Você está na página 1de 29

AES DECLARATRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE 43 E 44

RELATOR : MIN. MARCO AURLIO


REQTE ADC 43 : PARTIDO ECOLGICO NACIONAL - PEN
ADV.(A/S) : ANTNIO CARLOS DE ALMEIDA CASTRO E OUTRO(A/S)
REQTE ADC 44 : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO
BRASIL - CFOAB
ADV.(A/S) : LNIO LUIZ STRECK E OUTRO(A/S)

AMICI CURIAE : DEFENSORIA PBLICA-GERAL DA UNIO


(ADC 43 E 44) DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE SO PAULO
DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA
INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS
INSTITUTO IBERO AMERICANO DE DIREITO PBLICO
INSTITUTO DOS ADVOGADOS BRASILEIROS - IAB
INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO IASP
ASSOCIAO DOS ADVOGADOS DE SO PAULO AAS
ASS. BRASILEIRA DOS ADVOGADOS CRIMINALISTAS

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL. MEDIDA CAUTELAR EM AES


DECLARATRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE. PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA OU DA
NO CULPABILIDADE. ART. 283 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. EXECUO DA PENA APS
JULGAMENTO DE SEGUNDO GRAU. INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO.
INDEFERIMENTO DOS PEDIDOS DE MEDIDA CAUTELAR.
1. A interpretao que interdita a priso quando j h condenao em segundo grau
confere proteo deficiente a bens jurdicos tutelados pelo direito penal muito caros ordem
constitucional de 1988, como a vida, a segurana e a integridade fsica e moral das pessoas
(CF/1988, arts. 5, caput e LXXVIII e 144). O enorme distanciamento no tempo entre fato,
condenao e efetivo cumprimento da pena (que em muitos casos conduz prescrio)
impede que o direito penal seja srio, eficaz e capaz de prevenir os crimes e dar satisfao
sociedade. Desse modo, muito embora uma das leituras possveis do art. 283 do Cdigo de
Processo Penal (com redao dada pela Lei n 12.403/2011) limite a priso s hipteses de
trnsito em julgado, priso temporria ou priso preventiva, deve-se conferir ao preceito
interpretao que o torne compatvel com a exigncia constitucional de efetividade e
credibilidade do sistema de justia criminal.
2. O reconhecimento da legitimidade da priso aps a deciso condenatria de segundo
grau no viola o princpio da reserva legal, uma vez que no se trata de criao, pelo STF, de
nova modalidade de priso sem previso em lei, mas de modalidade extrada do art. 637 do
CPP: a priso como efeito da condenao enquanto pendentes os recursos especial e
extraordinrio. No tendo o recurso especial (REsp) e o recurso extraordinrio (RE) efeito
suspensivo, tem-se como decorrncia lgica a possibilidade de se dar incio execuo penal.
3. Como argumento adicional, seria at mesmo possvel extrair a previso legal para a
priso aps sentena condenatria de segundo grau do prprio art. 283 do CPP questionado
nessas ADCs , na parte em que autoriza a priso preventiva no curso do processo. Com o
esgotamento das instncias ordinrias, a execuo da pena passa a constituir exigncia de
ordem pblica (art. 312, CPP), necessria para assegurar a credibilidade do Poder Judicirio e
do sistema penal. Nessa hiptese, dispensa-se motivao especfica pelo magistrado da
necessidade de garantia da ordem pblica e do no cabimento de medidas cautelares
alternativas.
4. O baixo ndice de provimento dos recursos de natureza extraordinria em favor do
ru, tanto no STF (inferior a 1,5%) quanto no STJ (de 10,3%), conforme dados dos prprios
Tribunais, apenas torna mais patente a afronta efetividade da justia criminal e ordem
pblica decorrente da necessidade de se aguardar o julgamento de RE e REsp. Eventual taxa
mais elevada de sucesso nesses recursos verificada em algumas unidades da federao, que se
mantm recalcitrantes em cumprir a jurisprudncia pacfica dos tribunais superiores (por
exemplo, em ilcitos relacionados a drogas), no deve se resolver, em princpio, com prejuzo
funcionalidade do sistema penal, mas com ajustes pontuais que permitam maior grau de
observncia jurisprudncia dos tribunais superiores.
5. Em relao aos pedidos subsidirios, entendo que: (i) no o caso de excepcionar o
STJ da aplicao do entendimento ora manifestado, pois, embora as funes exercidas por um
e outro tribunal nas causas criminais no sejam idnticas, ambas as instncias so
consideradas extraordinrias e no h direito ao triplo ou qudruplo grau de jurisdio; e
(ii) no cabvel a pretendida modulao dos efeitos temporais do entendimento do STF no
HC 126.292, uma vez que a alterao jurisprudencial, alm de versar sobre matria processual
penal (sem configurar norma de natureza mista), no cria novo crime ou nova sano penal,
nem gera qualquer prejuzo segurana jurdica, boa-f ou confiana dos rus.
6. Interpretao conforme a Constituio ao art. 283 do CPP, com a redao dada pela
Lei n 12.403/2011, para se excluir a possibilidade de que o texto do dispositivo seja
interpretado no sentido de obstar a execuo provisria da pena depois da deciso
condenatria de segundo grau e antes do trnsito em julgado. Indeferimento dos pedidos de
medida cautelar formulados nas ADCs 43 e 44, por ausncia de plausibilidade jurdica.

VOTO

I. A HIPTESE: DESCRIO ANALTICA DO OBJETO DAS DUAS AES

1. Trata-se de aes declaratrias de constitucionalidade, propostas pelo Partido


Ecolgico Nacional - PEN e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados - OAB,
postulando a declarao da constitucionalidade do art. 283 do Cdigo de Processo Penal
(CPP), com redao dada pela Lei n 12.403/2011, que prev:

Ningum poder ser preso seno em flagrante delito ou por ordem


escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente, em decorrncia de
sentena condenatria transitada em julgado ou, no curso da investigao ou do
processo, em virtude de priso temporria ou priso preventiva.
2
2. Nas aes, os requerentes apontam controvrsia constitucional relevante acerca
da constitucionalidade do art. 283 da Lei n 12.990/2014 instaurada em razo da deciso
proferida pelo Supremo Tribunal Federal no HC 126.292, de relatoria do Min. Teori
Zavascki. Afirmam os requerentes que, ao julgar tal habeas corpus, o STF alterou seu
entendimento anterior e afirmou a legitimidade da execuo provisria da pena de priso,
antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria, mas deixou de se pronunciar
sobre a questo luz do art. 283 do CPP.

3. Na ADC 43, o requerente principia por narrar a evoluo da jurisprudncia do


Supremo Tribunal Federal sobre a matria. Observa que, nos autos do HC 70.363 (j. em
08.06.1993), o Tribunal afirmou que a presuno de inocncia no impediria a priso antes do
trnsito em julgado, mantendo entendimento que havia se consolidado luz da Constituio
de 1969. Em 2009, nos autos do HC 84.078, a Corte reviu seu entendimento, assentando que a
priso antes do trnsito em julgado somente poderia ser decretada a ttulo cautelar. Por fim,
nos autos do HC 126.292, o Tribunal voltou ao entendimento anterior. Todavia, na viso do
requerente, o Tribunal, em sua ltima virada jurisprudencial, no atentou para o fato de que a
Lei n 12.403/2011 alterou o teor do art. 283 do CPP e passou a vedar expressamente a priso
antes do trnsito, vedao legal que no existia poca da deciso do HC 70.363. Assim,
ainda que o art. 5, incs. LVII e LXI, da CF/1988 pudesse suscitar mais de uma interpretao,
h atualmente e no havia antes dispositivo expresso, resultante de ponderao efetuada
pelo Legislador, no sentido de vedar tal expediente.

4. O Partido Ecolgico Nacional pretende, ento, que o STF reconhea a


legitimidade constitucional de recente opo do legislador de condicionar o incio do
cumprimento da pena de priso ao trnsito em julgado da sentena penal condenatria. O
argumento principal da ao o de que o art. 283 do CPP concretiza interpretao
constitucional legtima, compatvel com a moldura que a Constituio de 1988 conferiu
matria, produzida com base no princpio da livre conformao do legislador, e que inclusive
j foi endossada pelo Supremo nos autos do HC 84.078. E se assim , deve o STF, no tema,
ser deferente ao que decidiram os representantes do povo, por meio de lei, aps amplo debate
da questo. Para os requerentes, o Supremo no pode afastar a aplicao do art. 283 do CPP
sem declarar a sua inconstitucionalidade. Porm, defendem que, ainda que o artigo seja
declarado inconstitucional, a criao e a regulamentao de modalidades de priso se sujeitam
3
reserva legal absoluta, de acordo com a Constituio, constituindo verdadeira clusula de
reserva de poder em favor do Legislativo, que impede que o Supremo disponha sobre tais
matrias por meio de sentena aditiva (CF/1988, art. 5, XXXIX, XL e XLIV).

5. O requerente traz, ainda, trs argumentos subsidirios. Em primeiro lugar,


aponta que o STF reconheceu a existncia de um estado de coisas inconstitucional no mbito
do sistema carcerrio brasileiro (ADPF 347), ante a ocorrncia de violao massiva de
direitos fundamentais dos detentos. Desse modo, o incremento de presos provisrios em
situao j colapsada agravaria as violaes de direitos humanos j reconhecidas pelo STF,
alm de sujeitar novos indivduos alguns deles injustamente a ingressarem indevidamente
em sistema carcerrio que se sabe gravemente comprometido. Nesse sentido, assinala que a
taxa mdia de concesso da ordem de habeas corpus no Superior Tribunal de Justia, aps o
julgamento nas instncias ordinrias, de 27,86%.

6. Em segundo lugar, aduz que, nos autos do HC 126.292, o STF produziu


interpretao mais gravosa da matria e mudou anterior entendimento jurisprudencial j
consolidado no prprio Tribunal. Assim, sustenta que, como se veda lei retroagir para
prejudicar o ru (CF/1988, art. 5, XXXIX e XV), o mesmo preceito deve ser observado
quanto a eventuais alteraes jurisprudenciais mais gravosas, s quais se devem conferir to-
somente efeitos futuros, em respeito aos princpios da segurana jurdica, da boa-f e da
confiana dos jurisdicionados. Afirma que esse entendimento foi expressamente manifestado
pelo Ministro Barroso, nos autos da AP 606-QO, e, ainda, em parecer proferido sobre matria
tributria quando atuava como advogado. O requerente sustenta que o princpio da
irretroatividade das normas penais tambm aplicvel ao processo penal, sobretudo no
tocante a alteraes mais gravosas aos rus que impactem o direito material, como o caso da
privao da liberdade.

7. Em terceiro lugar, defende o equvoco, luz da ordem constitucional brasileira,


de se equiparar as funes exercidas pelo STF e pelo STJ nas causas criminais. E isso por trs
razes: (i) toda sentena criminal condenatria necessariamente interpreta a lei federal, ao
passo que, apenas excepcionalmente, enfrenta com autonomia questo constitucional; (ii) o
juzo positivo de culpabilidade exigido para a condenao criminal tpico juzo jurdico de
reprovabilidade, no bastando, para a afirmao da culpa, a formulao de juzo ftico; e
(iii) enquanto as funes do STF passaram por significativa transformao a partir da
4
objetivao do controle difuso de constitucionalidade, as funes do STJ continuam
plenamente compatveis com a de um Tribunal Superior de recursos.

8. Aponta, por fim, que o novo entendimento proferido pelo STF penaliza
especialmente a parcela mais vulnervel da populao. O julgamento das instncias ordinrias
no esgota o juzo de culpabilidade ou o exame da repercusso jurdica de fatos e provas. A
jurisprudncia do STJ em matria penal demonstra que esse tribunal pode: (i) decretar a
atipicidade dos fatos e/ou alterar sua qualificao jurdica; (ii) alterar a dosimetria da pena, o
regime prisional, a substituio de pena privativa da liberdade por restritiva de direitos; e
(iii) declarar a ilicitude das provas. Nesse sentido, registra que o ndice de sucesso da
defensoria pblica do Estado de So Paulo, em HCs e RHCs, tendo por objeto decises do
Tribunal de Justia, chega a 62%. Aponta tambm que a taxa mdia de sucesso, nos recursos
especiais, no STJ, tem variado, nos ltimos anos, entre 29,30% (2015) e 49,31% (2008).

9. Com base em tais fundamentos, o requerente pede, em sede cautelar, que:


(i) No sejam deflagradas novas execues provisrias de penas de priso e sejam suspensas
as que j estiverem em curso, libertando-se, at que a presente ao seja julgada, as pessoas
que ora se encontram encarceradas, sem que a respectiva deciso condenatria tenha
transitado em julgado; (ii) subsidiariamente, caso essa Corte indefira o pedido anterior,
requer-se seja realizada, em carter cautelar, interpretao conforme a Constituio do artigo
283 do Cdigo de Processo Penal, a fim de determinar, enquanto no se julgar o mrito da
presente ao, a aplicao, por analogia, das medidas alternativas priso previstas no art.
319 do CPP em substituio ao encarceramento provisrio decorrente da condenao em
segunda instncia; e (iii) por fim - se os pedidos cautelares formulados nos itens a e b no
forem acolhidos - requer-se seja realizada interpretao conforme a Constituio do artigo
637 do CPP, restringindo, enquanto no for julgado o mrito desta ao, a no produo do
efeito suspensivo aos recursos extraordinrios, e condicionando a aplicao da pena anlise
da causa criminal pelo STJ quando houver a interposio de recurso especial.

10. A Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro solicitou a sua admisso no


feito, como amicus curiae, sustentando que, em pesquisa por amostragem realizada em seu
acervo de habeas corpus e de recursos junto aos tribunais superiores, constatou, no perodo de
maro de 2014 a abril de 2016, uma taxa de xito de 37,5% (trinta e sete e meio por cento).
Os feitos versavam sobre absolvio, reduo da pena, atenuao do regime ou substituio
5
por pena restritiva de direitos. Alega, por isso, a Defensoria que a mudana de entendimento
gera graves prejuzos para os hipossuficientes.

11. Requereram, ainda, ingresso no feito, como amici curiae: o Instituto Brasileiro
de Cincias Criminais IBCRIM, a Defensoria Pblica da Unio, o Instituto de Defesa do
Direito de Defesa Mrcio Thomaz Bastos IDD, o Instituto bero Americano de Direito
Penal IADP, a Associao dos Advogados de So Paulo AASP, o Instituto dos
Advogados de So Paulo IASP, a Associao Brasileira dos Advogados Criminais
ABACRIM e o Instituto da Advocacia Racial e Ambiental.

12. J nos autos da ADC 44, afirma-se que a deciso proferida no HC 126.292, ao
permitir que os tribunais executem a pena antes do trnsito em julgado, autoriza, por via
transversa, que determinem a priso e afastem a aplicao do art. 283 do CPP, sem submeter a
questo ao princpio da reserva de plenrio. Por essa razo, a deciso do STF violaria o art. 97
da Constituio1 e a Smula Vinculante n 102. A OAB alega, ainda, que o dispositivo cuja
declarao de constitucionalidade se requer simplesmente reproduz o teor do art. 5, incs.
LVII e LXI, CF/1988 3 , de forma que declar-lo inconstitucional implicaria declarar a
inconstitucionalidade de norma constitucional originria, possibilidade que o prprio
Supremo j afastou, nos autos da ADI 815 e da ADI 997. Por fim, aduz que a interpretao
conferida pelo STF aos aludidos dispositivos constitucionais fere a literalidade dos seus textos
e vale-se do libi da efetividade processual, com o propsito de instituir verdadeira
poltica judiciria que dever orientar a atuao dos tribunais nos casos futuros, incluindo
os processos da operao lavajato.

13. Com base nesses fundamentos, o requerente pede, em sede cautelar, a


suspenso da execuo antecipada da pena de todos os casos em que os rgos fracionrios
de Segunda Instncia, com base no HC 126.292/SP, simplesmente ignoraram o disposto do

1
CF/1988, art. 97: Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos
membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo do Poder Pblico.
2
Smula Vinculante n 10: Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo
fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Pblico, afasta a sua incidncia no todo ou em parte.
3
CF/1988, art. 5: LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena
penal condenatria e LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime
propriamente militar, definidos em lei.
6
artigo 283 do Cdigo de Processo Penal.

14. A Defensoria Pblica do Estado de So Paulo requereu seu ingresso nos autos,
como amicus curiae, salientando que atualmente 64% dos recursos especiais e agravos em
recursos especial interpostos pela instituio contra decises do Tribunal de Justia de So
Paulo so providos pelo STJ. Requereram ingresso nos autos, tambm como amici curiae, as
instituies que solicitaram ingresso nos autos da ADC 43 e o Instituto dos Advogados
Brasileiros IAB.

15. O voto que se segue estruturado em trs partes. Na primeira parte, procuro
contextualizar o debate, indicando exemplos emblemticos de como o sistema punitivo
brasileiro funciona extremamente mal e qual o papel do direito penal nas circunstncias
brasileiras. Na segunda parte, descrevo a oscilao da jurisprudncia do STF na matria at
fixar-se, no julgamento do HC 126.292 (Rel. Min. Teori Zavascki, j. em 17.02.2016), o
entendimento atual no sentido de que a Constituio Federal admite a execuo da pena aps
a condenao em 2o grau, e aponto, muito resumidamente, os fundamentos que me levaram a
adotar essa posio naquele julgado. J na terceira parte, analiso os pedidos cautelares
formulados, em especial o pedido para que se reconhea a legitimidade da opo do legislador
de condicionar o incio do cumprimento da pena de priso ao trnsito em julgado da sentena
penal condenatria.

Parte I
CONTEXTUALIZANDO O DEBATE

II. ALGUNS EXEMPLOS QUE DEMONSTRAM QUE O SISTEMA NO FUNCIONA

16. O sistema penal brasileiro no tem funcionado adequadamente. A possibilidade


de os rus aguardarem o trnsito em julgado dos recursos especial e extraordinrio em
liberdade para apenas ento iniciar a execuo da pena enfraquece demasiadamente a tutela
dos bens jurdicos resguardados pelo direito penal e a prpria confiana da sociedade na
Justia criminal. Ao autorizar-se que a punio penal seja retardada por anos e mesmo
dcadas, cria-se um sentimento social de ineficcia da lei penal e permite-se que a morosidade
processual possa conduzir prescrio dos delitos. Alguns exemplos emblemticos auxiliam
na compreenso do ponto.

7
II.1. Caso Pimenta Neves
17. Um jornalista matou a sua namorada (Sandra Gomide), pelas costas e por
motivo ftil, em 20.08.2000. Julgado e condenado pelo Tribunal do Jri, continuava em
liberdade passados mais de dez anos do fato, vivendo uma vida normal. Devastado pela dor,
corrodo pela impunidade do assassino de sua filha, o pai da vtima narra: Um dia eu liguei
para a casa dele e disse: Voc vai morrer igual a um frango. Eu vou cortar o seu pescoo. Eu
sonhava em fazer justia por mim mesmo. Era s pagar R$ 5 mil a um pistoleiro. Quem tirou
essa ideia da minha cabea foram os advogados. O sistema que tnhamos no era
garantista. Ele era grosseiramente injusto e estimulava as pessoas a voltarem ao tempo
da vingana privada e quererem fazer justia com as prprias mos.

II.2. O caso Lus Estvo


18. Um ex-Senador da Repblica foi condenado pelo desvio de R$ 169 milhes na
construo do Foro Trabalhista de So Paulo. Os fatos ocorreram em 1992. Depois da
interposio de 34 recursos, a deciso finalmente transitou em julgado em 2016, quando ele
veio a ser preso. Durante todo este perodo, mesmo j condenado, circulou livremente em
carros de luxo, frequentando os melhores restaurantes e distribuindo gorjetas fartas, como um
homem vitorioso. O sistema que tnhamos no era garantista. Ele era grosseiramente
injusto e difundia a impresso de que neste pas o crime compensa.

II.3. O caso Edmundo


19. Em dezembro de 1995, um conhecido jogador de futebol, saindo da balada,
dirigindo seu carro a 120 Km por hora na Lagoa Rodrigo de Freitas, no Rio, provocou um
acidente e a morte de 3 pessoas. Foi condenado em outubro de 1999 a uma pena de 4 anos e
meio de priso. Seus advogados entraram com nada menos do que 21 recursos, apenas no
STJ. E outros tantos no STF. Em 2011, o Ministro Joaquim Barbosa declarou a prescrio da
pena. O processo ainda aguarda julgamento do Plenrio. As famlias das trs jovens vtimas
do crime podem assisti-lo livre e feliz como comentarista de jogos de futebol na televiso. O
sistema que tnhamos no era garantista. Ele era um golao da impunidade.

II.4. O caso Pedro Talvane


20. Suplente de Deputado Federal foi denunciado pela morte da titular do
cargo, para tomar-lhe a vaga. A acusao de que havia contratado pistoleiros que

8
mataram a Deputada, seu marido e outras duas vtimas, no episdio que ficou
conhecido como Chacina da Gruta. O fato se passou em 1998. O ru aguardou em
liberdade o julgamento pelo Tribunal do Jri que, em razo de recursos protelatrios,
s ocorreu em 2012, mais de 13 anos depois. Ele foi condenado a 103 anos e 4 meses
de recluso. Somente a, ento, se deu a priso preventiva do ru. Ele recorreu da
deciso e o processo se encontra pendente de recurso especial interposto perante o STJ
(REsp 1449981/AL). O sistema que tnhamos no era garantista. Ele era
grosseiramente injusto e funcionava como estmulo aos comportamentos mais
brbaros, ao primitivismo puro e simples.

21. Alis, duas outras concluses podem ser extradas deste caso: (i) a
primeira: a condenao pelo Tribunal do Jri em razo de crime doloso contra a vida
deve ser executada imediatamente, como decorrncia natural da competncia soberana
do jri conferida pelo art. 5, XXXVIII, d; (ii) a segunda: confirmada a deciso de
pronncia pelo Tribunal de 2 grau, o jri pode ser realizado. Para que no haja dvida da
origem espria do falso garantismo nessa matria: a regra sempre fora a priso do acusado por
homicdio aps a pronncia. Foi a Lei n 5.941, de 22.11.1973, que mudou a disciplina que
at ento vigorava. A motivao jamais foi desconhecida: o regime militar aprovou a lei a
toque de caixa para impedir a priso do Delegado Srgio Paranhos Fleury, notrio torturador
e protegido dos donos do poder de ento, condenado por integrar um esquadro da morte.

II.5. Caso da Missionria Dorothy Stang


22. A missionria norte-americana, naturalizada brasileira, Dorothy Stang
atuava em projetos sociais na regio de Anapu, no sudoeste do Par. Foi morta aos 73
anos, em fevereiro de 2005, por pistoleiros, a mando de um fazendeiro da regio. O
jri realizou-se em setembro de 2013, com a condenao de Vitalmiro Bastos de
Moura a 30 anos de priso. Com muitas idas e vindas, passaram-se oito anos at o
julgamento de primeiro grau. Vale dizer: se no tivesse sido preso preventivamente, o
assassino ainda estaria aguardando em liberdade o trnsito em julgado, que no
ocorreu at hoje. Isso no garantismo. a desmoralizao do pas perante a
comunidade internacional, que acompanha o caso com interesse.

9
23. E aqui cabe uma meno especial. O nmero de presos preventivamente
no Brasil isto , pessoas que esto presas antes do trnsito em julgado da deciso
de cerca de 40%, ao que se noticia. Uma das razes para a priso antes do trmino do
processo o que, em rigor, constitui uma distoro , precisamente, a demora
interminvel para que cheguem ao fim. Para evitar a impunidade prolongada, quando
no a prescrio, os juzes decretam a priso antecipada.

24. H incontveis casos em que coisas semelhantes se passaram. Porque esta a


regra. Apenas a ttulo exemplificativo, no mesmo dia em que ns julgamos o HC 126.292,
mudando a jurisprudncia nesta matria, estava na pauta um RE de relatoria da Ministra Rosa
Weber. O caso envolvia um homicdio qualificado cometido em 1991. Depois de recursos
infindveis contra a sentena de pronncia, o ru foi condenado pelo Tribunal do Jri em
1995. Em 2016, a pena ainda no havia sido cumprida, pela interposio sucessiva de
recursos descabidos. Quem quiser ler esta histria, humanizada, com os nomes dos
personagens e das famlias devastadas, pode ler a histria publicada pelo jornalista Vincius
Gorczeski, na Revista poca. Quando se colocam nomes, sentimentos, sofrimentos,
inconformismo, o absurdo do sistema fica mais visvel.

25. E mais: em todos esses casos, a infindvel interposio de recursos


protelatrios no capaz de efetivar a justia. Conforme explicitado no meu voto no HC
126.292, o percentual de recursos extraordinrios providos em favor do ru irrisrio, inferior
a 1,5%4. Mais relevante ainda: de 1.01.2009 a 19.04.2016, em 25.707 decises de mrito
proferidas em recursos criminais pelo STF (REs e agravos), as decises absolutrias no
chegam a representar 0,1% do total de decises5. No Superior Tribunal de Justia, de acordo
com dados do projeto Supremo em Nmeros, da Fundao Getlio Vargas, a mdia de

4
Segundo dados oficiais da assessoria de gesto estratgica do STF, referentes ao perodo de
01.01.2009 at 19.04.2016, o percentual mdio de recursos criminais providos (tanto em favor do ru,
quanto do MP) de 2,93%. J a estimativa dos recursos providos apenas em favor do ru aponta um
percentual menor, de 1,12%. Como explicitado no texto, os casos de absolvio so rarssimos. No
geral, as decises favorveis ao ru consistiram em: provimento dos recursos para remover o bice
progresso de regime, remover o bice substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, remover o bice concesso de regime menos severo que o fechado no caso de trfico,
reconhecimento de prescrio e refazimento de dosimetria.
5
Em verdade, foram identificadas apenas nove decises absolutrias, representando 0,035% do total
de decises (ARE 857130, ARE 857.130, ARE 675.223, RE 602.561, RE 583.523, RE 755.565, RE
924.885, RE 878.671, RE 607.173, AI 580.458). Deve-se considerar a possibilidade de alguma
margem de erro, por se tratar de pesquisa artesanal. Ainda assim, no h risco de impacto relevante
quer sobre os nmeros absolutos quer sobre o percentual de absolvies.
10
provimento de recursos especiais (tanto os admitidos na origem como os que so processados
via agravo de instrumento) de 9,1% em favor dos rus. No h estatstica acerca de qual
percentual resultou efetivamente em absolvio, mas tal como ocorre no STF, ele deve ser
bastante baixo. A maior parte dos provimentos de recurso diz respeito ao regime de pena e
dosimetria.

III. FATORES IMPORTANTES NA CONSTRUO DE UM PAS E O PAPEL DO DIREITO PENAL

26. A Constituio brasileira, no seu Prembulo, elegeu como valores supremos da


sociedade brasileira os direitos individuais, a liberdade, a segurana, a igualdade e a justia. A
construo do pas idealizado pelos constituintes de 1988 exige: (i) educao de qualidade
desde a pr-escola, para permitir que as pessoas tenham igualdade de oportunidades e possam
fazer escolhas esclarecidas na vida; (ii) distribuio adequada de riquezas, poder e bem estar,
para que as pessoas possam ser verdadeiramente livres e iguais, e se sentirem integrantes de
uma comunidade poltica que as trata com respeito e considerao; e (iii) debate pblico
democrtico e de qualidade, no qual a livre circulao de ideias e de opinies permita a busca
das melhores solues para as necessidades e angstias da coletividade.

27. Dentro desta perspectiva, o direito penal est longe de figurar no topo da lista
dos instrumentos mais importantes para realizar o iderio constitucional de fraternidade,
pluralismo e tolerncia. Talvez por isso mesmo, ele tenha sido largamente negligenciado no
Brasil desde a redemocratizao. A verdade, porm, que no atual estgio da condio
humana o bem nem sempre consegue se impor por si prprio. A tica, o ideal de vida boa
precisa de um impulso externo tambm. Entre ns, no entanto, a ausncia de um direito penal
minimamente efetivo e igualitrio funcionou como um estmulo a diversos tipos de
criminalidade. Criamos um pas no qual o crime frequentemente compensa. Isso vale,
particularmente, para a chamada criminalidade de colarinho branco, universo no qual se situa
o fenmeno da corrupo.

28. Por ter uma histria marcada pelo autoritarismo, quando no pela truculncia,
crescemos no Brasil, por justas razes, com grande desconfiana em relao represso
estatal. Ainda assim, no possvel imaginar uma sociedade democrtica, justa e de pessoas
livres e iguais sem o respeito a determinados valores e bens jurdicos. Em toda sociedade

11
democrtica, o direito penal tem um papel importante a desempenhar. O mais destacado deles
o que a doutrina denomina de preveno geral: as pessoas na vida tomam decises baseadas
em incentivos e riscos. Se h incentivos para a conduta ilcita como o ganho fcil e farto e
no h grandes riscos de punio, a sociedade experimenta ndices elevados de criminalidade.

29. Em passagem que se tornou clssica, Cesare Beccaria assentou que a certeza
da punio, mais do que a intensidade da pena, o grande fator de preveno da criminalidade.
No necessrio o excesso de tipificaes nem tampouco a exacerbao desmedida da pena.
O sistema punitivo pode e deve ser moderado. Mas tem que ser srio.

30. Antes de demonstrar a constitucionalidade da orientao adotada pelo Supremo


Tribunal Federal no HC 126.292 e de explicitar como o art. 283 deve ser interpretado para
que possa subsistir validamente, duas observaes so oportunas:
a) sempre que houver um tribunal acima de outro, com poder de reviso,
haver reforma. A questo, portanto, de competncia, e no de justia; e
b) o tratamento de desprezo e desprestgio que tem sido dado aos tribunais
estaduais e aos tribunais regionais federais, como instncias incapazes de aplicar o direito
com competncia e seriedade, preocupante. Ou estes tribunais funcionam muito mal e
precisamos voltar nossa ateno para eles; ou a crtica injusta e deve ser revista. Em
qualquer caso, a soluo no o modelo de processos que no terminam nunca.

Parte II
A CONSTITUCIONALIDADE DA EXECUO DA CONDENAO PENAL
APS A DECISO DE SEGUNDO GRAU

IV. A OSCILAO DA JURISPRUDNCIA DO STF NA MATRIA

31. A Constituio Federal proclama, em seu art. 5, LVII, que ningum ser
considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. O
dispositivo consagra o princpio da presuno de inocncia, ou em expresso mais tcnica
o princpio da presuno de no culpabilidade6. Desde a promulgao da Carta de 1988 at
2009, vigeu nesta Corte o entendimento de que essa norma no impedia a execuo da pena
6
Sobre o tema, v. Anthair Edgard de Azevedo Valente e Gonalvez, Inciso LVII do art. 5 da CF: uma
presuno brasileira, mimeografado, 2009.
12
aps a confirmao da sentena condenatria em segundo grau de jurisdio, ainda que
pendentes de julgamento os recursos extraordinrio (RE) e especial (REsp)7. Em linhas gerais,
isso se dava pelo fato de que tais recursos no desfrutam de efeito suspensivo nem se prestam
a rever condenaes (a realizar a justia do caso concreto), mas to somente a reconhecer
eventual inconstitucionalidade ou ilegalidade dos julgados de instncias inferiores, sem
qualquer reexame de fatos e provas.

32. Em julgamento realizado em 5.02.2009, porm, este entendimento foi alterado


em favor de uma leitura mais literal do art. 5, LVII. De fato, ao apreciar o HC 84.078, sob a
relatoria do Ministro Eros Grau, o Supremo Tribunal Federal, por 7 votos a 4, passou a
interpretar tal dispositivo como uma regra de carter absoluto, que impedia a execuo
provisria da pena com o objetivo proclamado de efetivar as garantias processuais dos rus.
Conforme a ementa do julgado, a ampla defesa engloba todas as fases processuais, inclusive
as recursais de natureza extraordinria, de modo que a execuo da sentena aps o
julgamento do recurso de apelao significa, tambm, restrio do direito de defesa8. Esta
a orientao que vigorou at o julgamento do HC 126.292.

33. No HC 126.292 (Rel. Min. Teori Zavascki, j. em 17.02.2016), o Supremo


Tribunal Federal, tambm pela maioria de 7 votos, entendeu que a Constituio admite a
priso do condenado aps a deciso em segundo grau vale dizer, aps a condenao por
Tribunal de Justia ou por Tribunal Regional Federal , independentemente do trnsito em
julgado da deciso, isto , enquanto ainda cabveis recursos especial e extraordinrio. Ficaram
vencidos na ocasio os Ministros Rosa Weber, Marco Aurlio, Celso de Mello e Ricardo
Lewandowski.

34. Em meu voto, defendi a ocorrncia de uma mutao constitucional, isto , de


uma transformao, por mecanismo informal, do sentido e do alcance do princpio
constitucional da presuno de inocncia, apesar da ausncia de modificao do seu texto. Na
matria, tinha havido uma primeira mutao constitucional em 2009, quando o STF alterou

7
Veja-se, nesse sentido, os seguintes julgados: (i) no Plenrio: HC 68.726, Rel. Min. Nri da Silveira,
HC 72.061, Rel. Min. Carlos Velloso; (ii) na Primeira Turma: HC 71.723, Rel. Min. Ilmar Galvo; HC
91.675, Rel. Min. Carmen Lcia; HC 70.662, Rel. Min. Celso de Mello; e (iii) na Segunda Turma: HC
79.814, Rel. Min. Nelson Jobim; HC 80.174, Rel. Min. Maurcio Corra; RHC 84.846, Rel. Min. Carlos
Veloso e RHC 85.024, Rel. Min. Ellen Gracie. Confiram-se, ainda, as Smulas 716 e 717.
8
Votaram com a maioria os Ministros Eros Grau, Celso de Mello, Marco Aurlio, Cezar Peluso, Ayres
Britto, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes. Votaram vencidos, pela manuteno da orientao
anterior, Menezes Direito, Joaquim Barbosa, Crmen Lcia e Ellen Gracie.
13
seu entendimento original sobre o momento a partir do qual era legtimo o incio da execuo
da pena. Encaminhou-se, porm, para nova mudana sob o impacto traumtico da prpria
realidade que se criou aps a primeira mudana de orientao.

35. Com efeito, destaquei que a impossibilidade de execuo da pena aps o


julgamento final pelas instncias ordinrias produziu trs consequncias muito negativas para
o sistema de justia criminal. Em primeiro lugar, funcionou como um poderoso incentivo
infindvel interposio de recursos protelatrios. Tais impugnaes movimentam a mquina
do Poder Judicirio, com considervel gasto de tempo e de recursos escassos, sem real
proveito para a efetivao da justia ou para o respeito s garantias processuais penais dos
rus. No mundo real, o percentual de recursos extraordinrios providos em favor do ru
irrisrio, inferior a 1,5%9. Mais relevante ainda: de 1.01.2009 a 19.04.2016, em 25.707
decises de mrito proferidas em recursos criminais pelo STF (REs e agravos), as decises
absolutrias no chegam a representar 0,1% do total de decises10.

36. Em segundo lugar, reforou a seletividade do sistema penal. A ampla (e quase


irrestrita) possibilidade de recorrer em liberdade aproveita sobretudo aos rus abastados, com
condies de contratar os melhores advogados para defend-los em sucessivos recursos. Em
regra, os rus mais pobres no tm dinheiro (nem a Defensoria Pblica tem estrutura) para
bancar a procrastinao. No por acaso, na prtica, torna-se mais fcil prender um jovem de
periferia que porta 100g de maconha do que um agente poltico ou empresrio que comete
uma fraude milionria.

37. Em terceiro lugar, o novo entendimento contribuiu significativamente para


agravar o descrdito do sistema de justia penal junto sociedade. A necessidade de aguardar

9
Segundo dados oficiais da assessoria de gesto estratgica do STF, referentes ao perodo de
01.01.2009 at 19.04.2016, o percentual mdio de recursos criminais providos (tanto em favor do ru,
quanto do MP) de 2,93%. J a estimativa dos recursos providos apenas em favor do ru aponta um
percentual menor, de 1,12%. Como explicitado no texto, os casos de absolvio so rarssimos. No
geral, as decises favorveis ao ru consistiram em: provimento dos recursos para remover o bice
progresso de regime, remover o bice substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, remover o bice concesso de regime menos severo que o fechado no caso de trfico,
reconhecimento de prescrio e refazimento de dosimetria.
10
Em verdade, foram identificadas apenas nove decises absolutrias, representando 0,035% do
total de decises (ARE 857130, ARE 857.130, ARE 675.223, RE 602.561, RE 583.523, RE 755.565,
RE 924.885, RE 878.671, RE 607.173, AI 580.458). Deve-se considerar a possibilidade de alguma
margem de erro, por se tratar de pesquisa artesanal. Ainda assim, no h risco de impacto relevante
quer sobre os nmeros absolutos quer sobre o percentual de absolvies.
14
o trnsito em julgado para iniciar a execuo da pena tem conduzido massivamente
prescrio da pretenso punitiva11 ou ao enorme distanciamento temporal entre a prtica do
delito e a punio definitiva. Em ambos os casos, produz-se deletria sensao de
impunidade, o que compromete, ainda, os objetivos da pena, de preveno especial e geral.
Um sistema de justia desmoralizado no serve ao Judicirio, sociedade, aos rus e
tampouco aos advogados.

38. A partir desses trs fatores, tornou-se evidente que no se justifica no cenrio
atual a leitura mais conservadora e extremada do princpio da presuno de inocncia, que
impede a execuo (ainda que provisria) da pena quando j existe pronunciamento
jurisdicional de segundo grau (ou de rgo colegiado, no caso de foro por prerrogativa de
funo) no sentido da culpabilidade do agente. necessrio conferir ao art. 5, LVII a
interpretao mais condizente com as exigncias da ordem constitucional no sentido de
garantir a efetividade da lei penal, em prol dos bens jurdicos que ela visa resguardar, tais
como a vida e a integridade psicofsica todos com status constitucional. Ainda que o STF
tenha se manifestado em sentido diverso no passado, e mesmo que no tenha havido alterao
formal do texto da Constituio de 1988, o sentido que lhe deve ser atribudo
inequivocamente se alterou. Fundado nessa premissa, entendi que a Constituio Federal e o
sistema penal brasileiro admitem e justificam a execuo da pena aps a condenao em
segundo grau de jurisdio, ainda sem o trnsito em julgado, destacando mltiplos
fundamentos que legitimam esta compreenso, resumidos a seguir.

V. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS QUE LEGITIMAM A DE EXECUO DA


CONDENAO PENAL APS A DECISO DE SEGUNDO GRAU

39. No HC 126.292, conclu que a execuo da pena aps a deciso condenatria


em segundo grau de jurisdio no ofende o princpio da presuno de inocncia ou da no
culpabilidade (CF/1988, art. 5, LVII). Ao contrrio, a priso, neste caso, justifica-se pela
conjugao de trs fundamentos jurdicos.

40. Em primeiro lugar, a Constituio brasileira no condiciona a priso mas,

11
De acordo com o CNJ, somente nos anos de 2010 e 2011, a Justia brasileira deixou prescrever
2.918 aes envolvendo crimes de corrupo e lavagem de dinheiro. Disponvel em:
http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/60017-justica-condena-205-por-corrupcao-lavagem-e-improbidade-
em-2012
15
sim, a certeza jurdica acerca da culpabilidade ao trnsito em julgado da sentena penal
condenatria. O pressuposto para a privao de liberdade a ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciria competente, e no sua irrecorribilidade. Para chegar a essa concluso,
basta uma leitura sistemtica dos incisos LVII e LXI do art. 5 da Carta de 1988, luz do
princpio da unidade da Constituio. Enquanto o inciso LVII define que ningum ser
considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, logo abaixo,
o inciso LXI prev que ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciria competente. Assim, evidente que a Constituio
diferencia o regime da culpabilidade e o da priso.

41. Em segundo lugar, a presuno de inocncia princpio (e no regra) e, como


tal, pode ser aplicada com maior ou menor intensidade, quando ponderada com outros
princpios ou bens jurdicos constitucionais colidentes. No caso especfico da condenao em
segundo grau de jurisdio, na medida em que j houve demonstrao segura da
responsabilidade penal do ru e finalizou-se a apreciao de fatos e provas, o princpio da
presuno de inocncia adquire menor peso ao ser ponderado com o interesse constitucional
na efetividade da lei penal, em prol dos objetivos e bens jurdicos tutelados pelo direito penal
(CF/1988, arts. 5, caput e LXXVIII e 144).

42. Em terceiro lugar, com o acrdo penal condenatrio proferido em grau de


apelao esgotam-se as instncias ordinrias e a execuo da pena passa a constituir, em
regra, exigncia de ordem pblica, entendida como a eficcia do direito penal necessria para
a proteo da vida, da segurana e da integridade das pessoas e de todos os demais fins que
justificam o prprio sistema criminal. intuitivo que, quando um crime cometido e seu
autor condenado em segundo grau de jurisdio, mas no punido ou punido dcadas
depois, tanto o condenado quanto a sociedade perdem a necessria confiana na jurisdio
penal. Assim, ainda que no houvesse fundamento constitucional direto para legitimar a
priso aps a condenao em segundo grau, ela se justificaria nos termos da legislao
ordinria. Isso, claro, no exclui a possibilidade de que o ru recorra ao STF ou ao STJ para
corrigir eventual abuso ou erro das decises de primeiro e segundo graus, o que continua a
poder ser feito pela via do HC, alm de poder requerer, em situaes extremas, a concesso de
efeito suspensivo no RE ou no REsp.

43. Por fim, apontei trs fundamentos pragmticos que reforam a opo pela
16
interpretao adotada, ao demonstrar que a execuo provisria de acrdo penal
condenatrio proferido em 2o grau de jurisdio pode contribuir para a melhoria do sistema de
justia criminal. Primeiro, a interpretao permite tornar o sistema de justia criminal mais
funcional e equilibrado, na medida em que (i) cobe a abusiva e infindvel interposio de
recursos protelatrios, que impedia que condenaes proferidas em grau de apelao
produzissem qualquer consequncia, conferindo aos recursos aos tribunais superiores efeito
suspensivo que eles no tm por fora de lei; bem como (ii) favorece a valorizao e a
autoridade das instncias ordinrias, algo que h muito se perdeu no Brasil, pelo fato de o juiz
de primeiro grau e o Tribunal de Justia terem passado a funcionar como instncias de
passagem at a apreciao pelos Tribunais Superiores.

44. Segundo, a execuo provisria da condenao penal aps a deciso de 2o grau


diminui a seletividade do sistema punitivo brasileiro, tornando-o mais republicano e
igualitrio, bem como reduz os incentivos criminalidade de colarinho branco, decorrente do
mnimo risco de cumprimento efetivo da pena. Antes da mudana jurisprudencial, em regra,
apenas as pessoas com mais recursos financeiros, mesmo que condenadas, no cumpriam a
pena ou conseguiam procrastinar a sua execuo por mais de 20 anos. Como intuitivo, essa
no era a situao das pessoas que hoje superlotam as prises brasileiras (muitas vezes, sem
qualquer condenao de primeiro ou segundo graus), que no tm condies de manter
advogado para interpor um recurso atrs do outro. Boa parte desses indivduos, alis, j se
encontra presa preventivamente por fora do art. 312 do Cdigo de Processo Penal.

45. Terceiro, promove-se a quebra do paradigma da impunidade do sistema


criminal, ao evitar que a necessidade de aguardar o trnsito em julgado do recurso
extraordinrio e do recurso especial impea a aplicao da pena (pela prescrio) ou cause
enorme distanciamento temporal entre a prtica do delito e a punio. Assim, ao evitar que a
punio penal possa ser retardada por anos e mesmo dcadas, fortalece-se a tutela dos bens
jurdicos resguardados pelo direito penal, bem como restaura-se a prpria confiana da
sociedade na Justia criminal.

46. Em razo de todos esses motivos, conclu que o princpio da presuno de


inocncia ou da no culpabilidade no impede a execuo da pena aps a deciso
condenatria de segundo grau de jurisdio.

17
Parte III
O ART. 283 DO CPP NO OBSTA A EXECUO
DA CONDENAO PENAL APS A DECISO DE SEGUNDO GRAU

VI. PEDIDOS PRINCIPAIS: A CORRETA INTERPRETAO DO ART. 283 DO CPP LUZ DA

CONSTITUIO

47. Nas presentes aes diretas, postula-se a declarao de constitucionalidade do


art. 283 do Cdigo de Processo Penal, que prev que ningum poder ser preso seno em
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente,
em decorrncia de sentena condenatria transitada em julgado ou, no curso da investigao
ou do processo, em virtude de priso temporria ou priso preventiva. Ambas as aes
apontam uma suposta omisso do STF no julgamento do HC 126.292 quanto validade de
referido dispositivo legal, que, em seu sentido literal mais bvio, impediria o cumprimento da
pena antes do trnsito em julgado da sentena condenatria. Desde logo deixo consignado que
meu voto enfrentou expressamente a questo do art. 283 do CPC, em pargrafo especfico a
ele dedicado, como se ver logo adiante.

48. As ADCs veiculam, porm, fundamentos diversos para defender a


compatibilidade do art. 283 do CPP com a Constituio. De um lado, a ADC 43 no discute a
possibilidade constitucional de execuo da pena aps a deciso de segundo grau, mas alega
que o art. 283, ao condicionar a priso ao trnsito em julgado, veicularia uma opo legtima e
razovel do legislador luz da moldura prevista na Carta de 1988. De outro lado, a ADC 44
aduz que o dispositivo do Cdigo de Processo Penal apenas reproduz o teor do art. 5, LVII e
LXI, da CF/1988, de modo que declar-lo inconstitucional implicaria a inconstitucionalidade
das prprias normas constitucionais originrias, o que no admitido pelo STF.

49. Comeo por afastar a ltima alegao. Como demonstrei em meu voto no HC
126.292, ao contrrio do que uma leitura apressada da literalidade do inc. LVII do art. 5
poderia sugerir, a Constituio brasileira no condiciona a priso mas sim a culpabilidade
ao trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Tal norma define que ningum ser
considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. o inc.
LXI que trata da priso e este, diferentemente do anterior, no exige o trnsito em julgado
18
para fins de privao de liberdade, mas, sim, determinao escrita e fundamentada expedida
por autoridade judiciria. Nesse sentido, prev que ningum ser preso seno em flagrante
delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente. Assim,
considerando-se ambos os incisos, evidente que a Constituio diferencia o regime da
culpabilidade e o da priso. No h, portanto, que se falar que o art. 283 do CPP apenas
espelha o disposto no texto constitucional e, por isso, no poderia ser questionado.

50. J em relao alegao de legitimidade do art. 283 luz da Carta de 1988,


razovel suspeitar que uma das leituras possveis do art. 283 do Cdigo de Processo Penal
(com redao dada pela Lei n 12.403/2011) aquela que limita a priso s hipteses de
(i) trnsito em julgado de sentena condenatria, (ii) priso temporria ou (iii) priso
preventiva. Apesar disso, penso que tanto necessrio, quanto possvel extrair do dispositivo
interpretao que comporte a possibilidade de execuo provisria da pena antes do trnsito
em julgado da condenao, de modo a compatibiliz-lo com a exigncia constitucional de
efetividade e credibilidade do sistema de justia criminal.

51. Os direitos ou garantias no so absolutos12, o que significa que no se admite


o exerccio ilimitado das prerrogativas que lhes so inerentes, principalmente quando
veiculados sob a forma de princpios (e no regras), como o caso da presuno de inocncia.
Enquanto princpio, tal presuno pode ser restringida por outras normas de estatura
constitucional (desde que no se atinja o seu ncleo essencial), sendo necessrio ponder-la
com os outros objetivos e interesses em jogo.

52. Na discusso sobre a execuo da pena depois de proferido o acrdo


condenatrio pelo Tribunal competente, o princpio da presuno de inocncia est em tenso
com o interesse constitucional na efetividade da lei penal, em prol dos objetivos (preveno
geral e especfica) e bens jurdicos (vida, dignidade humana, integridade fsica e moral, etc.)
tutelados pelo direito penal, com amplo lastro na Constituio (arts. 5, caput e LXXVIII e
144). Nessa ponderao, com a deciso condenatria em segundo grau de jurisdio, h
sensvel reduo do peso do princpio da presuno de inocncia e equivalente aumento do
peso atribudo exigncia de efetividade do sistema penal. que, de um lado, j h

12
STF, MS 23452, Rel. Min. Celso de Mello: OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NO TM
CARTER ABSOLUTO. No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se
revistam de carter absoluto.
19
demonstrao segura da autoria e materialidade e necessariamente se tem por finalizada a
apreciao de fatos e provas. E, de outro, permitir o enorme distanciamento no tempo entre
fato, condenao e efetivo cumprimento da pena (que em muitos casos conduz prescrio)
impede que o direito penal seja srio, eficaz e capaz de prevenir os crimes e dar satisfao
sociedade. Nessa situao, o sacrifcio que se impe ao princpio da no culpabilidade
priso do acusado condenado em segundo grau antes do trnsito em julgado superado pelo
que se ganha em proteo da efetividade e da credibilidade da Justia. E mais: interditar a
priso quando j h condenao em segundo grau confere proteo deficiente a bens jurdicos
constitucionais tutelados pelo direito penal muito caros ordem constitucional de 1988.

53. Dessa ponderao decorre que, uma vez proferida a deciso condenatria de
segundo grau, deve se iniciar o cumprimento da pena. A priso na hiptese decorre, assim, de
fundamento diretamente constitucional, limitando a esfera de liberdade do legislador. J em
meu voto no HC 126.292 manifestei-me no sentido de que tal ponderao de bens jurdicos
no obstaculizada pelo art. 283, CPP, nos seguintes termos: Note-se que este dispositivo
admite a priso temporria e a priso preventiva, que podem ser decretadas por fundamentos
puramente infraconstitucionais (e.g., quando imprescindvel para as investigaes do
inqurito policial Lei n 9.760/89 ou por convenincia da instruo criminal CPP,
art. 312). Naturalmente, no serve o art. 283 do CPP para impedir a priso aps a
condenao em segundo grau quando j h certeza acerca da materialidade e autoria por
fundamento diretamente constitucional. Acentue-se, porque relevante: interpreta-se a
legislao ordinria luz da Constituio, e no o contrrio.

54. Por esses motivos, deve-se conferir interpretao conforme a Constituio ao


art. 283 do CPP, com a redao dada pela Lei n 12.403/2011, para se excluir a possibilidade
de que o texto do dispositivo seja interpretado no sentido de obstar a execuo provisria da
pena depois da deciso condenatria de segundo grau e antes do trnsito em julgado da
sentena condenatria. Note-se que o prprio art. 283, ao admitir a priso temporria e a
priso preventiva ambas decretveis antes mesmo da primeira deciso condenatria ,
perfeitamente compatvel com a priso aps o julgamento em segundo grau, quando ento, j
concluda a instruo e exercida a ampla defesa, se estabeleceu certeza jurdica acerca da
materialidade e autoria. Trata-se, portanto, de uma deciso interpretativa que apenas exclui
uma das possibilidades de sentido da norma, afirmando-se uma interpretao alternativa,
compatvel com a Constituio. Como se v, a tcnica no importa em nulidade da norma, de
20
modo a preservar a sua presuno de constitucionalidade.

55. Ademais, nesse caso, inexiste a afronta ao princpio da reserva de plenrio na


decretao das prises antes do trnsito em julgado (CF/1988, art. 97 e SV 10) alegada na
ADC 44. O fundamento da Smula Vinculante 10 o art. 97 da Constituio, que veda a
declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo por rgo fracionrio de tribunal.
O objetivo da norma preservar a presuno de constitucionalidade dos atos do Poder
Pblico, cuja superao considerada to grave que depende de deciso tomada pela maioria
absoluta dos membros da corte ou de seu rgo especial. Naturalmente, ainda mais ofensiva
que a simples declarao de invalidade seria o afastamento dissimulado da lei por invocao
da Carta. Por isso que a smula vinculante 10 considera igualmente nulo o acrdo que,
embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte .

56. Isso no significa, por bvio, que os rgos fracionrios estejam proibidos de
interpretar a legislao ordinria, com ou sem referncia expressa Constituio. A aplicao
do direito pressupe a definio do seu sentido e alcance. Essa a atividade cotidiana dos
tribunais e seus rgos fracionrios. O que no se admite o afastamento do ato, por norma
constitucional, sem observncia da reserva de plenrio. A diferena entre as duas hipteses
nem sempre ser clara, mas h uma zona de certeza positiva quanto incidncia do art. 97: se
o tribunal de origem esvaziar a lei ou o ato normativo i.e. , se no restar qualquer espao
para a aplicao do preceito legal , no haver dvida de que ter ocorrido um afastamento, e
no uma simples interpretao.

57. No caso, porm, das decises de tribunais que, aps o julgamento do HC


126.292, determinaram a privao da liberdade do condenado antes do trnsito em julgado da
condenao no houve violao clusula de reserva de plenrio. Em verdade, os tribunais
apenas conferiram ao art. 282 do CPP interpretao condizente com o texto constitucional, do
qual decorre diretamente o fundamento da possibilidade de privao de liberdade aps
condenao em segundo grau. Ainda que assim no fosse, tanto no CPC/1973 (art. 481, p.
nico), quanto no CPC/2015 (art. 949, p. nico) prev-se que os rgos fracionrios dos
tribunais no submetero ao plenrio ou ao rgo especial a arguio de inconstitucionalidade
quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a
questo. Assim, a manifestao plenria do STF no julgamento do HC 126.292 afasta a
21
reserva de plenrio.

58. Tampouco h que se falar de violao ao princpio da reserva legal, como


sustenta o requerente da ADC 43. No se trata, aqui, de criao, pelo STF, de nova
modalidade de priso sem previso em lei, mas de modalidade, que alm de ter fundamento
diretamente constitucional, extrada do art. 637 do CPP. Tal dispositivo prev que o
recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os
autos do traslado, os originais baixaro primeira instncia, para a execuo da sentena
e vale igualmente em relao ao recurso especial (sem previso na CF/1937) nos termos da
Smula 267 do STJ13. Tal preceito, antes mesmo da edio do art. 283 do CPP, funcionava
como base legal da execuo da pena aps condenao em segundo grau, que vigorou desde a
promulgao da Carta de 1988 at 2009. Isso porque, no tendo o REsp e o RE efeito
suspensivo (como afirma o art. 637, CPP), como decorrncia lgica, j se pode iniciar a
execuo penal (ainda que em carter provisrio) e a priso se d como efeito da prpria
condenao.

59. E no possvel alegar-se que o art. 283 do CPP (com redao dada pela Lei
n 12.403/2011) norma posterior e mais especial em relao ao art. 637 do CPP, de modo a
prevalecer em relao a este por meio do emprego dos critrios cronolgico e da
especialidade. Em verdade, ao se conferir interpretao conforme a Constituio ao art. 283
do CPP para compatibiliz-lo com a Constituio de 1988, no resta conflito entre os ambos
os preceitos. Ao contrrio, ambos harmonizam-se perfeitamente.

60. Alm disso, como argumento adicional, seria at mesmo possvel extrair a
previso legal para a priso aps sentena condenatria de segundo grau do prprio art. 283
do CPP questionado nestas ADCs , na parte em que autoriza a priso preventiva no curso
do processo. Ainda que no houvesse fundamento direto na Carta de 1988, com o
esgotamento das instncias ordinrias, a execuo da pena passa a constituir exigncia de
ordem pblica (art. 312, CPP14), necessria para assegurar a credibilidade do Poder Judicirio

13
STJ, Smula 267: a interposio de recurso, sem efeito suspensivo, contra deciso condenatria
no obsta a expedio de mandado de priso .
14
CPP, Art. 312: A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da
ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal,
quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. (Redao dada pela Lei n
12.403, de 2011).
22
e do sistema penal. Nessa hiptese, porm, dispensa-se motivao especfica pelo magistrado
da necessidade de garantia da ordem pblica e do no cabimento de medidas cautelares
alternativas, valendo, para fins dos arts. 315 e 282, 6o, CPP15, a prpria condenao em
segundo grau como demonstrao suficiente para a decretao da priso.

61. A afronta efetividade da justia criminal e ordem pblica pela necessidade


de se aguardar o julgamento do RE e do REsp torna-se ainda mais patente pela anlise do
baixo ndice de provimento dos recursos de natureza extraordinria, tanto no STF, quanto no
STJ. Segundo dados oficiais da assessoria de gesto estratgica do STF, referentes ao perodo
de 01.01.2009 at 19.04.2016, o percentual mdio de recursos extraordinrios criminais
providos em favor do ru foi de 1,12%. J no caso do STJ, dados fornecidos pela Presidncia
do Tribunal indicam que os recursos especiais criminais providos em favor do ru no perodo
de 01.01.2009 at 20.06.2016 foi de 10,29%16.

62. No se ignora que, em relao a algumas unidades da federao, verificam-se


taxas mais elevadas de sucesso nesses recursos, especialmente os interpostos perante o STJ.
Tampouco se desconhece que, como o sistema prisional integrado majoritariamente pela
parcela mais vulnervel da populao, estes acabem sendo de alguma forma atingidos. Porm,
entendo que o problema decorre especialmente do fato de que Tribunais em algumas unidades
da federao se mantm recalcitrantes em cumprir a jurisprudncia pacfica dos tribunais
superiores (algumas vezes, at mesmo smulas vinculantes). A situao especialmente
dramtica em ilcitos relacionados s drogas, j que so responsveis por 28% da populao
prisional17.

63. Nesse cenrio, penso que a questo no deve se resolver com prejuzo
funcionalidade do sistema penal (excluindo-se a possibilidade de priso aps a condenao
em segundo grau), mas com ajustes pontuais que atinjam a prpria causa do problema e que
permitam maior grau de observncia jurisprudncia dos tribunais superiores. possvel, por
15
CPP, art. 315: A deciso que decretar, substituir ou denegar a priso preventiva ser sempre
motivada. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
o
CPP, art. 282, 6 : A priso preventiva ser determinada quando no for cabvel a sua substituio
por outra medida cautelar (art. 319). (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
16
Dados fornecidos pela assessoria do Ministro Presidente do STJ, extrados das seguintes fontes:
SJD, SOJ, Gabinetes de Ministros e STI. Foram computados os AREsp e REsp providos em favor do
ru e DP no perodo de 01/01/2009 at 20/06/2016 por classe de feito
17
Conforme dados do Depen de 2016, referentes a dezembro de 2014. Disponvel em:
<http://www.justica.gov.br/seus-direitos/politica-penal/infopen_dez14.pdf/@@download/file>
23
exemplo, pensar em medidas que favoream o cumprimento das decises do STJ e do STF,
como a edio de smulas vinculantes em matria penal nos casos em que se verificar maior
ndice de descumprimento de precedentes dos tribunais. Outra opo seria determinar ao CNJ
a realizao de mutires carcerrios com maior frequncia nessas unidades federativas. Assim
possvel at mesmo restabelecer-se o prestgio e a autoridade das instncias ordinrias, algo
que se perdeu no Brasil a partir do momento em que o juiz de primeiro grau e o Tribunal de
Justia passaram a ser instncias de passagem, aguardando-se que os recursos subam para o
Superior Tribunal de Justia e, depois, para o Supremo Tribunal Federal. Ainda assim, para
evitar prejuzos aos rus, especialmente aqueles hipossuficientes, recomenda-se, nos casos em
que se verificar tal ndice de provimento desproporcional, a adoo, nos tribunais superiores,
de jurisprudncia mais permissiva quanto ao cabimento de habeas corpus que permita a
clere correo de eventual abuso ou erro das decises de segundo grau.

64. Cabe tambm fazer uma ressalva em relao apontada incompatibilidade


entre o cumprimento da pena aps a deciso em segundo instncia e o reconhecimento, pelo
STF, de um estado de coisas inconstitucional no sistema prisional brasileiro. No julgamento
da ADPF 347 MC (Rel. Min. Marco Aurlio, j. em 09.09.2015), em que se deferiu em parte
os pedidos de medida cautelar formulados, no se cogitou de impedir novas prises, mas
apenas se apontou a necessidade de implementar medidas capazes de sanar a violao
massiva e persistente de direitos fundamentais dos detentos. E mais: conforme estudo
publicado pelo projeto Supremo em Nmeros, da FGV Direito Rio, o impacto quantitativo da
deciso no sistema prisional no ser relevante a ponto de promover o colapso do sistema18.
Considerando-se os rus soltos, condenados em segunda instncia a 4 ou mais anos de priso
e com recurso pendente de julgamento no STJ ou no STF, o levantamento estima que o
nmero de rus que seriam levados a priso antes do trnsito em julgado representaria cerca
de 2% do sistema carcerrio19.

65. Com base nesses fundamentos, indefiro os pedidos, em sede de medida


cautelar, de que (i) no sejam deflagradas novas execues provisrias de penas de priso e
sejam suspensas as que j estiverem em curso, libertando-se, at que a presente ao seja
julgada, as pessoas que ora se encontram encarceradas, sem que a respectiva deciso

18
Disponvel em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2831802>.
19
Ivar A. Hartmann, Execuo provisria da pena: Defendendo os 2%. Jota, 2 set., 2016. Disponvel
em: <http://jota.uol.com.br/execucao-provisoria-da-pena-defendendo-os-2>
24
condenatria tenha transitado em julgado, formulado na ADC 43; e de que (ii) haja a
suspenso da execuo antecipada da pena de todos os casos em que os rgos fracionrios
de Segunda Instncia, com base no HC 126.292/SP, simplesmente ignoraram o disposto do
artigo 283 do Cdigo de Processo Penal, formulado na ADC 44.

VII. PEDIDOS SUBSIDIRIOS

VII.1. IMPOSSIBILIDADE DE EXCEPCIONAR O STJ DA APLICAO DO NOVO ENTENDIMENTO

66. Na ADC, pede-se, ainda, que seja realizada interpretao conforme a


Constituio do artigo 637 do CPP, restringindo, enquanto no for julgado o mrito da ao, a
no produo do efeito suspensivo aos recursos extraordinrios, e condicionando a aplicao
da pena anlise da causa criminal pelo STJ quando houver a interposio de recurso
especial. Cita, para esse fim, os seguintes trs fundamentos: (i) toda sentena criminal
condenatria necessariamente interpreta a lei federal, ao passo que, apenas excepcionalmente,
enfrenta com autonomia alguma questo constitucional; (ii) o juzo positivo de culpabilidade
consubstancia tpico juzo jurdico, no bastando, para a afirmao da culpa, a formulao de
juzo meramente ftico; e (iii) enquanto as funes do STF passaram por significativa
transformao nos ltimos anos, com a objetivao do controle difuso de constitucionalidade,
as funes do STJ continuam compatveis com a de um Tribunal Superior de recursos.

67. Entendo, porm, que no o caso de excepcionar o STJ da aplicao do


entendimento do STF no HC 126.292. Embora as funes exercidas por um e outro tribunal
nas causas criminais no sejam idnticas, ambas as instncias so consideradas
extraordinrias. Como se sabe, os recursos extraordinrio e especial no se prestam a rever as
condenaes, mas apenas a tutelar a higidez do ordenamento jurdico constitucional e
infraconstitucional. Por isso, nos termos da Constituio, a interposio desses recursos
pressupe que a causa esteja decidida. o que preveem os artigos 102, III, e 105, III, que
atribuem competncia ao STF e ao STJ para julgar, respectivamente, mediante recurso
extraordinrio e especial, as causas decididas em nica ou ltima instncia. Ainda, tais
recursos excepcionais no possuem efeito suspensivo (v. art. 637 do CPP e art. 1.029, 5,
CPC/2015, aplicvel subsidiariamente ao processo penal, por fora do art. 3, do CPP), nem
se deve reconhecer, no direito brasileiro, um direito ao triplo (ou qudruplo) grau de
jurisdio.
25
68. Desse modo, a manuteno da orientao da possibilidade de cumprimento da
pena aps deciso em segundo grau prestigia tanto os tribunais ordinrios (que deixam de
funcionar como instncias de passagem), quanto os prprios STF e STJ, cujo acesso se deve
dar em situaes efetivamente extraordinrias, e que no podem se transformar em tribunais
de reviso ou ter seu tempo e recursos escassos desperdiados com a necessidade de proferir
decises em recursos nitidamente inadmissveis e protelatrios.

VII.2. NO CABIMENTO DA MODULAO DOS EFEITOS TEMPORAIS DO ENTENDIMENTO DO

STF

69. Por fim, o requerente afirma que, nos autos do HC 126.292, o STF produziu
interpretao mais gravosa quanto possibilidade de priso antes do trnsito da deciso
condenatria penal, superando seu entendimento pretrito, proferido no HC 84.078, no
sentido da impossibilidade de execuo provisria da pena. Pondera, por outro lado, que a
Constituio veda expressamente que a lei retroaja para prejudicar o ru e que, se assim se
procede com a lei penal, o mesmo preceito deve ser observado quanto a eventuais alteraes
jurisprudenciais mais gravosas em matria penal, j que essas se equiparam a uma alterao
legislativa. Por essas razes e, ainda, sob a invocao dos princpios da segurana jurdica, da
boa-f e da confiana dos jurisdicionados, o requerente da ADC 43 defende que o novo
entendimento do STF seja aplicado to somente a ilcitos praticados posteriormente deciso
de mrito proferida nesta ADC 43 ou, subsidiariamente, apenas a ilcitos praticados
posteriormente deciso do HC 126.292. Ademais, em sede cautelar, pede que no sejam
deflagradas novas execues provisrias de penas de priso e sejam suspensas as que j
estiverem em curso, libertando-se, at que a presente ao seja julgada, as pessoas que ora
se encontram encarceradas, sem que a respectiva deciso condenatria tenha transitado em
julgado.

70. No assiste razo ao postulante. Em primeiro lugar, preciso observar que o


art. 5, incs. XXXIX e XL, da Constituio prev que: No h crime sem lei anterior que o
defina, nem pena sem prvia cominao legal e que A lei penal no retroagir, salvo para
beneficiar o ru. Destes dispositivos resulta uma vedao constitucional caracterizao
como crime de um ato que no estava tipificado como ilcito penal, poca em que praticado,
ou aplicao de uma pena que no estava prevista na lei quando da ocorrncia do delito.
26
Todavia, preciso observar, em primeiro lugar, que o novo entendimento do Supremo
Tribunal Federal no cria novo crime ou nova sano penal.

71. A nova interpretao produzida pelo Supremo Tribunal Federal versa sobre
matria processual penal, sujeita incidncia imediata, nos termos do art. 2 do Cdigo de
Processo Penal, segundo o qual: A lei processual penal aplicar-se- desde logo, sem
prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior. O prprio Tribunal
j assentou, por diversas vezes em sua jurisprudncia, que a norma processual penal aplica-se
imediatamente, inclusive no que respeita a ilcitos praticados anteriormente ao incio de sua
vigncia. Confiram-se os trechos de acrdo a seguir:

(...) IV - Nos termos do art. 2 do CPP, a lei processual aplicar-se-


desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia
da lei anterior. Desse modo, se lei nova vier a prever recurso antes
inexistente, aps o julgamento realizado, a deciso permanece irrecorrvel,
mesmo que ainda no tenha decorrido o prazo para a interposio do novo
recurso; se lei nova vier a suprimir ou abolir recurso existente antes da
prolao da sentena, no h falar em direito ao exerccio do recurso
revogado. Se a modificao ou alterao legislativa vier a ocorrer na data
da deciso, a recorribilidade subsiste pela lei anterior. V - H de se ter em
conta que a matria regida pelo princpio fundamental de que a
recorribilidade se rege pela lei em vigor na data em que a deciso for publicada
(...). (RE 752988 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 03.02.2014,
grifou-se)

(...) 2. O art. 420 do Cdigo de Processo Penal, com a redao


determinada pela Lei n. 11.689/2008, de natureza processual, aplica-se de
imediato, inclusive aos processos em curso, e no viola a ampla defesa. [...].
4. Existncia de vetoriais negativas do art. 59 do Cdigo Penal autorizadoras
da elevao da pena acima do mnimo legal. 5. Habeas corpus extinto sem
resoluo de mrito. (HC 113723, rel. Min. Rosa Weber, DJ 04.12.2013,
grifou-se)

(...) 4. A norma processual penal aplica-se de imediato, incidindo


sobre os processos futuros e em curso, mesmo que tenham por objeto
crimes pretritos. 5. O art. 420 do Cdigo de Processo Penal, com a redao
determinada pela Lei n. 11.689/2008, como norma processual, aplica-se de
imediato, inclusive aos processos em curso, e no viola a ampla defesa. 6.
Recurso ordinrio em habeas corpus a que se nega provimento. (RHC 108070,
rel. Min. Rosa Weber, DJe, 05.10.2012, grifou-se)

27
72. A aplicabilidade imediata das normas processuais excepcionada pelo STF
nos casos de leis penais de contedo misto, ou seja, no caso de normas que disponham sobre
direito material e sobre direito processual, como ocorreu, por exemplo, com a nova redao
conferida pela Lei 9.271/1996 ao art. 366 do Cdigo de Processo Penal 20. A nova lei
estabeleceu que a revelia (instituto processual) suspenderia o curso da prescrio (instituto de
direito material). Porque a disciplina processual impactava diretamente sobre a prescrio
entendeu-se que a suspenso do prazo extintivo no poderia ser aplicada a revelias
configuradas anteriormente vigncia da referida lei. Foi o que decidiu o STF no RHC
105730 (Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 08.05.2014). Todavia, o entendimento sobre execuo
provisria no configura norma de natureza mista. Ao proferi-lo, o Supremo Tribunal Federal
decidiu em que momento torna-se possvel executar deciso judicial confirmada em, ao
menos, duas instncias. Se a possibilidade de uma norma processual repercutir sobre a
liberdade implicasse sua automtica configurao como norma mista ou vedasse sua
aplicao para ilcitos ocorridos anteriormente sua vigncia, a aplicabilidade imediata seria
uma exceo no processo penal e no a regra porque a privao da liberdade o resultado
provvel de inmeros processos penais.

73. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no considera norma mista ou


norma penal material um dispositivo apenas porque ele pode impactar, de alguma forma,
sobre a liberdade do cidado. Tanto assim que o STF, em acrdo relatado pelo Min. Gilmar
Mendes (ARE 644850 ED, DJe, 04.11.2011), considerou norma meramente processual aquela
que disps sobre fiana, que possibilita justamente o relaxamento da priso.

74. Por outro lado, a modulao dos efeitos temporais de uma deciso do STF
pressupe a ponderao entre o dispositivo constitucional violado e os valores segurana
jurdica, proteo da confiana legtima e da boa-f do administrado. No h como sustentar,
contudo, que a segurana jurdica dos rus foi violada porque, se tivessem sabido que seriam
presos aps deciso de segundo grau, no teriam cometido seus ilcitos ou teriam se defendido
no processo de forma diversa. Tampouco se pode afirmar que a afronta a esses princpios
estaria no fato de que o ru tinha depositado sua confiana na inefetividade do sistema penal
20
CPP, art. 366, com redao conferida pela Lei 9.271/1996: Se o acusado, citado por edital, no
comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional,
podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso,
decretar priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312.
28
poca em que escolheu se apropriar do dinheiro pblico, matar, ou roubar e que, portanto, tem
direito a que tal sistema permanea ineficaz.

75. O caso em exame difere daquele apreciado na AP 606-QO21 e do caso do


crdito presumido em matria de IPI22 porque em ambos a conduta dos jurisdicionados se
pautou pela jurisprudncia do STF, de forma que a mudana do critrio jurisprudencial,
nesses casos, efetivamente surpreenderia tanto o deputado que esperou para renunciar ao
mandato com base no termo final estabelecido pela jurisprudncia da Corte, quanto o
contribuinte que se creditou do IPI porque a jurisprudncia do STF dizia que este
creditamento era cabvel. No o que ocorre, contudo, no presente caso pelas razes j
explicitadas. Portanto, entendo que a pretendida modulao dos efeitos temporais do
entendimento do Supremo Tribunal Federal que admite a execuo provisria da pena no
cabvel.

VIII. CONCLUSO

76. Por todo o exposto, voto no sentido de conferir interpretao conforme a


Constituio ao art. 283 do CPP, com a redao dada pela Lei n 12.403/2011, para se excluir
a possibilidade de que o texto do dispositivo seja interpretado no sentido de obstar a execuo
provisria da pena depois da deciso condenatria de segundo grau e antes do trnsito em
julgado da sentena condenatria. Alm disso, indefiro os pedidos de medida cautelar
formulados nas ADCs 43 e 44, por ausncia de plausibilidade jurdica.

21
Nos autos da Ao Penal 606, citada pelo requerente em sua inicial, decidiu-se que o momento
para a determinao do tribunal competente para julgar autoridade com foro especial o final da
instruo processual. Por isso, eventual renncia ao mandato, posterior a tal momento processual,
no ensejaria a perda da competncia do STF. Como a alterao do critrio poderia surpreender os
rus que pretendiam renunciar aos respectivos mandatos, porque antes dessa deciso o STF no
adotava esta posio, eu considerei a atribuir efeitos prospectivos deciso. No entanto, no referido
caso, a instruo ainda no havia sido concluda porque o ru renunciou s vsperas da prova de
defesa, portanto, antes do final da instruo. A reflexo sobre a modulao de efeitos na hiptese
figurou, portanto, como mera conjectura, como mero obiter dictum, no apreciado de forma exaustiva
nem por mim nem pela Corte.
22
No caso tributrio a que, de igual modo, se refere o requerente em sua inicial, o novo entendimento
do Supremo Tribunal Federal implicava, na prtica, majorao de tributo, em decorrncia de mera
alterao jurisprudencial. Havia, portanto, alterao de interpretao sobre direito material. E o novo
entendimento surpreendia ilegitimamente o contribuinte porque, de acordo com o entendimento
sufragado at ento pela Corte, era vlido o crdito presumido em matria de imposto sobre produtos
industrializados e, portanto, o contribuinte abatia o valor do crdito do imposto que tinha a pagar.
Uma guinada jurisprudencial com efeitos retroativos, nessa segunda hiptese, implicava em penalizar
os contribuintes que seguiram os precedentes do STF. Isso sim violaria a segurana jurdica, a boa-f
e a confiana legtima dos jurisdicionados nas decises proferidas pelo Supremo.
29