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10/12/2016 ConJurVotodequalidadenoduplovotodopresidentedasTurmasdoCarf

CONSULTOR TRIBUTRIO

Voto de qualidade no duplo voto do


presidente das Turmas do Carf e da CSRF
12 de outubro de 2016, 8h01

PorRoberto Duque Estrada

A vida a perda lenta de tudo o que


amamos
Maurice Maeterlinck

Na data da publicao dessa coluna j ter passado um


ms da morte do professor Alberto Xavier. Tambm ser
o dia de Nossa Senhora Aparecida, o dia do
descobrimento da Amrica, o dia das crianas e o
aniversrio do meu filho caula, Frederico. Nesses 30 dias
muito se passou. Mas a saudade do meu mestre, amigo de
25 anos, continuar me acompanhando.

Duas semanas aps seu falecimento parti para a Espanha,


meio anestesiado. Poucos dias antes da partida, fomos
agraciados com uma bela homenagem prestada na abertura do XX Congresso da
ABRADT pelo amigo colega de coluna Igor Mauler Santiago, que to bem descreveu
sua personalidade:

Alberto era impaciente, enciclopdico, de uma lgica frrea talvez o mais


cartesiano dos juristas brasileiros, como muitas vezes ouvi do Professor Sacha
Calmon.

Minha viagem para a Espanha j estava marcada h alguns meses. No dia 25 de


setembro se iniciaria, em Madri, o 70 Congresso anual da International Fiscal
Association (IFA), a mais importante organizao internacional dedicada aos estudos
tributrios. Em 2017, o congresso da IFA ser realizado pela segunda vez a
primeira foi em 1989 - no Brasil, mais precisamente no Rio de Janeiro[1].

Honrado por fazer parte do comit organizador a convite dos amigos Gustavo
Brigago, Marcos Cato e Andr Oliveira, me juntei neste ano ao time do Local
Organizing Comittee (LOC) complementado pelos colegas Carlos Adolfo Teixeira

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Duarte e Flavia Cavalcanti. Em Madri tnhamos muito a fazer pelo congresso do Rio
e como misso dada deve ser misso cumprida, arrumei as malas e parti.

Antes, porm, de Madri, devotei alguns dias Andaluzia. Queria conhecer Sevilha,
Granada e Crdoba, as joias mouriscas da Espanha, que guardam a memria de
tempos de tolerncia, de cultura e de equilbrio das Trs naes islmica, crist e
judaica. Tempos que no existem mais. Tempos to bem descritos por Alberto no seu
primeiro livro de fico Al-Gharb 1146[2].

Passado no ltimo ano antes da tomada de Lisboa aos mouros por Afonso
Henriques, o livro uma fantasia do perodo em que boa parte do Portugal atual era
o Gharb al- Andalus, ou simplesmente Al-Gharb (origem do nome Algarve).

Dentre muitas, a maior das emoes foi entrar na mesquita-catedral de Crdoba e


ver de perto suas colunas e arcos bicolores que serviram de inspirao para a capa
da edio brasileira do livro, edio que tive o privilgio de acompanhar desde o
nascedouro, quando seus captulos eram meros rascunhos escritos mo, no
intervalo de seus pareceres. Nesses momentos aparecia um culto escritor, capaz de
dominar a fundo aquilo que lhe interessava; mas surgia tambm um grande
humorista, capaz de fazer-nos rir, s gargalhadas, das aventuras de suas
personagens, algumas inspiradas em pessoas e fatos reais.

O riso, a ironia, a cultura, as reflexes maduras e sempre sensatas, as boas


memrias de Alberto foram recordadas em Madri com amigos do Brasil e de outros
pases do mundo. Aps o jantar de encerramento no Palcio Cibeles e j de posse da
bandeira da IFA, entregue ao amigo Gustavo Brigago, presidente da Associao
Brasileira de Direito Financeiro, a representao da IFA no Brasil, rumamos para um
last drink no hotel em que estava hospedado o amigo colunista professor Heleno
Torres.

Num lindo jardim a cu aberto, trs colunistas do Consultor Tributrio de corpo


presente, e um em nossos coraes e mentes, brindaram memria do amigo
Alberto; brindamos ao seu savoir vivre, brindamos s suas lies de direito e de vida.

Mas nessa mesma toada, nos encontros da delegao brasileira em Madri, no


poderamos deixar de refletir, com tristeza e desencanto, sobre os rumos do direito
tributrio no Brasil e sobre a profunda insegurana que os mesmos tm causado nos
empreendedores, nacionais e estrangeiros, como argutamente diagnosticado por
Gustavo Brigago em sua ltima coluna[3].

Uma das vertentes dessa gravssima insegurana a forma como os lanamentos


tributrios tm sido ferrenhamente mantidos pelo Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais (Carf), outrora denominado Conselho de Contribuintes.

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Mesmo antes da deflagrao da operao zelotes, que paralisou as suas atividades


no ano de 2015, o Carf vive uma grande crise de identidade e de legitimidade como
rgo imparcial e paritrio que a lei diz que , mas que na prtica no mais
consegue ser.

O exerccio da presidncia do rgo reiteradamente nos ltimos anos por


secretrios da Receita Federal acabou por impor uma influncia fortssima das
diretrizes dos rgos de lanamento ao rgo de julgamento, prejudicando sua
imparcialidade orgnica de 2 grau ou no hierrquica, eis que o Carf (tal como
sucedia com os Conselhos de Contribuintes) no tem legalmente vnculo de
dependncia hierrquica com a Secretaria da Receita Federal, ao contrrio do que
sucede com as Delegacias de Julgamento, rgos integrados na mesma estrutura
hierrquica que a dos rgos de lanamento cuja atividade visam a controlar
(imparcialidade orgnica de 1 grau ou hierrquica).[4]

certo que o Carf est subordinado ao Ministrio da Fazenda, mas se trata de uma
subordinao organizacional ou burocrtica, mas no hierrquica, eis que o
ministro da Fazenda no detm no que concerne ao ncleo essencial da
competncia judicante tanto do conselho quanto da Cmara Superior de Recursos
Fiscais (CSRF), os atributos essenciais do poder hierrquico que so o poder de
direo faculdade de dar ordens atravs de comandos individuais e concretos ou
gerais e abstratos e o poder de reviso faculdade de o superior revogar ou
suspender atos praticados pelo subalterno.[5]

Para imprimir maior segurana e transmitir confiana aos particulares, Carf e a


CSRF deveriam reforar uma das caractersticas essenciais de rgos judicantes da
Administrao que so, que a de no deverem obedincia a nenhum outro rgo ou
entidade, no incorrendo em desobedincia se tomarem decises diversas das
desejadas ou pretensamente impostas de fora, de tal modo que os titulares desses
rgos no podem ser responsabilizados pelo fato de tomarem deliberaes contrrias
a quaisquer ordens ou diretrizes exteriores[6].

O excessivo uso dos votos de qualidade em desfavor dos contribuintes, fenmeno


que vem sendo reiteradamente discutido nas colunas do ConsultorTributrio[7],
acabou por conduzir judicializao das decises do Carf e da CSRF tomadas com
base nessa modalidade de desempate. Tem-se notcia de recente deciso proferida
pelo Juzo da 22 Vara Federal da Seo Judiciria do Distrito Federal, no ltimo dia 5
de outubro,que concedeu a segurana para anular deciso da CSRF proferida pelo
voto de qualidade[8]. A sentena traz interessante observao sobre o que se deve
entender pelo voto de qualidade, seno vejamos:

Na realidade, a previso legal de voto de qualidade em caso de empate no


significa que o Presidente do rgo julgador votar duas vezes em caso de
empate, mas que, ainda no tendo votado o Presidente e tendo ocorrido o
empate, deve-se buscar colher seu voto, no sendo aplicvel o entendimento
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do art. 112, II, do CTN, segundo o qual A lei tributria que define infraes, ou
lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorvel ao acusado
(....).

Por outro lado, os casos de empate no julgamento em que j tenha sido colhido
o voto do Presidente, a aplicao do art. 112, II, do CTN se torna imperativa,
restando a controvrsia decidida em favor do contribuinte.

Isso decorre da considerao da formao paritria do CARF. Outra


interpretao, conferindo voto duplo ao Presidente do rgo colegiado,
beneficiaria a Administrao Fazendria [uma vez que a presidncia do CARF
ser exercida por conselheiro representante da Fazenda Nacional (art. 11 do
Regimento Interno do CARF)], ferindo tambm o princpio da isonomia; e
contraria frontalmente a determinao expressa no art. 112, inciso II, do CTN,
comando que tem como endereo notrio a soluo de conflitos
interpretativos em julgamentos nos quais h dvida, devendo permear tanto o
voto individual do julgador, quanto a deciso coletiva, por ser verdadeira
norma-princpio.

Na viso da sentena e isso relevantssimo o voto de qualidade no um duplo


voto do Presidente, que no tem o poder de votar duas vezes; mas apenas e to
somente o voto nico, frise-se -, de desempate. Em apoio ao seu entendimento, est
o acrdo do Superior Tribunal de Justia (STJ) que, invocando disposio do CPP,
cristalino no sentido de que somente se admite voto de qualidade voto de
Minerva ou voto de desempate nos julgamentos recursais e mandamentais
colegiados em que o Presidente do rgo plural no tenha proferido voto
quantitativo; em caso contrrio, na ocorrncia de empate nos votos do julgamento,
tem-se como adotada a deciso mais favorvel ao acusado (ROMS 200701653771,
Rel. Min. Naploeo Nunes Maia Filho, DJE 01/02/2010) (grifos nossos).

Ou seja, se houver empate, a soluo no mbito tributrio est dada pelo CTN,
com estatura de lei complementar: o lanamento deve ser anulado, pois h de
prevalecer a interpretao favorvel ao acusado, e no quela favorvel ao Fisco.

Como ensinou o professor Xavier a respeito do tema:

Na ordem jurdica brasileira no pode duvidar-se da soluo a dar ao


problema em causa: o respeito pela propriedade privada, consagrado
constitucionalmente, e que em matria tributria se reflete no princpio de
uma rgida legalidade, revela s por si que no caso de incerteza sobre a
aplicao da lei fiscal so mais fortes as razes de salvaguarda do patrimnio
dos particulares do que as que conduzem ao seu sacrifcio (in dubio pro
libertate; melior est conditio possidentis).[9] (grifos nossos)

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Note-se que no sequer necessrio legislar ordinariamente sobre o tema, como


consta de projeto de lei 6.064/2016, de autoria do deputado Carlos Bezerra (PMDB-
MT) que consagra a aplicao da regra do art. 112 do CTN nos casos de empate, mas
que abre perigosa brecha ao permitir, nessas hipteses, o recurso da fazenda ao
Poder Judicirio, o que absolutamente descabido, j que a reviso judicial
privativa de lanamentos mantidos e no de lanamentos anulados, seja por
decises unnimes, majoritrias e oxal se consolide o entendimento empatadas
e decididas in dubio contra fiscum.

****

Terminado o Congresso passei o fim de semana em Barcelona e, no inspirador


museu da Fundao Mir, deparei-me com um quadro intitulado O sorriso de uma
lgrima. Mir nessa obra fala em buscar o rudo escondido no silncio, o
movimento na imobilidade, a vida no inanimado, o infinito no finito, as formas no
vazio e a mim mesmo no anonimato.

Cada coisa contm, de algum modo, seu contrrio. Nesse dia pude entender a
contradio de estar triste e feliz, de aceitar a inevitabilidade da morte e carregar
dentro de mim a vida que se foi. S assim fiz das lgrimas sorriso, da tristeza
saudade e voltei para casa.


[1] Para mais informaes cfr. http://www.ifa2017rio.com.br/

[2] Edio brasileira: Editora Gryphus, Rio de Janeiro, 2005; Edio portuguesa:
Editora Bertrand, Lisboa, 2006.

[3] http://www.conjur.com.br/2016-set-28/consultor-tributario-sistema-tributario-
traz-mensagem-clara-precisamos-reformas

[4] Cfr. Alberto Xavier, Princpios do Processo Administrativo e Judicial Tributrio,


1 ed., Forense, Rio de Janeiro, 2005, p. 46.

[5] Cfr. Alberto Xavier, Princpios, cit., p. 47.

[6] Cfr. Alberto Xavier, Princpios, cit., p. 47.

[7] Cfr. http://www.conjur.com.br/2016-jun-01/consultor-tributario-uso-exacerbado-


voto-qualidade-contencioso-administrativo; http://www.conjur.com.br/2016-ago-
24/consultor-tributario-decisoes-carf-empate-julgadas-pro-contribuinte;

[8] Cfr. processo 1007189-70.2016.4.01.3400

[9] Cfr. Do Lanamento no Direito Tributrio Brasileiro, Ed. Forense, 3 ed., Rio de
Janeiro, 2005, p. 159.

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Roberto Duque Estrada advogado no Rio de Janeiro, So Paulo e Braslia. Scio do


escritrio Xavier, Duque Estrada, Emery, Denardi Advogados.

Revista Consultor Jurdico, 12 de outubro de 2016, 8h01

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