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ENSAIO PARA UMA TEORIA AGNSTICA DO PROCESSO PENAL

Elmir Duclerc
Promotor de Justia Criminal em Salvador, Mestre em Cincias Criminais pela
Universidade Cndido Mendes-UCAM, Doutor em Direito pela Universidade Estcio
de S-UNESA, Professor de Direito Processual Penal da Universidade Federal da
Bahia-UFBA, Membro Fundador e Presidente do Instituto Baiano de Direito
Processual Penal IBADPP.

Sumrio: 1. Nota prvia necessria. 2. Introduo. 3. O papel de


uma teoria do processo penal, nos limites entre filosofia, cincia
e tcnica. 4. Pressupostos filosficos para uma teoria do
processo penal (ou: porque uma teoria agnstica). 5.
Pressupostos cientficos de uma teoria agnstica do
processo penal (ou: porque uma teoria do processo penal).
6. Teoria agnstica do processo penal e tcnica: algumas
questes relacionadas ao regime de ao, jurisdio e processo.
6.1. Teoria agnstica e ao. 6.2. Teoria agnstica e processo.
6.3. Teoria Agnstica e jurisdio. 7. Teoria Agnstica e
mtodo de ensino do Direito Processual Penal. 8. Concluso. 9.
Referncias. Anexo (e-mail com crticas do amigo Alexandre
Morais da Rosa).

1. Nota prvia necessria.

No poderia comear esse artigo sem registrar e expor (na primeira pessoa do
singular) os motivos da minha alegria em contribuir para uma obra coletiva em
homenagem ao amigo Aury Lopes Junior.

No vou enaltecer as qualidades do homenageado, para no irritar o leitor com


obviedades. Mas no poderia deixar de falar da beno que fazer parte, junto com ele,
2

de um grupo de autores e professores que compartilham uma determinada viso do


Direito Processual Penal, e comprometeram as suas vidas, ou pelo menos suas carreiras
profissionais e acadmicas com ela.

Conheci Aury em meados da dcada passada, quando tinha acabado de obter o


ttulo de mestre na primeira turma do antolgico Curso de Mestrado em Cincias
Criminais da Universidade Cndido Mendes-RJ, poca coordenado por ningum
menos do que Nilo Batista, e que me deu a oportunidade de conhecer Geraldo Prado,
que viria a ser o meu eterno orientador.

Pelas mos de Geraldo fui convidado a participar de um seletssimo grupo de


professores (Aury, inclusive) que, sob a liderana de Jacinto Nelson Miranda Coutinho,
e com o apoio institucional do IBCCrim, pretendia a ousadia de construir, a vrias
mos, um projeto de novo cdigo de processo penal para o Brasil, em conformidade
com a Constituio de 1988.

Depois de algumas reunies, o projeto acabou se mostrando invivel no seu


desiderato inicial, mas nem por isso deixou de ser extremamente importante para cada
um dos que participaram. Falando por mim, penso que talvez tenha sido de fundamental
importncia para a criao de algo como uma escola de processo penal capaz de
oferecer suporte terico a toda uma gerao de juristas inquietos e inconformados com
os rumos da justia criminal no Brasil, e com a correspondente forma de tratamento
doutrinrio dos temas processuais, tendo como norte a Constituio, e sob forte
influncia do pensamento crtico e do garantismo de Luigi Ferrajoli.

Escrever esse texto, portanto, uma maneira prazerosa de reencontrar-me com


minha prpria histria, e de agradecer ao homenageado pela acolhida, pela interlocuo,
pelo apoio em momentos cruciais da minha prpria jornada profissional e, claro, pela
companhia extraordinariamente qualificada, nessa jornada da vida em que, na maior
parte do tempo, caminhamos ss.

Ao final do trabalho, alis, fiz juntar texto de um e-mail trocado com o amigo
Professor Alexandre Morais da Rosa, a quem submeti o texto, antes mesmo de envi-lo
a publicao. A escolha de Alexandre, entretanto, foi absolutamente contingente: para
seu azar, era o nico que estava on line no Facebook, quando terminei de escrever. A
ideia de publicar a resposta, na verdade, surgiu somente depois, quando me dei conta de
3

como seria bom se pudssemos trocar impresses e intuies com mais frequncia,
mesmo correndo o risco da exposio a crticas, das mais generosas s mais severas.
Fica, portanto, o convite!

2. Introduo.

O texto que segue, como o ttulo j anuncia, pretende ser apenas um ensaio para
uma Teoria Agnstica do Processo Penal. Ou seja, o registro do estado da arte de um
trabalho em construo, em torno de uma inquietao que j h algum tempo me
persegue, e que compartilhada por muitos dos que militam por um processo penal
democrtico no Brasil.

Como vero os amigos, por enquanto apenas a apresentao de algumas


intuies iniciais que pretendemos aprofundar e por prova oportunamente, mas desde
j expor ao debate.

Os dicionrios de filosofia mais festejados apontam pelo menos quatro sentidos


diferentes em que a expresso teoria comumente utilizada. De todos eles, para os fins
do presente trabalho, interessa-nos especificamente aquele que a identifica como uma
hiptese, ou como um conjunto de hipteses articuladas entre si e vertentes sobre um
determinado objeto ou rea do saber humano. Mas no necessariamente um modelo de
explicao de fatos, seno um instrumento de classificao e previso. A sua verdade,
pois, decorre de sua validade, assim entendida como capacidade de cumprir as funes
a que se destina. Para tanto, deve ser capaz de construir um esquema de unificao
sistemtica de contedos diversos (grau de abrangncia). De igual modo, deve oferecer
um conjunto de meios de representao conceitual e simblica dos dados de observao,
conforme um critrio de economia dos meios conceituais (simplicidade lgica).

No mbito do saber jurdico, em todas as suas dimenses, como sabemos, h


uma mirade de teorias sobre toda sorte de temas, dos mais especficos aos mais gerais,
algumas delas de cunho mais operacional e outras de vis claramente especulativo,
culminando, inclusive, com as teorias (especulativas) do direito que perseguem a
essncia do prprio fenmeno jurdico, e com uma teoria geral do direito inspirada,
como se sabe, pela pretenso de uniformizao do instrumental conceitual a ser
utilizado transversalmente nas diversas reas da dogmtica jurdica.
4

nessa ltima perspectiva que pretendo desenvolver o trabalho, refletindo,


primeiro, sobre as condies de possibilidade de uma teoria do processo penal
totalmente desvinculada de qualquer teoria geral do processo, contrariando, portanto,
uma tradio de pensamento muito difundida, atualmente, sobretudo entre os amantes
do Direito Processual Civil, e consagrada em muitas grades curriculares de cursos de
Direito em todo o Brasil.

Segundo minhas intuies iniciais, ademais, a questo posta no pargrafo


anterior demanda tambm uma pergunta fundamental sobre as funes de uma tal
teoria, isto , sobre o que dela se pode esperar como ferramental tecnolgico que auxilie
da melhor forma o operador do direito na difcil tarefa de decidir conflitos penais, na
atual quadra da histria e na perspectiva do moderno Estado Democrtico de Direito.

Nessa linha de raciocnio, desde j antecipo que, para enfrentar as questes


postas acima, parto de duas hipteses que pretendo explorar, ainda que de forma
incipiente, como se pode esperar de um ensaio. Tais seriam: a) A luta por um direito
processual penal democrtico, no Brasil, demanda de forma urgente a construo de
uma teoria do processo penal desvinculada de qualquer noo de teoria geral do
processo; b) Para bem cumprir as suas funes, uma tal teoria deve estar assentada
numa concepo radicalmente crtica da prpria interveno penal do Estado, dentro de
uma sociedade que se pretenda civilizada, o que pressupe uma concepo agnstica da
pena, nos moldes de Zaffaroni.

Enfrentar essas questes implica uma reviso dos pressupostos filosfico-crticos


e propriamente cientficos de uma tal teoria, o que nos deixar no ponto timo para uma
reviso, tambm, de determinadas categorias conceituais que herdamos do direito
processual civil, a fim de construir um ferramental tecnolgico prprio, ainda que seja
necessrio romper drasticamente com essa tradio.

3. O papel de uma teoria do processo penal, nos limites entre


filosofia, cincia e tcnica.
5

Como registra Marilena Chau, a primeira perplexidade encontrada por quem


pretende estudar filosofia tem a ver com a aparente impossibilidade de encontrar uma
nica definio que consiga abarcar todas as suas caractersticas1.

Para Abbagnano2, entretanto, a disparidade de significaes que o prprio termo


filosofia assumiu ao longo da histria no impede que sejam apontadas algumas
constantes que permitam identificar em que medida um determinado texto pode aspirar
a ser reconhecido como produto de reflexo autenticamente filosfica. Fragmentos do
Eutidemo de Plato sugerem, de fato, que a filosofia, desde a Antiguidade, era entendida
como o uso do saber em proveito do homem. Desse conceito bastante sinttico,
ademais, seria possvel extrair os seguintes traos essenciais do pensamento filosfico:
a) a posse ou aquisio de um conhecimento que seja, ao mesmo tempo, o mais vlido e
o mais amplo possvel; e, b) o uso desse conhecimento em benefcio do homem. Esses
dois elementos, que podem ser identificados nas obras fundadoras da filosofia ocidental,
vm sendo reafirmados sistematicamente ao longo da histria, ainda que com pequenas
variaes (como se v, por exemplo, em Kant, Dewey e Wittgenstein)3.

Para uma primeira aproximao da distino e dos limites entre filosofia, cincia
e tcnica, entretanto, importa pensar esses traos essenciais luz de uma concepo de
filosofia como fundamentao terica e crtica dos conhecimentos e das prticas, uma
busca que demandaria, acima de tudo, anlise, reflexo e crtica4, laborando juntas para
construir filosoficamente as ideias gerais sobre a realidade e os seres humanos.

Pode-se dizer, portanto, que embora no seja cincia, a filosofia uma reflexo
sobre a cincia; embora no seja sociologia nem psicologia, se apresenta como
avaliao crtica dos conceitos e mtodos da sociologia e da psicologia; que embora

1
Haveria, assim, pelo menos quatro grandes definies com pretenses de universalidade, nesses termos:
a) viso de mundo; b) sabedoria de vida; c) esforo racional para conceber o universo como uma
totalidade ordenada e dotada de sentido; d) fundamentao terica e crtica dos conhecimentos e das
prticas (CHAU, Marilena. Convite filosofia. 13. ed., 10. impr. So Paulo: tica. 2009. p. 22-23).
2
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 442-456.
3
Como explica Abbagnano, ademais, na Crtica da razo pura, Kant define o conceito csmico da
filosofia (o conceito que interessa necessariamente a todos os homens) como o de cincia da relao do
conhecimento finalidade essencial da razo humana. Essa finalidade essencial a felicidade
universal. Portanto, a filosofia refere tudo sabedoria, mas atravs da cincia. Para Dewey, a
filosofia seria a crtica dos valores, no sentido de crtica das crenas, das instituies, dos costumes,
das polticas, no que se refere seu alcance sobre os bens (Experience and nature, p. 407). Por seu
turno, Wittgenstein afirma que o propsito da filosofia levar ao desaparecimento dos problemas
filosficos, eliminando a prpria filosofia, ou se curar dela. (ABBAGNANO, Nicola, Dicionrio de
filosofia, p. 442).
4
CHAU, Marilena, Convite filosofia, p. 23.
6

no se confunda com a poltica, consiste em interpretao, compreenso e reflexo


sobre a origem, a natureza e as formas do poder e suas mudanas; por fim, que mesmo
no sendo histria, implica uma reflexo sobre o sentido dos acontecimentos enquanto
inseridos no tempo e compreenso do que seja o prprio tempo 5.

Mas o que seria mesmo cincia? De um modo geral, a cincia tem sido definida
por oposio ao senso comum, como forma especfica de conhecimento que inclui em
qualquer forma ou medida uma garantia da prpria validade6. Outrossim, seria possvel
distinguir vrias concepes de cincia, conforme essa garantia de validade esteja
fundada na demonstrao, descrio ou corrigibilidade.7

preciso lembrar, tambm aqui, que estamos pisando num terreno um tanto
movedio. que o fim de algumas certezas, provocado por descobertas mais recentes
da prpria cincia (o inconsciente de Freud, os quanta de Einstein, por exemplo)
acabaram conduzindo o conhecimento cientfico a alguns becos sem sada, obrigando-o
a dialogar, de novo, com o senso comum. o que explica que, conforme alguns autores
contemporneos, a oposio (e a superioridade) em relao ao senso comum aparea
mitigada, e a cincia seja apresentada como a hipertrofia das capacidades que todos
tm. Pondera-se, entretanto, que isso pode ser bom, mas pode ser muito perigoso.
Quanto maior a viso em profundidade, menor a viso em extenso. A tendncia da
especializao conhecer cada vez mais de cada vez menos 8.

No que se refere tcnica, preciso ter em mente que o sentido geral desse
termo parece coincidir com o sentido geral de arte, alcanando todo conjunto de regras

5
Ibidem, mesma pgina.
6
Assim, por exemplo, Marilena Chau (op. cit., p. 216-218) e tambm Nicola Abbagnano (op. cit., p.
136), referindo-se superioridade da cincia em face da opinio.
7
A primeira vertente teria suas origens ainda em Plato, que comparava a opinio s esttuas de Ddalo,
sempre em atitude de fuga, exigindo serem atadas com um raciocnio causal. Essa noo de
demonstrao como caracterstica fundamental da cincia estende-se para alm da Antiguidade, com
Euclides, atravessa a Idade Mdia e projeta-se at mesmo na modernidade (Descartes, Spinoza, e
mesmo Kant), ainda que divida espao, tambm, com a noo de experincia sensata de Galileu. A
concepo descritiva da cincia comea a se constituir com Bacon, Newton e os filsofos iluministas.
Seu fundamento a distino baconiana entre antecipao e interpretao da natureza: a interpretao
consiste em conduzir os homens diante dos fatos particulares e das suas ordens. Embora suas origens
sejam francamente iluministas, ser amplamente recepcionada tambm no positivismo oitocentista
(Comte). Por fim, tem-se a concepo que reconhece como garantia nica da validade da cincia a sua
autocorrigibilidade. Trata-se, conforme o mestre italiano, de uma concepo das vanguardas mais
crticas ou menos dogmticas da metodologia contempornea e ainda no alcanou o desenvolvimento
das outras duas concepes acima. O seu pressuposto bsico o falibilismo de todo conhecimento
humano (Pierce e, sobretudo, Popper) (ABBAGNANO, Nicola, Dicionrio de filosofia, p. 442-456).
8
ALVES, Rubem Azevedo. Filosofia da cincia: introduo ao jogo e suas regras. So Paulo: Ars
Potica, 1996. p. 10.
7

aptas a dirigir eficazmente uma atividade qualquer. J a partir de Kant, entretanto, fala-
se de tcnica como algo vinculado natureza e causalidade (necessria), insuscetvel,
portanto, de ser aplicada no mbito da filosofia (da filosofia prtica, sobretudo).
Observe-se, ademais, que o termo acabou sendo entendido tambm como um
procedimento qualquer (no necessariamente vinculado causalidade), desde que
regido por normas e provido de certa eficcia.

O que mais nos interessa, contudo, o sentido racional da tcnica, como algo
que acompanha a vida do homem sobre a Terra, uma verdadeira estratgia de
sobrevivncia e bem estar, que alcana seu pice, sem dvida, no positivismo do sculo
XIX.

Na passagem do sculo XIX para o sculo XX, todavia, a tcnica j se apresenta


como um problema, por conta das dramticas consequncias humanas produzidas por
sua consagrao irrestrita no mundo moderno. Esse clima de desconfiana em relao
tcnica, alis, atravessa e se intensifica mesmo com o final do ciclo das duas grandes
guerras, chegando a pr em questo a prpria razo, ou, pelo menos, a associao entre
cincia e tcnica como manifestao de uma razo inautntica, escravizada a objetivos
utilitrios e distanciada de sua verdadeira funo: o conhecimento desinteressado do ser,
a contemplao. No fundo, pe-se em debate a prpria sociedade contempornea, que
estaria fundada na tcnica e dominada pela tecnocracia 9.

A partir dos pressupostos acima delineados, podemos j dizer que uma teoria do
processo penal, no momento atual da trajetria histrica do saber jurdico, deve, sem
dvida alguma, buscar na filosofia uma instncia crtica (que lhe d embasamento e, ao
mesmo tempo, capacidade de renovao permanente), voltando-se para o seu objeto
ltimo de estudo (o processo penal), a fim de compreend-lo transdisciplinarmente (a
partir de vrios olhares) e, ao mesmo tempo, fornecer um instrumental tcnico capaz
de municiar os atores do sistema de justia criminal na sua lida diria.

4. Pressupostos filosficos para uma teoria do processo penal (ou: porque


uma teoria agnstica).

9
ABBAGNANO, Nicola, Dicionrio de filosofia, p. 442-456.
8

Como dito acima, a primeira tarefa de uma teoria cientfica deve estar voltada
identificao de seus pressupostos filosfico-crticos mais profundos.

No caso presente, desde j anunciamos a nossa fidelidade a uma forma


especfica de compreenso do fenmeno criminal fundada na ideia de agnosticidade da
pena, na contramo, portanto, de toda uma tradio construda em torno da aspirao de
dar-lhe justificao racional.

Da leitura da obra de Ferrajoli10 (que tomamos como exemplo da mais refinada


tentativa recente de justificar racionalmente a pena), o que se percebe que a prpria
concepo do seu modelo garantista decorre necessariamente de um posicionamento
frente ao problema da justificao da pena, ou seja, das respostas que encontra para as
questes do se e do por que punir.

Inicialmente, observa-se que o problema visto pelo mestre como uma questo
de clculo comparativo entre os benefcios e malefcios da punio ou da ausncia de
punio para os comportamentos ditos desviados, e reclama ser enfrentado a partir da
separao ilustrada entre direito, moral e natureza, prpria do pensamento liberal do
sculo XVIII (muito embora todo o movimento ideolgico em sentido contrrio,
verificado principalmente a partir da segunda metade do sculo XIX). Da decorre,
portanto, a crtica tica das diversas doutrinas de justificao da pena, bem como das
prprias tendncias abolicionistas, j que a resposta sobre o se (se seria justificvel a
violncia estatal da pena) admite, do ponto de vista lgico, uma resposta negativa.

As principais tendncias abolicionistas contemporneas acabam por desembocar


em concepes de sociedades antitticas, mas igualmente deletrias: de um lado, a
sociedade selvagem do bellum omnium contra omnes e, de outro, a insuportvel
sociedade disciplinar ou panptica denunciada por Foucault11. No entanto, haveria em
tais doutrinas, um mrito indiscutvel: fazer surgir a reflexo sobre a necessidade de
justificao tico-poltica da pena e do processo, posto que, sem elas, no se concebe a
questo do se, j referida.

As doutrinas justificacionistas, por sua vez, seriam classificadas em dois grandes


grupos: as de cunho retribucionista e as de cunho utilitarista.

10
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn: teora del garantismo penal.
11
FOUCAULT, Michel, Vigiar e punir, p. 162-187.
9

As primeiras, como intuitivo, semelhana dos antigos sistemas mgicos e


religiosos de soluo de conflitos (a expiao que faz desaparecer o pecado), concebem
a pena como um fim em si mesmo (o mal praticado pelo indivduo reclamaria uma
retribuio na forma de uma punio) e supem a existncia de uma lgica (no
demonstrvel) entre crime e castigo, dando ensejo, nesse passo, sustentao ideolgica
de sistemas radicalmente autoritrios e ilimitados de direito e processo penal, visto que,
para eliminar o mal, pode-se ir ao extremo de eliminar o responsvel por ele.

As doutrinas utilitaristas, por sua vez, esto todas unidas por um trao comum:
La concepcin de la pena como medio, ms que como fin o valor [...]12. O problema,
todavia, que, partindo-se da ideia clssica de utilitarismo como a maior felicidade
possvel, compartilhada pelo maior nmero possvel de pessoas, as doutrinas utilitaristas
da pena e do processo acabam levando em conta apenas a felicidade na forma de maior
segurana possvel para a maioria composta pelos no desviados, em detrimento do
mnimo sufrimiento necesario que haya que infligir a la minoria formada por los
desviados.13

Sob essa tica, portanto, a utilidade da pena seria basicamente a de prevenir


novos crimes, e esse o trao comum que une as conhecidas doutrinas da preveno
geral (positiva ou negativa) e da preveno especial (positiva ou negativa) que, como se
ver, no asseguram absolutamente o pretendido equilbrio na conta de custos e
benefcios da manuteno do sistema, mas, antes, tm servido de fundamento para
sistemas de direito e processo penal autoritrios.

Para Ferrajoli, entretanto, todas essas teorias seriam falhas14, fazendo-se


necessrio, portanto, uma verdadeira mudana de foco no que se refere ao prprio

12
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn: teora del garantismo penal, p. 258.
13
Idem, p. 261.
14
A preveno especial negativa pretende eliminar o crime pela neutralizao do criminoso, no que acaba
confundindo direito com natureza; repousa, ademais, no pressuposto indemonstrvel de que a prtica de
um, dois ou dez delitos passados indica que outros viro pela frente, e acaba por legitimar, tambm,
sistemas autoritrios e ilimitados: a sociedade, ameaada pelo homem naturalmente degenerado, tem
razes suficientes para, inclusive, amputar o membro defeituoso. A doutrina da preveno especial
positiva pretende eliminar o crime pela reeducao do criminoso e acaba por confundir direito e moral,
com srios riscos para a liberdade de conscincia, pois aquilo que moral para uns pode ser imoral para
outros; outrossim, tendo em vista a distino entre elementos recuperveis e irrecuperveis, abre-se
caminho para a construo de sistemas ilimitados: aos irrecuperveis, s resta serem eliminados. A
preveno geral positiva, para Ferrajoli, confunde direito com moral (crimes como aes que implicam
sempre atentados contra a moral social) e favorecem tambm o surgimento de sistemas penais
autoritrios, posto que, se o objetivo reforar a confiana no Estado, pode-se at mesmo punir o
inocente. Por fim, a preveno geral negativa, embora seja a nica tendncia que no confunde direito,
10

conceito de utilitarismo, entendido, neste passo, como mxima segurana para a maioria
no desviada, mas sem abrir mo de um mnimo sofrimento necessrio para a minoria
desviada. Assim, o que justifica a pena, em ltima anlise, a sua funo dissuasria,
associada necessidade de evitar vinganas desproporcionais ao criminoso.

Atravs dessa via, note-se bem, preservar-se-ia a distino ilustrada entre moral,
direito e natureza, evitar-se-ia a objeo moral kantiana de que nenhum homem pode ser
instrumento da felicidade de outrem e equilibrar-se-ia, ainda, a relao custo/benefcio
da interveno penal, pela imposio de certos limites ao poder punitivo, atravs de um
sistema de garantias penais e processuais penais.

Zaffaroni15, por seu turno, comea por perguntar-se o que se pode mesmo
chamar de direito penal, e o que se pode chamar propriamente de pena.

Nesse passo, partindo da premissa de que a pena criminal constitui uma das
formas atravs das quais a sociedade (como regra, mor meio do Estado) intervm nos
conflitos, sempre conforme alguns modelos conhecidos historicamente e com
caractersticas bem especficas, temos: a) o modelo reparador; b) o modelo conciliador;
c) o modelo corretivo; d) o modelo teraputico; d) o modelo punitivo.

O confronto do modelo punitivo com os outros, ademais, deixa a descoberto a


sua pouca aptido para de fato solucionar os conflitos, seno simplesmente suspend-
los, isto , proporcionar-lhes uma resoluo meramente simblica, que exclui a vtima e
acaba delegando ao tempo a funo real de dissip-lo. Alm disso (e ao contrrio do que
ocorre com os demais), dificilmente pode ser combinado com outros modelos para
tomar por emprstimo suas potencialidades pacificadoras.

moral e natureza, enfrenta tambm srias objees: primeiro, se a pena se presta a desestimular novos
crimes, com a punio exemplar, no exigvel que o acusado seja necessariamente culpado; depois,
permanece em aberto o problema do contedo material dessas aes que se pretende desestimular, ou
seja, pode-se pretender desestimular comportamentos morais, ou at mesmo determinadas caractersticas
essenciais da pessoa, abrindo espao, assim, para um direito penal de autor e no de ato; veja-se, ainda,
que como bem registra Ferrajoli, se a funo dissuasria nunca se cumpre integralmente, posto que
sempre haver comportamentos desviantes do padro normativo, a consequncia inevitvel o aumento
progressivo das sanes, numa tendncia , que, segundo Betiol, citado pelo mestre, teria como trgico
ponto de chegada a pena de morte para todos os delitos; finalmente, note-se que as doutrinas da
preveno geral negativa, como, de resto , todas as concepes utilitaristas tradicionais, no conseguem
oferecer resposta chamada objeo moral kantiana, segundo a qual, num universo dominado pelo
utilitarismo, o homem, pelo menos a pessoa humana, goza do status de fim em si mesmo, e, como tal, no
pode ser usado como meio para a felicidade de outros homens (FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn:
teora del garantismo penal, p. 259-280).
15
ZAFFARONI, Eugenio Ral et al., op. cit., v. 1, p. 38 e sgs.
11

Por outro lado, partindo da premissa de que o todo poder do Estado, numa
perspectiva republicana, precisa estar (discursivamente) fundamentado em alguma
utilidade, fcil perceber que as normas e instituies estatais podem desempenhar
funes manifestas, latentes e eventuais. A descoberta dessas trs categorias permite
surpreender o irrecusvel contedo poltico do direito penal, e sua identificao, mais ou
menos intensa, com modelos autoritrios ou democrticos de Estado, vale dizer, com o
modelo do Estado de polcia ou do Estado de direito. Por outro lado, permite tambm
chegar a uma compreenso mais abrangente sobre o que de fato uma lei penal, na
medida em que propicia um verdadeiro desvelamento da natureza punitiva de leis, que
no assumem declaradamente essa funo. A prpria pena, como manifestao de um
determinado modelo de interveno estatal para a soluo de conflitos, passa a ser vista
com olhos crticos e, por assim dizer, agnsticos16., que a par de identificarem as suas
funes latentes, nem por isso lhe conferem qualquer legitimao a priori. Trata-se,
pois, de reconhecer a existncia no de um jus puniendi que precisa ser legitimado, mas
de uma potentia puniendi que precisa ser contida.

Criam-se as condies para um conceito de pena obtido negativamente, isto ,


que atribui esse carter a toda e qualquer medida estatal de coero que no tenha o
carter reparador (ou restitutivo)17 e tampouco o carter de coero direta18. Tem-se,
portanto, que a pena uma coero, que impe uma privao de direitos ou uma dor,
mas no repara nem restitui, nem tampouco detm as leses em curso ou neutraliza
perigos iminentes 19.

16
Entre ns, impossvel no citar, tambm, Juarez Cirino dos Santos (SANTOS, Juarez Cirino. Teoria da
Pena: fundamentos polticos e aplicao judicial, p. 15 a 19).
17
O modelo reparador, prevalecente no direito privado, no deixa de ter, evidentemente, um componente
utpico diretamente ligado aos nveis de inefetividade (marcadamente nos pases perifricos), mas,
como ponderam os autores estudados, seria sempre uma utopia a ser perseguida, na medida que
descortina um horizonte de efetiva melhoria da vida em sociedade, muito ao contrrio do que ocorre
com a utopia negativa, de integral cumprimento da programao criminalizante primria, que tornaria a
vida social insuportvel. (ZAFFARONI, Eugenio Ral et al., op. cit., v. 1, p. 87 e segs.)
18
Como esclarecem Ral Eugenio Zaffaroni e outros: Toda administrao demanda um poder coercivo
que lhe permita executar suas decises. Tal poder exercido de diversas maneiras. As mais comuns so
as que se fazem atravs de: a) execuo subsidiria do ato omitido pelo particular (efetiva-se sobre o seu
patrimnio); b) multas coercivas; c) coero direta. Essa ltima forma seria a que mais se aproxima (e
mais facilmente se confunde) com a pena, sobretudo na perspectiva de suas funes declaradas e
latentes. (Direito penal brasileiro: teoria geral do direito penal, v.1, p. 102).
19
ZAFFARONI, Eugenio Ral et al., op. cit., v. 1, p. 99.
12

Ao fim e ao cabo, a pena criminal resta to legitimada quanto a guerra e, nesse


sentido, talvez represente o maior dos paradoxos do prprio fenmeno jurdico da
atualidade.

Uma teoria agnstica do processo penal, portanto, aquela que no pretende


ignorar ou ocultar ideologicamente esse paradoxo, mas, antes, precisa reconhec-lo na
sua irracionalidade e procura dar-lhe um tratamento minimamente racional, conforme
uma lgica de reduo de danos.

O dilogo com o pensamento criminolgico crtico, por outro lado, deixa


evidenciado que, como fenmeno scio-poltico, a punio, tal como a guerra, sempre
existiu, muito antes do surgimento do fenmeno jurdico, e ainda hoje atua para alm do
Direito, na forma de sistemas penais paralelos ou subterrneos (milcias e grupos de
extermnio, por exemplo)20, e talvez tenha suas razes mais profundas em irrecusveis
condicionantes antropolgicas, relacionadas luta dos nossos ancestrais por sexo e
comida, tal como ainda vemos entre grupos sociais de animais e, especialmente, entre os
primatas geneticamente mais prximos do homo sapiens sapiens.

A pena, portanto, no pode ser justificada racionalmente, mas explicada


antropologicamente, como resqucio de um processo evolutivo que acabou
condicionando a humanidade racional a pensar a vida social em termos de mrito e
vingana.

Esses so, sem dvida alguma, os vetores que determinam a compreenso bsica
da humanidade sobre o fenmeno da punio estatal. Diante da notcia de um delito
horrendo, absolutamente ningum, do mais ignorante ao mais culto dos juristas, escapa
de pensar na punio como algo merecido pelo seu autor. E isso assim em todo o
ocidente, em que pese toda a tradio da filosofia crist, que dividiu a histria da
humanidade justamente pela novidade mtica de sua mensagem de perdo e
compreenso, que encontraria, na modernidade, uma srie de confirmaes cientficas,
desde a psicologia profunda, a sociologia e, mais recentemente, a neurocincia, todas
elas a nos dizer, cada uma a seu modo, que somos basicamente determinados por fatores
de toda ordem que no escolhemos, a partir, inclusive, da prpria opo por vir ou no a
esse mundo.

20
ZAFFARONI, Eugenio Ral et al., op. cit., v. 1, p. 69.
13

Se existe, portanto, alguma racionalidade na pena criminal, ela deve ser


entendida como uma espcie de capitulao da razo nossa animalidade ancestral. Em
suma, trata-se de uma racionalidade que toma conscincia dos seus prprios limites, e
no pode fazer muito mais que reconhecer a vingana como um elemento essencial da
formao da psique humana, que extrapola a conscincia/inconscincia individual e se
projeta sobre o coletivo.

Assim se explica, segundo pensamos (mas no s por isso), o paradoxo proposto


por Zaffaroni entre um Estado de Direito que tem que conviver, permanentemente, com
o Estado de Polcia21, como duas faces de uma mesma moeda. Em outras palavras,
reconhecer a pena como fenmeno, sem conferir-lhe justificao racional, seria algo
como dar a Cesar o que de Cesar. Nem um centavo a mais.

5. Pressupostos cientficos de uma teoria agnstica do processo penal (ou:


porque uma teoria do processo penal).

Partindo do que j deixamos assentado acima, sobre a tarefa e os limites do


conhecimento cientfico, temos que uma boa teoria cientfica aquela capaz de
apresentar a melhor explicao possvel (ainda que em carter sempre contingente e
provisrio) para os objetos ou fenmenos que pretende estudar, e com o maior grau
possvel de reduo de complexidade.

Assim, parece claro que, medida em que se postula a construo de uma teoria
do processo penal, a um s tempo afirmamos que existe algo essencialmente diferente
entre o processo penal e o processo no penal enquanto fenmenos, e que j no mais
possvel trabalhar com a iluso de uma teoria geral do processo.

Que os objetos so distintos, isso parece que ningum mais pode duvidar. Como
vimos, alis, esses dois instrumentos correspondem, historicamente, a dois mtodos
estatais de resoluo de conflitos que so diametralmente opostos: o modelo reparador e
o modelo punitivo.

Entretanto, resta sempre a dvida sobre se isso seria o bastante para sustentar um
descolamento total e assinar o atestado de bito da chamada teoria geral do processo,
que, no fim das contas, seria ainda til e necessria para qualquer pretenso de reduo

21
ZAFFARONI, Eugenio Ral et al., op. cit., v. 1, p. 89 e segs.
14

de complexidade, to caro cincia em geral. Afinal, por que no aproveitar todo um


conjunto de conceitos como ao, jurisdio e processo, sano, nulidade, partes etc.,
que foram criados no mbito de um direito processual privatstico, apenas adaptando-o
ao processo penal?

Para oferecer resposta a essa questo, ser necessrio voltar os olhos para a
histria.

Para quem bem compreende a histria do direito penal moderno, luz do que
acabamos de examinar, no difcil perceber uma relao de complementaridade entre
a teoria do delito, de um lado, e a teoria geral do processo, do outro, que no tem a ver
apenas com a velha dicotomia (artificial e questionvel) entre direito substantivo e
direito adjetivo. Por trs dessa dicotomia artificial e forada, na verdade, o que temos
a construo, desde a segunda metade do sculo XIX, at as primeiras dcadas do
sculo XX, de uma tecnologia de resoluo de conflitos penais constituda,
basicamente, pela chamada teoria do delito, artificialmente acoplada teoria do
processo (civil).

Vejamos, pois.

Os antecedentes mais remotos da teoria do delito (como teoria do tipo) aparecem


ainda no renascimento, com Tiberius Decianus, mas suas primeiras formulaes com
pretenses modernamente cientficas surgiro, mesmo, com a construo do sistema
Liszt-Beling, na passagem do sculo XIX para o sc. XX 22.

Conforme Niceto Alcal-Zamora y Castilho23, a histria do pensamento jurdico


processual, no ocidente, pode ser estudada esquematicamente em quatro fases, a partir
de um perodo primitivo (que alcana, para trs, at o sculo XI da era crist), passando
pela Escola Justicialista de Bolonha, pelo procedimentalismo francs e culminando com
o processualismo dito cientfico,que nasce alemo, com Blow, e depois se
naturaliza italiano, com Chiovenda.

22
Nesse sentido, TAVARES, Juarez. Teorias do delito: (variaes e tendncias). So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1980, p. 11-16. Para Zaffaroni e outros, o penalismo de Liszt, em fins de sculo XIX, pode
ser considerado um positivismo com tendncia ao pensamento, na medida em que concebe (com
absoluta originalidade) a dogmtica penal como tendo uma funo limitadora do poder punitivo, que
precisa ser resgatada. Nas suas palavras, a dogmtica penal seria, pois, como a Carta Magna do
delinquente. ZAFFARONI, E. Ral; et al. Direito penal brasileiro..., p. 582-583.
23
ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Estudios de Teora General e Historia del Processo
(1945-1972). Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1992, p. 295.
15

Algum tempo depois o direito processual chega s Amricas - j com o rtulo de


cientfico, trazido por inmeros professores espanhis que foram obrigados a deixar seu
pas durante a Guerra Civil, e que eram fortemente influenciados pelo processualismo
alemo. Cumpre registrar, entretanto,24 a influncia do processualismo italiano no
Brasil, pelas mos de Enrico Tullio Liebman, que, como se sabe, aqui ensinou durante
muitos anos, na Universidade de So Paulo, e foi responsvel pela formao de muitos
dos nossos processualistas, como a prpria professora Ada Pellegrini Grinover 25.

O problema, note-se bem, que a difuso de um processualismo cientfico,


(estruturado, fundamentalmente, sobre os conceitos de ao e processo), acaba
inspirando o surgimento de uma teoria geral do processo da qual o processo penal seria
apenas uma subespcie. O resultado que, sob o argumento da racionalizao e da
compreenso sistemtica do ordenamento jurdico, o que resultou foi uma contaminao
do processo penal com a prpria lgica do processo civil, de cunho individualista e
patrimonialista, totalmente incompatvel, portanto, com a gravidade das questes em
torno da liberdade humana e da punio.26

Parece claro, portanto, que a captura do processo penal por uma tcnica criada
para otimizar o processo decisrio de processos no penais, e preponderantemente
patrimoniais, acaba sendo mais um passo na direo da tecnicizao dos mecanismos de
resoluo de conflitos penais, em total harmonia, portanto, com o discurso
criminolgico do sculo XIX, sob forte influncia da cincia positivista.

O mais grave, contudo, que uma reduo nesses termos (o processo penal
como um sub-ramo da teria geral do processo) significa, sem dvida, abdicar de
compreender uma parte vital do direito penal (num sentido mais abrangente)
criticamente, ou seja, de perceb-lo como um instrumento desenvolvido pelas
sociedades supostamente civilizadas para, muito mais que restituir as coisas ao seu
24
ALCAL-ZAMORA y CASTILLO, op. cit., p. 320-325.
25
O nosso processualismo, portanto, nasce com a marca do dogmatismo e do cientificismo, o que explica,
de certa forma, que Na literatura brasileira, o prestgio das obras institucionais de processo civil
diretamente proporcional ao estilo abstrato, more geomtrico, utilizado por seus autores. (SILVA, op.
cit., p. 37).
26
Nesse sentido, tambm, a crtica de Jacinto Nelson Miranda Coutinho, para quem teoria geral do
processo engodo, teoria geral do processo a do processo civil e, a partir dela, as demais
(COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A Lide e o Contedo do Processo Penal. Curitiba: Juru,
1989, p. 118-119). Tambm Salo de Carvalho, ao denunciar que A pretenso cientfica totalizadora da
teoria geral do processo capacita seu contedo desde o processo civil, inferiorizando as diversidades das
esferas processuais. (CARVALHO, Salo. Antimanual de Criminologia. Rio de Janeiro: Lmen Juris,
2008, p. 27).
16

status quo ante, legitimar a imposio de um sofrimento adicional a pessoas que


praticam certos e determinados atos, com a finalidade de controlar politicamente o seu
comportamento. Desse modo, acabam eclipsados aqueles princpios construdos ainda
no sculo XVIII, alados condio de Direitos Humanos por inmeros documentos
internacionais, e consagrados como direitos fundamentais do indivduo em todas as
constituies democrticas ocidentais contemporneas.

Enfim, o envolvimento do direito penal com a tcnica processual parece militar


muito claramente para cegar os juristas, entretendo-os com as ferramentas da tcnica e
impedindo-os de perceber, como ensina Alberto Binder, que por trs de conceitos como
ao e processo, por exemplo, [...] est o crcere, e o crcere uma jaula para prender
humanos27.

A histria demonstra, afinal, que no existe especialmente em reas do saber


como o Direito, algo como o conceito puro, descontaminado de cargas ideolgicas de
toda ordem, nem mesmo das mais ingnuas pretenses da filosofia analtica.

Em boa hora, comea j a surgir um movimento de resistncia e crtica a essa


pretensa Teoria Geral do Processo 28.

6. Teoria agnstica do processo penal e tcnica: algumas questes relacionadas


ao regime de ao, jurisdio e processo.

No limite entre cincia e tcnica, j dissemos, uma boa teoria deve fornecer
elementos e categorias conceituais adequados para que os atores do sistema de justia
possam desempenhar bem a sua tarefa.

Assim, optamos por enumerar algumas questes que se colocam reflexo


desde o primeiro momento, relacionadas ao regime de ao penal e correlata atuao
das partes no processo, jurisdio, e ao prprio tema do processo, esse trip
fundamental que herdamos acriticamente da Teoria Geral do Processo Civil.

Vejamos, pois.

27
BINDER, Alberto. Introduo ao Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 200,. p.
xxi.
28
Vide ANDRADE, Rmulo Moreira de. Uma crtica teoria geral do processo. So Paulo: Lex
Magister, 2013:
17

6.1 Teoria agnstica e ao:

Assim, a ao seria um direito subjetivo (faculdade) pblico, autnomo e


abstrato de invocar a jurisdio (poder) mediante o processo (instrumento).

Aqui, as consequncias do acoplamento tecnolgico entre Teoria do Delito e


Teoria do Processo Civil se fazem sentir de maneira devastadora, dando ensejo a uma
srie de perplexidades que vo sendo ao longo dos anos (dos sculos, j) como que
varridas para debaixo de um tapete dogmtico, e reproduzidas acriticamente em cursos
e manuais de consumo rpido.

Como conceber, por exemplo, a noo de faculdade com a ideia de


obrigatoriedade da ao penal? Uma faculdade do Estado no seria sempre a expresso
de um poder e no propriamente de um direito? Como compatibilizar a autonomia do
direito de ao em relao ao direito material (de punir), se a sano penal s pode ser
aplicada no ambiente do processo? E como se explica que o Ministrio Pblico possa (e
deva) deixar de processar algum (pedindo arquivamento) por questes de mrito (art.
397, do CPP)? E possvel mesmo falar de um direito estatal de punir? No seria mais
adequado, tambm aqui, falar de um poder?

As dificuldades s se aprofundam, na medida em que nos debruamos sobre as


chamadas condies da ao a partir do mesmo esquema herdado do processo civil.

Por exemplo, j se discutiu muito (pelo menos num nvel superficialmente


dogmtico) se faz sentido discutir a questo do interesse de agir em processo penal, j
que a vantagem prtica a ser obtida com o provimento judicial j estaria estabelecida a
priori com a previso abstrata de apenao (mnima e mxima) para todas as condutas
tpicas. Pelas mesmas razes, discute-se se possvel falar de possibilidade jurdica do
pedido, j que no processo penal este pedido j viria necessariamente dado pela simples
previso legal do delito, com a sua respectiva apenao.

6.2. Teoria agnstica e processo.

No que se refere ao processo, talvez a pior herana da qual precisamos nos livrar
seja a prpria ideia de processo como relao jurdica, que se aperfeioa com a citao
vlida e avana no tempo com uma srie atos que tendem composio final do litgio,
conforme o direito.
18

Quem experimentou a atuao do poder punitivo na prpria carne sabe que ela
tem incio no curso do prprio processo. Isso j tinha sido percebido por pelo prprio
Carnelutti, mas no Brasil do incio de sculo XXI se apresenta de uma forma
acachapante, dadas as condies carcerrias e o grande percentual de presos provisrios
j por todos conhecido.

Some-se a isso que a atuao mais violenta do poder punitivo, na esmagadora


maioria dos casos, acontece durante o inqurito policial. ali, na escurido das celas
das delegacias, na exposio no autorizada na mdia, na sonegao de direitos e
garantias, que j comea a violncia da vingana. E ali, no ambiente inquisitorial, que
a sorte do acusado traada, uma vez que as instrues processuais so, basicamente, a
reproduo acrtica daquilo que j foi esclarecido na delegacia de polcia.

Em suma, falamos de processo (com contraditrio, ampla defesa, juiz imparcial)


como garantia, como dique de segurana que deveria separar o acusado da punio, mas
na prtica ele tem servido apenas como forma de punio antecipada, e como disfarce
de legitimidade a uma violncia que acontece muito antes, longe dos olhos do
Ministrio Pblico, do judicirio, e, o que pior, da defesa tcnica.

Talvez, aqui, seja necessrio resgatar, para o processo penal, a noo


Goldschmidtiana, de situao jurdica29 (to ao gosto do homenageado!), que
independe, inclusive, de uma acusao formalmente apresentada, bastando, para que se
configure, que algum esteja potencial e plausivelmente exposto atuao do sistema
de punio. Tambm aqui, a noo clssica (no penal) de processo serviria para to
pouca coisa que somente por amor tradio preservaramos o seu nomen juris.

Trata-se, por fim, no de qualquer situao jurdica, mas de uma tipo especfico,
qualificada pela noo de disputatio, que parece incorporar, ao mesmo tempo, tanto a
30 31
ideia de confronto , quanto a ideia de jogo , conforme as mui felizes intuies de
Diogo Malan e Alexandre Morais da Rosa.

6.3.Teoria Agnstica e jurisdio.

29
GOLSDSCHIMIDT, James. Teora general del processo, p. 55.
30
MALAN, Diogo Rudge. Direito ao confronto no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
31
ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. Rio de
Janeiro, Lumen Juris, 2012.
19

No mbito da jurisdio, talvez o problema mais importante gire em torno do


dogma da unidade, isto , daquela ideia de que, seja qual for o mbito de atuao -
penal ou no-penal, o que opera o poder do Estado de dirimir conflitos, de atuar ou
no nas pretenses, aplicando ou negando a aplicao do direito objetivo, em carter
definitivo, e agindo de forma substitutiva, definitiva e imparcial.

Como sabemos, isso que tem inspirado a preservao de reas de influncia


recproca entre as decises penais e no penais, tal como ocorre no mbito da ao civil
ex delict, de um lado, e com as chamadas questes prejudiciais heterogneas, do outro
(nos termos dos arts. 92 a 94 do CPP). A final, o ideal de unidade da jurisdio exigiria
tambm coerncia entre as decises tomadas por juzes cveis e criminais.

preciso ter em mente, contudo, que mesmo no mbito da jurisdio penal a


aspirao de no contradio entre as decises no absoluta, mas cede em muitos
casos. Veja-se, por exemplo, que apesar de determinar a reunio de processos nos casos
de crimes conexos (art. 79 do CPP), o prprio legislador do CPP abre excees e
permite at mesmo a separao posterior, a critrio e por convenincia do juiz, ainda
que isso represente um risco de decises contraditrias.

Em nome dessa aspirao ilusria de coerncia, o princpio da unidade da


jurisdio acaba por legitimar a sano penal como forma eficaz e democrtica de
soluo de conflitos, o que no parece compatvel com o contedo das crticas que j
temos levantado sobre o sistema penal, sua seletividade e seu compromisso com
processos de dominao e excluso.

Some-se a isso que, se levarmos a srio as lies da criminologia crtica


poderemos concluir, com Zaffaroni, que por trs da distino entre sano civil e sano
penal o que h uma diferena fundamental entre dois modelos de soluo de conflitos
conhecidos historicamente: um modelo reparador e um modelo punitivo, que embora
funcionem com lgicas diametralmente opostas, atuam de maneira cumulativa e
superposta na grande maioria dos ordenamentos jurdicos do ocidente.

7. Teoria Agnstica e mtodo de ensino do Direito Processual Penal.

As contribuies do pensamento crtico, como j vimos, relaciona, dentre os


diversos atores do sistema penal, a prpria academia, como agncia de reproduo
20

ideolgica, responsvel, no limite, por produzir o idioma a ser utilizado na comunicao


que atravessa todo o tecido sistmico, o que pe em relevo o inestimvel valor
estratgico na forma como se ensina a disciplina.

As linhas que seguem, portanto, resultam da nossa reflexo sobre como se


constroi (e executa, sobretudo) um plano de curso da disciplina.

Olhando para os modelos disponveis nesse mercado, e para os ndices dos


manuais (a partir dos quais se constroem os planos de curso) o que nos parece que a
prpria distribuio dos temas do direito processual penal segue a lgica (mais ou
menos arbitrria e irrefletida) e a ordem em que ditos temas aparecem no cdigo:
inqurito, ao, ao civil, jurisdio...sentena, recursos, aes, nulidades.

Assim, a construo de uma teoria agnstica do processo penal reclama,


tambm, um rompimento com esse (mal) hbito.

Por tudo que j dissemos acima, intumos que um programa de processo penal
que esteja comprometido com o Estado Democrtico de Direito bem poderia estar
composto por trs elementos fundamentais, assim delineados:

a) Fundamentos: este seria o momento para a apresentao do referencial


terico, dos princpios que regem a disciplina (bases filosficas, ou tico
polticas), e dos conceitos operativos (tecnologia processual) mais
importantes (ao, jurisdio, processo, investigao preliminar).
b) Desdobramentos: este seria o miolo da disciplina, contemplando temas
como prova, competncia, prises, sujeitos processuais, todos eles
entendidos como desdobramentos lgicos dos fundamentos. Veja-se, por
exemplo, o caso das prises processuais: a um s tempo desdobramento da
jurisdio (ao e processo) cautelar, e do princpio do estado de inocncia.
c) Teoria das formas (atos, procedimentos e nulidades) e sistema de
impugnao de decises judiciais (recursos e aes): aqui teramos o
fechamento do sistema. Em suma, num processo que se pretenda garantidor
dos direitos fundamentais do acusado, a observncia da base principiolgica,
no trato com os temas especficos (desdobrados) deve estar assegurada por
determinadas formas legais e por uma rgida disciplina de nulidades,
21

reforada por um bom sistema de impugnao de decises que assegure uma


dupla linha de defesa.

8. Concluso.

Como dissemos, o objetivo do presente ensaio era apresentar o estado da arte da


pesquisa que estamos empreendendo sobre as condies de possibilidade de uma Teoria
Agnstica do Processo Penal. O ltimo desafio, como vimos, construir uma
ferramenta tecnolgica que seja capaz de espelhar esse descompromisso com a
legitimao da punio, criando categorias adequadas ao Direito Penal. Em ltima
anlise, a tcnica deve ter por escopo fazer cumprir, dar efetividade aos princpios de
garantia que esto inscritos na Constituio com a finalidade de proteger a liberdade.

Assim, a ttulo de concluses, apresentamos, sinteticamente, nossas primeiras


intuies.

Tais seriam:

a) Se temos conscincia da agnosticidade da pena, ento a punio


no pode nem precisa ser entendida como um direito (jus puniendi) mas
como um poder (potestas).

b) Se assim, a misso do direito processual penal estar limitada


conteno do poder punitivo, o que significa dizer que no pode servir de
palco para qualquer pretenso reparadora em face da vtima. Ou bem o
processo penal e suas garantias protegem a liberdade, ou bem asseguram a
efetividade das pretenses reparadoras da vtima.

c) Se percebemos que a punio radica, em ltima anlise, na


irracionalidade ancestral do desejo de vingana, ento a vtima deve
recuperar o seu protagonismo no processo penal, no para ver-se indenizada,
mas para dizer se quer ou no quer exercer a sua vingana.

d) Se assim, a ao penal s poder ser exercida nos casos em que


haja de fato um bem jurdico penalmente tutelado e pertencente a um sujeito
concreto de direto.
22

e) Se temos conscincia da funo garantidora que deve


desempenhar o processo, para que ele no se desvirtue em antecipao da
punio, a ao penal deve ser entendida como um aspecto (processual) do
prprio poder punitivo, e sujeito, ele mesmo, a certos requisitos.

f) Se assim, j no faz o menor sentido falar de autonomia e


abstrao da ao (em face do poder punitivo), nos termos expostos acima.

g) A ao penal precisa, sim, estar vinculada a critrios de


legalidade, mas de uma legalidade garantista, que abra a possibilidade de
no instaurao do processo por questes de convenincia e oportunidade, o
que no significa, note-se bem, que no deve haver critrios legais e
mecanismos de fiscalizao institucionais para evitar desvios de finalidade.

h) Por outro lado, as chamadas condies da ao, no seu conjunto,


devem ser pensadas sempre luz da relao custo-benefcio do exerccio do
poder punitivo e, nesses termos, poderiam ser reduzidas a duas: legitimidade;
e justa causa (no mais restrita prova indiciria pr-constituda, mas todo e
qualquer fator que seja determinante da relao custo x benefcio antes
referida).

i) Se reconhecemos o processo como uma espcie de ante-sala da


priso. Se com Carnelutti percebemos as suas misrias, se concebemos a
punio como um fenmeno que precisa ser contido, inclusive NO processo,
ento j no faz mais sentido falar do processo como relao jurdica, mas
maneira de Goldschmidt, como situao jurdica.

j) De igual modo, o reconhecimento da dimenso punitiva do


prprio processo abre espao para falar de coisa julgada, ainda que o
processo tenha sido extinto por razes ditas preliminares ao mrito.

k) Por fim, um processo penal tributrio de uma concepo


agnstica da pena reclama um determinado mtodo de ensino conforme o
qual, a partir dos fundamentos (princpios, ao, jurisdio e processo), a
temtica vai sendo desdobrada at o arremate final com uma teoria das
23

formas (atos, procedimentos e nulidades) e com o sistema de impugnao de


decises ( aes e recursos).

Enfim, a esto algumas questes que relacionamos apenas como exemplos, e que
merecero, junto com outras, a nossa ateno no momento oportuno, mas que j podem
ser compartilhadas e expostas ao debate pblico.

9. Referncias.

ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes,


1999.
ANDRADE, Rmulo Moreira de. Uma crtica teoria geral do processo. So Paulo:
Lex Magister, 2013.
ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Estudios de teora general e historia del
proceso (1945-1972). Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM),
1992. v. 2.
ALVES, Rubem Azevedo. Filosofia da cincia: introduo ao jogo e suas regras. So
Paulo: Ars Potica, 1996.
BINDER, Alberto M. Introduo ao direito processual penal. Traduo de Fernando
Zani. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008.
CHAU, Marilena. Convite filosofia. 13. ed., 10. impr. So Paulo: tica, 2009.
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o contedo do processo penal.
Curitiba: Juru, 1989.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora del garantismo penal. 3. ed. Madrid:
Trotta, 1998.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Traduo de Raquel
Ramalhete. 19. ed. Petrpolis: Vozes, 1999.
GOLSDSCHIMIDT, James. Teora general del processo. Barcelona: Talleres Graficos
Ibero Americanos, 1936.
MALAN, Diogo Rudge. Direito ao confronto no processo penal. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009.
ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos
jogos. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2012

SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da Pena: fundamentos polticos e aplicao


judicial. Curitiba: IPC/Lumen Juris, 2005.
24

TAVARES, Juarez. Teorias do delito: variaes e tendncias. So Paulo: Revista dos


Tribunais, 1980.
ZAFFARONI, Eugenio Ral et al. Direito penal brasileiro: teoria geral do direito penal.
Traduo de Nilo Batista; Helena Ferreira. Rio de Janeiro: Revan, 2003. v. 1.
25

Anexo
E-mail com crticas do amigo Alexandre Morais da Rosa

Parceiro

Li seu texto e refleti durante a tarde.

A angstia evidente. Tanto sua como minha.

Uma boa parte da sua crtica poderia, quem sabe, ser superada pela unificao da
temtica em nome do devido processo legal substancial. Tenho estudado o tema e
especialmente a influncia americana. No meu livro (Guia) trabalho um pouco a
temtica e as distines entre direito e processo perdem um pouco a dimenso. Alis,
obrigado pela citao do livro.

O nosso problema que estamos presos na gaiola da estrutura normativa do nosso


CPP. Talvez o grande salto seja repensar as categorias. Actio a Romana ainda.
Mesmo no seu texto.

Repensar sob um pano de fundo pragmtico (filosofia) parece ser o caminho. Tenho
estudado os caras. Enfim, o processo com utilidade pragmtica, dissociada da utilidade
simplesmente utilitarista.

Gostei muito do seu artigo e concordo com quase tudo.

A concluso "d" (Se assim, a ao penal s poder ser exercida nos casos em que
haja de fato um bem jurdico penalmente tutelado e pertencente a um sujeito concreto
de direto.): tenho certa discordncia em face da complexidade do mundo. Pensar o bem
jurdico desde o ponto de vista normativo ou de poltica jurdica pode dar novas luzes.
Tenho lido o Luis Greco e me surpreendido com o que se pode entender com ele.

Enfim, o artigo extremamente publicvel. Fiquei instado em pensar sob novas


coordenadas. Sabes que tenho usado Fazzalari e a escola Mineira. Eles possuem
alguns insights muito bons.

Vou pensar em escrever algo na linha do que escreveste para o livro do Aury.

Vamos dialogando. Muito obrigado pela confiana.

Abs,

Alexandre Morais da Rosa.