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DIREITOS FUNDAMENTAIS E O PROBLEMA

DA DISCRIMINAO EM RAZO DA ORIGEM


NAS RELAES DE TRABALHO

Ilse Marcelina Bernardi Lora1

"Lutar pela igualdade sempre que as diferenas nos


discriminem. Lutar pelas diferenas sempre que a
igualdade nos descaracterize."
Boaventura de Sousa Santos

Resumo: A temtica relativa aos direitos humanos desafia os


vrios segmentos do pensamento jurdico nacional e mundial.
A preocupao justificada pela importncia e pela complexi-
dade do assunto. As polmicas alcanam, dentre outras ques-
tes, o prprio significado semntico das expresses direitos
humanos e direitos fundamentais, alm de sua fundamentao.
Com o intuito de contribuir para as reflexes que cercam a ins-
tigante matria, o estudo prope-se a examinar os direitos fun-
damentais com vistas ao problema da discriminao em razo
da origem nas relaes de trabalho, analisando seu potencial
para combater realidade perversa, que subverte a premissa es-
sencial da gnese do Direito do Trabalho, qual seja, a proteo
da fora de trabalho do homem e de sua dignidade.

Palavras-Chave: Direitos fundamentais; dignidade humana;


discriminao; relaes de trabalho.

Abstract: The thematic related to human rights, challenges the


several sectors of national and international legal thinking. The
concern is justified by the importance and complexity of the
subject. The polemics reach, among other issues, the actual

1
Mestranda em Direito pela Universidade do Oeste de Santa Catarina (UNOESC).

Ano 3 (2014), n 2, 1183-1218 / http://www.idb-fdul.com/ ISSN: 2182-7567


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semantic meaning of the expressions human rights and funda-


mental rights, besides its reasons. In order to contribute to the
discussions surrounding the instigating subject, the study pro-
poses to discuss the fundamental rights aiming at the issue of
discrimination because of the origin in labor relations, analyz-
ing their potential to combat perverse reality that subverts the
genesis essential premise of Labor Law, namely, the protection
of man workforce and his dignity.

Keywords: Fundamental rights, human dignity, discrimination,


labor relations.

Sumrio: Introduo; 1 Direitos humanos e direitos fundamen-


tais; 1.1 Os problemas semnticos; 1.2 Os fundamentos; 1.3 A
funo dos direitos humanos; 1.3.1 Funo de defesa ou de
liberdade; 1.3.2 Funo de prestao social; 1.3.3 Funo de
proteo contra terceiros; 1.3.4 Funo de no discriminao; 2
Direitos fundamentais e princpio da dignidade humana; 3 Efi-
ccia dos direitos fundamentais; 4 A discriminao nas rela-
es de trabalho; 4.1 O princpio da igualdade; 4.2 A discrimi-
nao nas relaes de trabalho: o problema da discriminao
em razo da origem; 4.3 O direito diferena e ao reconheci-
mento: os direitos humanos como instrumento para conciliao
das diferenas; Concluso; Referncias.

INTRODUO

A
s complexidades e ambiguidades que cercam a
temtica relativa aos direitos humanos revelam
sua riqueza e sua importncia para a consolidao
de valores que viabilizem a construo de socie-
dade que, no obstante multicultural, promova o
respeito aos atributos essenciais do ser humano.
A doutrina empenha-se, com afinco e determinao, na
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rdua tarefa de dissecar os mltiplos e intrincados meandros


envolvidos no estudo da questo. Sua arduidade constitui desa-
fio, mxime diante da relevncia da funo dos direitos huma-
nos como instrumentos de defesa das liberdades e da no dis-
criminao no momento histrico atual, que se distingue pelas
perplexidades e contradies, e a que no esta imune o ambien-
te laboral.
Com o intuito de contribuir para as reflexes que cercam
a instigante temtica, decidiu-se proceder anlise dos direitos
fundamentais com vistas ao problema da discriminao em
razo da origem nas relaes de trabalho, realidade perversa
que subverte a premissa essencial da gnese do Direito do Tra-
balho, qual seja, a proteo da fora de trabalho do homem e de
sua dignidade.
Para cumprir o desiderato, incialmente sero apresenta-
dos os problemas semnticos que envolvem as expresses di-
reitos humanos e direitos fundamentais, alm da celeuma que
cerca seus fundamentos, para em seguida examinar as funes
dos direitos humanos, com destaque para aquela de no discri-
minao, de significativo relevo para o presente estudo, em
razo de seu objetivo central, qual seja, o de examinar o papel
dos direitos fundamentais como instrumento de combate dis-
criminao nas relaes de trabalho.
Em razo da profunda imbricao entre os direitos fun-
damentais e o princpio da dignidade humana, em especial no
mbito trabalhista, onde representam meios para a assegurao
a quem trabalha de ambiente de respeito e de tolerncia, o es-
tudo destes aspectos merecer distinta ateno, buscando-se,
merc de incurso minudente pela doutrina, encontrar definio
da dignidade humana que permita melhor entend-la.
O exame da eficcia dos direitos fundamentais, com des-
taque para sua irradiao tambm para as relaes privadas,
especialmente no mbito trabalhista, ser alvo de detalhamen-
to, pois se trata de providncia importante para compreender
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sua revelncia na luta contra todas as formas de discriminao.


Chegar-se- em seguida a tema proeminente da pesquisa,
que diz respeito discriminao em razo da origem nas rela-
es de trabalho, e que exige prvio e indispensvel exame do
princpio da igualdade.
Por ltimo, ser objeto de anlise o direito diferena e
ao reconhecimento, perscrutando-se ainda o potencial dos di-
reitos humanos como instrumento para promoo do respeito
s diferenas, em especial no ambiente laboral, em que os pro-
cessos relacionados com a globalizao inspiram condutas se-
gregacionistas, que subvertem a premissa bsica da criao do
Direito do Trabalho de resguardo da fora de trabalho do ho-
mem e de sua dignidade.

1 DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS

1.1 OS PROBLEMAS SEMNTICOS

A inquietao com os direitos humanos tema central da


hermenutica constitucional contempornea e tambm da filo-
sofia do direito, em razo da relevncia e da complexidade do
tema. Os problemas alcanam o prprio significado semntico
da expresso direitos fundamentais, consoante demonstra an-
lise da legislao e da doutrina. So utilizadas diversas expres-
ses - inclusive pela Constituio Federal Brasileira2 -, no raro
de forma indistinta, tais como direitos humanos, direitos do
homem, direitos humanos fundamentais, direitos humanos de-
pendentes de fatores culturais, direitos fundamentais, direitos
naturais, liberdades pblicas e direitos das personalidade, den-
tre outros. A arduidade da tarefa agiganta-se quando a ela se
2
Consta no art. 4, II, da Constituio Federal: Art. 4. A Repblica Federativa do
Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: [...] II
prevalncia dos direitos humanos;. Na epgrafe do ttulo II est escrita a expresso
Dos direitos e garantias fundamentais. O art. 60, 4, inciso V, por sua vez, men-
ciona direitos e garantias individuais. (sem destaque no original).
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agrega a dificuldade para se encontrar um fundamento ltimo


para os direitos humanos.
A expresso direitos humanos, preferida pelos autores
ingleses, americanos e latinos, sofre crticas, sob a alegao de
que sua vagueza determina definies tautolgicas e estreis, a
par de conduzir a conceitos que, por demasiadamente abertos,
pouco dizem ou representam. (MENDES, et al. 2007, p. 226).
Essa terminologia preferencialmente utilizada para designar
direitos naturais insertos nas declaraes e convenes interna-
cionais.
Sarlet (2008, p. 33-35) salienta a necessidade de critrio
unificador, seja em razo do dissenso doutrinrio, seja pela
importncia prtica, em especial no que respeita interpretao
e aplicao das normas relativas a tais direitos. Para o doutri-
nador, direitos humanos seriam os atributos reconhecidos, em
documentos internacionais, ao ser humano como tal, indepen-
dentemente do direito constitucional do Estado, aspirando as-
sim validade universal, para todos os povos e tempos e osten-
tando inequvoco carter supranacional, enquanto os direitos
fundamentais so aqueles reconhecidos e positivados pelo di-
reito constitucional de um determinado Estado. Realiza ainda
distino, de carter acentuadamente didtico, entre as expres-
ses direitos do homem, direitos humanos e direitos fun-
damentais. Os primeiros so os direitos naturais no, ou ainda
no positivados; os segundos, os direitos inseridos em normas
de direito internacional, enquanto os ltimos so aqueles direi-
tos introduzidos no direito constitucional positivo de cada Es-
tado. Assinala que a expresso direitos fundamentais, por ele
eleita, contempla acepo mais exata e restrita, em razo de
que diz respeito ao complexo de direitos e liberdades procla-
mados e assegurados pelo direito positivo de determinado Es-
tado. Tratam-se, assim, de direitos delimitados espacial e
temporalmente, cuja denominao se deve ao seu carter bsi-
co e fundamentador do sistema jurdico do estado de Direito.
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(SARLET, 2008, p. 36-38)


Embora as expresses direitos do homem e direitos
fundamentais sejam continuadamente usadas como sinnimos,
podem ser distinguidas segunda sua procedncia e significado.
Direitos do homem, segundo a dimenso jusnaturalista-
universalista, so aqueles direitos vlidos para todos os povos
e em todas as pocas. Direitos fundamentais, por sua vez, so
os direitos do homem garantidos jurdica e institucionalmente,
e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem so
prprios da natureza humana e da o seu carcter inviolvel,
intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os di-
reitos objectivamente vigentes numa ordem jurdica concreta.
(CANOTILHO, 1999, p. 393).
Todos os seres humanos possuem, por natureza, direitos
humanos, independentemente de circunstncias eventuais, tais
como a raa, gnero, nacionalidade ou religio. So direitos
que decorrem do ser-homem de cada indivduo. No podem ser
concedidos ou outorgados pelo Estado, cabendo a este apenas
positiv-los, efetiv-los e proteg-los. (HAHN, 2010, p. 15-16).
Direitos fundamentais, por sua vez, so aqueles direitos que o
direito vigente qualifica como tais (BONAVIDES, 2007, p.
560). A positivao dos direitos fundamentais, que no tem
natureza constitutiva e sim declaratria, ocorre, como regra
geral, atravs da Constituio, que o ato normativo mais rele-
vante de cada nao (MARTINS FILHO, 2010, p. 283). O re-
conhecimento expresso dos direitos humanos pela autoridade
poltica confere maior segurana s relaes sociais, a par de
exercer funo pedaggica no meio comunitrio, na medida em
que atribui prevalncia aos importantes valores ticos, facili-
tando sua assimilao pela coletividade. (COMPARATO,
2013, p. 71) Aps tecer consideraes sobre as dificuldades
que permeiam o significado semntico da expresso direitos
fundamentais, Coelho (2007, p. 181) afirma que o conceito
destes tende a ser absorvido pelo de direitos humanos, como
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reao natural das naes que se consideram civilizadas diante


das experincias, em especial do nazismo e do fascismo, carac-
terizadas pelo total desprezo dignidade humana.
Para Baez (2011, p. 37), os direitos humanos so um
complexo de valores ticos, inseridos ou no nos textos norma-
tivos, cujo objetivo resguardar e efetivar as dimenses bsica
(defendendo os indivduos contra atos que possam reduzi-lo a
mero objeto ou que provoquem restrio a seu estado de sujeito
de direitos) e cultural (resguardando as dessemelhanas mo-
rais, que dizem respeito s diversas maneiras de que se valem
as sociedades para pr em prtica o plano bsico) da dignidade
humana. No esto subordinados ao reconhecimento jurdico,
existindo independentemente de leis ou tratados (BAEZ, 2011,
p. 37)
Os direitos humanos destinados efetivao bsica da
dignidade humana recebem a denominao de direitos huma-
nos fundamentais (BAEZ, 2011, p. 39-40). No toleram, na sua
realizao, condicionamentos polticos ou culturais (BAEZ,
2011, p. 44). Os direitos humanos que visam realizao da
dignidade humana, em sua dimenso cultural, so chamados de
direitos humanos dependentes de fatores culturais (BAEZ,
2011, p. 40). Seu desenvolvimento reflete a transformao pro-
gressiva das sociedades, reconhecendo, por isso, particularida-
des culturais e admitindo diferentes formas de efetivao, con-
soante a realidade poltica, econmica ou social. As duas di-
menses explicitadas no desnaturam o carter indivisvel dos
direitos humanos, em razo de que os preceitos desses dois
planos de ao entrelaam-se (BAEZ, 2011, p. 44). Direitos
fundamentais, por sua vez, so os direitos humanos inseridos
na legislao interna dos Estados.
Aps examinar as diversas expresses utilizadas para de-
signar tais direitos, SILVA (2008, p. 178) conclui que direitos
fundamentais do homem constitui a mais apropriada, porque, a
par de dizer respeito a princpios que resumem a concepo do
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mundo e indicam a ideologia poltica de cada ordenamento


jurdico, reservada para designar, no mbito do direito positi-
vo, as prerrogativas e instituies concretizadas em garantias
de convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas. Segun-
do o mesmo autor, o qualificativo fundamentais indica que se
trata de situaes jurdicas imprescindveis realizao, con-
vivncia e prpria sobrevivncia da pessoa humana. So,
tambm, fundamentais do homem - entendido como pessoa
humana - no sentido de que a todos, sem distino, devem ser
reconhecidos e concreta e materialmente efetivados. No signi-
ficam simples limitao ao Estado ou autolimitao deste, mas
limitao imposta pela soberania popular aos poderes consti-
tudos do Estado que dela dependem. Os direitos fundamen-
tais podem ainda ser definidos como aqueles que em dado
momento histrico, fundados no reconhecimento da dignidade
da pessoa humana, asseguram a cada homem as garantias de
liberdade, igualdade, solidariedade, cidadania e justia.
(ROMITA, 2005, p. 36).

1.2 OS FUNDAMENTOS

Celeuma semelhante quela encontrada em torno do sig-


nificado semntico da expresso direitos fundamentais existe
no aspecto dizente com a fundamentao ou justificao para
tais direitos. Miranda (2012, p. 59-61) assinala que so mlti-
plas e at mesmo contraditrias as compreenses filosficas
sobre o tema. Segundo as concepes jusnaturalistas, os direi-
tos do homem so imposies de Direito natural, que precedem
a vontade do Estado e a ela se sobrepem. Conforme os positi-
vistas, os direitos do homem so permisses outorgadas e regu-
ladas pela lei. Para os idealistas, os direitos do homem so en-
tendidos como ideias acolhidas gradativamente pela realidade,
enquanto para os realistas seriam resultado da experincia ou
das lutas polticas, econmicas e sociais. Para os contratualis-
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tas, os direitos do homem resultam do contrato social, como


compensao pela integrao do homem na sociedade, en-
quanto os institucionalistas entendem-nos como instituies
prprias da vida comunitria.
Para Bobbio (2004, p. 16-17), o problema do fundamento
varia conforme se busque fundamento de um direito j positi-
vado ou de um direito que se gostaria de ver reconhecido. Na
primeira situao, procede-se identificao da norma que o
reconhece, enquanto na segunda apontam-se as razes para
defender a necessidade de sua proclamao formal. Em razo
do objetivo da busca do fundamento, surge a iluso do funda-
mento absoluto, que ningum poder refutar ou questionar.
Esta concepo enganosa grassou durante sculos entre os
jusnaturalistas, fundamentada no argumento de que tais direitos
irresistveis derivavam diretamente da natureza do homem,
raciocnio que se mostrou frgil, na medida em que muitos
direitos, inclusive os mais diversos entre si e mesmo os menos
fundamentais, resultam da natureza do homem. Kant reduziu os
direitos insuperveis a apenas um, qual seja, a liberdade.
Para o doutrinador italiano (BOBBIO, 2004, p. 21-22) , a
iluso presentemente no se sustenta e toda busca do funda-
mento absoluto infundada, sendo apontadas, para corroborar
a afirmao, quatro razes: (1) a expresso direitos do ho-
mem muito vaga, no tendo havido xito na tentativa de
defini-la, acentuando-se as dificuldades na sua interpretao e
aplicao e mostrando-se impossvel apresentar fundamento,
absoluto ou no, de direitos dos quais no se tem noo preci-
sa; (2) os direitos do homem constituem classe varivel, sujeita
a modificaes segundo as condies histricas; (3) os direitos
do homem so marcados pela heterogeneidade, havendo na
prpria Declarao pretenses diversas e at mesmo incompa-
tveis, do que deriva a necessidade de falar no em fundamen-
to, mas em diversos fundamentos dos direitos do homem, con-
forme o direito que se quer defender; (4) h antinomia entre os
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direitos invocados pelas mesmas pessoas, pois as declaraes


de direitos contemplam, alm dos direitos individuais tradicio-
nais (liberdades), que exigem obrigaes negativas, inclusive
de parte do Estado, tambm os chamados direitos sociais (po-
deres), que impem obrigaes positivas (prestaes), que no
podem ser desenvolvidos simultaneamente nas mesmas pro-
pores, pois, medida em que aumentam os poderes do indi-
vduo, decrescem suas liberdades. Disso deriva que dois direi-
tos fundamentais antinmicos no podem ter ambos fundamen-
to absoluto, ou seja, um fundamento que torna um direito e o
seu oposto ao mesmo tempo inquestionveis e irrefutveis. A
iluso do fundamento absoluto de alguns direitos foi usada para
evitar o reconhecimento de novos direitos incompatveis com
aquele. Cita, a ttulo de exemplo, a oposio contra a introdu-
o de direitos sociais justificada pelo fundamento absoluto dos
direitos de liberdade.
Quer-se saber se a busca do fundamento absoluto, ainda
que exitosa, capaz de garantir o pleno reconhecimento e rea-
lizao dos direitos do homem, sendo necessrio, para tanto,
enfrentar o segundo dogma do racionalismo tico, tambm
segunda iluso do jusnaturalismo, qual seja, de que basta de-
monstrar os valores ltimos para que seja garantida sua realiza-
o. Este dogma desmentido pela experincia histrica, pelas
seguintes razes: (1) os direitos humanos no foram mais res-
peitados na poca em que os pensadores consideravam haver
encontrado um fundamento absoluto para eles, ou seja, que
derivavam da natureza do homem; (2) apesar da crise dos fun-
damentos, houve a proclamao da Declarao Universal dos
Direitos do Homem, o que demonstra que os diversos governos
encontraram boas razes para faz-lo, no havendo necessidade
de fundamento absoluto e sim de condies para realizar os
direitos do homem; (3) muitas dessas condies no dependem
da boa vontade ou das boas razes indicadas para demonstrar a
bondade absoluta desses direitos e sim da situao econmico-
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social. O problema fundamental dos direitos do homem atual-


mente no tanto o de justific-los e sim de proteg-los, o que
revela a natureza poltica da questo (BOBBIO, 2004, p. 22-
23).
A crise de fundamentos existe. Sua superao no ser
encontrada mediante a busca de fundamento absoluto como
substituto para o que se perdeu. A tarefa, mais modesta, embo-
ra tambm mais difcil, buscar, em cada caso, os vrios fun-
damentos possveis, mister que dever ser acompanhado pelo
exame das condies, dos instrumentos e das situaes prop-
cias realizao deste ou aquele direito. O aspecto filosfico
dos direitos do homem no pode ser dissociado dos demais
ngulos (histricos, sociais, econmicos e psicolgicos) que
influenciam sua realizao, sob pena de se condenar a filosofia
esterilidade (BOBBIO, 2004, p. 23-24).

1.3 A FUNO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

So mltiplas e diversificadas as funes dos direitos


fundamentais na ordem jurdica apontadas pela doutrina, ele-
gendo-se a classificao preconizada por Canotilho (1999, p.
407-411), em razo de sua preciso e objetividade.

1.3.1 FUNO DE DEFESA OU DE LIBERDADE

Esta primeira funo compreende dupla perspectiva: (1)


probe as ingerncias dos poderes pblicas na esfera de autode-
terminao do indivduo (normas de competncia negativa); (2)
num plano jurdico-subjetivo, implicam o poder de exercer
positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de
exigir omisses dos poderes pblicos, de forma a evitar agres-
ses lesivas por partes dos mesmos (liberdade negativa) (CA-
NOTILHO, 1999, p. 408).
Segundo Alexy (2011, p. 196), os direitos a aes nega-
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tivas dividem-se em trs grupos de direitos: (1) que o Estado


no impea ou dificulte aes do titular do direito; (2) que o
Estado no afete certas caractersticas ou situaes do titular do
direito; (3) que o Estado no faa desaparecer certas posies
jurdicas do titular do direito.
Os direitos de defesa impem ao Estado dever de absten-
o, no lhe sendo dado praticar ingerncias indevidas na li-
berdade pessoal e propriedade. Tambm protegem o indivduo
contra atos do Estados que afetem bens jurdicos.

1.3.2 FUNO DE PRESTAO SOCIAL

Enquanto os direitos de defesa determinam a absteno


do Estado, os direitos a prestao exigem o agir deste para su-
prir as necessidades dos indivduos. A ao do Estado, deter-
minada pelo direito prestao, compreende a prestao jurdi-
ca e a material. A primeira implica o dever de o Estado editar
as normas relativas ao bem jurdico protegido como direito
fundamental e a segunda alcana os direitos sociais. (MEN-
DES et al, 2007, p. 248-249).
Segundo Alexy (2011, p. 201-203), os direitos a aes
positivas dividem-se em dois grupos: aquele que tem por obje-
to uma ao ftica e aquele que tem por objeto ao normati-
va. O critrio para distingui-los a desimportncia da forma
jurdica na execuo da ao para a satisfao do direito. Como
exemplo de ao positiva ftica, tem-se o direito de propriet-
rio de escola privada a auxlio do Estado por meio de subven-
es. Direitos a aes normativas so direitos a atos do Estado
de criao de normas. As aes positivas fticas so chamadas
de direitos a prestaes em sentido estrito e as aes positivas
normativas de direitos a prestaes em sentido amplo.
Para Canotilho (1999, p. 408-409), a funo prestacio-
nal dos direitos fundamentais sempre est associada a trs n-
cleos problemticos dos direitos sociais, econmicos e cultu-
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rais: (1) ao problema dos direitos sociais originrios, ou seja, se


a norma constitucional permite imediata exigncia prestacional
pelo indivduo; (2) ao problema dos direitos sociais derivados,
que diz respeito ao direito de exigir do Estado a normao ne-
cessria para concretizao do bem jurdico protegido pelo
direito fundamental e ao direito de demandar e obter igual par-
ticipao nas prestaes criadas pelo legislador; (3) ao proble-
ma de saber se as normas que consagram direitos fundamentais
sociais vinculam os poderes pblicos, obrigando-os a polticas
sociais ativas.
Incumbe ao Estado, em razo da funo de proteo dos
direitos fundamentais, promover o bem-estar dos cidados,
garantindo-lhes os meios bsicos indispensveis sobrevivn-
cia digna.

1.3.3 FUNO DE PROTEO CONTRA TERCEIROS

Outra relevante funo dos direitos fundamentais, basea-


do no dever geral de efetivao que compete ao Estado, a par
da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, aquela
relativa ao dever de proteo, no somente em face dos poderes
pblicas, mas igualmente diante de investidas de particulares e
at mesmo de outros Estados (SARLET, 2008, p. 165)
Compete ao Estado tomar medidas positivas com o fito
de proteger os direitos fundamentais em face de atos lesivos
praticados por terceiros. Diversamente do que ocorre com a
funo prestacional, o esquema relacional no se estabelece
aqui entre o titular do direito fundamental e o Estado (ou uma
autoridade encarregada de desempenhar uma tarefa pblica)
mas entre o indivduo e outros indivduos [...] (CANOTILHO,
1999, p. 409).

1.3.4 FUNO DE NO DISCRIMINAO


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Trata-se de uma das funes mais salientadas pela dou-


trina, em especial a norte-americana, e de particular interesse
ao presente estudo. A partir do primado da igualdade, funo
bsica e elementar dos direitos fundamentais garantir que o
Estado trate seus cidados como iguais, o que alcana todos os
direitos. Este papel dos direitos fundamentais sustenta as aes
afirmativas, a implantao de cotas para minorias e com base
nele alguns grupos minoritrios defendem a efectivao plena
da igualdade de direitos numa sociedade multicultural e hipe-
rinclusiva (direitos dos homossexuais, direitos das mes sol-
teiras, direitos das pessoas portadoras de HIV). (CANOTI-
LHO, 1999, p. 409-410)
Os direitos fundamentais asseguram a proteo de crculo
de igualdade pessoal, no permitindo intervenes decorrentes
de atos discriminatrios, o que gera, como consequncia, direi-
to subjetivo de defesa em face de qualquer ataque ao princpio
da igualdade. (SARLET, 2008, p. 187)

2 DIREITOS FUNDAMENTAIS E PRINCPIO DA DIGNI-


DADE HUMANA

Os direitos fundamentais e o princpio da dignidade hu-


mana entrelaam-se de forma vigorosa. O ltimo apontado
como elemento fundante, informador e unificador dos direitos
fundamentais e uma das bases do Estado de Direito Democrti-
co, conforme previsto no inciso III, do art. 1, da Constituio
Federal, servindo tambm como elemento orientador do pro-
cesso de interpretao, integrao e aplicao das normas cons-
titucionais e infraconstitucionais. Segundo Nunes, trata-se de
verdadeiro supraprincpio constitucional que ilumina todos os
demais princpios e normas constitucionais e infraconstitucio-
nais. (2010, p. 65)
Para Sarlet (2004, p. 59-60), a dignidade da pessoa hu-
mana atributo peculiar e distintivo de cada ser humano e que
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o faz merecer igual respeito e deferncia por parte do Estado e


da comunidade. Implica, assim, conjunto de deveres e direitos
fundamentais que garantem a pessoa contra quaisquer atos de-
gradantes e desumanos. Tais deveres e direitos fundamentais
tambm determinam a garantia de condies existenciais m-
nimas para vida salutar e viabilizam pessoa tomar parte ati-
vamente e com responsabilidade nos destinos da prpria exis-
tncia e na vida coletiva. Ao abordar a dimenso ontolgica da
dignidade, o autor afirma que esta qualidade inerente pes-
soa humana, que qualifica o ser humano e dele no pode ser
destacada. No pode, por isso, ser criada, concedida ou retira-
da, mas pode e deve ser promovida e respeitada. Existe at
mesmo onde no reconhecida expressamente pelo Direito e
independe das circunstncias concretas, no podendo ser des-
considerada mesmo nas situaes em que as pessoas cometem
aes indignas ou infames, justamente por se tratar de atributo
intrnseco da pessoa humana. O contedo do art. 1 da Declara-
o Universal da ONU e o entendimento da jurisprudncia
constitucional e da doutrina demonstram que o elemento cen-
tral da noo da dignidade humana ancora-se na autonomia,
considerada em abstrato, e no direito de autodeterminao de
cada pessoa, tal como defendido por Kant. (SARLET, 2009, p.
20-23)
Abbagnano (2000, p. 276) esclarece que o princpio da
dignidade entendido como a exigncia manifestada por Kant
como segunda frmula do imperativo categrico: Age de tal
forma que trates a humanidade, tanto na tua pessoa como na
pessoa de qualquer outro, sempre tambm como um fim e nun-
ca unicamente como um meio. Tal imperativo implica consi-
derar que todo homem, como fim em si mesmo, tem valor no
relativo, mas peculiar, ou seja, a dignidade.
Complak (2008, p. 119-120) tece crticas s definies
correntes sobre dignidade, em especial a kantiana, sob o argu-
mento de que pecam pela subjetividade. Prope-se a definir a
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dignidade do homem como o conjunto (o todo) das nicas


qualidades que o distinguem do reino animal e vegetal, as quais
asseguram a ele um lugar excepcional no universo. (COM-
PLAK, 2008, p. 109). Assevera que a mais acertada qualifica-
o do homem seria a dignidade do ser humano, pois permite
mostrar melhor a dignidade do homem. Esta locuo faculta
estender o conceito de homem at o feto humano, desde os
primeiros instantes da sua evoluo. (COMPLAK, 2008, p.
111)
Ao examinar a epistemologia do gnero direitos huma-
nos, Baez (2011, p. 26-27) informa que a dignidade humana,
reconhecida no prembulo das Declaraes de Direitos Huma-
nos da Organizao dos Estados Americanos e da Organizao
das Naes Unidas, representa valor primordial e elemento
essencial de todos os direitos consagrados nas referidas Decla-
raes. O doutrinador afirma ainda que, no mbito filosfico,
as vrias teorias que se ocupam da construo dos fundamentos
dos direitos humanos destacam, no obstante a diversidade de
raciocnios, que a dignidade humana, segundo a tica ociden-
tal, o elemento tico central dessa categoria de direitos. Ad-
verte, entretanto, com propriedade, que tanto no representa
achado da civilizao ocidental, na medida em que tradies
sociais que remontam aos tempos que antecedem o cristianis-
mo j adotavam essa base moral. Cita, dentre outros esclarece-
dores exemplos, o confucionismo, sistema filosfico chins
que teve incio h mais de 2.500 anos, e cujo ncleo a huma-
nidade, esta entendida como apangio de cada ser humano e
que o dignifica, inspirando o respeito de parte dos semelhantes
e o cuidado com seu bem-estar. Salienta a arduidade apontada
pela doutrina para encontrar definio da dignidade humana e
prope tese inovadora como instrumento para melhor compre-
end-la. Separa a dignidade em dois planos de exame: 1) o
primeiro, denominado dimenso bsica, onde se situam os bens
jurdicos basilares para a vivncia humana. indispensveis para
RIDB, Ano 3 (2014), n 2 | 1199

a autodeterminao dos indivduos e que impedem sua coisifi-


cao; 2) o segundo, designado dimenso cultural, onde se en-
contram os valores mutveis temporal e espacialmente,que
buscam satisfazer as necessidades de cada sociedade, segundo
os diversos momentos histricos e em consonncia com os
recursos financeiros, polticos e culturais.
Na seara laboral a simbiose entre direitos fundamentais e
princpio da dignidade ganha realce e proeminncia. O respeito
aos atributos do trabalhador, atendida sua condio de pessoa
humana, elemento fundamental para que no seja visto ape-
nas como mera pea da engrenagem e passe a ser reconhecido
como homem, valorizando-se sua integridade fsica, psquica e
moral, o que alcana, indiscutivelmente, dentre outros, o direito
de no ser discriminado.
A exaltao da dignidade humana e dos direitos funda-
mentais no pode se circunscrever esfera terica, devendo
transpor esse mbito para alcanar efetividade, traduzida na
efetiva assegurao, a quem trabalha, de tratamento respeitoso
e igualitrio, condio indispensvel para viabilizar existncia
digna. Para Goldschmidt (2010, p. 209), o direito fundamental
ao trabalho digno compreende o complexo de normas jurdicas
que visem no somente a garantir o posto de trabalho como
fonte de rendimentos e de sustento, mas tambm a fomentar
condies dignas de labor, preservando a higidez fsica e men-
tal do trabalhador.

3 EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais so, simultaneamente, direitos


subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional
objetiva. Em face de sua condio de direitos subjetivos, facul-
tam a seus titulares impor seus interesses em face dos rgos
que a eles se vinculam. Como elementos fundamentais da or-
dem constitucional objetiva, estabelecem a base do ordenamen-
1200 | RIDB, Ano 3 (2014), n 2

to jurdico de um Estado de Direito democrtico. (MENDES,


2007, p. 2)
Os direitos fundamentais foram concebidos originaria-
mente como direitos de defesa, para proteger o cidado de in-
terferncias indevidas do Estado. Atendida essa dimenso, ao
Poder Pblico era atribuda competncia negativa, o que de-
terminava a obrigao de respeitar o ncleo bsico de liberda-
des do cidado. Trata-se da chamada eficcia vertical, necess-
ria, ante a manifesta desigualdade do indivduo perante o Esta-
do, a quem so atribudos poderes de autoridade. Para Canoti-
lho (1999, p. 383), a funo de direitos de defesa dos cidados,
exercida pelos direitos fundamentais, compreende dupla pers-
pectiva: 1) no plano jurdico-objetivo, representam normas de
competncia negativa para os poderes pblicos, proibindo sua
interferncia na esfera jurdica individual; 2) no plano jurdico-
subjetivo, significam o poder de exercer positivamente direitos
fundamentais (liberdade positiva) e de exigir abstenes do
Estado, a fim de evitar aes lesivas por parte deste (liberdade
negativa).
Entretanto, com o evoluir das relaes sociais e o incre-
mento de suas necessidades, observou-se a insuficincia desse
mero dever de absteno. Surgiu ento a chamada vinculao
positiva dos poderes pblicos, que pressupe a ao do Estado,
que deve adotar polticas e aes aptas a fomentar a preserva-
o dos direitos e garantias dos indivduos, concretizando as-
sim o iderio do Estado Social.
A vinculao positiva do Estado alcana os Poderes Exe-
cutivo, Judicirio e Legislativo. Do primeiro, exige-se o in-
cremento de polticas pblicas destinadas efetivao dos di-
reitos e garantias do cidado, alm de interpretao e aplicao
das leis em conformidade com os direitos fundamentais. Ao
Judicirio cabe tarefa relevante na defesa dos direitos funda-
mentais, em especial diante do preceito insculpido no art. 5,
XXXV, da Constituio Federal, que consagra a inafastabilida-
RIDB, Ano 3 (2014), n 2 | 1201

de da jurisdio, incumbindo-lhe, no exerccio de suas atribui-


es, conferir a esses direitos a mxima eficcia possvel, a par
de recusar aplicao a preceitos que desrespeitem os direitos
fundamentais.
Historicamente, conferiu-se especial proeminncia pro-
teo dos direitos fundamentais em face do Estado, em razo
de que estes surgiram e afirmaram-se justamente como reao
ao poder das monarquias absolutistas.
Entretanto, em razo da manifesta superao do tradicio-
nal conceito de que direito constitucional e direito privado
ocupavam posies estanques, divorciadas entre si, e diante da
progressiva assimilao da fora normativa da Constituio,
fez-se necessrio refletir sobre o problema da aplicao dos
direitos fundamentais nas relaes entre particulares.
Mendes (2007, 120-121) informa que esse tema marcou a
discusso doutrinria dos anos 50 e do incio dos anos 60 na
Alemanha. Tambm objeto de intensos debates nos Estados
Unidos, sob o rtulo da state action. Sarlet (2008, p. 164) assi-
nala que a eficcia irradiante (Ausstrahlungswirkung), conso-
ante denominao utilizada pela doutrina alem, configura o
primeiro desdobramento do efeito jurdico objetivo autnomo
dos direitos fundamentais. Dita eficcia embasa a tcnica her-
menutica da interpretao conforme Constituio e desenca-
deia a questo ligada chamada eficcia horizontal - Drittwir-
kung, na doutrina alem - , que significa a irradiao de efeitos
dos direitos fundamentais tambm nas relaes privadas, tema
que considerado uma das mais importantes consequncias da
perspectiva objetiva dos direitos fundamentais.
Segundo a doutrina tradicional, dominante no sculo
XIX, os direitos fundamentais tinham por objetivo proteger o
indivduo contra eventuais aes do Estado e, como tal, no
apresentavam relevncia nas relaes entre particulares. Entre-
tanto, o reconhecimento de que os direitos fundamentais no se
limitam ao direito de defesa, para conter o poder estatal, mas
1202 | RIDB, Ano 3 (2014), n 2

tambm compreendem postulados de proteo, conferiu su-


pedneo teoria que defende sua aplicao no mbito do direi-
to privado.
Com efeito, o desenvolvimento da sociedade pulverizou
o poder, antes concentrado nas mos do Estado. As diversas
formas de organizao surgidas na rbita privada passaram a
assumir relevantes funes, desenvolvendo-se tambm entre
elas o fenmeno do poder, que deixou de ser atributo exclusivo
do Estado. Existe na sociedade contempornea, marcada que
pela complexidade, relaes jurdicas entre particulares em que
no impera o dogma da igualdade, verificando-se amide ver-
ticalidade, desigualdade e sujeio, com manifesta superiorida-
de de uma das partes sobre as outras, o justificar a adoo da
teoria da chamada eficcia horizontal dos direitos fundamen-
tais.
Ao explicar a tese que advoga a aplicao dos direitos
fundamentais nas relaes jurdicas entre particulares, Pereira
(2006, p. 148) afirma que esta toma em considerao, princi-
palmente, a dimenso funcional dos direitos fundamentais.
Quando se examina os direitos fundamentais a partir de sua
finalidade que , precipuamente, garantir nveis mximos de
autonomia e dignidade aos indivduos - , mostra-se razovel
defender sua aplicao em todas as hipteses onde possa haver
comprometimento dessa esfera de autogoverno. Para esse efei-
to, irrelevante que a reduo do mbito da autonomia decorra
de ato de um poder privado ou de um poder pblico. Se uma
das partes encontra-se em situao de sujeio, seu poder de
autodeterminao resta aniquilado, no havendo como cogitar-
se de aplicao do princpio da liberdade. (PEREIRA, 2006,
p. 148). Acrescenta que, conforme registra Bilbao Ubillos, no
causa surpresa constatar que a frtil teoria da eficcia privada
tenha nascido e se desenvolvido no mbito das relaes traba-
lhistas. (PEREIRA, 2006, p. 149)
A experincia demonstra a pertinncia da observao. O
RIDB, Ano 3 (2014), n 2 | 1203

mbito laboral, em razo de suas particularidades, em especial


a subordinao jurdica do empregado, propcio chamada
horizontalizao dos direitos fundamentais, ou seja, aplicao
desses direitos a relaes entre particulares. Como consequn-
cia imediata da celebrao do contrato de trabalho, surge para o
empregador os poderes de organizao, fiscalizao e discipli-
na do trabalho, que encontram fundamento no art. 2 da Conso-
lidao das Leis do Trabalho, segundo o qual empregador a
empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da
atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pes-
soal de servios. Consequncia do poder diretivo assegurado
ao empregador a sujeio do empregado, que assume depen-
dncia hierrquica perante o empregador. H, portanto, mani-
festa assimetria de poder, circunstncia que pode fomentar a
exacerbao das faculdades prprias dos poderes de direo e
disciplinar enfeixados nas mos do empregador. Indispensvel,
assim, o recurso aos direitos fundamentais justamente para
coarctar eventuais abusos de parte do empregador, o que alcan-
a, inescondivelmente, as atitudes discriminatrias.

4 A DISCRIMINAO NAS RELAES DE TRABALHO

4.1 O PRINCPIO DA IGUALDADE

O judasmo, religio monotesta mais antiga do mundo e


que se originou por volta do sculo XVIII a.C., ofereceu rele-
vante contribuio para a ideia de igualdade perante a lei, in-
tensamente exaltada por ocasio das revolues burguesas dos
sculos XVII e XVIII, ao sustentar que todos os homens tm
direito ao tratamento isonmico, tanto em face das leis religio-
sas quanto diante das leis humanas (BAEZ, 2012, p. 19). O
Cristianismo, que surgiu h mais de 2.000 anos, a partir dos
ensinamentos de Jesus de Nazar, escritos no Novo Testamento
por seus apstolos, destacava, dentre outros princpios, a igual-
1204 | RIDB, Ano 3 (2014), n 2

dade entre os homens (BAEZ, 2012, p. 20). Dentre as vertentes


filosficas, destaca-se a contribuio da civilizao egpcia
(3150 a. C.), que no admitia diferenciao entre pessoas com
base na posio por elas ocupada. O Cdigo de Hamurabi, ins-
titudo pelo Rei da Babilnia, Khammu-rabi (1792-1750 a.C)
estabelecia expressamente a igualdade diante da ordem jurdi-
ca. (BAEZ, 2012, p.22-23)
A Revoluo Industrial do sculo XIX demonstrou a in-
suficincia da igualdade formal perante a lei, que permitia a
explorao dos mais fracos pelos mais fortes economicamente,
gerando e exacerbando as desigualdades sociais (BAEZ, 2012,
p. 44). As reaes a esse estado de coisas, que deram origem ao
socialismo e criao de organizaes de trabalhadores, ense-
jaram o aprimoramento da noo de igualdade e da participa-
o do Estado na execuo de aes visando justia social,
nascendo ento o conceito de igualdade real ou material. (BA-
EZ, 2012, p. 44)
O sentido primrio do princpio da igualdade negativo,
pois estriba-se na proibio de privilgios e de discriminaes,
os primeiros entendidos como situaes de vantagem no fun-
dada e as segundas como situaes de desvantagem. (MI-
RANDA, 2012, p. 280). A igualdade princpio que tem dupla
finalidade: de um lado corporifica garantia individual contra
perseguies e, de outro, impede favoritismos. (MELLO, 1999,
p. 23)
Na Constituio Brasileira, o princpio da igualdade, em
seu sentido jurdico-formal, acha-se insculpido no art. 5, ca-
put3, que abre o captulo dos direitos e deveres individuais e
coletivos. O princpio fortalecido merc da insero de outras
diversas normas acerca da igualdade, a par daquelas que con-
templam regras de igualdade material. Cita-se, a ttulo de
3
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garan-
tindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes: [...]
RIDB, Ano 3 (2014), n 2 | 1205

exemplo, o art. 7, inciso XXX, que probe qualquer distino


de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso
em razo de sexo, idade, cor ou estado civil. A enftica oposi-
o a qualquer fora de discriminao, prevista no inciso IV4,
do art. 3 (que trata dos objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil), representa, aliada a outros dispositivos
de finalidades anlogas, a preocupao com o alcance da igual-
dade material.

4.2 A DISCRIMINAO NAS RELAES DE TRABA-


LHO: O PROBLEMA DA DISCRIMINAO EM RAZO
DA ORIGEM

Consoante se observa da redao conferida ao inciso IV,


do art. 3, da Constituio Federal, vedado preconceito e dis-
criminao com base na origem, raa e cor. Origem representa
o ponto de partida da pessoa. Este pode ser o local de nasci-
mento (naturalidade), a identificao com uma cidade, estado
ou pas de onde a pessoa originria, a procedncia de um
grupo social, de um povo ou etnia. A origem como critrio
diferenciador interdita, portanto, o preconceito, ou a discrimi-
nao, em razo da origem da pessoa, o que alcana o local de
provenincia, a classe social de onde procede, ou sua origem
tnica/racial. (COUTINHO, p.85)
Meyer-Pflug (2009, p. 104-110) afirma que o preconceito
uma opinio equivocada que considerada por determinadas
pessoas como verdadeira. Acrescenta que, para Norberto
Bobbio, os preconceitos podem ser classificados em individu-
ais, que so aqueles relacionados com supersties e crenas, e
sociais, que so aqueles empregados por um determinado gru-
po social em relao a outro, sendo este o mais perigoso, em

4
O inciso IV, do art. 3, da Constituio Federal, tem a seguinte redao: promover
o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao.
1206 | RIDB, Ano 3 (2014), n 2

razo de que pode conduzir a conflitos severos entre grupos


sociais, inclusive ao uso da violncia e at a guerras. Para o
mesmo autor, os preconceitos de grupo so muitos, destacando-
se, no ambiente mundial, o preconceito nacional e o de classe.
A discriminao a principal consequncia do preconceito de
grupo, sendo mais intensa do que a simples diferena, na medi-
da em que usada em sentido depreciativo, alicerando-se em
critrios desarrazoados, em geral ligados ideia de primazia de
um grupo em relao ao outro. Pode alcanar opinies polti-
cas, raa, sexo, religio, etnia, nacionalidade, situaes pesso-
ais e sociais.
O princpio da igualdade aplicvel tanto s relaes
dos cidado frente ao Estado como nas relaes entre particula-
res, com destaque para o mbito laboral, onde predomina a
assimetria de foras entre as partes, em razo do poder de dire-
o inerente ao empregador e do estado de sujeio do traba-
lhador, que decorre da subordinao jurdica, trao caractersti-
co do contrato de emprego.
As prticas discriminatrias em razo da origem e que al-
canam, dentre outros, o estrangeiro, presentes no Brasil e con-
tinuamente denunciadas pela imprensa5 e pelos defensores de
direitos humanos, no constituem novidade. O matemtico
iraniano, conhecido como Alberumi, responsvel por escrever
o primeiro livro geral a respeito da ndia, no incio do sculo
XI, constatou, em seus estudos, a discriminao de que eram
alvo os estrangeiros em distintas naes do mundo, registrando
seus protestos diante da prtica e estimulando atitudes de en-
tendimento recproco e tolerncia. (BAEZ, 2012, p. 33)
Baumann assinala que as cidades se transformaram em
depsitos de problemas causados pela globalizao (2009, p.
32), acrescentando que a onipresena de estrangeiros adiciona
5
Matria publicada em 27.12.2011 pelo peridico Brasil de Fato, sob o ttulo Imi-
grantes criticam discriminao e restrio a direitos no Brasil e disponvel em
<http://www.brasildefato.com.br.> denuncia as dificuldades enfrentadas no Brasil
pelos trabalhadores bolivianos.
RIDB, Ano 3 (2014), n 2 | 1207

considervel dose de inquietao aos desejos e ocupaes de


seus habitantes, sendo fonte inesgotvel de ansiedade e agres-
sividade dissimulada e muitas vezes manifesta. (BAUMANN,
2009, p. 36)
Considera-se estrangeiro quem nasceu fora do territrio
nacional e que no adquiriu, por qualquer das formas previstas
na Constituio Federal, a nacionalidade brasileira. Os estran-
geiros podem ser residentes ou no residentes. Os primeiros,
como regra geral, desfrutam dos mesmos direitos e esto sujei-
tos aos mesmos deveres dos brasileiros. Admitem-se, contudo,
as limitaes expressamente previstas em lei6. No que respeita
ao trabalho, no permitida, segundo se extrai do disposto no
art. 5, caput, e do inciso XIII, do mesmo artigo da Constitui-
o Federal, qualquer discriminao, mesmo que indireta, con-
tra os estrangeiros residentes no pas, ressalvadas as restries
inscritas na prpria Constituio, destacando-se aquela contida
no art. 37, inciso I.7
A discriminao, entretanto, no que respeita origem,
no se limita ao estrangeiro. Alcana tambm, no Brasil, os
trabalhadores nordestinos, que, oriundos de regio menos de-
senvolvida e pobre, enfrentam dificuldade de acesso ao traba-
lho em razo do estigma da desqualificao, da indolncia e da
indisciplina. Coutinho (p. 86) alerta para o contedo discrimi-
natrio dos critrios de seleo de vaga que incluem a boa
aparncia, que evidencia racismo, na medida em que a apa-
rncia da pessoa demonstra sua raa, sua cor e tambm sua
origem.
A dimenso bsica da dignidade humana, consoante
alhures foi dito, significa atributo nsito a todos os indivduos,
que no permite sua coisificao ou restrio de seu estado de
sujeito de direitos. A dimenso cultural da dignidade humana
6
Lei 6.815/80, arts. 95 a 110.
7
Dispe o inciso I, do art. 37: os cargos, empregos e funes pblicas so acess-
veis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como
aos estrangeiros, na forma da lei;
1208 | RIDB, Ano 3 (2014), n 2

diz respeito maneira e s circunstncias em que a dimenso


bsica da dignidade humana colocada em prtica pelos diver-
sos grupos sociais ao longo do tempo (BAEZ, 2011, p. 36-37).
A discriminao do trabalhador, em razo de sua origem, fere
as dimenses bsica e cultural da dignidade humana, na medida
em que limita sua condio de sujeito de direitos e desrespeita
a diversidade, as peculiaridades culturais e sociais. Tambm
revela descaso diante do direito diferena e ao reconhecimen-
to e ignora funo bsica dos direitos fundamentais, supra ana-
lisada, dizente com a no discriminao.

4.3 O DIREITO DIFERENA E AO RECONHECIMEN-


TO: OS DIREITOS HUMANOS COMO INSTRUMENTO
PARA PROMOO DO RESPEITO S DIFERENAS

O confucionismo, sistema filosfico idealizado pelo fil-


sofo chins Kung-Fu-Tzu (Confcio), entre 551 e 478 a.C.,
destacava, dentre outros valores, o direito integridade moral e
fsica, manifestado pela necessidade de respeito e proteo pelo
outro, com vistas harmonia das relaes sociais, fundada na
solidariedade para com o outro. O direito fundamental de pro-
teo diversidade, defendido enfaticamente no sculo XXI,
encontra suas razes primrias no Taosmo, escola filosfica
fundamentada nos textos de Tao Te Ching, da lavra de Lao Tzu
(entre os anos de 460 a. C. e 380 a. C.). Essa doutrina defendia
o respeito s tendncias naturais individuais. Afirmava que os
seres humanos so capazes, naturalmente, de eleger e observar
suas inclinaes interiores e estas permitem conciliao coleti-
va, desde que exista acatamento recproco s diferenas da
resultantes (BAEZ, 2012, p. 19-20).
Miranda (2012, p. 264) ressalta que vem se tornando co-
mum nas sociedades contemporneas, que se distinguem pela
pluralidade, heterogeneidade e, por vezes, pela multiculturali-
dade, a busca de equilbrio entre bem comum e necessidades de
RIDB, Ano 3 (2014), n 2 | 1209

grupo, bem como entre a igualdade e o chamado direito dife-


rena.
Tramontina (2010, p.117-144) examina os direitos hu-
manos e a justia social. Indaga se a ltima uma questo de
distribuio ou de reconhecimento. Aduz que um dos represen-
tantes mais destacados do paradigma da distribuio John
Rawls e do paradigma do reconhecimento Axel Honneth,
acrescentando que o propsito de seu estudo realizar compa-
rativo entre os dois paradigmas e examinar a possibilidade de
sua compatibilizao, consoante a proposta de Fraser. Segundo
este, h reconhecimento quando os padres institucionalizados
de valorao cultural colocam os atores sociais como iguais e
no h reconhecimento quando determinam relaes de subor-
dinao e excluso. As demandas por reconhecimento tm por
finalidade retirar do contexto institucional padres de valora-
o cultural que no permitem a paridade de participao e
troc-los por outros que a promovam. Conclui que a proposta
de Fraser, no obstantes alguns aspectos problemticos, insti-
gante e suscita novas investigaes. (TRAMONTINA, 2010, p.
136)
Hahn (2013) assinala que os estudiosos ps-modernos re-
conhecem que os direitos humanos so construo social e cul-
tural. Por tal razo, esto sujeitos a conceituaes diversas, no
obstante o fundamento repouse em noo supostamente co-
mum de dignidade da pessoa humana como princpio tico-
filosfico. Para avanar no exerccio da nova cidadania cosmo-
polita, necessrio considerar a necessidade de dilogos entre
as culturas, respeitando o pluralismo cultural. A dignidade hu-
mana, fundamento dos direitos humanos, ostenta carter de
reivindicao, de lutas para ocupar um lugar com reconheci-
mento e respeito. Nunca a humanidade viveu momento histri-
co com tantas perplexidades e contradies. Para um segmento,
os grandes avanos da tecnocultura apontam para a realizao
feliz da humanidade, enquanto a tica e antropologia filosfica
1210 | RIDB, Ano 3 (2014), n 2

olham-nos com reservas. Por isso, a indispensabilidade de


compromisso com um referencial crtico dos direitos humanos
em sua dimenso de resistncia, de reconhecimento da alteri-
dade, de emancipao, portanto, de interculturalidade. Ineg-
vel, ainda, o dilema acerca da compreenso dos direitos huma-
nos numa perspectiva universal diante dos desafios das diversi-
dades culturais. No obstante seja prudente a existncia de va-
lores que devam ser considerados universais, no se pode fe-
char os olhos para as diferenas. Impende efetuar reconstruo
acerca do atual paradigma dos direitos humanos. Menciona
que, para Boaventura de Sousa Santos, os direitos humanos
somente encontraro sua efetividade na medida em que no
mais forem considerados universais, mas, sim, interculturais.
Todos so convidados a acolher o outro e com ele entrar em
dilogo.
Lucas (2010, p. 165-170) acentua que a globalizao, que
no fenmeno exclusivo da sociedade contempornea, desa-
fia as formas conhecidas de promover a identidade cultural,
esta havida como o lugar particular do homem no mundo, de-
pendente de conjunto de fatores sociais especficos. Cria singu-
laridade coletiva e esta passa a apresentar necessidades. A
identidade sempre diz respeito cultura e marcada pela dife-
rena, somente percebida quando comparada com outras cultu-
ras. Cultura entendida como as particularidades comporta-
mentais, de costumes, imagens, regras e saberes que unem de-
terminado grupo e o distingue de outros. A cultura, usos e cos-
tumes sociais definem identidades e representam reao pa-
dronizao do mundo global, que uniformiza, mas no univer-
saliza. A ideia de comunidade retomada. A lealdade e o sen-
tido de pertencimento so recuperados.
Para o doutrinador (LUCAS, 2010, p. 176-185), as novas
tecnologias interligam o mundo, reduzem distncias e relativi-
zam a noo de tempo. Particularidades locais e manifestaes
prprias de determinadas culturas so transmitidas ao mundo e
RIDB, Ano 3 (2014), n 2 | 1211

passam a ser avaliadas pelo outro diferente. Como reao


igualizao imposta pelo fenmeno globalizante, levanta-se a
defesa das diferenas. Ao ser conhecida mundialmente, a cultu-
ra de uma certa comunidade provoca estranhamento e determi-
na a delimitao, por outras comunidades, de suas particulari-
dades. A identidade precisa, portanto, da diferena para se for-
mar. A globalizao ensejou intensa convivncia entre as cultu-
ras e, em consequncia, o exame recproco e a percepo das
diferenas. So inegveis as exigncias de igualdade e diferen-
a em todo o mundo, com a consequente luta por reconheci-
mento local e global, o que determina fundamentalismos de
toda ordem. Para minimizar a tenso entre direitos humanos
universais e particularismo cultural, preciso encontrar manei-
ra de administrar as singularidades de cada cultura, afirmadoras
da identidade do grupo, mostrando-se mais adequadas medidas
compensatrias do que igualitrias. preciso, diante da socie-
dade multicultural, promover o dilogo, que conduza os indiv-
duos a engajarem-se em projeto comum de responsabilidades.
Cumpre aos direitos humanos, diante do cenrio de diferenas,
muitas concorrentes, produzir cultura de respeito e de respon-
sabilidades comuns para a humanidade, sem eliminar as carac-
tersticas prprias de cada identidade cultural.
As lies podem ser transpostas para a seara laboral.
Nesta a discriminao encontra terreno frtil, consoante de-
monstra a experincia diria, notadamente em razo da desi-
gualdade ditada pelo estado de subordinao do trabalhador e
pela dificuldade para conviver com as dessemelhanas, nota-
damente no panorama globalizado, em que o crescente deslo-
camento de pessoas e os intercmbios culturais acentuam as
diferenas. Neste cenrio, os direitos humanos, com destaque
para a categoria direitos fundamentais e para a dignidade, tm
potencial para cumprir importante papel, definido na promoo
de cultura de incluso, de proteo e de respeito s diferenas.
1212 | RIDB, Ano 3 (2014), n 2

CONCLUSO

A preocupao com os direitos humanos vem recebendo


dos vrios segmentos formadores do pensamento jurdico naci-
onal e mundial particular ateno, em especial da hermenutica
constitucional e da Filosofia do Direito. O cuidado justificado
pela importncia e pela complexidade do tema. As reflexes
que permeiam o assunto envolvem o prprio significado sem-
ntico das expresses direitos humanos e direitos fundamentais.
Verifica-se significativa diversidade terminolgica, inclusive
na prpria Constituio Federal brasileira.
A doutrina empenha-se em dissecar as mltiplas facetas
da temtica, sem, contudo, encontrar univocidade, ademais
aspirao irrealizvel em razo da realidade cambiante e multi-
forme do mundo contemporneo. No obstante, mostrou-se
possvel identificar ponto de consenso acerca da acepo das
expresses direitos humanos e direitos fundamentais, signifi-
cando os primeiros os direitos vlidos para todos os povos e em
todas as pocas, que os homens possuem por natureza, e cuja
finalidade proteger e realizar a dignidade humana, enquanto a
segunda diz respeito aos direitos humanos inseridos no direito
constitucional positivo de cada Estado.
Controvrsia semelhante quela que alcana o significa-
do das expresses direitos humanos e direitos fundamentais
encontrada no aspecto pertinente fundamentao de tais direi-
tos. Destaca-se a lio de Norberto Bobbio, para quem o pro-
blema principal dos direitos humanos atualmente no se encon-
tra em sua justificao e sim em sua proteo.
No tocante s funes dos direitos fundamentais, dentre
os mltiplos papis apontados pela doutrina, elegeu-se, em
razo de sua objetividade e preciso, a classificao preconiza-
da por J.J. Gomes Canotilho, assim estruturada: (a) funo de
defesa ou de liberdade; (b) funo de prestao social; (c) fun-
o de proteo contra terceiros; (d) funo de discriminao,
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esta de particular interesse ao estudo, em razo de seu objetivo


central, qual seja, examinar o papel dos direitos fundamentais
como instrumento de combate discriminao das relaes de
trabalho.
Fez-se, ao longo da pesquisa, o indispensvel exame dos
direitos fundamentais em paralelo com o princpio da dignida-
de humana, em razo de seu vigoroso entrelaamento. O lti-
mo havido elemento fundante, informador e unificador dos
direitos fundamentais e uma das bases do Estado Democrtico
de Direito, tal como disposto no inciso III, do art. 1, da Consti-
tuio Federal. Trata-se de supraprincpio constitucional que
inspira e orienta todos os demais princpios e normas constitu-
cionais e infraconstitucionais. Constatou-se a dificuldade enfa-
tizada pela doutrina para encontrar definio da dignidade hu-
mana, destacando-se, por seu ineditismo e acuidade, a tese pro-
posta por Narciso Leandro Xavier Baez para melhor entend-
la. O doutrinador separa a dignidade em dois planos de exame,
denominando o primeiro de dimenso bsica, que protege o
indivduo contra toda e qualquer forma de coisificao ou de
reduo de seu status como sujeito de direito, e o segundo de
dimenso cultural, que preserva a diversidade moral, represen-
tada pelas diferentes formal escolhidas pelas diversas socieda-
des para implementar o nvel bsico da dignidade humana.
Relativamente eficcia dos direitos fundamentais, co-
lheu-se que foram concebidos originariamente para proteger o
cidado das ingerncias indevidas do Estado. A evoluo das
relaes sociais e o incremento de suas necessidades exigiram
a chamada vinculao positiva dos poderes pblicos, que signi-
fica o agir do Estado, obrigando-o prestao jurdica e mate-
rial. A progressiva assimilao da fora normativa da Consti-
tuio determinou a compreenso acerca da necessria irradia-
o dos efeitos dos direitos fundamentais tambm nas relaes
privadas, com destaque para a seara laboral. Nesta a assimetria
de foras reclama a chamada horizontalizao dos direitos fun-
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damentais, mostrando-se estes instrumentos relevantes para


coarctar eventuais abusos por parte do empregador, em especi-
al as prticas discriminatrias.
compreenso da temtica central mostrou-se indispen-
svel o exame do princpio da igualdade, insculpido no art. 5,
caput, da Constitucional Federal, e fortalecido merc da inser-
o, no texto constitucional, de outras diversas normas que
contemplam a igualdade formal e material, cujo contedo con-
figura a veemente oposio a todas e quaisquer formas de dis-
criminao.
O inciso IV, do art. 3, da Carta Magna, veda expressa-
mente o preconceito e a discriminao com base na origem,
raa e cor, alcanando a primeira o local e classe social de pro-
venincia e significando as ltimas a origem tnica e racial.
So mltiplas as prticas discriminatrias em razo da
origem na seara laboral, destacando-se as fundadas em ques-
tes raciais, aquelas que atingem o estrangeiro e os trabalhado-
res oriundos de regies menos desenvolvidas e pobres. Tais
condutas ofendem as dimenses bsica e cultural da dignidade
humana do trabalhador, na medida em que limitam sua condi-
o de sujeito de direitos e desrespeitam a diversidade e as pe-
culiaridades culturais e sociais.
Os direitos humanos representam construo social e cul-
tural, estando sujeitos a conceituaes diversas. Seu fundamen-
to, entretanto, repousa em noo comum de dignidade humana
como princpio tico-filosfico. A dignidade humana, como
alicerce que dos direitos humanos, ampara o direito dife-
rena e ao reconhecimento.
Incumbe aos direitos humanos, no cenrio contempor-
neo, marcado pelas diferenas, no raro concorrentes, sedimen-
tar cultura de respeito e de tolerncia. Sua misso agiganta-se
no mbito das relaes trabalhistas. Nestas, as desigualdades
nsitas ao estado de subordinao do trabalhador fomentam a
discriminao. A globalizao enseja o crescente deslocamento
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de trabalhadores e os intercmbios culturais conferem realce s


diferenas. Neste ambiente, os direitos humanos, com destaque
para a categoria direitos fundamentais e para o princpio da
dignidade, mostram-se instrumentos imprescindveis para
promover cultura de incluso, de proteo e de respeito s dife-
renas.

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