Você está na página 1de 43

Ministrio da Justia

Conselho Administrativo de Defesa Econmica

GUIA PARA PROGRAMAS DE COMPLIANCE


Gabinete da Presidncia do Cade
SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Ed. Carlos Taurisano
Cep: 70770-504 Braslia/DF
www.cade.gov.br
Coordenao:
Vinicius Marques de Carvalho

Eduardo Frade Rodrigues

Edio:
Ana Carolina Lopes de Carvalho

Marcela Mattiuzzo

Reviso:
Alexandre Cordeiro Macedo

Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt

Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo

Joo Paulo Resende

Mrcio de Oliveira Jnior

Paulo Burnier da Silveira

Colaboradores Internos:
Diogo Thomson de Andrade

Luiza Kharmandayan

Victor Santos Rufino

Colaboradores Externos:
Cristianne Saccab Zarzur

Marcio C. S. Bueno

Maria Eugnia Novis

Pedro Mariani

Planejamento Grfico:
Assessoria de Comunicao Social
SUMRIO

1. Introduo ...................................................................................................... 6
1.1 O papel do Conselho Administrativo de Defesa Econmica .................................... 7
1.2 Das prticas foco desse Guia ............................................................................... 7
1.2.1 Incentivos observncia da LDC........................................................................... 7

2. Compliance..................................................................................................... 9
2.1 O que compliance ............................................................................................ 9
2.1.1 Integrao de reas diversas em programas de compliance ............................... 9
2.2 Quem pode se beneficiar de compliance ............................................................ 10
2.3 Benefcios do programa de compliance para as organizaes .............................. 11
2.3.1 Preveno de riscos ............................................................................................ 11
2.3.2 Identificao antecipada de problemas ............................................................. 12
2.3.3 Reconhecimento de ilicitudes em outras organizaes ..................................... 12
2.3.4 Benefcio reputacional ........................................................................................ 13
2.3.5 Conscientizao dos funcionrios....................................................................... 13
2.3.6 Reduo de custos e contingncias .................................................................... 13

3. Compliance concorrencial............................................................................. 14
3.1 O que ? .......................................................................................................... 14
3.1.1 Limitaes ........................................................................................................... 14
3.1.2 Programas de fachada ..................................................................................... 15
3.2 Estruturao de Programas Robustos ................................................................. 15
3.2.1 Pontos Comuns ................................................................................................... 15
3.2.1.1 Comprometimento ........................................................................................................ 16

3.2.1.2 Anlise de Riscos .......................................................................................................... 19

3.2.1.3 Mitigao de Risco ....................................................................................................... 21

3.2.1.4 Reviso do Programa .................................................................................................... 28

3.2.2 Especificidades do caso concreto ....................................................................... 29


3.2.2.1 Cartis .......................................................................................................................... 30

3.2.2.2 Cartis em licitao ....................................................................................................... 32

3.2.2.3 Associaes, Sindicatos e Standard Setting Organizations (SSOs)................................. 34

3.2.2.4 Condutas unilaterais e Restries Verticais ................................................................... 36

3.3 Impactos nas penalidades administrativas .......................................................... 39


3.3.1 Lenincia ............................................................................................................. 40
3.3.2 Termos de Compromisso de Cessao ............................................................... 41
3.3.3 Consultas............................................................................................................. 41
3.3.4 Dosimetria da pena............................................................................................. 42

4. Consideraes finais .....................................................................................43


1. Introduo
A Lei 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrncia LDC) instituiu no Brasil a nova
organizao do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC), do qual o Conselho
Administrativo de Defesa Econmica (Cade) parte, tendo seu funcionamento e suas
atribuies ali determinados. Esse diploma foi um marco na consolidao do antitruste
brasileiro, promovendo uma srie de inovaes na legislao como a inaugurao de um
novo desenho institucional, mais eficiente para os fins pretendidos pela autoridade e
reiterando a importncia de seu cumprimento.

Por conta desta renovada preocupao, um tema que tem ganhado espao na agenda
concorrencial o compliance. A expresso compliance vem do ingls, to comply, que
significa exatamente cumprir, estar de acordo com. Cada vez mais os agentes econmicos se
do conta da necessidade de estabelecer prticas que no violem a LDC e demonstrem uma
atitude pr-ativa por parte dos entes privados. Por conta disso, a implementao de programas
de compliance concorrencial tem se multiplicado.

O objetivo desse Guia enderear essa realidade e estabelecer diretrizes no-


vinculantes para as empresas a respeito desses programas, especificamente no mbito da
defesa da concorrncia, no que eles consistem, de que modo podem ser implementados e
quais as vantagens em sua adoo. Esse um guia de definies e sugestes (ou um menu
de opes, na linguagem da International Chamber of Commerce1), as quais podem ser
acatadas ou no tendo por base a realidade de cada organizao.

Nesse sentido, o Cade entende que pequenas e mdias entidades podem implementar
programas de compliance, ainda que eles sejam mais modestos e contem com oramentos
muito reduzidos em face dos programas de grandes companhias.2

1
A International Chamber of Commerce um organismo internacional que produziu um dos guias mais
completos sobre compliance, referncia no assunto em mbito internacional. O material est disponvel em
lngua inglesa em: http://www.iccwbo.org/Advocacy-Codes-and-Rules/Document-centre/2013/ICC-
Antitrust-Compliance-Toolkit/
2
SCCE A Compliance & Ethics Program on a Dollar a Day: How Small Companies Can Have Effective
Programs. O CEO da SCCE, na introduo do guia elaborado pela entidade especificamente para programas
de compliance com oramentos reduzidos diz que Of course you could, if you wanted to spend any amount
of money on compliance and ensure your efforts are expensive. Some have indeed created expensive
compliance programs. However, the idea that any company that wants a compliance program must spend
a lot of money is without merit. The claim that some companies those that are small and medium sized

6
1.1 O papel do Conselho Administrativo de Defesa Econmica
O papel do Cade zelar pela livre concorrncia. Isso ocorre por meio do exerccio de
funes preventiva (anlise de atos de concentrao e processamento de consultas), repressiva
(investigao e punio de infraes ordem econmica) e educativa (disseminao da
importncia da manuteno de um ambiente concorrencial saudvel).

O principal foco desse guia so as prticas sujeitas funo repressiva do Cade. Isso
porque os programas de compliance visam primordialmente impedir que empresas,
organizaes e pessoas fsicas violem a LDC, ou seja, adotem prticas que configurem
infraes ordem econmica, tornando-se sujeitas a severas penalidades aplicveis pelo
Cade. Tais prticas podem ser (i) horizontais, praticadas por agentes que concorrem entre si;
(ii) verticais, praticadas por agentes que atuam em nveis diferentes de uma mesma cadeia de
produo; ou (iii) unilaterais, praticadas por agentes com posio dominante.

1.2 Das prticas foco desse Guia


O principal foco desse guia concerne s condutas anticompetitivas. Isso porque as
recomendaes para a boa prtica na conduo de atos de concentrao (ACs) j foram em
grande parte abordadas no Guia para Anlise de Consumao Prvia de Atos de Concentrao.
Para maiores explicaes sobre o tema sugere-se a leitura do material daquele Guia.

Aqui, as orientaes sero direcionadas para a criao de um programa interno s


organizaes que seja efetivo em evitar prticas que possam vir a ser entendidas como
infraes colusivas ou unilaterais.

1.2.1 Incentivos observncia da LDC


Antes de entrar em maiores detalhes a respeito do que seja o programa de compliance,
quais seus benefcios especficos e sua forma de estruturao, importante ressaltar o motivo
pelo qual os agentes econmicos, sejam eles grandes, mdios ou pequenos, devem se
preocupar em cumprir a LDC. H duas respostas para essa questo, uma primeira relacionada

are too small to implement a compliance program is not accurate. Anyone with any business experience
and who is being honest knows that any business operation can be managed efficiently or inefficiently.
Compliance is no different. You can implement an effective compliance program with a small investment
if you know what you are doing.

7
punibilidade advinda do no cumprimento, e uma segunda que diz respeito aos benefcios
que a observncia da lei traz tanto para a sociedade quanto para as prprias companhias.

Como explicitam os artigos 37 e 38 da LDC, as sanes a que se sujeitam os agentes


privados por tais infraes so bastante graves. Alm disso, empresas podem sofrer processos
na esfera cvel, e as pessoas fsicas, na esfera criminal, por fora da Lei 8.137/1990. Dessa
forma, e por meio da atuao crescente do Cade, que vem multiplicando suas investigaes e
realizando um nmero cada vez maior de julgamentos de processos administrativos, busca-se
minorar os incentivos para que as companhias se engajem em infraes. Dentre as possveis
sanes a serem impostas esto:

Empresa: multa de 0,1% a 20% do valor do faturamento bruto anual no ramo


de atividade empresarial em que ocorreu a infrao;
Administrador (direta ou indiretamente) responsvel pela infrao cometida,
quando comprovada a sua culpa ou dolo: multa de 1% a 20% daquela aplicada
empresa;
Pessoas Fsicas (funcionrios, consultores, contadores etc.) ou Jurdicas (pblico
ou privado/associaes de entidades /pessoas constitudas de fato ou de direito,
ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurdica), que no
exeram atividade empresarial: multa de R$ 50 mil a R$ 2 bilhes;
Reincidncia da prtica:
o Empresa ou pessoa fsica: as multas cominadas sero aplicadas em
dobro.
o Continuidade de atos ou situaes que configurem infrao da ordem
econmica, aps deciso do Tribunal determinando sua cessao: multa
diria fixada em valor de R$ 5 mil podendo ser aumentada em at 50
(cinquenta) vezes, se assim recomendar a situao econmica do
infrator e a gravidade da infrao.
Processo Criminal: as pessoas fsicas envolvidas em condutas anticoncorrenciais
podero ainda ter as suas prticas criminalmente investigadas e punidas, com
pena de recluso de 2 a 5 anos e multa.

No obstante, h benefcios outros em respeitar o direito da concorrncia que no


apenas o de evitar penalidades. O mais elementar deles a garantia de um ambiente

8
concorrencialmente probo. Outro a boa reputao no mercado e a boa aceitao por parte
da opinio pblica, como ser visto em maior detalhe no item 2.3. Visto que a sociedade cada
vez mais toma conscincia da importncia da concorrncia saudvel, e cada vez mais as
notcias sobre prticas anticompetitivas ganham espao na mdia, o incentivo para cooperar
com as autoridades e seguir as leis de forma sistemtica vai alm da mera no sujeio s
sanes aplicveis e estende-se para a garantia da boa imagem.

2. Compliance

2.1 O que compliance


Compliance um conjunto de medidas internas que permite prevenir ou minimizar os
riscos de violao s leis decorrentes de atividade praticada por um agente econmico e de
qualquer um de seus scios ou colaboradores.
Por meio dos programas de compliance, os agentes reforam seu compromisso com
os valores e objetivos ali explicitados, primordialmente com o cumprimento da legislao. Esse
objetivo bastante ambicioso e por isso mesmo ele requer no apenas a elaborao de uma
srie de procedimentos, mas tambm (e principalmente) uma mudana na cultura corporativa.
O programa de compliance ter resultados positivos quando conseguir incutir nos
colaboradores a importncia em fazer a coisa certa.
Uma vez que tais colaboradores podem apresentar diferentes motivaes e graus de
tolerncia a riscos, o programa tem por funo ditar valores e objetivos comuns, garantindo
sua observncia permanente. Programas de compliance podem abranger diversas reas afetas
s atividades dos agentes econmicos, como corrupo, governana, fiscal, ambiental e
concorrncia, dentre outras, de forma independente ou agregada.

2.1.1 Integrao de reas diversas em programas de compliance


Um programa de compliance raramente abarcar a legislao pertinente a apenas um
setor ou enderear apenas um tipo de preocupao. O mais comum que os programas
tratem simultaneamente de diversos aspectos e diplomas normativos. Por isso, cada agente
econmico deve levar em considerao suas prprias particularidades quando da
implementao de um programa de compliance. Nos casos em que as reas de exposio so

9
mltiplas, a maior efetividade ser garantida na medida em que o compliance concorrencial
seja desenvolvido e implementado no isoladamente, mas sim como parte de um programa
mais amplo e abrangente de integridade e tica corporativas.

A estratgia mais ampla deve ser a de incorporar o compliance cultura de negcios da


empresa, de modo que no seja possvel dissociar seu comprometimento com a observncia
das leis de suas normas internas. A partir da, o programa correr menor risco de ser visto
como um entrave para o alcance das metas de performance e passar a ser considerado e
incorporado como parte das regras fundamentais do negcio.

Como exemplo de rea de compliance que no aquela de concorrncia, mas que pode
ser a ela integrada, vale citar o compliance anticorrupo, da Lei 12.846/2013.

Essa integrao importante por dois motivos principais: (i) o estabelecimento pela
empresa de um programa composto por mecanismos e procedimentos internos com objetivo
de detectar e sanar riscos nas diversas reas, inclusive concorrencial, pode ser mais eficiente
do que a criao de uma estrutura prpria voltada apenas para o compliance antitruste e (ii)
se o objetivo ltimo do compliance criar uma cultura de respeito legislao, evidente que
o cumprimento de todas as leis deve ser perseguido, no apenas a observncia de um nico
diploma normativo.

No obstante, apesar de a tica concorrencial fazer parte de um programa mais


amplo de compliance, imprescindvel a adoo de material prprio que leve em considerao
as especificidades da legislao e da poltica de defesa da concorrncia, bem como o aporte
adequado de recursos rea concorrencial, em especial naqueles casos em que a exposio
LDC bastante elevada. Em resumo, o que se deve perseguir a verdadeira integrao, sem
perda das peculiaridades exigidas pelo cumprimento de cada lei.

2.2 Quem pode se beneficiar de compliance


Organizaes de todos os portes podem se beneficiar de um programa de compliance.
No entanto, os riscos principalmente de ordem concorrencial a que uma organizao est
exposta variam de acordo com seu porte, posio de mercado, setor de atividades, objetivos,
etc. Por esta razo, no h um modelo nico de programa de compliance. Cada programa
deve respeitar as peculiaridades de cada indstria e ser revisto constantemente de modo a
contemplar novos riscos que eventualmente possam surgir, como aqueles decorrentes de

10
operaes de fuses e aquisies, da introduo de um novo produto no mercado ou da
entrada em um novo mercado geogrfico com histrico de infraes em defesa da
concorrncia.

Este Guia no tem a pretenso de esgotar o contedo dos programas de compliance


concorrencial, mas apenas de apontar os elementos comuns a programas considerados
robustos e peculiaridades de casos concretos relevantes quando de sua estruturao.

Alm das prprias empresas, a adoo de programas de compliance beneficia


terceiros, entre eles investidores, consumidores e parceiros comerciais, na medida em que
garante que os mercados permaneam competitivos, previne a ocorrncia de infraes e danos
delas decorrentes e evita perda de valor da empresa. Ainda, para as autoridades, a preveno
sempre prefervel represso e representa menor custo sociedade.

Em linhas gerais, a sociedade, a economia e a concorrncia como um todo se


beneficiam de programas de compliance.

2.3 Benefcios do programa de compliance para as organizaes


Uma vez que o foco desse guia a implementao e o reforo de programas de
compliance em organizaes, trataremos em maior detalhe dos benefcios trazidos para elas.

2.3.1 Preveno de riscos


A adoo de programas de compliance
Ainda que riscos concorrenciais
identifica, mitiga e remedia os riscos de
sejam observados com maior
violaes da lei, logo de suas consequncias frequncia em empresas de grande
adversas. No direito concorrencial, alm de porte, pequenas e mdias empresas
tambm podem e devem
multa, a LDC prev diversas outras penas em preocupar-se com o cumprimento
caso de infrao ordem econmica, como da LDC e, por isso, considerar a
implementao de compliance
publicao da deciso condenatria em jornal
concorrencial.
de grande circulao, proibio de contratar com
instituies financeiras oficiais e participar de
licitao por at cinco anos, inscrio do infrator no
Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor, recomendao de licena compulsria de direito

11
de propriedade intelectual de titularidade do infrator, negativa de parcelamento de tributos
federais e cancelamento de incentivos fiscais ou subsdios pblicos, a ciso de sociedade,
transferncia de controle societrio, venda de ativos ou cessao parcial de atividade, e
proibio de exercer o comrcio em nome prprio ou como representante de pessoa jurdica
por at 5 (cinco) anos.
Ao lado dos prejuzos financeiros e s atividades das pessoas jurdicas infratoras, h
tambm o impacto negativo sobre as pessoas fsicas envolvidas, que podem ser impedidas de
exercer funo de direo em outras empresas e responsabilizadas criminalmente.

2.3.2 Identificao antecipada de problemas


A conscientizao promovida pelos programas de compliance acerca das condutas
indesejadas permite a identificao de violaes lei mais rapidamente, favorecendo pronta
resposta pela organizao. Dentre as vantagens da identificao de infraes com agilidade
est a maior possibilidade de firmar acordos com as autoridades, sejam de lenincia ou no,
que podem implicar substancial reduo da pena e, em alguns casos, imunidade na esfera
criminal para pessoas fsicas. Em relao ao efeito especfico da antecipao para fins da
aplicao da LDC, ser abordado no item 3.3.

2.3.3 Reconhecimento de ilicitudes em outras organizaes


A conscientizao promovida pelos programas de compliance permite que os
funcionrios identifiquem sinais de que outras organizaes, como concorrentes, fornecedores,
distribuidores ou clientes, possam estar infringindo a lei. Essa identificao relevante na
medida em que relacionar-se com terceiros que violam a legislao pode ser prejudicial para
um agente econmico quando da anlise das infraes, especialmente a depender de nvel de
envolvimento.

Relacionamento estrito entre companhias sugere maior alinhamento de prticas


comerciais. Nessa toada, muito importante ser capaz de agir no caso de identificao de
condutas ilcitas de terceiros com quem as trocas so intensas, para que no restem dvidas
sobre a boa-f da companhia.

12
2.3.4 Benefcio reputacional
Aes afirmativas de incentivo conformidade com a lei so parte essencial de uma
cultura de tica nos negcios, que resulta em benefcios para a reputao da organizao e
sua atratividade para fins promocionais, de recrutamento e de reteno de colaboradores.
Essas aes tendem a aumentar a satisfao e o comprometimento no trabalho e o senso de
pertencimento e identificao com o grupo. O comprometimento com a observncia das leis
tambm inspira confiana em investidores, parceiros comerciais, clientes e consumidores que
valorizam organizaes que operam de forma tica e que se sentiriam enganados em caso de
infrao.
Violaes lei geram questionamentos sobre a tica e o modelo de negcios da
entidade envolvida. O possvel impacto econmico decorrente do dano reputao
potencializado pela cobertura da mdia pode ser ainda maior do que o resultante da pena
pela infrao, por levar a perdas no s financeiras, mas tambm de oportunidades de
negcios. Organizaes que tm programas de compliance instalados so cada dia mais
atraentes como parceiros de negcios e como boas instituies para se trabalhar.

2.3.5 Conscientizao dos funcionrios


Colaboradores cientes das regras do jogo esto em melhor posio para fazer
negcios sem receio de violar as leis, assim como para procurar assistncia caso identifiquem
possveis questes concorrencialmente sensveis. Temas de ordem concorrencial aparecem
com frequncia em negociaes comerciais; programas de compliance bem elaborados e
devidamente implementados permitem aos colaboradores tomar decises com mais confiana.
O medo de violar as leis notadamente quando envolvido risco de persecuo penal pode
intimidar os colaboradores e eventualmente desestimular a concorrncia mais acirrada e
legtima.

2.3.6 Reduo de custos e contingncias


A adoo de um programa de compliance pode evitar que as empresas incorram em
custos e contingncias com investigaes, multas, publicidade negativa, interrupo das
atividades, inexequibilidade dos contratos ou clusulas ilegais, indenizaes, impedimento de
acesso a recursos pblicos ou de participao em licitaes pblicas, etc.

13
Alm de despesas judiciais e administrativas, investigaes requerem a alocao de
recursos humanos e financeiros que de outra forma seriam empregados na atividade-fim da
empresa. Ademais, adicionalmente ao processo administrativo, as empresas podem ter que
responder civil e criminalmente pela infrao cometida.
Danos sua reputao podem ser sentidos antes mesmo do desfecho do processo,
somente por estarem sob investigao, refletindo-se em perda de clientes, oportunidades de
negcios, investimentos, valor de mercado, etc.

3. Compliance concorrencial
Uma empresa dever se preocupar com a adoo e a renovao de um programa de
compliance concorrencial quando identificar que suas atividades podem ser analisadas sob a
LDC. Abaixo, explicitar-se- o que diferencia o programa de compliance concorrencial de
outros programas.

3.1 O que ?
A diferena principal se d em termos de escopo: um programa de compliance
concorrencial busca, em primeiro lugar, prevenir e reduzir o risco de ocorrncia de violaes
especficas LDC e, em segundo lugar, oferecer mecanismos para que a organizao possa
rapidamente detectar e lidar com eventuais prticas anticoncorrenciais que no tenham sido
evitadas em um primeiro momento.

3.1.1 Limitaes
O mais elementar sobre o funcionamento de um programa de compliance
concorrencial compreender que sua adoo no garante que no ocorram violaes LDC.
Mais que isso, se o programa funcionar de maneira eficiente, simplesmente nenhum efeito
ser percebido, afinal o que se procura que o ambiente concorrencialmente probo seja
promovido e preservado e, assim, as operaes normais da entidade sigam seu curso. Por
outro lado, uma grande vantagem se apresenta caso infraes de fato ocorram: o programa
permite a sua rpida identificao e a tomada de providncias pela organizao.

14
3.1.2 Programas de fachada
Uma preocupao quando se discute compliance consiste na criao de programas
que no constituam programas de fachada (criados apenas para simular um interesse em
comprometimento, tambm conhecidos como sham programs). A mera adoo formal de um
programa no significa que a organizao esteja efetivamente preocupada com o
cumprimento da LDC ou que esse programa seja eficaz.
Entidades podem adotar programas superficiais e/ou sem preocupao alguma com a
manuteno do ambiente competitivo, apenas com a inteno de se valerem deles como
circunstncia atenuante em caso de condenao. Podem tambm adotar programas
extremamente complexos e em teoria bem estruturados, elaborados por especialistas no tema
e que implicam em gastos elevados, mas que no encontram qualquer eco na cultura
corporativa e so sistematicamente ignorados por colaboradores.
Por esses motivos, um conjunto de medidas concretas deve complementar a
implementao de um programa para que ele no seja considerado de fachada. Algumas
orientaes relacionadas estruturao de um programa de compliance concorrencial eficiente
sero apresentadas no item a seguir.

3.2 Estruturao de Programas Robustos


No demais destacar, mais uma vez, que os programas de compliance concorrencial
so sempre e todas as vezes dependentes de caractersticas particulares das organizaes que
iro implement-los. No obstante, tais programas devem buscar a incorporao de
caractersticas gerais e comuns consideradas essenciais para a sua eficincia e sua robustez,
que sero apresentadas de forma sistemtica no item 3.2.1. Os riscos advindos das atividades
especficas de cada companhia, por sua vez, sero abordados no item 3.2.2.

3.2.1 Pontos Comuns


Embora seja possvel estruturar um programa de compliance concorrencial de diversas
maneiras, as caractersticas a seguir explicitadas so comuns a programas considerados
robustos. Vale destacar que ainda que sejam caractersticas comuns, no sentido de que devem
sempre ser de alguma forma incorporadas aos programas, elas no requerem igual

15
implementao, ou seja, possvel abord-las e inclu-las na estruturao do compliance de
mais de uma maneira.

3.2.1.1 Comprometimento

O comprometimento genuno da entidade a base de sustentao de qualquer


programa bem sucedido. Sem seriedade e efetiva inteno de conduzir os negcios de forma
tica, o programa est fadado ao insucesso. Na prtica, tal comprometimento se concretiza
por meio dos seguintes atributos: envolvimento da alta direo, recursos adequados e
autonomia e independncia do gestor do programa.

Envolvimento da alta direo ("Tone from the top")

Por envolvimento da alta direo entende-se a insero do compliance como um valor


fundamental na cultura corporativa, a ser garantido
mediante sua incluso na agenda fixa dos rgos da
Como assegurar
administrao ou da pessoa responsvel por comprometimento?
determinar a orientao geral dos negcios da
Uma alternativa utilizada em
empresa e aprovar suas demonstraes financeiras. certas empresas para que haja
envolvimento da direo no
Ao incluir o tema como uma de suas compliance garantir impacto
do programa na remunerao
prioridades estratgicas, a alta administrao, na de funcionrios da empresa,
prtica, garante a prpria existncia do programa na inclusive de diretores.
Essa alternativa pode se
medida em que: (i) transmite sua relevncia para mostrar vivel especialmente
nos casos de alta
todos os colaboradores; (ii) assegura sua incluso no descentralizao e dificuldade
oramento, oportunidade em que quaisquer de controle unificado de toda a
estrutura comercial.
recursos adicionais necessrios ao programa Outro incentivo bastante forte
costuma ser a mdia. Ressaltar
devero ser discutidos; (iii) monitora sua evoluo,
casos de danos reputao da
mediante atualizao peridica por parte do(s) diretoria no caso de
penalizaes implica em maior
responsvel(is) pela gesto do programa; (iv) atribui engajamento.
metas, objetivos e itens de controle do programa de
compliance concorrencial, que devem ser observados na prtica.

16
Esse envolvimento da alta administrao tambm deve se verificar no dia-a-dia das
atividades. essencial, para que o compliance seja de fato parte da cultura corporativa, que
os funcionrios no sejam cobrados por resultados acima de tudo e que no exista incentivo
ou tolerncia a prticas que, no obstante ilcitas, trazem resultados positivos para a
organizao no curto prazo. Tal direcionamento advm necessariamente das posies
superiores, por isso sua essencialidade no estabelecimento dos programas.

Em casos de empresas multinacionais, nas quais a descentralizao acentuada e um


nmero elevado de pessoas ocupa cargos de administrao (gerenciamento de reas
especficas, direo nacional, regional, mundial, etc.), estabelecer um tom nico e coerente
que garanta respeito s regras do compliance um desafio ainda maior. Por conta disso,
comum que essas companhias adotem Cdigos de Conduta, que pretendem exatamente
oferecer parmetros gerais de atuao dos colaboradores em todo o mundo. Caso essa seja a
opo, importante que o Cdigo trate de alguma forma dos temas de compliance, mesmo
que diretrizes mais especficas sobre a LDC e os riscos concorrenciais sejam reservados para
um momento posterior.

Recursos Adequados

Os recursos destinados a um programa Estratgias de monitoramento


de compliance concorrencial devem sempre para grandes empresas
ter como parmetro (i) as particularidades da Uma das possveis estratgias de
organizao (porte, mercado de atuao, monitoramento do programa de
compliance a de pesquisas de campo
etc.) e (ii) o que ele proporciona como custo peridicas, por um agente externo, com
vistas a entender a percepo dos
evitado de uma investigao e potencial colaboradores que atuam diretamente
condenao advinda de violao de normas com pblico comprador ou com
terceiras empresas que adquirem os
concorrenciais. Uma vez implementado de bens e servios. O objetivo de tais
pesquisas seria verificar o cumprimento
maneira adequada, o programa passa a das principais regras de compliance
representar uma defesa contra multas concorrencial pela fora de vendas.

substancialmente maiores do que seu custo


de implementao e manuteno, sem mencionar os prejuzos reputacionais correspondentes.
Em matria de particularidades, deve-se ressaltar que um programa ter tanto menos
credibilidade quanto mais destoante for sua relao entre recursos e riscos.

17
Diante desse cenrio, recomendvel que as entidades que pretendem construir ou
reforar seu programa de compliance concorrencial tenham em considerao:
(a) a suficincia do oramento destinado para a
estruturao e a manuteno do programa; Recursos adequados no se
(b) a relao entre o nmero de colaboradores
confundem com recursos
elevados. Eles devem ser
total ou parcialmente dedicados ao
suficientes.
compliance, o porte da organizao e os
riscos concorrencias a ela associados;
(c) a alocao dos colaboradores envolvidos no compliance de forma que eles possam
atuar de forma independente, causando impacto nas decises estratgicas; e
(d) se h investimentos razoveis para a contratao e formao dos colaboradores
responsveis pelo programa.

preciso destacar que recursos adequados no se confundem com recursos elevados.


Como o compliance depende da estrutura de cada organizao, nada impede que uma
determinada companhia adote um programa sem contar com um dispndio elevadssimo para
sua consecuo at porque entendimento em sentido contrrio significaria que apenas
grandes grupos empresariais devem discutir e aplicar programas dessa natureza, o que
certamente no o caso. O que deve sempre ser observado a suficincia dos recursos
destinados ao programa.

Autonomia e Independncia

Para liderar as atividades de compliance, fundamental nomear uma pessoa ou equipe


de pessoas que detenha competncia e ocupe posio compatvel com suas responsabilidades.
Alm de um conhecimento aprofundado dos aspectos tcnicos ligados defesa da
concorrncia, o lder do compliance concorrencial deve possuir a capacidade de influenciar as
decises da organizao, o que somente se mostra possvel se esse profissional ocupar uma
posio de relevncia na sua estrutura.

O Cade reconhece que cada entidade possui suas peculiaridades e, em razo disso,
entende que cabe exclusivamente a cada uma delasdefinir a posio do compliance
concorrencial em seu organograma. Independentemente disso, responsabilidade da
organizao atribuir ao lder do compliance autonomia e independncia suficientes para que,

18
de maneira fundamentada, ele possa adotar medidas contrrias convico at mesmo da
alta direo.

Nesse sentido, tem se mostrado bastante adequada a prtica adotada por algumas
empresas de estabelecer uma rotina de eventos e reunies entre a liderana do compliance e
a Administrao (entenda-se Administrao como o Conselho de Administrao e/ou Diretoria
de grandes companhias, os comits especficos por ele designados, por exemplo, o Comit de
Auditoria ou o Comit de Compliance, ou o diretor da companhia) para discutir e deliberar
temas de relevncia para a mitigao de riscos concorrenciais.

No caso de grandes empresas, pode se mostrar prudente dedicar toda uma diviso da
companhia ao compliance, montando uma equipe para lidar com o tema. Caso a empresa atue
em diversos pases ou em diversos setores da economia simultaneamente, pode ainda ser
interessante designar responsveis regionais ou setoriais pela observncia do programa. J se
a empresa de pequeno porte, esse tipo de iniciativa costuma fazer menos sentido. Uma vez
mais, o essencial que aquele que coordenar o programa e monitorar sua implementao
tenha suficiente independncia para que suas decises atinjam a alta diretoria da companhia
e efetivamente sejam levadas em considerao quando da tomada de deciso nos nveis
hierrquicos superiores.

3.2.1.2 Anlise de Riscos

Programas bem estruturados so normalmente precedidos e acompanhados da


realizao de uma anlise aprofundada dos riscos aos quais a entidade est exposta em suas
atividades. Entre outros fatores, tais riscos costumam variar de acordo com o tamanho do
negcio da organizao, os setores em que ela atua, sua posio nos mercados de atuao, a
capilaridade de suas atividades, a quantidade de colaboradores empregados e o grau de
instruo desses colaboradores.3 Por exemplo, uma empresa que detm participao de
mercado de 60% e atua em ambiente de rivalidade extrema com seus concorrentes est menos
sujeita a riscos de prticas colusivas do que empresas que atuam em mercados de produtos
homogneos, tm estrutura de custos semelhantes e interagem de maneira frequente com
concorrentes. No caso das primeiras, os maiores riscos relacionam-se a prticas unilaterais e

3
Commitee of Sponsoring Organisations of the Treadway Comission http://www.coso.org/IC.htm.

19
verticais. No caso das ltimas, deve-se atentar para os riscos relativos a comportamentos
colusivos e troca de informaes sensveis com competidores.

Em razo disso, mostra-se extremamente importante que a entidade empreenda uma


anlise individualizada dos riscos atrelados s suas atividades, classificando os nveis de risco
a que est exposta em diversas reas e priorizando as atividades de compliance sobre aquelas
que apresentam maior risco associado.

Mas, afinal, o que uma anlise de riscos? Segundo a ICC, analisar riscos implica em
tomar os j citados fatores externos a que uma organizao est exposta e conjug-los com
dois outros aspectos: a probabilidade de que os eventos a que se est sujeito verifiquem-se
na prtica e o impacto que tais eventos teriam caso viessem a ser observados.4 A metodologia
especfica a ser utilizada para tal empreendimento no nica. Um padro de anlise
extremamente reconhecido o estabelcido pelo Comit COSO do Reino Unido, criado em
1992, outra referncia recorrente o Guia de Anlise de Riscos do Pacto Global da Organizao
das Naes Unidas. O mais importante que, independentemente do mtodo adotado, os
critrios estejam claros.5

Quando evidente que os riscos so muito


elevados e a entidade conta com uma organizao
Como inserir o compliance no dia-a-dia
interna bastante capilarizada, uma opo que a da empresa?
anlise seja feita com o apoio de especialistas Em grandes empresas, referncias
poltica de compliance concorrencial
externos, os quais podem contribuir no apenas
pela alta direo em todos os eventos
com conhecimentos tcnicos e experincia prtica que renam funcionrios, bem como
veiculao, por meio de Cadeia interna
na rea de defesa da concorrncia, mas tambm
de TV, de vdeos sobre o programa
com uma viso distanciada do cotidiano e das gravados pelo CEO e por Vice-
presses internas da companhia. Presidentes. Em empresas de menor
porte, reforo sistemtico da
Recomenda-se, ainda, que a anlise de riscos importncia do programa para o
sucesso dos empreendimentos.
no se baseie apenas na percepo da rea de
compliance ou em documentos escritos. Ao
contrrio, os responsveis pelo programa devem

4
ICC Toolkit, pp. 17-18.
5
Novamente, lembrando que o nus da prova de que um programa eficiente recai sobre a prpria empresa,
interessante que a metodologia utilizada para o clculo do risco seja explcita, o que tanto facilita o
trabalho caso investigaes antitruste venham a ocorrer e o compliance seja analisado, quanto demonstra
para as autoridades a boa-f da empresa, que no buscou estabelecer mecanismos pouco claros de anlise.

20
investigar a fundo a forma pela qual as atividades da organizao so conduzidas na prtica.
Para isso, preciso conhecer em detalhes o funcionamento da entidade, a fim de corretamente
avaliar suas reas de maior e menor exposio. Algumas sugestes nesse sentido so: (i)
entrevistas com funcionrios de diversas reas e nveis hierrquicos, (ii) visitas s unidades de
negcio da empresa e ao mercado, (iii) abertura constante reviso das estratgias adotadas
e dos riscos j identificados, (iv) canal de comunicao aberto com os colaboradores mais
expostos aos riscos concorrenciais, etc.

Por meio da anlise de riscos, os recursos do programa de compliance devero ser


alocados de forma a privilegiar as reas e os temas identificados como de maior risco.

3.2.1.3 Mitigao de Risco

Uma vez identificadas as reas potencialmente problemticas nos casos concretos, as


iniciativas listadas a seguir so alternativas para mitigao dos riscos associados a condutas
anticoncorrenciais.

Treinamentos e Comunicao Interna

Os treinamentos oferecidos aos


colaboradores so uma forma bastante adequada Participao de colaboradores
de nveis hierrquicos
para se transmitir cada um dos objetivos e regras elevados em treinamentos
com colaboradores de menor
do programa. tambm por meio deles que os nvel um modo tanto de
colaboradores se sensibilizam e compreendem demonstrar o
comprometimento da diretoria
corretamente a importncia do compliance e tm a com o programa quanto de
reforar a importncia dos
oportunidade de esclarecer dvidas especficas
prprios treinamentos.
sobre os procedimentos, o que geralmente
contribui para seu engajamento nas atividades.

O treinamento mais efetivo geralmente adota diferentes enfoques de contedo, a


depender da posio hierrquica e do nvel de exposio a riscos concorrenciais dos
colaboradores treinados, e ocorre de forma peridica. Isso ocorre porque, de formal geral,
colaboradores que interagem com concorrentes ou alocados nas reas de vendas e marketing
esto mais sujeitos a risco do que aqueles alocados nas demais reas de uma empresa.

21
Sobre o tipo de treinamento oferecido, os dois mtodos mais comuns so o presencial
e o eletrnico. Os dois mecanismos so relevantes: o presencial, na medida em que fornece
uma oportunidade para contato cara a cara com o lder do compliance e costuma permitir
maior liberdade e flexibilidade para que os colaboradores apresentem suas dvidas e
questionamentos; o eletrnico, para reforar as mensagens j transmitidas pessoalmente e
alcanar maior nmero de pessoas a um custo substancialmente. Em ambos os casos,
recomenda-se que os treinamentos sejam conduzidos por profissionais com experincia no
assunto. Sugere-se tambm que os colaboradores treinados sejam submetidos a uma breve
avaliao de reteno dos principais conceitos
transmitidos, para assegurar a efetividade mnima do

Reforo da formao dos mecanismo.


profissionais envolvidos na
implementao do Como decidir entre um ou outro tipo de
programa de compliance treinamento? Em regra, contar to somente com
concorrencial, com estgios
profissionais e cursos de treinamentos eletrnicos no aconselhvel. Esse tipo
ps-graduao e extenso de mecanismo costuma ser selecionado por grandes
na rea, tanto no Brasil
quanto no exterior. empresas, que tm dificuldades em reunir seus
colaboradores em um s espao, a um s tempo, para
explicaes sobre o programa de compliance. Como
dito, o meio eletrnico de fato muito eficiente nesse
sentido. No entanto, desejvel que o colaborador tenha a possibilidade de interagir com os
profissionais responsveis pelo compliance de maneira mais direta, a fim de adquirir confiana
no programa e nas pessoas com ele envolvidas, no s para que venha a efetivamente
denunciar prticas anticoncorrenciais, mas tambm para que saiba que no ser punido por
isso, pelo contrrio, que essa a conduta que dele se espera.

Essa situao especialmente crtica no caso de novos colaboradores, ou colaboradores


que nunca tiveram contato com o compliance concorrencial. A tendncia que eles tenham
mais dvidas, mais questionamentos e maior insegurana na hora de agir. O contato pessoal
pode se mostrar mais eficiente em transmitir essa segurana aos colaboradores, por isso a
sugesto pelo treinamento presencial. No entanto, tendo em vista que os mecanismos digitais
tm evoludo muito nos ltimos tempos, possvel que as preocupaes relacionadas
interao entre colaborador e equipe de compliance possam ser endereadas tambm por um

22
treinamento eletrnico. Novamente,
cumpre ressaltar, o importante garantir
Um mecanismo bastante reconhecido e usual a
efetividade, no importa o mecanismo criao de uma hotline (ou equivalente), que
adotado. permita a qualquer colaborador contato direto e
annimo com o responsvel pelo compliance.
Adicionalmente ao treinamento
Essas hotlines trazem dois tipos de benefcio: (i)
propriamente dito, importante investir em primeiro lugar, por garantirem anonimidade,
em recorrente retransmisso das regras de elas conferem segurana aos colaboradores, que

compliance concorrencial por meio das consequentemente passam a participar mais


ativamente do programa, porque entram em
diversas formas de comunicao entre a
contato no com seus superiores hierrquicos para
organizao e seus colaboradores, para
apontar eventuais desvios de conduta, mas com
que de fato passem a fazer parte da uma equipe ou um colaborador destacado para
cultura corporativa. Algumas dessas essa funo especfica, (ii) em segundo lugar, cria-

formas so palestras, vdeos, guias de se um incentivo grande para cumprimento das


regras por parte de todos os membros da
bolso, folhetos, e-mails e websites
companhia, pois qualquer pessoa torna-se um
internos, apps, que sempre que possvel
potencial delator de ilicitudes.
devem contar com o envolvimento da
liderana da empresa. Sem prejuzo
dessas iniciativas, mostra-se tambm
adequada a incluso dos principais conceitos do programa de compliance concorrencial no
Cdigo de Conduta, quando esse cdigo existir, bem como nas comunicaes internas
relacionadas a esse documento. Dessa maneira, a empresa transmite a todos os colaboradores
a mensagem de que eventual envolvimento em prticas que infrinjam a legislao
concorrencial ser tambm considerado uma violao do referido Cdigo, o que resultar na
aplicao das penalidades disciplinares nele previstas.

A estratgia de elaborao de qualquer material escrito, seja ele um Cdigo de Conduta,


um guia ou ainda orientaes voltadas especificamente ao compliance, precisa levar em conta
a estrutura da organizao a que este material se destina. Cartilhas, cdigos, guias e
orientaes que adotam objetivos irreais, descrevem as situaes de forma idealizada ou
demasiado distante do que se apresenta no dia-a-dia da entidade costumam no surtir efeitos
ou, em certos casos, at mesmo surtir efeitos negativos, pois os colaboradores passam a
questionar a validade de um programa que no compreende a realidade por eles vivida.

23
Igualmente relevante o tratamento dado ao compliance em termos procedimentais.
importante no s que os colaboradores possam recorrer equipe implementadora no caso
de dvidas, mas que a equipe tenha acesso a todos os colaboradores na medida de sua
necessidade, para orient-los adequadamente. A comunicao deve ser de mo-dupla e para
que isso ocorra sem maiores imprevistos ou dificuldades, o ideal que existam procedimentos
conhecidos pelos colaboradores para interveno, ainda que tais procedimentos sejam
bastante simples.

Monitoramento do Programa
Como garantir efetividade no
O sucesso de um programa de compliance monitoramento?

depende igualmente da capacidade de a No caso de grandes empresas


que sofrem com altos riscos
organizao monitorar sua efetiva
concorrenciais, uma opo a
implementao. Em geral, pode-se dividir as contratao peridica de
especialistas externos para a
atividades de monitoramento em duas categorias: elaborao de parecer global
(i) a anlise do funcionamento adequado dos sobre os riscos concorrenciais
relacionados s atividades da
processos e controles desenvolvidos; e (ii) a empresa, realizado a partir de
documentos internos e
verificao da efetividade prtica desses processos externos, dados de mercado e
e controles. entrevistas com funcionrios
das reas de vendas e
Na primeira categoria enquadra-se o marketing.

monitoramento de comportamentos individuais, a


fim de verificar se os processos de controle esto sendo efetivamente seguidos. Aqui pode-se
medir, por exemplo, se o percentual de colaboradores que se pretendia treinar foi realmente
atingido; se os fluxos de aprovao de prticas e programas de mercado esto sendo seguidos
na prtica; se apenas colaboradores treinados nas regras de compliance concorrencial tm
representado a entidade; ou se as regras e controles estabelecidos no programa esto em
linha com as melhores prticas adotadas por outras organizaes.

Um modo de reforar esse monitoramento a certificao de que os colaboradores


foram submetidos ao programa de compliance. Consiste na garantia, por parte destes
colaboradores, de que eles participaram do treinamento, esto cientes das regras e
comprometem-se a segui-las no futuro. Essa garantia costuma ser fornecida na forma escrita,
por uma declarao por parte do colaborador em questo.

24
Na segunda categoria, de maior
Canal de Denncias
complexidade, encontram-se as formas de
monitoramento da efetividade e da eficincia Empresas que se relacionam de
forma constante e intensa em
do prprio programa. Nesse sentido, as vendas podem adotar uma
alternativas so muitas. A empresa pode se estratgia de monitoramento por
seus parceiros comerciais,
utilizar dos servios de auditoria interna para
instruindo-os a respeito do
verificar, por exemplo, se o conjunto de compliance, explicitando quais as
colaboradores treinados realmente regras adotadas pela companhia em
suas atividades e abrindo um canal
compreendeu os conceitos que lhes foram de denncias no caso de verificao
apresentados e tem aplicado tais conceitos em de infraes.

determinadas situaes selecionadas. A


depender do oramento disponvel para o
compliance, possvel, de maneira ainda mais especfica, contratar pesquisas peridicas de
mercado junto a empresas especializadas a fim de identificar, por meio de entrevistas com
terceiros (consultores, fornecedores, distribuidores ou pontos de venda), se seus funcionrios
tm agido de acordo com as regras de compliance aplicveis s suas atividades.

Papel importante no monitoramento do compliance concorrencial deve ainda ser


atribudo aos canais de relacionamento entre a organizao e seus colaboradores, bem como
entre a organizao e terceiros que com ela possuem algum tipo de interao. Nesse ponto,
mostra-se indispensvel disponibilizar e comunicar a existncia de um canal direto para o
esclarecimento de dvidas com a rea de compliance. Esse canal pode ser um sistema bastante
complexo certas entidades optam por aplicativos para smartphones ou simplesmente um
colaborador do programa disponvel para prestar os devidos esclarecimentos ele pode tanto
responder s dvidas presencialmente quanto por telefone ou e-mail.

Adicionalmente, aconselha-se que um canal de reclamaes e denncias internas e de


terceiros seja estruturado a fim de possibilitar a identificao preliminar de riscos
concorrenciais, sempre garantindo o anonimato daqueles que o procuram e a
confidencialidade das informaes prestadas.

O tratamento das informaes recebidas, sejam elas meros questionamentos ou


denncias de infraes s regras do compliance, deve ser gil e consistente. Em primeiro lugar,
extremamente importante que a anonimidade seja uma constante. Especial ateno deve

25
ser conferida caso a opo seja por manter documentao da informao prestada pelos
colaboradores. Em segundo lugar, as informaes disponibilizadas pela entidade devem ser
extremamente claras: no aconselhvel que elas sejam apresentadas em uma s lngua se a
empresa atua em diversos pases, nem que o uso do sistema de denncias seja muito
complexo, exija longos treinamentos, etc. O responsvel pelo atendimento das chamadas
precisa estar preparado para receb-las e saber como proceder caso esteja diante de uma
denncia grave e potencialmente problemtica. ainda desejvel que, a fim de reforar a
mo-dupla nas comunicaes e incrementar a confiana dos colaboradores, este colaborador
que se reporta ao canal tenha como acompanhar (evidentemente de forma annima) seu
pedido.

Em terceiro e ltimo lugar, extremamente relevante que a organizao tenha condies


de processar todas as denncias feitas e de fornecer respostas s preocupaes dos
colaboradores (ainda que essa resposta seja negativa, no sentido de ter-se constatado que
no houve nenhuma infrao concorrencial, ou que a soluo seja o encaminhamento da
preocupao levantada a uma outra rea, j que no incomum que o compliance receba
informaes que no dizem respeito a suas atividades). Para isso, importante estabelecer
um procedimento bem delineado e transparente para conduo das investigaes internas.

Denncias no endereadas tm dois efeitos principais, um deles a perda de confiana


por parte dos colaboradores, que culmina em desuso do canal, o outro o potencial efeito
negativo para a organizao, no caso de investigao pela autoridade antitruste. Ora, se o
canal de denncia existe, os colaboradores reportam-se organizao e ela no atende a esses
chamados, pode-se entender haver certo descaso com o tratamento da matria concorrencial.
Por esse motivo, retorna-se questo dos recursos: eles devem ser suficientes para os fins que
se pretende atingir. Implementar um canal de denncias to complexo e abrangente que
impea a anlise do que lhe apresentado pode mostrar-se mais negativo que positivo.

Documentao

Cada uma das iniciativas relacionadas ao compliance concorrencial deve ser


devidamente documentada pela organizao. A adequada documentao dessas atividades
fortalece a evoluo contnua do programa, baseada no aprimoramento dos compromissos
anteriormente assumidos e compartilhados entre as diversas reas. Isso garante, de maneira

26
ainda mais importante, a perenidade das regras acordadas independentemente de alteraes
no grupo de pessoas envolvidas em sua implementao.

Ademais, a correta documentao das atividades de compliance concorrencial poder


ser de grande valia caso a entidade seja chamada a prestar informaes a respeito de suas
condutas perante a autoridade concorrencial. A ttulo de exemplo, caso a organizao
mantenha os devidos registros de que orientaes slidas e especficas foram prestadas a
determinado colaborador a respeito da proibio da coordenao de preos com concorrentes,
poder-se-ia concluir, a depender das evidncias coletadas, que eventual envolvimento daquele
colaborador em uma conduta de coordenao de preos representaria um desvio individual
de conduta distanciado da poltica corporativa, com o consequente reconhecimento de boa-f
que deve implicar diminuio da gravidade do ilcito e reduo da penalidade a ser imposta.

Punies internas

Parte do monitoramento do programa consiste na aplicao de punies queles que


venham a descumprir as regras do compliance concorrencial. Independentemente das
investigaes que possam vir a ser conduzidas por autoridades antitrustes, contar com um
mecanismo interno de penalidades um passo importante para fortalecer o programa perante
os colaboradores e transmitir uma posio
consolidada de cultura corporativa que
Comit de Compliance
incorpora o respeito legislao.
Uma sugesto para a insero do
As penalidades devem ser aplicveis a compliance com garantia de autonomia
todos, independentemente de posio e monitoramento efetivos reforar a

hierrquica. tambm importante que elas estrutura de compliance concorrencial

sejam claramente estabelecidas, de por meio da criao de um Comit


vinculado ao Conselho de
conhecimento geral de toda a organizao e
Administrao, contando com
que estejam de acordo com a legislao no
especialistas externos em economia e
apenas concorrencial, mas trabalhista. Para
direito da concorrncia, com atribuies
isso, a tomada de decises sobre quem,
de monitorar o desenvolvimento do
quando e como punir precisa passar por um programa.
processo de reflexo. Recomenda-se que a
palavra final no seja delegada para uma s

27
pessoa melhor que um grupo faa a anlise ou ento que exista algum modo de reviso
da deciso individual.

Propriamente sobre quais as penalidades a serem atribudas, o ideal que a entidade


leve em considerao o nvel de envolvimento do colaborador, a gravidade da prtica, sua
participao anterior em treinamentos de compliance, sua cooperao com os procedimentos
investigatrios e tambm sua boa-f. Dessa forma, ela pode estipular fatores que mitigam ou
que agravam a punio.

Outra anlise cuidadosa a ser feita diz respeito ao momento de divulgao das
informaes colhidas, tanto internamente (para o investigado e para os demais
colaboradores), quanto externamente. Uma vez que violaes concorrenciais podem implicar
na possibilidade de assinatura de acordos de lenincia e TCCs, preciso no divulgar
precocemente os dados, em um momento em que a organizao sabe que houve violao,
mas no tem provas suficientes para sustentar essa acusao, mas tambm no adequado
postergar demais o procedimento, pois (i) outros podem entrar em contato com a autoridade,
e assim assegurar o primeiro lugar na fila, e (ii) a demora excessiva indica autoridade que
na verdade nunca houve inteno de divulgar as informaes, o que extremamente danoso
para a credibilidade do programa de compliance.

3.2.1.4 Reviso do Programa

Outra importante caracterstica est relacionada reviso e adaptao do programa


de compliance ao longo do tempo. Visto que o compliance deve se preocupar com os riscos
concorrenciais de uma dada entidade e que tais riscos sofrem constantes alteraes por conta
da dinamicidade do mercado, o programa precisa de atualizaes peridicas.

As condies de concorrncia podem mudar, por exemplo, a partir da entrada ou da


sada de concorrentes no mercado, de uma aquisio relevante, do incio de uma nova
atividade empresarial, ou mesmo da eliminao de barreiras entrada que antes
representavam um importante aspecto da anlise concorrencial. Em razo disso, o Cade
acredita que no existe uma periodicidade ideal para a reviso das regras, embora recomende
o estabelecimento de uma agenda recorrente para avaliar a necessidade de adaptao das
mesmas, de acordo com as caractersticas dos casos particulares.

28
relevante que a alta direo das organizaes tome conhecimento das necessidades
de alterao do programa ao longo do tempo. Como dito, o envolvimento dos colaboradores
em nvel hierrquico superior muito importante para garantir o sucesso do programa,
portanto, igualmente importante que eles estejam a par daquilo que o responsvel pelo
compliance tenha identificado como objeto de alterao. Esse tipo de informao pode ser
transmitido de vrias formas, a depender das condies da empresa. Caso o oramento para
o compliance seja elevado o que costuma ocorrer em grandes empresas uma opo seria
um relatrio peridico das atividades. Se o aporte oramentrio no for suficiente, nada
impede que os relatrios sejam mais simples e sucintos, mas fornecidos numa periodicidade
maior, em reunies com a direo.

Ainda que a anlise conclua que mudanas no so estritamente necessrias no


presente, recomendvel que as empresas, em especial aquelas expostas a altos riscos
concorrenciais, tenham projetos de aperfeioamento constante do programa de compliance.
Recorrente contato com as normatizaes e guias expedidos por autoridades nacionais e
internacionais, com os colaboradores que mais se expem a riscos e com consultores externos
so exemplos de atitudes que tendem a produzir efeitos positivos e auxiliar na elaborao de
novos parmetros para o futuro.

3.2.2 Especificidades do caso concreto


Para alm das caractersticas comuns que devem ser observadas na estruturao de
programas de compliance eficientes, preciso ter em conta as especificidades dos casos
concretos, ou seja, os riscos particulares a serem endereados pelas organizaes de acordo
com o ambiente em que atuam. Tais riscos podem ser das mais diversas naturezas, sendo que
buscar-se- aqui ressaltar algumas das situaes que, ainda que no exaustivas, so
particularmente relevantes para o direito concorrencial, e como os programas de compliance
podem ser estruturados de modo a responder a esses riscos particulares.

O objetivo, em todos os subitens, ser sempre o de (i) ressaltar as caractersticas daquela


situao particular que contribuem para o maior risco de infraes e (ii) sugerir parmetros
para estruturao um programa de compliance caso a entidade se encontre em um desses
mercados sensveis.

29
3.2.2.1 Cartis

Os cartis so as condutas mais conhecidas, mais punidas e mais discutidas no direito


concorrencial. Eles so os principais alvos dos programas de lenincia, responsveis por boa
parte das investigaes das autoridades antitruste ao redor do mundo e tambm no Brasil 6.
Naturalmente, empresas que atuam em mercados nos quais o risco de cartelizao elevado
devem ter especial cuidado com esse tipo de prtica.

A conduta de cartel est prevista especialmente no art. 36, 3, incisos I e II, LDC e
consiste na unio de concorrentes de forma a manipular o mercado para (i) aumentar preos
ou impedir sua alterao, (ii) restringir a quantidade de produtos no mercado limitar a oferta,
(iii) promover diviso de mercado e (iv) coordenar a atuao em processos licitatrios.

O cartel comumente, mas nem sempre, aparece em um mercado oligopolizado, aquele


controlado por um pequeno grupo de empresas. Isso ocorre porque essa conduta implica em
altos custos de manuteno. preciso fiscalizar o cumprimento dos termos do acordo,
coordenar as atividades entre os agentes e, mais que isso, criar incentivos suficientes para que
nenhuma das empresas envolvidas decida delatar o cartel s autoridades, o que tanto mais
simples quanto menor for o grupo envolvido nas atividades. Esses custos sero tanto menores
quanto menor for o nmero de agentes envolvido, pois as dificuldades de fiscalizao e de
coordenao sero reduzidas.

As barreiras entrada de novos concorrentes tambm so determinantes. Afinal, ainda


que o mercado seja oligopolizado, se um novo agente tiver facilidade em dele participar, ser
muito mais difcil para o cartel manter sua posio de controle. A homogeneidade dos bens
ou produtos comercializados tambm facilita a cartelizao. Quando temos um mercado em
que cada produtor confere caractersticas distintivas relevantes quilo que fornece ao
consumidor, a substutibilidade diminui. Consequentemente, mais difcil promover uma
diviso eficiente do mercado consumidor.

6
Para maiores detalhes sobre o programa de lenincia, consultar a cartilha da extinta Secretaria de Defesa
Econmica (SDE) em http://www.cade.gov.br/upload/Cartilha%20Leniencia%20SDE_CADE.pdf e o
Guia para Programas de Lenincia em http://www.cade.gov.br/upload/Guia%20-
%20Programa%20de%20Leni%C3%AAncia%20Antitruste%20do%20Cade%20-
%20Vers%C3%A3o%20Preliminar.pdf.

30
De maneira geral, todas as caractersticas de mercado que contribuem para diminuir os
custos de monitoramento dentro do grupo cartelizado indicam maior facilidade para sua
formao, ainda que cartis j tenham sido identificados em mercados que no obedeciam a
essas particularidades e em que, teoricamente, os custos de monitoramente eram muito
elevados.

Um ponto que merece destaque quando da discusso sobre cartis e programas de


compliance o acentuado enfoque que essas prticas precisam receber nos treinamentos de
colaboradores, uma vez que as condutas conhecidas como hardcore aqueles cartis
considerados institucionalizados, com interao recorrente e duradora entre as partes e em
que a ilicitude patente, pois no h que se falar em possveis eficincias que viriam a mitigar
efeitos anticompetitivos so de menor questionamento por parte das autoridades e de fcil
assimilao por parte dos colaboradores da empresa, o que nem sempre ocorre com outras
prticas que requerem anlises econmicas e jurdicas mais complexas e controversas,
conforme se ver abaixo.

A propenso das autoridades condenao, portanto, mais elevada, porque alm do


prprio critrio legal que determina a ilicitude, a configurao de boa-f que demonstre no
caso concreto que a conduta foi um lapso na trajetria da companhia, mas no faz parte de
sua cultura empresarial, bastante difcil.

O que fazer nesses casos? Como trabalhar com programas que enderecem os problemas
advindos dos riscos da cartelizao? Em primeiro lugar, o envolvimento da diretoria no
programa de compliance extremamente relevante para que cartis sejam evitados, pois a
dificuldade em iniciar e dar continuidade a uma infrao desse tipo que no conte com apoio
(ou ao menos omisso) por parte da diretoria enorme, j que quem costuma tomar as
decises necessrias para garantir coluso so precisamente os diretores.

Em segundo lugar, como cartis costumam apresentar-se em mercados oligopolizados,


em que o nmero de concorrentes reduzido, no incomum que as empresas tenham
interao constante. A recomendao do Cade, no entanto, para que os contatos entre
concorrentes sejam sempre evitados e realizem-se apenas em situaes excepcionais. Nesse
sentido, fundamental que o treinamento dos funcionrios que de alguma forma se
relacionam com concorrentes seja bastante reforado e que eles tenham conhecimento
detalhado sobre quais informaes podem ser compartilhadas e quais no podem.

31
De forma exemplificativa, algumas prticas que devem ser evitadas so:

Nunca compartilhar com concorrentes informaes prprias confidenciais,


concorrencialmente sensveis ou relacionadas s estratgias da empresa;
No discutir, negociar, fazer acordo com concorrentes sobre preos ou diviso
de mercados e/ou estabelecimento de limites de atuao no que se refere a
territrios, produtos e/ou clientes;
Caso a conversa telefnica da qual participe com concorrentes caminhe para
temas relacionados a informaes concorrencialmente sensveis, recusar-se a
tratar do tema e, caso o interlocutor insista no assunto, desligar o telefone.
Proceder da mesma forma ainda que esteja presente na conversa (conferncia
telefnica conference call) apenas como ouvinte, avisando a todos do
desligamento. Solicitar para sempre deixar registrado em ata o motivo da sada;
Caso a reunio da qual participe com concorrentes caminhe para temas
relacionados a informaes concorrencialmente sensveis, recusar-se a tratar do
tema e, caso o interlocutor insista no assunto, sair do recinto e fazer constar a
recusa e o registro de sada na Ata de Reunio (se houver). Proceder da mesma
forma ainda que esteja presente na conversa apenas como ouvinte;
Faa-se acompanhar de advogado da empresa em reunies com concorrentes
que se faam estritamente necessrias. O advogado servir no apenas para
esclarecimentos de dvidas quanto a temas possveis de serem abordados,
como tambm para fiscalizar e atestar a regularidade dos temas tratados;
Reportar imediatamente ao Departamento Jurdico qualquer conversa imprpria
de iniciativa de um concorrente ou a divulgao por ele, por qualquer meio, de
informaes concorrencialmente sensveis, para conhecimento e eventuais
providncias pelo Jurdico da organizao.

3.2.2.2 Cartis em licitao

Os cartis em licitao so uma espcie dos cartis em geral, e merecem destaque por
constiturem um tipo de conduta com algumas caractersticas particulares, decorrentes do
regime jurdico licitatrio. Sero aqui destacadas essas caractersticas, ressaltando que tudo
quanto dito a respeito de cartis no item anterior mantm-se vlido tambm neste caso. O

32
que se pretende responder (a) quais os aspectos das licitaes que contribuem para a
formao de cartis e (b) o que possvel fazer, por meio dos programas de compliance, para
minimizar os riscos de sua formao7.

Um primeiro ponto a ser mencionado a publicidade de todo procedimento de licitao.


A existncia de um edital divulgado ao pblico faz com que as condies de concorrncia
sejam previamente determinadas. Alm disso, por conta da prpria conduo do
procedimento, pblica tambm a identidade dos concorrentes, portanto, sabe-se de antemo
quem comumente participa dos processos, o que facilita bastante as tentativas de coluso.

O segundo ponto de destaque a recorrncia dos agentes em procedimentos


licitatrios. Dependendo do mercado de que se trata, o nmero de empresas qualificadas para
participar das licitaes relativamente pequeno (em alguns casos, de fato muito reduzido,
limitando-se a duas ou trs companhias). Por conta disso, tanto a interao dessas empresas
constante, o que facilita a coluso, quanto o conhecimento que cada uma possui sobre o
modo de atuao das demais elevado, o que torna o paralelismo decorrente da experincia
plausvel.

Em terceiro lugar, vale retomar a homogeneidade de bens e servios, caracterstica que


facilita a coordenao em qualquer cartel e aqui levada ao extremo por conta da prpria
lgica da licitao. O que a Administrao busca com o edital um bem ou servio especfico,
portanto, evidente que h substutibilidade quase plena entre o que ofertado pelos vrios
agentes.

Dados esses aspectos adicionais aos j observados nos casos dos cartis em geral, os
procedimentos licitatrios representam um foco de atuao das autoridades concorrenciais
e tambm de outras autoridades, visto que, dependendo do tipo de coordenao empreendida
pelas empresas para formao de um cartel em licitao, no incidiro apenas a LDC e a Lei
8.137/1990, que trata dos crimes contra a ordem econmica, mas outros diplomas legislativos.
A ttulo de exemplo, podemos citar a Lei 8.666/1993, que, em seu artigo 93 determina que o
impedimento, a perturbao ou a fraude em qualquer ato da licitao implica em pena de seis
meses a dois anos de deteno, cumulada com multa, e a Lei 12.846/2013, que no art. 5, IV,

7
A cartilha da extinta SDE tambm fornece informaes sobre licitaes e compras pblicas no direito
concorrencial, pode ser encontrada em:
http://www.comprasnet.gov.br/banner/seguro/cartilha_licitacao.pdf

33
estipula fraudes licitao como atos lesivos Administrao Pblica e, portanto, passveis
de penalizao.

As empresas podem evitar a exposio a esse tipo de conduta ao adotarem treinamentos


especficos para as pessoas que participam de maneira mais prxima do processo licitatrio,
seja sob a forma de preenchimento das propostas a serem submetidas para a Administrao,
seja em relao presena em reunies de tomada das propostas, e tambm com o
monitoramento bastante acentuado e detalhado dos procedimentos, a fim de fornecer
informaes de forma precisa, se necessrio, sobre como aquele processo foi conduzido.

3.2.2.3 Associaes, Sindicatos e Standard Setting Organizations (SSOs)8

As associaes, dentre elas os sindicatos, regidas pelo Cdigo Civil, so entidades que
desempenham um papel essencial na sociedade. por meio delas que setores e grupos de
interesse podem se organizar de forma a levar Administrao seus pleitos, dar publicidade
a suas ideias e discutir com outros interessados problemas comuns, buscando solues para
eles.

No obstante, exatamente porque a interao entre os agentes cresce substancialmente


nesse contexto, com ela crescem tambm as oportunidades de coluso. Por esse motivo,
preciso tomar muito cuidado com o que discutido em reunies associativas, para se evitar
que temas concorrencialmente sensveis sejam divulgados a concorrentes. SSOs, por sua vez,
so associaes que tm por objetivo o estabelecimento de padres de qualidade ou mesmo
de tecnologias, alm da emisso de certificaes a empresas que seguem tais padres. Na
medida em que criam segurana e colaboram com a transparncia dos requisitos a serem
observados em bens e servios, essas associaes trazem benefcios ao consumidor e tambm
concorrncia elas diminuem as barreiras entrada de novos agentes, por exemplo mas
isso no quer dizer que no possam vir a representar riscos concorrenciais. A imposio de
padres excessivamente restritivos ou cuja implementao exija do agente um investimento
inicial desproporcional pode tanto afastar potenciais novos entrantes quanto dificultar as
inovaes no mercado.

8
A extinta SDE elaborou cartilha que trata especificamente de associaes e sindicatos.
http://abpa-br.com.br/files/cartilha_sindicatos.pdf

34
Sendo assim, as recomendaes para as organizaes membro de associaes,
sindicatos e SSOs so as seguintes:

Nunca associar-se a entidades cujo prprio objeto a coordenao entre


concorrentes;
Analisar com a devida cautela quais sero os colaboradores que participaro
diretamente de reunies, evitando, quando possvel, que eles sejam diretores
comerciais, gerentes de vendas, e outros funcionrios diretamente envolvidos
com a estratgia comercial da organizao;
Conferir instruo especial aos colaboradores participantes sobre o que pode e
o que no pode ser discutido com concorrentes;
Sempre e todas as vezes solicitar reconhecimento em ata de tudo quanto ocorrer
nos encontros, sendo especialmente importante que, uma vez que a empresa
acredite que o tpico de discusso apresenta risco concorrencial, ela se retire da
reunio e tenha esse fato registrado;
Fazer exame prvio da pauta das reunies, recusando-se de antemo a
participar daquelas em que o objetivo do prprio encontro seja discutir temas
concorrencialmente sensveis;
Ao comparecer em reunies nas quais os concorrentes estejam presentes, no
se engajar em atividades legalmente proibidas mesmo se elas forem
oficialmente aprovadas pelo grupo que estiver promovendo a reunio ou por
outras pessoas que j estiverem delas participando;
Ao tomar conhecimento de qualquer atividade proibida no mbito da
associao/sindicato, contatar imediatamente a equipe de compliance;
Sempre revisar e aprovar o contedo a ser divulgado pela associao/sindicato.

Algumas recomendaes para associaes, sindicatos e SSOs, por outro lado, so as que
seguem:

Ser transparentes quanto pauta das reunies, enviando-as com antecipao


aos membros;
Disseminar a informao coletada de seus membros de forma agregada para
no permitir, sob qualquer modo, a identificao dos dados individuais das
empresas;

35
Instaurar ou contratar auditoria para acompanhar as coletas de dados ( Black
Box);
Requisitar preferencialmente dados histricos e, na medida do possvel,
disponibilizar aquilo quanto coletado no somente para os seus membros, mas
tambm ao pblico, ainda que apenas por meio de pagamento, a fim de
eliminar qualquer desconfiana sobre suas prticas;
No divulgar preos atuais e futuros, custos, nveis de produo, estoques,
planos de marketing, planos de crescimento, poltica de descontos de seus
associados, entre outras informaes concorrencialmente sensveis de seus
membros;
Receber e solicitar informaes concorrencialmente sensveis individualizadas
dos associados somente de forma sigilosa, para pessoas neutras, que no
estejam ligadas a empresas concorrentes, e jamais compartilh-las com os
demais associados;
Evitar a elaborao e divulgao de tabelas, ainda que sugestivas, de preos e
condies comerciais em que produtos e servios sero prestados;
Utilizar sempre critrios no discriminatrios para admisso de novos membros.

igualmente recomendvel que prticas recorrentemente punidas pela autoridade


sejam evitadas. Um exemplo premente no caso de associaes so as j mencionadas tabelas
de preo, consideradas anticompetitivas pelo Cade em uma srie de processos administrativos.

3.2.2.4 Condutas unilaterais e Restries Verticais

Condutas unilaterais e restries verticais apresentam desafio s autoridades


concorrenciais porque so extremamente variadas, nem sempre de fcil deteco e geralmente
comportam discusso quanto a seus efeitos a organizao que as pratica costuma
argumentar que a prtica traz benefcios para a concorrncia, ainda que eventualmente
tambm apresente riscos. At por isso, o compliance to importante nesses casos.

Essas condutas sero tanto mais preocupantes quanto maior for o poder de mercado
detido por quem que as pratica. Isso porque evidente que uma empresa que tem mais poder
tem tambm mais condies de influenciar unilateralmente o mercado num sentido ou noutro,
ou praticar concentraes verticais de maior efeito. Essa, portanto, uma anlise relevante a

36
ser feita para fins de compliance: o agente deve se questionar se ocupa uma posio
dominante e precisa ter conscincia de que, caso a resposta seja positiva, ser dele exigido
um nvel mais elevado de cuidado na implementao de suas condutas.

A prtica por si s de condutas unilaterais no considerada um ilcito. Em regra, ser


considerada anticoncorrencial uma vez associada ao efeito potencial de excluso de
competidores e sem que possam ser identificados benefcios para o consumidor. nesse
sentido que o Cade, em linha com as principais autoridades de concorrncia em todo o mundo,
tem buscado aplicar a chamada regra da razo em suas anlises de condutas unilaterais. O
mesmo vale para as restries verticais, as quais podem apresentar efeitos positivos
decorrentes, por exemplo, da reduo de custos de transao, mas que, dependendo do
mercado e da posio ocupada pelos agentes envolvidos, podem representar risco
concorrencial.

Para fins de estruturao de programas eficientes de compliance, importante que as


entidades criem estruturas que, em primeiro lugar, garantam que os programas ou prticas de
mercado sejam validados pela rea responsvel antes de serem implementados. Tal validao
pode ocorrer de diversas maneiras e destacar-se-o a seguir alguns aspectos da anlise que
podem ser relevantes:

1. Deteno de posio dominante. Como dito acima, em primeiro lugar, a empresa deve
averiguar se possui posio dominante no mercado no qual pretende implementar
uma dada prtica comercial. A deteno de participao de mercado expressiva o
indcio mais importante, embora no suficiente, das anlises unilaterais e restries
verticais. Outros aspectos importantes que podem ser levados em conta so:
a) a capacidade de concorrentes atenderem a clientes / consumidores objeto da
poltica comercial por meio de bem e servios substitutos; em regra, quanto
menos concorrentes tiverem tal capacidade, maior o poder de mercado da
empresa;
b) a participao de mercado dos outros agentes econmicos, ou seja, o grau de
concentrao do mercado como um todo;
c) o nvel de verticalizao do mercado como um todo e do agente econmico
em particular;

37
d) a capacidade de novas empresas entrarem no mercado (inclusive via
importaes ou transporte de outras regies), ou de as empresas j presentes
expandirem sua produo/oferta; em regra, quanto mais difcil for a entrada
no mercado ou a expanso da oferta, maior o poder de mercado da empresa;
e) rivalidade remanescente no mercado, ou seja, se os outros agentes de
mercado so rivais aguerridos, a ponto de conseguirem limitar um eventual
aumento de preos da empresa, o seu poder de mercado provavelmente
menor.

2. Possveis efeitos de excluso de concorrentes. prudente tambm levar em


considerao as caractersticas da poltica comercial em questo para averiguar seus
eventuais efeitos exclusionrios, especialmente pelo fechamento do mercado para
concorrentes com aumento excessivo de custo dos rivais. No objetivo desse Guia
estabelecer critrios objetivos de anlise, mas to somente ressaltar que as polticas
comerciais de empresas com posio dominante so tanto menos preocupantes
quanto:
a. Menor for sua durao;
b. Menor for o percentual de vendas do mercado afetadas;
c. Mais simples for a replicao de tal poltica por concorrentes igualmente
eficientes;
d. Menor for o potencial efeito anticompetitivo.

3. Possveis justificativas econmicas. A anlise de tais condutas e restries tambm


pode levar em considerao seus benefcios econmicos, em termos de maior
eficincia produtiva (i.e. menores custos de produo), proteo de investimentos
necessrios para viabilizar novos produtos e servios, dentre outros aspectos. Neste
ponto, a empresa pode analisar, em especial, se h justificativas econmicas para a
poltica em questo. Via de regra, uma prtica tanto mais justificvel quanto:
a. Mais necessrio e proporcional for seu aspecto restritivo (exclusividade,
fidelizao, venda em conjunto, etc.) para se obter os benefcios econmicos
almejados, especialmente no que se refere proteo de investimentos que
viabilizem tais benefcios;

38
b. Maiores forem os benefcios dos consumidores finais, especialmente em
termos de menores preos, melhores produtos/servios e maior inovao.

O ltimo dos critrios acima indicados revela-se extremamente importante na medida


em que as normas antitruste no visam proteger um ou outro competidor em especfico, mas
sim o processo concorrencial, de forma que a disputa entre os agentes econmicos beneficie
o consumidor. Nesse sentido, a maioria dos precedentes do Cade sobre restries verticais e
condutas unilaterais consideram haver uma infrao concorrencial se forem comprovados
prejuzos diretos ou indiretos ao consumidor, em termos de preos mais elevados, menor
qualidade, e menos inovao.

Diante da complexidade dos fatores envolvidos na avaliao deste tipo de prtica,


recomenda-se que programas de compliance adotem algum tipo de avaliao prvia de
programas verticais e unilaterais a serem levados ao mercado. Ainda que, em eventual
investigao, a anlise da conduta pela autoridade antitruste possa divergir daquela
empreendida pela empresa, importante que esta possa demonstrar que seu programa de
compliance submete cada prtica a um processo prvio de aprovao, com base em anlise
econmica e jurdica fundamentada.

3.3 Impactos nas penalidades administrativas


Ainda que iniciativas de implementao de programas de compliance sejam cada vez
mais entendidas como prticas de boa governana corporativa, por constiturem instrumento
importante para difundir a cultura de respeito LDC na comunidade empresarial e promover
o bem-estar do consumidor, a mera existncia de um programa de compliance no suficiente
para afastar a possibilidade de imposio pelo Cade das penalidades administrativas, que
incluem, como visto, multas potencialmente vultuosas.

Espera-se, na verdade, que a adoo de um programa srio e robusto impea que a


organizao e seus colaboradores se envolvam em prticas comerciais que configurem
infraes ordem econmica. Ou seja, um programa que funciona de modo ideal mantm o
status quo, quando a empresa j possui uma cultura corporativa de cumprimento da
legislao, ou altera sua configurao para que essa cultura seja promovida. No obstante, a
adoo dos programas pode ter impactos bastante positivos para organizaes e

39
colaboradores investigados pelo Cade, seja por condutas coletivas ou unilaterais, ainda
quando tais empresas no consigam evitar por completo a promoo de prticas ilcitas.

Isso ocorre porque, como a experincia nos mostra, a adoo de programas de


compliance atua positivamente ao favorecer a identificao de potenciais problemas e a rpida
busca por solues. Nesse sentido, so quatro os possveis principais efeitos do compliance
para as organizaes, a saber: a adeso ao programa de lenincia, a celebrao de termos de
compromisso de cessao, a submisso de consultas ao Tribunal e a dosimetria das
penalidades aplicadas.

3.3.1 Lenincia
A adoo de um programa de compliance uma ferramenta bastante importante para
a identificao de uma possvel infrao concorrencial e a tomada das decises necessrias
para defender os interesses da entidade e seus colaboradores.

A primeira dessas providncias a possibilidade de adeso ao Programa de Lenincia,


que permite a organizaes e pessoas fsicas participantes de cartel ou de outra prtica
anticoncorrencial coletiva denunciar a prtica ao Cade e cooperar com as investigaes,
recebendo em troca imunidade nas esferas administrativa e criminal ou reduo de um a dois
teros das penalidades administrativas aplicveis.

Para obter tal benefcio, preciso que a organizao ou pessoa fsica seja a primeira a
se apresentar ao Cade para reportar a infrao e confessar sua participao. Ou seja, a rapidez
com que se identifica o problema existente e se contata o Cade essencial para garantir a
possibilidade de imunidade total ou parcial.

Essa rapidez diretamente afetada pelo compliance. Programas bem estruturados so


capazes, ainda que no consigam evitar a conduta, de identificar prontamente distores e
tomar conhecimento dos ilcitos, o que possibilita que a entidade administre a situao de
modo gil, recorrendo ao Cade para celebrao de um acordo de lenincia e assim evitando
uma srie de penalidades. O programa de compliance no garante que a lenincia ser
assinada, mas ele pode aumentar substancialmente as chances de a entidade poder contar
com essa ferramenta.

40
3.3.2 Termos de Compromisso de Cessao
Caso a empresa ou pessoa fsica contate o Cade para reportar uma infrao e no possa
aderir ao Programa de Lenincia por no ser a primeira da fila, ela tem ainda a alternativa
de negociar um Termo de Compromisso de Cessao (TCC).

O TCC uma ferramenta que, diferentemente do Acordo de Lenincia, pode tambm ser
usada em caso de prtica anticoncorrencial unilateral. Sua celebrao com a Superintendncia-
Geral do Cade na fase inicial das investigaes assegura reduo da multa esperada para os
investigados que propuserem TCC, reduo esta que respeita a ordem de chegada e os termos
da Resoluo n 5/2013. Nesse sentido, a existncia do compliance ou o compromisso com
sua adoo/atualizao pode ter influncia na alquota aplicada.

Novamente, a rapidez na identificao da infrao e tomada de deciso, favorecida


como visto pela adoo de um programa de compliance, essencial para garantir os melhores
benefcios financeiros sob um TCC. O compliance de forma alguma garante que um Termo
venha a ser assinado, mas, assim como no caso do Acordo de Lenincia, pode aumentar
substancialmente as chances de que isso ocorra.

3.3.3 Consultas
O art. 9, 4, da LDC autoriza o Tribunal do Cade a responder a consultas sobre a
interpretao da legislao concorrencial, inclusive no que tange legalidade de prticas
comerciais j iniciadas ou ainda em fase de concepo e planejamento.

A conscientizao criada pela adoo de um programa de compliance tende a facilitar


iniciativas como a apresentao destas consultas. Assim como identificar uma conduta ilcita
colusiva consumada colabora para a possvel entrada no Programa de Lenincia, identificar
condutas que geram dvida quanto licitude colabora para a apresentao de uma consulta
autoridade. Isso positivo na medida em que a resposta consulta pelo Tribunal, caso se
entenda pela legalidade da prtica, ser vinculante pelo prazo mximo de cinco anos e
impedir a aplicao retroativa de uma nova interpretao para a imposio de qualquer
penalidade parte que formulou a consulta. Caso se entenda pela impossibilidade de levar
adiante a conduta, a empresa tambm beneficiada, j que ter a oportunidade de no

41
pratic-la, economizando recursos que seriam despendidos tanto na sua execuo, como em
eventuais investigaes posteriores que questionariam a legalidade dos atos.

Ou seja, os efeitos so bastante significativos e podem gerar muitos benefcios para as


empresas consulentes, especialmente em matria de segurana quanto conduo de suas
atividades.

3.3.4 Dosimetria da pena


Apesar de, como visto, um programa de compliance no ser suficiente para afastar a
possibilidade de imposio de penalidades pelo Cade, em algumas situaes ele pode
impactar favoravelmente a determinao dessas penalidades, afastando, por exemplo, certas
proibies ou at mesmo reduzindo o valor da multa aplicvel. Isso porque, ao aplicar as
penalidades previstas na LDC, o Tribunal do Cade deve levar em considerao, segundo o art.
45, fatores como a boa-f do infrator; o grau de leso livre concorrncia, economia
nacional, aos consumidores ou a terceiros; os efeitos econmicos negativos produzidos no
mercado; e a reincidncia.

A adoo de um programa de compliance robusto, com medidas de controle de danos,


que atenda aos requisitos expostos na seo III.2 acima, pode ser considerada evidncia da
boa-f da organizao infratora e da reduo dos efeitos econmicos negativos da prtica
ilcita no mercado. Por conta disso, possvel que o Tribunal enquadre o programa de
compliance como (i) uma evidncia de boa-f e o configure como uma atenuante no clculo
da multa, reduzindo-a, ou como (ii) um critrio a ser considerado quando do clculo da
contribuio pecuniria, em eventual TCC a ser assinado pela organizao, que poderia levar
o percentual de desconto ao mximo permitido. Ademais, programas com essas caractersticas
tendem a reduzir o risco de reincidncia que faz com que a multa aplicvel seja dobrada
pelo Cade.

Cumpre salientar que nus exclusivo do investigado demonstrar que possui um


programa de compliance robusto, sob o qual prticas anticompetitivas so claramente
contrrias s polticas da organizao e s orientaes dos seus administradores.

42
4. Consideraes finais
J que a ideia dos programas de compliance concorrencial que as entidades ajam
sempre em conformidade com a LDC, o acesso ao maior nmero possvel de informaes a
respeito da aplicao da lei salutar.

Dessa forma, recomenda-se, como complemento a este material, a leitura dos demais
Guias publicados pelo Cade, disponveis na plataforma da autarquia, bem como o
acompanhamento constante das decises da autoridade e das evolues dos debates nas
esferas nacional e internacional.

43