no caso da livre desistncia (qui noluit per-
ficere). Na doutrina e legislao do sculo passado e do
comeo do pi esente sculo, o recuar da tentativa foi tra-
tado somente como circumstancia attenuante, at que a
theoria moderna, em geral, considerou-o de novo como ra-
so dirimente da penalidade.
Sobre qual seja o motivo deste favor concedido ao
abandono da continuo do conatus, os penalistas no es-
to de accordo. Uns querem que elle seja de perfeito ca-
racter juridico, ao passo que outros o julgam de natureza
poltica, e ainda outros, de natureza puramente equitativa,
Desfarte diz ScMtze : Se o direito penal positi-
vo, depois de muitas vacillaes, estabelece em fim o
150
principio de que a livre desistncia da prosecuo do de-
liiGto comeado, respedive, o livre obstar do effeito, depois
de encerrada a aco criminosa, que visava produzi-lo,
dev tornar impune a tentativa j realisada, isto no
tem fundamento jurdico, nem mesmo o fundamento pol-
tico - penal, que costumam allegar, mas repousa unica-
mente sobre a equidade, a qual, em lugar do recurso ex-
traordinrio de graa, admitte um motivo ordinrio de
rredar a applicao da pena. (35)
No concordo cora a opinio de Schtze, como tambm
Bo acceito o fundamento poltico criminal, em que se
pretende firmar a impunidade da desistncia da tentativa.
Posto que me parea plausvel a doutrina de Jlio
Froebel, para quem no existe uma ordem poltica distn-
cta da ordem jurdica, mas ao contrario o direito deve ser
subordinado aos alvos da poltica mesma (36), toda-
via, pelo menos emquaiito essa theoria no se irapuzer
aos espritos como nica verdadeira, quero crer que
poder-se-ha fallar de razes politico-criminaes, explican-
do leis e doutrinas, que no se deixam explicar por moti-
vos estrictamente jurdicos.
Mas essas razes no tm cabimento no caso em
questo, que ainda menos admitte a base da equidade. O
fundamento jurdico mais que muito sufficiente. A im-
punidade do conatus retrotrahido logicamente deducti-
vel dos prprios termos, nos quaes em geral a legislao e
a doutrina do a formula do seu conceito. Para chegar a
esse resultado no ha mister de uma nova glossa, que tire
do texto da lei o que elle no encerra.
Schtze ainda se engana, quando ^em nota s pala-
vras citadas, depois de referir que j a maioria dos pr-
ticos italianos no admittia a punio da tentativa aban-
donada, menciona o Strafgesetzbuch a, Prssia, ao lado
do Code penal, como um dos cdigos modernos, que que-
rem v-la punida.
Isto inexacto. O cdigo prussiano, art. 31, contm
uma disposio anloga do nosso, e delle se deduz to
(35) Lehrbuchr-Y>a%. 140 e 141.
Gi6) Gesichtspimkte imd Aufgaben der PolitikTpa:g. 344.
151
naturalmente, como deste ultimo, a idia da tentativa,
que se torna impunivel pela desistncia.
O Coe penaZ mesmo no repelle esta doutrina. As
palavras... si elle n'a t suspendue ou si elle n a man-
que son effet que par circonstances indpendantes de Ia
volont de son auteur do claramente a entender qae,
verificando-se essas duas hypotheses, mediante a vontade
do agente, a tentativa deixa de existir.
Assim no foi a prpria disposio do Code, mas a
jurisprudncia e os commentadores francezes que exelui-
ram a idia do retrocedimento do conaUts,
O cdigo brasileiro, que teve o Coe por principal
modelo, admittiu a mesma doutrina,posto que,como antes
j fiz notar, no diferenciasse as duas formas espe-
ciaes da tentativa,a da suspenso da actividade criminosa
e a da inefficacia do crime comeado, mas reunisse
ambas na synthese da expresso que no teve efeito,
addicionando-lhe ento o momento caracterisco das cir-
cumstancias independentes, etc.
Ora, se o que assignala o conatus como tal, o comeo
de execuo de um crime, que no poude ser consum-
mado, mau grado do criminoso, indubitavel que, se in-
terpondo como obstculo da continuao e concluso do
mesmo crime a prpria vontade do delinqente, a tenta-
tiva desapparece.
O que em geral difficulta a comprehenso deste modo
de vr, o erro em que muitos laboram, concebendo a
tentativa, no como um todo complexo, que abrange em
si uma serie de aetos possiveis para a consumraao de
um delicto, que todavia no se consumma, porm como al-
guma coisa de concreto e limitado, que se esgota logo
com o primeiro acto frastradO.
E* um erro altamente condemnavel. O principio de
execuo necessrio construco legal datentativa,p6de
dar-se por meio de um acto, ou de muitos actos ; por
meio de um quando, praticado este, interpe-se logo a
causa estranha e antagnica, que prohibe levar avante o
delicto projectado; por meio de miuitos, quando e em quanto
essa causa no apparece ; pois que o mbito da tentativa
se estende at a ponto.em que comea a impossibilidade
152
da parte do delinqente de ajustar o fado com a von-
tade, de igualar o acontecido ao querido.
Todas as vezes, por conseguinte, que essa impossi-
bilidade ainda no tem comeado, e todavia o delinqente
exime-se de proseguir, o conatus est desfigurado; pode
haver outro crime, nunca porm o de tentativa.
Para chegar a este resultado, no pi eciso que a lei
expressamente o declare. Uma declarao especial sobre
tal ponto no faz mais do que substituir o conhecimento
raediato, adquerido por meio da lgica, pelo conhecimento
immediato da simples leitura da mesma lei.
E' a diferena que existe entre o nosso cdigo, o
Codepenal {axt.2), o cdigo da Prssia (art. 31), o de
Lbeck (art. 29), o da Bavira (art. 47), o de Thringen
(art. 23 ns. 1 e 2), e o Strafgesetzbuch do imprio alle-
mo, no qual se acham positivamente estabelecidos (art.
46) os dois caso5 da livre desistncia da tentativa e do
afastamento do resultado complementar do crime pela
prpria actividade do criminoso.
Vale a pena repetir o texto desse artigo. Elle diz:
A tentativa como tal fica impune, se o agente: 1,
abandonou a execuo da aco intentada, sem que fosse
obstadoera tal execuo por circumstancias independentes
da sua vontade; ou 2, se a um tempo em que a aco
ainda no tinha sido descoberta, elle arredou de motu
prprio o effeito preciso para completar o crime ou delic-
to*
A disposio do art. 43, que determina o conceito da
tentativa, a seguinte: Aquelle que affirmou a deli-
berao de praticar um crime ou delicto por meio de ac-
es, que encerram um principio de execuo deste mes-
mo crime ou delicto, se elle no chegou a consummar-se^
punivel por cauza da tentativa.
Aqui ha ajguma cousa a apreciar. O que sobretudo
d nas vistas o facto de no ter o Strafgesetzbuch alle-
mo includo na ida do conatus^ como fizeram todos os
outros cdigos a interrupo da actividade criminosa por
circumstancias alheias vontade do agente.
Isto seria um defeito, semelhante ao que notei na de-
finio de Garrara, se o art. 47 no viesse supprir a
153
falta. O legislador tedesco no julgou dispensvel o mo^
mento da interrupo, limitou-se apenas a dar-Uie uma
outra posio jurdica.
Assim, conforme os outros cdigos, para que se falle
de tentativa, mister que a aco criminosa no chegue
ao seu termo por circumstancias superiores vontade do
ro; conseguintemente e a contrario sensu^ se o effeito no
se deu !elo prprio querer do delinqente,deixa de haver
tentativa.
Deaccordo porm com o Beichsstrafgesetghuh, para
que no haja tentativa punivel precizo que o agente
desista da execuo intentada, sem ser obstado nessa
mesma execuo por circumstancias independentes da sua
vontade; por conseguinte e a contrario sensuidimbem,
se a desistncia se opera em virtude de taes circumstan-
cias, permanece a tentativa. No Soffre pois duvida al-
guma que so duas expresses da mesma idia, duas for-
mulas do mesmo principio.
Os commentadores do cdigo penal da Allemanha,
quando tratam do art. *?, costumam fazer uma distinco
essencial entre as hypotheses ahi figuradas, isto , entre
o caso da desistncia propriamente dieta {uecktritt) e o
caso do arrependimento (TJiaetige Reue). primeiro
presuppe a chamada tentativa imperfeita {conatus ini-
perfectus,) na qual possvel o retrocedimento voluntrio
da actividade criminosa iniciada; o segundo porm se re-
fere tentativa perfeita, tentativa acabada {conatus
perfectus, conatus proximus), onde o retroceder incon-
cebvel, pois que em tal caso, quer o deliquente tenha es-
gotado tudo que na sua opinio era necessrio para con-
summar o delicto, segundo a doutrina consagrada pelo
cdigo de Sachsen, quer tudo mesmo que in abstracto
exige a prpria natureza de crime, segundo os cdigos de
Thringn eBrunswick,a verdade que no ha possibili-
dade de uma suppresso do acontesido pela desistncia vo-
luntria do agente. Quod factum est, infectum fueri
neguit.
Mas no vejo motivo para essa distinco. A ques-
to mais pratica do que theorica. Desde que, ou se
trate do simples recuar da execuo intentada, ou do
154
arredamento do efeito final do delicto, incompletamente
executado, a impunidade a mesma, no vejo interes-
se algum em buscar com tanto empenho extremar um
caso do outro.
O que porm aqui mais nos importa, indagar e sa-
ber, se o disposto no art. 46 do cdigo penal da AUema-
nha, que como lei nos inteiramente estranho, pde en-
tretanto valer como doutrina scientifiea, que deva ser ad-
mittida nos paizes de menor cultura jurdica, onde a ques-
to agora que comea a ser agitada.
A sciencia do direito criminal no est sujeita, como
as respectivas leis, ao principio da territorialidade. A
sciencia, qualquer que ella seja, tem um carter uni-
versal e humano.
Se depois de longo desenvolvimento, uma das mais
serias questes da theoria do conatus teve emfim soluo
legal no cdigo do povo mais culto da actualidade, seria
uma exquisitice ridcula, um despropsito inqualificvel,
rejeitar a ba doutrina sob pretexto de ser bebida em uma
lei estrangeira.
Por toda a parte, na esphera do direito, a lei a
doutrina assentada,como a doutrina a lei que se vai as-
sentando; a lei a doutrina fixa, como a doutrina a lei,
por assim, dizer, em estado defluidez. No ha pois razo
plausvel para no acceitar de uma, o que alis se recebe da
outra. Os crminalistas theoreticos no so mais dignos
de respeito do que os legisladores.
E' certo que a impunidade da tentativa, nos mesmos
casos indicados pelo cdigo allemo, resalta logicamente
da letra do nosso cdigo; mas ahi o mais importante no
a rigorosa exatido da conseqncia; o melhor est em
que essa deduco lgica tem a vantagem pratica de pr
o mesmo cdigo em harmonia com Eeichsstrafgesetzbuch,
que uma das mais completas codificaes peaes dos
novos tempos.
O cdigo brasileiro, bem como o allemo, no admitte
graus da tintativa; mas a analyse scientifiea pde dis-
tinguir trs momentos diversos da actividade criminosa,
como tal designada. O primeiro o da, tentativa simples^
por exemplo : A desfecha contra B am tiro, que apenas
lOD

queima-lhe a roupa O segando o da tentativa quali/icads.:


B recebeu um ferimento, que pde ser mais ou me-
nos grave, com tanto que no seja mortal. O terceiro em-
iim o da tentativa perfeita : B ficou mortalmente
ferido ; sendo abandonado ao causalismo da natureza, s
difficil e excepcionalmente escapar da morte.
Em todos estes momentos possvel o recuar do
agente com o effeito jurdico da impunidade. No primeiro
e no segundo caso, tentativa simples e qualificada, se A
porventura, tendo ainda B ao alcance do seu revolver,
e podendo corrigir com outra bala o erro da primeira, to-
davia deixa de proseguir, por um livre movimento do seu
espirito, o conatus est nullificado. Ha somente a diffe-
rena de que, na hypothese do ferimento, no de certo
punida a tentativa de homicdio, mas pune-se a oensa
physica realisada.
No terceiro caso porm, no qual a attitute do crimi-
noso deve ser, no simplesmente negativa, limitando-se
a abandonar a execuo comeada, mas positiva, no sen-
tido de impedir que se verifique o resultado final indis-
pensvel para a consummao e qualificao do delicto,
a tentativa tambm fica neutralisada, e resta somente o
crime de ferimentos graves, se realmente a morte no
sobreveio.
Mas preciso que essa attitude positiva do delin-
quente seja tomada a tempo, em que a aco criminosa
ainda no tenha sido descoberta. Ao contrario no poder-
se-ha fallar de um livre arrependimento.
Aqui apresenta-se a questo dos motivos. Alguns
criminalistas so de parecer que o motivo da absteno
do criminoso, em qualquer dos momentos da tentativa,
no tem influencia sobre ella. Mas eu discordo deste modo
de vr; e noto mesmo uifia certa contradico naquelles
que, assim opinando, no deixam todavia de apoiar, cemo
perfeitamente justa e conforme com a melhor doutrina, a
exigncia do cdigo allemode que o arrependimento se
d, antes do crime ser descoberto.
A razo de tal exigncia no pde ser outra se-
no a considerao do motivo. A descoberta do acto Gri;-
minoso lana naturalmente no espirito do seu autor^ a
156
quem convinha occultal-o, o receio da aco penal. Se na
psychologia do crime o medo sentimento capaz de tirar
a liberdade de aco, e como tal extinguir a responsabili-
dade, no muito que tambm tenha- fora para tornar
improficua a absteno determinada por elle.
E' requisito indispensvel que a desistncia e o ar-
rependimento no sejam occasionados por circumstancias
externas ; por conseguinte, todo e qualquer facto, em que
o agente tenha visto um obstculo continuao de sua
aetividade, e por meio do qual se tenha.abstido de ir at
aofim,deve excluir a hypothese do livre retrocedimento,
ainda quando a idia do mesmo agente em) relao a essa
circumstancia seja de todo errnea, ou difncilmente com-
prehensivel para outros ; basta que elle se haja subordi-
nado a um real ou pretendido constrangimento.
Deste modo, se o autor acreditou por lrro que as suas
foras ou a sua habilidade no eram sufficientes para ar-
redar o obstculo ou mesmo para concluir a aco proje-
ctada, no existe a desistncia voluntria. O pretenso no
poder no equiparavel ao no querer.
Em geral os motivos, que no so livres, -que no se
prendem autonomia da vontade, so outras tautas cir-
cumstancias externas, que tiram o valor jurdico da ab-
steno e do arrependimento. Assim o medo, considerado
em si mesmo, um facto interno; mas no ha medo seno
de alguma coisa, que est ou se suppe fora de ns, a
cima do nosso querer.
O epilptico, por exemplo, que tentando praticar um
estupro, sente approximar-se o accesso da molstia,
amendrontado abandona a sua empreza, no a isto le-
vado por um motivo voluntrio, mas por uma circumstan-
cia exterior, qual em relao ao indivduo o accommet-
timento de uma doena, que ell? no pde evitar.
Em condies anlogas se acha aquelle, que sor-
prehendido por um terceiro no acto de delinquir. A inter-
rupo da aetividade criminosa no annulla a tentativa.
Mas aqui costumam os penalistas fazer uma distinco, que
me parece acceitavel; e que, se o terceiro sorprehen-
dente, por si s, no caso do delinqente insistir, fosse
capaz de obstar a realisao do crime, o recuar do agente
157
no teria mrito juridico. No assim porm na hypothese
contraria; dmodo que, se um ladro se abstem de pro-
sguir no farto, coUocando immediatamente em seu lugar
o objecto alheio, que acabara de substrahir, pela nica
razo de ter sido visto por um menino, o retrocdimento
livre e efficaz.
A prova da absteno voluntria no se pde sujeitar
a regras abstractas. Em muitos casos, ser mister
da-las a conhecer por meio de uma aco determinada, ao
passo que em outros, bastar o simples facto da desistn-
cia mesma.- Nos delictos omissivos ser precisa, as mais
das vezes, uma actividade positiva, que v de encontro
inteno at ahi manifestada.
O arrependimento propriamente dito (thaetige Reue
dos allemes) exige sempre um acto positivo, praticado
s no intuito de afastaro resultado final, que deixou de
ser logo attingido. A actividade de outra pessoa no
aproveita ao criminoso. Mas o mesmo no se diz da coope-
rao de terceiro.
O crime consummado no - pde ser abolido ; o mo-
mento que o completa e caracterisa, uma vez realisado-,
no pde mais deixar de existir ; mas pde dar-se uma
neutralisao desse momento, e previnir-se o damno ul-
terior. E' assim que o ladro restitue ou substtue a coi-
sa furtada, e o perjuro se retracta do que falsamente
depoz. Haver tambm nestes casos o arrependimento
activo, d que acabamos de fallar ? E' ponto que melhor
ser elucidado no commentario aos artigos que tratam do
furto e do perjrio.

F. Consummao. Imputao do resultado. A anti-


thes de crimQ tentado e consummado faz surgir natural-
mente a questo de saber, at onde imputavel a conse-
qncia de m a cto criminoso. Alg uns cdigos encerram
disposies particulares sobre essa imputao, no que diz
respeito ao hoinicidio,'com alluso theora> outr'ora
158 ~
muito debatida, da lethalidade absoluta e relativa ds
feridas.
Mas o nosso escasso nesta sentido. Alm do
art. 194, que presuppe o caso da morte resultante de um
ferimento no mortal, por desleixo do prprio offendido,
que deste modo interrompe o tiexo de causalidade entre o
criminoso e o resultado de seu crime, e faz descer ti, me-
dida da pena, em virtude do chamado principio da com-
pensao da culpa, alm dessa disposio, no existe
outra sobre o assumpto.
Entretanto a questo de algam valor. Esse mesmo
escasso artigo do cdigo abre caminho disputa. Keal-
mente, pode-se perguntar: o ferimento, de que abi se
trata, o ferimento como tal, a volatia corporis, o cri-
men /cei^ce samtatis, era qualquer das formas estatuidas
nos arts. 201 a 205. ou tambm o ferimento que cara-
cterisa a tentativa qualificada ? F, nesta ultima hypo-
these, d-se concurso real de tentativa e crime con-
summado, ou a culpa do oFendido chega at a extinguir o
conatiis- e deixar somente a responsabilidade do effeito
sobre vindo?
So questes, que adiante sero devidamente expla-
nadas, bem como tudo o mais que se refere , imputao
do resultado, sobretudo na parte da biothanatologia e.
traumato/ogia criminal, i^or ser justamente nos crimes
dehomicidio e ferimento que taes questes pparecem
com mais freqncia.

No final do 2. o cdigo 'declara impiinivel a ten-


tativa do crime, ao qual no esteja imposta maoir pena
que a de dois mezes de priso simples, ou desterro para
fora da coDiarca.
E' uma disposio facilmente justificvel. Limitar a
punio da tentativa a aces criminosas de uma certa
importncia repousa sobre o principiominna non curat
pretor. Se- a tarifa da pena , o gradmtro d valor dos
bens iwcies,. ui crime que se pune com dois ou meno
159
mezes de priso, somente por isto indica'no ter violado
um direito de alta monta; e se o crime consummado j
to pouco importante, como no sl-o-ha a sua tenta-
tiva?
Segundo a opinio de Krsewel, d-se conta de uma
velha idia jurdica allem, pela qual no s a inten-
o manifestada, mas tambm e sobretudo o mau resul-
tado do acto criminoso, que termina a applicao da
pena, quando no se pune toda e qualquer tentativa,
porm somente a daquelles crimes, que tm uma certa
conseqncia malfica.
De accordo com a theoria subjectiva, que attende
principal e quasi exclusivamente para o lado interior,
para a alma do delido, e como tal quer vr punida toda
espcie de cowaMs,. indiferente, se em objecto e com
meios prprios ou imprprios, a disposio do cdigo
seria censurvel.
Mas o nosso legislador no era subjectivista. Impon-
do penas ao coramettimento do crime, no tomou somente
em considerao a sua faoe interna, mas tambm e pode-
mos dizer ainda em maior escala, a sua face exterior.
Era justo por conseguinte que, onde e a medida que esta
diminusse de significao, decrescesse tambm a penali-
dade .
Foi o que se deu com a tentativa dos crimes indica-
dos na ultima parte doj 2". Taes crimes, por si ss, bem
pouco significam, desde que to pequinino e quas nullo
o reaetivo penal, que se lhes applica. A punio da sua
tentativa seria pois cahir n'uma feia ineonsequencia
pratica, por excessivo rigor theoretico. (37)
Alm disto, digno de nota que os delictos especifi-
cados no cdigo, aos quaes foi imposta pena no maior
que a de dois mezes de prizo, ou so de to exiguo valor
objectivo, como, por exemplo, o- crime indicado pelo
art. 276, que no havia razo de punir o respectivo
conatus, ou excluem por sua natureza a possibilidade de

(a") A questo que aqui se pde suscitar, sobre ser ou no ser


punivel a cumplicidade desses crimes, visto como cumplicidade tem
a mesma penada tentativa, ser mais tardti apreciada.
160
ser tentados, como os factos de que tratam os arts. 282
e 285. (38)
J se v que o legislador mostrou-se de uma lou-
vvel coherencia, desprezando como cousa minima a pu-
nio dos delictos de tal ndole. (39)

(38) Aproveito a occasio para prevenir iim rnaifrewdi. Eu disse


em uma das paginas anteriores que o cdigo esbeleceu quatro figuras
criminaes do COTO^JO,conspirao, rebeUio, sfdi(?f e injvrreio.
Bem pde parecer primeira vista que a sociedade secreta e o ajunta-
mento illicito deviam entrar na mesma categoria: mas um erro. Em
tempo opportuno mostrarei, como esses crimes faltam completamente
os presuppostos jurdicos do comptot. Devo observar que quanto ao
ajuntamento illicito, refiro-me pena imposta pelo cdigo, e no que
Ibe impoz a lei de 6 de Junho de 1831.
(39) Finda aqui o manuscripto. N. de S. R.
161

Pandamento do direito de punir


Ha homens que tm^ dom especial de tornar incom-
preiiensiveis as consas mais simples deste mundo, e que
ao conceito mais claro que se possa formar sobre esta ou
aquella ordem de factos, sabem dar sempre uma feio
pela qual o axioma se converte de repente em um enygma
do esphinge.
A' esta classe pertencem os metaphysicos do direito,
que ainda na bora presente encontram no sei que delicia
na discusso de problemas insoluveis, cujo manejo nem se
quer tem a vantagem commum a todos os exercidos de
eqidlibristica, isto , a vantagem de aprender-se a cahir
com certa graa.
No meio de taes questes sem sabida, parvamente
suscitadas, e ainda mais parvamente resolvidas, occupa
lugar saliente a celebre questo da origem e fundamento
do direito de punir.
E' uma espcie de adivinha, que os mestres crm-se
obrigados a propor aos discpulos, acabando por ficarem
uns e outros no mtsmo estado de perfeita ignorncia, o
que alis no impede que os illustrados doutores, na pos-
se das solues convencionadas, sintam-se to felizes e
orgulhosos, como os padres do Egypto a respeito dos seus
hieroglyphos,
Eu no sou um d'aquelies, bom notar, no
sou um d' aquelles, qu julgam fazer acto de adiantada
cultura scieutifica, eludindo e pondo de parte todas as
questes, de caracter msculo e serio, sob o pretexto de
serem outras tantas bolhas de sabo theoreticas, outros
tantos quadros de phantasmagoria metaphysica. E ' pre-
ciso no confundir a impossibilidade de uma soluo com a
incapacidade de leval-a a effeito. A metaphysica oo ,
por si s, um motivo sufficiente de menospreo ou de in-
dijerena para com certos assumptos.
O que se costuma chamar um problema metaphysico,
11 Ei D.
162 -

no sentido de imprimir-lhe a nota de questo ociosa e futil,


no muitas vezes seno um problema falso, ou falsa-
mente enunciado.
Ainda hoje exacto, o que disse Kant, que a me-
taphysica acceitavel, seno como uma sciencia, ao me-
nos como uma disposio natural; e nada existe, portan-
to, de mais ridieulo do que a fatua preteno de certos es-
piritos, que querem abolir, uma vez por todas, essa mes-
ma disposio, inherente alma humana, como ella at
hoje se tem desenvolvido, tanto quanto lhe inherente a
poesia, o sentimento esthetico em geral.
E o ridieulo de tal intuito augmenta de propores,
ao considerar-se que em nome de Augusto Comte que
atacam a metapliysica e relegam-na sem piedade para o
paiz dos sylphos e gnomos.VOY quanto um facto histrico,
uma noticia coramum aos homens competentes, que os
maiores golpes recebidos pela metaphysica vieram da mo
de Hume, ao qual, quando outras glorias lhe faltassem,
bastaria o mrito immenso de haver provocado a critica
de Kant, que foi, por assim dizer, a confirmao em ulti-
ma instncia, mas sobre a base de outras e mais fundas
razes, do veredictum lavrado pelo valente sceptico in-
glez.
Quando hoje pois se diz, como se ouve dizer a cada
momento, e sem reserva ou restrico alguma, que a
metaphysica est acabada, isto prova apenas que ha da
parte de quem assim o affirmaum total desconhecimento da
historia da philosophia, onde ha phenomenos peridicos,
no raras vezes intervallados por sculos, que apresen-
tam a cada gerao um caracter de novidade.
E' o mesmo que se d com factos do mundo physico.
Um cometa, por exemplo, que faz a sua evoluo em du-
zentos ou tresentos annos, no pde deixar de sempre
apparecer ao grosso da humanidade como uma cousa estu-
penda, como um sig^iale castigo divino. Assim tambm
o grosso dos dilettantes se compraz em dar, como successos
especia-es dos nossos dias, phenomenos que mais de
uma vez j se manifestaram no curso dos tempos e que
actualmente no so mais do que uma repetio.
Dest' arte, quem no sabe qjie hoje moda desdenhar
163
da metaphysica.como de uma rainha sem throno, uma es-
pcie de Isabel de Bourbon, decahida e desacreditada?
Mas ser isto um facto novo, exclusivamente prprio da
nossa poca? No de certo.
No prlogo da Kritik der reinen Vernun/t, que da-
tado de 1781, dizia Kant: Jetzt hringt es der Modeton
des Zeitalters so viit sich, ilir (der Metaphysik) alie Ve-
rachtung zu beweisen, un die Matrone Jdagt, verstossem
und verlassem, wie Hecuba: modo mxima rerum, tot ge-
neris natisquepotetisnunc traJwr exul, inops... (l)No
parece escripto por um nosso contemporneo, que fizesse
o diagnostico do estado actual da philosophia ?
No se julgue entretanto que assim me exprimindo,
eu queria quebrar uma lana em favor dos velhos e novos
phantastas racionaes, que teimam em fazer-nos a geo-
graphia do absoluto, com o mesmo grau de segurana, com
que por ventura se nos faz descripo de um paiz da
Europa.
metaphysica tem um dominio seu, tem um dominio
prprio, onde ella nada produz de positivo, verdade,
mas d'onde tambm no pde ser expellida; e Kant mes-
mo j dissera que razo humana, em uma espcie dos
seus conhecimentos, coube em partilha o singular destino
de ser atormentada por questes, de que ella no pde
abrir mo, porque so-lhe impostas pela sua naturesa,
mas que tambm no podem ser por ella resolvidas, porque
esto cima da sua capacidade.
E' nessa espcie de conhecimentos, nesse meio que
constitue, por assim dizer, a atmosphera da razo,' que a
metaphysica se move eha de sempre mover-se, a despeito
de todas as pretenes em contrario.
Julguei precisa esta excurso preliminar, para bem
accentuar a minha attitude em relao ao modo de ver
que hoje predomina em o nosso acanhado mundo in-
tellectual.
No correr do presemte escripto, eu terei ao certo de

(1) Presentemente o tom da moda consiste em mostrar todo o


despreso para com a metaphysica ; e a matrona repellida e abandonada
se lastima como Hecuba... mod-maxima etc. etc.
164

fallar desdenhosamente da metaphysica, mas de uma tal,


que se construe, onde ella no de maneira alguma admis-
svel, da metaphysica rhetorica, sem base racional e, o
que mais , feita por homens, em geral, destitudos de
cultura philosophica.
O direito criminal um, d'entre os conhecimentos
logicamente organisados, que menos devia tolerar a in-
vaso dos maus eFeito? dessa psychose, que tanto damno
ha causado ao espirito scientitico, porm que, ao envez
disto, continua a ser uma das maiores victimas da impor-
tuna maniapJdlosophante. E' o que passamos a apreciar.

1
O direito de punir um conceito scientifico, isto ,
uma formula, uma espcie de notao algebrica, por meio
da qual a sciencia designa o facto geral e quasi quotidiano
da imposio de penas aos crimino os, aos que perturbam
e ofendem, por seus actos, a ordem social.
Pr em duvida, ou perguntar simplesmente, se existe
tal direito, importa perguntar, 1," se ha com effeito
crimes ou aces perturbadoras da harmonia publica,
e se o homem & realmente capaz de as praticar; 2,*^
se a sociedade, empregando medidas repressivas contra o
crime, procede de um modo racional e adaptado ao seu
destino, se satisfaz assim uma necessidade que lhe im-
posta pela mesma lei da sua existncia.
A resposta primeira pergunta intuitiva : qual-
quer que seja a causa que os determine, innegavel que
ha na vida social factos anmalos, de todo oppostos ao
modo de viver commum,que perturbam a ordem de direito;
e quando fosse pelo menos dubitavel que taes pheno-
menos partissem de uma causa livre e capaz-de responder
por seus actos, como costume afigurar-se o homem, uma
cottsa seria certa: que o individuo, a que se d o nome
de criminoso, quando ele se pe em conflicto com a lei
penal, em todo o caso a condio ou, se quizerem, a
occasio de um mal, que importa repellir.
A theoria romntica do crime-doena, que quer fazer
165 ~
da cadeia um simples appendice do hospital, e reclama
para o delinqente, em vez d^pena o remdio, no pde
crear raizes no terreno das solues acceitaveis. Por-
quanto, admittindo mesmo que o crime seja sempre um
phenomeno psychopathico, e o criminoso simplesmente um
infeliz, substituida a indignao contra o delicto pela
compaixo da doena, o poder publico no ficaria por isso
tolhido em seu direito de fazer applicao do salus popuU
suprema lexesto e segregar o doente do seiodacommunho.
O romantismo socialistico no pde chegar ao ponto
de contestar ao Estado a faculdade de policiar, ao menos
no sentido de prevenir que o contagio dos leprosos preju-
dique a parte s da sociedade. E ahi se acha contida a
resposta segunda questo , o direito de punir uma ne-
cessidade imposta ao organismo social por fora do seu
prprio desenvolvimento.
A theoria que por mero gosto de levantar pontos de
interrogao, onde j existem pontos finaes, ainda pro-
blematisa esse direito, intuitivo e liquido, irm daquella
outra que tinha coragem de perguntar com todo o serio,
se no era possivel a e^sistencia de uma nao ou de
um estado sem territrio prprio; verdadeira extravagn-
cia, que hoje difficilmente occupar a atteno de um es-
pirito desabusado.
Ora, assim como a ideia de um territrio entra na
construco do conceito do Estado, da mesma frma a
ideia do direito de punir um dos elementos formadores
do conceito geral da sociedade ; e assim como no passa
de um estril exerccio de sophystica poltica a preteno
de converter em um status cansmet coniroversice"ama. das
primeiras condies da existncia de um povo organisado,
a condio geographica, a base puramente geomtrica de
uma rea territorial, onde elle tenha assento, ao que
se rene o puro facto arithmetico de uma populao cor-
respondente, do mesmo modo no passa de uma phra-
se ca,do sentimentalismo liberal a affirmao, real ou
apparentemente sincera, da inadmissibilidade de um di-
reito de punir, capaz de justificar o poder que tem a so-
ciedade de impor penas aos que reagem contra a ordem
por ella estabelecida.
166
A indagao da origem do direito de punir um phe-
nomeno symptomatico, de natareza idntica ao da velha
pesqaza psychologica da origem das idias. E, cousa
singular, estas duas manias tornaram-se epidmicas n'uma
mesma poca, em tempos doentios de illuses e divaga-
es metaphysicas. (2)
Para proval-o, se preciso fosse, bastaria notar, por
exemplo, que a poca dos Broglie e dos Rossi coincide
justamente com os dias venturosos, era que Cousin entre-
tinha a sua plata de dois mil espectadores com a origem
e formao das idias, com ofinito e o infinito e a relao
dofinito ao infinito, verdadeira bagatellasupinamente ri-
dicula e, mesmo assim, plageada deVico, para quem Deus
era Posse, Nosse et Velle Infinitum^ e o homem nosse, vel-
le, possefinitum.quod tendit ad infinitum.
No admira por conseguinte que se fizesse tanto ba-
rulho para defender ou impugnar a chamada justia mo-
ral do direito de punir, em uma quadra, na qual os phi-
losophos trabalhavam com unhas e dentes para descobrir
a raiz celeste do pensamento humano, que entretanto
umfilhoda terra, como Encelado, e ainda maior que o gi-
gante quando se chama Haeckel ou Darwin.
O direirto de punir, como em geral todo o direito,
como todo e qualquer phenomeno da ordem physica ou
moral, deve ter um principio; mas um principio hist-
rico, isto , um primeiro momento na serie evolucional do

(2) Ainda aqui importa observar que o meu ponto de vista alguma
cousa diverso do daescola positiva, para quem tuda a metaphysica um
producto de insensatez; o que alias no obsta que ella tenha creado uma
metaliistoriae uma metapolitica, to pouco ariapladas aos factos eto
difficeisdecomprebendercomo a velha sciencia dos nologse trans-
cendentalistas. E vem aqui tambm a propsito lembrar um facto, que
se prende ao presente assumpto.
Ha alguns annos, quando o meu nobre amigo Sylvio Romro, em
uma defesa de these na Faculdade de Direito du Recife, affiirmou que
a metaphysica estava morta, e esta assero produziu no corpo docen-
te espanto igual ao que teria produzido um tiro de revolver que o
moo candiflalo tivesse dispurado sobre os doutores, j eu nutria
minhas duvidas a respeito da defunta, que o positivismo tinha dado
realmente como morta, porem que ainda se sentia palpitar. E tanto
assim era, que comecei ento a publicar no Deulscher Kosmpfer um
estudo philosophico, em o nico intuito de mostrar o que havia de
exagerado na preteno da seita positivista, que entretanto j hoje s
167
sentimento que se transforma em idia, e do facto que se
transforma em direito (3). Porm essa base histrica ou
antes prehistorica, considerada em si mesma, explica to
pouco o estado actual do instituto da pena, como o em-
bryo explica o homem, como a semente a arvore.
E d'ahi vem que mais de um espirito, no coupre-
hendendo a possibilidade de grandes efeitos produzidos
pela somma de cousas pequeninas, acham inconcebivel
uma justia puniente, que tenha sahido do facto brbaro,
brutal da guerra de todos contra todos, da lucta pela
existncia em sua primitiva rudeza, do mesmo modo que,
por exemplo, o rosto lindo e encantador de uma menina
de treze annos, cuja bocca um antozoario, e que apenas
comea a saber olhar e a esconder os pequenos seios tumidos
como se soem encapotr os pomos maturescentes;para as
aves no beliscarem, entretanto o resultado de millenios

tem de positivo pouco mais que o nome. O que me pareceu sobre-


maneira estupeniio, foi que se tivesse tomado por uma tieresia o que
j era decerto modo um atrazo. Sylvio Romro fallracomo positi-
vista; fallra em nome de uma escola intolerante, que no estava
mais no caso de nutrir um espirito pensador, e que elle mesmo, an-
nos depois, em sua Philosophia no raisl, reduziu a propores bem
pequeninas,censurando-lhe sobretudo a vizo manical de metaphysica
por toda a parle. Nem ha duvida que essa escola, por fora das suas
exageraes, tendeacahir em total descrdito. As-im, sabido que
A. Comte condemnavaa indagacoanatomica que fosse alm dos te-
cidos; logo Virchow e a pathologia cellular so rus de metapbysica;
e creio, que entre ns, j houve um pobre de espitito, que tirou
tal cons^^iiencia, volvendo-se de preferencia contra o celebre patho-
logo. Tambm certo que o mesmo Comte repeliia, como. suspeita
de hypotheses visionarias.a astronomia sideral,r^^stringindo a pesquiza
scientifica astDnomia solar, ao que sumente diz respeito ao nosso
systema planetrio; logo o padre Secchi, por exemplo, no passou de
u'm metaphysico !... E querem prova mais cahal da intoterancia e
despropsito dadoutriua positivista, ao menos como ella foi formulada
pelo seu chefe, que .entretanto vale n.uito mais que todos os
seus discpulos ? Respondam os entendidos, bem entendido, os que
podem fallar conscientemente.
3) 0 leitor no se espante de ouvir-me fallar de sentimento
transformado. O Evolucionismo transformistico, em o mundo psycho-
logico.tambem uma realidade; e chegado parece o tempo d uma
resurrio gloriosa do abbade Condiae, queira ento"mostrar-se
mais moo do que O mais moo espiritualista moderno.
A theoria da sensaso transformada verd ideira no sentido de
um processo de diTerenciao que se executa, no ontogenetica mas,
philogeneticamente, no no indivduo, porem na espcie.
168
sobre millenios de um processo natural, lento e continuo,
na diferenciao e integrao de frmas, que acabaram
por afastar-se de todo da grosseira disposio original da
estructura feminina.
Mas esta a verdade : no circulo da natureza, onde
at a belleza a expresso de uma victoria, nada existe
que no seja o producto de um desenvolvimento, ou este
se conte por minutos, ou por myriadas de sculos. E
tendo-se em vista o immenso espao de tempo necessrio
para a explicao de certos phenomenos de transio to
lenta, que se nos affiguram estacionarios e fixos, evi-
dente que a humanidade, como tudo que lhe pertence a
titulo de propriedade, herdada ou adquirida, no passa de
uma parvenue. Ainda hontem macaca, e hoiejidalga, que
renega os seus avs e vive cata de pergaminhos para
provar a sua nobreza, como filha unigenita dos deuses.
No mesmo caso est a moral, no mesmo caso o direito;
ainda hontem fora e violncia, ainda hontem simples
expresso de experieicia capitalisada no processo de eli-
minao das irregularidades da vida social, e j hoje
alguma cousa que se impe, snh espcie ceterni, ao nosso
culto e nossa venerao.

II

Ou o direito seja, como diz Rudolf von IJ^ering, o


conjuncto das condies de existncia da sociedade, asse-
guradas por uma co-aco externa, isto , peio poder
publico (4), ou se defina mais concisamente, segundo
Wilhelra Arnold, toma funco da vida nacional... (),
ou seja emfimo que quer que seja, que no se pode conter
dentro dos limites de uma definio, o certo que o direito,
da mesma forma que a grammatica, da mesma frma
que a lgica, um s?/sema de regras e,. como tal, um

H) Der Zweck im. Recht. S. 499, 1877,


(5) Cultwr und Rechtsleben, S. 27, 18(35,
169
producto de induco, um editicio levantado sobre base
puramente experimental.
Em face da sciencia moderna o velho racionalismo
jurdico, que se esforava por descobrir no direito um
elemento aprioristico, anterior e superior a toda expe-
rincia, j ura erro indesculpvel, um testemunho de
pobreza, indigna de compaixo.
Verdade que, no estado actual da cultura humuna,
a idia do justo, pelo gro de abstraco a que tem che-
gado, se nos mostra como uma ousa que sai do fundo do
espirito mesmo, fe no antes coino um presente, que nos
vem do cu. Mas ha neste, como em muitos outros pontos
attinentes ao progresso da vida racional, uma completa
illuso : julgamos um dom divino, um privilegio da nossa
intelligencia, aquillo que apenas ura sedimento dos
se3ulos, um resultado do labor dos tempos.
O que disse Haeel a respeito dos chamados
conhecimentos priori, designados na escola pelo nome
e princpios, idias e verdades primeiras, isto , que
todos elles so baseados na experincia, como sua nica
fonte, que todos elles so conhecimentos f( posteriori, que
pela herana e adaptao chegaram a tomar o caracter de
conhecimentos priori (6), tambm exacto em relare
ao direito.
E em relao ao direito, sobretudo. Porquanto,
se a respeito de outras noes, reputadas ingenitas, no
estamos hoje no caso de remontar a corrente histrica e
indicar a poca e o povo, de quem as herdamos ainda em
estado de producto experimental, o mesmo no succede
com o direito, cuja transfigurao em principio eterno e
absoluto, como se exprimem os noologos, de data mui
recente.
Assim os romanos, que tiveram em alto graa o senso
jurdico, os romanos que definiam a jurisprudncia
o conhecimento das cousas divinas e humanas
nunca entretanto se elevaram idia de um direito racio-
nal, independente dos fixctos. O conceito geral, que elles

(6) Natuerliche Schoepfungsgeschichee.faGnte Auflage, Seite 29


n. 636. .
170
formavam, era o da.omma de uma pluralidade de casos,
unificados pela induco.
Pomponio disse: Jura constitui oportet, ut dixit
Theoplirastus, in his quoe plerumque accidunt, non quce
prceter exspectationem. Ao que Celso accrescentou : Ex
his quse forte tmo aUquo casu accidere possunt, jura non
constituntur (7). E' justamente a formula de uma ope-
rao inductiva, que nada tem que vr com dados aprio-
risticos e idias hypersensiveis.
O que hoje pois a mais de um olhar, pouco affeito
contemplao da realidade, se apresenta como uma
concepo inherente natureza da razo humana, qual-
quer que seja o estado do seu desenvolvimento, os ro-
manos consideravam um resultado de progresso social.
Disto nos d testemanho, entre outras , alei 2 do Dig. de
Origine jris (1, 2), onde Pomponio falia de um jris
processum, no sentido do evenir, do werden histrico da
intuio hodierna, como podra demonstra-lo qualquer
jurista dos nossos dias, nos quaes, segundo diz Georg
Meyer, professor universitrio de Jena, -- se existe uma
verdade que se lisonjeie de geral acceitao no mundo
juristico, a da positividade de todo direito. (8)
Deste modo o elemento metaphysico e especulativo,
que alguns pliilosophos atrazados ainda conservam no
dominio das sciencias juridicas, e que tem ares de con-
cepes priori, um effeito do tempo. O chamado di-
reito natural no mais do que uma espcie de lgebra
do direito positivo : aquelle opera com idias, ^ue asse-
melham-se a letras, a quantidades indeterminadas, e
este com factos, que so como nmeros certos e definidos.

(7) Dig. 1,3,3 6 4.


(8) Das Studium des CBffentlichen Rechtes in Deutshland. 1875.
S. 11. Aqui porm releva advertir que do mundo juristico, a que se
refere o sbio professor, parece qu" no fazparte a maolrla dos nossos
jurisperitos, que continua a estragar a mocidade com meras nugas,
tidas-em conta de questes importantes, e a fallar-Ihe de direitos pri-
mitivos, descendente de Deus, mais velhos que o sql.e.a lua.
Para esses, a .ntittiese estril de direito natural e direito positivo
permanece no mesmo p em que se achava, ha um sculo ! Elles so,
litterariamente,uma novanaa de Bourbons,que nada aprendem e nada
esquecem!....
171
Ha porm sempre uma differena. : que a lgebra
no se mostra fallivel em suas applicaes, ao passo que
o direito natural no raras vezes se alimenta de hypothe-
ses e conjecturas, que no se ajustam com a reali-
dade .
O que verdade do direito em geral, accentua-se
com maior peso quanto ao direito de punir, cujo proces-
sus histrico tem sido mais rpido e mais cheio de trans-
formaes, trazendo comtudo ainda hoje na,face signaes
evidentes de sua origem barbara e traos que recordam a
sua velha me : a necessidade brutal e intransi-
gente.
No um erro affirmar, diz Hermann Post, que
primitivamente pena e sacrifieio humano foram uma e a
mesma cousa, e que desfartea origem do direito de punir
deve ser procurada nesse mesmo sacrifieio (9). E tal
indubitavelmente a idia que deveu repousar no fundo
da pena em sua frma primitiva, quando certo que
ainda hoje essa idia acompanha, consciente ou incon-
scientemente, a execuo de qualquer pena.
No se diz mais, verdade,quererem-se aplacar, com
o castigo infligido ao criminoso, os deuses irritados, ou
serenar os manes da victima do crime; mas quasi que
se procede de accordo com esta intuio, guardadas ape-
nas as diferenas determinadas pela cultura ulterior.
Com eeito, mesmo na hora presente, o que vem a
ser em ultima analyse a imposio, por exemplo, da pena
de morte a um delinqente, seno uma espcie de sacri-
fcio a um novo Moloch, a um ignoto deo da justia, que
se pretende v.r vingada e satisfeita ?
Podem phrases theoreticas encobrir verdadeira
feio da cousa, mas no fundo o que resta o facto incon-
testvel de que punir sacrificar, sacrificar, em todo
ou em parte, o indivduo ao bem da communho social,
sacrifieio mais ou menos cruel, conforme o gro de civili-
sao deste ou daquelle povo, nesta ou n'aquell poca
dada, mas sacrifieio necessax-io, que, se pr um lado no

(9) Der rsprung des Rechles, 1876. S. 103.


172
se aecommoda rigorosa medida jurdica, por outro lado
tambm no pde ser abolido por effeito de um senti-
mentalismo pretendido humanitrio, que co raras vezes
quer ver extinctas por amor da humanidade cousas, sem
as quaes a humanidade no poderia talvez existir.

III
De envolta cora o sacrifcio, que constitue o primeiro
momento histrico da pena, alm da expiao que lhe d
um caracter religioso, j se acha o sentimento.da vin-
gana, que os deuses de ento tm de comraum com os
homens e os homens com os deuses. A' medida porm
que vae decrescendo o lado religioso da expiao, au-
gmenta o lado social e poltico da vindicta, que permanece
ainda hoje como predicado indispensvel para uma defi-
nio da pena.
Gomo o desenvolvimento da lingua de um povo
muito mais vagaroso que o das suas instituies,moic&di5
sob esta ou aquella influencia, vemos a palavra pxna,
que derivada ou apparentada com pceniiet, cujo con-
ceito envolve o arrependimento, isto , um modo de
sentir, no qual vae sempre uma certa dose de religiosi-
dade, vemol-a, sim, j de todo destituda do seu cpntedo
primitivo e significando unicamente a vingana''publica
exercida contra o criminoso : ^rnict est noxce vinictce...
(50, 16. L . 131.)
E esta idia da vindicta, que vigorou no direito
penal dos romanos, que estendeu-se at a tempos muito
posteriores, no foi arredada, como costumam-se afigu-
rar, pelas chamadas theorias do direito de punir;
heorias que, como todas do mesmo gepero, no fazem
mais do que procurar prender s leis "^a racionalidade
moderna uma velha cousa barbara e absurda, posto que
necessria, qual a pena, sem que d'ahi resulte a minima
alterao na natureza do facto.
E' pouco mais ou menos o mesmo que se d com
outras instituies de, antiga data, a realesa, por exem-
plo, para a qual tambm os theoreticos hodiernos buscam
173
um meio de explicao, isto ', um modo de racionalisa-la
e adapta-la ao estado de cultura actual, sem que por
isso entretanto ella deixe de ser o que sempre foi: uma
anomalia, uma excrescencia do corpo social, que alis no
tem por si a razo da necessidade imperiosa e fatalmente
indeclinvel.
Os criminalistas que ainda se julgam obrigados a
fazer exposio dos .diversos systemas engendrados
para explicar o direito de punir, o fundamento jurdico
e ofimracional da pena, commettem um erro, quando na
frente da serie coUocam a vindicta. Porquanto a vindicta
no um systema ; no , como a defesa directa ou
indirecta, e as de mais formulas explicativas ideiadas
pelas theorias absolutas, relativas e mixtas, um modo de
conceber e julgar, de accordo com esta ou aquella dou-
trina abstracta, o instituto da pena; a vindicta a
pena mesma, considerada em sua origem de facto, em
sua gnese histrica, desde os primeiros esboos de
oiganisao social, baseada na commuuho de sangue e
na communho de paiz, que naturalmente se deram logo
depois do primeiro albor da conscincia humapa, logo
depois que o pithecnthropo fallou... et liomo factus est.
A mais alta expresso da vindicta o talio, que
sefirmana idia da conservao do equilbrio physioogico
no organismo dos povos, e que devendo ter apparecido
bem antes da formao dos estados, nas pequenas 'pli-
teias ou sociedades rudimentares, ainda nos tempos ho-
diernos, a despeito de todo o progresso cultural, conserva
um resto de sua fora primitiva na conscincia popular.
E' assim que se v o filho orpho guardar a bala,
de que pereceu seu pai, para devolv-la, em occasio
opportuna, ao peito do assassino.
E' assim que o homem do povo, a quem a calumnia
feriu no mais ftindo da sua dignidade, no tem outra
idia seno a de cortar a lingua do seu calumniador.
E' ainda assim que, nos attentados contra a honra
feininina, no raras vezes a desaffronta s se d por
justa e-completa, castrando-se o delinqente. So factos
estes que nada tm de exclusivamente prprios de bar-
baras eras passadas,pois elles se repetem nos nossos dias.
174
So factos que traduzem sentimentos naturaes do
espirito do povo, o qual nunca se deixa determinar em
seus actos por idias abstractas e estremes de qualquer
paixo. Para elLe o sentimento da justia que por si s
seria incapaz, mesmo por ser relativamente moderno, de
dar origem institiii'jo da pena, se contunde, a fazer
um s, com o sentimento da vingana, que o momento
subjectivo do direito de punir, e que no foi absorvido
ou aniquilado pelo poder publico, nem mesmo nos estados
modernos, onde existe reconhecido o direito individual
da queixa ou o direito de promover a accusao criminal
por uma offensa recebida, o qual nada mais nem menos
importa do que o reconhecimento da justa vindicta do
offendido.
E tanto assim , que actualmente a sciencia jurdica
occupa-se com a seguinte questo: se deve haver mono-
plio do Estado em relao queixa e accusao crimi-
nal, ou se sempre admissvel a aco popular, a accu-
sao subsidiaria do indivduo ; questo que tende alis
a ser definitivamente resolvida no sentido affirmatlvo da
primeira hypothese, acabando com esse resto de herana
do" direito romano, pelo qual o direito criminal ainda
conserva em muitos pontos o caracter mxto de jus pu-
blicum Q jus privatum; porquanto o pensamento funda-
mental do systema penal dos romanos era justamente
que a communho vingava os crimes contra ella mesma
commettidos ; ao contrario, naquelles perpetrados contra
o indivduo, ella esperava a queixa do offendido e, por
este caminho, auxlllava-o a fazer valer o seu direito. (10)
Mas isto mesmo confirma a doutrina de que a vin-
gana pessoal a base psychologica da pena, que tem
perdido pouco a pouco essa feio primitiva, proporo
que, com o nascer e crescer das sociedades em suas di-
versas frmas, vo sendo substitudos aos interesses
sftbjectivos do indivduo os alvos ideiaes da communho
social.
Aqui entretanto importa observar que as theorias
especulativas do direito de punir, alm de muitas outras,
(10) Th. }loanisenRoemischesSldatsrechtl, 153; 11,583.
175
commettem a falta de procurar ^ fundamento racional da
pena, abstractamente considerada, sem attender ao des-
envolvimento histrico do seu correlato, isto , o crime.
Com effeito, o crime, como facto.humano, como
phenomeno psycho-physico, tem um caracter histrico
universal, pois elle se encontra em tudos os .graus de
civilisao e de cultura; mas isto somente verdade a
respeito de um certo numero de factos, que semelhana
das doenas resultantes da prpria disposio orgnica,
poderiam qualificar-se de crimes constitucionaes, crimes
que se originaram, logo em principio, da prpria luta
pela existncia, e que so, como taes, inhereutes vida
collectiva, ao contacto dos homens em sociedade.
Neste caso esto o homicdio, o furto e poucos outros
actos, com que cedo e bem cedo o homem pz-se em con-
iicto com uma ordem de direito estabelecida. No assim
porm quanto a deliotos, que ulteriormente foram appa-
recendo, como resultados de novas complicaes e neces-
sidades sociaes. A pena imposta a estes crimes no pde
sahir da mesma fonte, no tem o mesmo fundamento que
a que se impe queles primeiros. Assim, quand) este
ou aquelle Estado pune, por exemplo, os attentados contra
a sua integiidade, contra a honra e a dignidade nacio-
nal, claro que existe ahi outro principio determinante
da pena, que no o que determina a punio do assassi-
nato, do ferimento, do roubo, etc.
A respeito dos chamados crimes pblicos em geral
a sociedade levada, na imposio das penas, por mo-
tivos diversos, conscientes ou inconscientes, dos que a
dirigem a respeito dos crimes particulares-, d'onde
concludente que a celebre questo do direito de punir,
suscitada in abstracto, sem distinguir e apreciar a natu-
reza dos factos pnniveis, que no tm todos o mesmo
caracter, nem se deixam medir pela mesma' bitola, j
envolve, sob este unico ponto de vista, uma verdadeirsu
insensatez. Porquanto, dado mesmo que se achasse um
fundamento racional e philosophico da pena, que incon-
testavelmente se prestasse a explicar a punio de um
grande numero de crimes, outro grande numero
ficaria ao certo fora desse circulo.
176
A razo que tem a sociedade para punir o homicdio,
por exemplo, no a mesma que lhe serve de norma
para decretar penas, verbi gratia, contra a rebellio, a
sedio, a conspirao e outros iguaes delictos, que pem
em perigo a sua vida de direito, que aFectam, parcial ou
totalmente, as condies de sua existncia, ou vo de
encontro a qualquer das leis do seu desenvolvimento.
E neste sentido pde-se ento afrmar que, em
relao a uma certa espcie de crimes, o direito que a
sociedade exerce com a sua punio, justamente o
direito de legitima defesa.
Por exemplo: os nihilistas na Eussia no tm outro
intuito (justo ou injusto questo parte), sena o de
acabar com a vigente ordem de cousas, assestando de
preferencia as suas armas contra o chefe da nao,
portanto, quando o Estado, to seriamente ameaado, se
apodera de taes inimigos para julga-los e condemna-los,
no tem tambm outro intuito se no o da prpria
defesa, o da prpria conservao. O pretendido elemento
ethco da pena, de que tanto fablam sobretudo os
criminalistas francezes, se ahi apparece, somente
n'quella dose em que elle se fazia sentir, ha alguns
annos, ao suppliciarem-se os homens da communa, isto ,
em dose nenhuma.
A combinao binaria da, justia moral com a ufili-
ae social, que se costuma dar como uma soluo satis-
factoria do problema da penalidade, eu deixo aos meta-
chimicos do direito, que conhecem perfeitamente a
natureza d'aquelles dous saes e as propores exactas,
em que elles devem ser combinados, a tarefa de expli-
ca-la e demonstra-la perante os seus discipulos, dignos
de melhores mestres-
Eu no conheo bem nem uma nem outra cousa ;
razo por^^u at ignoro, qual a parte de justia moral
existente por ventura na pena de multa, na pena de
dinheiro, que entretanto parece destinada a ser n'um
futuro mais ou menos remoto, o subrogado de um grande
numero de penas. No sei como da addio ou multi-
plicao de duas incgnitas pde sahir alguma cousa de
certo e definido, que resolva, a questo suscitada.
177
O conceito da pena no um conceito juridico, mas
um conceito politieo. Este ponto capital. O defeito das
tlieorias correntes em tal matria consiste justamente no
erro de considerar a pena como uma conseqncia de di-
reito, logicamente fundada; erro que especulado por
um certo humanitarismo sentimental, afimde livrar o mal-
feitor do castigo merecido, ou pelo menos lh'o tornar mais
brando. Como conseqncia logic do direito, a penapre-
suppe a imputabilidade absoluta, que entretanto nunca
existiu, que no existir jamais. O sentimentalismo vol-
ve-se contra este lado fraco da doutrina, combatendo a
imputabilidade em todo e qualquer grau. Para isso lana
mo de razes psychiatricas, histricas, pedaggicas, so-
ciaes e estatisticas; e todas estas razes, fora confessar,
so de uma perfeita exactido. Mas isto somente na hypo-
tliese da pena regulada pela medida do direito, o que
de todo inadmissivel, porque de todo inexequivel -
Quando se viola um direito, o systema juridico per-
turbado, bem como a pessoa offendida, no tem outro in-
teresse seno que o damno causado seja satisfeito, se
possvel, restabelecendo-se o direito, ou substituindo-se-
Ike o valor que nelle repousa.
O que vai alm desta esphera, nasce de motivos que
so estranhos ao direito mesmo. A obrigao forada de
indemnisar, quanto possiveL o mal produzido, no
uma pena, ao passo que, por outro lado, tambm a pena
no tem fora para restabelecer o direito violado, como
por exemplo a execuo de Ryssakow e seus companheiros
de tormento no teve por effeito a resuiTeio de Ale-
xandre II.
O interesse juridico, extreme de moveis que lhe so
estranhos, exigiria que, dado um assassinato o assassino
fosse conservado vivo e perpetuamente condemnado a tra-
balhar em beneficio dos parentes do morto, ou da nao
prejudicada pelo aniquilamento de uma vida humana, -o
que entretanto no seria uma pena, mas somente o paga-
mento de Uma divida, e deixar-se-hia bem incluir no di-
reito das obrigaes, porm no no direito penal.
Estas ultimas consideraes,que tomo de emprstimo
a Jlio Froebel,me parecem de uma justeza incontestvel.
12 E. D.
178
Quem procura o fundamento jurdico da pena deve tambm
procurar, se que j no encontrou, o fundamento jurdico
da guerra.
Que a pena, considerada em si mesma, nada tem que
ver com a ideia do direito, prova-o d sobra o facto de que
ella tem sido muitas vezes applicada e executada em no-
me da religio, isto , em nome do que ha de mais alheio
vida jurdica.
Em resumo, todo o direito penal positivo atravessa
regularmente os seguintes estdios : primeiro, do-
mina o principio da vindida privada, a cujo lado tambm
se faz valer, conforme o caracter nacional, ou ethnologi-
co, a expiao religiosa; depois, como phase transitria,
apparece a compositio, a accomodao d'aquella vingana
por meio da multa pecuniria; e logo aps um systema
de direito penal publico e privado;finalmente,vem o do-
mnio do direito social de punir, estabelece-se o principio
da punio publica.
Uma das maiores e mais fecundas descobertas da
sciencia dos nossos dias, diz um escriptor, consiste em
ter mostrado que qualquer formao csmica traz hoje
ainda em si todas as phases do sen desenvolvimento, e
sobre tudo que existe pde-se estudar, nos traos fun-
damentaes, a infinita historia do seu^en. Ora, isto que
verdade em relao ao mundo physico, o tambm em re-
lao ao mundo social.
N direito criminal hodierno, por mais regular que
parea a sua estructura, encontram-se ainda signaes da
primitiva rudeza.
Assim, por exemplo, o principio da vindida ainda
no desappareceu de todo de nenhum dos actuaes sys-
temas 'de penalidade positiva. A subordinao dos pro-
cessos de uma ordem de crimes queixa do ofendido,
um reconhecimento desse principio.
Todo systema de foras vae atrs de um estado de
equilbrio; a sociedade tambm um systema de foras, e
o estado de equilbrio que ella procura,' justamente, um
estado de direito, para cuja consecuo ella vive em con-
tinua guerra defensiva, empregando meios e manejando
armas, que no so sempre forjadas, segundo os rigorosos
179

princpios humanitrios, porm que devem ser sempre


efficazes. Entre estas armas est a pena.
E ao concluir, para ir logo de encontro a qualquer
censura, observarei que de propsito deixei de lado a
questo do melhoramento e correco do criminoso por
meio da pena, porque isto pertence questo metaphysi-
ca. a.finalidadepenal, que ociosn, alm do mais, pela
razo bem simples de que a sociedade, como organisao
do direito, no partilha com a escola e com a igreja a dif-
ficil tarefa de corrigir e melhorar o homem moral. Aqui
termino; o que deixo escripto bastante>para dar a co-
nhecer o meu modo de pensar em tal assumpto. Quanto po-
rm s lacunas, que encontrar-se-ho em grande numero :

Je sais guHl est induliiable


Que poxir former ceuvre parfait,
Il/audrait se donner au diahle,
Et c^est ce queje n'ai pasfait.
180

Dos delictos por omissEo

o cdigo criminal brasileiro, estatuindo como crime


(art. 2 1) toda aco ou omisso voluntria, con-
trarias s leisx penaes parece ter presupposto duas
nicas categorias de factos criminosos, sujeitos ao seu
domnio : a dos delictos commissivos, os quaes consis-
tem na pratica de um acto, que a lei tem prohibido, e a
dos delictos omissivos, consistentes, pelo contrario, em
deixar de fazer uma cousa, que alei tem preceitaado.
Destas duas ordens de factos aprimeira que occupa mais
largo espao no terreno dos casos previstos pela legis-
lao penal. As disposies do cdigo so em sua maio-
ria disposies proMbitivas. Das trs espcies ou classes
precipuas de onmQ& pblicos, particulares epoUciaes,
em que elle dividio o conceito geral do deiicto, a classe
dos crimes pblicos, a que ainda deixa vr no raras hy-
potheses de caracter preceptivo ; o que alis se explica
pela natureza do sujeito desses delictos, o qual , em
regra, um rgo da autoridade publica, um em.pregado ou
funccionario, a quem a lei indica de ante-mo certas nor-
mas do proceder, que elle no pde impunemente poster-
gar. Nas outras classes, pcrm, e em relao ao cidado,
unicamente como tal, alm dos preceitos legaes dos
arts. 188, 260, 295, 303, 304 e 307, julgamos no exis-
tirem mais disposies, que correspondam perfeitamente
ao verdadeiro conceito do deiicto omissivo.
Como se v, os delictos omissivos se caracterisam
pela postergao de um mandamento da lei, cuja omisso
ameaada com penas. O facto esgota-se e corapleta-se
coni a mesma omisso, sem attender-se aos resultados do
no cumprimento punido. Estes podem somente ser le-
vados em considerao nas gradaes da penalidade.
Pelo dolo ou a m f, aqui tomada a conscincia, que
181 -
tem o agente, de existirem as presopposies, sob as
quaes a ordem legal deve ser cumprida. Os motivos de
escuza, as razes justificativas do delicto, so neste caso
as mesmas, que nos outros crimes. Nada obsta, por exem-
plo, que o delinqente, por fora ou medo irresistiveis,
tenha sido constrangido inaco, a no cumprir o de-
ver prescripto ; como podem ainda outras circumstancias,
superiores vontade do agente, impedil-o de obedecer
norma da lei.
Tudo isto claro e liquido ; e mal se comprehende
que se possa, a tal respeito, suscitar a menor duvida.
Ma,s o assumpto muda de figura. Alm dos delietos com-
missivos e omissivos, segundo a diviso commum, que
acabamos de apreciar, e que sem contestao, a dou-
trina scientifica admitte outra ordem de faetos puni-
veis, a saber, a dos delietos commissivos, que entreatnto
se commettem por meio de emisso.
Q caso bem diverso, e a questo, que de facto uma,
consiste em elucidar, at que ponto, quando uma aco,
segundo o seu contedo positivo, designada pela lei como
crime, e comminada com a sanco penai, . possvel dar-
se por um deixar de fazer a responsabilidade de qualquer
indivduo, como autor, co-autor, ou cmplice de tal
delicto.
No de certo uma questo ociosa. Um dos mais
graves problemas do direito criminal, diz L. von Bar,
sem duvida a indagao de como algum, em virtude da
sua inaco, pde tornar-se causa de um successo posi-
tivo e determinado (1). A par deste, novssimos
outros criminalistas aliemes tm dado entrada no quadro
de seus estudos e pesquizas questo que nos occupa.
Mas a crr-se no que diz um delles, Oscar Schwarz,
todos tm -na discutido no sentido nico de saber, at
que grau algum pde ser participante do crime alheio,por
meio de omisso, e sob este ponto de vista, tomado par-
ticularmente em linha de conta o caso do intencional ou
negligenciso no impedimento de um crime perpetrado

(1) Die Lehre von Caazalzusammenhange, pag. 90.


182
por outrem, ao passo que, a seu vr, o problema apre-
senta uma face mais geral, etem maior significao. (2)
No sei se o sbio jurista, um dos melhores commen-
tadores do cdigo penal do imprio allemo, inteira-
mente razovel neste seu modo de julgar o estado da
questo ; nem isso me interessa. Porm sei, e tanto
me basta, que ella ainda existe no domnio da sciencia
respectiva, para ser debatida e estudada. As solues
de Schwarz mesmo, como de muitos outros, no so de-
cisivas, para no dizer, satisactorias. No , portanto,
fora de propsito discutir entre ns uma matria, que no
mundo superior no teve ainda a ultima palavra; motivo
geral, que por outro lado se addiciona a um motivo par-
ticular de complicao dada ao assumpto pelas deficin-
cias do nosso cdigo.
Deficincias do nosso cdigo! E' muito arrojo de
minha parte ! Esta expresso, por si s, capaz de arre-
dar o interess.e de algumas dzias de leitores. E, todavia,
no cedo necessidade de riscar deficincias, e escrever
excellencias.
O cdigo criminal brasileiro, respeitvel como lei,
acanhado e mesquinho, como producto intellectual. No
basta dizer que elle no satisfaz, mister reconhecer,
que nunca satisfez nem podia satisfazer, s exigncias da
poca, bem como da sociedade, para a qual foi legislado.
Com os 49 annos de existncia, que actualmente
conta, singular que essa obra lacunosa e incompleta
ainda no tivesse suscitado a idia da urgncia de uma
reviso, e de uma reforma pelas bases. Sem fallar do
facto, j em si estranho, de um cdigo penal, que no foi
feito para um pequeno dueado, ou cidade livre, mas
para um grande Estado, onde ambientes diVersos, clima,-
tericos e sociaes, provocam costumes diversos, e a diver-
sidade dos costumes produz necessariamente a diversi-
dade e variedade das perturbaes da ordem publica,
conter apenas o numero de 313 .artigos, um tero dos
quaes, pouco mais ou menos, consagrado a exposio
dos principies regulares, quando no de contedo
(2) Cominentar zum Strafgeselzbucbe, 3 Auf. 1873, p . 45,
183

meramente doutrinrio, ou processual, de maneira que o


polymorphismo do crime se reduz a pouco mais de du-
zentas modalidades ou frmas distinctas; sem fallar deste
facto, que entretanto de pezo, eu tenho para meit ztso
outras razes e documentos da pobreza do nosso cdigo.
No aqui o logar de entrar em detalhes sobre este
assumpto; aguardarei melhor occasio. Comtudo, no
posso vencer o desejo de citar um ou dous exemplos da
radical imperfeio da nossa lei penal.
Ainda ha pouco, e ao correr a noticia da ultima ten-
tativa de morte praticada contra o imperador Guilherme,
perguntava-me um pobre homem do povo,honrado sapa-
teiro, monarchista e liberal: - Esse tal dr. Nobing,que quiz
matar o seu soberano, em que pena incorreu, segundo as
leis do seu paiz ? Na pena de morte, disse-lhe eu. E
como neste caso a associao das idias, no sei se por ef-
feito do contraste, ou da analogia, era muitssimo natural,
replicou o velho: se algum entre ns commettesse um
crime igual cnntra o imperador, que pena teria ? A mes-
ma que poder ter, tentando matar, verbi gratia, qualquer
desses trapentos retirantes,medi-ute alguma paga. Como
assim ? acodiu o homem,pois no certo dizer a consti-
tuio que a pessoa do monarcha inviolvel e sagrada,
isto , superior a todas as mais pessoas, e entretanto o
cdigo, pelo que diz respeito vida, o pz ao nivel de
qualquer pobre diabo ?....
E' duro ! O meu interlocutor sahiu espantado.
E realmente a couza de causar espanto; porem
verdade. Dado que o facto acontecesse, quod Deus
avertat, se no que a exegese dos ulicos chegasse a
fazer o respectivo deliquente caliir em conflicto com a lei de
10 de Junho de 1835,seria elle julgado pela bitola commum.
Bem se pode dizer que o legislador,assim procedendo,
quiz fazer acto de democratismo. Mas isso inad-
missvel, em quem taxou penas especiaes para as calum-
nias e injurias ao monarcha, em quem estabeleceu a no
vulgar bagatela de 12 annos de prizo com trabalho para
o ouzado, que tivesse a infeliz lembrana de tentar pro-
var que o imperador, por exemplo, esteja soffrendo de
uma ophtalmia incurvel, ou de algun a grave psychose.
184
Hypotheses estas,para dizl-o de passagem,sof-
frivelmenie estpidas, sem base razovel na ordem nor-
mal das possibiilidades, e contra as quaes parece que de
propsito se apresenta a maravilhosa sade deS. M. I.
Para tornar esse ponto ainda mais frisante, faamos
nmasupposio: imagine-se, por exemplo, que algum ar-
gyroorata brasileiro, algum Peabody da nossa terra, ti-
vesse um accesso febril de pariotismo,e,como Ricardo II,
offerecendo o seu reino por um cavallo, gritasse ao publi-
co por todas as boccas da imprensa: a metade da mi-
nhafortuna, dasminbas centenas de milhares de contos^
a quem livrar-nos da fatal figura do pantosopho senhor
professor de Alcntara !
Que crime commetteria ? Em face do cdigo, ne-
nhum; nem mesmo o de ameaa, pois o factofiguradoen-
volve uma condio, a de encontrar o rato, qe ponha
o guizo no pescoo do gato, e no existe ameaa condi-
cional. Mas isto justo ? Felizmente a hypothese no
passa de hypothese. Todos os nossos patriotas so po-
bres; no porque o patriotismo produza a pobreza, mas,
ao contrario, porque a pobreza que gera o patriotis-
mo....
Tambm podera-se allegar, por outro lado, que ao
nosso legislador, nos pontos em questo,occorreu a mesma
ideia, que ao antigo legislador grego, a respeito do
parricidio : deixou de mencional-os, por consideral-os im-
possveis. Muito boa escapatria. Porem em todo o
caso, e pelo que me toca, na qualidade de brasileiro, con-
fesso que mais honrar-me-hia de que o legislador me jul-
gasse incapaz de furtar, ou de roubar, do que poder li-
songear-me da presumpo de incapacidade para o regici-
dio.
No que me sinta, apresso-me em declaral-o,
com vocao parai) mister, ou tenha algum interesse que
a couza se realize ; porm acho que o facto possvel e
como tal, o legislador no tem desculpa, ou de havel-o
considerado de importncia commum, o que asss dubi-
tavel, ou de havel-o de todo despercebido, o que para
mim o certo.
Ainda outra prova, e esta de maior pezo. O
185
cdigo desconhece o conceito da concitrrencia ideial e da
conciirrencia real dos delictos, como tambeni parece que
no entrou nos seus clculos a idia do delicto continuado,
do delicto momentneo ou duradouro, transitrio OM'per-
manente. Destas lacunas, ainda mais aggravadas pela
ausncia de uma verdadeira doutrina scientifica e uma
praxe recuar, que as possam supprir, resulta o especta-
culode i B sem numero de dispax*ates observados na deci-
so do governo, que se arvora era criminalista ex athe-
dra, e nos julgados dos tribuna es, sempre incertos, vacil-
lantes, e tacteando as trevas da sua prpria incerteza.
Assim, ha cousa alguma de mais divertido, do que
vr sobre a hypothese doart. 222 do cdigo criminal, le-
vantar-se a questo, se sendo virgem a mulher violen-
tada, e menor de 17 annos, deve o ro responder no s
pelo crime daquelie, como pelo do art. 219 ? S conheo
de mais ridiculo o serio imperturbvel, com que o gover-
no responde &o jurista, que o consulta, que^planeta at-
trae o satellite, e que os dedos de cada mo"so-jlistai
mente cinco.
Mas voltemos ao assumpto, A excurso foi demasia-
do longa, ainda que no de todo improfiua. Estabeleci-
do, como dsixei, o conceito do delicto ommissivo., que
se commette por omisso, releva saber se de facto, e ena
que medida, o nosso cdigo comporta a realisao desse
conceito.

II

O babito gerado pelo ontacto dos cviminalistas da


tahella, eujachimcajuridieadesjrapi o aeto criminoso
em dois eleraentas, nem mais, nem menos, de modo que
se falia continuamente do elemento moral, e do elemmto
material do delicto com o mesmo grau e segarana, com
que se pode fallar do oxyqeneo e hydrgeneo, de q@ se
compe a gua; esse habito, digo, infelizmente mdca"
do nos espritos, a prjmeir!., se no a mim, dlfiiesli-
de 3-vancer para tornar eoininuni a idia ena dissasso.
186
Com effeito, aquemno occorre logo objectar: onde se
acha, em semelhantes crimes, o elemento material ? O
que vale dizer eai outros termos : qual o facto exterior,
objectivo, que entra na construco do conceito do crime?
Mas esta arguio infundada. Porquanto a primeira
exigncia conceituai do delicto, no que elle tenha as
duas metades, de que na escola se faz tanta q^Msto, po-
rm outra, um pouco mais ampla. Para que ilm indiv-
duo seja responsvel por um phenomeno violador do di-
reito, necessrio, antes de tudo, que entre uma aco
delle e o phenomeno referido exista um nexo causai, isto
, que uma aco desse indivduo seja causa mediata ou
immediata do mesmo facto. Creio que isto inquestio-
nvel. Quando e como a aco de um homem deve ser
considerada como causa responsvel de um phenomeno
dado, j outro ponto, que influe no valor daquella pri-
meira verdade. Sendo assim, a questo, que nos detm,
se r^eduz^aos^seguintes termos : possvel que uma
-onrisso do homem, do mesmo modo que a sua aco seja
causai ? Pde haver um nexo de causalidade entre um
acontecimento, ofensivo do direito, e uma omisso, ou
um deixar de praticar da parte do indivduo ? E mais res-
trictamente matria discutida: pde dar-se nexo
causai entre uma omisso e uma violao das leis penaes ?
Eis o panctiini saliens; e a afirmativa irrecusvel.
Comprehende-se por si mesmo que no se trata aqui
de uma pesquisa metaphysica da causalidade, e to pou-
co de saber, se a vontade humana realmente uma causa.
So cousas estas, que nada interessam ao direito, o qual
suppe coir.o ceito, por um lado, que o homem pde ser
causa de um phenomeno exterior, e por outro, que podem
apparecer phenomenos exteriores, que no so denomi-
nados pela vontade humana, e pelos quaes ningum res-
ponde .
Deste modo o que nos importa indagar, somente,
como, e sob que presupposies, uma omisso voluntria
pde causar, por si s, ou co-operativamente, um facto
qualquer, com todas as qualidades caractersticas do
crime ; e isto quer logo deixar subentendido que a ques-
to no encarada, sob o ponto de vista do direito civil,
187
como por ventura se acha resumidamente accentuada pelo
L. 31 D. adleg. Aqu culpam autem esse, quod, cum
a diligente provieri poterit, non esset provismn. Encaro
unicamente a face criminal.
Alguns crirainalistas, Feuerbach na frente, en-
sinam que a omisso, em regra, no punivel, mas so-
mente recebe este caracter, quando motivos particulares
impem o dever de obrar; e este s existe, determinado
por lei ou por um coutracto, ou mesmo por effeito de cer-
tas relaes, qnaes, por exemplo, as relaes de paren-
tesco ou de famlia, etc, E' fcil, porm, comprehender
que esta doutrina se resente de uma estreiteza de mbi-
to, que no abrange todos os casos possiveis de omisses
criminosas, alm de, por um rodeio, cahir, em ultima ana-
lyse, na considerao nica dos delictos omissivos pro-
priamente ditos.
Assim, dado um infanticidio por effeito de hemorra-
gia resultante de no atar-se o cordo umbilical, seria
criminosa a me desalmada, que de prposrto-tiy_esse,es-
colhid esse meio de livrar-se do fructo de sua deshonraTp
no assim, porm, a parteira ou assistente, que entrasse
no plano da execuo da obra; porque aquella, como me,
tinha uma obrigao positiva de agir, obrigao que
alis esta no cumpria. Outro sim : o encarregado de
policia, por exemplo, que, podendo, no prendesse um
desordeiro publico, um homicida, em flagrante delicto de
assassinato, seria culpado de omisso criminosa; porm,
ao envez disto, praticaria um acto licito o cidado, como
tal, que tendo o criminoso a seu alcance, deixasse, entre-
tanto, de captural-o por meras consideraes de ganho e
interesse pessoal. Mais claro ainda: o pae austero e cruel,
que emparedasse uma filha para punil-a de ura erro, e
fingindo-se esquecido, deixasse de mandar ministrar-lhe a
alimentao, resultando d'ahi a morte da emparedada,
commetteria uma infraco punivel, porm no commette-
la-hia por ventura a pessoa, estranha famlia, mas co-
nhecedora da cousa, que annuisse em silencio pratica
de tal barbaridade.
Entretanto salta aos olhos o lacunoso e inacceitavel
desta maneira de vr. EUa no escapou critica de
~ 188
Lnden, que foi o primeiro a denuncial-a como errnea (3).
O delicto commissvo no pde consistir somente no no
cumprimento de uma ohligatio ad facienum; e to pouco
pode uma simples relao contractual tornar-se o funda-
mento de direito da criminalidade desses actos. O princi-
pio capital de Luden o seguinte: Como a omisso no
se exclue do conceito da aco, pde qualquer phenomeno
dessa natureza, que tiver uma dirco activa, constituir
delicto, sem attender-se a que exista, ou no, um dever
de actividade positiva.
Porm a theoria deste criminalista ainda acanhada
e pouco satisfctoiia. Com quanto elle reduzisse com jus-
teza a doutrina d^s delictos commissivos por meio de omis-
so theoria do ea^o caiisal, todavia no poude chegar
a concluses inteiramente admissveis, ou porque, como
diz von Bar, lhe faltasse a base segura de uma verdadei-
ra theoria da causalidade em matria criminal, ou por ou-
tro qualquer motivo, que no releva aqui indagar. E des-
fartefoi'P^sivel a Glaser envolvel-o tambm na sua
critica de todas as opinies relativas a semelhante assum-
pto, sem que alis coubesse ao mesmo Glaser a ultima
palavra sobre elle (4). Por quanto este autor, era mais de
um ponto, identifica as relaes de causalidade com as de
condicionalidade; e assim demonstra no achar-se para
elle bem determinado o verdadeiro conceito dos delictos
em questo. Verdade que elle estabelece um principio
fecundo, cuja applicao pde ser um meio seguro de che-
gar ao termo desconhecido do problema. Tal me parece
estasynthese: Se busca-se abstrahir, diz elle, o preten-
dido autor de um crime dado da somma dos factos, que o
constituem, e mostra-se que, no obstante, o resultado
apparece, que, no obstante, a seriao das causas inter-
medias permanece a mesma, ento claro que o acto cri-
minoso ou a sua immediata conseqncia, no pde ser
posta conta desse indivduo. Mas importa reconhecer
que tal prova ainda no sufficiente ; e o mesmo

(3) Abhanillungen... II. 232.


(4) Abljandlungen aus dem oesterreichischen Strafrecht. 1.300.1858.
189
Glaser confessou que no so raros os casos, em que ella
encontra serias difficultades.
Entretanto fora de duvida que todos estes achados
e opinies de homens competentes no ficaram perdidos
para a scieneia respectiva; e justamente com o apoio de
semelhantes dados, que terei de sondar o intimo da ques-
to proposta, em relao ao nosso direito penal.
O delictp commissivo, omissivamente perpetrado, faz
parte do systema de direito criminai brasileiro? Eis o
problema, do qual no posso assegurar que algum entre
ns j o tenha resolvido deste ou daquelle modo ; mas
certo que ao menos na pratica, onde alis elle tem uma
grande importncia, nunca foi conscientemente agitado.
E para tornar evidente, quo pouco os nossos crimina-
listas se tm preoccupado de tal matria, bastaria lembrar
que o dr. Mendes da Cunha, espcie de patriarcha dos
juristas brasileiros, cujo distineto caracter funccionou
como talento distineto, cujo mrito real, sotoposto fama
que o illustra, nos traz a idia de alguma cousa de se-
melhante ao celebre symbolo da cosmogonia~i-ndiana^_o^
mundo inteiro em cima de uma tartaruga, o dr. Men-
des da Cunha, digo eu, na sua analyse do cdigo crimi-
nal, no se julgou obrigado a consagrar aos delictos, de
que se trata, mais de trs paginas, e estas mesmas vasias
de idias, revelando pelo modo, por que encarou a ques-
to, no ter delia nem se quer um leve presentimento ;
o que se pe fora de q.ualquer objeco,se se attende que o
honrado jurisconsulto, de quem diz a legenda, que seria
capaz de competir com Triboniano na systematisao do
jus civile, deixou ento passar o melhor ensejo de mostrar-
se, qual o julgavam, um romanista de fora. Por quanto
o assumpto dos crimes por omisso poder bem leval-o a
utilisar-se da abundante casuistica, offerecida a tal res-
peito pelo direito romano, e no fal-o-hia limitar-se, como
limitou-se, a um ou dous textos estreis e quasi estranhos
matria, se de facto elle fosse um perfeito conhecedor
desse direito.
E' pois facilimo de conceber que, se um jurista da
tempera do mencionado no contribuiu, nem com um
trao de penna, para suscitar-se e esclarecer-se o ponto,
190
que ora discuto, nada havia a esperar dos seus epigonos,
aos quaes esta questo com todo o seu alcance, eu creio,
nunca, se quer, appareceu em sonho.
Isto na esphera simplesmente theoretica. No mundo
pratico, porm, se o defeito no igual, ainda maior.
Eu me recordo de j ter assistido ao julgamento de um
processo celebre, no qnal os defensores do accusado,
quasi todos tidos em conta de juristas abalisados, allega-
vam seriamente que a melhor prova da innocencia do reu
era que, no momento do facto arguido, elle nada praticara
de positivo, mas ao contrario se distinguira pela inaco;
e quando se lhes oppunha que nesta mesma inaco, que
nesta mesma falta de um acto positivo, que no caso teria
servido para obstar o morticinio(tratava-se de tal delicto),
consistia o crime questionado, os bons juristas riam-se
com emphase, como diante de uma extravagncia. Elles
no coraprehendiam a soluo do problema, seno envolto
nesta velha casca: A mandou por B, C, D, E, matar a
F? E assim<^uando o juiz presidente do tribunal, que
-di^lf^e de ouvir previamente o escriptor destas linhas,
juntou ao quesito esperado mais dous inesperados que
diziam : Caso-no tenha A mandado matar a F, todavia
concorreu directamente, por outro qualquer modo, para
a pratica do crime, fazendo isto ou deixando de fazer
aquillo ? . . . No tendo assim concorrido, houve comtudo
da parte de A um acto de imprudncia, quer positiva,
quer negativamente, que foi a causa, ainda que involun-
tria, do homecidio ?quando se leram taes quesitos, que
eram outras tantas torturas para a conscincia dos julga-
dores, visto que ao primeiro sozinho era possvel respon-
der negando, e sem expor-se ao minimo remorso, os ju-
ristas da defesa cahiram das nuvens, chegando at um
delles a fazer ponderaes ao juiz sobre a inconvenincia
das perguntas, que entretando foram mantidas; e ainda
hoje crivei que todos estejam convencidos do extico e
disparatado dellas !...
Tudo isto dirige-se a um fim: provar que a idia dos
delictos omissivos no commum entre ns, e, como tal,
necessita de abrir caminho atravs das verdades feitas
191 -
na academia, como pilulas na botica (5). Mas o que im-
porta, sobre tudo, mostrar qae essa idia no repugna
ao espirito do cdigo, sem o que bastaria, em muitos ca-
sos, um grau superior de habilidade da parte do criminoso
para poi -se fora do alcance das leis penaes ; e deste modo
a vida social complicar-se-hia de mais um embarao, por
falta de garantia.

III

Para attingir o nosso desideratum construamos algumas


hypottieses, comeando, como parece mais natural, pela
autoria propriamente dita. E figuremos logo um facto de
caracter ordinrio. A deposita no seu porta-Ucor uma
garrafa de bebida especialmente preparada para provocar
vmitos em B, velho borracho, que no dispensa occasio
alguma de saborear a santa pinga. Eis "chega porm C,
cuja natureza mui diversa, mas que hoje cedendo__a_
u n estranho desejo dirige-se ao porta-Ucor, e lana mo
justamente do frasco predestinado. A no tem a menor
duvida de que a bebida pode ser fatal a C entretanto,
cala-se de proposito,ainda que de um propsito occasional,
dolus eventualis, e deixa que C haura o pernicioso licor.
Momentos depois apparecem os resultados; os vmitos
em excesso, o mal estar geral, a febre, a doena e aps
disto, por qualquer complicao possvel, a prpria morte;
o que de certo A no tivera em mira, porm devera pre-
suppor e evitar. Uma verdadeira culpa dolo determinata,
e por conseguinte a cima da categoria traada pelo
art. 19 da lei de 20 de Setembro de 1871. E qual o

(5) No so poucos os exemplos de impunidade, resultantes deste


acanhamento de vistas. Ha juizes, que no comprehendem a cumplici-
dade de uma mulher, por meio da maquerellage, nos crimes contra
a honra pela simples raso de que a mulher no pode exercer funces
viris- e de mais isto nunca foi explicado na Faculdade. Conheo
mesmo uns certos, para quem o procedimento de pes corruptos, que
vendessem ao prostbulo lilhas menores de 17 annos, seria, como elles
chamam, uma espcie nova. que deve ficar impune, por nao ser pre-
vista pela l.>i. E de tal gente composta, em sua maioria, a magistra-
tura brasileira!
192 ~
momento causai do delicto ? Precisamente a omisso de A
em prevenir e prohibir que C, tomasse a fatal bebida.
Outra hypothese : M, em viagem para um certo
lugar, tem de passar necessariamente pela porta da casa de
N, que demora margem de um rio, sobre o qual
ha uma ponte de transito geral e quotidiano. Succede
porm (pie nesse dia a ponte se acha deteriorada e intran-
sitvel sem perigo. M ignora, mas N conhece essa
estado?^, e no s- deixa de advertir o transeunte da catas-
trophe imminente, como ainda se compraz em assistir ao
espectaculo, dizendo cynicamente: vejamos a queda
daquelle demnio. Dito e feito : M ce da ponte arrui-
nada, e quebra uma perna. No haver imputabilidade
criminosa no proceder deN? Eu acho na verdade justo
o que diz von Buri, que seria ir muito longe com o
principio de direito, que faz a qualquer responsvel pelo
resultado de um acto, que elle pudera, querendo, ter evi-
tado, se se transportasse esse principio, sem limitao
ligCimardo domiuio da ethica para o do direito penal (6).
Mas tambm me parece inquestionvel que seria diffcil
de conservar-se n'um certo p de ordem e tranquillidade
uma sociedade, onde factos de semelhante natureza
tivessem por nico obiee, ou por correctivo nico a voz
da conscincia moral, que relativa s individualidades,
segundo a educao, o seu temperamento e suas paixes
habituaes.
Mais outro exemplo : J e L andam a caar nas flo-
restas, e no sabem que, pequena distancia delles,
acha-se tambm P entregue ao mesmo entretenimento.
Acontece entretanto que J, assestando e disparando a sua
arma contra um veado, oa outro animai bravio, ouve um
grito de pessoa estranha, que acaba de ser ferida. J e L
correm ao lugar, e l encontram P banhado em sangue,
mas no mortalmente ferido, ainda que impossibilitado
de caminhar. L reconhece em P seu velho inimigo, e
no s deixa de prestar-lhe qualquer auxilio, como veda
que J o preste,ficandoassim P abandonado por horas do
dia e da noite s influencias do ar, que lhe aggravam o
(6) Der Gerichtssaal, 1870, pag. 26.
193
mal, e trazem-lhe a morte-. Ko ha aqui um nexo causai
entre a omisso de L e o fallecimento de P ? Sem duvida;
e por conseguinte uma responsabilidade criminal, cara-
cterisada pelo dohis suhseqiiens, com que elle, aprovei-
tando o ferimento de seu inimigo, fel-o chegar a um re-
sultado, que no estava contido na natureza do prprio
facto original. Este caso, que alis no se adapta - hy-
pothese do art. 194 do nosso cdigo, e to pouco o j
citado art. 19 da lei da reforma, seria uma offensa ao sen-
timento do direitD, se fosse considerado impunivel ; cem
haver quem seriamente assim o considere.
De mais fcil concepo do que a autoria, porque
tambm mais fcil de realisar-se, a cumplicidade, por
omisso. Em geral definem a cumplicidade, de que trata
o art. 5 do cdigo, a concurrencia directa para se com-
metter crimes . Mas esta definio, posto que autori-
zada pelo uzo, envolve um erro, por faltar-lhe o que se
chama na lgica vulgar a differena especifica. EUa no
convm a todo o definido e a elle somente. Tambm se
concorre directamente para a pratica de um delicto, por
meio do mandato, ou do constrangimento ; e ambos, en-
tretanto, constituem autoria. Assim a verdadeira defi-
nio de cumplicidade, segundo o nosso direito, a se-
guinte : a concurrencia directa para se commetter crimes,
por outro qualquer modo que no seja, mandando ou con-
strangendo. Isto evidente, eto evidente, que no
reclamo para mim a gloria da descoberta.
Outro tanto no direi da maneira de interpretar a
expresso - directamente, que se l no mencionado
artigo. O erro, que secommette, muito grave; e en
no rejeito a honra de apontal-o e tornal-o bem sensvel.
O desacerto geral, a tal respeito, consiste em que aquelle
advrbio no tomado como exprimindo um facto subje-
ctivo, mas como significando uma modalidade objectiva
da aco, que constitue cumplicidade. Julga-se desta
arte que a concurrencia para o ciime ha mister de meios
directos, que conduzam regularmente ao fim desejado;
quando ali a palavra directamente no tem outra
funcQo, seno a de marcar o momento suhjectivo do de-
licto, sem atteno ao modo de preparal-o e natureza
13 E. D,
194
dos meios empregados. Nem se diga, em apoio da opinio
contraria, fue esse momento caracteristico da concur-
rencia criminosa, das Schuldmoment, como chamam os
juristas allemes, j se acha presupposto, em virtude do
art. 3, que estabelece a exigncia psychologica da m
f, e que por tanto a repetio desta idia no art. 5,
seria uma espcie de pleonasmo jurdico. Antes de tudo,
responder-se-hia que a lei, principalmente em matria
criminal, nunca pleonastica, no corre o risco de ofifuscar
por excesso de luz. Depois, sobrevera ajusta e decisiva
advertncia que impossvel determinar a priori, quaes
so os meios directos de auxilio prestado pratica de
um delicto ; e se por taes se devesse entender aquelles
que j so conhecidos pela observao e experincia com-
muns, ento a lei desappareceria diante do sophysma, e
a habilidade do criminoso rir-se-hia triiimphante da esto-
lidez do juiz. Por exemplo: F que agarra em G para
ser este mais facilmente apunhalado por H, um cm-
plice em regra, por usar de ura meio, de que a estatstica
criminal oferece vrios specimina ; no assim porm C,
que machinando a perda de dous indivduos, entre os
quaes sabe elle existir uma velha intriga, a fim de le-
val-os exploso, escrevesse cartas anonyraas e empre-
gasse outros iguaes manejos srdidos, at que um dos
dous illudidos fosse impellido a assassinar o outro.
Porm isto seria absurdo e visivelmente attentatorio do
senso jurdico, no s da parte culta, como da parte in-
culta mesma de qualquer sociedade legalmente consti-
tuda.
Admittido, pois, como no pde deixar de sel-o, que
a concurrencia para o commettimento de crimes possvel
realisar-se por um modo indirecto, mais claramente se
comprehende que essa concurrencia seja tambm realisa-
vel por meio de omisso. Exemplifiquemos : Q sorpre-
hende S no acto de lanar veneno na comida, de que vae
servir-se E, patro do segundo. Este no recua diante
d'aquella testemunha, mas antes trata deinduzil-a a que
guarde o segredo ; Q accede ao seo pedido. Uma pa-
lavra delle teria bastado para frustrar o plano de S ; mas
tal palavra no se fez ouvir, R no avisado do mal que
195
o aguarda, e o drama projectado tem o seo natural des-
feixe : S envenena seo amo. No tem Q ^m semelhante
crime a parte do auxilio, correspondente sua omisso,
isto , ao seu silencio ? Sem duvida.
pouco importa que o facto se d, como figuramol-o
entendendo-se previamente o autor com o cmplice
omittente, ou que no haja tal intelligencia. Se em
casos taes deve haver no um s designio comium a
ambos, mas tambm a conscincia commum dessa com-
munho, uma questo diversa, que aqui nada interessa.
Da mesma frma nada importa a allegao da difficul-
dade da prova, quer nos casos de concurrencia positiva
por meios indirectos, quer nos delictos omissivos, onde o
auxilio dado ao crime costuma-se designar pelo epitheto
de negativo (7). A difficuldade da prova no altera a
natureza do facto.
Construamos outra hypothese. Pelo art. 226 do
cdigo punivel o rapto, que consiste no acto positi-
vo da tirada violenta de qualquer mulher da casa ou lu-
gar, em que estiver, parafimlibidinoso. A cumplicidade
positiva pode apparecer por vrios e sabidos modos:
umadjutorio immediato, prestado ao raptor, no momento
da execuo, j animando-o, j segurando nos braos da
bella sabina resistente, ou abafando-lhe a voz, j emfim
empreg ando doces palvras, que lhe abrandem o pudor
enfurecido...
Mas pode igualmente, em taes emergncias, dar-se
uma cumplicidade negativa Imaginemos que no lugar,
onde uma scena destas se representa, com ares de quem
nada v e nada ouve, se acha uma experta e madura gou-
vernante, nma dessas mulheres da estatura moral da se-
nhora Dobson no Fromont & Bisler, de Daudet, a qual
de certo ignorava tudo, e como tal passeava descuidosa
com a sua alumna, porem que, ao approximar-se o autor
do crime, recebe deste o signal de pr-se immovel, por in-
termdio de uma brilhante somma... Na presupposio de
que,seella gritasse,ou desse qualquer sbita providencia,

(7) Die Nolhwendige Theilnahme am Verbrechen von Schtze-


50, pag. 350.
196
o delicio no se executaria, - salta aos olhos que nelle
tem o seu quinho de responsabilidade.
At aqui tenho exemplificado a cumplicidade por
omisso, realisada alis nos prprios delictos commis-
sivos. Entretanto, ella tambm concebivel nos crimes,
que se perpetram omissivamente. Assim no infantici-
dio j figurado, pela perda de sangue provinda de no
atar-se o cordo umbilical, a me que deu o plano do fin-
gido descuido, auctora do crime, segundo as circum-
stancias, co-autora,ou cmplice a parteira que annuiu.
O mandato, segundo o nosso direito, constitue autoria,
mas no deixa de ser um fato de concurrencia, de syner-
gia criminal; por isso, no que lhe diz especial respeito, a
questo no ofterece maior diiculdade,emquanto se figura
o caso de algum mandar outro abster-se de um acto,
que serviria de obstculo pratica de um crime, e dessa
absteno intencional resultar o mesmo crime. Aqui a
omisso do mandatrio, inspirada pelo mandante. Mas
no- possvel dar-se tambm a omisso demandante,
causando o acto positivo do mandatrio, no possivel,
em uma palavra, o mandato por omisso?
Se toma-se o mandato no sentido restricto de um
contracto entre o mandante e o mandatrio, por um dos
quinque woiis, que ensina o direito romano (Ide man-
datopr... 3,26), ou mesmo no sentido de uma ordem
dicecta e imperiosa, ainda que sem constrangimento mo-
ral, no ha duvida que o mandato por omisso, uma
contradictio in adjedo. Porem no crivei, nem possivel
que este seja o seiitido do cdigo, ao contrario, estaria
aberto o caminho toda a sorte de sorrelfas na apreciao
de uma das mais giaves manifestaes da criminalidade.
No mandato, o que importa ponderar, no a sua
forma, quer seja a simples commisso, quer a ordem, quer
a vis compulsiva, quer a siippUca mesma, porem o seu
contedo, que um s : suscitar no agente physico a
idia do crime a commetter,ou seja que o mandante figure
no primeiro momento dessa idia, fazendo-a nascer, ou
que elle apparea em qualquer momento posteror,fazendo
que ella se realise. E' sempre o nexo causai, que decide,
197
e pelo qual o mandante deve ser sempre o arcMtedus, ux
atqiie princeps sceUris.
No thesouro do direito romano j se encontra, em
larga escala, a consagrao desta doutrina. As expres-
ses que servem para designar o mandante, assim conce-
bido, so as seguintes: quiolo inalofecerit, ut (L.
4 4 D. 47. 8, L. 11 pr. D. 47. 10); qiii anctor
fuerit... (L. 3 4 D. 48. 8, L. .38 2 D. 48. 19);
si quis curaverit ou procuraverit (L. 11 pr. D. 47. 10,
L 1.5 10 D. 47. 10 ) ; is cujus instindu (L. 5 D.
47. 11), cujus opera, dolomalo {li. 1 pr. D . 48. 8).
Para designar a provocao, os maus conselhos, a seduc-
o . . . encontra-se ainda : consilium are (L. 36 pr.
I). 47. 2 ) ; soUicitare (L. 1 1 D. 48. 4); concitare
(L. 1 1 D . 48. 4, L. 3 ibid., L . 16 D . 49. 1 ) ;
suadere, persuadere (L. 12 D. 48. 5, L 51 3 D. 47. 2).
Para a ordem propriamente dita acha-se : imperare (L.
7 4 D. 47. 7) ; jztlere (L, 7 D. 48. 6) ; para a com-
missomandare fL. 11 3 e D . 47. 10, L . C. 9
2 ) ; para a offerta e promessa de paga cowitce?-e, com-
modare{L. 11 4 D. 47. 10, L. 4 D. 48. 6). A ex-
presso causam prcedere, que tambm freqente, se ada-
pta em geral aos differentes casos de mandato ; e neste
sentido que se l : Nihil interest, occidat quis, an
causam mortisprceheat L. 15 ad leg. Corn. de sicc. et
venef. D . 48.8), Ocfttsannor2Sjpre&e?-eno sujeita-se
a uma definio, e to pouco a uma enumerao. O man-
dato uma das frmas, e de certo a mais importante, da
participao no crime ; e, como diz Benoit Champy, a
preteno de prever, de apreciar as modalidades infinitas
de participao, que podem apresentar se na pratica,
uma preten."io chimerica (8). Isto assentado, parece
incontestvel que no repugna essncia do mandato,
realizal-o por meio de omisso. Nem ha mister de ir
muito longe, para attestar com factos, e factos da vida
ordinria, a realidade dacousa.
Uma ou duas hypotheses bastaro. Z acaba de ser
publicamente insultado por X e voltando casa, depois

(8) Essai sur Ia compiicie.. Pag. "75.


198
de referir sua familia o que lhe aconteceu, ouve a voz
de um seu fiel escravo, que diz l no meio dos parceiros :
se meu senhor no se zanga, eu vou vingal-o hoje mes-
mo ; e isto Z nada responde. Poucas horas depois X
assassinado por esse escravo. No houve ahi um mandato
tcito ? Simples questo de facto, simples questo de
provas: se os precedentes do executor davam direito a
suppor que elle, no encontrando obstculo, cumpriria a
sua promessa ; se o silencio de Z foi um acto de ma f,
dolo maio fecerit, est fora de contestao que Z um
mandante.
Ainda mais : supponhamos alguma cousa de ana
logo ao que se l nos seguintes versos, que so de certo
uma pintura potica, mas uma pintura d'aprs nature.
So palavras postas na bocca de um espirito brbaro e
intransigente:
'o^

Lembro-me que, a meo pai contando um dia


Ter visto minha irm, com os ps descalos,
Desgrentiada,ella sfallando a um l;omem,
Meo paeme perguntou : onde a enterrasle ?.-.

Supponhamos com effeito que algum, collocado em


semelhante colliso, recebendo de seu pai uma tal per-
gunta, que importa ao mesmo tempo uma censura e uma
provocao, fosse logo depois realisar a idia, que essa
pergunta insinua ; presuppondo-se que o pae nada op-
pozesse ao manifesto intuito do filho, o mandato de fra-
tricidio, comeado por um meio positivo indirecto, e-aca-
bado por omisso, seria evidente.
Outro sim : um caso igual ao de Tarquinio com o
mensageiro de seo filho Sexto (Liv. 1. 54) no seria de
todo um mandato do gnero ; o summa papaverum capi-
ta.... aciilo eciississe um signal positivo ; mas dado
que o mensageiro comprehendendo o symbolo, mostrasse
logo attribuir-lhe maior alcance do que elle por ventura
comportava, e no fosse obstado por Tarquinio, claro
que este far-se-hia culpado de uma omisso criminosa.
No mister multiplicar os exemplos. Estes
illustram, mas no augmentam o valor da theoria, que
199
alis defende-se por si mesma. A questo se resolve,
com todas as suas particularidades e nuanas infinitas,
n'umasimples questo de causa e efeito. Quer entenda-
se por causa, segundo Stuart Mill, um facto que se isola
da cadeia de antecedentes de um phenomeno dado (9),
quer por tal se comprelienda, segundo Trendelenburg, a
mais activa das mltiplas condies de um acconteci-
mento (10) ; ou tal seja, segundo Herbart e von Buri,
a somma de todas as foras productivas de um pteno-
meno (11); o certo que, nos cbamados delictos por
omisso, como nos prprios delictos commissiveis, o cri-
me um effeito que se prende causa voluntria, obran-
do, ou deixando de obrar. E seria singularissirao, que
entre ns, v. g. sendo punivel o homicdio voluntrio,
resultante de uma imprudncia, no o fosse, porm, o
homicidiimi dolosmn, proveniente de uma omisso propo-
sital e calculada. Uma tal maneira de ver s tem de no-
tvel a sua extravagncia, nem eu duvido que haja quem
seriamente esteja por ella. Em mais de ura ponto, a nossa
sciencia do direito, principalmente na esphera criminal,
a ignorncia ensinada com methodo, e ainda mais me-
thodicamente aprendida. Mas eu que no estou pelos
15 padre-nossos e lOave-marias da ptria jurispericia.
O meu rosrio tem muito maior numero de contas, que se
augmenta de dia em dia. Creio com isto no fazer mal
a ningum ; e, pois, descano nesta doce crena.
Ha um ponto final, sobre o qual no me estenderei,
mas mister dizer sempre alguma cousa: saber, se
tambm seria concebivel a omisso constrangente. Em
relao ao constrangimento moral, a questo no sem
propsito. E para formulal-, eu me limito exhibio de
um documento, que acha muitosiguaes nos fastos do amor
desveriturado. E' a carta de uma perdida ao seu seductor,
pouco mais ou menos, nestes termos:. ... Tu me disseste
uma vez, como Falkland Emilia, no celebre romance de

(9) Systhem derloffifctraducode Schiel1.887,


(10) Logische Untersuhungen 11184.
(U) UeberCausalitt undderen Verant wortung. pag. 11873.
200

Bulwer, que eu no podia sentir a deslionra, seno par-


tlhando-a comtigo : e cheguei a crer, como me insinuaste,
que o amor alimentado pela vergonha e pelos sofrimentos,
mais profundo e mais santo, do que aquelle que cresce
no orgulho e no prazer.... Mas no isto o que me afflige;
o que me leva ao desespero, o teu silencio, a tua inaco.
Se dentro destes oito dias no vieres realisar o promet-
tido, ou pelo menos no me escreveres, saberei pr termo
minha desgraa... Tu me entendes ! E esta linguagem,
em vez do effeito dezejado, produz justamente o contrario,
o seductor exulta, e se algum acto pratica, s o de
tornar mais significativa a sua indifferena com o desgnio
patente de livrar-se da sua perseguidora. Dito e feito:
a infeliz suicida-se. E como julgar-se-hia pela bitola de
nosso direito penal, um caso desta ordem, que pertence
esphera das possibilidades., ainda que pouco apreciado
por succeder quasi sempre nas regies crepusculares da
sociedade humana ? No arrisco uma resposta, qne s as
mulheres so capazes de dar com rectido e justia. Ver-
dade que o contingente do amor na jsstatistica criminal,
como incentivo, como movei de aco, decresce de dia em
dia. Como o patriotismo, como a amisade, como todos os
grandes sentimentos, que parece foram mais viosos
nos tempos de outr'ora, o amor tem tido o seu desenvol-
vimento, e de tal arte, que hoje matar por amor,
ou deixar-se morrer elle, j vae tomando as propor-
es de um phenomeno atvico. Mas certo que, uma vez
o facto dado, no envolve menos que outros um verdadeiro
delicto.
O resultado de tudo isto que-, se bem se attende
para a natureza dos crimes em questo, elles se adaptam
perfeitamente ao conceito philosophico da criminalidade.
Eu sei que mais de um exemplo, aqui apresentado para
illustrar a doutrina, pode bem parecer estranho e produ-
zir a impresso do exagerado. Pouco importa. Isto
devido talvez necessidade de reaco contra uma ten-
dncia peior, que nos vai arrastando, necessidade que sente
qualquer espirito ambicioso de harmonia e serenidade na
communho social. Quando at os mais horripilantes feitos
da cabea e da mo do homem, pouco falta que se
201
considerem plienomenos innocentes, seno actos de virtuoso
herosmo, no muito que, por contragolpe, se propenda
para*o extremo opposto, e se cuide ver um crime at na
petulncia do vento, que fareja as pernas de uma mulher
bonita, ou desorganisa o corpinho de uma pobre flor. A
polarisao tambm uma lei no mundo das idias.
Ao terminar, e j tempo, julgo dever pedir
ao leitor a precisa desculpa de entretl-o largamente
com estes assumptos, que so, que devem ser, por sua
natureza, despidos de poesia, isento- de apparato rheto-
rico, por assim dizer, inodoros, como a linfa de uma
fonte pura, ou como o seio de bella moa, modestamente
asseada. Mas ellesrae agradam ; e no sei que voz occulta
est a dizer-me continuamente que, persistindo neste
terreno, bem posso eu, depois de alguns annos, vestir
tambm a minha clamyde de criminalista. Etiain
caplus umis hahet timbram suam. Anima-me esta
esperana. (1)

(5) E' um dos mai antigos scriplos de direifo devidos penna


do auctor.(N. de S. R.)
202

Um ensaio solDre a tentativa em matria criminal

Se ha no direito penal uma theoria, que tenha sido


entre ns inteiramente descurada, a theoria da tenta-
tiva. J se v que, assim me exprimindo, dou pouca
importncia, porque pouca lhes descubro, aos trabalhos
criminalistico-industriaes dos nossos commentadores. Mas
o facto explicvel:uma theoria scientifica da tenta-
tiva presuppe alguma cousa de mais que a faculdade
mecnica de citar Avisos do governo; nica sciencia,
em que so profundamente versados os jurisconsultos da
terra, salvo uma ou outra excepo, to rara, que se
perde e desapparece na sombra dos rabulistas, cujo nu-
mero legio. (1)
O nosso cdigo criminal, sem definir regularmente
a* tentativa, deu todavia matria para uma definio,
exprimindo os diversos conceitos que entram na compre-
henso da idia definienda. Assim diz elle que tambm
considerar-se-ha crime ou delicto a tentativa do crime,
quando fr manifestada por actos exteriores com prin-
cipio de execuo, que no teve effeito por circumstan-
cias independentes da vontade do delinqente. Mas esta

(l) o predomnio dos Avisos na deciso das nossas questes jur-


dicas exprime mais do que uma falta de sciencia da parte dos
juizes e tribunaes, exprime a ndole byzantinamente imperialistica
do poverno brasileiro. Se eu quiz-esse prender essa anomalia a algum
antecedente histrico, no poderia fazel-o melhor do que relembrando
as leis 1 e 12 do Cod. de legibus (1.14) Constantino disse: Inter
oequitatem j usque interpositam interpretationem nobis solis et oportes
etiicet inspicere. E Justiniano accrescentou: Si imperialis majestat
causam cognitionaliter examinaverit, et partibus cuminus constitutis,
sententiam dixerit: omnes omnino judices, qui sub nostro imprio
sunt sciant hanc esse legem nom solum illi causae, pro qua producta
est, sed et omnibus similibus. Ora, no isto mesmo que se d com
os Avisos ?
203

definio, ou esboo de uma tal, que se l no artigo 2


2 do cdigo, abre caminho a mais de uma ponderao
critica. Deixo de parte a espcie de tautologia que se
lhe nota, ou seja um defeito puramente redaccional, ou
seja uma lacuna conceituai, nas palavras : a tentativa
do crime, quando fr manifestada, e t c , etc., como se
para o legislador houvesse um outro conceito da tenta-
tiva, que no o daquella, por elle caiacterisada. pelo
modo supra indicado. No isto, porem, que se presta
analyse e censura. O que, a meu vr, vicia a idia
que em geral formamos da tentativa, segundo o cdigo,
o ressabio da fonte, em que ella foi bebida.
Ningum ignora que o cdigo francez nos serviu
de guia em muitos pontos da nossa lei criminal. Entre
oucros, o conceito da tentativa o mesmo do artigo 2 do
Code penal, cuja reviso de 28 de Abril de 1832, pouco
tempo depois da confeco do cdigo brasileiro, tirou as
expresses actes extrieurs et suivis , que ns alis
ainda hoje mantemos. E com ellas ficaram tambm as
ominosas palavras princpio de execuo, que no
so menos vagas que as primeiras, e do lugar a muitos
erros de applicao (2). Tudo devido influencia da lei
franceza, que entretanto no se fez sentir somente na lei
brasileira, mas em quasi todos os cdigos dos paizes civi-
lisads, e estendeu-se, o que mais admira, at o Strafge-
setzbuch do Imprio Allemo (art. 43), posto que a phrase
principio de execuo(Anfang der Ausfhnmg) j
venha modificajla pelo complementoO crime ou delicio
tentado (dieses Verrechens oder Vergehens), que confere
idia da cousa um caracter mais concreto e accentuado.
Dentro do circulo mesmo que o cdigo brasileiro
traou tentativa, se deixa levantar mais de uma ques-
to importante. Alm da eterna controvrsia, a que do
pretexto as mencionadas phrases actos exteriores com
principio de execuo, suscita-se a questo do arrepen-
dimento, a da propriedade ou impropriedade dos meios,
bem como da propriedade ou impropriedade do objcto, e

(2) Haeberlin. Garichtssaal. 1875. pag. 620.


204

ainda outras que se prendem theoria da concurrencia


real ou zdeiaZ dos delictos. Julgando-me dispensado de
entrar em largas consideraes sobre os muitos dispa-
rates, occasionados na pratica judicial pela impossibili-
dade de caracterisar exactamente o que seja um prin-
cipio e exeaio, que no teve effeito i^or crcumstancias
independentes da vontade do elinqiteiite, bitola esta que
no se accommoda a todos os crimes, resultando dahi que
muitos delles, onde alis possvel uma tentativa, so
expostos pelos nossos commentadores como no admi-
tindo conceitualmente a idia de uma tal, eu passo a
occupar-me dos outros pontos.
arrependimento, que pde apparecer por occasio
de um delicto no consummado, e que tem importncia
juridica, no o arrependimento do peccado, ccmo poder
crer qualquer jurista theologo, mas o arrependimento do
crime, para o qual no ha mister de virtude ; o arrependi-
mento defacto, que se traduz por actos oppostos consum-
mao do delicto,ou,quando este depende de um resultado
particular, ao apparecimento desse resultado. Mas isto
estar contido na disposio do cdigo ? Eu creio que
sim; e nos prprios termos da lei encontro a prova de
meu asserto.
Por quanto, se o delicto intentado, porm que no
teve eeito, requer que no o tenha tido por circumstan-
cias independentes da vontade do delinqente, claro
que a contrario sensu, quando aquelle effeito no se d
por fora de circumstancias dependentes dessa vontade,
a tentativa no existe. E no existe, justamente por lhe
faltar, na hypothese figurada, o presupposto psychologico
de um acto de querer* o crime, como elle foi concebido,
em toda a sua plenitude.
Todas as vezes que, na esphera criminal, o objectivo
e o subjectivo no se cobrem, no se ajustam em todos
os pontos, o crime est alterado na sua unidade e tota-
lidade juridica. Esta incongruncia pde dar-se de dous
modos principaes: ou o querido, elemento subjectivo, vae
alm do acontecido, elemento objectivo; ou este alm
daquelle. Se o phenomeno, que se qiiiz, mais do que o
phenomeno, que se deu, ahi temos a tentativa ; se porm
205
o facto ultrapassa o circulo da vontade, alii temos um
desses muitos casos de aces culposas, desde a culpa
levis, at a culpa dolo determinata, com todas as suas
differenas de grau e, intensidade. Disto resulta que no
ha, nem pde haver tentativa culposa, Na tentativa o
dolus essencial. J se v pois que, nestas condies,
o arrependimento, isto , a interrupo da serie dos mo-
mentos successivos do crime por vontade do agente, des-
figura o caracter da tentativa, e esta deixa de existir.
Expliquemos. A dispara contra B, seu inimigo, a
quem esperava para matar, um tiro de rewolver. B cahe
ferido, mortalmente ferido, e pede soccorro; mas ningum
ha que possa acudil-o. O lugar deserto, e a hora j
avanada. A dirige-se para elle, ainda de rewolver em
punho, e encontra-o lavado em sangue, mas vivo e capaz
de resistir morte, se prestado lhe fr o necessrio auxi-
lio . O criminoso ainda tem sua disposio meia dzia
de balas, que podem corrigir o erro da primeira, mas no
faz uso dellas , pelo contrario, atira para um lado o seu
instrumento homicida, toma nos braos o ferido, que leva
sua prpria casa, onde lhe proporciona os meios de sal-
vao, que so efficazes. E' admissivel nesta hypothese a
permanncia da tentativa ? A affirmao dificil, porque
repugna ndole da justia, mesmo da justia fallivel, em
que se apoia a sociedade humana.
Outro exemplo : C, creado de D, envenena a co-
mida ou bebida, de que este vae servir-se. E com etfeito
D haure o licor intoxicado, sentindo logo aps um mal es-
tar estranho, mas sem ter a mais vaga suspeita do vene-
no . O mal augmenta, e elle chama por C que nesse mo-
mento entra em casa, j acompanhado do medico, a quem
foi confessar o acto e pedir que viesse soccorrer a seu amo.
O remdio applicado em tempo, e o mal desapparece. O
arrependimento, isto , uma serie de factos partidos da
vontade do agente, obstou que o crime chegasse sua ul-
tima phase, e isto quando o objectodo mesmo crime ainda
estava ao alcance do sujeito, dentro das raias da sua
actividade. A tentativa, que o acto voluntrio mallo-
grado, desapparece, por tanto, absorvida pelo crime que
fica, pelo que ha de criminalmente consumado, ou seja o
206

ferimento, ou outro qualquer delicto, conforme a hypo-'


these dada (3).
Os exemplos illustram, e eu quero ainda lanar mo
de outro, tirand-o de propsito da supposio de um
dos crimes, em que os nossos expositores, isto , compu-
tadores de penas para uso e guia d o s . . . juizes de direito,
no admittem a tentativa. Seja o delicto subsumido no
art. 224 do cdigo criminal; e para melhor exemplificao
apphquemos a uma velha legenda fradesca a medida do
direito. E'bem sabida a historia do fervoroso devoto do
nome de Maria, que namorando uma bella freira, poude
conseguir penetrar at ao saitcta sandorum da cellula vir-
ginal, at gruta mystica da fada, noiva de Jesus; mas
ahi chegando, e quando a belleza acabava de sacudir de
si os hbitos grosseiros, produzindo-lhe de sbito a mes-
ma impresso olactiva que o arrancar violento do cortice
de um tronco de sandalo, elle sabe do seu nome : o
nome que elle respeita. Recua do seu plano. A tentativa
foi interrompida de motu prprio do agente, e como tal
no encerra criminalidade. Resta porm a saber, se de-
lictos desta'ordem so realmente susceptveis de um cona-
tiis proximus, como diziam os velhos juristas latinisantes.
Bfcm podia escolher para a minha hypothese, em vez
do art. 224, o art. 219. Mas no sei, se soror Maria, que
dou como menor de 17 annos, com os seus bonitos dentes,
to symetricamente emparelhados, como as touches bran-
cas de um teclado de iano novissimo, com os seus alvos
braosns, que valem "no dimetro e no bem talhado do
mrmore as pernas de muitas outras, ainda tem, todavia,
algum floreo boto a abrir; considero-a pois como simples-
mente honesta, no sentido vulgar da expresso. E neste

(3) Se no exemplo do envenenamento, cujos effeitos so evitados


pelo prprio envenenador, o prejuzo que por ventura sobreviesse
sade d victima salva, no seria punido entre ns, como um crime
parte, culpa do nosso cdigo, que s reconhece a possibilidade de
uma alterao criminosa do organismo humano por meio de instru-
mentos cortantes, leifurantes e contundentes. Delictos contra a sade
em geral no existem para elle; e desfarle quem quer que ministrasse
maliciosamente a outrem uma beberagem tal, que o puzesse de cama
por mais de um mez, no commetteria um crime, pois o facto, como
costumam dizer, no foi previsto pelo cdigo! Que boas leis temos ns!
207

presupposto, admittamos agora que o seu amante no fos-


se um typo de devoo, porm de libertinagem; e que no
ardor do seu donjuanismo em vez de encontrar, como diz
a legenda, o brao do Christo de madeira, que se esten-
desse para salval-o do perigo, em recompensa do respeito
ao santo nome de sua me, encontrasse logo ao colher
o primeiro beijo da bostia risonha a voz do gendarme, que
lhe gritasse atrs, em florida linguagem nobiliarchico-
pernambucana:est preso, cabra !e a figura da velha
abbadessa, que dando bons conselhos, na impossibilidade
de dar maus exemplos, dissesse, com as mos erguidas
para o ceu: graas a Deus, que pudemos chegar em tempo
de obstar a consummao do sacrilgio na casa do Senhor.
No dar-se-hia ento uma verdadeira tentativa do crime
indicado no art. 224 ? No seria o primeiro beijo um com-
mencement d^exciition do respectivo delicto, no sentido
do Code penal e do seo imitador, o cdigo brasileiro ? Ou
seria simplesmente um acto preparatrio, com todo o valor
ethico e esthetico, mas sem valor jurdico? De nenhum
modo hesito em sustentar a idia, que parece inacceita-
vel, isto , a idia da tentativa, e neste caso a possibili-
dade.tambm de um arrependimento, que a torna impu-
nivel.
Insisto neste terreno. Com razo diz Berner: Se
quizessemos tomar a' exigncia de um principio de execu-
o no sentido absoluto de uma exigncia daquella aco
principal, que funda a existncia do facto, ver-nos-hiamos
obrigados a attribuir ao legislador um sem numero de dis-
parates. Por exemplo: algum projecta um homicdio; di-
7ge-se ao lugar prprio; carrega a sua arma, assesta-a
contra a victima, engatilha ede repente um outro pe a
mo no feixe da arma e impede o tiro, isto , a aco pre-
cipua que funda a existncia do facto. Ser crivei que o
legislador tenha querido a impunidade de semelhante
acto ? (4)
Nas mesmas condies se acham as hypotheses doB
arts. 219 a 224, dos quaes, como j notei, ha quem no
admitta uma tentativa, nos termos do direito criminal.
(4) Grundsatze despreussischen Strafrechtes. pag. 7.
208

Supponhamos que Porcia, a bella filha da imagina-


o de Musset, estivesse na idade legal da seduco cri-
minosa, e que o seu amante, o pescador Dalti, tendo com
ella aquelle fatal encontro nocturno, no momento em que
por ventura, semelhante ao misero imperador besta-fera,
que se deliciava na arena do circo romano em cheirar as
carnes palpitantes das bellas martyres nuas, amarradas
em postes, inguina invadehat et citm affatim desoevisset,
raas antes de qualquer acto ulterior, fosse agarrado pelo
brao de Honorio, o inditoso marido, que com elle no se
duellaraaso conduz perante a justia: qual seria neste
caso o crime do seductor () ? Haver quem seriamente
afirme que nenhum ? Nem se diga, para illudir a"qi;es-
to, que, dado ofacto entre ns, no conviria mesmo pu-
nil-o, pela desproporo enorme entre a gravidade do de-
licio e a insignificancia da pena (6). Isto no altera a

(5) s meus jovens leitores no se riam, e os velhos no se escan-


dillsemde certas expresses menos apropriadas leitura feminina, que
tenho aqui empregado. Para u puro tuao puro;e noconheo maior
pureza que a do espirito scientilico. Se a anatomia e a physiologia,
por exemplo, podem fallarcom todo o serio de partes do corpo huma-
no, que se designa pelo mal cabido epitheto de obcenas, sem corarem
de pejo eescoaderem o rosio, no vejo ruzo porque o direita no deva
gosar do mesmo indulto.
(G) Dois annos de desierro parafrada comarca, no mximo!...
Contam que um sabio estrangeiro, no se sabe qual, disse do c-
digo criminal brazileiro ter sido fei'o pur um ladro e umladro sem
honra. Esta palavra nunca foi proferida por s bio algum, mas hanel
Ia um fundo de critica sensata e justa, que torna a cousa verosimil.
Resta somente a observar que o codig.i ainda pune menos os cri-
mes conira a honra, do que conir i a propriedade. Para convencer-se
disio, bastalr e medit ir sobre os arts. 22 e 274. E como este facto
serve minh i velha these da misria brasileira,que desejo bem conhe-
cida do mundo civilisado.eu o exponho na lingua da sciencia: Ich
habe schon einmal gesagi, in Brasilien ziehe man der Ehre dasLeben,
dem Leben aber das Eigenthum vor. Nicht ohne Besehmung
mnss ich es bekennen; aber die Thatsachen reden. Hieristein Beweis
dafr: nach dem brasilianischen Strafgesetzbuchwird der versuchte
Raub(art. 274) mit derselben Strafe beslrafi wieder vdlendete,. wli-
rend hinsichtli hder Nothzuchet der Versuch c art. (223) eine um Io 16
mindere Strafe erhlt ais das v..llendete Verbrechen (art. 222). Das
istzwar zuwenig, ais dass ich mich darauf basiren knnte.um Bra-
silien in die Achtdercivilisirten Welt zu erklren; aber doch liget in
(liescrund anderen GesetzbestimmunMn des Kaiserreichs so etwas
wie ein Stck Nationalpsychologie, das nicht unbercksichtigt zu
lassen ist.
209
theoria; nem prova outra cousa seno a pobreza da nossa
legislao penal.
O exemplo de Porcia, a quem o poeta figura como
cnjuge, d lugar a uma questo accessoria, que eu
mesmo quiz provocar. Se a mulher honesta, de que falia
o art. 224, mulher casada, qual o modo de conciliar a
concurencia ideial desse artigo com o 250 ? Recorrer-se-
ha por ventura ao principio da absorpo das penas,
que so maiores neste que naquelle, afim de no
poder ter lugar a punio, seno nos termos do art. 253,
no obstante a menoridade de 17 annos e com ella a
presupposio de um espirito ainda no bem reflectido,
que a lei quiz proteger ? Basta indicar o problema ; no
cabe aqui tratar de resolvei-o.
Voltemos porm ao primeiro ponto. O que em geral
difficulta a comprehenso da tentativa impunivel pelo ar-
rependimento, o modo errneo de formar o seu conceito.
De ordinrio concebe-se a tentativa no como um todo
complexo, que abrange em si uma serie de actos possveis
para a consummao de um crime, que todavia no se
consumma, porm como alguma cousa de concreto e de-
terminado, que no tem momentos diversos, que se exgota
logo no primeiro acto frustrado. Dahi a illuso em que se
labora, suppondo-se, por exemplo, que a vontade crimi-
nosa manifestada pelo indivduo, a quem falhou o pri-
meiro tiro do seu rewolver, no acertando em cheio no
corao da victima, no pde mais ser neutralisada por
nm acto qualquer no sentido de apagar a tentativa. Isto
porm facillimo de refutar, e por uma reduco ad ahsur-
dum. Com effeito, se o mbito da tentativa no fosse
at onde comea a impossibilidade de aco da parte do
delinqente, se ella se desse por fechada e concluda em
cada acto, que encerrasse um principia de execuo, te-
ramos que no exemplo figurado, suecedendo que A fosse
errando, um aps outro, todos os oito tiros do seu rewol-
ver, seria afinal criminoso de oito tentativas ou mais
ainda, conforme a riqueza de molas do americano ? Mas
isto inadmissvel.
O que s ha de duvidoso na questo do arrependi-
mento, o modo de ponderar o motivo que o determina.
14 E. D,
210
As circumstancias, que dependem ou no, da vontade do
agente, podem ser puramente internas, de natureza psy-
chologica. Ora, o direito criminal no conhece o principio
estoico coada voluntas, semper voluntas. Se a coaco
moral capaz de fundar a irresponsabilidade do agente
coagido ( art. 10 3 do cod. ), essa mesma coaco deve
ter fora para tirar o mrito juridico ao arrependimento do
crime iniciado, mas no acabado. Assim aquelle que,
ainda podendo proseguir nos actos conducentes realisa-
o completa do delicto, recuasse do seu plano, no por
um livre impulso da vontade, mas pelo medo de um phan-
tasma, que ento se lhe afigurasse tetrico e ameaador,
no deixaria de ser responsvel pela tentativa dada. Eu
imagino alguma cousa de semelhante quella terrivel
scena do Monge de Cister, em que Vasco assassina o ho-
mem que se initerpuzera entre elle e a estrella da sua fe-
licidade a mulher dos seus amores : mas supponho
tambm que o assassino amante seja um espirito prejudi-
cado por uma ferrenha educao religiosa,e que assim, ao
vibrar a primeira punhalada, ouvindo tocar Ave Maria,
que nunca ouviu na sua vida, sem descobrir-se, rezar e
pedir a Deus perdo dos peccados do dia, sinta-se preso de
um estranho terror, que o faz cahir de joelhos aos ps do
inimigo, ferido no peito, porm vivo e com fora bastante
para uma reaco, entregando a este o punhal e pedindo-
lhe que se vingue... Se o offendido no morre, e na hy-
pothese de que o offensor s deixou de proseguir na sua
obra por effeito de um excesso de bigoterie, que matou-lhe
a vontade, no hesito em affirmar que tal arrependi-
mento no tem significao jurdica, a tentativa perma-
nece (7).
A historia nos ministra, neste sentido, um importante
exemplo. E' o do.escravo cimbro, hussardo de Minturna,

(7) Um dos pontos que, neste domnio, mais urge estudar, a


Psychologia dos motivos. A sciencia tem necessidade de reunir ao
seu corpo de doutrina alguma cousa de novo, que se poderia designar
pelo titulo de Theoria da motivao em muleria criminal; theoTii
que ainda no foi estabelecida,e de que apenas existe,que eu saiba,na
respectiva litleratura, um pequeno ensaio, o escripto de Holtzendorff
Psyehologie des Mordes, que digno de estudo.
211
que foi mandado assassinar o grande guerreiro, inimigo
da aristocracia romana. O mandatrio assombrou-se di-
ante dos olhos faiscantes do seu antigo vencedor, e a ma-
chadinha cahiu-lhe das mos ao perguntar-lhe o general
com voz imperiosa e aterradora, se elle era o homem ca-
paz de matar a Caio Mario ! f Applicando-se a este
facto a medida do direito, fora de duvida que a tenta-
tiva de morte por parte do cimbro no podia extinguir-se
pelo seu arrependimento involuntrio, devido somente ao
medo que lhe incutia, como se fosse um ente sobrenatural
o terrivel adversrio de Sylla.
O que de perto ainda interessa ao presente assumpto,
saber at que ponto o recuar do agente, no caso de uma
concurrencia de criminosos, aproveita ao mandante, ou a
qualquer outro membro da societas dilicti. A questo no
das menos importantes ; mas discutil-a aqui teria a des-
vantagem de levar-nos muito alm do plano traado ao
meu trabalho. Passemos pois a outra cousa.

II

Antes de entrar na questo ulterior da propriedade


ou impropriedade dos .meios e do objecto do crime, im-
porta ainda, com relao ao assumpto precedente, eluci-
dar um ponto duvidoso. E' o de saber, no s se poss-
vel a tentativa por omisso,como tambm,uma vez admit-
tida, se possvel, e em qae consiste o arrependimento de
tal tentativa.
Que a tentativa dos delictos commissivos, que se per-
petram omissivamente, logicamente concebivel e prati-
camente realisavel, alguns exemplos bastam para provar.
Assim no caso figurado por mim j uma vez, no verifi-
cada a morte do recem-nascido,por vir em seu auxilio uma
circumstancia alheia vontade da me delinqente, a ten-
tativa por onlisso incontestvel. Mais ainda: sup-
ponhamos que Pedro, homem casado, j tem a experin-
cia feita por trs ou quatro vezes que um desejo de sua
mulher, no estado interessante, no sendo logo satisfeito.
212
produz o aborto, e com este sempre um decrescimento de
sade. J ouvio at do medico a singular declarao
de que, se o phenomeno se repetir, a morte probabi-
lissima. Porm ellemostra-se surdo atai observao. A
joven grvida insiste agora em querer satisfazer um dos
seus caprichosos appetites; mas Pedro responde-lhe
com a indiferena, e no s deixa de acudir ao seu ap-
pello, como tambm previne e ordena a creadagem que
nada faa. A habitao solitria ; a doente est pros-
trada. A isto junta-se a particularidade de haver Pedro
escripto a sua amante, dizendo-lhe em termos claros:
desta vez, creio eu,ficaremoslivres do embarao que se
oppe nossa felicidade. A infeliz esposa aborta em fim,
e pouco falta que succumba, o que ter-se-hia dado, a no.
ser a interposio de circumstancias estranhas, que des-
mancharam o criminoso plano de Pedro. Semelhante acto
ser juridicamente inapreciavel ? E se no , como me
praz assegural-o, qual ento o seu caracter, seno de
uma tentativa de delicto commissivo,qiie se commette por
omisso ? A linha que, neste exemplo, separa o dominio
ethico do jurdico, to delicada, que para. muitos ser
difficil ptercebel-a e admittil-a. Imaginemos outro
facto : o aigmlleur de uma machina de vapor se deixa
corromper por dinheiro, para que em uma hora prefixa,
se esquea do seu mister, afim de produzir um desastre
de ante-mo calculado ; e com effeito, quinze minutos
antes, elle embriaga-se, de accrdo com o plano dado,
para bem dissimular o seu desleixo intencional; mas o
facto no chega a consummar-se, graas descoberta do
conluio, que confessado pelo criminoso, obstando-se as-
sim que o crime se realise. Como julgar um facto se-
melhante ? Reconheo que, na pratica, a apreciao ju-
rdica de phenomenos de tal ordem de uma enorme dif-
ficuldade ; mas nem por isso a theoria deixa de ser, no
fundo, verdadeira. (8)
Entretanto busquemos tornal-a mais comprehensivel.
m medico tem dois doentes em uma mesma casa, A e B;

(8) Ernest. Rub. Kommsntar ber das Strafgesetbucsh, Pag. 2io.


213
mas de tal arte, que o que faz bem a este, pde trazer a
morte daquelle. O medico peitado para envenenar a A ;
neste intuito elle prescreve a ambos os doentes medica-
mentos to semelhantes,qae, sem muitocuidado, podem ser,
facilmente confundidos! De propsito elle deixa de ob-
servar o perigo de tal confuso, que no trazendo mal al-
gum a B, pde com tudo ser fatal a A, que o que elle
tem em mira. E assim acontece : o enfermeiro troca
os remdios, ministrando a um o que era destinado para
o outro ; A sente-se peior; a curiosidade desperta ; re-
conhe-seo envenenamento, bem como a causa que o de-
terminou, podendo-se-lhe porm obstar as ultimas conse-
qncias, mau grado do delinqente. E ha aqui outro de-
licto que no o da tentativa de morte, omissivamente
perpetrada ?
Ainda uma vez importa observar : muitos exemplos,
que tenho apresentado em favor da theoria em discusso,
bem podem parecer estranhos a certos olhos desarmados de
instrumento lgico e energia racional. Mas mister no
perder de vista que toda theoria consiste em um traa-
mento de linhas rectas ; no possivel indicar a priori
as curvas e entrelinhas da realidade, que sempre mais
comprehensiva que o mais vasto mbito das pesquisas
theoreticas.
Nas hypotheses figuradas de tentativa por omisso, o
arrependimento to fcil de conceber, como nos crimes
commissivos propriamente ditos. O que por ventura se
possa oppr, dirige-se, no ao arrependimento, mas ao
conceito geral do delido por omisso; e este, por sua vez,
s encontra opposio da parte daquelles, que no se do
ao trabalho de pensar, nem admittemque alm do estreito
circulo das preleces cathedraticas existam outras e mais
importantes questes do direito criminal. Quem se ha-
bitua, V. g. estudar problemas como este: o casamento
do complice com a estuprada produz o effeito do art.225?
e a t-los na conta de cousas capazes de confundir dou-
tores, perde o senso das grandes questes juridico-penaes.
As idias affeioam o crebro; e se eiias so acanhadas,
acanhado fica o rgo que as contm, como uma luva de
homem engelhada e acommodada em mosinha de criana.
214
Desfarte no admira que aquelle conceito no entre
facilmente em todas as cabeas, e que at haja quem julgue
poder combat-lo, appellando para o cdigo criminal, que
falia somente de aco ou misso voluntria contraria s
leis penaes. Este modo de refutar um testimonitim pau-
pertatis^ um symptomade insufficiencia da. vlvula intel-
lechial, e isto ainda mesmo que o refutante seja algum
I>rofessor da matria. O cdigo falla, verdade, de aces
voluntrias, contrarias s leis penaes, isto , delidos com-
missivos, e de omisses voluntrias, contrarias s leis pe-
naes, isto , elictos omissivos ; aces e omisses pre-
vistas e ameaadas com penas. At abi nenhuma duvida.
Mas a questo vem de outro lado; ella consiste em saber se
na categoria das aces podem comprehender-se pheno-
menos,que se do de um modo negativo, porm que trazem
todos os caracteres positivos do crime. Assim, por exem-
plo, matar algum uma aco contraria s leis penaes;
mas pergunta-se: no possvel waar algum, isto ,pro-
duzir voluntariamente o effeito chamado homicdio, por
meio de uma omisso? Eis o ponto vacillante, que a sci-
encia trata de firmar, que discuti no meu escripto, e que
entretanto encanecidos doutores no comprehenderam!...
Eu os lastimo ; e entrego-os, de corpo e alma, ao esque-
cimento que os espera.
Para que se possa, neste assumpto, combater a minha
lembrana, considerando-a extica e inacceitavel, mis-
ter provar trs cousas, impossveis de provar : 1, que a
sciencia do direito criminal no se occupa, nem liga
importncia a tal questo; 2, que a observao da vida
social no d testemunho de factos criminosos, que te-
nham por causa uma omisso voluntria; 3, finalmente
que, embora seja admissvel a negligencia culposa,
como a temos presupposta pelo art. 19 da lei de 20 de
setembro de 1871, no todavia psychologicamente con-
cebivel a negligencia dolosa, a non-chalance calculada
para attingir um alvo, por exemplo, a morte de um
indivduo, ou outro qualquer phenomeno criminoso. Em '
quanto pois no se me provar tudo isto, e eu quizera
que Deus me concedesse viver at ao dia em que tal prova
fosse produzida, tenho direito de rir-me da ignorncia
215
dos sbios criminalistas do paiz, cuja intuio scientifica
igual, bem que mil vezes menos potica, intuio
geograpliica do velho caraponio, que nunca sahiu da sua
choa : alm da serra fronteira, por detrs da qual elle
v todos os dias levantar-se o sol, no ha mais nada, se
no reinos encantados ou terra de mouros.
Voltemos tentativa. Se esta consiste na pratica
de um acto, que j por si constitue um dos elementos
objectivos do crime, e se esse acto, como todos os outros
que o podiam seguir, necessita da applicao de meios
para chegar a um fim querido, claro que uma vez
admittida a improprieade de taes meios, o fim inattin-
givel, isto , o delicto no se pde dar, e como tal
logicamente inconcebivel a sua tentativa. Um principio
de execuo envolve a possibilidade dessa mesma exe-
cuo. Um crime impossvel desde o primeiro momento
da sua gnese no um crime. O legislador pune somente
crimes reaes e o comeo da realisao de crimes possveis.
Deixemos porm de theoretisar, e vamos exemplifica-
o. Escolho de industria um delicto, a cuja tentativa,
ou a uma das suas formas, o nosso cdigo consagrou
artigo especial, o aborto. O art. 200, com effeito,
impe penas ao acto de... fornecer com conhecimento
de causa drogas ou quaesquer meios para produzir o
aborto, ainda que este se no verifique. A expresso
com conhecimento de causa ahi synonima do conheci-
mento do mal, de que falia o art. 3, isto , significativa
do ohis. As palavras, porm, ainda que este se no
verifique presuppoem sem duvida a possibilidade da
verificao, que entretanto foi obstada por circumstan-
cias independentes da vontade do agente. O contrario
seria absurdo. Se algum por engano, ou por ignorncia,
ministrasse a uma mulher pejada, com intuito criminoso,
uma substancia inoffensiva, incapaz de produzir qualquer
alterao na economia orgnica, e muito mais de fazer
expellir o feto, no commetteria uma tentativa de
aborto, porque este, desde o acto pelo qual o pretenso
propinador lanou mo da droga inefficaz, tornou-se
impossvel; no houve principio, nem mesmo preparo de
execuo. A insistir-se, em. tal hypothese, na idia da
216
tentativa sob o pretexto de que, em todo o caso, existe
ahi uma inteno malvola, uma vontade criminosa, a
lgica exige que se faa disso applicao a todos os phe-
nomenos do gnero; e ento teremos um sem numero de
conseqncias irrisrias, no s no que diz respeito
impropriedade dos meios, como tambm no que toca
impropriedade do objecto. Deixo ao cuidado do leitor
figurar os casos em que o lado cmico da idia se torne
bem saliente.
Nenhuma duvida sobre este ponto: o cooiatus do
crime impossivel pela insufficincia dos meios no tem
caracter criminal. Um bomem que assesta, no propsito
de disparal-a contra outrem, uma arma descarregada,
qualquer que seja o seu mpeto, a sua sede de sangue,
no ru dfe tentativa, porque o meio, isto , a arma no
se prestava ao fim querido; o crime, assim projectado,
no podia ter um comeo em nenhum dos momentos suc-
cessivos ao da sua concepo.
Imaginemos o seguinte passo. Um indivduo casado
est.prestes a casar-se segunda vez. Sua mulher
Zulmira, sua noiva Adalgiza. O matrimnio vae cele-
brar-se, o altar espera os nubentes. Eil-os que chegam:
tudo riso, luzes, flores, e o mais que se haver em seme-
lhantes casos. No momento porm em que o sacerdote vae
collocar sobre a da noiva a mo do noivo, ouve-se um
grito como de pessoa afflicta e angustiada. A turba atto-
nita volve-se para o lado, d'onde elle partiu, e divisa
ento quem o deu : uma mulher de feies lindas, porm
nubladas pela tristeza, com o desalinho da fadiga de uma
longa viagem. E' Zulmira, que atravessa a multido e
apontando para o nubente, que tremulo a contempla, diz
em tom de vingana: este homem meu marido! Todos os
rostos cobrem-se de vergonha: o casamento no se rea-
lisa. Tal facto, que verosimil, no tem todos os cara-
cteres de uma tentativa a, polygamia, incriminada pelo
nosso cdigo? (9)

(9)Pespondam osCordeiros,PaulasPessoas,Araripes, ler este, para.


os quaes inconcebvel a tentativa desse crime.
217
Mas figuremos que nesse momento extremo, ao ras-
gar-se o veu que encobria a fraude do marido ingrato, e
quando o dio geral j ia-se accumulando sobre a cabea
do criminoso, para exigir a sua punio, a bella Adalgiza
a nica pessoa que no se mostra incommodada ; pelo
contrario parece achar prazer naquelle espectaculo, que
os outros no toleram. E firme, com ar risonho, sem o
minimo signal de intima inquietude, ella diz aos circum-
stantes:engodo contra engodo; eii no sou uma mulher!
Adalgiza com effeito um Giinymedes gaiato, que
quiz assim mystificar um misero mystificador, E ' claro
que, em taes condies, ou se considere a noiva, no crime
da polygamia, como meio, oa como objecto do mesmo
crime, o que no ainda uma verdade assentada, a ten-
tativa no existe.
Eu podia, para melhor exemplificar a impropriedae
do meio do delicto supposto, imaginar que Sua Reveren-
dissima, o ministro celebrante, semelhana dos bispos
estrangeiros, que costumam apparecer entre ns, no
fosse realmente um padre; mas a questo, assim pro-
posta, iria talvez parar no vasto campo da theologia, que
como todos os vastos campos, inclusive o da Samha, na
provincia de Sergipe, s se distingue pela esterilidade, e
pelo grande numero de bestas bravas, que nelle pastam
(10), Recuei pois diante da terrvel questo, que entre-
tanto o leitor, se lhe aprouver, pde bem levantar e dis-
cutir comsigo mesmo.
Uma ultima hypothese illustradora do assumpto. In-
vertendo, ou modificando a bem conhecida e potica histo-
ria de Piramo e Thisbe, supponhamos que o moo namo-
rado conseguisse da bella Thisbe, que imagino menor de
17 annos, um rendez-vous delicioso em lugar ermo e

(10) Refiro-me a um enorme descalvado, que se encontra entre as


villas de Campos e Lagarto, igual distancia de ambas, com uma ex-
tenso de mais de duas legoas de sul a norte e de leste a oeste, e do
qual poder-se-hia dizer, em estylo pomposo, que estril, como a
coroa de um frade, se grande esterilidade elle no associasse uma
grande belleza.
218
pinturesco, em o qual podesse dizer e desejar, como o
poeta :

Que o murmrio dalinfa crysiallina,


Fallando a ss por baixo do arvoredo,
Abafasse o rumor dos nossos beijos,
Para mais esconder este segredo.

Eil-os chegados ao ponto ajustado. Elle avana, e


ella treme... Mas isto uma affronta ao meu bom Ovi-
dio. Piramo e Thisbe, como Leandro e Hero, so dois mi-
mos da imaginao antiga, que no licito utilisar para
outrofim,que no seja o de reconfortar-se, como o velho
David ao calor da sunamitide Abisag, na taa do melhor
dos nectares o amor, ainda que delia no se receba mais,
se no o aroma. E' uma falta de gosto lanar mo de um
bronze de Pompeia, uma Graa ou uma Venus, para des-
tinal-o a servio de balana. Supponhamos, pois, no que
Piramo, porm que um bello moo dos muitos que se ex-
hibem na ma do Ouvidor, no Rio de Janeiro, alcance a
dita de um renez-voiis com a belleza do dia, com aquella
menina loura epallida, que fulge em todos os sales, como
uma estreDa caudata... de adoradores. O encontro tpm
lugar no Passeio publico, ou melhor.... no Jardim botni-
co. A hora das mais propicias. Tudo convida, tudo pro-
voca ao delicto,i.sto ,aogozo; nem foi para outro mister,
que o rapago bonito, de crois quasi talar, moo faceiro,
litterato, palavroso, e at um pouco abolicionista, sedu-
ziu a suaZea. Ambos se encaram, calados, anciosos, como
dois guerreiros que se medem frente frente. Por um r-
pido movimento de coqiietterie, a menina faz soltar-se-lhe
o cabello, que rola pelos hombros, como uma toalha de
gua limpida, dourada pelos raios do sol poente, que a
sbita abertura de um diquefizesseprecipitar-se por ci-
ma de um outeiro, e inunda de perfumes a face do homem
que j a tem segura e palpitante em seus braos. Que mo-
mento ! Mas, oh ! dr ! a emoo to forte, a posse da
felicidade to esmagadora, que ao fogo succede o gelo, e
s v-se, em ultima analyse, uma figura de estafermo, e
219 - -
junto de uma mulher... outra mulher! O campeo est
desarmado; o meioo crime ficou em casa; e neste aperto,
ainda mais afflictivo que o da cinta heriberica, chega o
pae da moa, que agarra o bregeiro pela gola para o terr-
vel ajuste de contas. Apparentemente, o crime deixou de
realisar-se, por interpor-se, como causa antagnica, a pre-
sena do velho; mas esta causa no foi, no fundo, que ge-
rou o obstculo consummao do delicto, a qual, mesmo
sem ella, no podia se dar, em virtude da impossibilidade
creada pela insufficiencia do meio. Por conseguinte a ten-
tativa do estupro, que em outras condies seria admiss-
vel, no se admitte no caso descripto.
Entretanto aqui levanta-se uma questo, que se pren-
de questo geral da impossibilidade absohita e relativa,
concernente ao conatus criminis. E' a seguinte: o bom do
moo faceiro, lpido, cheiroso como uma casa de perfuma-
ria, ja tinha d'antes o defeito da inviriUade, ou este mal
lhe appareceu occasionalmente e s por fora da emoo
sem igual? No primeiro caso, a tentativa no existe, por
que alm dairrealisabilidadedo facto criminoso, accresce
que ella no tem a base psychologica do dolus. Quem traz
no bolo um rewolver sem cpsulas, no pode ter seria-
mente a inteno criminosa de metter, com elle, uma bala
na cabea de algum. Quem se apresenta na lia, armado
de uma badine, no presume de modo algum poder esmi-
galhar de um golpe o craneo de seu adversrio. No se-
gundo caso, porm, que o conatus apparece. A profun-
deza e intensidade da emoo produzida pela posse dessa
ave azul, que se confunde com o azul do cu, e que chama-
mos o impossvel, bella encantada avesinha, cujo desem-
canto no raras vezes consiste em tomar a frma de uma
mulher, a fora de tal emoo, sendo capaz de neutrali-
sar os mpetos da carne, como dizem os padres, uma da-
quellas crcumstancias, independentes da vonttade,que
entram na comprehenso da idia da tentativa. Assim
quando affirmei que, nahypothese dada, o bom do moo
seductor no era criminoso, foi presuppondo que, alm da
excitao nervosa do momento, ainda elle padecesse de
fraqueza viril proveniente, quer alguma affeco mrbi-
da, quer do abuso dos banhos aromaticos, dos cosmtico
220

e frices, muito em voga entre os homens da corte, por


via de regra indolentes e effeminados pela influencia de-
letria, que sobre elles exerce a temperatura pyretica da
atmosphera imperial. (11)
O que se diz da impropriedade ou ineficacia dos
meios, igualmente certo a respeito da inaptido ou im-
propriedade do objecto para a realisaododelicto.
No dissimulo haver crirainalistas que pelejam com
mos e ps contra esta theoria. Felizmente, porm, o que
elles escrevem no tem ps nem mos; e s vezes acon-
tece que so incoherentes, para no se tornarem ridiculos.
Basta citar o exemplo de Schwarz. Este jurista regeita a
impunidade da tentativa, na hypothese do meio ou do ob-
jecto imprprio, pela nica raso, que alis commum a
todos os seguidores da mesma doutrina, de ser, nessa hy-
pothese, a inteno criminosa igual que se manifesta na
tentativa ordinria. O elemento subjectivo do crime,
pensa elle, no soffre a minima alterao pelo erro que
leva o agente a servir-se de um meio inapropriado ou a
exercer a sna aco sobre um objecto incapaz de a
receber. (12)
Sim, senhor, concedo que assim seja ; mas tambm
reclamo que se respeite a lgica, e esta exige, em taes
condies, que os feiticeiros, por exemplo, fiquem inscri-
ptos no circulo da lei penal, no em nome d religio,
como ontr'ora, mas em nome da sciencia, que deve consi-
dera-los verdadeiros criminosos. Por que no ? Que dif-
ferena existe entre o facto de descarregar sobre outrem
uma espingarda sem carga e o de lanar-lhe um aortile-
gio, ambos no intuito de pr termo vida ? Schwarz
no capaz de aponta-la. E tanto no , que, em plena
conscincia da difficuldade, querendo evitar a pecha de
inconseqente, creou uma classe parte de crimes
tentados por meios supersticiosos, a respeito dos quaes

(11) No esquecer que o auctor alleceu em Junho de 1889, ainda


em tempo do imprio. (S. R.)
(12) Commentar zum Strafgesetzbuchpag. 126fandfcwcA des
deutschen Strafrechts in ehizen jBedr5'en--l)pag. 2a0e seguintes.
221
desapparece a idia da tentativa (13). Praticar, por en-
^ano,uma aco inefficaz, acreditando entretanto que ella
pde sorrir todo o seu efeito, o mesmo que pratica-la por
superstio, pois que o supersticioso no cr menos que o
C7igranao nos resultados de seu acto. Superstio e en-
ganoso ambos factos subjectivos, phenomenos comple-
xos, que lanados na retorta metahimica da analyse
psychologica, do idntico resultado, isto , reduzem-se a
um simples illogismo, pelo qual se confere a um sujeito
um predicado, que lhe no compete, ou se attribue a uma
cousa qualidades, que ella no tem. Quer n'um, quer
n'outro caso, o dolusfacto contrarius ou ofactum dolo con-
rarmw permanece inalterado. Sea doutrina subjectivista
d todo o peso m f, na hypothese da tentativa
mallograda, exempli gratia, por ministrar-se erradamente
assucar em vez de arsnico, porque no t-la em Conta
igual, quando se trata de um mallogro do mesmo gnero,
por pretender-se matar ou causar a outrem qualquer mal,
fornecendo-lhe raspa de unha, cahello queimado, ou
outra semelhante dosagem do receituario da feiticeria ?
Escapam minha percepo os signaes da dierena,
que possa haver entie os dois phenomenos, e que deter-
mine, desfarte, um modo diverso de aprecia-los juridi-
camente. Considero-os reductiveis ao commum denomi'-
nador, da tentativa frustrada pela impropriedade dos
meios, assim como do objecto.
Este ultimo offerece, verdade, maiores embaraos
soluo pratica do problema ; porm isto no quer di-
zer que a theoria seja falsa. A falha do crime, pela au-
sncia de objecto adaptado, no s logicamente conce-
bivel, mas tambm de facto realisavel. O viajante no-
cturno que imaginando ver diante de si a perigosa figura
de um salteador, que o espera para rouba-lo, faz fogo
contra ella de toda a munio de seu coldre, mas a final
reconhece que o projectil dirigio-se a um velho toco, ou a
uma palma de uj-ity ; no repugna ao bom senso fa-
ze-lo reu de tentativa de morte ? Incontestavelmente. E

(13) Commenor...pas. 127.


- - 222

que diremos do individuo, que armado de instrumentos


aptos para arredar os obstculos supervenientes prati-
ca de um furto, ao pr a mo na porta, que elle tenta
forar, encontra-a destrancada, e ao tocar na gaveta,
onde suppe achar um thesouro, encontra-a tambm aber-
ta, e, o que mais , vasia como a algibeira de um fidal-
go preguioso ? E' ahi por ventura admissivel o conatus
No de certo. Os actos praticados chegara apenas para
revelar a inteno criminosa ; mas no ha principio de
execuo. Desde o seu primeiro momento gentico, o
crime impossvel ; e no se concebe que offensa, publica
ou particular, possa advir do tentamen de uma impossi-
bilidade. Ao muito, factos de tal ordem podem dar logar
aos expedientes preventivos^ porm nunca ao emprego
de medidas punitivas que sero sempre, no caso, err-
neas einjustas.
223

Do Mandato Criminal

Qrial a extenso da idia do mandato,


de que traia o art. 4 do Cdigo Criminal ?

O nosso Cdigo Criminal, seja este logo o meu pri-


meiro asserto, do qual no posso dizer se envolve um elo-
gio, ou uma critica, em todo caso, porm, no deve cau-
sar estranheza, pois ahi vae uma verdade quasi de geral
noticia, o nosso Cdigo, repito, em muitas de suas dis-
posies, produz uma impresso de epigraphia millena-
ria, de velhas e gastas inscripes lapidares. Bem como
a estas, no poucas vezes, faltam lettras e palavras, que
s ao esforo e pacincia dos epigraphistas dado resta-
belecer, assim falta ao Cdigo Criminal brasileiro um
grande numero de conceitos e achados da sciencia do di-
reito penal, que somente uma san doutrina e uma praxe
regular esto no caso de supprir (1). E' certo, e eu
concordo, que os limites theorticos do direito no co-
incidem com os artigos de uma lei, ainda mesmo a mais
comprehensiva e a mais cheia de detalhes, porem isto
no bastante para explicar, e muito menos justificara
chocante anomalia de serem ainda possveis entre ns, de
erguerem-se entre ns ainda questes, que no so taes,
que difficilmente deixar-se-hiam suscitar no dominio da
legislao penal de outros paizes.
Neste caso se acha a questo acima proposta.
S diante do laconismo e estreiteza de mbito da res-
pectiva disposio do Cdigo, que a idia do mandato,

(1) o que eu aqui entendo por praxe, no a parte ceremonial e


burlesca, mas a parte dramtica do direito, o direito em aco. (No
esquecer ainda uma vez que o auctor se refere ao antigo Cdigo Cri-
minal. O novo ainda natus non erat. S. R.)
224

considerada em suas relaes quantitativas e qualita-


tivas, ou como dizem os lgicos, considerada em sua
extenso e em sua comprehenso, pode assumir uma
feio problemtica. Feio anachronica, sem duvida, por-
que importa reduzir a um status causce et controvrsias mais
de um ponto liquido e assentado na sciencia, mas assim
mesmo seria, muito mais sria, 'do que os termos da
questo induzem a suppor. O que alii se faz notar como
j um pouco fora de tempo e alguma cousa atrazado,
por culpa unicamente do legislador criminal, que traou
artigos insignes de conciso, excellentes para ser, por
ventura, gravados nos copos de uma espada, ou at
na pedra de um annel, mas no para abraar todas
as variaes phenomenicas do crime, nem para satisfa-
zer de prompto as exigncias crescentes do espirito
scientifico.
Entretanto importa declarar: a questo, de que
me oecupo, no uma semente lanada no terreno estril
da pura especulao. No se trata de pr em jogo
velhas idias 'aprioristicas de um direito criminal ab-
stracto.
E' uma questo, pelo contrario, meramente po-
sitiva, levantada nos domnios do direito positivo.
Tanto melhor, digamol-o entre parenthesis, tanto me-
lhor para quem, como eu, reconhece na positividade o
caracter essencial de todo e qualquer direito, e no
admitte outros princpios racionaes do justo, que no
sejam os resultantes de um lento processo de estrati-
ficao histrica no desenvolvimento geral das sociedades
humanas.
Desfarte circumscripta ao circulo da observao e
da induco, tanto quanto compatvel com uma sciencia
de operaes preponderantemente deductivas, como o
direito, a questo presente tem pelo menos um mrito so-
bre outras de igual gnero: no dar azo ao palavrea-
do, no obstante conter matria sufficiente para um
serio e profundo estudo. Encaremol-a pois mais de
perto.
225

Perguntar qual a extenso da idia do mandato, de


que trata o art. 4 do Cdigo Criminal o mesmo que per-
guntar quaes so os_factos da ordem juridico-penal, que
devem ser subordinados categoria daquella frma do
crime alli mencionada. Mas indagar quaes so esses
factos no consiste em um simples processo arithmetico,
em uma simplex enumeratio, como diria Bacon, de casos
reaes ou possveis, que satisfaam as exigncias concei-
tuaesdo mandato. Digo somente conceituaes, porque Ze-
gaes no existem ; o cdigo no as prescreveu. Inda-
gar quaes so esses facts importa sem duvida uma pes-
quiza de maior alcance, em nada menos que um traba-
lho expositivo, interpretativo e, at um certo ponto, com-
pletivo da respectiva letra da lei.
Logo, claro, a nossa questo se poderia bem
enunciar nos seguintes termos expor, interpretrar e
completar, segundo os princpios reguladores da exposi-
o das leis penaes, o art. 4 do Cdigo Criminal, na
parte que diz respeito ao mandato. Mas nesse mesmo
trabalho expositivo, interpretativo e completivo, que
consiste a funco decommentar qualquer disposiolegal.
Lego, tambm claro, a nossa these ainda se po-
deria simplificar e exprimir assim :commentar no que
pertence ao mandato, o art. 4 do Cdigo.
E justamente um commentario, no uma disserta-
o no sentido acadmico e usual da palavra, o que eu
pretendo escrever. Tenho sempre em mente o que j
disse um escriptor francez: La dissertation est verbeuse
de sa nature; elle est rarement exempte de pdanterie;
Fauteur y tale g-vec complaisanse tout ce qu'l sait';
bem que isto no queira dizer que a pedanteria, segundo
o modo commum de comprehendel-a, a talage de conhe-
cimentos, seja sempre digna de censura. Ante esta er-
rnea opinio, ante este ridiculo escrpulo de coquetterie
ltteraria, no menos razovel o parecer de R. Lietsch:.
liir Verkennen des wahren "Wesens der Wissenchaft
k&nnte vieien den Yorwurf der Mikrologie und der zu
15 E. D.
226

grossen Specialittmaclien S o desconhecimento do


verdadeiro espirito da sciencia poderia levantar contra
muitoseseriptores aaccusao de micrologia e demasiado
especialismo. A verdade est pois no meio termo. E'
o caminho do meu trabalho. A execuo pde ser m,
porem o methodo seguido o nico regular.
Depois de estabelecer como presupposto lgico do
crime a necessidade de uma lei anterior que o qualifique
(art. 1), e como presupposto psychologico do criminoso o
conhecimento do mal e a inteno de o praticar (art.3);
depois de diferenciar o conceito do crime, dividindo-o em
quatro espcies ou ordens diversas (art. 2 e ),o Cdigo
passa a fazer tambm uma diFerenciao do conceito do
criminoso, dividindo-o por sua vez em duas classes pre-
cipuas : autores e cmplices (arts. 4 e ). Nestes li-
mites, no ha duvida, a nossa lei penal um modelo de
simplicidade. Mas nem sempre a simplicidade exclue a
imperfeio. Pelo menos certo que o seu ponto de vista
identifica-se com o dos velhos criminalistas latinisantes,
os quaes tambm concebiam a delinqncia sob as nicas
frmas da autoria e da cumplicidade (2), aquella attribuida
a todos os... qui causam dant criminis, e esta a todos
03... auxiliatores; sendo porm de notar que a proposio
synthetica - qui causam dant criminis muito mais
clara e comprehensiva do que a disposio tripartita do
artigo 4 do Cdigo. Porquanto, ao passo que alli o con-
ceito da autoria tem uma base philosophica na larga e
fecunda ideia da causalidade, vemol-o aqui subordinado e
restricto a trs ordens de factores ou grupos de sujeitos,
que no abrangem logo intuitivamente toda a extenso
genrica das causaes criminosas. E d'ahi o estado de
permanente controvrsia nas questes da applicao
pratica do referido artigo.
Comeffeito, dizelle: So criminosos como autores os
que commetterem, constrangerem ou mandarem algum
commetter ciimes Muito bem, se estas trs ulti-
mas proposies, ou por assim dizer, estes trs segmentos
dessem a somma do circulo inteiro da realidade dos factos.
(2) BossiTt Entwicklung der Grundsalze des Strafrechts, 253.
227

No porm dubitavel que tal condio tenha sido


preenchida ? O cdigo no parece lacunoso ? Considerado
como uma definio da autoria, o art. 4 uma fonte de
disputas, pois que o sujeito se mostra mais extenso que
o attributo. Na simples expresso os que commetterem,
por menos questionvel que ella parea, ha sempre mo-
tivo de duvida. Ningum hesita, verdade, sobre o que
seja e em que consista o facto de commettcr um crime. As
modalidades so innumeras, porm a frma uma s, a
de praticar a aco criminosa por sua prpria conta, de
modo que a vontade do delinqente a causa nica do
delicto. Mas isto no basta para deixar tudo lquido. Os
casos de coautoria immdiata, em que muitos indivduos
se renem para a realisao de um crime, que entretanto
um somente dentre elles suficiente para commettel-o, e
de facto commette-o, como sero devidamente apreciados,
de accordo com o cdigo, se este no pz em relevo a
idia de tal coautoria ? Qualquer dos associados
um autor perpetrante, ou dado o crime, na hypothese
figurada, por um s do grupo, ficam os outros para com elle
na relao de cmplices? A doutrina est assentada sobre
este ponto ; ms ningum dii seriamente que o cdigo
o tenha collocado acima de qualquer contestao.. O
mesmo acontece com a autoria dos que constrangem... No
que eu julgue digna de nota a falta de distinco entre
o constrangimento physico e psychico, falta que alis
parece ter sido supprida pelo 3 do art. 10, ainda que
me incline a crer que ahi mesmo se trata somente
do constrangimento psychico, pois o physico, pela
nimia raridade, no estava no caso de uma induco
jurdica : ad ea potius debet aptarijus, quce et frequenter
et facile, quam quce perraro eveniunt. Nem tambm lao
cabedal de se acharem confundidas a vis absoluta e a vis
compulsiva, desde que praticamente os resultados so os
mesmos. Ou trate-se de uma coaco de tal arte, que fica
sempre livre ao coagido reagir contra ella, caso 'em que
o constrangente pde entrar na categoria do mandante,
ou se trate de um constrangimento absoluto, que no
deixa espao para a liberdade, em ambos os casos o
constrangente criminoso como autor. Porm a cousano
228

assim to simples, como se suppe. Os factos de con-


strangimento al3solto podem complicar-se de uma cir-
cumstancia particular, que gera uma questo difficil, at
hoie ignorada pela sciencia e pela praxe (:^). Eis aqui:
existem certos crimes, por cuja natureza est determi-
nado que s possa ser considerado como agente punivel
aquelle que praticou mesmo physicamente a acoexterna,
que contm cs caracteres objectivos desses crimes,
nos quaes, por conseguinte, no se concebe que o
autor punivei possa utilisar-se da actividade de outra
pessoa como meio de executar o acto exterior criminoso.
Estes crimes so, entre outros, os mencionados nos arts.
169,221,249 e 250 do Cdigo.
Compreiiende-se facilmente que algum possa com-
metter um liomicidio, forando, por exemplo, uma enfer-
meira a dar ao seu enfermo, em vez de remdio, veneno.
Comprebende-se a possibilidade de falsiicar-se nm docu-
mento, de subtraMr-se um papel verdadeiro, por meio de
outrem, que a isso se constrange. Mas no igualmente
comprebensivel que se possa commetter nm perjrio ornim
incesto, por intermdio de outra pessoa, que constrangi-
damente os pratica. Esta diferena conceituai dos delictos
envolve, como se v, uma questo momentosa, com a
qual entretanto no aqui o lugar prprio de oecupar-me,
segundo a sua importncia. Ennnciei-a somente como
um exemplo da difficuidade enorme em que nos collocam
o Mtteralismo|uridico, no permittindo que certas lacunas
da lei sejam suppridas por outro camiabo que no o da
reforma, e o chauvinismo nacional, para quem o Cdigo
um chef ^ceuvre da sabedoria bumana, cuja reformabi-
lidade to incompreliensivel como a do decalogo.
Alm dos qne commeiterem e dos que conslrangerem
so ainda criminosos, como autores, conclueoart. 4.
os que mandarem algum commetter crimes. E' o ponto
central da nossa tliese. J vimos qneaantoria imme-
diata, a autoria propriamente dita, manifesta-se debaixo
de um s schema: o de perpetrar o agente a aco

(3) Gamp.GericftfsoaBt3. XX?II72.


229
pnnivel por si mesmo, sem o antecedente causai da von-
tade de outrem ; assim como o constrangimento se d sob
duasfrmas nicas, a pkysica e a psychic, sendo que
cada uma deltas ainda manifestvel sob uma dupla frma,
o da vis absoluta e o da ms compulsi't^a,Q,u&e& so agora
osmos eser da autoria pelo maEdadoV Eis questo.

II
Logo em principio importa observar que o Cdigo
no usa mesmo da expresso mandato ; foi a dou-
trina que a creou e introduziu na praxe, Mas em vez
de esciarecer, a doutrina concorreu, dessa maneira, para
turvar a idia da cousa ; porquanto. J existindo deter-
minado na esphera juridico-civil o conceito do mandato,
como uma das frmas que tomam as relaes contra-
ctuaes, era fcil transportal-o ao dominio do direito penal,
e provocar desfarte, como de facto, a mais estranlia con-
fuso, O mandato criminal ficou assim reduzido a pro-
pores acaniiadas, e muito aqum dos limites, que llie
foram, segundo supponlio, traados pela prpria lei.
Com eFeito, o Cdigo diz que so tambm Griminosos
como autores os que,,. mandarem algum commetter
crimes , Mas que e em que consiste mandar al-
gum commetter um crime ? casustica ordinria do
mandato, isto , a figurao dos diversos modos, porque
se pde mandar algum praticar uma aco ou omisso
puiivel, no esgota a idia contida nessa disposio, se
no que se pretenda attribuir ao legislador uma estrei-
teza mental digna de lastima, Eu creio que elle no
pensou claramente at onde podia estender-se, no mundo
dos fatos, a participao criminosa do mandante ; mas
no crivei que elle tenba querido restringir a tal ponto
a idia do mandato, que bastasse uma dose de ba,bilidade
a cima do eommum para o autor intellectual de um delicto
desviar de si o raio da JustiaJE' preciso s vezes estabele-
cer esta dlstiico entre o pensaiaento e a vontade do le-
gislador j sem o que nola meio de Justifica-lo em mais de
um ponto, que se apresenta como errneo e extravagante-
230

Na formao e applicao da lei, o legislador induz


e o juiz deduz. A' scienc^a compete ratificar as induc-
es de ura e esclarecer as deduces do outro.
E' fora de duvida que o nosso legislador criminal
exerceu mal a sua fuuco lgica, entendendo subsumir
ou induzir sob a expres-o os que mandarem algum com-
metter crimes todos os casos, era que um homem influe, per-
suade e determina outrem pratica de uma aco crimi-
nosa. Nenhuma das diversas accepes clssicas do
verbo mandar bastante comprehensiva para con-
stituir uma synthese desses casos (4). Mas tambm
certo que elle no quiz, nem podia querer, a impunidade
de um sem numero de factos, visivelmente delictuosos,
sob o pretexto de no darem no molde ordinrio de uma
ordem, commisso ou encargo directo para algum os per-
petrar .
Talvez se me objecte que ahi mesmo que reside a
questo, isto ,em saber se os autores mencionados na ul-
tima parte do art. 4 vo alm dos que ordenam, commis-
sionam ou encarregam uutrem da perpetrao de um
crime ; objeco esta que ainda pde ser reforada pela
considerao de ficarem comprehendidos na amplitude do
art. 5 todos os que, no obstante provocarem a idia do
delicto e seu commettimento, no se deixam todavia
medir por aquella bitola. Porm isto inacceitavel.
Admittindo, por hypothese, que o Cdigo tivesse querido
realmente limitar, como figuramos, a autoria do man-
dante, o que elle teve em mira, nesses limites mesmos,
punir mais fortemente que qualquer outra participao
delictuosa, e elevar, por assim dizer, segunda potncia
da criminalidade, no foi por certo a frma dessa autoria,
mas somente o seu contedo. Ora este o facto da junco
de duas causas voluntrias e livres, influindo uma sobre
outra, para produzir um phenomeno criminoso. Mas
esta causao complexa no se d unicamente pelos modos
indicados. Qual seria pois a razo, porque o Cdigo de-
vesse restringir assim o circulo da autoria mediata, como

(1) Vi leAuletteverbo mandar.


231
quem attribuisse mais peso ao accidente do que sub-
stancia do crime ?
Quando o legislador, diz Merkel, opera com idias,
que no se acham desenvolvidas dentro do espao da le-
gislao, no incumbe ao jurista immergir-se na alma
delle e tirar de l a definio efixaodos conceitos ques-
tionados. Por quanto o silencio do legislador no pde
ter o sentido de uma proposta de enigmas. Esses con-
ceitos ou fazem parte da sciencia, ou entram no dominio
intellectual do povo. O legislador indicando-os, sem ex-
primir um modo particular de comprehende-los, sanc-
ciona a intuio que vigora na esphera, a que elles per-
tencem (5) .
Tal pouco mais ou menos o nosso caso.
Ao tempo da confeco do Cdigo, a idia do man-
dato em matria criminal era uma dessas que no se
achavam bem desenvolvidas dentro do espao da legis-
lao ; mas j a sciencia tinha chegado a alguma cousa
de certo e determinado neste sentido. No era licito ao
nosso legislador interromper a continuidade do desenvol-
vimento juridico e presuppor para esse e outros conceitos
do gnero uma extenso inferior quella que a sciencia
lhes reconhecia. Ns tnhamos, verdade, um meio ef-
ficaz de tirar a limpo a inteno do legislador; era re-
correr s fontes directas do Cdigo e assistir de novo
sua gnese, pela leitura das discusses parlamentares;
porm os fastos do parlamento so pauprrimos de dados
instructivos a tal respeito. (6)
Resta-nos pois, sem que ^lis tomemos o trabalho de
mergulhar na alma de quem fez a lei, somente apreciar
os materiaes que estavam ou podiam estar disposio do
legislador, para formular o artigo do Cdigo, a que nos
referimos, e na parte que nos interessa.
O mandato criminal j existia na velha legislao

(5) Holtzendorff's Handbuch des deutschen Strafrechs II, 72.


(6) O que, a meu vr, appareceu de mais significativo na occa-
sio em que se tratou de semelhante assumpto, foi a oferta feita
Gamara por Jos Silvestre Bebello de um exemplar do Cdigo Cri-
minal da Luiziana [Sesso de 2 de Maio de 1830).
232

portugueza, a que ramos sujeitos, e justamente nos ter-


mos em que o nosso legislador o admittiu, quero dizer,
como um equivalente da autoria physica.
A Ord. do Liv. 5." tit. 35 - p r . e 1 falia de qual-
quer pessoa que matar outra, ou mandar matarbem
como de toda a pessoa que a outra dar peonha para a
matar, ou lli'a mandar T^>. J se v por tanto que o C-
digo brasileiro, desviando-se, no modo de comprehender o
mandato, da doutrina consagrada pelo Code penal, que
em alguns outros pontos lhe serviu de modelo, no
teve outro mrito seno o de manter-se no terreno da
historia.
O que ha de prprio e original de sua parte a maior
generalidade da formula legal, traada para todos os
crimes e no para esta ou aquella espcie somente.
Porm no seio da velha legislao mesma j a idia
do mandato, em sua significao primitiva de ordem ou
encargo directo de commetter um crime, se havia dife-
renciado e assumido outras formas. E'assim que a citada
Ord. do Liv. 5. tit. 54 pr., tratando do falso testemu-
nho, diz que a mesma pena do perjuro haver o que indu-
zir, e corromper alguma testemunha, fazendo-lhe teste-
munhar falso Nestas condies, no crivei que,
quando a lei antiga formara uma deia mais larga da au-
toria intellectual, no a limitando ao simples mandato, o
Cdigo brasileiro retrocedesse alguns sculos, e fosse col-
locar-se qnasi no ponto de vista da primeira phase evo-
lucional do direito em tal assurapto.
Mas no tudo. Nada obstava que o legislador cri-
minal,, por fora de im liberalismo ignorante ou de uma
ignorncia liberalisante, que estava ento na poca de
sua melhor florescncia, entendesse realmente dever
abandonar os presuppostos histricos de ura novo direito
penal, como brbaros, despoticos e em regra menos favo-
rveis ao criminoso do que sua victma, e quzesse to-
niar outro poirto de partida. Admittamos pois que assim
fosse, e que o legislador no tivesse com effeito querido
dar autoria intellectual seno o sentido estrictodo
mandato. Qual seria a conseqncia ? E' que elle teria
saltado por cima de millemios, e revestido d'esta arte um
233

caracter de anterioridade ao prprio direito romano !..


Retiro a hypothese; a conseqncia absurda. Vamos a
provas mais positivas.

iir
A idia da participao criminosa ou da codelinquen-
cia no era desconhecida dos romanos. Mas levanta-se a
questo de saber se o respectivo direito estabelecera o
principio geral de uma pnnio contra toda e qualquer
participao do crime ; e ha quem responda negativa-
mente. Entre outros, Rein assim se exprime : O
direito romano no tinha um principio geral sobre a pena-
lidade do autor e dos mais concurrentes, como em re-
gra os romanos no gostavam da generalisao ; mas
elle dava para cada crime determinaes especiaes, e na
maioria delles collocava a-actividade do autor e dos par-
ticipantes nas mesmas condies de penalidade ; o que
se explica pelo lacto de que o direito romano, logo que
deixou atrs de si o primeiro grau do seu desenvolvi-
mento, entrou a dar menos valor relao objectiva do
que manifestao dama vontade (7). E nesta opinio
Rein secundado porlschner, que tambm diz : O
direito romano de pouca importncia para a doutrina da
codelinqaencia ; ainda que o facto de um concur&iis plu-
rium ad delictum no lhe tenha escapado, ainda que em
geral elle faa meno dos socii e mais detalhadamente
do provocador e dos auxiliadores do crime, todavia fal-
ta-lhe o conhecimento da distinco essencial da culpa
dos diversos participantes, tanto que todo o interesse
concentra-se em saber quem , em regra, punivel como
autor, ao passo que a differena conceituai das espcies de
participao posta de lado (8).
Entretanto, por mais respeitveis que me paream
os dois eseriptores citados, sinto-me obrigado a rejeitar
as suas opinies. E isto, ainda quando me achasse sosi-
nho no modo de vr contrario. Porm felizmente no
(7) Griminalrecht der fiomer185.
(8) Systhem des ?reuss. Strafrechts. Bd- 1301.
234

estou s. Em primeiro lugar, e em favor da idia de


que os romanos no foram to maus criminalistas, quan-
to aquelles escriptores parecem suppor, eu encontro
apoio na autoridade de Kstlin, que se exprime desta ma-
neira : No raras vezes ouve-se affirmar que o direito
penal foi tratado com escassez pelos juristas romanos.
Mas isto sem razo. Neste domnio elles prestaram e de-
ram tudo que podia-se esperar de taes espirites. Uma
grande parte do direito penal romano est intimamente
ligada com o direito privado, e abi exactaraente que as
fontes romanas correm to abundantes, como em qualquer
das partes mais bem elaboradas do seu direito (9). Em
segundo lugar, e no que toca em particular questo da
codeliqnencia, maxim da autoria intellectual, basta
que os textos tenham quem os interpelle. O trabalho
penoso, porm fecundo.
Bem antes que os juristas dos tempos modernos che-
gassem a construir uma theoria completa sobre o assum-
pto, j os romanos haviam-na formulado e traduzido na
pratica, dando concurrencia moral e autonomica, na es-
phera criminal, o mesmo valor jurdico da autoria physica
ou autoria propriamente dita. E' verdade que a partici-
pao positiva no apparece no direito romano sob uma
forma geral para todos os delictos; mas nota-se que todas
as espcies de influencia, que se possa prestar aco
dos outros, foram ahi tomadas na devida conta. Os exem-
plos so em grande numero, porm limito-me aos seguin-
tes, tirados do disposto a respeito de crimes bem diversos
entre si.
Assim l-se na L. 11. D. De injuriis etfamosis lihel-
lis(47, 10) Non solum is injuriarumtenetur, qui feeit
injuriam, hoc est, qui percussit, verum ille quoque con-
tinetur, qui dolofecit vel qui curavit, ut cui mala pugno
percuteretur. (Comparar com Inst. liv. 4. tit. 4. 11.)
Do mesmo modo: L. 15 D. ejusdem tituli.Ait
proetor: qui adversus bonos mores convicium cui fecisse
cujusve opera factum esse dicetur, quo adversus bonos
mores convicium fieret: in eum judicium dabo.
(9) Lehre vom Morde ujn,d Todschlagl'
i35

Assim tambm:L. 4 4 D. Vi honorum raptorum


et de turba (47,8)Hoc autem edicto tenetur non solum
qui damnum in turba dedit, sed et is, qui dolo maio fece-
rit, ut in turba damni quid daretur.
Mais ainda:L. l IB. Ad legem Juliam majesta-
tis (48.4)... quo tenetur is, cujas opera dolo maio
consilium initum erit.
No fica ahi. L. 5 D. de extraordinariis cri-
minibus (47,11) In eum cujus instindu ad infaman-
dum dominum servus ad statuam confugisse compertus
erit, etc.
E mais: L. 7 D.Ad legem Juliam devi publica (48,6)...
de vi publica tenetur, qui necaverit vulneraverit jusse-
ritve quid fieri.
L. 7. 4 D. Arborum furtim ccesarum (47,7) Sive
autem quis suis manibus, sive dum imperai ser'v arborem
cingi subsecari coedi, ac actione tenetur. Idem et si li-
bero imperei.
No mesmo circulo de idias:L. 11 5 D. De in]u-
riis etfamosis libellis (47,10) Si mandtu meo facta sit
alicui injuria, plerique aiunt tam me qui mandavi quam
eum qui suscepit injuriarum teneri. Proculus recte ait si
in hoc te condiixerim, ut injuriam facias, eum utroque
nostrura injuriarum agi posse, quia mea opera facta sit in-
juria. Idemque ait et si filio meo mandavero.
L. 5 CoA.De accusationibus et inscriptio7iibus (9,2)...
proeter principalem reum, mandatorem quoque exsuaper-
sona conveniri posse ignotum non est.
L. 1. D. Ad legem Juliam peculatus (48,13)... ne
quis ex pecunia... auferat neve in rem suam vertat neve
fadai, quo quis auferat, etc.
L. 8. 32 1. D. Ad legem Juliam de adulteriis coer-
cendis. (48,5)Qui domum suam, ut stuprum fieret,
sciens proebuerit vel quoestum ex adultrio uxoris suge fe-
cerit,quasi adulter punitur-^Non tamen prohibetur
accusator... eum quoque accusare, qui domum suam proe-
buit vel consilio fuit, ut crimen redimeretur.
L. 50 1. D. De/iirtis (47,2) Consilium autem dare
videtur, qnipersuadet et impellit atque instruii consilio ad
furtum faciendum...
236

L. 1. D. De lege Pompeia de parricidiis (^48,9).. si


quis patrem matrem... occiderit cujusve dolo mahi fac-
tum, erit, etc.
Finalmente: L. 15. D. Ad legem Corneliam de sica-
riis et venefis (48,8). Nihil interest, occidat quis au
causam mortisprcebeat.
Do exposto fcil de inferir que idia formavam, e
que importncia attribuiam os romanos participao
intellectual. As expressescujiisope, consiUo, cnjiis dolo
mala idfactum erit, quive id fieri jusserit faciendumve
curaverit, e outras que apparecemem quasi todas as leges
judiciorum piiblicorum, so caractersticas da maneira
por que elles comprehendiam o papel dos instigadores,
provocadores e maus conselheiros na gentica do crime.
No era somente pelo mandatum ou. pelojetssis, que podia
dar-se o correato da instigao, punivel com as mesmas
penas impostas aco principal. Mas todos os modos,
directos e indirectos, porque algum induziaoutrera, fazia
que outrem (fecerit, ut) commettesse este ou aquelle de-
licto, entravam na comprehenso da autoria moral. Isto
claro e indubitavel.
Posto de parte o direito canonico, em mais de um
ponto influenciado pelo direico romano, porem sempre di-
rigido pelo principio da subjectividade e attendendo me-
nos para o crime do que para o peccado, licito afirmar
que a idia romana da participao criminal, como acaba-
mos de a expor, achou apoio no espirito das pocas e
legislaes posteriores. A velha escola jurdica italiana,
representada por nomes, como, entre outros, Ciarus e
Farinacius, foi quem primeiro sujeitou o conceito da co-
delinquencia a uma dialectica rigorosa. Julius Ciarus
principalmente, em seus Sententiarum receptarum' lihri
quinqiie,firmoua doutrina, sob o ponto de vista trplice
do consilium, do mandatum e do auxilium. E no deixa
de ser notvel que muita cousa do que elle disse, ha mais
de trezentos annos (1560), ainda hoje goze, entre os cri-
minalistas, de geral acceitao, quando no acontece que
alguns, menos lidos do que preciso, dm como verdade
nova e descoberta prpria aquillo que o illustre con-
temporneo de Giordano Bruno j considerava liquido e
- - 237

esclarecido. (10) Farinacius, por sua vez. occnpou-se da


questo e f-la render, applicando-lhe uma larga casuis-
tica, em relao a todos os persuadentes, inflammantes,
instigantes, hortantes, incitantes et instruentes, namper-
suasio, inflanimatio, instigatio, hortatio, instructio, nom
diferi a consilio. E o conselho, segundo elle, de ac-
cordo com Clarus, eqivalia ao mandato no sentido de se
dever impor ao conselheiro a mesma pena que ao autor
aconselhado. Farinacius, pode-se dizer, deixou assen-
tada a doutrina do conselho; e a elle remontam (1581)
muitas idias, que hoje so triviaes na theoria e na praxe
criminal. (11).
Passando s mos dos criminalistas succedentes,
a doutrina da autoria mediata pde ter-se enriquecido in-
tensiva, mas no extensivamente. Foi assim, que, por
exemplo, Benedicto Carpzow, a quem a sciencia deve-
dora de no poucas acquisies, manteve os dados de
seus antecessores italianos, apenas addicionande-lhes al-
guma cousa de novo sobre a theoria da receptatio. Desta
arte a iaeia do mandato, quero dizer, da autoria intelle-
ctual, em sua evoluo histrica, entrou no dominio dos
tempos e dos Cdigos modernos.

IV

Na serie das leis penas do vigente sculo, o Cdigo


Criminal brasileiro occupa, chronologicamente, um lugar
intermdio; e muito provvel que dos seus antece-
dentes fosse ao Code penal sobre tudo, que elle pedisse
inspiraes. Isto at naquelles artigos, que divergem

(10) Por exemplo :Benoit Champy, em sua monographia sobre a


cumplicidade, que no deixa de ser interessante, parece exultar de ha-
ver creado uma frmula para distinguir o autor do cmplice ; e a se-
guinte :o facto em questo deu nascimento aocrime, ou somente faci-
lilou-o ?No primeiro caso, co-autoria; no segundo, cumplicidade.
Ora este modode vr, que Champy ingenuamente chamano/reAeone
Julius Clarus j o conhecia at aos detalhes!... '
(11) Entre outras.a expresso e a idia de corpo de delicio :n-
qaisitionem nou posse contra aliquem formari, nisi constet de corpore
elicti, dixi.
238

do modelo, e nos quaes se nota, como no art. 1, um


intuito allusivo ao legislador francez.Nem sempre o nosso
Cdigo foi feliz nessas divergncias; mas tambm
innegavel que o legislador teve seus momentos de bom
senso jurdico,desviando-se de propsito da trilha do Code.
penal. Foi assim na delimitao dos conceitos de autoria
e cumplicidade. Ao passo que o direito francez restrin-
gira uma aos actos executivos ou de concurrencia mate-
rial edirecta para a execuo de um crime, e a outra aos
actos de participao secundaria, como elles so definidos
no art. 60 do CocZe, a nossa lei penal afastou-se desta
norma, distribuindo os autores em trs classes, e no dan-
do a cumplicidade outro caracter jurdico se no o de ser,
genericamente, a concurrencia directa para a execuo
de um crime por meios diversos dos meios cooperativos,
j elevados posio de autoria. E ao passo tambm que
pela lei franceza o mandato ficou sendo um modo de func-
cionar como cmplice, pelo nosso Cdigo, ao contrrio, o
mandato veioaexpriisiruma fiioco de autor. Verdade
que7TiJnJ^raxtc7'sdIfferiia entre as duas" legislaes
quasi no tem importncia, em virtude do principio
de assimilao penal de cmplices e autores, seguido pelo
Code. Mas, mesmo assim, permanea incontestvel que o
nosso legislador andou mais bem avisado na sua maneira
de apreciar a criminalidade do mandato.
No cabe, por ser estranho nossa questo, fazer
a critica das vistas contrarias - doutrina consagra-
da pelo Cdigo. O que nos importa, mostrar que o
mandato, considerado por elle como causa sufficiente para
produzir o effeito criminoso, como diria A. Feurbach,
isto , o mandato, qualificado de autoria, no vai so-
mente at onde chegam as idias, que vulgarmente acom-
panham essa palavra, porm muito alm. Os motivos que
puderam determinar o legislador a conferir actividade
mandante um augmento de valor jurdico sobre a cumpli-
cidade em geral, so os mesmos que me determinam a
crer que a ultima parte do art. 4 muito mais ampla, do
que a letra da lei parece significar.
Esses motivos foram hauridos na relao de causali-
dade que existe entre a aco do mandante e o delicto,
239
meiatisaos pela aco do mandatrio, e nestas condies
no ha razo de suppor que outros factos, onde se esta-
belece uma relao idntica, deixem de ter os caracte-
risticos da autoria, s porque a linguagem vulgar no lhes
d o nome de mandato.
Para que um homem seja responsvel por um pheno-
meno oflfensivo do direito, antes de tudo preciso que
entre uma aco ou omisso do mesmo homem e o phe-
nomeno criminoso haja um nexo cansai, isto , que uma
aco ou omisso sua seja causa mediata ou immediata
desse facto. Ora, por fora deste principio que o man-
dante, no sentido ordinrio da expresso, responsvel pela
aco criminosa do mandatrio. . Mas s se diz que um
homem causa da aco de outrem, quando elle, inten-
cional ou no intencionalmente, o determina de qualquer
modo a pratica-la.
No portanto admissvel que o legislador tivesse
considerado como o nico modo de ser causa moral de um
crime alheio, de determinar aignem a perpetrar um crime,
o mandato em termos restrictos, o mandato imperativo ou
de commisso. (12)
Dir-se-ha talvez que esta maneira de interpetrar
por extenso analgica, incabivel no direito criminal.
Mas eu declaro alto e bom som que no tenho, como os
criminalistas francezes e seus epigonos, um santo horror
da analogia (13). No conheo no gnero maior extrava-
gncia .
Hegel disse uma vez que um juizo acertado,
quando succede tornar-se bem commum da multido, con-
verte-se de repente em um tolo prejaizo. A exactido des-
tas palavras se manifesta ao vivo na questo da analogia.

(12 A expressocausa moral-{causa mor:>Ais\ appiicada ao


mandante, remonta a Bohemer. no sculo passado.
(13) Como se a analogia no fosse um operao lgica, to compe-
tente como qualquer outra ! O ridculo desta espcie de analogophobia
sobe de ponto entre ns, que temos um Cdigo, no qual a analogia re-
presenta unr importante papel. Por exemplo : no ha artigo de lei,
que ordene expressamente a punio do mandante; quando pois, verbi
gratia, o mandante de um homicdio vae acabar seus dias na cadeia.
s em virtude de um raciocinio analgico. Sendo assim, para qtie tanto
medo da analogia? !
240

E' uma verdade que o raeiocinio analgico no deve


ser empregado abusivamente no direito criminal, isto ,
no sentido de multiplicar os delictos, pois a estes se pde
adaptar o pensamento do philosopho medieval a respeito
dos seres : non sunt mdtiplicana prceternecessitatem.
Mas o vulgacho dos criminalistas apoderou-se dessa
verdade e transformou-a n'uma tolice a cujos encantos j
no resistem at espirites notveis. (14)
Qual seja porm a razo porque a analogia, em toda
e qualquer hypotliese, deve ser excluda do direito penal
o que ningum ainda tomou o trabalho de nos dizer de
modo satisfactorio. Dado que fosse, todavia, evidente e
irrecusvel o que pretendem esses senhores, a nossa
causa ficava no mesmo p. No tanto pelo que ad
exemplum Ugis vindicanum es, como pelo que ex
scriptura Ugis descendii, que a autoria intellectual, de
que trata a ultima parte do art. 4 do Cdigo, se me afi-
gura'^um. conceito de propores mais largas do qiie as pa-
lavras do mesmo artigo parecem indica-lo. Etsi maxime
verba legis hunc habent intellectum, tamen mens legislato-
ris alliud vult. Assim, e dentro das raias da prpria lei,
a idia do mandato estende-se a todos os casos, em que
um indivduo, sens prudensque, determina outrem a
commetter, tambe: sciente e conscientemente, uma
aco ou omisso criminosa.
Tal a intelligencia, que reputo a nica verdadeira,
da respectiva disposio do Cdigo. AM se achacompre-
hendida toda e qualquer influencia psychologica ou intel-
lectual, provinda de uma pessoa e exercida sobre a vonta-
de de outra, que evada, -por fora dessa mesma influ-
encia, a tomar um deliberao e perpetrar um certo
crime ; isto ao envez do que se d, por um lado, com a
coaco physica ou psychologica, pela qual a vontade des-
apparece e o pretenso perpetradot se converte em instru-
mento nas mos do coagente, e ao envez do que succede,

(14) HausPrncipes generauxn droit penal beige151.


O que este autor, alis considervel, bem que seja dos que ainda
soffrem da mania transcendental dos prncipes eternelsdu juste,
escreveu sobre tal assumpto, digno de lastima.
241
por outro lado, com a cumplicidade ntenectual, que
limita-se a confirmar e reforar no autor a deliberao j
existente.
As exigncias conceituaes do mandato, assim expos-
to, so as seguintes: 1, que a vontade do mandante
se tenha proposto praticar uma aco ^univel, certa e
definida, pelo mdium da actividade pbysica de outrem ;
2, que elle, em conseqncia deste animus delinquendi,
tenha determinado, por um meio efficaz, outra pes-
soa a commetter a aco criminosa; 3, que essa outra
pessoa, em virtude da determinao de sua vontade por
intermdio do mandante, tenha commettido a aco res-
pectiva. E' fcil mostrar : existe uma distinco es-
sencial entre o mandato e a autoria propriamente dita ;
e que naquelle a aco punivel commettida e a vontade
criminosa do mandante so mediatisa das pela vontade
criminosa do agente physico, ao passo que nesta o crime
tem sua causa nica na vontade do autor. Ainda faz par-
te do conceito do mandato, que exista entre o acto do
mandante e o acto do mandatrio no s um nexo causai,
mas tambm um nexo chronologico de antecedente e
conseqente. A vontade dolosa do mandante Fempre an-
terior vontade dolosa do mandatrio. Esta circumstan-
cia torna comprehensivel que o mandato, quando se
dirige a um ^am alies factunis, se reduza a simples
cumplicidade, bem como que a ap provao poste-
rior dada a um crime, por mais significativa que ella
seja, no possa todavia assumir o caracter de autoria
moral. *
Eu disse que o mandante devia determinar o man-
datrio, por um meio eficaz, pratica do delicto. Mas
esta escada do meio toda relativa s condies pes-
soaes, s condies de tempo, lugar e outras, em que se
acha o autor. No ha mister de meios geralmente conhe-
cidos como fortes para induzir outrm a praticar um
acto criminoso. O contrario importa uma opinio errnea,
que arrasta conseqncias exquisitas, se no dispara-
tadas.
Fo"i assim que Mittermaier vio-se obrigado, per
fora desse erro, a excluir a commisso dos meios de
16 E. D.
242

mandato. (15) Associo-me neste ponto opinio de Hae-


herlin, o qual diz que para o conceito do mandato in-
diferente saber, por que meios o agente foi determinado a
realizar o delicto. (16) O principio applicavel ao nosso
direito, excepto quanto a um ou outro caso de coiiciirsus
necessariiis, como, a peita e o suborno, onde o meio do
mandato, que a paga ou a influencia pessoal, um ele-
mento substancial do crime; porm no mais pde elle
apenas alguma vez constituir circumstancia aggravante.
E' impossvel enumerar os meios, de que o mandante
pde servir-se para fazer nascer no animo do mandatrio
o conhecimento do mal e a inteno de o praticar.
A vontade humana tambm tem a sua mecnica, e
ha mister e foras que a ponham em jogo. Se certo
que uma vontade enrgica pesa mais que o mundo, e
offerece menos que o mundo nm ponto de apoio ala-
vanca de' Archimedes, igualmente certo que uma von-
tade fraca se amolga com facilidade presso dos homens
e das cousas. Os meios que determinam algum, e esta
determinao sempre uma fraqueza, a commetter uma
aco criminosa, so innumeros, verdade, mas podem
reduzir-se a classes, que abrangem quasi todos. Assim
costuma-se mencionar a conimisso, que no precisa ser
expressa por palavras, algumas vezes basta que o seja
por gestos e signaes, a ordem, a, ,vis coinpisiva, at
onde esta deixa intacta a liberdade de obrar, a supplica,
a suscitao ou utilisao proposital de um erro, at onde
tambm este no exclue a imputabilidade, o louvor, e- o
applaiiso, o conselho e mesmo a expresso de um desejo,
como as frmas mais geraes, sob que se realizar-se o
mandato, o qual pde dar-se, note-se bem, no s6
por actos positivos, mas ainda por actos negativos.
Pela natureza da autoria intellectual, segundo te-
mo-la at aqui estudado, evidente que o dolus lhe
essencial. No existe mandato culposo. (17) Daqui
(15) Archiv des Criminalrechts. d. 3,125.
(16) Gerichisaaal: etc. 624.
(17) GeyQT-HoltzendorfTs Handhuch, II, 223 e 338 Schwarz
Commentar...lhi. 3ohn-Entwurf mit Motiven. 248 Schutz ie/ir-
buhch: 153.
243

resulta que, quando pela suscitao de um erro, succede


que o mandatrio seja um simples instrumento do man-
dante, sem que haja culpa alguma de sua parte, ou mesmo
havendo-a em qualquer grau, porm na ausncia completa
do dolus, d-se o que os criminalistas qualificam de man-
dato apparejite (scheinbare Anstiftung, dizem os alle-
mes). Sirva de exemplo o seguinte facto referido por
Mittemaier: Uma mulher (sem duvida um pouco ing-
nua) ouvira dizer que havia um meio de fazer reviver o
amor de seu marido que ella julgava extincto.
m seu vizinho, inimigo occulto daquelle, e a quem
ella dirigio-se para pedir informaes, apontou-lhe, como
meio apropriado, um certo p, que era entretanto de
natureza txica, e cuja applicao teve por conseqncia
a morte do homem. (18) Eis aqui um caso bem caracte-
risado de mandato apparent. A vontade criminosa do
vizinho com effeito mediatisada pela vontade da mulher,
mas esta no encerra, nem mesmo em dose minima o
dolus preciso para formar o delicto, e por isso desappa-
rece a idia da participao, da societas delicti, que entra
na comprehenso do mandato.
Aos que porventura ainda insistissem sobre a inter-
pretao restrictiva da terceira parte do art. 4, eu pe-
diria que se dignassem de applicar ao exemplo indicado
a bitola do noso direito. Qual seria entre ns a pena do
maligno insinuador da mulher estolida? De duas uma :
ou tinha-se de acceitar da doutrina, pois que o facto no
cabia na categoria do constrangimento, o conceito do
mandato apparent, e punir o pretenso mandante, como
se fosse autor physico e immediato, ou havia-se de
deixar impune,por escrpulos de interpretao,um delicto
gravssimo, que punha-se fora da aco da justia por
effeito de uma cousa, que alis constitue para outros uma
circumstancia aggravante, isto , por effeito da, fraude.
Nada porm mais ridculo do que esta renuncia
do direito de punir um malvado com um simplesctiria
ignorai jura.
O crime do mandante, mesKo isolado do crime do
(18) Arciv... Bd. 3, 142.
244

mandatrio, dmitte sociedade; e dahi o co-mandao


{Mitajistiftung, como se diz em allemo), o qual pde ser
simultneo, ou successivo. A formula do primeiro:
A + B mandam C commetter um crime. A formula do
segundo : A transmitte a B, por qualquer dos meios do
mandato, o desgnio que este faz seu, de commetter um
crime por intermdio de terceiro. O primeiro commum
na praxe ; o segundo, porm, bem que menos conhecido,
no por isso menos acceitavel.
Como idia coordenada com o maadatp de mandato,
concebivel tambm o mandato de cumplicidade.
Alberto Berner de opinio que, nesta hypothese,
no existe participao criminosa do mandante; elle deve
ficar impune. (19) No me parece porm acertado este
modo de pensar. Verdadeira considero a opinio de Sch-
warz, que admitte aquella/orma do mandato, no s
como logicamente concebivel, mas como praticamente
realisavel e sujeita pena. Assim como o mandante
do mandante um mandante, do mesmo modo o man-
dante do cmplice um cmplice; e esta doutrina tanto
mais admissvel, quanto certo que ella se adapta ao
nosso direito. Para quem s comprehende o directamente
do art. 5 do Cdigo no sentido subjectivo, que o verda-
deiro, um homem, que manda outrem auxiliar algum na
pratica de um delicto, no mais nem menos do que um
cmplice.
Igualmente, se no ainda mais clara a concepo
da cumplicidade do mandato. Por exemplo: A empresta
a B a somma de dinheiro por este desejada para ojim de
com ella, determinar C a assassinar D. Kealisado o homi-
cdio, no ha duvida que A concorreu directamente para o
delicto de B ; e por que este se acha lgica e juridicamen -
te associado ao delicto de C, tambm A concorreu para
elle, posto que a relao de causalidade entre o seu acto e
o acto deC seja uma relao mediata. Assim sob a idia ge-
ral de participao pde subsumir-se no s o mandato de
mandato, o mandato de cumplicidade e a cumplicidade do
mandato,como at mesmo a cumplicidade da cumplicidade
(19) Grundstze des Freussischen Srafrechies28.
245
in-infinitum ; o que nos abre uma perspectiva se-
melhante, como diz Geyer, a uma dessas grandes salas,
cujas paredes cobertas de espelhos repetem cada objecto
em innumeras imagens, e cferece uma enorme ifficiae
pratica. Mas as difficuldades ^xdi.iic&% no excluem a ver-
dade existente no fundo de uma theoria.
Agora outra questo. E' concebivel a tentativa
do mandato? E dado que o seja, o nosso Cdigo deu entra-
da a essa doutrina? Quanto ao primeiro ponto, as opinies
so divergentes. Criminalistas como Bauer, Zacharioe,
Ludem, Heffter e outros admittem aquelle conceito. Ou-
tros porm como Goltdammer, Otto, Hugo Meyer e no
poucos mais, combatem tal idia. Como a opinio dos
autores, tambm varia a legislao de diversos paizes.
Assim, por exemplo, o Cdigo penal de Wurtemberg
(art. 79), o de Brunswik (art. 37), o de Altemburgo
(art. 36), o de Thuring (art. 34), o de Sachsen (art. 64),
do conta da tentativa de mandato. Ao contrario o Code
penal, o Cdigo da Prssia (art. 34), os cdigos de Hesse
(art. 72), de Oldenburgo (art. 31), Lubeck (art. 32), o
Cdigo do imprio allemo (art. 48), e ainda outros, con-
sagram doutrina differente. Qual entretanto a theoria
mais ra&oavel?
Se eu estivesse incumbido de discorrer fe legeferen-
da, no hesitaria um s momento em acceitar a doutrina
da primeira ordem de autores e legislaes. Mas no tenho
essa incumbncia; e como tal, limitando-me ao de lege
lata, sou obrigado a dizer: o nosso Cdigo no admittiu
a tentativa do mandato. Para isso seria mister que elle
tivesse feito do ultimo um crime autnomo e independen-
te da aco principal.
Na tentativa do mandato, como ella concebivel,
comprehendem-se trs casos: 1, quando aquelle que quer
induzir outro a perpetrar um delicto, no consegue
despertar nelle a inteno criminosa; o mandatrio no
se deixa mandar; 2, quando o mandato bem succedido,
s porque o mandatrio chega a tomar a deliberao de
de commetter o crime, mas no chega a executa-lo, nem
mesmo atenta-lo; 3"", quando o mandante encontra um in-
dividuo omnino facturus (segundo a expresso da L. 1 4
246
D. de servo corrupto), isto , um individuo j determinado
ao crime, e que por isso no pde mais ser induzido a pra-
tica-lo. Nenhuma das trs hypotheses se acha positivada
em nossa lei penal.
Mas do principio da impunidade do conatus o Cdigo
parece ter feito excepes, que alis confirmara a regra.
Osarts. 90, 99e 119 tratam de delictos que tm alguma
semelhana com a tentativa em questo. A provocao por
escriptos ou discursos um delicto sui generis; mas a lei
no altera a natureza dos factos, podendo apenas dar-lhes
maior ou menor valor jurdico ; e o facto da provoca-
o, conforme a sua energia, pde assumir todos os cara-
cteres de um mandato.O contrario seria absurdo, quo ab-
surdo admittir, por exemplo, que o homem que por meio
de um discurso na praa publica provoca outros a pratica-
rem um assassinato, e ainda este inmediatamente se dan-
do, no tem responsabilidade criminal. Os delictos, cuja
provocao ameaada com pen;is pelos citados artigos,
tm duas phases: a tentativa e a consummao. Dado o
caso que, pelo meio indicado, um desses crimes se con-
summasse, qual seria a pena do provocador? E' uma ques-
to que levanto-, no preciso explana-la.
O Cdigo, repito, no deu entrada tentativa, de
que se trata. Ser um bem ou um mal? A resposta dif-
ficil.Porm cabe aqui observar que alguns paizes,cujas leis
penaes no consagravam esse principio, acabaram por sen-
tir a necessidade da cousa. Foi assim que a questo Du-
-chsne na Blgica deulugar lei de 7 de Julho de 1875, e
e-ta, porsua vez, occasionou o art. 49 do Strafgesetz-
buch da AUemanha (1976). Ambas as disposies punem o
mencionado conatus.
Ainda outros pontos do assumpto. A idia do manda-
tO'e applicavel, em regra, a todos os delictos. Tm-se pro-
curado muitas vezes estabelecer excepes tiradas da di-
versidade dos motivos. Mas o motivo da aco to pouco
decisivo, como o do mandato mesmo. A inteno commum
pde repousar sobre motivos diversos. Nem mesmo os de-
lictos de funco, os chamados crimes de responsabilidade,
constituem legitimas excepes, pois que, quanto a elles,
o mandato se especialisa em peita ou suborno.
247

O chamado excessus mandati, que tambm uma das


questes do nosso programma, no tem entretanto a im-
portncia que se lhe costuma dar. O que faz illuso a tal
respeito, a analogia tomada das relaes jurdico-civis.
Actualmente ha completo accordo em qe, tambm no
mandato, como em todas as frmas da criminalidade, no
se admitte a presiimptio doli; as regras geraes sobre a
imputao penal, quer dolosa, quer culposa, do a medida
das solues reclamadas. A responsabilidade do mandan-
te chega somente at onde o crime do mandatrio um
producto do mandato. A determinao ou induzimento de
um e a aco criminosa do outro devem cobrir-se como
causa e effeito.
Semelhantemente o arrependimento do mandante.
Bem entendido : no o arrependimento subjectivo, po-
rm o objectivo, significado por factos. Nelle distinguem-
se dous momentos : o mandato pde tornar-se sem efei-
to, ou porque o mandante extinguio a fora dos motivos,
que determinavam o mandatrio, ou porque elle oppoz-se
directamente ao commettimento do delicto. No primeiro
ponto de vista resolvem-se todas as difficuldades, manten-
do-se o principio : a aco punivel imputavel ao man-
dante, quando ella o resultado do mandato. Se elle re-
cua em tempo, e no obstante o mandatrio executa o
crime, j fallo por motivos autonomicamente prprios.
Porm releva notar: os motivos postos em jogo pelo
autor intellectual podem permanecer, mesmo depois que
elle os procurou abolir. Por exemplo : A provocou o cime
de B para induzi-lo a matar C e busca depois, mas em
vo, acalmar esse cime. Pelo que toca aos obstculos op-
postos k realisao do crime, no ha duvida que elles po-
dem ser efficazes ou inefficazes, considerados em si mes-
mos, assim como podem vir cedo ou tarde. Quando a fef-
ficacia ou a demora attribuivel culpa do mandante,
no lhe aproveita o seu arrependimento. Na mesma clas-
se de obstculos inefficazes ou tardios est a denuncia,
que por ventura d o mandante autoridade publica, do
delicto a commetter-se, se por ella no se chega a impe-
di-lo. Ainda que isto acontea por desleixo da autoridade,
n ha razo para negar a causalidade entre o mandato e
248

a aco criminosa, e descobrir uma interrupo dessa


causalidade no desmando do funccionario. Nem mesmo
teQaMapplicao o principio da compensao da culpa
(20). Quanto ao arrependimento o autor phj^sico, de
fcil comprebenso, segundo o exposto sobre o mandato
mallogrado ou improfcuo, que o mandante no respon-
svel, quando, tendo suscitado a inteno do mal no es-
pirito de outro, este, ant^s de entrar no estdio da
tentativa, abandona por si mesmo o projecto criminoso.
Mas acousa bem diversa, quando o mandatrio, depois
de | ter-se feito culpado de um tentamen, recua da con-
suramao, que ainda lhe possivel. Tal recuamento
nada tem que vr com o mandante, o qual deve ser puni-
do como ro de um conatus delinquendi, ao passo que o
mandatrio s tem de responder pe^o que ha de objectiva-
mente criminoso no facto. Se porm o autor intellectual
quiz por ventura mesmo que .o delicto s chegasse ao
grau da tentativa, elle converte-se ento n'um agent
provcateur, conceito que estranho ao nosso direito
penal, e pde ao muito considerar-se autor culposo de
qualquer mau resultado, attribuivel imprudncia.
A dialectica do mandato ou o seu desenvolvimento
lgico leva-nos mais adiante. Que influencia exercem en-
tre si, costuma-se questionar, as relaes pessoaes do
mandante e do mandatrio? A resposta no duvidosa.
Todas as circumstancias, que influem sobre a penalidade
de uma determinada pessoa, isto , que tem um caracter
ssbjectivo, no podem affectar a penalidade de outra.
Circumstancias ao contrario, que transformam o crime em
um crime essencialmente diverso, e que possuem por con-
seguinte um caracter objectivo, devem ser tomadas em
considerao a respeito de todos os que cooperam sciente
e conscientemente para o delicio. Esta doutrina, apparen-
temente simples,tem todavia difficultades occultas,qne se
fazem valer, quando trata-se de examina-la nos detalhes
e de traar alinha deseparao entre circumstancias obje-
ctivas e subjectivas. Em todo o caso, permanece verda-
deiro que o principio director, na esphera da penalidade,
(20) SchwarzCoj/MHcntor.... /<f.
249
o da inividtiaUso, isto , o principio, segando o
qual a existeccia desta ou daqnela espcie de inteno
criminosa deve ser apreciada individualmente em qual-
quer dos participes do crime. W a opinio vigente de
criminalstas notveis, entre estes o italiano Tolomei, o
qcial ainda observa que a escola jurdica .o seu pz sem-
pre rendeu hiomenagem semelhante intuio. (21).
O mandato ainda comporta outros proMemas, bem
que de caracter puramente processual. Mas inopporta-
no aqui discati-los. Contento-me com a indicao de al-
guns. Sirvam de exemplo a prescrpo e a flagrancia,
que, segundo as relaes de iniuencia reciproca entre o
mandante e o mandatrio, podem dar nascimento a ques-
tes de no pouca monta. Eu deixo-as de lado; pois que
ellas, em summa, no se acham contidas na extenso da
idia do mandato.
Tanto quanto compatvel com um trabalho de tal
natureza, o thema est esgoLdo. S me resta pois repetir
o que disse no principio: a execuo, pde ser m, porm
0 methodo seguido o nico verdadeiro. (22)

{^i Dirto e pfcitra penae^SSt


tS2) Esfe esctfpfe sfef o mandato crmiil foi isserteo
e trter apresentada, pando eoiiGrrea & oin lopr de leitfe da
f smMMe e me^m d Recife m&btTewm. (Nota de S f,)
250

Vil

As faculdades juiisticas como factores do direito


nacional
A fonte em que hauri a idia da presente questo,
eu bem podia escond-la, sem correr o risco de ser sor-
prehendido por qualquer dos crticos ptrios no acto de
apropriar-me do bem alheio. Mas no este, com or-
gulho o digo,no este o meu costume. Antes de sa-
tisfazer ao publico, bem antes de procurar merecer a sua
considerao, eu trato de satisfazer a mim mesmo, de
merecer o apoio da minha conscincia litteraria, to ve-
neranda e respeitvel, como a prpria conscincia ethica,
de quem apenas uma frma nova, um resultado de adap-
tao social. E no sei como possvel sentir-se aquelle
prazer, to semelhante ao da pratica da virtude, que re-
sulta alis do exercido da penna, da pratica do estudar,
do saber em qualquer grau, se no se tem escrpulo de
fazer prprio, e dar como tal o pensamento de outrem. As
idias, a meu vr, partilham da sorte jurdica das pom-
bas, gw^ a& ceZi/ims nostris volant ou das abelhas,
qnce ex alveis nostris evolant: no sahem da posse do
seu dono ; e eu respeito muito esse direito.
O presente escripto me foi inspirado por outro de
igual substancia, do r)r. Rudolf Heinze, professor na Fa-
culdade Juristica da Universidade de Heidelberg (1).
EUe sustenta nesse escripto a these acima enunciada,
isto , que as Faculdades devem entrar com a sua parte
de actividade para a formao do direito, no de certo
como tribunaes, que profiram sentenas, mas como corpos
scientificos, que merecera s^- ouvidos, quer no interesse
da sciencia mesma, quer para o fim de augmentar e de-
senvolver o capital jurdico das naes.

(1) Beageheft zum Gerichtssaal. Strafprocessualc Erorterungen,


1875, pag. 124.
251
E no parea estranha a expresso de capital
jurdico. Toda nao tem realmente o seu, comprehenden-
do-se por tal, ou devendo-se por tal comprehender o con-
juncto de questes elucidadas, de problemas resolvidos,
nas mltiplas relaes de direito, que acompanham a vida
social.
Ouamos porm o nosso autor : No padece a me-
nor duvida, diz elle, que seria um bem para as Faculdades
e para o estudo juristico, se de novo se tratasse de po-
las em contacto com a praxe. Sem esta fecunda approxi-
mao, a theoria corre perigo de seccar ou de brotar ex-
ticos rebentos. O abysmo que se abrio, ha alguns decen-
nios, entre a theoria e a praxe jurdica, attribuiyel em
grande parte a esse isolamento da primeira. Os contras-
tes e antitheses ainda mais reforar-se-ho,se continam-
se a afastar os theoreticos do verde pasto da vida. No
dir-se-hia que estas palavras, com diferena, ao muito,
de um millesimo, so escriptas para ns outros, que
maig que ningum padecemos dos effeitos de tal isola-
mento?
Eu no dou muito, j suprfluo diz-lo, pela scien-
cia das nossas Faculdades ; mas ainda de menos valor
me parece o traquejo rude e grosseiro dos nossos tribu-
naes, onde Themis e Minerva no se beijara, porm bri-
gam e tsbofeteam-se. Um dos nossos professores de
direito, os quaes, em regra pouco frtil de excepes, no
so espritos que tenham coragem de dar aos pobres, ou de
sacudir pela janella toda a sua velha moblia scientifica,
e munir-se de outra nova, no gosto e altura do tempo,
toma feies gigantescas, comparado com a maioria da ma-
gistratura, para a qual se recrutam de preferencia os mais
perfeitos exemplares da classe dos acephalophoros. E isto
provem justamente da espcie de muralha chneza, que os
nossos hbitos lanaram entre os homens da sciencia, como
tal, e os homens da pratica, do direito em aco ; sen-
do porm que os primeiros devem agentar com a maior
parte da culpa desse estado de segregao, prejudicial a
ambos. Porquanto em vez de regar continuamente a
arvore da sciencia, que foi posta aia guarda, em vez
de fazer render os talentos que lhes foram confiados,
os juristas da cadeira sacrificam os interesses da theoria
scientifica aos interesses da chicana especuladora, que
elles exercem de commum com arabulice rotineira, Em
gtv&\o sacerdosjuris, que julga, s conhece o sacerdos
jris, que ensina, completamente embrulhado, no na toga
romana de Pomponius de Labeo, porm no manto athe-
niense dos Gorgias e dos Hippias , no conhece o juris-
consulto, mas somente o advogado, quero dizer, o sophista
que se habitua a sustentar com igual vantagem o pr
e o contra nas lides forenses, acabando por cerrar o es-
pirito a toda sorte de convices sinceras (2).
Entretanto havia um meio de por termo a esta ano-
malia : era ligar entre si por um lao de cooperao para o
mesmofim,as corporaes docentes e as corporaes Judi-
ciarias ; era dar s Faculdades, como rgos pensantes,
uma faneo nova, a de contribuir,em frma de pareeeres
e consultas, para a soluo das questes mais graves, que
fossem levantadas na esphera do direito. E esses pareee-
res no seriam appendices de luxo, mas elementos neces-
srios indispensveis, logo que as partes interessadas os
reclamassem,incumbindo enfo aostribunaes oimprescin-
divel dever de solGta4os, e s Faculdades o de expedi4os
em Pm prazo breve e improrogaveL
No se Julgue, porm, que J tenhamos alguma
cousa de semelhante nos pareeeres e consultas dos advjo-
gados. Alm de serem opinies particulares, sem caracter
legal, accresce que taes consultas so quasi sempre deter-
minadas, no por amor da cama, mas por amor da parte;
e isto concorre poderosamente para falsear o desenvoivi-
memfco juridico do pai?. A idia proposta seria ao om-
trario um meio seguro de colloar as luctas do direito em
terreno mais amplo, de torna-las mais solemnes e mais

(2) Sobre este assumpto eu accelto as observaes de AugBsto


Comte. qne exerceu contra a classe aos advogados uma ntica severa;
mas diverso o jneu ponto de vista, pois no tenho os advoRaflos,
nem vejo como se os possa ter ua conta de metaptiysjcos. A cuuu-
raipblosopbicaeoa qualquer grau. ainda inesmo spb a frma a va-
gas generalidades, dos prinGipios pregados no ar, justam ente o^gue
Ibes falta. Podem ser tachados t e tudo, menos de tnelapbysieos.
Tanto valera dar este gualificativo ao mercador qu fa^ bem o seu m-
lcio, sasteolaMo comioqueaci os predicados 9, sua meradona.
253
significativas, sobretudo, considerando que essas luctas,
como diz von Ihering, no constituem questo de inte-
resse, porm questo de caracter. A sciencia ganharia
era ossos e nervos, o que perdesse em carnosidade supr-
flua ; ganharia em factos e induces verdadeiras, o que
S3 lhe tirasse de abstraces indefinidas e frivolas con-
jecturas.
Nem licito pr em duvida os proventos de tal
idia. J os romanos, que na jurisprudncia foram mes-
tres inexcediveis, tiveram a lembrana de uma pratica
igual, ou semelhante. Os seusjuristas tinham a vantagem
de pr continuamente a sciencia em harmonia com a ri-
queza da experincia e rectificar a praxe crescente por
meio da theoria das escolas. A existncia de uma classe
de homens de negcios juristicos, diz um historiador
aliemo, aos quaes competia emittir pareceres, que
gozavam de uma certa autoridade perante os tribu-
naes, foi muito proveitosa formao e progresso da
sciencia Jurdica romana. O exemplo digno de imi-
tar-se.
Este assumpto, eu o reconheo, prestava-se a mais
larga explanao. Mas julgo-me satisfeito com o que
ahi vai dito. No meio em que vivo ha perigo em dar-me
qualquer apparencia de estudo e applicao, como ha
perigo em dar signaes de riqueza no meio de larpios.
So actos de leviandade, que rara vez passam impunes.
De mais, e isto vale um eplogo de todos os trabalhos
precedentes, eu estou somente a referir-me Allema-
iiha, a appellar para a Allemanha, sem attender que a
mais de um leitor, benevolo ou malvolo, semelhante
appello ainda se afigura como um disparate.
Conta um viajante europeu dos nossos dias, ter
encontrado na America uma tribu selvagem, a tribu dos
Aeawah, que entre outras singularidades possne tambm
a da formosura de suas mulheres. Fez-lhe sobre tudo
profunda impresso a belleza de duas moas de 12 a 15
annos. Suas formas estavam j to perfeitamente aca-
badas, eram de to clssico desenho, que poderiam servir
a um eseulptor como modelo de uma Venus. Nada dos
bdos grossos e dos narizes chatos, qnc so commuiis
254
aos typos da raa; mas narizes ideialmente afilados, e
rubros lbios regularmente polpudos, como que abertos
pela mo invisivel, que distende a corolla dos cravos ;
tudo isso rematado ou realado pela bagatella dos ps e
o diminutivo das mos. Mas eis aqui o mais extraordi-
nrio : o viajante refere qae fez a estas duas moas um
presente detiosde aljofar, que ellas acceitaram com muito
prazer; em paga do que pede-lhes elle que cada uma
lhe d um beijo. Ellas olham-se como que espantadas;
nenhuma sabe o que um beijo, nem o modo de dar se-
melhante cousa; e quando elle mostrou praticamente s
duas bellezas o valor dessa incgnita, os selvagens pre-
sentes romperam n'uma gargalhada: nunca tinham visto
esse phenomeno, chamadoftez/o...Ora pois, eu tambm,
com o meu continuo citar de autores allemes e idias
allems, no estarei sujeito a alguma risada accawaina?
Tenho meus receios.
255

TSL

Sobre a co-dslinpeacia e seus effeitos na praxe


processual

No mundo em que vivemos, neste mundo de bonitas


misrias, no qual Deus e o diabo, no sei se a cima ou ao
lado do imperador, formam com elle os trs nicos factores
da historia nacional, os problemas jurdicos so os mais
aptos para dar a medida exacta dos nossos dotes moraes.
Se fosse possvel a inveno de um instrumento graduador
da intelligencia dos indivduos e dos povos, ao querer-
se tomar o grau da temperatura mental brasileira, o di-
reito, o estudo do direito, as relaes jurdicas em geral,
fariam o mesmo papel que a axilla dos febricitantes, se-
riam o ponto mais adequado collocao do nometro.
O meu distincto amigo Sylvio Romro, em um dos
seus felizes momentos de acertada diagnose social, esta-
beleceu que o Brasil o paiz nato dos leguleios: quem no
acha em que se oecupe, tem logo ao alcance da mo um
nleio commodo de corrigir a fortuna: munir-se de um
Assessor forense e augmentar o enxame ^os rbulas. Esta
idia muito justa, e no pde ser contestada. Facta
loquuntur. Mas sempre cabivel observar que o talento-
sa escriptor deixou de lado o grande numero de phenome-
nos que se prendem, antecedente e consequentemente,
importante verdade, por elle enunciada. Oeguleismo bra-
sileiro no se manifesta somente, como meio de vida, nas
regies inferiores da pobreza desarranjada, mas tambm,
como expediente poltico, na alta esphera governamental.
A nossa poltica tem sido e em geral uma politica de
advogados. D'ahi os males que nos assoberbam, pois que
os nossos estadistas, em sua maioria homens da lei, quan-
do tm de defender e sustentar uma idia, fazem-no sem-
pie com' o mesmo grau de convico, com que escrevem
umas razes finaes, para firmar logo o direito ao
256
recebimento da segunda metade do honorrio (1), D'alii o
estrago dos caracteres, o embotamento quasi completo do
senso da justia, e a falta de seriedade, que se mostra em
todas as luctas do direito em aco. Mas no fica nisto.
Os leguleics, que preponderam nas diversas direces da
actividade publica, no so productos de si mesmos, ou
resultados de alguma curvatura irregular, que tenha to-
mado o desenvolvimento nacional, So effeitos da ndole
originaria do povo, que tem um talento chicanistico asss
pronunciado, como j foi com acerto notado por Burmeis-
ter (Beisenach Brasilien) (2). E esse talento innegavel,
que se phenominisa c em baixo por actos de pequeno al-
cance, vae crescendo e se avolumando para cima, at que
ostenta-se grandioso e inexcedivel, como vemo-lo, nos
conselhos da coroa, no seio do parlamento. Razo pela
qual damos ao mundo este espectaculo singularissimo: so-
mos realmente um povo de advogados, mas tambm cer-
to que no ha outra nao, onde to nullo tenha sido o
desenvolvimento do direito, quer como idia, quer como
fora, como sciencia e conscincia do justo.
Ipopoli,diz Settembrini, - che hanno forte perso-
nalit naturale hanno molti giuristi, perche questa pei'-
sonalit e Ia coscienza dei prprio diritto individuale: e
dov'e questa coscienza negli nomini, nascono frequenti
contrasti, quindi Ia necessita di deffinirli risalendo a prin-
cipii di ragione gfnerale (3).Sem duvida alguma. Os po-
vos que tm uma forte personalidade, possuem muitos
juristas; e no hesito mesmo em admittir a reciproca:
(\ E' bom notar: os raros estadistas que temos tido, um pouco a
cima da bitfa commum, nunca exerceram a advocacia.
(2) Vem propsito ainda aqui assignalar um fctobem significati-
vo: o fypo sociolgico do brasileiro, alguma cousa de parallelo au yan-
kee, do brasileiro de corpo e alma, como elle se fez valer nos primei-
ros tempos da nossa vida bistoriea, o demandista. A prpria politiea
sahtt deste embryo. Quasi todos os chefes de localidades e coaten-
diores eleitoraes de hoje foram; demandistas, ou so descendentes de
taes, que gastaram do seu melhor em defender a sus terras da inva-
so do vizinho ambicioso^, que queria tomar o rumo do p da aroeira,
quando devia ser do fatobd, na direco da casa de Maria de Sou-
z, etc., etc.,, segundo rezava (este rezar caracteristico) a sesmaria
do capito mr A. oa B. J se v que a nossa politiea, por yjfs, de rer-
gra,, no pde dpixar d: ser taEfibem uma chicana impertinente.
(3): Lezionidi ieUeraturaitaliana... Ili, pag. 11.
257
onde ba muitas juristas, ha uma forte personalidade do
povo. Mas ns no temos nem uma nem outra cousa. J.O-
gados epra.vistas,q}ie de certo possuimos em numero legio-
nario,nosojurisconsultos; e um povo, que se curva hu-
milde e resignado a todos os arbtrios e impudencias do
poder,como seguindo o exemplo dos negros-escravos,inca-
pazes de reagir at contra os bichos, que lhes atacam os
ps, no tem personalidade. E' um povo rebanho, no ver-
dadeiro sentido evanglico, duplamente rebanho, em re-
lao egreja e em relao ao Estado. No pde ter, por
tanto, aquella conscincia da prpria individualidade,
d'onde sahem as divergncias e contrastes, que determi-
nam a produco do direito e a educao dos juristas (4).
Tudo isto esta escripto no protocollo da experincia
de todos, que no nenhum livro apocalyptico, feixado
com sete sellos, Bem podia chamar a dar testemunho da
verdade dos meus assertos mais de um typo da espcie de -
genere que eu quizera vr extincta; mas no pretendo
aqui instaurar o processo de lesa-sciencia contra os not-
veis e acreditados juristas da terra; mesmo por que

(4) A nossa vida juridica com effeito digna de lastima. Ha neste


paiz muita gente, cuja nica misso bradar contra os padres; entre-
tanto eu acho mais motivo de clamor contra os magistrados. Jesuitis-
mo por jesuitismo, antes quero o da sotaina, que o da beca. Se ha jui-
zes ntegros, tambm ha padres honestos. Em regra, os nossos padres
no sabem lr o latim do Breviario; em regra os nossos juizes no
sabem lr o latim das Institutos. Em regra, os nossos padres so
capazes de excommumgar a quem quer que lhes roube a posse de suas
amantes; em regra, os nossos juizes so capazes de fabricar processos
para julgar e condemnar os seus inimigos. N'uma palavra, a egreja de
que somos fieis, uma digna irm do Estado, de que somos subdi-
tos; s ha uma differena: que a egreja nos garante a bemaventuran-
a por muito, menos theiro do que o Estado nos garante a justia. A
salvao de uma alma, segundo a ultima tarifa dos bilhetes de passa-
gem do purgatrio ao ceu, custa apenas quatro vintns de um respon-
so; o ganho de uma causa, ainda que justa, e por sel-o mesmo, impor-
ta em contos de reis, ficando sempre salva a possibilidade de renovar-
se o jogo e perderr:se o que se gannou. Ento! Qual ser prefervel? Em
todo o caso, e pelo que me interessa, os ministros impuros de uma re-
ligio, a que sou indifferente, no me podem causar tanto mal, como
os sacerdotes corruptos de uma justia, de que posso preeisar a cada
momento. Ha ainda a ponderar uma crcumstancia mpoilante: quasi
sempre os padres devassos "encontram na propiadevassido um obst-
culo insupervel sua ele^'ao hierarchica; no assim porm os ma-
gistrados corruptos, que s tm a vencer os escrpulos da conscienciaf
vencidos estes, ipso facto, esto d carreira feita.
17 E. D.
258
d'entre elles uns so juizes, outros advogados, outrospro-
fessores, outros escriptores; e nestas condies, ainda
que haja unidade de delicto, seria mister todavia, por
fora de certa doutrina corrente, citar a cada um
perante o seu foro, o que importaria o consumo de muito
papel.
Este ultimo salpico de tinta, que sahiu-me da penna,
por mero desenfado humoristico, revoca-me a conscincia
da obrigao contrahida pelo titulo do presente artigo, e
do muito que me afastei do terreno indicado.

II
No menos que a concurrencia dos crimes, a ccncur-
rencia dos criminosos envolve para a sciencia respectiva
mais de uma questo moraentosa. Infelizmente, porm,
quer um, quer outro assumpto, no tem sido entre ns ca-
paz de produzir litteratura, de fornecer nem uma pagi-
na, proficuamente legivel, exagese do direito criminal.
Tudo devido s causas particulares, que foram acima indi-
cadas, e que muito importa combater e arredrar, ou ao
menos procurar diminuir o seu perigoso influxo.
Neste intuito que me proponho discutir a questo
enunciada; e isto no s de accordo com os dados da dou-
trina scientifica, mas tambm em harmonia com as dispo-
sies do nosso direito positivo.
Segundo o conceito do crime em geral, indifferente
que elle seja praticado por um, ou por muitos sujeitos. A
circumstancia da unidade ou pluralidade, em relao ao
agente, uma circumstancia de facto, que no altera a
comprehenso da idia do delicto. Por quanto, o maior
numero dos crimes pode ser commettido por um s indi-
vduo, e sem que outras pessoas tomem parte na empreza,
quer por uma co-operao actual, quer dirigindo ou apoi-
ando o executor, hypothese esta> que constitue o cha-
mado concursus facultativus. Ha crimes, porm, e estes
formam a excepo da regra, cujo conceito legal presup-
pe uma pluralidade de sujeitos participantes da aco
259
criminosa, e nos quaes por conseguinte tal pluralidade
elemento essencial e caracterstico desses mesmos de-
lictos (concursus necessarius). Exemplos : a.peita, o subor-
no, o adultrio, a, insurreio, a sedio, a rehellio...
todos crimes, em cuja idia est comprehendido o ccmcur-
sus plurium a delictum, como subjectiva e objectivamen-
te indispensvel para sua existncia.
Desta dvviso da co-delinquencia ou participao de
delicto em necessria e facultativa, bem como da subdivi-
so da ultima em mediata e immediata, premeditada e
eventual, simultnea e posterior.... resultam conseqn-
cias de grande alcance pratico, e que no deixam de
preoccupar ainda hoje os homens da theoria. Mas no^ sob
este ponto de vista que eu me criei a obrigao de tratar do
concurso dos delinqentes. E' to somente por uma de suas
faces,e amais rasteira,por assim dizer,que semelhanteas-
sumpto entra agora no quadro dos meus estudos. Eefiro-me
ao lado puramente processual da questo, isto ,ao modo,
por que, e a medida, segundo a qual, a co-delinquencia
pde influir na ordem do processo de instruco criminal.
E taes so os termos do problema : uma vez dado o
concursus phirium ad-delictum, em um caso particular, a
unidade do delicto determina, em qualquer hypothese, a
unidade processual? Ou succedendo que algum dos con-
currentes tenha o que se chama privilegio de foro, esta
circamstancia de natureza a quebrar a indivisibilidade.
da causa, e fazer que sejam separados no jproce^so sujeitos
que estiveram unidos no criine? Ainda mais: tratando-se
mesmo e um delicto de funco, de um daquelles que o
nosso direito designa pela phrase tolamente pleonastica
de crimes de responsabilidade (5), alguma cousa de to

(5) Como tenho a petulncia de ser nomeado na Allemanha, onde


conto amigos, que se dignara de ler-me, para tornar bem sensvel ao
leitor estrangeiro o disparate daquelIa expresso, alis to commum
entre os nossos juristas, eu digo a cousa em allemo: Das brasilianis-
che Strafgesetzbuch bezeichnet die sogenannten Amtsverbrechen mit
dem sonderbaren Ausdruck Verantwortlichkeitsverbrechen; ais ob
ncht alie und jede strafbare Handlung die Verantwortlichkeit des Ver-
brechers voraussetzte! Es versteht sich von selbst, wie weit es die
Wissensctiaft unserer Kriminalisten bringt, die nicht einmal im Slande
sind, einen alten strafrechtlichen Begriff correct zu notiren!...
260

caracterstico e expressivo, como medo de sitsto, ou qua-


drpede de quatro ps, tratando-se mesmo de um desses,
em que porm tomaram parte indivduos no funcciona-
rios, razovel que estes respondam no intitulado foro
coMmum, desligados dos seus scios, que devem respon-
der no foro determinado pela natureza do crime? Eis os
pontos precipuos da questo, queparamim resoluvel em
sentido bem diverso do modo ordinrio de proceder entre
ns.
A minha these que, em todo e qualquer caso, a
unidade do delicto determina e necessita a unidade do
proaesso. Porquanto, e antes de tudo, importa observar
que a palavra processo, em matria jurdica, significa
simplesmente um metliodo, um conjunto de formulas para
chegar descoberta da verdade, cujo conhecimento inte-
ressa justia. Ora, no ha direito contra a verdade ; e
tudo que pde contribuir para que ella apparea evidente
e incontestvel no deve ser omittido, sob qualquer
pretexto que .seja. Quando pois o crime, em sua gnese,
offerece um caracter corporativo e social, uma com-
binao de agentes diversos, ainda mesmo a simples
combinao binaria de um autor e um ciimplice, de um
mandante e um mandatrio, natural que a justia se
apodere do facto, para conhecel-o e julgal-o, pela mesma
frma e nas mesmas condies em que elle foi realisado.
Commettido por um s, ou. commettido por muitos su-
jeitos, quer seja igual, quer differente o quinho de cada
um na construco do delicto, este sempre-um todo
compacto, e como tal deve ser estudado, sob pena de
dispersar-se e perder-se mais de uma circumstancia im-
portante, cujo desconhecimento pde alterar a feio do
crime e dos criminosos.
Em qualquer processo penal, diz R. Heinze, o
accusado ao mesmo tempo uma parte e um objecto de
execuo futura. O terceiro papel, que lhe cabe, o de
servir de um meio de prova. (6) Este principio, que
verdadeiro, est de accordo com o nosso systema de
instruco criminal, pelo qual o ru, com a sua presena,
t6) Beilagheft zum Gerichtssaal1815 -pag.23.
261
com as suas explicaes, e no poucas vezes at com a
prpria confisso, isolada de outros quaesquer dados,
um dos meios eruendi veritatem. Os interrogatrios, autos
de perguntas, ou como quer que se chamem os diversos
expedientes anamnesticos do crime, empregados pelos
juizes, no tm outro sentido que no o de fazer do indi-
ciado criminoso um instrumento de prova.
Neste presupposto, claro que, dada ahypothese de
uma sodetas delidi, onde ha uma inteno commum e,
por assim dizer, uma quota de responsabilidade para cada
scio, segundo a sua entrada, a sua parte de aclividade
na causao do phenomeno punivel, nenhuma razo de
ordem publica pde autorisar a instaurao de processos
diversos a respeito de um s crime, sobre a base de gozar
este ou aquelle delinqente do privilegio de foro, em
prejuizo da verdade, em detrimento da justia. (7) E
custa crer que ainda a esta hora, na altura mesma em
que voam as guias da ptria sciencia jurdica, j no
digo se ponha em pratica o errneo principio da sepa-
rao, mas at no se tenha ao menos uma vaga idia
da velha controvrsia, que acabou por deixar o terreno
livre ao principio da indivisihilidade.
Este principio vem de muito longe.O direito romano
j o havia consagrado na L. 10. Cod. de judiais^ nos
seguintes termos: NuUi prorsus audientia prsebeatur,
gui causce continientiam dividet, et ex beneficii praero-
gativa id quod in uno eodemque judicio poteraX termi-
nari, apud diversos judices voluerit ventilare.;. E o
mesmo pensamento de Paulo... L. 54. D. 5.1. Per mi-
norem causam majorem cognitioni prsejudicium ieri non
oport^t: major enim qusestio minorem causam ad se trahit.

(7) o leitor no extranhe o uso. continuo que fao de certas ex-


presses em latim. Bem coinn a dana tem a sua technologia fran-
ceza (Chainede dames,chaine anglaise,pantalon.:.), a musica,o seu
vocabalario italiano [con anima, sforzando, sostenuto, etc), assim
tambm a reUgiu e o direito tm a sua pbraseplogia latina : sursum
corda, dominus tecum, jits in re, jus ad rem, concursus plurium,
soc delicti... e mil outras. Quanto a este ultimo conceito, o da
sociedade no crime,elle no desconhecido do nosso direito. O
art. 147 do Cod. do- proc. criminal falia de... delinqente e seus
scios..
262
O que resulta, sobretudo, de taes disposies, a
exigncia juridiea de no tomar-se conhecimento de uma
questo de fato, a que se tem de applicar o direito, se
no em sua unidade e em sua totalidade, devendo soto-
pr-se ao interesse da justia todo e qualquer outro inte-
resse, por cuja causa se pretenda isolar os elementos da
matria litigada.
Mas sem demorar-me, por mais tempo, sobre a
questo, theoricamente considerada, eu quero aprecial-a
pelo lado practico. Para isso basta a construco de al-
gumas hypotlieses, tiradas da observao do mundo real,
mesmo do nosso acanhado mundo. Por exemplo: nos
crimes de peita e suborno, onde ha concurso necessrio,
onde ha, como em todos os casos de participao crimi-
nosa, unidade de delido e reciprocidade de co-operao
(8), p cdigo criminal brasileiro faz punir cora as mesmas
penas o peitaute e o peitado, o corruptor e o corrupto.
(arts. 132 e 134). Ora, a admittir-se a theoria da sepa-
rao, teramos que o juiz ou outro funccionario, que
acceitasse a peita, responderia em foro diverso daquelle
em que devesse responder o peitante; o que por certo
importaria uma difficuldade invencvel na justa appli-
cao da penalidade. A menos que um dos julgadores
esperasse pelo outro, ou mandasse saber delle, qual a
pena que impunha ao respectivo aecusado, no se con-
cebe, na hypothese dada, a possibilidade de um exacto
cumprimento do art. 132.
Entretanto, por mais extravagante que o caso seja,
no duvido que nos annaes da nossa jurisprudncia, onde
se encontram dispa''ates de toda sorte, j figurem tam-
bm exemplos de t*l praxe processual. Seja-me pois per-
mittido lanar mo de outra hypothese, menos com-
mum, e ainda mais significativa. Supponliamos que a
princeza Qaintilia Cavalcanti, do Secrtaire intime de
Gr. Sand, ou, deixando de parte a princeza, para no
escandalisar os seus parentes de Pernambuco, suppo-
nhamos antes que a senhora Fanny, a creao de Feydeau.

(8) Reinhold Schutze. Die nothicendige Theilnahme... pags. 322


c 33.
263

tivesse o capricho de vir passar uns dias na Escada, a


tomar banhos no Ipojuca, e encontrasse na pessoa do juiz
de direito da comarca um outro opiniatico e apaixonado
Rogrio,a quem ella chamasse, no de certo mon enfant,
porm mon grand papa. O velho pegava fogo e commettia
um desatino. O marido de Fanny no estava pela graa,
e recorria s leis do paiz para vingar-se da affronta
recebida. No art. 250 do cdigo criminal acharia elle a
soluo do embarao ; mas logo aps surgiria maior diffi-
cldde, resultante da disposio do art. 153.Com efifeito,
a prevalecer a doutrina da multiplicao dos processos,
conforme o foro de cada um dos criminosos, qual seria o
meio de promover conjunctamente a accusao dos dons
rus da nossa hypothese, e ainda mais de no ser um
condemnado sem o outro, como est escripto naquelle
artigo? O pobre Rogrio adltero, victima de uma
paixo infeliz, iria contar a historia de seus amores no
tribunal da Relao, ao passo que a capricho.-^a Fanny
seria levada, como se diz emflori<ialinguagem forense,
barra do tribunal do jury deste termo, depois de correr o
processo perante o juiz municipal. Como seria ento
)iossivel dar-se na pena a mesma sociedade que deu-se no
delicio ?
Nem se diga, e este o nico reducto dos sect-
rios da separao, no se diga que no caso proposto, a
concurrencia sendo necessria, no se concebendo a pra-
tica do crime sem a cooperao reciprocados dous agentes,
pode-se conceder que a junco doa criminosos em um s
processo seja tambm uma necessidade ; no assim porm
lios casos de concurrencia facultativa. A isto respon-
deria, antes de tudo, que os objectantes servem-se de
uma arma que eu mesmo lhes empresto. A sua doutrina
estende-se-a todas as hypotheses, e a distinco de con-
cursiis necessarius e faciiUativus lhes desconhecida. Mas
acceitemos a objeco como fructo de pomar alheio, e
apreciemo-la de perto. A distinco das duas espcies de
concurrencia, sendo verdadeira e incontestvel na theoria,
no tem entretanto importncia na pratica. E' certo que
no se concebe o crime de suborno, por exemplo, sem os
dous teiaaos da relao: o subornante e o subornado.
264
E' uma necessidade lgica, uma exigncia conceituai,
aprioristica. Mas ha tambm nas hypotheses,uma vez ve-
rificadas, de concurrencia facultativa,uma necessidade de
facto, que chamarei posteriori, to indeclinvel, como a
primeira. Assim, era possivel, exempli gratia, que Affonso
IV, de Portugal assassinasse, por seu prprio punho, a
Ignez de Castro ; mas uma vez dado o facto, como se deu,
convertida a possibilidade indeterminada em realidade
concreta, to necessrio, no dominio da historia, que ao
rei mandante se addicione os trs mandatrios, como ,
no dominio da razo, que idia da mulher infiel se asso-
cie a de um cmplice, da venturosa Fanny, nahypothese
figurada, a do seu velho e inditoso amante. E d'ahi re-
sulta que, em ambas as espcies de concurso, as conse-
qncias so as mesmas, no que respeita instruco
criminal.
265

O gue se deve entender por direito autoral

Em uma das theses por mim apresentadas no ultimo


concurso, pareceu-me justo, ao fazer a classificao dos
direitos civis, incluir uma nova categoria, que designei
pelo nome, um pouco exqito, de direito autoral. Nin-
gum, mais do que eu mesmo, pudera ter a certeza de pro-
duzir com essa novidade a wjjpresso do inaudito: e foi
precisamentefirmadonessa idia que ousei esperar ser
arguido naqnelle ponto. Porm as minhas esperanas foram
frustradas. A these passou inclume, no obstante ser
ella a que talvez melhor occasio oferecesse para um
espirito de talento mostrar a sua valia, dando batalha ao
seu contendor; o que se toma ainda mais comprehensivel,
quando se pondera que est em via de formao o cdigo
civil brasileiro, e as questes suscitadas pela these
deviam trazer, alm do mais, um certo caracter de actuali-
dade.
Entretanto, nem isso teve fora, para chamar a
atteno, principalmente de um ou outro moo esperan-
oso, a quem incumbia, ex vi &s suas pretenes, lanar
por terra o orgulho e as singularidades do velho concur-
rente desprotegido. Porm... qual!... Ningum se lem-
brou de combater a minha extravagncia, sendo digno de
nota que a cousa no deixara de causar espanto e motivar
mais de uma interpellao particular sobre o sentido e o
alcance daquella espcie de corvo branco, por mim quali-
ficada de direito autoral.
Como sou dotado da faculdade de representar-me at
asidas mais prosaicas e abstractas, sob o schema de uma
mulher bonita, posso dizer que a minha these foi seme-
lhante a uma linda moa, que provocasse um rapaz in-
gnuo, mostrando-lhe, em toda a sua peregrina belleza, os
eburneosifimispheroides de um seio de fada, ou a polpa
266
diablica de uma perna brasileira (as funces do crescer
e engrossar so vegetativas, e no Brasil a vegetao
luxuriante), porm fosse repellida pelo ditoso mancebo,
que esconjura o anjo mo e foge das tentaes.
Mas note-se bem : para o puro tudo puro. No
vo por ventura descobrir nessa minha comparao, que
alis tem mais de poesia do que de realidade, algum docu-
mento comprobatorio da maior capacidade do meu anta-
gonista para o lugar que pretendemos. O que eu quiz
deixar gravado, por meio de uma imagem, no espirito do
leitor, foi que a minha these, envolvendo uma i4a nova e
at, posso afrmal-o, com apparencias de heresia jur-
dica, segundo a phrase corriqueira, no teve com tudo a
sorte de attrahir um olhar, nem se quer de piedade,
da parte de quem ao certo devia ser o mais interessado
em demonstrar a sua exquisitice, quando no a sua erro-
neidade.
No sei se me vedado em tal assumpto, que serio,
permittir que se movam livremente os msculos do riso ;
mas eu no posso conter-me, ainda luais, porque tenho
sobre a facilidade de rir uma theoria assentada. Concor-
do com o professor italiano Antnio Tari que.... Fuomo
fu ben definito awmfle dei riso. Opino com Goethe
que o caracter do homem no se pde determinar melhor
do que pelas cousas. de que elle zomba, e n'este ponto
ainda associo-me a Diderot, que affirma ser o riso a pe-
dra de toqite, no s do nosso gosto, mas tambm da
bondade e a. justia Quando outra me falte, sirva-me
ao menos, no meio em que vivo, e na phrase do meu lit-
terato Ia sapienza dei sorriso, che pur era il sen-
no di Socrate. Este pequeno capitulo de esthetica da
Xfilheriayeio apenas para justificar-me de no poder re-
primir uma gostosa risada, ao lembrar-me dos escrpu-
los e receios que causou atai historia e direito autoral.
E certo que no se tratava, como ainda no se trata,
de um simples acto acadmico, mas de uma exhibio de
conhecimentos sufficientes para o professorado de uma
Faculdade juristica ! Se aqui no permittido dar largas
ao riso, no sei, onde sel-o-ha.
267

Ponhamos porm de lado, por ser alheio e imprprio


da sciencia, tudo que possa parecer uma alluso pessoal,
e passemos ao assumpto, que nos espera.
Na minha resposta a um dos pomos questionados
pela Faculdade,eu disse que a classificao prefervel dos
direitos civis, por abranger o quadro de todo o direito
privado, a que os dispe nas cinco seguintes categorias :
1, direito das pessoas, inclusive o das pessoas jurdi-
cas e o direito autoral; 2", direito de famlia ; 3",
direito das cousas ;4, direito das obrigaes ; 5, di-
reito hereditrio.
No meu intuito, nein viria a propsito, apreciar
aqui, em todas as suas partes, a these mencionada. Per-
maneo firme na convico de que o quadro est com-
pleto. Apenas julgo-me obrigado a declarar que a clas-
sificao, assim feita, no de todo incontestvel, e po-
deria dar lugar a muitas questes importantes, que en-
tretanto ningum se dignou de suscitar. Pelo menos,
sabido que a theoria das pessoas jurdicas pertence ao
numero das mais controvertidas, e indagar, por exemplo,
se a distinco entre asuniversitatespersonariim e as uni-
versitates bonorum tem ou no alguma influencia na clas-
sificao dos direitos das pessoas, no era lun ponto de
pequeno valor. Tam pouco se poderia considerar como
tal a indagao da parte que ainda se deve fazer ao di-
reito romano na gnese conceituai da pelsoa jurdica.
Mas tudo isto no caberia no plano do presente escripto.
O que aqui nos occupa, a idia do direito autoral.
E perguntemos logo : que sentido est ligado a tal
direito ? Como se justifica a sua incluso na ordem dos
direitos civis, e ainda maisque elle seja inscripto no
circulo do direito das pessoas ? Eis a questo, ou ates
as questes, que me proponho elucidar.
O leitor attenda ; eu careo de sua atteno. Ao
cursar o primeiro anno da Faculdade, o estudante que
toma ao serio o seu compndio de Direito natural, trava
268
conhecimento com uma theoria, que lhe absorve longo
tempo de meditao, para tambm posteriormente desap-
parecer de todo e durante o resto do curso no figurar
mais no quadro dos estados jurdicos. Refiro-me theoria
da chamada propriedade litteraria. Esta propriedade,
sobre a qual se costuma dizer, no dominio de um imagi-
nrio direito natural, as cousasmais bonitas, posto que o
conceito de litteratura seja to conciliarei com o de um
estado de natureza, como a idia de crois com a de oran-
gotango, essa propriedade quasi como se no existisse,
quando se passa ao dominio do direito positivo.
No ha duvida, e todos sabemos, que o Cdigo
Criminal, no art. 261, comminou penas para garantir
tal propriedade. Mas isto nada resolve. Alm da
sanco penal referir-se somente a uma ordem de factos,
que no abrange a totalidade dos caso$ possiveis, resta
sempre de p a questo de saber, de que natureza o
direito que o Cdigo alli garantiu, e qual a posio que
elle deve occupar no systema da sciencia jurdica.
A expresso propriedade litteraria, com que se
costuma, segundo a maneira franceza, designar o direito
do autor de um producto qualquer da ordem espiritual,
intuitivamente incapaz de bem representar o conceito da
cousa. EUa d lugar a que se attribua a esse conceito
uma extenso menor do que elle tem. Realmente, dif-
ficil de comprehender como pde ter applicao a idia
de uma propriedade litteraria, tratando-se de musica ou
de pintura,'de dezenhos e modelos, ou de quaesquer
obras artsticas, nas quaes se accenta a individualidade
de um talento, e que nada entretanto tm que vr com
a litteratura. A expresso direito autoral, que corres-
pondente ao Urheherrecht dos allemes, no se resente de
igual defeito, muito maiscomprehensiva.
E para que se no me accuse, logo aqui, de querer
introduzir entre ns idias germnicas, por ventura inac-
ceitaveis, eu observo que, pondo de parte mesmo a Al-
lemanha e ses>juristas, se quizermos exprimir por uma
phrase ampla o direito garantido e consagrado pelo
art. 261 do Cdigo Criminal, a de direito autoral se adap-
ta melhor ao pensamento do legislador, do que a de
269
propriedade litteraria. Basta lembrar que o Cdigo falia
de... quaesquer escriptos ou estampas e este ultimo con-
ceito pde estender-se muito alm do circulo das letras.
Assim aquelle que imprimisse ou lithographasse, por
exemplo, sem consentimento do pintor, a cpia de um
bello quadro, no seria menos criminoso, dadas as outras
presupposies do crime, do que aquelle que contrafaz um
livro; e, todavia, alli no se trata de litteratura, no ha,
no rigor do termo, uma propriedade litteraria. Mas este
ponto secundrio ; vamos ao mais importante.
A doutrina do direito autoral, como elle acaba de ser
determinado, ainda na hora presente um campo de ba-
talha, em que se debatem opinies diversas. Com effeito,
no parecer de alguns, contestvel se existe realmente
esse direito,ou se, ao contrario, no so somente prohibidas
certas aces, que vo de encontro aos interesses dos au-
tores. Disputa-se mais sobre a categoria juridica, a
que elle pertence, e ainda sobre saber, em geral, se
elle um direito de propriedade, ou um direito pessoal,
ou uma espcie particular de direito.
Desfarte, entre outros, von Gerber contesta que
ao autor pertena um direito subjectivo comvrelao a sua
obra. O autor, pensa elle, quer ter a satisfa9 de influir
sobre o publico por meio do seu trabalho, e tem, alm dis-
to, interesses pecunirios, a respeito dos quaes prote-
gido pela prohibio legal da contrafaco. (1) Este modo
de vr, porm, no passa incontestado. Otto Stobbe, por
exemplo, de parecer que, quando a lei, eedendo s
exigncias da justia, prohibe a contrafaco, ella no
quer somente salvaguardar os interesses do autor, mas
tambm reconhece que o contrafactor viola um direito.
Na proteco dispensada ao interesse do autor re-
pousa implicitamente o reconhecimento do direito autoral
como um direito privado. (2) No fica ahi. A ordem juri-
dica, prosegue Stobbe,. no garante somente o autor
em seu interesse, quando este violado por outrem, mas

(1) Privatrecht%2\9Abhandl.^&%. 266.


(2) Handbuchdes deutschen Privatrechts III -pag. 7.
270

ainda considera o direito autoral como um objecto, sobre


o qual so possveis certos negcios e luctas de direito,
sem que mesmo se tenha dado uma contrafaco. At aqui
Stobbe irrefutvel, mas elle abandona o verdadeiro pon-
to de vista, combatendo sem razo as opinies de Blunt-
schli, Beseler, Ortlof e outros, que sustentam o caracter
pessoal do direito em questo e de quem mais se aproxi-
ma sua prpria doutrina.
Ha ainda escriptores que expressamente classificam
o direito autoral no direito das cousas, e outros que o
collocam no direito das obrigaes por delictos e quasi-
delictos. Mas todos elles, posto que no deixe de existir
em suas tehorias uma boa parte de verdade, comtudo no
attingem o ponto precipao da questo.

II
O direito autoral, como todos os direitos, quer obje-
ctiva, quer subjectivamente considerados, tambm tem a
sua historia. Comprehende-se de prompto que fora de
qualquer gro de cultura, no se pde fallar de semelhante
direito. Porem um erro suppor, como fazem alguns auto-
res, que a historia d'elle comea propriamente com a in-
veno da imprensa, Com effeito, no s j na antigidade
encontram-se queixas sobre a violao do direito autoral
(em Marcial, por exemplo, que nos conservou o nome de
um plagiario, Fidentino, e chamou o seu procedimento
umfurtum manifestum (B), mas tambm na idade mdia
aquelles sbios e artistas, que primeiro protestaram con-
tra a indevida multiplicao de suas obras, queixavam-se
justamente de serem reproduzidos, sem o seu consenti-
mento, productos espirituaes, alis no impressos.
No obstante, porem, deve reconhecer-se que s
depois de apparecer a imprensa, que princi] iou o desen-
volvimento propriamentedictona historiada contrafaco,
ao passo que antes disso toda esta matria tinha

(3) Liv. l epig. 53, 54, 73; Liv. lOepig. 100.


271
uma significao secundaria, tanto na praxe, como na
prpria sciencia jurdica.
A tal respeito diz com acerto Wachter:
Emquanto os livros s eram multiplicados por meio
de cpia, o autor no tinha razo sufficiente para reclamar
um direito exclusivo multiplicao dos exemplares. Isto
porm alterou-se desde que appareceu a arte typogra-
phica. Esta forneceu um fcil meio mecnico de vasta
multiplicao e, por este modo, tambm um alargamento
do commercio litterario; pelo que ento as obras dos es-
criptores adquiriram uma significao inteiramente
nova.... (4)
E so tambm dignas de meno as seguintes pala-
vras de Heydemann: Propriedade litteraria e artstica,
no sentido moderno, era desconhecida da antigidade. A
exigncia, que se faz, de uma proteco do direito de
autor se liga externamente aos meios modernos de mul-
tiplicao e difuso, e internamente s vistas modernas
sobre uma industria de natureza espiritual.(5)
Isto exacto; e para melhor comprehende-lo, basta
observar que os jurisconsultos romanos tinham a idia do
ganho por inconcilivel com a vocao do jurista, e, ainda
no terceiro sculo do Imprio, Ulpiano no hesitou em
dizer: . . . est quidam res sanctissiraa civilis sapientia,
sed quse pretio nummario non sit oestimanda nec dehones-
tanda.(6) E quanto aos philosophos especialmente: hoc
primum profiteri eos oportet mercenariam operam sper-
nere... Mas esta velha intuio no tem mais razo de
ser; nem ha hoje quem seriamente ouse pr em duvida a
legitimidade das pretenes do pensador, do escriptor, do
artista, a auferir uma vantagem do seu trabalho.
Assim, j ha longo tempo, esse direito foi reco-
nhecido, e a primeira frma do seu reconhecimento foi o
privilegio, quer do autor, quer do editor. Porm essa
primeira phase, posto qne se prolongasse desde o dcimo
quinto at ao presente sculo, devia acabar por mostrar a

(4) FeriagfsrecAtIpag. 4.
(5) Vortrag in der philosopliischen Gesellschaft in Perlin 1812.
ifi) L. 1. S 4, 5 D. de extr. cogn. (50, 13)
272

insufficiencia do meio. Surgiu ento o conceito de uma


propriedade litteraria, artistica, etc. reclamao absur-
damente conseqente, como diz Felix Dahn de um droit
temel de VauUur, segundo a phrase do congresso de
Bruxellas em 1861.(7)Veio depois um terceiro estadio,em
que a doutrina dominante a de nm direito autoral idn-
tico ao direito do editor e do livreiro, puro direito de
propriedade.
Mas no parou ahi. O que ha de exacto em tal dou-
trina, isto , a importncia dada ao interesse real, s
relaes econmicas do autor, no suppre nem compensa
o que ella tem de errneo. A theoria tomou outra
feio, e chegou-se emfim a conceber o direito autoral
como uma derivao da pessoa, como um direito classifi-
cvel entre os direitos pessoaes.
Neste p se acha a questo. Os diversos modos de
encara-la e resolve-la, tm todos ainda os seus represen-
tantes. Entretanto me parece que a verdade est do
lado dos que seguem o ultimo ponto de vista. O direito
autoral, diz Bluntschli, pertence classe dos direitos ge-
raes humanos. A obra uma expresso do espirito pes-
soal do autor, um pedao da sua personalidade. (8)
E, coherentemente, Bluntschli trata do direito au-
toral na seco do direito das pessoas, depois das pessoas
jurdicas.
Semelhante o pensar de Ortloff, Gareis, Lange,
Dahn, Orelli e alguns mais. Orelli, verdade, faz uma
modificao, porm de pouca importncia; pois diz que o
direito em questo realmente pessoal em sua origem,
mas a elle se prendem conseqncias attinentes pro-
priedade, e justamente a estas que o legislador pro-
tege. (9)
Exacta, porm, totalmente exacta considero a opi-
nio de F. Dahn. Elle se exprime assim: Oautor
tem uma aco para fazer reconhecer a sua jautoEB, onde
ella contestada; s depois, e por via de consequ^icia,

(7) Deutsches Privatrecht. Grundriss (1878) pag.4.


(8) Privatrecht-$ 46.
(9) Der Sckutz desltt. u. kunstl. Eigenthumspag.llG.
273

que lhe cabe uma aco para prohibir certos actos incom-
patveis com essa autoria juridicamente protegida, bem
como para fazer-se indemnisar de qualquer prejuzo pro-
duzido pela violao do direito de autor; e emfim lhe cabe
aaeo criminal para fazer punir a quem quer que o tenha
violado. (10)
E' esta, portanto, a opinio que abrao, a opinio
do sbio professor de Koenigsberg, que externei na minha
these e que pretendia sustentar; porm os espritos supe-
riores, que hoje se julgam mais competentes do que eu
para o professorado, tiveram o cuidado de no bulir com
aquillo que no entenderam. Ainda foi uma prova de
magistral prudncia! Mas tambm o caso de repetir o
que uma vez eu disse, ao pegar um pretencioso em fla-
grante delicto de ignorncia : s sinto que a lingua es-
cripta seja impotente para exprimir uma gargalhada.,.
No sei se me engano, porm quero crer que, para
a ordem dos espritos lcidos, a theoria civilistica, que
acabo de expor, posto que nova entre ns, toda-
via muito accetavel. Ha somente contra ella uma
objeco, que tambm s pde vir daquelles que, com os
seus deeennios e vicennios de pratica, applicando ao
direito o conceito naturalistico da espcie,vem-se sempre
diante de estranhas novidades: um burro mesmo, ao
qual se cortassem o rabo e as orelhas, seria para elles uma
espcie nunca vista. A objeco a seguinte: o direito
de autor garantido entre ns pela lei penal; o que cahe
no domnio da lei civil, simplesmente a indemnisao
do mal causado pela violao desse direito, e isto nada
tem que vr com a personalidade, mas somente com o
quanti interest, com as relaes econmicas do autor.
Sendo assim, parece ncabivel dar-se autoria o caracter
de um direito pessoal.
No asseguro que a objeco me pudesse ser feita
nestes mesmos termos ; porm, no fundo, seria isso pouco
mais ou menos. Vejamos, entretanto, o que ahi ha de
analysavel. E' certo que o direito de autor protegido
pela lei penal; mas tambm certo que o damno um
(10) Patentgeset pag. 36.
18 E. D,
274

crime definido pelo cdigo, e comtudo as aces de


damno no ficaram excluidas da esphera civil. A ga-
rantia do art. 261 s existe para os casos dolosos, no
comprehende os casos de natureza juridica differente.
Mas estes podem estender-se at um terreno, em que se
levante contestao ou luta de direito, no tanto sobre o
interesse, como sobre a qualidade autoral de quem re-
clama esse mesmo interesse, e, em taes condies, o ponto
juridico a decidir meramente pessoal. Dir-se-ha por
ventura que questes de semelhante ordem, por sua
nimia raridade, no merecem ser tomadas em conside-
rao, para alterar-se o velho systema de direito pri-
vado. Isto, porm, nada adianta. Ns vivemos, ver-
dade, em um paiz, onde taes questes nunca se deram,
nem provvel que se dm. Porm tambm vivemos em
um paiz, onde nunca se tentou, nem jamais tentar-se-ha,
verei ^rraia, oppor directamente e por factos reunio
da Assembla Geral Legislativa, e todavia ahi est
o art. 92 do Cdigo Criminal, a par de no poucos
outros, que de igual modo punem delictos puramente
suppositicios e entre ns quasi impossveis.

III
A construco de hypotheses, a figurao de casos,
muitas vezes presta ao estudo do direito o mesmo ser-
vio que os processos graphicos ao estudo da mathema-
tica. Supponhamos, pois, que um escriptor brasileiro
publicasse uma obra, na qual i)arecesse haver um crime
por abuso da liberdade da imprensa, em que coubesse a
aco da justia. A promotoria iniciava o processo; mas
apparecia como responsvel, no o autor do escripto,
porm, como de costume, o autor que se obrigara. Se-
guidos os termos legaes, acontecia afinal que a accusao
fosse julgada inefficaz, absolvendo-se o accusado. Mas a
obra fazia poca, e o chamado testa de ferro, persuadido
de poder fazel-o, vendia a um livreiro a propriedade
delia. O. escriptor oppunha-se, porm o seu subrogado
275

insistia. Uma verdadeira luta pelo direito. E qual seria


ento o ponto central da contenda, se no o reconheci-
mento da autoria, da qualidade pessoal de autor, como
presupposto da faculdade de dispor da obra em questo?
Mais outra hypothese. Imaginemos que um musico
da terra, com a mais profunda boa f, entendesse poder
imprimir um volume de variaes sobre os mais bellos
motivos de todas as operas do Sr. Carlos Gomes, e agora
mesmo, nas barbas do componista, atirasse-o publici-
dade. O maestro reclamava, mas o illustre variador, que
figuro ser um desses muitos gnies mconnus, de quem
diz a legenda que, quanto mais alcoolisados, mais gigan-
tescos se mostram no manejo dO seu instrumento, contes-
tava que chegasse a tal altura o direito do reclamante.
Era, pois, uma questo de limites jurdicos. Sendo ella
por ventura levada aos tribunaes, qual seria o ponto a
elucidar e decidir? Unicamente o direito pessoal de autor.
Ainda no basta. E' bem conhecida a luta que, ha
alguns annos, travou-se entre dous litteratos francezes
a respeito do drama Supplicio de uma mulher. Nada mais
nem menos do que um combate pela gloria, pelo nome de
autor da pea. Ora, se o caso se desse no-Brasil, e os
dois contendores comprehendendo que o direito um
processo de eliminao das irregularidades da vida social,
que o circulo da justia abrange muito mais do que as
questes por uma cangalha, ou por um arrendamento de
engenho, quizessem juridicamente definir suas posi-
es, de que que, em ultima analyse, se trataria no
caso ? De esclarecer e firmar o verdadeiro conceito da
autoria litteraria, de alguma cousa, portanto, que inhe-
rente personalidade.
Bem sei e no dissimulo, que todas as hypotheses,
com que acabo de illustrar a theoria, so capazes de pro-
duzir at em lettrados uma certa impresso cmica. Se
os homens nunca ouviram isto!... Se as Ordenaes
so omissas, se os praxistas nada lhes dizem, se apro-
pria litteratura civilistica franceza quasi nada lhes
ensina a respeito, como, pois, no perdoar-lhes que se
espantem do meu direito autoral, que a final de contas
sempre uma germania, uma cousa da AUemanha! ?
i'76
Mas eu estou exagerando e commettendo uma injus-
tia. Mes amis les ennemis... nunca disseram que se
tratava de uma ida allem, e simplesmente pela razo
de no saberem o que era. Dahi o religioso acatamento,
de que a minha these foi merecedora. No ha duvida,
portanto, que sou um homem spero e intractavel, no
deixando de ser at prejudicial a mim mesmo.
Todavia, insisto na explanao da doutrina que
abracei; e no para dar aqui mais uma prova dos meus
esforos, mas to somente para ser agradvel a srios
e dedicados amigos.
Figuremos ainda alguns casos illustradores do
assumpto. Supponhamos que uma espcie de Jirma social
litteraria, como Erkmann-Chatrian, ou Chauveau et
Hlie, d luz um livro de alta importncia. m dos
membros da empreza intellectual, visando de preferencia
o interesse econmico, quer transmittir, por bom preo,
a sua propriedade, mas o outro, que menos interesseiro,
oppe-se a isso, e no ha vantagem pecuniria, que o
faa ceder.
No temos ahi uma complicao, uma irregularidade
da vidaPE quem pde elimina-la? Somente a justia por
seus rgos. No um caso de appellar para Deus. Dado
porm que surja o pleito, o seu fim no ser outro, seno
traar as raias juridicas da collaborao litteraria e, por
conseguinte, determinar o direito pessoal do autor.
Ainda mais : algum reduz a drama um romance de
outrem, que protesta contra o facto e suscita uma questo
semelhante que se deu na AUemanha entre Bertholdo
Auerbach e Charlotte Birschpfeiffer, a illustre mi de
Wilhelmine von Hillers, mater pulchra, filia pulchrior,
sobre a composio dramtica Dorf und Stadt, que
a escriptora derivara da narrativa do escriptor, Frau
Professorin. No se trata de uma paga ou honorrio,
que um exija, e outro negue. Trata-se somente de um
direito, que o romancista julga ter, de ser respeitado
em sua obra, para ningum poder utilisar-se delia, sem
sua licena, direito este, porm, que o dramaturgo con-
testa . W uma questo nova, sem duvida, mas no im-
possvel no dominio da jurisprudncia; uma questo
277

juridico-pessol, que uma vez susci tada, no poderia ser


resolvida com o auxilio das idas romanas da confusio
e da mixtio; havia mister de princpios superiores. Era
a questo da originalidade encarada como factor determi-
nante de conseqncias jurdicas e desfarte inteira-
mente fora do circulo das demandas communs sobre hicrum
cessans e damnitm emergens.
Basta de casustica. Se o que tenho figurado, no
sufficiente para esclarecer a doutrina, nada mais sel-o-ha.
Resta, porm, ainda um lado do assumpto, que no foi
apreciado, e no deve passar despercebido. Com effeito,
podem objectar-me : se uma dessas questes, que abi
foram hypothetsadas, apparecesse entre ns, como seria
possvel julgal-a, desde que no temos lei, nem estylo ou
costume nacional a tal respeito ? Objeco especiosa, mas
no fundo frivola e insignificante. Ns somos ainda, em
matria jurdica, um povo da ha razo, pelo menos,
da ba razo de jus gentiiim, que continua a ser uma
fonte do nosso direito. Quantas no so as causas, judi-
cialmente decididas, sem que alis exista para ellas uma
lei expressa ?
A velha razo, infallivel e absoluta, dos inventores
.&Vim. direito natural, essa no deve, ao certo, ser mais
invocada como orculo de verdades. Mas o mesmo no se
diz da razo subjectiva, esclarecida pela scencia e sempre
dependente do grau de cultura, do espirito do povo, n'uma
poca determinada. EUa se faz ouvir pelo rgo de
todos os conditores jris, que no so somente os legisla-
dares, mas tambm os juizes e, em geral, todos aquelles
que de qualquer modo contribuem para a formao do
direito nacional. Nada pois de mais accetavel, neste
terreno, do que a opinio de Franz Adickes. EUe diz:
Onde a lei e o costume no do preceitos, onde
no existe uma geral convico jurdica, o que pde
decidir as questes, a prpria convico individual;
e deve-se reconhecer que ha duas espcies diversas
de direito objectivo, isto , o direito j objectivado
no mundo exterior, e ao lado deste tambm outro
direito, que s nasce pela urgncia dos casos parti-
culares. O princpio, assim descoberto, um verdadeiro
278

principio juridico, e a fonte donde elle sahe, isto ,


a razo subjectiva, tambm uma verdadeira fonte de
direito. (11)
Esta maneira de ver tem todo o cabimento entre ns
outros, que no podemos lisonjear-nos de possuir boas
leis para resolver quaesquer complicaes da vida civil.
Eu sustento a theoria da positividade de todo direito ;
mas para mim positividade tem mais extenso que lega-
lidade. O silencio da lei no pois, em caso nenbum, uma
razo peremptria de negar-se a distribuio da justia,
quando esta reclamada. A phrase forensecarecer de
acqo um invento da chicana, quando no um effeito
da ignorncia. S carece de aco quem carece de direito.
Os romanos deram disso grandes provas. Se vemos que,
entre elles, poude uma vez o pretor Q. Valerio litigar
judicialmente com o cnsul C. Catulo para decidir-se, a
qual dos dois pertencia a gloria de uma batalha naval
(12), por que razo no poder-se-bia entre ns propor
uma aco em jiiizo para se decidir a quem compete,
por exemplo, a gloria de um bom livro ?...
Vou concluir; mas, ao fazel-o, julgo dever dirigir
um pedido aos meus adversrios. E' para que se dignem
de, em quanto eu continuo a rir-me dos talentos apro-
veitveis, que tiveram medo do meu direito autoral, en-
viar ao governo, inclusive o imperador, o presente escripto
como um dos maiores desaforos do gnero. E se quizerem
levar bem adiante o manejo diplomtico, at lhes aconse-
lho que faam chegar ao conhecimento imperial que sou
o autor da Offener Brief an die deutscJie Presse, na
qual, aos olhos de quem poude me lr, eu me mostrei um
subdito petulante. Contem isso, que talvez tirem proveito.
Seg mdo li ultimamente em um jornal do sul do im-
prio, o sbio naturalista allemo, Fritz Mueller, que alli
reside, acaba de descobrir que a natureza, entre ns,
cercou certas plantas selvagens de meios de proteco
contra o ataque das lagartas. E' assim que o maracuj;
diz elle, dotado de umas glndulas, que secretam um

(11) Zur Lehre von den RecMsquellenpa.^. 9.


(12) V 1. Max. cap. 8 S 2.
279
mel especial, o qual attrahe umas formigas pretas, que
deliciadas por aquelle nectar no consentem que as lagar-
tas se approximem.
Eu sou uma dessas plantas selvagens. Tambm
guardo o meu mel; um pouco de poesia, que no me
abandona mesmo nos momentos mais criticos da existn-
cia. Tenho tambm commigo uma formiga preta: a
ironia, a ironia reflexa, qae zomba at da prpria
zombaria, a ironia que me defende das ms impresses
que me possam causar a intriga e o mexido das almas
pequeninas. (13)

(13^ Este artigo foi pixblicado no Recife nos dias em que o aactor
tinha acabado de fazer concurso para o logar de professor da Facul-
dade de Direito. (N. de S. R.)
280

Direito romano

Andam ahi pelas mos dos estudantes do primeiro


anno da nossa Faculdade uns chamados pontos de direito
rmnano, explicados e desenvolvidos por algum que teve
medo de declarar-se autor e assignou-se Vio
E' um trabalho misero, onde se l entre as linhas
que o autor s teve um alvo: ganhar dinheiro, com
desvantagem daquelles, que por qualquer motivo so
obrigados a comprar semelhante porcaria. Mas releva
protestar alto e bom som contra tal immoralidade.
Consta que o autor dos pontos em questo o
Dr. Jos Soriano de Souza, medico e philosopho,
bastante entendido nas coisas do cu e muito mais ainda
nas coisas da terra. Uma razo de sobra para estygma-
tisar o que ha de pouco serio e pouco religioso nessa
industrialisao da sciencia, e de uma sciencia que elle
ignora...
Com effeito, em matria jurdica, o Dr. Soriano
completamente leigo; no merece nem mesmo as honras
ie rbula. Com que ttulos se arroga pois o direito de
preparar e explanar pontos de uma matria, onde elle ,
quando muito, um dilettante, mas sempre, em virtude do
seu espirito acanhado, da sua reconhecida falta de ta-
lento, um dilettante medocre?
A resposta no fcil. Mas fcil atinar com a
causa commum de phenomenos dessa ordem. O Dr. So-
riano um semi-santo, que gosta de pelejar as pelejas do
Senhor, e, como tal, no encontra embarao de naturesa
alguma para a realisao de seus planos. Medico e phi-
losopho, posto que digam os mdicos que elle s nasceu
para philosopho, e os philosophos redargam que s nas-
ceu para medico, chegando ambos afinal, para evitar ba-
ralhos, ao commum accordo de que elle s nasceu para
281
frade, o illustre doutor quer ainda conquistar a fama
e jurista.
moutro,que emiguaes condies levasse to alto a
sua preteno, seria logo chamado ordem; mas elle,
no. Qualquer que seja a matria, sobre a qual queira
fallar ex-cathedra, est dentro do seu horizonte. Elle
pontifica em todas as dioceses e ningum lhe se ao en-
contro. O homem muito feliz!...
Entretanto, importa observar que o facto de no ser
o Dr. Soriano formado em direito no constitue aos meus
olhos uma razo peremptria de se lhe negar competncia
para tratar de assumptos jurdicos. O que toma censu-
rvel a sua ousadia, a falta de conhecimentos capazes
de dar ao seu eraprehendimento um caracter grave, e a
segunda inteno, que se lhe nota, de pescar nas guas
turvas do pouco estudo, alis to geralmente lastimado,
Elle veiu contribuir para aggravar esse mal. Os
seus pontos de direito romano so de uma esterilidade
exemplar; e seriam indignos de qualquer analyse, se o
que estivesse em questo no fosse alguma coisa de
muito mais importante do que a incapacidade scientifica
do Dr. Soriano.
Eu no sei a que systema ou escola o illustre doutor
se filia como medico ; porm, a querer tirar da sua pro-
fisso, do seu titulo acadmico, uma caracterstica dos seus
pontos, bastaria dizer que elles formam uma espcie de
maxi purgante juridico, salvo a outrem o direito de melhor
qualifica-los.
O novo romanista, tomando por base o programma
de ensino da segunda cadeira do primeiro anno, escreveu
umas pobres dissertaes, sobre cada uma dastheses desse
programma; dissertaes, que vo provalvemente servir
de guia aos examinandos no fim do curso, e que entre-
tanto s tem, s podem ter uma propriedade : a de
deixar no espirito delles uma falsa ida do direito ro-
mano.
O que no banal, estultamente banal, no trabalho
em questo, chatamente inexacto. O illustre doutor tem
o ar de quem presta um relevante servio aos estudantes
venendo-lhes velhas verdades, que elles encontram
282

melhor expressas em qualquer expositor, de mistura com


erros e lacunas, que s6 o Dr. Soriano pde commetter.
E estas faltas se fazem notar logo desde o primeiro
ponto, ainda no terreno das generalidades. Vamos prova-lo.
Depois de algumas linhas sobre a definio do di-
reito romano, o autor passa a dividi-lo em trs classes,
conforme o ponto de vista sob o qual considerado. A
primeira classe ou o ponto de vista das relaes, que elle
destinado a governar, d a diviso do direito em publico
e privado. Em seguida diz o autor: Por direito publico
se entende o complexo de regras que regulam as relaes
entre o corpo social e os membros que o compem, quaes
so por exemplo aquellas que ordenam os poderes sociaes.
Jus publicum est quod ad statum rei romance pertinet.
E . . . nada mais !
Porm isto serio ? Acreditar seriamente o
Dr. Soriano que veiu prestar um servio mocidade?
Talvez. Elle acredita em coisas peiores, por exemplo,
na sua competncia para tratar de taes assumptos.
Se houvesse entre ns o costume de dar aos meninos,
no ensino primrio, uma ligeira, uma vaga ida do que foi
o direito romano, nem aos meninos, n'esta hypothese,
o venerando doutor seria til. Como porm, sel-o-ha, em
qualquer grau, a moos que freqentam uma Faculdade ?
E vo vr que elle um dos muitos que vivem
bradar contra o pouco estudo e a degradao do ensino!
Entretanto no tem escrpulo de metter-se a. jurista, para
fabricar pontos de uma sciencia, que desconhece, e
expol-os publicamente venda. Isto muito religioso!...
As linhas que citei encerram um corpo de delicto
contra o nosso romanista infieri. Limitando-se a dizer,
sobre o direito publico, aquellas phrases banaes, elle no
viu quanto esta banalidade pde influir, e de um modo
prejudicial, no espirito dos principiantes.
Completamente baldo de critica scientifica, lendo o
Corpus jris com a mesma falta de discernimento, com
a mesma dose de idiotismo transcendental, com que l a
Summa totius theologioe, o Dr. Soriano no tem nem se
quer um leve presentimento do muito que o seu trabalho
deixa a desejar, por lacunoso e errneo.
283

Dada a definio de direito publico nos termos men-


cionados que ficam mesmo aquera de uma pobre traduco
litteral do respectivo texto das Institutas, o estudante
que delle se serve nada aproveita. E basta citar-lhe dous
ou trs textos em contrario, para deixal-o em completa
confuso.
Com effeito, se direito publico aquelle, s aquelle...
quod ad statum rei romance spedat, como se comprehende
que sejam filiadas no jus publicum as disposies sobre
usucapio (D. 39, 2, 18, 1), sobre direito JiypotJiecario
(L. 24, 1, 7, 6), sobre alietiaes dolosas ejieyeoT
insolvavel (D. 20, 1, 8), sobre as escusas. (D. 267
2, 29, 27, 1, 36, 1) sobre a responsabilidade e pre-
stao de contas dos tutores (D. 26, 7, , 7, 27,
8, 1, 9), sobre a quarta falsidica (D, 35, 2, 15, 1)
sobre a cauo que deve ser ou no prestada pelo her-
deiro (D. 35, 1, 77, 3, 36, 3, 12), e finalmente sobre
funeraes (D. 11, 7, 20); como se explica tudo isto?
O moo que tiver estudado direito romano pelos pontos
do illustre doutor, e por ventura fr interpellado sobre
essa importante questo, que responde? Sr. Dr. So-
riano, tenha um pouco mais de conscincia !...
Outrosim: fazendo-se a palingenesia do titulo das
Institutas, que se rnscreve de justitia et jure, v-se que
elle foi tirado principalmente de lpiano. Pois bem:
lpiano (D. 1, 1, 2) dizpublicum jus in sacris, insacer-
dotibus, tn magistratibus consistit. Porque razo as In-
stitutas no acceitaram esta diviso tripartita ? Foi des-
cuido, ou propsito dos compiladores? Se descuido, como
justifica-lo? Como propsito, como motiva-lo? Que
eram o direito sacral e o direito sacerdotal, que com o
inagistratico formavam o direito publico ? Se estas per-
guntas forem feitas a quem s tem por guia os pontos do
Dr. Soriano, tomam ao certo o caracter de enigmas do
esphinge. Eatretanto, ellas pertencem ao dominio da
sciencia juridico-romana.
Temos, porm, a apreciar cousa ainda peior. Diz o
nosso romanista: O direito privado subdivide-se em
natural ou das gentes e civil. . Dous membros da di-
viso : de um lado, direito civil, e de outro lado, direito
281

natural identificado com direito das gentes. Mas errnea


semelhante assero.
S muita ignorncia da matria pde explicar a fa-
cilidade, com que o Dr. Soriano julga poder absorver em
poucas linhas e em theses categoricamente falsas, um
dos mais difflceis assumptos da historia do direito, isto ,
a theoria do jus naturale, jus gentium e jiis civile dos
romanos.
Com que fundamento o venerando doutor identifica
os dous primeiros conceitos, como se tratasse de uma
cousa liquida, incontestada ? E isto para ser ensinado a
-jovens aca'demicos!...
Pois a elles mesmos agora que eu peo um pouco de
atteno.
Do fundo variegado e confuso, que na doutrina do
jus naturale formam os dogmas da philosophia grega e
romana, surge a theoria juristica, apresentando um
quadro menos rico, porm ao certo mais seguro e vigo-
roso.
Em uma evoluo no interrompida, esta doutrina
dos juristas romanos filia-se no jus naturale das pocas
precedentes; e ao passo que na ultima phase da repu-
blica, Cicero apparece como portador dessa mesma dou-
trina sobre terreno puramente ptrio, j ns encontrmos
na porta do imprio um Labeo (D 47, 4, 1, 1), Sabino e
Cassio (D. 41, 1, 7, 7), um Javoleno (D. 35, 1, 40, 3),
um Neraoio (D. 12, 6, 41), familiarisados com ella.
O jus naturale, chamado tambm por Marciano^wra
naturalia (I. 1, 2, 11), por Pomponio j^^its naturoe (D, 50,
17, 206), por Modestino nawrayt(siw (D. 27, 1, 13, 7),
o conjuneto dos preceitos dados pela lex naturce. O su-
jeito do jus naturale o homem, e os direitos deste
formam os jura naturalia, que so indicados por denomi-
naes de facto, como jus sanguinis, jus cognationis, e t c ,
(D. 4, 5, 8).
O JUS naturale apparece como verdade absoluta no
domino do jus, pelo que a conseqncia especulativa o
reconhece como uma regra imposta a todos os homens.
Nesta these mesma, porm, repousa uma poro de outras
conseqncias especulativas, que se mostram nas quatro
285
seguintes posies: o jiis naturale, , ora commum a
todos os homens, ora valioso entre todos os povos, ora
vigente em todos os tempos, ora finalmente est elle em
harmonia com o sentimento do direito, prprio do homem,
com aquella voz intima de justia subjectiv, com a cequi-
tas em summa.
Porm importa notar: ao passo que o jus naturale
fornecido pelo ponto de vista, puramente especulativo,
da indagao da ultima fonte das normas juridicas, e
repousa essencialmente sobre o facto d^ ser elle a regra
de direito dada i^ea, naturalis ratio, o^jtgentium^ sahi^
de uma diviso do mesmo direito pelo processo de fom^
o histrica. Desfarte, em virtude da diferena do
ponto de vista regulador, a essncia do ;its naturale ejiis
gentium mostra-se to contradictoria, que parece ex-
cluir a possibilidade de ter jamais qualquer jurista da-
quelles tempos consequentemente sustentado uma identi-
dade dos dous conceitos.
Abstrahindo, porm, deste ponto, para o qual no
possivel apresentar uma prova directa, podemos todavia
dos systems de Gaio e Ulpiano mesmo, onde os dous
conceitos figuram de um modo mais ou menos indistincto,
tirar o prova da no - identidade do pis- naturale e ju^
gentium. k circumstancia de ambos comprehendefem,
cada um por si, uma matria diferente, d em conse-
qncia que o jus naturale pe-se ao lado do jus gentium
como conceito autnomo e independente.
Na poca em que aquelles dous jurisconsultos annun-
ciavam os postulados da ratio naturalis, o jus gentium
apparece como um producto da intuio juridica de muitos
sculos, diversos entre si na disposio e direco de
espirito. Assim determinado esse conceito, levanta-se
uma dupla contradico entre o/ls gentium o, os postu
lados da naturalis ratio, isto , o jus naturale mesmo.
Primeiramente: o jus gentium reconhece institutos
de direito, que no se deixam expor como pioductos da
nawraZisraio. Desfarte Ulpiano (D. 46,4, 8, 4), nas
palavras : hocjure utimur, ut jures gentium sit accepti-
latio, remette a acceptilo para ojusgentitim, ao passo
286
que por outro lado este instituto jurdico de todo estra-
nho naturalis ratio.
De igual maneira 'esta ultima apresenta verdades,
que o jus gentium no realisa, que ao contrario s so
realisados pelo^tts civile, e ao passo tambm que por uma
parte todos os direitos baseados sobre a cognao so
classificados como/MS naturale., e por outra parte ex-
clusivamente o jus civile, que em relao htreditas e a
bonorum possessio lhe d reconhecimento e efficacia pelas
senatus consajtos Orphitianum e Tertullianum, pelo
Edictum unde lberi e unde cognati.
-Todos'estes momentos ou phases evolutivas das
duas idas no permittem a menor duvida de que a ex-
tenso do jus gentium e jus naturale foi realmente di-
versa. Em todo caso, porm, evidente que o Dr.
Soriano no podia aventurar-se a dar como decidida uma
questo de tal quilate. No se resolve um problema srio
assim to depressa, com a mesma rapidez com que o
diabo esfrega um olho, ou uma velha faz o signal da cruz
diante do primeiro bode que lhe apparece pensando que
o suijo. E muito mais grave do que suppr o problema
resolvido, nunca ter conhecido a existncia delle. E' o
que se nota no reverendo doutor.
O primeiTO ponto, onde se encontram os erros apon-
tados, est cheio de muitos outros disparates. Mas no
posso demorar-me sobre todos, porque demanda uma pa-
cincia no commum. Com o presente escripto, um dos
meus mais altos designics aproveitar um resto de tinta
do boio ; e ao certo no estou disposto a munir-me de
outro, para derramal-o inteiro nas costas do roma-
nista.
Limito-me, pois, a citar mais um pedacinho, que
caracteristico. Na parte em que trata da influencia do
direito romano, o Dr. Soriano, referindo-se aos paizes,
que codificaram o seu direito, diz que elles, posto que
tivessem procurado com o lenocinio das formas novas e
das divises symetricas annnllar a substancia daquelle,
apenas conseguiram disfaral-o, etc, etc.
Eis ahi; o leitor attenda bem: o illustre theologo
sujeito a accessos de rhetorica. Para mostrar que
287

tambm sabe fazer uma phrase honita, empertigou-se,


temperou a gula, e deixou sahir uma metaphora\ mas...
desgraou-se. Aquelle lenocinio das formas novas, como
expresso figurada, uma coisa impagvel, maxime
sahindo da penna ou da bocca doDr. Soriano.Com efeito:
lenocinio alcovitice; que quer dizer, pois, em relao
ao direito, alcovitice de formas novas"? Uma tolice
apenas*
No segundo'ponto,passa o honrado doutor a occupar-
se das fontes do direito romano e dos diversos perodos
em que se divide a sua historia, .
Elle diz que, segundo as Instituies^ justinianeas,^
as fontes so em numero de sete: o costume, as leis,
os plebiscitos, os senatus consultos, os edictos dos magis-
trados, as respostas dos prudentes, e as constituies
imperiaes. Mas ha falta de lgica nesta classificao,
alm de que ella no est de accrdo com as Imtitutas.
Basta lr a I, 3, tit. 2, liv. 1, onde se encontra classi-
ficao differente, para convencer-se que o illustre roma-
nista no muito familiarisado com a matria, sobre que
escreve.
Em seguida diz elle: Destas fontes a mais antiga,
e que sempre existiu em todos os periodos da existncia
poltica dos romanos, o costume; as outras nunca co-
existiram juntas (co-existiram/tmas/), mas foram suc-
cessivamente apparecendo . . . O costume vigorando
como lei em todos os periodos da existncia poltica dos
romanos!... E' uma assero esta, que traz no fundo
alguma cousa -le contradictorio. Ao menos no primeiro
periodo, inconcebvel que j o costume vigorasse. Oh!
sem duvida oDr.Soriano sabe muitas coisas,que ns outros
ignoramos. Provavelmente elle possue at o original do
contracto de casamento da nympha Egeria com o rei
Numa Pompilio! Tal o tom de confiana, com que se
exprime sobre assumptos, onde alis impossvel uma
affirmao categrica.
Ouamo-lo mais: Para satisfazer o programma,
dividiremos a historia externa do direito romano em
quatro periodos: 1, da fundao de Roma at publi-
cao da lei das 12 taboas (anno d,e Roma 303); 2", da
288

lei das 12 taboas at fundao do governo imperial sob


Augusto (anno 723); 3", do imperador Augusto at
Constantino (anno de Eoma 1074 e J. C. 321); 4% de
Constantino at morte de Justiniano (anno de Roma
1318 e de J. C. 565).
Ainda mesmo no tendo porfimsomente satisfazer o
programma, podia-se dividir a historia do direito romano
em quatro periodos, porm outros que no os ahi indi-
cados. E' bem sabido quanto esta diviso diverge de uns
a outros autores; mas tambm certo que estes tratam
sobretudo de fazer corresponderem os perodos a certas
differenas e alteraes notveis no desenvolvimento
juridico. Por isso mesmo que de todas as divises a que
mais me agrada a de G-uido Padelleti, que s admitte
trs periodos. O primeiro vai das origens ao stimo s-
culo de Roma: o perodo verdadeiramente original e fe-
cundo da legislao romana; as instituies no so a obra
reflectida e sabia dos legisladores, porm nasceram das
lutas dirias e das condies particulares do populus ro-
manus Quiritium, povo de agricultores livres, que fundou
toda a su economia nacional sobre a posse e cultura do
solo. No secundo periodo, do stimo sculo de Roma ao ter-
ceiro sculo depois de Jesus Christo, isto , da destruio
de Carthago e Corintho at organisao do imprio por
Deocleciano, o direito romano, por suas conquistas, se es-
tende ao principio na Itlia e nas ilhas italianas, depois
no occidente e no oriente; mas ao mesmo tempo as
condies sociaes se alteram, e por conseqncia tambm
as instituies juridicas. O terceiro periodo, que vai de
Deocleciano queda do imprio do occidente, uma poca
de decadncia ; tudo se transforma, se corrompe, se
dissolve.
Como se v, uma diviso motivada. No assim, po-
rm, a que nos deu o Dr. Soriano. No se comprehende,
por exemplo, como elle, tomando o governo imperial de
Augusto por uma das estaes do desenvolvimento his-
trico, pde saltar dahi a Constantino, deixando de ac-
centuar um facto importante e caracterstico: a
prmeira organisao judiciaria por Hadriano (anno
117138), a qual foi substitttida em parte pela de Marco
289
Aurlio (161169). E cr o illustre medico que os seus
pontos so proveitosos mocidade !
Uma das maiores lacunas do trabalho em questo a
ausncia completa de appello para as fontes. O Dr. Soriano
parece afirmar em seu prprio nome tudo que affirma
sobre o direito romano. Assim diz elle que o costume tem
a mesma fora obrigatria que a lei (vicem legis obtinet) ;
interpreta a lei escripta, cujos termos so vagos e am-
bguos (consuetudo juxta legem); introduz regras sobre
matria no regulada por lei (consuetudo proeter legem) e
finalmente abroga a prpria lei (consuetudo contra legem).
Mas pergunta-se: onde achou tudo isto ? Quaes as
fontes que justificam estas theses? O estudante repete
esta papagaiada; o examinador exige-lhe que demonstre
tudo isto; que faz a pobre victima de delattantismo?
Nada.
Sim, senhor; o costume tinha fora de lei; mas isto
deve ser provado. Para fazel-o nem precisava que o
Dr. Soriano recorresse s fontes de direito, bastava que
soubesse alguma cousa de litteratura latina. Lembrar-se-
Ma ento de Cicero, de leg. II10 : Erunt fere in more
majorum, qui tum ut lex valebat. Isto bastava.
Quanto aos jurisconsultos propriamente ditos, reco-
nhecem a fora formadora de direito, inherente aos mores,
os seguintes: Juliano(D. 1, 3, 32), Ulpiano (D. 1, 3, 33),
Hermogeniano (D. 1, 3, 35), Modestino (1, 3, 40), e
ainda Paulo (1, 3, 36). A fora interpretativa reconhe-
cida por Callistrato (1, 3, 38) e Paulo (1, 3, 37). A fora
derogativa finalmente reconhecem Juliano (D. 1, 3,32 1)
Marciano (I. 1, 2, 11). Por que razo no disse o
Dr. Soriano algumas palavras neste sentido? Oh! no
assim que se instrue a mocidade...

19 E, D.
290

XII

Jurisprudncia da vida diria

o titulo do presente artigo o mesmo de uma pe-


quena brochura do romanista allemo Eudolf von Ihe-
ring, autor, alm de outras obras, do Geist des roemischen
Rechtes, e do Kampfums Becht. (1)
O nome deste jurista, actualmente professor univer-
sitrio de Groettinge, j no , creio eu, de todo desco-
nhecido entre ns, j no gosa do privilegio commum
aos hodiernos sbios alleme!, o privilegio, quero dizer,
de ser por ns voluntariamente, caprichosamente igno-
rado . As suas obras tm tido a felicidade de no ficarem
na partitura, sendo logo reduzidas clave de sol, para
uso dos dilettantes, isto , traduzidas em francez para uso
dos doutores.
E s assim que eu explico a mim mesmo ser-me
agora possvel fallar de von Ihering como de um astro
do nosso systema, sem correr o risco de passar, ainda
uma vez, por excntrico, extravagante e, no pensar dos
psychiatras da terra, um pouco adoentado de germano-
mania.
O discurso que fizera o illustre sbio em maro de
1872, antes da sua partida de Vienna para Goettinge, na
Sociedade Juristica Viennense, e sob o titulo, que vale

(1) Die Jurisprudenz des taeglichen Lebens... von Dr. Rudolf


von Ihering. Dnte Auflage..' 1677.
Este pequeno trabalho foi publicado primeiramente na Pro-
vncia (Recife) em 1878, e, com algumas modificaes, no Reprter
(Rio) em 1879.
291
por si s uma descoberta, A lacta pelo direito, De
Kampf ums Recht, foi logo depois da sua publicao
vertido em francez; e, nesse trajo, pde tambm chegar
at a ns -
Ao meu illustre comprovinciano e amigo Sj^vio Ro-
mro cabe a honra de ter sido o primeiro que ousou con-
vidar o dr. von Ihering para ir Faculdade de Direito do
Recife, lembrando-se de cital-o na sua bella dissertao
apresentada por occasio das theses que pretendeu sus-
tentar, porm que tiveram, como sabido, para gloria
sua e eterna vergonha dos mestres, aquelle triste resultado
metaphysico-criminal. (2) Isto em maro de 1875.
De-me dizel-o, e Deus me perdoe se pecco em di-
zel-o, mas verdade: n'aquella occasio a autoridade e o
nome do jurista germnico achavam tanto echo em os sa-
les da Faculdade, tinham tanto peso e influencia sobre
amaioria dos espirites docentes, quanto poderam ter o
nome e a autoridade, verbi gratia, do defunto major Jos
Severino, velho rbula de S. Anto. Talvez que ainda
menos; pois este sempre era um dos nossos, e o allemo,
quem sabia mesmo se elle existia ?
No conjuncto de circumstancias que concorreram
para o no doutoramento do illustre moo sergipano no
foi, por ventura, uma das menos aggravantes a citao
de um autor desconhecido, inteiramente fora do circulo
visual da sciencia ex-cathedra. Quem pde assegurar o
contrario ?
Entretanto, quer me parecer que, de ento para c,
os espiritos modificaram-se um poucochinho : Eudolf von
Ihering, segundo alguns indicios, est acclimado.
No tanto pelo seu profundo trabalhoO espirito do
direito romano, obra conscienciosa na qual rompeu com
as tradies recebidas a respeito do rigor e dureza desse
direito, e insurgiu-se contra o que elle chama das
game Qeklingel germanischer Sittlichheits Melodien, isto
, a velha illuso, provinda de Tcito, de uma exemplar
(2) Roflrc-me ao celebre processo, qne se instaurou contra o moo
talentoso, por haver dito que a meap/iysica estava morta, eque se
os doutores da congregao estranhavam esta verdade era s por muita
ignorncia.
292
perfeio de costumes entre os antigos germanos, no
tanto por essa obra,digo eu,como pelo pequeno eseripto
A luda pelo direito, eseripto de oceasio, sem duvida,
porm no menos profundo e bem pensado, onde a genial
concepo darwinica do Strugglefor life transportada
do dominio da natureza para o domnio da sociedade, e o
direito se resigna a ser um capitulo da historia natural,
o sbio jurista j occupa aqui, no meio dos doutores, um
logar de honra.
Valha-nos isso, pelo menos, emquanto maiores tri-
umphos no pde contar entre os seus adversrios a
causa da cultura germnica no Brasil.
Ensina a mythologia que Phaetonte,ofilho de ApoUo,
recebeu um dia de seu pae a permisso de dirigir o carro
do sol, porm fel-o com tal desazo, que o sol abrazou
tudo, incendiando as cidades, seus templos e seus pa-
lcios.
Alguns povos da antigidade, segundo a tradio,
se deixaram, por isso, possuir de tanto terror, que im-
petraram dos deuses a graa de viverem eternamente nas
trevas...
Ora pois, ns somo s testemunhas de um novo pnico
de conflagrao Ia Phaetonte ; e quem tem bom ouvida
percebe claramente esse grito que sae da bocca de muitos
dos nossos homens de sciencia:... trevas, mais trevas!....
E no assim justamente que podemos bem afigu-
gurar-nos a insistncia opiniatica de certos espritos em
cerrar os olhos luz da moderna sciencia allem ?
No assim que bem se traduz a espcie de aposta,
que pegaram comsgo mesmos, para no se deixar es-
clarecer dos raios de qualquer da nova, e todavia
serem, na sua prpria opinio, uns sbios e grandes ho-
mens ?
Como melhor pntar-se o desejo, que os no aban-
dona, de quebrar as pernas da mocidde, para substi-
tuil-as por umas bentas muletas, que vm de Roma, pas-
sando por Parz ?...
Quem ainda os no ouvio, que os leia ; quem ainda
no os leu que os oua : o dominio da ignorncia, e esta
de nova espcie, a ignorncia voluntria, elevada
293 -
talvez altura de uma virtude, -como se d com a volun-
tria pobreza, que dizem ser alis um dos conselhos de
Christo.
Bem quizera dar mais alguns passos por este ca-
minho alm; porm tenho medo. No sei que demnio
est-me agora a metter-me na cabea a singular lem-
brana de fazer-me tambm doutor, e, em taes condies,
j se v, -preciso mudar de lccal...
A preteno de to alto grau quasi sempre sujeita o
pretendente a uma espcie de retraite intellectua],onde se
esfora por despir-se do seu prprio pensamento e acom-
modar-se tunicadas idas officiaes.
Desfarte chega ao ponto de poder responder a quem
quer que o interpelle o que uma vez respondeu o abbade
Sieyes, para bem accentuar a influencia do despotismo, a
algum que lhe perguntara como pensava sobre uma certa
questo: eu no sei mais pensar ! . . .
Quasi que j me sinto em ignal disposio de espi-
rito e posso dizer que no sei mais achar o ruim ruim,
chamar um gato um gato, e as theses da Faculdade um
jogo de domin, cuja sciencia consiste sempre no mesmo
processo de desmanchar e acertar as mesmas pedrinhas.
Ainda no sou pretendente, verdade, mas creio
que estou para sel-o; e tanto basta.
Tanto basta, sim, para no mais me atrever a rir,
nem sequer em segredo, daquellas famosas preleces,
em que se repetem, todos os annos, at as pilhrias.
No exagero. Tanto isto certo, que j se deu uma
vez o seguinte facto : Um estudante que havia perdido
um anno do curso acadmico, e teve de o repetir, ouviu
um dia com glida indiferena, a aula resoar de hilari-
dade por fora de uma picante jjZatsawme do mestre.
Voc no ri-se ? ! , . . perguntou-lhe, por cima do hom-
bro, o collega da direita. No de certo, respondeu-lhe o
glido ; j me ri o anno passado...
Mas onde vou eu ? Com razo disse Emerson, o phi-
losopho americano, o grande conceptor dos represenidtive
men, que todo escriptor um patinador: vai em
parte para onde quer ir, e em parte para onde o levam
os seus trens. Eu, porm, que a fallar a verdade, no
294
comprehendo bem o que seja patinar, afiguro-me melhor o
pensamento sob a imagem de um canoeiro dos nossos rios:
arriba, em parte, onde pretende arribar, e em parte,
onde lhe permitte a fora da corrente.
Assim aqui me succedeu. Por minhas barbas, que
ao comear este artigo, no tinha a miniraa ida de muita
cousa que ahi fica escripta.
E bem possvel que j esteja causando no leitor a
impresso que em mim mesmo costumavam causar, na
minha terra, certos manacos hahianistas, que uma vez
na roda pareciam no querer mais ir aofimcom os seus
longos rodopios, e faziam, no raro, escapar-me este
grito de impacincia : tire logo ! . . .
Igual advertncia pde o leitor dirigir-me, dizendo :
vamos logo ao von Ihering, e eu acceito-a.

II
A obra, cujo titulo se l em frente deste escripto,
um producto siii generis, meio exquisito, meio chistoso,
alguma cousa que se pudera chamar em exerccio de gym-
nastica jurdica, s a phrase no corresse risco de deixar,
como tantas outras da espcie, um resabio de disparate
romntico.
O autor justifica e ao mesmo tempo caracterisa a
sua tentativa, com as seguintes palavras :
Na vida diria apparecem relaes e casos de di-
reito, que por sua insignificancia difficilmente do lugar
a um processo em regra, porm que nem por isso deixam
de ser de summa utilidade para a instruco jurdica, e
sobre as quaes seria aprecivel lanar as vistas, por isso
que fornecem ao principiante um methodo para elle con-
siderar tambm os factos da vida habitual com olhos de
jurista.
Neste propsito elle nos apresenta, sob diversas
relaes, um longo questionrio de pontos de direito, que
seno em sua totalidade, ao menos em sua maioria, derra-
mam a perplexidade em muito espirito competente.
E o que ha de mais singular, que o autor deixa
295
esses casos, por elle propostos, completamente indecisos ;
o que duplica o interesse do livro, pelas torturas em que
pe o leitor attencioso.
Comprehende-se que no quero, nem posso dar aqui
um copia fiel da obra ; limitar-me-hei pois a traos
geraes, citando algumas das questes nella contidas.
Para isso, no heirai^^terde perturbar a ordem se-
guida pelo autor ; acompanhal-o-hei no seu methodo.
Eis aqui :

Sobre a via frrea

Para ir a uma estao, chamamos o omnibus


( respectiv o hond ) que passa por nossa porta, e entra-
mos nelle sem ga^tar umM palavra. Este acto tem uma
significao de direito ? Qual ella ? Que posio jurdica
toma, neste caso, o conductor ? A empreza responsvel
pelos actos delle, pot- exeiniAo, se nos subtrahe uma bola
de viagem por ns esquecida ?
Ns vamos a p para a estao, e na incerteza de
que o trem j tenha partido, perguntamos a algum que
passa, eeste nol-o afftma ; o que nos faz voltar. Ora,
admittindo que o trem no tivesse sabido e ainda hou-
vesse tempo de o alcanarmos, podemos ns exigir da-
quelle algum uma indemnisao daperda que por ventura
tivemos, quando menos, a quantia de bilhetes comprados
pelo criado, que nos esperava na estao ?
Que ha a allegar, se o causador desta perda disse,
por distraco, que o trem havia partido?
O que, se elle o disse de m f ?
Segundo os princpios do direito romano, pde
estabelecer-se a responsabilidade de uma gerencia de
estrada de ferro pelos ferimentos dos passageiros em
conseqncia de algum acontecimento culposo da parte
dos empregados ? P-se o mesmo tambm a respeito de
de uma demora culposa da partida do trem ? A relao
jurdica da companhia da via frrea uma e a mesma a
respeito de todas as categorias de passageiros ?
296

IVa Tida d o m e s t i c a

O dinheiro de algibeira, que o pai d aosfilhos,


pecuUum profectitium ? Pde o filho, sem permisso pa-
terna, vender os livros que se tornaram inteis por sua
passagem de uma classe de estudos para outra ? O anti-
quario, que os compra sem se assegurar do consenti-
mento do pai, procede m bonafie?...
D-se um mandato, quando o homem fornece sua
mulher o dinheiro preciso para as despezas da casa ? O
restante pertence mulher ? Ou pde o marido recla-
mal-o ? Segundo que principies ?

IVa Tida s o c i a l

O carro, por ns contractado para vir s 8 horas


da noite, afim de nos levar a um baile, apparece uma hora
mais tarde, depois que j temos sahido de casa ; devemos
ns pagal-o ?
Pde o cocheiro recorrer considerao de que,
para ser julgado em mora, dever-se-hia primeiro
advertir ?
A longa demora de um carro pde ter como conse-
qncia que as senhoras vejam desvanecida a satisfao
que esperavam do baile. Elias estavam j engajadas para
as primeiras danas, e apparecem no salo, quando estas
j so passadas, e os cavalheiros conhecidos se acham
compromettidos. Que indemnisao ppdem ellas preten-
der?...
Um cavalheiro desazado rasga o vestido de uma
dama ; porque principio poder ella reclamar que seja
indemnisada ? Poderia elle objectar que-quem freqenta
os bailes, deve estar predisposto para estes-successos, e
allegar porventura em seu favor o principio da lei 72
pro scio (17.2)', qui parum iUgentem socium acquifit,
de se qtieri debet ?
297

IVo thcatro

A uma cantora atiram-se no palco ramalhetes de


flores, ha nisto um jachis missilium ? m destes bou-
quets vai cahir detraz dos bastidores, uma chronista apa-
nha-o e no o entrega; nelle havia um hroche de alto
preo que ella no descobriu : pde-se dizer que furtou ?
Na propriedade de quem est o hroche : na do
atirantH, ou na da cantora, para quem era destinado ? . . .
O emprezario de um theatro annuncia uma recita
com a Lucca, e isto por preos elevados; todo mundo
compra bilhetes, mais tarde sabe-se qoe a cantora annun-
ciada no a celebre, porm uma desconhecida e insig-
nificante, que tem o mesmo nome: deve a empreza receber
os bilhetes e restituir o dinheiro?,..
Um escriptor dramtico entrega a um emprezario a
sua obra para se representar, mediante um prefixo tan-
timeo producto. Como se pde juridicamente cara-
cterisar esse contracto ? Simplesmente como um contracto
sem nome: fado ut des ? Ou no tem aqui lugar outro
contracto, individualmente denominado, do direito
romano ? . . .
Pode uma cantora, que injustamente apupada, e
s por intrigas, propor contra cs chefes conhecidos da pa-
teada a adio injuriarum ou a actio doli ?...

Entre os msicos

Um musico presente uma reunio familiar, con-


vidado pelo dono da casa para cantar ou tocar alguma
cousa; pde elle mais tarde exigir por isso um honorrio ?
Para garantir-se contra semelhante reclamao, tem o
dono da casa necessidade, na occasio do pedido, de acres-
centar que s pretende um favor gratuito ?
Ns temos, ha muito tempo, o costume de executar
em nossa casa com um musico de nossa amizade nm
298
quarteto instrumental; mais tarde quebramos as relaes,
e elle pede o pagamento da sua cooperao: somos a isto
obrigados ?
Seria intil multiplicar as citaes. Segundo a
prpria numerao estabelecida pelo autor, a obra encerra
543 d'estes e semelhantes casos, que pouco falta paru
serem outras tantas questes dignas de estudo.

III

CoDiprehende-se facilmente a natureza da obra men-


cionada, que abi fica exposto mais que muito capaz
de dar a medida do seu alcance e do seu valor.
No faltar, entre tanto, quem considere tudo isso uma
frivolidade, e ria-se at do simplrio que se arroja a apre-
sentar ao publico um mao de bagatellas, como cousa
preciosa. Seja assim, concedo. Porm apresso-me
em declarar que o escripto de von Ihering j conta trs
edies, sendo a ultima em 1877, e duas traduces, uma
italiana, de Vito Perugio, em Bolonha, e outra hngara,
do professor Biermann, em Pesth. Estou portanto em
mui ba companhia, quanto ao apreo dado brocha-
rinha do celebre allemo.
Accresce ainda uma circumstancia pondervel: que
o autor no ideiou e executou o seu trabalho, se no, como
elle mesmo diz, zum ackademischen Gebrauch : para uso
acadmico. Se pois ao s olhos de algum mestre esta ou
aquella das suas questiunculas pde tomar propores
de enigma do esphinge, a culpa no delle.
Nem eu tambm tive outro intuito que no o de ex-
citar a curiosa atteno dos moos, d'aquelles que as-
piram alguma cousa de superior ao po quotidiano da
nossa pobre vida intellectual.
Quem me dera somente que esta ligeira apreciao
de um dos productos da rica litteratura juristica da Al-
lemanha pudesse despertar um pouco mais o gosto e
enthusiasmo pelo alto espirito scientifico desse paiz
exemplar, dessa nao ao mesmo tempo herica e pensa-
dora, que realisa nossa vista, como uma vez eu o disse,
299
o velho mytho de Pallas Athen, a deusa das armas e das
letras, a sciencia de capacete.
Bem se v : continuo na minha obstinao, inaba-
lvel, incorrigivel, no empenho pertinace de crear
adeptos ou suscitar inimigos, por amor do germanismo.
E' um trabalho para o qual nunca me sinto indis-
posto e que seria por si s capaz de constituir a nica
misso da minha vida, se no tivesse, alm desta, uma
outra occupao imprescindvel, incessante : a de
rir-me de mim mesmo e um pouco tambm, com Thackeray,
dos snobs litterarios do meu paiz...
Esse trabalho a que me tenho cordialmente dedicado,
j no de data muito recente ; mas ainda no deixou de
parecer aos olhos da maioria sensata uma aberrao sem
exemplo.
Todavia, quero crer que me no engano: logo que
elle tome, por qualquer concurso de circumstancias, as
propores de um esforo nobilitante, e isto no est
longe, ento no serei eu, no ser mesmo aquelle
nobre espirito, que, to modesto quo benevolente, se de-
clara meu discpulo, o moo autor da PhilosopJiia no
Brasil, quem ha de colher as vantagens da ida por
ns semeada, ser o primeiro cavalheiro de industria;
pois os ha realmente no mundo litterario, que fizer, em
tal sentido, uma conferncia na Gloria, ou um discurso no
parlamento, e pregar, como cousa nova, a superioridade
scientifica da Allemanha e a necessidade de recorrer-se a
ella, para purificar a nossa atmosphera da exhalao co-
lophonica dos coriscos franeezes. O mundo assim ; e no
pde tornar-se de outra frma. (3)
Entretanto, emquatito no se d um tal aconteci-
mento, vou insistindo no meu velho thema e reclamando o
cruzamento das nossas com as idas germnicas, como um
dos agentes mais poderosos para nos fazer entrar em um
novo processo de diferenciao cerebral. Foi o fim a que
me propuz, como em todos os mais, tambm no presente
escripto.
f3) o vaticinio est se cumprindo.
Este artigo foi escripto em 1878, e j hoje, nove annos depois, ha
por ahi muita gente que falia de sciencia allem, como cousa de que
amda ningum houvesse fallado.
300

EesponsaMlidade dos ministros no governo


parlamentar
Falla-se agora por toda a parte na questo parla-
mentar do dia. Voa tambm tomar parte n'ella.
V-se logo que me refiro matria ultimamente dis-
cutida na cmara temporria, em virtude da indicao do
Sr. Epaminondas de Mello e outros deputados, attinente
aoart. 38 da Constituio. E' um assumpto este, que no
deixa de ter o seu lado srio, a despeito do burlesco
perpetuo das nossas luctas parlamentares. E alguma
cousa que seria capaz deformar entre ns, por assim dizer
um momento dramtico do constitucionalismo em aco,
se j no fosse tamanha, nessa esphera, a preponderncia
do cmico, se o publico j no estivesse to affeito aos
espectaculos de^te gnero, que ainda quando os dignos
actores chegassem um dia a se bater realmente e real-
mente o sangue jorrasse no palco, no obstante, conti-
nuaramos a rir, na firme persuaso de que tudo no
passava de machinismo ^fico.
Porm certo: a despeito do burlesco perpetuo
das nossas luctas, o assumpto de que me occupo,
tem o seu lado srio. E no somente, sob o ponto de vista
pratico, pelas conseqncias por ventura deductiveis do
assento e consagrao de uma norma parlamentar, se-
gundo a phrase usual, mas tambm, e ainda mais segu-
ramente, sob o ponto de vista theorico, por abrir caminho
a uma discusso, que julgo sufficiente para dar, por si s,
ajusta medida do estado aetual de muito espirito, alis
distincto, em um dos ramos mais cultivados da chamada
scieneia politica.
O Sr. Epaminondas, expondo os motivos da indica-
o alludida, declarou ter ficado sorprendido, ao vr
301
como o presidente do conselho e o Sr. Silveira Martins,
que o interpellra sobre a grave questo do Banco Nacio-
nal, no acharam outro meio de resolver o problema do
ministro pronunciado em crime commum, se no aguardar
emfim, cada um a seu modo o procedimento do senado.
Quero crer que fosse bem fundada a sorpresa do illustre
deputado por Pernambuco; mas devo tambm declarar
que no foi menor o meu espanto, quando li a pea ca e
banal, em que se quiz justificar uma prerogativa da
cmara, quando vi os erros de facto, o palavriado acad-
mico, a sovinaria de idas do parecer da commisso.
Tinha direito de esperar que os dignos deputados,
a quem tocou a tarefa de esclarecer a cousa, se mostras-
sem melhor doutrinados, ou menos superficiaes, do que
o foram no parecer mencionado. E tanto mais estranha-
rei que assim se mostrassem, quanto certo foi a com-
misso mesma quem abriu, em grande parte, com. a es-
cassez e pobreza das suas razes, um largo espao s
razes em contrario. Nos espirites onde ha o predomnio
das funces lgicas, no raro dar-se este phenomeno :
diante de mos argumentos, apresentadas em prol da
prpria causa que ns esposamos, sentimo-nos tentados
a tomar o partido opposto e contradizer o allegado. O
parecer, de que trato, uma provocao de tal natureza.
Desfarte, bem possivel que um ou outro seu
impugnador na cmara tenha sido mais provocado
pelo modo, que acabo de indicar, do que impellido pela
fora de uma convico segura. Quanto a mim, confesso
que, sem tomar o lado opposto, pois que julgo razovel a
these precipua do parecer, fui levado a pegar da penua*
justamente em um momento de frenesi, causado pela lei-
tura desse trabalho imperfeito.
Masfiquebem entendido : eu no perteno escola
dos que admittem uma chamada ultima palavra sobre as
questes, nem tenho a preteno de vir aqui escla-
recer cousa alguma. O problema que me proponho
no ponto debatido, unicamente o de illustrar a mim
mesmo. Se nesse mister sou obrigado a exercer a critica,
no o fao como meio de ensinar, mas como meio de
aprender; eis tudo.
302

O leitor j conhece os dados da questo. A accusa-


o que incumbe exclusivamente cmara dos deputados
decretar, a respeito dos ministros e conselheiros de Esta-
do, comprehende somente os crimes de responsabilidade
propriamente ditos, ou tambm os crimes communs ? Em
outros termos, e com particular atteno ao caso deter-
minado, os * ministros, que tm o privilegio de ser jul-
gados pelo senado, em ambas as classes de crimes,
devem ter igualmente o de ser accusados, quer em
uma, quer em outra, pela cmara dos deputadas? Eis
ahi.
Sem considerar de uma clareza solar o que se acha
disposto no art. 38 da Constituio, como fez a commisso
cujo parecer tenho em vista, eu julgo todavia, que esse
artigo comporta no seu fundo a interpretao ampUativa
que lhe foi dada. E no pelas consideraes moraes da
necessidade de garantia para os membros de um poder
independente, da necessidade de pr os rgos mais sali-
entes da actividade poltica fora dos assaltos da vingana
e do rancor partidrio ; porquanto, podendo tudo isto ser
cabivel no que toca aos ministros, perde entretanto a
fora probante,no que respeita aos conselheiros de Estado.
De mais, essa ordem de consideraes basa-se no pre-
supposto deumajudicatura inclinada a lanar bices ao
governo, de uma judicatura perigosa nos seus planos de
opposio, o que hypothese muito gratuita, para no
diaer muito ridcula.
Bem diverso deve ter sido o pensamento, que inspi-
rou a disposio do art. 38, no sentido de abranger todas
as espcies de crimes. Se elle encerra, como de facto, uma
garantia constitucional, no de certo uma garantia do
ministro vis vis dos tribunaes, que podem querer fazer
Ijolica, mas uma garantia dos cidado vis vis desses
mesmos tribunaes, que podem ser subservientes e ao
aceno do governo menospresar e calcar os direitos dos
indivduos. Este o ponto capital, e o fio vermelho do
tecido, que no se deveria jamais perder de vista.
303

Os defensores da ida de uma interpretao mais


ampla do artigo commetteram, quasi todos, o grave erro
de tomar a excepo pela regra e firmar aquella ampli-
tude na necessidade de premunir os ministros contra os ca-
prichos do poder judicial; e esse erro no deixou de ter
influencia como elemento perturbador da soluo dese-
jada. Mas no isso ; no foi para prevenir que, sob o
pretexto de inteireza, os magistrados se levantassem
contra os rgos do governo, que lhes fosse adversrio
em poltica, porm, antes para obstar que os magistrados
se curvassem e fizessem pender a velha balana da jus-
tia em prol dos ministros e conselheiros de Estado,
quando estes cahissem em conflicto com o cdigo crimi-
nal, sim, para isso somente, foi que o legislador consti-
tuinte determinou o que se l no art. 38.
Entretanto, nada impede que esta arma, uma vez
forjada e preparada contra a condescendncia criminosa,
a laxido ea desidi^i, possa um dia tambm ser efficaz
contra as iras e iniquidades do partidismo. E' o que se
d no caso vigente. . n ^ .
A questo quer ser encarada mais de irente; ns
vamos encara-la. A responsabilidade dos ministros, se-
gundo a theoria corrente, se torna effectiva por dous
modos prticos de processo, correspondentes a dous
modos de comprehender a natureza jurdica dessa res-
ponsabilidade.
Com effeito, ha um grupo de escriptores, para quem
a responsabilidade ministerial , em todo caso, de natu-
reza jurdico-penal. Todos os momentos subjectivos e ob-
jectivos da criminalidade commum devem apparecer nos.
actos, pelos quaes os ministros se dizem responsveis.
Ha porm, outro grupo, ainda que em menor numero
que s admJtte uma responsabilidade de natureza juri-
dico-disciplinar, no entrando neste conceito a denomi-
nada responsabilidade politica, meia tactica de partido,
que faz o ministrio harmonisar suas vistas com as vistas
de uma maioria parlamentar, sem o que, perdida a con-
fiana, como se diz, v-se elle forado a retirar-se. No
primeiro grupo sobreahem espritos como Robert vou
Mohl, Zacharioe, Held, John, o hoUandez Lagemans,
304

Oswald de Kerkhove e muitos outros; nosegundo acham-


se nomes como Bluntschli, Zphfl, Adolf, Samueley e
alguns mais.
A distinco no capciosa nem suprflua. Delia
derivam conseqncias de muito alcance. E' assim que,
segundo forem traduzidos na pratica os princpios de uma
ou de outra theoria, vr-se-ha a representao nacional,
encarregada de accusar e julgar cs ministros, absorver,
mais ou menos, as funces judiciaes. Noficaahi. Esta-
belecida a disciplina, e competindo s cmaras, ou a uma
dellas, fazer somente effectiva a responsabilidade de
caracter disciplinar, no ha logar para um conflicto de
poderes.
O poder disciplinar e o poder penal no collidem
entre si. A applicao dos mais altos meios disciplina-
res, diz Heffter, que so a degradao e a desqualificao
para o servio publico, s d-se, em geral, quando se
torna evidente que no servidor do Estado no existem as
presupposies, sob as quaes lhe foi confiada a funco
que elle exerce... (1).
Nestas condies, e ao passo que o poder disciplinar
se limitasse ao modesto, mas no menos importante papel
de corrigir ^purificar os rgos da administrao pu-
blica,, no ficaria a justia inhbida de exercer tambm a
sua funco de exigir o desaggravo de qualquer viola-
o das leis penaes.
Mas agora pergunto eu: existe entre ns, pratica-
mente verificada, semelhante distinco? No, de certo.
Quer a cmara dos deputados, decretando a accusao
dos ministros, como taes, quer o senado, julgando-os, no
gyram na esphera nica da disciplina. Pelo contrario.
Ahi no ha restrico aos simples meios correctivos e
purificadores; ahi se pde fazer applicao at da
pena mais grave do nosso systema de penalidade, a pena
de morte, (L. de 15 de outubro de 1827, art. 1 3).
Ora, se a cmara temporria tem a iniciativa, o
direito exclusivo de levar os ministros perante o senado

(1) Archiv des Criminalrechts.., Xlll, S. 82.


305
para responderem por factos, de que lhes pde resultar
a imposio de penas propriamente ditas, at de pena
capital; se desfarte a cmara temporria, como rgo
de accusao, exerce funces de justia penal, e isto
somente por effeito do caracter do accusado, pois que,
de outro modo, ella teria tambm o direito de decretar a
accusao de quaesquer outros funccionarios pblicos;
se tudo isto exacto, no ser ridiculo pretender que o
ministro, como homem, uma cousa, e o homem, como
ministro, outra, para dahi concluir-se que cmara s
compete decretar a accusao dos crimes desta, e no
assim a dos daquella pessoal No cahimos desfarte no
pleno dominio das hypstases the lgicas, superposta ou
sotopostas umas s outras; mas distinctas e indepen-
dentes, de maneira que hypstase homem, se pronun-
ciada, por exemplo, em crime de fallencia culposa, no
aproveitam os privilgios da hypstase ministro ? . . .
Extravagante doutrina! Considera-se justo e ra-
soavel que haja uma organisao judicial extraordinria
para accusar e julgar os ministros pelos crimes de func-
o, por violaes da lei ou menospreso dos preceitos con-
stitucionaes; mas no se quer admittir que os ministros
iftquem igualmente sob .a nica alada dessa mesma orga-
nisao extraordinria, quando se trata dos crimes com-
muns ! . . . No ha para isso razo plauzivel. Admittido,
como incontestvel que , o principio da sujeio dos
ministros a um mesmo tribunal julgador, em toda sorte
de crimes por elles commettidos, quando mesmo em
favor da doutrina, que reclama para a cmara dos depu-
tados igual direito de decretar a accusao nos primeiros
delictos individuaes, no fallassem outros motivos, basta-
ria dizer, como Curtis a respeito do impeachment nos
Estados-nidos, que tal direito deve existir... for Sake
of uniformy. (1).
A lei orgnica de 1827,anpliando os princpios esta-
belecidos pelo art. 133 da constituio, no isolou, como
j disse, o elemento disciplinar do elemento penal.

(1) Eistory oftheorigin... ofthe Constitution of the U. States.


II, pag. 203.
20 E. D.
306
D*alii resulta que, dada porventura a concurrencia
de um delicto individual ou commum com qualquer dos
casos de responsabilidade, no se pde conceber a accu-
sao e julgamento desse concursus delidorum, se no por
meio dos mesmos rgos.
Ora. sendo assim, e impossvel negal-o, admittida
a hypothese de um crime individual do ministro, crime
individual que, em todo e qualquer caso, pde compro-
metter a reputao e a posio poltica desse alto funccio-
nario, a cmara dos deputados, a quem incumbe exclusi-
vamente decretar a accusao dos ministros e que para
isso deve tomar conhecimento dos factos, no vagamente,
mas apoiada no principio da individualisao do crime
dado, segundo a totalidade das circurastancias provadas,
parte objectivas, parte subjectivas, essenciaes ou acces-
sorias, (2), no pde ser indiferente ao status caiisce et
contraversioB, em que lanada, por fora da imputao
criminosa, a pessoa do ministro.
Quando mesmo o papel da cmara fosse restricto ao
emprego de mera disciplina, ella teria competncia para
conhecer do facto arguido e poder applicar as suas medi-
das. Mas seu papel mais comprehensivo; ella tem o
direito de decretar e promover a accusao de verdadeiros
crimes, como traio, peita, suborno e outros, e de pedir,
como tal, a imposio de verdadeiras penas. No se con-
cebe, pois, por que estranho reviramento de princpios
deixaria ella de ter a faculdade igual de decretar a accu-
sao dos ministros indicia-los em crimes communs, desde
que neste mister no sahe da sua esphera, continua a
exercer as funces de um rgo, no simplesmente de
justia correccional, mas de justia penal.
E' incontestvel, diz Adolf Samueley, que um ser-
vidor do Estado que se tornasse culpaio de uma-aco
criminosa, de um delicto commum, violaria gravemente,
ipsofado, os deveres inherentes ao servio publico. Um
ministro, que se malsinasse de uma aco criminalmente
punivel, no poderia permanecer na direco do Estado,

(2) SchtzeSra/rccAepag. 166.


307

no poderia continuar, entregue a elle, a guarda dos mais


altos interesses da nao.
A representao nacional, por tanto, deve tambm,
nestes casos, ter o direito de promover a retirada dos
ministros por meio de accnsao perante o tribunal com-
petente. Em contrario do que acontece com os outros
funccionarios, a respeito dos quaes os processos discipli-
nar e criminal correm parallelos, no que respeita aos
ministros deve em regra proceder a accusao da repre-
sentao nacional . . . (3) E' bom notar que este auctor
falia sob o ponto de vista de pertencer a qualquer das
cmaras, ou a ambas ellas em commum, ou a nica exis-
tente, onde vigora o systema de uma s cmara, o direito
da accusao ministerial.

II
Como acima declarei, o parecer da commisso, apre-
sentado na cmara dos deputados, no 1 do corrente, (4) e
assignado pelos srs. Theodureto Souto, Moreira de Barros
e Esperidio Eloy, concorreu mais para embrulhar e es-
curecer do que para elucidar a questo.Nessa pea encon-
tram-se assertos, affimaes to errneas,que mal se com-
prehende como o grande numero de deputados presentes
deixou passarem impunemente esses crimes de lesasciencia.
Deste modo, -me inconcebvel que o -parecer avan-
asse, sem contestao, proposies como esta: Sobre
o ponto especial da competncia para a accusao dos
ministros nos governos constitucionaes, todas as consti-
tuies so harmnicas; da cmara dos deputados essa
competncia...Ora, isto falso, inteiramente falso. (5)
(3! Dasprincip der Minislerverantwortlichkeit.
(4) 1 de maio de 1879. (N. de S. R.)
(5 A cmara dos deputadosactual no muito difficil deacommodar
em maieria e plulas. Ainda ha pouco o sr. Joatjuim Nabuco,
quando fallavao sr. Antnio de Siqueira a respeito do imposto sobre
a renda, julgou-se liabililado a atirar o seguinte aparte: nem na
Inglaterra ha declarao de renda ; e & cmara ouviu calada...
Entretanto, isto to exacto, como se s. ex. dissesse: nem o Gram-
Bretanha uma ilha. Parachamal-o ordem,-bastaria perguntar-lhe:
que papel exercem, no systema regulamenlar do income tax, os
chamados Assessors?,..
308

Por quanto, em relao a tal assumpto, as constituies


dos povos cultos se dividem em trs categorias: uma das
que conferem esse direito segunda cmara, ou seja a
primeira o tribunal julgador, como se d na Inglaterra,
America, Frana, (cartas de 1814 e 1830), Hungria, Por-
tugal, Hespanha, (1845), e entre ns; ou seja outro o tri-
bunal que julga, como se d na Blgica, na HoUanda, na
Sucia, na Grcia, (1864); outra categoria das que
exigem o concurso harmnico das duas cmaras: Saxonia,
Const. de 1831, 141; Baviera; Const. de 1818; tit. X,
6"; e finalmente a categoria das que outorgam igual di-
reito a qualquer das casas do parlamento: Wurtemberg,
Const. de 1819, 198; Prssia, Const. de 1850, 61; e
ustria, Mnisterverantwortlichkeitgesetz Q 1867, 7.
No menos, se no ainda mais censurvel o se-
guinte: Na Inglaterra, onde o parlamento a corte su-
prema do Estado (?) e existe a instituio formidvel de
Bill of Attainder, a accnsao poltica ou Impeachment
pertence exclusivamente cmara dos communs...
Este modo inexacto de considerar o Impeachment na
Inglaterra, como accusao poltica, devia naturalmente
cerrar commisso a porta mais larga, por onde ella po-
deria entrar e sahir: a porta da historia, o methodo his-
orico. O Impeachment uma das frmas de tornar ef-
ectiva a responsabilidade criminal, no s dos ministros,
mas tambm de quaesquer outros altos personagens do
Estado, que devam ser punidos. Erskine May A praticai
treatise, pag. 449, assim se exprime : Impeachment are
reserved for extraordinary crimes and extraordinary of-
fenders\ hut by the law of parliament allpersons, whether
peers or commoners, may be mpeached for any crime wha-
tever... Blackstone falia igualmente de... greate offen-
ders, e Cox de powerful criminais.
Mas ouamos outro autor, em termos mais posi-
tivo; O Impeachment da camar? dos communs desen-
volveu-se, na mais intima unio, com o desenvolvimento
do direito de accusao, prprio das communas, perante
as justias ordinrias, e prendendo-se, por um lado, ju-
risdico j existente do King in Council, e, por ontro
lado, jurisdico da cmara dos lords. Como meio de
309
accusao em geral, no limitou-se jamais aos conselheiros
da coroa, porm originariamente sempre apoiou-se sobre
um crime contra a common law. Mais tarde, porm, sur-
giram queixas contra funccionarios, que no se fundavam
em um crime de direito commum, e chegou-se a firmar o
principio de que, ao menos em relao aos servidores do
Estado, qualquer descumprimento de dever, qualquer
offensa aos interesses da nao, pde ser objecto de Im-
peachment. (6)
Daqui se deprehende, pois o autor falia com a his-
toria na mo, que o direito da segunda cmara accusar os
ministros por crimes individuaes tem raizes mais pro-
fundas no desenvolvimento histrico da instituio, do
que o mesmo direito de accusal-os por factos de respon-
sabilidade inherente ao cargo. (Dousa singular: a cir-
cumstancia de ser presidente do conselho um senador do
imprio, ao envez do que se cr, mais refora a compe-
tncia da cmara temporria para decretar, se tem ou no
logar a accusao, nos mesmos crimes communs, pois que
a presumpo dominante que o ministro delinqente ou
indiciado em delicto individual encontraria sempre no es-
pirito de classe do senado, de quem elle faz parte, toda a
facilidade para, pelo menos, escapar justa pena, no
tendo contra si um rgo de accusao poderoso e inde-
pendente, como se deve suppor a cmara de eleio pura-
mente popular.
A respeito da origem e marcha que teve o impeachment,
diz Rudoff Gneist, que passa hoje pelo melhor conhecedor
do direito publico inglez : O direito administrativo
normando tinha feito da perseguio dos crimes, como
parte da manuteno da paz, um dever das communas, e
deste modo formado tambm um direito de accusao com-
munal. Como a communitas do condado levanta os seus
presentments offieiaes com o caracter de queixas publicas;
como desde Eduardo III o Grand inqtiest torna-se mesmo
o rgo regular das accusaes, dalli resultou no se poder
contestar s communitates reunidas no parlamento um

6) Adolf SamueleyDas princip der M. V.


310
direito de accusar. Na qualidade de communitas regni,
comeam ellas a fazer uso de tal direito em 1376, i
maneira de um presentment por meio do jury do condado.
No tempo de Ricardo II, estas queixas accusatorias tor-
nam-se numerosas. A fora de tal accusador e a alta
posio de tal accusado fizeram destes casos objecto de
uma suprema jurisdico reservada ; elles vo ao rei no
grande conselho ; e assim comea o systema dos impea-
chments da cmara baixa diante da cmara alta.... (7)
Nada mais claro, nem mais adequado ao nosso as-
sumpto. Com effeito partindo-se do principio exacto, in-
contestvel, de que o proveito constitucional da accusa-
o dos ministros da coroa, por meio das assemblas
geraes representativas, em tudo ou em parte, preceito
que hoje se acha repetido nas diversas constituies dos
paizes civilisados, no um fructo natural de qualquer
desses paizes, mas uma cousa originaria da Ingla-
terra, que encorporando-se s idas livres do sculo
XVIII, passou a fazer parte do catechismo poltico do
todas as naes modernas; sabendo-se ainda que na
terra, de onde ella provm, similhante instituio abrange
no s os ministros, como taes, mas tambm os ministros,
como cidados, por violaes do direito commum ; jun-
tando-se emfim a tudo isto a circumstancia de ser a cons-
tituio do Brasil, de entre o grupo daquellas que deferem
primeira cmara a misso de julgar os mmistros, a que
mais buscou approximar-se do modelo inglez, no
possvel seriamente deixar de comprehender que o
art. 38 d cmara dos deputados a iniciativa da accu-
sao em todo e qualquer delicto.
No se sabe, nem os nobres combatentes desta dou-
trina, que me parece a verdadeira, disseram a raso,
porque o legislador constituinte brasileiro, tomando de
emprstimo uma instituio poltica ao paiz constitu-
cional por excellencia, a ptria do consttucionalismo,
quiz por ventura fazer modificaes, sem vantagem conhe-
cida, s pelo gosto de innovar e mostrar-se original.
Os adversrios da ida, que aqui abrao, deviam
(7) Das englische Verwallungsrecht, I, pag. 398.
311
antes de tudo, convencer-se de uma cousa: o velho
Benjamin Constant j no est no caso de prestar servios.
Ah ! pobre Benjamin Constant, quando se acabarem
os liberaes do Brasil, quem fallar no teu nome ? Esses
senhores, a despeito de tudo, continuam a procurar a
soluo de todos as duvidas e a descobrir novas riquezas
no palavreado sagaz daquelie espirito mobil, creador de
uma frivola theoria, romanticamente affeioada, da qual
se espero a mais liberdade e mais ventura, do que ella
realmente deu, como diz o suisso Honegger.
Mal sabem elles que, neste ponto, assimelham-se a
outros tantos frades, agarrados s velhas mximas de
algum santo doutor da egreja!... Seria bom pr termo
mania.
E' mister advertir que, discutindo a questo da ini-
ciativa da cmara dos deputados em decretar, sim ou no,
a accusao do presidente do conselho, eu nada tenho
que vr com o acto em si. Posto que esta matria
aqui em Pernambuco tenha ai se tornado um como signal
para conhecer-se a direco dos polticos do dia, de maneira
que, por minha parte, quando ouo qualquer liberal,
mesmo em particular, rugir de pasmo e lastimar que o
Sr. Sinimb ainda esteja n<> ministrio, j sei pelo menos,
a que escola elle pertence; posto que isto se d,
todavia justo que ie me cra : para escrever o presente
artigo, no me deixei levar de outros impulsos, que no os
da minha prpria convico, ou antes da necessidade de
pr-me ao facto da theoria mais aceitvel. O lado pratico
da cousa, seus resultados bons ou mos, no me dizem
respeito, nem de perto, nem de longe.
Vou concluir. Anres disso, porm, seja-me permittido
suscitar algumas questes que se prendem questo geral,
de que me occupei at snini. Suscitar somente, pois
que no quero agora tentar discutil-as.
A primeira, que se me apresenta, nasceu da possi-
bilidade, j indicada na cmara, de um conflicto entre o
senado e a mesma cmara, por effeito de decises dife-
rentes. Assim pergunto: uma vez decidido pela cmara
temporria que no tem logar a accusao do Sr. Sinimb,
312
esta deciso eqivale a uma absluo b instantia,
em matria criminal, ou a uma absolvio da causa?
Pde o senado, violando o proceito do... ne bis in idem,
tomar ainda conhecimento do facto? E dado que no tome
do crime imputado ao ministro, poder tomal-o do crime
do senador? E' admissivel esta distinco.
Outrosim : decretada a no accusao do ministro,
pde o processo continuar contra os co-rus ? A concur-
rencia ou participao criminal de fallencia de um sujeito
collectivo, como a directoria de um banco, necessria.
ou occasional ? Pde um dos membros ser processado e
punido sem os outros ? E suppondo que o senado tome
conhecimento do delicto do ministro, ou do senador,
podero, com justia, os co-reus deste ser julgados parte?
No se viola assim o principio da continentia causB, quat
dividi non ebet ?
Keservo-me para em outro artigo responder a estas
questes. (1)

(1) Este escripto de maio de 1879. o auclor no voltou mais ao


asstimpto. No escreveu o segundo artigo promettido. (Nota de S. R.)
313

Historia do processo civil

Origem do processo civil. S u a s relaes com o


respectivo direito

I Origem do processo civil. Qualquer que seja a de-


finio que se d do direito, a ida da coactividade faz
parte delia como um dos seus capites momentos. Esta
coactividade se manifesta na aco e pela aco, o qne
vale dizer que ella se realisa por meio de um systema de
regras, a que se costuma dar o nome de processo.
J daqui se deprehende que at onde fr possivel
fazer remontar a origem histrica do direito, at l tam-
bm remonta a origem histrica desse mesmo processo.
E no somente nos limites da historia, mesmo
alm desses limites, no dominio do que se poderia chamar
paleontologia juridica, ns iriamos tambm encontrar uma
paleontologia processual (1). As ordalias,a.s provas de
gua efogo, a bebida de veneno, em uma palavra, toda
sorte de feiticerias, que ainda hoje caracterisam as prati-
cas judiciaes dos povos selvagens, e que naturalmente
devem ter sido as mesmas dos actuaes povos cultos, quan-
do tambm no estado de selvageria primitiva, constituam
uma rude frma de processo adaptada a uma barbara con-
cepo do direito.

(l) Os doutores no faam cara feia diante da minha paleontologia.


Se foi licito; por essemplo, a Adolptie Piclet occupar-se de paleonto-
logia lingstica, segundo a sua prpria expresso, por que razo no
se pde tambm fallar de nma. paleontologia juridica e processual i
314
No deixa pois de ser um estudo interessante a in-
dagao desses primeiros e antiquissimos delineamentos
da vida jurdica da humanidade ; estudo que at um certo
ponto uma necessidade indispensvel para o jurista cri-
tico e philosopho.
Mas aqui o caso de dizer com o poeta latino :
Sed nunc non erat Ms hocus. Esta matria no cabe no
estreito mbito de um programma de processualistica da
nossa Faculdade. Se j muito dar entrada ao desenvol-
vimento histrico do processo, o que no seria invadir o
terreno da pre-historia, para indicar as primeiras ceremo-
nia$ associadas ao dtcello jurdico entre os povos que co-
meavam a ter o sentimento e a ida do direito. ? (2)
Importa pois restringir o nosso campo de observao.
Assim como todas as outras espcies de processo surgiram
juntamente com o direito, cuja aco ellas tratam de re-
gular e tornar efficaz, do mesmo modo, e pde-se dizer
com maioria de razo o processo civil, que o processo
por excellencia, nasceu com o direito civil.
Onde quer por tanto que este ultimo se tenha clara-
mente diferenciado de outros dominios limitrophes, elle
cercou-se tambm de frmas prprias, que constituem o
respectivo processo. Se o direito civil, segundo a lin-
guagem pinturesca de von Ihering, a ossamenta do or-
ganismo juridico, bem pde-se continuar a imagem e dizer
que o seu processo uma espcie de musculatura, por
meio da qual se executam as aces e reaces mais com-
muns da vida do direito. J se v que elles so insepa-
rveis, como a funco inseparvel do rgo. O pri-
meiro sem o segundo, uma theoria estril ; o segundo
sem o primeiro, uma pratica perniciosa, semelhante a dos
curandeiros na esphera da medicina.
II, Suas relaes-com o respectivo direito. O direito
civil e o seu processo so congneres e contemporneos.

(2) A lgica tem suas leis, que preciso respeitar. No se dividem e


subdividem conceitos indivisveis. Desde que na frente do programma
est escripto primeira parte, historia do processo, violar o
pensamento do autor do mesmo programma e commetter um erro de
inetbodo occupar-se do processo fora da bistoria, no meio deste ou
daquelle povo inculto, e ainda no mais longiquo periodo patriarchal.
315
Como ramos do mesmo tronco, elles vivem a mesma vida
e se nutrem da mesma seiva. Mas ha sempre a ponderar
que o processo no se acha para com o direito em uma s
relao ; elleno lhe somente coordenado, mas tambm
subordinado.
E' certo que o processo tem o seu desenvolvimento
indejpendente do desenvolvimento do direito ; e uma das
provas desta assero est no facto de que, em alguns
paizes, os cdigos do processo tm apparecido primeiro
que os do prprio direito civil. Ainda certo que o pro-
cesso por si s, isto , considerado como o direito em
aco, e pela nica efficacia de seu mecanismo, pde at
tornar-se uma. fonte jurdica. Foi assim, por exemplo, que
em Roma formou-se o jus honorarium, e particularmente
o jusprcetorium.
Mas s isto. Qualquer que seja a influencia que a
frma exera sobre o fundo, ou que o corpo exera sobre
o espirito, afinal estes ltimos acabam sempre por
tomar o ascendente e subordinar sua direco os seus
correlativos.
Neste sentido so dignas de meno as seguintes pa-
lavras de von Ihering : Separao e desenvolvimento
independente das partes isoladas, tal a lei de todo o
desenvolvimento em geral. Esta lei tambm se manifesta
na relao entre o fundo do direito e o processo. Intima-
mente ligados um ao outro, em sua origem, os tempos que
correm os vo separando cada vez mais; direito e pro-
cesso tratam de resolver os seus problemas, e obedecem
s suas prprias leis. O lao que os unia, vai de dia em
dia se afrouxando ; e finalmente elles no conservam
mais entre si seno uma relao puramente exterior.
Mas este estado de separao e independncia no
pde ser permanente. Tarde ou cedo apparece a necessi-
dade de accommodar de novo a frma ao fundo e caracte-
risa o fundo pela frma do direito.
Ha ainda um ponto, que merece ser notado. Ordi-
nariamente divide-se o direito, inclusive o direito civil,
em ohjectivo e subjectivo; conceitos estes to conhecidos,
que j dispensam qualquer explicao. Confrontado e
comparado cam o direito, o processo apresenta esta
316
particularidade: no ha, no se concebe um processo
subjectivo.
Todo processo um conjuncto de regras, que no
dado a ningum desprezar, ou modificar; e se licito
ao individuo, no exercicio de seu direito, seguir o ca-
minho que bem lhe aprouver, uma vez que no offenda
direito alheio, o mesmo no succede, quando trata de
fazer valer esse mesmo direito, por que ento s tem de
applicar as normas legaes. No lhe licito recorrer a
uma aco ou empregar um remdio, que no seja traado
pela lei.

II
o processo civil entre os romanos. Divei*sa phases
do seu desenvolvimento

I . O processo civil entre os romanos.Historica-


mente apreciado, o processo civil nasceu em Roma.
E' verdade que os povos mais antigos, quando uma vez
attingiram um certo gro de cultura, tiveram tambm
o seii processo, ou para servir-me de uma expresso de
Bethman-Hollweg, tiveram tambm uma therapeuca
a servio da pathologia do seu organismo juridico-civil.
' Mas estes primeiros ensaios de pratica processual,
alm de se mostrarem meio confusos e indistinctos na
obscuridade dos tempos, accresce que no se acham
presos ao processo jurdico ulterior, ao processo dos povos
cultos hodiernos pela" lei da continuidade histrica. Para
ns outros, filhos da civilisao occidental, no tem m-
nimo interesse, na esphera do direito propriamente dita,
saber como os judeus'; babylonios e assyrios decidiam
judicialmente as suas contendas.
Bem pde, diz ainda o citado Hollweg, bem pde
o jurista philosopho levar o estudo comparativo do pro-
cesso at aos ndios e chinezes; para a historia universal,
porm, para a historia do espirito em relao ao direito,
somente os dous povos, eminentemente j^dicos, ro-
manos e germanos, tm uma significao profunda e
duradoura.
317
Sob este ponto de vista, os gregos mesmos no se
apresentam menos estreis do que os povos orientaes.
Elles que abriram as portas da arte, da philosophia e da
sciencia, revelarana-se infecundos no dominio da vida
jurdica. Pelo contrario, todo o senso artistico, philoso-
phico e scientifico de Eoma concentrou-se no direito.
Jus est ars boni et oequi uma das phrases mais cara-
ctersticas da jurisprudncia romana.
Sobre o desenvolvimento do direito d'esse grande
povo exerceu decisiva influencia o facto de que os co-
meces de Roma j se deram em uma poca de adiantada
cultura e vivo comraercio entre os habitantes das plagas
do Mediterrneo, commercio feito por phenicios e por
gregos, da metrpole e das colnias, e no qual a Itlia
mais ou menos toma parte.
D'ahi vem que entre os romanos, e desde longa
data, j havia o uso da escripta, por meio da qual o
pensamento jurdico, pde logo tornar-se lei objectiva
(jus scriptiim), como tambm o uso de um meio geral de
troca e signal de valor, isto , o bronze pesado, que mais
tarde, mas em todo caso antes da lei^ias Doze Taboas,
foi substitudo pelo cobre cunhado.
No preciso insistir em demonstrar, quo vanta-
josa foi esta circumstancia para o precoce desenvolvi-
mento do direito e do processo civil.
Tudo bem ponderado, certo que o direito romano
tira o seu contedo do espirito e do costume do povo,
pelo lado da frma porm se desenvolve sob a influencia
preponderante do poder publico e do sacerdcio, em cujo
logar apprecem ento os juristas, autoritativamente na
lei e na justia, e artisticamente na sabedoria juridiea
(jurisprudncia).
A esta circumstancia, por um lado, e por outro lado
ao senso conservador dos romanos, ao equilbrio de
foras moventes e paralysantes, e ao continuo progresso
que deste modo se realisa atravz dos sculos, deve o
direito romano a sua perfeio formal, e poderamos dizer,
a sua belleza clssica {elegncia jris), que tem o seu
antitypo nas creaes artsticas da Grcia.
318
II. Diversas phases do seu desenvolvimento. A
historiado processo civil,dos romanos se divide, segundo
trs frmas fundamentaes, que successivamente se sub-
stituem, nas trs seguintes pliases:
1..legis adio mais velha . frma do processo,
como objecto da sciencia occulta dos padres e uma es-
pcie de guarda da antiquissima escola de juristas,
que se estende, pouco mais ou menos, at ao meiado do
VI sculo da cidade;
2A formula constitiie, depois que 'o livre com-
mercio do mundo rompeu aquelles estreitos laos, a
imagem da lucta jurdica e sua accommodao, que se
completa na administrao da justia mesma, at ao fim
do III sculo depois de Christo;
3.A cognitio assignala a poca da decadncia
sob o absolutismo biireaacratico do imprio prestes a
tombar ; entretanto de tal maneira, que a intuio fun-
damental do pleito judicirio permaneceu a mesma em
todas as trs frmas; e passando para os livros justi-
nianeos, entrou em lucta cora a intuio germnica, e
triumphando sobre esta, pde assim chegar at a ns.
As legis actiones, que carcterisam o processo dos
primeiros tempos, so divididas pelos jurisconsultos ro-
manos em cinco espcies: sacramento, per judieis postu-
lationem, per condictionem, per manus injectionem, p$-
pignoris capionem, - denominaes tomadas de uma das
partes prprias do processo, que mais ou menos frma o
seu centro, porm que nem por isso deixa de appa-
recer nas outras espcies. E' o que se l em Gaio:IV
12Lege agebatur modis quinqui, etc...
A primeira espcie {sacramento) o rigoroso processo
ordinrio da antigidade romana; a segunda {per judieis
postulationem), um processo excepcional, que existe ao
lado d'aquella; a terceira (per condictionem), a rigorosa
acj de divida de foriao mais recente-; a quarta {per
manus injectionem) o processo executivo ordinrio; a
quinta finalmente (per pignoris capionem), uma penhora
privada, por conseguinte uma espcie de justia, que o
indivduo fazia a si mesmo.
Tambm certo que a proteco de direito por meio
319
da judicatura no se limita a estas cinco frmas ; e Betli-
man-HoUwegde parecer que, por mais luz que essa di-
viso derrame sobre o velho direito processual, ella no
pode servir de base exposio desse mesmo processo se-
gundo os seus motivos ntimos.
Que as legis adiones no podiam mais bastar, de-
pois que a nao livrou-se da tutela da sciencia occulta
juridico-sacerdotal, e o commercio da vida civil comeou
a tomar um caracter cosmopolitico, cousa indubitavel.
Na falta de dados chronologicos mais exactos, podemos
admittir com segurana que, justamente pelo melado do
VI sculo urbis conditoe, as legis adiones tornaram-se
odiadas do povo, por causa da sua estreiteza e do seu
rigor; sendo abolidas em virtude da Lex JEbutm, que as
substituio pelas formice, mais accommodadas natureza
dos pleitos forenses.
E' tambm o que diz Gaio, IV 30: Sed istce
omnes legis actiones paulatim in odium venerunt; nam
propter nimiam subtilitatem veterum eo resperducta est,
ut vel qui rainimum errasset, litem perderet.
O domnio das formulce se estendeu at poca das
reformas iniciadas por Deocleciano e completadas por
Constantino, cerca de 300 annos depois de Christo. No
que toca ao processo civil, foi tirada antiga Ordo judi-
cmrum privatorum,pe\ai. abolio da regla.v judieis datio, o
seu essencial fundamento.Por este modo cahio a formula
e o mais-que era a expresso dos direitos das partes, fi-
cando somente esses direitos mesmos, como a jurispru-
dncia clssica os tinha determinado. (3)
Que desde ento o centro de gravidade do processo
repousa no arbtrio do juiz, deprehende-se da prpria ex-
presso cognitio, em opposio a adio. E no s na di-
reo do processo, na indagao e deciso da lucta judi-
ciaria, a magistratura se entrega ao seu mais livre modo
de vr , mas tambm, onde se trata de conferir ao di-
reito um reconhecimento de facto, isto , na execuo,
ella no se satisfaz, coino dantes, com autorizar as partes
a exercel-o, intromette-se mesmo na contenda com o seu
(3) Bethman-Hollweg.
320

poder coactivo, dando assim sem duvida a uma completa


proteco jurdica, ao passo que tambm pe em perigo a
liberdade pessoal da outra.
A cognitio, que j era uma degenerescencia do pri-
mitivo processo romano, comeou a corromper-se cada vez
mais, abrindo caminho a toda a sorte de abusos, que se
apoderaram dos tribunaes at difinitiva queda do Im-
prio.

III
o processo civil na idade mdia. A parte dos ger-
manos na renovao do direito processual.

I. O processo civil na eae mdia. Por muito


tempo chamou-se a edade mdia uma poca de trevas;
quem porm que hoje continuaria a dar-lhe tal de-
nominao, depois que est assentado que ella ainda o
p, sobre que nosfirmamos; que ella ainda o olho, com
que vemos ?.
Em seu Dante, Alfredo, Wickliffe, Abelard e Bacon;
em sua Magna charta, seu calculo decimal, sua bssola,
sua plvora, seu vidro e seu papel; em sens relgios, sua
chimica, lgebra e astronomia; em sua architetura go-
thica e sua pintura, ainda hoje todos ns aprendemos e
deliciamo-nos, disse Emerson,
Foi realmente uma poca de zymosis ou de fermen-
tao, que se estendeu at aos nossos dias. O direito civil
e o seu processo, como elles existem entre os povos mo-
dernos, tambm comearam l.
O imprio de Carlos Magno, que j trazia em si o
germen de sua dissoluo, a qual foi accelerada pela fra-
queza de seu successor, dividindo-se entre os trs filhos
deste, dera logar ao desenvolvimento das diversas nacio-
lidades de Frana, Itlia e AUemanha, que se tornaram
os principaes factores da cultura millenaria da Europa.
E tambm para a historia juridico-civil, sobretudo
para a historia do processo, esses paizes foram os repre-
sentantes de trs diversas frmas de direito.
321
Em Frana o direito processual experimentou, por
meio da legislao antiga, moderna e novissima, um aper-
feioamento especial, que de summo interesse para a ju-
risprudncia comparada.
Na Allemanha o direito processual germnico re-
cebeu o seu mais completo desenvolvimento na organi-
sao iniciada por Carlos Magno.
Na Itlia, finalmente, o direito romano, nos sculos
XII e XIII, reanimou-se de tal modo que deu logar sua
recepo na Allemanha, nofimda idade mdia.
Por isso mesmo a historia do direito processual na
Itlia da mais alta significao juridica e pratica. Ella
pde ser estudada desde o sculo IX at ao sculo XI,
onde ao lado do vigente processo franco-longobardo pre-
parou-se a reanimaodo processo romano. Mas um es-
tudo aqui dispensvel.
O que nos importa saber que cedo e muito cedo, em
plena confuso medieval, a Itlia j contava as duas es-
colas juridicas, de Pa^jia e de Ravenna, que abriram ca-
minho renovao do direito romano.na escola de Bolonha.
A escola de Pavia contribuiu para esse facto, sub-
stituindo por uma jurisprudncia sabia o moribundo di-
reito popular longobardo. A escola de Ravenna, porm,
prestou a sua contribuio, oflferecendo ao espirito inda-
gador de Imerio e seus (Kscipulos os documentos completos
da jurisprudncia romana.
II. Aparte dos germanos na renovao do direito
processual. Quando se falia em germanos, como um dos
elementos da formao do mundo moderno, tem-se natural-
mente a ida daquelles povos brbaros que, invadindo o
imprio romano, retalharam e dividiram entre si o manto
dos Csares.
Com efeito' Vndalos, Burgundios, Wisigodos, Ostro-
godos, Longobardos e Frankos, todos elles entraram com a
sua quota para o desenvolvimento da cultura occidental.
E no que toca especialmente historia do direito e
seu processo, cada um desses povos ahi figura em maior ou
menor escala, conforme tambm a maior ou menor parte
com que elle contribuio para a physiologia e morphologia
juridica das naes modernas.
322

Desfarte os Vndalos, que foram os primeiros em


tempo, no podendo reduzir a um todo orgnico os diversos
oiemeutos, de que se compunham, tiveram de ceder e
succumbir.E' sabido que Justiniano, com o seu Belizario,
derrotou completamente o Estado vandalico se de tal
se pde fallar, depois de uma existncia de cem annos
apenas (425534); e esse povo desappareceu da terra,
sem deixar um vestgio aprecivel.
J o mesmo no se deu com os Burgundios. Delles
partiram as primeiras tentativas de harmonisao do di-
reito germnico com o romano. No que diz respeito ao
processo, foi este regulado, para os Burgundios entre si e
com os romanos, pela Lex Gimdobada, para os romanos
entre si, pela Lex romana.
A lei burgundia no fazia distinco entre o processo
civil e o criminal. Este era accusatorio e corria pela
mesma frma que aquelle. A defeza do ro repousava es-
sencialmente sobre os princpios do direito germnico da
prova.
Os Wisigodos foram adiante ds Burgundios ou Bor-
gonhezes. Porquanto o que estes titliam somente come-
ado, porm logo interrompido com a sua queda prema-
tura, foi posto em execuo pelo Estado fundado pelos
Wisigodos no sudoeste da Gallia, e depois transportado
para a Hespanba, isto , o completo amlgama das duas
nacionalidades, de germanos immigrados e de provin-
does romanos, na lingua, nos costumes, na religio e no
direito, sob a influencia preponderante do elemento cel-
tibero-romanico.
Quanto ao direito material e formal, os seus prin-
cpios eram diversos para godos e romanos; mas a tinal
fundiram-se em um todo commum; isto no s na Gallia,
mas sobretudo na Hespanha, onde o processo civil con-
sistia em uma visvel mistura de regras e frmas ger-
mnicas e romanas.
Entretanto, o Estado que os Ostrogodos fundaram no
centro do imprio do occidente, na Itlia e provncias vi-
zinhas, assignalou-se pelo facto de que o seu grande rei
Theodorico executou o plano consciente de conservar ao
todo as instituies de Eoma.
323

Pondo de parte o mais, o processo civil era absoluta-


mente romano. Os principies reguladores da prova tam-
bm o eram em geral.
Entre os Frankos, cujo processo era determinado
pela Lex Salica, havia alguma cousa de semelhante s
Legis adiones romanas, em que a frma e o contedo coin-
cidiam perfeitamente.
Mas de todos os povos germnicos, o que melhor
contribuiu para a historia cultural do direito, foram os
Longobardos : 1, porque defenderam com mais energia
e por mais tempo o seu prprio direito germnico contra
as influencias romanisantes da Itlia; 2", porque, no s-
culo XI, trataram de polir scientiicamente esse mesmo
direito na escola de Pavia ; 3, porque no sculo XII re-
duziram uma parte delle, o direito feudal, frma em
que se estendeu sobre a Europa moderna; e 4, final-
mente, por que ao mesmo tempo reanimaram o direito ro-
mano na escola de Bolonha.
No que pertence ao processo, que o que aqui nos
interessa, os Longobardos conservaram os velhos prin-
cpios germnicos em maior escala do que os outros
povos ; mas emfim tiveram sempre de ceder poderosa
influencia das idias romanas e christs.
324

Sol)re uma nova intuiEo do direito (1)

E' uma verdade, acima de qualquer duvida, que a


velha sciencia do direito, conforme ainda hoje infeliz-
mente nol-a fazem saborear e aborrecer no poucos dentre
os seus representantes, est em perigo de ser relegada
para o paiz dos expedientes rasteiros, dos meios mec-
nicos de viver, se ella no se deixa tambm bafejar do
espirito do tempo, se no quer accommodar-se, como
succede em outros dominios do pensamento, s exign-
cias do moderno saber.
Lichtenberg, o celebre humorista allemo, dividio
as sciencias em quatro classes, assim dispostas : pri-
meira, pertencem aquellas que do honra; segunda,
aquellas que fornecem o po; terceira as que do po
e honra; quarta, emfim, as que no trazem nem honra
nem po.
A classificao parece-me completa, e seria em todo
o caso digna de mencionar-se, quando mesmo ella no
tivesse por si a autoridade de Jacob G-rimm, que foi alis
onde primeiro a encontrei citada.
No sei em qual dessas categorias merecidamente
inclue-se o velho direito; no sei se elle est em condies
de dar po aos seus cultores, o po bem adquirido filho
do trabalho honesto; mas pelo menos uma cousa certa :
que o direito, como ns o temos, como o aprendemos e
o ensinamos, no confere honra a ningum.
Destituido de feio scientifica e reduzido s pro-
pores de um formalismo banal e insignificante, quando
no s de um mister ou officio estiagador, que no deixa
callos iras mos, verdade, porm deixa-os no caracter,

(1) Este artigo reproduz um ou outro trecho do escripto inicial


d'este livro Introduco ao Estudo do Direito. Damol-o, porm, tal
como foi deixado pelo^auctor; porque a argumentao acha-se aqui
mais cerrada e mais completa. (S. R.)
- 325
o nosso direito no assumpto capaz de occupar seria-
mente a atteno de espiritos elevados. Que ha nelle,
com effeito, que possa provocar o appetite do estudo,
a sede da pesquiza ? Absolutamente nada.
D'ahi, por certo, o espectaculo pouco edificante do
grande numero de moos, que entram nas faculdades ju-
risticas com o ardor e a impacincia de quem vai por
ventura cavar um thesouro, porm dellas se retiram com
a triste desilluso de quem em vez do thesouro sonhado
encontrou apenas" uma camada de grda, ou uma caveira
de burro.
Entretanto, importa reconhecer e dizl-o alto e bom
som: a mocidade no culpada dessa indiferena e quasi
tdio, que se lhe nota em relao aos estudos jurdicos.
O mal provm de outra fonte ; e eu no sinto a minima
difficuldade em indic-la.
O mal provm do corpo docente, cujo talento de in-
struir, salvo uma ou outra arvore viosa no campo safaro
da regra commum, consiste justamente bem ao envez do
que pensava Eousseau, em fazer que os diseipulos se
horrorizem da instruco.
Ainda peior do que isso: o corpo docente, que alis
no se compe somente de velhos, ou seja porque lhe
falte o goste da sciencia pela sciencia mesma, sem o qual
no ha progresso scientifico possivel, ou qualquer outro
motivo psychologico, que escapa s vistas do observador,
o certo que contribue no pouco para esse estado de
languidez e inanio moral, que frma o apangio do
bacharelato, a quem de ante-mo se affeia para ser, ao
lado dos padres e dos soldados, uma guarda de honra do
throno e do altar. (2)

{i) Esta ordem de idas acha-se exposta rnais larga e detalhada-


mente em um trabalho, que tenho entre mos, escripto em nllemo,
sob o titulo:Die akademischen Lehrkraefte an der juristihen Fa-
cultaet in Pernambrico; ein Beitrag zur Kunde des 'geistigen Lebens
iii Brasi/ien.;trabalho de que tambm pretendo dar uma edio
fninceza, sob o titulo:Lecorps de professeurs Ia Faculte de droil
de Pernambuco. Assim Deus me ajude; no s o Deus da theologia
mas tambm o deus da sciencia econmica, a substancia sptnosistica
do mundo, na qual... vivimus, movemur et sumus. Quero citar mais
de nm ro perante o tribunal do mundo civilisado.
326
A mocidade, repito, no culpada do mal que a es-
traga e inutilisa, ou, se alguma culpa tem, compensada
por igual seno maior poro de responsabilidade da
parte dos mestres. Estes se queixam, como natural, de
que o corpo discente hodierno s se assignala pela falta de
gosto e applicao. Estou de accrdo. Porm justo
que se procure para o phenomeno uma explicao mais
rasoavel, e no to desairosa, como a que se costuma dar.
A inrcia dos moos, a falta de gosto que nelles se
encontra, em vez de ser um demrito, , a meu vr,
perda para o paradoxo, uma cousa que, bem exami-
nada, mais os eleva do que os humilha. No pssimo e
desastroso systema de estudos superiores que entre ns
permanece inaltervel, a mocidade talentosa sente-se
obrigada a reagir, mas s acha um meio prompto de reac-
o : no estudar.
Este protesto mudo, como todos do mesmo gnero,
certamente inefficaz e estril, no sentido de abrir ca-
minho a uma cura da velha doena, porm ao menos pde
ser aproveitado como indicio de que tudo ainda no est
perdido; e tanto basta.
Eis ahi a verdade, dura e amarga, mas sempre ver-
dade . Todavia no quero hyperdiabolisar o diabo, fazel-o
mais preto,ou conferir-lhe um rabo maior do que elle real-
mente tem. Nec riere nec lugere res humanas fas est,
se intelUgere.
O professorado juristico no de certo um grupo de
estrellas, nem de segunda grandeza, mas no tam-
bm inteiramente imprestvel; ao contrario, ha nelle
mais de uma fora, a quem somente fallece o meio ade-
quado, para tornar-se fecunda e superior. Essa con-
o mesologica, porm, est menos no clima, no am-
biente social mesmo, do que na intuio scientifica mo-
derna.
Os nossos professores so em geral uns Epimenides,
que adormecem sobre o travesseiro de meia dzia de al-
farrbios, e, quando despertam, depois de dez, vinte
annos de somno, com a crena inabalvel de que as
cousas se acham no mesmo p em que elles as deixaram.
327

Releva mostrar que esto illudidos. No raras vezes


a illuso representa o papel de uma grande potncia etio-
logica no dominio da pathologia cerebral; - faz-se mister
combatel-a.
II
A sciencia do direito, diz Hermann Post, no deve
continuar a ser uma irm da tlieologia, limitando-se a fo-
lhear contemplativamente o Corpus jris, como esta fo-
Iha a Biblia. (3)
E' fcil comprehender que o nosso direito deixa de
ser alcanado pela critica do escnptor allemo, mas isto
por um motivo bem singular: os juristas ptrios, pr-
gonos e epgonos, prticos e theoricos, no esto no caso
de fazer das Pandectas a sua leitura favorita.
No sei se temos theologos, capazes ou incapazes
de se occupar com os livros sagrados, porm, temos juris-
consultos, para quem o Corptis jris uma fonte guardada
por um drago, que os amedronta e afugenta. Se bebem
delia alguma cousa, dada por mo dos outros, de
segunda e terceira mo.
Desfarte, o que l em cima j se considera teste-
munho de pobreza, o exclusivo apego e familiaridade
com a dogmtica juridico-romana, c em baixo ainda
tem um certo caracter de ideial inattingivel ou, pelo
menos, difficilmente realizvel. E oxal que, na falta de
outras luzes, os nossos jurisconsultos conhecessem a fundo
o direito romano. Seria um desses defeitos que eqivalem
a dez boas qualidades.
Nem d critica de Hermann Post se refere a todo e
qualquer modo de estudo jurdico romanisante, mas
somente ao modo dogmtico, quelle resto de intuio me-
dieval, segundo a qual o Corpus jris a Biblia do direito,
digna de ser collocada ao lado da Biblia da f, como um
supremo orculo, eternamente valioso. Suppr o contrario
seria no s desviar do seu .verdadeiro sentido as palavras
do autor citado, como tambm ir de encontro ao espirito

(3) Der Ursprung des Rechts... pag. 3.


328

de toda a sciencia allera. Ambas as Bblias, tanto a da f


como a do direito, encerram thesouros que ainda podem
ser utilisados. A questo simplesmente mudar de me-
thodo e de principio director.
Mas mesmo nessa mudana de principio e de me-
thodo que consiste o primeiro passo para uma nova intuio
do direito, intuio que vae sendo cada vez mais exigida
pela necessidade de assignar jurisprudncia um logar
prprio no systema orgnico das sciencias. O methodo a
que me refiro, o historico-naturalistico, o methodo
hoje commum a todos os ramos de conhecimentos mais
adiantados, a observao e a reflexo applicadas esphera
do direito, do mesmo modo que se applicam a outras
ordens de phenomenos naturaes.
O principio regulador a idia do desenvolvimento,
em virtude da qual o direito, com todas as suas appa-
rencias de constncia e immobilidade, tambm se acha,
como tudo mais, e um perpetuo fieri, sujeito a um pro-
cesso de transformao perpetua.
A fixidade do direito, quer como idia, quer como
sentimento, uma verdade temporria e relativa se no
antes uma verdade local, ou uma illuso de ptica
intellectual, devida aos mesmos motivos que nos levam a
faliar da fixidade das estrellas.
Nada mais que um mero effeito do ponto de vista,
da posio e da distancia. O que aos olhos do individuo,
que no vae alm do horizonte da torre de sua parochia,
se mostra estacionado e permanente, aos olhos da huma-
nidade, isto , do ponto de vista histrico, se deixa reco-
nhecer como fugaz e passageiro.
Nada existe que mais se parea com um pedao de
crystal ou com uma pea de granito, insusceptivel de
diflferenciao e de progresso, immovel e acabado em seu
desenvolvimento, do que, por exemplo, a lingua ou a reli-
gio de um povo, nos limites de uma poca ; e, todavia,
quem ser hoje ainda capaz de sustentar, em face da
sciencia das lingoas e das religies comparadas, a inalte-
rabilidade de uma e de outra cousa ?
Plato dissera que no ha sciencia do que passa; veio
o espirito moderno e redarguio convicto : s ha sciencia
329
do que passageiro; pois tudo que pde ser objecto
scientifico, o homem, a natureza, o universo em geral,
no um estado perenne, mas o phenomeno de uma tran-
sio permanente, de uma contiaua passagem de um
estado a outro estado. Nichts ist dauernd ais der WecJisel,
j o disse Ludwig Boerne.
E esta mudana operada no modo de encarar a scien-
cia devia produzir os resultados que ahi vemos, bem
entendido, os que temos olhos para vr, indiferente, se
ns ou armados.
Tudo cresceu, alargou-se e engrandeceu-se. A meia
dzia de millennios que se costumava dar existncia do
mundo,tomaram propores de espaos incommensuraveis,
e o contedo histrico do universo tornou-se rico e gran-
dioso, como nunca a antigidade o presentira. Por
quanto j temos uma historia do ceu estrellado, uma his-
toria do nosso planeta, uma historia do reino vegetal e
animal desde as mais elementares frmas orgnicas at
sua actual constituio, nma historia da raa humana
desde os protistas menos desenvolvidos, embryonarios e
amorphos, at organisao hodierna, finalistica e artis-
ticamente affeioada; j temos mesmo uma historia da
razo, que alis estava habituada a pairar nas alturas
como deusa eternamente moa, e a olhar desdenhosa para
a corrente dos factos, como para uma esphera, que lhe
ficava debaixo dos ps; j vemol-a, sim, no seu inicio, ir-
romper d'entre as trevas de uma obscura vida sensvel,
que ns somos obrigados a attribnir a qualquer outro or-
ganismo csmico, ou deva elle sua origem ao processo
tellurico-chimico do nosso planeta, ou reconhea no sol o
principio vivificante dos seres da sua espcie.
Noficaahi. A sciencia dos nossos dias revelou-nos
ainda o importante mysterio de que o mundo, com a sua
historia infinita, est ligado conscincia humana, aos
rgos sensveis e centraes, taes ques elles se tm de-
senvolvido at chegar ao grau de perfeioj que actual-
mente- mostram; em outros termos, que a historia do
mundo caminhai pari passu com a historia da conscincia. (4)
(4) Der rsprung, etc. pag. I e seguintes.
330

Mas no tudo. A philosophia sentiu-se estril, e


tratou tambm de fecundar-se ao sopro do novo espi-
rito. Como a estatua de mrmore, cobrando vida e sen-
timento nos braos de Pygmalio, ella tomou-se de m-
petos e ousadias ao contacto do evolucionismo darwinico-
haeckeliano ou da moderna intuio do mundo. O que
ha hoje pois de exacto e constante na philosophia, so-
mente a sua historia, que consiste tambm, por sua vez,
n'um processo interminvel de aperfeioamento, em uma
espcie de seleco metachimica, pela qual o espirito hu-
mano vae expelindo velhas idias e adaptando-se novas,
cada vez mais apuradas e mais conformes ao fim que elle
se prope a si mesmo.
Neste vrtice de estudos e pesquizas, que engole o
ceu e a terra, o homem e a natureza, no meio deste tor-
velinho que arrasta e agrupa todas as sciencias, dignas
de tal nome, em torno de um pensamento, de uma alta
concepo, a concepo monistica do universo, o que
fazem as chamadas sciencias praticas, o que faz sobre-
tudo, a.jurisprudncia coma sua carncia de problemas
srios e ainda maior pobreza de solues instructivas, de
srias e animadoras verdades ? Cousa nenhuma. Na
grande maioria dos casos, ella se acha ainda condemnada
a trabalhos de servente, sob as ordens da praxe.
A ideia de uma reforma da instruco juristica, tal-
vez estranha entre ns e at de sabor hertico,no uma
novidade no mundo scientifico. Em 1872 Theodoro
Muther, professor universitrio de Jena, fez uma pre-
leco especial nesse sentido (5); e pouco depois em de-
zembro de 1874, no anniversario da fundao da univer-
sidade de Dorpat, o professor Carl Erdmann tomou essa
questo para assumptor do seu discurso de festa. (6)
Como se v, estes dous nomes bastam para deixar
assentado que no se trata de uma ideia extravagante ou
de um problema pegado no ar, sem fundamento, sem
razo de ser.
(5) Die Reform des juristchen Unierrichts. Eine akadmisch
Antrttsvorlemn^. Weimar, 1873.
(6) Ueber die Stellung der Rechetswissenchaft vor dem Richter-
tuhl der Laien und der Schwester Wisenschaften. Doipat, 1875.
331
Mas os dois sbios professores, juristas de officio,
especialmente juristas, no tomaram a questo, im-
porta nota-lo, naquella altura em que ella deve ser co-
locada.
Em outros termos, o que se acha elucidado nos seus
escriptos, realmente alguma cousa de novo e apreci-
vel, a necessidade de reformar o methodo e systema de
estudos juristicos : porm isto no bastante.
O actual status causce et controversioe, no dominio da
jurisprudncia, mais do que uma questo, ainda mesmo
complicada, de methodologia e systematisao.
No basta, em uma palavra, mudar de frma, o
que todavia j seria muito, preciso mudar de con-
tedo.
A controvrsia estende-se prpria concepo do
direito, que deve se modificar de maneira adaptada
intuio scientifica dominante.
Os doutores no se possuam de espanto, e os padres
no me condemuem : essa intuio dominante, j o
disse, a darwinico-hseckeliana.
Os nomes de Darwin e Haeckel, bem o sei, no
soam de modo agradvel aos ouvidos dos felizes, que
encontraram a serenidade nas alturas,que acham por tanto
Haeckel e Darwin dignos de lastima, principalmente
porque nunca os leram. Mas isto no uma razo plau-
svel, para que eu deixe de proseguir na minha viagem.
Demais, nem sempre o darwinismo capaz de pro-
duzir a horripilao dos crentes.
Conheo um pelo menos, que pde dar-nos teste-
munho de semelhante verdade, E precisamente um
jurista de estatura romana, de quem se poderia dizer o
que Pcmponio disse de Labeo, que... ingenii qualitate et
fiducia doctrince, qui et cceteris operis sapientice operam
dederat, plurima innovare instituit; JRudolph von
Ihering.
O leitor deve conheeel-o, seno por todas, por algu-
mas de suas produces, pelo Geist des roemischen Re-
ehts, pelo Kampfums Recht, por exemplo, que se acham
traduzidos em franeez, ou como eu j disse umaoccasio,
reduzidos clave dte sol para uso dos diiettantes.
332

Ora pois, esse grande espirito no teve medo de


exprimir-se nos seguintes termos : Eu no ouso for-
mar jnizo algum sobre a exactido da theoria darwinica,
mas certo que os resultados, a que tenho chegado, de
minha parte, em relao ao desenvolvimento histrico do
direito, confirmam-na pelo modo mais completo. Entre-
tanto, quando mesmo a exactido dessa theoria fosse para
mim de todo indubitavel, no sei como isto poderia lanar
qualquer perturbao na minha crena em um pensa-
mento finalistico divino.
Na monra que segundo Hseckel necessariamente
deve conduzir ao homem. Deus prvio este mesmo
homem, como o estatuario prev no mrmore o Apollo,
que elle projecta esculpir. (7) Ponho de lado o que ha
de chcamente sedio nas ultimas linhas citadas, nesse
respeitoso tirar de chapu divindade, para no cahir
em contradico com tanta gente, que est de cabea des-
eeberta; resta sempre alguma cousa de instructivo e
animador nessa maneira de apreciar o darwinismo da
parte de um homem de tal quilate, to competente, quo
insuspeito.

III
Darwinismo e direito, bradar-me-ha em coro o grupo
de pecos, para quem o desenvolvimento das sciencias
to difficil de com[)rehender, como para os ignorantes
do primeiro gro o movimento dos planetas, darwi-
nismo e direito... so duas palavras que no existem
para se ajuntar, e at se espantam de se ver unidas!...
E' bom que nos entendamos- O velho direito, quero
dizer, a velha concepo, pela qual a esphera juridica
fica fora da natureza e nada tem que ver com as leis que
regem a evoluo do mundo physico, no ha duvida que
est bem longe de poder assimilar-se theoria darwinica.
Mas essa velha concepo morreu, ou pelo menos no
se acha em estado de corresponder s exigncias do es-
j ^ t o novo. E seria um phenomeno singularissimo,

(7) Der Zweck inRechl, Vorrede, pag. X e XII.


333

impossvel de explicar, que o darwinismo, fazendo-se


valer at nos crculos da mecnica celeste, se mostrasse
incompetente para tambm tomar conta da mecnica
social.
Com effeito, se a ordem que actualmenle reina nas
alturas, muito em vez de ser um facto originrio, deter-
minado priori por uma vontade suprema, antes o re-
sultado de uma luda pelo espao, pois que o espao est
para os indivduos sidericos, como o alimento para os
seres vivos, se o caminho que os astros hoje seguem, e
que nos parece traado por mo de mestre, finalistca,
sabiamente traado, lhes foi ao contrario aberto pelo
tempo, isto , por um processo constante de eliminao
das irregularidades primitivas, que entretanto ainda pre-
sentemente no se acham de todo acabadas, no vejo
razo suficiente para applcar-se ao mundo social outra
medida, e andar-se cata de no sei que leis eternas,
escriptas por Deus, preexistentes prpria vida da hu-
manidade.
Darwin descobriu o fio, que reduz o mundo orgnico
a um todo commum e fal-o apparecer como uma continua-
o do inorgnico. Pergunta-se a gora: o homem o
lo desta cadeia ? EUa no vai mais adiante ? s grupos
orgnicos sociaes, diversos uns dos outros, no formam
organismos to reaes, como o homem mesmo ? Estes orga-
nismos no obram e se desenvolvem segundo as mesmas
leis fundamentaes, que vigoram nos demais seres da
natureza, s com a diferena de que nos organismos
sociaes o principio da finalidade prevalece ainda em
maior escala do que no indivduo ?
No est o homem com todas as suas necessidades,
assim physicas, como espirituaes, na mesma relao de
qualquer cellula, isto , como individualidade anatmica
e physiologica, no organismo vegetal e animal ? Na acti-
vidade, na vida social, no se exprime o mesmo princpio
da finalidajie, que se manifesta na esphera puramente
individual ?
So perguntas estas, cujas respostas trazem com-
sigo a soluo do nosso problema, que mostrar a gnese
de um novo modo de comprehender e definir o direito.
334

Entretanto, no hei mister de descrever um circulo bem


amplo, para abranger todos os pontos ahi questionados.
Limito-me aos que tocam de mais perto o assumpto dis-
cutido.
E logo em principio : o homem no forma o ultimo
termo da srie evolucional dos seres. Acima delle est a
sociedade em suas manifestaes, qnantitati-vae qualita-
tivamente diversas. Como elle, a sociedade um ser
real, e, ainda como elle, um ser histrico.
Da mesma frma que os corpos celestes, por exemplo
depois de longas lutas, abalos, choques e catastrophes,
em que talvez mais de um planeta espedaou-se e pereceu
mais de uma linda estrella, chegaram emfim a esse modus
vivendi que faz a nossa admirao, e cujo conhecimento,
o mais perfeito do gnero, constitue a gloria da sciencia
respectiva, assim tambm a sociedade, ou melhor as so-
ciedades humanas. O plural a expresso de um facto, o
singular a de uma aspirao, de um ideial apenas.
A vida social igualmente um modus vivendi, a que
o homem chegou depois da luta, e com tal caracter de re-
gularidade que a uns apparece, como appareceu a Rous-
seau, debaixo da frma de um verdadeiro contracto, a
outros sob o schema de uma ordenao divina.
Mas pondo de lado o que pertence a Deus, que
fora de ser chamado para explicar tudo, j reduzio-se
estril condio de nada explicar, importa affirmar que
a sociedade, como ella existe, realmente o efifeito de uma
espcie de compromisso entre foras antagnicas, e d'ahi
essa apparencia de convnio nas direces da sua activi-
dade; mas isto no passa de uma illuso.
No systema planetrio tambm se nota um certo
consensiis entre os corpos que o compem, ou antes o que
se chama systema planetrio esse consensus mesmo.
Poder-se-hia ento dizer que os indivduos e grupos de
individuos sidericos fizeram um pacto em termos, para
no se atropellar, nem se causar, em sua marcha, recipro-
cos embaraos?
O erro de Rousseau e seus sectrios consiste apenas
em ter tomado uma apparencia por uma realidade. A
theoria do contrato social de certo insustentvel, mas
335

no sentido de um facto histrico, de uma cousa que effe-


ctivamente se tenha dado. Que a sociedade chegasse a
organisar-se por via de um contrato, falso ; que ella,
porm, tenha chegado a funccionar, como se fosse uma con-
veno, um livre accrdo de vontades, exacto.
Aos phenomenos sociaes applicavel, em quasi todos
os pontos, o que Lucrecio disse dos phenomenos da na-
tureza :
Omne genus motus et ccetus experiundo
Tandem deveniunt in talis dispositura,
Qualibus hcec rerum consistit summa creata'
No esqueamos, porm, uma diferena notvel:
que a sociedade no se dirige to preponderantemente,
como a natureza, pelo principio da catisa efficiens, mas ao
contrario pelo da causa finalis, da qual ella em grande
escala uma manifestao e um producto.
Afinalidadeque se revela nos phenomenos naturaes
to insignificante diante da pura causalidade, da causa-
lidade fatal e inconsciente que s aos espirites religiosos,
mais felizes que ns outros, cegos e opiniaticos, dado
percebel-a e admiral-a.
No assim quanto aos phenomenos sociaes. Aqui o
fim mais claro, mais certo, mais visivel. Seno se d na
natureza facto algum que no tenha uma razo sufficiente,
o mesmo acontece na sociedade. Mas alli essa razo de
caracter mecnico; aqui, porm, de caracter psychologico.
A natureza interpellada sobre a causa dos seus pheno-
menos responde por umquia-, interrogada do mesmo
modo, a sociedade responde por umut (8). Verdade
que o quia dos phenomenos naturaes se estende
at aos sociaes, por isso que a s,ociedade estudada em suas
raizes, no obstante as mais das vezes ser uma antithese,
tambm uma continuao da natureza.
Mas esta compe-se principalmente de uma repetio
de factos que tm as suas leis; aquella principalmente de
uma repetio de actos que tm os seus motivos. Se taes
motivos so afinal reductiveis a outras tantas causas do
(8) ZweekimReeht I pag. 5 e 23. Der.
336
domnio material, como as que operam, por exemplo, o
movimento dos corpos, questo parte. Ainda quando
ficasse assentado que a liberdade humana no passa de
uma illuso, esta mesma illuso seria bastante para dar
sciencia social um certo plus que a differenca e distingue
das sciencias naturaes.
Bem como a natureza, a sociedade um conjuncto de
foras, que em parte ainda luctam, em parte j esto ac-
cordes sobre o modo regular de conviverem ; porm mais
que a natureza, a sociedade ura conjuncto de vontades,
que tem cada uma o seu fim a realisar, o seu escopo a
attingir, e para cuja explicao no bastam os mesmos
principies porque se explicam e coordenam as foras do
mundo physico.
Pelo menos certo que estas ultimas, depois de
longos e incalculveis conflictos, encontraram mais cedo
as suas leis, as leis de sua coexistncia, as quaes
mesmo assim, posto que s de longe em longe, ainda hoje
parecem ser violadas, perturbando por instantes a doce
impresso da harmonia do kosmos. (9)

(9) At aqui o presente artigo j tinha sido publicado no jorrai


Tribuna, em diversos nmeros de Novembro e Dezenjhro de 1881, Ja-
neiro e Junho de 1882. Foi a primeira tentativa, feita entre ns, para
abrir caminho a uma nova concepo do direito.ainda que certos tolos
e invejosos, para quem no ha pequeno Colomlio que no deva ler
tambm o seu pequeno Vespucci, j andem por ahi chicanando a
verdade e procurando ligar a importncia do facto a outro qualquer
nome, com tanto que no seja o meu.
N'aquelle ternpo, com excepo de alguns moos intelligentes,
que se puzeram do meu lado, ningum mais se dignou, nem se quer
de me lr. Os homens da. sciencia immovel riram-se do meu germa-
nismo. Actualmente porm, que so apenas passados cinco annos, j
se nota comtudo alguma mudana na intuio jurdica em geral.
E' exacto que o numero dos convertids ainda no legio, mas
j se falia, com um tal ou qual desassombro, de lucta pelo direito
evoluo do direito e outras gefluegelte Worte ou phrases aladas,
como dizem os allemes, ao passo que se contesta, a p firme, a exis-
tncia de um direito natural; cousas estas que n'aquella poca no
eram coraprehendidas. Deu-se portanto uma revoluo, pequena sem
duvida, mas sempre revoluo; e d'ella posso dizer o que disse Eugenia
d Gusman da guerra franco-prussiana, pouco depois de sua declarao:
oui!... c'est vrai. Ia guerre c'est mon merite, etje m'en vante. No
sei se nisto ha de minha parte demasiada preteno; porm creio ter
direito de assim exprimir-me, sem alis coner o risco de perder um
tlirono.
337

IV
Qualquer que seja a escola, em que se filie, nenhum
grande pensador da actualidade acredita seriamente na
origem transcendental, hyperterrena do direito.
No s isto. A' excepo de meia dzia de igno-
rantes ou de preguiosos, que uma vez escondidos e res-
guardados dentro da toca de uma velha theoria, feita e
acabada, nunca mais deitam de fora a ca e encanecida
cabea, ningum hoje est disposto a perder inutilmente
o seu tempo com as infelizes pesquizas da metaphysica
juridica.
E esses poucos ptolomaicos do direito ainda so mais
ridiculos do que os da astronomia, Ao menos estes tm
de seu lado a cumplicidade dos sentidos ; os olhos nunca
acceitaram a doutrina de Copernico , mas os outros s
faliam em nome da sua razo, isto , da funco de con-
ceber e ordenar as cousas, como melhor lhes parece, que
mil vezes menos geral, mais individual e relativa, do
que a simples funco de ver.
Entretanto, fora de duvida que o direito constituiria
uma anomalia inexplicvel ou uma espcie de disparate
histrico, se no meio de tudo que se move, somente elle
permanecesse immovel.
Os pobres theoristas do chamado direito natural, que
ainda no adquiriram a conscincia da prpria derrota,
continuam aappellar para uma essericia ideial da justia,
universal, iramutavel, que o exemplar de todos os insti-
tutos jurdicos. So palavras, estas ultimas, do italiano
Pessina, em quem se nota uma singular mistura de
sciencia positiva e phantasias mgitaphysicas.
Mas uma, essncia ideial da justia tem tanto senso,
como por ventura uma essncia ideial da sade, ou uma
essncia ideial do remdio. Puras idias geraes, a que os
modernos realistas, os Duns Scots dos nossos dias attri-
buem uma existencit independente da realidade emprica.
E' verdade, no mister negal-o : a comparao
ethnologica deixa patente que nas primeiras phases da
associao humana, entre populaes as mais diversas e
geographicamente mais afastadas, apparecem, com toda
22 E. D.
338

regularidade, as mesmas frmas de organisao. O casa-


mento, a famlia, a propriedade, nos estdios primitivos,
apresentam um aspecto semelhante entre povos diferentes.
Que licito porm concluir dahi ? Que o direito
uma lei universal, no sentido de ter sido inspirado, implan-
tado por Deus ? Mas tambm a mesma comparao ethno-
logica nos mostra que em uma certa phase da evoluo
humana as populaes primitivas, as mais diversas e
distantes umas das outras, tiveram o seu Prometheu;
ser ento concludente que se falle de uma lei do ttso do
Jogo, procedente da mesma fonte ?
E no somente o uso do fogo; os estudos prehisto-
ricos demonstram o emprego geral da pedra, como o
primeiro instrumento, de que o homem se servio, na lucta
e defesa contra os seus inimigos.
Poder-se-ha tambm fallar de uma lei eterna, isto ,
de uma prescripo divina do uso da pedra talhada, ou da
pedra polida, como um dos meios que o homem concebeu
para accudir s suas mais urgentes necessidades?!...
Ningum o dir, e isto decisivo.
A mythologia grega era muito mais philosophica do
que a actual philosophia espiritualista. A imaginao que
pde construir Astra e Themis, construio tambm Geres
e Baccho. Se era inexplicvel a existncia da justia na
terra sem um deus ou deusa, que a tivesse ensinado, no
menos inexplicvel era o plantio do trigo ou o cultivo da
vinha sem a mesma interveno divina. Havia assim cohe-
rencia na illuso ; coherencia que alis fallece aos doutri-
nrios da creao divina do direito, quando no do a
mesma origem sciencia, poesia, s artes em geral.
E no se diga qug estas consideraes, ainda que
firam de frente o direito natural da escola theologica,
todavia no alcanam o da chamada escola racionalista.
Elias attingem ambos. O que importa fazer a
seguinte distinco: ou a raso, de que faliam os racio-
naHstas, tomada no velho significado de um supremo
orculo, que est no hemem, mas delle independente, a
elle superior, preexistente a elle,. e ento seria mais
serio pronunciar logo o nome de Deus, pois que a razo,
assim concebida, no mais do que uma das faces do
339
prprio Deus dos theologos; ou trata-se de uma raso pro-
gressiva, uma razo que se desenvolve, uma faculdade
histrica por conseguinte, e neste caso a questo qaasi
se reduz a uma logomachia, ou a uma falta de senso dos
pobres racionalistas.
Por quanto a essa faculdade histrica foi to natural
conceber as primeiras frmas do direito, como regras de
convivncia social, quo natural lhe foi, por exemplo,
conceber tambm as primeiras frmas de armas, o arco,
afrecha, ou outra qualquer,comoinstrumentos de trabalho,
como utilidades, como meios ie^idia,. One que est a
diiferena?.,.
Entendamo-nos por tanto : no existe um direito
natural, mas pde se dizer que ha uma lei natural do
direito. Isto to simples, como se algum dissesse :
no existe uma linguagem natural, mas existe uma lei na-
tural da linguagem ; no ha uma industria natural, mas
ha uma lei natural da industria ; no ha uma arte natu-
ral, mas ha uma lei natural da arte.
So verdades estas, que qualquer espirito intelli-
gente comprehende sem esforo, no sentido de que, pe-
rante a natureza, no ha lingua nem grammatica, no ha
simitico nem indo germnico; o homem no falia, nem
fallou ainda lingua alguma, no exerce industria, nem cul-
tiva arte de qualquer espcie, que a natureza lhe hou-
vesse ensinado. Tudo producto delle mesmo, do seu
trabalho, da sua actividade.
Entretanto, a observao histrica e ethnologica at-
testa o seguinte facto : todos os povos que atravessa-
ram os primeiroS; os mais rudes estdios do desenvol-
vimento humano, tm o uso da linguagem ; todos procu-
ram meios de satisfazer s suas necessidades, o que d
nascimento a uma industria; todos emfim so artfices
das armas com que caam pelejam, dos vasos em que
comeme bebem, dos aprestos com que se adornam, e at
dos tmulos em que descanam.
Particularmente c&ramica, a arte do oleii'o, offe-
rece neste ponto um precioso ensinamento. Encontram-se
vasos por toda parte: nos miseros tapumes que con-
struem os indgenas da Austrlia, para os protegerem
340

contra os ventos do mar, assim como nas choas dos


Cafres e Betjuanos, e nos toigwams dos selvagens da
America do norte. Encontram-se vasos nas habitaes
dos primeiros incolas da Grcia, da Itlia e da Allema-
nha, bem como nas dos antigos americanos e nas dos
asitas. (10)
Sim, encontram-se vasos por toda parte : sobre a
mesa dos sbios, na toilette das damas, nas choupanas,
nos templos, nos palcios, em toda? as phases da cultura,
desde a bilha de Eebecca at ao lindo frasquinho crys-
tal, ou o ovoide de prata, que entorna pingos de essncia
no seio da moa hodierna.
Como se v, so phenomenos repetidos, que, submet-
tendo-se ao processo lgico da induco, levam o observa-
dor a unifical-os sob o conceito de uma lei, to natural,
como so todas as outras que se concebem para explicar a
constante repetio de factos do mundo physico.
Assim se pde fallar de uma lei natural da industria,
ou de uma lei natural do fabrico de vasos, ou de uma lei
natural do uso do fogo, tendo somente em vista a genera-
lidade do phenomeno, em os primeiros momentos da evo-
luo cultural e nos mais separados pontos de habilitao
da famlia humana, do mesmo modo que se falia de uma
lei natural da queda dos corpos, ou do nivelamento das
guas.
Mas nunca veio ao espirito de ningum a singular
idia de uma industria, uma cermica, uma arte natu-
ral, significando um complexo de preceitos, impostos
pela razo, ou inspirados por Deus, para regularem as
aces do homem, no modo de exercer o seu trabalho ou
de fabricar os seus vasos, ou de construir os seus arte-
factos. Seria esta uma idia siipinamente ridicula.
E' isto mesmo porm o que se d com relao ao di>
reito. Como phenomeno geral, que se encontra em todas
as posies da humanidade, desde as mais nfimas at s
mais elevadas, em frma de regras de conducta e con-
vivncia social, o direito assume realmente o caracter de

(10; Gustav Klemm Westermann's MonatshefteYlS^.


341
uma lei. Mas esta lei, que se pde tambm qualificar de
natural, no diversa das outras mencionadas.
Se o direito um systema de regras, no o menos
qualquer mister, qualquer arte, ou qualquer industria
humana. Se as regras do direito so descobertas pela
razo, no deixam de ser tambm oriundas da mesma
fonte as normas dirigentes da actividade do homem em
outro qualquer dominio.
A razo que entra na formao de um cdigo de leis,
ainda que seja perfeito e acabado como o Corpus jris
civilis, a mesma, exectamente a mesma, que assiste ao
delineamento de um edifcio, ou confeco de um par de
sapatos. Dizer por tanto que o direito um conjuncto
de regras, descobertas pela razo, importa simplesmente
uma tolice, visto que se d como caracterstico exclusivo
das normas de direito, o que commum totalidade
das regras da vida social.
Assim, para limitar-nos a poucos exemplos, a civi-
lidade tem regras; quem as descobrio? A dana tem
regras; quem as descobrio ? No ha arte que no as
tenha; quem as descobrio ? Ningum ousar negar a
presena da razo em todas ellas ; mas tambm ningum
ousar affirmar que haja um conceito priori da civili-
dade, nem um conceito priori da dana, ou de outra
qualquer arte. De onde vem, pois, o apriorismo do direito ?
A pergunta seria. Uma razo que, por si s, sem o
auxilio da observao, sem os dados experimentaes,
incapaz de conceber a mais simples regra technica,
incapaz de elevar-se concepo, por exemplo, de uma
norma geral de fabricar bons vinhos, ou de preparar bons
acepipes, como pde tal razo ter capacidade bastante
para tirar de si mesma, unicamente de si, todos osprinci-
IOs da vida jurdica ?
Um velho pefialista allemo, Franz Rossirt, ainda
sob a influencia da philosbphia kantesca, deturpada em
mais de um ponto e exagerada pelos epgonos, inclusive o
krausista Ahrens, ousa perguntar com certo ar de trium-
pho: (e no existisse um direito natural, onde poder-
se-hia eneontrar o meio de comparao e julgamento dos
divOTsos phenomenos do direito positivo ?...
342

Mas a resposta facillima. E primeiro convm notar


que o illustre criminalista presuppoz a existncia de uma
cousa, que de facto no existia em seu tempo, nem existe
ainda hoje, isto , o direito comparado, de cuja construc-
o scientifica o maior embarao tem sido mesmo a theo-
ria estril do direito natural.
Admittamos entretanto, por hypothese, a existncia
delle. Que prova isso? Nada. Todos sabemos que ha,
por exemplo, uma linguistica comparada. E' deductivel
dahi o conceito de uma lingua natural, como meio de
comparao ?
A anatomia comparada, a mythologia comparada, a
litteratura comparada, so ramos scientificos, florescentes
e adiantados. Quem foi, porm, que j sentio necessi-
dade 4o presupposto de uma litteratura, uma mythologia,
uma anatomia natural?
E' preciso uma vez por todas acabar com semelhantes
antigualhas. O direito uma obra do homem, ao mesmo
tempo uma causa e um effeito do desenvolvimento hu-
mano. A historia do direito uma das frmas da historia
da civilisao.
Os teimosos theoristas de um direito natural so
figuras anachronicas, esto fora de seu tempo. Se elles
possuissem idias mais claras sobre a historia do tal di-
reito, no se arrojariam a t-lo, ainda hoje, na conta de
uma lei suprema, preexistente humanidade e ao planeta
que ella habita.
Como tudo que produzido pela phantasia dos povos,
ou pela razo mal educada dos espiritos directores de uma
poca determinada, como a alma, como Deus, como o
diabo mesmo, do qual j houve em nossos dias quem se
aventurasse a escrever a chronica, o direito natural
tambm tem a sua historia. No aqui logar prprio de
apreciar o processo da formao desse conceito, desde o
seu primeiro momento na antiga philosophia grega ; mas
podemos estudal-o entre os romanos, cujo alto senso ju-
rdico uma garantia em favor dos resultados da nossa
apreciao.
343

V
Antes de tudo, um facto incontestvel que a idia
de um direito natural foi inteiramente estranha aos ro-
manos, durante muitos sculos. Como todas as naes da
antigidade, Roma partio, em seu desenvolvimento po-
ltico, do principio da exelasividade nacional, em todas
as relaes sociaes.
Mas pouco a pouco, e medida que o povo romano
foi se pondo em contacto com outros povos, abrio-se ca-
minho a uma nova intuio opposta quellas tendncias
de exclusivismo nacional, e como resultado.dessa intuio
appareceu na esphera juridico-privada o conceito do jus
gentium.
O velho direito romano, o orgulhoso ^MScmZe rom-
norum, era uma espcie de muralha inaccessivel ao es-
trangeiro. Mudaram-se, porm, os tempos, as condies
de existncia do grande povo, e fez-se ento preciso dar
entrada a. novos elementos de vida. A idia do jus
gentmm foi o primeiro passo para uma desnacionalisao
do direito. A exigncia fundamental ojusvile fazia de-
pender da civitas romana a participao de suas dispo-
sies. Era uma base muito estreita, que s podia
agentar o edifcio poltico de um povo guerreiro e con-
quistador .
Mas essa base alargou-se, e em vez da civitas, o
senso pratico de Roma lanou mo do principio da libertas,
como fundamento da sua nova vida jurdica. J no era
preciso ser cidado romano, bastava ser homem livre, para
gozar das franquias e proventos do direito.
No ficou, porm, ahi. A cultura romana, tornan-
do-se cultura greco-latina, pela invaso e influencia do
hellenismo, cuja mais alta expresso foi a philosophia,
recebeu em seu seio um grande numero de ideias ento
correntes sobre a velha trilogia : Deus, o homem e a
natureza. Este ultimo conceito principalmente mostrou-se
de uma elasticidade-admirvel. A philosophia de Cicero lhe
deu feies diversas. No s a natura, mas tambm a lex
344
natiiroe, a lex naturalis, a ratio naturalis, a ratio naturce,
representam nos seus escriptos um importante papel.
Nas obras dos juristas posteriores estas jp/irases as-
sumiram propores assustadoras. Na falta de outro fun-
damento, a natura era o ultimo refugio de qualquer ex-
plicao philosophica. No deixa at de produzir actual-
mente uma certa impresso cmica o serio inaltervel,
com que grandes jurisconsultos faziam as despezas de
suas desmonstraes, s custa de uma chamada ratio
naturalis.
Nada mais simples, por tanto, do que a marcha evo-
lutiva do direito, mediante o influxo da philosophia, dar
ainda um passo adiante e construir mais amplas doutrinas,
tomando por base o conceito da natura hominis, d'onde
originou-se o jus naturale, no somente applicavel aos
homens livres, mas aos homens em geral.
Era a ultima frma da intuio juridica do povo-rei.
Era um direito novo, sem duvida, mas tambm um
direito de escravos. E por uma dessas notveis coincidn-
cias da historia,esse direito dos pobres,dos mseros e todo
gnero, apparecia ao mesmo tempo que comeava a ganhar
terreno a religio dos desvalios.
Tudo isto porm foi resultado do espirito particular
de uma poca. Adesnacionalisao do direito, comeada
com a idia dos fus gentium e concluda coma do jus natu-
rale, foi apenas apparente. A grande naturalisao de
Caracalla, ou concesso da civitas a todos os habitantes do
imprio, fez que os domnios deste coincidissem com os do
mundo culto de ento. A humanidade formava, segundo a
phrase de Prudencio, ex alternis gentibus una propago.
O direito romano era direito humano. Os principies do
jus naturale, como um direito, quod naturalis ratio inter
omnes homines constituit, tiveram um valor pratico. A
grandeza e unidade do imprio suscitaram a idia de uma
secietas humana, qual se applicassem esses mesmos
princpios.
A illuso era desculpavel. O que porm no merece
desculpa a cegueira de certos espritos que, virando as
costas historia e desprezando o seu testemunho, insis-
tem na antiga e errnea doutrina de um direito natural.
345
Com effeito, na poca de Darwin, ainda haver quem
tome ao srio a concepo metaphysica de um direito
absoluto, independente do homem; ainda haver quem tome
ao serio os chamados eternos principios do justo, do moral,
do bom, do bello, e outros muitos adjectivos substantivados
que faziam as despezas da sciencia dos nossos avs,
realmente um espectaculo lastimvel.
Ns temos a infelicidade de assistir a esse espectaculo.
A' despeito de todos os reclamos do espirito philosophico
moderno, os homens da justia absoluLa e dos direitos in-
natos ainda ousam erguer a voz em defeza das suas theo-
rias. E ningum ha que os convena da caducidade d'ellas.
E' tarefa que s ao tempo incumbe desempenhar.
Nem ns outros, que os combatemos, aspiramos a
tal gloria: assim como no queremos, digamol-o fran-
camente, no queremos que se nos tenha em conta de
innovadores. A negao de um direito natural cova da
these que primeiro o affirmou. Seria um phenomenohist-
rico bem singular que, havendo em todos os tempos ca-
beas desabusadas protestado contra as aberraes da es-
peculao philosophica, somente a oua theoria do direito
natural nunca tivesse encontrado barreira. Esse pheno-
meno no se deu.
J na Grcia, entre outros, Archelau, um joven
contemporneo de Heraclito, havia contestado a proce-
dncia divina das leis humanas. Particularmente Camea-
des, o sceptico de gnio,negou a existncia de um direito
natural, e reconheceu somente como direito o direito posi-
tivo. Jus civile est aliquod, naturale nullum. Este seu
principio corresponde exactamente intuio dos nossos
dias.
Mas a questo no est em saber se j houve na
antigidade quem contradissesse a doutrina de um di-
reito estabelecido pela natureza. O que deve hoje ser
tomado em considerao, o modo de demonstrar a inva-
lidade dessa mesma doutrina, so os novos argumentos
deduzidos contra ella; e isto basta para legitimar as pre-
tenes da theoria hodierna.
Prosigamos na historia. Depois da queda do imprio
romano, e durante o longo periodo medieval, a idia do
346
direito, que no fora de todo absorvida pela idia re-
ligiosa, no sahiu do terreno positivo ; no se> implumou
de sonhos e phantasias, para voar em busca das leis
eternas e absolutas.
E' a razo porque a escola dos glossadores e seus
epigonos prestaram sciencia jurdica valiosissimos
servios, que ainda hoje se fazem sentir e apreciar. EUes
no tiveram outro conceito do direito natural, se no o
que encontraram nas fontes romanas, conceito este, de
que alis no abusaram, como os seus mestres e prede-
cessores.
Permaneceram assim as cousas at ao sculo XVII.
Foi ento que surgiu na Hollanda a sciencia do direito
internacional. Cheios de admirao, os mais'nobres vultos
do tempo, um Gustavo Adolpho, um Milton, saudaram
Grotius como o primeiro annunciador da idia, em um
mundo de violncias e mentiras. (11)
E assim como outr'ora os juristas romanos, do vago
conceito do sevLJtisgentium, chegaram ao do ;MS wawraZe,
ainda mais vago e indeterminado, assim tambm o hl-
landez se deixou levar mais adiante pela conseqncia
do pensamento. Com o direito internacional nasceu si-
multaneamente o direito natural.
Systematisando velhas idias, diz Treitschke,
que desde o tempo de Luthero fermentavam no mundo
protestante, procurou Grotius derivar da razo, da na-
tureza social do homem, lefs immutaveis da sociedade e
do Estado.
Actualmente mesmo, que nos achamos, ha muito,
desembaraados do jugo de taes doutrinas, ao direito
natural deve caber a gloria indisputvel de haver se
levantado no seu terreno todo o trabalho politico-espe-
culativo de dois ricos sculos... Desde Grotius at

(11) o enthusiasmo de Milton se manifestou at em utilisar-se para


o seu Paroiso Perdido, de varias passagens o Adamus eocut de
Grotius, tragdia escripta em jambicos latinos. Entre outros, o bello
verso de Milton:Beer to reign in hell than serve in heav'n,
uma traduco dos dous seguintes de Grotius:
Alto proeesse Tartaro siquidem juvat,
Caelis quarti in ipsis serve obire munia.
347

Wicquefort, o velho conhecedor dos usos diplomticos,


foram os hollandezes que fallaram mais alto na pu-
blicistica internacional; e quando a fora da republica
comeou a decahir, a opinio do marititimista Bynker-
shoek e dos juristas de Leyden ainda era ouvida com res-
peito.. . (12)
Estas palavras do notabilissimo escriptor allemo
pareceram-me aproveitveis, no s pelo que encerram
de instructivo sobre a moderna gnese do direito na-
tural, como tambm por aquella importante assero de
acharmo-nos hoje desembaraados do jugo de taes dou-
trinas. Infelizmente o ns de Treitschke s per-
feitamente applicavel Allemanha, porm as suas pa-
lavras me auxiliam na lucta que encetei contra essa velha
theoria, como ella ainda hoje entre ns comprehendida
e ensinada.
As idias de Urotius, commungadas por Pufendorf,
Thomasius e Leibnitz, estenderam-se at aofimdo sculo
XVIII, quando a influencia de Kant, combinada com a de
Rousseau, forneceu um novo apoio concepo racional
do direito.
Neste ponto, so dignos de reconhecimento os ser-
vios prestados pela theoria, menos dentro do seu prprio
dominio, verdade, do que fora delle. Assim, no facil-
mente admissivel que sem aquelles dois antecedentes,
Schiller tivesse escripto versos como estes do Guilherme
Tel:
Wenn der Gedrueckte nirgends Recht kannfinden,
Wenn unertraeglich wirddie Last, greift er
Hinauf getrosten Muthes in den JBimmmel
XJnd hoU heruntur seine ew' gens Mechte,
Die droben hangen unveraeusserlich
Und unzerhrechlicJi tvie die Stern selbst...
Quando o opprimido no pode em parte alguma
achar proteco, quando o peso se lhe torna insupportavel
ento elle ergue-se corajoso at ao cu, donde faz

(12) Histurische undpolitische AufsaetzeUdg. ~2.


348

descerem os eternos direitos, que l pendem inalienveis


e inquebrantaveis, como as estrellas mesmas.
Isto bonito e admirvel, sem duvida, mas somente
como poesia. Se certo, como eu j o disse uma vez, que
a verdade no a nica medida das cousas, no menos
certo que a belleza dellas, ainda que sejam versos de
Schiller, no uma garantia sufficiente da verdade que
possam conter.
Assim como o jus naturale dos romanos no teve
outra melhor misso, se no a de ser um direito de escravos,
da mesma forma o direito natural dos modernos nunca
foi mais do que um direito de opprimidos, um desabafo,
um pis aller dos precitos e malaventurados.
O grande mrito da escola histrica est em ter
posto um dique a essa phantastica racional dos direitos
absolutos e immutaveis, reduzindo o direito em geral s
propores de uma cousa, que nasce, cresce e se desenvolve
como qualquer producto da natureza. A sua parte de erro
consiste em que ella no deu conta bastante dos factores
soeiaes no processo secular de estratificao jurdica; o
seu erro consiste em que ella, apezar de proclamar-se his-
trica, no estudou devidamente a historicidade do direito.
A philosophia de Hegel commetteu, entre outros, o
grave peceado de estagnar a corrente da escola histrica
e soltar de novo as rdeas razo indisciplinada. Desde
1818, anno em que Hegel succedeu a Fichte na cadeira
de philosophia, at aos nossos dias, tudo o que de mais
srio se ha pensado e escripto, com relao origem e
natureza do direito, pode-se dizer que so variaes em
tons diversos, mas todas sobre o mesmo thema, sciente ou
inscientemente, da idia hegeliana.
Porm de notar, que a tal respeito, no hauriu-se
do hegelianismo o que elle tinha de mais proveitoso.
R. Haym, criticando o autor das Qrundlinien der
Philosophie des Eechts, disse que desde Kant deixara
de existir a metaphysica especulativa, ficando de p a
metaphysica ethica ; Hegel, porm, fez o contrario :
acabou com a ethica deixando ficar a especulativa. (13)

(43) Hegel undseine 2eipag. 367.


349
No sei onde est o fundamento de semelhante cri-
tica. Tanto uma, como outra, quer a metaphysica espe-
culativa, quer a ethica, so achaques do espirito pen-
sante; se curaveis ou incurveis, questo parte ; mas
em todo caso dous vicios, dos quaes no se concebe que
um nobilite e outro desabone a quem os tem.
Ao envez do que succedra con Kant, a doutrina
ethica de Hegel no foi bem comprehendida e muito menos
acceita. Os philosophos posteriores, ou fossem seus
adeptos, ou seus adversrios, recorreram de preferencia
aos thesouros, to inexhauriveis, quanto inteis da sua
metaphysica especulativa.
Trendelenburg, sobretudo, que occupou o logar de
Hegel na universidade de Berlim, e que foi durante o seu
tempo, na opinio de Juliano Schmidt, a primeira cadeira
de philosophia da Allemanha, ainda veio levantar mais
escuma com o seu Naturrecht auf dem Gnind der
Ethik. (1860)
Para elle o Estado um organismo ethico, e o di-
reito a sua lei immanente, que deve ser realisada pela
livre deliberao dos seus membros. A coaco no
um caracterstico essencial constitutivo do direito, pois o
contrario seria fazer do mal o seu presupposto, deixando-
se desta arte de derivar o Estado e o mesmo direito da
essncia do ethico {aiis demWesen des Ethischen), e expli-
cando-se um e outro, no pela natureza ideiai, mas pela
natureza corrompida do homem. (14)
Mas o que esse ethico de cuja essenda deriva o di-
reito, o que esse adjectivo substantivado, que vem
explicar os institutos jurdicos, elle que alis tambm
precisa de explicao ? Trendelenburg no o disse, como
n o dis&eram os seus discpulose sectrios.
Todas estas construces especulativas, sem base
experimental, sem o minimo respeito realidade dos
factos, inclusive a prpria doutrina ethico-juridica de
Schopenhauer, menos phantastica, porem ainda errnea,
no uraa. hyperbole aflirmar que desappareceram

(14) Naturrecht, etc. 93 e seguintes.


350
como fumo, diante da revoluo operada pelo professor
von Ihering.
O novo momento, que elle addicionou ao velho con-
ceito jurdico, o momento darwinico da lucta, tanto
mais digno de apreciao, quanto certo que philosophos
allemes de alta nomeada, como que antecipadamente, j
o tinham contestado. Herbart e Hartenstein, por exem-
plo, estabeleceram como principio do direito o desprazer
da contenda e a exigncia que dahi resulta para os pr-
prios contendores, defirmare reconhecer uma regra, cuja
prosecuo tem porfimevitar a lucta mesma, (l)
, Mas releva ponderar que o sbio professor de Goet-
tinge no foi bastante rigoroso na parte aggressiva da
sua theoria. Elle no quiz entregar-se destruio das
velhas idias com o mesmo empenho com que tratou de
construir as novas. Debalde procurar-se-ha nos seus
livros uma refutao directa e detalhada do direito natu-
ral ; pelo contrario elle chega s vezes a fazer-lhe con-
cesses, que podem lanar uma certa perplexidade no es-
pirito do leitor.
Esta critica, pouco desenvolvida pelo nosso autor,
a tarefa que tomei sobre mim, como tambm, descul-
pem-me a vaidade, a parte nova e original do meu
trabalho.

VI
Dizer, como j por vezes tenho dito, que o direito
um producto da cultura humana importa negar que elle
seja, segundo ensinava afinadaescola racionalista e ainda
hoje sustentam os seus posthumos sectrios, uma entidade
metaphysica, anterior e superior ao homem.
Semelhante proposio, como se v, menos nma
these do que uma antithese; ella oppe velha theoria,
visionria e palavrosa, do chamado direito natural, a mo-
derna doutrina positiva do direito oriundo da fonte

(15) Herbart Analytische Beleuchtung des Naturrechts (1836).


pag. 13, 62. 89.lis.T\ensteinGrunbegrife der ethischen Wissetis
chaften (iSii), pag. 197.
351
commum de todas as conquistas e progressos da humani-
dade, em seu desenvolvimento histrico.
Faz-se, porm, preciso deixar logo estabelecido, o
que se deve entender por cultura, em que consiste o pro-
cesso cultural.
Antes de tudo: o conceito da cultura mais amplo
que o da civilisao. Um povo civilisado no ainda tpso
facto um povo culto. A civilisao se caracterisa por
traos, que representam mais o lado exterior do que o
lado intimo da cultura.
Assim ningum contestar, por exemplo, aos russos,
aos turcos mesmos, a muitos outros povos do globo, rela-
tivamenteflorescentes,o nome de civilisados. Elles tm
mais ou menos ordenadas as relaes da sua vida publica;
possuem, pela mr parte, constituies e parlamentos;
aproveitam-se dos progressos da sciencia, da technica e
da industria moderna; seus altos circulos sociaes faliam
diversas linguas,leem obras estrangeiras, vestem-se con-
forme a moda novssima de Pariz, comem e bebem, se-
gundo todas as regras da polidez. Porm, no so povos
cultos.
Estas ultimas idias, que me parecem exactas,
pedi-as a Christiniano Muff, um escriptor allemo, mas
allemo insuspeito para os espritos devotos, por ser um
dos que trazem sempre na bocca o nome de Deus. J se v
que o conceito da cultura muito mais largo e compre-
hensivo do que se pde primeira vista suppr. Sem uma
transformao de dentro para fora, sem uma substituio
da selvageria do homem natural pela nobreza do homem
social, no ha propriamente cultura.
Quando, pois, affirmo que o direito um fructo da
cultura humana, s no intuito de consideral-o um
effeito, entre muitos outros, desse processo enorme de
constante melhoramento e nobilitao da humanidade;
processo que comeou com o homem, que ha de acabar
somente com elle, e que alis no se distingue do processo
mesmo da historia.
Determinemos melhor o conceito da cultura. O es-
tado originrio das eousas,o estado em que ellas se acham
depois do seu nascimento, em quanto uma fora estranha,
352
a fora espiritual do homem, com a sua intelligencia e a
sua vontade, no influe sobre ellas, e no as modifica,
esse estado se designa pelo nome geral de natureza.
A extenso desta idia constituida por todos os
phenomenos do mundo, apreciados em si mesmos, confor-
me elles resultam das causas que os produzem, e o seu
caracterstico essencial que a natureza se desenvolve
segundo leis determinadas e foras que lhe so immanen-
tes; no se afeia de accrdo comfinshumanos. Quando
isto, porm, acontece, quando o homem intelligente e
activo pe a mo em um objecto do mundo externo, para
adaptal-o a uma idia superior, muda-se o estado desse
objecto, e elle deixa de ser simples natureza.
E'assimqu se costuma fallar de riquezas naturaes, de
productos naturaes, significando alguma cousa de exterior
e independente do trabalho humano. Mas o terreno em
que se lana a ba semente, a planta que a mo do jar-
dineiro nobilita, o animal que o homem adestra e submette
a seu servio, todos experimentam um cultivo ou cultura
refreadora da indisciplina e selvageria natural. A cultura
, pois, antithese da natureza, no tanto quanto ella im-
porta uma mudana do natural, no intuito de fazel-o
bello 6 bom.
Esta actividade nobilitante tem sobretudo applicao
ao homem. Desde o momento em que elle pe em si mes-
mo e nos outros, sciente e conscientemente, a sua mo
aperfeioadora, comea tambm a abolir o estado de natu-
reza, ento apparecem os primeiros rudimentos da vida
cultural.
Vm aqui muito a propsito as seguintes palavras de
Jlio Froebel: <'A cultura em opposio natureza o
processo geral da vida, apreciado, no segundo a relao
de cama e effeito, mas segundo a de meio e fim. Ella' o
desenvolvimento vital, pensado como alvo, e at onde che-
gam os meios humanos, tratados tambm como alvo ;
a vida mesma, considerada no ponto de yista..a. finalidade,
como a natureza a vida considerada no ponto de vista
da causalidade.
Eis ahi. No immenso machinismo humano, o direito
figura tambm, por assim di^er, como uma das peas de
353
torcer e ageitar, em proveito da sociedade,o homem da
natureza.
Elle , pois, antes de tudo uma disciplina social, isto ,
nma disciplina que a sociedade impe a si mesma na pes-
soa do seus membros, como meio de attingir o fim su-
premo, e o direito s tem este, da convivncia har-
mnica de todos os associados.
Mas esta concepo do direito, como um resultado
da cultura, como uma espcie de politica da fora, que se
restringe e modifica, em nome somente da sua prpria van-
tagem; este modo de concebel-o, no' como um presente di-
vino, mas como um invento, um artefacto, um producto
do esforo do homem para dirigir o homem mesmo, esta
concepo, repito, ainda conta presentemente decidi-
dos adversrios.
So aquelles que, viciados por uma pssima educao
philosophica, habituaram-se a ver no direito e na fora
duas cousas de origem inteiramente diversa, ou dous po-
deres, como Arihman e Ormuzd, que disputam entre si
o primado sobre a terra ; quando a verdade que o pio
Ormuzd do direito e o fero Arihman da fora constituem
um mesmo ser ; Ormuzd no mais do que Arihman no-
bilitado. Disse-o Eudolf von Ihering.
E digno de ponderar-se : os sectrios de um direito,
fllo do co, ou obra da natureza, os que no podem com-
prehender que o homem tenha podido forjar a sua prpria
cada, creando regras de convivncia social, estam
no mesmo p de simplicidade e lastimvel pobreza de es-
pirito, em que se acha o povo ignorante, quando attribue
a causas divinas muita cousa que a final se verifica ser
effeito de causas humanas.
Um exemplo basta para confirmal-o. E' sabido como
ainda hoje, nas intimas camadas da rudeza popular, man-
tera-se a velha crena nas pedras do trovo ou corisco, que
se entranham pela terra sete braas e nofimde sete annos
voltam superficie, onde feliz quem as encontra, por
que tem nellas um talisman inestimvel.
Entretanto, o progresso dos estudos prehistoricos j
chegou a estabelecer como verdade incontestvel que
essas pedras so instrumentos de que serviram-se os
23 S. D.
354
homens primitivos. Aindd no comeo do sculo passado
(1731), quando Madhuel, na academia dePariz, attribuiu-
Ihes tal procedncia, foi objecto de escarneo publico.
Mas de que se tratava ento?... No era de dar uma
origem humana quillo que se suppunha, sem excepo
dos prprios sbios da poca, formado nas nuvens e ca-
hido o coi... Que differenaha pois entre este e o actual
espectaculo em relao ao direito, que o rebanho dos
doutores ainda tem na conta de uma ordenao divina?...
O futuro responder. Bem entendido : o futuro para
ns, visto como em outros paizes j o futuro pre-
sente.
Accommodam-se de todo a este assurapto, por que
nascidas do mesmo pensamento, umas palavras que pro-
feri em abril de 1883, n'um acto solemne de coUao de
gro doutorai.
E* preciso levar a convico ao animo dos opi-
niaticos.
No se crava o ferro no mago do madeiro com uma
s pancada de martello.
E' mister bater, bater cem vezes e cem vezes repe
tir: o direito no um filho do co, simplesmente
um phenomeno histrico, umproducto cultural da humani-
dade. Serpens nisi serpentem comederit,^nonfit draco:
a srpe que no devora a serpe, no se faz drago; a
fora que no vence a fora no se faz direito ; o direito
afora, que matou a prpria fora...
Assim como, de todos os modos possveis de abre-
viar o caminho entre dons pontos dados, a linha recta
o melhor; assim como, de todos os modos imaginveis de
um corpo gyrar em torno de outro corpo, o circulo o
mais regular ; assim tambm, de todos os modos poss-
veis de coexistncia humana, o direito o melhor
modo.
Tal a concepo que est de accrdo com a intui-
&Q monistica do mundo. Perante a conscincia moderna,
o direito um modus vivendi; a pacificao do anta-
gonismo das foras sociaes, da mesma frma que, perante
355
O telescpio moderno, os systemas planetrios so tra-
tados de paz entre as estrellas... (16)
Convenamo-nos por tanto; o direito uma creao
humana ; um dos modos da vida social, a vida pela
coaco, at onde no possivel a vida pelo amor ; o
que fez Savigny dizer que a necessidade e a existncia
do direito so uma conseqncia da imperfeio do nosso
estado. O seu melhor conceito scientifico o que ensina
o grande mestre de Gttinge: conjuncto de condies
eiistenciaes da sociedade coactivamente asseguradas.
Se ao epitheto existenciaes addiccionarmos evolucionaes,
pois que a sociedade no quer somente existir, mas
tambm desenvolver-se, teremos a mais justa concepo
e definio do direito.
No se trata ahi de um juzo synthetico priori,
como eram as definies do velho racionalismo, porm de
um synthetico a posteriori, um filho da experincia, um
resultado da induco.
De mais, os chamados juzos syntheticos apriori, s
o so para o indivduo; perante a humanidade, a quem se
podem applicar as palavras do propheta: mille anni tan-
quam dies, hoje liquido e incontroverso o aposterio-
rismo de todos elles.
Do espirito humano, em mais de um assumpto,
p6de-se dizer o que diziam de Guizot, segundo refere
Sainte Beuve: ce qiCil avait appris ce matin, il avait
Vair de le savoir de toute ternit. O que ha cinco ou
seis mil annos, que do ponto de vista universal eqivalem
a um ce matin, elle aprendeu pouco a pouco, juntando
pea por pea, hoje parece que sempre soube, que j
veio ao mundo sabendo. E' uma illuso de ptica racional,
to explicvel como as illuses da vista; o que importa,
no tomai-a ao serio, como se fosse uma realidade, para
construir sobre ella qualquer theoria scientifica.

(16) Estas palavras valeram-me ento uma srie de descompostnras


pela imprensa; descomposturas applandidas e at fomentadas por
0llegas meus, lentes da Faculdade, alguns dos quaes j querem hoje
passar como iniciadores da nova intuio, por terem tomado um csr-
minho diverso do de outr'ora, sem reconhecerem, ingratos ou incons-
cientes, qiie fui eu quem o abriu!...
356

VII

Uma vez concebido e definido o direito como o con-


janeto de condies, o complexo de princpios reguladores
da vida social, coactivamente assegurados, ou estabelecidos
e manejados pelo Estado, resta averiguar o que e em
que consiste a respectiva sciencia.
Antes de tudo, fique logo assentado que a sciencia
juridica, bem como outro qualquer ramo do saber humano,
no existe isolada. Na immensa cadeia de conhecimentos,
logicamente organisados, que constituem as diversas
sciencias, ella figura tambm como um lo distincto,
occupa um lugar prprio, e tem a sua funco especifica.
Isto posto, no lhe indiferente saber de ante-mo o
que seja esse mesmo homem, e qual a sua posio no seio
da natureza. Porm para isso no ha mister de recapitular
idias que pertencem exclusivamente ao circulo das
sciencias naturaes. E ns outros que reclamamos para o
direito, como ramo scientifico especial, um caracter auto-
nomico, seriamos contradictorios, se o quizessemosreduzir
s mesquinhas propores de uma secoda zoologia e da
botnica, fazendo depender o seu conhecimento do conhe-
cimento da cllula, da morphologia e da physiologia cel-
lular ! . . .
No preciso remontar poca to longiqua, indo'
alm do i^erio.opr-histrico,e entrando mesmo no perodo
prehumano da evoluo do mundo orgnico. O entronca-
mento do direito na anthropologia no impe a necessi-
dade de cavar at s ultimas raizes. O contrario cahir
n'uma espcie e gnose juridica, ou n'uma ca jjawoso-
phia, que s poderia correr parelhas com a terrvel pan-
tsophia sociolgica.
O que importa principalmente fazl o entrar na
corrente da sciencia moderna, resumindo-se, debaixo
desta rubrica, os achados mais plausveis da anthropo-
logia darwinica.Isto no somente uma exigncia lgica,
ainda uma necessidade real para o cultivo dessas
matrias. Por quanto nada ha de mais pernicioso s
357
sciencias do quemantel-as inteiramente isoladas. O isola-
mento as esterilisa. Como diz um arguto provrbio
allemo, as arvores impedem de ver a floresta, ou a de-
masiada concentrao nos detalhes de uma especialidade
rouba a vista geral do todo e apaga o sentimento da
unidade scientifica.
Eis porque se torna preciso animar o direito, que j
tem ares de sciencia morta, como atheologia ou a meta-
physica de antigo estylo, pelo contacto com a sciencia
viva, com a sciencia do tempo, com a ultima intuio dos
espritos superiores.
Entretanto, possivel que se objecte: a que prop-
sito elucidar aqui a pofio do homem na natureza, se o
direito nada tem que ver com o homem natural, mas so-
mente com o homem social, tal como elle se mostra aos
olhos do historiador e do philosopho ?
A resposta surge de prompto. Conforme o lugar con-
ferido ao homem no meio dos outros seres, conforme o
papel que se lhe distribue entre s espcies animaes, o
direito assume tambm uma feio differente.
Desfarte, se ainda estamos em tempo de prestar
ouvidos velha philosophia dualista, que nunca passou de
um commentario mal feito do symbolo dos apstolos ; se
ainda estamos em tempo de beber todos os nossos co-
nhecimentos na covinha de pedra, onde bebem as aves do
eeu e as almas dos santos, isto , no mytho hebreu de uma
creao divina do universo; em uma palavra, se o ho-
mem continua ser um diosmro, ofilhomais moo do
creador e o rei da creao, ento no ha duvida que o
direito* deve resentir-se dessa origem ; a sciencia do di-
reito deve encolher-se at tomar as dimenses de um ca-
pitulo da theologia.
No ha meio termo. A controvrsia s tem hoje
um sentido entre estes dous extremos: ou a creao na-
tural, conforme a sciencia, ou a divina, conforme o G-
nesis-, e os resultados no so os mesmos para quem toma
um ou outro caminho.
Mas o homem realmente um ser a parte, uma obra
da mo de Deus? Ainda ha lugar para esta crena?..
Um espirito serio s pde responder que no. Sobre to
358
alta procedncia humana, eu tomo o partido de repetir as
palavras de umafrancezaintelligente: on manque de ren-
seignements. E, como diz Schleiden, assim como no di-
reito romano prevalecia o principio: iw dbio pro fisco,
assim tambm nas sciencias deve valer a urea regra:
in dbio pro lege naturali. Emquanto pois o homem,
estefidalgode hontem, no sustentar com melhores dados
as suas pretenes de celigena pur sang, ha boas razes
de te-lo somente em conta de umphenomeno natural,como
outro qualquer.
E o homem do direito no diverso do da zoologia.
O anthropocentrismo to errneo em um como em outro
dominio. Admira mesmo que esta verdade ainda hoje
precise arir caminho a golpes de martello. Desde que
dissipou-se a illuso geocentrica, desde que a terra, sobe-
rana e grande aos olhos de Ptolomeo, foi empalmada e
comprimida pela mo de Copernico, at fazer-se do tamanho
de um gro de areia, perdido no redomoinho dossystemas
sideraes, a illuso anthropocentrica tornou-se indesculpvel.
De certo: com que fundamento pde o homem con-
siderar-se o rei da natureza, se o planeta que elle habita,
to insignificante na vastido do universo ? Se a terra
poderia at desapparecer do concerto immenso dos corpos
celestes, despercebida para muitos e sem a minima quebra
da harmonia de todos, por que tambm no poderia o
homem extinguir-se com o seu planeta, sem lanar a mi-
nima perturbao na ordem dos seres creados? Onde
est pois a sua supremacia?
A vaidade ou o orgulho inspirou ao homem a singular
idia de ser o mais perfeito dos entes dja, terra. O certo
porm que elle um animal disctinto e, como tal, no
podendo ser comparado, nem mais perfeito, nem mais im-
perfeito do que o menor infusorio. Qual pois a medida,
segundo a qual elle gradua a escala da perfeio? Ser
por ventura a chamada htz divina, faisca celeste, e como
quer que mais soem as phrases do uso? Em grande numero
de casos:
Er nennifs Vernumft und brauchfs allein
Um thieriscJier alsjedes Thier zu sein.
359
E' preciso atirar para o meio dos ferros velhos estas
doutrinas que cheiram a incenso. A crena na origem
divina do homem um dos muitos residuos, que existem,
dos primordios da cultura humana; um survival, como
diria Tylor, semelhante ao do dominiis tecum, ainda hoje
inconscientemente repetido, no ponto de vista antiquis-
simo dos que acreditavam que o espirro importava sempre
a entrada de um bom ou a sahida de um mau espirito do
corpo do individuo.
Sobre qual seja a sua verdadeira procedncia, as
pesquizas modernas no so unanimes; mas isto no
embaraa a marcha das sciencias, que tm base anthropo-
logica, s quaes s interessa deixar estabelecido que o
homem no um anjo decahido, que se lembra do cu.
Quanto questo ardente da origem pitheciana, no
aqui lugar de aprecial-a. Em todo caso, penso com
Schleiden que a indignao moral, com que muitas pessoas
repellem qualquer parentesco da nossa espcie com a dos
macacos, altamente cmica. Resumem tudo a tal res-
peito as seguintes palavras de Claparde :Je suis de
Tavis qu'il vaut mieux tre un singe perfectionn qu'un
Adam degenere. Conclusum est contra manickoeos.
Voltemos ao principio.
A vida do direito no seio da humanidade, diz Pessina,
requer duas grandes condies para o seu aperfeioa-
mento, isto , a arte e a sciencia. Chronologicamente a
arte antecede a sciencia, porm vai melhorando com o
surgir e progredir da sciencia mesma, assim como na
vida econmica do gnero humano, a arte transformadora
da natureza precedeu o conhecimento scientifico dos phe-
nomenos naturaes, pai'a depois aproveitar-se das victonas
alcanadas com o surgir e progredir de uma sciencia da
natureza.
Quando se falia de uma sciencia do direito, nem no
sentido das vagas especulaes, decoradas com o nome
de philosophia, nem no sentido de um pequeno numero de
idias geraes, que alimentam e dirigem os juristas pr-
ticos . Aquella a que me refiro tem o cunho dos novos
tempos; no consiste em saber de cr meia dzia de
ttulos do Corptis jris, e to pouco em repetir alguns
360

captulos de Alirens, ou qualquer outro llustre fanfarro


da metaphiysca jurdica.
A sciencia do direito uma sciencia de seres vivos;
ella entra por conseguinte na categoria da physiophylia
ou phylogenia das funces vtaes. O methodo que lhe
assenta sobretudo o methodo phylogenetico, do qual diz
Eduardo Strasburger ser o nico de valor e importncia
para o estudo dos organismos viventes.
Quando Alexandre de Humboldt define a vida uma
equao de condies, a definio verdadeira, no s
quanto vida dos indivduos, mas tambm quanto dos
povos. Ora entre as condies, cuja equao frma a vida
destes ltimos, o direito occupa um lugar distncto, pois
elle o conjuncto orgnico dessas mesmas condies,
emquanto dependentes da activdade voluntria e como
taes asseguradas por meio da coaco.
A sciencia do direito vem a ser portanto o estudo
m^thodico e systematsado de quaes sejam essas frmas
condicionaes, de cujo preenchimento, ao lado de outras,
depende a ordem social ou o estado normal da vida publica.
Mas assim considerada, ella assume feio histrica
e evolutiva, apresentando dous nicos lados de observao
e pesquza. So os dous pontos de vista da phylogenia e
da ontogenia, conforme se estuda a evoluo do mesmo
direito na humanidade em geral, ou nesta e naquella
individualidade humana, singular ou collectva.
Assim como existe, segundo Haeckel, uma ontogenia
glottica, pelo que toca ao desenvolvimento lingstico do
menino, e uma phylogenia glottica, relativamente ao
mesmo desenvolvimento dado no gnero humano, assim
tambm se pde fallar de uma ontogenia e de uma phylo-
genia juridica.
Se certo que a humanidade em seu comeo tinha
to pouco o uso da linguagem, como ainda hoje a creana o
tem, no deve haver duvida que, no domnio jurdico,
a ontogenia tambm seja uma repetio da phylogenia.
A humanidade em seu principio no sentia nem sabia o
que direito, como no o sabe nem sente o menino dos
nossos dias. alalismo e o adikaismo so congneres e
coetaneos.
361
O desenvolvimento do senso juridico, bem como da
idia que o acompanha e illumina, tem se dado tambm
segundo a lei da herana e adaptao. Assim como, de
quadrpede que era, o homem passou a ser bipede,differen-
ciando e aperfeioando as extremidades orgnicas, pelo
habito do porte redo, a que o obrigou a necessidade de
tocar e apprehender no alto os objectos de sua appetencia,
porte recfo esse, que foi se transmitttindo, capitali-
sado e augmentado, s geraes posteriores, da
mesma frma, de feramente egoista e sanguinrio, que
a natureza o fizera, elle poude elevar-se pouco a pouco
altura de um ente social, pelo habito anlogo de um redo
procedimento, que igualmente o impelliu necessidade
d viver em harmonia com outros seres da espcie, to
terrveis como elle, to feroces e cruis. Esse primeiro
proceder com redido foi tambm se traspassando sob a
aco da mesma lei.
A constante repetio de actos assim determinados
pelo interesse da vida commum, medida que foram se
organisando diversos grupos sociaes, deu origem for-
mao de um costume. E' este que domina ao principio
toda a vida pratica dos associados. Elle torna-se mora-
lidade, proporo que a conscincia o reflecte, e ao
mesmo tempo emanao religiosa, em quanto passa por
um preceito da divindade, que pune a sua violao.
Mas afinal o dominio do costume chega ao ponto de
tornar-se insupportavel para o povo, que no lhe vota
mais nenhum respeito, e ento faz-se mister que se
escrevam leis, em substituio dos costumes decahidos.
O invento da escriptura, cuja alta importncia para a vida
theoretica de todo incontestvel, manifestou ainda mais
cedo o seu immenso valor para a vida pratica dos povos.
Aapplicao mais extensa, que primeiro d'ella se faz,
justamente na expresso e notao das leis.
Nos primordios culturaes, o redo, o justo, isto ,
aquillo que era conforme ao costume, repousava s na
conscincia do individuo. Elle tinha ahi uma vida simples-
mente subjectiva, achava um sustentaculo exterior so-
mente nas mais altas personagens, no pai, no rei, nos
nobres; porm a lei ohjedivou o costume, deu-lhe de um
362

certo modo, por meio da escripta, uma existncia externa,


fora do espirito popular, ainda que, assim o exteriori-
sando, ella o tivesse mais ou menos subtrahido
conscincia immediata.
Considerando-se que o costume era ao mesmo tempo
religioso e moral, acil de ver que enorme transforma-
o experimenta o espirito popular, com a passagem delle
para a esphera da lei. W quando tambm comea a appa-
recer, diferenciada e distincta, uma concepo do direito.
Estas ultimas observaes, que me parecem rasoa-
veis, tomei-as de Lazarus e Steinthal, no artigo introdu-
ctorio esvis. Voelkerpsychologie.W um pedao de jp/zt/Zo-
genia jurdica, bem apto para dar a medida do valor e
extenso de semelhante gnero de estudo.
So tambm aqui dignas de meneionar-se umas pala-
vras de HermannPost sobre o mesmo assumpto. EUe diz :
Assim como o sol e seus planetas se mantm suspen-
sos, e desfarte produzem a ordem do systema solar;
assim como os systemas solares se mantm suspensos, e
deste modo produzem a ordem do systema da via ladea;
assim como os tomos se mantm equilibrados nas mol-
culas e as molculas nas cellulas ; assim como em todos os
indivduos morphologicos de ordem superior domina um
lao orgnico, que pe todas as partes a servio do todo;
assim tambm forma-se um lao orgnico semelhante,
logo que indivduos physiologicos so sobrepujados por
organismos, especficos. Este lao, o mesmo que obsta
que no homem individual cada cellula obedea sua pr-
pria satisfao, no dominio da vida da espcie, o que
chamamos costume. ..
Pode-se distinguir um costume patriarchal, um cos-
tume do Estado, um costume da egreja, e um costume do
commercio social. Entre estes domnios, o do costume do
Estado o que hoje de preferencia denomina-se direito, o
qual podemos por isso designar como a expresso da lei
da diviso do trabalho no mesmo Estado e nos seus sub-
organismos.
E'certo que tambm os organismos patriarchaes,
nos tempos em que os Estados ainda no se tm separado
363

com relao a elles, produzem um costume coactivo. Mas


este ainda no constitue um dominio vital diferenciado,
em frente de outro qualquer costume,
Quando se forma um Estado autnomo acima dos
organismos patriarchaes, a produco do direito, na sua
essncia, passa para elle, e uma parte do costume patriar-
chal separa-se ento, como moral popular incoactiva, S
na tradio e no direito costumeiro que esses organismos
inferiores ainda apparecem como productores jurdicos.
Mas tambm aqui elles no so mais independentes em
face do Estado, porm essa mesma tradio e direito cos-
tumeiro s tem vigor, emquanto o Estado os reconhece
como taes e presta-lhes o seu apoio...
Desfarte o Estado chamou a si toda a produco e
execuo do direito... Elle mantm-se para com este,
como o corpo humano para com os processos physiologicos
que regulam a relao das cellulas e dos rgos uns com
outros e com a totalidade da pessoa do homem... (17)
Eu commungo reverente todas estas idias. Ha so-
mente a notar que nem Post, nem Lazarus e Steinthal
adiantam muita cousa sobre a phylogenia das concepes
jurdicas. Elles nos instruem a respeito do processo evolu-
tivo da physiologia e morphologia, mas bem pouco nos
dizem quanto gnese histrica da psychologia do di-
reito. (18)
E' o grande mrito de R. von Iherng ter aberto
caminho a tal indagao. Para elle o direito um phe-
nomeno^waZisco.Aideiadeum^m ou de umalvo a attin-
gir a cradora de todos os institutos jurdicos,cujo valor
no se determina pela verdade desta ou daquella tbese
especulativa, mas somente pela applicabilidade e con-
venincia dos seus princpios prticos.

(17) Einleitung eine Naturwissenschaft des Rechts, pag. 17,18,


19, .20621.
(18) Para comprebendep a justeza das vistas de Post, basta lem-
brar-se da Biblia, da historia do povo judeu, da vida e desenvolvimento
das tribus, at formao do Estado de Israel.
36i
O desenvolvimento paleontologico