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CONCORRNCIA DESLEAL E "VIRADA DE BANDEIRA"

Lus Rodolfo Cruz e Creuz

* texto publicado em Investimentos e Notcias Artigos


Especiais em 27 de maio de 2011 in:
http://www.investimentosenoticias.com.br/ultimas-
noticias/artigos-especiais/concorrencia-desleal-e-
virada-de-bandeira.html - acesso em 27/05/2011

No Brasil, os contratos de franquia empresarial so regulados pelo Cdigo Civil e por lei especial
Lei n 8.955/941 , obrigando-se quem pretende ser um franqueador a elaborar um documento que
supra os interessados de informaes suficientes para possibilitar-lhes tomar ou no a deciso de
ingressar no sistema de franquia. Este documento denominado Circular de Oferta de Franquia.

A Lei n 8.955/94 fixou regras visando disciplinar o sistema de franquia empresarial no


ordenamento ptrio. Trata-se de negcio jurdico institudo por um contrato de natureza complexa,
no qual se encontram diversos elementos de outras figuras jurdicas, como a licena de uso, a
fiana, a outorga de direitos decorrentes de marcas e patentes, a prestao de servios, dentre outras
tantas.

Neste diapaso, os contratos de franquia empresarial so disciplinados pelo ordenamento jurdico


brasileiro, especialmente no tocante aos contratos, pelo Cdigo Civil e pela referida Lei n
8.955/942, obrigando, ainda, quem pretende ser um franqueador a elaborar um documento suprindo
os interessados de informaes suficientes para que estes possam tomar ou no a deciso de
ingressar no Sistema de Franquia. Este documento chamado pela norma jurdica de Circular de
Oferta de Franquia3. Cumpre aqui indicar que a norma especfica regula a atuao das pessoas no

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Lei Federal n 8.955, de 15 de dezembro de 1994. A referida lei est disponvel em https://www.planalto.gov.br
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Lei n 8.955/1994: Art. 1 - Os contratos de franquia empresarial so disciplinados por esta Lei.. A referida lei
est disponvel em https://www.planalto.gov.br
3
Lei n 8.955/1994: Art 3 - Sempre que o franqueador tiver interesse na implantao de sistema de franquia

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mbito do Direito Privado e suas relaes jurdicas decorrentes, bem como o Poder Pblico a ela
est vinculado, no podendo divergir de seus regramentos.

O sistema de franquia empresarial rene foras, reduz custos, mas nunca pode ser entendido
separadamente. Isto , franqueado e franqueador trabalham sob o mesmo manto negocial, mas de
formas totalmente independentes, isoladamente cada um arcando com os riscos e dessabores de suas
unidades de negcio. Assim, franqueador e franqueados caminham juntos enquanto participantes de
um Sistema de Franquia Empresarial, mas so absolutamente independentes enquanto pessoas
jurdicas, arcando cada qual com seus custos e despesas inerentes gesto de seu negcio.

No franchising, o franqueador detm uma determinada marca, idealizando, formatando e


concedendo a franquia empresarial, enquanto o franqueado adere rede desenvolvida. Nesta esteira,
o contrato de franquia pode ser definido como aquele no qual o franqueado disponibiliza trabalho e
recursos prprios para operar um negcio com a marca da qual o franqueador detentor e de acordo
com todos os padres pr-estabelecidos e supervisionados por este. Assim, este tipo de negcio
diferencia-se de mera prestao de servios ou de simples cesso ou licena de marca porque o
contrato de franquia no constitui uma simples obrigao de fazer, mas sim uma srie de obrigaes
recprocas de naturezas variadas e diversas. Destacamos, ainda, que temos amplamente aceito por
nossa doutrina e pela jurisprudncia de nossos tribunais a real natureza complexa dos contratos de
franquia (questo material), sendo que a remunerao fixada refere-se manuteno de todo o
Sistema de Franquia Empresarial.

O exerccio de uma atividade empresarial est diretamente vinculado a um conjunto de aes e


decises que o empresrio deve adotar para a consecuo dos objetivos propostos. Vale lembrar que
em qualquer etapa do desenvolvimento so realizados gastos e investimentos, no obstante o tempo
de dedicao necessrio criao de conceitos, mtodos e prticas, somados experincia
adquirida ao longo de anos.

empresarial, dever fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma Circular de Oferta de Franquia, por
escrito em linguagem clara e acessvel, contendo obrigatoriamente as seguintes informaes:.... A referida lei est
disponvel em https://www.planalto.gov.br

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Ao empresrio so impostas diversas obrigaes, quer decorrentes de lei ou de relao
contratualmente instituda, sendo que em ambas as situaes estar ele sujeito s responsabilidades
previstas em nosso ordenamento jurdico ou aquele com o qual se relaciona.

Nesse sentido, os conceitos criados pelo empresrio, assim como a preciso, veracidade,
autenticidade e originalidade das informaes, sujeitam-se primeiramente legislao de regncia
e, depois, a eventuais relaes contratuais. Dentre as obrigaes, apontamos especialmente aquelas
referentes ao direito autoral, marcas e patentes, e regulao da concorrncia, por implicar
concorrncia desleal a utilizao de informaes confidenciais de outros negcios, apropriao
indevida de marcas, know-how, trade dress, alm de criar confuso junto ao pblico consumidor o
uso de conhecimentos alheios.

Queremos, com isso, ressaltar os perigos envolvidos em questo amplamente conhecida no mercado
do franchising, que a virada de bandeira. Neste tema, h duas grandes implicaes: a quebra de
uma relao contratual e a utilizao de informaes confidenciais e know-how alheio sem qualquer
autorizao, muitas vezes, contrariando determinao para abster-se de tal prtica.

Trata-se, em verdade, de situao na qual podem surgir inmeras variveis, pois, alm de constituir
um meio fraudulento de desvio de clientela, configura-se concorrncia desleal o fato de a nova
bandeira possuir caractersticas e peculiaridades repletas de imitao de produtos, marcas e/ou
conceitos pertencentes franquia a que estava vinculado o autor dos ilcitos. Por vezes, o ex-
franqueado (e at ex-funcionrios) utiliza de forma desleal o know-how e toda a informao e
experincia adquiridas, usualmente abrindo uma nova empresa no mesmo ramo de atuao da
franqueadora, no raro, antes mesmo do intervalo (quarentena) exigido pelo contrato.

Sendo certo que a realizao de atividade empresarial com base em informaes confidenciais e
know-how alheio, sem qualquer autorizao, acarreta prejuzo financeiro ao seu possuidor, poder
este mover ao de cobrana por perdas e danos, sem prejuzo das penalidades legais e
eventualmente contratuais aplicveis na hiptese de serem comprovados os fatos danosos alegados
no processo judicial.

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Em suma, um prejuzo para todo o sistema de franquia empresarial, neste inclusos os franqueados,
franqueadores, fornecedores e consumidores, provocado por aquele que se valer de informaes das
quais no poderia para desenvolver uma atividade empresarial. A evidente concorrncia desleal, no
somente prejudica a empresa franqueadora, como tambm todos aqueles direta e indiretamente
vinculados ao sistema de franquia empresarial, ensejando as aes do infrator a adotao de todas as
medidas cabveis, sejam elas extra-judiciais ou judiciais, nos termos e limites da legislao, visando
a proteo do negcio, da marca, do know how e trade dress.

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Lus Rodolfo Cruz e Creuz, Scio de Cruz & Creuz Advogados. Doutorando em Direito
Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo USP; Mestre em Relaes
Internacionais pelo Programa Santiago Dantas, do convnio das Universidades
UNESP/UNICAMP/PUC-SP; Mestre em Direito e Integrao da Amrica Latina pelo PROLAM -
Programa de Ps-Graduao em Integrao da Amrica Latina da Universidade de So Paulo
USP; Ps-graduado em Direito Societrio - LLM - Direito Societrio, do INSPER (So Paulo);
Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP. E-mail:
luis.creuz@lrcc.adv.br Twitter: @LuisCreuz

Autor do livro Acordo de Quotistas. So Paulo : IOB-Thomson, 2007. Autor do livro


Commercial and Economic Law in Brazil. Holanda: Wolters Kluwer - Law & Business, 2012.
Autor do livro Defesa da Concorrncia no Mercosul Sob uma Perspectiva das Relaes
Internacionais e do Direito. So Paulo : Almedina, 2013. Co-Autor do livro Direito dos Negcios
Aplicado Volume I Do Direito Empresarial, coordenado por Elias M de Medeiros Neto e
Adalberto Simo Filho, So Paulo : Almedina, 2015, sendo autor do Captulo Acordo de Quotistas
aplicado aos Planejamentos Sucessrios.