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IGUALDADE, DISCRIMINAO E DIREITO
DO TRABALHO
Estvo Mallet*
Dans ltat de nature les homes naissent bien dans lgalit, mais ils ny
sauroient rester. La socit la leur fait perdre, et ils ne redeviennet gaux que
par les lois. (Montesquieu, De lesprit des lois, Livro VIII, Captulo III)
1 INTRODUO

certo que h vrios conceitos de igualdade. Pode-se pensar em igual
dade formal ou em igualdade material, bem como em igualdade abso
luta ou igualdade relativa. Um dado, porm, seguro: se no h uma certa
iguadade, algum tipo de igualdade pelo menos, no h como falar em justia.
Existe, pois, profunda relao entre a ideia de justia e a ideia de igualdade. Como
anota Friedman, equality is a postulate of justice1. Tanto a ideia de justia est
associada de igualdade que Aristteles assinalou: O injusto desigual, o justo
igual2, o que levou Alf Ross a escrever, de modo um tanto excessivo: A justia
igualdade3. No por acaso, no dstico inscrito no fronto da Suprema Corte dos
Estados Unidos da Amrica l-se: equal justice under law.
Da a importncia do princpio da igualdade e, ao mesmo tempo, a repulsa
provocada pela discriminao. Afinal, o que a discriminao seno a
desigualdade arbitrria, inaceitvel e injustificvel? Nada mais do que isso.
Discriminao supe desigualdade. No qualquer desigualdade, como ser visto
mais adiante, mas a desigualdade ilegtima, intolervel diante das circunstncias
* Doutor e livre-docente em Direito; professor de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da

Universidade de So Paulo; conselheiro da Ordem dos Advogados do Brasil, Seco de So Paulo;
advogado.
1 Legal theory. London: Stevens & Sons Limited, 1960. p. 385.
2 tica a Nicmaco, V, 6, 1131a.
3 Direito e Justia. So Paulo: Edipro, 2000. p. 313, par. 62. Cf., ainda, CURCIO, Carlo. Eguaglianza
(dottrine generali). In: Enciclopedia del Diritto. Varese: Giuffr, 1965. p. 513, XIV.
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e dos padres ento vigentes. Por isso que, se a justia se relaciona com a
igualdade e a igualdade repele a discriminao, a discriminao tambm a
negao da justia.
2 A IGUALDADE ENTRE AS PESSOAS AO LONGO DO TEMPO
A evoluo da humanidade se processa no sentido de reduo das

desigualdades entre as pessoas. D-se tal evoluo, portanto, com a gradativa
eliminao das discriminaes. evidente que isso ocorre com alguns
sobressaltos, com marchas e contramarchas, como to frequente se v ao longo
da histria. Mas o sentido ntido.
Primeiramente h a diviso entre senhores e escravos; entre os que so
pessoas e os que nem pessoas so, recebendo o tratamento de objeto de direi-
to4. O passar do tempo faz com que o elemento humano, comum a todos,
prepondere e sejam as pessoas reconhecidas, indistintamente, como sujeitos
de direito. Permanecem, todavia, outras distines, como, em particular, a es-
tabelecida entre nobres e servos, aqueles com mais direitos, os ltimos com
menos direitos5. As Ordenaes Filipinas, por exemplo, diferenciavam, no to-
cante ao procedimento para a realizao da penhora, as pessoas comuns dos
escudeiros, cavaleiros, fidalgos ou dahi para cima6.
Com as revolues liberais do sculo XVIII e do sculo XIX, o elemento
humano, o trao comum j mencionado, ocupa o espao e as distines
desaparecem. a consagrao da igualdade formal; a abolio de qualquer
discriminao em face da lei. Expressiva, a propsito, a referncia contida no
art. 1 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado: Les hommes
naissent et demeurent libres et gaux en droits.
No Brasil, o princpio da igualdade manifesta-se, de incio, no art. 179,
13, da Constituio de 1824: A Lei ser igual para todos, quer proteja, quer
castigue.... Adquire maior amplitude com a Constituio de 1891, conforme
art. 72, 2: Todos so iguais perante a lei. A Repblica no admite privilgios
de nascimento, desconhece foros de nobreza e extingue as ordens honorficas
existentes e todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os ttulos
nobilirquicos e de conselho. Manteve-se o princpio em todas as Constituies
4 Por todos, JHERING. Lesprit du droit romain. Paris: Marescq, 1886. tome deuxime. p. 101 e segs.
5 A propsito, FOIGNET, Ren. Manuel lmentaire dhistoire du droit franais. Paris: Rousseau, 1932.
p. 158 e segs.
6 Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo LXXXVI, 12.
18 Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010
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subsequentes, com modificaes de redao apenas. Na Constituio de 1988

encontra-se logo no caput do art. 5: Todos so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza....
Para o legislador constituinte, como todas as pessoas naturais so seres
humanos, no h mais distines aceitveis em face da lei, embora algumas
poucas, resqucios de tempos pretritos, tenham permanecido mais do que
deveriam, chegando at a Constituio de 1988. Somente foram em definitivo
revogadas com a edio de outra regra especfica, ao lado do princpio geral
enunciado pelo caput do art. 5. o caso da distino entre filhos, que remon-
tava s Ordenaes Filipinas7, abolida com o art. 227, 6, da vigente
Constituio: Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por ado-
o, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes
discriminatrias relativas filiao.
Aqui no cabe tratar exaustivamente dessa caminhada no sentido da
maior igualdade. um universo muito vasto, quase inesgotvel. O que cabe
considerar como ela se processou no campo do Direito do Trabalho e quais as
dificuldades que surgiram e surgem no seu curso.
3 A ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO E A LUTA

CONTRA A DISCRIMINAO NO CAMPO TRABALHISTA
A luta contra a discriminao figura como um dos objetivos fundamentais

da Organizao Internacional do Trabalho. Entre os princpios que norteiam sua
atuao, inscreve-se, conforme enunciado na Declarao de Filadlfia, a assertiva
de que all human beings, irrespective of race, creed or sex, have the right to
pursue both their material well-being and their spiritual development in conditions
of freedom and dignity, of economic security and equal opportunity8.
A primeira Conveno a tratar da discriminao a de n 100, editada
em 1951, relativa igualdade de remunerao. Ratificada pelo Brasil desde
1957, a Conveno, a que corresponde a Recomendao n 90, do mesmo ano,
funda-se no princpio da equal remuneration for men and women workers for
work of equal value9. Segue-se a Conveno n 111, de 1958 ratificada pelo
Brasil em 1965 mais abrangente, que trata da discriminao em geral e
preconiza a adoo de poltica nacional voltada a promover, by methods
7 Livro IV, Ttulo 93.

8 Declarao de Filadlfia, II, a.
9 Art. 2.
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appropriate to national conditions and practice, equality of opportunity and

treatment in respect of employment and occupation, with a view to eliminating
any discrimination in respect thereof10.
Outras Convenes referem-se incidentalmente promoo da igualdade
entre homens e mulheres, como as de ns. 117, sobre poltica social, que deve
ter por objetivo to abolish all discrimination among workers on grounds of
race, colour, sex, belief, tribal association or trade union affiliation11, e a de n
122, sobre poltica de emprego, que deve propiciar, a cada trabalhador, freedom
of choice of employment and the fullest possible opportunity for each worker
to qualify for, and to use his skills and endowments in, a job for which he is
well suited, irrespective of race, colour, sex, religion, political opinion, national
extraction or social origin12.
digna de nota, ainda, a Declarao sobre igualdade de oportunidades
e de tratamento para as trabalhadoras, aprovada em 1975, pela 60 Conferncia
Internacional do Trabalho. A Declarao sublinha que toutes formes de
discrimination fondes sur le sexe qui dnient ou limitent (lgalit de chances
et de traitement) son inacceptables et doivent tre abolies13.
4 A ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS E A DISCRIMINAO

POR MOTIVO DE SEXO
Em 1979, a Organizao das Naes Unidas aprovou a Conveno sobre

a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher. O texto
entrou em vigor, no plano internacional, aps a sua vigsima ratificao, em 3
de setembro de 1981. No Brasil, a Conveno foi promulgada inicialmente
pelo Decreto Legislativo n 93, de 1983, e, posteriormente, pelo Decreto n
4.377, de 2002.
A Conveno, resultado de mais de trinta anos de trabalho da United
Nations Commission on the Status of Women, enfrenta a discriminao contra
a mulher nos mais variados planos, entre os quais vida poltica e pblica (art. 7),
representao poltica (art. 8), nacionalidade (art. 9), educao (art. 10), sade
(art. 12), legislao (art. 15), vida familiar e casamento (art. 16). Da discrimina-
o contra a mulher no trabalho ocupa-se o art. 11. Nele se determina a adoo,
10 Art. 2.
11 Art. 14, caput.
12 Art. 2, c.
13 Apud Les normes internationales du travail, BIT, Genve, 2001, p. 82, nota 4.
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pelos Estados-Partes, de todas as medidas apropriadas para eliminar a discrimi-

nao contra a mulher na esfera do emprego, a fim de assegurar, em condies
de igualdade entre homens e mulheres, os mesmos direitos, em particular: a) o
direito ao trabalho como direito inalienvel de todo ser humano; b) o direito s
mesmas oportunidades de emprego, inclusive a aplicao dos mesmos critrios
de seleo em questes de emprego; c) o direito de escolher livremente profis-
so e emprego, o direito promoo e estabilidade no emprego e a todos os
benefcios e outras condies de servio, e o direito ao acesso formao e
atualizao profissionais, incluindo aprendizagem, formao profissional supe-
rior e treinamento peridico; d) o direito a igual remunerao, inclusive benefcios,
e igualdade de tratamento relativa a um trabalho de igual valor, assim como
igualdade de tratamento com respeito avaliao da qualidade do trabalho; e) o
direito seguridade social, em particular em casos de aposentadoria, desempre-
go, doena, invalidez, velhice ou outra incapacidade para trabalhar, bem como o
direito de frias pagas; f) o direito proteo da sade e segurana nas condi-
es de trabalho, inclusive a salvaguarda da funo de reproduo.
5 DIREITO DO TRABALHO E DISCRIMINAO POR MOTIVO DE SEXO
No plano do direito interno, o preceito que em primeiro lugar chama a

ateno, em matria de igualdade, no campo trabalhista, e do qual se podem
extrair algumas consideraes ricas e interessantes, o art. 5 da CLT, introdu-
zido na parte geral, com o claro objetivo de ressaltar a importncia da regra
posta. Estatui o dispositivo: Para trabalho de igual valor corresponder igual
salrio, sem distino de sexo. Ao lado das diferentes implicaes da regra,
h nela pelo menos dois pontos dignos de nota.
De uma parte, significativa a referncia do legislador igualdade ape-
nas no plano remuneratrio. Importante parece ser to s a igualdade de
remunerao. Os outros aspectos do contrato de trabalho, inclusive o trata-
mento dispensado a cada empregado, so deixados de lado, em clara mostra da
concepo patrimonialista que inspirou a CLT e que ainda impregna o Direito
do Trabalho brasileiro. Leva-se quase sempre em conta apenas o aspecto pecu-
nirio da relao de trabalho, como se fosse o nico decisivo. Vrios exemplos
haveria para mencionar, mas basta a aluso monetarizao do risco sade
do trabalhador, com pagamento de adicionais pelo trabalho realizado em con-
dies insalubres ou perigosas, j sublinhada pela doutrina14.
14 Cf., mais extensamente, OLIVEIRA, Sebastio Geraldo de. Proteo jurdica sade do trabalhador.
So Paulo: LTr, 2002. p. 138 e segs.
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De outra parte eis o segundo ponto a notar no art. 5 da CLT

significativa a referncia apenas discriminao fundada em motivo de sexo,
como se a estivesse a nica hiptese de discriminao. A explicao para a
referncia restrita do legislador quando muito mais acertada seria previso
ampla, excludente de qualquer forma de discriminao resulta do peso
histrico da discriminao por motivo de sexo, mesmo em pases com maior
tendncia igualdade. , alis, o que tambm justifica e explica a regra expressa
do inciso I, art. 5, da vigente Constituio, que se poderia ter por desnecessria,
ante os termos gerais do caput, do mesmo dispositivo15. H passagens, em
matria de discriminao por motivo de sexo, muito expressivas, a demonstrar
claramente como esteve ela entranhada na cultura ocidental, mesmo recente.
Vale a pena dedicar algumas linhas ao problema.
Eloquente, em primeiro lugar, trecho do voto apresentado na Suprema
Corte norte-americana, pelo juiz Bradley, que, ao julgar caso envolvendo lei
do Estado de Illinois, proibitiva do exerccio da advocacia por mulheres, afirmou
textualmente, em 1873: The civil law, as well as nature herself, has always
recognized a wide difference in the respective spheres and destinies of man
and woman. Man is, or should be, womans protector and defender. The natural
and proper timidity and delicacy which belongs to the female sex evidently
unfits it for many of the occupations of civil life. The constitution of the family
organization, which is founded in the divine ordinance, as well as in the nature
of things, indicates the domestic sphere as that which properly belongs to the
domain and functions of womanhood. The harmony, not to say identity, of
interest and views which belong, or should belong, to the family institution is
repugnant to the idea of a woman adopting a distinct and independent career
from that of her husband... The paramount destiny and mission of woman are
to fulfill the noble and benign offices of wife and mother. This is the law of the
Creator. And the rules of civil society must be adapted to the general constitution
of things, and cannot be based upon exceptional cases16. Com tais fundamentos,
a Suprema Corte considerou constitucional e no ofensiva s garantias
conferidas aos cidados americanos a proibio estabelecida pelo legislador
estadual, com apenas um voto contrrio e embora j estivesse em pleno vigor
a XIV Emenda Constituio, com a garantia de equal protection17.
15 A propsito, cf. MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967. t. IV. Rio de Janeiro:
Forense, 1987. p. 708.
16 Bradwell v. State of Illinois, 83 US 130. As passagens transcritas encontram-se nas pp. 141 e 142. A
deciso, hoje considerada aberrante, contou apenas com o voto vencido do Chief Justice Samuel Chase.
17 Consta da seco 1 da referida emenda, cuja vigncia foi certificada em 1868: All persons born or
naturalized in the United States and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States
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Passadas sete dcadas, em 1948, o assunto voltou Suprema Corte.

Discutiu-se a validade de lei que vedava o trabalho de mulheres em bares.
Questionou-se a constitucionalidade dessa proibio. Agora com margem mais
estreita, por 6 votos contra 3, conclui o tribunal que a lei era constitucional,
porque bar no era lugar para uma mulher exercer sua atividade18.
J em 1961 as datas so muito expressivas para que se perceba como a
discriminao por motivo de sexo esteve mesmo muito entranhada na cultura
ocidental outra vez se reconheceu a legitimidade do tratamento discriminatrio
em face da mulher. Tratava-se de lei do Estado da Flrida que exclua a
participao das mulheres da composio dos jris, instituio que, como todos
sabem, tem papel importantssimo no processo penal e tambm no processo
civil norte-americano. Pois bem, a Corte Suprema concluiu que o tratamento
diferenciado entre homens e mulheres, no que toca ao servio no jri, no era
inconstitucional. Como assinalou a Corte, em deciso redigida pelo Juiz Harlan:
Woman is still regarded as the center of home and family life, o que permitiria
legitimamente dispensa legal de servir em tribunal do jri, unless she herself
determines that such service is consistent with her own special responsabilities19.
Oito anos antes do julgamento envolvendo a lei do Estado da Flrida,
ou seja, em 1953, a mesma Suprema Corte dos Estados Unidos havia destrudo,
ao menos em termos formais, os pilares jurdicos da discriminao racial, com
o famoso julgamento proferido no caso Brown v. Board of Education, que
eliminou a segregao racial nos colgios20. Permaneceriam, contudo, por quase
uma dcada, os pilares jurdicos da discriminao contra a mulher.
Em outros pases, talvez mais prximos da cultura e realidade brasileiras,
o quadro no se desenhou de forma diversa. Tenha-se em mente o que se deu
na Itlia, aps a Constituio democrtica e social de 1947, que categrica ao
proibir discriminao entre homem e mulher, ao dispor, no art. 3: Tutti i
and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the
privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life,
liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal
protection of the laws.
18 Goesaert v. Cleary, 335 U.S. 464. Ficaram vencidos os juzes Rutledge, Douglas e Murphy. Coube ao
juiz Frankfurter redigir a deciso tomada pela maioria, na qual registrou: Michigan could, beyond
question, forbid all women from working behind a bar. This is so despite the vast changes in the social
and legal position of women. The fact that women may now have achieved the virtues that men have
long claimed as their prerogatives and now indulge in vices that men have long practiced, does not
preclude the States from drawing a sharp line between the sexes, certainly, in such matters as the
regulation of the liquor traffic (p. 465-466).
19 Hoyt v. Florida (368 U.S. 57).
20 347 U.S. 483.
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cittadini hanno pari dignit sociale e sono eguali davanti alla legge, senza
distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di
condizioni personali e sociali. Em 1961, a Corte Constitucional italiana teve
de se defrontar com um caso muito marcante. O art. 559 do Cdigo Penal
italiano pune o adultrio. Mas o faz to somente a propsito do adultrio
cometido pela mulher. O texto dizia o seguinte: La moglie adultera punita
con la reclusione fino a un anno. No h dvida quanto ao significado da
norma. A punio dirigida, no tocante aos cnjuges, apenas mulher, no ao
homem. Discutiu-se, em consequncia, a constitucionalidade da punio
unicamente do adultrio feminino. Em 1961, a Corte Constitucional, na
Sentena n 64, chegou concluso de que a diferena de tratamento refletiria
legtima valorao estabelecida pelo legislador, insuscetvel de controle pela
jurisdio constitucional. So surpreendentes os termos da deciso: Il principio
di eguaglianza di cui allart. 3 della Costituzione, diretto ad impedire che a
danno dei cittadini siano dalle leggi disposte discriminazioni arbitrarie, non
pu significare che il legislatore sia obbligato a disporre per tutti una identica
disciplina, mentre, al contrario, deve essergli consentito di adeguare le norme
giuridiche ai vari aspetti della vita sociale, dettando norme diverse per situazioni
diverse. Pertanto con lart. 559 c.p. che punisce soltanto ladulterio della moglie
e non pone condizioni alla punibilit della relazione adulterina della moglie,
non stata creata a carico di questa una posizione di inferiorit, ma soltanto
stata diversamente disciplinata una situazione che il legislatore ha ritenuta
diversa. Spetta al legislatore, non alla Corte Costituzionale, lo stabilire se la
norma in questione risponda alla attuale valutazione sociale dei rapporti fra i
coniugi e se i meriti oppure no di essere modificata. Rejeitou-se, assim, a
alegao de inconstitucionalidade e manteve-se o tratamento discriminatrio.
Felizmente, porm, no existe, no sistema italiano, a descabida e
indesejvel regra incorporada ao ordenamento jurdico brasileiro, segundo a
qual a deciso que afirma a constitucionalidade da lei imutvel21. Por isso, a
21 Nos termos do art. 26, da Lei n 9.868, a deciso que declara a constitucionalidade ou a
inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ao direta ou em ao declaratria irrecorrvel,
ressalvada a interposio de embargos declaratrios, no podendo, igualmente, ser objeto de ao
rescisria. Para exame do problema, no sistema italiano, com expressa afirmao do carter no
definitivo da deciso que afirma a constitucionalidade de certa lei, cf. CRISAFULLI, Vezio. Lezioni di
diritto constituzioanale. Padova: CEDAM, 1974. p. 151, II, 2.. A mesma soluo prevalece no direito
portugus, como mostra MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. t. 2. Coimbra: Coimbra
Editora, 1996. p. 483. A razo para a revisibilidade da deciso declaratria de constitucionalidade
simples. A interpretao constitucional necessariamente evolutiva. A Constituio no um texto
apenas jurdico, mas tambm um texto poltico. O significado dado norma em certa altura poder no
ser o mesmo depois de passado algum tempo. Nas palavras de Girgio Berti: Linterpretazione si denota
per la continuit e ladattabilit allevoluzione della vita sociale e dei rapporti giuridici e non c mai
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afirmao da constitucionalidade do art. 559, do Cdigo Penal italiano, pde

ser novamente reexaminada sete anos depois, em 1968. Em ambiente distinto,
sob a presidncia de um dos maiores administrativistas italianos, Aldo Sandulli,
afirmou a Corte, com sua Sentena n 126, a inconstitucionalidade da norma
penal questionada, porque discriminatria a distino estabelecida. A sentena
tem a seguinte ementa: Per lunit familiare costituisce indubbiamente un
pericolo sia ladulterio del marito sia quello della moglie; ma quando la legge
faccia un differente trattamento, questo pericolo assume proporzioni pi gravi,
sia per i riflessi sul comportamento di entrambi i coniugi, sia per le conseguenze
psicologiche sui soggetti. Pertanto, i commi primo e secondo dellart. 559 del
codice penale sono viziati di illegittimit costituzionale in riferimento agli artt.
3 e 29 della Costituzione, in quanto sanciscono una deroga al principio di
eguaglianza dei coniugi non essenziale per la garanzia dellunita familiare,
ma risolventesi, piuttosto, per il marito, in un privilegio; e questo, come tutti i
privilegi, viola il principio di parit. O art. 559, do Cdigo Penal italiano,
deixou, em consequncia, de viger.
No Brasil, aps a Constituio de 1988, ainda prevalece em jurispru-
dncia a afirmao da necessidade de tratamento diferenciado da mulher,
com proibio de elastecimento, por meio de negociao coletiva, de inter-
valo intrajornada, prevista no art. 383, da CLT, diversamente do quanto
estabelecido para o homem22, concluso que oferece alguma dificuldade para
una definivit assoluta, una forza di giudicato dellatto interpretativo che non consenta di rivederne i
pressupposti, quando questi mutino(Interpretazione costituzionale. Padova: CEDAM, 1990. p. 619).
22 A questo veio a ser resolvida pela seguinte deciso do Tribunal Superior do Trabalho: ... A igualdade
jurdica e intelectual entre homens e mulheres no afasta a natural diferenciao fisiolgica e psicolgica
dos sexos, no escapando ao senso comum a patente diferena de compleio fsica entre homens e
mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida
no captulo que cuida da proteo do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada,
possui natureza de norma afeta medicina e segurana do trabalho, infensa negociao coletiva, dada
a sua indisponibilidade (cfr. Orientao Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST). 3. O maior desgaste
natural da mulher trabalhadora no foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes
condies para a obteno da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuio previdenciria
para as mulheres (CF, art. 201, 7, I e II) . A prpria diferenciao temporal da licena-maternidade
e paternidade (CF, art. 7, XVIII e XIX; ADCT, art. 10, 1) deixa claro que o desgaste fsico efetivo
da maternidade. A praxe generalizada, ademais, a de se postergar o gozo da licena-maternidade
para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestao, a um desgaste fsico cada vez
maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e perodo de descanso.
4. No demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar esto sujeitas a dupla jornada de
trabalho, pois ainda realizam as atividades domsticas quando retornam casa. Por mais que se dividam
as tarefas domsticas entre o casal, o peso maior da administrao da casa e da educao dos filhos
acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapaso, levando-se em considerao a mxima albergada
pelo princpio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao
nus da dupla misso, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o
bnus da jubilao antecipada e da concesso de vantagens especficas, em funo de suas circunstncias
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harmonizar-se com a ideia mais ampla de igualdade entre homens e mulhe-

res23.
Em sntese, a persistncia, ao longo do tempo, da discriminao por
motivo de sexo, discriminao por vezes referendada pelo prprio legislador,
como no caso do art. 383 da CLT, que explica a regra do art. 5 da CLT.
tambm o que explica o fato de a norma geral contra a discriminao, inserida
no texto da CLT em data recente, figurar exatamente no Captulo que cuida do
trabalho da mulher. Trata-se do art. 373-A, introduzido pela Lei n 9.799, que,
embora integrado a seguimento especfico do diploma legal, enuncia regra
geral contrria discriminao, abrangendo no apenas a discriminao por
motivo de sexo como, igualmente, por outros motivos24.
6 DISCRIMINAO POR MOTIVO DE RAA
Meno particularizada deve ser feita discriminao racial.

H uma ideia generalizada de que no Brasil a discriminao racial
muito menos intensa e muito menos acentuada do que a encontrada em outros
pases. Isso se deveria, segundo a conhecida concepo de Gilberto Freyre,
colonizao portuguesa, tida como menos segregacionista no tratamento
dispensado aos escravos, permitindo mais facilmente a miscigenao. Afirmou
ele que a escravido portuguesa no seria a escravido violenta que existiu,
por exemplo, nos Estados Unidos, mas uma escravido adaptada aos trpicos,
fazendo com que a discriminao racial fosse muito menos intensa25, a gerar,
inclusive, o mito da assim chamada democracia racial. Esse julgamento no
retrata bem a realidade.
prprias, como o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinria, sendo
de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT (TST, Pleno, IIN-RR-1540/2005-
046-12-00.5, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, j. 17.11.08, DJe 12.02.09).
23 Por isso afirma a doutrina a incompatibilidade do art. 384, da CLT que exige intervalo de 15 minutos
antes da prestao de horas extras por mulheres, previso sem correspondente para os homens com a
igualdade constitucional entre homens e mulheres. Cf., entre outros autores, BARROS, Alice Monteiro
de. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2005. p. 1.029; SAAD, Eduardo Gabriel. CLT
comentada. So Paulo: LTr, 2001. p. 241; OLIVEIRA, Francisco Antonio de. CLT comentada. So
Paulo: RT, 2000. p. 257; e ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O trabalho feminino no Direito
brasileiro. In: Trabalho & Doutrina, So Paulo, Saraiva, jun. 1996, n. 9, p. 63).
24 Sobre o tema da discriminao por motivo de sexo, com o seu exame por diferentes autores, tendo em
conta vrios sistemas jurdicos, cf. A igualdade dos gneros nas relaes de trabalho, obra coletiva
(coord. Las de Oliveira Penido), Braslia, Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, 2006,
passim.
25 Casa-Grande & Senzala. Braslia: Universidade de Braslia, 1963. Passim.
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No se deve perder de vista, em primeiro lugar, que o Brasil foi um dos

ltimos pases do mundo em que eliminada a escravido, aps quase 400 anos
da prtica. E os efeitos de to largo perodo de tempo no se apagam, de nenhu-
ma forma, do dia para noite ou em curto espao de tempo. Em segundo lugar, os
sinais de discriminao contra negros na sociedade so inegveis. Dispensam
at mesmo exemplificao detalhada26. No existe aqui, com certeza, a discrimi-
nao explcita e violenta, encontrada nos Estados Unidos da Amrica, pas em
que, at 1953, com a deciso tomada no caso Brown v. Board of Education, j
mencionada, ainda prevalecia a tese da legitimidade do tratamento diferenciado
entre brancos e negros, firmada no final do sculo XIX, quando do julgamento
Plessy v. Ferguson27, seguramente um dos mais infelizes pronunciamentos da
Suprema Corte norte-americana28, a partir do qual se formou a doutrina do equal
but separete. No Brasil, porm, a discriminao, se no ostensiva, costuma
apresentar-se de forma mais dissimulada, oculta, disfarada. Com isso o proble-
ma no desaparece. Pelo contrrio. Torna-se ainda mais grave, dado mais difcil
de identificar e de combater. Da a reao firme do legislador, no s com o
repdio formal ao racismo29, como, igualmente, com a tipificao de sua prtica
como crime inafianvel e imprescritvel, punvel com pena de recluso30, e,
mais recentemente, com a aprovao do Estatuto da Igualdade Racial31.
7 OUTRAS FORMAS DE DISCRIMINAO
Alm da discriminao por motivo de sexo ou de raa, mencionadas

nos itens anteriores, existem muitas outras formas de discriminao, vrias
delas previstas em diferentes dispositivos da Constituio, da CLT, de leis
esparsas ou de normas existentes em outros sistemas jurdicos.
26 Cf., mais amplamente sobre o tema, TELLES, Edward. Racismo brasileira: uma nova perspectiva
sociolgica. Rio de Janeiro: Relume, 2003. Passim; bem como ROLAND, Edna Maria Santos. The
economics of racism: people of african descent in Brazil. Seminar on the economics of racism, The
International Council on Human Rights Policy, Geneva, 2001, passim.
27 163 U.S. 537. Na deciso, que soa hoje como brbara e inacreditvel, afirma-se: A statute which
implies merely a legal distinction between the white and colored races a distinction which is founded
in the color of the two races, and which must always exist so long as white men are distinguished from
the other race by color has no tendency to destroy the legal equality of the two races, or re-establish
a state of involuntary servitude (p. 543).
28 Jeffrey Rosen diz tratar-se de deciso to criticada como a tomada no caso Dred Scott, que declarou a
obrigao do Congresso norte-americano de proteger os direitos dos senhores de escravo (cf. The Supreme
Court: the personalities and rivalries that defined America. New York: Times Books, 2006. p. 100).
29 Constituio, art. 4, inciso VIII.
30 Constituio, art. 5, XLII.
31 Lei n 12.288, de 20 de julho de 2010.
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No art. 7, inciso XXX, da Constituio, encontra-se, por exemplo, a

referncia discriminao por motivo de idade e por motivo de estado civil,
no tocante ao salrio, exerccio de funo e critrio de admisso.
A discriminao por motivo de idade j estava proibida pelo menos desde
a Lei n 5.473, de 1968, cujo art. 1 estatui: So nulas as disposies e
providncias que, direta ou indiretamente, criem discriminaes entre brasileiros
de ambos os sexos, para o provimento de cargos sujeitos a seleo, assim nas
empresas privadas, como nos quadros do funcionalismo pblico federal,
estadual ou municipal, do servio autrquico, de sociedades de economia mista
e de empresas concessionrias de servio pblico. Adquiriu mais evidncia a
discriminao por idade a partir de julgamento do Tribunal Superior do
Trabalho, proferido no mbito da 5 Turma, de que foi relator o Juiz Convocado
Andr Luis Moraes de Oliveira. O caso envolvia empresa que dispensava
sistematicamente trabalhadores com mais de 60 anos. O Tribunal Superior do
Trabalho, antes mesmo de que estivesse em vigor a Lei n 10.741, que
expressamente proibiu a fixao de limite mximo de idade para o exerccio
de trabalho, ressalvados os casos em que a natureza da atividade justifique a
exigncia32, reconheceu que o caso era de discriminao e acolheu o pedido de
reintegrao do trabalhador no emprego33.
32 Trata-se da regra editada pelo art. 27, do Estatuto do Idoso, de seguinte teor: Na admisso do idoso em
qualquer trabalho ou emprego, vedada a discriminao e a fixao de limite mximo de idade, inclusive
para concursos, ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir.
33 O acrdo tem a seguinte ementa: RECURSO DE REVISTA. DISPENSA DISCRIMINATRIA
POR IDADE. NULIDADE. ABUSO DE DIREITO. REINTEGRAO. Se das premissas fticas
emergiu que a empresa se utiliza da prtica de dispensar seus funcionrios quando estes completam 60
anos, imperioso se impe ao julgador coibir tais procedimentos irregulares, efetivados sob o manto do
poder potestativo, para que as dispensas no se efetivem sob a pecha discriminatria da maior idade.
Embora o caso vertente no tivesse, poca de sua ocorrncia, previso legal especial (a Lei n 9.029
que trata da proibio de prticas discriminatrias foi editada em 13.04.95 e a dispensa do reclamante
ocorreu anteriormente), cabe ao prolator da deciso o dever de valer-se dos princpios gerais do direito,
da analogia e dos costumes, para solucionar os conflitos a ele impostos, sendo esse, alis, o entendimento
consagrado pelo art. 8 da CLT, que admite que a aplicao da norma jurdica em cada caso concreto
no desenvolve apenas o dispositivo imediatamente especfico para o caso ou o vazio de que se ressente,
mas, sim, todo o universo de normas vigentes, os precedentes, a evoluo da sociedade, os princpios,
ainda que no haja omisso na norma. Se a realidade do ordenamento jurdico trabalhista contempla o
direito potestativo da resilio unilateral do contrato de trabalho, verdade que o exerccio deste direito
guarda parmetros ticos e sociais como forma de preservar a dignidade do cidado trabalhador. A
despedida levada a efeito pela reclamada, embora cunhada no seu direito potestativo de resilio
contratual, estava prenhe de mcula pelo seu contedo discriminatrio, sendo nula de pleno direito, em
face da expressa disposio do art. 9 da CLT, no gerando qualquer efeito, tendo como consequncia
jurdica a continuidade da relao de emprego, que se efetiva atravs da reintegrao. Efetivamente,
a aplicao da regra do 1 do art. 5 da Constituio Federal que impe a aplicao imediata das
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, pois, como apontando pelo v. acrdo, a
prtica da dispensa discriminatria por idade confrontou o princpio da igualdade contemplado no
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Sem embargo das hipteses mencionadas, o certo que esse art. 7,

inciso XXX, da Constituio, traa apenas parmetros exemplificativos. A
Constituio pode-se claramente inferir isso do seu sistema e, especialmente,
da parte final do seu art. 3, inciso IV probe genericamente qualquer forma
de discriminao. Alis, outras formas de discriminao acham-se mencionadas
em dispositivos diversos, mas que tm toda a pertinncia no campo do Direito
do Trabalho. O art. 7, inciso XXX, no se refere discriminao por motivo
de crena religiosa. Mas o art. 5, inciso VIII, da mesma Constituio, alude
proibio de discriminao por esse motivo, soluo que se estende, sem dvida
nenhuma, ao campo do Direito do Trabalho.
O mesmo se pode dizer propsito da situao familiar, que
mencionada no art. 373, da CLT, e na Lei n 9.029. A filiao, como causa de
discriminao, completamente repudiada. No se pode, por conta da filiao
do trabalhador, negar-lhe certo direito. A Cour de Cassation francesa
acertadamente considerou nula a dispensa do empregado decorrente do le
lien de filiation lunissant un autre salari de lentreprise34. A recproca
igualmente verdadeira. Tampouco se pode favorecer algum em virtude de sua
filiao. A concluso a que chegou a Suprema Corte norte-americana em Kotch
v. Board of River Port Pilot Comrs for Port of New Orleans, ao validar a
seleo de novos pilotos de navio feita de modo a favorecer sempre relatives
and friends35, no correta. Tinha toda razo o juiz Rutledge ao anotar, na sua
dissenting opinion: the result of the decision therefore is to approve as
constitutional state regulation which makes admission to the ranks of pilots
turn finally on consanguinity. Blood is, in effect, made the crux of selection.
That, in my opinion, is forbidden by the fourteenth amendments guaranty
against denial of the equal protection of the laws 36. muito pouco provvel
que hoje prevalecesse, na Suprema Corte, a deciso da maioria.
Tampouco a discriminao por convico filosfica ou poltica
aceitvel. Como notou a United States Court of Appeals for the First Circuit,
em proposio passvel de generalizao, ... as a general rule, a government
caput do art. 5 da Constituio Federal. Inocorrncia de vulnerao ao princpio da legalidade e no

configurada divergncia jurisprudencial. Recurso de revista no conhecido relativamente ao tema.
(TST, 5 T., RR n 462.888, Rel. Juiz Convocado Andr Lus Moraes de Oliveira, j. 10.09.03, DJU
26.09.03). Sobre o tema, amplamente, cf. FURTADO, Emmanuel Tefilo. Preconceito no trabalho e a
discriminao por idade. So Paulo: LTr, 2004. Passim.
34 Cour de Cassation, Chambre Sociale, Processo n 96-43617, julgamento de 01.06.99, publicado no
Bulletin 1999, V, n. 249, p. 180.
35 330 U.S. 552.
36 330 U.S. 552, 565.
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employer cannot discharge public employees merely because they are not
sponsored by or affiliated with a particular political party...37. ACHISTER
Admitir a resciso de contrato de trabalho, por o empregado, condutor de trens
de metr ou professor em escola pblica, recusar-se a responder se ou no
filiado a determinado partido poltico, como fez a Suprema Corte dos Estados
Unidos em Lerner v. Casey38 e, de novo, em Beilan v. Board of Education39,
no de nenhuma forma aceitvel. A pergunta nem pode ter lugar40. Como
realado no Cdigo do Trabalho de Portugal, o direito reserva sobre a
intimidade no mbito da relao de emprego compreende a preservao de
informaes relacionadas com a vida familiar, afectiva e sexual, com o estado
de sade e com as convices polticas e religiosas41.
igualmente proscrita a discriminao decorrente da procedncia da
pessoa, como referido, a propsito da procedncia nacional, pelo art. 20, da
Lei n 7.71642. Impor tratamento diferenciado a trabalhadores, por conta de
sua origem geogrfica, ilcito, conquanto se cuide de prtica no de todo rara
no pas.
H ainda mais formas de discriminao a referir, como, entre outras, as
indicadas pela Lei belga de 10 de maio de 2007, a saber, fortuna, lngua e
origem social43. A Carta dos direitos fundamentais da Unio Europeia tambm
menciona a discriminao por motivo de riqueza44. O Cdigo do Trabalho
francs alude discriminao fundada em hbitos ou costumes45. Tambm a
opo sexual da pessoa no pode ser causa de discriminao, como deixa
expresso, alis, a Lei belga h pouco referida. A Lei n 9.029 no abrange a
hiptese, pois trata de discriminao por motivo de sexo, o que diverso. No
importa. Nenhuma dessas formas de discriminao se admite, ainda que no
exista previso expressa no Direito brasileiro. De se mencionar a deciso da
Cour de Cassation francesa, que considerou nula a dispensa de sacristo, por
37 Benito Galloza et al., v. Norman E. Foy et al., n 03-2658.

38 357 U.S. 468.
39 357 U.S. 399.
40 LPEZ, Manuel Carlos Palomeque; ROSA, Manuel Alvarez de la. Derecho del Trabajo. Madrid:
Editorial Centro de Estdios, 2001. p. 707.
41 Art. 16, n 2.
42 O dispositivo tipifica como crime o seguinte: Praticar, induzir ou incitar a discriminao ou preconceito
de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional.
43 Art. 4, n 4.
44 Art. 21, n 1.
45 Art. L1132-1.
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motivo de homossexualidade46. Importa, no fundo, o princpio geral de proibio

de discriminao, enunciado em julgado do Tribunal Superior do Trabalho,
em caso em que se examinou prtica discriminatria contra empregado infectado
pelo vrus HIV. EMPREGADA PORTADORA DO VRUS HIV. DISPENSA
DISCRIMINATRIA. A SDI-I do TST firmou posicionamento no sentido de
que, ainda que no exista, no mbito infraconstitucional, lei especfica
asseguradora da permanncia no emprego do empregado portador do vrus
HIV, a dispensa de forma arbitrria e discriminatria afronta o caput do art. 5
da CF/88. Precedentes: ERR 439.041/1998, ERR 217.791/1995, ERR 205.359/
1995. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido47.
8 NOVAS FORMAS DE DISCRIMINAO
Novas formas de discriminao tm surgido em decorrncia de avanos

cientficos e de transformaes dos costumes ou dos hbitos. particularmen-
te expressiva, no particular, a discriminao gentica, propiciada pelo progresso
da biotecnologia, a permitir, a partir de exame do DNA, antecipar a tendncia
de certas pessoas para o desenvolvimento de algumas doenas, o que possibi-
litaria como j se noticia48 preteri-las no somente no campo do trabalho
como, outrossim, em outros setores, inclusive em matria de acesso a servios
de sade, especialmente aqueles propiciados por planos de assistncia mdi-
ca49. O risco de discriminao, no caso, levou a Declarao Internacional sobre
os Dados Genticos Humanos, aprovada em Paris, no ano de 2004, a dispor,
no art. 14, sob a rubrica Vida privada e confidencialidade: (a) Os Estados
devero desenvolver esforos no sentido de proteger, nas condies previstas
pelo direito interno em conformidade com o direito internacional relativo aos
direitos humanos, a vida privada dos indivduos e a confidencialidade dos
dados genticos humanos associados a uma pessoa, uma famlia ou, se for
caso disso, um grupo identificvel. (b) Os dados genticos humanos, os dados
protemicos humanos e as amostras biolgicas associados a uma pessoa iden-
tificvel no devero ser comunicados nem tornados acessveis a terceiros, em
46 Cour de Cassation, Chambre Sociale, Processo n 90-42636, deciso de 17.04.91, publicada no Bulletin
1991, V, n. 201, p. 122.
47 TST, 5 T., RR n 726.101/2001, Rel. Min. Rider Nogueira de Brito, j. 26.11.03, DJU 06.02.04.
48 Cf. O artigo Clandestinidade gentica, Folha de So Paulo, mar., Mais!, p. 9, 2008. Na Frana, desde
2004 a doutrina considera o problema. Cf. o artigo de MATHIEU, Bertrand. Le recours aux testes
gntiques en matire demploi: un droit en construction. In: Droit Social, mars, n. 3, p. 257 e segs.,
2004.
49 Cf. DIAS, Rodrigo Bernardes. Privacidade gentica. So Paulo: SRS, 2008. p. 204 e segs.
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particular empregadores, companhias de seguros, estabelecimentos de ensino

ou famlia, se no for por um motivo de interesse pblico importante nos casos
restritivamente previstos pelo direito interno em conformidade com o direito
internacional relativo aos direitos humanos, ou ainda sob reserva de consenti-
mento prvio, livre, informado e expresso da pessoa em causa, na condio de
tal consentimento estar em conformidade com o direito interno e com o direito
internacional relativo aos direitos humanos. A vida privada de um indivduo
que participa num estudo em que so utilizados dados genticos humanos,
dados protemicos humanos ou amostras biolgicas dever ser protegida e os
dados tratados como confidenciais. Da a importncia da regra do art. 22, n
2, do Cdigo do Trabalho de Portugal, que oportunamente se ocupou do proble-
ma e disps, entre outras coisas: Nenhum trabalhador ou candidato a emprego
pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou
isento de qualquer dever, em razo, nomeadamente, de ... patrimnio genti-
co.... Igual referncia merece o Genetic Information Nondiscrimination Act de
2008, que estabelece ser ilegal um empregador (1) to fail or refuse to hire, or to
discharge, any employee, or otherwise to discriminate against any employee
with respect to the compensation, terms, conditions, or privileges of employ-
ment of the employee, because of genetic information with respect to the
employee; or (2) to limit, segregate, or classify the employees of the employer in
any way that would deprive or tend to deprive any employee of employment
opportunities or otherwise adversely affect the status of the employee as an em-
ployee, because of genetic information with respect to the employee50.
H tambm a discriminao relacionada com submisso de trabalhadora
a tratamento para superar a infertilidade. O assunto veio tona no julgamento
do caso Hall v. Nalco Company, decidido, em 2008, pela United States Court
of Appeals for the Seventh Circuit. Ao reformar a deciso proferida em primeiro
grau, que havia acolhido pedido de extino liminar do processo, a Corte de
Apelao considerou haver, no caso, indevida discriminao por motivo de
sexo, proibida pelo Ttulo VII, do Civil Rights Act, de 1964, diante da poltica
adotada pela empresa, de dispensar as trabalhadoras que se afastam da atividade
para realizar tratamento voltado a superar infertilidade. Registra a deciso:
Employees terminated for taking time off to undergo IVF just like those
terminated for taking time off to give birth or receive other pregnancy-related
care will always be women. This is necessarily so; IVF is one of several
assisted reproductive technologies that involves a surgical impregnation
procedure... Thus, contrary to the district courts conclusion, Hall was terminated
50 Title II, Sec. 202, (a), sob a rubrica Discrimination Based on Genetic Information.
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not for the gender-neutral condition of infertility, but rather for the gender-
specific quality of childbearing capacity. Because adverse employment action
based on childbearing capacity will always result in treatment of a person in
a manner which but for that persons sex would be different, Manhart, 435
U.S. at 711, Halls allegations present a cognizable claim of sex discrimination
under Title VII51.
Fala-se hoje tambm, cada vez com mais frequncia, em discriminao
por excesso de peso ou obesidade. Segundo a impressa norte-americana pas
em que notoriamente mais intenso o problema de excesso de peso52 tal
forma de discriminao pode ser as common as racial bias53. Deixar de admitir
empregado por conta de seu peso excessivo, se o fato irrelevante para a
atividade a ser exercida, certamente no se amolda regra geral de proibio
de prticas discriminatrias, ainda que no haja, no sistema jurdico brasileiro,
nenhuma proibio expressa da prtica. Os tribunais norte-americanos j
consideraram discriminatria, por exemplo, a prtica, adotada por companhia
area, de estabelecer limites de peso proporcionalmente mais estritos para
mulheres do que para homens54.
No passado, no era incomum exigir-se, para o exerccio de certas
atividades ou profisses, atestado de bons antecedentes ou at mesmo certido
negativa do distribuidor criminal. A Lei n 6.242, de 1975, por exemplo,
condiciona o exerccio da profisso de guardador ou lavador autnomo de
veculos apresentao da mencionada certido55. A Lei n 5.859, de 1972,
impe ao domstico, para sua admisso, a apresentao de atestado de boa
conduta56. Exigncias do gnero criam dificuldades para a admisso ou
contratao de trabalhadores com antecedentes criminais. Em alguns sistemas
jurdicos, probe-se discriminao fundada em antecedentes criminais, tal como
se v na Provncia canadense de Ontario, onde o Human Rights Code estatui:
51 534 F.3d 644 (7th Cir. 2008).

52 Disponvel em: <http://www.legalworkplace.com/weight-discrimination-in-workplace-pla.aspx>.
Acesso em: 25 jul. 2010. Conforme texto de 9 de junho de 2008, l-se que americans are getting
heavier and heavier. Statistics from the Centers for Disease Control show that, in 1996, no state had a
prevalence of obesity equal to or great than 20%. Just 10 years later, only four states had a prevalence
of obesity under 20%, while two states had a prevalence equal to or greater than 30%. Today, 34% of
adults in the U.S. are considered obese, defined as having a body mass index (BMI) of 30 or higher.
53 Veja-se a notcia divulgada em: <http://www.usatoday.com/news/health/weightloss/2008-05-20-
overweight-bias_N.htm>. Acesso em: 25 jul. 2010. Indica-se na matria que reported discrimination
based on weight has increased 66% in the past decade, up from about 7% to 12% of U.S. adults.
54 Frank v. United Airlines, Inc., 9th Cir., n. 98-15638.
55 Art. 3, III.
56 Art. 2, II. Cf., ainda, art. 4, II, do Decreto n 71.885.
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D O UTR I NA
Every person has a right to equal treatment with respect to employment without
discrimination because... Record of offences...57. Como regra geral, a proibio
pode ser transposta para o direito brasileiro. Com ela se busca assegurar, o que
se convencionou chamar, no direito portugus, de direito ao esquecimento,
necessrio para evitar estigmatizao ou discriminao de certas pessoas58.
Afinal, fosse sempre possvel a investigao, sem nenhum limite temporal e
sem que esteja presente uma particular e relevante justificao, o risco de
marginalizao de certas pessoas seria muito grande, o que no desejvel.
Assim, somente diante de ponderosas circunstncias, em casos bastante
limitados, que se deve admitir investigao de antecedentes criminais ou
mesmo creditcios do prprio empregado59.
Por fim, sem a pretenso de oferecer rol exaustivo, vale citar a
discriminao provocada pelo exerccio de direitos, hiptese que no nova,
mas torna-se mais ntida nos dias de hoje. Caso tpico, em matria trabalhista,
a discriminao pelo exerccio do direito de ao. Deixar de admitir o
trabalhador, em virtude de ter ele ajuizado reclamao em face de seu antigo
empregador, prtica ilcita, j sancionada pelos tribunais brasileiros, com
deferimento de indenizao, como mostra deciso assim ementada: ... O direito
de ao constitucionalmente assegurado (art. 5, XXXV) e as chamadas listas
negras so de h muito repudiadas pelo ordenamento jurdico, por impedir,
injustamente, a admisso de trabalhadores que exerceram direito legitimamente
assegurado. Assim, demonstrado que a atitude da reclamada foi lesiva honra
e intimidade do reclamante, causando-lhe frustrao pela oportunidade perdida
injustamente, indubitvel o dano moral ocasionado e a relao de causalidade
entre o ato e o efeito, pelo que deve ser deferida a indenizao especfica,
ressaltando ainda o carter pedaggico da pena, que visa a coibir a prtica
discriminatria, pela reclamada60. Tambm discriminatria a dispensa de
empregados pelo exerccio de direito de greve ou por participao em
associao, sindical, mutualista ou cooperativa. A previso do Cdigo do
Trabalho da Frana significativa ao proibir discriminao de empregado por
sua participao em atividade syndicales ou mutualistes61. A Cour de
Cassation j decidiu, com razo, que le licenciement dun salari en raison de
57 Art. 5, (1).
58 GUERRA, Amadeu. A privacidade no local de trabalho. Coimbra: Almedina, 2004. p. 70.
59 Em termos conformes, cf. GUERRA, Amadeu. A privacidade no local de trabalho, cit., p. 87.
60 TRT, 3 Reg., RO n 00951-2005-015-03-00-4, Rel. Juiz Fernando Luiz Gonalves Rios Neto, j. 05.07.06,
DJMG 15.07.06, p. 13.
61 Art. L. 1.132-1.
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ses activits syndicales tant nul de plein droit, le juge doit ordonner, si
lintress le demande, la poursuite de lexcution du contrat de travail qui na
pas t valablement rompu62. A concluso vale no somente para dispensa ou
punio do empregado como, igualmente, para sua admisso. Haver participado
de greve em emprego anterior no constitui motivo para recusar admisso do
trabalhador em nova empresa.
9 DISCRIMINAO E DIFERENA DE TRATAMENTO
Na presente altura, depois do que j se disse sobre as diferentes formas

de discriminao, h uma observao a fazer. A proibio de discriminao
que, como se procurou mostrar, muito ampla, a compreender, inclusive,
situaes no previstas expressamente pelo legislador, como nas hipteses de
discriminao por excesso de peso ou obesidade no significa imposio de
igualdade absoluta entre as pessoas.
Seria, no fundo, erro evidente compreender o princpio da igualdade ou
a proibio de discriminao como imposio de igualdade absoluta, linear e
completa entre todos. Como notou Duguit, querer tirar da garantia de isonomia
exigncia de identidade matemtica seria o paradoxo da igualdade, que levaria
muito mais desigualdade63. E decidiu bem o Tribunal Superior do Trabalho
ao admitir a diferenciao de empregados que exerciam atividades diversas,
com concesso a uns de vantagens no estendidas a outros64.
O que se probe, o que todos os dispositivos legais antes citados vedam,
o que a evoluo da sociedade proscreve, a discriminao desarrazoada ou
descabida. Em outros termos, o que o princpio da igualdade tolhe so
differenziazioni arbitrarie65. No impede que se estabeleam distines, at
porque o papel da lei , em grande medida, fazer distines. Probe-se, com a
regra da igualdade, como assentou o Tribunal Constitucional de Portugal, apenas
62 Chambre Sociale, Processo n 97-45555, deciso de 17.03.99, publicado no Bulletin 1999, V, n. 126, p. 92.
63 Trait de droit constitutionnel. Tome troisime. Paris, Ancienne Librairie Fontemoing & Cie., 1923. p. 585.
64 Cuida-se de julgado assim ementado: ADICIONAL DE NVEL UNIVERSITRIO. Se institudo o
adicional de nvel universitrio apenas para os advogados, no h amparo legal para a extenso da
vantagem aos economistas, sob o fundamento de que deve ser aplicado o princpio isonmico, mesmo
porque este no pode se sobrepor ao poder diretivo e de administrao do empregador, respeitados os
princpios bsicos de proteo ao trabalho. Revista parcialmente conhecida e provida. (TST, 1 T., RR
n 298.012, Rel. Juiz Convocado Domingos Spina, j. 17.11.99, DJU 11.02.00, p. 50)
65 PALLIERI, Balladore. Diritto costituzionale. Milano: Giuffr, 1963. n. 122, p. 366. Na mesma linha,
com indicao de precedente da Corte Constitucional alem, cf. CURRIE, David P. The Constitution of
the Federal Republic of Germany. Chicago: The University of Chicago Press, 1994. p. 322.
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que se estabeleam distines arbitrrias ou irrazoveis, porque carecidas de

fundamento material bastante. Dizer igualdade prossegue a deciso
afirmar a proibio do arbtrio, do irrazovel, do injustificado66. Para repetir a
observao de Guilherme Machado Dray, sendo admissveis as diferenciaes,
o que se pede e exige que estas sejam materialmente fundadas e se baseiem
numa distino objectiva de situaes67. Em resumo, diante da conotao que
a palavra j adquiriu, pode-se afirmar que proibida , to somente, a
discriminao e no a mera diferenciao, que algo diverso e que se pode
admitir.
interessante, no particular, voltar a ateno para o Cdigo do Trabalho
de Portugal, j antes mencionado. O legislador portugus tratou com bastante
acerto do assunto, porque foi muito mais abrangente do que a limitada regra
do art. 373-A, da CLT. Preceitua o art. 23, n; 1, do Cdigo do Trabalho de
Portugal, que trata da proibio da discriminao: O empregador no pode
praticar qualquer discriminao, direta ou indireta, baseada nomeadamente na
ascendncia, idade, sexo, orientao sexual, estado civil, situao familiar,
patrimnio gentico, capacidade de trabalho reduzida, deficincia ou doena
crnica, nacionalidade, origem tnica, religio, convices polticas ou
ideolgicas e filiao sindical. Embora o rol seja bastante amplo, no perde o
seu carter exemplificativo, realado pela doutrina68. O legislador apenas
procurou, com a meno a grande nmero de situaes, dar mxima abrangncia
ao enunciado, tudo para mostrar que qualquer forma de diferenciao
desarrazoada ou discriminao est afastada do ponto de vista legal.
Mas da a importncia da referncia ao dispositivo do Cdigo do
Trabalho de Portugal proibio de discriminao no sinnimo de proibio
de diferenciao. Certas diferenas precisam ser estabelecidas. E o legislador
portugus tinha isso em mente quando, logo na alnea n 2, do mesmo art. 23,
disps: No constitui discriminao o comportamento baseado num dos fatores
indicados no nmero anterior, sempre que, em virtude da natureza das atividades
profissionais em causa ou do contexto de sua execuo, esse fator constitua
um requisito justificvel e determinante para o exerccio da atividade
profissional, devendo o objetivo ser legtimo e o requisito proporcional.
Retoma-se a ideia que havia sido esboada acima. O que se proscreve
66 Processo n 249/91, Rel. Messias Bento, Acrdo n 226/92, deciso de 17.06.92. A passagem transcrita
acha-se no n 7 da deciso.
67 O princpio da igualdade no Direito do Trabalho. Coimbra: Almedina, 1999. n. 125. p. 109.
68 GOMES, Jlio Manuel Vieira. Direito do Trabalho. v. 1. Coimbra: Coimbra, 2007. p. 423 e QUINTAS,
Paula; QUINTAS, Helder. Cdigo do Trabalho: anotado e comentado. Coimbra: Almedina, 2004. p. 136.
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simplesmente a discriminao, ou seja, a diferenciao abusiva, que no tem

causa justa69. No toda e qualquer diferenciao.
claro que o problema, assim colocado, no se resolve por inteiro. A
dificuldade que remanesce est exatamente em determinar aquilo que
justificvel ou no no campo da diferenciao. Para a Suprema Corte norte-
americana o sexo era, no exerccio da advocacia, em 1873, um elemento de
diferenciao justificvel, como se infere do exemplo j dado no presente texto.
O passar do tempo deixou patente o erro da concluso, que ningum mais hoje
subscreveria.
No direito, porm, as linhas nem sempre so ntidas, nem sempre cortam
com preciso. O que atualmente se v, com toda clareza e transparncia, como
um erro grave, inaceitvel mesmo, ontem parecia normal e inevitvel70. E o
que hoje se admite talvez amanh venha a revelar-se intolervel. H zonas
cinzentas, em que as solues se mostram mais difceis71. Basta pensar no
caso, que no hipottico, da discriminao, no trabalho, por motivo de crena
religiosa. Se levantada a dvida sobre a legitimidade de se condicionar o acesso
ao emprego ou a permanncia nele ao fato de o trabalhador professar
determinada religio, o impulso inicial claramente no sentido de repelir-se o
critrio, por inaceitvel. Mas, caminhando na direo da zona cinzenta lembrada,
a assertiva torna-se mais complexa. Caso o empregador seja, por exemplo,
uma escola confessional, com todo o seu ensino a determinada religio, mantm-
se o carter inaceitvel do critrio? Continuar a ser arbitrria a no admisso
de todos aqueles trabalhadores que no professam essa mesma religio? A
jurisprudncia italiana deu questo resposta negativa. Concluiu que o critrio
legtimo. Considerou a religio, em escola confessional, aspecto validamente
determinante para a admisso do trabalhador, conforme Sentena n 195,
proferida em 1972, na qual se afirma: La libert della scuola intesa come
attuazione del principio del pluralismo scolastico ai sensi dellart. 33 Cost., si
estende indubbiamente alle universit, per cui ammissibile la creazione di
69 A propsito, RAPOSO, Vera Lcia. Os limites da igualdade: um enigma por desvendar. In: A igualdade
dos gneros nas relaes de trabalho. Las de Oliveira Penido (coord.). Braslia: Escola Superior do
Ministrio Pblico da Unio, 2006. p. 169-171.
70 O defloramento da mulher, ignorado pelo marido, como erro suficiente anulao de casamento, nos
termos do art. 219, inciso IV, do Cdigo Civil de 1916, exemplo bastante expressivo de algo considerado
normal no passado e hoje visto como clara aberrao. Torna-se ainda mais eloquente o exemplo quando
considerada a assertiva de Joo Luiz Alves, para quem a regra do inciso IV seria, em rigor, desnecessria,
pois o defloramento estaria compreendido implicitamente na previso do inciso III, ante a referncia,
neste ltimo, a defeito fsico irremedivel! (Cdigo Civil. v. 1. So Paulo: Saraiva, 1935. p. 249).
71 Em termos semelhantes, cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da
igualdade. So Paulo: Malheiros, 2006. n. 34. p. 39.
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universit libere, che possono essere confessionali o comunque ideologicamente

caratterizzate, e ne deriva necessariamente che la libert di insegnamento da
parte di singoli docenti che sono liberi di aderire allindirizzo della scuola
come di recedere dal relativo rapporto, incontra nel particolare ordinamento di
siffatte universit i limiti necessari a realizzarne le finalit. Ci vale in particolare
per lUniversit cattolica la cui pretesa natura di persona giuridica pubblica
non ne attenuerebbe comunque loriginaria destinazione finalistica e la
caratterizzazione confessionale. Negando ad una libera universit
ideologicamente qualificata il potere di scegliere i suoi docenti in base ad una
valutazione della loro personalit e negandosi alla stessa il potere di recedere
dal rapporto ove gli indirizzi religiosi o ideologici del docente siano divenuti
contrastanti con quelli che caratterizzano la scuola, si mortificherebbe e
rinnegherebbe la libert di questa, inconcepibile senza la titolarit di quei poteri,
e pertanto lart. 38 del Concordato non contrasta con lart. 33 Cost., che
subordina al nulla osta della S. Sede la nomina dei professori dellUniversit
cattolica del Sacro Cuore. La legittima esistenza di libere universit
caratterizzate dalla finalit di diffondere un credo religioso uno strumento di
libert, e la libert religiosa dei cattolici sarebbe gravemente compromessa
ove lUniversit cattolica non potesse recedere dal rapporto con un docente
che pi non ne condivida le fondamentali e caratterizzanti finalit. pertanto
infondata la questione di legittimit costituzionale dellart. 38 del Concordato
che subordina la nomina e la permanenza dei professori dellUniversit cattolica
al nulla osta della S. Sede, sollevata in relazione allart. 19 Cost..
Em outros pases, a diferena de tratamento, na situao mencionada,
conta com a expressa permisso legislativa. o que se d, por exemplo, na
Alemanha, em que a Lei geral sobre igualdade de tratamento (Allgemeines
Gleichbehandlungsgesetz AGG) admite distino fundada em crena religiosa
ou secularismo, no caso de emprego oferecido por comunidades religiosas,
instituies associadas a elas ou, ainda, associaes que tenham por finalidade
cultivar determinada crena religiosa ou o secularismo72. Tambm nos Estados
Unidos da Amrica o famoso Civil Rigths Act de 1964 contm previso
semelhante e no considera ilegal a employment practice for a school, college,
university, or other educational institution or institution of learning to hire and
employ employees of a particular religion if such school, college, university,
or other educational institution or institution of learning is, in whole or in
substantial part, owned, supported, controlled, or managed by a particular
72 Cf. 9, (1), do Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, na traduo para o ingls encontrada em

Employment & Labor Law in Germany, C. H. Beck e Ant. N. Sakkoulas: Mnchen, 2008. p. 128.
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religion or by a particular religious corporation, association, or society, or if

the curriculum of such school, college, university, or other educational
institution or institution of learning is directed toward the propagation of a
particular religion73.
Nem mesmo na situao extrema figurada e tida em conta pelas
legislaes alem e norte-americana, contudo, a distino fundada em motivo
religioso pode ser aceita. O decisivo o conhecimento que se tem para o
exerccio do trabalho, no importando necessariamente a adeso a uma ou a
outra religio ou a rejeio de todas elas. A deciso da Corte Constitucional
italiana, antes referida e transcrita em parte, no levou em conta que a liberdade
individual do empregador no se pode sobrepor ao interesse pblico de que
no haja discriminao por motivo religioso74.
Outro exemplo das tantas dificuldades colocadas pelo exame da
razoabilidade da distino posta manifesta-se no plano poltico. certo como
j exposto, alis no se admitir diferenciao de tratamento por motivo de
convico poltica. Mas considere-se agora o problema como julgar a escolha
feita para ocupar cargo de confiana na administrao pblica, a partir de
critrios polticos, com excluso de pessoas vinculadas a outros partidos?
Haveria, no caso, discriminao, ou, ao contrrio, simples diferenciao,
aceitvel ante o contexto em que realizada? A Suprema Corte americana, em
Branti v. Finkel, disse que no havia discriminao, diante do carter
eminentemente poltico do cargo, que, na hiptese examinada, era de assessor
de defensor pblico. Assinalou: Party affiliation is an appropriate requirement
for the effective performance of the public office involved75. Teve de admitir,
porm: It is not always easy to determine whether a position is one in which
political affiliation is a legitimate factor to be considered76. De modo
semelhante, o Supremo Tribunal Federal do Brasil excluiu, do mbito de
incidncia da vedao decorrente da Smula Vinculante n 13, proibitiva de
73 Sec. 703, (e), 2.

74 Sobre o tema, com concluso divergente, porm, cf. MOREIRA, Teresa Alexandra Coelho. Da esfera
privada do trabalho e o controlo do empregador. Coimbra: Coimbra, 2004. p. 507 e segs. Note-se que,
a despeito da data de publicao, o texto anterior ao Cdigo do Trabalho de Portugal.
75 445 U.S. 507. Do mesmo modo, em John A. Uphoff Figueroa v. Hector Alejandro and Nitza Vazquez
Rodriguez a United States Court of Appeals for the First Circuit decidiu: The First Amendment does
not bar public employers from considering political affiliation for positions for which political affiliation
is an appropriate requirement for... effective performance... Trust employees participate in
policymaking and can be hired and fired on political grounds... Career employees must be selected
and terminated based on merit, not politics (processo n 08-1921).
76 Idem, 445 U.S. 507.
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D O UTR I NA
nepotismo, os ocupantes de cargo de secretrio de estado, exatamente por se

tratar de cargo de natureza poltica77.
Pode-se referir, por fim, a diferena de tratamento decorrente da idade.
Embora no se trate, em regra e normalmente, de critrio legtimo para o
estabelecimento de distines ou para restringir o exerccio de direitos
conforme j exposto acima em certos casos no h como deix-lo de lado.
Sempre que o vigor fsico ou a acuidade dos sentidos seja importante para o
exerccio do emprego ou da funo, legtimo diferenciar-se a partir da idade.
Nada tem de ilegal, por exemplo, o estabelecimento de limite de idade para o
exerccio do emprego de piloto de avio. So evidentes a relevncia e o interesse
pblico, relacionado com a segurana de passageiros e de terceiros, de que
tenha o piloto adequada acuidade visual. Da a previso da Smula n 683 do
Supremo Tribunal Federal: O limite de idade para a inscrio em concurso
pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da Constituio, quando possa
ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido.
10 IGUALDADE E AES AFIRMATIVAS
A discriminao, como visto at aqui, est claramente proibida e no

tolerada pelo ordenamento jurdico brasileiro. A realidade, no entanto, nem
sempre condiz com tal ideia. A distncia entre o dever ser a norma legal e
o ser aquilo que se passa no mundo dos fatos enorme. Por isso mesmo
que fica evidente como no basta proscrever, por meio da lei, a discriminao.
preciso elimin-la da realidade. Eis o grande problema dos dias de hoje. A
ilegalidade da discriminao j no est mais em causa. No aceita pelo
ordenamento jurdico. No tolerada. O problema que ela continua a ocorrer
na prtica. Como elimin-la? Como fazer com que a igualdade de tratamento,
enunciada pela lei, transforme-se cada vez mais em realidade? Eis a questo
hoje mais importante. Nesse campo h pelo menos dois aspectos fundamentais.
O primeiro envolve as chamadas aes afirmativas, caracterizadas, em
linhas muito gerais, pelo tratamento desigual imposto pela lei, para compensar
77 "STF, Pleno, AgReg MC Rcl n 6.650-PR, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 16.10.08, DJe 21.11.08, com a seguinte
ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAO. NOMEAO
DE IRMO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETRIO DE ESTADO.
NEPOTISMO. SMULA VINCULANTE N 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NA-
TUREZA POLTICA. AGENTE POLTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO
RECURSO EXTRAORDINRIO 579.951/RN. OCORRNCIA DA FUMAA DO BOM DIREITO. 1.
Impossibilidade de submisso do reclamante, Secretrio Estadual de Transporte, agente poltico, s hipte-
ses expressamente elencadas na Smula Vinculante n 13, por se tratar de cargo de natureza poltica.
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DOUTRINA
a desigualdade existente na realidade. O tema da ao afirmativa est atualmente

em bastante evidncia por conta de alterao legislativa ocorrida em alguns
Estados da Federao, consistente na criao de cotas para ingresso, em
universidades pblicas, de estudantes vinculados a grupos minoritrios ou
desfavorecidos. Houve enorme polmica sobre a legitimidade da previso, com
discusso em torno da prpria constitucionalidade dessa reserva de cotas.
O que se alega, em oposio ao afirmativa, que a poltica no fundo
viola a regra de tratamento igual de todos perante a lei. Afinal, se no pode haver
discriminao, como privilegiar certa minoria ou certo grupo nem sempre
minoritrio com cotas reservadas, fazendo, por exemplo, com que aqueles que
obtenham uma nota inferior possam ser admitidos na universidade em detrimento
de outros, que no pertencem ao grupo e obtiveram notas superiores?
Ao enfrentar a questo lanada, prontamente vem tona o julgamento
da Suprema Corte americana que envolveu, mais uma vez, o problema da
discriminao racial. A Universidade da Califrnia estabeleceu cotas reservadas
para negros, hispnicos e outros grupos desfavorecidos na sociedade norte-
americana. Questionou-se a legitimidade da providncia e a Suprema Corte,
em 1978, afirmou que as cotas eram inconstitucionais78. Invoca-se esse
precedente para justificar a mesma soluo no direito brasileiro. A forma como
se conduz o debate , todavia, incorreta, at porque a mesma Suprema Corte,
em junho de 2003, reviu, em parte, sua posio79. Afirmou, agora em relao
ao sistema de cotas institudo pela Universidade de Michigan, que ele era
legtimo, desde que o critrio racial no fosse o nico e convivesse com outros
critrios. O resultado, de todo modo, que, com o critrio adotado, ingressaro
na universidade integrantes de grupos desfavorecidos, mesmo que tenham
obtido nota inferior exigida de outros alunos. Como se v, a Suprema Corte
validou, em grande medida, a ao afirmativa. E mesmo antes, em 1970, no
julgamento do caso Steelworkers v. Weber, reformou deciso da United States
Court of Appeals for the Fifth Circuit, ao reconhecer a validade de norma
coletiva celebrada com sindicato, em que prevista a promoo preferencial de
trabalhadores negros, anteriormente preteridos no setor80.
Alis, o resultado a que se chegou no direito norte-americano est em
linha com um dos dispositivos mais elegantes da Constituio italiana de 1947.
78 Regents of Univ. of Cal. v. Bakke (438 U. S. 265).

79 Grutter v. Bollinger (000 U.S. 02-241).
80 443 U.S. 193. Igualmente admitindo aes afirmativas, agora no campo da contratao de prestadores
de servios, veja-se a deciso tomada em Adarand Constructors, Inc. v. Pena, Certiorari to the United
States Court of Appeals for the Tenth Circuit n. 93-1841, de 1995.
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D O UTR I NA
O art. 3, que estabelece a regra geral de igualdade, dispe, como j visto:

Tutti i cittadini hanno pari dignit sociale e sono eguali davanti alla legge,
senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politi-
che, di condizioni personali e sociali. Esse o enunciado geral que, tal como
na Constituio italiana, aparece em muitas outras constituies. Mas o pre-
ceito verdadeiramente importante o pargrafo nico, que estabelece:
compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e soci-
ale, che, limitando di fatto la libert e leguaglianza dei cittadini, impediscono
il pieno sviluppo della persona umana e leffettiva partecipazione di tutti i
lavoratori allorganizzazione politica, economica e sociale del Paese. Poste-
riormente, a Unio Europeia, no mbito do combate discriminao por motivo
racial ou tnico, ressalvou, na Diretiva 2000/43/CE do Conselho, de 29 de
Junho de 2000, que a proibio de discriminao no obsta a que os Estados-
Membros mantenham ou aprovem medidas especficas destinadas a prevenir
ou compensar desvantagens relacionadas com a origem racial ou tnica81. Em
termos semelhantes, a Constituio da ndia, estatui, no art. 15, sob a rubrica
prohibition of discrimination on grounds of religion, race, caste, sex or place
of birth: (1) The State shall not discriminate against any citizen on grounds
only of religion, race, caste, sex, place of birth or any of them. (2) No citizen
shall, on grounds only of religion, race, caste, sex, place of birth or any of
them, be subject to any disability, liability, restriction or condition with regard
to (a) access to shops, public restaurants, hotels and places of public entertain-
ment; or (b) the use of wells, tanks, bathing ghats, roads and places of public
resort maintained wholly or partly out of State funds or dedicated to the use of
the general public. Sem embargo, logo no n 3, do mesmo artigo, preceitua-
se: Nothing in this article or in clause (2) of art. 29 shall prevent the State
from making any special provision for the advancement of any socially and
educationally backward classes of citizens or for the Scheduled Castes and the
Scheduled Tribes.
A vigente Constituio brasileira, a despeito da consagrao da igualda-
de formal, como se v do caput do art. 5, segue a linha da Constituio italiana
e da Constituio da ndia, ainda que no de maneira to clara ou em termos
to expressos. Em seu art. 3, inciso III, porm, inclui, entre os objetivos fun-
damentais da Repblica, erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais. Compreende-se, em tal contexto, faa a
81 Art. 5, sob a rubrica de ao positiva. Na Carta dos direitos fundamentais da Unio Europeia, encontra-
se, no art. 23, disposio semelhante, relativamente discriminao por motivo de sexo: O princpio
da igualdade no obsta a que se mantenham ou adoptem medidas que prevejam regalias especficas a
favor do sexo sub-representado.
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Constituio referncia proteo do mercado de trabalho da mulher, consi-

derando no apenas a proibio passiva de discriminaes (art. 7, inciso XXX),
como, ainda, a adoo de incentivos especficos (art. 7, inciso XX)82. No
h, por conseguinte, contraste entre o princpio constitucional da igualdade e
as aes afirmativas, como reconheceu, inclusive, o Tribunal Federal da 4
Regio, ao enunciar a validade do sistema de cotas, na Universidade Federal
do Paran83.
Na verdade, as aes afirmativas esto plenamente amparadas pela ideia
de igualdade substancial, at porque s se remove a desigualdade com uma
desigualdade compensatria, com o tratamento favorecido, por meio do qual
se possa reequilibrar a desigualdade de fato. No h, na adoo de medidas
promocionais ou de favorecimento de grupos ou pessoas desfavorecidas, ofensa
ao princpio da igualdade. Como explicitou o Tribunal Constitucional espanhol,
no puedan considerarse lesivas del principio de igualdad, aun cuando
establezcan un trato ms favorable, las medidas que tengan por objeto
compensar la situacin de desventaja de determinados grupos sociales y, en
concreto, remediar la tradicional situacin de inferioridad de la mujer en el
mbito social y en el mercado de trabajo, matizacin que, por otra parte, viene
siendo habitual en las normas internacionales ms recientes sobre igualdad y
no discriminacin84.
Aqui bem se pode invocar, outra vez, a jurisprudncia norte-americana.
Teve a Suprema Corte de defrontar-se, certa feita, com o problema da
aposentadoria com prazos diferenciados para homens e mulheres, cuja
legitimidade se questionou, em face do princpio constitucional da igualdade.
Por que o tratamento discriminatrio? A Suprema Corte, em julgamento que
no teve tanta repercusso como outros, assentou: The challenged statute
82 Analogamente, a Constituio portuguesa de 1976 estabelece, no art. 81: Incumbe prioritariamente ao

Estado no mbito econmico e social: a) Promover o aumento do bem-estar social e econmico e da
qualidade de vida das pessoas, em especial das mais desfavorecidas, no quadro de uma estratgia de
desenvolvimento sustentvel; b) Promover a justia social, assegurar a igualdade de oportunidades e
operar as necessrias correces das desigualdades na distribuio da riqueza e do rendimento,
nomeadamente atravs da poltica fiscal.... A Constituio da Venezuela, por sua vez, dispe, no art.
21: Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:... 2. La ley garantizar las condiciones
jurdicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptar medidas positivas
a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; proteger
especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren
en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
83 TRF, 4 Reg., 3 T., Ap. MS n 2005.70.00.008336-7, Rel Juza Maria Lcia Luz Leiria, j. 25.03.08.
84 Sentena n 19/89, julgamento em 31.01.89, publicada em 28.02.89. Para outros pronunciamentos, de
tribunais de diferentes pases europeus, cf. FAVOREU, Louis et elli. Droit des liberts fondamentales.
Paris: Dalloz, 2000.p. 343 e segs, par. 436 e segs.
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operated directly to compensate women for past economic discrimination.

Retirement benefits under the act are based on past earnings. But as we have
recognized: Whether from overt discrimination or from the socialization
process of a male-dominated culture, the job market is inhospitable to the woman
seeking any but the lowest paid jobs. Kahn v. Shevin, 416 U.S., at 353...
Thus, allowing women, who as such have been unfairly hindered from earning
as much as men, to eliminate additional low-earning years from the calculation
of their retirement benefits works directly to remedy some part of the effect of
past discrimination85. E a jurisprudncia nacional usou argumento muito
semelhante para rejeitar a tese da inconstitucionalidade da Lei n 11.340,
conforme julgado com a seguinte ementa: APELAO. LEI MARIA DA
PENHA. INCONSTITUCIONALIDADE. INOCORRNCIA. BUSCA DA
IGUALDADE SUBSTANTIVA. COERNCIA COM O PRINCPIO DA
ISONOMIA. A ao afirmativa do Estado que busque a igualdade substantiva,
aps a identificao dos desnveis socioculturais que gere a distino entre
iguais/desiguais, no se pode tomar como inconstitucional, j que no lesa o
princpio da isonomia, pelo contrrio: busca torn-lo concreto, efetivo. As aes
polticas destinadas ao enfrentamento da violncia de gnero desguem ou
no em Leis buscam a efetivao da igualdade substantiva entre homem e
mulher enquanto sujeitos passivos da violncia domstica. O tratamento
diferenciado que existe e isto fato na Lei n 11.340/06 entre homens e
mulheres no revelador de uma faceta discriminatria de determinada poltica
pblica, pelo contrrio: revela conhecimento de que a violncia tem diversidade
de manifestaes e, em algumas de suas formas, subproduto de uma concepo
cultural em que a submisso da mulher ao homem um valor histrico, moral ou
religioso a origem mltipla. Arguio de inconstitucionalidade rejeitada86.
85 Califano v. Webster (430 U.S. 313). De idntico modo, na dissenting opinion apresentada no j citado
caso Regents of Univ. of Cal. v. Bakke (438 U.S. 265), o juiz Harry Blackmun assentou: ... in order to
treat some people equally we must first treat them differently.
86 TJ-MG, 5 Cm. Crim., Ap. Crim. n 1.0672.07.245992-4/001(1), Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho,
j. 06.11.07, DJMG de 01.12.07. Em sentido oposto, todavia, decidiu o Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro: MANDADO DE SEGURANA. UERJ. SISTEMA DE COTAS PARA NEGROS, PARDOS
E EGRESSOS DE ESCOLAS PBLICAS. LEIS ESTADUAIS ns. 3708/01 e 3524/2000. Consta que
o Apelante obteve o 14 lugar no vestibular para o Curso de Engenharia e Produo de Petrleo do ano
de 2004, sendo 20 (vinte) as vagas ento disponveis. Em razo da aplicao do sistema de reserva de
vagas para negros e pardos e para alunos egressos de escolas pblicas, previstos nas Leis ns. 3.708/01
e 3.524/2000, acabou ficando fora do limite. O presente mandamus foi impetrado quando ainda vigiam
as mencionadas Leis. Acontece que a Lei n 3.708/01 foi declarada inconstitucional pelo Egrgio rgo
Especial, na Arguio de Inconstitucionalidade n 15/05 e, quanto a Lei n 3.524/00, no mereceu
apreciao pelo rgo Especial. Sua revogao posterior no retira do Judicirio o controle difuso ou
incidental acerca dos seus efeitos concretos enquanto vigia. As chamadas aes afirmativas visam dar
efetividade ao princpio constitucional da igualdade no plano material. Sem dvida que essas aes so
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DOUTRINA
A afirmao adquire especial significado no campo das cotas nas

universidades. preciso ter em conta que a discriminao existente para o
ingresso nas universidades decorre j da deficincia no ensino para certas
pessoas. Os grupos desfavorecidos tm, em regra, um ensino de menor
qualidade. Com isso, no ingressam em universidades de melhor qualidade.
Em consequncia, exercero atividades ou funes com menor remunerao,
fazendo com que a desigualdade se multiplique e, na verdade, se perpetue.
Portanto, as aes afirmativas so mesmo indispensveis quando se
pretende eliminar de fato e no apenas de direito a discriminao. Como
assinalou em famoso voto vencido o juiz Tanaka, da Corte Internacional de
Justia: To treat unequal matters differently according to their inequality is
not only permitted but required87. Em 1984, o Conselho das Comunidades
Europeias assinalava, ao tratar da discriminao contra a mulher com
enunciado passvel, de todo modo, de generalizao que as normas jurdicas
existentes sobre a igualdade de tratamento, que tm por objectivo conceder
direitos aos indivduos, so insuficientes para eliminar qualquer forma de
desigualdade de facto se, simultaneamente, no forem empreendidas, por parte
dos governos, dos parceiros sociais e de outros organismos competentes, aces
com vista a compensar os efeitos prejudiciais que, para as mulheres na vida
activa, resultam de atitudes, de comportamentos e de estruturas da sociedade88.
Da ter razo E. W. Vierdag ao concluir: It is only after compensatory unequal
treatment has been accorded in compliance with the non-discrimination rule
that legal equality, i.e. formal equal treatment, will also constitute material
equal treatment, will produce genuine equality89. No por outra razo a
Canadian Charter of Rights and Freedoms, depois de estabelecer, na subseco
louvveis na medida em que se almeja um Estado mais equnime, em que as oportunidades surjam
igualitariamente para todos. Acontece que discriminar no privilegiar, e o que se v pela conjugao
das leis acima apontadas nada menos do que 70% das vagas destinadas a uma minoria. Sim, porque
considerado o universo de estudantes no Estado, aqueles que estudam em escolas pblicas acabam se
constituindo uma minoria. E mais ainda, pois verifico que a tal lei veio atender aqueles alunos de
escolas pblicas tendo por pressuposto que a qualidade do ensino fornecido no estava no mesmo
patamar das escolas particulares. Pois muito bem, no fundo o Estado criou um paliativo para compensar
a sua ausncia, a sua falha, seu desleixo na rea de ensino. No razovel privilegiar um grupo de
estudantes porque o ensino que o Estado ministra no de boa qualidade. A no estaremos privilegiando,
mas, qui, criando uma discriminao ao inverso. Ao agir assim, o Estado afrontou princpios da
proporcionalidade, da razoabilidade, da igualdade, pois afrontou tanto a Constituio Federal, como a
Lei Federal n 9.394/96 (TJRJ, 7 Cm. Cv, Ap. Cv. n 2004.001.04268, Rel. Des. Ricardo Rodrigues
Cardozo, j. 21.11.07).
87 South-West Africa-Case, Reports 1966, p. 248.
88 Recomendao do Conselho 84/635/CEE, de 13 de dezembro de 1984.
89 The concept of discrimination in international law.The Hague: Martinus Nijhoff, 1973. p. 165.
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D O UTR I NA
1, de seu art. 15, a regra geral da igualdade90, na subseco seguinte estatui:

(2) Subsection (1) does not preclude any law, program or activity that has as
its object the amelioration of conditions of disadvantaged individuals or groups
including those that are disadvantaged because of race, national or ethnic origin,
colour, religion, sex, age or mental or physical disability91. Disse muito bem,
alis, o Ministro Carlos Ayres de Britto ao assinalar: No h outro modo de
concretizar o valor constitucional da igualdade seno pelo decidido combate
aos fatores reais de desigualdade. O desvalor da desigualdade a proceder e
justificar a imposio do valor da igualdade92.
exatamente o que faz, embora de modo imperfeito, o art. 93, da Lei n
8.213/91, ao impor aos empregadores a obrigao de contratao de certo nmero
de trabalhadores deficientes93. A disciplina legal, em tal hiptese como em
outras em que se criam medidas promocionais em favor de pessoas desfavorecidas
apenas procura riammettere al lavoro a condizione normali coloro che, per le
minorazioni subite, difficilmente potrebbero affrontare la concorrenza con i
lavoratori sani, como evidenciado por Valente Simi94. No outro o fundamento
90 O texto est assim redigido: (1) Every individual is equal before and under the law and has the right to the
equal protection and equal benefit of the law without discrimination and, in particular, without discrimination
based on race, national or ethnic origin, colour, religion, sex, age or mental or physical disability.
91 Para indicao da admissibilidade de medidas de ao afirmativa na legislao britnica (positive
discrimination), em matria trabalhista, em favor de idosos, cf. UPEX, Robert; BENNY, Richard;
HARDY, Stephen. Labor Law. Oxford: Oxford University Press, 2006. n. 4.140. p. 188.
92 Item 30, do voto proferido na ADIn n 3.330-1 DF.
93 Imperfeio evidente da norma indicada resulta de nela no se levarem em conta dificuldades decorrentes
de impossibilidades tcnicas ou de situaes em que a liberdade de escolha do empregador no pode se
sujeitar a parmetros mais rigorosos, como no caso dos cargos de confiana (art. 62, inciso II, da CLT).
O direito italiano, com a experincia acumulada ao longo de mais tempo de aplicao de medidas
promocionais, considerou as hipteses, ainda que em termos, tambm algo imperfeitos e suscetveis de
aprimoramento. Dispensou, de todo modo, certas empresas do cumprimento, em relao a determinadas
funes, da obrigao de admisso de deficientes, por conta de obstculos tcnicos. Trata-se do art. 13,
da Lei n 482, de 1968, em que se estatui: Le imprese di navigazione marittima ed aerea, le ferrovie
dello Stato e le imprese esercenti pubblici servizi di trasporto in concessione non sono tenute, per
quanto concerne il solo personale navigante e viaggiante, allosservanza dellobbligo di cui al precedente
articolo. Admitiu, em relao a outras empresas, a substituio, em situaes excepcionais e mediante
prvia autorizao administrativa, da contratao de deficientes por outras medidas promocionais. A
possibilidade est no art. 13, n 5, da mesma Lei n 482, nos seguintes termos: Con decreto del Ministro
per il lavoro e la previdenza sociale, sentita la commissione provinciale di cui allart. 16, le aziende
private che, per le speciali condizioni della loro attivit non possono occupare lintera percentuale di
invalidi prescritta, potranno essere parzialmente esonerate dallobbligo dellassunzione, alla condizione
che, in sostituzione degli invalidi, provvedano ad assumere orfani e vedove delle varie categorie. La
mancata assunzione di orfani e vedove comporta la decadenza dellesonero. Dessa forma, sem se
comprometer a busca de mais igualdade substancial, deixa-se espao para o estabelecimento de disciplina
diferenciada em casos que mal se acomodam disciplina legal de carter geral.
94 Disposizioni di legislazione sociale particolari ad alcune categorie di lavoratori. In: Tratatto di diritto
del lavoro. v. 3. Padova: CEDAM, 1959. p. 446.
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DOUTRINA
da regra do art. 10, 3, da Lei n 9.504, que, ao estabelecer as normas para as

eleies, dispe: Do nmero de vagas resultante das regras previstas neste artigo,
cada partido ou coligao dever reservar o mnimo de trinta por cento e o mximo
de setenta por cento para candidaturas de cada sexo.
No campo trabalhista, o Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a
validade de clusula de conveno coletiva com previso de admisso preferencial
de trabalhadores locais, normalmente preteridos em relao a trabalhadores de
outras regies, como forma de distribuir, de modo mais equnime, os resultados
do desenvolvimento econmico. A ementa do julgado tem a seguinte redao:
RECURSO ORDINRIO. AO ANULATRIA. RECRUTAMENTO.
PREFERNCIA. MO-DE-OBRA LOCAL. VALIDADE. vlida a clusula
que prev preferncia na contratao de mo-de-obra local, como critrio de
desempate, sem consubstanciar restrio absoluta, a fim de diminuir desigualdades
sociais evidentes em uma situao especfica, revelando-se como verdadeira
discriminao positiva, garantidora da concretizao do princpio constitucional
da igualdade jurdica95.
11 DISCRIMINAO E PROCESSO
Outra providncia relevante para a eliminao da discriminao est

relacionada com o direito processual.
Na verdade, j existem as mais importantes normas legais substanciais
para combater a discriminao, ressalvada a utilizao das chamadas aes
afirmativas. No so necessrias muitas outras, especialmente quando bem e
corretamente interpretadas as existentes. Mas ainda muito difcil discutir
judicialmente o problema da discriminao. Por qu? Ora, por um motivo muito
simples: a discriminao normalmente no se d de modo ostensivo, declarado,
manifesto. Ela quase sempre dissimulada, disfarada. Mostra-se unusual to
find direct evidence of racial discrimination, como registrou a House of Lords96.
Isso se torna ainda mais delicado no campo do Direito do Trabalho, em que
muitos atos se praticam fundados no exerccio de direitos potestativos. A
dispensa, por exemplo, no precisa, como regra geral, ser motivada. No est
95 TST, SDC, Proc ROAA n 78/2004-000-08-00, Rel Min Ktia Magalhes Arruda, j. 10.04.08, DJU
25.04.08.
96 House of Lords [1991] IRLR 513, King v. Great Britain-China Centre apud DEAKIN, Simon; MORRIS,
Gillian S. Labor Law. London: Butterworths, 2003. p. 562. A Diviso Civil de Corte de Apelao da
Inglaterra assinalou, a seu turno, que a produo da prova em discrimination claims may pose great
difficulties for claimants (Igen Ltd. and Kay Wong [2005] EWCA Civ. 142).
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o empregador obrigado a declinar o motivo para a resciso do contrato de

trabalho. Se pretende dispensar por motivo discriminatrio, simplesmente
silencia. No indica o motivo. O mesmo vale para a admisso do trabalhador.
Ningum dir que no admite o trabalhador por conta de seu sexo, de sua raa,
de sua idade ou de outro fator discriminatrio de qualquer natureza. Em
consequncia, consoante anota Jacques Le Goff, en matire de discrimination,
leffectivit du droit butte sur lcueil de la preuve de pratiques illicites97.
Pois bem, como isso pode ser resolvido? S h uma forma, que envolve o
segundo aspecto do combate discriminao.
Mais uma vez o legislador portugus foi muito feliz. No mesmo art. 23,
do Cdigo do Trabalho, j mencionado, h uma terceira alnea, em que se l o
seguinte: Cabe a quem alegar discriminao fundament-la, indicando o
trabalhador ou trabalhadores em relao aos quais se consideram
discriminados. Em consequncia de tal preceito, aquele que se considera
discriminado por conta de sua raa, religio ou convico ou outra circunstncia,
deve apenas apontar outros trabalhadores que tiveram tratamento diferenciado.
A termina o seu encargo, que consiste em estabelecer o que os tribunais norte-
americanos chamam de prima facie case98. Prossegue o mesmo dispositivo
estabelecendo que incumbe ao empregador provar que as diferenas de
condies de trabalho no assentam em nenhum dos fatores indicados no n
1.
A regra mencionada encontra paralelo em vrios outros sistemas
jurdicos. O art. 96, da Ley de Procedimiento Laboral espaola, por exemplo,
prev: En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se
deduzca la existencia de indicios fundados de discriminacin por razn de
sexo, origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u
orientacin sexual, corresponder al demandado la aportacin de una
justificacin objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas
adoptadas y de su proporcionalidad. E a Lei belga de 10 de maio de 2007
dispe, em seu art. 28, 1: Lorsquune personne qui sestime victime dune
discrimination, le Centre ou lun des groupements dintrts invoque devant la
97 Droit du travai et socit. Rennes: Presses Universitaires de Rennes, 2001. 1 Les relations individuelles
de travail. p. 444.
98 A propsito, no campo da discriminao em matria trabalhista, cf. McDonnell Douglas Corp. v. Green
(411 U.S. 802). Os elementos do prima facie case, indicados no citado julgamento da Suprema Corte,
so os seguintes: (i) that he (o autor do pedido) belongs to a racial minority; (ii) that he applied and
was qualified for a job for which the employer was seeking applicants; (iii) that, despite his qualifications,
he was rejected; and (iv) that, after his rejection, the position remained open and the employer continued
to seek applicants from persons of complainants qualifications.
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DOUTRINA
juridiction comptente des faits qui permettent de prsumer lexistence dune

discrimination fonde sur lun des critres protgs, il incombe au dfendeur
de prouver quil ny a pas eu de discrimination99.
Evidencia-se, desse modo, que, quando se busca realmente tratar judi-
cialmente de casos de discriminao, impostergvel permitir, em certos casos
e preenchidas determinadas condies, a inverso do nus da prova100, ou,
como preferem outros, preciso aliviar o nus da prova atribudo normalmen-
te ao autor101. Quem estabelece a diferenciao que fica obrigado a demonstrar
a razoabilidade do critrio de distino. Deve demonstrar que a prtica justifi-
ca-se por conta da natureza da atividade ou de qualquer outro fator legtimo de
diferenciao. Tome-se um exemplo. No admite a empresa imagine-se
pessoas com mais de 60 anos de idade, para utilizar exatamente o caso julgado
pelo Tribunal Superior do Trabalho, a que se fez meno anteriormente. Ora,
se se trata de contratao para atividade que exija alta capacidade fsica, o
critrio distintivo no ser arbitrrio, como assinalado anteriormente. , pelo
contrrio, legtimo. Mas e esse o ponto importante deve ser ainda assim
sempre nus de quem diferencia demonstrar a razoabilidade da diferenciao.
A inverso do nus da prova, que no se h de verificar gratuitamente,
mediante mera alegao do autor102, um elemento essencial para o combate
discriminao. Precisa, portanto, ser tomada em conta pelo legislador, a fim de
modificar o quadro hoje vigente, mediante norma clara, conhecida antecipa-
99 Em termos muito prximos, ainda, estatui o Cdigo do Trabalho da Frana: Lorsque survient un litige
en raison dune mconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat un emploi, un stage ou
une priode de formation en entreprise ou le salari prsente des lments de fait laissant supposer
lexistence dune discrimination directe ou indirecte, telle que dfinie larticle 1er de la loi n 2008-
496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions dadaptation au droit communautaire dans le domaine
de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces lments, il incombe la partie dfenderesse de
prouver que sa dcision est justifie par des lments objectifs trangers toute discrimination (Art.
L1134-1).
Para exame do assunto no direito holands, cf. JACOBS, Antoine T. J. M. Labor law in the Netherlands.
The Hague: Kluwer Law Internacional, 2004. n. 68. p. 60.
100 Foi o que assinalou o Tribunal Constitucional espanhol, ao examinar caso envolvendo alegao de
discriminao por motivo sindical: Cuando ante un despido se invoque por el trabajador su carcter
discriminatorio por vulneracin del art. 17.1 del Estatuto de los Trabajadores y de derechos fundamentales
comprendidos en artculos como el 14, el 16 o el 28.1 de la Constitucin, de modo tal que aquella
invocacin genere una razonable sospecha o presuncin en favor del alegato de discriminacin, ha de
trasladarse al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de despido...(Sentena
n 114/89, de 22.06.89).
101 GOMES, Jlio Manuel Vieira. Direito do Trabalho, cit.
102 A propsito, AROCA, Juan Montero et elli. Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral. Madrid:
Civitas, 1993. p. 658.
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D O UTR I NA
damente pelas partes envolvidas na relao material103. A aplicao da regra

do art. 818 da CLT, aos pleitos relacionados com impugnao de prticas dis-
criminatrias, dominante na jurisprudncia104, cria problemas prticos evidentes,
frustrando a tutela efetiva do direito igualdade.
12 CONCLUSO
A consolidao da democracia, sem dvida nenhuma, um passo que se

d no campo da eliminao da discriminao, porque todos passam a ser iguais
no plano da participao poltica. Mas, h o reverso da medalha, que nem sempre
considerado. As sociedades divididas em castas, em grupos, em que h
discriminao, so menos inclinadas a aceitar solues democrticas e tendem a
seguir caminhos autoritrios. Da porque, se a democracia contribui para uma
maior igualdade, a maior igualdade tambm fortalece enormemente a democracia.
Como lembra Carmen Lcia Antunes Rocha, democracia no combina com
discriminao105. Por isso, no fundo, o combate discriminao no uma
questo limitada. questo muito mais ampla, que permite recuperar e atualizar
os ideais que, no j distante ano de 1789, levaram Revoluo Francesa.
preciso pensar na liberdade no mais como aquela mera faculdade de
exercer determinada atividade ou como mera liberdade econmica. A liberdade
103 A modificao do nus da prova h de ser feita pelo legislador, no podendo ficar a cargo do arbtrio
judicial, sob pena de, como mostra Antonio Vallebona, comprometer a certeza do direito (Lonere della
prova nel diritto del lavoro. Padova: CEDAM, 1988. n. 1. p. 8) e, at mesmo, a garantia do contraditrio,
por conta da incerteza sobre o interesse no desenvolvimento da atividade instrutria.
104 "No processo originrio, o nus da prova da existncia de discriminao no trabalho era da reclamante,
uma vez que referente ao fato constitutivo do seu direito indenizao por dano moral. (TST, SBDI
II, ROAR n 677.277, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, j. 05.02.02, DJU 15.03.02); ... dispensa
discriminatria ... nus da prova que incumbe ao empregado (arts. 818, da CLT, e 333, I, do CPC).(TRT,
4a Reg., 6a T., Processo n 01520.202/97-0 (RO), Rel. Juiz Joo Ghisleni Filho, j. 04.06.98, DJ de
29.06.98) e, ainda: DANO MORAL. ATO DISCRIMINATRIO. GRAVIDEZ. NUS DA PROVA
DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO. REGULARIDADE DE DISPENSA EM SEDE DE
CONTRATO DE EXPERINCIA. As alegaes de dano moral e de atitude discriminatria em razo
de gravidez, causadores da resciso contratual, devem ser robustamente comprovadas, no deixando
margem para dvidas, sob pena de ofensa reputao da empresa, que tambm merece proteo legal.
Deve ser comprovada a conduta do empregador, o dano sofrido e o nexo causal entre a conduta e o
dano, como fatos constitutivos do direito reparao, na forma dos arts. 818, da CLT, e 333, inciso I,
do CPC. No sendo realizada essa prova e verificando-se que a dispensa ocorreu em sede de contrato
de experincia, no h nenhuma irregularidade que invalide o ato do empregador. (TRT, 2 Reg., 4 T.,
RO n 01656200631602002, Rel. Juiz Paulo Augusto Camara, Ac. n 20080337710, DOE 02.05.08).
105 Ao afirmativa. O contedo democrtico do princpio da igualdade jurdica, Revista de Informao
Legislativa, Braslia, 1999, 33, n. 131, p. 33 apud BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti.
Discriminao por sobrequalificao. So Paulo, s. e. p. (dissertao), Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, 2008. p. 7.
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muito mais do que isso. a efetiva possibilidade de exerccio de direitos. J

a igualdade segundo postulado da Revoluo Francesa a igualdade de
oportunidades e de chances. Diferenas sempre haver na sociedade. O que
no pode haver uma desigualdade de oportunidades. As diferenas devem
resultar da diversidade de aptido de cada um e no da dessemelhana de
fortuna, de nascimento ou de outros aspectos acidentais. Com tudo isso, talvez
se consiga atingir o terceiro mote da Revoluo Francesa, o mais ambicioso de
todos e o que est mais ausente da sociedade nos dias de hoje: a fraternidade.
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IGUALDADE, DISCRIMINAO E DIREITO

* Doutor e livre-docente em Direito; professor de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010 17

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2 A IGUALDADE ENTRE AS PESSOAS AO LONGO DO TEMPO

A evoluo da humanidade se processa no sentido de reduo das

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subsequentes, com modificaes de redao apenas. Na Constituio de 1988

3 A ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO E A LUTA

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appropriate to national conditions and practice, equality of opportunity and

4 A ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS E A DISCRIMINAO

Em 1979, a Organizao das Naes Unidas aprovou a Conveno sobre

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pelos Estados-Partes, de todas as medidas apropriadas para eliminar a discrimi-

5 DIREITO DO TRABALHO E DISCRIMINAO POR MOTIVO DE SEXO

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De outra parte eis o segundo ponto a notar no art. 5 da CLT

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Passadas sete dcadas, em 1948, o assunto voltou Suprema Corte.

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afirmao da constitucionalidade do art. 559, do Cdigo Penal italiano, pde

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7 OUTRAS FORMAS DE DISCRIMINAO

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Sem embargo das hipteses mencionadas, o certo que esse art. 7,

caput do art. 5 da Constituio Federal. Inocorrncia de vulnerao ao princpio da legalidade e no

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37 Benito Galloza et al., v. Norman E. Foy et al., n 03-2658.

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motivo de homossexualidade46. Importa, no fundo, o princpio geral de proibio

8 NOVAS FORMAS DE DISCRIMINAO

Novas formas de discriminao tm surgido em decorrncia de avanos

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particular empregadores, companhias de seguros, estabelecimentos de ensino

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